COMENTARIOS AL

NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

LEGALES EDICIONES
 J ames R eátegui S ánchez

COMENTARIOS AL
NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL
Volumen 1

LEGALES LEGALES
INSTITUTO EDICIONES
C o m e n t a r io s a l N u e v o C ó d ig o P r o c e s a l
Pe n a l - Vo l u m e n 1
© JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

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Primera edición: 2018

Tiraje: 1000 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú: N° 2018-03875
Registro ISBN: 978-612-4321-51-1
ISBN Obra Completa: 978-612-4321-50-4
Registro de Proyecto Editorial N° 31501011700820

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 índice General

Presentación................................................................................................... 3
Cuestiones introductorias............................................................................. 5

TÍTU LO PRELIM IN AR
Art. I Justicia penal........................ 37
Art.il Presunción de inocencia.............................................................. 75
Art. III Interdicción de la persecución penal múltiple............................ 90
Art. IV Titular de la acción penal............................................................ 139
Art. V Competencia judicial.................................................................. 141
Art. VI Legalidad de las medidas limitativas de derechos...................... 149
Art. Vil Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal..................... 152
Art. VIII Legitimidad de la prueba............................................................. 153
Art. IX Derecho de Defensa....... .......................................................... 155
Art. X Prevalencia de las normas de este Título.................................... 165

LIBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
SECCIÓN I
LA ACCIÓN PENAL
Art. 1 Acción penal.................................................................. 166
Art. 2 Principio de oportunidad............................................................ 167
Art. 3 Comunicación al Juez de la continuación de la investigación .... 177
Art. 4 Cuestión previa........................................................................... 177
Art. 5 Cuestión prejudicial.................................................................... 178
Art. 6 Excepciones ........................... 179
Art. 7 Oportunidad de los medios de defensa..................................... 184
Art. 8 Trámite de los medios de defensa......................................... 185
Art. 9 Recurso de Apelación................................................................. 186
Art. 10 Indicios de delitos en proceso extra-penal................................. 186
SECCIÓN II
LA ACCIÓN CIVIL
Art. 11 Ejercicio y contenido................................................................... 214
Art. 12 Ejercicio alternativo y accesoriedad........................................... 215

VII
 Índice G eneral

Art. 13 Desistimiento............................................................................... 215

Art. 14 Transacción ................................................................................. 216
Art. 15 Nulidad de transferencias............................................................ 216

SECCIÓN III
LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

TÍTULO I
LA JURISDICCIÓN
Art. 16 Potestad jurisdiccional................................................................. 218
Art. 17 Improrrogabilidad de la jurisdicción penal ................................ 218
Art. 18 Límites de la jurisdicción penal ordinaria.................................... 219

TÍTULO II
LA COMPETENCIA
Art. 19 Determinación de la competencia............................................. 219
Art. 20 Efectos de las cuestiones de competencia................................. 220
CAPÍTULO I
LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO
Art. 21 Competencia territorial.............................................................. 221
Art. 22 Delitos cometidos en un medio de transporte........................... 222
Art. 23 Delito cometido en el extranjero ............................................... 223
Art. 24 Delitos graves y de trascendencia nacional ............................... 223
Art. 25 Valor de los actos procesales ya realizados................................ 224
CAPÍTULO II
LA COMPETECIA OBJETIVA Y FUNCIONAL
Art. 26 Competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema................... 224
Art. 27 Competencia de la Sala Penal de las Cortes Superiores............. 225
Art. 28 Competencia material y funcional de los Juzgados Penales ...... 226
Art. 29 Competencia de los Juzgados de la Investigación Preparatoria.. 227
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Art. 30 Competencia de los Juzgados de Paz Letrados....... .................... 229

CAPÍTULO III
LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN
Art. 31 Conexión procesal........................................................................ 230
Art. 32 Competencia por conexión ......................................................... 230
TÍTULO III
CONCURSO PROCESAL DE DELITOS
Art. 33 Trámite........................................................................................ 231

VIII
 Ínidice G eneral

TÍTULO IV
CUESTIONES DE COMPETENCIA

CAPÍTULO I
LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
Art. 34 Declinatoria de competencia...................................................... 231
Art. 35 Oportunidad para la petición de declinatoria.............................. 232
Art. 36 Remisión del proceso.......................................................... ...... 232
Art. 37 Recurso de apelación................................................................... 232
Art. 38 Valor de los actos procesales.................................. 232
CAPÍTULO II
LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA
Art. 39 Procedencia ............ 233
Art. 40 Trámite......................................................... 236
Art. 41 Resolución................................................................................... 236
CAPÍTULO III
LA CONTIENDA DE COMPETENCIA
Art. 42 Contienda de competencia porrequerimiento .......................... 251
Art. 43 Contienda de competencia por inhibición................. 253
Art. 44 Consulta del Juez...................................................................... 253
Art. 45 Inhibición del Juez........................................................................ 254
CAPÍTULO IV
LA ACUMULACIÓN
Art. 46 Acumulación de procesos independientes................................ 255
Art. 47 Acumulación obligatoria y facultativa........................................ 256
Art. 48 Acumulación de oficio o a pedido de parte.............................. 256
Art. 49 Acumulación para el juzgamiento............................................... 256
Art. 50 Improcedencia de la acumulación............................................. 257
Art. 51 Separación de procesos acumulados e imputaciones conexas .. 257
Art. 52 Resolución y diligencias urgentes............................................... 257
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CAPÍTULO V
LA INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN
Art. 53 Inhibición ............................................... 258
Art. 54 Requisitos de la recusación......................................................... 261
Art. 55 Reemplazo del inhibido o recusado.......................................... 262
Art. 56 Trámite cuando el Juez no conviene en la recusación................ 263
Art. 57 Trámites especiales............................................. ................... ..¿ 263
Art. 58 Inhibición y recusación de secretarios y auxiliares jurisdiccionales. 263
Art. 59 Actuaciones impostergables...................................................... 264

IX
 Índice General

SECCIÓN IV
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

TÍTULO I
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL

CAPÍTULO I
EL MINISTERIO PÚBLICO
Art. 60 Funciones..................................................................................... 264
Art. 61 Atribuciones y obligaciones........................................................ 265
Art. 62 Exclusión del Fiscal....................................................................... 267
Art. 63 Actividad y distribución de funciones........................ 267
Art. 64 Disposiciones y requerimientos................................................... 268
Art. 65 La Investigación del delito destinada a ejercitar la acción penal 269
Art. 66 Poder coercitivo.......................................................................... 271
CAPÍTULO II
LA POLICÍA
Art. 67 Función de Investigación de la Policía.......................................... 286
Art. 68 Atribuciones de la Policía........................................................... 287
Art. 68-A Operativo de revelación del delito.............................................. 290
Art. 69 Instrucciones del Fiscal de la Nación ....... 291
Art. 70 Prohibición de Informar............................................................... 291
TÍTULO II
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR

CAPÍTULO I
EL IMPUTADO
Art. 71 Derechos del Imputado.............................................................. 299
Art. 72 Identificación del imputado.......................... 319
Art. 73 Alteración del orden................................................. 320
Art. 74 Minoría de edad .................. 320
LEGALES EDICIONES

Art. 75 Inlmputabllidad del procesado.............................................. 320

Art. 76 Anomalía psíquica sobrevenida.................................................. 324
Art. 77 Enfermedad del imputado........................................................... 324
Art. 78 Informe trimestral del Director del Centro Hospitalario............. 325
Art. 79 Contumacia y Ausencia................................................................ 325
CAPÍTULO II
EL ABOGADO DEFENSOR
Art. 80 Derecho a la defensa técnica....................................................... 330
Art. 81 Compatibilidad del patrocinio............... ......................:............. 331

X
 Ínidice G eneral

Art. 82 Defensa conjunta ........................................................................ 331

Art. 83 Efectos de la notificación......................... 331
Art. 84 Derechos y deberes del abogado defensor.................................. 331
Art. 85 Reemplazo del abogado defensor inasistente............................. 333
CAPÍTULO III
LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
Art. 86 Momento y carácter de la declaración........................................ 347
Art. 87 Instrucciones preliminares........................................................... 349
Art. 88 Desarrollo de la declaración........................................................ 350
Art. 89 Tratamiento y pluralidad de imputados...................................... 351
TÍTULO III
LAS PERSONAS JURÍDICAS
Art. 90 Incorporación al proceso....... ..................................................... 381
Art. 91 Oportunidad y trámite................................................................. 385
Art. 92 Designación de apoderado judicial.............................................. 386
Art. 93 Derechos y garantías.................................................................... 386
TÍTULO IV
LA VÍCTIMA
CAPÍTULO I
EL AGRAVIADO
Art. 94 Definición..................................................................................... 387
Art. 95 Derechos del agraviado....................................... 388
Art. 96 Deberes del agraviado..................................................... 389
Art. 97 Designación de apoderado común ............................................ 390
CAPÍTULO II
EL ACTOR CIVIL
Art. 98 Constitución y derechos............................................................. 390
Art. 99 Concurrencia de peticiones........................................................ 392
Art. 100 Requisitos para constituirse en actor civil................................... 392
Art. 101 Oportunidad de la constitución en actor civil..................... 393
Art. 102 Trámite de la constitución en actor civil..................................... 394
Art. 103 Recurso de apelación.................................... 395
Art. 104 Facultades del actor civil............................................................. 396
Art. 105 Facultades adicionales del actor civil.......................................... 397
Art. 106 Impedimento de acudir a la vía extra-penal.................. 398
CAPÍTULO III
EL QUERELLANTE PARTICULAR
Art. 107 Derechos del querellante particular.............................. 410
Art. 108 Requisitos para constituirse en querellante particular............... 411

XI
 Índice G eneral

Art. 109 Facultades del querellante particular.......................................... 411

Art. 110 Desistimiento del querellante particular.................................... 412
TÍTULO V
EL TERCERO CIVIL
Art. 111 Citación a personas que tengan responsabilidad civil................ 412
Art. 112 Trámite....................................................................................... 413
Art. 113 Derechos y garantías del tercero civil.......................................... 413

LIBRO SEGUNDO
LA ACTIVIDAD PROCESAL
SECCIÓN I
PRECEPTOS GENERALES
TÍTULO I
LAS ACTUACIONES PROCESALES
CAPÍTULO I
LAS FORMALIDADES
Art. 114 Idioma........................................................................................ 420
Art. 115 Declaraciones e interrogatorios con intérpretes........................ 421
Art. 116 Lugar........................................................................................... 421
Art. 117 Tiem po....................................................................................... 422
Art. 118 Juramento................................................................................... 422
Art. 119 Interrogatorio............................................................................. 422
Art. 119-A Audiencia ................................................................................... 424
CAPÍTULO II
LAS ACTAS
Art. 120 Régimen General ....................................................................... 424
Art. 121 Invalidez del acta ....................................................................... 427
CAPÍTULO III
LAS DISPOSICIONES Y LAS RESOLUCIONES
LEGALES EDICIONES

Art. 122 Actos del Ministerio Público....................................................... 431

Art. 123 Resoluciones judiciales............................................................... 432
Art. 124 Error material, aclaración yadición............................................. 438
Art. 125 Firm a........................................................................................... 439
Art. 126 Poder coercitivo.......... ................................................................ 439
CAPÍTULO IV
LAS NOTIFICACIONES Y CITACIONES
Art. 127 Notificación.................................................................................. 440
Art. 128 Notificación por edictos.............................................................. 443

XII
 Ínidice G eneral

Art. 129 Citaciones...................... 443

Art. 130 Constancia.................................................................................. 444
Art. 131 Defecto de la notificación........................................................... 444
CAPÍTULO V
COMUNICACIÓN ENTRE AUTORIDADES
Art. 132 Forma..................................................................... ..................... 445
Art. 133 Exhortos a autoridades extranjeras............................................ 446
CAPÍTULO VI
LA FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE FISCAL Y JUDICIAL
Art. 134 Contenido del Expediente Fiscal................................................. 446
Art. 135 Requerimientos del Fiscal........................................................... 447
Art. 136 Contenido del Expediente Judicial............................................. 448
Art. 137 Traslados, remisión y resolución sobre laformación del expe­
diente judicial 448
Art. 138 Obtención de copias................................................................ 449
Art. 139 Prohibición de publicación de la actuaciónprocesal................... 450
Art. 140 Reemplazo de los originales faltantes por copias....................... 450
Art. 141 Recomposición de expedientes ................................................. 451

TITULO II
LOS PLAZOS
Art. 142 Regulación............................. ...... 451
Art. 143 Cómputo........................................ 452
Art. 144 Caducidad...................................... 452
Art. 145 Reposición del plazo..................... 455
Art. 146 Subsidiariedad............................... 456
Art. 147 Renuncia de plazos ...................... 456
Art. 148 Término de la distancia................. 456
LEGALES EDICIONES

TÍTULO III
LA NULIDAD
Art. 149 Taxatividad..................................... 456
Art. 150 Nulidad absoluta............................ 458
Art. 151 Nulidad relativa............ ..... .......... 462
Art. 152 Convalidación................ ................ 463
Art. 153 Saneamiento.................................. 464
Art. 154 Efectos de la nulidad.................... 465

XIII
 Índice G eneral

SECCIÓN II
LA PRUEBA

TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES

Art. 155 Actividad probatoria................................................................... 475

Art. 156 Objeto de prueba................. 481
Art. 157 Medios de prueba....................................................................... 482
Art. 158 Valoración................................................................................... 505
Art. 159 Utilización de la prueba.............................................................. 555

TÍTULO II
LOS MEDIOS DE PRUEBA

CAPÍTULO I
LA CONFESIÓN
Art. 160 Valor de prueba de la confesión ................................................ 558
Art. 161 Efecto de la confesión sincera.................................................... 563
CAPÍTULO II
EL TESTIMONIO
Art. 162 Capacidad para rendir testimonio ............................................. 586
Art. 163 Obligaciones del testigo.............................................................. 586
Art. 164 Citación y conducción compulsiva ............................................. 587
Art. 165 Abstención para rendir testimonio............................................ 588
Art. 166 Contenido de la declaración ...................................................... 590
Art. 167 Testimonio de Altos Dignatarios................................................. 590
Art. 168 Testimonio de Miembros del Cuerpo Diplomático..................... 591
Art. 169 Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero ............... 591
Art. 170 Desarrollo del Interrogatorio ..................................................... 592
Art. 171 Testimonios especiales............................................................... 593
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CAPÍTULO III
LA PERICIA
Art. 172 Procedencia................................................................................. 598
Art. 173 Nombramiento...................................................................... 599
Art. 174 Procedimiento de designación y obligaciones del perito........... 600
Art. 175 Impedimento y subrogación del perito........................................ 600
Art. 176 Acceso al proceso y reserva....................................................... 601
Art. 177 Perito de parte............................................................................ 602

XIV
 Ínidice G eneral

Art. 178 Contenido del informe pericial oficial........................................ 602

Art. 179 Contenido del informepericial de parte...................................... 603
Art. 180 Reglas adicionales....................................................................... 604
Art. 181 Examen pericial............................................................................ 604
CAPÍTULO IV
EL CAREO
Art. 182 Procedencia................................................................... 606
Art. 183 Reglas del careo........................................................................... 607
CAPÍTULO V
LA PRUEBA DOCUMENTAL
Art. 184 Incorporación......................................... 607
Art. 185 Clases de documentos........................... 609
Art. 186 Reconocimiento.......................................................................... 609
Art. 187 Traducción, Transcripción y Visualización de documentos......... 610
Art. 188 Requerimiento de informes........................................................ 611
CAPÍTULO VI
LOS OTROS MEDIOS DE PRUEBA

Subcapítulo I
El reconocimiento
Art. 189 Reconocimientos de personas........................ 611
Art. 190 Otros reconocimientos............................ 613
Art. 191 Reconocimiento de cosas.............. ..r........................................ 613
Subcapítuio II
La inspección judicial y la reconstrucción
Art. 192 Objeto............................................ 614
Art. 193 Adecuación................................................................................. 614
Art. 194 Participación de testigos y peritos.............................................. 614
Subcapítuio III
Las pruebas especiales
LEGALES EDICIONES

Art. 195 Levantamiento de cadáver.......... ............................................ 615

Art. 196 Necropsia.................. 616
Art. 197 Embalsamamiento de cadáver.................................................... 617
Art. 198 Examen de visceras y materias sospechosas....................... 618
Art. 199 Examen de lesiones y de agresión sexual........................ 618
Art. 200 Examen en caso de aborto.......................................................... 619
Art. 201 Preexistencia y Valorización.................................... ........i......... 619
Art. 201-A Informes técnicos oficiales especializados de ia Contraloría Ge­
neral de la República............ ..................................................... 619

XV
 Índice General

TÍTULO III
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS

CAPÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 202 Legalidad procesal...................................................................... 620
Art. 203 Presupuestos............................................................................ . 621
Art. 204 Impugnación............................................................................... 625
CAPÍTULO II
EL CONTROL DE IDENTIDAD Y LA VIDEOVIGILANCIA
Subcapítulo I
El control de identidad policial
Art. 205 Control de identidad policial....................................................... 633
Art. 206 Controles policiales públicos en delitos graves........................... 635
Subcapítulo II
La videovigilancia
Art. 207 Presupuestos y Ejecución............................................................ 636
CAPÍTULO III
LAS PESQUISAS
Art. 208 Motivos y objeto de la inspección .............................................. 637
Art. 209 Retenciones.............................. 638
Art. 210 Registro de personas................................................................ 639
CAPÍTULO IV
LA INTERVENCIÓN CORPORAL
Art. 211 Examen corporal del imputado................................................... 641
Art. 212 Examen corporal de otras personas............................................ 642
Art. 213 Examen corporal para prueba de alcoholemia........................... 643
CAPÍTULO V
EL ALLANAMIENTO
Art. 214 Solicitud y ámbito del allanamiento ........................................... 644
Art. 215 Contenido de la resolución......................................................... 644
LEGALES EDICIONES

Art. 216 Desarrollo de la diligencia........................................................... 645

Art. 217 Solicitud del Fiscal para incautación y registro de personas........ 645
CAPÍTULO VI
LA EXHIBICIÓN FORZOSA Y LA INCAUTACIÓN
Subcapítulo I
La exhibición e incautación de bienes
Art. 218 Solicitud del Fiscal....................................................................... 646
Art. 219 Contenido de la resolución......................................................... 649

XVI
 Ínidice G eneral

Art. 220 Diligencia de secuestro o exhibición............................................ 650

Art. 221 Conservación y Exhibición .......................................................... 655
Art. 222 Devolución de bienes incautados y entrega de bienes
sustraídos................................................................................. 655
Art. 223 Remate o subasta del bien incautado.......................................... 656
Subcapítulo II
La exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados
Art. 224 Incautación de documentos no privados. Deber de exhibición.
Secretos ..................................................................................... 657
Art. 225 Copia de documentos incautados............................................. 658
CAPÍTULO Vil
EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS
Subcapítulo I
La interceptación e incautación postal
Art. 226 Autorización................................................................................ 659
Art. 227 Ejecución..................................................................................... 660
Art. 228 Diligencia dereexamen judicial................................................... 661
Art. 229 Requerimiento a tercerapersona......................... 662
Subcapítulo II
La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones
Art. 230 Intervención, grabación o registro de comunicaciones telefó­
nicas o de otras formas de comunicación y geolocalización de
teléfonos móviles........ .............................. 662
Art. 231 Registro de la intervención de comunicaciones telefónicas o de
otras formas de comunicación................................................... 665
Subcapítulo III
El aseguramiento e incautación de documentos privados
Art. 232 Aseguramiento de documentos privados................................... 667
Art. 233 Incautación de documentos privados.......................................... 668
Art. 234 Aseguramiento e incautación de documentos contables y admi­
nistrativos ................................................................................. 668 t- 1
tn
CAPÍTULO VIII £
EL LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO Y DE LA RESERVA TRIBUTARIA tn
en
Art. 235 Levantamiento del secreto bancario........................................... 669 tn
o
Art. 236 Levantamiento de la reserva tributaria............... 670 o
1— I

I— I

CAPÍTULO IX o
2¡
tn
LA CLAUSURA O VIGILANCIA DE LOCALES E INMOVILIZACIÓN en
Art. 237 Procedencia................................................................................ 671
Art. 238 Solicitud del Fiscal........................................ 671

XVII
 Índice G eneral

Art. 239 Contenido de la resolución ......................................... 671

Art. 240 Forma de la diligencia................................................................. 672
Art. 241 Clausura, vigilancia e inmovilización de urgencia....................... 672
TÍTULO IV
LA PRUEBA ANTICIPADA
Art. 242 Supuestos de prueba anticipada................................................ 672
Art. 243 Requisitos de la solicitud............................................................. 674
Art. 244 Trámite de la solicitud................................................................. 675
Art. 245 Audiencia de prueba anticipada................................................. 676
Art. 246 Apelación.................................................................................... 677
TÍTULO V
LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN
Art. 247 Personas destinatarias de las medidas de protección................. 677
Art. 248 Medidas de protección................................................................ 678
Art. 249 Medidas adicionales.................................................................... 679
Art. 250 Variabilidad de las medidas......................................................... 680
Art. 251 Reexamen e Impugnaciones........................................................ 681
Art. 252 Programa de protección.............................................................. 681
SECCIÓN III
LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 253 Principios y finalidad................................................................... 682
Art. 254 Requisitos y trámite del auto judicial.......................................... 682
Art. 255 Legitimación y variabilidad......................................................... 683
Art. 256 Sustitución o acumulación......................................................... 684
Art. 257 Impugnación............................................................................... 684
Art. 258 Intervención de los sujetos procesales...................................... 684
LEGALES EDICIONES

TÍTULO II
LA DETENCIÓN
Art. 259 Detención policial ....................................................................... 692
Art. 260 Arresto ciudadano...................................................................... 698
Art. 261 Detención Preliminar Judicial...................................................... 699
Art. 262 Motivación del auto de detención............................................... 701
Art. 263 Deberes de la policía.................................................................... 703
Art. 264 Plazo de la detención................................................................... 705
Art. 265 Detención preliminar incomunicada............................................ 708

XVIII
 Ínidice G eneral

Art. 266 Detención judicial en caso de flagrancia...................................... 708

Art. 267 Recurso de apelación.................................................................. 710
TÍTULO III
LA PRISIÓN PREVENTIVA
CAPÍTULO I
LOS PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Art. 268 Presupuestos materiales............................................................. 710
Art. 269 Peligro de fuga............................................................................. 715
Art. 270 Peligro de obstaculización........................................................... 717
Art. 271 Audiencia y resolución............................................................... 718
CAPÍTULO II
LA DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Art. 272 Duración...................................................................................... 801
Art. 273 Libertad del imputado..................................................... 802
Art. 274 Prolongación de la prisión preventiva......................................... 802
Art. 275 Cómputo del plazo de la prisiónpreventiva................................. 805
Art. 276 Revocatoria de la libertad........................................................... 805
Art. 277 Conocimiento de la Sala............................................................. 806
CAPÍTULO III
LA IMPUGNACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Art. 278 Apelación ................................................................................... 861
CAPÍTULO IV
REVOCATORIA DE LA COMPARECENCIA POR PRISIÓN PREVENTIVA
Art. 279 Cambio de comparecencia por prisión preventiva .................... 862
CAPÍTULO V
LA INCOMUNICACIÓN
Art. 280 Incomunicación........................................................................... 863
Art. 281 Derechos.............................................. 863
Art. 282 Cese............................................................................................ 864
CAPÍTULO VI
LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Art. 283 Cesación de la prisión preventiva .............................................. 864
Art. 284 Impugnación............................................................................... 865
Art. 285 Revocatoria....................... 865
TÍTULO IV
LA COMPARECENCIA
Art. 286 Presupuestos............................................................................ 874
Art. 287 Comparecencia restrictiva ........................................... 874

XIX
 Índice G eneral

Art. 288 Las restricciones........................................................................... 875

Art. 289 La caución..................................................................... .............. 877
Art. 290 Detención domiciliaria................................................................. 880
Art. 291 Comparecencia simple................................................................ 883
Art. 292 Notificaciones especiales............................................................. 884
TÍTULO V
LA INTERNACIÓN PREVENTIVA
Art. 293 Presupuestos............................................................................... 895
Art. 294 Internamiento previo para observación y examen ..................... 896
TÍTULO VI
EL IMPEDIMENTO DE SALIDA
Art. 295 Solicitud del Fiscal........................................................................ 897
Art. 296 Resolución y audiencia................................... 897
TÍTULO Vil
LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS
Art. 297 Requisitos.................................................................................... 902
Art. 298 Clases........................................................................................... 902
Art. 299 Duración.............................................................. 903
Art. 300 Sustitución o acumulación.......................................................... 904
Art. 301 Concurrencia con la comparecencia restrictiva y trámite............ 904
TÍTULO VIII
EL EMBARGO
Art. 302 Indagación sobre bienes embargables......................................... 905
Art. 303 Embargo....................................................................................... 905
Art. 304 Ejecución e Impugnación del auto de embargo........................... 906
Art. 305 Variación y alzamiento de la medida de embargo....................... 907
Art. 306 Sentencia firme y embargo......................................................... 907
Art. 307 Autorización para vender el bien embargado.............................. 908
Art. 308 Desafectación y Tercería............................................................... 908
LEGALES EDICIONES

Art. 309 Trámite de la apelación en segunda instancia ............................ 909

TÍTULO IX
OTRAS MEDIDAS REALES
Art. 310 Orden de inhibición..................................................................... 909
Art. 311 Desalojo preventivo...................................................................... 909
Art. 312 Medidas anticipadas.................................................................... 923
Art. 312-A Secuestro conservativo................................................................. 924
Art. 313 Medidas preventivas contra las personas jurídicas...................... 925

XX
 Ínidice G eneral

Alt. 313-A Medidas cautelares en casos de responsabilidad administrativa

autónoma de personas jurídicas................................................ 926
Art. 314 Pensión anticipada de alimentos................................................ 927
Art. 315 Variación y cesación. Trámite y recurso...................................... 928
TÍTULO X
LA INCAUTACIÓN
Art. 316 Objeto de la incautación............................................................. 928
Art. 317 Intervención judicial .................................................................. 929
Art. 318 Bienes incautados...................................................................... 930
Art. 319 Variación y reexamen de la incautación..................................... 931
Art. 320 Pérdida de eficacia de la incautación.......................................... 932
VOLUMEN 2
LIBRO TERCERO
EL PROCESO COMÚN
SECCIÓN I
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
TÍTULO I
NORMAS GENERALES
Art. 321 Finalidad..................................................................................... 933
Art. 322 Dirección de la investigación...................................................... 934
Art. 323 Función del Juez de la Investigación Preparatoria ..................... 935
Art. 324 Reserva y secretó de la investigación......................................... 936
Art. 325 Carácter de las actuaciones de la investigación......................... 937
TÍTULO II
LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN
CAPÍTULO I
LA DENUNCIA
Art. 326 Facultad y obligación de denunciar............................................ 937
Art. 327 No obligados a denunciar .......................................................... 938
LEGALES EDICIONES

Art. 328 Contenido y forma de la denuncia............................................. 938

CAPÍTULO II
ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN
Art. 329 Formas de iniciar la Investigación............................................... 939
Art. 330 Diligencias Preliminares.............................................................. 939
Art. 331 Actuación policial........................................................................ 940
Art. 332 Informe policial........................................................................... 940
Art. 333 Coordinación Interinstitucional de la Policía Nacional con el MI- A
nisterio Público ........................................................ ............. 941 V

XXI
 Índice General

TÍTULO III
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Art. 334 Calificación.................................................................................. 941
Art. 335 Prohibición de nueva denuncia................................................... 943
Art. 336 Formalización y continuación de la Investigación Preparatoria . 944
Art. 337 Diligencias de la Investigación Preparatoria................................ 946
Art. 338 Condiciones de las actuaciones de investigación........................ 947
Art. 339 Efectos de la formalización de la investigación........................... 948
TÍTULO IV
LOS ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN
Art. 340 Circulación y entrega vigilada de bienes delictivos...................... 999
Art. 341 Agente encubierto y Agente especial.......................................... 1000
Art. 341-A Operaciones encubiertas............................................................. 1005
TÍTULO V
CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Art. 342 Plazo............................................................................................. 1006
Art. 343 Control del plazo.......................................................................... 1010
SECCIÓN II
LA ETAPA INTERMEDIA
TÍTULO I
EL SOBRESEIMIENTO
Art. 344 Decisión del Ministerio Público................................................... 1011
Art. 345 Control del requerimiento de sobreseimiento y Audiencia de
control del sobreseimiento........................................................ 1014
Art. 346 Pronunciamiento del Juez de la Investigación Preparatoria........1015
Art. 347 Auto de sobreseimiento.............................................................. 1018
Art. 348 Sobreseimiento total y parcial..................................................... 1018
TÍTULO II
LA ACUSACIÓN
LEGALES EDICIONES

Art. 349 Contenido ................................................................................... 1019

Art. 350 Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos
procesales.................................................................................. 1023
Art. 351 Audiencia preliminar..................... 1025
Art. 352 Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar....................... 1027
TÍTULO III
EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO
Art. 353 Contenido del auto de enjuiciamiento........................................ 1029
Art. 354 Notificación del auto de enjuiciamiento.......................................1030

XXII
 Ínidice General

TÍTULO IV
EL AUTO DE CITACIÓN A JUICIO
Art. 355 Auto de citación a juicio............................................................. 1031
SECCIÓN III
EL JUZGAMIENTO

TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 356 Principios del juicio ..................................................................... 1032
Art. 357 Publicidad del Juicio y restricciones............................................ 1033
Art. 358 Condiciones para la publicidad del juicio.....................................1035
Art. 359 Concurrencia del Juez y de las partes.......................................... 1035
Art. 360 Continuidad, suspensión e interrupción del juicio......................1037
Art. 361 Oralidad y registro....................................................................... 1038
Art. 362 Incidentes ................................................................................... 1040
Art. 363 Dirección del juicio...................................................................... 1040
Art. 364 Poder disciplinario y discrecional................................................ 1041
Art. 365 Delito en el juicio ........... 1042
Art. 366 Auxiliar Jurisdiccional...................................................... 1043
TÍTULO II
LA PREPARACIÓN DEL DEBATE
Art. 367 Concurrencia del imputado y su defensor.................. 1078
Art. 368 Lugar del Juzgamiento................................................................. 1079
Art. 369 Instalación de la audiencia......................................... 1080
Art. 370 Ubicación de las partes en la audiencia............. 1080
TÍTULO III
EL DESARROLLO DEL JUICIO
Art. 371 Apertura del juicio y posición de las partes.................................1081
Art. 372 Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio..............1082
LEGALES EDICIONES

Art. 373 Solicitud de nueva prueba............................... 1084

Art. 374 Orden y modalidad del debate probatorio................................. 1086
TÍTULO IV
LA ACTUACIÓN PROBATORIA
Art. 375 Orden y modalidad del debate probatorio................................. 1089
Art. 376 Declaración del acusado.................................. 1089
Art. 377 Declaración en caso de pluralidad de acusados..........................1090
Art. 378 Examen de testigos y peritos.......................................................1091

XXIII
 Índice G eneral

Art. 379 Inconcurrencia del testigo o perito............................................. 1093

Art. 380 Examen especial del testigo o perito ......................................... 1093
Art. 381 Audiencia especial para testigos y peritos..................................1094
Art. 382 Prueba material .......................................................................... 1094
Art. 383 Lectura de la prueba documental................................................ 1095
Art. 384 Trámite de la oralización.............................................................. 1096
Art. 385 Otros medios de prueba y prueba de oficio................................ 1097
TÍTULO V
LOS ALEGATOS FINALES
Art. 386 Desarrollo de la discusión final ................................................... 1098
Art. 387 Alegato oral del Fiscal.................................................................. 1099
Art. 388 Alegato oral del tercero civil........................................................ 1101
Art. 389 Alegato oral del abogado del tercero civil................................... 1101
Art. 390 Alegato oral del abogado defensor del acusado......................... 1102
Art. 391 Autodefensa del acusado............................................................. 1102
TÍTULO VI
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA
Art. 392 Deliberación..................................................................................1103
Art. 393 Normas para la deliberación y votación.......................................1103
Art. 394 Requisitos de la sentencia............................................................1119
Art. 395 Redacción de la sentencia............................................................1131
Art. 396 Lectura de la sentencia ................................................................ 1131
Art. 397 Correlación entre acusación y sentencia .....................................1132
Art. 398 Sentencia absolutoria...................................................................1136
Art. 399 Sentencia condenatoria................................................................1137
Art. 400 Responsabilidad de persona no comprendida en el proceso o
comisión de otro delito............................................................... 1138
Art. 401 Recurso de apelación................................................................... 1139
Art. 401-C Multa aplicable a las personas jurídicas....................................... 1140
Art. 402 Ejecución provisional.................................................................... 1140
Art. 403 Inscripción de la condena ............................................................ 1142
LEGALES EDICIONES

LIBRO CUARTO
LA IMPUGNACIÓN
SECCIÓN I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 404 Facultad de recurrir......................................................... 1143
Art. 405 Formalidades del recurso............................................................ 1145
Art. 406 Desistimiento............................................................................... 1146
Art. 407 Ámbito del recurso...................................................................... 1147

XXIV
 Ínidice G eneral

Art. 408 Extensión del recurso................................................................... 1147

Art. 409 Competencia del Tribunal Revisor................................................1148
Art. 410 Impugnación diferida................................... 1151
Art. 411 Libertad de los imputados............................................................ 1152
Art. 412 Ejecución provisional ................................................................... 1152
SECCIÓN II
LOS RECURSOS
Art. 413 Clases............................................................................................ 1167
Art. 414 Plazos.................... 1172
SECCIÓN III
EL RECURSO DE REPOSICIÓN
Art. 415 Ámbito.......................................................................................... 1173
SECCIÓN IV
EL RECURSO DE APELACIÓN

TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 416 Resoluciones apelables y exigencia formal 1174
Art. 417 Competencia............................................. 1179
Art. 418 Efectos....................................................... 1180
Art. 419 Facultades de la Sala Penal Superior......... 1180
TÍTULO»
LA APELACIÓN DE AUTOS
Art. 420 Trámite............... ............... ........................................................1181
TÍTULO III
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS
Art. 421 Trámite inicial................................................... .1184
Art. 422 Pruebas en segunda instancia..... .................... .1185
LEGALES EDICIONES

Art. 423 Emplazamiento para la audiencia de apelación .1186

Art. 424 Audiencia de apelación .................................... .1191
Art. 425 Sentencia de segunda instancia....................... .1193
Art. 426 Nulidad del juicio............................................. .1200
SECCIÓN V
EL RECURSO DE CASACIÓN
Art. 427 Procedencia........................................... .......... .1203
Art. 428 Desestimación............................. ................... .1207

XXV
 Índice G eneral

Art. 429 Causales.......................................................................................1209

Art. 430 Interposición y admisión.............................................................1216
Art. 431 Preparación y Audiencia...................... 1217
Art. 432 Competencia................................................................................1218
Art. 433 Contenido de la sentencia casatoria y Pleno Casatorlo........... 1220
Art. 434 Efectos de la anulación................................................................1223
Art. 435 Libertad del imputado................................................................. 1223
Art. 436 Improcedencia de recursos..........................................................1223
SECCIÓN VI
EL RECURSO DE QUEJA
Art. 437 Procedencia y efectos..................................................................1224
Art. 438 Trámite.........................................................................................1225
SECCIÓN Vil
LA ACCIÓN DE REVISIÓN
Art. 439 Procedencia................................................................................. 1225
Art. 440 Legitimación................................................................................ 1228
Art. 441 Contenido de la demanda............................................................1229
Art. 442 Efectos............. 1229
Art. 443 Trámite......................................................................................... 1230
Art. 444 Sentencia.....................................................................................1231
Art. 445 Renovación de la demanda.................. 1231
LIBRO QUINTO
LOS PROCESOS ESPECIALES
SECCIÓN I
EL PROCESO INMEDIATO
Art. 446 Supuestos de aplicación.............................................................. 1232
Art. 447 Audiencia única de incoacióndel proceso inmediato en casos
de flagrancia delictiva ............................................................... 1240
Art. 448 Audiencia única de juicio Inmediato............................................1245
LEGALES EDICIONES

SECCIÓN II
EL PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
TÍTULO I
EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A ALTOS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Art. 449 Disposiciones aplicables ............................................................. 1261
Art. 450 Reglas específicas para la incoación del proceso penal............... 1261
Art. 451 Conversión del procedimientocomún y acumulación..................1264

XXVI
 Ínidice G eneral

TÍTULO II
EL PROCESO POR DELITOS COMUNES ATRIBUIDOS A
CONGRESISTAS Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS
Art. 452 Ám bito........................................................................................1265
Art. 453 Reglas del proceso y elevación del requerimiento de autoriza­
ción de procesamiento...............................................................1265
TÍTULO III
EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A OTROS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Art. 454 Ámbito......................................................................................... 1266
Art. 455 Disposiciones aplicables.............................................................. 1268
SECCIÓN III
EL PROCESO DE SEGURIDAD
Art. 456 Instauración del proceso de seguridad........................................ 1271
Art. 457 Reglas especiales..................................................... 1272
Art. 458 Transformación al proceso común y advertencia........................1273
SECCIÓN IV
PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL
Art. 459 Querella ..... 1283
Art. 460 Control de Admisibilidad............................................................. 1283
Art. 461___Investigación preliminar________________ 1284
Art. 462 Auto de citación a juicio y audiencia...........................................1284
Art. 463 Medidas de coerción personal.................................................... 1285
Art. 464 Abandono y desistimiento ..........................................................1286
Art. 465 Muerte o incapacidad del querellante............... 1286
Art. 466 Recursos....................................................................................... 1286
Art. 467 Publicación o lectura de la sentencia...........................................1286
SECCIÓN V
EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA
LEGALES EDICIONES

Art. 468 Normas de aplicación ................................................................. 1292

Art. 469 Proceso con pluralidad de hechos punibles e imputados............1297
Art. 470 Declaración inexistente............................................ 1298
Art. 471 Reducción adicional acumulable.................................................1298
SECCIÓN VI
PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ
Art. 472 Solicitud ..................................................... 1307
Art. 473 Fase de corroboración ................................................................1308

XXVII
 Índice G eneral

Art. 473-A Participación del agraviado......................................................... 1310

Art. 474 Procedencia................................................................................. 1311
Art. 475 Requisitos de la eficacia de la información y beneficios premíales.... 1312
Art. 476 El Acta de colaboración eficaz - denegación del acuerdo ...........1314
Art. 476-A Eficacia de las diligencias de corroboración y su Incorporación
en otros procesos ..................................................................... 1315
Art. 477 Colaboración durante la etapa de investigación del proceso
contradictorio............................................................................ 1316
Art. 478 Colaboración durante las otras etapas del proceso contradictorio ... 1317
Art. 479 Condiciones, Obligaciones y Control del beneficiado..................1319
Art. 480 Revocación de los beneficios....................................................... 1320
Art. 481 Mérito de la información y de lo obtenido cuando se rechaza
el Acuerdo.................................................................................. 1323
Art. 481-A Utilidad de la Información en otros procesos.............................. 1323
SECCIÓN Vil
EL PROCESO POR FALTAS
Art. 482 Competencia.................................................................................1327
Art. 483 Iniciación.......................................................................................1328
Art. 484 Audiencia......................................................................................1329
Art. 485 Medidas de coerción....................................................................1330
Art. 486 Recurso de apelación....................................................................1330
Art. 487 Desistimiento o transacción.................................. 1331
LIBRO SEXTO
LA EJECUCIÓN Y LAS COSTAS
SECCIÓN I
LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
Art. 488 Derechos....................................................................................... 1334
Art. 489 Ejecución Penal............................................................................. 1335
Art. 490 Cómputo de la pena privativa de libertad....................................1336
Art. 491 Incidentes de modificación de la sentencia .................................1337
Art. 492 Medidas de seguridad privativas de la libertad............................1343
LEGALES EDICIONES

Art. 493 Ejecución Civil y de las demás consecuencias accesorias .......... 1344
Art. 494 Incautación y Comiso.................................................................... 1344
Art. 495 Sentencia declarativa de falsedad instrumental...........................1345
Art. 496 Otras competencias ..................................................................... 1345
SECCIÓN II
LAS COSTAS
Art. 497 Regla general, excepción y recurso.............................................. 1346
Art. 498 Contenido..................................................................................... 1347

XXVIII
 Ínidice G eneral

Art. 499 Personas e Instituciones exentas. Caso especial de imposición .1348

Art. 500 Fijación de las costas al imputado .............................................1348
Art. 501 Costas en casos de absolución.....................................................1349
Art. 502 Costas en sobreseimientos y cuando exista un impedimento
para la prosecución de la causa.................................................. 1350
Art. 503 Costas en proceso por acción privada y la acción civil............... 1350
Art. 504 Incidentes de ejecución y recursos............................................. 1350
Art. 505 Resolución sobre las costas.........................................................1351
Art. 506 Liquidación y Ejecución............................................................... 1352
Art. 507 Anticipo de gastos.......................................................................1353

LIBRO SÉPTIMO
LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL
SECCIÓN I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 508 Normatividad aplicable.............. 1354
Art. 509 Documentación.............................................................. 1355
Art. 510 Competencia del país requirente y Ejecución del acto de coope­
ración...........................................................................................1356
Art. 511 Actos de Cooperación Judicial Internacional.............................. 1356
Art. 512 Autoridad central......................................... 1357
SECCIÓN II
LA EXTRADICIÓN

TÍTULO I
CONDICIONES GENERALES
Art. 513 Procedencia................................................................................ 1359
Art. 514 Autoridades que intervienen...................................................... 1363
Art. 515 Carácter de la resolución consultiva de la Corte Suprema......... 1364
TÍTULO II
LEGALES EDICIONES

LA EXTRADICIÓN PASIVA
Art. 516 Ámbito........................................................................................ 1364
Art. 517 Rechazo de la extradición........................................................... 1365
Art. 518 Requisitos de la demanda de extradición................................... 1367
Art. 519 Concurso de extradiciones................................... 1369
Art. 520 Efectos de la extradición concedida........................................... 1370
Art. 521 Inicio del procedimiento de extradición.....................................1372
Art. 521-A Audiencia de control de la detención con fines de extradición ..1372
Art. 521-B Recepción y calificación de la demanda 1373

XXIX
 Índice G eneral

Art. 521-C Audiencia ante la Corte Suprema................................................1374

Art. 522 Decisión y ejecución de la extradición.........................................1375
Art. 523 Detención preventiva con fines de extradición............................1376
Art. 523-A Extradición simplificada o voluntaria...........................................1378
Art. 523-B Entrega diferida y temporal ........................................................ 1378
Art. 524 Extradición de tránsito................................................................. 1379
TÍTULO III
LA EXTRADICIÓN ACTIVA
Art. 525 Ámbito e Iniciación......................................................................1379
Art. 526 Procedimiento............................................................................. 1381
Art. 527 Detención preventiva con fines de extradición............................1382
SECCIÓN III
LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
Art. 528 Ámbito y procedencia.................................................................. 1382
Art. 529 Motivos de denegación............................................................... 1383
Art. 530 Requisitos y trámite de la carta rogatoria....................................1383
Art. 531 Medios probatorios .................................................................... 1384
Art. 532 Trámite de las solicitudes.............................................................1385
Art. 533 Traslado al extranjero de persona privada de libertad................1386
Art. 534 Salvoconducto............................................................................. 1386
Art. 535 Prohibiciones............................................................................... 1387
Art, 536 Requisitos y trámite de la carta rogatoria a autoridades extranjeras.... 1387
Art, 537 Solicitud a las autoridades extranjeras para el traslado del dete­
nido o condenado...................................................................... 1388
SECCIÓN IV
LAS DILIGENCIAS EN EL EXTERIOR
Art, 538 Práctica de diligencias en el extranjero por Fiscal o Juez peruanos.... 1389
Art. 539 Caso de que autoridades extranjeras consideren necesaria la
práctica de diligencias en el Perú...............................................1390
LEGALES EDICIONES

SECCIÓN V
EL CUMPLIMIENTO DE CONDENAS
TÍTULO I
LAS PENAS Y LAS MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EFECTIVAS
Art. 540 Bases y requisitos........................................................................ 1391
Art. 541 Jurisdicción del Perú sobre la condena impuesta........................1392
Art, 542 Condiciones para el traslado y el cumplimiento decondenas.... 1392
Art. 543 Trámite para disponer el traslado de extranjero condenado en
el Perú..........................................................................................1394

XXX
 Ínidice G eneral

Art. 544 Trámite cuando el Perú solicita el traslado del nacional..............1394

Art. 544-A Ejecución de la condena en el Estado peruano........................... 1395
TÍTULO II
LAS OTRAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
Art. 545 Penas no privativas de libertad....................................................1396
Art. 546 Cumplimiento de penas no privativas de libertad en el Perú.....1397
Art. 547 Pena de multa y el decomiso....................................................... 1398
Art. 548 Pena de Inhabilitación ................................................................ 1399
Art. 549 Penas de multa e inhabilitación y decomiso objeto de cumpli­
miento en el extranjero ......................... ...................................1399
SECCIÓN VI
LA ENTREGA VIGILADA
Art. 550 Disposición de entrega vigilada al exterior...................................1400
Art. 551 Entrega vigilada y protección dela jurisdicción nacional............. 1401
Art. 552 Función de la Fiscalía de la Nación................. ..1401
Art. 553 Autorización para utilizar la entrega vigilada............................... 1401
SECCIÓN Vil
COOPERACIÓN CON LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

TÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
Art7554 Ámbito de la Cooperación........................................................... 1402
Art. 555 Trámite inicial de las solicitudes de Cooperación........................ 1403
Art. 556 Consultas y acuerdos con la Corte Penal Internacional............... 1404
TÍTULO II
LA DETENCIÓN Y ENTREGA DE PERSONAS Y LA DETENCIÓN
PROVISIONAL
Art. 557 Recepción y trámite......................................................................1405
Art. 558 Resolución suprema y Ejecución................................................. 1408
Art. 559 Plazo de la detención y libertad provisional ............................... 1409
Art. 560 Detención provisional con fines de entrega ............................... 1410
Art. 561 Concurrencia de solicitud de entrega y demanda de extradición ... 1411
TÍTULO III
LOS DEMÁS ACTOS DE COOPERACIÓN
Art. 562 Asistencia Judicial........................................................................ 1412
Art. 563 Cooperación con el Fiscal de la Corte Penal Internacional ......... 1413
Art. 564 Restricciones a la divulgación y gastos.......... ............................. 1414

XXXI
 Índice G eneral

TÍTULO IV
LA EJECUCIÓN DE LA PENA
Art. 565 Cumplimiento de penas impuestas a nacionales.........................1415
Art. 566 Ejecución de las penas................................................................. 1415
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
DISPOSICIONES FINALES
Primera Vigencia del Código Procesal Penal.............................................1416
Segunda Normas generales de aplicación ................................................. 1418
Tercera Vigencia de requisitos de procedibilidad.....................................1419
Cuarta Normas Reglamentarias.............................................................. 1419
DISPOSICIONES MODIFICATORIAS Y DEROGATORIAS
Primera Control del Ministerio Público de los bienes incautados.............1420
Segunda Modificaciones de normas procesales......................................... 1420
Tercera Disposición derogatoria............................................................... 1423
LEGALES EDICIONES

í
XXXII
A mis padres
 PRESENTACIÓN

La presente publicación responde a una necesidad en el am biente

jurídico-penal del Perú de contar con suficientes herram ientas para una
adecuada interpretación y aplicación de las diversas instituciones que
conciernen al estudio am plísim o del Derecho procesal penal y obvia­
m ente, en especial, de nuestro actual y vigente Código Procesal Penal del
2004. Com o es sabido, m uchas de dichas instituciones y principios corres­
ponden a la iniciación ju risprudencial de carácter internacional, y varios de
ellos ya se encuentran consagrados en nuestro Derecho general positivo
(sustantivo y adjetivo).

A hora bien, vale la pena hacer una aclaración: el presente estudio

no se trata de una serie de com entarios, artículo por artículo del Código,
es decir, no se trata de com entarios exegéticos de m odo exhaustivo; sino
que, por ahora, nuestro o bjetivo es m ucho más m odesto y sencillo, en
el sentido de que se trata de un conjunto de com entarios a los diversos
títulos y subtítulos, los más im portantes, de nuestro Código adjetivo, rea­
lizando al final del texto el correspondiente listado de libros, ensayos y
artículos utilizados.

En esta línea de pensam iento, m is esporádicas incursiones sobre de­

term inadas cuestiones del D erecho procesal penal deben ser tom adas
solo a m anera de ensayo. Sin em bargo, creo, adem ás, que las institu­
ciones procesales no deben e sta r desvinculadas de las preocupaciones
de quienes nos dedicam os a los quehaceres jurídico-dogm áticos. Es más,
la dudosa naturaleza procesal o sustantiva de algunas instituciones com o
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la prescripción, la punibilidad, el tempus regit actum, entre otros, ponen

en evidencia una ve z m ás que las líneas fronterizas están cada vez más
confusas. P or eso, las expresiones diferenciales entre “penalistas” y “pro-
ce salistas” deben estar, a mi entender, en fase term inal. En ese sentido,
la m ayoría de los conceptos jurídico-dogm áticos y su correspondiente
prueba judicial constituyen ser elem entos que deben estar en una m ism a
línea de reflexión y análisis. La confluencia entre el D erecho material y el
Derecho procesal se ha hecho m ás evidente en los últim os años en los
distintos autores.

3
 J ames Reátegui S ánchez

Así, un destacado ejem plo es el profesor alem án Claus Roxin, un dog ­

m ático por excelencia, con su ya célebre obra titulada Derecho procesal
penal, la m ism a que fue traducida al español por G abriela E. C órdoba y
Daniel R. Pastor, revisada por Julio B.J. Maier, y publicada por Editores
del Puerto de Buenos Aires, en el 2000. En sentido inverso, se puede citar
el caso del profesor argentino A lberto Binder, quien es un procesalista por
excelencia, pero que en el 2004 publicó un libro titulado Introducción al
Derecho penal, editado por A d-H oc de Buenos A ires, lo cual nos m uestra
que un procesalista necesita nutrirse de las consideraciones jurídico-sus-
tantivas. Solo así se puede alcanzar un verdadero efecto “integrador” de
la dogm ática penal (sustantivo y procesal); aquello que Ramón R agués
I Valles sostenía en un interesante artículo titulado “Derecho Penal S us­
tantivo y Derecho Procesal Penal: Hacia una visión integradora” , publi­
cado en el Libro Homenaje al Prof. Günther Jakobs, por A R A Editores,
Lima, 2005. “Para superar estas deficiencias un camino parece acertado:
suprimir las rígidas fronteras que separan la ciencia del derecho sustan­
tivo de la ciencia procesal penal y elaborar una nueva disciplina científica,
cuyo objeto de estudio sea el fenómeno penal en todas sus dimensiones”
(p. 1077).
Jesús María, otoño del 2018

Prof. Dr. Ja m e s Reátegui Sá n ch e z

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*
4
 CUESTIONES INTRODUCTORIAS

I. EL ESTADO Y EL PROCESO PENAL

El E stado tiene el m onopolio y es el titular de la adm inistración de
justicia; por ello m ism o, debe cre a r los instrum entos adecuados y eficaces
para sa tisfa ce r la pretensión que form ulan los justiciables ante los órganos
jurisdiccionales. A sí el im putado en un proceso penal espera que se res­
peten sus derechos fundam entales, así com o los principios del debido
proceso, presunción de inocencia, entre otros; pues la C onstitución Polí­
tica, en el art. 139 inc. 31, reconoce a los ciudadanos el derecho al debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
Un proceso penal es un elem ento de la vida política de un país. Es
más, pocos derechos vienen tan relacionados a la concepción política
com o el Derecho procesal penal, cuestión que no debe asom brar ni m ucho
m enos escandalizar. Es que el proceso penal decide cóm o se regularán
las relaciones del Estado y los hom bres, del Estado y los ciudadanos,
cuando aquel pone en ju e go el terrorífico poder de que se le ha investido,
ese que, por siglos; ha sido capaz de determ inar, incluso, si la persona
puede seguir viviendo o no; si la persona debe seguir en libertad o, com o
no se cansa de predicar Binder, si debe s e r - o n o -e n c e rra d a en una jaula;
si en fin, la persona tiene o no la posibilidad de continuar ejerciendo los
derechos que las Cartas P olíticas prom eten, desde la libertad am bulatoria,
a la posibilidad de expresarse y actuar librem ente2.
C uando el Estado pone e n ju e g o , en funcionam iento, su poder perse­
cutorio y sancionatorio se desata un cúm ulo de actividades que dejan al
sujeto, al individuo, en una m uy precaria situación de oposición. Es cierto
LEGALES EDICIONES

que la actividad estatal es, norm alm ente, de reacción, vale decir, se pro­
duce cuando el atentado social que constituye el delito ya ha tenido lugar,
lo que confiere al sujeto un nivel de ventaja, pero es tanta y tan fuerte la

1 “Art. 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional [...]” . (Resaltado y subrayado nuestro).
2 ZAPATA GARCÍA, María Francisca, L a Prueba Ilícita, Santiago, 2004, p. 3.

5
 J ames Reátegui S ánchez

actividad estatal, que no hay norm alm ente, y es adecuado que así ocurra,
posibilidad alguna de equilibrio3.
El proceso penal es la lucha eterna entre el interés represivo de la so­
ciedad por m antener su “seguridad” y el interés del individuo por m antener
su “libertad” dentro del proceso. La búsqueda de un equilibrio razonable y
adecuado de esos intereses constituye una meta que nuevam ente debe
basarse en una concepción dualista del proceso, que lo considere a este
com o un instrum ento form al de la justicia y com o una garantía individual,
dentro de un m arco constitucional que la condicione.
Por tal m otivo, con gran elegancia, M uñoz Conde decía que el De­
recho procesal penal “tiene su corazón dividido entre dos grandes am ores:
por un lado, la misión de investigar los delitos y castigar a los culpables;
por otro, la de respetar en esa tarea determ inados principios y garantías
que se han convertido en el m oderno Estado de Derecho en derechos y
garantías fundam entales del acusado”4.
C om o es sabido, es en la parte penal sustantiva donde se describen
las conductas prohibidas y se im ponen sanciones, las m ism as que para
cobrar realidad norm ativa necesitan engarzarse sistem áticam ente a
través de cauces y articulaciones que prevé el ordenam iento ritual, para
así hacer efectiva la denom inada ju sticia penal. Ya Beling decía, con gran
elegancia, que el D erecho penal no le toca ningún pelo al delincuente, el
m undo de los crim inales puede burlarse de los parágrafos que solo viven
en el papel hasta cuando el Derecho penal no actúe realm ente, tarea que
es propia del D erecho procesal penal5.
Em pero, esa realidad norm ativa que denom inam os legislación pro­
cesal penal, para afianzar la aludida “justicia penal” , se ha tornado, para
quienes nos dedicam os al estudio de las ciencias penales, en un objetivo
de difícil com prensión. De las profundas y crudas “m iserias del proceso
penal”, el gran jurista C arnelutti avizoraba tal dificultad al m anifestar que
“desgraciadam ente la ju sticia está hecha de tal m anera, que no solam ente
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3 Loe. Cit.
4 MUÑOZ CONDE, Francisco, Búsqueda de la verdad en el proceso penal, Buenos Aires, 2000,
p. 12.
5 Según SOLER, Sebastián, Derecho p en al argentino, tomo 1, actualizado por Guillermo Fie­
rro, Buenos Aires, 1999, p. 3, sostiene que el Derecho procesal penal “ ... no es derecho penal
sino propiamente derecho procesal, aun cuando para la efectiva aplicación de la ley penal, las
formas procesales constituyan un verdadero supuesto constitucional (nulla p oen a sine legale
iudicio)” . Por su parte: ODERIGO, Mario A., Lecciones de Derecho procesal, Buenos Aires,
1989, p. 32, decía: " ... para advertir que el derecho procesal, pese a su carácter instrumental,
a su relación de medio a fin con el derecho material, constituye una disciplina distinta: que es
autónoma respecto de este. Por su relación de medio a fin, el derecho procesal y el derecho
material miran al mismo hecho; pero, no regulan la misma conducta” .

6
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

se hace su frir a los hom bres porque son culpables, sino tam bién para
saber si son culpables o inocentes. Esta es, desgraciadam ente, una ne­
cesidad de la cual el proceso no se puede sustraer ni siquiera si su m eca­
nism o fue se hum anam ente perfecto”.
M ás todavía si tenem os en cuenta aquellas palabras que Alberto
B inder m anifestara en el prefacio de la prim era edición de su Introducción
al Derecho Procesal Penal, en 1993: “Este libro es una introducción al
estudio de los m ecanism os que utilizam os los seres hum anos para ence­
rrarnos unos a otros dentro de unas ja u la s ”6. Indicando, con razón, que al
final de todo el e studio del D erecho procesal penal está la cárcel7. En tér­
m inos generales, en el problem a estructural de la cárcel resultará básico
definir que la particular relación E stado-ciudadano consiste en procurar
perfilar un esquem a en donde el poder se ejerza al servicio y beneficio
del preso (o detenido), y no al contrario, en beneficio de la adm inistración
penitenciaria8.

6 BINDER, Alberto M., Introducción a l Derecho p rocesal pen al, segunda edición, Buenos, Ai­
res, 1999. Al respecto, NEUMANN, Elias; “No a la prisión”, en: Lecciones y Ensayos, N 66,
Buenos Aires, 1996, p. 62, afirma que es “ [...] necesario explicar a los fanáticos de la represión
que la cárcel es un sitio donde se pierde la posibilidad de vivir. O, en otras palabras, se acre­
cienta en gran medida la posibilidad de morir. Un juez que priva de la libertad está, aunque
ordinariamente no lo sepa si lo piense, condenando un poco a la muerte” .
7 Según NEUMAN, Elias, Evolución de la pena privativa de libertad y regímenes penitencia­
rios, Buenos Aires, 1971, p. 24, indica que la oración penológica de la voz cárcel no es otro
que la proporcionada por el viejo texto de Ulpiano. Ella recuerda institucionalmente y a tra­
vés de todas las épocas infectas mazmorras, construcciones subterráneas, castillos, altas torres
donde en condiciones infrahumanas se amontonaba a los acusados. ELBERT, Carlos Alberto,
Criminología latinoamericana. Teoría y propuestas sobre el control so cial del tercer milenio,
Parte segunda, Buenos Aires, 1999, p. 278, anota que los penalistas y los criminólogos siguen
sumergidos en la ambivalencia teórica e institucional, según la cual las cárceles y las penas de
encierro son inevitables, un mal menor que debe desaparecer, sí, pero gradualmente, mientras
se renuevan y reciclan los edificios y leyes actuales. El mismo autor en: “Cárceles y penas, al
filo del tercer milenio” , en: CDJP, N 3, 1996, p. 183. JESCH ECK, Hans-Heinrich, “La crisis
de la política criminal” , traducción de Julio B.J. Maier, en: D octrina Penal, N .° 9 a 12, 1980,
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Buenos Aires, pp. 59 y ss., anota que uno de los grandes problemas en conexión con la crisis de
la política criminal se presenta en la pena privativa de libertad.
8 Véase, en este sentido, SLOKAR, Alejandro W., “Forma-Estado democrática y actuación pe­
nitenciaria (poder y libertad en el ámbito carcelario)” , en: Lecciones y Ensayos, N .° 66, 1996,
Buenos Aires, p. 31, quien anota: “A partir de estas coordenadas, la técnicamente denominada
relación de sujeción especial -construcción doctrinaria jurisprudencial dominante en las órbi­
tas alemanas y española tibiamente esbozada en el plano local- mediante la que se pretende
gobernar el binomio ciudadano-Estado en el ámbito penitenciario, debe ser invertida en su
planteamiento. La relación de sujeción -si cabe el empleo del término- no puede establecerse
respecto de la Administración sino en vínculo con las libertades del ciudadano privado de liber­
tad. Cabría afirmar, en otras palabras, la sujeción a los derechos antes que la sujeción al poder
estatal” .

7
 J ames Reátegui S ánchez

En el derecho privado, el E stado condiciona la prestación de la fuerza

para viab iliza r la sanción a una m anifestación de voluntad individual. Y si
ella no se produce, pese a la infracción m anifiesta, no puede haber san­
ción, y si hay voluntad individual, la sanción debe supeditarse al alcance
de aquella. En el derecho público (concretam ente en el Derecho penal), el
E stado no necesita de ninguna voluntad para poner en ejercicio el poder
punitivo. M ás aún, debe hacerse obligatoriam ente (principio de legalidad
procesal u oficialidad). Por eso, en el Derecho procesal penal, tiene más
sentido -té c n ic a m e n te - hablar de perseguido que sufre la acción del Es­
tado para com probar la infracción penal, en vez de “partes” . El Estado
sigue directam ente la infracción.
P roducido el restablecim iento del régim en dem ocrático en la m ayoría
de países latinoam ericanos durante el com ienzo de la década de los 80
del siglo pasado, se generó un poderoso m ovim iento dirigido hacia la con­
solidación del Estado de D erecho y el cum plim iento de las garantías y
principios constitucionales y esto, obviam ente, tuvo un im pacto en el pro­
ceso penal9. Sin em bargo, com o sabem os, el actual proceso penal es -
según M a ie r- un com prom iso político entre la Inquisición y el llum inism o.
N inguno de los dos m ovim ientos ha logrado triu n fa r plenam ente
sobre el otro; de hecho, se conoce al proceso penal de los siglos X IX
y X X com o sistem a inquisitivo reform ulado. Y este m odelo procesal que
nos rige com o actividad reconstructiva de un hecho hum ano ya pasado,
dem anda un tiem po inconcebible para la realización del ju s puniendi, en
el sentido que cuando se com ete un hecho punible y cuando se inicien las
actividades instructoras hasta su eventual condena o absolución, trans­
curre un tiem po, m ás o m enos largo, según las dificultades que entrañe
la investigación. Es tam bién durante ese lapso en los que im portantes
objetos determ inan el curso de la investigación y donde el im putado puede
desaparecer, sustrayéndose del cum plim iento de la pena que se le pueda
im poner e im pidiendo, con ello, la acción de la justicia.
C uando hablam os de D erecho penal o de sistem a penal, com pren­
didos allí todos sus segm entos posibles (D erecho penal, procesal penal
y de ejecución penal) estam os haciendo alusión a una realidad histórico-
LEGALES EDICIONES

cultural contingente, producto de una de las form as de asociación política

entre las personas, que no existió siem pre, al m enos com o sistem a prin­
cipal de reaccionar al conflicto10. El D erecho penal nace aproxim adam ente

9 Véase, con más referencias, VÁSQUEZ ROSSI, Jorge, “Áreas temáticas fundamentales en
el proceso de reformas del enjuiciamientopenal latinoamericano” , en: Derecho P enal , N .° 6,
Rosario, pp. 93 y ss.
10 MAIER, Julio B.J., “Democracia y administración de justicia penal en Iberoamérica (proyectos
para la reforma del sistema penal)”, en: Lecciones y Ensayos, N.° 59, Buenos Aires, 1994, p. 48.

8
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

en el siglo XIII con la form ación de los poderes políticos centralizados origi­
nalm ente en el seno de la Iglesia católica rom ana y luego con la form ación
de los Estados n acionales y el desplazam iento de la organización feudal.
Es en este contexto donde expresiones de Estado, Derecho penal, pena
estatal y persecución pública, adquieren sim ilitud. A partir de entonces se
puede afirmar, com o un hecho objetivo, que ninguna sociedad del m undo
contem poráneo ha podido prescindir del uso de la ju sticia penal, ni del
uso de m edidas de prevención situacional, ni de m edidas de prevención
arm ada; ninguna sociedad, ni aun las que pudiéram os considerar m ás
dem ocráticas, m enos violentas, o m ás e quitativas11. Frente al Derecho
penal, el D erecho procesal penal aparece com o la única form a legítim a
-nullum poena sine iuditio- de actu a r sus preceptos, lo que no im pide que
constituya una ram a ju ríd ica aparte.
El proceso penal, fundam entalm ente, tiende a exam inar una preten­
sión punitiva del E stado hecha va le r m ediante la im putación penal. La
finalidad del proceso penal es declara r la certeza de la verdad en relación
al hecho concreto y a la aplicación de sus consecuencias. Sin em bargo,
el Derecho procesal penal no es de m anera exclusiva una form a de ase­
g urar la realización del D erecho penal, sino el de asegurar la realización
de todos los derechos que giran en torno al proceso penal, entre ellos los
de libertad y defensa; pero actualm ente las m odificaciones en el Derecho
procesal peruano tienden a satisfacer intereses crim inalísticos -a n te todo
a costa de los derechos de libertad del im p u ta d o - que aum entan y re­
fuerzan los p rocedim ientos cuantitativa y cualitativam ente.
La influencia del punto de vista político en el proceso penal es enorm e,
y este corre el peligro constante de ser apartado de su finalidad de verdad
y justicia, y de se r puesto al servicio de propósitos autoritarios12. Desde
esta óptica, se ha dicho que las leyes penales constituyen un buen retrato,
una buena expresión de las fue rza s espirituales im pulsoras de un pueblo,
y su m áxim o riesgo, porque las posiciones m etafísicas y políticas reper­
cuten allí directam ente. A un E stado siem pre se le puede decir m uéstram e
tus leyes penales, porque te quiero co nocer a fondo13.
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11 Véase, en este sentido, CARRANZA, Elias, “Políticas públicas en materia de seguridad de los
habitantes líente al delito en América Latina”, en: SAEZ CAPEL, José (coord.), Seguridad,
proceso p en al y derechos humanos en América Latina y el Caribe, 2004, p. 29.
12 SCHMIDT, Eberhard, L o s fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho p rocesal p e ­
nal, traducción de José Manuel Núfiez, Buenos Aires, 1957, p. 190.
13 SOLER, Sebastián, B a se s ideológicas de la reform apenal, Buenos Aires, 1966, p. 9. Esto tiene
relación con un tema que a diario “convive” con el sistema penal: ¿Verdaderamente el sistema
penal es la solución de los problemas sociales? En este punto, el mismo SOLER, 1966, p. 16,
ha dicho correctamente: “Echarle la culpa al Código Penal, a su lenidad, real o supuesta, es
un expediente sencillo, cómodo; hoy mucha gente cree que cada vez que se comete un crimen
con ello se prueba un defecto en el Código, pues ingenuamente suponen que la ley penal tiene

9
 J ames Reátegui S ánchez

Cuanto más liberal sea una C onstitución del Estado, tanto m ás se for­
talecerá la protección del im putado y los derechos de la defensa. Así, en
el pensam iento penal liberal propio de un Estado de Derecho, los únicos
fines legitim ados para privar a una persona de su libertad durante el pro­
ceso están dados por el peligro de fuga y por la obstrucción de la actividad
probatoria. C uanto más democrática sea una C onstitución, m ás im por­
tancia dará esta a la publicidad de los juicios. Una m irada a la historia
del D erecho procesal penal perm itirá darnos cuenta de cuánto repercute
sobre esta los vuelcos políticos y los cam bios de la concepción funda­
mental. No se exagera si se afirm a que el Derecho procesal penal euro
continental es fruto de la R evolución F rancesa14.
En un Estado dem ocrático, el desarrollo de una política penal está su­
je to a los condicionam ientos que im pone su estructura15. En ese sentido,
si partim os de que el presupuesto es un concepto dem ocrático, obligará
al Estado a una constante revisión de su aparato coercitivo. Un Estado
dem ocrático será aquel que en su proceso constante de apertura, va redu­
ciendo la coerción al m ínim o indispensable16. El sistem a dem ocrático con­
diciona, de alguna m anera, el planteo de la tensión existente entre libertad
y seguridad. En un sistem a dem ocrático, los valores de libertad y de se­
guridad pueden y deben afianzarse sim ultáneam ente. M ontesquieu decía:
“La libertad política consiste en la seguridad, o al m enos en creer que se

por objeto precisamente el de suprimir el delito. Reaccionar contra la ley es fácil; basta tener
el poder de derogarla y poner otra. Luchar contra los hechos, y vencer, eso ya es harina de otro
costal” .
14 Véase, BAUMANN, Jürgen, Derecho procesal penal. Conceptos fundam entales y principios
procesales. Introducción sobre la base de casos, traducción de la tercera edición de Conrado
A. Finzi, Buenos Aires, 1986, pp. 29 y 30.
15 Las distintas iniciativas institucionales, modificaciones legislativas, cambios jurisprudenciales,
no obedecen a lineamientos que se integran a un proyecto global. Son, ante todo, reacciones
espontáneas coyunturales, urgentes, inducidas por la necesidad imperiosa de dar respuesta a
problemas sociales, generalmente en ausencia de estudios empíricos serios sobre su naturaleza,
alcances y consecuencias actuales y posibles. Son respuestas conducidas, por su urgencia ca­
racterística, al terreno penal, como forma menos comprometida y aparentemente menos costo­
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sa, de satisfacer como medio de callar temores o requerimientos sociales difusos y proporciona
la ilusión de que se ha hecho lo necesario y lo posible para solucionar el tipo de conflictos que
se enfrenta. Alivia, en menos casos, la conciencia política. Es, como se dijo, una movida más
de un juego de apariencias (VIRGOLINI, Julio E.S., “El control social y su articulación en el
sistema penal”, en: W .A A ., E l sistem a p en al argentino, Buenos Aires, 1992, p. 88).
16 HORMAZABAL MALAREE, Hernán, “Política penal en el Estado democrático” , en: E l p o ­
der p en al del Estado. Libro Homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, 1985, dice: “El Dere­
cho penal no puede seguir siendo pensado como ciencia dogmática en el sentido más estricto
de la palabra, anclada en una concepción aséptica del derecho que pretenda desconocer su
naturaleza de ciencia social y, por tanto, su naturaleza esencialmente política. Al contrario, se
trata de asumir esta esencia y también el que el penalista debe orientar su actividad conforme a
su naturaleza social y a las reivindicaciones que reclama una sociedad democrática” (p. 156).

10
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tiene la seguridad. Esta seguridad no está m ás com prom etida que en las
acusaciones públicas o privadas. Por consecuencia, de la bondad de las
leyes crim inales depende principalm ente la libertad del ciudadano”17.
A qu e lla frase autoritaria que decía “si quieren libertad la tendrán, pero
pagarán un precio en m oneda de seguridad; m ás libertad equivaldrá a in­
seguridad, aum ento de delito y desorden en la sociedad”, conducía a una
e m ergencista conclusión: “si quieren seguridad, tam bién hay que pagar un
precio, y ese precio se paga en m oneda de libertad” . Sem ejante discurso
trasladado al proceso penal se plasm aría en la siguiente frase: ¿quieren
un proceso penal con garantías para el ciudadano?, pues van a tener un
proceso penal ineficaz. ¿Q uieren un proceso penal eficaz para castigar el
delito?, pues van a ten e r que pagar un precio en garantías individuales.
Hoy resulta una verdad quim érica la lim itación a los abusos del poder
punitivo que el derecho del llum inism o pretendía limitar. En consecuencia,
no solo la creación de una legislación excesiva, sino tam bién una aplica­
ción abusiva de ella p o r las instancias d ispuestas a tal fin (policía, P oder
Judicial, instituto penitenciario), han dado lugar a un creciente abandono
de las garantías establecidas por las constituciones, los códigos penales
y procesales penales18. Hay una disyuntiva entre el discurso “garantista”
y el de “m ano d ura” o “tolerancia cero” : no existe peor violencia que la
que desata el p oder público desenfrenado, que sin controles se convierte
en una m aquinaria absolutista. Estoy convencido de que “eficiencia con
g aran tías” es la única form a idónea para la realización del Derecho penal
m aterial.
Los abusos del poder estatal im piden toda discusión científica y crí­
tica de los m últiples problem as procesales que significan la muerte de la
ju sticia penal y de la ciencia procesal penal. Tiene que haber un cam bio
de paradigm a que suponga una doctrina y práctica antropocéntricas, que
no se olvide de que el individuo es el sujeto esencial de las relaciones hu­
m anas y que su subordinación a fines ulteriores, com o puede ser el “bien
co m ú n ”, los “superiores intereses del E stado”, norm alm ente han signifi­
cado una resignación de los derechos y libertades. Por tal motivo, en las
propuestas que se han dado se nota una tendencia, en la práctica, hacia
LEGALES EDICIONES

una idea de lo ju ríd ico que Donna ha llam ado “el populism o antigaran-
tista ” , en donde cualquier derecho fundam ental queda reducido a un m í­
nimo, en pos de la eficacia del poder represivo del Estado de Derecho con
el fin expreso o no de colm ar a la opinión pública y su idea ancestral de

17 MONTESQUIEU, D e l espíritu de las leyes, traducción de Nicolás Estevanez, Buenos Aires,

1984, p. 216.
18 Véase: BERGALLI, Roberto, “¿Garantismo penal?, ¿cómo, por qué y cuándo? Señores pena­
listas: la polémica está servida”, en: Doctrina Penal, 49 a 52,1990, p. 505.

11
 J ames Reátegui S ánchez

ve nganza19. Una prensa interesada en la adm inistración de justicia penal

es tam bién la más im portante vía de com unicación entre la justicia penal
y la población.
La verdadera presión de la prensa y de la opinión pública frente a los
casos concretos y al aum ento de los crím enes, así com o ante las nuevas
form as de crim inalidad, contra las que el legislador reacciona con una
cantidad de reglas ju ríd icas m ateriales y procesales, que no siem pre están
dedicadas a la confirm ación del Estado de Derecho, sino más bien a la
lucha contra la crim inalidad, determ ina que m uchas veces ante la pre­
gunta genérica que se hace Julio M aier sobre si ¿es aún practicable el
proceso penal?, el autor conteste positivam ente, es decir, que debem os
de renunciar al proceso penal20.
La cultura inquisitiva inventó una fatal presunción: “el im putado es
culpable” , funcional a cualquier E stado autoritario. El proceso se puede
iniciar sin pruebas, perm ite im putar sobre sim ples sospechas, perm ite que
la prisión preventiva sea discrecional, donde, en definitiva, la pena final es
una decisión de los ju e ces y no lo que “dice” la ley. O bviam ente, nuestra
sociedad, com o parte del proceso inquisitorial, no podía sustraerse de
esta realidad y acepta que se desarrolle un concepto bélico del sistem a
penal. N orm alm ente la gente quiere m ano dura frente a alguna especie
de delitos: que el D erecho penal y procesal penal sean verdaderas arm as
en la guerra contra el delito. Y en esta guerra se van creando “enem igos”
-a s í, terroristas, narcotraficantes, funcionarios públicos, e t c - donde la
ley debe “asesinar” a su adversario: prohibición de libertad provisional,
duplicarles el plazo m áxim o legal de prisión preventiva, crear agentes en­
cubiertos, arrepentidos, pena de m uerte, etc. Algo en lo que insistiré a lo
largo de este trabajo es en el rechazo a la tergiversación que se hace de
la finalidad de la prisión preventiva, que en ve z de constituir un instituto
para im pedir la burla de la justicia, se dirija a im peler la persecución, la
disuasión, el reproche o el castigo penal adelantado21.

II. LOS SISTEMAS HISTÓRICOS DEL PROCESO PENAL

1. El sistema acusatorio
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A través de la historia, el prim er sistem a que ha salido a la luz es

el llam ado sistem a “acusatorio puro” . Este sistem a predom inó en todo el

19 DONNA, Edgardo Alberto, “¿Es posible el Derecho penal liberal?” , en: Revista de Derecho
penal, 2003-1, Delitos contra las personas, Santa Fe, p. 610.
20 MAIER, Julio B.J., “¿Es aún practicable el proceso penal?”, disponible en: <el-Dial.comD-
CAO>.
21 Véase, en este sentido, BIDART CAMPOS, Germán, “Delito, proceso penal, prisión preventi­
va y control judicial de la constitucionalidad” , en: L a Ley, 1999-B, Buenos Aires, p. 662.

12
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

m undo antiguo, se desarrolló en G recia y la República rom ana, y en la

Edad M edia hasta el siglo XIII. El principio sobre el cual se sustentaba era
el de la preem inencia del individuo y la pasividad del E stado22.
El enjuiciam iento acusatorio se desarrolla asignando y delim itando
claram ente las funciones de cada sujeto procesal. Así tenem os que el
acusador, y solo él, podía perseguir el delito y ejercer el poder requiriente;
el im putado disponía de am plias posibilidades de rebatir la acusación a
través del reconocim iento de sus derechos de defensa; y, por último, el
tribunal ejercía el p o d e r decisorio.
En un principio del D erecho rom ano, el m agistrado tenía plenos po­
deres para investigar los hechos, en la form a que m ejor le pareciera (m o­
narquía y m ayor parte de la República). El procedim iento era llam ado de
la “cognitio" (cognición).
El proceso com enzaba con la acusación escrita. A continuación se
citaba al acusado y si com parecía se le obligaba a responder sobre la
acusación. Se practicaba la prueba (interrogatorio del acusado, testigos,
peritos), a la que seguían las conclusiones finales y la sentencia de abso­
lución o condena.
En ese m om ento, la ju sticia era totalm ente oralizada entre las partes;
asim ism o, existía un principio de inm ediación, pues la actividad proba­
toria se tenía que rea liza r en presencia del ju zg ad o r y el im putado, todo
ello se realizaba a través de ju icio s públicos (cabildos abiertos). También
otra característica es que se trató de una justicia penal privativa entre las
partes, en la m edida en que ellas controlaban de alguna m anera la se­
cuencia norm al del proceso penal (es decir, había un acusador privado),
que ju zg ab a delitos dom ésticos (p o re j.: hurtos, hom icidios, abigeatos); sin
em bargo, las sanciones penales eran totalm ente draconianas (ojo por ojo,
diente por diente).

2. El sistema inquisitivo
Inquisitivo es un térm ino que procede del latín inquisitivus y que hace
referencia a aquello perteneciente a la averiguación o la indagación. Cabe
LEGALES EDICIONES

destacar que el verbo inquirir está vinculado a exam inar, averiguar o in­
dagar cuidadosam ente23 algo. Habrá que advertir que el sistem a penal
inquisitivo obtiene su nom bre del térm ino procesal “inquirir”, esta era una
m anera de iniciar el proceso penal, la cual consistía en que la investiga­
ción que se le iniciaba a la persona procesada tenía lugar sin necesidad

22 ORÉ GUARDIA, Arsenio, cit., p. 27.

23 Lee todo en: disponible en: < hlíp://definicion.de/inquisiíivo/#ixzz3íZSzwevx>.

13
 J ames R eátegui S ánchez

de que hubiera acusación o denuncia alguna, bastaba con rum ores que se
hicieren sobre la persona, o por otra u otras que le im putaran algún delito.
El sistem a inquisitivo tiene com o raíces jurídicas el Derecho R om ano-
G erm ánico. H istóricam ente nace conociéndose com o “inquisición”, la an­
tigua form a de ju z g a r en el D erecho canónico, (este derecho es el derecho
de la Iglesia C atólica), creada en la Edad M edia y que se extendería por
toda Europa. El E stado y la Iglesia eran uno solo y ju n to s regulaban al
hom bre de la época. H istóricam ente se ha utilizado tam bién el nom bre
de Derecho eclesiástico, el cual hoy por hoy es una ram a del Derecho
canónico. Se trata de norm as del Derecho eclesiástico, provenientes del
derecho estatal24.
El sistem a inquisitivo nació bajo la influencia de la Iglesia C atólica e
im plica que las funciones de acusación y enjuiciam iento se encuentran
reunidas en una sola persona, el ju e z frente al cual el individuo está en
posición de inferioridad25. Las características de este sistem a son las si­
guientes26: “a) La iniciación del proceso no depende de un acusador. Rige
el brocardo ‘procedat iudex ex officio’; b) E l Juez determina subjetiva y
objetivamente la acusación; c) La investigación de los hechos y la fijación
de las pruebas a practicar las realiza el juez-acusador; d) No existe corre­
lación entre acusación y sentencia. E l Juez puede en cualquier momento
alterar la acusación; e) No hay contradicción ni igualdad. No hay partes.
Los poderes del juez son absolutos frente a un acusado inerme ante él. Lo
normal es la detención”.
Para Rifa, R ichard y Riaño27, los rasgos que caracterizan al sistem a
inquisitivo son los siguientes: a) El órgano jurisdiccional actúa ex officio,
concentrando las funciones acusadora, defensora y juzgadora, b) P redo­
m ina un criterio contrario al favor libertatis del im putado, es decir, preva­
lece la tendencia a privar de libertad al inculpado durante todo el desarrollo
del proceso, c) El proceso es secreto y no se adm ite la contradicción del
acusado, d) P redom ina la form a escrita. La prueba se obtiene de la inves­
tigación de oficio del juez, que valora de form a tasada, conform e con lo
previsto en la ley. e) No existe ju icio oral, pero se adm ite la doble instancia.
LEGALES EDICIONES

24 DA CUNHA LOPES, Teresa; H istoria del Derecho, Vol. I, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, p. 1. ORÉ GUARDIA, cit., p.
53, nos dice que el sistema inquisitivo “es una de las manifestaciones del Estado totalitario, que
fue extendiendo su vigencia durante toda la Edad Media hasta el siglo XVIII” .
25 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l Nuevo Código Procesal: ¿Revolución P enal?, Lima, Jus­
ticia Viva, 2004, p. 9.
26 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, Tomo I, Lima, Grijley, segunda
edición, 2003, p. 43.
27 RIFA SOLER, José María, Derecho Procesal Penal, Fondo de publicaciones del Gobierno de
Navarra, Pamplona, 2006, pp. 32 y 33.

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 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

Por otro lado, estos autores indican que el sistem a acusatorio viene con­
fig urad o por una serie de rasgos que, conform e la doctrina m ayoritaria,
podrían sintetizarse en los siguientes térm inos: a) La necesidad de exis­
tencia de una acusación, ya que el ju e z no puede proceder ex offício.
Para los delitos públicos se instaura la acción penal pública, m ientras que
para los privados se reserva la acción penal al perjudicado u ofendido,
b) P redom ina un favor libertatis com o regla para las cautelas penales, c)
Existencia de contradicción de las partes en el juicio, debiendo se r público
y oral, d) El m aterial probatorio debe se r aportado exclusivam ente por las
partes, disfrutando estas de igualdad de m edios de acusación y defensa,
e) Libre apreciación de la prueba por el juez.
D urante la inquisición, los herejes eran considerados enem igos del
Estado y de la Iglesia com o si fueran crim inales públicos o terroristas que
se oponían al orden establecido28. El E stado m ism o los acusaba y ju z ­
gaba. De ahí parte el nom bre del actual sistem a inquisitivo. A partir del
derecho rom ano, base de sistem as ju ríd ico s en la actualidad, Rom a com o
cuna de la Iglesia católica, se va creando el derecho en tantos países.
P or ello, los autores señalan que este sistem a tiene com o fuente ju rí­
dica al D erecho rom ano im perial de la últim a época, prosiguiendo con la
inquisición perfeccionada por el D erecho canónico, que influyó en toda la
Europa continental a partir del siglo X III29.
Tam bién denom inado proceso inquisitorial, el proceso penal inqui­
sitivo lo utilizó la Inquisición española, desde su concepción hasta sus
últim os días, aunque no de form a exclusiva, ya que casi la totalidad de
tribunales penales de los reinos europeos existentes entre los siglos XIII
y X VIII lo usaron.

3. El sistema acusatorio formal (mixto)

D ebido a los inconvenientes y ventajas de los procesos acusatorios
e inquisitorios y a m odo de una com binación entre am bos, ha nacido la
form a m ixta. Tuvo su origen en Francia. La A sam blea C onstituyente de
ese país ideó una nueva form a y dividió el proceso en dos fases: una
secreta q ue com prendía la instrucción y otra pública que com prendía la
LEGALES EDICIONES

fase oral.
Se consolida con el C ódigo de Instrucción Crim inal de 1808 (Código
napoleónico) y se difundió a todas las legislaciones m odernas, sobre todo
en aquellas de fuerte influencia en el Derecho euro continental y en Hispa-

28 PEÑA, P. Ángel, Luces y som bras de la Ig lesia , Imprimatur, Perú, 2006, p. 4.

29 DAZA GÓMEZ, Carlos y otros, Principios Generales del Juicio O ral Penal, Edit. Porrúa,
México, 2006, pp. 4 y 5.

15
 J ames R eátegui S ánchez

noam érica, pero m anteniendo siem pre el principio básico de la com bina­
ción de las dos form as tradicionales.
El proceso com enzaba con la acusación escrita. A continuación se
citaba al acusado y si com parecía se le obligaba a responder de la acu­
sación. Se practicaba la prueba (interrogatorio del acusado, testigos, pe­
ritos), a la que seguían las conclusiones finales y la sentencia de absolu­
ción o condena.
El sistem a procesal m ixto se reputa de corte liberal y dem ocrático
cuando em ana de la conjunción de los ideales de los pensadores euro­
peos Rosseau y M ontesquieu. El prim ero de ellos consagra que los hom ­
bres nacen libres, pero para v ivir en sociedad, ceden, a través del contrato
social, parte de su libertad a los gobernantes, dándoles su representación,
con la salvedad de que los individuos ceden la m enor parte posible de su
libertad, es decir, el E stado de derecho liberal debe, en principio lim itar lo
m enos posible a los gobernados. En D erecho penal, esto se recoge en los
principios de ultima ratio y de m ínim a intervención. De M ontesquieu, se
afirm a que es dem ocrático porque todos los poderes públicos em anan del
pueblo y se constituyen en beneficio de este, debiendo ser el poder quien
controle al m ism o poder, por eso, para su ejercicio debe dividirse en tres
poderes: Ejecutivo, Legislativo y Ju dicial30.
El Perú recepcionó este sistem a en el Código de P rocedim ientos en
M ateria C rim inal de 1920 y el C ódigo de P rocedim ientos Penales de 1940.

III. LA REPARACIÓN CIVIL COMO MANIFESTACIÓN DEL PROCESO PENAL

El ordenam iento procesal penal regula obligatoriam ente la pretensión
penal y civil, por lo que su objeto es doble: penal y civil. Así lo dispone
claram ente el artículo 92 del C ódigo Penal. El objeto civil está regulado
en los artículos 92 al 101 del C ódigo sustantivo. Este últim o nos rem ite
en lo pertinente a las disposiciones del Código Civil y, por ende, al Código
P rocesal Civil, m otivo por el cual la reparación civil “no es una pena ni está
dentro de los límites del ius puniendi del Estado e incluso las reglas de
prescripción en orden a su ejecución están normadas en el artículo dos mil
uno del Código Civil” (E jecutoria S uprem a V inculante R.N. N.° 2476-2005,
LEGALES EDICIONES

de fecha 20 de abril del 2006).

30 GARCÍA ROJAS, Rogelio Gerardo, “¿Defensa adecuada en la averiguación previa? Análisis

Critico a las Jurisprudencias la./J. 31/2003 y la./J.31/2004” , en Revista del Instituto F ed eral
de Defensorio Publica, N.° 2, marzo del 2008. En este punto: ORÉ GUARDIA, cit., p. 59, nos
dice: “Así, con el triunfo de la Ilustración, las ideas de pensadores como BECCARIA, MON-
TESQUIEU y VOLTAIRE lograron atenuar la devastadora injerencia del Estado en el control
del orden social y en la represión de los que perturbaran al mismo. Con todo, los pilares del
inquisitivo permanecieron” .

16
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

La reparación civil tiene com o uno de sus fines reparar el daño o

efecto que el delito ha ten id o sobre la víctim a y, consecuentem ente, debe
de g ua rd a r proporción con los bienes ju ríd icos que se afecten.
Para la determ inación de las consecuencias ju ríd ico-civile s anali­
zam os los elem entos de la responsabilidad civil: en este caso, el acu­
sado, al lesio na r un bien ju ríd ico com o el patrim onio de la agraviada, ha
concretado un hecho antijurídico. A dem ás, al m om ento de los hechos se
encontraba en aptitud de se r responsable por los daños ocasionados, con
pleno discernim iento. L o s factores de atribución, denom inados criterios
de im putación de responsabilidad civil, que sirven para determ inar cuándo
un determ inado daño antijurídico, cuyo nexo causal se encuentra com pro­
bado, puede im putarse a una persona y, por tanto, obliga r a esta a indem ­
nizar a la víctim a o perjudicado, determ inando los factores subjetivos ( dolo
y culpa). E l daño civil causado constituye la “lesión de intereses ajenos ’* 1
o derechos subjetivos patrim oniales o extrapatrim oniales (intereses exis-
tenciales e inm ateriales)3 32 de la persona individual o ju ríd ica (privada o
1
pública), derecho que es protegido por el ordenam iento ju ríd ico constitu­
cional y legal; ya que “[...] es necesario que se haya producido un daño
cierto y efectivo, evaluable económ icam ente o no sim plem ente hipotético.
No es posible ded u cir pretensiones y obtener sentencias condenatorias de
fu tu ro ”33, en un determ inado contexto, m odo y tiem po en que ha acaecido
el hecho. Si estuviera ausente la inexistencia de tal elem ento, podrá haber
daño penal (reproche u ofensa penal), pero nunca daño civil. Por principio
de legalidad, el daño civil indem nizable o quantum resarcitorio ( causalidad
jurídicaj exlge cuatro criterios según el artículo 1985 del C ódigo Civil: a)
daño em ergente, b) lucro cesante, c) daño a la persona, y d) daño moral,
que la parte dem andante debe postular, a rgum entar y probar con los m e­
dios probatorios en cada caso en concreto.

31 GIONANA VISINTINI sostiene: "[...] el daño, entendido como lesión de los intereses ajenos,
debe se r injusto" y el dafio injusto constituye una cláusula general a través de la cual el legis­
LEGALES EDICIONES

lador remite al juez [.. J l a valoración y la selección de cuáles han de se r los intereses merece­
dores de tutela". VISINTINI, Giovanna, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo II, Ia ed.,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 3, 9 y 11.
32 En este sentido, el Acuerdo Plenario N,° 6-2006/CJ-l 16 (asunto: reparación civil y delitos de
peligro, fundamento 8) señala que el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negati­
vos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias
patrimoniales y no patrimoniales ocasionadas por una concreta conducta. Los daños no pa­
trimoniales constituyen una lesión circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses
existenciales -no patrimoniales- tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas,
en que se afectan bienes inmateriales del peijudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno.
33 ASENCIO MELLADO, José María, L a acción civil en el proceso penal. E l salvatajefinancie­
ro, Ara Editores, Lima, 2010, p. 29.

17
 J ames Reátegui S ánchez

En este sentido, cuando se establezca el im porte que corresponde

en concepto de reparación civil - y a sea en una sentencia condenatoria
o absolutoria-, debe indicarse la entidad del daño civil (patrimonial o ex­
trapatrimonial) y m agnitud (grado de afectación causado al perjudicado).
En el caso que nos ocupa, nos encontram os ante un supuesto de daño
en el patrim onio de la persona agraviada. Por lo que, para determ inar el
quantum resarcitorio, no se requiere de un criterio pericial m atem ático,
sino de un criterio acorde al principio de proporcionalidad y una valoración
equitativa o prudencial del juez. Esto últim o se sustenta en el artículo 1322
del C ódigo Civil34, referido al daño moral que no im pide su aplicación a los
daños extracontractuales, en los cuales autoriza al órgano jurisdiccional la
aplicación del principio general de la equidad35.
El gran problem a de la reparación civil dentro del proceso penal ha
sido siem pre para m uchos el tem or de una indem nización m ínim a que no
guarde proporción con el daño y perjuicio sufrido; sin em bargo, m uchos
confunden que la reparación civil dentro del proceso penal se nutre en
general de la reparación o indem nización que corresponde en la vía civil.
Si esto es visto así, estaríam os dejando desprotegidas a las personas que
no tienen capacidad económ ica para seguir una vía civil y tam bién a las
que se constituyen en parte o actores civiles por no tener una ju sta repa­
ración en torno a un proceso penal. Y otro problem a que se da respecto a
este tem a es que las víctim as del delito han sido totalm ente postergadas,
y el proceso penal m ás bien se ha convertido en una especie de segunda
victim ización para estas, ya que han tenido que hacer frente a nuevas e ro ­
gaciones por patrocinio de abogados y acopio de pruebas para acreditar
su pretensión, así com o afrontar pérdidas de tiem po y otras m olestias pro­
pias de la existencia del proceso, que al concluir ven frustradas todas sus
expectativas, por no lograr en casi la totalidad de los casos ni siquiera una
m ínim a reparación. Ello finalm ente conduce a la incertidum bre de interro­
garse acerca de si valió la pena haber com parecido en el proceso penal y
pretender la satisfacción de su interés o pretensión.
En nuestro ordenam iento, el resarcim iento del daño derivado del de­
lito del proceso penal, tem a relevante para la víctim a del delito (víctim a en
LEGALES EDICIONES

potencia), m ás allá de la sanción penal que se im pone al agente del delito,

busca que el daño causado por la conducta delictiva sea debidam ente
reparado. La acción delictiva lesiona dos intereses juríd icam en te prote­
gidos: uno constituido por el interés público de toda la sociedad y el Es-

34 “ Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el Juez
con valoración equitativa” .
35 “La equidad es un principio superior del ordenamiento jurídico que permite a veces hacer
primar el valor justicia sobre el frió texto de la ley” . LOPEZ HERRERA, Eduardo, Teoría
General de la Responsabilidad Civil, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 392.

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 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tad o (lo cual no es m ateria de estudio), y el otro constituido por el interés

particular del titu la r del bien afectado (m ateria de estudio). El Estado y
el ordenam iento ju ríd ico tienen interés en m antener intactos los bienes
ju ríd ico s cuya protección es indispensable para garan tiza r la pervivencia
viable y pacífica de la sociedad (interés público). P or otro lado, el interés
particular e specífico del bien ju ríd ico atacado se agota en la expectativa
particular del afectado, por lo que se protege m ediante la responsabilidad
civil, la que tiene com o consecuencia el establecim iento de la obligación
de reparar el daño a cargo del causante36.
Existe una deficiencia en la fijación del m onto de la reparación civil en
el proceso penal, lo cual se agrava en la m edida que ni los jueces, ni los
fiscales, así com o tam poco los abogados patrocinantes, tienen una idea
clara de lo que significa la acción resarcitoria proveniente del delito.
Estos se aterran a la concepción tradicional de creer que la acción resar­
citoria o reparación civil debe seguirse necesariam ente en una vía civil,
ya que consideran que el único fin del proceso penal es la aplicación de
la pena al agente del delito, descuidando totalmente la reparación del
daño en el proceso penal (objeto de la investigación). Los abogados
patrocinantes, por desconocim iento o en su afán de percibir m ayores ho­
norarios profesionales, entablan procesos paralelos en las vías penal y
civil, provocando una trem enda distorsión en nuestro ordenam iento ju rí­
dico que ha establecido la reparación del daño y atentando contra los
principios de econom ía y celeridad procesal. Se genera otro problem a en
la vía civil para los sujetos que resarcirán el daño, ya que los dem andantes
podrían e xag e ra r sus beneficios frustrados en la pretensión del resarci­
m iento sobre el va lo r del m onto justo, con reconocim iento de cantidades
enriquecedoras, pues en nuestra norm a civil tam bién tiene insuficiencias
jurídicas.

IV. SOBRE EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004 Y SU

RELACIÓN CON LA CONSTITUCIÓN
Com o es sabido el D erecho procesal penal estudia, esencialm ente, el
proceso penal y se relaciona con el D erecho constitucional, ya que la im ­
LEGALES EDICIONES

posición de una sanción penal por la com isión de una infracción requiere
del proceso penal, y este solo puede desarrollarse en la m edida en que el
Estado haga va le r una pretensión punitiva, cum pliendo las reglas del de­
bido proceso. Es por ello que la Constitución -c o m o norm a s u p re m a - ha
incorporado las bases o reglas a seguir para llevar a cabo dicho proceso,

36 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, L a reparación Civil en el Proceso Penal, 1999, Edito­
rial Rodhas, Lima, p. 10.

19
 J ames R eátegui S ánchez

de acuerdo a ley y respetando los derechos de las partes som etidas al

proceso.
A sí com o en el D erecho procesal civil, adm inistrativo, constitucional,
entre otros, se dan los principios que regirán el proceso, existen tam bién
principios que regularán el proceso penal, que no será encargado solo de
a m parar los derechos del im putado, sino tam bién de la parte civil, consi­
derando que existen norm as de carácter constitucional que am paran a
am bas partes, y que exigen el cum plim iento de los principios establecidos
no solo dentro de una etapa del proceso, sino que tam bién deberán cum ­
plirse durante el desarrollo de todo el proceso, hasta su etapa decisoria.
Los poderes públicos nacen y se lim itan por la Constitución, y sa­
bem os que el D erecho penal supone la injerencia m ás grave que puede
llevarse a cabo por el Estado respecto de los ciudadanos, lim itando su
derecho a desarrollar librem ente la personalidad37. C om prenderem os fá ­
cilm ente que la C onstitución contiene im portantes lim itaciones para esa
tarea, que afecta a todos los poderes del Estado38. A sí el P oder Legislativo

37 HASSEMER, Winfried, “Proceso Penal y Derechos Fundamentales” , en: Revista Derecho Pro­
ce sal Penal. L a injerencia en los derechos fundam entales del Imputado, 2006-1, p. 52: “En este
marco, el Derecho Penal es el instrumento del Estado que determina los límites de la Libertad
en el caso concreto y, en este sentido, puede decirse que es un instrumento de la Libertad por
medio de la represión. Esto parece un poco absurdo, pero pienso que, viendo las cosas de esta
manera, puede comprenderse perfectamente que la idea del Derecho penal era originariamente
una Idea de Libertad. Porque solo la Libertad en la Seguridad -no la libertad caótica o la Li­
bertad del estado de naturaleza- puede sobrevivir. Y la Seguridad de la Libertad es el Derecho
Penal. A partir de los Derechos Fundamentales, el ciudadano puede reconocer que intervención
no tiene que soportar, como puede reconocer que intervención tiene que soportar, como puede
mantener al Estado apartado de su Libertad y, por eso nuestra tradición clásica es la tradición de
los derechos de defensa. Objeto de esa defensa es el estado comprendido como leviathan, como
aquel que sustenta y protege tanto como amenaza a sus ciudadanos. En efecto, el Leviathan
fue siempre una figura de dos caras, el sustento y al mismo tiempo la amenaza. En una palabra,
sustento peligro. Los derechos fundamentales sirven para colocar esposas a este Leviathan,
para confirmarlo a su ámbito.”
38 DONINI, Massimo, "Un Derecho penal fundado en la carta constitucional: razones y límites ”,
en: Revista P enal L a Ley, N.° 8, 2001, p. 24, sostiene: “El enfoque constitucionalista del De­
LEGALES EDICIONES

recho Penal no supone únicamente que el Derecho penal no pueda estar en contradicción con
la Constitución. Evidentemente la ley ordinaria no puede violar la ley fundamental (que está
por encima de ella). Si la experiencia italiana relativa a las relaciones entre Derecho Penal y
Constitución se limitase a esto último, no merecería quizá una mención específica. Por el con­
trario, a partir de los años sesenta del siglo XX, este enfoque se caracteriza por entender que
la Constitución más que un mero límite, constituye el fundamento de la pena y del Derecho
penal. Ya no se trata simplemente y desde un punto de vista negativo, de qué tipo de incrimi­
nación pueden ser ilegítimos, qué bienes jurídicos deben quedar al margen de la intervención
penal, qué técnicas de tutela no pueden adoptarse desde una perspectiva penal, o qué tipos de
sanción no son admisibles en el ju s crimináis. Todas estas preguntas han seguido encontrando
una respuesta y muchos estudiosos las han cultivado como era necesario hacer. Se trata de
plantear una cuestión mucho más radical: si no es posible, o más bien, si no es necesario en la

20
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

queda lim itado por la necesidad de que las norm as penales supongan la
m ínim a restricción posible para asegurar dichas libertades (principio de
prohibición de exceso), de la que son consecuencias la necesaria rele­
vancia constitucional de los bienes ju ríd icos (principio de ofensividad) y la
adecuación de las consecuencias ju ríd ica s (principio de proporcionalidad).
El E jecutivo y el Judicial que- dan lim itados por los principios que derivan,
en los casos concretos de su aplicación, de la dignidad de la persona
(principio de cu lpabilidad)39.
El proceso penal debe estar sujeto a controles y garantías a fin de
evitar que bajo el lem a de la “m áxim a eficiencia” se com etan abusos por
parte del E stado o de los poderes públicos en el ejercicio del ius puniendi.
Todo el conjunto de derechos y garantías procesales reconocidos en el
proceso penal cum ple un propósito com ún: lim itar los m edios a través de
los cuales los poderes públicos del E stado pueden investigar, acusa r y
condenar. El reto actual reside en conjugar adecuadam ente el respeto a la
libertad y la eficiencia en la investigación penal, sin m erm a de las garan­
tías constitucionales y de las exigencias integrantes del debido proceso40.
G ráficam ente C laus Roxin ha dicho que el “Estado de D erecho debe
proteger al individuo no solo mediante el D erecho penal, sino del Derecho
penal”41. P o rta l m otivo, la protección que debe ejercitarse frente o contra
el poder punitivo del E stado constituye uno de los grandes esfuerzos del
Estado de Derecho, que no solam ente se define por la existencia de lí­
m ites form ales, sino tam bién por el respeto sustancial a un determ inado
concepto de persona, valiosa p o r sí m ism a y que no puede ser utilizada
com o objeto. Un orden ju ríd ico que responda a las exigencias de un Es­
tado de D erecho debe ubicar estos lím ites o garantías en el plano superior
del sistem a jurídico, es decir, en su Ley fundam ental o C onstitución bá­
sica. En el D erecho procesal penal se halla una cuestión valorativa cuya
tem ática es m ucho m ás am plia que la sim ple incorporación de un m edio

Carta Constitucional una especie de síntesis a priori, un modelo de intervención penal que se
impongan al Parlamento” .
LEGALES EDICIONES

39 Véase: CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho Penal: Concepto y Principios Constitu­
cionales, Valencia, 1999. p. 86.
40 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Exégesis Nuevo Código P rocesal Penal, Tomo I,
Edit. Rodhas, Lima, 2009, p. 36.
41 ROXIN, Claus, Derecho penal. P arte general, tomo I, “Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito” , traducción de Luzón Peña/Díaz y García Condello/De Vicente Remesal, Madrid,
1997, p. 137. Sumado a esta crítica: BOVINO, Alberto, “Contra la legalidad”, en: N o hay D e­
recho, N° 8, diciembre, Buenos Aires, 2002, p. 21, indica que el mayor fracaso del principio de
legalidad es que “ ... el Derecho penal se ha revelado como el más desigual y arbitrario de los
métodos de control social. Si hay alguien que sostuviera que el principio de legalidad puede
lograr los resultados que ofrecía la promesa de Beccaria, ya no estaría haciendo una promesa,
sino lisa y llanamente formulando una mentira” .

21
 J ames Reátegui S ánchez

probatorio al proceso. Ya en el prólogo de la prim era edición de su Tra­

tado, Henkel había afirm ado con razón que el Derecho procesal penal es
el “Derecho constitucional a plicado”42, lo cual no se trataría de una m era
aplicación ju d icial a un problem a técnico-jurídico, sino de una aplicación
con garantías y principios que rodean todo el sistem a penal.
En el proceso penal m oderno, fruto del Estado de Derecho, la C ons­
titución adquiere una gran relevancia, no solo porque ocupa la posición
de prim er nivel en el ordenam iento jurídico (art. 138, segundo párrafo, de
la C onstitución), sino porque m aterialm ente en el proceso penal los dere­
chos en conflicto son fundam entales, de relevancia constitucional, al e star
integrados - p o r un la d o - por el derecho de penar que ejercita el M inisterio

42 Esta expresión ha sido utilizada, entre otros, por MAIER, Julio B.J., Derecho p rocesal p en al
argentino, Ia ed., Fundamentos, Buenos Aires, 1989, p. 195. De ahí que diga este autor: “por
ello que se piensa que el Derecho procesal penal de hoy en día es, desde uno de los puntos de
vista principales Derecho constitucional reformulado o Derecho constitucional reglamentado” .
BAUMANN, Jürgen, “Sobre puntos de partida dogmáticos diferentes en el Derecho procesal
penal argentino y alemán” , trad. de Julio B. J. Maier, en: Doctrina Penal, N .° 17 a 20, 1982,
Buenos Aires, p. 170. HASSEMER, Winfried, “La persecución penal: legalidad y oportuni­
dad” , traducción de Silvina Bacigalupo, en: Lecciones y Ensayos, N.° 50, Buenos Aires, 1998,
p. 16. Este autor dice que el proceso penal y el Derecho procesal penal no son una simple pro­
longación del Derecho penal material. No solo sirven para la realización de las normas penales
como reside en la idea del principio de legalidad, sino que también tienen sus propias metas
(ellas son el Derecho constitucional aplicado). LEVENE, Ricardo (h), M anual de Derecho p ro­
cesal pen al, tomo I, Buenos Aires, 1993, p. 9, sostiene: “En efecto, el proceso penal prolonga
el derecho constitucional, dando vida y haciendo efectivos sus preceptos en cuanto representan
una garantía de la libertad y afirman la personalidad humana” . CAFFERATA ÑORES, José I.,
“Relaciones entre Derecho penal y Derecho procesal penal” , en: Doctrina Penal, N .° 37 a 40,
1987, Buenos Aires, p. 212, establece: "... la Constitución asigna al proceso el doble carácter
de canal y cauce del derecho penal” . BINDER, Alberto; “Prescripción de la acción penal: el
indescifrable enigma de la secuela del juicio” , en: Doctrina Penal, N .° 49 a 52, Buenos Aires,
1990, p. 279. DONNA, Edgardo Alberto, en el voto del fallo “Barbará” dijo: “En este sentido,
las leyes procesales penales solo vienen a reglamentar la Constitución Nacional, para que se
determinen las restricciones que se podrán hacer a la libertad de la persona, dentro de ese marco
normativo, ya que, de lo contrario, esas normas procesales serían inconstitucionales (Véanse
los artículos 71 CADH; 91 DUDH; XXV DADDH y 91 PIDCP)” . AMOROSO, Nicolás “El
artículo 270 del Código Penal: ¿Prisión preventiva ilegal o la historia del delito que quiso y no
LEGALES EDICIONES

puedo ser?”, en: DONNA Edgardo Alberto (Dir.), Revista de Derecho penal, Santa Fe, 2004-11,
p. 284.
Por otro lado, de manera crítica y en el marco de un proceso general: MORELLO, Augusto M.,
“El proceso como realidad social (los condicionamientos del proceso judicial justo)”, en: L a
Ley, 1992-E, Buenos Aires, p. 1097, sostiene: “D élo que trata-nos parece-es de reformular la
manera organizar la “empresa” de la justicia -que siempre se ha encarado desde un exclusivo
matiz de técnica formal- lo que reputamos erróneo y parcial porque no permite alcanzar un
deseado sinceramiento en la comprensión del debido proceso justo, que no tolera ya el infértil
y simplificador paradigma que lo reduce al constante empeño de ‘idealizarlo’ en las normas
constitucionales. En verdad nos consta de modo más fehaciente que sus prédicas rectoras,
desde el afianzar la justicia (Preámbulo) para muchos -una gran mayoría- son inaccesibles o
prácticamente imposible de hacerlos mediatamente ciertos en el derecho vivido” .

22
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

P úblico (artículo 159, incisos 4 y 5, de la C onstitución) y - p o r o tr o - por el

derecho a la libertad del im putado que hace valer la defensa (artículos 2.24
y 139.14 de la C onstitución). En consecuencia, el estudio de todo proceso
penal dentro de un E stado de Derecho “actual” debe regirse en función
de determ inados principios y garantías que en su m ayoría deberán estar
incorporados en la C onstitución de cada país. Jam es G oldschm idt decía
que “el proceso penal de una nación es el term óm etro de los elem entos
corporativos o autoritarios de su C onstitución”.
No puede haber válida construcción sobre el proceso penal que no
se asiente sobre una exégesis constitucional. P erfecto A ndrés Ibáñez
sostiene que el "... ordenam iento ju ríd ico resultante del nuevo constitu­
cionalism o experim enta cam bios de relevancia en su estructura y en su
dinám ica interna, que afectan intensam ente el papel de la jurisdicción y
del ju e z. El prim ero y esencial es que la constitucionalización de los de­
rechos fundam entales com o vínculo de P oder Legislativo, se traduce de
inm ediato en un nuevo sentido de la va lid ez de la legislación ordinaria”43.
Por eso, las relaciones entre la C onstitución, los D erechos H um anos y el
D erecho penal (m aterial y procesal) se enm arcan en un punto de vista
general que no es otro que la “fuerza norm ativa” de la C onstitución que se
vincula con el resto del ordenam iento jurídico.
En tal sentido, e xiste un prin cip io de ra ig am bre co nstitu cio na l que
co n ju n ta m e n te con el de igualdad (a rtículo 16 de la C o n stitu ció n N a­
cio n al a rg e n tin a ) y el de reserva (a rtículo 19 de la C o n stitu ció n N acional
a rg e n tin a ) co n fo rm a n la piedra basal de to d o el orden a m ie nto ju ríd ic o -
penal a rgentino: el p rin cip io de legalidad (a rtículo 18 de la C onstitución
N acio na l a rg en tin a). Es a tra vé s de e sto s prin cip io s donde se e ncu e n ­
tra n p la sm ad a s “e x p líc ita ” e “im p líc ita m e n te ” una serie de garan tías ju -
ríd íco -p e n a le s y p rocesales. El E stado de D erecho debe p erseg u ir una
fin a lid a d básica, el cual es la de lim ita r las fu n cio n e s y facu lta de s del
E stad o a tra v é s de m a rco s ju ríd ic o s situ ad o s p o r encim a del m ism o.
La lim ita ció n debe e xp re sa rse a tra vé s del im perio de la ley o llam ado,
g e n e ra lm e n te , p rin cip io de legalidad. La fo rm u la ció n latina acuñada ini­
cia lm e n te p o r F eue rb a ch “nullum crimen, nulla poena sine praevia”, se
LEGALES EDICIONES

co n s titu y e com o una de las co nq u istas ce ntra le s de la R evolución Fran­

cesa, pla sm ad a en el a rtículo 8 de la D e claración de los D erechos del
H om bre del 26 de a g o sto de 1789 y se erige -c o m o señala M e z g e r- en
un “Palladium de la lib e rtad c iu d a d a n a ”, p o r supuesto, sin o b via r un hito
im p o rta nte , so b re to d o por la crítica a los siste m a s p ro cesales desde
la p e rsp e ctiva del d e re ch o positivo y de origen co ntra ctu al de la so-

43 IBAÑEZ, Perfecto Andrés, “Sobre la garantía judicial de los derechos”, en: Derecho, diciem­
bre, N .° 56, Lima, p. 10.

23
 J ames Reátegui S ánchez

ciedad, e vid e n cia d a en la m agistral obra a parecida en 1794 del gran

p en sa d o r de la ilu stra ció n, C esare B onesana, p oste rio rm e n te m arqués
de B ecca ria 444.
5
B eccaria, que, sin se r pro pia m e n te un penalista, ni un filósofo, e s­
cribió a fin e s del siglo X VIII, un peq u eño “g ra n ” libro que sería fu n d a ­
m ental para los puntos de partida - y de lle g a d a - de lo que hoy se co­
noce com o D erecho penal liberal. Su libro “De los delitos y las p e n a s”
tu vo una co nn o ta ció n re sonante y liberalizador, no tanto porque sus
líneas se hayan p erfilado in siste n te m e nte en m adurar un sistem a de
p e n sa m ie nto propio (lo cual habría sido im posible a la edad de 25 años,
que te n ía cu an d o lo escrib ió ), sino m ás bien porque dio form a a ideas ya
d e fe n d id a s p o r o tros autores de a quella época. Q uizá de ahí se puede
a firm a r con razón, que el D erecho penal y procesal penal deben pro­
p o rcio n a r las g a ra n tía s al d e lin cu e n te tra yen d o a colación una conocida
fra se de F ranz von Liszt: “E l Derecho Penal es la Carta Magna del delin­
cuente”. P or ese m otivo, S an cin e tti ha dicho que, en el pen sa m ie nto m o­
derno, la fra se es vista con desco n fianza, porque sugiere la idea de que
el p ro ceso penal e nfre n ta siem pre al E stado “b ue n o ” con el ciudadano
m alo, cu an d o no es in fre cue n te lo contrario: un ciu d ad a no no bueno
p erseg u ido por un Estado malo. P or eso, N aucke ha corre g ido m oder­
n am en te la fra se de von Liszt: “E l Derecho Penal es la Carta Magna del
ciudadanoms.

44 BECC A R IA , Cesare, D e los delitos y la s p e n a s, Monografías jurídicas, Santa Fe de B o ­

gotá, 1998, p. 16. Sin embargo, la obra ofrece un interesante marco de discusión en torno
a problemas de sanciones penales. BECC A R IA se pronuncia por el origen contractual
del derecho a castigar, y sostiene que la aplicación de la ley no es función divina, sino
social y que debe tener límites, por lo que no necesariamente se pide legalidad, sino
sobre todo legitimidad; además que no deben aplicarse sanciones inhumanas como la
tortura (principio de humanidad de las penas) y que las penas deben ser proporcionadas
al hecho criminal cometido (principio de proporcionalidad) y debe aplicarse por igual
a todos los ciudadanos (principio de igualdad ante la ley), y que tanto la ley y el juez
deben ser anteriores al juicio (precedentes inmediatos del principio de legalidad penal
y procesal y del ju ez natural), y en el cual debe admitirse el principio de inocencia y el
derecho de defensa, etc.
LEGALES EDICIONES

45 SANCINETTI, Marcelo, “ Sobre la inconstitucionalidad del llamado delito de enriqueci­

miento ilícito de funcionario público (El adiós al Estado de Derecho)” , en: Cuadernos de
D octrina y Jurispruden cia p en al, Buenos Aires, 1999, N .° 8, p. 956. BACIGALUPO, En­
rique “Bases institucionales de la política criminal española en los últimos años. El prin­
cipio de legalidad como tarea inconclusa” , en: Baigún/ZafFaroni/García Pablos/Pierangeli
(Coords.), D e las pen as. Libro Hom enaje a l Prof. Isidoro de Benedetti, Buenos Aires, 1997,
p. 3 sostiene: “ [...] pone de manifiesto que von Liszt se había equivocado quien debía ser
el sujeto protegido por el principio de legalidad. En efecto, en un Estado de Derecho quien
garantiza la presunción de inocencia, el juez nunca tiene delante de sí a un delincuente, pues
nadie puede ser considerado como tal mientras no se haya dictado una sentencia condena­
toria en su contra. Por tanto, el Código Penal no debe ser considerado la magna carta del
delincuente, sino la magna carta del ciudadano” . PRONOTTO LABORDE, Adolfo, “Prin-

24
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

A h o ra b ie n, te n e m o s q ue s e r c rític o s con n u e s tro s is te m a p ro ­

ce s a l p e n a l, e s p e c ia lm e n te con el to d a v ía , pero ya m ín im a m e n te v i­
g e n te , C ó d ig o de P ro c e d im ie n to s P e n a le s de 1940, en la m e d id a en
q u e d ic h o c u e rp o n o rm a tiv o , al m o m e n to de su g e s ta c ió n , no s ig n ific ó
c a m b io s ra z o n a b le s en la lín e a q u e m a rc a b a n los T ra ta d o s In te rn a ­
c io n a le s 46. B a s ta v e r las m o d ific a c io n e s le g a le s que c o n s o lid a ro n por
el c o n tra rio un p ro c e s o p e n a l en el q u e el ju e z “ in v e s tig a d o r” es el
ju e z q u e te rm in a “fa lla n d o ” . En la a c tu a lid a d - s o b r e to d o en los d is ­
trito s ju d ic ia le s d o n d e to d a v ía no e n tra en v ig e n c ia el N u e vo C ó d ig o
P ro c e s a l P e n a l-, es e s te tip o de p ro c e d im ie n to el q ue p re d o m in a en
la ju s tic ia pen a l.
En el Perú siem pre ha sido una constante desde siem pre haber te ­
nido buenas e innovadoras leyes, leyes m uy adelantadas a su época, sino
basta con poner com o ejem plo el C ódigo Procesal Penal de 1991 que fue
uno los prim eros cuerpos legales en H ispanoam érica que se inspiró en el
ropaje del m odelo acusatorio-garantista; sin em bargo, dicho cuerpo de ley
casi en su totalidad siem pre estuvo en vacatio legis por decisión y voluntad
política. D espués de los esfuerzos reform istas de la década pasada, en la
presente asistim os a una nueva etapa de reform a penal en nuestro país
que tiene com o hito la prom ulgación de un nuevo Código Procesal que se
dio con fecha 29 de ju lio del 2004, la m ism a que se publicó en el Diario
O ficial E l Peruano (D ecreto Legislativo N.° 957). E l Nuevo Código Pro­
cesal Penal bajo la filosofía de un sistema acusatorio en el que tiene com o
antecedente el common law, pues im pone una lógica en su estructura - y

cipio de legalidad. Alcances y precisiones” , en: Donna, Edgardo Alberto (Dir.), Revista de
Derecho p en al, 2001-1, Buenos Aires, p. 364, indica que más apropiado sería hablar -en
función del principio de legalidad- de Carta Magna de ser humano, apreciado este en su
carácter inescindible de persona dotada de derechos, ya que un hombre -ciudadano o no del
país que la condena- no pierde su carácter de persona por haber sido condenado, es decir, no
tendremos por un lado a un ciudadano-inocente y por el otro a un delincuente, siempre y en
forma inseparable tendremos a una persona. Limitarlo solo a los ciudadanos dejaría fuera de
la protección a todas aquellas personas que habiliten en el territorio de un país, sea en forma
LEGALES EDICIONES

temporal o permanente, por ej. a los turistas o a los extranjeros.

46 En efecto, el modelo instaurado por el Código de Procedimientos Penales de 1940, como era
obvio, no asumió las transformaciones que trajo la segunda postguerra entre las que se encuen­
tran los diversos Tratados sobre Derechos Humanos ratificados por diversos países, incluyendo
el nuestro. Por otro lado, es notorio que las modificaciones a la estructura originaria del modelo
del 40 no han logrado cumplir sus finalidades. Describir el colapso del sistema penal es casi
ocioso por lo evidente. El cambio de modelo proceso penal es una necesidad. Diversos motivos
obligan a cambiar de rumbo. Resulta casi anecdótico mantener una estructura procesal que
fue pensada para un país que en ese momento tenía una población de poco más 7 millones de
habitantes y que hoy bordea los 27 millones [para solo tener una idea del cambio de contexto
vale la pena resaltar que la Lima del 40 tenía 530 mil habitantes, mientras que hoy debe estar
bordeando los 8 millones de habitantes].

25
 J ames R eátegui S ánchez

desde los inicios del p ro c e s o - regido por los principios de oralidad47, de

inm ediación48, de contradicción49 y de publicidad50.
El garantism o procesal es una posición filosófica, antagónica al tota li­
tarism o, y que en térm inos sencillos propugna la jerarquía de la C onstitu­
ción (Ley) por encim a de la ley51. Tal com o ha sido desarrollado por Luiggi
Ferrajoli en su obra Derecho y Razón, el “garantism o” es el principal rasgo
funcional del Estado de D erecho52, que designa no sim plem ente un “Es­
tado legal” o regulado por la “ley”, sino un m odelo de Estado nacido con

47 La oralidad es una característica inherente al juicio oral. Se impone que los actos jurídicos
procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalización del juicio, se realizan utilizando
como medio de comunicación la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunica­
ción durante el juzgamiento viene a ser por excelencia, la expresión oral, el debate contradic­
torio durante las sesiones de la audiencia es protagonizado mediante la palabra hablada. Está
plenamente garantizado por el NCPP en el sentido que quienes intervienen en la audiencia
deben expresar a viva voz sus pensamientos. Todo lo que se pida, pregunte, argumente, ordene,
permita, resulte, será concretado oralmente, pero lo más importante de las intervenciones será
documentado en el acta de audiencia aplicándose un criterio selectivo.
48 La inmediación es el acercamiento que tiene el juzgador con todos los elementos que sean
útiles para emitir sentencia. Rige en dos planos: i) En la relación entre quienes participan en el
proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas personas. La vinculación entre
los acusados y la Sala Penal que juzga es una inmediatez que se hace efectiva a través de la
oralidad. El principio de inmediación impide, junto al principio contradictorio, que una persona
pueda ser juzgada en ausencia; ii) En la recepción de la prueba, para que el juzgador se forme
una clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa se requiere que la prueba sea
practicada en el juicio. La inmediación da lugar a una relación interpersonal directa, frente a
frente, cara a cara, de todos entre sí: acusado y juzgador, acusado y acusador, acusado y defen­
sores, entre estos con el juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil.
49 Esta plenamente reconocido en el Título Preliminar y en el art. 356 del NCPP. Consiste en el
recíproco control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los
contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto. Se concreta
poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presen­
tado por alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer argumentos técnicos jurídicos a los
que exponga el acusador. El contradictorio sustenta la razón y conveniencia del interrogatorio
cruzado en la audiencia y el deber de conceder a cada sujeto procesal la potestad de indicar
el folio a oralizar. Este principio rige el desarrollo de todo el proceso penal, pero el momento
culminante del contradictorio acontece en la contraposición de los argumentos formulados en
LEGALES EDICIONES

la requisitoria oral del fiscal (acusación) y los argumentos de la defensa del acusado y ello nos
permite conocer la calidad profesional del acusador y de los defensores.
50 El principio de publicidad está garantizado por el inciso 4, art. 139 de la Constitución Política,
por los tratados internacionales, el inciso 2, artículo I del Título Preliminar; y el art. 357 del
NCPP: “ Toda p erson a tiene derecho a un ju ic io previo, oral, público y contradictorio
Consiste en garantizar al público la libertad de presenciar el desarrollo del debate y, en conse­
cuencia, de controlar la marcha de él y la justicia de la decisión misma. La publicidad es consi­
derada como una garantía del ciudadano sometido ajuicio y a la vez como un derecho político
de cualquier ciudadano a controlar la actividad judicial.
51 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Garantismo P rocesal contra Actuación Ju d ic ial de Oficio,
Tirant lo Blanch, p. 303.
52 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantism o penal, Editorial Trotta, p. 855.

26
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

las m odernas C onstituciones y caracterizado por: a) la plena vigencia del

principio de legalidad y som etim iento del poder público a norm as gene­
rales, b) respeto de los derechos fun d am en tales de los ciudadanos, cuya
afectación posibilita activar la tutela judicial.

En nuestro país desde 1980 en que por m andato constitucional (art.

250) se crea el M inisterio P úblico com o un órgano constitucional autó­
nom o, cuya función es la persecución del delito y se reconoce el derecho
al ju icio previo y a la inviolabilidad de la defensa (art. 233.9), se sentaron
las bases para el establecim iento de un sistem a procesal de carácter acu­
satorio. Lam entablem ente la ley de desarrollo constitucional dictada en
1991, esto es, el C ódigo Procesal Penal no entró en vigencia.

V. EL SISTEMA ACUSATORIO-ADVERSARIAL EN EL NUEVO

CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004
En 1979, después de 12 años de dictadura, se prom ulgó la nueva
“Constitución Política” que sienta las bases de un auténtico Estado De­
recho y, sobre todo, sienta las bases para una profunda reform a de la
adm inistración de ju sticia penal, en la década de 1980, en estricto, la Re­
form a Procesal Penal se inicia con la creación del “Ministerio Público’33
com o órgano constitucional autónom o sentándose así la piedra angular
para establecer un nuevo sistem a procesal de carácter acusatorio. En los
últim os años de la década de 1980, se da surgim iento del m ovim iento
de reform a procesal penal que tenía com o principales postulados: la ins­
tauración de un m odelo acusatorio; la separación de funciones entre los
órganos de investigación y de juzgam iento; el reconocim iento de m ayores
derechos a la víctim a; y la im plem entación de m ecanism os de acelera­
m iento y sim plificación procesal554.
3
En los albores de 1990 la preocupación del debate era qué tipo de
m odelo procesal debía de subsum irse en el nuevo Código, si sería de
corte “acusatorio”, “predom inantem ente acusatorio” o “acusatorio garan-
tista ”. Los intentos de reform a siguieron, es así que entró en vigencia el
C ódigo Procesal Penal de 1991 (cuya aplicación fue parcial); finalm ente
el Proyecto de R eform a de 1997 y el del 200355. Con la dación del nuevo
LEGALES EDICIONES

53 Ley Orgánica del Ministerio Público: mediante el Decreto Legislativo N .° 052-81, publicado
en diario oficial E l Peruano, el 18 de marzo de 1981.
54 ORÉ GUARDIA, A., “Panoram a del Proceso P en al", Suplemento de análisis legal del diario
oficial E l Peruano, Afio 1, N .° 4, lunes, 14 de junio del 2004, p. 4.
55 Mediante Decreto Supremo N.° 005-2003-JUS, publicado el 14 de marzo del 2003, se creó la
Comisión de Alto Nivel que elaboró el nuevo Código Procesal Penal (NCPP), sobre la base
del Código Procesal Penal de 1991 (cuya aplicación fue parcial) y los Proyectos del Código
Procesal Penal de 1995 y 1997.

27
 J ames R eátegui S ánchez

C ódigo Procesal Penal del 200456 se seguía discutiendo y fundam entando

que el nuevo texto legal era de tendencia “adversarial” , “acusatorio con
rasgos adversariales” , “contradictorio", etc., no le falta razón al ju rista A l­
berto Binder, a propósito de dilucidar el rol del M isterio Público, quien nos
planteó la necesidad de reorientar el debate de manera tal que ocupem os
nuestros esfuerzos en una discusión de problem as m ás que en una dis­
cusión de m odelos57.
El principio de adversariedad tiene sus bases en el sistem a procesal
anglosajón, y está referido a reconocer al procesado un conjunto de de­
rechos que le perm ita equiparse con el poder persecutorio del M inisterio
Público, de m anera que se consiga que el procesado y el fiscal se consti­
tuyan en contendientes que se enfrentan en igualdad de condiciones bajo
la inm ediación del juez, que es un tercero frente a ellos y de ahí deriva su
posición de im parcialidad. Dos son las m anifestaciones m ás notorias de
este principio: por un lado, la contradicción (atributo del derecho de de­
fensa); y por otro lado, la igualdad de arm as58.
El nuevo C ódigo P rocesal Penal acusatorio de corte adversarial59 re­
quiere de una fuente del derecho com o es el precedente en sentido fuerte
m áxim e, si el common law del cual proviene el nuevo C ódigo Procesal
Penal, el precedente es de cum plim iento obligatorio y no sugerente com o
el civil law, estando en un proceso de consolidación, en el que el prece­
dente com o son las casaciones van a cum plir un rol im portante en la in­
terpretación de las norm as y el espíritu del nuevo Código Procesal Penal.
Las notas esenciales de la adversarialidad se ven reflejadas a nivel
de la regulación del ju icio oral, mas no se aprecian con la m ism a nitidez

56 Promulgado mediante Decreto Legislativo N.° 957 y publicado en el diario oficial E l Peruano
el 29 de julio del 2004.
57 BINDER, Alberto, E l Ministerio Público. P a ra una nueva ju sticia criminal, Fundación Paz
Ciudadana, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1994, p. 65.
58 VOGLER, Richard, Adversidad y el Dominio Angloamericana del proceso penal. En AMBOS,
Kai y Montealegre Lynett, Eduardo; Constitución y Sistem a Acusatorio, Universidad Externa­
LEGALES EDICIONES

do de Colombia, Bogotá, 2005, pp. 188 y ss.

59 TELLO RAMÍREZ, Jorge, “Como sentimos la adversarialidad en el sistema acusatorio ga-
rantista-posturas prácticas a partir de la experiencia en la aplicación del NCPP en el distrito
judicial de la Libertad”, disponible en: <www.institutodecienciaprocesalpenal.com>, nos dice
que: “La adversarialidad se manifiesta a través del constante debate que durante el proceso pe­
nal conlleva al órgano persecutor e imputado a luchar por sus intereses contrapuestos lo cual en
definitiva los convierte en adversarios permanentes, actuando siempre en base a determinadas
pautas de juego, mismas que son diseñadas claramente dentro de un esquema eficaz y a la vez
garantista como es el sistema acusatorio, en el que cada sujeto procesal tiene un rol predeter­
minado y se desenvuelve en mérito a ello, siempre en búsqueda de satisfacer sus pretensiones,
originando esto que forzosa y saludablemente sean los sujetos procesales enfrentados los que
le den el dinamismo e impulso correspondiente al proceso penal” .

28
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

a nivel de la investigación preparatoria60, donde por ejem plo, no se ha

consagrado norm ativam ente la capacidad investigativa de la defensa, ni
la posibilidad de com unicación de los m edios de prueba encontrados por
el M inisterio Público.
El nuevo m odelo procesal “adversarial”61 levanta un nuevo paradigma
estratégico del proceso penal porque supone una m odificación sustancial,
ya que “el proceso penal pasa a se r una actividad con propósitos múltiples,
esto es, se utiliza para buscar diversas form as de solución del conflicto
planteado, las que pueden ir desde una abstención de acusación com o en
el caso del principio de oportunidad hasta una sentencia condenatoria y
una pena, pasando por diversas form as de acuerdo entre las partes. Esta
característica hace que el proceso esté constituido por una serie de ca­
minos alternativos que van a ser utilizados dependiendo o no de los inte­
reses de las partes”62. C aracterística esencial del m odelo adversarial es
la presencia de dos sujetos procesales enfrentados (acusador y acusado/
imputado), pero en situación de igualdad (principio de igualdad de armas)
y la presencia del ju e z com o tercero im parcial o supra partes ( estraneita).63
Es en este tipo de sistem as donde aparece con m ayor predom inio
el principio de igualdad de armas, el cual va a posibilitar que la adversa-
rialidad sea equilibrada, que se funde en sim ilitud de oportunidades. Así
tenem os por ejem plo, que para San M artín C astro64 este principio con­
siste en “reconocer a las partes los m ism os m edios de ataque y de de­
fensa, es decir, idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e
im pugnación”.
Este cam bio significativo lo representa, sin duda, el nuevo Código Pro­
cesal Penal (NC PP) prom ulgado m ediante Decreto Legislativo N.° 957 y

60 BURGOS MARINOZ, Víctor, E l Nuevo Código Procesal Penal: R ealid ad o ficción , en:
<www.unifr.ch/.>
61 AMBOS, Kai/MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo; compiladores, “ Constitución y sistem a
acusatorio ”, un Estudio de Derecho Comparado. Editorial: Universidad Externado de Colom­
bia, p. 188, “esta nueva fo rm a de ju icio fu e inventada p o r abogados litigantes en Inglaterra
LEGALES EDICIONES

entre 1730 y 1770. p o r prim era vez se trataba de una form a de ju ic io p en al articulada en el
lenguaje de los derechos, en la cual el ciudadano acusado era puesto en un nivel de equidad
con el p oder soberano del estado y no, como en el sistem a 'acusatorio ’, a nivel de la víctima
acu sad o ra", vale decir advertimos que doctrinariamente esta forma de litigar solo se concibe
cuando las partes enfrentadas en un proceso cuentan con iguales herramientas para defender su
posición en el conflicto.
62 MAVILALEON, Rosa; E l nuevo sistema procesal penal, Ed. Jurista Editores, Perú, 2005, p. 25.
63 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Exégesis Nuevo Código P rocesal Penal, Tomo I,
Edit. Rodhas, Lima, 2009, p. 37.
64 SAN MARTÍN CASTRO, César, Introducción General a l Estudio del Nuevo Código Procesal
Penal-Apuntes Preliminares, Palestra Editores, Material de estudio del curso dirigido a Defen­
sores Públicos del distrito judicial de La Libertad - INCIPP.

29
 J ames Reátegui S ánchez

publicado, en el diario oficial E l Peruano el 29 de ju lio del 2004. Este nuevo

cuerpo norm ativo marca el inicio del nuevo m odelo procesal penal de orien­
tación acusatoria y con ello la transform ación del sistem a de justicia penal.
Asim ism o, implica la uniformidad de la legislación procesal penal peruana,
pues actualm ente los procesos penales se tram itan al am paro de tres C ó­
digos Procesales: Código de Procedim ientos Penales de 1940, Código Pro­
cesal Penal de 1991 y nuevo C ódigo Procesal Penal D. L. 95765.
El sistem a acusatorio con rasgos adversábales responde a la idea de
la “adversariedad” desde el inicio del proceso penal (prisión preventiva,
confirm ación de m edida restrictiva, tutela de derechos, etc.) y se realiza a
través de “m iniaudiencias” previas al juzgam iento, y después del mism o
(casación). Las “m iniaudiencias” están regidas por los m ism os principios
del juzgam iento, es decir, de inm ediación, publicidad, contradicción, ora­
lidad, y son dirigidas por el Juez de Investigación Preparatoria.
El p re ced e nte va a e v ita r d e sig u a lda d es a ca sos ju sticia b le s iguales,
y es n ece sa rio te n e r pre sen te que in gresam os en un proceso de m asi-
fica ció n del nuevo C ódigo P rocesal Penal, en el que tiene com o a n ­
te ce d e n te el common law, d en o m in ad o p or a lgunos com o acusatorio
a dve rsa ria l, que im pone una lógica en su estructu ra regido bajo los
prin cip io s de o ra lid a d 66, de in m e d ia ción 67, de co n tra d icció n 68 y de pu­

65 Mediante Ley N.° 28481, publicada el 3 de abril del 2005, se estableció la vigencia de los
artículos 39-41 del NCPP y mediante Ley N .° 28671, publicada el 31 de enero del 2006, se
estableció la entrada en vigencia de los artículos 468-471 y el Libro Sétimo “La Cooperación
Judicial Internacional” a partir de 1 de febrero del 2006.
66 La oralidad es una característica inherente al juicio oral. Se impone que los actos jurídicos pro­
cesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalización del juicio se realizan utilizando como
medio de comunicación la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunicación,
durante el juzgamiento, viene a ser por excelencia, la expresión oral, el debate contradictorio
durante las sesiones de la audiencia es protagonizado por la palabra hablada. Está plenamente
garantizada por el NCPP en el sentido que quienes intervienen en la audiencia deben expresar a
viva voz sus pensamientos. Todo lo que se pida, pregunte, argumente, ordene, permita, resulte,
será concretado oralmente, pero lo más importante de las intervenciones es que serán documen­
tados en el acta de audiencia aplicándose un criterio selectivo.
LEGALES EDICIONES

67 La inmediación es el acercamiento que tiene el juzgador con todos los elementos que sean
útiles para emitir sentencia. Rige en dos planos: i) En la relación entre quienes participan en el
proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas personas. La vinculación entre
los acusados y la Sala Penal que juzga es una inmediatez que se hace efectiva a través de la
oralidad. El principio de inmediación impide junto al principio contradictorio, que una persona
pueda ser juzgada en ausencia, ii) En la recepción de la prueba, para que el juzgador se forme
una clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa, se requiere que la prueba sea
practicada en el juicio. La inmediación da lugar a una relación interpersonal directa, frente a
frente, cara a cara, de todos entre sí: acusado y juzgados, acusado y acusador, acusado y defen­
sores, entre estos con el juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil.
68 Está plenamente reconocido en el Título Preliminar y en el art. 356 del NCPP, consiste en el
recíproco control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los

30
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

b licid a d 69; en este co nte xto, los p re ced e ntes ju d ic ia le s son de c u m p li­
m iento obliga to rio .
El fin del legislador y los dogm áticos de la ciencia procesal penal de
la época, era realizar un debate acrítico, m eram ente académ ico, sin ten e r
un objetivo en la aplicación concreta de la justicia procesal penal. Lo que
buscaban era ide ntifica r los principios que sirven de líneas directrices o
las bases estructurales del nuevo C ódigo, que en la periferia podam os
diferenciar cuál es el rol del fiscal, juez, de la policía, del abogado, del
imputado, de la víctim a, del agraviado, del tercero civil, del ciudadano,
de la persona jurídica, en sum a cuál debería ser el rol protagónico de los
sujetos procesales, bajo la óptica de un m odelo acusatorio con rasgos ad­
versábales, en un E stado d em ocrático de Derecho. En rigor, hoy en día se
reconoce jurisp ru d en cia lm e n te al “principio acusatorio" com o una garantía
esencial del proceso penal que integra el contenido del debido proceso70.
Nuestro sistem a procesal penal está en tránsito -a s í com o H asem m er
sostenía el paso del viejo al nuevo derecho penal71- del viejo o ritual CPP
1940 al Nuevo CPP del 2004. En el proceso penal vigente, podem os di­
feren cia r diversos tipos de procedim ientos penales en los que podem os
ubicar el procedim iento ordinario, sum ario y especial (querella, injuria, di­
fam ación, etc.), am bos tienen raigam bre en el sistem a m ixto-inquisitivo
(escrita, reservada, con restricción de la defensa, dirigida por el ju e z penal
en el ám bito de una provincia). Pero esto no siem pre fue así, porque el
C PP de 1940 estableció que el “proceso ordinario” se dividiera en dos
etapas: instrucción y juzgam iento, am bos a cargo de dos ju e ce s dife­

contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto. Se concreta
poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de pmeba presen­
tado por alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer argumentos técnicos jurídicos a los
que exponga el acusador. El contradictorio sustenta la razón y conveniencia del interrogatorio
cruzado en la audiencia y el deber de conceder a cada sujeto procesal la potestad de indicar
el folio a oralizar. Este principio rige el desarrollo de todo el proceso penal, pero el momento
culminante del contradictorio acontece en la contraposición de los argumentos formulados en
la requisitoria oral del fiscal (acusación) y los argumentos de la defensa del acusado, y ello nos
LEGALES EDICIONES

permite conocer la calidad profesional del acusador y de los defensores.

69 El principio de publicidad está garantizado por el inciso 4, art. 139 de la Constitución Politica,
por los tratados internacionales, el inciso 2 artículo I del Título Preliminar y el art. 357 del
NCPP: “Toda p ersona tiene derecho a un ju ic io previo, oral, público y contradictorio
Consiste en garantizar al público la libertad de presenciar el desarrollo del debate y, en con­
secuencia, de controlar la marcha de él y la justicia de la decisión misma. La publicidad es
considerada como una garantía del ciudadano sometido ajuicio y a a la vez como un derecho
político de cualquier ciudadano a controlar la actividad judicial.
70 Fundamento cuarto de la Queja N .° 1678-2007-Lima, del 13-04-07, “Principio Acusatorio
como garan tía esencial del proceso p en al".
71 Vid. HASSEMER, W., "Viejo y nuevo Derecho pen al en Responsabilidad p o r el Producto en
9^ -

Derecho P en al", Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, pp. 15-47.

31
 J ames Reátegui S ánchez

rentes, es decir, el ju e z que investigaba no podía fallar. Sin em bargo, en

el caso del “procedimiento ordinario”, el juicio oral deviene en una etapa
m eram ente sim bólica o virtualm ente form al del proceso penal72. De otro
lado, el “procedimiento sumario” no estuvo regulado prim igeniam ente por
el legislador del 40, porque su principal redactor -Z a v a la L o a iz a - en la
exposición de motivos, señaló que una de las razones fundam entales ex­
puestas en el C ódigo de 1940 era quitarle la facultad de fallo a los ju e ces
instructores, estableciéndose que el juicio oral era consustancial al pro­
ceso73. Recién se estableció por Decreto Ley N.° 17110 de 196974 con la fi­
nalidad de d escongestionar la sobrecarga procesal en los delitos de poca,
convirtiendo esta ley en un régim en de excepción que paulatinam ente iría
restringiendo el ju icio oral. P osteriorm ente, en 198175, se va acentuando
el procedim iento sum ario. Es en 199676 llega a su m áxim o esplendor la
sum arizacion del proceso penal donde se enum eran taxativam ente los
procesos sujetos a la tram itación ordinaria, convirtiéndose la excepción
(procedim iento sum ario) en regla. En el 200177 se precisa quedando el
proceso penal estructurado, el 90 % de los delitos se tram itan m ediante
procedim iento sum ario y el 10 % de los delitos al trám ite ordinario78.
En el NCPP de 2004, el proceso se subsum e dentro del sistem a de
corte “acusatorio o predominante acusatorio”79 con las características
propias de un proceso contem poráneo donde cada uno de los sujetos
procesales cum ple el rol funcional de los órganos encargados de la in­
vestigación y juzgam iento, de los defensores del im putado-acusado, es
decir, donde el fiscal dirige y controla la investigación de la persecución
de los delitos de acción pública, el ju e z juzga; y los procesados asum en
su derecho de defensa técnica o m aterial, que según el profesor N E Y R A
FLO R ES se da del siguiente modo: “A sí tendremos un Juicio Oral que
se desenvolverá como triángulo equidistante: la cabeza -com o tercero
imparcial- tendremos al Juzgador y debajo de este, al Fiscal sosteniendo

72 NEYRA FLORES, J.A., “El proceso penal actual”, en: Código Procesal Penal. Manuales
operativos, Academia de la Magistratura. Editorial Súper Gráfica, Lima, 2007. p. 20.
LEGALES EDICIONES

73 Vid. ZAVALA LOIZA, C., “E lp ro c eso pen al y sus problem as " [1947], en este sentido, GUZ-
MAN FERRER, F., Código de procedimientos penales. T Ed. No oficial. Legislación peruana,
pp. 09 y 10.
74 Decreto Ley N.° 17110, publicado en diario oficial E l Peruano el 12 de noviembre de 1968.
75 Decreto Ley N .° 124, publicado en diario oficial E l Peruano, el 12 de junio de 1981, que susti­
tuyó al Decreto Ley N.° 17110 de 1968.
76 Decreto Ley N .° 26689, publicado en diario oficial E l Peruano, el 30 de noviembre de 1996.
77 Ley N .° 27507, publicada en diario oficial E l Peruano del 13 de julio del 2001.
78 NEYRA FLORES, J.A., E l proceso p en al actual, en: Código Procesal Penal. Manuales ope­
rativos. Academia de la Magistratura, Editorial Súper Gráfica, Lima, 2007, p. 20.
79 SÁNCHEZ VELARDE, R, E l nuevo Proceso Penal, Lima, Ia ed., Idemsa, 2009, p. 27.

32
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

su tesis de culpabilidad del acusado y frente al acusado con su abogado

defensor, que replicará el ataque del Ministerio Público’*°.
Se caracteriza adem ás por la hegem onía de los principios de oralidad
y de contradictorio, así com o tam bién está revestido de diversas garantías
de reconocim iento constitucional en nuestra C arta M agna de 1993 - d e s a ­
rrolladas con m ás detalle en el N C P P del 2 0 0 4 -, Este C ódigo a diferencia
del C P P de 1940 desarrolla con m ayor profundidad las garantías y princi­
pios*81 que rigen el contradictorio82, y sobre el “núcleo duro” de garantías
procesales constituye su novísim a incorporación al Derecho positivo, la
legitim idad de la prueba, el ám bito de aplicación de la ley penal procesal
ante un conflicto en el tiem po de norm as adjetivas restrictivas de dere­
chos, la garantía de ne bis in idem y la preem inencia de la sanción penal
fre nte a la sanción adm inistrativa83. Según esta óptica, el nuevo proceso
penal se estructura en cinco etapas desde una perspectiva funcional84:
investigación prelim inar, investigación preparatoria, la etapa interm edia, el
ju zg a m ie n to y la etapa de ejecución.
El N C PP entró en vigencia por prim era ve z en el distrito judicial de
H uaura85, después de un año y seis m eses de su prom ulgación aproxim a­
dam ente; sin em bargo, rigieron a nivel nacional algunos tipos legales del
C ódigo86. A ctualm ente com o rezago del sistem a inquisitivo o mixto, en el
Perú, los procesos penales se tram itan al am paro de tres Códigos: el ritual

80 NEYRA FLORES, J.A., ‘E l proceso penal actual", en: Código Procesal Penal. Manuales
------- operativos, Academia de la Magistratura, Editorial Súper Gráfica, Lima, 2007, p. 2 1 ---------
81 Vid. el catálogo de garantías y principios en el NCPP del 2004 (art. I TP), el derecho a la pre­
sunción de inocencia (art. II TP), la vigencia del principio de ne bis in idem y la accesoriedad
administrativa (art. III TP), la legalidad de las medidas limitativas de derechos (art. VI TP), el
ámbito temporal de aplicación de la ley penal procesal y su interpretación más favorable (art.
VII TP), la legitimidad de la prueba (art. VIII TP), el derecho de defensa (art. IX TP), etc.
82 CARO CORIA, D.C., 'En el proyecto del Código Procesal Penal de mayo del 2004. Las garan­
tías constitucionales”, Suplemento de análisis legal del diario oficial E l Peruano, Afio 1, N .° 4,
lunes, 14 de junio del 2004, p. 8.
83 Loe. Cit.
84 SÁNCHEZ VELARDE, P., E l nuevo Proceso Penal. Lima, Ia ed., Idemsa, 2009, p. 29.
LEGALES EDICIONES

85 El NCPP, modificado por las Leyes N.os 28460,28671 y 28697, contempla un período de vaca-
ño legis y aplicación progresiva. En Huaura, se aplicó dicho texto legal el 1 de enero del 2006.
86 Arts. 39, 40 y 41, vigentes para todo el país desde el 04-04-05, en acatamiento a la Ley N.°
28481, sobre Transferencia de Competencia, así como aquellos vigentes para todo el país desde
el 01-02-06: los arts. 468-471 (sobre “El Proceso de Terminación Anticipada”), el Libro Sétimo
(“La Cooperación Judicial Internacional”) y las disposiciones modificatorias contenidas en este
Código (tales como el art. 11 del Ley N .° 23506-Ley de Hábeas Corpus y Amparo, los arts. 4,
6 y 8 del Decreto Supremo N .° 006-97-JUS-TUO de la Ley de Protección frente a la Vio­
lencia Familiar, y el art. 19 del Decreto Legislativo N .° 701-Eliminan Prácticas Monopólicas,
Controlistas y Restrictivas de Libre Competencia). Además de los numerales que entrarán en
vigencia en todo el país, a partir del 01-07-06: arts. 7 y 8 del Decreto Legislativo N .° 813, Ley
Penal Tributaria, y el art. 19 de la Ley N .° 28008, Ley de Delitos Aduaneros.

33
 J ames R eátegui S ánchez

C ódigo de P rocedim ientos Penales de 1940, el C ódigo Procesal Penal de

1991 y el nuevo C ódigo Procesal Penal del 2004 (NCPP). La aplicación
del nuevo C ódigo está vigente87 en más del 90 % de distritos judiciales.

VI. LA INFLUENCIA DE LA TEORÍA DEL DELITO EN LA TEORÍA DEL CASO

La teoría del caso se trata de una herram ienta m etodológica que sirve
tanto al fiscal com o a la defensa para ordenar y dirigir su estrategia en
el proceso (penal). En otras palabras, es la “brújula” de quien tiene una
pretensión procesal. Norm alm ente tiene la siguiente com posición: a) Lo
táctico: identificación de los hechos relevantes, b) Lo jurídico: encuadra-
m iento de los hechos al tipo penal con base en las norm as establecidas
en la Parte G eneral y Especial del C ódigo Penal88. A dem ás, dicho encua-
dram iento típico se realizará en función de criterios de im putación (por
ejem plo, la im putación objetiva). Por último, en tanto sea posible, se des­
cribirán las norm as de determ inación de la pena y las procesales aplica­
bles al caso, c) Lo probatorio: perm ite establecer cuáles son las pruebas
pertinentes.
Por el contrario, la teoría del delito es un sistem a ordenado de catego­
rías que dan contenido al concepto de delito. No tiene una finalidad cog-
nitiva, tiene pretensiones prácticas: a) racionalizar el ejercicio del poder
penal, b) brindar seguridad ju ríd ica haciendo predecible las decisiones ju ­
diciales, y c) hace coherente y lógica la construcción de las pretensiones
procesales (im putación y defensa).
La idea es que ambos -teoría del caso y teoría del delito- tengan una
unión armónica e integrada dentro del proceso penal, sin embargo, por
ejemplo, cada vez que uno ingresa a la literatura anglosajona de la teoría
del caso o el pensamiento de aquellos escritores que, sin operar dentro
del sistema jurídico anglosajón los siguientes analizan la teoría del caso
adoptando los comentarios de los que s í trabajan en el citado sistema
jurídico, observamos -siguiendo a Benavente Chorres- comentarios: “no

87 Conforme al calendario de vigencia del CPP: Huaura (01-07-06), La Libertad (01-04-07), Mo-
LEGALES EDICIONES

quegua y Tacna (01-04-08), Arequipa (01-10-08), Tumbes, Piura y Lambayeque (01-04-09),

Puno, Cusco y Madre de Dios (01-10-09), lea y Cañete (01-12-09), Cajamarca, Amazonas y
San Martín (01-04-10).
88 ¿Qué elementos debe contener la parte jurídica de la teoría del caso?
1. Presupuesto: conocer los hechos relevantes. Lo fáctico es objeto de conocimiento.
2. Componentes:
a) El tipo o tipos penales aplicables.
b) El título de imputación.
c) El grado de ejecución.
d) Las normas procesables aplicables al caso.
e) Las normas de determinación de la pena aplicables al caso.

34
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

es una teoría o modelo epistemológico, sino la presentación de la versión

de los hechos que realiza cada una de las partes”; “se debe tener en
cuenta que a través del examen de la prueba se podrá fortalecer o debilitar
nuestro caso’*9.
En esa inteligencia, en el pensam iento anglosajón o de aquellos que
se ven influenciados por el prim ero: “presentación” y “prueba” son los
dos pilares que condicionan el éxito o fracaso del caso. En ese orden de
ideas, es com ún que si nos encontram os con un instructor o docente, que
cree que una buena presentación y un adecuado exam en probatorio, por
ejem plo, en la audiencia del ju icio oral, son las claves para el éxito del
caso, desarrollará su clase apuntando a tem as com o la expresión cor­
poral, el tim bre de v o z y las gesticulaciones; asim ism o, trabajará con una
serie de supuestos de exam en o contra exam en de testigos y peritos,
elaborando desde las m ás com unes hasta las más insólitas de las situa­
ciones por no decir, brom istas, ridiculas o bochornosas en el entendido de
e vitar que el alu m no o participante yerre a la hora de exam ina r la prueba,
perjudicando así su teoría del caso8 90. A quel instructor preferirá co nve rtir su
9
salón de clases en un espectáculo circense, al m ejor estilo del “C irque du
S oleil” , so pretexto de que ello es su estilo de trabajo ante los tribunales,
que le ha rendido éxito y que no necesariam ente los participantes lo deban
de im itar91.
Según B enavente C horres, “[...] el éxito del caso no depende sola­
m ente de la m anera com o se lo presenta y acredita, sino que la eficacia
del m ism o está condicionada, incluso, desde la form a com o ha sido cons­
tru id o el caso, prim er paso de nuestro esquem a de teoría del caso. R ecor­
dando que esta construcción im plica: (a) la elaboración de los enunciados
facticos, (b) la selección de la teoría del delito a aplicar, (c) la subsunción
de los enunciados fáctico s en cada uno de los elem entos de la teoría del
delito seleccionada, (d) el m aterial probatorio”92.
En todo caso, la influencia de la teoría general del delito en el pro­
ceso penal puede resum irse realizando la siguiente pregunta: ¿se puede
dete rm ina r que alguien ha com etido (o no) delito, antes de la persecución
penal? En este punto, si revisam os la Ley O rgánica del M inisterio Público,
LEGALES EDICIONES

encontram os el rechazo in limine. En efecto, el art. 94.2 de la LOM P (Ley

N.° 29574) dispone lo siguiente: “[...] S i el fiscal estima improcedente la
denuncia la rechaza de plano en decisión debidamente motivada o, al-

89 Véase: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. L a Aplicación de la Teoría del caso y la Teoría del
delito en el proceso p en al acusatorio, Bosch Editor, 2011, p. 157.
90 Ibíd., p. 158.
91 Loe. cit.
92 Loe. cit.

35
 J ames Reátegui S ánchez

ternativamente, apertura investigación preliminar para reunir los actos de

investigación indispensables o formalizarla ante el juez penal. En este úl­
timo caso [denuncia fiscal], expondrá los hechos que tiene conocimiento,
el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, según ley; los actos
de investigación con que cuenta y los que ofrece actuar o que espera con­
seguir y ofrecer oportunamente [..
E nseguida hacem os la siguiente pregunta: ¿se puede determ inar que
alguien ha com etido delito antes de la em isión de la sentencia penal?
• En prim er lugar, se puede no form alizar la investigación preparatoria.
En efecto, el art. 334 CPP dispone: “S i el Fiscal al calificarla denuncia
o después de haber realizado o dispuesto a realizar diligencias preli­
minares, considera que el hecho denunciado no constituye delito o
no es justiciable penalmente [...] declarará que no procede formalizar
[...] la Investigación Preparatoria”.
• En segundo lugar, en la excepción de im procedencia de acción, se
dispone en el art. 6 CPP lo siguiente: 1) “Las excepciones que pue­
den producirse son: b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no
constituye delito o no es justiciable penalmente".
• En te rce r lugar, en la etapa interm edia, en el art. 344 del CPP, señala
que: “E l sobreseimiento procede cuando: [...] 2: E l hecho imputado no
es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad
o de no punibilidad”.
• En cuarto lugar, al decidir la im posición de la prisión preventiva, se
señala en el art. 268 CPP, lo siguiente: “[...] 1. Que existen fundados y
graves elementos de convicción para estimar razonablemente la co­
misión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe
del mismo”.
LEGALES EDICIONES

í
36
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
D E C R E T O L E G I S L A T I V O N .° 9 5 7
(PU B . 2 9 -0 7 -2 0 0 4 )

TÍTULO PRELIMINAR

JUSTICIA PENAL

1. La ju s tic ia p e n a i es g ra tu ita , s a lv o e l p a g o de
las c o sta s p ro c e s a le s e s ta b le c id a s co n fo rm e a
es te C ódigo. S e im p a rte c o n im p a rc ia lid a d p o r
lo s ó rg a n o s ju ris d ic c io n a le s co m p e te n te s y en
un p la zo razo n ab le.
2. Toda p e rs o n a tie n e d e re c h o a u n ju ic io
p re v io , o ra l, p u b lic o y c o n tra d ic to rio , d e ­
s a rr o lla d o c o n fo rm e a la s n o rm a s d e e s te
C ó d ig o .
3. L a s p a rte s in terven d rán en e l p ro c eso con
ig u ales p o s ib ilid a d e s d e e je rc e r las facu ltad es
y d erech o s p re v is to s en la C on stitución y en
es te C ódigo. L o s ju e c e s p re s e rv a rá n e l p rin ­
cipio de ig u a ld a d p ro c esa l, d e b ien d o a lla n a r
LEGALES EDICIONES

to d o s lo s o b stá cu lo s q u e im p id an o d ificu lten

su vigencia.
4. L a s re s o lu c io n e s s o n recu rrib le s , en lo s ca so s
y en e l m o d o p re v is to p o r la Ley. Las s e n te n ­
cias o a u to s q u e p o n e n fin a la in stan cia s o n
s u s c e p tib le s d e re c u rs o d e ap elación .
5. E l E s ta d o g a ra n tiza la in d e m n iza c ió n p o r lo s
e rro res ju d ic ia le s .

37
 J ames R eátegui Sánchez

J2$ COMENTARIOS_________________________________________
I. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO PROCESAL PENAL
Los principios, en sentido estricto, son juicios de va lo r que inspiran
e inform an una norm ativa o la disciplina de una institución. En ese sen­
tido, se entenderá por principios procesales a aquellas m áxim as que con­
figuran las características esenciales de un m odelo procesal, y que sirven
de guía para la interpretación de las dem ás norm as procesales y para d¡-
reccionar el desarrollo concreto de cada proceso. El Estado, al ejercer su
función punitiva, no puede desconocerlos, bajo sanción de que el proceso
sea declarado nulo.
Dada la im portancia de m uchos de los principios procesales, debido
a su incidencia y vinculación con los derechos fundam entales de las per­
sonas, han venido siendo constitucionalizados con la finalidad de dotarlos
de la m áxim a fuerza norm ativa.
A sim ism o, es de m encionar que tal com o señaláram os líneas arriba,
este nuevo C ódigo Procesal Penal se encuentra influenciado a su vez por
el nuevo m odelo de E stado C onstitucional y D em ocrático de Derecho, en
el cual prim an las garantías de carácter constitucional frente a cualquier
m anifestación del desfasado, pero aún presente, m odelo inquisitivo. Es
por ello que el legislador decidió iniciar el C ódigo con un Título Preliminar,
estableciendo de m anera expresa la vigencia y obligatoria aplicación
de los principios constitucionales (presunción de inocencia, interdicción
de la persecución penal m últiple, derecho a la prueba, derecho de de­
fensa y otros), com o fundam ento y base de la interpretación las dem ás
disposiciones.

1. Derecho a la dignidad humana

La C onstitución Política actualm ente vigente en su artículo 1, señala
expresam ente que los fines del E stado - d e corte dem ocrático y de De­
re c h o - son la protección de la dignidad de la persona, m áxim e si este se
encuentra en curso dentro de un proceso penal sujeto a injerencias perm a­
LEGALES EDICIONES

nentes del Estado. En ese sentido, tam bién la audiencia de tutela de dere­
chos se sustenta en la dignidad hum ana, ya que el im putado com o sujeto
procesal tiene la garantía de que en los actos de investigación que realice
el fiscal no lo hará de m anera desm edida, quebrantando los derechos fu n ­
d am entales para obte ne r las finales del proceso penal (“búsqueda de la
ve rd ad ”); pues el N C PP señala que el im putado cuando perciba - a través
de su abogado d e fe n s o r- que es objeto de m edios o m étodos que intro­
duzcan o alteren la libre voluntad en la form a de declarar del denunciado,
o que está sufriendo restricciones ilegales por parte de la Policía Nacional
o del propio fiscal, o cuando le nieguen la solicitud de ser exam inado por

38
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

un m édico legista o por otro profesional de la salud cuando lo requiera,

entonces podrá so licita r al ju e z la audiencia de tutela de derechos.

2. El concepto de debido proceso en sentido amplio

El E stado tiene el m onopolio y es el titular de la adm inistración de
justicia. P or ello m ism o, debe crear los instrum entos adecuados y eficaces
para satisfa ce r la pretensión que form ulan los ju sticia bles ante los órganos
jurisdiccionales, así el im putado en un proceso penal aspira a que se le
respeten sus derechos fundam entales, com o los del debido proceso, el
de presunción de inocencia, entre otros; así la C onstitución Política, en el
artículo 139, inciso 393, reconoce a los ciudadanos el derecho al debido
proceso y la tutela jurisd iccio n al efectiva.
En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el
inciso 3), artículo 139 de la C onstitución, cabe señalar que dicho atributo
fundam ental form a parte del “m odelo constitucional del proceso” , cuyas
garantías m ínim as deben ser respetadas para que el proceso pueda con­
siderarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no
solo tiene que v e r con la necesidad de garantizar a todo justiciable deter­
m inadas garantías m ínim as cuando este participa en un proceso judicial,
sino tam bién con la propia validez de la configuración del proceso, cual­
quiera que sea la m ateria que en su seno se pueda dirim ir, com o puede
se r la actividad de investigación que desarrolla el fiscal penal en sede
pre-jurisdiccional. De esta form a, el debido proceso no solo es un derecho
de connotación procesal que se traduce, com o antes se ha dicho, en el
respeto de determ inados atributos, sino tam bién una institución com pleja
que desborda el ám bito m eram ente ju risd iccional94.

93 “Art. 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional. [...]” (resaltado y subrayado nuestro).
94 Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24. de oct. del 2005, Expediente N.°
2521-2005-PHC/TC, “ César Darío Gonzáles Arribasplata”. En este mismo sentido véase: Ex­
pediente N .° 22-07, de fecha 20 de julio del 2007, emitido por el Décimo Juzgado Especializa­
do Penal de Lima (publicado el 2 de octubre del 2007), tiene dicho lo siguiente: “ [...] respecto a
la supuesta vulneración de un derecho conexo de Libertad individual, el DEBIDO PROCESO,
LEGALES EDICIONES

[...] no es solo (Sic) un derecho de connotación de procesal [...], sino que también es una ins­
titución compleja que [...] tiene que conseguir los resultados esperados en el sentido de opor­
tunidad y eficacia, y que estando en el caso concreto, el accionado [...] viene cumpliendo sus
funciones con diligencia, oportunidad y eficacia, sin vulnerar el debido proceso, ni vulnerar los
derechos constitucionales conexos de la beneficiaría [...] [Rjespecto a la supuesta vulneración
de un derecho conexo de la Libertad individual, la TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
[...] es el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, sin que ello signifique
que la judicatura se sienta en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formu­
lada [...], sino tan solo (sic) la posibilidad de que el órgano encargado de la administración
de justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un
pronunciamiento cualquiera que sea su resultado [...] por lo que siendo esto así, se concluye
que la beneficiaría no se le ha vulnerado el derecho a acceso a la Tutela Jurisdiccional efectiva,

39
 J ames R eátegui S ánchez

M onroy G álvez sostiene: “El Derecho a la Tutela Procesal Efectiva

constituye un derecho público y subjetivo por el que toda persona, por
el solo hecho de serlo, en tanto es sujeto de derecho, está facultada a
exigirle al E stado tutela jurídica plena, que se m anifiesta de dos m aneras:
el derecho de acción y el derecho de contradicción; m ás adelante agrega
que entre el D erecho a la Tutela Jurisdiccional y el D erecho a un debido
proceso, existe la m ism a relación que se presenta entre la anatom ía y la
fisiología cuando se estudia un órgano vivo, clarificando aún m ás el con­
cepto concluye afirm ando que la diferencia solo reside en la visión estática
y dinám ica de cada disciplina, respectivam ente el prim ero es el postulado,
la abstracción; en cam bio, el segundo es la m anifestación concreta del
prim ero, es su actuación”95.
En tal sentido, por debido proceso legal -d e s d e una perspectiva em i­
nentem ente p ro ce sa l-, se debe entender que se encuentra concebido
com o el cum plim iento de todas aquellas garantías y norm as de orden pú­
blico -q u e se encuentran reguladas expresam ente por el artículo 139 de
la C onstitución P olítica del E s ta d o - que deben aplicarse a todo tipo de
procesos y procedim ientos - y a sean públicos o p riv a d o s -96. En tal sen­
tido, y a m anera de resum en, el debido proceso puede entenderse en
térm inos generales com o el conjunto de condiciones que deben cum plirse
para a seg u ra r la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obliga­
ciones están bajo consideración judicial.
De más está decir que el sistem a penal en general -c o m o cualquier
ram a del d e re c h o - debe edificarse a partir de los postulados que la Cons­
titución exija, según el denom inado principio de suprem acía de la C onsti­
tución; así lo ha entendido, por ejem plo, la jurisprudencia constitucional-
penal peruana a través de la C orte S uperior de Justicia de Lim a-Norte,
en la P rim era Sala Penal de Reos Libres, Expediente N.° 246 6 -2 00 7 ,
de fecha 21 de septiem bre del 2 00 7 97. Efectivam ente, a raíz de los pos­

por cuanto [...] dicho (sic) beneficiaría ha accedido a la justicia deduciendo la nulidad contra
resolución materia del presente proceso” (la redacción correcta debería anteponer el artículo
LEGALES EDICIONES

“la”).
95 Citado por OVANDO BLANCO, Víctor Roberto, E l Derecho a la Tutela P rocesal Efectiva en
la Jurisprudencia , Lima, 2002, p. 72.
96 Nuestro Tribunal Constitucional ha dejado sentado -de manera adecuada, por cierto- que los
principios que rigen el debido proceso también se extienden tanto a la instancia administrativa,
así como a la esfera privada. Como muestra de ello se tienen las siguientes sentencias: Expe­
diente 1238-2000 AA/TC (publicada el 17 de julio del 2002), Expediente 374-2001-AA/TC
(publicada el 25 de abril del 2002), Expediente 413-2000-AA/TC (publicada el 12 de septiem­
bre del 2002), Expediente 2928-2002-HC/TC (publicada el 12 de junio del 2003) y Expediente
484-2000-AA/TC (publicada el 17 de agosto del 2002).
97 “Primero.- El colegiado considera necesario señalar, antes de abordar el asunto materia del
presente proceso constitucional, que en los procesos constitucionales se atiende al Principio

40
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tulad o s constitucionales que debe prim ar en cualquier m ateria jurídica,

m ás cuando se trata de una m ateria que restringe derechos fun d am en ­
tales com o es la jurídico-penal, es que hoy en día ya se hable del deno­
m inado Derecho penal constitucional, por la fuerza que están teniendo
los órganos constitucionales (sobre todo por las sentencias -n o rm a tiv a s
y v in c u la n te s - que son em itidas por nuestro Tribunal C onstitucional) en
aquellas m aterias que presentan graves injerencias en los derechos de
los ciudadanos, com o es el cam po jurídico-penal. El Derecho penal cons­
titucional está todavía en estado em brionario, ya que su existencia lo es
por ahora solo en las unidades de postgrado de algunas universidades
del país; es decir, que la construcción teórica del Derecho penal, y sobre
todo la construcción sistem ática del hecho punible (m ateria nuclear en la
Parte G eneral del D erecho m aterial) deberá - e n el fu tu ro - hacerse desde
los postulados constitucionales, desde un punto de vista principista y no
dogm atista.
El debido proceso com prende num erosas instituciones relacionadas
tan to con las partes com o con la ju risd icció n que han de preservar la cer­
teza en el proceso. Busca, en sum a, rodear al proceso de las garantías
m ínim as de equidad y ju sticia que respaldan en legitim idad la certeza en
derecho de su resultado98. A sí tenem os que la virtualidad de esta garantía
genérica -d e b id o p ro c e s o - es m anifiesta cuando se pone en relación con
los C onvenios Internacionales, a través de los cuales pueden integrarse
garantías concretas no recogidas expresam ente en la Constitución pero sí

de la Supremacía Constitucional, lo que no es otra cosa sino que el orden jurídico y político de
un Estado está estructurado sobre la base del imperio de la Constitución que obliga por igual a
todos, gobernante y gobernados, siendo que Constitución al determinar el modo y forma en que
debe ser organizado un Estado y ejercido el poder político, se constituye en la Ley Fundamental
del ordenamiento jurídico, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional Español en su
sentencia número STC-nueve/mil novecientos ochenta y uno, “la Constitución es una norma;
pero una norma cualitativamente distinta de las demás, p o r cuanto incorpora el sistem a de
valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo
LEGALES EDICIONES

el ordenamiento jurídico ", resultando que como consecuencia de este principio es la propia
Constitución la que prevé los mecanismos e instituciones que garanticen su cumplimiento,
caso contrario ella devendría en una mera declaración formal, por ello es que un requisito
inherente a la naturaleza del control de la constitucionalidad es el referido a la legitimación
activa reconocida a los ciudadanos como un derecho de acceso al control, legitimación por la
cual la recurrente en el presente proceso acude al Juez Constitucional a efectos de salvaguardar
sus derechos constitucionales que habrían sido afectados por la demanda y ante tal pretensión
se hace necesario un pronunciamiento por parte de los órganos encargados del control de la
Constitución” .
98 QUIROGA LEÓN, Aníbal, "Los derechos humanos, el debido proceso y las garantías constitu­
cionales de la administración de justicia”, en: EGUIGUREN PRAELI, Francisco (Editor), L a
Constitución Peruan a de 1979 y sus problem as de aplicación, Lima, 1987, p. 112.

41
 J ames R eátegui S ánchez

en los C o n v e n io s ". Por su parte, sobre el debido proceso S ánchez Velarde

enseña: “La ubicación legislativa del D ebido Proceso en el artículo 139 de
la C onstitución peruana com o uno de los principios de la función ju risd ic­
cional no puede llevarnos a la interpretación restringida de que solo ha
sido prevista para su observancia una vez iniciado el proceso judicial, sino
debe ser considerada en sentido am plio y reconocer y exigir su vigencia
y observancia en toda form a de procedim iento prejurisdiccional, adm inis­
trativo y naturalm ente en el ám bito del procedim iento constitucional” 10°.
S obre el tem a del debido proceso, el P oder Judicial, actuando com o
órgano constitucional, ha dado su posición en este tem a; así en el Expe­
diente N.° 0 1 8 -2 0 0 7 de fecha 21 de junio del 2007 expedido por la Cuarta
Sala Especializada en lo Penal para procesos con reos en cárcel (publi­
cado el 25 de agosto del 2007), se tiene dicho lo siguiente: “ [...] no puede
decirse que el H ábeas C orpus sea im procedente para ventilar infracciones
a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia
expedida en un proceso penal, cuando ella se haya expedido con des­
precio o inobservancia de las garantías judiciales m ínim as que deben
observarse en toda actuación judicial, pues una interpretación sem ejante
term inaría, por un lado, por vaciar de contenido al derecho a la protección
jurisdiccional de los derechos y libertades fundam entales y, por otro lado,
por prom over que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efec­
tiva ) y el debido proceso no tengan va lo r norm ativo [...] el Debido Proceso
no es cualquier proceso, sino el procedimiento regular ante un Tribunal
Permanente, legítimamente constituido y competente para juzgar el caso,
desarrollado de acuerdo a las formalidades que prescribe la Ley, que debe
asegurar la posibilidad razonable de ejercer el Derecho de Defensa; y,
a mayor ilustración la Garantía del debido proceso implica: a) Toda per­
sona puede recurrir ante los órganos jurisdiccionales, para pedir la tutela
jurídica de sus derechos individuales; b) La facultad de toda persona de
tomar conocimiento de la pretensión deducida en su contra, de ser oído en
juicio, de defender su derecho, de producir prueba y de obtener sentencia
que resuelva el proceso; c) La sustanciación del proceso ante el Juez Na­
tural; y d) La observancia del procedimiento regular que establece la Ley
para el tipo de proceso que se trate” (las cursivas son mías).
LEGALES EDICIONES

En realidad, la trilogía de derechos con que está com puesto el de­

recho a obtener una resolución con im putación concreta responde, a mi
entender, a un derecho (constitucional) m ucho más am plio, el cual es el
derecho a un debido proceso que debe ten e r todo im putado en un proceso 9
0
1

99 MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTÓN REDONDO, Alberto, Derecho Jurisdiccional, T. III, (Proceso Penal), Barcelona,
1991, pp. 35 y 36.
100 SÁNCHEZ VELARDE, 2004, p. 248.

42
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

p en a l101: “[...] el debido proceso es todo ese conjunto de garantías que

protegen al ciudadano som etido al proceso penal, que le aseguran a lo
largo del m ism o una recta, pronta y cum plida adm inistración de justicia,
que le asegura la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fun-
dam entación de las resoluciones judicia le s conform e a derecho [,..]”102. Sin
em bargo, he creído conveniente por razones de espacio centrarm e en las
siguientes líneas solo en el principio de legalidad, en la m otivación de las
resoluciones ju d icia le s y el derecho de defensa.
Está consolidada la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, en el
sentido de so ste n er que el derecho al debido proceso, reconocido en el in­
ciso 3, artículo 139 de la C onstitución, es un derecho cuyo ám bito de irra­
diación no abarca exclusivam ente al cam po judicial, sino que se proyecta,
con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público
o privado, que ejerza funciones form al o m aterialm ente jurisdiccionales.
Así, p o r ejem plo, hem os subrayado que su respeto y protección, adem ás

101 Empero resulta conveniente sostener que existen dos referentes de los derechos de los justicia­
bles, que a continuación se pasa a detallar:
> Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de
justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tu­
telar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdic­
ción. El juez penal está obligado a observar en el proceso los principios, derechos y garantías
que la Constitución establece, y una de ellas es la función jurisdiccional que cumple el juez, que
tiene un marco normativo establecido por la Constitución que es de cumplimiento obligatorio
por el magistrado. El propio Tribunal Constitucional: “En consecuencia, es menester precisar
que si bien la calificación del tipo penal es atribución del juez penal, la tutela jurisdiccional*14
efectiva se concreta a través de las garantías que, dentro de un iter procesal diseñado en la ley,
están previstas en la Constitución Política. O, dicho de otro modo, el órgano jurisdiccional,
cuando imparte justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la
Norma Suprema establece como limites del ejercicio de la fruición asignada” .
> El derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamen­
tales esenciales del procesado. Son principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso
como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El derecho al debido proceso es una
garantía fundamental de toda administración de justicia inmersa en un Estado de Derecho,
consagrado en diversas normas nacionales y supranacionales como la Constitución Política de
1993, en el art. 139, inciso 4); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el art.
14, incisos 1) y 3); la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 8.
LEGALES EDICIONES

El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones:

■ Una de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formali­
dades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestableci­
do, el derecho de defensa, la m otivación ;
■ Otra en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad
y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer. Al respecto, el Tribunal Constitu­
cional ha reconocido estas dos manifestaciones del debido proceso en sus sentencias recaídas
en los expedientes N .° 2192-2002-HC/TC (F.J. N .° 1), N .° 2169-2002-HC/TC (F.J. N .° 2 )y N .°
3392-2004-HC/TC (F.J. N .° 6).
102 SAAVEDRA ROJAS, Edgar, Constitución, D erechos Humanos y P roceso Penal, Tomo I,
Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 43.

43
 J ames Reátegui S ánchez

del ám bito estrictam ente judicial, debe observarse en todos los procesos
o procedim ientos en los que se diluciden los derechos e intereses de las
personas, sean estas personas ju ríd icas de derecho privado, órganos y
Tribunales A dm inistrativos, Tribunal C onstitucional, Jurado N acional de
E lecciones, C onsejo Nacional de la M agistratura, C ongreso de la R epú­
blica (en m ateria de ju icio político y antejuicio constitucional), tribunales
arbitrales, e tc.103.

103 Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de mayo del 2006, Exp. 7289-2005-
PA/TC, en el caso “Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú” . En esta misma línea,
debemos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de marzo del 2006, Exp. N.°
1209-2006-PA/TC, en el Caso “Compañía Cervecera Ambev Perú SAC” , que señala lo si­
guiente: “Unido a las consideraciones precedentes, debe también tenerse en cuenta que la di­
mensión sustancial del debido proceso abre las puertas para un control no solo formal del
proceso judicial sino que incide y controla también los contenidos de la decisión en el marco
del Estado Constitucional” . Es decir, la posibilidad de la corrección no solo formal de la de­
cisión judicial, sino también la razonabilidad y proporcionalidad con que debe actuar todo
juez en el marco de la Constitución y las leyes. Como lo ha precisado la Corte Constitucional
colombiana en criterio que en este extremo suscribimos, “E l derecho a l debido proceso es un
derecho fundam ental constitucional, instituido p a r a proteger a los ciudadanos contra los abu­
so s y desviaciones de las autoridades, originadas no solo en las actuaciones procesales sino
de las decisiones que adoptan y pueda afectar injustamente los derechos e intereses legítimos
de aquellos ”. Por nuestra parte, hemos expresado que a partir del debido proceso también es
posible un control que no es solo procesal o formal, sino también material o sustancial, respecto
de la actuación jurisdiccional vinculado esta vez con la proporcionalidad y razonabilidad de
las decisiones que emite en el marco de sus potestades y competencias. En este sentido hemos
establecido que, “el debido proceso no es solo un derecho de connotación procesal, que se
traduce [...] en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja,
que no alude solo a un proceso intrínsecamente correcto y leal, ju sto sobre el plan o de las
m odalidades de su tránsito, sino también como un proceso capaz de consentir la consecución
de resultados esperados, en el sentido de oportunidad y de eficacia” .
El debido proceso en su dimensión sustancial quiere significar un mecanismo de control sobre
las propias decisiones y sus efectos, cuando a partir de dichas actuaciones o decisiones se
afecta de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental (y no solo los establecidos
en el artículo 4 del CP Const.). No se trata desde luego que la justicia constitucional asuma el
papel de revisión de todo cuanto haya sido resuelto por la justicia ordinaria a través de estos
mecanismos, pero tampoco de crear zonas de intangibilidad para que la arbitrariedad o la injus­
ticia puedan prosperar cubiertas con algún manto de justicia procedimental o formal. En otras
LEGALES EDICIONES

palabras, en el Estado Constitucional, lo “debido” no solo está referido al cómo se ha de actuar

sino también a qué contenidos son admitidos como válidos. Tal como refiere Bemal Pulido, el
Estado Constitucional bien puede ser definido en su dimensión objetiva como un “ conjunto de
procesos debidos” que vinculan la actuación de los poderes públicos a los principios, valores y
reglas del Estado democrático” .
Por otro lado, el Tribunal Constitucional mediante Sentencia de 16 de agosto del 2004, recaída
en la acción de amparo tramitada con Expediente N.° 2004-308-H, publicada en las páginas
4529-4530 del diario oficial E l Peruano del 8 de febrero del 2006, ha establecido que: “E l
principio del debido procedimiento, consiste en la aplicación en la sede administrativa de una
regla esencial de convivencia en un Estado de derecho: el debido proceso. L o s Administrados
tienen derecho a l procedimiento administrativo, correlativamente la administración tiene el
deber de producir sus decisiones mediante el cumplimiento de las reglas que conforman el

44
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

H em os señalado, igualm ente, que dicho derecho com prende, a su

vez, diversos derechos fundam entales de orden procesal y que, en ese
sentido, se trata de un derecho, por así decirlo, “continente” . En efecto,
su contenido constitucionalm ente protegido com prende una serie de ga­
rantías, form ales y m ateriales, de m uy distinta naturaleza, que en con­
junto garantizan que el procedim iento o proceso en el cual se encuentre
inm erso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y
protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse com pren­
didos. Sin em bargo, esta vocación expansiva del derecho al debido pro­
ceso no significa que todos los derechos que lo conform an se extiendan,
tout court, a todos los procesos o procedim ientos a los que antes se ha
hecho referencia104.
Existen determ inados derechos que pertenecen al debido proceso,
por ejem plo, que no necesariam ente form an parte del debido proceso
en los procedim ientos ante personas ju ríd icas de derecho privado, com o
puede se r el caso de la pluralidad de la instancia. Incluso en un m ism o
ám bito, com o puede se r el debido proceso judicial, los derechos que lo
conform an varían, según se trate de un proceso penal o de uno civil. Si en
el prim ero, un derecho que integra el debido proceso es el derecho a que
no se aplique la ley penal por analogía; en cam bio, no sucede lo m ism o en
el proceso civil, donde el ju e z no puede excusarse de poner fin a la con­
troversia so pretexto de la inexistencia de una norm a jurídica positiva105.

3. El debido proceso a nivel congresal y administrativo

-------En este contexto debem os a c u d ir a la jurisprudencia delT rib un a l G o n s -
titucional en m ateria de debido proceso; por ello citarem os la Sentencia
de fecha 22 de m arzo del 2007, en el Exp. N.° 8957-2006-PA/TC , Piura,
caso “O rlando A lburqueque Jim énez” , donde en el considerando octavo,
ha dicho el m áxim o intérprete de la C onstitución lo siguiente: “La Corte
Interam ericana, en doctrina que este Tribunal suscribe, ha señalado que
[..] si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula 'Garantías
Judiciales', su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido
estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instan­
cias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse ade­
LEGALES EDICIONES

cuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda
afectar sus derechos (párrafo 69). [...] Cuando la Convención se refiere

procedimiento de modo que es flagrantemente violatorio de este principio, la producción de

actos administrativos de plan o o sin escuchar a los administrados (sic)
104 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de mayo del 2006, Exp. 7289-2005-PA/TC,
caso “Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú” .
105 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de mayo del 2006, Exp. 7289-2005-PA/TC,
caso “Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú” .

45
 J ames R eátegui S ánchez

al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal com­

petente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se
refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judi­
cial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones
de las personas” (Párrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados
en los casos Baena Ricardo, del 2 de febrero del 2001 (Párrafos 124-127)
e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero del 2001 (Párrafo 105)]. (Cfr. 2050-
2002-AA Caso Ramos Colque). En ese sentido, en el considerando 9 de
la citada sentencia del Tribunal C onstitucional se agrega lo siguiente: “En
uniforme y reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido
que [...] el fundamento principal por el que se habla de un debido
proceso administrativo encuentra sustento en el hecho de que tanto
la administración como la jurisdicción están indiscutiblemente vin­
culadas a la Carta Magna, de modo que si ésta resuelve sobre asuntos
de interés del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos,
no existe razón alguna para desconocerlas categorías invocables ante el
órgano jurisdiccional” (Cfr. S T C 4889-2004-AA).
En esta m ism a línea de pensam iento, el Tribunal Constitucional,
a través de la sentencia de fecha 8 de enero del 2007, Exp. N.° 8865-
2006-P A/TC LIM A, en el caso “M E G G A EIRL” , ha dicho en el conside­
rando 5, lo siguiente: “La Constitución garantiza el derecho al debido
proceso (artículo 139, inciso 3) y, por consiguiente, la observancia de los
principios y derechos que lo conforman. Ahora bien, estos principios y
derechos vinculan no solo en el ámbito de los procesos judiciales,
sino también en el ámbito de los procedimientos administrativos e,
incluso, en los procedimientos que tienen lugar en el ámbito de las
personas jurídicas de derecho privado. Desde tal perspectiva, el de­
recho al debido proceso también vincula las actuaciones de la autoridad
en el procedimiento de ejecución coactiva. Este Tribunal ha sostenido al
respecto que “las garantías del debido proceso son plenamente aplica­
bles a los procedimientos administrativos, entre los cuales se encuentra el
procedimiento de ejecución coactiva” (S T C N° 417-2005-AA, fundamento
3, in fine). Entre los elementos que componen el debido proceso es de
particular relevancia el derecho a la defensa, debido a la característica
LEGALES EDICIONES

sumarial y meramente ejecutiva del procedimiento de ejecución coactiva”.

P or últim o, debem os citar la S entencia del Tribunal Constitucional de
fecha 13 de abril del 2007, Exp. N.° 5085-2006-PA/TC, Lima, en el caso
“Los A lam os M achines Investm ents S A ” , ha dicho, en el considerando 4,
lo siguiente: “Al respecto, el debido proceso y los derechos que conforman
su contenido esencial están garantizados no solo en el seno de un proceso
judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. El de­
bido procedimiento administrativo supone, en toda circunstancia, el
respeto -p o r parte de la administración pública o privada- de todos

46
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

los principios y derechos normalmente protegidos en el ámbito de

la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artí­
culo 139 de la Constitución (S T C 4289-2004-AA/TC)”\ luego el m áxim o
intérprete de la C onstitución agrega que: “Sentada esta premisa, el de­
recho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza pro­
cesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual
no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto de­
recho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para
afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de
los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica
de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el
caso de un tercero con interés”.

4. Principio de imparcialidad
El principio de im parcialidad está consagrado en el artículo 1.1 del
Título P relim inar del C ódigo: “La justicia penal[...] se imparte con impar­
cialidad’. Si bien la im parcialidad es un atributo esencial a la función ju ris ­
diccional, su m ención expresa es un buen indicador de los aspectos que
el legislador ha querido resaltar y un m ensaje claro respecto al m odelo
procesal asum ido.
El contenido del principio de im parcialidad depende de los objetivos
que se asignen al proceso. C om o señala V alldecabres: “Q uienes justifican
hoy día la pervivencia de elem entos inquisitivos en el proceso penal dicen
rea liza r tal afirm ación com o la única vía com patible con el descubrim iento
de la denom inada verdad m aterial. La defensa de tal m odelo de verdad
procesal, a cuya indagación o, mejor, obtención eficaz se deben supeditar
necesariam ente algunas garantías y derechos de los acusados y de los
poderes del E stado que en él intervienen en una determ inada dirección".
El ju e z y el M inisterio P úblico están llam ados en la práctica a un
m ism o objetivo: indagar sobre lo ocurrido (de toda infracción legal com e­
tid a ) y, en consecuencia, una vez establecido en el proceso el resultado
de tal indagación com o autenticación de la verdad, se deben exigir res­
ponsabilidades, si procede, al acusado. P areciera que la verdad es la que
LEGALES EDICIONES

determ ina el sistem a de poder, pues con dicho objetivo “no queda más
rem edio” que dota r al ju e z de funciones y facultades investigadoras, de
o rd en a r de oficio la práctica de cuanta prueba estim e oportuna, de no
que d a r vinculado por lo pedido por las partes, de considerar que para
d estru ir la garantía de la presunción de inocencia basta con la existencia
de cierta actividad probatoria de cargo, y subsidiariam ente, afirm ando el
in dubio pro reo, etc.
En el m odelo inquisitivo, “se afirm a com o objetivo de justicia la averi­
guación de una determ inada verdad m aterial, el quebranto de la ley que

47
 J ames Reátegui S ánchez

representa el delito, para lo cual se reputa necesario dotar de decisivas

facultades y poderes a los ju e ces del proceso (prim ero en la instrucción,
después en el juicio oral). Al sistem a de poder, al Estado al que sirve el
m odelo inquisitivo lo que le interesa es la afirm ación de su autoridad frente
a todo aquel que supuestam ente la ha vulnerado m ediante el quebranta­
m iento de sus norm as. Su concepción de las leyes penales es la de que,
ante todo, son norm as que fijan obligaciones o prestaciones y quienes
las quebrantan ocasionan, en todo caso, un perjuicio, el que representa
el desafío a la autoridad del E stado y tam bién a toda la colectividad. La
pretensión de tal sistem a penal es la represión de todas las posibles con­
ductas ilícitas que se hayan com etido. Es claro que ese ejercicio de auto-
afirm ación que representa el castigo precisa de una serie de instrum entos
eficaces que lo hagan posible y, sobre todo, de un deseo irrefrenable de
conocer el hecho delictivo tal y com o aconteció. Aquí no se pretende que
el ju e z resuelva un conflicto concreto sino que dirija un proceso en el que
sea posible averiguar si, y hasta qué punto, se quebrantó el ordenam iento,
que se encuentren todas las pruebas posibles en contra del acusado y
si las solas partes no son capaces de aportar el material probatorio ade­
cuado, él se lo ofrezca. Por supuesto en caso de duda se fallará a fa vo r del
reo, pero la duda se puede desca rta r aun cuando la íntim a convicción del
ju zg a d o r esté basada en pocas o escasas pruebas de cargo: la petición
de la parte tam poco es vinculante, pues lo que se pretende es sancionar
aquello que realm ente ocurrió, y hacerlo eficazm ente, para lo cual la ve n ­
taja inicial del delincuente debe m itigarse en lo posible ‘para que se pueda
hacer ju s tic ia ’ . Lo más difícil en esta tesis es fundam entar la exclusión
del va lo r probatorio de la prueba ilícitam ente obtenida, pues aun cuando
resulte lesionado un derecho fundam ental en su obtención, su fuerza de
convicción para fun d am en ta r la condena perm anece intacta”.
La im parcialidad ju d icial que se precisa en este m odelo intervencio­
nista de la justicia, no es la alienitá, la ubicación supra partes característica
del sistem a acusatorio, porque el ju e z tiene un objetivo en parte coinci­
dente con el M inisterio Público; d escubrir y castigar la posible infracción
de la ley. Para ello le basta con m antener una actitud interna y externa
■ag»- LEGALES EDICIONES

de objetividad, una garantía de que la actuación solo estará presidida

por criterios jurídicos, som etida al derecho, reglada, sin interferencia de
intereses particulares -p u e s to que el interés en averiguar la verdad es
un interés p ú b lic o -, sin prejuicios internos hacia las partes en conflicto ni
hacia el objeto de la controversia en sí -im p a rcia lid a d s u b je tiv a - dando
garantías externas de tal im parcialidad -im p a rcia lid a d o b je tiva -. La im ­
parcialidad representa aquí otro papel, necesario, sí, pero no el de piedra
angular del sistem a de garantías del im putado en tanto que de su afirm a­
ción no depende la eficacia de las dem ás, sino, en su caso, la corrección
m aterial de la sentencia im puesta. Esta im parcialidad se asem eja m ás a

48
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

la im parcialidad personal predicada de la función del M inisterio Fiscal, es

decir, el e xclusivo s o m etim iento de sus actuaciones a la legalidad, sin odio
ni pasión.
La consagración del principio de im parcialidad en el CPP evidente­
m ente no se inscribe dentro de un esquem a inquisitivo. Si solo tenem os
en cuenta la regulación de los acuerdos reparatorios queda claro que la
finalidad del proceso no puede ser e quiparada a la búsqueda de la verdad
m aterial. En este m ism o sentido im pacta la regulación que se hace de
las convenciones probatorias, la conform idad, la term inación anticipada,
principio de oportunidad.
Desde esta perspectiva, el principio de im parcialidad com o lo pres­
cribe el C ódigo abarca a la “ju sticia penal”. Es la justicia penal la que debe
estructurarse de tal m anera que pueda considerarse im parcial. En ese
sentido, la im parcialidad resulta se r m ás que una exigencia al juez. Es
tam bién una exigencia a la función y a la form a com o se estructura el
proceso.
El principio de im parcialidad im porta rechazar determ inadas vin cu la ­
ciones del ju e z con las partes o el objeto del proceso. C om o dice Valldeca-
bres: “ De lo que se trata es de que el Juez actúe con desinterés subjetivo
[...] que se cum pla con la m ism a con atención exclusiva a los fines per­
seguidos por el ordenam iento. No debe haber un interés privado del Juez
que satisfacer con la resolución ju d ic ia l”.
__ Una de las opciones para m a ntener el principio de im parcialidad es
la acción de recusación, y la finalidad de esta acción, com o bien lo señala
C ubas V illanueva, es “contribuir a preservar la imparcialidad en el ejercicio
de la función jurisdiccional tan pronto como ésta peligre y que los pro­
blemas jurídicos sometidos a la potestad de los jueces sean resueltos con
recto e imperturbable criterio [...]’no6.
A dem ás, es de sum a im portancia recalcar que el derecho a ser pro­
cesado por un ju e z im parcial form a parte de la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva que nuestra C onstitución Política
del Perú garantiza en el inciso 3 del artículo 139.
LEGALES EDICIONES

En efecto, la im parcialidad garantiza una lim pia e igualitaria contienda

procesal, perm ite al ju e z desem peñar un papel supra partes. Su fin último
es proteger la efectividad del derecho a un proceso con todas las garan­
tía s1
107. A sim ism o, es m enester destacar que este deber de im parcialidad
6
0
que rige a todo m agistrado en el ejercicio de la función jurisdiccional, tiene

106 Ibíd, p. 126.

107 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, Volumen I, Grijley, 2a ed., Lima,
2003, p. 94.

49
 J ames R eátegui S ánchez

dos vertientes: una subjetiva, que refiere a la convicción personal de un

ju e z determ inado respecto al caso concreto y a las partes; y otra objetiva,
que incide sobre las garantías suficientes que debe reunir el ju zg ad o r en
su actuación respecto al objeto m ism o del proceso108.

5. El principio de plazo razonable

El tiem po para el D erecho procesal penal - y para todo el D e re c h o -
es un elem ento im portante a fin de alcanzar algunas finalidades, porque
solo a través del tiem po, por ejem plo, se puede obtener la inform ación
necesaria para acreditar la responsabilidad penal de un im putado. Re­
sulta m aterialm ente im posible que en un proceso penal se expida una
sentencia condenatoria o absolutoria en dos o tres días. Pero, a la vez, el
tiem po puede ser un arm a de “doble filo” por su principal característica: la
irreversibilidad.
La sucesión del tiem po puede crear innum erables problem as de apli­
cación e interpretación de una determ inada ley109, o el excesivo tiem po
puede tra e r com o contrapartida la inaplicación de la ley penal, por efecto
de la prescripción, por ejem plo: el proceso, com o actividad dinám ica, se
desarrolla en un espacio de tiem po. En este lapso, se cum ple con los
diversos actos procesales que constituyen todo el proceso, desde el prin­
cipio hasta el fin. El problem a del tiem po procesal es, en prim er lugar, el de
la duración del proceso110 y la culm inación com pleta de él.
A hora bien, la lenta tram itación del proceso puede llevar a una verda­
dera restricción de la tutela jurisdiccional efectiva; adem ás fom enta, ge­
neralm ente, la tendencia a pasar de la adm inistración de justicia form al
a otras m odalidades de hallar justicia. Especialm ente, para la justicia cri­
minal, la tram itación que adolece de lentitud condiciona la transposición
a instancias de penalizaciones extra estatales, quebrantando la confianza
de los ciudadanos en una tutela jurídica eficaz y fom entando las tenden­
cias de autodefensa111.

108 PICO IJUNOY, Joan , L a s garan tías constitucionales delproceso, Bosch, Barcelona, 1997, pp.
LEGALES EDICIONES

209 y 210.
109 Entre los momentos en que una norma jurídica entra en vigor y termina, se produce su aplica­
ción inmediata. Si la norma es aplicada antes de su vigencia, se llama aplicación retroactiva
y si es a hechos posteriores a su vigencia, se dice aplicación ultraactiva. La excepción de la
aplicación retroactiva de la ley penal se da cuando favorece al reo; también es un principio ge­
neralmente reconocido en el moderno Derecho penal, pues se supone que si la sociedad cambia
favorablemente de opinión sobre cierta conducta criminal o sanción, también tiene que cambiar
para todos aquellos que fueron sancionados (conf. RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la
Constitución política de 1993, Lima, 1999, p. 193).
110 VESCOVI, Enrique, Teoría general del proceso, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 247.
111 PALACIOS DEXTRE, Darío Octavio, Comentarios del Nuevo Código P rocesal Penal, Lima,
2011, p. 38.

50
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

En ese sentido, desde el punto de vista del D erecho procesal penal,

el derecho a se r ju zg ad o en un plazo razonable constituye una m anifesta­
ción im plícita del derecho al debido proceso (artículo 139, inciso 3, de la
Constitución), y este derecho al plazo razonable dentro de los procesos,
obviam ente, tam bién se ha expresado en instrum entos internacionales112.
La excesiva duración del proceso penal tiene com o objetivo im plícito que
el E stado ju zg a siem pre a personas culpables y no a inocentes. Por eso,
no le interesa el tiem po que dem ande d efinir la situación procesal de los
im putados, ya que su situación “procesal” siem pre estuvo definida desde
el com ienzo: existe una presunción absoluta de culpabilidad y, por ello,
p or ejem plo, recurrim os a la prisión preventiva. El com ienzo del proceso
penal es el com ienzo del castigo. De ahí que Pastor haya dicho que “[...]
los lím ites que el E stado C onstitucional de D erecho se autoim pone no son
únicam ente instrum entos m ateriales y form ales (prohibición de las penas
degradantes, de la confesión por torm ento, etc.) sino tam bién tem porales:
m ás allá de un determ inado tiem po el ejercicio del poder penal estatal deja
de pertenecer al catálogo de recursos legítim os con los cuales el Estado
dem ocrático puede intentar resolver, del algún modo, los conflictos polí­
tico s y socia les”.

112 El derecho al plazo razonable se encuentra contemplado en múltiples tratados internacionales,

a saber:
L a Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San José: "Ar­
ticulo 7.5. Toda p erson a detenida o retenida [...] tendrá derecho a ser ¡uzeada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso ".
“Artículo 8.1.- Toda p erson a tiene derecho a ser oída, con la s debidas garantías r dentro de
un plazo razonable por un ju e z o tribunal competente, independiente e imparcial [ ...], en la
sustanciación de cualquier acusación p en al form ulada contra ella, o p a r a la determinación de
su s derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fis c a l o de cualquier otro carác te r”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)[8] o Pacto de Nueva York:
“Artículo 9.3.- Toda p erson a detenida o p re sa a cau sa de una infracción p en al se rá llevada sin
demora ante un ju ez u otro funcionario autorizado p o r la ley p a r a ejercerfunciones judiciales,
v tendrá derecho a ser iuzeado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Í ...I ”.
LEGALES EDICIONES

"Artículo 14.3.C.-Durante el proceso, toda p ersona acu sada de un delito tendrá derecho, en
plen a igualdad, a las siguientes garan tías mínimas: a ser iuzeada sin dilaciones indebidas
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (CEDH) o Pacto de Roma: “Articulo 6.1 - Toda p erson a tiene derecho a aue
su causa sea oída equitativa, públicam ente v dentro de un niazo razonable, p o r un tribunal
independiente e imparcial, establecido p o r la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y
obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia pen al
dirigida contra ella ”.
La Declaración Americana de Derechos Humanos: "Artículo 25.- [ ...] Todo individuo que
haya sido privado de su libertad tiene derecho a aue el juez verifique sin demora la legalidad
de la medida v a ser juzgado sin dilación injustificada, o. de lo contrario, a ser puesto en
libertad [...]" .

51
 J ames R eátegui S ánchez

El derecho al plazo razonable113 se trata de un derecho que coad­

yuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad,
subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad114, que debe
g ua rd a r la duración de un proceso para ser reconocido com o constitu­
cional115; y en esta lógica, hay un principio que guarda en sí una absoluta
relación con el principio de plazo razonable, y es el principio de propor­
cionalidad116: “En el ám bito de los tratados internacionales este principio
tam bién conocido com o derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
(artículo 14.3 del PIDCP), supone que los procesos judiciales deben ini­
ciarse y com pletarse en un plazo razonable (artículo 8.1. de la C A D H )”117.
Al respecto, Rodrigo Cerda San M artín y M aría Felices M endoza se­
ñalan: “La garantía del ju icio sin dilaciones, entonces, está vinculado al
derecho a la libertad personal, la presunción de inocencia y el derecho de
defensa. Se pretende asegurar que la incertidum bre que enfrenta el im pu­
tado y el estigm a que entraña ser acusado de un delito, pese a la presun­

113 GARCIA YZAGUIRRE, José Víctor; Test de Proporcionalidad y los Derechos Fundamen­
tales, Edit. Adrus, Lima, 2012, p. 74: “En este sentido, una decisión razonable es aquella que
pondera posturas y es capaz de generar consenso entre los agentes interesados en la motivación
de las sentencias. Las situaciones de desequilibrio se presentan ante la colisión de dos princi­
pios de un mismo rango jerárquico como exigencias incompatibles entre sí, aquí el operador
deberá tener en claro cómo ha de atribuir el paso de cada principio” .
114 Véase, Expediente N .° 2006-2587-HC, emisión: 8 de noviembre del 2006, expedido por la
Primera Sala Penal de Reos en Cárcel, sobre el tema del plazo razonable (publicado el 2 de
febrero del 2007), que ha dicho lo siguiente: "Si bien el plazo razonable no se encuentra expre­
samente contemplado en la Constitución; sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva el
pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad,
provisionalidad y excepcionalidad que debe gu ardar la aplicación de toda restricción de la
libertad personal. Se trata propiamente de una manifestación implícita del derecho a la liber­
tad person al reconocido en la C arta Fundamental [ ...] y, en tal medida, se fun da en el respeto
a la dignidad de la p ersona humana [ ...] En este caso hay dos situaciones identificadas que
merecen se r diferenciadas, [ ...] una segunda, el haber permanecido detenida la p ersona [ ...]
p o r un espacio de doce días a p e sa r de que los p olicías a cargo de la investigación tenían y a
pleno conocimiento [ ...] que no se trataba de un caso de tráfico de drogas, p o r lo que debe que­
d ar claro que la so la posesión de unos cuantos ketes [...] a s í sean dos de diferente especie no
constituye tráfico de drogas, situación p o r la que no es racional tener detenida a una persona
LEGALES EDICIONES

p o r doce dias ”.
115 Tribunal Constitucional en la Sentencia del Exp. 549-2004-HC/TC (caso Manuel Rubén Moura
García).
116 Ahora bien, es necesario insistir en que la regla fundamental en esta materia es que la detención
no dure más del tiempo “ estrictamente necesario” . Este razonamiento es tenido en cuenta por
el art. 253, inc. 3, del nuevo CPP 2004 que señala: "L a restricción de un derecho fundamental
solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y p o r el tiempo estrictamente
necesario, p a r a prevenir, según los casos, los riesgos de fu g a, de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida, a sí como p a r a impedir la obstaculización de la averiguación de la
verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva".
117 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, FELICES MENDOZA, María Esther, Nuevo Proceso P e­
nal: constitucionalización, principios y racion alidad probatoria, Lima, Grijley, p. 114.

52
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

ción de inocencia, no se prolongue. Las cargas que el proceso penal con­

lleva para el Individuo no deben prolongarse continuam ente en el tiem po
para no causarle daños perm anentes”118.
P or su parte, C á ceres/lparraguirre sostienen lo siguiente:
“[...] podem os d ecir que los principios enunciados no tendrían m ayor
razón de ser, si no se trataran bajo parám etros de un plazo razonable,
ya que ju sticia tardía no es justicia, pues el derecho a una justicia
dentro de un plazo razonable, pasa com o lo expresa Trocker, en un
térm ino que expresa una exigencia de equilibrio, entre una justicia
adm inistrativa sin retardos y, por otro, la instancia de una ju sticia no
apresurada ni sum aria. D ebem os e ntender que el facto r de razona-
bllldad aquí no está destinado a g arantizar la duración excesiva o un
corto proceso, sino a cuestionar la desproporcionada perentoriedad
con que este ha sido configurado por el legislador119”.
Según San M artín Castro, el objeto m aterial del plazo razonable es
un derecho subjetivo de carácter reaccional que nace com o consecuencia
de la prohibición del nom liquen de la obligación que tiene el órgano ju ­
risdiccional de resolver, dentro de los plazos previstos en las leyes pro­
cesales, los asuntos que se conozcan, al punto de que un ju e z puede
incurrir, si el retardo fuera m alicioso, en el delito de denegación o retardo
de ju sticia (artículo 422 del C ódigo Penal). Por consiguiente, la vulnera­
ción de este derecho fundam ental, se realiza siem pre com o consecuencia
de la om isión que perpetra un órgano jurisdiccional sobre aquella obliga­
ción constitucional. P or otro lado, reiterando lo dicho en el párrafo ante­
rior, en palabras del citado autor, el contenido del derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas consta de dos elem entos; que la dilación se pro­
duzca, lo que significa incum plim iento de los plazos legalm ente previstos;
y que sea indebida, cuya apreciación se hará en cada caso y según sus
circu n stan cia s120.
El Tribunal Constitucional, con gran sabiduría, ha explicado que con­
side rar que el Individuo debe se r ju zg ad o en un plazo razonable es ante­
poner la persona al Estado, tal cual lo proclam a el artículo 1 de la C onsti­
LEGALES EDICIONES

tució n 121. Sin em bargo, a pesar de referir el principal lugar de la condición

de la persona hum ana, el Tribunal C onstitucional ha com prendido bien

118 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther, Nuevo Proceso P e ­
n al: constitucionalización, principios y racionalidad probatoria, Lima, Grijley, p. 114.
119 CÁCERES, J. Roberto / IPARRAGUIRRE N., Ronald, Código Procesal P enal Comentado,
Jurista Editores, Lima, 2011, p. 39.
120 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P roce sal Penal, Volumen I, Grijley, Lima, 2003,
p. 97.
121 Exp. N .° 0961 -2000-HC/TC, fundamento 5.

53
 J ames R eátegui S ánchez

la razonabilidad del plazo de procesam iento penal, puesto que de m odo

claro ha referido: “Razonable es un término que expresa una exigencia
de equilibrio en el cual estén moderados armoniosamente, por un lado, la
instancia de una justicia administrada sin retardos y, por otro, la instancia
de una justicia no apresurada y sumaria”'122.
También el Tribunal C onstitucional ha centrado el tem a de la finalidad
de aplicar el principio del plazo razonable dentro del proceso penal, al
expresar: “el atributo en mención, tiene como finalidad impedir que los
acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y asegurar
que su tramitación se realice prontamente. En consecuencia, el derecho
a que el proceso tenga un límite temporal entre su inicio y su fin, forma
parte del núcleo mínimo de derechos reconocidos por el sistema interna­
cional de protección de los derechos humanos, y, por tanto, no puede ser
desconocido ”123.
La C orte Interam ericana de D erechos Hum anos considera que “no
siempre es posible para las autoridades judiciales cumplir con los plazos
legalmente establecidos, y que por tanto, ciertos retrasos justificados
pueden ser válidos para el mejor resolver del caso. Ahora bien, lo que
resulta improcedente o incompatible con las previsiones de la Conven­
ción, es que se produzcan dilaciones indebidas o arbitrarias, por lo que
debe analizarse en cada caso en concreto si hay motivojs] que justifi­
quen la dilatación o si, por el contrario, se trata de un retraso indebido o
arbitrario”124.

122 Exp. N .° 010-2002-AI/TC, fundamento 166.

123 Exp. N.° 1130-2008-PHC/TC, fundamento 5. DONNA, Edgardo Alberto, “El nuevo Código
Procesal Penal de la Nación (estructura y funcionamiento)” , en: L a Ley, 1992-E, Buenos Aires,
p. 144. El “Estado debe saber-dice Donna- que, como único personaje que posee el monopolio
de la fuerza, debe optar por un sistema que sea eficaz y justo al mismo tiempo. Eficaz para que
logre una solución en todos los casos y justo porque en cada caso se dé a cada uno lo suyo” . En
consecuencia, es el Estado - y no el justiciable- quien debe soportar las consecuencias de no
llevar adelante con eficacia el proceso penal, sin peijuicio de la responsabilidad de los órganos
LEGALES EDICIONES

estatales que por esa conducta afectaría gravemente el derecho de la comunidad a defenderse
del delito (BORINSKY, Carlos, “El Derecho constitucional a una pronta conclusión del pro­
ceso penal”, en: L a Ley, 1990-C, Buenos Aires, p. 312). Este autor apunta a que teniendo en
consideración el caso “Mattei” , el Tribunal argentino señaló un principio rector: “ [...] debe
reputarse incluido en la garantía de la defensa enjuicio consagrada por el art. 18 de la Cons­
titución Nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un proceso tramitado en
legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad,
ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable
restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal” .
124 CANO LOPEZ, Miluska Giovanna, E l derecho a l plazo razonable en los instrumentos interna­
cionales y en los fa llo s del Tribunal Constitucional. En dirección Web: http://www.teleley.com/
articulos/art_l80708-2.pdf.

54
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

II. SOBRE EL INICIO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO RAZONABLE DEL

PROCESO
El caso G enie Lacayo vs. Nicaragua fue el prim ero en que la Corte se
refirió al derecho a un plazo razonable y estableció lineamientos que de­
terminarían su posterior jurisprudencia. No obstante, en cuanto al cómputo
del plazo, el criterio inicial fijado en este asunto fue variado en decisiones
siguientes. En efecto, tratándose de un proceso penal, la Corte consideró
para el análisis del plazo razonable el tiem po transcurrido desde el auto de
apertura del proceso hasta la emisión de sentencia firme, sin considerar la in­
vestigación policial y la formulación de la acusación fiscal. No obstante, este
criterio ha variado para incluir actos previos al auto de apertura del proceso125.
Esto ocurrió prontam ente, pues en el segundo caso en el que la Corte
se pronunció sobre el plazo razonable apuntó ya una m odificación im por­
tante. Nos referim os al caso S uárez Rosero vs. Ecuador, cuyos hechos
consistían en la detención y ju z g a m ie n to prolongados de una persona pro­
cesada por el delito de encubrim iento de tráfico de drogas. A diferencia de
lo dicho en el caso G enie Lacayo vs. N icaragua, la C orte consideró que el
cóm puto del plazo se extendía desde el prim er acto procesal, constituido
por la aprehensión del inculpado126.
Si bien es positivo este entendimiento amplio y flexible del inicio del pro­
ceso, el modo en el que estaba planteado dejaba algunas dudas, en especial
frente a casos en los que no se producía tempranamente la detención del su­
jeto. La precisión realizada por la Corte en el caso López Álvarez vs. Honduras
permitió aclarar este aspecto, pues señaló: “En materia penal este plazo co­
mienza cuando se presenta el primer acto de procedimiento dirigido en contra
de determinada persona como probable responsable de cierto delito”127.
El Tribunal C onstitucional peruano al tratar sobre el punto de partida
para la evaluación del “plazo razonable” , considera que en m ateria penal
el com ienzo del m ism o debe com putarse desde el m om ento en que la per­
sona conoce de la atribución o señalam iento que le afecta concretam ente,
ya sea por un particular en una denuncia o por a cto de autoridad judicial u
otra autoridad com petente, com o sospechoso de haber participado en un
LEGALES EDICIONES

hecho delictivo. El hecho objetivo a partir del cual debe em pezar a com pu­
tarse el plazo dentro de este proceso es la apertura de investigación fiscal,
por constitu ir el prim er acto de carácter cuasi jurisdiccional por m edio del
cual el hoy recurrente tom ó conocim iento de que el Estado había activado

125 SALMÓN, Elizabeth y BLANCO, Cristina, E l derecho a l Debido Proceso en la Jurispruden-

cía de la Corte Interam ericana de Derechos Humanos, IDEHPUCP, Lima, 2012. p. 195.
126 Ibíd., 2012, p. 195.
127 Ibíd., p. 196.

55
 J ames Reátegui S ánchez

al aparato persecutor, es decir, el cóm puto del plazo de duración del pro­
ceso, data del 28 de noviem bre del 2000.

III. SOBRE EL TÉRMINO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, se marca el fin del cóm ­
puto del plazo con la sentencia definitiva recaída en el proceso, lo que
incluye los recursos de instancia que puedan haberse presentado.
El C om ité de Derechos Hum anos y el Tribunal Europeo coinciden en
que la “duración” se refiere a todo el proceso, incluyendo las apelaciones.
En este punto, cabe m encionar el caso “Caesar vs. Trinidad y Tobago” ,
en el cual se alegó que el proceso tardó quince años, contados desde la
detención del señor Caesar, hasta su “intento” de apelar la sentencia. Al res­
pecto, la Corte precisó que tal “intento” de cuestionar la decisión no puede
considerarse una etapa procesal dentro del proceso judicial, por lo que la
fecha del término del proceso se consideró hasta la emisión de la sentencia.
Por otro lado, la Corte ha establecido que el plazo razonable com ­
prende desde el prim er acto procesal hasta que se dicta sentencia defini­
tiva, sin incluir la ejecución de la decisión128.

IV. EL PLAZO RAZONABLE EN LA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO

PÚBLICO129
En cuanto al derecho al plazo razonable en la investigación preli­
minar, cabe se ña la r que este derecho constituye una m anifestación del

128 Ibíd., p. 200.

129 Plazo razonable de duración de la investigación fiscal. STC Exp. N° 04116-2008-PHC/TC,
caso Benedicto Jiménez Baca, en Gaceta Constitucional, Tomo 17, Lima, mayo 2009, señala:
“uno de los derechos que deben respetarse en la investigación fisc a l es el de su duración ra­
zonable. Tal derecho ha sido también reconocido respecto de la duración del proceso y de la
detención preventiva. D e manera que, deberán considerarse (en este supuesto) la actuación
del fisc a l y del investigado, a s í como de la naturaleza o complejidad del caso investigado.
Finalmente, debe considerarse que quien realiza este prim er análisis debe se r el fisc a l; este
debe motivar sus decisiones acerca de la duración de su investigación y la necesidad de lle­
LEGALES EDICIONES

var a cabo ciertas diligencias p a r a el esclarecimiento de los hechos ". Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N .° 5228-2006-PHC/TC, Gleiser
Katz, ha precisado con carácter de doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar
del C.P. Const.) que, para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar,
se debe acudir cuando menos a dos criterios: uno subjetivo, que está referido a la actuación del
investigado y a la actuación del fiscal; y otro objetivo, que está referido a la naturaleza de los
hechos objeto de investigación.
Dentro del criterio subjetivo, en lo que respecta a la actuación del investigado, es de señalar
que la actitud obstruccionista de este puede manifestarse del modo siguiente: 1) en la no con­
currencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación; 2)
en el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar información que sea relevante para el
desarrollo de la investigación; 3) en la recurrencia, de mala fe, a determinados procesos cons­

56
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

derecho al debido proceso, y alude a un lapso de tiem po suficiente para

el e sclarecim iento de los hechos objeto de investigación y la em isión de la
decisión respectiva. Si bien es cierto toda persona es susceptible de ser
investigada, pero para que ello ocurra debe existir una causa probable
y la búsqueda de la co m isión de un ilícito penal en un plazo que sea
razonable130.
Si bien la etapa pre lim ina r del proceso penal no tiene establecido
taxativam ente un plazo de duración para la realización de la investiga­
ción correspondiente, el Tribunal C onstitucional en virtud del artículo VI
del C ódigo Procesal C onstitucional, ha establecido determ inados criterios
ju ríd ico s que perm iten dete rm ina r la razonabilidad y proporcionalidad del
plazo de investigación que realice el M inisterio Público en cum plim iento
del m andato constitucional previsto en el artículo 159 de la C onstitución
del E stado131. Dentro de los referidos criterios de determ inación del plazo
razonable, están la razonabilidad y la proporcionalidad, que tienen sus
fundam entos en la interdicción de la arbitrariedad. Se trata de un principio
y una garantía frente a la facultad discrecional que la ley ha reconocido al
M inisterio P úblico al no disp on e r un plazo m áxim o de investigación pre­
jurisdiccional, lo cual afecta el principio-derecho de la seguridad jurídica.
A sim ism o, el Tribunal C onstitucional ha señalado, en anteriores ju ris ­
prudencias, que “el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que
reafice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen
elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se
encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) activi­
dades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b)

titucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional; y 4)

en general, en todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos
de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal.
En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la capacidad de dirección de
la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitución
le reconoce. Si bien se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos
de investigación del Ministerio Público, esta es una presunción inris tantum, en la medida en
LEGALES EDICIONES

que ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la determinación de si en una investigación
prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la investigación deberá
considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para el es­
clarecimiento de los hechos y la formalización de la denuncia respectiva u otra decisión que
corresponda.
Dentro del criterio objetivo cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto de investiga­
ción; es decir, la complejidad del objeto a investigar.
130 Sentencia del Tribunal Constitucional del 2 de diciembre del 2010, Exp. N.° 03987-2010-PHC/
TC -LIM A, caso “Alfredo Alexander Sánchez Miranda y otros” .
131 El Tribunal Constitucional, mediante jurisprudencia vinculante ha establecido los criterios de
la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar en el Exp. N .° 5228-2006-PHC/TC,
Lima, caso “ Samuel Gleiser Katz“ .

57
 J ames R eátegui S ánchez

decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad;

y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurídica”'32. Los referidos principios resguardan el contenido esencial del
principio de presunción de inocencia que com prende la interdicción consti­
tucional de la sospecha perm anente. De ahí que resulte irrazonable, com o
señala la jurisprudencia vinculante, el hecho de que una persona esté
som etida a un estado perm anente de investigación fiscal o judicial. Ello es
así en la m edida que si bien es cierto toda persona es susceptible de ser
investigada, no lo es m enos que para tal efecto se exija la concurrencia
de dos elem entos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una
búsqueda razonable de la com isión de un ilícito penal132133.
En una reciente sentencia, el Tribunal Constitucional (S T C de fecha 11
de agosto del 2010, Exp. N .° 02748-2010-PHC/TC, en el caso “Alexander
Mosquera Izquierdo”) ha dicho que considera que la tutela del derecho
al plazo razonable de la investigación preliminar no supone la exclusión
del demandante de la investigación, sino que actuando dentro del marco
constitucional y democrático del proceso penal en su fase preliminar, lo
que corresponde es la reparación in natura por parte del Ministerio Público
que consiste en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento
sobre el fondo del asunto que suponga la conclusión de la investigación
prejurisdiccional, bajo responsabilidad. A hora bien, com o es obvio, dicho
pronunciam iento atendiendo a las facultades constitucionales y legales
del M inisterio P úblico puede m aterializarse sea en la form alización de la
denuncia, sea en el archivo definitivo de la investigación, etc.
En esta m ism a línea de pensam iento, el Tribunal Constitucional, en la
m ism a sentencia en com ento (considerando noveno) señala:
“Sobre lo anterior, cabe precisar que, la razonabilidad del plazo de la
investigación preliminar no puede ser advertida por el simple trans­
curso cronológico del tiempo, como si se tratase de una actividad me­
cánica, sino que más bien se trata de una actividad compleja que
requiere del uso de un baremo de análisis especial que permita ve­
rificar las específicas circunstancias presentes en cada investigación
(actuación del investigado, actuación del fiscal y la naturaleza de los
■59»- LEGALES EDICIONES

hechos objeto de la investigación). Asimismo, este Tribunal considera

que el plazo razonable de la investigación preliminar no tiene ni puede
tener en abstracto un único plazo para todos los casos, traducido en
un número fijo de días, semanas, meses o años, sino que tal razona-

132 Sentencia del Tribunal Constitucional N .° 06167-2005-PHC/TC, F J 30.

133 El Tribunal Constitucional mediante Jurisprudencia Vinculante ha establecido los criterios de
la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar en el Exp. N .° 5228-2006-PHC/TC,
Lima, caso “ Samuel Gleiser Katz“ .

58
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

bilidad, inevitablemente debe ser establecida según las circunstan­

cias concretas de cada caso. En ese sentido, esta especial evalua­
ción debe ser realizada en principio por el propio Fiscal a cargo de la
investigación (de oficio o a pedido de parte), mediante una decisión
debidamente motivada o, por el juez constitucional cuando conozca
de procesos constitucionales en que se alegue la afectación de este
derecho constitucionaf’.
Finalm ente, lo m ás interesante del fallo “A le xan d er M osquera Izqui­
erdo” , en el Exp. N° 02748-2010-P H C /TC , es que nuestro Tribunal C ons­
titucional ha expresado una exhortación al C ongreso de la República en
m ateria de plazo razonable en investigaciones prelim inares y/o prepara­
torias para delitos de Tráfico Ilícito de D rogas y Lavado de Activos. Efecti­
vam ente, en el considerando undécim o, el Tribunal Constitucional señala
lo siguiente:
“No obstante ello, se advierte que el plazo de investigación prepara­
toria previsto en el artículo 342.2 del Nuevo Código Procesal Penal
del 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de
actuación del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que
existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilíci­
to de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto
exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo.
Por esta razón, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artí­
culo referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden
impunes los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos,
------- pues-veneidoelplazo (8 o 7 6 m eses)sepuedeordenarlaconclusión
de la investigación preparatoria. De ahí que se le exhorte al Congre­
so de la República a que modifique el plazo del artículo mencionado
(investigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la ca­
pacidad de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la
afectación del derecho al plazo razonable”.
A sim ism o, este Tribunal C onstitucional ha señalado que el plazo legal
para la investigación preparatoria previsto en el C ódigo Procesal Penal
m uchas ve ces puede se r insuficiente:
LEGALES EDICIONES

“[...] se advierte que el plazo de investigación preparatoria previsto

en el articulo 342.2 del Nuevo Código Procesal Penal del 2004, no
se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuación
del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que existen
investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de
drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exce­
den los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual pialo. Por
esta razón, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artículo
referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden impu-

59
 J ames R eátegui S ánchez

nes los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, pues
vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenarla conclusión de la
investigación preparatoria. De ahí que se le exhorte al Congreso de
la República a que modifique el plazo del artículo mencionado (inves­
tigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la capacidad
de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afectación
del derecho al plazo razonable" (Exp. N.° 2748-2010-PH C /TC , fun d a ­
m ento 10).
Es im portante se ña la r que la casación N.° 144-2012-Áncash, del 11
de ju lio del 2013, publicada en el diario oficial E l Peruano, el día 16 de
m ayo del 2014, ha establecido com o doctrina jurisprudencial, que ‘tratán­
dose de investigaciones com plejas, el plazo m áxim o para llevar a cabo las
diligencias prelim inares es de ocho m eses’.
P or otro lado, por Ley N.° 30077, se m odificó el artículo 342 del NCPP, y
se ha establecido que para el caso de investigación de delitos perpetrados
por im putados integrantes de organizaciones crim inales, personas vincu­
ladas a ella o que actúan por encargo de la mism a, el plazo de la investi­
gación preparatoria es de treinta y seis m eses, pudiendo se r prorrogado
por igual plazo si así considera el ju e z de la Investigación P reparatoria”134.
De igual m anera, C áceres Jullca señala:
“Dos son los ám bitos en que adquiere particular preem inencia. El pri­
m ero está referido al tiem po que se le puede d edicar a la investigación del
delito, así nos lo recuerda el Tribunal C onstitucional cuando señala: 'el
contenido principal de la presunción de inocencia com prende la interdic­
ción constitucional de la sospecha perm anente. De ahí que resulte irrazo­
nable el hecho que una persona esté som etida a un estado perm anente
de instigación fiscal o judicial. Ello es así en la m edida que si bien es cierto
que toda persona es susceptible de se r investigada, no lo es m enos que
para tal efecto se exija la concurrencia de dos elem entos esenciales: 1)
que exista una causa probable y 2) una búsqueda razonable de la com i­
sión de un ilícito penal” .
“O tro ám bito donde el plazo razonable cobra particular relevancia es
LEGALES EDICIONES

durante el proceso penal, y dentro de estos dos ám bitos: los plazos del
proceso penal en general y los plazos de las m edidas de coerción pro­
cesal. Respecto al prim ero, la C om isión Interam ericana de D erechos Hu­
m anos ya ha señalado que el principio de legalidad establece la necesidad
de que el E stado proceda al enjuiciam iento penal de todos los delitos, no
justifica que se dedique un periodo de tiem po ilim itado a la resolución de

ROSAS TAYACO, Jorge, E l rol del Ministerio Público en el Proceso Penal, Lima, Lex Iuris,
p. 57.

60
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

un asunto de índole crim inal. De otro modo, se asum iría de m anera im ­

plícita que el E stado siem pre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es
irrelevante el tie m p o que se utilice para probar la culpabilidad”135.

V. LOS CRITERIOS ESPECÍFICOS PARA ESTABLECER EL PLAZO

RAZONABLE DENTRO DE UN PROCESO JUDICIAL
Los criterios para esta b le cer el plazo razonable del proceso judicial
han sido elaborados tan to en la d octrina136 com o en el sistem a europeo
de D erechos Hum anos, en casos com o “R igiesen” (16 de ju lio de 1971),
“K onig” (8 de ju n io de 1978), “E ckle” (15 de ju lio de 1982). El Tribunal
estableció que, para dete rm ina r si la duración de un proceso había sido
razonable o no, se debía ate n de r a la com plejidad del caso, el com porta­
m iento del d em andante y la m anera en que el asunto fue llevado por las
autoridades a dm inistrativas y ju d icia le s137.
El TC hizo suyas, en principio, las consideraciones de la C orte Inte­
ram ericana de D erechos Hum anos, especialm ente los casos G enie La­
cayo 138 y S uárez Rosero, para ana liza r el plazo razonable. A llí es que se
establece el análisis de tres criterios: i) La actividad procesal del intere­
sado (procesado); ii) La conducta de las autoridades judiciales; y iii) La
com plejidad del asunto. Tales criterios, luego fueron aplicados por el TC
(Exp. N.° 618-2005-P H C /T C , caso Ronald W inston Díaz Díaz y Exp. N.°
5291-2005-P H C /TC , caso H eriberto M anuel Benltes Rivas y otra).
A sim ism o, “la Corte Interamericana ha considerado importante
tomar otro criterio desarrollado por la Corte Europea para determinar
la razonabilidad del plazo de duración de un proceso: el análisis global
del procedimiento. La Corte, en consecuencia, no opta por precisar un
plazo determinado en días calendarios o naturales como el máximo de
duración aplicable a un proceso sino que brinda unos criterios a ser
evaluados por la judicatura para precisar si se afecta o no el derecho

135 CÁCERES JU LLCA, Roberto, Comentarios a l Título Preliminar del Código P rocesal Penal,
Grijley, pp. 51-54.
LEGALES EDICIONES

136 VELAZCO RONDÓN, David, L a violación del derecho a l plazo razonable de juzgam iento y
la indebida exclusión de general E.P. (r) Wálter Chacón M álaga del proceso p en al p o r enri­
quecimiento ilícito, en Gaceta Constitucional, Tomo 24, Lima, diciembre 2009.
137 VELAZCO RONDÓN, L a violación del derecho a l plazo razonable de juzgam iento y la inde­
bida exclusión del proceso a l general E.P. (r) Wálter Chacón M álaga del proceso p en al p o r
enriquecimiento ilícito, 2009.
138 La Corte Interamericana, en la sentencia del 29 de enero de 1997, en el caso Genie Lacayo
vs. Nicaragua, adoptó la tesis del “no plazo”, estableciendo como criterio de razonabilidad
-siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos- la complejidad del caso, la actividad
procesal de las partes demandante y la conducta asumida por las autoridades jurisdiccionales.
Igual posición adoptó en la sentencia del 12 de noviembre de 1997, en el caso Suárez Rosero
vs. Ecuador.

61
 J ames R eátegui S ánchez

a la duración de un proceso en un plazo razonable, según las caracte­

rísticas de cada caso”'39. En concreto, de acuerdo a la ju ris p ru d e n c ia
in terna cio na l que el T ribunal C o n stitu cio n al del Perú ha hecho suya, es
nece sa rio e xp re sa r que “el plazo razonable [...] no puede traducirse en
un número fijo de días, semanas, m eses o años, o en varios periodos
dependiendo de la gravedad del delito"'40. A hora, com o bien lo ha se ­
ñalad o nue stro T ribunal C o n stitu cio n al, dicha im posibilidad para e sta ­
b le c e r plazos fijo s no im pide te n e r crite rio s o pautas que, a p lica d a s a
cada situ ación espe cífica, perm ita n al ju e z co nstitucional d e te rm in a r la
a fe cta ció n del derech o c o n stitu cio n a l a se r ju zg a d o m ás allá del tie m p o
ra z o n a b le m e n te necesario.
Estos criterios han sido, a su vez, recogidos jurisprudencialm ente por
nuestro Tribunal C onstitucional1141, y lo interesante es que estos criterios no
0
4
1
9
3
solo son para el proceso penal, sino tam bién para la duración de la prisión
preventiva142.

139 El debido proceso en las decisiones de los órganos de control constitucional de Colombia, Perú
y Bolivia.
140 STC Expediente 3509-PHC/TC, fj. 20.
141 STC Exp. N .° 618-2005-PHC/TC, caso Ronald Winston Díaz Díaz, Fundamento Jurídico
11; Exp. N .° 5291 -2005-PHC/TC, caso Heriberto Manuel Benítez Rivas y otra, Fundamento
Jurídico 6; Exp. N .° 6390-2006- PA/TC, caso Margarita del Campo, sentencia del 11 de
setiembre del 2005, Fundamento Jurídico 6; Exp. N .° 00465-2009-PHC/TC, caso Wálter
Lee, sentencia del 2 de junio del 2009, Fundamento Jurídico 10; Exp. N .° 02047-2009-PHC/
TC, caso Cecilio Chávez, sentencia del 19 de junio del 2009, Fundamento Jurídico 4; Exp.
N .° 05377-2009-PHC/TC, caso Robertson Díaz, sentencia del 13 de abril del 2010, Funda­
mento Jurídico 6; Expediente: 2007-0108-0-0302-JR-PE-01 (Plazo Razonable), publicado
el 14 de julio del 2007, emisión: 13 de marzo del 2007 Andahuaylas, ha dicho lo siguiente:
“E l Tribunal Constitucional en la Sentencia expedida en el Expediente 549-2004-HC/TC,
ha establecido [ ...] ciertos criterios p a r a la evaluación de la razon abilidad del p lazo de
detención de donde se extraen tres elementos: a) la com plejidad del asunto, b) la actividad
p rocesal del interesado, c) la actuación de los órganos ju d iciales. P rio rid ad y D iligencia
debida. E ste último elemento es el que interesa a los efectos de resolver el presente p roceso
constitucional [ ...] este derecho (a se r ju zg ad o en un p lazo razonable) no está expresamente
contemplado en la Constitución; sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva a l pleno
respeto de los prin cipios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad,
LEGALES EDICIONES

provision alidad y excepcionalidad, que debe g u ard ar un p roceso p a r a se r reconocido como

constitucional. E s la m anifestación implícita del derecho a l D ebido Proceso y Tutela Ju r is­
diccional Efectiva. [ .,.] Se ha acreditado que el p erso n al ju risd ic cio n al que ha laborado
en el periodo de retardo reclam ado no es el regular [ .. . ] que el despacho cuestionado ha
recibido regular número de ingreso de detenidos en el turno ju d ic ia l del Segundo Juzgad o
E specializado P en al [...]. D e ello se tiene que en el período donde se imputa el retraso ha
existido c a u sas razonables que perm iten inferir no ha sido posib le de sa lv a r p o r la situación
excepcional acontecida en el despacho quejado ”.
142 En consecuencia, el plazo razonable de la detención judicial preventiva es un derecho im­
plícito de la libertad personal y también una garantía del principio de la presunción de ino­
cencia. En ese sentido, como bien indicamos, precedentemente el Tribunal Constitucional
del Perú, influenciado por la jurisprudencia internacional, ha establecido los criterios para

62
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

a) La complejidad del asunto

El prim er criterio es de carácter o bjetivo y tiene que ver con la com ple­
jid a d o gravedad del asunto. Al respecto, el TC ha sostenido que “[...]para
valorar la complejidad de un caso es menester tomar en consideración
factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos inves­
tigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de
los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro ele­
mento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilu-

determinar el plazo razonable de duración del proceso, y en ese orden de ideas, ha hecho
lo mismo en el caso de la detención preventiva: “Con relación a la duración razonable de
detención no puede tomarse en consideración únicamente la presunción de inocencia y el
derecho a la libertad del procesado sino que la constitucionalidad de la prisión provisio­
nal encierra el deber estatal de perseguir eficazmente el delito” . La sentencia del Tribunal
Constitucional (Exp. 2798-04-HC/TC, de fecha 9 de diciembre del 2004) en su punto 28
dice: “L a determinación del plazo máximo de la detención en el caso deberá realizarse de
conformidad con el derecho a la razonabilidad del plazo de la detención. Asimismo, como
ya lo ha señalado este tribunal, no es posib le que en abstracto se establezca un único plazo
a partir del cual la prisión provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicaría
asignar a los procesales penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que es
precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabi­
lidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisión de un ilícito” . Asimismo,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en diversos pronunciamientos (Corte
IDH “Geme Lacayo” 29-01-97, Serie C, N 30, párra. 77) ha invocado criterios sentados por
la Corte Europea de Derechos Humanos que deben ser tenidos en cuenta para determinar, en
cada caso, si la prisión preventiva se ha desarrollado dentro de un plazo razonable: “ [...] se-
deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual
se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado;
y c) la conducta de las autoridades judiciales” .
En esta misma línea, podemos observar en el Expediente N .° 104-2007 sobre HC, donde se
habla del plazo razonable y exceso del plazo de detención, publicado el 11 de setiembre del
2007, emisión: 14 de mayo del 2007, que tiene dicho lo siguiente: “[ ...] el presente caso tiene
p o r objeto que se ordene la inmediata excarcelación del accionante p o r haber cumplido más
de once m eses de detención [ ...] sobrepasando en exceso el plazo máximo de prisión preven­
tiva prevista en el artículo 137 del Código P rocesal Penal, sin haberse dictado sentencia en
prim era instancia [...]. E ste derecho de que la prisión preventiva no exceda de un plazo razo­
nable deriva propiam ente de una m anifestación im plícita del derecho a la libertad personal,
LEGALES EDICIONES

reconocido en la Carta Fundam ental [ ...] y, p o r ello se fun da en el respeto a la dignidad de

la person a; en consecuencia, el derecho de que la detención preventiva no exceda de un plazo
razonable form a p arte del núcleo mínimo de derecho reconocidos p o r el sistem a internacional
de protección de los derechos humanos [ ...] el referido artículo 137 del Código Procesal Penal
en su prim er párrafo, prescribe la existencia de dos tipos de plazo máximo de detención en
el proceso penal, distinguibles en razón del delito imputado y de la complejidad de la cau sa
[...]. D el análisis de los hechos [ ...] no existiendo com plejidad en el asunto se ha prorrogado
indebidamente el plazo de detención, y a que p a r a su aplicación, la A quo debió valorar su
complejidad tomando en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del deli­
to, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria p a r a el esclarecimiento de
los eventos, la p lu ralid ad de agraviados o inculpados (más de diez) [...] condiciones estas que
no se han presentado en el caso materia de autos

63
 J ames Reátegui S ánchez

ddación de una determinada causa resulta particularmente complicada y

difícil [.,.]”143.
En el caso Berrocal Prudencio (STC Exp. N.° 19 2915-2004-H C /TC ),
se precisó que este se consideraba a partir de los hechos investigados, es
decir, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecim iento de los
eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados.

b) Actividad procesal del interesado

A quí es necesario ten e r en cuenta que el uso regular de los medios
procesales y la falta de cooperación m ediante pasividad absoluta del im ­
putado se distinguen de la defensa “obstruccionista” (signo inequívoco de
la m ala fe del procesado), y este criterio no está pensado solo para el
proceso penal en general, sino tam bién para el tem a de la duración de la
prisión preventiva144.
Una defensa obstruccionista es aquella dirigida a o bstaculizar la ce­
leridad del proceso, sea la interposición de recurso que, desde su origen
y de m anera m anifiesta, se encontraban condenados a la desestim ación;
así por ejem plo, las contantes y prem editadas faltas a la verdad que des­
vían el adecuado curso de las investigaciones, entre otros (STC Expe­
diente N.° 07624-2005-H C /T C )145.
En reiterada jurisprudencia, este C olegiado (E xpediente N.° 0376-
2003-H C /TC , caso Bozzo Rotondo. FJ. 9), ha sostenido que “[...] si bien
todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación,

143 STC. Exp. N .° 2915-2004-HC/TCL, caso Berrocal Prudencio, sentencia del 23 de noviembre
del 2004, Fundamento Jurídico 25; y Exp. N .° 7624-2005-PHC/TC, caso Buitrón Rodríguez;
sentencia del 27 de julio del 2006, Fundamento Jurídico 10.
144 La sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N .° 2196-2002-HC/TC, de fecha 10 de
diciembre del 2003) en el punto tres tiene sentado que: "[...] debe enfatizarse que si bien es
cierto que el artículo 137 del Código P rocesal P enal otorga la libertad p o r exceso de detención
a l vencerse los plazos establecidos, también lo es que dicha norma de excarcelación prevé que
no se tendrá en cuenta p a r a el cómputo de los p lazos el tiempo en que la cau sa sufriere dila­
ciones m aliciosas imputables a l inculpado o su defensa, situación que en el presente caso no
LEGALES EDICIONES

ha sido dilucidada p o r los órganos ju diciales ordinarios, p ese a constituir una circunstancia
relevante cuyo conocimiento podría contribuir a que se resuelva sin equivoco si le asiste o no
a l actor derecho de excarcelación que aleg a en su demanda, p o r lo que resulta necesario que
el ju zgador de sede ordinaria indague y determine si en el caso de autos se produjo alguna
inapropiada conducta p roce sal atribuible a l actor con el objeto de dilatar los términos del
proceso
145 En este orden de ideas, podría merituarse como defensa obstruccionista todas aquellas conduc­
tas intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, sea la interposición de
recursos que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desesti­
mación, sean las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de
las investigaciones, entre otros. En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta
obstruccionista del procesado.

64
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un

absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en
el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de
desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante
actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de
la verdad dentro del proceso[..
A sí m ism o, en otro caso, el Tribunal C onstitucional fue claro y term i­
nante al obse rva r y censurar los actos m aliciosos: “por otro lado se ad­
vierte la conducta temeraria asumida por el demandante y su abogado,
quien faltando a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, han presen­
tado otros procesos de hábeas corpus de forma sucedánea, los cuales
han sido declarados improcedentes por el Tribunal Constitucional, me­
diante los Exp. N.os 3787-2008-PHC/TC y 02320-2009-HC/TC” (Exp. N.°
02315-2009-H C /TC , fundam ento 9).
A lo antes referido, en relación al abogado patrocinante, agregó, que
“[...] este Tribunal Constitucional ha determinado que si quienes están for­
mados en el conocimiento del derecho utilizan estas capacidades para
engañar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para
obstaculizar la prestación del servicio de justicia por parte del Estado, en­
tonces su actuación constituye un claro desafío para la realización misma
de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe merecer una
oportuna actuación de parte de los poderes públicos [. . (Exp. N.° 02315-
2009-H C /TC , fun d am en to 10)1461
.
7
4
-------En consecuencia, “[...] la demora solo puede ser imputable al acusado
si este ha abusado de su derecho a utilizarlos resortes procesales dispo­
nibles, con la intención de atrasar el procedimiento”'*7.
H ay que te n e r en cuenta que, para evaluar la razonabilidad de las po­
sibles dem oras en las diversas etapas de un proceso, se debe recurrir a lo
que ha sido llam ado por la Corte IDH y el TEDH, com o globalidad del pro­
ceso o análisis global del proceso. En otras palabras, para determ inar si
se ha vuln era d o el principio del plazo razonable se deben tener en cuenta
LEGALES EDICIONES

146 El TC, en todo caso, también se refirió al actuar malicioso, por parte de la defensa y el inves­
tigado en sede fiscal: “ [...] de autos se deriva que este no concurrió en varias oportunidades a
prestar su declaración, con lo cual no se aprecia una conducta de colaboración para el esclare­
cimiento de los hechos investigados, más aún si dichas inasistencias no han sido justificadas” .
(Exp. N .° 5228-2006-PHC/TC, fundamento 23).
147 CIDH, Informe N .° 64/99, caso 11.778, Ruth del Rosario Garcés Valladares vs. Ecuador, 13
de abril de 1999. Asimismo, véase: TEDH, caso Wemhofif, párr. 2; y caso Neumeister, párr. 2.
Estos planteamientos fueron recogidos por el Colegiado Constitucional en la STC. Exp. N.°
3509-2009-PHC/TC, caso Chacón Málaga, sentencia del 19 de octubre del 2009, Fundamento
Jurídico 22.

65
 J ames R eátegui S ánchez

todos los periodos, es decir, desde que se inició el proceso con el auto de
apertura de instrucción148.

c) Actuación de los órganos judiciales

En el caso Berrocal Prudencio, el Tribunal Constitucional del Perú se­
ñaló que se debe ten e r en cuenta el grado de celeridad con el que se ha
tram itado el proceso. En concreto, algunos actos censurables pueden ser
la dem ora en la tram itación y resolución de los recursos contra las deci­
siones que im ponen o m antienen la detención preventiva; las indebidas e
injustificadas acum ulaciones o desacum ulaciones; los repetidos cam bios
de ju e z instructor; la tardanza en la presentación de un peritaje o en la
realización de una diligencia g eneral149.
Podem os a dvertir que en el caso B ustam ante Rom aní (Exp. 03485-
2005-P H C /TC ), el cual se había iniciado con apertura de instrucción el 18
de ju n io de 1999, ya habían transcurrido cinco años sin que se le ponga
fin, ocurriendo que una segunda sentencia absolutoria en el 2004 había
sido declarada nula, con el objeto señalado por la S uperior Sala de que
se actúe una am pliación de pericia sicológica siquiátrica, ocurriendo que
tal era la quinta am pliación dentro del proceso sum ario por hom icidio
sim ple150.
En este últim o caso m encionado, se advierte que el TC sanciona la
im pericia del trabajo efectuado en la etapa de investigación, puesto que
allí es donde debería haberse dado respuesta a las preguntas que se
hace ulteriorm ente el colegiado; y, si bien es a su nivel que se m anifiesta
el hecho, com o una negligencia, lo cierto es que cubrir vacíos y dar una
visión cierta de los hechos y responsabilidades y no apresurar una acusa­
ción sin ello, es d eb e r de otros operadores.

d) Afectación generada en la situación jurídica de la persona in­

volucrada en el proceso
Desde el caso “G enie Lacayo vs. N icaragua” , la Corte Interam ericana
constantem ente, al analizar un alegato de violación al derecho a ser ju z ­
gado dentro de un plazo razonable consagrado en el artículo 8.1 de la
LEGALES EDICIONES

148 Corte IDH, caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, sentencia del 29 de enero de 1997.
149 STC. Exp. N .° 2915-2004-HC/TC.
150 Este Tribunal ha abordado este tema en la sentencia estimatoria recaída en el expediente N.°
3485-2005-HC/TC (caso: Sandro Bustamante Romaní), en que el demandante hallándose su­
jeto a un proceso sumario iniciado en 1999, en el cual se emitieron dos sentencias absolutorias,
las mismas fueron declaradas nulas por el tribunal superior, fundamentando su decisión en la
no consecución del objeto del proceso, sin tener en consideración la naturaleza sumaria del
proceso (cuyo plazo legal es de 60 días, prorrogable a 30 días), dilató el juzgamiento cinco
años, vulnerando así el derecho al plazo razonable del proceso.

66
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

C AD H , había echado m ano de los tres clásicos criterios. Sin em bargo, se

produjo una innovación en su jurisp ru d en cia a raíz del caso “Valle Jara-
m illo” donde introdujo un cuarto criterio de análisis, referido a la afectación
generada en la situación ju ríd ica de la persona involucrada en el proceso.
En este caso, se acusaba la responsabilidad internacional del Es­
tado colom biano, porque en M edellín, el 27 de febrero de 1998, dos hom ­
bres arm ados ingresaron a la oficina del defensor de derechos hum anos,
Jesús M aría Valle Jaram illo, y le dieron m uerte en presencia de dos de
sus fam iliares (quienes fueron am arrados y golpeados). Al parecer el
móvil de la ejecución extrajudicial obedeció a acallar las denuncias que
el occiso profería, en su condición de defensor de derechos hum anos,
contra grupos param ilitares y m iem bros de la Fuerza Pública por la m a­
sacre acontecida en el M unicipio de Ituango. A raíz de estos hechos se
iniciaron tres procesos en distintas vertientes: penales, disciplinarios y
contencioso-adm inistrativos1511.
2
5
En cuanto a los procesos penales, la C orte IDH entró a analizar si el
transcurso de m ás de 10 años desde que ocurrieron los hechos cum plía o
no con el derecho al plazo razonable del juzgam iento, teniendo en cuenta
que desde entonces los procesos penales aún no habían finalizado.
C uando la Corte Interam ericana analiza la alegada afectación al plazo
razonable en el proceso penal, adem ás de citar los tres criterios clásicos
de análisis, añade: “155. [...] E l Tribunal considera pertinente precisar,
además, que en dicho análisis de razonabilidad se debe tomar en cuenta
la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación
jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros
elementos, la materia objeto de controversia. S i el paso del tiempo incide
de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará nece­
sario que el procedimiento corra con más diligencia a fin de que el caso se
resuelva en un tiempo breve” (énfasis agregado)i5Z.

VI. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA AFECTACIÓN DEL DE­

RECHO A SER JUZGADO DENTRO DE UN PLAZO RAZONABLE
Con relación a las consecuencias ju ríd icas que genera la vulneración
LEGALES EDICIONES

del derecho a se r ju zg ad o dentro de un plazo razonable por dilaciones

indebidas o dem oras injustificadas, el Tribunal C onstitucional estim a per-

151 ESPINOZA RAMOS, Benji Gregory; “L a ‘afectación generada p o r la duración del procedi­
miento en la situación ju ríd ic a del procesado 'como cuarto criterio de análisis en la violación
del derecho a se r ju zgado dentro de un plazo razonable: una mirada desde la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
152 Loe. cit.

67
 J ames Reátegui S ánchez

tinente destacar que la jurisprudencia com parada no es uniform e al m o­

m ento de establecer las consecuencias.
La doctrina y ju risprudencia internacional nos m uestran que la tem á ­
tica que nos ocupa no ha sido nada pacífica, habiéndose argum entado
diversas posturas, las m ism as que aquí resum im os: a) las com pensa­
torias que a su vez pueden se r internacionales, civiles o penales; b) las
sancionatorias, las que pueden se r de orden adm inistrativo-disciplinario
y penales orientándose a reprim ir la conducta dilatoria de las autori­
dades judiciales; y, c) las procesales que son tanto la nulidad com o el
sobreseim iento153.
En cuanto a las m edidas de tipo compensatorio, estas im portan la m a­
terialización de un conjunto de m ecanism os tendientes a resarcir al im pu­
tado por el “dañ o ” causado com o consecuencia de una dem ora excesiva
en el juzgam iento, las que pueden traducirse en el pago de una sum a di­
nerada (civil) o en algún tipo de indulto o perdón (penal). Dichas m edidas,
a ju ic io de este Colegiado, no se condicen con el carácter restitutorio de
los procesos constitucionales de la libertad. Asim ism o, una protección que
solo im plique m edidas de esta naturaleza podría significar la vigencia de
actos em itidos en violación de derechos fundam entales, lo que no se con­
dice con el deber estatal de protección de derechos fundam entales deri­
vado del artículo 44 de la C onstitución Política del Perú154.
En la práctica se ha lim itado a reconocer que el Estado denunciado
ha violado el derecho a ser ju zg a d o dentro de un plazo razonable previsto
en el inciso 1), artículo 8 de la C onvención Am ericana sobre Derechos
H um anos y a condenarlo a pagar una indem nización por el daño ocasio­
nado. En buena cuenta, se trata de una solución netam ente declarativa
y com pensatoria, sin ninguna eficacia restitutiva. O bviam ente, este tipo
de m edidas tiene una visión m eram ente económ ica del problem a y no
buscan una solución integral. En o casiones se ha recurrido a otro tipo de
sanciones que puedan albergar, tam bién, una restitución extrapatrim onial,
que llegue a resarcir la estigm atización social a la que es som etido un
justiciable.
LEGALES EDICIONES

Según el Tribunal Europeo de D erechos Hum anos, una vez consta­

tada la violación del derecho a ser ju zgado dentro de un plazo razonable,
previsto en el inciso 1), artículo 6 de la C onvención Europea de D erechos
Hum anos, se lim ita a reconocer la violación producida y a condenar al
E stado denunciado a que pague una indem nización al denunciante com o
form a de com pensar el daño ocasionado por las dilaciones indebidas.

153 Sentencia del Tribunal Constitucional, CHACÓN MÁLAGA.

154 STC 03509-2009-PHC/T, caso CHACÓN MÁLAGA.

68
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

P or su parte, las soluciones sancionatorias se plasm an a través de la

im posición de m edidas adm inistrativas de carácter sancionatorio contra
los responsables de la violación del derecho al plazo razonable. Al res­
pecto, este tipo de consecuencias solo representan una garantía de ca­
rácter secundario, ya que no reaccionan procesalm ente contra la violación
del derecho en cuestión, sino contra los culpables de la infracción, re­
presentando dichas posturas únicam ente m edidas de carácter preventivo
general (para todos los funcionarios que tienen dentro de sus atribuciones
m aterializar la ju risd icció n )155. S abido es que los encargados de sancionar
a los ju e ce s es la O C M A, la cual tiene la función de ve la r por el correcto
ejercicio de la actividad jurisdiccional. Al ve r que se ha incum plido con
las acciones pertinentes, que se ha actuado con m ala fe o que no se
ha observado o tenido en cuenta el tiem po transcurrido, será sancionado
adm inistrativam ente. Sin em bargo, tal com o lo hem os expuesto, esta san­
ción es de ca rá cte r secundario, porque es una consecuencia de la cons­
tatación de que se ha vulnerado un derecho fundam ental, es decir, no
está direccionado a salva gu a rda r el interés del perjudicado, sino que se
sanciona a quienes han infligido el daño. A dem ás, este hecho solam ente
se circunscribe a los juzgadores, a los m agistrados, m ás no a los fiscales,
quienes tienen una función m edular dentro del proceso. Para ellos, tam ­
bién, es fundam ental la sanción, ya que -m u c h a s v e c e s - las dilaciones se
deben a su falta de actuación. Por esta razón, deben tam bién ser sancio­
nados los fiscales.
A hora, referente a las conclusiones de ca rá cte r procesal existen m u­
chas que tienen que ve r con las conclusiones no legales, es decir, que no
se encuentran am paradas en la m ism a norm a, pero sí en la jurisprudencia.
Los supuestos a los que se puede determ inar la conclusión procesal son
varios, a saber: la absolución por aplicación analógica de la prescripción,
la no ejecución de la pena im puesta, la nulidad, el sobreseim iento.
La prim era consecuencia tiene su validez en la jurisprudencia interna­
cional y, en especial, en el Tribunal S uprem o Español. De esta form a, se
equipara la prescripción, la cual es una institución reconocida y tipificada
en el C ódigo Penal, en cuya virtud se extingue la acción penal por el trans­
LEGALES EDICIONES

curso del tiem po establecido dentro del delito que se imputa. Es decir, que
se establece com o tie m p o límite, para sa ncionar un delito, la pena m áxim a
que en este se establece.
Una opinión discordante de este punto es la de O ré Guardia, quien
sostiene que “esta situación resulta inaplicable, pues la norm a establece

155 Loe. cit.

69
 J ames Reátegui S ánchez

que la prescripción solam ente opera cuando se cum pla con el m áxim o de
la pena fijado en la ley, y no cuando se vulnere el plazo razonable”156.
R eferente a la inejecución o la no ejecución de la pena impuesta,
encontram os que, al ser una invención tam bién del Tribunal S uprem o Es­
pañol, no tiene una validez legal, sino que se recurre a una evaluación de
falta de legitim idad, es decir, al vulnerar un derecho fundam ental -c o m o
el plazo ra z o n a b le - se deslegitim a la actividad jurisdiccional. Por lo tanto,
la pena que él im ponga no podrá se r ejecutada, puesto que se encuentra
viciada por la vulneración de dicho derecho. En otras palabras, no ten­
dría la legitim idad que se le confirió ¡nidalm ente, porque -ju s ta m e n te -
su función, para que sea coherente, necesita de un respeto irrestricto de
los derechos fundam entales, pero al no hacerlo genera una contradicción
que afecta su correcto funcionam iento. Sin em bargo, existen críticas muy
fuertes a esta postura. Por ejem plo, O ré G uardia dice: “resulta cuestio­
nable que, habiéndose determ inado la responsabilidad penal m ediante
sentencia firm e, esta últim a no sea ejecutada, vulnerándose el derecho
de la víctim a a ser resarcida y que se haga justicia. A dicionalm ente a ello,
tenem os la ausencia de respaldo legal para esta alternativa”157.
En cuanto a la nulidad, Oré G uardia señala que esta “alternativa pos­
tula una vez determ inada la transgresión al plazo razonable, el Tribunal
debe anular el acto o resolución que ha producido la vulneración del plazo
razonable”158. A pesar de esto, hay autores que no crean que esa postura
ayude a salvaguardar el derecho vulnerado; la nulidad solo se encargaría
de e lim inar los actos que supuestam ente habrían afectado al imputado,
mas no se tendría en cuenta todo el proceso en general.
Por últim o, el sobreseim iento es uno de los m ecanism os procesales
en virtud del cual se deja sin efecto una causa, porque no existen ele­
m entos probatorios que im pliquen o determ inen la responsabilidad del
procesado. A l respecto, Oré G uardia señala lo siguiente: “estas razones
se fundam entan en dos razones. Por un lado, se afirm a que se trata de la
consecuencia pura y sim ple de la lesión de un derecho básico, algo a lo
cual conduciría tam bién, cualquier otra violación de los derechos funda­
m entales. Pero, por otro lado, es tam bién la consecuencia jurídica propia
LEGALES EDICIONES

por la violación del plazo de duración del proceso”159.

156 ORÉ GUARDIA, Arsenio, Principios del Proceso Penal, Editorial Reforma, Lima, p. 108.
157 Ibídem, p. 109.
158 Loe. cit.
159 Loe. cit.

70
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

a) Según el Tribunal Constitucional peruano

Sobre este punto, el Tribunal C onstitucional peruano señala que los
instrum entos-fuentes del D erecho Internacional de los D erechos Hu­
m anos no prevén consecuencia o sanción determ inada en caso de que se
vulnere el derecho a ser ju zg ad o dentro de un plazo razonable.
En la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. N.°
03509-2009-P H C /TC , ha sancionado la vulneración al plazo razonable
con exclusión del im putado del proceso penal:
“33. E s por ello que la violación del derecho al plazo razonable, que
como ya se ha dejado dicho es un derecho público subjetivo de los
ciudadanos, limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento
de una prohibición para el Estado de continuar con la persecución
penal fundada en la pérdida de la legitimidad punitiva derivada del
quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental.
Sostenerlo contrario supondría, además, la violación del principio del
Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los órganos del
Estado sólo pueden actuar en la consecución de sus fines dentro de
los límites y autorizaciones legales y con el respeto absoluto de los
derechos básicos de la persona. Cuando estos límites son superados
en un caso concreto, queda revocada la autorización con que cuenta
el Estado para perseguir penalmente.
34. En el sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al
____ recurrenteen un estado de sospecha .permanente, y^sin que-com o
se ha visto a lo largo de la presente sentencia- las circunstancias
del caso justifiquen dicha excesiva dilación, el acto restitutorio de la
violación del derecho al plazo razonable del proceso consistirá en la
exclusión del recurrente del proceso penal”.

b) El principio de igualdad
Al m om ento de que el im putado solicita al ju e z de investigación prepa­
ratoria una audiencia de tutela de derechos es porque el imputado está en
LEGALES EDICIONES

igualdad de condiciones procesales que el Ministerio Público. Caso con­

trario, si el im putado estuviera en inferioridad de condiciones procesales
(por ejem plo, no tendría derecho a que se le explique su detención o no
le expliquen los cargos en su contra, etc.), entonces la tutela de derechos
no tendría ningún sentido, ya que el M inisterio sería un ente procesal con
poderes absolutos e irrefutables, m ientras que el ju e z observaría pasi­
vam ente ese p oder casi om ním odo que posee el fiscal y no tendría que
hacer nada desde que no puede neutralizarlo, y tendría que buscar el im ­
putado ju sticia en otros fueros judicia le s y la reparación de sus derechos
vulnerados (acciones de garantía constitucionales).

71
 J ames R eátegui S ánchez

Sin em bargo, el nuevo proceso penal peruano ha creído conveniente

que esto cam bie, y que ahora el im putado - d e acuerdo al Título Preli­
m in a r- tiene la m ism a igualdad de derechos y facultades que el M inisterio
Público, y el ju e z tendría que allanar todos los cam inos para que eso sea
así, y uno de esos cam inos indudablem ente es la audiencia de tutela de
derechos.

^ JURISPRUDENCIA:
0 El derec h o a r e c u r r ir las r e s o l u c io n e s j u d ic ia l e s solo p r o ­
cede P O R LOS M E D IO S Y E N LO S C A S O S E X P R E S A M E N T E E S T A B L E C ID O S
P O R LA LEY

«El artículo I, inciso 4, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal
establece como pauta garantizadora del derecho a la impugnación que “ [...] las
resoluciones son recurribles en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las
sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles del recurso de
apelación” . Es decir, eleva como categoría fundamental el derecho a recurrir, el
cual es desarrollado posteriormente en el Libro IV del citado Código, donde se
encuentran establecidos los preceptos generales de la impugnación -véanse los
artículos 404 al 412-, y las regulaciones de los recursos -artículos 413 al 438-,
así como también de la acción de revisión -artículos 439 al 445-; sin embargo,
se debe precisar que este derecho fundamental no goza de carácter absoluto, pues
la impugnación de las resoluciones judiciales solo procede por los medios y en
los casos expresamente establecidos por la Ley (véase el artículo 404, inciso 1,
delNCPP)». (Cfr. Considerando 11). (Acuerdo Plenario N .° 1-2012/CJ-116)

0 Pr in c ip io procesales y d e p r o c e d im ie n t o e n la f u n c ió n j u r is ­
d ic c io n a l PENAL

«L a Constitución Política del Perú, en su artículo 139, que en pureza recoge las
principales garantías-derechos fundamentales de carácter procesal y los prin­
cipios del proceso y del procedimiento, solo menciona -en cuanto al ámbito
objeto de análisis en esta sede: oralidad y motivación- dos disposiciones esen­
ciales: a) la motivación escrita de las resoluciones judiciales (artículo 139°.5)
-que es de incorporarla en la garantía genérica de tutela jurisdiccional-; y, b) el
debido proceso (artículo 139.3), al que es de rigor asociar como uno de sus dere­
LEGALES EDICIONES

chos primordiales la publicidad de los procesos -sin perjuicio de otros derechos

procesales claves, tales como la independencia judicial, la imparcialidad del
juez, la pluralidad de la instancia, la prohibición de condena en ausencia-. Cabe
destacar que la Ley de Leyes no se refiere, expresamente, a la oralidad como
principio procesal de relevancia constitucional. Sin embargo, es posible deri­
varla, para determinados momentos y actos procesales, de los principios proce-
dimentales de publicidad, inmediación y concentración, siendo en buena cuenta
la oralidad y la publicidad los principios rectores en este ámbito: de ambos
derivan los anteriores [JUAN MONTERO AROCA: Derecho Jurisdiccional I.
Tirant Lo Blanch, Madrid, 2007, p. 382]. Empero, en estricto derecho y por lo
anterior, la vulneración de la oralidad no constituye un vicio de inconstitucio-

72
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

nalidad -como es el caso de la publicidad-, sino de mera legalidad ordinaria. El

desarrollo de las normas constitucionales antes citadas, en tanto cabe enfatizar
que el proceso es una institución de configuración legal, se encuentra plasmada
en las leyes. Si se atiende a la clásica distinción entre proceso y procedimiento,
esto es, entre el objeto de las actuaciones procesales y las actuaciones propia­
mente dichas o conjunto de actos procesales que, tanto el juez como las partes
han de realizar, se tiene que distinguir entre (1) principios del proceso -que
determinan el régimen de entrada de la pretensión y de su resistencia, oposi­
ción o defensa en el procedimiento, así como los poderes de las partes en la
conformación del objeto procesal y los del juez en su enjuiciamiento- y (2)
principios del procedimiento -que encausan el régimen de actuación formal de
dicha pretensión hasta que pueda obtener satisfacción por el órgano judicial en
forma de sentencia- [VICENTE GIMENO SENDRA: Introducción al Derecho
Procesal. Editorial Constitución y Leyes, Madrid, 2007, p. 41], El principio de
oralidad está referido, primordialmente, a la forma de los actos procesales, estos
han de ser realizados verbalmente -predominio de lo hablado sobre lo escrito-.
Además, vista su importancia y si se insta su incorporación cardinal en las ac­
tuaciones procesales -como lo hace razonable, que no radicalmente, el NCPP-,
se erige en un modo de hacer el proceso, pues facilita la aplicación de los prin­
cipios de investigación, inmediación, concentración y publicidad, aunque, como
es obvio -situación que no puede desconocerse en modo alguno-, no condiciona
la estructura del proceso, la formación del material fáctico y la valoración de la
prueba. Lo decisivo para la configuración institucional del principio de oralidad
es el modelo de audiencias orales, que es la sede procesal donde tiene lugar este
principio, escenario insustituible de su concreción procesal. En estas el juez se
pone en relación directa con las pruebas personales y con las partes -lo determi­
nante en este principio, es pues, su fase probatoria-, sin perjuicio de que la au­
diencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso
puede haberse interpuesto la pretensión y opuesto la resistencia. (Cfr. MON­
TERO AROCA: Ibídem, p. 385], según se advierte de los artículos 349 y 350.1
NCPP». (Cfr. Considerandos 6 y 8). (Acuerdo Plenario N ° 6-2011/CJ-116)

0 La p r o t e c c ió n d e l p l a z o r a z o n a b l e y s u s c o n s e c u e n c ia s

«Habiéndose advertido en el presente caso que se ha producido una vulnera­

ción del derecho al plazo razonable del proceso, corresponde ahora determinar
cuál es la consecuencia que se desprende de dicha estimatoria. Al respecto, no
LEGALES EDICIONES

deberá perderse de vista en ningún momento la finalidad que inspira a los pro­
cesos constitucionales de la libertad, esto es “ [...] proteger los derechos consti­
tucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional [...]” . En este sentido, la solución a la
que se arribe deberá expresar consecuencias jurídicas concretas en la situación
del recurrente. La doctrina y jurisprudencia internacional nos muestran que la
temática que nos ocupa no ha sido nada pacífica, habiéndose argumentado di­
versas posturas, las mismas que aquí resumimos: a) Las compensatorias que a
su vez pueden ser internacionales, civiles o penales; b) Las Sancionatorias las
que pueden ser de orden administrativo-disciplinaria y penales orientándose
a reprimir la conducta dilatoria de las autoridades judiciales; y, c) Las proce-

73
 J ames Reátegui S ánchez

sales que son tanto la nulidad como el sobreseimiento. En cuanto a las me­
didas de tipo compensatorio, estas importan la materialización de un conjunto
de mecanismos tendientes a resarcir al imputado por el “daño” causado como
consecuencia de una demora excesiva en el juzgamiento, las que pueden tra­
ducirse en el pago de una suma dineraria (civil) o en algún tipo de indulto o
perdón (penal). Dichas medidas a juicio de este Colegiado no se condicen con
el carácter restitutorio de los procesos constitucionales de la libertad. Asimismo,
una protección que solo implique medidas de esta naturaleza podría significar la
vigencia de actos emitidos en violación de derechos fundamentales, lo que no se
condice con el deber estatal de protección de derechos fundamentales derivado
del artículo 44 de la Constitución Política del Perú. Por su parte las soluciones
sancionatorias se plasman a través de la imposición de medidas administrativas
de carácter sancionatorio contra los responsables de la violación del derecho al
plazo razonable. Al respecto, este tipo de consecuencias solo representan una
garantía de carácter secundario, ya que no reaccionan procesalmente contra la
violación del derecho en cuestión, sino contra los culpables de la infracción
representando dichas posturas únicamente medidas de carácter preventivo ge­
neral (para todos los funcionarios que tienen dentro de sus atribuciones ma­
terializar la jurisdicción). Por ello es que este Colegiado llega a la conclusión
que esta clase de soluciones se apartan de la esencia misma de los procesos
constitucionales, consecuentemente no puede ser de recibo como solución del
presente proceso. Habiendo quedado descartadas las posibles medidas de so­
luciones de tipo compensatorias y sancionatorias de la presente resolución, es
conveniente aquí efectuar un análisis de la última de las posturas a las que hace
referencia la doctrina y verificar si esta se condice con los fines de los procesos
constitucionales. Ajuicio de este Colegiado Constitucional, el principio de pre­
sunción de inocencia (artículo 2,24.e de la Constitución) constituye un estado de
inocencia que solo puede ser desvirtuado a través de una sentencia expedida en
un proceso legítimo en el que se hayan respetado todas las garantías. En efecto,
solo con el respeto inmaculado de todas las garantías judiciales del imputado se
puede fundar la legitimidad constitucional de una sentencia judicial. Por ello la
ausencia de una de estas garantías constituirían una falta de justificación para
la legitimación persecutoria del Estado o si se quiere la materialización del ius
puniendi estatal. Es por ello que la violación del derecho al plazo razonable, que
como ya se ha dejado dicho es un derecho público subjetivo de los ciudadanos,
limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibición para
el Estado de continuar con la persecución penal fundada en la pérdida de la legi­
LEGALES EDICIONES

timidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de na­

turaleza fundamental. Sostener lo contrario supondría, además, la violación del
principio del Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los órganos
del Estado solo pueden actuar en la consecución de sus fines dentro de los lí­
mites y autorizaciones legales y con el respeto absoluto de los derechos básicos
de la persona. Cuando estos límites son superados en un caso concreto, queda
revocada la autorización con que cuenta el Estado para perseguir penalmente.
En tal sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un
estado de sospecha permanente y sin que -como se ha visto a lo largo de la pre­
sente sentencia- las circunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilación,
el acto restitutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso

74
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

consistirá en la exclusión del recurrente del proceso penal». (Cfr. Fundam entos
33 a l 40). (Exp. N .° 3509-2009-PHC/TC)

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
|.A R T ÍC U L g J l|
1. Toda p e rs o n a im p u ta d a d e la c o m is ió n d e un
h e c h o p u n ib le e s c o n s id e ra d a in o c e n te , y d e b e
s e r tra ta d a co m o tal, m ie n tra s n o s e d e m u e s tre
lo c o n tra rio y s e h a ya d e c la ra d o s u re s p o n s a ­
b ilid a d m e d ia n te s e n te n c ia firm e d e b id a m e n te
m o tiv ad a . P ara es to s efecto s, s e re q u ie re de
una s u fic ie n te a c tiv id a d p ro b a to ria d e cargo,
o b te n id a y a c tu a d a co n las d e b id a s g a ra n tía s
p ro c e s a le s .
E n ca so d e d u da s o b re la re s p o n s a b ilid a d
p e n a l d e b e re s o lv e rs e a fa v o r d e l im p u tad o .
2. H a s ta a n te s d e la s e n te n c ia firm e, n in g ú n fu n ­
cio n a rio o a u to rid a d p ú b lic a p u e d e p r e s e n ta r a
un a p e rs o n a co m o c u lp a b le o b rin d a r in fo rm a ­
ció n en ta l se n tid o .

COMENTARIOS_________________________________________
C abe ra stre ar antecedentes del principio de inocencia en m om entos
históricos, por ejem plo, ya en el D igesto de U lpiano se expresaba: “Satius
esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentme damnarí" (es
preferible d ejar im pune al culpable de un hecho punible que perjudicar
a un inocente). Tam bién fue expresam ente consagrado en el artículo 39
de la C arta M agna inglesa de 1215 que decía: “Ningún hombre libre será
detenido, ni preso, ni desposeído de sus derechos ni posesiones, ni de­
clarado fuera de la ley, ni exiliado, ni modificada su posición de cualquiera
LEGALES EDICIONES

otra forma, ni nos procederemos con fuerza contra él, ni mandaremos

a otros hacerlo, a no ser por un juicio legal de sus iguales o por la ley
del p a ís”. Lo cierto es que la teorización del estado ju ríd ico de inocencia
se produce recién en el m arco del pensam iento ju ríd ico de la Ilustración.
En este punto, es de referencia obligada la form ulación de Beccaria que
sostenía: “Un hom bre no puede ser llam ado reo antes de la sentencia del
juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté
decidido que ha violado los pactos bajo los que le fue concedida, -lu e g o el
citado a u to r se p re g u n ta b a - ¿Q ué derecho sino el de la fuerza será el que

75
 J ames Reátegui S ánchez

dé potestad al ju e z para im poner pena a un ciudadano m ientras se duda

si es reo o inocente?”160.
Hacia finales del siglo X IX y principios del siglo X X surgieron corrientes
encontradas que rechazaban la existencia de la presunción de inocencia.
Las principales objeciones doctrinales se germ inaron en torno a la es­
cuela positivista italiana, y especialm ente en el pensam iento de Bettiol y
M anzini. Por su parte, G arófalo consideraba que el principio de inocencia
debilita la acción procesal del Estado, porque constituye un obstáculo para
torna r eficaces resoluciones judicia le s en contra de los im putados, espe­
cialm ente en m ateria de prisión preventiva, hasta favorecer la libertad de
los im putados, aun cuando ello pudiera constituir un peligro com ún y una
provocación a la víctim a del delito. En el fondo, las objeciones a la presun­
ción de inocencia eran fundam entalm ente de corte político-ideológico y en
m enor m edida de carácter técnico-jurídico.
El hecho de ser inocente en el proceso penal ha generado disturbios
en el concepto m ism o, ya que algunos lo llaman “principio de inocencia”,
“estado ju ríd ico de inocencia”161, “derecho de inocencia” , y otros sim ple­
m ente “presunción de inocencia”162. Lo usual y correcto es que se reco­
nozca a la inocencia del im putado com o una “verdad interina”. Por otro
lado, la inocencia en el proceso no sería propiam ente un derecho, porque
el ciudadano no tendría que habilitarla en un proceso penal. La expresión

160 BECCARIA, D e los delitos y las pen as, traducción de Juan Antonio de las Casas, Buenos
Aires-Madrid, 1994, p. 52.
161 Así, VÉLEZ MARICONDE, tomo I, p. 325, decía: “Es un estado jurídico de inocencia ya que
antes de la sentencia que declare la culpabilidad del imputado, este es inocente. No se establece
una presunción de inocencia. Si fuera así, quizá no podría concebirse la coerción personal del
imputado, que se basa en una presunción contraria, si no se advirtiera que se trata de dos tipos
diferentes de presunción: una de la ley y otra del juez” . FALCONE, Roberto A., “La prisión
preventiva frente a los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley procesal penal” ,
en: Revista de Derecho P enal y Procesal Penal, N .° 1, 2004, p. 181, dice: “La presunción de
inocencia no puede ser entendida como una doctrina acerca de la carga de la prueba sino como
un estado jurídico destruido por sentencia firme” . TIZON, Alejandro, “La prisión preventi­
va. Su constitucionalidad, aplicación como instrumento de la política criminal” , en: Prim er
LEGALES EDICIONES

Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal, E l sistem a p en al ante las exigencias

del presente, Santa Fe, 2004, p. 245. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “La libertad en el proceso
penal”, en: Revista de Derecho P rocesal Penal, Excarcelación, Santa Fe, 2005, p. 47.
162 En este sentido, JAEN VALLEJO, Manuel, “La presunción de inocencia” , en: Revista de D e­
recho Penal y P rocesal Penal, N .° 2, 2004, p. 356. Este autor dice que “La presunción de
inocencia es una presunción a favor del imputado y la carga de la prueba corresponde a la acu­
sación. El objeto de la prueba es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la
existencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías
penales” . VITALE, Gustavo, “Proceso penal constitucional (libertad durante el proceso, ‘juicio
abreviado’, oportunidad y necesaria promoción fiscal de la acción)” , en: Prim er Encuentro
Argentino de Profesores de Derecho Penal, E l sistem a p en al ante las exigencias del presente,
Santa Fe, 2004, p. 133.

76
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

“d e rech o ” es una facultad y el principio de inocencia no puede ejercerse

en función de la voluntad del im putado. A sim ism o, es errado el viejo afo­
rism o ju ríd ico que reza: “Toda persona se presume inocente hasta que no
se demuestre lo contrario”, es errado porque a toda persona no se la pre­
sum e inocente, es ¡nocente. Si se presum e culpable de un delito y por tal
m otivo se la som ete a proceso, el estado de inocencia persiste cual fuere
el delito endilgado al individuo o la prueba de cargo existente en su contra.
El estado de inocencia no es una sim ple presunción, sino un estado en sí
m ism o. D icho estado de inocencia será destruido solo m ediante una sen­
tencia condenatoria firm e y dictada por la autoridad com petente.
No es ninguna novedad o b se rva r en la doctrina que la prisión pre­
ventiva se aplica a un sujeto que goza del estado jurídico de inocencia163.
El efecto principal de la inocencia es que no está prohibida en el proceso
penal la existencia de la privación de libertad antes de la sentencia defini­
tiva. Lo que sí interesa, porque tam bién es una consecuencia del principio
de inocencia, es sa be r el sentido que puede y debe tener esa privación
de libertad. Esta descripción nos sitúa nuevam ente en un conflicto de in­
tereses, que ha m arcado la historia de las m edidas coercitivas y con ello,
la historia del proceso penal: la función tutelar del Estado de aplicar la ley
penal ante un delito, y las garantías individuales com o es la de goza r de
nuestra libertad personal porque nos consideram os inocentes. Una postura
respetable indica que el derecho constitucional a la libertad am bulatoria -
com o desprendim iento del estado ju ríd ico de in o cen cia -, que le pertenece
al individuo, está en un nivel superior que el derecho constitucional al en­
carcelam iento preventivo, que le pertenece al Estado. La postura contraria
indica que tanto el principio de inocencia com o el instituto de la prisión
preventiva están ubicados en el mismo nivel normativo (constitucional)
de la pirám ide kelseniana; de tal form a que parece contradictorio tildar de
inconstitucional el instituto de la prisión preventiva. Hay que recordar que

163 En este punto, VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E., Derecho p roce sal pen al , tomo II, El Proceso pe­
nal, Santa Fe, p. 253, manifiesta que no es que se lo “presuma” inocente, sino que “es” inocente
hasta tanto se determine legalmente lo contrario. Sobre el conflicto entre principio de inocencia
LEGALES EDICIONES

y la prisión preventiva, MAIER, Julio B.J., “Límite temporal del encarcelamiento preventivo” ,
cit., p. 307. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Las penas cmeles son penas” , en: Lecciones y E n sa­
yos, N .° 66, 1996, Buenos Aires, p. 26, anota: “ [...] ha llegado el momento de reconocer como
es debido que toda la coacción procesal (incluyendo la prisión o detención preventiva) tiene ca­
rácter penal y que la misma y el principio de inocencia son, en definitiva, incompatibles. Cuan­
do mayor sea la coacción procesal, mayor será la violación al principio de inocencia, porque
la coacción procesal no deja nunca de ser una pena anticipada” . Por su parte, SMOLIANSKI,
Ricardo Daniel, “El derecho a la libertad es un derecho constitucionalmente reconocido (Fallo:
‘Ruiz, Pedro Antonio’ de la C SJN )”, en: C D JP , N.° 8 B, Buenos Aires, 1998, p. 181, sostiene
que “se trata de un ataque encubierto pues no se cuestiona directamente el principio [de ino­
cencia], en cuanto a la necesidad del juicio como condición previa de una condena, sino que se
dirige a sus derivaciones más estrictamente garantistas en materia de libertad del imputado” .

77
 J ames Reátegui S ánchez

históricam ente la llam ada presunción de inocencia, no ha tenido com o fin

im pedir el uso de la coerción estatal durante el procedim iento de m anera
absoluta, prueba de ello es el texto de la regla que introdujo claram ente
el principio del artículo 9 de la D eclaración de los D erechos del H om bre y
del C iudadano que dice lo siguiente: “[...] presum iéndose inocente a todo
hom bre que haya sido declarado culpable, si se ju zg a indispensable arres­
tarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser
severam ente reprim ido por la ley”.
Lo que debería hacerse es g uardar una debida equidistancia entre
am bos extrem os contrapuestos, adm itiendo la prisión preventiva solo
cuando resulte indispensable para los fines procesales. A dm ito que
siem pre la prisión preventiva lesionará la presunción de inocencia. La
tarea de los intérpretes (jurídicos y judiciales) está precisam ente en que la
prisión preventiva cause un “mal m ínim o”. Quizá la lesión a la presunción
de inocencia resulta ínfim a si la detención se produce a nivel policial, por
ejem plo, por 10 días. Es más, la hipótesis incrim inadora en las etapas
procesales iniciales resulta inevitable, por la producción probatoria que se
necesita realizar. Evidentem ente esta procedencia está sujeta a la verifi­
cación de los dem ás requisitos de la prisión preventiva.
C om o es sabido, la aplicación de la prisión preventiva, aunque sea
por un día, supone un choque frontal con el principio de inocencia, ya que
devendría una anticipación de los efectos de la futura condena. La prisión
preventiva, si bien teóricam ente supone una vulneración del derecho a
la presunción de inocencia, no lo es m enos que deviene necesaria en la
m edida en que resulta ineludible para garantizar el proceso penal164. A
mi ju icio, la única form a de hacer com patible la prisión preventiva con el
principio constitucional de la inocencia es que aquella se cum pla solo en
las condiciones que contem pla la ley (por ejem plo, excepcionalidad, pro­
porcionalidad, variabilidad, m otivación, jurisdiccionalidad y los requisitos
m ateriales com o son la suficiencia probatoria, la prognosis de pena y el
peligro procesal). Efectivam ente, Urquizo O laechea afirm a que no existe
la incom patibilidad entre el principio de inocencia y m edios de coerción
personal. En ese sentido, “[...] tanto los m edios de coerción personal a
LEGALES EDICIONES

los que puede se r som etido el im putado guarden el lím ite de legitim idad
de responder únicam ente a necesidades procesales, de no im plicar una
ejecución anticipada de la sanción crim inal. La coerción procesal -d ic e
U rquizo O la e c h e a -tie n e su fundam ento no en la consideración del sujeto
com o responsable del hecho crim inal antes de una sentencia condena­

véase, en este sentido, ASENCIO MELLADO, José María, L a prisión provisional , Madrid,
1987, p. 136.

78
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

toria firm e, sino en la necesidad de garantizar el logro de los fines del

proceso”165.
El principio no afirm a que el im putado sea, en verdad, inocente, es
decir, que no haya participado, de hecho, en la com isión de una conducta
punible. Su significado consiste en atribuir a toda persona un estado ju ­
rídico que exige que sea considerada inocente, sin importar, para ello, el
hecho de que sea, en realidad, culpable o inocente respecto del hecho
que se le a tribuye166. En otras palabras: m ediante el principio de inocencia
no se quiere a firm a r que la persona sea realm ente ¡nocente, ni que existan
elem entos probatorios de cargo, sino únicam ente que el im putado debe
ser tratado en esta calidad hasta que exista una sentencia condenatoria
firm e que sea fru to de una m ínim a actividad probatoria.
La inocencia se trataría m ás bien de una de las bases principales
del sistem a penal167. En todo caso, se trata de una garantía de jerarquía
constitucional que es inherente a cualquiera que se encuentre im putado
de un hecho punible, porque nadie, por ejem plo, en su sano juicio, puede
declararse culpable. El Tribunal Constitucional, en el E xpediente N.° 1567-
2002-H C /TC , en el caso “A lejandro R odríguez M edrano” , ha señalado:
“La detención provisional tiene com o últim a finalidad asegurar el éxito del
proceso. No se trata de una m edida punitiva, por lo que, m ediante ella,
no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del im putado en el ilí­
cito que es m ateria de acusación, por cuanto ello im plicaría quebrantar
el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de una
m edida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la
labor ju risd iccio n al”168. P or su parte, Vítate anota que “[...] la presunción

165 URQUIZO OLAECHEA, José, E l principio de legalidad, Lima, 2000, p. 114, ratificada en la
página 128 que dice: “La presunción de inocencia no se contrapone con las medidas cauterales
que se pudieran acordar para asegurar el logro de los fines del proceso, ni siquiera con las de
detención” .
166 Véase, en este sentido, BOVINO, Alberto, Contra la inocencia, disponible en: <http: //www. de-
rechopenalonline.com>, quien sostiene: El principio de inocencia solo autoriza a imponer una
pena cuando se ha demostrado con certeza, luego de una investigación exhaustiva, la efectiva
LEGALES EDICIONES

realización de determinado comportamiento acontecido en el pasado.

167 Véase el ataque al principio de inocencia de MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho p roce­
s a l penal, traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, tomo I, Buenos Ai­
res, 1951, p. 257, cuando decía: “Es de sentido común que mientras no quede definitivamente
declarada la certeza de las condiciones que hacen realizable la pretensión punitiva del Estado,
no se puede considerar al imputado como penalmente responsable y, por tanto, se lo debe tratar
como juzgable, o sea, como persona indiciada sin duda, pero cuya responsabilidad no ha sido
aún declarada cierta. Y esto no equivale precisamente a decir que, antes de la condena, se haya
de presumir su inocencia hasta prueba en contrario” .
168 MONTES FLORES, Efiain, “Algunas consideraciones sobre la presunción de inocencia” , en:
AA. W , E l Derecho P en al Contemporáneo. Libro Homenaje a l Profesor R aúl Peña Cabrera,
tomo II, Lima, 2006, p. 636. Este autor nos recuerda que en la Sentencia del Tribunal Consti-

79
 J ames Reátegui S ánchez

de inocencia es directamente incompatible con el uso de la pena de pri­

sión o cárcel con anterioridad a la sentencia firme de condena. Es decir,
el encierro de personas del que no puede salirse por propia voluntad es,
precisam ente, aquello en lo que consiste la pena carcelaria. Todo encar­
celamiento tiene, ónticamente, naturaleza punitiva, importa (en todos los
casos) un trato como culpable”'69.
La C onstitución Política del Perú (artículo 24, literal “e ”) señala que:
“Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declara­
do judicialmente su responsabilidad”. La Declaración Universal de los
D erechos Hum anos, artículo 11, núm ero 1, dispone: “Toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio
público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesa­
rias para su defensa”. El Pacto internacional de D erechos Civiles y
P olíticos (artículo 14, num eral 2) dispone: “Toda persona acusada de
un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. El artículo II, inciso prim ero,
del Título P relim inar del C ódigo Procesal Penal de Perú establece
que: “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es
considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se de­
muestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante
sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requie­
re de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada
con las debidas garantías procesales”.9 6
1

tucional peruano, Expediente N .° 010-2002-AI/TC, sobre la inconstitucionalidad declarada en

parte de los Decretos Leyes N.“ 25475, 25659, 25880, normas complementarias y conexos,
se señala que no se vulnera la presunción de inocencia con el mandato de detención, ya que a
entender del Tribunal “no constituye una sanción punitiva” , pues se trata de una medida cau­
telar de “carácter excepcional” . En cambio, sí constituiría una vulneración de la presunción de
inocencia conforme al fundamento 126, si el sentido del inc. A) del artículo 13 del Decreto Ley
N .° 25475, esto es, que la detención judicial preventiva se ha de ver legitimada solo en atención
LEGALES EDICIONES

a la naturaleza reprochable y las consecuencias sociales negativas del delito de terrorismo, esto
siguiendo al informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que señala que si la
detención se justifica con base en la peligrosidad o a la naturaleza del delito podría considerarse
como un castigo anticipado que sí vulneraría la presunción de inocencia.
169 VITALE, Gustavo, “Proceso penal constitucional (libertad durante el proceso, ‘juicio abrevia­
do’ , oportunidad y necesaria promoción fiscal de la acción)” , en: Prim er Encuentro Argentino
de Profesores de Derecho Penal. E l sistem a p en al ante las exigencias del presente , Santa Fe,
2004, p. 135. Por eso, en la Exposición de Motivos del Código Procesal Penal de 1991, se decía
lo siguiente: “La Constitución Política del Perú adopta dos principios fundamentales del siste­
ma acusatorio: la publicidad del juicio y la presunción de inocencia que proscribe la institución
de la detención preventiva, puesto que la regla general en el sistema acusatorio es que el reo no
sufra detención sino después de ser sentenciado, salvo casos excepcionales” .

80
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

C uando un individuo es privado de su libertad am bulatoria, existiendo

“causa ju s ta ” (im putación delictiva prima facie acreditada), entra a ju g a r el
principio de defensa, que es el contrapeso de todos aquellos elem entos
que d en om inados “causa ju s ta ” , tratando de destruirlo o contradecirlo. Si
bien puede verse m erm ado el principio de inocencia cuando un individuo
cum ple la prisión preventiva, el principio de defensa debe cum plirse en
su m áxim a expresión. D ecim os que el principio de inocencia solo es m er­
mado, pero no aniquilado, ya que si fuera así el im putado no sería consi­
derado inocente durante el proceso y no tendría derecho ni siquiera a la
defensa. Solo aquel que es considerado inocente puede defenderse en el
proceso. Si la inocencia nace con la im putación penal, es lógico que para
contradecir dicha im putación habrá que e jercer otra garantía: la defensa.
Es ese m ínim o de inocencia - a consecuencia de la prisión p re v e n tiv a -
que perm ite a este im putado defenderse en el proceso, aun en las condi­
ciones que represente un “peligro” para los fines del proceso.
El derecho fundam ental a la inocencia tiene repercusiones im por­
tantes en la prohibición de “ficciones de culpabilidad” . P or ejem plo, un
C ódigo P rocesal Penal no puede reglam entar situaciones “obligatorias”
- e s decir, sin a cud ir a otros p a rá m e tro s - para la aplicación de la prisión
preventiva sobre la base del m onto de la pena (por ejem plo: superar los
cuatro años de pena privativa de libertad). No está en discusión si en el
procedim iento penal existen ciertos grados de conocim iento - d e hecho,
es a s í-, sino de lo que se trata es que la garantía - d e in o c e n c ia - proteja
a todo ciudadano im putado de un hecho punible. En este punto, la prisión
.preventiva no tendría ninguna diferencia con la efectiva pena en una sen­
tencia, sería prácticam ente una pena anticipada. La obligatoriedad de la
prisión preventiva desnaturaliza el procedim iento penal, ya que no neutra­
liza los peligros procesales, pues estos se presum en sin adm itir prueba en
contrario, solo se necesitaría el m onto “abstracto” de la pena por el delito
que se viene investigando.
Luego del atentado del 11 de septiem bre del 2001, los agentes po­
liciales de los EE UU em pezaron a perseguir a los extranjeros ilegales.
Las m últiples detenciones que siguieron a estos días y que se justificaron
LEGALES EDICIONES

en violaciones a las leyes de inm igración, fueron en realidad detenciones

preventivas sin cargos determ inados. A l no existir cargos, las personas
detenidas no pudieron defenderse. El inform e de American Watch del
15 de agosto de 2002, señaló que en esas detenciones se privilegió la
presunción de culpabilidad, pues cualquier extranjero era sospechoso de
e sta r en actividades terroristas170.

170 QUISPE FARFÁN, Fany Soledad, “Presumirse inocente, sentirse libre y amparado: momentos
claves para defender la presunción de inocencia” , en: L a reforma del proceso p en al peruano.
Anuario de Derecho penal, Lima, 2004, p. 175.

81
 J ames Reátegui S ánchez

Sin em bargo, el enjuiciam iento penal ha de recaer en una sospecha

sobre el im putado, quien, a pesar de su derecho a la presunción de ino­
cencia, m ientras dure el proceso penal, se ve sujeto a un ju icio dubitativo
de la opinión pública, el cual es inevitable. La contracara de la presunción
de inocencia la constituyen los inform es de la prensa, prem aturos y pro­
vocados por las autoridades ju diciales acerca de la sospecha contra una
determ inada persona que es percibida por la opinión pública com o una
“pre-condena” y que no pueden ser retrotraídos con la inform ación poste­
rior acerca de la a bsolución171. C laro está que el ju icio de la opinión pública
no debe determ inar, en lo absoluto, la decisión judicial sobre la causa.
La situación de inocente es un concepto de carácter referencial que solo
cobrará vigencia en la m edida que exista un proceso penal en giro, es
decir, cuando exista la posibilidad de declarar culpable a una persona. La
situación norm al de los ciudadanos es de “libertad”172.
C om o es sabido, el principio de presunción de inocencia se encuentra
regulado en el artículo II del Título Preliminar. Su redacción supera, desde
nuestro punto de vista, la form a com o fue abordada por la C onstitución
(artículo 2, num eral 24, literal e) y concreta de una m anera aceptable lo
dispuesto por la C uarta D isposición Final y Transitoria de la misma. En
ese extrem o resulta claro el esfuerzo del reform ador por adecuar nuestro
proceso penal “[...] a los estándares m ínim os que establecen los Tratados
Internacionales de Derechos Hum anos [,..]”173.
El C ódigo prescribe que: “Toda persona im putada de la com isión de
un delito es considerada inocente” . La estructuración del proceso, en con­
secuencia, solo puede serlo en esta línea. Por ende, considero que el
proceso penal solo puede se r pensado desde la perspectiva de filtros y
lím ites al p oder punitivo. Por otro lado, tam bién una visión del proceso
que se estructure a partir del principio de inocencia no podría adm itir un
derecho procesal que tenga al im putado com o un enem igo de la sociedad.
El reconocim iento del principio de inocencia, en estos térm inos, su­
pone un proceso penal que se estructura sobre un ideario liberal; im porta
la asunción de todo un m odelo que se estructura sobre la base de un
determ inado concepto de la persona y sus derechos. En lo concreto, el
se©* LEGALES EDICIONES

m odelo procesal deberá a) tra tar al procesado com o inocente y b) solo

condenarlo cuando el encargado de la persecución penal haya logrado la
actuación de suficiente prueba de cargo que logre convicción más allá de
cualquier duda razonable por parte del juzgador.

171 HASSEMER, Winfried, Critica a l Derecho P enal de hoy, traducción de Patricia S. Ziffer,
Buenos Aires, 1998, p. 83.
172 BINDER, Alberto M., Introducción a l Derecho p ro ce sal pen al, Buenos Aires, 1999, p. 124.
173 Ver Exposición de Motivos.

82
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

R especto a este punto es cierto que el nuevo C ódigo Procesal Penal

pretende se r cuidadoso. Tanto que consagra un artículo especial en el
Título P relim inar que prescribe: “Las m edidas que lim itan los derechos
fundam entales, salvo las e xcepciones previstas en la C onstitución, solo
podrán dictarse por la autoridad ju dicial, en el m odo y form a y con las ga­
rantías previstas por la ley. Se im pondrán m ediante resolución m otivada,
a instancia de la parte legitim ada. La orden judicial debe sustentarse en
suficientes elem entos de convicción, en atención a la naturaleza y fin a ­
lidad de la m edida y al derecho fundam ental objeto de lim itación, así com o
respetar el principio de proporcionalidad (artículo VI). Esto conectado al
artículo X del Título P relim inar debería se r freno a cualquier exceso.
Es im portante hace r anotar, sin em bargo, que el C ódigo Procesal
Penal del 2004 dedica aproxim adam ente 120 artículos a tra tar tem as vin ­
culados a diversas restricciones entre las que se encuentran, por ejem plo,
el control de identidad, videovigilancia, inspecciones, retenciones, regis­
tros personales, intervenciones corporales, allanam ientos, exhibiciones
forzosas, incautaciones de bienes, exhibición e incautación de actua­
ciones y de docum entos no privados, interceptación e incautación postal,
intervención de com unicaciones y telecom unicaciones, aseguram iento e
incautación privados, levantam iento de secreto bancario y de la reserva
tributaria, clausura y vigilancia de locales e inm ovilización, m edidas de
coerción penal y real.
En el ámbito de la prisión provisional, medida extrema aplicada a una per­
sona considerada inocente, el Código Procesal Penal del 2004 se preocupa
p o rce ñ irse a l principio delegalidad174,excepcionalidad175, jurisdiecionalidad176,

174 Arts. 253 y VI del TP.

175 Establece las exigencias materiales que deben concurrir para su dictado, estableciendo que
sea necesaria y que no puedan alcanzarse por otros medios más gravosos. Establece diversas
alternativas.
176 El juez resuelve a pedido de los sujetos procesales. Para determinar su participación deberá
estarse a la imparcialidad del proceso. Comparto en este punto lo sostenido por ASCENCIO
MELLADO: “Es por este motivo por el cual el art. 255 establece como principio general y
LEGALES EDICIONES

rector, bajo el cual debe interpretarse cualquier laguna legal de forma restrictiva, que cualquier
medida penal cautelar de carácter personal exige la previa petición del Fiscal, así como que al
Fiscal y al propio imputado corresponden la competencia para solicitar la reforma, revocación
o sustitución de dichas resoluciones.
Ahora bien, siendo estos los principios, es obvio que deben ser matizados a la luz de lo es­
tablecido en el apartado 2 del mencionado art. 255 que autoriza la reforma, de oficio, de los
autos que acuerden medidas de esta naturaleza, así como del art. 256 que parece autorizar una
agravación de oficio de las medidas cuando el imputado incumpla las menos gravosas.
No existe, aunque pueda parecer lo contrario, o en todo caso, sería prácticamente mínima, con­
tradicción alguna entre los diferentes apartados de esta norma, ni tampoco entre estos preceptos
y otras disposiciones, como las previstas en los arts. 274,276,279 y 291. Ninguno de estos artí­
culos bien entendidos, autoriza a la autoridad judicial a que, de oficio, puede disponer medidas

83
 J ames R eátegui S ánchez

provisionalidad177 y proporcionalidad178. El principio que nos ocupa, sin em­

bargo, no se agota en tratar al imputado como inocente. Tiene una incidencia
vital en el sistema de pruebas. Es importante resaltar en este punto concreto
que los antecedentes se encuentran en la Declaración Universal de los Dere­
chos Humanos (artículo 11179), así como en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 14. 2180). Esta mención es importante en aras de
una cabal comprensión del principio de presunción de inocencia. En efecto,
ambos preceptos internacionales como señala VEGAS TORRES: “enlazan
directamente con la tradición jurídica anglosajona, en la que la presunción de
inocencia constituye un principio fundamental del sistema probatorio que deter­
mina que la carga de la prueba de la culpabilidad pesa siempre sobre la parte
acusadora”181. En este sentido, el sistema probatorio exige que para condenar
a una persona se requiere de la existencia de prueba, que esta sea suficiente,
que sea de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.
La necesidad de declarar que se requiere prueba para condenar ex­
cluye la posibilidad de utilizar actos de investigación para establecer la
culpabilidad de una persona. Excluye, asim ism o, que el ju zg a d o r pueda
utilizar su conocim iento privado. El Código Procesal Penal del 2004 pre­
cisa que se requiere prueba suficiente. Esta form a de plantear el tem a su­
pera las lim itaciones que podría ten e r lo que se ha conocido com o m ínim a
actividad probatoria. La prueba suficiente supone un nivel de valoración.
El hecho de que el im putado tenga derechos y garantías al interior
del nuevo proceso penal -a u n q u e en el viejo modelo inquisitivo tam bién
lo te n ía - y que estos tengan que ser respetados por el M inisterio Público,
no es otra cosa que afirm ar un derecho de carácter constitucional que es
que al im putado/investigado se le presume inocente desde el inicio de una

cautelares penales personales o pueda agravar, de la misma forma, la situación del imputado.
Pero, es más, la aparente contradicción existente entre los arts. 255 y 256, salvo lo dispuesto en
el art. 291, carece de desarrollo legal general y deviene una norma inaplicable” (pp. 503 y 504).
177 Conforme al art. 255.2 (cláusula rebuc sic stantibus), el “Juez podrá, pues, proceder a reformar
los autos de prisión, de oficio, en cualquier momento que considere que han variado las condi­
ciones que justificaron su adopción, siempre que, a tal efecto, disponga la libertad o una medida
LEGALES EDICIONES

menos gravosa.
Por otro lado, se regula todo el tema de la duración de la prisión provisional (arts. 272-277)” .
178 Que sea estrictamente necesaria y se aplique en tanto no haya medida menos gravosa que pueda
cumplir su finalidad.
179 “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado
todas las garantías necesarias para su defensa” .
180 “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a Ley” .
181 VEGA TORRES, “Principio de inocencia y prueba en el proceso penal”, L a Ley, Madrid, 1993,
p. 34.

84
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

incriminación como sospechoso de un evento delictivo. El hecho de que el

im putado sea tratado de inocente durante el transcurso del proceso penal
tiene una consecuencia lógica y natural que no pueden desconocer los
dem ás sujetos procesales (juez, M inisterio Público, actor civil, tercero civil).
A sí el M inisterio P úblico - y tam bién la Policía N a cio n a l-, al m om ento
de buscar sus pesquisas iniciales para que el fiscal pueda “arm ar” su
teoría del caso, tiene que hacerlo respetando los derechos y garantías del
investigado, ya que él es todavía inocente, pues no hay una resolución
ju d icia l que diga lo contrario, es decir que sea culpable. En ese sentido,
cuando el ju e z de investigación preparatoria adm ite una solicitud para una
audiencia de tutela de d erechos lo hace en la m edida en que el im putado
es todavía inocente, por más que haya cargos contundentes en contra de
él, en consecuencia, m erece se r tratado com o inocente durante el desa­
rrollo de la etapa de investigación.
P or ello, el derecho a la presunción de inocencia del im putado se
tiene que hacer más fuerte precisam ente en la etapa de investigación
(en las diligencias prelim inares y en la investigación preparatoria form a­
lizada), ya que en dicha etapa procesal es donde el im putado está más
som etido y condicionado a las directivas y requerim ientos que realice el
órgano persecutor del delito (fiscal); en otras palabras, el im putado está
m ás propenso a las injerencias del fiscal y de la Policía N acional en esta
fase procesal. Para co m pensar esta situación, el im putado o investigado
tendrá una herram ienta indispensable para hacer frente a las injerencias
estatales consideradas arbitrarias, cual es acudir a una audiencia de tutela
d e d e re c h o s . i

I. LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE

INOCENCIA
Del principio de inocencia com o derecho fundam ental de la persona
som etida a proceso se derivan las siguientes consecuencias:

1. El juicio previo
Se exige previam ente la realización de una investigación y ju zg a ­
LEGALES EDICIONES

m iento para la aplicación de una sentencia condenatoria Esta últim a es la

única que puede destruir el estado ju ríd ico de inocencia. La C onstitución
Política del Perú (artículo 139.10) señala com o principio y derecho de la
función jurisdiccional: “E l principio de no ser penado sin proceso judicial”.
El estado ju ríd ico de inocente nace im plícitam ente de la idea del juicio
previo182. El ju icio previo com o concepto necesario para la im posición de

182 BINDER, 2000, p. 85, se hace la siguiente pregunta: “¿Qué ha hecho la justicia latinoame­
ricana del concepto de juicio previo? Lo transformó en una falsificación, en su versión más

85
 J ames R eátegui S ánchez

una pena requiere de dos aspectos: a) procedim iento ju ríd ico de acuerdo
a reglas fundam entales de garantía para el justiciable -fo rm a acusatoria,
inviolabilidad de la defensa, in o c e n c ia - que reglam enta sin alterarlas en
su vida práctica con el fin de arrib a r a un pronunciam iento sobre el funda­
m ento de la pretensión penal deducida; y b) ju icio lógico del ju zg ad o r que
contenga com o prem isa m ayor una ley anterior al hecho del proceso y la
condena, en su caso, destruya el estado de inocencia*183.

2. El in dubio pro reo

R equiere que la sentencia y la aplicación de la sanción penal esté fu n ­
dada en un grado de conocim iento por parte del tribunal. Este conocim iento
tiene que e sta r ligado con la certeza de los hechos y no sim plem ente con
la probabilidad. El in dubio pro reo, en el sentido que aquí necesitam os,
está referido a la actividad probatoria y no com o pauta interpretativa.

3. El Onus probandi
Este principio significa que la designación de la carga de la prueba
en el proceso penal lo tiene exclusivam ente el órgano acusador, o sea, el
M inisterio Público (artículo 14 de la Ley O rgánica del M inisterio Público).
Este órgano es quien deberá d estru ir el estado jurídico de inocencia bus­
cando la culpabilidad del im putado. Por el contrario, la defensa será la
encargada de co ntestar dicha acusación, y, por ende, será quien hará pre­
va le cer el estado jurídico de inocencia. En un sentido amplio, el térm ino
“culpabilidad” se opone al de “inocencia” . En la expresión “principio de
culp ab ilida d ” , pueden incluirse diferentes lím ites del ius puniendi estatal,
que tienen en com ún exigir, com o presupuesto de la pena, que puede
“cu lp arse ” a quien la sufra del hecho que la motiva.
La realidad m uestra que la persona som etida a un proceso penal,
si bien tiene un status form al de im putado, tiene en realidad un estado
ju ríd ico de cuasi-culpabilidad, cuando en el m ejor de los casos se deberá
e sta r prem unido de la “i” de inocente y no precisam ente de la “i” de im pu­
tado. En el proceso penal del E stado de Derecho, existe un desequilibrio
inicial a fa vo r del acusado, pues com o autom ática reacción frente a la
LEGALES EDICIONES

existencia de una im putación penal, el orden jurídico presum e inocente

a aquel, presunción que la coloca com o una pesa arriba del platillo del

perversa: lo convirtió en ‘sumario previo’. La potencialidad inmensa, la extraordinaria energía

política que encerraba aquella noción legal, se ha transformado, debido a una desviación pro-
ceditnentalista, en ‘procedimiento previo’ o ‘sumario previo’. Es decir, que se puede detener a
las personas no después de haberlas juzgado debidamente sino luego de reunir un conjunto de
papeles” .
183 MAIER, Julio B.J., Cuestiones fundam entales sobre la libertad del imputado y su situación en
el proceso penal, Buenos Aires, 1981, p. 50.

86
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

acusado, d esb alanceándolo totalm ente a su favor. La parte acusadora de­

berá llenar su platillo de pruebas y si es necesario de m edidas cautelares
-e n tre ellas, la prisión p re v e n tiv a - para asegurar la producción probatoria
y la eventual condena. Con ello, equilibrará la balanza para una correcta
justicia penal. Pero si por diversos m otivos existiera un desequilibrio entre
defensa y acusación, en el E stado de Derecho, el desnivel debe siem pre
beneficiar a la defensa.

4. El derecho a permanecer en libertad durante el desarrollo del

proceso penal184
La consecuencia m ás im portante del estado ju ríd ico de inocencia es­
triba en que el im putado tiene que se r tratado -a u n a costa de ciertas
coyunturas s o c ia le s - com o inocente en el proceso penal. La libertad no
significa librarse de la im putación penal que se realiza en contra del im ­
putado, ya que si no hubiera im putación penal sim plem ente no habría
delito ni proceso penal, sino librarse de aquellas m edidas coercitivas con­
sideradas más graves a la libertad am bulatoria. Es decir, que la regla
general es que el im putado asista al proceso penal sujeto a la m edida
de com parecencia sim ple. Del trá nsito en libertad del im putado durante
el proceso penal se desprenden varios principios, com o el de excepcio-
nalidad y la variabilidad de la prisión preventiva, la interpretación a favo r
del reo, entre otros. A sí por ejem plo, el C ódigo O rgánico Procesal Penal
de V enezuela vigente desde 1999, contiene la m ás rotunda afirm ación
del derecho a se r ju zg ad o en libertad com o regla general, prescribiendo
(artículo 252) que: “Toda persona a que la se le imputa participación de
un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las
exigencias establecidas en este Código, atendiendo que la privación de
libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás
medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del
proceso”. R esulta claro, entonces, que la presunción de inocencia otorga
tam bién una presunción de libertad durante el proceso, que deberá ser
destruida por una actividad “m ín im a ” probatoria. Porque si el Estado pu­
diera aplicar m edidas cautelares sustantivas antes de la im posición de
una condena penal, el principio de inocencia no im portaría, pues eso es,
LEGALES EDICIONES

precisam ente, lo que él prohíbe.

Esa posibilidad elim inaría todo interés del Estado en obtener la solu­
ción final del caso, pues podría, desde el inicio de la persecución penal,
aplicar coerción m aterial (penas con fines preventivos especiales o gene­
rales) sobre el im putado. Es más, de nada serviría reclam ar el principio de

184 Véase, también, en este sentido, COLAUTTI, Carlos E., Derechos Humanos constitucionales,
Santa Fe, 1999, p. 112.

87
 J ames R eátegui S ánchez

inocencia si no se reconociera, por ejem plo, el derecho a la excarcelación

com o consecuencia del derecho a la libertad que solo se tolera por la a pli­
cación de la prisión preventiva en form a restringida. En definitiva, se parte
de que toda persona es inocente hasta que exista una sentencia firm e que
lo declare culpable. Toda restricción a su libertad am bulatoria, solam ente
se puede basar a título de m edida cautelar, cuando sea indispensable
para asegurar el im perio del derecho, es decir, la aplicación, efectiva y
actual de la ley penal. -

¿imj JURISPRUDENCIA:
0 La in s u f ic ie n c ia p r o b a t o r ia n o enerva la p r e s u n c ió n d e

IN O C E N C IA
«Que, siendo así, solo existe la identificación de un testigo que por falleci­
miento no pudo asistir al acto oral. Su sindicación, empero, no tiene elementos
de prueba que permitan corroborarla. El arma incautada al imputado, dos días
después del atentado patrimonial, no es compatible con la que mató al agraviado
— no hay prueba en este sentido, atento a lo que explicaron los peritos balís­
ticos en el acto oral— . La motocicleta sustraída no ha sido recuperada — nada
permite vincularla con el imputado al no constar que estuvo en su poder— . El
imputado negó los hechos, y presentó testigos de descargo. La insuficiencia pro­
batoria es manifiesta. La presunción de inocencia no ha sido enervada, luego, es
del caso dictar sentencia absolutoria». (Cfr. Considerando octavo). (Recurso de
Nulidad N .° 456-2015-La Libertad)

0 L A P R U E B A Y LA G A R A N T ÍA D E P R E S U N C IÓ N D E IN O C E N C IA
«Que, ahora bien, desde la garantía de presunción de inocencia — es un de­
recho fundamental de naturaleza reaccional y por ello no precisado de un com­
portamiento activo de su titular: el imputado, pues corresponde a la acusación
enervarlo [STSE de cuatro de jimio de mil novecientos noventa y seis] — , solo
puede analizarse si se cumplieron con las reglas de prueba que esta comprende
para estimar que, en efecto, se enervó la misma — en el presente caso no se
discute la viabilidad de la regla de juicio de tal garantía procesal referida al in
dubio pro reo — . Las reglas de prueba son: 1.° Prueba en sentido técnico, con­
forme a las exigencias procesales — las fuentes de información utilizadas para
la formación del fallo deben ser legalmente ‘prueba’— ; 2.° Prueba fiable -que
LEGALES EDICIONES

permita incorporar elementos sólidos con gran nivel de verosimilitud acerca

de lo que enuncia— ; 3.° Prueba legítima — que las fuentes de prueba se ob­
tengan sin vulnerar garantías procesales y que los medios de prueba se actúen
conforme a las normas procesales— ; 4.° Prueba corroborada — que consten
varios elementos de convicción que se fortalezcan entre sí— ; y, 5.° Prueba de
cargo suficiente — que tenga un carácter incriminatorio, aportada por la acusa­
ción y de su propio tenor sea posible concluir, desde el ángulo de un observador
imparcial, que acreditan los hechos atribuidos y la responsabilidad penal del
encausado— ». (Cfr. Considerando segundo). (Recurso de Casación N .° 603-
2015-Madre de Dios)

88
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

0 Der ec h o a la p r e s u n c ió n d e in o c e n c ia
«En el presente caso, este Tribunal advierte que tanto la Resolución de fecha
20 de julio del 2012 expedida por el Cuadragésimo Juzgado Penal de Lima que
condenó a don Marco Antonio Figueroa Falcón a cuatro años de pena privativa
de la libertad por la comisión del delito de estafa, como la Resolución de fecha 4
de diciembre del 2012 emitida por la Primera Sala Penal de Reos en Cárcel Co­
legiado “B ” de la Corte Superior de Justicia de Lima que la confirmó, carecen
de una debida fundamentación como será expuesto infra. Lo resuelto en primera
instancia en el proceso penal subyacente es arbitrario por cuanto del tenor de
dicha resolución no se aprecia que el favorecido haya participado directamente
en la celebración de contrato alguno que haya originado la estafa imputada. Es
más, el Juzgado emplazado incluso ha afirmado que “el encausado no ha podido
mantener su inocencia” (Cfr. Fundamento Sexto). Esta fas q, p e r se, es lesiva del
derecho de presunción de inocencia. La cuestión a dilucidar en el proceso penal
subyacente era sencilla: hubo o no hubo engaño por parte del favorecido a los
agraviados. La argumentación que respalda la sentencia condenatoria de pri­
mera instancia no se enfoca en explicitar las razones por las cuales se concluye
que efectivamente el favorecido engañó a los agraviados. L a resolución que la
confirmó también tiene una deficiente argumentación por incurrir en el mismo
yerro. En efecto, la Sala emplazada no ha argumentado ni explicado que pmebas
de cargo vinculan al favorecido con el delito de estafa y prueban su responsabi­
lidad. Tampoco se ha argumentado ni razonando por qué su conducta (devolver
el dinero a los agraviados) se subsume en el delito de estafa. Consecuentemente,
este Tribunal estima que las resoluciones cuestionadas vulneran los derechos a
la motivación de las resoluciones judiciales y a la presunción de inocencia en
conexidad con el derecho a la libertad del favorecido, por lo que corresponde
declarar su nulidad y ordenar que se emita una nueva sentencia debidamente
motivada». (Cfr. Fundam entos 4 y 5). (Exp. N .° 04415-2013-PHC/TC)

0 P r e s u n c ió n d e in o c e n c ia
«El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2, inciso 24, literal
e), que “ [t]oda persona es considerada inocente mientas no se haya declarado judi­
cialmente su responsabilidad” . Este dispositivo constitucional supone, en primer
lugar, que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda persona es
considerada inocente antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante
la sentencia firme que se determinará si mantiene ese estado de inocencia o si,
LEGALES EDICIONES

por el contrario, se le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y,

en segundo lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria
debe alcanzar la certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el
resultado de la valoración razonable de los medios de prueba practicados en el
proceso penal. El principio in dubio pro reo, por otro lado, significa que, en caso
de duda sobre la responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que sea más
favorable a este (la absolución por contraposición a la condena). Si bien es cierto
que el principio in dubio pro reo no está expresamente reconocidoen el texto de la
Constitución, también lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a la
presunción de inocencia, que sí goza del reconocimiento constitucional, como de
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la so-

89
 J ames R eátegui S ánchez

ciedad y del Estado (artículo 1 de la Carta Fundamental). Ahora bien, cabe anotar
que tanto la presunción de inocencia como el in dubio pro reo inciden sobre la
valoración probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es algo objetivo,
supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, manteniéndose
incólume, y en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido
prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se
refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad que
deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por falta
de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas
- desde el punto de vista subjetivo del juez - genera duda de la culpabilidad del
acusado (in dubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias
de primer y segundo grado, respectivamente». (Cfr. Fundam entos 3 6 y 37). (Exp.
N .° 00728-2008-PHC/TC)

0 La a c t u a c ió n d e la p r u e b a c o n l a s d e b id a s g a r a n t ía s in t e g r a

EL P R IN C IP IO D E P R E S U N C IÓ N D E IN O C E N C IA
«Que, respecto del primer motivo, denuncia que el fallo de vista, al apreciar la
prueba, no cumplió con el requisito de suficiencia probatoria -artículo segundo,
apartado uno, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal- que, asi­
mismo, denuncia la vulneración de la regla de la legitimidad de la prueba tes­
timonial y la identifica como un elemento que integra la garantía del debido
proceso; empero, según se reconoce en el artículo segundo, apartado uno, del
Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, la actuación de la prueba
con las debidas garantías es un elemento que integra la garantía de presunción de
inocencia [...]». (Cfr. VILLAVICENCIO RIOS, F reziaS issi, REYESALVARADO,
Víctor Raúl. E l Nuevo Código P rocesal Pen al en la Jurisprudencia. Ed. G aceta
Jurídica. Lim a-Perú. 2008, p. 19). (Recurso de Casación N.° 10-2007-Lima)

INTERDICCIÓN DE LA PERSECUCIÓN
PENAL MÚLTIPLE
fCÚ£0 ni
N ad ie p o d rá s e r p ro c e s a d o , n i s a n c io n a d o m á s de
un a vez p o r un m is m o hecho , s ie m p re q u e s e trate
d e l m is m o s u je to y fu n d a m e n to . E ste p rin c ip io
53* - LEGALES EDICIONES

rig e p a ra la s s a n c io n e s p e n a le s y ad m in istra tiva s.

E l d e re c h o p e n a l tien e p re e m in e n c ia s o b re e l d e ­
rech o a d m in istra tivo .
La ex c e p c ió n a esta n o rm a e s la re v is ió n p o r la
C orte S u p rem a d e la s e n te n c ia c o n d e n a to ria ex p e­
dida en alg u n o d e lo s ca s o s en q u e la a c c ió n está
in d ic a d a ta x a tiv a m e n te co m o p ro c e d e n te en este
C ódigo.
*

90
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

^ COMENTARIOS_________________________________________
El tratam iento juríd ico-proce sa l de la prohibición de la m últiple perse­
cución penal, o sim ple ne bis in idem no solo se encuentra com o principio
re c to re n el actual C ódigo Procesal Penal (artículo III del Título Prelim inar),
sino que tam bién se encuentra regulado, no com o principio en el Título
Prelim inar, sino com o uno de los articulados dentro de la norm ativa de la
Parte G eneral de nuestro C ódigo Penal. De la m ism a m anera, el ne bis in
idem se encuentra regulado dentro de la Ley G eneral de P rocedim ientos
A dm inistrativos. Así, el artículo 90 del actual Código Penal peruano señala
textualm ente lo siguiente: “Nadie puede ser perseguido por segunda vez
en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente". Este
artículo tiene que se r necesariam ente interpretado a partir del artículo 78
del m ism o C ódigo Penal que estatuye que la acción penal se extingue (in­
ciso 2): “Por autoridad de cosa juzgada”. Y es aquí donde em pieza, a mi
entender, la confusión entre los institutos del ne bis in idem y la autoridad
de la “cosa ju z g a d a ”.
Según com o hem os dicho, el ne bis idem en el C ódigo Penal se en­
cuentra ubicado en el rubro correspondiente a la “extinción de la acción
penal y de la pena”185 (Título V del C ódigo Penal), con lo cual nos da a
ente nd e r el codificador patrio que una vez verificada una segunda per­
secución penal sobre una m ism a persona y hecho punible se extinguirá
autom áticam ente la acción penal y la correspondiente sanción. En otras
palabras, si bien las causas exim entes y atenuantes previstas en el ar­
tículo 20 del C ódigo Penal im piden el nacimiento de la responsabilidad
penal, por el contrario, las causas eom o el indulto, la m uerte del im pu­
tado, la prescripción, la cosa juzgada, etc., extinguen la responsabilidad
penal. C uando m edia una excusa, el sujeto no fue nunca punible, cuando
m edia, en cam bio, una causa de extinción de la acción o de la pena, el su ­
je to pudo ser punible186. Así, al m om ento de la calificación de la denuncia

185 En el tratamiento jurídico-penal de las causas que extinguen la acción penal, podría parecer ya
sobrado el estudio de las causas que extinguen la pena, a raíz de que desaparecida la acción
LEGALES EDICIONES

penal no se llegará nunca a una condena penal, esto debido a que, por ejemplo, la muerte del
imputado y la amnistía están tratadas tanto en uno como en otro (artículos 78 y 85 del Código
Penal respectivamente). Sin embargo, a mi entender, son supuestos distintos: las causas extinti-
vas de la acción penal no permiten llegar a una sentencia condenatoria. La extinción de la pena,
en cambio, tiene como presupuesto una sentencia condenatoria firme. Además, las diferencias
resultan claras cuando se comparan las prescripciones de la acción penal y de la pena. En la
primera comenzará a correr dependiendo de la clase de realización típica cometida: tentativa,
delito instantáneo o continuado, etc. (artículo 82 del Código Penal); en cambio, en la ejecución
penal, la prescripción comenzará a regir desde el día en que la sentencia condenatoria quedó
firme (artículo del 86 Código Penal).
186 Véase SOLER, Sebastián, Derecho p en al argentino, tomo II, actualizado por Guillermo Fierro,
Buenos Aires, 1992, p. 537.

91
 J ames R eátegui S ánchez

fiscal, uno de los requisitos para la iniciación de la instrucción judicial,

según el C ódigo de P rocedim ientos Penales (artículo 77, m odificado por
Ley N.° 28117), es que “[...] no concurra otra causa de extinción de la ac­
ción penal”. En consecuencia, la extinción no solam ente afecta a la acción
penal com o potestad de hacer juzgar, sino tam bién a la potestad de hacer
ejecutar un pronunciam iento ju d icial dado.
Pero nuestro derecho positivo no solam ente se contenta con la m en­
ción expresa de que la autoridad de cosa juzgada constituye una de las
causas extintivas de la acción penal y de la pena, sino que prefiere refe­
rirse, adem ás, a uno de sus efectos más relevantes com o es la garantía
de la única persecución procesal o condenación penal. Sus enunciados
m ás com unes son los siguientes: bis de eadem re ne set actio (no hay
dos veces acción acerca del m ism o objeto) y ne bis in idem (no dos veces
sobre lo m ism o).
Las reform as acontecidas últim am ente en los dos C ódigos m ás im ­
portantes del sistem a penal peruano tienen com o objetivo “reubicar” al
ne bis in idem no sim plem ente com o una causal de extinción de la res­
ponsabilidad penal, sino elevarlo a la categoría de principio y garantía en
m ateria crim inal: así, por un lado, el A nteproyecto de Parte G eneral del
C ódigo Penal, elaborado por la C om isión Especial Revisora (2004) con­
sagra -c o m o no podía se r de otra fo rm a - al ne bis in idem com o uno de
los principios y garantías básicas del Derecho penal material, incorporán­
dolo expresam ente en el Título P relim inar (artículo IX), y guarda absoluto
silencio - a mi atender co rre c ta m e n te - sobre el principio en estudio en la
parte correspondiente a la extinción de la acción penal y de la pena (Título
V), no obstante, que en el artículo 80, num eral 2, m enciona que una de
las causales de extinción de la acción penal puede ser por la autoridad de
cosa juzgada.
Por otro lado, el nuevo C ódigo Procesal Penal de ju lio del 2004 lo
consagra tam bién en el Título P relim inar (artículo III). Sin em bargo, tam ­
bién habrá que destacar que en el Derecho positivo peruano desde antes
ya existían algunas norm as expresas que consagraban el principio del ne
bis in idem en su versión clásica de cosa juzgada. Así se puede citar el
LEGALES EDICIONES

caso del C ódigo de Justicia M ilitar de 1980 (artículo 57), que dispone lo
siguiente: “Ninguna persona puede ser nuevamente juzgada por razón de
delito respecto del cual se haya expedido sentencia ejecutoriada”.

I. DENOMINACIÓN Y FUNDAMENTOS
El aforism o rom ano-canónico ne bis in idem o non bis in idem (= bis
de eadem re ne sit actio) parece se r uno de los más antiguos en la historia
del D erecho, habiéndose presentado desde las prim eras apariciones en
el D erecho im perial, en lo sustancial con un significado sim ilar al que tiene

92
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

actualm ente. Esta regla aparece de un m odo u otro desde la cognitio extra
ordinem rom ana en a delante187. Este aforism o resulta ser una derivación
de la m áxim a res judicata pro veritate habetur, y la regla tiene una vigencia
universal, ya sea con distintos alcances -s u s ta n tiv o o p ro c e s a l- y aplica­
ciones. En cuanto a la denom inación del ne bis in ídem resulta de especial
Interés sobre todo la partícula inicial “ne” o “non”. Entiendo correcta la
expresión ne, pues el adverbio de negación sim ple non se em plea para
negar un hecho real (así, por ejem plo, non venit: “no vino”). En cam bio,
ne se usa en prohibiciones o deseos (v.gr. ne eas: “no vayas”), resultando
adecuado, por ende, su uso en el lenguaje prescriptivo de textos jurídicos
(así, en m ateria procesal penal, ne procedat uidex ex officio, ne est iudex
ultra petita, e tcétera)188.
Tam bién uno de los orígenes del principio ne bis in ídem proviene de
la E nm ienda V de la C onstitución de los Estados U nidos de Norteam érica
que dispone lo siguiente: “Nadie será sometido, por el mismo delito, dos
veces al peligro de pérdida de la vida o de algún miembro”. Por ejem plo,
en España, el reconocim iento constitucional del ne bis in ídem vino de la
m ano de la sentencia del Tribunal C onstitucional de fecha 30 de enero de
1981189.
El poliédrico aforism o latino non bis in ídem o ne bis in ídem, traducible
literalm ente com o “no dos veces en lo m ism o” , se entiende generalm ente
com o la Interdicción de la doble sanción sobre la troika de identidades de
sujeto, hecho y fundam ento. El aforism o ne bis in idem nace com o una
regla de lógica discursiva que debe trasladarse al ám bito ju ríd ico com o
instrum ento de solución a la constante tensión entre la seguridad form al
y la ju sticia m aterial. La vaguedad del te n o r de la fórm ula en estudio deja

187 Véase, HENDLER, Edmundo, "Una regla que confirma sus excepciones: ne bis in idem.", en:
Hendler, Edmundo (comp.), L a s garan tías pen ales y procesales. Enfoque histórico-compara-
do, Buenos Aires, 2001, p. 131, quien sostiene: “Es indudable asimismo el significado político
que asumió en el devenir histórico de la cultura occidental al establecerse como restricción al
derecho de perseguir o de imponer castigos, derecho este que fue apropiado y convertido en
prerrogativa de la autoridad centralizada de los reyes a medida que fueron forjándose los gran­
LEGALES EDICIONES

des estados nacionales. Ese significado tuvo clara expresión con las proclamas de derechos a
fines del siglo XVTII, y su consolidación, ya con perspectivas de vigencia supranacional, tuvo
lugar en época relativamente reciente, con los tratados internacionales de la comunidad euro­
pea y la organización interamericana celebrados en la segunda mitad del siglo X X ” .
188 BERTELOTTI, Mariano, "El principio ne bis in idem : un análisis desde una perspectiva histó-
rico-comparada ”, en: Hendler, Edmundo (comp.); L a s garan tías pen ales y procesales. Enfoque
histórico-comparado, Buenos Aires, 2001, p. 106. En este sentido, también: MAIER, Julio,
"Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (ne bis in idem)” , en: Doctrina Penal, 1986,
N .° 33 a 36, Buenos Aires, p. 415, cita, 1 sostiene que: “Es correcto el adverbio negativo bajo
la forma ne, pues él se usa en textos imperativos o jurídicos” .
189 Así, GARCIA ALBERO, Ramón, "Non bis in idem M aterial y Concurso de Leyes Penales,
Barcelona, 1995, p. 53.

93
 J ames R eátegui S ánchez

sin especificar tanto el contenido del supuesto de hecho -íd em -, cuanto

la consecuencia que se pretende e vitar -b is -. En realidad, el ne bis in
idem debería se r considerado com o un principio general del Derecho. La
idea fundam ental del principio de la prohibición de la m últiple persecución
penal es que el ejercicio del poder penal del Estado en un determ inado
caso concreto se puede procurar solo una vez, pues en los casos que ya
fueron ju zg a d o s existe una presunción de la verdad histórica “encontrada”
en un proceso penal, lo cual im pide “reabrirse”.
Adem ás, no debe perm itirse que el Estado, con todos las recursos
m ateriales y económ icos que posee, haga repetidos intentos para con­
d enar a una persona por un hecho delictivo, som etiéndolo así a contra­
riedades, gastos y sufrim ientos, y obligándolo a soportar en un continuo
estado de ansiedad e inseguridad. No parece razonable hacer pesar
sobre la persona las negligencias o actividades delictivas de los funciona­
rios y funcionarías puestos por el Estado para velar por sus intereses. En
este punto, G óm ez C olom er sostiene que “[...] hay que te n e r en cuenta
el principio de prohibición de la duplicidad de sanciones: al igual que en
A lem ania (art. 103, apartado 3 de la Grundgesets), aunque sin reconoci­
m iento constitucional expreso en España, no se puede volver a enjuiciar
un hecho punible, si ya se está ju zg ando en esos m om entos o si ya ha
sido juzgado, en virtud de la llam ada litispendencia, en el prim er caso, y de
la cosa juzgada, en el segundo. En el Perú se reconoce expresam ente en
el artículo 139 inciso 13 de la Const. Perú, cuyo fundam ento internacional
se encuentra en los arts. 14.7 PIDCP y 8.4 C A D H /P S J”190.
El principio del ne bis in idem se conecta con el derecho a la pronta
definición y conclusión del proceso y tam bién con la prohibición de la re-
formatio in peius, sobre todo cuando el artículo 300 (m odificado por la
Ley N.° 27424, párrafo segundo) del Código de P rocedim ientos Penales
estatuye: “Las penas de los sentenciados que no hayan sido objeto de
nulidad, solo podrán ser modificadas cuando les sea favorable”. Esto es,
que resulta im posible de revisar una sentencia en contra del imputado,
solo se perm ite la revisión de una sentencia firm e si tiene com o objetivo
ser a fa vo r de aquel. En este punto, por ejem plo, la Exposición de Motivos
LEGALES EDICIONES

(del Título P relim inar) del A nteproyecto de Parte G eneral del C ódigo Penal
expresa que “[sjin em bargo, sí puede ser som etida a un segundo proceso
si el objeto de este últim o consiste en revisar la sentencia condenatoria
del prim ero para dete rm ina r si es adm isible una revocación de esa con­
dena y una a bsolución” . A sim ism o, el Código Procesal Penal del Paraguay
(artículo 8, segundo párrafo) es claro cuando señala que: “No se podrán

190 GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, “ G arantías constitucionales en el enjuiciamiento criminal

p eru an o ", disponible en: < http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/04/A-3-GOMEZ%20
COLOMER.pdf.>.

94
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

reabrir los procedimientos fenecidos, salvo la revisión de las sentencias a

favor del condenado, según las reglas previstas por este Código".
La vigencia del ne bis in Ídem puede hacerse m ediante el m edio téc­
nico de defensa, com o es la excepción de cosa juzgada. Así, el todavía
vigente C ódigo de P rocedim ientos Penales de 1940 (artículo 5, párrafo
cuarto) estipula que “[l]a Excepción de Cosa Juzgada, cuando el hecho
denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera,
en el proceso penal seguido contra la misma persona”. El nuevo Código
Procesal Penal (D ecreto Legislativo 957) lo estipula, casi en los m ism os
térm inos, en el artículo 6, num eral 1, literal “c”, que una de las excepciones
que pueden d educirse es de “Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha
sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera contra la misma
persona”. La excepción puede invocarla de oficio el propio ju e z de la causa
(artículo 5, párrafo séptim o, del C ódigo de P rocedim ientos Penales), por
tratarse de una regla de garantía constitucional a favo r del im putado. La
consecuencia m ás im portante es que si se declara fundada la excepción
m encionada se dará por fenecido el proceso penal y se m andará archivar
definitivam ente la causa. A dem ás, no es convalidable por el transcurso del
tiem po, ni por falta de voluntad -tá c ita o e x p re s a - del beneficiario -im p u ­
tado o c o n d e n a d o - para invocarlo. Debe dejarse aclarado que el principio
del ne bis in idem tiene un efecto estrictam ente “personal” , pues carece
de efecto “exte n sivo ” com o el que tienen los recursos; así, por ejem plo,
si un partícipe hubiera declarado que el hecho no existió, esta situación
no podrá ser alegada por el otro copartícipe al que se le persigue por el
m ism o hecho, pero cuya situación no fue definida en la prim era y anterior
decisión judicial.
A mi juicio, el artículo 90 del C ódigo Penal tiene incidencia en as­
pectos que se vinculan con el D erecho procesal penal, en la m edida en
que la persecución penal im plica poner en operatividad todo el sistem a
organizativo penal (v. gr. policías, fiscales y jueces). C laro está, que “poner
en m archa” el procedim iento penal im plica tam bién te n e r indicios razona­
bles de la com isión de un hecho punible, o sea, que el com portam iento
im putado al m enos sea típico, lo cual nos lleva inevitablem ente al cam po
LEGALES EDICIONES

del Derecho penal m aterial. C uestiones com o “perseguido” y “fa lla r defini­
tivam e nte ” , que son aspectos netam ente procesales tendrán que engar­
zarse en función del concepto de “hecho punible” -c o m e tid o por segunda
v e z - que es un aspecto del D erecho penal sustantivo. Sin em bargo, com o
es sabido, es una constante que en la m ayoría de C ódigos Penales sus­
tantivos se encuentran regulaciones adjetivas y en los C ódigos Penales
P rocesales sucede lo m ism o con las regulaciones sustantivas.
La vigencia del principio del ne bis in idem supone la inm utabilidad
e irrevocabilidad de la cosa juzgada. Em pero, esto no significa de modo

95
 J ames R eátegui S ánchez

alguno que este postulado tenga carácter absoluto, puesto que la efec­
tividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad
juríd ica hacen necesaria la existencia de excepciones a la cosa juzgada.
Si bien el principio del ne bis in ídem no representa m ayores pro­
blem as aplicativos en el ám bito interno, lo m ism o no se puede decir en el
ám bito externo, es decir, con relación a otros países. Por lo general, en las
distintas legislaciones europeas, la regla del ne bis in ídem solo rige en el
ám bito de la legislación interna, sin proyección externa, existiendo la posi­
bilidad de repetir el juicio, aun cuando se haya producido ya una condena
en otro país por el m ism o hecho; esta condena ya sufrida solo se tom aría
en cuanto a los efectos de su contabilización en la m edida de la pena a
im poner191. En este punto, se pronuncia el parágrafo 51 del StGB alemán,
parágrafo 66 del StGB austríaco, artículo 138 del Código Penal italiano, y
el artículo 31 del C ódigo Penal suizo.

II. NATURALEZA JURÍDICA DEL NE BIS IN IDEM

Existen varias posturas con relación a la naturaleza jurídica del prin­
cipio de la prohibición de la m últiple persecución penal. Estas pueden
agruparse del siguiente modo:

1. Como desprendimiento de la inviolabilidad del derecho de

defensa
Para algunos autores, el ne bis in ídem se trataría de una derivación
de la inviolabilidad del derecho de d efensa192. Esta postura es com patible
con el ejercicio de los m edios de defensa técnico que dispone el imputado,
com o es la excepción de cosa juzgada. En otras palabras, el ne bis in ídem
m aterial y procesal, y el derecho irrestricto a la defensa técnica y material
form an parte de una m ism a naturaleza jurídica.

2. Como desprendimiento del principio de legalidad

Para otros, el principio del ne bis in ídem se consideraría como un
desprendim iento del principio de legalidad193 (garantía crim inal y penal).
Así, la jurisprudencia constitucional española señaló que “[...] procede re­
LEGALES EDICIONES

cordar la ju risprudencia de este Tribunal sobre el principio ne bis in idem

que, desde la STC 2/1981, ha sido considerado com o parte integrante del

191 JAÉN VALLE JO, Manuel; “Principio constitucional ‘ne bis in idem ’ (A propósito de la Sen­
tencia del Pleno del Tribunal Constitucional 2/2003) ”, disponible en/ < www.mifr.ch/derecho-
penal/artículos/pdf/JaenVallejo2.pdf> .
192 Véase, por todos, CARRIO, Alejandro D., G arantías constitucionales en el proceso penal,
Buenos Aires, 2000, p. 441.
193 Véase BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán; Lecciones de D e­
recho penal, volumen I, Madrid, 1997, p. 85.

96
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

derecho fundam ental al principio de legalidad en m ateria penal y sancio­

n a d o s (artículo 25 inciso 1 C onstitución española)”. En el fundam ento ju ­
rídico 4 o de aquella sentencia, se declaró que “[e]l principio general de de­
recho conocido por non bis in ídem supone, en una de sus más conocidas
m anifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -a d m in istra tiva
y p e n a l- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y
fund am en to sin existencia de una relación de suprem acía especial de la
A dm inistración -re la c ió n de funcionario, servicio público, concesionario,
etc - que ju stifica se el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su
ve z de la potestad sancionadora de la A d m in istra ció n [...j” . En otras pala­
bras, el ne bis in idem com o principio fundam ental está inm erso en la ga­
rantía constitucional de la legalidad de los delitos y de las sanciones (nu-
llum crimen nulla poena sine lege), puesto que su efectividad está ligada a
la previa existencia de preceptos ju ríd icos de rango legal que determ inen
con certeza los com portam ientos punibles. De esta form a, dicho postulado
se constituye en un lím ite al ejercicio desproporcionado e irrazonable de la
potestad sancionadora del Estado.

3. Como desprendimiento de un derecho genérico

Para un tercer, grupo el principio del ne bis in idem se trata m ás bien
de un principio de alguna m anera diferente al derecho a defensa, al ju e z
natural, a la irretroactividad de la ley procesal penal, de la presunción de
inocencia, entre otros, que se refieren a aspectos de la organización que
debe regir a todo proceso penal. En cam bio, el principio bajo com entario
-d ic e B in d e r- se “refiere a la necesidad de que la persecución penal, con
todo lo que ella significa - la intervención del aparato estatal en procura
de una c o n d e n a - solo se puede poner en m archa una vez, com o hem os
dicho insistentem ente, el poder penal del Estado es tan fuerte, que un
ciudadano no puede estar som etido a esa am enaza dentro de un Estado
de D erecho”194.

4. Como desprendimiento del principio dei debido proceso

Existe una cuarta y últim a postura donde el principio ne bis in idem
sería parte integrante del principio del debido proceso. La sentencia del
LEGALES EDICIONES

Tribunal C onstitucional, Expediente N.° 3194-2004-H C /TC de fecha 28 de

diciem bre del 2004, en el caso “N icanor C arreño C astillo” ha dicho en el
considerando tercero lo siguiente:
“ En la STC 3312-2004-A A/TC , se recordó que este Tribunal tiene de­
clarado que el derecho al debido proceso, dentro del cual se halla el
de no ser ju zg ad o dos o m ás veces por un mism o hecho, ‘tam bién se

194 BINDER, Alberto M., Introducción a l Derecho p rocesal penal, Buenos Aires, 1999, p. 167.

97
 J ames Reátegui S ánchez

titulariza en el seno de un procedim iento disciplinario realizado ante

una persona ju ríd ica de derecho privado’ [STC 0067-1993-A A /TC ], Y
es que, parafraseando a la Corte Interam ericana de D erechos H um a­
nos, si bien el derecho al debido proceso se encuentra en el Título
relativo a la función jurisdiccional, ‘[...] su aplicación no se lim ita a los
recursos judicia le s en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos
que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que
las personas puedan defenderse adecuadam ente ante cualquier tipo
de acto [...] que pueda afectar sus derechos’ (párrafo 69)” .
Esta m ism a Sentencia del Tribunal C onstitucional, en el considerando
quinto, señala lo siguiente:
“El principio ne bis in ídem fluye del derecho al debido proceso (artícu­
lo 139, inciso 3, de la C onstitución), pero es a partir del derecho a la
certeza ju d icial y de los instrum entos internacionales cuando asum e
su verdadero sentido en el ám bito jurisdiccional” . El debido proceso
está ubicado dentro de las garantías procesales de carácter genérico.
El debido proceso es una cláusula general y residual o subsidiaria; por
tanto, constitucionaliza todas las garantías establecidas p or la legisla­
ción ordinaria -o rg á n ic a y p ro ce sa l-, en cuanto ellas sean concordes
con el fin de ju sticia a que está destinada la tram itación de un caso
judicial penal o cuyo incum plim iento ocasiona graves efectos en la
regularidad -e q u ita tiv a y ju s ta - del procedim iento. Así, el “ ... principio
non bis in ídem... y no expreso en la Constitución -a u n q u e sí en las
leyes procesales más im portantes del Derecho p e ru a n o - form a parte
del debido proceso”195.

III. EL NE BIS IN IDEM COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL Y SU

PROYECCIÓN EN EL SISTEMA PENAL
Los principios y garantías que en su m ayoría están receptados en la
C onstitución Política, existen com o una condición de seguridad lim itadora
de la autoridad, la que com o poder se legitim a en su ejercicio dentro de
los parám etros constitucionales196. La garantía, com o delim itación prin­
LEGALES EDICIONES

195 RUBIO CORREA, Marcial, L a interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitu­

cional, Lima, 2005, p. 326. En ese sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal
Penal, tomo I, Lima, 2003, p. 86, dice con relación al debido proceso: “En líneas generales,
el citado derecho es utilizado p a r a am parar derechos no expresam ente reconocidos en otros
apartados de la ley fundam ental". (Las negritas son mías).
196 Desde una perspectiva del realismo marginal, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las
p en as perdidas, Buenos Aires, 1998, p. 243, entiende por garantías penales: “ [...] el compro­
miso de las agen cias ju diciales penales p a r a ejercer su p oder en form a que decida cad a caso
conforme a la regla de ‘violación mínima / realización máxima ’ de los principios que sirven
p a r a limitar la irracionalidad (violencia) del ejercicio de p oder del sistem a penal, configu­
rando de este modo un ‘standard'-provisional, p o r progresivo y ‘ab ierto’ o ‘in acab ad o’- de

98
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

cipa!, se lo piensa y define com o m edio de seguridad y defensa frente al

Estado o contra el Estado, lo que significa que es el Estado el que tiene
que pro vee r las garantías a fa vo r del hom bre, y el hom bre quien tiene que
hacerlos va le r frente al E stado197. A hora bien, las garantías constitucio­
nales pueden se r de naturaleza específica y g e n é rica 198. Son genéricas
aquellas por cuyo interm edio pueden ser tuteladas todas las libertades
constitucionales, com o por ejem plo la garantía del debido proceso. Son
garantías específicas aquellas que se aplican con referencia a una libertad
en particular, com o sucede, por ejem plo, con la inviolabilidad del dom icilio.
El proceso penal necesita inexorablem ente de las garantías y princi­
pios constitucionales para que le sirva com o lím ite al p oder penal del Es­
tado, para que pueda procurar un juicio “lim pio” al im putado. P or eso, M aier
ha dicho que es “p o r ello que se piensa que el Derecho procesal penal
de hoy en día es, desde uno de los puntos de vista principales, Derecho
constitucional reformulado o Derecho constitucional reglamentado”199. La
C onstitución adopta pues un program a penal, es decir, un conjunto de

máxima irracion alidad (violencia) tolerada (por fa lta de p o d e r de la agen cia ju d icial p a r a
imponer uno menor)
197 HERRENDORF, Daniel / BIDART CAMPOS, Germán, Principios de D erechos Humanos y
garan tías, Buenos Aires, 1991, p. 215.
198 En esto seguimos a BADENI, Gregorio, Instituciones de D erecho constitucional, Buenos Ai­
res, 1997, p. 639. Según este autor, “La manifestación de una garantía constitucional presupone
tres elementos: 1) un interés legítimo asegurado por la Constitución resultante de un derecho
------ individual, un derecho social o del sistema institucional; 2) un-riesgo-o daño para el interés
tutelado por la Ley Fundamental; 3) un instrumento jurídico idóneo para disipar ese riesgo o
daño” .
199 MAIER, Julio B.J.; Derecho procesal p en al argentino, Ia ed., Fundamentos, Buenos Aires,
1989, p. 195. LEVENE, Ricardo (h), M anual de Derecho p ro ce sal pen al, tomo I, Buenos
Aires, 1993, p. 9, sostiene: “En efecto, el proceso penal prolonga el derecho constitucional,
dando vida y haciendo efectivos sus preceptos en cuanto representan una garantía de la libertad
y afirman la personalidad humana”. ROXIN, Claus, Derecho p rocesal penal, traducción de
Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Buenos Aires, 2000, p. 10: “ [...] resulta sintomático para
establecer la relación entre Estado e individuo genéricamente vigente en una comunidad: ¡El
Derecho procesal es el sismógrafo de la Constitución del Estado! Reside en ello su actualidad
política, la cual significa, al mismo tiempo, que cada cambio esencial en la estructura política
LEGALES EDICIONES

(sobre todo una modificación de la estructura del Estado) también conduce a transformaciones
del procedimiento penal” . Por otro lado, de manera crítica y en el marco de un proceso gene­
ral: MORELLO, Augusto M., “El proceso como realidad social (los condicionamientos del
proceso judicial justo) ”, en: L a Ley, 1992-E, Buenos Aires, p. 1097, sostiene: “De lo que trata
-nos parece- es de reformular la manera organizar la ‘empresa’ de la justicia -que siempre se
ha encarado desde un exclusivo matiz de técnica formal- lo que reputamos erróneo y parcial
porque no permite alcanzar un deseado sinceramiento en la comprensión del debido proceso
justo, que no tolera ya el infértil y simplificador paradigma que lo reduce al constante empeño
de ‘idealizarlo’ en las normas constitucionales. En verdad nos consta de modo más fehaciente
que sus prédicas rectoras, desde el afianzar la ju sticia (Preámbulo) para muchos -una gran
mayoría- son inaccesibles o prácticamente imposible de hacerlos mediatamente ciertos en el
derecho vivido

99
 J ames Reátegui S ánchez

postulados y principios jurídicos y de índole político-crim inales que cons­

tituye el m arco norm ativo en cuyo seno el legislador puede y debe tom ar
sus decisiones. Y en el que el ju e z ha de inspirarse para interpretar las
leyes que a plican200. De lo que se trata, en definitiva, es que el candidato
del sistem a penal sea respetado en sus garantías, ya que estas valen para
todas las personas, pobres y ricos, funcionarios y no funcionarios, culpa­
bles e inocentes. Por tal motivo, el D erecho penal debe proporcionar las
garantías al delincuente trayendo a colación una conocida frase de Franz
von Liszt: “E l Derecho Penal es la Carta Magna del delincuente”, o, m ejor
dicho: “E l Derecho Penal es la Carta Magna del ciudadano”.
El profesor Roxin ha dicho que el “Estado de Derecho debe proteger
al individuo no solo mediante el Derecho penal, sino del Derecho penal.
Es decir, que el ordenam iento jurídico no solo ha de disponer de m étodo y
m edios adecuados para la prevención del delito, sino que tam bién ha de
im poner lím ites al em pleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano
no quede desprotegido y a m erced de una intervención arbitraria o exce­
siva del E stado Leviatán”201. Por ello, el Estado de Derecho persigue una
finalidad básica, cual es la de lim itar las funciones y facultades del Estado
a través de m arcos jurídicos situados por encim a del mism o. Este prin­
cipio se expresa a través del im perio de la ley. El principio de legalidad, en
su form ulación latina acuñada por Feuerbach, nullum crimen, nulla poena
sine praevia, se constituye en las conquistas centrales de la Revolución
Francesa y queda plasm ada en el artículo 8 de la Declaración de los De­
rechos del H om bre del 26 de agosto de 1789, erigiéndose, com o señala
Mezger, en un “Palladium de la libertad ciudadana”.
H oy por hoy resulta relevante destacar que no está en discusión la
vinculación de la ley penal con los grandes principios superiores -e n tre
ellos, el principio de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, ultima ratio,
y tam bién el denom inado ne bis in idem-, pues esto ha dejado de ser una

200 CARO CORIA, Dino Carlos, “Problemas de interpretación en los delitos contra la libertad e in­
demnidad sexuales ”, en: Vox Juris, Universidad Particular San Martín de Porres, N.° 10, Lima,
1999, p. 215. SAN MARTÍN CASTRO, César, “Principios probatorios en el Derecho penal
LEGALES EDICIONES

sexual peruano", en: Vox Juris, Universidad Particular San Martín de Porres, N .° 10, Lima,
1999, p. 242. “Las disposiciones constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos obligan a una interpretación integrativa de dichas normas infraconstitucionales con
los que fluyen directamente del ordenamiento constitucional” .
201 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, tomo I, “Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito” , traducción de Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/De Vicente Remesal; Madrid,
1997, p. 13. En sentido crítico, BOVINO, Alberto, “Contra la legalidad”, en: No hay Derecho,
N .° 8, Diciembre, Buenos Aires, 2002, p. 21, pues indica que el mayor fracaso del principio de
legalidad es que “ [...] el derecho penal se ha revelado como el más desigual y arbitrario de los
métodos de control social. Si hoy alguien sostuviera que el principio de legalidad puede lograr
los resultados que ofrecía la promesa de Beccaria, ya no estaría haciendo una promesa, sino lisa
y llanamente formulando una mentira” .

100
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

m era opción m etodológica libre del legislador o del intérprete de la ley202.

C om o puede observarse, el principio del ne bis in idem para la m ayoría
de la doctrina y de la jurisp ru d en cia se trata de una garantía constitucional
(deducido específicam ente del artículo 139, inciso 13, de la C onstitución
Política del Perú), no obstante, se trata en m ayor m edida de uno de los
principios inform adores del Derecho penal material y procesal. Por otro
lado, en el D erecho argentino, si bien la garantía en com entario no figura
dentro de las enum eradas expresam ente en el artículo 18 de la C onstitu­
ción Nacional, ha sido tradicionalm ente aceptado com o una de las garan­
tías no enum eradas.
En ese sentido, en la legislación infraconstitucional, tenem os el C ó­
digo Procesal Penal de la Nación de 1992 (Ley 23.984) que en su artículo
prim ero señala:
“Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los designados de
acuerdo con la Constitución y competentes según sus leyes regla­
mentarias, ni penado sin juicio previo fundado en ley anteriora! hecho
del proceso y sustanciado conforme a las disposiciones de esta ley,
ni condenado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la
presunción de inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido
penalmente más de una vez p o r el mism o hecho". Por su parte, la
C onstitución de los Estados U nidos de Am érica, en la Enm ienda V de
1791, de lo que vulgarm ente se denom ina “double je o p a rd y”, consa­
gra que “ninguna persona estará expuesta por el mismo delito a ser
puesta dos veces en amenaza de su vida o integridad corporal”.
Tam b ié n en el Derecho intern a ció nal se encuentra difu n d id o el p rin ­
cip io del ne bis in idem, así e n co n tra m o s el Pacto Internacional de D e re ­
chos C ivile s y P olíticos (artículo 7) que dice: “Nadie podrá ser juzgado ni
sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto
por una sentencia firme de acuerdo con ley y el procedimiento penal de
cada país”. Tam bién el P acto de S an Jo sé de Costa Rica (a rtículo 8,
num eral 4) dispone: “E l inculpado absuelto por una sentencia firme no
podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. D ebem os
d e cir que si bien las d is p o sicio n e s in terna cionales, que form an parte de
LEGALES EDICIONES

nuestro D erecho in terno (a rtículo 55 de la C onstitución P olítica), in co r­

poran e xp re sa m e n te la g a ra n tía bajo com e ntario, la redacción de am bas
pre sen ta un déficit te rm in o ló g ico , pues u tiliza el térm ino restringido de
“se nte ncia firm e ”, so sla ya n d o así o tras re soluciones que ponen fin al

202 Así, YACOBUCCI, Guillermo Jorge, “La importancia de los principios jurídicos en los siste­
mas penales contemporáneos”, en: Jaén Vallejo, Manuel (director) y Reyna Alfaro, Luis M.
(Coordinador), Sistem as Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo,
Lima, 2003, p. 134.

101
 J ames R eátegui S ánchez

proceso penal, com o sucede con el so brese im ien to definitivo. E m pero,

considero, in terpretá nd o lo en sentid o am plio, que toda resolución ju d i­
cial que te n g a fin alida d co nclusiva del proceso penal, q uedará aba rca d a
por la redacción de los tra ta d o s m e ncionados. Igualm ente, en E spaña,
de a cu e rd o con lo previsto en los a rtículos 10, inciso 2, y 96, inciso 1,
de la C o nstitución, form a parte del o rden a m ie nto ju ríd ico -in te rn o , ya que
el P acto Internacional de D erechos C iviles y P olíticos fu e ratificado en
1977.
La sentencia del Tribunal C onstitucional (Expediente N.° 0729-
2003-H C /TC , de fecha 14 de abril del 2003) en el caso “M arcela X im ena
G onzáles A stud illo ”, en el punto 2, ha establecido lo siguiente:
“S obre el particular, este Tribunal ha señalado, en diversas ocasiones,
que el derecho de no ser sancionado dos veces por un m ism o hecho
o el de no ser procesado dos veces (non bis in idem), constituye un
contenido im plícito del derecho al debido proceso reconocido en el
inciso 3), artículo 139° de la C onstitución. Dicho principio, en su ve r­
tiente procesal, se encuentra contem plado en el artículo 14, inciso 7,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que declara
que ‘nadie podrá se r ju zg ad o ni sancionado por un delito por el cual
ya haya sido condenado o absuelto por una sentencia firm e de acuer­
do con la ley y el procedim iento penal de cada país’; y en el artículo
8, inciso 4, de la C onvención A m ericana, según el cual ‘E l inculpado
absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos’.’’
P or su parte, el Tribunal C onstitucional español ha delim itado el con­
tenido, al establecer en una tem prana sentencia del 30 de enero de 1981,
que este principio “supone una de las más conocidas m anifestaciones,
que no recaigan duplicidades de sanciones -a d m in istra tiva y p e n a l- en
los casos en los que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundam ento
sin existencia de una relación de suprem acía especial de la A dm inistra­
ción -re la c ió n de funcionario y se rvid or público, concesionario, e tc - que
ju stifica se el ius puniendi de los Tribunales y, a su vez, de la potestad
sancionadora del E stado” .
LEGALES EDICIONES

IV. LAS CLASIFICACIONES DE LA GARANTÍA DEL NE BIS IN IDEM

EN SENTIDO MATERIAL Y PROCESAL
La s e n te n c ia d e l T rib u n a l C o n s titu c io n a l d el P erú, en el E xp e ­
d ie n te N.° 2 0 5 0 -2 0 0 2 -A A /T C , s o b re el ca so “C a rlo s Isra e l R am os
C o lq u e ” , del 16 de a b ril del 2 0 0 3 , en su p u n to 19, s o s tie n e que el
p rin c ip io del ne bis in idem tie n e una d o b le c o n fig u ra c ió n : p o r un
lado, u na v e rs ió n s u s ta n tiv a ; y, p o r o tro , una c o n n o ta c ió n p ro c e s a l.
V e a m o s ca da u na de e lla s.

102
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

1. E ln e bis in ídem en sentido material (cosa juzgada)

Desde este punto de vista, tiene un alcance m ás restringido la regla
en estudio, pues indica, com o hem os visto, que “nadie puede ser penado
varias veces por el m ism o hecho” o a “nadie puede aplicársele una san­
ción penal p o r un hecho punible ya ju z g a d o ” , siendo la consecuencia más
im portante im p e dir que se revise, a través de los recursos im pugnativos,
una sentencia ya sea condenatoria o absolutoria. La cosa ju zgada m ate­
rial se apoya en el principio ne bis in idem203. Así, en el derecho argentino,
existe la R esolución de fecha 19 de m arzo del 2004 que declara la incons­
titucional idad y nulidad de los indultos dispuestos m ediante Decretos N.os
1002/89 y 2 746/90204 que decía: “El instituto ju ríd ico de la cosa juzgada
constituye una garantía ju d icial estrecham ente enlazada con el principio
del ne bis in idem, pero su análisis no puede s e r elem ental, form al, superfi­
cial y autom ático sino fruto de exam en sustancial y de fondo, debidam ente
tam iza do por el filtro de las pautas internacionales en m ateria de justicia
establecidos por el Pacto Internacional de D erechos C iviles y Políticos, y
la C onvención A m ericana sobre D erechos H um anos” .
Esta m ism a resolución agrega: “ En ese sentido, la validez de la cosa
ju z g a d a está subordinada y condicionada al cum plim iento de los requi­
sitos y a la observancia de los estándares sobre el debido proceso o pro­
ceso ju sto. De tal suerte, que la intangibilidad de la cosa juzgada está con­
dicionada a que la decisión ju d icial a la que se quiere atribuir tal cualidad
sea el resultado de un proceso ante un tribunal independiente, im parcial
y com petente y de un procedim iento con la observancia de las garantías
ju d icia le s (Cfr. A m nistía Internacional abril 2003 - A M R 13-04-2003)”.--------
La decisión judicial debe haber quedado firm e para que haya pasado
a la autoridad de cosa juzgada, es decir, debe haber quedado firm e y,
adem ás, com o presupuesto inm ediato, debe haberse decidido ju d icia l­
m ente sobre el fondo del asunto, así por el ejem plo, el Código Procesal
C onstitucional (Ley N.° 28237) señala en el artículo 6 lo siguiente: “En los
procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la
decisión final que se pronuncie sobre el fondo”. Los antecedentes de la
autoridad de cosa juzg ad a o de la “prohibición de revivir procesos fene­
LEGALES EDICIONES

cid o s” a nivel jurídico-constitucional se rem ontan en nuestro país a las

C onstituciones P olíticas de 1828 (artículo 161); 1834 (artículo 127); 1839

203 Véase, en este sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, Lima, tomo
I, 2003, p. 744.
204 Esta resolución tiene que ver específicamente con los planteos de inconstitucionalidad y nuli­
dad de los indultos dispuestos mediante los Decretos N .° 1002/89 y 2746/90 interpuestos en la
causa N .° 14.216/2003 (Ex-causa N .° 450 de la Excma. Cámara Federal) caratulada SUAREZ
MASON, Guillermo y otros, Homicidio agravado, privación ilegal de la libertad agravada, del
Registro de la Secretaría N .° 6 del Tribunal.

103
 J ames Reátegui S ánchez

(artículo 129); 1856 (artículo 130); 1860 (artículo 129); 1867 (artículo 127);
1920 (artículo 155); 1933 (artículo 228) y de 1979 (artículos 2, inciso 20,
y 233, inciso 11).
Según Bídart Cam pos, la “[...] cosa juzgada es el efecto de la sen­
tencia entre las partes: subjetivam ente, el deber ser real de la sentencia
obliga a quienes han sido partes en el ju ic io ”205. Por su parte, Eduardo J.
C outure lo define com o “[...] la autoridad y eficacia de una sentencia judi­
cial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan
modificarla”206. Esto im plica que la sentencia firm e agota todos los efectos
de la pretensión punitiva, lo cual nos lleva, reitero, al concepto de “cosa
ju zg a d a ” , que resulta irrevocable, posee ejecutoriedad y no puede m odi­
ficarse por otro órgano ju d iciario ni otro poder del Estado. Norm alm ente
tienen la categoría de resolución definitiva las sentencias inim pugnables,
pero tam bién pueden adquirir dicha calidad ciertos autos que resulten y
que decidan la extinción irreversible del proceso, como, por ejem plo, un
auto que declara fundada una excepción de naturaleza de acción, una
excepción de prescripción de la acción penal, una excepción de cosa ju z ­
gada, una excepción de am nistía o un auto de sobreseim iento definitivo.
De ahí, entonces, que la cosa ju zgada no constituya un efecto, sino
una cualidad de la sentencia que se agrega a ella para aum entar su es­

205 BIDART CAMPOS, Germán, F ilosofía del Derecho constitucional, Buenos Aires, 1969, p.
125. Este autor señala que suele distinguirse entre cosa juzgada formal (que impide atacar los
resultados procesales dentro del mismo juicio) y cosa juzgada material (que el efecto anterior
añade el de no poder renovar la cuestión en un nuevo proceso). Sobre la cosa juzgada formal
y material, véase COUTURE, 1997, p. 416 y ss. LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Pro­
cesal Penal, tomo III, traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1963, p. 327. Por
su parte, ODERIGO, Mario A., Lecciones de Derecho p rocesal, Buenos Aires, 1989, p. 268,
anota: “Los pronunciamientos de los jueces del crimen producen efecto preelusivo erga omnes,
vale decir, que nadie puede reponer la misma cuestión principal sobre la que alguno de ellos
haya resuelto” . Por otro lado, DEL VALLE RANDICH, Luis, Derecho P rocesal Penal, Lima,
1966, p. 193, nos recuerda que la cosa juzgada también opera en forma positiva y en forma
negativa. Así, la primera tiene amplia vigencia en el proceso civil y consiste en que aquello
que se declara como cierto en un proceso debe ser tenido como cierto en cualquier otro proceso,
si concurren las identidades que se exige, tiene por objeto evitar un doble juzgamiento, dos
LEGALES EDICIONES

decisiones judiciales que a la postre podrían resultar contradictorias. Esta forma, como hemos
dicho, solo es apreciable en los procesos civiles y en sentencias absolutorias, pero nunca con­
denatorias. La segunda forma -cosa juzgada negativa- consiste en la prohibición de volver a
juzgar el mismo hecho, ya que no pueden existir dos sentencias ni dos procesos por un mismo
hecho y por un mismo objeto.
206 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho p rocesal civil, reimpresión, Buenos Aires,
1997, p. 401. En este mismo sentido, BERNALES BALLESTEROS, Enrique, L a Constitu­
ción de 1993. Análisis comparativo, Lima, 1996, p. 566, apunta: “La cosa juzgada, en sentido
estricto, implica el impedimento a las partes en conflicto a que revivan el mismo proceso. En
consecuencia, una sentencia tiene efectos de cosa juzgada cuando obtiene fuerza obligatoria y
no es posible actuar contra ella ningún medio impugnatorio, o porque los términos para inter­
ponerlos han caducado” .

104
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tabilidad y que igualm ente vale para todos los efectos que produzca207. El
principio de la intangibilidad de la cosa juzgada, o res iudicata, protege
a las personas de la incertidum bre y de la posibilidad de que el Estado
decida utilizar el proceso penal com o un instrum ento de persecución po­
lítica constante208. S egún Leone, “[...] la cosa ju zgada debe identificarse
en la inm utabilidad de la decisión. Cosa juzgada, en la sustancia significa
decisión inmutable e irrevocable; significa la inm utabilidad del m andato
que nace de la se ntencia”209. Un concepto cercano sería tam bién el de
“sentencia definitiva” que corresponde entender la decisión del Tribunal
que pone fin a un proceso, que ha concluido el debate, pronunciándose
sobre la condena o absolución del im putado y la reparación civil210. Por su
parte, el artículo 79 del C ódigo Penal contem pla un caso especial de cosa
ju zg ad a (la llam ada cosa ju zg ad a civil). El artículo 79 estipula lo siguiente:
“Se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la
jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito”.
Por su parte, San M artín Castro, desde la perspectiva del ne bis in Ídem
sustancial, ha dicho que la “[...] prim era exigencia consiste en que no es
posible aplicar una doble sanción, siem pre que se presente la triple iden­
tidad de sujeto, hecho y fundam ento, esto es, cuando existe una m ism a
ilicitud, de suerte que en el cam po adm inistrativo -d o n d e se presentan los
m ayores problem as en su relación con la jurisdicción p e n a l- [,..]"211. El
enunciado “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”,

207 ARAZI, Roland, Derecho p roce sal civil-y. comercial, tomo II, Santa Ee, .2(104, p .17, quien: “ ...
que puede haber sentencias firmes que carezcan de esa cualidad, como sucede, en general, en
el proceso penal, cuando se trate de revisar la sentencia en beneficio del condenado y en virtud
de nuevos elementos que indiquen que aquélla ha sido notoriamente injusta” .
208 Véase, en este sentido, BINDER, 2002, p. 140. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de Estrasburgo lo ha sancionado como principio general del derecho unionista en
la sentencia de 28 de octubre de 1999, caso Brumarescu contra Rumania, parágrafo 61: “El
derecho a un proceso equitativo ante un Tribunal, garantizado por el artículo 6.1 del Convenio,
debe interpretarse a la luz del preámbulo del Convenio, que enuncia la preeminencia del dere­
cho como elemento del patrimonio común de los Estados Contratantes. Uno de los elementos
fundamentales de la preeminencia del derecho es el principio de intangibilidad de las resolu­
LEGALES EDICIONES

ciones judiciales, que exige, entre otras cosas, que la solución dada de form a definitiva a todos
los litigios p o r los Tribunales no s e a puesta en discusión” .
209 LEONE, tomo III, 1963, p. 321.
210 Cuando se habla de “sentencia definitiva” , según BERNALES BALLESTEROS, Enrique, L a
Constitución de 1993. A nálisis comparativo, Lima, 1996, p. 567, distingue acertadamente: “ ...
cuándo la administración pública actúa con función administrativa y cuándo con función ju­
risdiccional. Si se trata de la primera, la resolución definitiva dentro del procedimiento respec­
tivo es un acto firme pero no irrevisable. Contra él puede recurrirse ante los tribunales en vía
contencioso-administrativa, según el art. 148 de la Constitución. Además, la administración
pública en el ejercicio de sus funciones debe someterse al principio de legalidad, como requi­
sito indispensable para todos sus actos” .
211 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, tomo I, Lima, 2003, p. 104.

105
 J ames Reátegui S ánchez

expresa la im posibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el m ism o

sujeto por una m ism a infracción, puesto que tal proceder constituiría un
exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado
de Derecho. Su aplicación, pues, im pide que una persona sea sancionada
o castigada dos (o más veces) por una m ism a infracción cuando exista
identidad de sujeto, hecho y fundam ento.
El principio del ne bis in ídem m aterial tiene conexión con los princi­
pios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia
y lex certa im pone la necesidad de garantizar a los ciudadanos un cono­
cim iento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora
del E stado ante la eventual com isión de un hecho antijurídico, tal com etido
garantista devendría inútil si ese m ism o hecho, y por igual fundam ento,
pudiese se r objeto de una nueva sanción, lo que com portaría una punición
desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elem ento consis­
tente en la igualdad de fundam ento es la clave que define el sentido del
principio: no cabe la doble sanción del m ism o sujeto por un m ism o hecho
cuando la punición se fundam enta en un m ism o contenido injusto, esto es,
en la lesión de un m ism o bien ju ríd ico o un m ism o interés protegido.
H abíam os dicho que los efectos de la cosa juzgada son la inm utabi­
lidad y la coercibilidad. Lo que im plica que no puede m odificar ni replan­
tearse, lo segundo significa que esa decisión tiene fuerza ejecutiva, con
el respaldo para su cum plim iento del poder estatal. A hora bien, habría
que acla rar que aquella resolución, distinta a la sentencia, que pone fin
al proceso (por ejem plo, el sobreseim iento) no significa que estem os en
presencia de lo que técnicam ente es una sentencia, porque para este acto
es im prescindible la existencia de un debate realizado y concluido212. Pero
sí, habría que decir que el concepto de sobreseim iento tendrá que ser de­
finitivo, el cual produce efecto de cosa juzgada material, pues im pide cual­
quier ulterior persecución por el m ism o hecho, es un corolario del principio
ne bis in idem2i3. En este sentido, se pronuncia el nuevo Código Procesal

212 DE LA FUENTE, Javier Esteban, “El concepto de ‘sentencia definitiva’ y ‘auto equiparable’
LEGALES EDICIONES

como ámbito del recurso de casación penal", en: Nueva Doctrina Penal , 2000-A, Buenos Ai­
res, pp. 99 y 100.
213 D'ALBORA, Francisco J., Curso de Derecho p roce sal penal, I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2a edición, p. 346. Este autor agrega que el sobreseimiento “desde el punto de vista etimológico
significa cesar, desistir de algo; una indagación acerca del origen del vocablo advierte que
deriva de las palabras latinas super-sedere, es decir, ‘sentarse sobre’ (Moras Mon) detalles que
señalan el carácter conclusivo definitivo o no, correspondiente a esta resolución” p. 342.
Por su parte, el Código de Procedimientos Penales de 1940 (artículo 5, párrafo séptimo) pres­
cribe: "S i se declara fun dada cualquiera de las otras excepciones, se d ará p o r fenecido el
proceso y se m andará archivar definitivamente la c au sa” . Asimismo, el artículo 221 del mismo
cuerpo de leyes prescribe: "Si está comprobada la existencia del delito pero no la respon­
sab ilid ad del inculpado, se declarará no haber lugar a ju ic io respecto a este y se archivará

106
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Penal (D ecreto Legislativo 957), en el artículo 347, inciso 2, que señala:

“Importa el archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo
favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada”.
La ju risp ru d en cia penal peruana tam bién se ha pronunciado al res­
pecto. A sí resulta ilustrativa la Ejecutoria S uprem a del Expediente 134-98,
de fecha 13 de abril de 1998, donde se m enciona que la cosa juzgada
debe te n e r los siguientes elem entos: “[...] a) identidad de sujeto, m as no
de sujetos, es decir, en este elem ento solo se habla del procesado mas no
de agraviados, necesariam ente se debe tra tar de la m ism a persona física
que una a nte rio r ocasión fue m ateria de sentencia o resolución definitiva;
b) identidad del hecho, acto u om isión im putada, esta se da en función
directa y necesaria del com portam iento perpetrado del m ism o que haya
sido m ateria tam bién en otro proceso de pronunciam iento definitivo; y c)
resolución definitiva, es la que da por concluida con carácter irreversible
el proceso penal en que se expida dicha resolución”214. En consecuencia,
cuando se habla sobre todo de resolución definitiva e irrevisable se está
haciendo referencia al denom inado ne bis in ídem material. La cosa ju z ­
gada -q u e algunos autores le agregan la frase “m aterial”- y el ne bis in
ídem de ca rá cte r m aterial resultan prácticam ente confusas, y, por tanto,
equiparadas. S obre estos elem entos hablarem os en las siguientes líneas.
La C orte S uprem a argentina ha puntualizado que el respeto a la cosa
ju zg a d a es uno de los pilares fundam entales sobre los cuales se asienta el
régim en constitucional; que tiene jerarquía constitucional y no se le puede
alterar ni siquiera por norm as de orden público, y que todo ello se rela­
ciona de m odo inm ediato con el principio de división de poderes, pues
se afectaría tal principio si el p oder encargado de dictar la ley apareciere,
m ediante una intervención posterior, alterando las decisiones del poder
que la aplica215. La hipótesis contraria, es decir, el reabrir una causa cues­
tionando una condena firm e, ocurre a través del excepcional recurso de
revisión que se prevé en algunos C ódigos Procesales.
En este sentido, De Elía sostiene que la “[...] cosa juzgada, pues, es
una decisión jurisdiccional que tiene fuerza obligatoria para todo ju e z que
se avocara a la causa, de allí que la cosa ju zg ad a tenga carácter absoluto;
LEGALES EDICIONES

se tra ta de una m anifestación de voluntad de la potestad jurisdiccional

que actuó en el caso concreto com o la ley actúa respecto a la com unidad

provisionalmente el proceso. No estando comprobada la existencia del delito, el archivamiento

tendrá carácter definitivo
214 Extraída de ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal. Código Penal: P arte General y
P arte Especial, tomo I, Lima, 1999, p. 246. En igual sentido, ORE GUARDIA, Arsenio, M a­
nual de Derecho P rocesal Penal, Lima, 1999, p. 94.
1 ¡¡^ *

215 SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de Derecho constitucional, tomo 1, Buenos Aires, 2003, p.
664.

107
 J ames Reátegui S ánchez

en general; la cosa juzg ad a hace las veces de una ley que no puede ser
desconocida por una nueva resolución judicial sobre el m ism o caso y los
m ism os sujetos. El principio non bis in ídem representa la base de toda la
construcción procesal alrededor de la cosa ju zg ad a ”216.
La estabilidad de la cosa juzg ad a en m ateria civil se basa en la pre­
sunción absoluta de la verdad de la sentencia; en cam bio, en m ateria pro­
cesal penal, el ne bis in ídem no es tanto una garantía procesal sino una
garantía político-constitucional con la que se quiere proteger, m ás que la
estabilidad de la sentencia, la libertad de los ciudadanos217.
Desde el punto de vista del ne bis in Ídem material, se inscribe, por
ejem plo, la Ley Fundam ental alem ana (artículo 103, punto III) que señala:
“Nadie puede ser penado varias veces por el mismo hecho”. También
puede ubicarse aquí, aunque no en los m ism os térm inos, el artículo 139,
inciso 13, de la C onstitución Política peruana que estatuye que uno de
los principios de la función jurisdiccional es “La prohibición de revivir pro­
cesos fenecidos con resolución e j e c u t o r i a d a Hay que ten e r presente
que se garantiza, en térm inos generales, bajo esta redacción, que una
persona no sufra m ás de una condena por un m ism o hecho, pero no ha­
bría obstáculo alguno para adm itir una nueva persecución penal para con­
denarlo cuando fue absuelto de los cargos o para im ponerle una condena
penal superior a la que surgió del pronunciam iento original, lo cual nos
parece que no cum pliría el objetivo del principio en com entario.
Una posición neutral o interm edia la encontram os en los siguientes
cuerpos legislativos: el C ódigo Procesal Penal del Paraguay (artículo 8,
proceso único) que prescribe: “Nadie podrá ser procesado ni condenado
sino una sola vez por el mismo hecho[...]”\el A nteproyecto de C ódigo Penal
del Perú, Parte G eneral, artículo IX, que señala: “Nadie podrá ser proce­
sado, ni sancionado más de una vez por un mismo hechoj...]”; el nuevo
C ódigo Procesal Penal de Perú, de ju lio del 2004 en el Título Preliminar,
artículo III, prescribe: “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de
una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fun­
damento. Este principio rige para las sanciones penales y procesalesj...]”.
LEGALES EDICIONES

P or último, el C ódigo P rocesal Penal de 1991, en el Título Preliminar,

artículo IV, prescribía: “Nadie puede ser procesado o sancionado más de
una vez por un mismo hecho constitutivo de una acción u omisión punible.
La excepción a esta norma es la revisión de una sentencia condenatoria y
absolutoria por la Corte Suprema, en los supuestos taxativamente permi-

216 DE ELÍA, Carlos M., Código P rocesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, comentado y
anotado, Buenos Aires, 2001, p. 30.
217 BERTELOTTI; ‘E l principio ne bis in idem: un análisis desde una perspectiva histórico-com-
parada”, cit., p. 127.

108
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tidos”. Si bien en todos los instrum entos legales citados se am plía -p a ra

b ie n - el alcance del principio ne bis in ídem, es cierto que no puede sosla­
yarse la idea de que el “procesado” -c o m o todavía no ha sido condenado
en el p ro c e s o - tam bién quede protegido bajo el am paro del principio en
estudio.
En sum a, en un E stado de Derecho que sostiene la seguridad jurídica,
la tranquilidad y el respeto a los ciudadanos com o principios básicos de
la organización social, necesariam ente debe existir un m om ento en que
el proceso penal finaliza. A sí que, en el extrem o de “fallar definitivam ente”
en el lenguaje del artículo 90 del C ódigo Penal, significará aquella reso­
lución ju d icia l que ha adquirido firm eza, obligatoriedad, ejecutoriedad218.
“Fallar d efinitivam ente” será considerado com o aquel acto procesal que
plasm a el objetivo de todo proceso penal, generalm ente a través de una
sentencia (condenatoria o absolutoria) donde se averiguó la verdad histó­
rica -re c o n s tru y e n d o los hechos del p a sa d o-, resolviendo un determ inado
conflicto social. Será plasmar, en otras palabras, la vigencia del ne bis in
Ídem en su aspecto m aterial (cosa juzgada).
Sin em bargo, “fa lla r definitivam ente” habrá que entenderlo tam bién en
un sentido am plio, abarcando cualquier resolución judicial que ponga fin
al proceso penal, y lo m ás relevante es que no fue objeto de im pugnación
(consentida) o de espe ra r la “últim a” decisión judicial cuando se interpuso
algún recurso im pugnatorio que usualm ente - e n nuestro ám bito in te rn o -
será la C orte S uprem a de la República, que, en definitiva, es la instancia
“fin al” . Este criterio tam bién es tom ado para com putar los plazos prescrip-
torios de la pena. Así, el artículo 86 del C ódigo Penal estipula: “E l plazo
se contará desde el día en que ¡a sentencia condenatoria quedó firme”,
o cuando se refiere a la figura del concurso real retrospectivo (artículo 51
-m o d ific a d o por la Ley N.° 26832 de fecha 0 3 -0 7 -9 7 - del C ódigo Penal)
que señala, en la parte pertinente: “[...] cualquiera que sea el estado en
que se encuentre, el órgano jurisdiccional o los sujetos del proceso, solici­
tarán copia certificada del fallo ejecutoriadoj...]”.
P or otro lado, con respecto a la resolución judicial que declara “no ha
lugar a la instrucción”, la doctrina y la jurisprudencia no se han puesto de
LEGALES EDICIONES

218 En este punto, GARCIA RADA, Domingo, M anual de Derecho P rocesal Penal, Lima, 1984,
p. 346, se pregunta lo siguiente “¿Cuál es la parte que constituye Cosa Juzgada? Toda senten­
cia tiene tres partes: expositiva, considerativa y resolutiva. Solo la parte Resolutiva crea Cosa
Juzgada, excepto que se remita a un considerando y entonces tal considerando también es Cosa
Juzgada. Lo que se manda y dispone está contenido en la parte resolutiva y por consiguiente
solo ella es la que produce Cosa Juzgada. Esta tercera parte es la inimpugnable, la inmutable y
la que tiene coerción; las otras dos partes le sirven de sustento, una -la expositiva- relatando
los hechos, y la otra -la considerativa- exponiendo las razones que fundamentan la condena” .

109
 J ames R eátegui S ánchez

acuerdo sobre si hay o no cosa juzg ad a en la resolución aludida. Al res­

pecto, S ánchez Velarde219 lo ha sintetizado de la siguiente m anera:
a) Desde una interpretación sistemática y estricta de la ley, dicha
resolución ju d icial no puede se r equiparada a la resolución jurisdiccional
que luego del trám ite correspondiente culm ina con la expedición de una
sentencia; resulta difícil a dm itir la cosa juzgada respecto de una resolu­
ción (auto) que precisam ente no da inicio al proceso penal, es decir, no
hay proceso. En este sentido, se puede ubicar la doctrina esbozada por
el Tribunal C onstitucional (en el E xpediente N.° 1077-2002-H C /TC , en el
caso “Juan M anuel G arcía Q uiroga”) donde tiene establecido que el valor
del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción no puede equipararse
a la de una sentencia, en virtud del cual se pone fin a la investigación ju ­
dicial acerca de la im putación de la com isión de un ilícito penal, sino la de
un sim ple auto dictado sin m ediar investigación judicial ni realización de
un contradictorio previo, por lo que no se ha producido una violación de la
cosa juzgada.
b) Por otro lado, según una interpretación amplia de las norm as pro­
cesales, se argum enta que dicha resolución sí genera la calidad de cosa
ju zgada, pues la autoridad jurisdiccional em ite un juicio valorativo sobre
el fon d o del asunto que se evidencia en una decisión de no instruir por
un hecho que no constituye delito, m áxim e si la m ism a ha sido objeto de
confirm ación por el superior. En tal virtud, C astañeda O tsu sostiene que el
pronunciam iento del Tribunal C onstitucional antes citado debe ser replan­
teado no en relación a la cosa juzgada, sino en relación al ne bis in idem
procesal, considerando que si no existe prueba nueva que perm ita rea­
b rir la investigación prelim inar por el titular de la acción penal, no debería
vo lve r a investigarse sobre los m ism os hechos220.
Finalm ente, otra de las m anifestaciones del ne bis in idem material
es la llam ada cosa decidida, la m ism a que otorga seguridad ju ríd ica a las
decisiones de los órganos adm inistrativos. A hora bien, es válido cuestio­
narse si la decisión del archivo definitivo de la denuncia por el fiscal cons­
tituye o no cosa juzgada. Mi respuesta es negativa, en tanto esta últim a (la
cosa ju zg a d a ) resulta ser una institución propia de la función jurisdiccional
LEGALES EDICIONES

dentro de un proceso regular221.

219 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho Procesal Penal, Lima, 2004, p. 356.
220 CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés, “Análisis del artículo 139 inciso 13 de la Constitución
Política”, en: Problem as actuales de Derecho p en al y p rocesal p en al (Lecturas y caso s Selec­
cionados-M ateriales de enseñanza), Maestría en Derecho Penal, PUCP, Lima, 2005, p. 103.
221 Véase, en este sentido, ALCOCER POVIS, Eduardo, L a prohibición de incurrir en bis in idem.
Aproximación conceptual, texto mecanografiado, S/f.

110
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

2. El ne bis in idem en sentido procesal (persecución penal

múltiple)
Q uizá sea este punto de vista donde se apoya actualm ente la doctrina
y la ju risp ru d en cia para d efin ir el alcance del ne bis in idem. La conse­
cuencia m ás im portante de este criterio es im pedir la m últiple “persecución
penal” , por ello cubre el riesgo de un procesam iento nuevo. En otras pala­
bras, en su vertiente procesal, tal principio significa que “nadie pueda ser
juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un m ism o hecho
no pueda se r objeto de dos procesos (penales) distintos o, si se quiere,
que se inicien dos procesos (penales) con el m ism o objeto.
Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedim ientos (por
ejem plo, uno de orden adm inistrativo, y otro de orden penal); y, por otro,
el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes ju ríd icos (dos
procesos adm inistrativos con el m ism o objeto, por ejem plo). Al respecto,
S ánchez V elarde222 sostiene que en el ne bis in idem procesal “el efecto
inm ediato es la inadm isibilidad y prohibición de un nuevo juzgam iento, de
allí su estrecha relación con la prohibición del ne bis in idem, pues una vez
resuelto el proceso por sentencia consentida o ejecutoriada, no se puede
enjuiciar nuevam ente a la m ism a persona por el hecho que fue pasible de
la sentencia anterior” . P or su parte, San M artín Castro dice que el ne bis
in idem procesal “[...] proscribe no la doble sanción sino, propiam ente, el
doble enjuiciam iento, la posibilidad de que a un individuo se le som eta a
un doble riesgo real”223.
Este- concepto procesal de ne bis in idem también ha sido asum ido
por la jurisp ru d en cia argentina. A sí la “[...] prohibición de la doble persecu­
ción penal no solo veda la aplicación de una nueva sanción por un hecho
anteriorm ente penado. Sino tam bién la exposición al riesgo de que ello
ocurra m ediante un nuevo som etim iento a ju icio de quien ya lo ha sufrido
por el m ism o hecho. Si se encuentra firm e el sobreseim iento dictado en
una causa ante rio r por los m ism os hechos, la sustanciación de una nueva
querella constituye una violación de la garantía constitucional que protege
contra el doble ju zg a m ie n to ”224.
LEGALES EDICIONES

Con relación al ne bis in idem procesal, la sentencia del Tribunal C ons­

titucional, expediente N.° 1670-2003-AA/TC , caso “José S antiago G arcía
C aballero”, de fecha 26 de abril del 2004, resulta m uy claro cuando en el
punto 2, m anifiesta lo siguiente:

222 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho P rocesal Penal, Lima, 2004, p. 332.
223 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, tomo I, Lima, 2003, p. 106.
224 CSJN, 30-4-91, recaído en el caso: “Taussig, Jorge F/Arts, 109 y 110 del CP”, Fallos: 314: 377,
extraído de DONNA, Edgardo Alberto (Director), Revista de Derecho penal, 2001-1, G aran­
tías constitucionales y nulidades procesales I, Buenos Aires, p. 531.

111
 J ames R eátegui S ánchez

“Este Colegiado ha precisado, en la sentencia recaída en el Exp. N.°

2050-2002-A A/TC , que el derecho a no ser enjuiciado dos veces por el
m ism o hecho, esto es, el principio del ne bis in ídem ‘procesal’, está im ­
plícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139,
inciso 3), de la C onstitución. Esta condición, de contenido im plícito de un
derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV D isposición Final
y Transitoria de la C onstitución, los derechos y libertades fundam entales
se aplican e interpretan conform e a los tratados sobre derechos hum anos
en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso
se encuentra reconocido en el artículo 8.4° de la C onvención A m ericana
de D erechos Hum anos, a te n o r del cual: [...] Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías m ínim as: [...]
El inculpado absuelto por una sentencia firm e, no podrá ser som etido a
nuevo ju icio por los m ism os hechos”.
Según el fundam ento 19 de la sentencia del Tribunal Constitucional,
expediente N.° 2050-2002-A A/TC , de fecha de 16 de abril del 2003, en
el caso “C arlos Israel Ram os C olque” , se establece que nadie pueda ser
juzg ad o dos veces por el m ism o delito; adem ás incluye, aparte de una di­
m ensión m aterial sancionadora, una dim ensión em inentem ente procesal,
según la cual:
“Se garantiza que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los m ism os
hechos’; es decir, que un m ism o hecho no pueda ser objeto de dos
procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el
m ism o objeto. Con ello se im pide, por un lado, la dualidad de proce­
dim ientos (por ejem plo, uno de orden adm inistrativo y otro de orden
penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos
órdenes ju ríd icos (dos procesos adm inistrativos con el m ism o objeto,
por ejem plo)” .
Sin em bargo, una afirm ación de este tipo debe ser entendida en su
verdadera dim ensión: com o parte del fundam ento 4 de la sentencia del
Tribunal Constitucional, en el expediente N.° 2868-2004-A A/TC , de fecha
24 de noviem bre del 2004, caso “José A ntonio Á lvarez R ojas” , cuando
establece que:
LEGALES EDICIONES

“[...] la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocim iento an­

ticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Es­
tado ante la eventual com isión de un hecho antijurídico, tal com etido
garantista devendría inútil si ese mism o hecho, y por igual fundam en­
to, pudiese se r objeto de una nueva sanción, lo que com portaría una
punición desproporcionada de la conducta antijurídica. De ahí que se
considerase que el elem ento consistente en la igualdad de fundam en­
to es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble
sanción del m ism o sujeto por un m ism o hecho cuando la punición se

112
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

fundam enta en un m ism o contenido injusto, esto es, en la lesión de un

m ism o bien ju ríd ico o un m ism o interés protegido” .

El T ribunal C o n stitu cio n a l, en el caso “D ante D am as E sp in o za ” , en

el fu n d a m e n to núm ero 7, señala que, prim ero, integra la non bis in Ídem
d e n tro del d e re ch o al d e b id o p roceso del a rtículo 139, inciso 3, de la
C o n stitu ció n P olítica del Perú, so ste n ie nd o que significa que el im pu­
ta d o a bsu e lto p o r una re so lución ju d ic ia l firm e no p uede s e r so m e tido
a un nuevo p roceso por los m ism os hechos, esto es, reconoce la d i­
m e n sión procesal de la g aran tía del ne bis in ídem. En segu n do lugar,
se señala que la res iudicata o cosa ju z g a d a está reco no cid a tam bién
en el a rtículo 139, inciso 13, de la C o n stitución P olítica del Perú, la cual
su po n e la p ro hib ición de que un in d ivid u o con re so lución a b so lu toria y
firm e pueda ve rse so m e tido a un nuevo proceso ju d icia l en que se ju z ­
guen los m ism os hechos que m otiva ro n la inicial sentencia, te sis últim a
no bien fo rm u lada , dado q ue el ne bis in idem m aterial, com o ya se dejó
expuesto, pre scrib e que nadie puede se r sancion a do dos ve ces por una
m ism a conducta.
La interpretación del principio en com entario puede entonces adm itir
las siguientes expresiones: “Nadie puede ser penado/procesado/perse-
guido penalmente m ás de una ve z por el m ism o hecho/delito”. Me pa­
rece acertada la expresión del artículo 90 del actual C ódigo Penal cuando
alude a “perseguido” en vez de “procesado”, “encausado”, “acusado” o
“perseguido ju d icia lm e n te ” que más bien daría a entender a cierto estadio
procesal, lo cual podría interpretarse en form a restringida y parcial el ne
bis in idem en función a que esta operaría cuando la persecución penal
haya alcanzado cierta im portancia procesal.

P or eso resulta desacertado y confusa la frase de la Exposición de M o­

tivos del A nteproyecto del C ódigo Penal del Perú, Parte General, cuando
alude a que “Lo inadm isible es, pues, no la repetición de proceso, sino una
doble condena o el riesgo de afrontarla”. Si la repetición del proceso penal
tiene com o finalidad conseguir una resolución más favorable al im putado
o condenado estará todo correcto, pero com o es sabido, casi todo proceso
L E G A L E S E D IC IO N E S

penal en sí m ism o busca o procura la condena del procesado, entonces,

com o quedaría la expresión “la repetición del proceso”.

C uando el artículo 90 del C ódigo Penal peruano establece la expre­

sión “persecución” (penal) está com prendiendo a toda la autoridad estatal
(policial, fiscal, e incluso jurisdiccional - q u e no puede ser propiam ente
ta l- ) o privada (acciones privadas com o injurias, calum nias, etc.) tendiente
a atribuir a una persona participación en un hecho delictivo. Para que
pueda hablarse de segunda persecución, será necesaria que la primera
se esté desarrollando, o haya concluido por sobreseim iento o sentencia

113
 J ames Reátegui S ánchez

definitiva (condenatoria o absolutoria)225. Sin em bargo, la persecución ne­

cesita de una pretensión y esta últim a im plica una posibilidad (existencia
de futuro) que tiene apoyo en el concepto de apariencia delictiva, y que
será suficiente para provocar la persecución penal. “Así la pretensión -
anota C lariá O lm e d o - aparece com o el nervio de la perseguibilidad; no
se podrá perseguir penalm ente sino sobre la base de una pretensión fu n ­
dada en hecho afirm ado con relevancia juríd lco-pe n al”226. Finalm ente, la
condena o el va lo r form al de la cosa juzgada no es la que veda la garantía
del ne bis in ídem, sino fundam entalm ente la m era exposición al riesgo de
un doble juzgam iento.
Esta dim e nsión procesal del p rincipio ne bis in ídem cobra su pleno
sentid o a p a rtir de su v e rtie n te m aterial. En efecto, si la e xig en cia de lex
praevia y lex certa que im pone el artículo 25, inciso 1, de la C onstitución
espa ñ ola obedece, entre otros m otivos, a la necesidad de g a ra n tiza r a
los ciu d a d a n o s un co no cim ien to a n ticipado del co nte nido de la reac­
ción p unitiva o sa ncion a do ra del E stado ante la e ventual com isión de
un hecho ilícito, ese co m e tido g a ra n tista d eve n dría inútil si ese mismo
hecho, y por igual fundamento, pudiese ser o bjeto de una nueva sa n ­
ción, lo que co m p o rta ría una punición d e sp ro p orcion a da de la conducta
¡lícita. Desde esta perspe ctiva su stancial, el principio de ne bis in ídem
se co nfig u ra co m o un derech o fu n d a m en ta l del ciu dadano frente a la d e ­
cisión de un p od e r público de ca stiga rlo por unos hechos que ya fueron
objeto de sanción, com o co nse cu en cia del a n te rio r e je rcicio del ius pu-
niendi del E stado.
P or ello, en cuanto derecho de defensa del ciudadano frente a una
desproporcionada reacción punitiva, la interdicción del ne bis in ídem no
puede dep e nd e r del orden de preferencia que norm ativam ente se hubiese
establecido entre los poderes constitucional mente legitim ados para el
ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado, ni m enos aún
de la eventual inobservancia, por la adm inistración sancionadora, de la
legalidad aplicable, lo que significa que la preferencia de la jurisdicción
penal sobre la potestad adm inistrativa sancionadora ha de ser entendida
com o una garantía del ciudadano, com plem entaria de su derecho a no
LEGALES EDICIONES

se r sancionado dos veces por los m ism os hechos, y nunca com o una cir­
cunstancia lim itativa de la garantía que im plica aquel derecho fundam ental
(sentencia del Tribunal C onstitucional 177/1999).

225 CAFFERATA ÑORES, José I., "Garantías y sistema constitucional” , en: DONNA, Edgardo
Alberto (Dir.), Revista de Derecho penal, 2001-1, Santa Fe, p. 146.
226 CLARIA OLMEDO, Jorge A., E l proceso penal, actualizado por Pedro Bertolini, Buenos Ai­
res, 1994, p. 6.

114
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

V. LOS CRITERIOS PARA ESTABLECER LA PROHIBICIÓN DE LA

PERSECUCIÓN MÚLTIPLE
Para e stablecer adecuadam ente la presencia de una persecución
penal m últiple, generalm ente la d octrina227 y la jurisp ru d en cia 228 han es­
tablecido que deben concurrir por lo m enos tres identidades o correspon­
dencias. Ellas son el eadem persona, el eadem res y el eadem causa
petendi. A na liza re m o s cada una de ellas.

1. Identidad de persona (eadem persona)

El eadem persona es la proyección subjetiva de la garantía y la que
m enos problem a suscita. Esta identidad se proyecta en la siguiente frase:
exceptio rei iudicatae obstat quotiens eadem quaestio Ínter eadem per-
sonae revocatur(\a excepción de la cosa ju zg ada se opone cuantas veces
la m ism a cuestión se plantea de nuevo entre las m ism as personas).
La identidad de la persona, ha precisado la Corte S uprem a peruana,
se refiere solo a la del procesado y no a la parte acusadora. La condición
de im putado es la base sobre la cual se erigen todas las dem ás garantías
individuales en el proceso penal, sin im portar la calidad del sujeto (por ej.,
si es funcionario o se rvid or público, órgano adm inistrador, etc.). Por otra
parte, la Ejecutoria S uprem a del E xpediente 134-98, de fecha 13 de abril
de 1998, donde se m enciona que la cosa juzgada, entre sus elem entos,
debe tener: “[...] a) identidad de sujeto, m as no de sujetos, es decir, en
este elem ento solo se habla del procesado m as no de a gravia d os[...j”. El

227 Véase por todos a REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, L a contaminación ambiental como delito.
Aspectos sustantivos y procesales, Lima, 2006, p. 200.
228 Así: “Los presupuestos que deben concurrir para amparar una excepción de cosa juzgada, son
la identidad de procesado, identidad de hecho y resolución firme. El Fiscal Supremo al emitir
su dictamen se ha pronunciado por la aprobación de dicho sobreseimiento, lo que implica una
expresa renuncia a la prosecución del ejercicio de la acción penal, en cuanto a este extremo,
y así debe declararlo esta Suprema Sala, pues disponer lo contrario sería obligar al Ministerio
Público, a seguir persiguiendo un delito que a su criterio no existe, con lo que se atentaría
contra su autonomía” . SALA PENAL, R.N., N .° 936-99, Lima, extraído de CHOCANO RO­
LEGALES EDICIONES

DRÍGUEZ, Reiner y VALLADOLID ZETA, Víctor, Jurisprudencia penal, Lima, 2002, p. 281.
“La excepción de cosa juzgada es aplicable cuando existe identidad de hecho u objeto del
proceso, identidad de encausado y resolución firme o definitiva; que, siendo esto así, en el pre­
sente proceso, no se cumplen tales requisitos, existiendo deficiencia de la defensa técnica al no
acompañar constancia que acredite que la sentencia quedó firme y definitiva por no haber sido
impugnada o en su defecto ejecutoriada” . SALA PENAL, RN, N.° 678-2000, Lambayeque,
extraído de FRISANCHO APARICIO, Manuel, Jurisprudencia penal, Lima, 2002, p. 294.
“Procede declarar fundada la excepción de cosa juzgada si en el proceso fenecido se falló de­
finitivamente por los mismos hechos y las mismas personas procesadas en la nueva causa, es
decir, el proceso fenecido abarcó en su totalidad a la nueva denuncia” . Exp. N .° 5287-97, en:
BACA CABRERA /ROJAS VARGAS / NEIRA HUAMÁN, Jurisprudencia penal, procesos
sumarios, tomo III, Lima, p. 626.

115
 J ames R eátegui S ánchez

problem a se sim plifica, pues com o ya sabem os en la relación procesal

penal no hay otras partes más que el M inisterio Público y el im putado, y
cuando se habla de identidad subjetiva solo se está refiriendo a la per­
sona del procesado, ya que la parte acusadora es estrictam ente procesal,
carente en absoluto de toda relación con el hecho punible, y solo excep­
cionalm ente por su carácter contingente, la parte acusadora puede ser
procesal y m aterial al m ism o tiem po.
Solo aquella persona que es considerada “im putada” puede ser be­
neficiaría de este principio. E ntonces surge la pregunta acerca de a partir
de qué m om ento una persona incluida dentro de los lím ites de las investi­
gaciones, debe ser considerada com o “im putado”. En otro trabajo, había
dicho que “[...] se tendrá que d istinguir entre una imputación material o im­
plícita que es aquella condición que nace de la adm isión de una denuncia
o una querella y no de la sim ple presentación de las m ism as por cuanto la
situación m aterial del im putado no puede inferirse, de la m era indicación
hacia un sujeto com o supuesto auto r del hecho punible, y otra imputación
formal o explícita que vendría representada por el auto de procesam iento
en sede ju d ic ia l”229.
El ne bis in idem es una garantía “personal” en concreto y no en abs­
tracto: “No existe una cosa ju zg ad a 'en abstracto’; por el contrario, el efecto
de cosa juzg ad a - y a se trate de una sentencia, de un sobreseim iento, o de
cualquier tipo de resolución que ponga fin al p ro c e s o - siem pre tiene una
referencia directa a la persona que ha sido involucrada”230. Lo que im porta
es que la persona identificada en el prim er proceso sea la m ism a que se
persigue por segunda vez. Así, por ejem plo, con respecto a la excepción
de la cosa juzgada, se ha dicho que no será suficiente la com probación
de la igualdad de nom bres, sino que hay que tener la certeza de que se
trate de la m ism a persona, por las generales de ley que obren en el prim er
expediente com o en el proceso en el cual se deduce la excepción de cosa
ju zg ad a 231. A mi juicio, bastaría con su identificación física, aun cuando se
carezca de los datos que hacen a su identificación nominal.
Debe tratarse de la m ism a persona que fue perseguida con anterio­
ridad. No am para a coim putados del m ism o hecho. Esto es, que quedarán
LEGALES EDICIONES

excluidos los posibles partícipes aún no perseguidos y los im putados cuya

persecución haya concluido por pronunciam iento no definitivo: la desesti-

229 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, E l valor probatorio de las declaraciones inculpatorias del
coimputado en el derecho peruano , disponible en: < http://www.carlosparma.com.ar/reate-
gui3.doc.>. Véase para más referencias sobre el concepto de “imputado” : MAIER, Julio B.J.,
Derecho p roce sal penal, tomo II, Parte General, sujetos procesales, Buenos Aires, 2004, pp.
187 y ss.
230 BINDER, 1999, p. 168.
231 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l proceso penal. Teoría y Práctica, Lima, 2003, p. 287.

116
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

(nación o el archivo de la denuncia, ya que al no haberse individualizado

al im putado no se produce el efecto de cosa juzgada.
La condena o absolución de un procesado no im pide que se prom ueva
la acción nuevam ente, por el m ism o suceso e igual nomen juris, pero esta
vez contra otras personas que ahora son denunciadas com o autoras o
partícipes232. Por ejem plo: si no se llegó a establecer, en calidad de autor,
responsabilidad penal al procesado por insuficiencia probatoria, esto no
puede fu n cio n ar com o un obstáculo para que los otros coautores o par­
tícipes sean denunciados y procesados por los m ism os hechos, y luego
finalm ente condenados, si aparecen, después, nuevos elem entos de con­
vicción que dem uestren la existencia de la com isión del hecho punible.
Por tal m otivo, el requisito eadem persona debe tener, en este aspecto, un
efecto restrictivo-individual.
1.1. La identidad personal en el m arco de estructuras com plejas
La identidad de sujetos puede e ncontrar algún inconveniente en su­
puestos de pluralidad de sujetos, sobre todo en el ám bito de la responsa­
bilidad penal de los órganos de dirección de las em presas. Sin em bargo,
se adm ite que en los casos de responsabilidad penal de las personas
físicas no se incum ple el ne bis in ídem por el hecho de sancionar adm inis­
trativam ente a las personas jurídicas, pues la sanción a esta se basa en
su “culpabilidad de o rganización” o “acción institucional” que no es el título
que fund am en ta la responsabilidad de aquella. “Por eso, -d ic e B o rin s k y -
cabe sa ncion a r a la persona juríd ica aun cuando la física quede exenta de
pena-por a ctu a r con error invencible o incluso por otras causas”233.------------

En otro trabajo, había dicho lo siguiente:

“O tros argum entos colaterales com o la idea de justicia y equidad per­
miten so ste n er la vigencia del principio de la societas, pues al sancio­
nar directam ente a la persona juríd ica se castigarían, en últim a instan­
cia, a personas inocentes quienes integran el ente ideal, y con ello se
infraccionaría el principio garantístico non bis in ídem. Es decir, que
a los cuestionam ientos tradicionales que se m anejan en el derecho
penal euro-continental, de que la persona ju ríd ica no tiene capacidad
LEGALES EDICIONES

de acción, de culpabilidad y de pena, se ha sum ado otro elem ento,

proveniente del derecho anglosajón, en el sentido de que ¿un mism o
hecho puede ser im putado penalm ente - y eventualm ente condena-

232 ROY FREYRE, Luis Eduardo, C ausas de la extinción de la acción p en al y de la pen a, Lima,
1998, p. 199
233 BORINSKY, Mariano Hernán; "Principio “non bis in Ídem”. Concurrencia de consecuencias
jurídico-penales. Concurrencia de sanciones administrativas y penales. El análisis en el campo
de los delitos económicos", disponible en: ElD ial.com D C5C4.

117
 J ames Reátegui S ánchez

d o - tanto a la persona natural com o a la persona jurídica?; ¿concre­

tam ente si existe o no una identidad de persona en el hecho? C om o
podrá notarse el non bis in ídem se asom a com o un peldaño m ás que
debem os pasar. Si la persona jurídica resulta ser un ente ‘d istinto’ a
la de sus m iem bros individuales no habrá m ayores problem as para
im putar el hecho punible por separado a la persona ju ríd ica y a la per­
sona natural. En cam bio, si la persona ju ríd ica resulta ser ‘igual’ que la
de sus m iem bros, form ando un solo cuerpo orgánico las posibilidades
de prosperar del principio del non bis in ídem acrecientan”234.
Teniendo com o presupuesto que la legislación peruana establece que
la jurisdicción adm inistrativa debe subordinarse a la penal, Z úñiga R odrí­
guez sostiene que la “[...] gravedad de la infracción es la que determ inará
la jurisd icció n a aplicar y no es posible pensar en una dualidad según el
sujeto; la vía penal para el sujeto individual infractor y la vía adm inistrativa
para la persona jurídica, pues ello contradiría esa unidad de la potestad
punitiva”235. Según la autora citada, debe prevalecer, en la m edida de lo
posible, la llam ada identidad personal, no obstante, qué im putación re­
caiga contra una persona natural (D erecho penal) o una persona jurídica
(D erecho adm inistrativo).

2. Identidad de objeto (eadem res)

El eadem res es la proyección objetiva de la identidad o correspon­
dencia y la que más problem ática presenta para el estudio del ne bis in
ídem. La segunda persecución debe referirse al m ism o hecho que m otivó
a la prim era: in ídem, dice la fórm ula latina: esto es, sobre lo m ism o. El
artículo 90 del C ódigo Penal prescribe que la segunda persecución penal
debe tra tarse de un m ism o “hecho punible” . A hora bien, en D erecho penal
qué entendem os por ¿hecho punible? Esto es, se im pide perseguir por
segunda vez el hecho “tal está calificado en la ley penal” o se perm ite
nuevam ente la persecución sobre la m ism a hipótesis táctica, pero con
distinta calificación jurídica: hecho punible doloso, culposo, om isivo propio
o im propio, atenuado 0 agravado, tentado o consum ado, etc.
En reqiidad, si vqm os nuestro D erecho positivo penal, en la Parte G e­
LEGALES EDICIONES

neral, observarem os que el legislador tam bién hace referencia al concepto

de hecho punible. Así, el artículo 6 “[...] com isión del hecho punible”-, Título
II lleva com o nom bre “del hecho punible”-, el artículo 13 “[...] la realización

234 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, “L a presencia de personas jurídicas en el moderno derecho

penal. Hacia un Derecho Penal de las personas jurídicas ”, en: A ctualidad Jurídica, noviembre,
tomo 144, Lima, 20QS, p. 288.
235 ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura, “Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurí­
dicas del art. 105 CP: Principales problemas de aplicación”, en: Aspectos fundam entales de la
P arte General del Código P enal Peruano, Anuario de Derecho Penal, 2003, Lima, p. 504

118
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

del hecho p u n ib le artículo 15 “[...] com ete un hecho p u n ib le artículo

22 “[...] hecho p u n ib le artículo 23 “[...] el hecho punible”. Sin em bargo,
en otros artículos se refiere a la com isión de un “delito” , así el artículo
16 “[...] ejecución de un delito”', artículo 50 “[...] otros tantos delitos inde­
pendientes” ; artículo 59 “[...] condenado por otro delito”; y en otros, pare­
ciera que el hecho punible pudiera se r solam ente “típico ” , así el artículo
72 “realizado un hecho previsto com o delito”. A sim ism o, en otros artículos
se refiere que la com isión represente solam ente un injusto penal, así en
el artículo 20, inciso 5: “[...] realiza un hecho antijurídico”. A mi juicio, el
concepto de hecho punible, tal com o se le concibe en la dogm ática ju rí-
dico-penal, es que el com portam iento sea típico, antijurídico y culpable
en el que no concurre ninguna causa de exclusión de la punibilidad. El
m ism o concepto de hecho punible da a entender, adem ás, que el hecho
debe ser “p unible” y será punible cuando se verifiquen todas las catego­
rías dogm ático-estratificadas.
Sin em bargo, a los efectos de la com prensión de la garantía del ne bis
in Ídem no debe im portar la calificación juríd ica que se le haya dado en la
prim era persecución y la que pudiera darse en la segunda. Pues m uchas
veces el ju icio de tipificación -c o m o producto n o rm a tiv o - depende de una
valoración subjetiva que realice el ju zg a d o r en un determ inado caso con­
creto. P or eso, M aier anota que para com prender m ejor esta identidad se
mira “[...] al hecho com o acontecim iento real, que sucede en un lugar y en
un m om ento o período determ inados, sin que la posibilidad de subsunción
de distintos conceptos ju ríd ico s afecte la regla, perm itiendo una nueva per­
secución p enal^bajo una valoración distinta de la a n te r io r ^ 6. En suma, lo
im portante acá es que el sustractum de am bos hechos debe ser el mismo.
Siem pre debe existir en el prim er hecho la suficiente com petencia judicial
para haber exam inado el hecho com pletam ente, desde el punto de vista 2 6
3

236 MAIER, Julio B.J., Derecho p rocesal penal, tomo 1, volumen b, Buenos Aires, 1989, p. 380.
El mismo: Derecho p roce sal penal, tomo II, Parte General, Buenos Aires, 2004, p. 24, agrega
sobre la identidad fáctica u objetiva: “ [...] el contenido del ‘hecho’ , en sentido procesal penal,
no depende de las definiciones sobre la unidad o multiplicidad del Derecho penal material
(concurso ideal, real o continuado de acciones u omisiones), en principio, y comprende, como
LEGALES EDICIONES

unidad fáctic a, el comportamiento total del imputado que, según una concepción natural, re­
presenta un p roceso de vida unitario, un suceso histórico único” . DE LA RUA, Femando, en
la voz: “Non bis in Ídem ”, de la Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XX, Buenos Aires, p.
327, anota que si acogiéramos el criterio de que debe existir coincidencia entre el hecho y ca­
lificación jurídica en los procesos “ [...] el vigor de la garantía no solo quedaría debilitado, sino
totalmente aniquilado. El principio de non bis in Ídem se tomaría inexistente e inocuo, porque
bastaría un cambio de criterio jurídico para abrir válidamente la nueva instancia” . CLAR1Á
OLMEDO, Jorge A., Derecho p rocesal penal, tomo I, actualizado por Jorge E. Vásquez Rossi,
Santa Fe, 1998, p. 74. CAFFERATA ÑORES, José I., "Asociación ilícita y ‘non bis in ídem "’,
en: L a Ley, 1999-B, Buenos Aires, pp. 300 y 301. FOLGUEIRO, “L a inadm isibilidad de la
‘p ersecución ’y de la ‘valoración ’p en al múltiple (validez ‘p ro c e sá l’y 'm aterial'de la garan tía
‘ne bis in Ídem ’) ", cit., p. 787.

119
 J ames R eátegui S ánchez

del D erecho penal m aterial. La identidad de hecho, entonces, tiene com o

una de sus características la indivisibilidad, a m érito de la cual un m ism o
factum no puede ser m ateria de más de un pronunciam iento judicial. Por
ejem plo: si una persona fue juzg ad a por lesiones graves o tentativa de
hom icidio, y luego condenada, no puede luego ser som etida judicialm ente
por el hom icidio en virtud de una consecuencia mediata posterior.
También si un Tribunal califica el apoderam iento total o parcialm ente
ajeno com o hurto, no puede incoarse una nueva persecución penal,
porque el segundo Tribunal lo considere com o robo. Tampoco aquel que
ha sido procesado por hom icidio, puede ser luego perseguido por el delito
de lesiones, si a consecuencia de estos está som etido a juzgam iento por
aquel delito. Cafferata Ñores dice: “aunque en la segunda persecución se
afirm en nuevas circunstancias, un diferente grado de participación o un
encuadram iento jurídico diferente, si el hecho es sustancialm ente idéntico,
el principio opera en p lenitud”237.
Para que se aplique el eadem res la im putación tiene que ser la
m ism a, y la im putación será idéntica cuando tenga por objeto el m ism o
com portam iento atribuible a la m ism a persona ( eadem persona). En tal
sentido, se tendrá que distinguir entre una imputación material o implícita
que es aquella condición que nace de la adm isión de la sim ple denuncia
o una querella indicando com o supuesto autor del hecho punible a una
persona y esta im putación m aterial no define el carácter de “im putado” y
otra que es la imputación formal o explícita que vendría representada por
el auto de procesam iento en sede judicial, que sí le otorga el carácter de
procesado o im putado.
R esultan ilustrativas las palabras de Clariá O lm edo cuando com enta
la identidad objetiva: “Se atrapa el hecho en su m aterialidad sin atender
a su significación jurídica; capta el acontecim iento y no el delito; la con­
ducta básica im putada sin atender a las circunstancias. Es intrascendente
el distinto encuadram iento penal: hurto o robo, lesiones graves o leves y
hom icidio sim ple o infanticidio. Tam poco interesa el grado de participa­
ción o delictuosidad, o de desarrollo punible: autor o cóm plice; tentativa y
co nsu m a ció n ”238.
LEGALES EDICIONES

C om o ha señalado la doctrina, debe m irarse al hecho com o un a con ­

tecim iento real-histórico, que sucede en un lugar y m om ento determ i­
nado, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos
afecte la regla, perm itiendo una nueva persecución penal, bajo una va­

237 CAFFERATA, José I, Introducción al Derecho p rocesal pen al, Córdoba, 1994, p. 87.
238 CLARIA OLMEDO, Jorge A.; Derecho Procesal Penal, actualizado por Jorge Vázquez Rossi,
tomo I, Santa Fe, p. 74.

120
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

loración distinta de la anterior. Inclusive, se ha afirm ado concretam ente

que a quien se le persiguió penalm ente com o autor (directo, indirecto o
coautor) no se le puede vo lve r a perseguir com o cóm plice, ya sea prim ario
o secundario. El título de im putación penal asignado al im putado no in­
teresa a efectos de d e te rm ina r una correcta identidad objetiva, ya que la
calificación jurídica, si bien es un criterio que debe ajustarse a las reglas
jurídico-penales, tam bién es cierto que hay un enorm e criterio subjetivo
por parte del ju z g a d o r para su bsu m ir el com portam iento hum ano a los
tipos penales. Entonces, para am parar el principio de ne bis in ídem, es
obvio que no interesa el criterio de calificación, basta que exista una iden­
tidad objetivos de los hechos com parados. Esta identidad objetiva tiene
que se r de carácter sustancial y no m eram ente accidental.

Esta identidad sustancial está relacionada con el aspecto real-histó­

rico: tal com o sucedieron realm ente. El concepto de hecho ha sido en­
tendido tradicionalm ente com o un acontecim iento existente, concreto e
históricam ente sucedido, esto es, hipotéticam ente afirm ado com o real.
Para determ inar la identidad sustancial de los hechos debe estar ajeno
a toda valoración del derecho, porque si es así entrem os a una identidad
accidental, ya que sería e specular sobre cuestiones jurídicas, por ejem plo,
si es cóm plice o coautor. La identidad sustancial está íntim am ente rela­
cionada con la identidad personal, en el sentido de que solo puede ser
idéntico objetivam ente aquello que ha sido causado por la m ism a persona
a la cual se pretende a brir un nuevo proceso penal.
____ En c o nclusión, cuando la doctrina penal hace referencia al hecho
(identidad res), en general, se hace alusión, prim ero a la m ism a com pro­
bación fáctico-histórica que le corresponde a un m ism o sujeto; y luego, a
su respectiva calificación jurídica.

2.1. L o s hechos tienen que se r idénticos sin importar la calificación

jurídica
La doctrina procesal penal ha sido unánim e al considerar que aun
cuando en el segundo proceso abierto se dé una calificación jurídica dis­
LEGALES EDICIONES

tinta, si los hechos son los m ism os que en el prim er proceso penal -id e n ­
tidad objetiva, ídem re-, el denom inado ne bis ídem procesal debe pros­
perar. Resulta trascendental, p o r ello, la sentencia de la Corte Interam e­
ricana de Derechos H um anos, recaída en el caso “Loayza Tam ayo”, que
estableció que, si la ju sticia m ilitar al dictar una sentencia se pronuncia
sobre los hechos objeto de la acusación, valorando los elem entos pro­
batorios del com portam iento atribuido, no es posible que esos m ism os
hechos, bajo otra perspectiva jurídica, sean de conocim iento por la justicia
ordinaria. Este fallo constituye, en buena cuenta, la consagración jurídica
del ne bis in ídem procesal, que proscribe no la doble sanción sino, propia-

121
 J ames R eátegui S ánchez

mente, el doble enjuiciam iento, la posibilidad de que a un individuo se le

som eta a un doble riesgo real.
Así, lo ha entendido, por ejem plo, el Código de P rocedim iento Pe­
nales de Bolivia de 1999 (artículo 4 -p e rse cu ció n penal ú n ic a -) que dice:
“Nadie podrá ser procesado ni sancionado más de una vez por el
mismo hecho, aunque se modifiquen su calificación o se aleguen
nuevas circunstancias. La sentencia ejecutoriada dictada en el ex­
tranjero sobre hechos que pueden ser conocidos por los tribunales
nacionales producirá efecto de cosa juzgada”. Por su parte, el Código
P rocesal de C olom bia del 2000 (artículo 19) en sus norm as rectoras
establece que: “La persona cuya situación jurídica haya sido definida
por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza
vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma con­
ducta, aunque a esta se le dé una denominación jurídica distinta”.
A sim ism o, el A nteproyecto del Código Procesal Penal de Panam á de
1998 (artículo 9) (única persecución) prescribe que: “Nadie puede ser
juzgado penalmente más de una vez por el mismo hecho, aunque
a este se le dé una denominación distinta”. El C ódigo Procesal
Penal, en concordancia con la C onstitución provincial de Córdoba-
A rgentina, artículo 39), capta el principio con las expresiones: “[...] ni
perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho, aunque
se modifique su calificación legal o se afirmen nuevas circuns­
tancias. Esta última prohibición no comprende los casos en que no se
hubiere iniciado el proceso anterior o se hubiere suspendido en razón
de un obstáculo formal el ejercicio de la acción [...]”.
Entonces lo sustancial será que sea el mismo hecho o una misma es­
tructura básica de la hipótesis táctica, y no obstará a la vigencia de la garantía
que en la segunda persecución penal se añadan algunos elementos acciden­
tales no relevantes. Si en la segunda persecución se trata de una circuns­
tancia agravante (física, psíquica o jurídica) y por ende de m ayor penalidad,
pero en función de un mism o delito que ya fue condenado; si la segunda
persecución incide en una diferente forma de participación (antes fue juzgado
como mero cómplice ahora se le pretende considerar como instigador); si
LEGALES EDICIONES

la segunda persecución focaliza la atención a un diferente grado de ejecu­

ción (ya fue condenado por un delito tentado y ahora se le pretende castigar
por un delito consumado). Esto es, que la identidad básica subsiste, aunque
existan entre am bas imputaciones diferencias temporales, espaciales, de
modo o en el mism o objeto del hecho atribuido, que no alcancen para des­
truirla com o afirmación de un acontecimiento unitario239. Se trata, en suma,
de una identidad de hipótesis táctica y no una identidad jurídica.

239 MAIER, "Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (ne bis in idem) ”, cit., p. 430.

122
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Sin em bargo, existe discusión en la dogm ática jurídico-procesal para

d ete rm ina r cuándo se conserva una m ism a estructura básica de hecho
táctico. Se ha dicho que debe tenerse el hecho com o acontecim iento his­
tórico, que abarque el com portam iento (activo u om isivo) y eventualm ente
su resultado lesivo o peligroso. Ahora, existen dos enfoques para tratar el
tem a: un enfoque naturalista, que señala que dos hechos serán iguales
cuando exista coincidencia en sus circunstancias esenciales, o sea, de
lugar, tiem po, m odo de com isión, en sum a, debe haber sim ilitud en los ele­
m entos del tip o objetivo, habrá, dos hechos distintos si no existe aquella
coincidencia. P or otro lado, tenem os el enfoque normativo, en el cual el
acontecim iento histórico siem pre tiene que estar acorde con una norma
juríd ico-pe n al. En consecuencia, para determ inar lo sustancial del hecho,
se recurre a la coincidencia, aunque sea parcial, de la acción con un su­
puesto típico; subsidiariam ente, se atiende al bien ju ríd ico afectado. Por
eso, para la aplicación del ne bis in ídem no debe negarse en absoluto la
consideración de determ inados conceptos jurídico-norm ativos, concreta­
mente para identificar una “identidad de hecho punible”.
Al respeto, tam bién M ixán M ass ha dicho que se “[...] debe tratar,
pues, del m ism o acto u om isión que ya ha sido m ateria del pronuncia­
m iento jurisd iccio n al definitivo a nterior que puso térm ino al proceso penal
anterio r respecto del m ism o caso. En otras palabras, la identidad no es
de m anera alguna en atención a la identidad del delito, sino, en razón de
la identidad del acto u om isión perpetrado y que ya fue objeto de deci­
sión ju d icia l definitiva por lo que no puede se r nuevam ente invocado ese
m ism o hecho con la a rg ucia de asignarle otra calificación jurídico-penal
para g en e ra r un nuevo proceso que, en el fondo, im porta revivir el anterior
ya fenecido definitivam ente”240. En este sentido, Accorinti, anota: “Se debe
tra ta r de evitar que la im putación concreta se repita en el proceso pos­
terior, enervando la sentencia anterior. Lo que se persiguió no se puede
vo lve r a investigar, y con m ayor razón si hay una sentencia firm e dictada
(cosa ju zgada, que luego vam os a analizar en los próxim os puntos). Por
LEGALES EDICIONES

240 MIXÁN M ASS, Florencio, Derecho p rocesal penal, tomo III, Lima, 1988, p. 86. En igual sen­
tido, LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho P rocesal Penal, tomo III, traducción de Santiago
Sentís Melendo, Buenos Aires, 1963, pp. 343 y 344. ROY FREYRE, Luis Eduardo, C ausas de
la extinción de la acción p en al y de la pena, Lima, 1998, p. 200. PRADO SALDARRIAGA,
Víctor, L a s consecuencias ju ríd ic as del delito en el Perú, Lima, 2000, p. 244, entre los requi­
sitos para la presencia de la cosa juzgada es la “Identidad del hecho denunciado o unidad del
hecho punible en el proceso precedente y con el actual. Este límite objetivo de la cosa juzgada,
sin embargo, no implica exigir una identidad en la tipicidad asignada al mismo hecho en ambos
procesos. Lo importante es verificar que el hecho ya juzgado sea el mismo que aquel que ahora
es sometido a proceso” . CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l proceso penal. Teoría y Práctica,
Lima, 2003, p. 287.

123
 J ames Reátegui S ánchez

ejem plo: lo que se investigó penalm ente com o estafa no se puede perse­
guir com o libram iento de cheque sin provisión de fon d os”241.
El concepto de hecho punible o de im putación penal en el ám bito
procesal no es determ inante el aspecto táctico, sino fundam entalm ente ju -
rídico-norm ativo, es decir, aquello que la ley penal sustantiva prevé com o
delito. Por eso, en la garantía de la prohibición de la m últiple persecución
penal resulta necesario hacer referencia a las reglas que existen en el De­
recho penal sustantivo, respecto de la identidad entre hechos existentes y
su correspondiente calificación jurídica: si se trataron de varios hechos co­
m etidos en un determ inado espacio y tiem po se tendrán que regir por las
reglas concúrsales norm adas en el Código Penal. Así, por ejem plo, en los
casos de concurso aparente de leyes donde existe una “supuesta” plura­
lidad de calificaciones jurídicas y una evidente unidad de hecho, es decir,
un m ism o hecho puede producir diferentes tipicidades y todo esto ingresa
en el estudio del ne bis in Ídem. En otras palabras, se anuncia diciendo bis
in eadem re ne sit actio, o sea que “no haya dos veces acción acerca de lo
m ism o”242. La form ulación del ne bis in ídem vendría m ás o m enos a decir:
“no pueden ser apreciados dos delitos, y como tal castigados, allá donde
exista tan solo unidad delictiva".
En este sentido, Reyes A lvarado sostiene: “[...] es im portante re­
co rd ar que el concurso aparente de hechos punibles parte del supuesto
de la existencia de una sola acción jurídicam ente relevante que com o tal
sólo debe se r reprim ida con una pena única ya que una pluralidad de san­
ciones atentaría contra el principio del non b is in ídem”243. Al respecto,
Nakasaki Servigón ha dicho que la “[...] no aplicación de las reglas del
concurso aparente de leyes viola el principio ne bis in ídem pues al pro­
cesar y castigar a la persona por todos los tipos penales que concurren
a la aplicación del hecho supone duplicar injustificadam ente la restricción
de derechos que significa el procesam iento y la sanción penal, pues uno
solo de los tipos penales abarca el contenido de injusto y de culpabilidad
que corresponde asignar al hecho im putado”244. A sí la doctrina nacional
ha considerado que el enriquecim iento ilícito es un “tipo subsidiario”, des­
cartándose los casos de concurso ideal o real. La doble crim inalización,
LEGALES EDICIONES

241 ACCORINTI, María de las Nieves, “Non bis in Ídem: nadie puede se r perseguido penalmente
m ás de una vez p o r el mismo hecho ", en: CAMIÑA, María Cristina (Dir.), Principios de Dere­
cho P rocesal Penal, C asos y soluciones, Buenos Aires, 2002, p. 64
242 ROMERO SOTO, Luis E., Concurso aparente de leyes. Hechos copenados, Santa Fe de Bogo­
tá, 1993, p. 93.
243 REYES ALVARADO, Yesid, E l concurso de delitos, Bogotá, 1990, p. 138.
244 NAKASAKI SERVIGÓN, César Augusto, "Problema de aplicación del tipo penal de enrique­
cimiento ilícito: desconocimiento de su naturaleza subsidiaria”, disponible en: < http://www.
unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Nakazakil.pdf.>.

124
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

bajo el argum ento del concurso ideal o real, contra el m ism o funcionarlo
público, por el m ism o sujeto, hecho y fundam ento conllevaría a una viola­
ción flagrante del ne bis in ídem.
El tem a de los concursos según nuestro C ódigo Penal (concurso ideal
de delitos245, concurso real de delitos246, concurso real retrospectivo -m o­
dificado por Ley N.° 26832-) es un problem a de “aplicación de la pena” .
Asim ism o, los casos de ficción o unidad ju ríd ica cuando ontológica y natu­
ralm ente pueden se r considerados com o varios hechos, el D erecho penal
los considera com o uno solo, a través del delito continuado247. Habrá que

245 El concurso ideal de delitos se encuentra regulado en el artículo 48 del Código Penal peruano.
Se presenta cuando con un mismo hecho se realizan las exigencias de dos o más tipos delictivos
(concurso heterogéneo) o de uno mismo varias veces (concurso homogéneo). Sus elementos
son unidad de acción, pluralidad de tipos realizados, unidad de autor. Para la aplicación de la
pena en el concurso ideal de delitos se recurre al denominado principio de absorción, según el
cual se debe imponer únicamente la pena más grave de las disposiciones que concurren, pues
se asume que ella se absorbe las penas menos graves. Se pueden aplicar penas accesorias y
medidas de seguridad aunque solo si están previstas en algunas de las disposiciones legales en
concurso.
246 El concurso real de delitos está regulado en el artículo 50 del Código Penal peruano y existe
cuando hay una pluralidad de acciones de un mismo sujeto que constituye a su vez una plura­
lidad de delitos. Sus elementos son unidad de sujeto activo, pluralidad de acciones punibles,
ausencia de conexión entre las acciones. El tratamiento penal se desarrolla sobre la base del
principio de la combinación: absorción.
247 El delito continuado que se encuentra regulado en el artículo 49 del Código Penal peruano,
-------modificado-conforme a la Ley— N.° 26683 (11 de noviembre de 1996), introduce lafiguradel
delito m asa. El delito continuado consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en el
mismo momento o en diversos momentos, pero en análogas ocasiones infringen la misma ley
penal, como acciones ejecutivas de una misma resolución. Los requisitos son objetivamente:
pluralidad de acciones jurídicamente, pluralidad de violaciones de la misma ley, existencial-
mente la realización de acciones en un mismo momento o en momentos diversos; y subjetiva­
mente: identidad de resolución criminal.
El delito continuado es una construcción de la doctrina y de la jurisprudencia, son actos parcia­
les que deben efectuarse en un mismo bien jurídico, donde el elemento clave será la existencia
de una cierta conexión espacial y temporal de cada una de las acciones. En cuanto al aspecto
subjetivo del delito continuado, este viene determinado por un único dolo con el que actúa
el sujeto, lo que se ha denominado "dolo conjunto" o “dolo g lo b a l", que se deduce cuando
LEGALES EDICIONES

el legislador emplea la expresión "actos ejecutivos de la misma resolución crim inal". Esto
evidencia una ventaja de orden procesal, pues el dolo se deduciría directamente de la homo­
geneidad en la ejecución de los actos particulares. En el plano de las consecuencias jurídicas,
al considerarse un solo hecho criminal, se aplicará una sola pena. El delito continuado queda
consumado con el primer comportamiento parcial, pero no se agota hasta que se realicen todos
los demás actos parciales. La prescripción comienza a correr desde la determinación del último
acto parcial conforme al artículo 82 del Código Penal peruano que prescribe (inciso 3), desde el
día en que terminó la actividad delictuosa. No consideramos que sea un delito permanente por­
que la acción antijurídica y su efecto necesario para su consumación tiene que mantenerse sin
intervalo por la voluntad del agente. En cambio, el delito continuado tiene precisamente como
criterio esencial la interrupción material de la acción, por lo cual la continuidad es puramente
ideológica. Por otro lado, sobre las implicancias de la cosa juzgada y ne bis in Ídem en el delito

125
 J ames Reátegui S ánchez

e stablecer una regla principal en el ám bito de las ficciones ju ríd icas per­
tenecientes al D erecho penal m aterial y su relación con la prohibición de
la m últiple persecución penal. Así, con relación al delito continuado no se
debe volver sobre la m ism a im putación (nuevo proceso), incluso en la cir­
cunstancia de que los actos descubiertos con posterioridad a la sentencia
del anterior proceso hubieran perm itido agravar la condena*248.
La “dependencia” de los hechos continuados obliga a que sean con­
siderados com o un solo hecho im putado (unidad delictiva). Por ejem plo,
si tenem os en consideración el delito de lesiones corporales inferidas a la
víctim a, la sentencia por la com isión de este, no perm ite atribuirle el ho­
m icidio al auto r cuando a posteriori al decisorio judicial, sucede la m uerte
de la víctim a, ocasionada por las lesiones, lo cual variaría la calificación
jurídica y la pena correspondiente. Esta circunstancia no autoriza al ju z ­
g ador a abrir un nuevo ju zg am ien to por ese hecho. En suma, la persecu­
ción penal en un delito continuado agota las acciones que lo integran, aun
cuando no hayan sido conocidas ni debatidas durante el procedim iento,
ya que, en caso contrario, si debido al descubrim iento de hechos depen­
dientes del principal en el cual ya fue juzgado, estos fueran perseguidos
penalm ente, se violaría el ne bis in Ídem com o parte integrante del prin­
cipio del debido proceso.
La regla del ne bis in Ídem no se aplica, sin em bargo, cuando el nuevo
exam en versa sobre una conducta independiente de la que originó el
prim er proceso. La autonom ía de las acciones puede com probarse m e­
diante la supresión m ental hipotética de la idea básica: si la nueva con­
ducta pudo subsistir sin la prim era, estarem os en presencia de un hecho
nuevo, que puede d a r origen, legítim am ente al segundo proceso. A su vez,
para solucionar los problem as inherentes a la determ inación del hecho y
su identidad, se ha afirm ado que el Derecho penal establece parám etros
definidos. En principio, las reglas sobre concurso de delitos gobiernan la
solución. El concurso real o m aterial de hechos punibles, que, a la letra,
supone la im putación de hechos independientes, significa, desde el punto
de vista que ahora observam os, la posibilidad de una persecución penal
m últiple, esto es, la clave para e stablecer que, si se presenta la nece-
LEGALES EDICIONES

continuado, véase RAFECAS, Daniel Eduardo, "Administración infiel: delito continuado, cosa
juzgada y ne bis in Ídem, en un fallo de la Suprema Corte ”, en: Nueva Doctrina Penal, 2002/B,
Buenos Aires, pp. 587 y ss.
248 ACCORINTI, María de las Nieves, “Non bis in Ídem: Nadie puede ser perseguido penalmente
más de una vez por el mismo hecho ”, en: CAMIÑA, María Cristina (dir.), Principios de Dere­
cho p rocesal penal, Buenos Aires, p. 65. Esta autora sostiene: “Habiendo adquirido firmeza el
auto que dispuso una condena, la continuación de las actuaciones implica una transgresión a la
regla constitucional que prohíbe la doble persecución penal (arts. 1 y 335 del C.P.P.N.; arts. 18,
33 y 75, antepenúltimo párrafo, C.N.)” .

126
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

sidad com parativa entre dos im putaciones cuyos objetos hechos punibles
concurren m aterialm ente, debe desecharse la aplicación de la regla estu­
diada, pues se trata, precisam ente, de hechos diversos, o, si se quiere, no
se trata de un m ism o hecho.
Para los supuestos de delitos perm anentes y ve rifica r la identidad de
hecho entre la perm anencia “ju ríd ic a ”, habría que recurrir al ejem plo de la
asociación ¡lícita (artículo 317 C ódigo Penal peruano) que supone, precisa­
mente, un acuerdo para una cooperación delictiva de cierta perm anencia.
Hay que te n e r en cuenta que, si en el prim er proceso ya ha recaído una
sentencia condenatoria, e xistirá una “interrupción jurisdiccional de la per­
m anencia” , propiade los delitos de asociación ¡lícita. La sentencia tiene el
efecto de interrum pir la m ultiplicación, la continuación o perm anencia del
delito, agotándolo. D espués de ella se hace procedente un nuevo proceso
para los actos posteriores que cobran vida independiente249.
A hora bien, si un sujeto fue inicialm ente condenado por el delito de
asociación ilícita, el acuerdo delictivo que realicen los dem ás m iem bros
de la asociación no se agota con la sentencia condenatoria de uno de
sus m iem bros, sino que la asociación ilícita m antiene su vigencia. Lo re­
levante aquí es que con respecto al condenado se dará com ienzo a un
nuevo delito de asociación ilícita. “S ostener lo contrario -in d ic a C afferata
Ñ o re s - colocaría a quien fue condenado por un delito perm anente com o
el asociación ilícita en condiciones de proseguir en el fututo impunemente
con su conducta delictiva, pues la condena se transform aría así en una
verdadera ‘carta de im punidad’ para la posterior actividad crim inal”250.

3. Identidad de causa de persecución (eadem causa petendi).

¿Existe identidad jurídica entre las sanciones administrativas
y penales? Sobre la preminencia de la sanción del Derecho
penal sobre el Derecho administrativo
Este te rce r requisito es llam ado tam bién identidad de fundam ento y se
refiere a un m ism o objetivo final del proceso, un m ism o m otivo de perse­
cución. Por causa debe entenderse el fundam ento inm ediato del Derecho
LEGALES EDICIONES

que se ejerce. Es la razón de la pretensión aducida en el ju icio anterior.

Esto es, que no resulta suficiente la verificación de una identidad de su­
je to y, de hecho, sino que hace falta una identidad de pretensión (penal)
ejercitada. M aier dice que esta identidad equívoca no explica, en verdad,
el contenido de lo que se quiere decir251. Por eso, este autor aclara que

249 Véase, en este sentido, DE LA RÚA, Femando, en la voz: "Non bis in Ídem ", de la Enciclope­
dia Jurídica Omeba, tomo XX, Buenos Aires, pp. 328 y 329.
250 CAFFERATA ÑORES, "Asociación ilícita y "non bis in ídem ", cit., p. 302.
251 MAIER; "Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (ne bis in idem) ”, cit. p. 444.

127
 J ames Reátegui S ánchez

“[...] no se trata de establecer una identidad, por com paración, sino de re­
conocer excepciones a la aplicación de la regla, cuando están presentes
las identidades (eadem persona-eadem res) requeridas por ellas. S ignifica
lo m ism o afirm ar que estos casos constituyen un perm iso excepcional del
orden jurídico, para perseguir m ás de una vez, a una mism a persona y por
un m ism o hecho”252.
Uno de los requisitos que m ás dudas y confusiones ha causado es
el referido a la identidad de fundam ento (eadem causa petendi). Así, este
requisito vendría a confirm ar la exigencia de una m ism a ilicitud, m ás allá
de la mera relación de coincidencia táctica que pudiera darse entre las in­
fracciones previstas en las respectivas ram as jurídicas. En efecto, la iden­
tidad de fundam ento podría ser entendida com o referente a si la represión
del hecho respondía al ejercicio del ius puniendi estatal genérico, o por el
contrario descansaba en una relación de sujeción especial entre sujeto y
la A dm inistración -p o te s ta d d iscip lin a ria -.
La identidad de causa se refiere a la identidad de jurisdicción de los
jueces, en el sentido que am bos exam inen un m ism o hecho im putado con
idénticos poderes-penales ( competencia material). La eadem causa pe­
tendi indica que las pretensiones penales ejercidas tienen que se r idénticas
en su contenido y alcance jurídico-penal, esto es, iguales en su capacidad
de provocar una consideración del m ism o hecho que les da fundam ento
a am bas, bajo todos sus posibles encuadram ientos penales (sea de delito
de acción pública com o de acción privada) por parte de los Tribunales que
deben intervenir en am bos253. C om o lo que no se puede procurar m ás de
una vez (sim ultáneam ente o sucesivam ente) es la condena penal de una
persona o el riesgo de sufrirla, no existirá esta identidad si la segunda o
posterior persecución basada en el m ism o hecho contiene una pretensión
de naturaleza ju ríd ica no penal (v. gr. indem nización del daño civil causado
por el delito)254. Según Clariá O lm edo, si el proceso feneció porque el Tri­
bunal no estuvo en condiciones de pronunciarse legítim am ente sobre el
fondo del asunto, el principio -s o b re todo en la causa petendi- no regirá:
incom petencia, archivo por im pedim ento u otra cuestión dilatoria, paraliza­
ción por irregularidades255.
LEGALES EDICIONES

252 MAIER, Julio, Derecho p rocesal p en al argentino, tomo 1, vol. B, 1989, p. 401. Este razona­
miento se debe a los supuestos de “sanciones acumulativas” que existen en el terreno del Dere­
cho administrativo sancionador (contravencional y disciplinario) y el Derecho penal material.
253 CAFFERATA ÑORES, "Asociación ilícita y " non bis in Ídem ", cit., p. 301.
254 CAFFERATA, ÑORES, "Garantías y sistema constitucional”, cit., pp. 148 y 149.
255 CLARIÁ OLMEDO, 1998, p. 74. DONNA, Edgardo Alberto y MAIZA, María Cecilia, Código
Procesal Penal y leyes complementarias (comentado, anotado y concordado), Buenos Aires,
1994, p. 8.

128
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

C om o lo ha expuesto el Tribunal C onstitucional de España (sentencia

del Tribunal Constitucional 47/1981), “[...] El principio non bis in Ídem de­
term ina una interdicción de la duplicidad de sanciones adm inistrativas y
penales respecto de unos m ism os hechos, pero conduce tam bién a la im ­
posibilidad de que, cuando el ordenam iento perm ite una dualidad de pro­
cedim ientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciam iento y
una calificación de unos m ism os hechos, el enjuiciam iento y la calificación
que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con independencia,
si resultan de la aplicación de norm ativa diferente, pero que no pueda
ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues
es claro que unos m ism os hechos no pueden existir y dejar de existir para
los órganos del E stado” (cursivas agregadas). Lo que significa que, en el
supuesto de existencia de una dualidad de procedim ientos, el órgano ad­
m inistrativo queda inexorablem ente vinculado a lo que en el proceso penal
se haya declarado com o probado o im probado.

A hora bien, en la doctrina y la ju risprudencia no existe inconveniente

alguno con relación a la aplicación del ne bis in ídem en el ám bito del
Derecho penal material y procesal. Sin em bargo, uno de los puntos m ás
conflictivos con relación al ne bis in ídem que atañe directam ente a la
identidad de causa petendi es el que se refiere a la prohibición de aplicar
a un m ism o presupuesto táctico una pena crim inal y una sanción adm i­
nistrativa. Las preguntas serían si ¿existe alguna “identidad” entre am bas
sanciones o tiene diferente fundam ento sancionatorio?, ¿será distinta la
situación cuando se produce la aplicación de una doble sanción, adm inis­
trativa y penal, aún existiendo identidad de sujeto, hecho y fundam ento?
En prim er lugar, vayam os por partes.
Una de las frases más características de nuestras legislaciones
donde se evidencia la doble sanción (adm inistrativa y penal, ya sea para­
lela o sucesiva) al infractor es que la sanción penal se aplica “sin perjuicio
de[...j” de otras consecuencias ju ríd icas extra-penales. Así, la doble vía
penal-adm inistrativa sancionadora se deriva por ejem plo del artículo 314
del C ódigo Penal que provoca problem as en función a la posibilidad de
LEGALES EDICIONES

subsunción positiva de los com portam ientos desvalorados (artículos 304

y 305 del C ódigo Penal) en norm as ju ríd icas adm inistrativas y penales.
No podría so sla yar el codificador penal de 1991 a la hora de positivizar la
m edida suspensiva en el artículo 314, que tienen relación con un conjunto
de m edidas preventivas en leyes extrapenales. Así, se prescribe que la
m edida cautelar o la consecuencia accesoria derivada del delito se im ­
pondrá: “[...] sin perjuicio de lo que pueda ordenarla autoridad en materia
ambientar. Esto guarda relación con el artículo 117 del Código del Medio
A m biente y R ecursos Naturales que sostiene: “La responsabilidad admi­
nistrativa establecida dentro del procedimiento correspondiente, es inde-

129
 J ames R eátegui S ánchez

pendiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse de los

mismos hechos”.
A sim ism o, el artículo 96 de la Ley del M ercado de Valores española
en relación al delito de Inform ación privilegiada tiene dicho lo siguiente:
“E l ejercicio de la potestad sancionadora, claro está, será indepen­
diente de la eventual concurrencia de delitos o faltas de naturale­
za penal. No obstante, cuando se esté tramitando un proceso penal
por los mismos hechos o por cuya separación de los sancionables
con arreglo a esta Ley sea racionalmente imposible, el procedimiento
sancionador quedará suspendido respecto de los mismos hasta que
recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial penal. Reanu­
dado el expediente, en su caso, la resolución que se dicte deberá
respetar la apreciación de los hechos que contenga dicho pronuncia­
miento”.
Este artículo 96 de la Ley del M ercado de Valores de España adm ite
que un m ism o hecho sea castigado en la órbita penal y en la adm inistra­
tiva con lo que se estaría vulnerando flagrantem ente el ne bis in ídem,
esto es, constituiría una evidente infracción de este principio el que se
adm itiera la com patibilidad y concurrencia de sanciones por la com isión u
om isión de un m ism o ilícito definido en el ám bito adm inistrativo y penal256.
En virtud de ello existe unanim idad de criterio, que los principios ge­
nerales del ordenam iento penal (entre ellos el ne bis in ídem) tam bién
son de aplicación irrestricta para el cam po sancionatorio extrapenal257. A
mi entender, esta situación cobra actualidad por dos m otivos: en prim er
lugar, por la proliferación de conductas que caen dentro del rubro “De­
recho penal económ ico y de la em presa”258 antes tutelado principalm ente

256 Véase, también en este sentido, GÓMEZ INIESTA, Diego, “Sanciones administrativas y p e ­
nales ”, en: II Congreso Internacional de Derecho Penal, Consecuencias ju ríd icas del delito,
Lima, 1997, p. 236. REYNA ALFARO, Luis, Derecho P enal Económico. Parte General y
Parte Especial, Lima, 2002, p. 222.
257 Véase, en este sentido, BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Obras Completas, tomo I, Derecho Penal,
LEGALES EDICIONES

Parte General, Lima, 2004, p. 550. Este autor apunta: “Tiene también especial repercusión en
el ámbito del llamado Derecho Penal administrativo, pues si bien es evidente que un mismo
hecho no podría tener una pena administrativa y otra penal criminal, sin embargo, es necesario
considerar el carácter de la sanción y la circunstancia del hecho al cual se refiere, lo cual puede
llevar a concluir que no existe violación del non bis in idem” .
258 En este punto del Derecho penal de la empresa, véase MEINI, Iván, Responsabilidad pen al
del empresario p o r los hechos cometidos p o r sus subordinados, Valencia, 2003, p. 76, quien
sostiene que si bien el límite viene definido por el principio non bis in idem, cuestión distinta es
que la sanción administrativa se aplique a la empresa, en cuyo caso no cabe si siquiera plantear
la posibilidad de vulnerar el non bis in idem, habida cuenta de la falta de identidad de sujetos
pasivos de la infracción. Esto será frecuente -dice este autor- en los supuestos de culpa in
vigilando. CARO CORIA, Dino Carlos, Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales

130
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

por el D erecho adm inistrativo (sancionador). En segundo lugar, porque

el Derecho co ntravencional (que en países com o el Perú la contraven­
ción es sinónim o de fa lta s y su desarrollo es todavía “em brionario”, caso
contrario de lo que sucede en A lem ania o en la A rgentina donde existe un
Código C ontravencional, donde el sistem a sancionatorio de este resulta
sum am ente preocupante); el Derecho de m edidas disciplinarias y hasta el
m ism o D erecho adm inistrativo sancionador contiene dentro de sus funda­
m entos -p o s e e n un D erecho m aterial y p ro c e s a l- sanciones o m edidas de
equivalencia “p unitiva” al D erecho penal: un ejem plo palpable de esto es
el concepto de multa penal y adm inistrativa.
C om o ha proclam ado el Tribunal C onstitucional “[...] el principio ge­
neral de D erecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus
m ás conocidas m anifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones
-a d m in is tra tiv a y p e n a l- en los casos en que se aprecie la identidad del
sujeto, hecho y fun d am en to sin existencia de una relación de suprem acía
especial de la A dm inistración -re la c ió n de funcionario, servicio público,
concesionario, e tc .- que ju stifica se el ejercicio del ius puniendi por los Tri­
bunales y a su ve z de la potestad sancionadora de la A dm inistración [...]”
(sentencia del Tribunal S uprem o 2/1981). P osteriorm ente, se declaró que
dicho principio im pide que, a través de procedim ientos distintos, se san­
cione repetidam ente la m ism a conducta, pues “[...] sem ejante posibilidad
entrañaría, en efecto, una inadm isible reiteración en el ejercicio del ¡us
puniendi del E stado e, inseparablem ente, una abierta contradicción con
el m ism o derecho a la presunción de inocencia, porque la coexistencia de
xTos~proced im ientos san ció nado res para u n d e te rm i nado- i lícito deja abierta
la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos m ism os hechos, su­
cesiva o sim ultáneam ente, existan y dejen de existir para los órganos del
Estado [...]” (sentencia del Tribunal C onstitucional 159/1987 y 7 7/1983)259.

de la p ráctic a penal, Lima, 2002, p. 60. Este autor anota que la tarea es necesaria en sectores
como los delitos económicos donde es común la criminalización de simples infracciones admi­
nistrativas, lo que vulnera el principio de ne bis in idem.
259 En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional español, en la sentencia 177/1999 de
LEGALES EDICIONES

11/10/1999 ha señalado lo siguiente: “En aquella Sentencia-o sea la STC 77/1983-, que sinte­
tizó los criterios fundamentales que habían sido alumbrados por los primeros pronunciamientos
de este Tribunal sobre esta materia, y en particular sobre el principio ne bis in idem, se señaló
que la Constitución impone unos límites precisos a la potestad sancionadora de las adminis­
traciones públicas. Jimio a los que consisten en la legalidad, la interdicción de privaciones de
libertad y el respeto a los derechos de defensa, se subrayó ‘la subordinación a la Autoridad
judicial’ . Dicha subordinación conlleva distintos aspectos, destacados en la STC 77/1983, fun­
damento jurídico 3. Pero todos ellos se basan en la misma idea esencial: ‘La subordinación de
los actos de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad judicial exige que la
colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en
favor de la primera’. Lo que lleva a cabo la decisión de la mayoría es, cabalmente, lo contrario:
Impedir la actuación de la jurisdicción penal, desde el momento mismo en que se impone una

131
 J ames Reátegui S ánchez

El ne bis in Ídem supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio

reiterado del ius puniendi del Estado, que im pide castigar doblem ente
tanto en el ám bito de las sanciones penales com o en el de las adm inis­
trativas, y proscribe la com patibilidad entre penas y sanciones adm inis­
trativas en aquellos casos en los que adecuadam ente se constate que
concurre “[...] la identidad de sujeto, hecho y fundam ento [...]” que según
reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige este principio
para se r apreciado. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera
dos cosas distintas una sanción diferente en prim era y segunda instancia
adm inistrativa que una doble sanción por el m ism o caso. En otras pa­
labras, si hay dos sanciones distintas en dos instancias adm inistrativas
dentro del m ism o procedim iento no se incurre en violación del principio
ne bis in ídem, porque es el m ism o procedim iento sancionatorio y la doble
Instancia está debidam ente regulada.
En efecto, la identidad sustancial del principio ne bis in Ídem de las
¡nfracciones/sanciones adm inistrativas, y las infracciones/sanclones pe­
nales debe fundam entarse de m anera más inm ediata en el principio de
proporcionalidad. Al respecto, Rodas M onsalve dice que este “[...] prin­
cipio, que interesa a todos los sectores del derecho público, im pone un
lím ite general de actuación del E stado en el sentido de adecuar y circuns­
crib ir sus com portam ientos a consideraciones racionales respecto de los
fines que se buscan, de m anera que si respecto de los fines preventivos
del sistem a punitivo son ‘autosuficientes’ las sanciones adm inistrativas,
aplicar otra sanción sea penal o adm inistrativa significa una ‘sobre-reac­
ció n ’ del O rdenam iento Jurídico, que está infligiendo a un sujeto un ‘m al’
sobre sus bienes m ayor o descom pensado con respecto al incum plim iento
del m andato ju ríd ico ”260.
C om o es sabido, en los últim os años, el principio del ne bis in idem
ha sido objeto de preocupación por parte del legislador peruano por darle
algún tipo de encuadram iento jurídico, sobre todo en el ám bito del De­
recho adm inistrativo sancionador, que es donde dicho principio encuentra
su m ayor dificultad de aplicación. Así m ediante el Decreto S uprem o 008-
2005-P C M de 24 de enero del 2005 se aprobó el R eglam ento de la Ley
LEGALES EDICIONES

de G estión Am biental, que en su artículo 89 establece com o sigue: “No

se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción
administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la iden-

sanción administrativa. Al blindar ante la ley penal a los ciudadanos que sufren una multa por
parte de una Administración Pública, se resuelve en favor de las autoridades administrativas la
posible colisión que pudiera producirse entre sus actividades y la de los órganos de la justicia
penal. Resultado que rompe la estructura básica del Estado de Derecho configurado por nuestra
Constitución” .
260 RODAS MONSALVE, Julio César, Protección p en al y medio ambiente, Barcelona, p. 112.

132
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tidad del sujeto, hecho y fundamento”. De la m ism a m anera la Ley 28611

Ley G eneral del Am biente, publicada el 15 de octubre del 2005, en cuyo
artículo 141, inciso 1, m enciona que “[n]o se puede imponer sucesiva o si­
multáneamente más de una sanción administrativa por el mismo hecho
en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se
aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin
perjuicio de que puedan exigirse las demás responsabilidades que esta­
blezcan las leyes”.
En este punto, Z a ffaroni/A lagia/S lokar entienden que el principio pro­
cesal ne bis in idem y la prohibición de doble punición se hallan íntim a­
m ente vinculados, pero no coinciden en cuanto a su alcance: el prim ero
opera aunque no haya habido punición, y el segundo tam bién en casos
en que el prim ero no se halla form alm ente com prom etido261. Estos autores
sostienen que “[...] cuando la administración - y a veces las personas jurí­
dicas- imponen penas, tratándose de co acciones que no tienen carácter
reparador o restitutivo ni de coacción directa, pero que conform e a los ele­
mentos negativos del discurso penal no son considerados penas. Suele
tratarse de m ultas, cesantías, exoneraciones e inhabilitaciones. Con fre­
cuencia son m ás graves que las penas de la ley m anifiestam ente puni­
tiva y se im ponen fue ra de los lím ites del Derecho penal, por lo cual su
exclusión del discurso penal abre el espacio para el ejercicio de un poder
punitivo m ás discrecional y que, adem ás, se sum a al poder punitivo m ani­
fiesto, que no tom a en consideración la privación punitiva excluida de su
ám bito discursivo”.
Según el Tribunal C onstitucional peruano, son hechos independientes
la aplicación de una sanción adm inistrativa y de una penal, porque si bien
hay identidad de sujeto y hecho, no hay identidad de fundam ento. Ello
puede significar que haya absolución penal, pero que se m antenga la
sanción adm inistrativa. Esta es la línea ju risprudencial prevaleciente en
los últim os fallos del Tribunal C onstitucional262. Así, la Sentencia del Tri­
bunal C onstitucional (E xpediente N.° 1859-2003-AA/TC, de fecha 10 de
LEGALES EDICIONES

261 ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, Derecho penal.
P arte General, Buenos Aires, 2002, p. 133. Además, sostienen que sería un caso de “doble
punición”, si se “ ... trata de las person as que, p o r pertenecer a pueblos indígenas con culturas
diferenciadas, tiene en su propio sistem a de sanciones y de resolución de conflictos. Cuando
una persona haya sido sancionada conforme a la cultura indígena a la que pertenece, el Estado
no puede imponerle una pena o, al menos, de computar la pena comunitaria como parte de la
que pretende imponerle, pues de otro modo incurriría en doble punición” .
262 Véase, en este mismo sentido, RUBIO CORREA, Marcial, L a interpretación de la Constitu­
ción según el Tribunal Constitucional, Lima, 2005, p. 368.

133
 J ames Reátegui S ánchez

noviem bre del 2003) en el caso “E dgar Puerta Valdivia” , en el punto 5,

señala lo siguiente:
“No evaluarem os en abstracto la constitucionalidad de la norm a cues­
tionada, sino solam ente si en el caso concreto vulnera o am enaza algún
derecho fundam ental. El principio non bis in ídem, en su vertiente m aterial,
im pide im poner doble sanción cuando se presente la triple identidad de
sujeto, hecho y fundam ento. En el caso de autos, el recurrente fue sancio­
nado en dos oportunidades: por falsificación de docum entos y por insulto
al superior, im poniéndosele las correspondientes sanciones. Se observa
que se presenta la identidad de sujeto [por ser la m ism a persona sancio­
nada] y, de hecho, al m otivar una m ism a infracción una doble sanción,
la prim era por el hecho m ism o, y la segunda por el hecho de haber sido
sancionado. Sin em bargo, no ocurre lo m ism o con la identidad de fun d a ­
m ento. Las sanciones im puestas, en prim er lugar, pretenden proteger la
fe pública y el respeto de la disciplina en los institutos arm ados, respecti­
vam ente. El pase al retiro, consecuencia de estas sanciones, opera com o
una consecuencia accesoria, cuyo fundam ento no es la sanción de los
hechos com etidos, sino sim plem ente separar de la institución a quien los
haya com etido, a fin de preservar el principio de disciplina constitucional­
m ente garantizado a la Policía Nacional del Perú. De m odo general, es
totalm ente lícito que las entidades separen de sus filas a quienes hayan
sido sancionados por infracciones penales o adm inistrativas cuya natura­
leza sea incom patible con el cargo desem peñado, sin que esto signifique
una vulneración del ne bis in ídem”.
A sim ism o, Roxin sostiene que no existe una diferencia cualitativa
para una precisa separación entre hechos punibles y contravenciones,
sino que la diferencia es predom inantem ente de tipo cuantitativo, pero en
algunas situaciones, dice este autor, se ria m ás bien hablar, no de una con­
sideración cuantitativa, sino de una consideración m ixta cualitativo-cuan-
titativa263. Estas cuestiones tienen especial relación con el principio de la
accesoriedad del Derecho penal respecto del Derecho adm inistrativo, la
m ism a que no debe se r absoluta, de m odo que el ilícito penal quedase
constituido por la m era infracción de las norm as adm inistrativas, sino que
LEGALES EDICIONES

entre am bos ordenam ientos se da una relación de subsidiariedad relativa,

ya que la previa infracción adm inistrativa es condición necesaria pero no
suficiente de la punibilidad de un com portam iento264.

263 Véase ROXIN, 1997, pp. 72 y 73. Similar: JAKO BS, Günther; Derecho penal. P arte General.
Fundamentos y teoría de la imputación, traducción de Cuello Contreras y Serrano González de
Murillo, Madrid, 1997, p. 68 y 69.
264 La sanción penal exige, además, constatar un “plus” de antijuridicidad, por vía de un mayor
desvalor de acción o de resultado, capaz de diferenciar el ilícito penal de la mera infracción
administrativa. La Constitución Española (artículo 45) prevé sanciones penales, “o en su caso

134
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Entonces, cuando nos preguntábam os si existe alguna posibilidad de

aplicar la “d ob le ” sanción existiendo la “trip le ” identidad, direm os que hay
quienes sostienen desde un punto de vista restrictivo que son diferentes
la búsqueda de una sanción disciplinario-adm inistrativa de la búsqueda
de una sanción penal265. C reo que existe un único fundam ento sancio-
nador en esta supuesta “d oble” sanción. “Si el objeto del proceso -a n o ta
B in d e r- es la aplicación de una sanción, com o respuesta del Estado a
algo que ha calificado com o infracción a la ley, no debe distinguirse si tal
respuesta reviste el carácter de una sanción contravencional, de una san­
ción por un delito o de una sanción d isciplinaria”266. Habría que mencionar,
pues, la publicación del 11 de abril del 2001 de la Ley de Procedim iento
A dm inistrativo G eneral, que en su artículo 230 num eral 10, prescribe lo
siguiente: “No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena
y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se
aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”. A sí tam bién el nuevo
Código Procesal Penal de ju lio del 2004 en el Título Preliminar, artículo III

adm inistrativas” para la protección del medio ambiente. En realidad, ambos tipos de sanciones
coexisten sobre la misma materia y conforman una protección global complementándose y re­
forzándose mutuamente: la norma administrativa regula y limita las actividades potencialmen­
te dañinas para el medio ambiente, sancionando, como regla general, las actuaciones que violen
la normativa reguladora. En cambio, la norma penal se reserva, como lógica consecuencia del
principio de intervención mínima, para aquellas conductas más graves, cumpliendo una fun­
ción también preventiva por la mayor eficacia derivada del más acentuado temor del presunto
infractor a la sanción penal que a la administrativa. El criterio de la gravedad es el mayoritaria-
mente aceptado hoy como distinción entre la sanción administrativa y la penal, o entre los ilíci-
-------tos-admmistrativos-y-los-penales cuando afectan a un mismo bien jurídico. Así, por ejemplo, el
Tribunal Constitucional español, en su sentencia 77/83, del 3 de octubre, referida a la potestad
sancionadora de la administración en relación con el principio non bis in Ídem, señala cómo
“ en un sistem a en que rigiera de manera estricta y sin fisu ra s la división de los poderes del
Estado, la p otestad sancionadora debería constituir un monopolio ju d icial y no p odría estar
nunca en manos de la administración” , reconociendo a continuación que tal sistema no es, sin
embargo, viable ni conveniente, entre otras razones “p or no recargar en exceso las actividades
de la Administración de Ju sticia como consecuencia de ilícitos de gravedad menor” .
265 En este sentido, BUSTOS RAMÍREZ /HORMAZÁBAL MALARÉE, 1997, p. 68. Estos au­
tores sostienen lo siguiente: “ [...] sin embargo es necesario considerar el carácter de la sanción
y la circunstancia del hecho al cual se refiere, lo cual puede llevar a concluir que no existe
LEGALES EDICIONES

violación al principio del non bis in ídem. Así, la sanción en un sumario administrativo de dar
de baja de la administración civil a un funcionario por haber utilizado en su provecho bienes
públicos, no obsta a la sanción penal de privación de libertad por malversación de caudales
públicos. Por otra parte, la multa impuesta a una persona por pasar con luz roja no obsta a
la pena por el hecho de haber lesionado a una persona en tal ocasión” . ALCOCER POVIS,
Eduardo, "Apuntes críticos a la regulación de los requisitos de procedibilidad para el ejercicio
de la acción penal en casos de delitos económicos y el principio del ne bis in Ídem en el nuevo
Código Procesal Penal peruano ”, en: E l nuevo p rocesal pen al, Lima, 2004, pp. 56 y ss., para
quien la imposición de las sanciones administrativas y penales solo procede en los casos de
“concurso real de infracciones” . En esta línea, REAÑO PESCHIERA, José Leandro, Derecho
p en al bursátil. E l Delito de abuso de información privilegiada, Lima, 2002, pp. 115 y ss.
266 BINDER, 1999, p. 173.

135
 J ames Reátegui S ánchez

prescribe que nadie podrá ser procesado, ni sancionado m ás de una vez

por un m ism o hecho, siem pre que se trate del m ism o sujeto y fundam ento.
Este principio rige para las sanciones penales y procesales. El Derecho
penal tiene preem inencia sobre el D erecho adm inistrativo. Por último, el
A nteproyecto del C ódigo Penal, Parte General (artículo IX), dispone que:
“Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. E l De­
recho penal tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo”.
Estas norm as, que de alguna manera revolucionan y solucionan
todo este escabroso tem a en nuestro Derecho positivo, suponen que una
m ism a persona no puede ser sancionada, penal o adm inistrativam ente,
dos veces por los m ism os hechos. En este tem a lo que hay que ten e r
cuenta es que la actividad sancionatoria de la A dm inistración debe subor­
dinarse siem pre a la de los Tribunales de Justicia, luego que aquella no
puede actu a r m ientras no lo hayan hecho estos, es decir, “pendencia del
proceso penal constituye un óbice para la sim ultánea tram itación de un
procedim iento adm inistrativo sancionador por los m ism os hechos” (sen­
tencia del Tribunal C onstitucional Español 152/2001). Se quiere evitar
así, no ya que se produzca una doble incrim inación, sino tam bién que
“recaigan eventuales pronunciam ientos de signo contradictorio, en caso
de p erm itir la prosecución paralela o sim ultánea de dos procedim ientos
-p e n a l y adm inistrativo s a n c io n a d o r- atribuidos a autoridades de diverso
o rd en ” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 177/1999). A si­
m ism o, com o expresa Silva Sánchez, en los casos de delitos especiales
propios (funcionarios públicos), el Tribunal Penal español ha establecido
que si se ha tenido en cuenta para la determ inación de la sanción penal la
condición funcionarial del sujeto responsable, en tal supuesto (a diferencia
de los delitos com etidos por funcionarios públicos en bienes jurídicos que
están “fu e ra ” de la adm inistración pública) se entiende que la norm a penal
y la norm a adm inistrativa-disciplinaria protegen el m ism o interés, con lo
que no pueden im ponerse acum ulativam ente267*.
Se establece, entonces, un criterio de exclusión de la sanción ad­
m inistrativa por je ra rq u ía cualitativa-cuantitativa de la sanción penal. A si­
m ism o, si a una persona natural, se le sigue procedim iento adm inistrativo
LEGALES EDICIONES

sancionador por una determ inada infracción, no es posible instaurar, por

el m ism o hecho, proceso penal en tanto se m antenga en curso del pro­
cedim iento adm inistrativo sancionador. Desde de esta perspectiva, lo que
ha hecho el legislador en las respectivas norm as aludidas, es acoger las
ideas d om inantes del D erecho com parado (doctrina y jurisprudencia), que
siguen el paradigm a de la unificación. Según este paradigm a, entre el

267 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Mana, "Observaciones sobre la relación entre Derecho constitucio­
nal y Derecho penal en España ”, en: ¿M ás Derecho ?, número 2, diciembre 2001, Buenos Aires,
p. 177.

136
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Derecho penal y el D erecho adm inistrativo sancionador no hay d iferen­

cias cualitativas sino identidad sustancial: es decir, identidad entre el ¡lícito
adm inistrativo y el ilícito penal268. A dem ás que tanto el poder sancionador
penal com o el adm inistrativo son m anifestaciones del ordenam iento puni­
tivo del Estado269; a partir de la vigencia del principio de la unidad del de­
recho sancionador que es un principio casi universalm ente reconocido270.
Se trata, en definitiva, de una m ism a naturaleza punitiva. El Derecho
adm inistrativo sa ncion a do r responde a una m ism a exigencia punitiva del
Estado. La causa petendi es una de las cuestiones más debatidas dentro

268 SUAY HERNANDEZ, Celia, “Los delitos contra la salubridad y seguridad del consumo en el
marco de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador en:
Revista Peruana de Ciencias Penales, N.° 7 / 8 , Lima, 1999, p. 919.
269 yéase, SAN MARTÍN CASTRO, César, en: SAN MARTÍN CASTRO/ CARO CORIA/ REA­
ÑO PESCHIERA, Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación p a r a
delinquir. Aspectos sustantivos y procesales, Lima, 2002, p. 376, quien establece “ ... que un
mismo bien jurídico puede ser protegido con técnicas administrativas o penales; esta unidad
sustancial del ordenamiento punitivo del Estado (entre ilícito administrativo y penal, y entre
sanción administrativa y penal, que son manifestaciones del ius puniendi estatal), reconoce em­
pero que existe una subordinación de los actos administrativos de imposición de sanciones a la
autoridad judicial penal en una perspectiva procesal (...), de suerte que en caso de colisión esta
se resuelva a favor de la jurisdicción penal” . Asimismo REYNA ALFARO, Luis Miguel, ‘D e­
recho penal económico, Derecho administrativo sancionador y la nueva Ley del Procedimiento
Administrativo General", en: A ctualidad Jurídica, tomo 93, agosto, 2001, p. 45, sostiene: “El
principio ‘non bis in Ídem ’ administrativo antes descrito, deja sin desarrollar los pasos que
debe seguir la administración frente a la existencia de causas idénticas; no obstante, es evidente
que será siempre la administración la que debe ceder frente a la intervención punitiva estatal” .
BORINSKY, “Principio 'non bis in ídem Concurrencia de consecuencias jurídico-penales.
Concurrencia de sanciones administrativas y penales. El análisis en el campo de los delitos
económicos", disponible en: E lD ial.com DC5C4.
270 VIVES ANTON, Tomás S., "Ne bis in Ídem p ro c e sa l”, en: L o s principios del proceso p en al
y la presunción constitucional de inocencia, CGPJ, Madrid, 1992, p. 18. MEINI, 2003, pp. 79
y 80, aunque señala más adelante (p. 89) que no se puede concebir un traspaso “en bloque”
de todos los principios y garantías que inspiran al Derecho penal al Derecho administrativo
sancionador, puesto que ello significaría, por un lado, negar la posibilidad de que este último
alcanzará sus objetivos al condicionar su ejercicio a formalidades y garantías que le son incom­
patibles y, por otro lado, y a modo de complemento de lo anterior, que no habrían diferencias
entre uno y otro. De igual manera, DE LEON VILLALBA, Francisco, “L a garantía del ne bis
LEGALES EDICIONES

in Ídem y el Derecho penal económico ”, en: M ateriales de Lectura de la M aestría en Derecho

con mención en Derecho Penal, PUCP, Semestre 2005-2, Lima, sostiene: “ [...] la concepción
unitaria del ius puniendi impide una dualidad sancionadora, puesto que de lo contrario se esta­
ría ejerciendo dicha potestad de forma reiterada. Esto, en la práctica histórica, se ha traducido
unidireccionalmente en la prohibición de realizar un doble procedimiento como única vía de
evitar esta duplicidad, puesto que se carecía de una construcción del ilícito que permitiera
establecer la gravedad del daño y la consecuente proporción en la respuesta sancionadora. En
la actualidad, la estructura del ilícito posibilita la valoración de la antijuricidad y culpabilidad
del hecho, lo que permite aportar elementos de juicio suficientes para, sobre la misma idea
de justicia, establecer sanciones adaptadas al caso concreto y regular los límites de las conse­
cuencias aflictivas en aquellos supuestos en los que se ha llegado a producir la duplicidad de
procedimientos sancionadores” .

137
 J ames Reátegui S ánchez

del ám bito de identidades que debe m anejarse para el am paro del prin­
cipio del ne bis in ídem. A hora lo que pasa con la litispendencia es que
todavía no se ha m aterializado la potestad punitiva del Estado, todavía no
hay sanción que defina la situación ju ríd ica del im putado. Lo que existe
es un proceso penal abierto en contra de una persona en form a paralela,
pero nada más. La pregunta sería: ¿hay litispendencia cuando existe un
proceso penal y un proceso adm inistrativo llevado a cabo contra la m ism a
persona? En el D erecho penal peruano, la discusión se ha cerrado en
cuanto a la duplicidad de sanciones jurídicas en el ám bito penal y a dm inis­
trativo, optándose por la prevalencia de la primera, pero no se ha tocado
el tem a de los procesos que precisam ente llevan al riesgo de la doble
sanción jurídica. Si se ha llegado a la conclusión legislativa que tanto la
sanción penal y la adm inistrativa form an parte de una sola potestad pu­
nitiva del Estado, con m ucha m ayor razón los procedim ientos en am bos
supuestos tam bién se han considerado con una sola finalidad, es decir,
que responden a una m ism a naturaleza punitiva.
C om o hem os visto de uno de los sectores jurídicos donde debe reinar
una correcta coordinación legislativa (sobre todo en el ám bito de san­
ciones penal-adm inistrativas) y adem ás una coherente “re”-distribución
de los cam pos de protección de los bienes jurídicos en juego, es en el
D erecho penal económ ico - y de la e m p re s a - en su concepción m ás am ­
plia. De ahí que el ne bis in ídem, en su inicial aseveración “no dos veces
sobre lo m ism o” , no puede se r considerado com o un m ero instrum ento
axiológico más, sino com o una de las piezas claves en el nuevo tejido
en el sistem a sancionador peruano. El efecto principal del principio en
estudio es, reiterem os, brindar seguridad jurídica al ciudadano de que lo
ya tratado no va a vo lve r a serlo de nuevo, solapando la inseguridad de
un posible som etim iento a un nuevo pronunciam iento de lo ya satisfecho
en vía adm inistrativa o penal. P or eso, una de las soluciones sería que el
órgano sancionador adm inistrativo debe dejar paso a una previa actua­
ción judicial-penal, de form a que concluida esta a través de sentencia o
sobreseim iento firm e, su resultado determ ine la prosecución y actuación
de aquel. En tal sentido, resulta im portante destacar, por ejem plo, la pro­
puesta del profesor español De León V illalba271, que son básicam ente dos
LEGALES EDICIONES

alternativas:
a. Si la decisión penal es una sentencia condenatoria queda totalm ente
proscrita la posibilidad de sancionar de nuevo adm inistrativam ente tal
conducta y, por supuesto, la constatación de la unidad de requisitos
im pediría la continuación o apertura de un nuevo procedim iento;

271 DE LEÓN VILLALBA, Francisco, ‘L a garantía del ne bis in Ídem y el derecho penal econó­
mico ”, en: M ateriales de Lectura de la M aestría en Derecho con mención en Derecho Penal,
PIJCP, Semestre 2005-2, Lima.

138
 C o m e n t a r io s a l N u ev o C ó d ig o P r o c e sa l P en a l

b. Para el caso de no apreciación de ilícito penal y, por tanto, term inación

m ediante sentencia absolutoria o sobreseim iento libre, la única lim i­
tación a la continuación del procedim iento sancionador adm inistrativo
es que este se substancie a partir de los hechos que el Tribunal haya
considerado com o probados, lógicam ente, dejando a salvo de esta
segunda regla los supuestos en los que el órgano judicial declare la
inexistencia del hecho que m otivó la actuación jurisdiccional o quede
dem ostrada la no participación del sujeto en el hecho, lo que lógica­
m ente im pide la continuación o iniciación del expediente sancionador
adm inistrativo.

^ JURISPRUDENCIA:
0 Pr e su p u e st o s d e l p r in c ip io n e b i s in íd e m

«El principio Ne bis in ídem se encuentra implícito en el derecho al debido

proceso, reconocido por el inciso 2) del artículo 139 de la Constitución Política
del Perú, y tiene una doble dimensión. En tal sentido, sostuvo que en su ver­
tiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la
infracción de un mismo bien jurídico, pues guarda conexión con los principios
de legalidad y proporcionalidad; en su dimensión procesal, garantiza el no ser
sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho, es decir, que se
inicien dos o más procesos con el mismo objeto, siempre y cuando exista la
concurrencia de tres presupuestos: a) identidad de la persona perseguida (eadem
persona); b) identidad del objeto de persecución (eadem res), y c) identidad de
la causa de persecución (eadem causa petendi). Visto el caso sub exánime, desde
la perspectiva del test de triple identidad, este Colegiado concluye que no se ha
lesionado el principio ne bis in ídem procesal, por cuanto el elemento denomi­
nado identidad del objeto de persecución (identidad objetiva) no se cumple en
el presente caso, pues inicialmente el beneficiario fue encausado por los delitos
de falsedad ideológica y falsedad genérica (f. 15), ilícitos penales de los que
fue sobreseído en virtud de una excepción de naturaleza de acción, siendo que
posteriormente se le abrió proceso por la presunta comisión de un ilícito total­
mente distinto, como es el delito contra la voluntad popular en las modalidades
de corrupción del elector y atentado contra el derecho de sufragio. Por último, la
identidad de la causa de persecución es un presupuesto que tampoco se cumple
en este caso, por cuanto los ilícitos supuestamente cometidos por el beneficiario
L E G A L E S E D IC IO N E S

están referidos a la afectación de bienes jurídicos de distinta naturaleza; por un

lado, la fe pública y, por otro, la voluntad popular». (C fr. Fundam entos 2 y 3).
(Exp. N.° 4678-2007-PHC/TC)

TITULAR DE LA ACCIÓN PENAL

1. E l M in is te rio P ú b lic o es titu la r d e l ejercicio p ú ­

b lic o de la ac ció n p e n a l en lo s d e lito s y tiene e l

139
 J ames Reátegui S ánchez

d e b e r d e la ca rg a de la p ru e b a . A s u m e la c o n ­
d u cció n de la in ves tig a ció n d e s d e s u inicio,
d e cid id a y p ro a c tiv a m e n te en d e fen sa d e la
so cied ad .
2. E l M in is te rio P ú b lic o está o b lig a d o a a c tu a r
con o b jetivid ad , in d a g a n d o lo s h e c h o s c o n s ­
titu tiv o s de delito, lo s q u e d e te rm in e n y a c re ­
d iten la re s p o n s a b ilid a d o in o c e n c ia d e l im p u ­
tado. C on esta fin a lid a d c o n d u c e y co n tro la
ju ríd ic a m e n te lo s ac to s de in v e s tig a c ió n que
realiza la P o lic ía N acional.
3. L o s ac to s de in ves tig a c ió n q u e p ra c tic a e l M i­
n is te rio P ú b lic o o la P o lic ía N a c io n a l n o tienen
c a rá c te r ju ris d ic c io n a l. C u a n d o fu era in d is ­
p e n s a b le una d e cis ió n d e es ta n a tu ra le za la
re q u e rirá d e l ó rg a n o ju ris d ic c io n a l, m o tiv a n d o
d e b id a m e n te s u p e tició n .
4. E l M in is te rio P ú b lico en e l e je rc icio d e s u s fu n ­
cio n e s d eb e te n e r en cu en ta la o rg a n iza c ió n
a d m in is tra tiv a y fu n c io n a l d e la P o lic ía N a­
c io n a l d e c o n fo rm id a d co n s u s le y e s y re g la ­
m e n to s .1^
(*) A r t íc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N .° 3 0 0 7 6 , p u b li­
c a d a e l 1 9 -0 8 -2 0 1 3 .

JURISPRUDENCIA:
0 Tit u l a r id a d d e l a a c c ió n p e n a l

«El artículo 139, inciso 3), de la Constitución consagra la garantía de tutela ju­
risdiccional, que incluye como uno de sus elementos esenciales el derecho de
acceso a los órganos jurisdiccionales, a través del cauce del ejercicio del poder ju­
LEGALES EDICIONES

rídico de acción, que implica la atribución que tiene toda persona de poder acudir
al órgano jurisdiccional para que éste, a través de la prestación del servicio de
impartir justicia al que está obligado, resuelva mi conflicto de intereses o una in­
certidumbre jurídica. En el proceso penal peruano la titularidad de la promoción
de la acción penal -que se concreta en la expedición de la disposición de formali-
zación y continuación de la investigación preparatoria- corresponde en exclusiva
en los delitos públicos a la Fiscalía -que es un derecho-deber del Ministerio Pú­
blico-, y en los delitos privados al perjudicado por el delito. El ciudadano frente
a la comisión de delitos públicos sólo tiene un derecho de petición, debidamente
reglado, de acudir al Ministerio Público para dar cuenta de la notitia criminis».
(C fr. Considerando 9). (Acuerdo Plenario N.° 5-2011/CJ-116)

140
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

0 Ej e r c ic io d e l a a c c ió n p e n a l p o r e l f is c a l

«L a primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda

directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artí­
culo 159° de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo ex­
clusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar,
a falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin. De modo análogo, aunque no
se trata de un supuesto de decisión de no haber mérito para acusar sino de no
haber mérito a denunciar, puede citarse lo señalado en la sentencia recaída en
el expediente de inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la que este Tribunal
declaró inconstitucional la disposición del entonces vigente Código de Justicia
Militar, que admitía la posibilidad de que si los fiscales no ejercen la acción
penal, el Juez instructor podría abrir proceso. De acuerdo a la ya reseñada
característica del principio acusatorio, la falta de acusación impide cualquier
emisión de sentencia condenatoria, máxime si el fiscal tuvo la opción, en vez
de acusar, de solicitar la ampliación de la instrucción. En caso el fiscal decida
no acusar, y dicha resolución sea ratificada por el fiscal supremo (en el caso del
proceso ordinario) o por el fiscal superior (para el caso del proceso sumario), al
haber el titular de la acción penal desistido de formular acusación, el proceso
penal debe llegar a su fin. Si bien la resolución cuestionada es la que concede el
recurso de apelación interpuesto contra la resolución que declara sobreseída la
acción penal contra el favorecido y otros, la nulidad de dicho concesorio deter­
mina la firmeza de la resolución impugnada que declara sobreseída la acción y,
en tal sentido, la conclusión del proceso penal y, por consiguiente, la nulidad de
todo lo actuado con posterioridad al precitado sobreseimiento en dicho proceso
penal». (C fr. Fundam entos 6, 7 y 10). (Exp. N° 2005-2006-PHC/TC)

-------COMPETENCIA JUDICIAL---------------------------- —

I:A R TÍC U LO V
1. C o rre s p o n d e a l ó rg a n o ju ris d ic c io n a l la d ire c ­
ció n d e la etap a in te rm e d ia y, es p ec ialm en te,
d e l ju z g a m ie n to , a s í co m o e x p e d ir la s s e n te n ­
cias y d e m á s re s o lu c io n e s p re v is ta s en la Ley.
2. N a d ie p u e d e s e r so m e tid o a p e n a o m e d id a de
L E G A L E S E D IC IO N E S

s e g u rid a d s in o p o r re s o lu c ió n d e l ó rg a n o j u ­
ris d ic c io n a l d e te rm in a d o p o r la Ley.

JiS COMENTARIOS_________________________________________
En el sistem a inquisitivo “reform ado” la función del ju e z era la de
se r investigador de los hechos ocurridos. Su objetivo principal era que él
m ism o tenía que e nco n tra r aquella verdad histórica m ediante sentencia,
y esa verdad era la que las partes procesales -im p u ta d o y M inisterio Pú­
b lic o - alegaban dentro del proceso penal. Es decir, había una confluencia

141
 J ames R eátegui S ánchez

de investigaciones que en m uchas ocasiones se superponían unas a

otras.

En efecto, el M inisterio Público “investigaba” para sustentar su acu­

sación penal; el im putado, por otro lado, “investigaba” por su cuenta para
preservar su presunción de inocencia, y lo curioso es que el ju e z penal
tam bién “investigaba” para alcanzar su convicción personal y jurídica de
los hechos, y en m uchas ocasiones sus decisiones se inclinaban, gene­
ralm ente, hacia el M inisterio Público. Sin em bargo, en el actual sistem a
acusatorio, las funciones de los sujetos procesales han cam biado radical­
mente, específicam ente la labor del ju e z penal ya no va a ser la de investi­
gador ya que eso conlleva a que el ju e z se contamine con los hechos que
precisam ente está investigando, prejuzgando al im putado, haciéndose
una idea de la investigación y la posible vinculación del im putado con los
hechos, situación que el actual sistem a acusatorio con rasgos adversa-
nales quiere evitar.

El actual siste m a procesal a cu sa torio lo que busca es que la labor

del ju e z sea d istin ta en fun ció n de la e structu ra y los o bjetivo s que per­
sigue el nuevo proceso penal. En e se sentido, la prim era parte del nuevo
p ro ceso penal se llam a “ in ve stiga ció n p re p a ra to ria ” -c o n una subfase
que se llam a D ilig en cia s P re lim in a re s -; y la segunda “ju z g a m ie n to ” , que
según el C ódigo peruano es la fase m ás im portante. En la fa se de ju z ­
g am iento, com o se sabe, se enca rg a de a ctu a r las pruebas en el ju ic io
oral, y o bviam e n te de fa lla r y d e c id ir el caso; m ientras que la segu n da es
neta m e nte de investigación, de re co lecta r toda la inform ación posible,
pero esa inve stiga ció n la realiza el fisca l de investigación preparatoria,
c o m p le m e n ta d o por la P olicía N acional, en consecuencia: ¿cuál será
e n to n ce s la fun ció n del ju e z en esta prim era parte del nuevo proceso
penal?

A nte todo debem os a dvertir que la función del ju e z tiene una doble
labor y con distintas identidades en el nuevo proceso, es decir, en la inves­
tigación preparatoria su función será la de racionalizar la investigación a
niveles estándares de garantías y derechos vigentes - d e acuerdo a pará­
LEGALES EDICIONES

m etros constitucionales y tratados internacionales de derechos h u m a n o s -

a las partes del proceso penal; y en la fase de juzgam iento, la función del
ju e z será la de tam bién o torgar garantías a las partes, sum ado a ello la de
actuación probatoria para el sustento luego de su decisión en la sentencia
final. Lo interesante es que el ju e z de juzgam iento tendrá que ser una
persona distinta a aquel que ha realizado la labor de ju e z de investigación
preparatoria, m ientras que el fiscal es el m ism o tanto de la prim era com o
la de la segunda fase. C om o puede verse, en la prim era parte del nuevo
proceso penal -in v e s tig a c ió n p re p a ra to ria - es donde el ju e z cum ple su

142
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

función de garantía, entonces es en esa zona donde la tutela de derechos

debe e sta r ubicada, dando “tute la ” al im putado272.
En el proceso de reform a que estam os viviendo, la función del juez
ha cam biado en com paración al antiguo C ódigo de Procedim ientos Pe­
nales de 1940, pues el proceso acusatorio que instaura el nuevo Código
Procesal Penal le da una función acorde con los fundam entos de un Es­
tado de D erecho d em ocrático273. Efectivam ente, el nuevo Código Procesal
Penal le encom ienda el control de la investigación realizada por el fiscal,
en tanto se cum plan con los plazos y el tratam iento digno y adecuado a
las norm as procesales de los sujetos procesales. De m odo que la víctim a
o im putado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la
investigación, de cuya dirección le com pete al fiscal, puede acudir al ju e z
para que proceda de acuerdo a la ley274.
C om o hem os visto el C ódigo Procesal Penal del 2004 atribuye al juez
de la investigación preparatoria am plias funciones durante la etapa de in­
vestigación, así com o en la etapa interm edia. En el ejercicio de dichas
funciones no debe lim itarse a convalidar formalmente las solicitudes del
M inisterio Público, sino que debe asum ir un papel activo en defensa de
los derechos del im putado y de las dem ás partes. El ju e z de la investiga­
ción preparatoria no puede convertirse en un sim ple ju e z estampillador.
El control judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser

272 En lo referente al juez de control o de garantías, en sentencia C-591 del 2005 de la Corte Cons­
titucional de Colombia, al estudiar la figura del juez de garantías, lo ubicó de laliiguíeñfe fór-
ma: “una de las modificaciones más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 del 2002
al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del juez de control de garantías, sin perjuicio
de la interposición y ejercicio de las acciones de tutela cuando sea del caso, con competencias
para adelantar (i) mi control, sobre la aplicación del principio de oportunidad; (ii) un control
posterior sobre las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control
posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e intercepción de llamadas;
(iv) un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la Libertad; (v) decretar
medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente deberá autorizar cualquier medida adicional
que indique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en
la Constitución. De tal suerte que el juez de control de garantías examinará si las medidas de
LEGALES EDICIONES

intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicadas por la Fiscalía General

de la Nación no solo se adecúan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es decir, si la
medida de intervención en el ejercicio del derecho fundamental (i) es adecuada para contribuir
a la obtención de un fin constitucionalmente legitimo; (ii) si es necesaria por ser la más benigna
entre otras posibles para alcanzar el fin; y (iii) si el objetivo perseguido con la intervención
compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad (Gaceta
Jurídica/Guía Práctica N.° 1, Capítulo II, “Los sujetos procesales que intervienen durante la
etapa de investigación”, p. 32, Primera Edición- octubre 2009).
273 NEYRA FLORES, José Antonio, M anual del Nuevo Proceso P enal & de Litigación Oral,
2010, Lima, p. 211.
274 ROSAS YATACO, Jorge, M anual de Derecho p roce sal p en al con aplicación a l Nuevo Proceso
P enal , Jurista Editores, 2009, p. 99.

143
 J ames R eátegui S ánchez

efectivo para que realm ente cum pla con la función de garantía que tiene
encom endada y para que el nuevo sistem a procesal sea operativo275.
C om o hem os m encionado en los apartados anteriores, en todos estos
procesos legales de transform ación se ha optado por un rediseño del sis­
tem a de investigación y, correlativam ente, por un replanteam iento de la
figura del M inisterio Público en el contexto del proceso penal. El M inisterio
P úblico pasa de ejercer un sim ple control de la legalidad en el ám bito
penal, en ejercicio de sus funciones de inspección directa del sum ario, a
convertirse en auténtico director de la investigación penal. Excluida la in­
vestigación penal del ám bito del P oder Judicial, el ju e z asum e un papel de
garante de la dignidad de la persona y de sus derechos y libertades fu n ­
d am entales y de controlador de la legalidad de la actividad investigadora
del M inisterio P úblico276.
C om o se aprecia, en esta etapa, el ju e z de la investigación prepa­
ratoria puede intervenir para tu te la r los derechos fundam entales. Su ac­
tuación está encam inada a servir com o órgano de garantía y tutela de la
persona afectada ante cualquier vulneración277. El ju e z de la investigación
preparatoria de m odo natural es concebido com o garante de los derechos
fundam entales del im putado y, por ello, se le faculta a pronunciarse cuando
el fiscal estim e la necesidad de afectar los derechos fundam entales del
im putado, m ediante m edidas provisionales que restrinjan su derecho o
respecto a m edidas instrum entales que pretendan asegurar fuentes de

275 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, "El Juez de Garantías vs. el Juez de Instrucción en el
Sistema Procesal Penal Acusatorio”, en: Revista Peruan a de Ciencias Penales, N .° 17, 2005,
Lima, p. 456.
Gaceta Jurídica, Guía Práctica N .° 1 / Capítulo II, “Los sujetos procesales que intervienen
durante la etapa de investigación”, p. 31, l “ed., octubre 2009. En modelos como el inquisitivo
o el mixto con tendencia a lo inquisitivo, el juez penal es quien ejerce la dirección y conducción
de la instrucción. En ese sentido, ordena y realiza las respectivas diligencias de investigación;
resuelve las excepciones, cuestiones previas o cuestiones prejudiciales que se le planteen o
bien las dispone en oficio; ordena la aplicación de medidas cautelares; autoriza en los casos
señalados por la Constitución y la ley, las medidas limitativas de derechos; resuelve la consti­
tución del agraviado en parte civil; en el caso del proceso ordinario, emite informe final, o bien
LEGALES EDICIONES

en el caso del proceso sumario, dicta la respectiva sentencia; entre otras facultades que la ley
establezca.
En cambio, en el modelo acusatorio con tendencia adversarial, hay serios cambios en cuanto
al juez y su papel en la etapa de investigación. Así, en cuanto a la estructura, por lo general,
los nuevos órganos de investigación y de enjuiciamiento en el ámbito hispanoamericano, en
la actualidad, presentan, en su escalón inferior, un tribunal o juzgado de garantías, penal o de
investigación preparatoria que se ocupa de la vigilancia de la investigación de los procesos por
el Ministerio Público, así como de la vigilancia de sus decisiones que vulnere derechos indivi­
duales de los imputados.
276 MIRANDA ESTRAMPES, “El Juez de Garantías vs. el Juez de Instrucción en el Sistema
Procesal Penal Acusatorio ”, cit., p. 457.
277 NEYRA FLORES, 2010, p. 275.

144
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

prueba. A quí se advierte que existe una acción preventiva del ju e z que
trata de im pedir e xceso s de celo que podrían convertirse en injerencias
arbitrarias sobre la persona del im putado, por lo que aprovechando su
condición de im parcialidad genera una actuación de control para evitar
algún desborde Institucional del M inisterio P úblico278.
Este traslado de la dirección de la investigación preparatoria a favor
del fiscal no supone que el P oder Judicial pierda terreno. P or el contrario,
el C ódigo Procesal Penal del 2004 asigna al ju e z penal una función de
tutela de legalidad a través de la figura del ju e z de la investigación prepa­
ratoria que surge com o custodio del perfecto equilibrio que deben ten e r las
partes dentro del proceso y que com o consecuencia de la entrega al fiscal
de la dirección de la Investigación preparatoria puede verse en riesgo279.
El prim ero -e x p e d ie n te fis c a l- es abierto por el fiscal para docum entar
la Investigación Preparatoria, en tanto que el segundo -e x p e d ie n te ju d i­
c ia l- sirve propiam ente para el juzg am ien to y no contiene -c o n excepción
de la prueba preconstituida e irre p ro d u c ib le - ningún elem ento probatorio
(véanse los artículos 134-136 del C ódigo Procesal Penal).
En A m érica Latina, en m uchas ocasiones, el Estado ha utilizado al
proceso com o un Instrum ento para vio la r derechos hum anos (en concreto,
del indiciando). Para evitar esa instrum entación se requiere de un funcio­
nario que al interior del proceso penal garantice el respeto a los derechos
hum anos, aun desde su etapa Inicial com o es la Investigación. Al respecto,
se ha considerado que tal función de garantía debe recaer en alguien dis­
tinto a quien dirige la Investigación, con la finalidad de que este últim o no
se convierte en ju e z y parte al m ism o tiem po. Por ende, si el M inisterio Pü-
blico es quien dirige la investigación deberá ser el P oder Judicial (a través
de sus ju e ce s) quien tenga a su cargo la función de controlar y garantizar
el respeto a los derechos hum anos de las personas involucradas en una
investigación.
A sí m ism o, en los ju e ce s deberán recaer las siguientes facultades: a)
autorizar cualquier m edida procesal que afecte el ejercicio de derechos
constitucionales, b) autorizar la constitución de partes en el proceso penal,
c) exig ir el cum plim iento de los plazos procesales280. Las dem ás que se­
LEGALES EDICIONES

ñale la ley, y que se vinculen con la actividad de control y garantía de los

derechos de las personas som etidas a un proceso penal. En A m érica La­

278 ANGULO ARANA, Pedro, L a investigación del delito en el nuevo Código Procesal P enal,
Lima, p. 54.
279 REYNA ALFARO, Luis Miguel, E l proceso p en al aplicado conforme a l Código P rocesal P e­
nal del 2004, Lima, 2011, Grijley, Lima, p. 100.
280 G aceta Jurídica, Guía Práctica N .° 1, Capítulo I “La Etapa de Investigación en el Proceso penal
acusatorio con tendencia adversarial”, p. 24, Iaed., octubre 2009.

145
 J ames Reátegui S ánchez

tina, a quien ejerce estas funciones se le conoce com o ju e z de investiga­

ción preparatoria o ju e z de control o de garantía, diferente al ju e z o jueces
encargados del juzgam iento de una persona.
El C ódigo P rocesal Penal del 2004, en su artículo 323, en relación a
la función del ju e z de la investigación preparatoria, expresa lo siguiente:
“1.- Corresponde en esta etapa, al Ju ez de la investigación Prepa­
ratoria realizar, a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las demás
partes, los actos procesales que expresamente autoriza este Código
2.- E l Ju ez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente, está
facultado para: a) autorizar la constitución de las partes; b) pronun­
ciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden
judicial y -cuando corresponda- las medidas de protección; c) resol­
ver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) realizarlos ac­
tos de prueba anticipada; y e) controlar el cumplimiento del plazo en
las condiciones fijadas en este Código”.
Al respecto, el control más que un cargo es una función (rol). El ju e z
de control ejerce una vigilancia de los derechos constitucionales (inti­
midad, libre com unicación, inviolabilidad del dom icilio, libertad personal,
propiedad, etc.) de los sujetos procesales; garantizándoles una respuesta
pronta e inm ediata, bajo las reglas de control judicial, sobre aquellas di­
ligencias, actos procesales o com portam ientos de las agencias form ales
del sistem a de ju sticia penal que pongan en peligro o lesiones los dere- .
chos constitucionales de los sujetos procesales281.
En ese escenario, el ju e z de control participa en las dos prim eras
etapas del proceso penal: investigación e interm edia. Sin em bargo, en
la eventualidad de que las libertades fundam entales de los sujetos pro­
cesales se estuviesen vulnerando en las otras etapas procesales (juzga­
m iento y ejecución de sentencia), no significa que se dejará im pune por
la falta de participación del ju e z de control; por el contrario, som os de la
opinión de que los ju e ce s que participan en las últim as etapas procesales
tienen la responsabilidad de se r garantes del respeto a los derechos cons­
titucionales a pesa r de que no tienen el calificativo de ju e z de control282.
LEGALES EDICIONES

El ju e z de la investigación preparatoria posee una especial y concreta

obligación de tu te la r los derechos del im putado, desde el ingreso de aquel
a las d iligencias prelim inares o a los actos iniciales de la investigación. La
¡dea que preside tal ingreso form al es la existencia de una im putación a
nivel policial, cuanto m enos, por lo cual resulta siendo citado o detenido

281 BENAVENTE CHORRES, “La Audiencia de Tutela de Derechos del Imputado ", cit. p. 18.
282 Ibídemp. 19.

146
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

(caso de flagrancia). El nuevo C ódigo Procesal Penal, no bien se sabe,

desde la entrada del im putado a las diligencias prelim inares obliga a la
Policía N acional y al M inisterio Público a que se le inform e al investigado
los d erechos que posee en tal circunstancia inicial de las investigaciones
en su contra (artículo 71, inciso 2).
Precisam ente, cuando tales derechos no han sido com unicados al
im putado o cuando habiendo sido com unicados o no, igualm ente no se le
respetan en la práctica o cuando dentro de la investigación, se le hace víc­
tim a de m edidas lim itativas de derechos indebidas o cuando se le hacen
requerim ientos ilegales, el im putado posee el derecho de acudir en vía
de tutela al ju e z de la investigación preparatoria (artículo 71, inciso 4).
C orrespondiente al derecho del im putado, está la obligación del ju e z de la
investigación quien debe resolver de inm ediato, previa constatación de los
hechos y realización de una audiencia con la intervención de las partes.
Para los efectos de cum plir con su obligación de tutelar el derecho del
im putado, el ju e z de la investigación aparece facultado para subsanar la
om isión hecha por la policía o el fiscal o tam bién dictar las m edidas de
corrección que correspondan según se le haya lim itado sus derechos o
dictara las m edidas de protección que sean pertinentes283.
La tutela de d erechos es precisam ente un m ecanism o eficaz ten ­
diente al restablecim iento del statu quo de los derechos vulnerados, que
encuentra una regulación expresa en el nuevo Código Procesal Penal284.
C om o puede apreciarse, es un m ecanism o, m ás que procesal, de índole
constitucional, que se constituye en la m ejor vía reparadora del m enos­
cabo sufrido, y que incluso puedé"füñcionar con m ayor eficiencia y eficacia^
que un proceso constitucional de hábeas corpus285.
En el D erecho com parado, la C orte C onstitucional de Colom bia, en
la sentencia C-591 del 2005, ha señalado lo siguiente: “Una de las m odi­
ficaciones m ás im portantes que introdujo el Acto Legislativo 03 del 2002
al nuevo sistem a procesal penal, fue la creación del Juez de Control de
G arantías, sin perjuicio de la interposición y ejercicio de las acciones de
tutela cuando sea del caso, con com petencias para adelantar (i) un control
sobre la aplicación del principio de oportunidad; (ii) un control posterior
LEGALES EDICIONES

sobre las capturas realizadas por la Fiscalía G eneral de la Nación; (i¡¡) un

control posterior sobre las m edidas de registro, allanam iento, incautación
e interceptación de llam adas; (iv) un control previo para la adopción de

283 ANGULO ARANA, pp. 288 y 289.

284 ALVAFLORIÁN, César A., “Cuestiones Referidas a la Tutela de Derechos y al Control de Pla­
zos en el Nuevo Código Procesal Penal”, en G aceta P enal y P rocesal Penal, Tomo 11, mayo
del 2010, p. 15.
285 Loe. cit.

147
 J ames R eátegui S ánchez

m edidas restrictivas de la libertad; (v) decretar m edidas cautelares sobre

bienes; (vi) igualm ente deberá autorizar cualquier m edida adicional que
im plique afectación de derechos fundam entales y que no tenga una autori­
zación expresa en la C onstitución. De tal suerte que el Juez de Control de
G arantías exam inará si las m edidas de intervención en el ejercicio de los
derechos fundam entales, practicadas por la Fiscalía General de la Nación,
no solo se adecúan a la ley; sino si adem ás son o no proporcionales; es
decir, si la m edida de intervención en el ejercicio del derecho fundam ental
(i) es adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucional le­
gítim o; (¡i) si es necesaria por se r la más benigna entre otras posibles
para alcanzar el fin; y (iii) si el objetivo perseguido con la intervención
com pensa los sacrificios que esta com porta para los titulares del derecho
y la sociedad286.
Esencialm ente en la etapa de investigación e interm edia el ju e z es
uno de garantía y de legalidad de acusaciones; en ese sentido, SAN
M ARTÍN C AS TR O señala las notas características del ju e z de la investi­
gación preparatoria:
a. - Es un órgano jurisdiccional unipersonal o m onocrático, de ahí que es
la prim era autoridad jurisdiccional a la cual acuden los participantes
en la investigación.
b. - Las funciones o ám bito com ún de com petencia material son diversas,
sin em bargo, su función prim ordial consiste en resguardar el legítim o
espacio que una persecución penal eficaz y razonable requiere. Las
funciones, concretam ente individualizadas, son las siguientes287:
i) Función de coerción, es decir, tiene por función la decisión sobre
m edidas provisionales con finalidad cautelar de aseguram iento de
las fuentes de prueba y de adquisición de la prueba y tuitiva coer­
citiva;

ii) Función de garantía, se presenta en el estricto ám bito de la inves­

tigación preparatoria, y se expresa en cuatro tipos de actuaciones:
- Tutela de los derechos de los sujetos procesales, a propósito de la
LEGALES EDICIONES

actuación del M inisterio Público.

- Incorporación de sujetos procesales en la investigación, consoli­
dando su acceso al procedim iento y su intervención en las actua­
ciones.

286 Véase BENAVENTE CHORRES, “La Audiencia de Tutela de Derechos del Imputado”, cit.,
p. 20.
287 Véase NEYRA FLORES, José Antonio, M anual del Nuevo Proceso P enal & de Litigación
O ral , Lima, 2010 p. 212.

148
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

- Decisión acerca de m edidas de protección.

- P ronunciam iento sobre la culm inación de la investigación en los
casos donde es necesario el control de plazos.
iii) Función de instrumentación o documentación radica en la actua­
ción de la denom inada prueba anticipada. La prueba anticipada,
com o excepción a la prueba plenarla ha de observar una serie de
requisitos, que a efectos m etodológicos, se encuentran consagra­
dos en los artículos 242-246 del N C P P 288.
iv) Función ordenatoria, que tiene lugar en la etapa interm edia en
cuya virtud el ju e z la dirige y dicta las decisiones relativas al so ­
breseim iento y enjuiciam iento del Im putado, decidiendo sobre la
procedencia del ju icio oral.
v) Función de ejecutoriedad, de hace r e jecutar lo ju zgado en aque­
llos ordenam ientos en los que no existe un ju e z de vigilancia peni­
tenciaria o de ejecución penal com o había en nuestro C ódigo de
E jecución Penal de 1985, luego ya no se reguló esta figura.
vi) Función de decisión, es decir, que se pronuncie sobre el fondo de
la pretensión penal.
c.- E m isión de decisiones a partir, principalm ente, de audiencias ju d icia ­
les, se trata de una labor que ocupa la participación m ás intensa del
ju e z 289.

LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS

LIMITATIVAS DE DERECHOS
A R TÍC U LO V I

■
L a s m e d id a s q u e lim ita n d e re c h o s fu n d a m e n ta les ,
s a lv o las e x c e p c io n e s p re v is ta s en la C o n stitu ­
ció n, s o lo p o d rá n d ictarse p o r la a u to rid a d ju d ic ia l,
en e l m odo , fo rm a y con la s g a ra n tía s p re v is ta s
LEGALES EDICIONES

p o r la Ley. S e im p o n d rá n m e d ia n te re s o lu c ió n m o ­
tivada, a in s ta n c ia de la p a rte p ro c e s a l leg itim ad a.
L a o rd e n ju d ic ia l d e b e s u s te n ta rs e en s u fic ie n te s
e le m e n to s d e co n vicció n , en a te n c ió n a la n a tu ra ­
le za y fin a lid a d d e la m e d id a y a l d e re c h o fu n d a -

288 Ibídemp. 213.

289 Ibídemp. 214.

149
 J ames Rjeátegui S ánchez

m e n ta l ob jeto d e lim itació n , a s í co m o re s p e ta r e l

p rin c ip io d e p ro p o rc io n a lid a d .

^ JURISPRUDENCIA:
0 La d e t e n c ió n j u d ic ia l p r e v e n t iv a c o m o m e d id a l im it a t iv a d e

D E R E C H O S E S T A B L E C ID A P O R LEY
«E l derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es
absoluto; el artículo 2, inciso 24), ordinales “ a” y “b” de la Constitución,
establece que está sujeto a regulación, de modo que puede ser restringido o
limitado mediante ley. A tal efecto, los límites que puede imponérsele son in­
trínsecos y extrínsecos; los primeros se deducen de la naturaleza y configura­
ción del derecho en cuestión, mientras que los segundos provienen del orde­
namiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger
o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. En efecto, este
Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detención judicial
preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por
ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva,
ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y legalmente
se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales
para su dictado. Al respecto, cabe indicar que este Tribunal Constitucional
viene señalando en su jurisprudencia que “ [l]a Constitución no garantiza una
determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial
se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo
pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de
la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto
de motivación por remisión” [véase entre otras la sentencia recaída en el Ex­
pediente N .° 1230-2002-HC/TC, FJ. 11], A tal efecto, el artículo 135 del
Código Procesal Penal establece que para el dictado de la medida cautelar
de detención es necesaria la concurrencia simultánea de tres presupuestos:
a) que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito
que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) que la sanción
a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de
libertad; y c) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que
el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad pro­
batoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia
L E G A L E S E D IC IO N E S

recaída en el Expediente N .° 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva

Checa, que la justicia constitucional no es la competente para determinar la
configuración de cada presupuesto legal que legitima la adopción de la de­
tención judicial preventiva, lo cual es tarea que compete a la justicia penal
ordinaria; sin embargo, sí es su atribución verificar si estos presupuestos con­
curren de manera simultánea y que su imposición sea acorde a los fines y al
carácter subsidiario y proporcional de dicha institución, lo que debe estar mo­
tivado en la resolución judicial que la decreta. En el presente caso se aprecia
que la resolución cuestionada (fojas 137) cumple con la exigencia constitu­
cional de la motivación de las resoluciones judiciales adecuada a las condi-

150
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

ciones legales que exigen los presupuestos contenidos en el artículo 135° del
Código Procesal Penal; a saber: a)en cuanto a la suficiencia probatoria, se
argumenta respecto a la manifestación policial de la menor agraviada, quien
sindica de manera coherente y sólida todo lo relativo al evento y la descrip­
ción clara del lugar de los hechos, resultando que conforme al dictamen de
biología forense se encontraron los restos seminales, lo que corrobora la ver­
sión incriminatoria; b) en lo que respecta al presupuesto de la prognosis de la
pena se sustenta que la norma prevé una pena no menor de 20 años ni mayor
de 25 de privación de la libertad, por lo que en caso de ser condenado, la
pena a imponerse superaría en exceso el año exigido por la norma para la de­
tención provisoria; finalmente c) respecto al peligro procesal se fundamenta
que tanto durante la investigación preliminar como en el ámbito judicial el
actor ha sostenido que domicilia en determinado lugar; sin embargo, su direc­
ción domiciliaria consignada en la ficha del Reniec es distinta, resultando que
“ [...] se desconoce actualmente cuál es su verdadero domicilio real que no
permita determinar que tenga arraigo domiciliario asimismo, en cuanto
a su actividad laboral “ [...] no se acredita ello con documento cierto, válido
y objetivo [...]” el trabajo al que el procesado refiere dedicarse, y en cuanto
a su condición personal se indica que el propio encausado señala que tiene
antecedentes por el mismo delito pero que fue absuelto “ [...] versión que no
ha sido corroborada En cuanto al argumento de que la Sala Superior
habría excedido los términos de la apelación del representante del Ministerio
Público, la cual sustentaba el peligro procesal únicamente en la gravedad del
hecho imputado y el quantum de la pena a imponerse, cabe indicar que la
Sala Superior revisora no está obligada a adaptar una decisión con base en
el argumento propuesto por el apelante, sino en los hechos y presupuestos
legales que lleven a una determinación judicial que siendo respetuosa de los*lo
derechos fundamentales del procesado corresponda al caso en concreto, lo
que acontece en los autos, dado que la resolución judicial cuya nulidad se
pretende contiene una motivación suficiente conforme a la Constitución y a
lo establecido por la ley de la materia. En el presente caso, el representante
del Ministerio Público cuestionó la resolución que decretaba la compare­
cencia restringida del favorecido alegando la presencia del peligro procesal,
el quantum de la pena probable y la suficiencia probatoria, extremos cuya
concurrencia -conforme se ha expuesto supra—fue suficientemente motivada
en la cuestionada resolución de fecha 5 de agosto del 2010. Finalmente, es
menester mencionar que el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada
L E G A L E S E D IC IO N E S

jurisprudencia que la detención judicial preventiva debe ser una medida pro­
visional; es decir, que su mantenimiento solo debe persistir en tanto no des­
aparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las
medidas coercitivas, además de ser provisionales, se encuentran sometidas a
la cláusula rebus sic stan tibus, lo que significa que su permanencia o modifi­
cación, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la estabilidad o al
cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que
es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos
fácticos a partir de los cuales la medida se adoptó, la misma sea variada».
(C fr. Fundam entos 4 a l 8). (Exp. N .° 03028-2011-PHC/TC)

151
 J ames Reátegui S ánchez

0 EL deber d e m o t iv a c ió n d e l a s r e s o l u c io n e s j u d ic ia l e s q u e es­

tablecen M E D ID A S L IM IT A T IV A S D E D E R E C H O S
«En el presente caso se cuestiona la constitucionalidad de las resoluciones judi­
ciales sosteniendo que no han motivado la concurrencia de los presupuestos de la
imposición de la prisión preventiva ya que los delitos materia del proceso penal se
redujeron a dos, ilícitos cuyas penas a imponerse son de cuatro años. Al respecto
se aprecia que las resoluciones judiciales cuestionadas básicamente desestiman el
pedido de la cesación de la prisión preventiva señalando que no se ha ofrecido ni
precisado de manera expresa los nuevos elementos de convicción que desvirtúen
los fundamentos de la imposición de la medida que regula la norma procesal penal,
que por la gravedad de los hechos (en los que fallecieron 42 y quedaron heridas 29
personas) hace prever que la sanción a imponerse supere los cuatro años de pena
privativa de la libertad, en el proceso que se les sigue por los aludidos delitos y el
de homicidio culposo, y que los actores solicitan una cesación de la prisión cuando
aquellos deben ponerse a derecho ya no cuentan con voluntad de someterse a la per­
secución penal; fundamentación la descrita que a criterio de este Tribunal cumple
con la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales, ade­
cuada a las condiciones legales de la materia, ya que expresa una suficiente justifi­
cación que en los términos de la Constitución y que resulta razonable a efectos de
desestimar el pretendido cese de la prisión preventiva. En efecto, se advierte que
la confirmación de la desestimación del pedido de cesación de la prisión preven­
tiva del favorecido que se cuestiona en esta sede no reviste arbitrariedad en tanto
se encuentra suficientemente motivada, pues se sustenta que no se han ofrecido ni
precisado los “nuevos elementos de convicción” que comportan la inconcurrencia
de los presupuestos de inicialmente determinaron la imposición de la medida coer­
citiva de la libertad individual. No obstante, la desestimación de la demanda, este
Tribunal considera necesario advertir que la alegada estimación de la excepción de
improcedencia de la acción respecto a ciertos delitos no ha sido materia de sustento
de la solicitud de la cesación de la prisión preventiva (fojas 1 del cuaderno acom­
pañado) ni de resolución a través de las resoluciones judiciales cuya nulidad se pre­
tende mediante en el presente hábeas corpus. Asimismo, aun cuando el recurrente
pueda entender que su demanda se encuentre destinada a cuestionar la resolución
que impuso prisión preventiva a los favorecidos, se tiene que aquello no puede dar
lugar a un pronunciamiento de fondo en la medida que de los autos no se aprecia
la firmeza de dicho pronunciamiento judicial. En consecuencia, la demanda debe
ser desestimada al no haberse acreditado la vulneración al derecho a la motivación
de las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad personal del
LEGALES EDICIONES

favorecido». (C fr. Fundamentos 6 a l 8). (Exp. N.° 03337-2011-PHC/TC)

VIGENCIA E INTERPRETACIÓN DE LA
LEY PROCESAL PENAL
| A R TÍC U LO V il
1. La L e y p ro c e s a l p e n a l es de ap licació n in m e ­
diata, in clu s o a l p ro c e s o en trám ite, y es la que
rige a l tiem p o de la ac tu a c ió n p ro cesal. S in em ­

152
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

bargo, co n tin u a rá n rig ié n d o s e p o r la L e y a n te ­

rior, lo s m ed io s im p u g n a to rio s y a in terpu esto s,
lo s ac to s p ro c e s a le s co n p rin c ip io de ejecu ció n
y lo s p la zo s q u e h u b ie ra n em pezado.
2. La L e y p ro c e s a l re fe rid a a d e re c h o s in d iv i­
d u ale s q u e se a m á s fa v o ra b le a l im p u tad o , e x ­
p e d id a co n p o s te rio rid a d a la a c tu a c ió n p ro ­
cesal, s e ap lic a rá re tro a c tiv a m e n te , in c lu s o
p a ra lo s ac to s y a c o n clu id o s, s i fu e ra p o sib le.
3. L a L e y q u e co a c te la lib e rta d o e l e je rc ic io de
lo s d e re c h o s p ro c e s a le s d e las p e rs o n a s , a s í
co m o la q u e lim ite un p o d e r c o n fe rid o a las
p a rte s o e s ta b le zc a s a n c io n e s p ro c esa les ,
s e rá in te rp re ta d a re s tric tiv a m e n te . La in te r­
p re ta c ió n ex ten siv a y la a n a lo g ía q u e d a n p ro ­
h ib id a s m ie n tra s no fa v o re zc a n la lib e rta d d e l
im p u ta d o o e l e je rc icio d e s u s derecho s.
4. E n caso de d u da in s a lv a b le s o b re la L e y a p li­
c a b le d e b e es ta rs e a lo m á s fa v o ra b le a l reo.

LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA
| | A R TIC U LO V III j
1. Todo m edio de prueba será valorado sólo s i ha
sido obtenido e incorporado a l proceso p o r un
procedim iento constitucionalm ente legítim o.
2. C arec en d e efecto le g a l la s p ru e b a s o b ten idas,
d irec ta o in d ire c ta m e n te , co n vio lac ió n d e l
c o n te n id o e s e n c ia l d e lo s d e re c h o s fu n d a m e n ­
ta les de la p e rs o n a .
LEGALES EDICIONES

3. L a in o b s e rv a n c ia d e c u a lq u ie r reg la d e g a ra n tía
c o n s titu c io n a l e s tab lec id a a fa v o r d e l p ro c e ­
s a d o n o p o d rá h a c e rs e v a le r en s u p e rju icio .

^ JURISPRUDENCIA:
0 N O ES IL ÍC IT A LA G R A B A C IÓ N D E U N A C O M U N IC A C IÓ N T E L E F Ó N IC A S I
U N O D E LO S S U J E TO S IN T E R V I N I E N T E S LA C O N S IE N T E
«Que no es del caso insistir en la licitud de la comunicación telefónica entre
Atencio Gonzales y Vílchez Vilcapoma, a instancia de la autoridad, pues así lo

153
 J ames R eátegui S ánchez

declaró la Ejecutoria Suprema de fojas mil seiscientos veintidós, de veintiséis

de abril de dos mil dieciséis. Primero, no se trató de una interceptación tele­
fónica -prohibida sin orden judicial-, pues no se efectuó de espaldas a los dos
interlocutores -se coordinó con el denunciante, quien aceptó efectuar y grabar
la conversación telefónica-. Segundo, el pedido de la autoridad para la realiza­
ción de esa conversación no vulnera la cláusula de no incriminación -el impu­
tado decidió, sin presión alguna, conversar con el agraviado y ratificar lo que
le había indicado a su coencausado Doig Sánchez- pues este derecho guarda
relación con las declaraciones prestadas ante la policía, la fiscalía o los jueces
(STSE 28.3.1998), ni, por consiguiente, es ilícita -cuando una persona emite
voluntariamente sus opiniones secretas a un contertulio sabe de antemano que
se despoja de sus intimidades y se las transmite, más o menos confiadamente
a los que escuchan, los cuales, podrán usar su contenido sin incurrir en ningún
reproche jurídico (STSE de 1.3.1996)-. Incluso no se trata de un delito provo­
cado -la idea criminal y los pasos referidos a la exigencia de dinero ya se habían
desarrollado cuando se efectuó la llamada telefónica, que solo tenía un carácter
ratificatorio de lo denunciado-». (C fr. Considerando Quinto). (Recurso de Nu­
lidad N .° 2839-2016-Lima Norte)

0 Le g it im id a d d e la p r u e b a

«El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N.°

02333-2004-HC/TC, estableció que “el derecho a la pmeba se encuentra su­
jeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad
con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen
principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio,
derivados de la propia naturaleza del derecho” . En el caso de autos, conforme
se señala en las sentencias cuestionadas en autos, obrantes a fojas 13 y 35 de
autos, con fecha 28 de marzo del 2009, efectivos policiales, con la participación
del representante del Ministerio Público, intervinieron a las 7 de la noche, el
inmueble ubicado en la cuadra 2 de la Calle Manuel Mesones Muro del Pueblo
Joven San Antonio (Chiclayo), en el que se encontró pasta básica de cocaína. A
las 8:40 pm, también con la participación del Ministerio Público, se intervino el
segundo inmueble en Jirón Pumacahua N.°. 262 del Pueblo Joven San Antonio
(Chiclayo). En los mencionados inmuebles se encontró marihuana, pasta básica
de cocaína y otros objetos. Al respecto, si bien es cierto que la garantía de la
inviolabilidad del domicilio se encuentra reconocida en nuestra Constitución;
sin embargo, no está exenta de restricciones, como lo es la existencia de un
L E G A L E S E D IC IO N E S

flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración, conforme se señala en

el artículo 2, inciso 9 de la Constitución Política del Perú. Este Colegiado con­
sidera que el allanamiento de los inmuebles no ha sido inconstitucional, puesto
que se buscaba impedir la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas; es
decir, el supuesto constitucional de excepción como muy grave peligro de su
perpetración (del delito). Por ello el cuestionado allanamiento es compatible
con las circunstancias particulares que se dieron en este caso, como serían los
reportes de inteligencia que determinaron la intervención de la Policía -garan­
tizada con la presencia del representante del Ministerio Público- evitando así
que se trasladara la pasta básica de cocaína encontrada en el primer inmueble

154
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

y por la misma razón (evitar traslado de la droga), se ingrese al otro inmueble

donde fueron detenidos los recurrentes y en el que se encontró pasta básica de
cocaína y marihuana. Por consiguiente, el presente caso no implica un supuesto
de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que determine que
las pruebas que sirvieron de sustento para la condena de los recurrentes sean
ilícitas (actas de registro domiciliario, hallazgo y recojo de droga), siendode
aplicación el artículo 2°, a contrario sensu, del Código Procesal Constitucional».
(C fr. Fundam entos 7 a l 11). (Exp. N .° 03386-2011-PHC/TC)

0 El d erec h o a la p r u e b a

«Ya en anterior oportunidad, este Tribunal ha precisado que el derecho funda­

mental a la prueba es “un derecho complejo que está compuesto por el derecho a
ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, que estos sean ad­
mitidos, adecuadamente actuados que se asegure la producción o conservación
de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que
estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin
de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia” (Exp. N° 6712-2005-
PHC/TC, fundamento 15). Así pues, el respeto del derecho a la prueba supone
que una vez admitidos los medios de prueba, sean estas actuados y valorados
de manera adecuada y con la motivación debida. De esto último se deriva una
doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir
la actuación de aquellas pruebas que han sido admitidas; y, en segundo lugar,
la exigencia de que dichas pmebas sean valoradas motivadamente con criterios
objetivos y razonables». (C fr. Fundam ento 2). (Exp. N .° 03562-2009-PHC/TC)

DERECHO DE DEFENSA
-------| a r t íc u l o ix ---------------------------------------------------
1. Toda p ersona tiene derecho in violable e irres­
tricto a que se le inform e de sus derechos, a que
se le com unique de inm ediato y detalladam ente
la im putación form ulada en su contra, y a s e r
asistida p o r un A bogado D efen so r de su elec­
ción o, en su caso, p o r un abogado de oficio,
desde que es citada o detenida p o r la autoridad.
LEGALES E D IC IO N E S

Tam bién tiene derecho a que se le conceda un

tiem po razonable para que prepare su defensa;
a eje rc er su autodefensa m aterial; a intervenir,
en plena igualdad, en la actividad prob ato ria; y,
en las condiciones previstas p o r la Ley, a uti­
liza r los m edios de prueba pertinen tes. E l ejer­
cicio d e l derecho de defensa se extiende a todo
estado y grado d e l procedim iento, en la form a y
op ortun idad que la le y señala.

155
 J ames R eátegui S ánchez

2. N a d ie p u e d e s e r o b lig a d o o in d u c id o a d e c la ra r
o a re c o n o c e r c u lp a b ilid a d co n tra s í m is m o ,
co ntra s u có nyu ge, o s u s p a rie n te s d e n tro d e l
cu arto g ra d o de c o n s a n g u in id a d o s e g u n d o de
afinid ad.
3. E l p ro c e s o p e n a l g a ra n tiza , tam b ién, e l eje r­
cic io de lo s d e re c h o s d e in fo rm a c ió n y de p a r­
tic ip a ció n p ro c e s a l a la p e rs o n a a g ra via d a o
p e rju d ic a d a p o r e l delito. La a u to rid a d p ú b lic a
está o b lig a d a a v e la r p o r s u p ro te c c ió n y a
b rin d a rle un trato a c o rd e con s u co n d ició n .

^ COMENTARIOS:_________________________________________
M on te ro A ro ca señala: “el d e recho de defensa debe s e r g arantizado
a p a rtir del m om ento en que pueda e ntenderse que exista im putación
contra una persona dete rm ina d a; esto es, no cabrá e sp e ra r a que en el
p roceso se haya fo rm u la d o a cusa ción form al, lo que se realiza n orm a l­
m ente en una fase a van za da de las actuaciones, sino que bastará que
exista c u a lq u ie r form a de im p u ta ció n ”290. Al respecto, C aro C oria y R o­
bles M ontoya anotan: “D e m o stra da la vu ln era ció n de la debida m otiva­
ción en un auto de a b rir in stru cción , ello im plica nece sa ria m e nte a ceptar
la v u ln e ra ció n del derech o a la defensa, y siendo así, com o el derecho
en m ención se e ncu e ntra co m p re nd id o dentro de la tutela procesal e fe c­
tiva, co nfo rm e al a rtícu lo 4 del C ódigo P rocesal C o n stitucional, en co n ­
co rd an cia con el artículo 1 del m ism o C ódigo, in d efe ctiblem e n te deberá
se r d e cla ra d a fu n d ad a la pretensión de nulidad del AAI a tra vés del há-
beas co rp u s ”291.

290 MONTERO AROCA, Juan, Derecho Jurisdiccional (Obra colectiva), Tomo III, Barcelona,
1995, p. 36.
291 CARO CORIA / ROBLES MONTOYA, "La procedencia de la anulación del auto de abrir
instrucción por falta de motivación a través del Hábeas Corpus”, cit., p. 172. En este punto,
LEGALES EDICIONES

podemos citar el Expediente N .° 51 - 06-HC, de fecha 25 de octubre del 2006 (publicado el 8

de febrero del 2007), expedido por la Cuarta Sala Penal para procesos con Reos en Cárcel, que
ha señalado: “ [...] la demanda de Hábeas Corpus se fundamenta en que se amenazó la libertad
individual de Agustín Jerónimo Lino Menacho, en razón que los accionados limitaron su dere­
cho a la defensa cuando resolvieron el recurso de nulidad que él planteó [...]. Los hechos que se
indican como restricción es que se impidió a su abogado defensor efectúe el informe oral [...],
ello no obstante que con cuatro días de anticipación, [...] solicitó que se le permita el uso de la
palabra a su defensor, pero al acudir dicho profesional a la Sala se le impidió ejercer la defensa
oral [...]. (S)in defensa no puede existir un proceso válido, y que en casos como el de autos, la
ley otorga a quien recurre de una sentencia penal el derecho de que su abogado sea escuchado
por el órgano al que se recurre [...]. Por todo lo expuesto, se concluye que el petitorio del recu­
rrente deviene en fundado” .

156
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

A sí tam bién, S an M artín C astro so stiene: “ H aciendo un exam en

de! a rtículo 139-14 de la C o n stitu ció n , el a u to r co m e nta que el prin ­
cipio de no s e r priva do del derech o de d efensa e xtien d e la protección
co nstitu cio n a l a cu a lq u ie r p ro ce d im ie n to no sólo al penal y, com o tal,
es re co n o cid a com o re q uisito e sencial para la vá lid a co nstitu ció n de un
p ro ce so ”292. El d e rech o de d e fe n sa de tod a persona nace, según el texto
co nstitu cio n a l, desd e que es cita da o d e te n ida p or la autoridad. Ello sig ­
nifica que surge con la m era d e te rm in a ció n del im putado: no hace falta
que e xista una d ecisión n om inal o form a l al respecto, basta que, de uno
u otro m odo, se le v in cu le con la co m isió n de un delito. E xistiendo una
im putación nace el d e rech o de defensa, lo que im porta re co no ce r que
el su je to p asivo de la im p u tació n tie ne , en cuanto a posibilidad procesal,
el d e rech o de a c c e d e r al proceso o in ve stigación p re lim ina r en que la
causa se d e se n vu e lva 293.
Del m ism o modo, el Decreto S uprem o N° 017-93-JUS, Ley O rgánica
del P oder Judicial, que en su artículo 7 establece lo siguiente: “En el ejer­
cicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tu­
tela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso. E s deber del
Estado, facilitar el acceso a la administración de justicia, promoviendo y
manteniendo condiciones de estructura y funcionamiento adecuados para
tal propósito”294. Esto quiere decir que toda persona com o parte de una
sociedad, tiene derecho a acceder al órgano jurisdiccional para el ejercicio
o defensa de sus derechos o intereses, esto se da a través de un proceso
que le ofrezca las garantías m ínim as. En cuanto a su naturaleza, el de-
reeho-a-!a-tutela-jur¡sd¡ec¡onal efectiva es de carácter-público y subjetivo y
esta se m anifiesta procesalm ente de dos m aneras: com o el derecho de
acción y el derecho de contradicción; así G onzález Pérez ha señalado:
“El derecho a la tutela jurisd iccio n al despliega sus efectos en tres m o­
m entos distintos: prim ero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en
ella, que sea posible la defensa y poder obtener solución en un plazo
razonable; y tercero, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de
LEGALES EDICIONES

292 SAN MARTÍN CASTRO, vol I, 2003, p. 119.

293 Loe. cit.
294 Así, el Tribunal Constitucional peruano en un Pleno Jurisdiccional (0004-2006-PI/TC) en la
demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Fiscal de la Nación contra determina­
dos extremos de la Ley 28665, se ha pronunciado de la siguiente manera: “22.22. E l dere­
cho a la tutela ju risd ic cio n al efectiva, reconocido en el Articulo 139. Inciso 3, de la Cons­
titución, im plica que cuando una p erson a pretenda la defensa de su s derechos o intereses
legítimos, ella debe s e r atendida por un óreano jurisdiccional mediante un proceso dotado
de un conjunto de earan tías minimas. Como tal, constituye un derecho, p o r decirlo de algún
modo, 'genérico' que es un conjunto de derechos específicos enumerados, principalmente,
en el m encionado artículo, o deducidos implícitamente de él. [ . . . ] " (Resaltado y subrayado
nuestro).

157
 J ames R eátegui S ánchez

sus pronunciam ientos. A cceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia

de la sentencia”295.
El artículo 8.2 de la C onvención A m ericana establece un conjunto de
garantías m ínim as que perm iten asegurar el derecho de defensa en el
m arco de los procesos penales. Entre estas garantías se encuentran las
siguientes: a) El derecho del inculpado a la com unicación previa y d eta­
llada de la acusación form ulada en contra de él296; b) concesión al incul­
pado del tiem po y de los m edios adecuados para la preparación de su de­
fensa297; c) El derecho del inculpado a defenderse por sí m ism o o a través
de un defensor de su elección o nom brado por el E stado298. C onform e

295 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, E l derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, 1985, p. 27.
296 Este derecho es esencial para el ejercicio del derecho de defensa, pues el conocimiento de las
razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta comisión de un delito, permite a los
abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Este derecho se ve satisfecho
si se indica con claridad y exactitud las normas y los supuestos de hecho en que se basa la acu­
sación. En esta dirección, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que: “el derecho
al debido proceso contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer tan pronto como sea
posible la imputación o la existencia de una investigación penal en curso -previa o formal-,
a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras
del derecho de defensa” . Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha considerado ile­
gales, inconstitucionales y arbitrarios los mandatos de detención que carecen de motivación,
adjetivos que asimismo ha extendido a la privación de libertad efectuada al amparo de tales
resoluciones.
297 Nos encontramos aquí ante dos derechos. Por un lado, a contar con el tiempo adecuado para
preparar la defensa, y por el otro, a contar con los medios, igualmente adecuados, para tal
efecto. Esto implica diversos aspectos, como por ejemplo, acceder a documentos y pruebas
con una antelación suficiente para preparar la defensa, ser informado con anticipación de las
actuaciones judiciales y poder participar en ellas, etc. Desde esta perspectiva, el respeto a este
derecho tiene una importante incidencia en los ordenamientos jurídicos de cada país, en espe­
cial sobre las normas que regulan los procesos penales, puesto que su contenido debe respetar
los estándares que a nivel internacional se consideren como los apropiados, en cuanto a tiem­
po y medios, para garantizar una adecuada defensa. Un aspecto de especial importancia en
relación a este tema lo constituye la garantía de poder acceder al expediente judicial. En este
sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha considerado que el derecho a la
defensa técnica debe estar garantizada desde el mismo momento en que se ordena investigar a
una persona y que no basta con que se garantice la presencia física del abogado, sino que se le
LEGALES EDICIONES

debe permitir el acceso al expediente. Para la Corte, el defensor contribuye al esclarecimiento

de los hechos mediante la contradicción y examen de las pruebas, lo que no se puede realizar si
se impide u obstaculiza su acceso al expediente.
298 Para la Corte Constitucional, el defensor de una persona acusada de la comisión de un delito
debe ser un profesional del Derecho, salvo casos excepcionales en los que por no contarse en el
lugar con abogados titulados se acuda a los egresados o estudiantes de Derecho pertenecientes
a un consultorio jurídico. En este sentido, la Corte considera que la regulación normativa del
defensor en materia penal puede diferir notablemente de la que se adopte para procesos de otra
índole, pues allí es requisito indispensable que quien actúe como tal sea “abogado”, y solo lo
es quien ha obtenido el título, salvo casos excepcionales; mientras que en materia laboral, civil,
administrativa, etc.; el legislador está autorizado para establecer los casos en que tal condición
no se requiere. Con base en estos argumentos, la Corte Constitucional declaró inconstitucional

158
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

lo ha expresado el Tribunal C onstitucional, “el contenido esencial del de­

recho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso ju d i­
cial cualquiera de las partes resulta im pedido, por concretos actos de los
órganos judicia le s, de hacer uso de los m edios necesarios, suficientes y
eficaces para e je rcer la defensa de sus derechos e intereses legítim os”299.
Asim ism o, la sentencia del Tribunal C onstitucional de 15 de abril del 2002,
en el expediente N.° 1268-2001-HC/TC, ha establecido que el derecho
de defensa debe respetarse desde la etapa prejudicial, es decir, desde la
investigación policial y en sede del M inisterio P úblico300. Este principio vin­

una norma que disponía que a falta de abogado registrado, la defensa de oficio podía ser con­
fiada a cualquier ciudadano honorable, siempre que no fuera empleado público. Para la Corte,
en materia penal la garantía de la defensa técnica mínima es indispensable, y solo en situa­
ciones excepcionales, por existir un grado aceptable de idoneidad y responsabilidad profesio­
nal, se autoriza que en defecto de abogados titulados la defensa se encomiende a egresados
o estudiantes de Derecho pertenecientes a consultorios jurídicos. En esta dirección, la Corte
Constitucional ha señalado que la defensa de una persona en las etapas de investigación y
juzgamiento “no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentra científica y
técnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuración de una
situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de
la inconstitucionalidad de la disposición reglamentaria que lo permita. Además, dicha defensa
técnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presunción legal de la misma con­
fianza en el caso del reo ausente; en este sentido es claro que el legislador debe asegurar que
las labores del defensor sean técnicamente independientes y absolutamente basadas en la
idoneidad profesional y personal del defensor.” (subrayado nuestro). Para la Corte Constitu­
cional, la carencia de defensa técnica de una persona durante un proceso penal implica que su
actuación dentro del mismo se vea mermada al no poder solicitar y controvertir las pruebas en
forma debida. En este sentido, si el procesado no cuenta con la asistencia de un profesional del
Derecho es imposible que el juez pueda llegar a valorar los elementos que obran en el proceso.
Asimismo, en una oportunidad la Corte Constitucional se pronunció en desacuerdo con una
norma del Código Procesal Penal que facultaba a los oficiales de las Fuerzas Militares o de
la Policía Nacional en servicio activo, para actuar como defensores en los procesos penales
seguidos ante los tribunales militares. En su decisión, la Corte Constitucional consideró que
la defensa técnica reclama por parte del defensor una completa autonomía, independencia y
capacidad de deliberación, lo que no se podía esperar de los integrantes de la fuerza pública en
servicio activo, quienes se encuentran en una permanente relación de jerarquía con sus superio­
res, incluyendo a los abogados que al mismo tiempo integran los cuerpos armados.
299 Exp. 1230-2002-HC/TC, citado por CASTILLO CÓRDOVA, cit. p. 152.
LEGALES EDICIONES

300 En efecto, la sentencia establece: “ 3. De conformidad con el artículo 8, inciso 2), literal “c”,
de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, *[...]
Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: [...] concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la prepa­
ración de su defensa” . Este derecho constitucional, por su naturaleza, compone el derecho al
debido proceso garantizado en el artículo 139, inciso 3), de la Constitución Peruana e implica
el derecho a un tiempo “razonable” para que la persona inculpada pueda preparar u organizar
una defensa o, eventualmente, recurrir a los servicios de un letrado para articularla o prepararla
de manera plena y eficaz. El enunciado “Durante el proceso” mencionado en el citado artículo
8 debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos penales, también al ámbito de su
etapa prejurisdiccional, es decir, aquel cuya dirección compete al Ministerio Público (art. 159,
inciso 4), Constitución). En consecuencia, ante la formulación de una denuncia, debe mediar

159
 J ames Reátegui S ánchez

culante para todos los poderes públicos ha sido reconocido por el Poder
Ju dicial301.
Etim ológicam ente la expresión defensa significa “oponerse al peligro
de un d añ o ” o, más gráficam ente, “el rechazo a un ataque o agresión” .
Este ataque o agresión pasa a denom inarse ofensa, constituyéndose, ló­
gicam ente, en el antecedente necesario de la defensa302. El derecho de
defensa im porta gozar de las condiciones y m edios eficaces e idóneos
que garanticen lo siguiente: a) el conocim iento de los cargos o im puta­
ciones que se form ulan, las pruebas que las sustentarían303; b) los m edios

un tiempo razonable entre la notificación de la citación y la concurrencia de la persona citada,

tiempo que permita preparar adecuadamente la defensa ante las imputaciones o cargos en con­
tra, considerándose, además, el término de la distancia cuando las circunstancias así lo exijan.
301 En efecto, la sentencia del 33° Juzgado Penal de Lima, en el Hábeas Corpus 706-04-HC, de­
claró fundada la acción el 11 de octubre del 2004 considerando que: “ [...] ante la formulación
de una denuncia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificación de la citación y la con­
currencia de la persona citada, tiempo que permite preparar adecuadamente la defensa ante las
imputaciones o cargos en contra. Quinto: que, siendo esto así, se habría vulnerado el derecho
constitucional de defensa [...] al producirse una formalización de denuncia, a escondidas, sin
que se haya cumplido con realizar una exhaustiva investigación preliminar, sin citar jamás al
señor [...] y sin permitírsele el ejercicio de la defensa con la asistencia de su abogado defensor

Esta sentencia fue confirmada el 13 de diciembre del 2004 por la Primera Sala Superior Penal
con Reos en Cárcel de Lima, en el expediente N.° 315-2004. Según la Sala: “ [...] Frente a esta
hermenéutica garantista, cabe invocar referencialmente los artículos trescientos veintiséis y
trescientos veintinueve inciso primero del Nuevo Código Procesal Penal que prescribe que el
señor Fiscal iniciará la investigación cuando tome conocimiento de la sospecha de la comisión
de un ilícito, conocimiento que puede ser proporcionado por cualquier persona a través de una
denuncia de parte, asimismo, en sus artículos setenta y uno inciso primero y segundo - A, bajo
un nuevo modelo acusatorio adversativo, obliga desde la etapa preliminar que el sindicado
conozca de los cargos formulados en su contra a fin de que pueda hacer valer su derecho a la
defensa. [...] Es pues, la adquisición de la singular condición de imputado la que convierte a
este último en sujeto pasivo del proceso como titular del derecho de defensa que puede, desde
ese instante, ejercitar de forma plena [...]” .
302 V1VANCO GOTELLI, Luis Alejandro y CARO CORIA, Dino Carlos, "La concesión de la
impugnación con efecto diferido puede vulnerar el derecho de defensa en el proceso penal.
Notas sobre la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de enero del 2006 (STC 1454/2006),
LEGALES EDICIONES

Exp. N .° 09729-2005-PHC/TC”, en: P alestra del Tribunal Constitucional, Revista mensual de

jurisprudencia, año 2, febrero 2007, Lima, p. 492.
303 Expediente N .° 43-2002, sentencia del 23/06/2004: “El artículo 12 de la Constitución Política
de la República de Guatemala contempla las garantías de defensa que tiene toda persona que
se encuentre sindicada de haber cometido un hecho tipificado como delito o falta. Esta garantía
constitucional de defensa contiene tres aspectos fundamentales que son: el derecho a ser oido,
una imputación necesaria y el derecho de audiencia. En otras palabras, el derecho de defensa
del imputado comprende la facultad que tiene de intervenir en el procedimiento penal abierto
para decidir acerca de una posible reacción penal contra él y la de llevar a cabo en el proceso,
todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad
punitiva del Estado. La base del derecho de ser oído reposa en la posibilidad de expresarse
libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación en su contra. En lo atinente a

160
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

idóneos que le perm itan una defensa idónea en tiem po y lugar; c) de ser
asesorado en su defensa; todos ellos sin lim itación alguna. No existe de­
fensa en abstracto.
Uno de los parám etros esenciales no solo de calidad de la justicia,
sino de que pueda se r considerada com o tal, es la m edida del adecuado
funcionam iento del derecho de defensa, sin cuya tutela nuestra civiliza­
ción no entiende, no puede entender, que se hable de im partir justicia. Ese
derecho de defensa es, desde luego, fruto de una depuración histórica
llena de dificultades, ejem plos, sa crificios y espíritu de lucha y superación.
El derecho de defensa en ju ic io es una garantía de las reglas del debido
proceso que exige nuestra C onstitución Nacional, en el cual exhorta a que
exista una condena m ediante un adecuado derecho de defensa en juicio.
A hondando m ás en el derecho de defensa, podem os cita r el expe­
diente N.° 6808-06 de fecha 7 de noviem bre del 2006, expedido por el
Trigésim o Q uinto Juzgado E specializado en lo Penal de Lim a (publicado
el 5 de ju lio del 2007), que tiene dicho lo siguiente:
“[...] [Ljos agravios ocasionados a su persona están referidos al dere­
cho de defensa, a la igualdad y a la contradicción del inform e pericial,
haciendo presente que no se me notificó la designación de los peritos
contables en el proceso por delito de usura [...] asim ism o no se le
puso en conocim iento del inform e pericial contable em itido por los
peritos nom brados en el proceso [...] habiendo tom ado conocim iento
de estos inform es a través del Libro Toma de razón que obra en
-------el-juz-gador-toda-vez-que-en-las-oportunidades-m i-abogado-defensor-
quería to m a r conocim iento o lectura del expediente m anifestaba que
el expediente se encontraba en el despacho, ante la irregularidad pre­
sentó un escrito solicitando la nulidad de lo actuado [...] P or ello, el
contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando,

la imputación necesaria estriba, en primer lugar, que para que alguien pueda defenderse, es
imprescindible que exista algo de qué defenderse; esto es, algo que se le atribuya, haber hecho
u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico, exigencia que en
LEGALES E D IC IO N E S

materia procesal penal se conoce como ‘imputación’ . La imputación correctamente planteada

es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite
negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal
a la que, combinados con los que son afirmados, guían también a evitar la consecuencia o a
reducirla. La imputación necesaria debe de tener como presupuesto la afirmación clara, precisa
y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa
describir un acontecimiento que se supone real con todas las circunstancias de modo, tiempo y
lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos y le proporcionen su materialidad concreta. Por
últim o, el derecho de ser oído y una imputación necesaria, son los presupuestos básicos para
que el imputado, al concederle el Tribunal de Sentencia la palabra, se encuentre en condiciones
óptimas para rechazar la imputación que se le dirige o incluso admitiéndola, incorporar otras
circunstancias que la neutralicen o aminoren, según la ley penal [...]” ,

161
 J ames R eátegui S ánchez

en el seno de un proceso ju dicial, cualquiera de las partes resulta im ­

pedida, por concretos actos de los órganos judiciales de hacer uso de
los m edios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa
de sus derechos e intereses legítim os, hechos que se han m aterializa­
do en el proceso que se tiene a la vista, que com o ya se indicó no se
puso en conocim iento [...] de la designación de dos peritos para que
practiquen la pericia contable [...] tam poco se cum plió con notificar a
los sujetos procesales para que tom en conocim iento del contenido de
la Pericia C ontable a efectos de que hagan va le r su derecho conform e
a las norm as del C ódigo Procesal Penal”.
En el orden civil, se denom ina defensa a determ inados tipos de alega­
ciones efectuados por el dem andado cuando, oponiéndose a la pretensión
contraria, no introduce hechos nuevos, según el artículo 455 del Código
Procesal Civil peruano. D efensa es la actividad desenvuelta por el im pu­
tado para d esvirtuar la acusación en el proceso penal, de allí que se hable
de defensa com o actividad, función u oficio contrapuesto a la acusación.
En segundo lugar, la defensa es el sujeto pasivo del proceso penal. La
defensa técnica persigue la equiparación de posiciones entre acusador y
acusado, por lo tanto, es un presupuesto de validez de procedim iento y de
la sentencia. El derecho de defensa incorpora dentro de sí dos principios
fundam entales del proceso penal. El de contradicción, de carácter estruc­
tural al igual que la igualdad, y el acusatorio, vinculado al objeto del pro­
ceso al igual que los de legalidad-oportunidad. Según San M artín Castro:
“La contradicción exige: 1. La im putación, 2. la intim ación, y, 3. el derecho
de audiencia. Para que el im putado pueda defenderse es im prescindible la
im putación, la cual im porta una relación clara, precisa y circunstanciada
de un delito formulada por el Ministerio Público. Esta im putación debe
se r conocida por el procesado - q u e es lo que se denom ina intimación-,
quien adem ás debe te n e r el derecho de audiencia[...]"30* (las negritas son
mías).
Asim ism o, este C olegiado ha señalado, refiriéndose al ejercicio del
derecho de defensa, que este “tiene una doble dim ensión: una material,
referida al derecho que tiene el im putado de ejercer su propia defensa
LEGALES EDICIONES

desde el m ism o instante en que tom a conocim iento de que se le atribuye

la com isión de determ inado hecho delictivo; y otra form al, lo que supone el
derecho a una defensa técnica, esto es, el asesoram iento y patrocinio de
un abogado defensor durante todo el tiem po que dure el proceso. A m bas
dim ensiones del derecho de defensa form an parte del contenido constitu­
cionalm ente protegido del derecho en referencia” {vid STC 1323-2002-H C /
TC, caso S ilvestre E spinoza Palom ino). Binder dice que el “[...] derecho

304 SAN MARTÍN CASTRO; volumen I, 2003, p. 122.

162
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

de defensa está relacionado con la existencia de una im putación, y no con

el grado de form alización de tal im putación. Al contrario: cuanto m enor
es el grado de form alización de la im putación, m ayor es la necesidad de
defensa. P or lo tanto, el derecho de defensa debe ser ejercido desde el
p rim e r acto de procedim iento en sentido lato, es decir, desde el mom ento
en que la im putación existe, por vaga e inform al que esta sea. Esto incluye
las etapas ‘preproce sa les’ o policiales; ve d a r durante estas etapas el ejer­
cicio del derecho de defensa es claram ente inconstitucional”305. El derecho
de defensa im plica, entonces, exigencia del ju e z im parcial, independiente
y predeterm inado por la ley; el derecho de se r oído; el conocimiento de la
imputación; la necesaria correlación que debe existir entre la imputación
y el fallo; la posibilidad de probar y controlar la prueba; la equiparación de
posiciones entre el a cusador y el acusado; la presunción de inocencia;
ha de tenerse conocimiento previo de la acusación ; conocimiento de las
pruebas; ha d e disponerse de tiem po y o portunidades para preparar la
defensa; ha de tenerse intérprete si no se entiende la lengua del proceso;
se han de poder proponer y practicar pruebas y testigos; y el ejercicio de
la defensa ha de se r librem ente desarrollado y efectivo, bien por sí mismo,
bien por m edio de abogado ya de elección, ya de oficio; inform ación exi­
gióle; tiem po y m edios para defenderse; abogado de elección; derecho de
no autoinculparse ni obligación de prestar juram ento; no inversión de la
carga probatoria.
El segundo paso en la integración del derecho de defensa requiere que
la defensa sea suficiente en todos los puntos del “ iter” incrim inatorio. Este
derecho a acceder a ía-inform aeión-es-m uy am plio; es decir, no puede ser
restringido. Una investigación donde el im putado no pueda saber cuál es
el hecho que se le im puta y en virtud de qué pruebas, es absolutam ente in­
constitu cio na l306. En efecto, C astillo A lva sostiene que el derecho constitu­
cional de defensa “[...] se m aterializa en la facultad que tiene toda persona
a la que se le im puta la com isión de un hecho delictuoso a poder acceder
a la inform ación que se encuentra en m anos de la autoridad com petente
para que tom e conocim iento de la form ulación de cargos y de las todas las
pruebas que puedan o brar en contra”307. Sin em bargo, el derecho a una
im putación concreta no se agota en el conocim iento de la misma, ya que
LEGALES EDICIONES

puede cum plirse el conocim iento a través de una im putación genérica, lo

cual precisam ente quiere evitarse. En tal sentido, el conocim iento de los
cargos exige algo más: que se especifique qué clase de delito se trata,
qué título de im putación se le asigna: autoría o participación.

305 BINDER, Alberto M.; Introducción a l Derecho p rocesal penal, Buenos Aires, 1993, p. 152.
306 Ibídemp. 154.
307 CASTILLO ALVA, José Luis, "El derecho a contar con los medios adecuados para la prepara­
ción de la defensa”, en: A ctualidad Jurídica, tomo 150, mayo 2006, p. 133.

163
 J ames Reátegui S ánchez

^ JURISPRUDENCIA:
0 El d e r e c h o d e d e f e n s a c o m o m a n if e s t a c i ó n d e l d e r e c h o a l d e ­
b id o PROCESO
«El Tribunal Constitucional en el Expediente N .° 6998-2006-PHC/TC esta­
bleció que el derecho de defensa requiere que el justiciable se informe de la
existencia del proceso penal, en atención a su derecho de conocer de forma
cierta, expresa e inequívoca los cargos que pesan en su contra. De ahí que el de­
recho de defensa sea, entre otros, una manifestación del derecho al debido pro­
ceso, derecho irrenunciable dado que la parte no puede decidir si se le concede o
no la posibilidad de defenderse; e inalienable pues su titular no puede sustraerse
a su ejercicio. Asimismo, este Tribunal ha precisado que el derecho de defensa
tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de
ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de
que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal,
que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y pa­
trocinio de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada
o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure la investigación
preliminar o el proceso mismo. El recurrente ha reconocido desde el escrito de
su demanda que ejerció la defensa de don Aníbal Eduardo Urteaga Fiol, tanto en
el proceso penal cuestionado como en el proceso de hábeas corpus que fue de­
clarado fundado reconociendo la vulneración del derecho a ser juzgado dentro
de un plazo razonable; por ello, este Colegiado considera que no puede alegar
la vulneración del derecho de defensa de los favorecidos en tanto él se encon­
traba plenamente informado que la sentencia en el proceso de hábeas corpus,
expediente N .° 3551-2011, había determinado que la Sala Penal Liquidadora
de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Sullana emita pronunciamiento
de fondo en el proceso penal seguido contra sus defendidos, lo que finalmente
sucedió con la expedición de la sentencia de fecha 25 de octubre del 2011. Por
lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso no se ha acreditado
la afectación del derecho de defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14,
de la Constitución». (C fr. Fundamento 3.3). (Exp. N .° 02787-2012-PHC/TC)

0 Der ec h o d e d efen sa

«El demandante cuestiona lo resuelto en el proceso penal en el sentido de

buscar, por la vía constitucional, que se declare la nulidad de las sentencias y se
LEGALES EDICIONES

emita otra nueva conforme a su tesis de defensa, esto es, que sus patrocinados
sean juzgados y sentenciados por delito de microcomercialización, hechos que
fueron planteados en sede penal.
Se debe señalar que, según Exp. 1567-2002-HC/TC, el proceso constitucional
de hábeas corpus no puede estar orientado a dirimir la existencia o no de res­
ponsabilidad penal ordinaria; por ello, pretender desvirtuar los argumentos con
discernimientos, respecto de la supuesta ausencia de responsabilidad, supondría
desnaturalizar la esencia de la demanda de Hábeas Corpus.
No se ve afectado el derecho de defensa cuando, en el seno de un proceso ju­
dicial, las partes pueden ejercer los medios necesarios suficientes y eficaces

164
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

para defender sus derechos e intereses legítimos, aunque el a d quo llegue a la

convicción de la culpabilidad de los citados procesados.
El hecho de que la sentencia condenatoria se haya expedido con mucha anterio­
ridad, demuestra la no afectación a la libertad personal o existencia de una ame­
naza a la misma, y, muy por el contrario, que se está usando la justicia (como es
del caso jurisdicción constitucional), a efectos de emitir pronunciamientos de lo
actuado en la justicia ordinaria, hecho que generaría un avocamiento indebido,
pues, conforme a la Constitución, la competencia para procesar y juzgar los
delitos corresponde exclusivamente a la justicia ordinaria». (C fr. Mixári M áss,
Florencio: L a Interpretación Constitucional de los Derechos Humanos. Ed.
BLG. Trujillo - Perú. p. 58). (Exp. N .° 010-2008-PHC/TC)

0 D im e n s io n e s d e l d e r e c h o d e d e f e n s a

«L a Constitución Política del Perú, en su artículo 139, inciso 14), reconoce el

derecho de defensa. El Tribunal Constitucional considera que el principio de
no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, constituye
una de las condiciones indispensables para que un proceso judicial sea realizado
con arreglo al debido proceso. El ejercicio del derecho de defensa, de especial
relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida
al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en
que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho
delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al
asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que
dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos
casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión».
( Cfr. Fundamentos 2 v 3.) (Exp. N .° 6260-2005-PHC/TC)................ ............ ....

PREVALENCIA DE LAS NORMAS DE

ESTE TÍTULO
■fA^r<.cutox
L a s n o rm a s q u e in te g ra n e l p re s e n te Título p re ­
v a lec en s o b re c u a lq u ie r otra d isp o sició n de es te
C ódigo. S e rá n u tilizad as co m o fu n d a m e n to de
LEGALES EDICIONES

in terp reta ció n .

165
 DISPOSICIONES GENERALES

SECCIÓN I
LA A C C IÓ N PENA L

ACCIÓN PENAL

La ac c ió n p e n a l es p ú b lic a.
1. Su e je rc icio en lo s d e lito s de p e rs e c u c ió n p ú ­
blica, c o rre s p o n d e a l M in is te rio P ú b lico . La
e je rc erá d e oficio, a in s ta n c ia d e l a g ra v ia d o
p o r e l d e lito o p o r c u a lq u ie r p e rs o n a , n a tu ra l o
ju ríd ic a , m e d ia n te a c c ió n popular.
2. E n lo s d e lito s d e p e rs e c u c ió n p riv a d a c o rre s ­
p o n d e e je rc erla a l d ire c ta m e n te o fe n d id o p o r
e l d e lito a n te e l ó rg a n o ju ris d ic c io n a l c o m p e ­
tente. S e n e ces ita la p re s e n ta c ió n de q u erella.
3. E n lo s d e lito s q u e re q u ie re n la p re v ia in stan cia
d e l d ire c ta m e n te o fe n d id o p o r e l d elito, e l e je r­
cicio d e la a c c ió n p e n a l p o r e l M in isterio P ú b lico
está co n d ic io n a d o a la d e n u n cia d e la p e rs o n a
LEGALES EDICIONES

au to riza d a p a ra h a cerlo . N o o b stante, ello, el

M in is te rio P ú b lic o p u e d e s o lic ita r a l titu la r de
la in s ta n c ia la a u to riza c ió n c o rres p o n d ie n te .
4. C u a n d o c o rre s p o n d e la p re v ia a u to riza c ió n
d e l C o n g reso o d e otro ó rg a n o p ú b lic o p a ra
e l e je rc ic io d e la ac c ió n p e n al, s e o b se rv a rá el
p ro c e d im ie n to p re v is to p o r la L e y p a ra d e ja r
e x p ed ita la p ro m o c ió n d e la ac ció n p e n al.

166
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

^ JURISPRUDENCIA:
0 Der ec h o d e a c c e s o a l o s ó r g a n o s ju r is d ic c io n a l e s
«El artículo 139, inciso 3), de la Constitución consagra la garantía de tutela
jurisdiccional, que incluye como uno de sus elementos esenciales el derecho
de acceso a los órganos jurisdiccionales, a través del cauce del ejercicio del
poder jurídico de acción, que implica la atribución que tiene toda persona de
poder acudir al órgano jurisdiccional para que éste, a través de la prestación
del servicio de impartir justicia al que está obligado, resuelva un conflicto de
intereses o una incertidumbre jurídica. En el proceso penal peruano la titula­
ridad de la promoción de la acción penal -que se concreta en la expedición
de la disposición de formalización y continuación de la investigación prepa­
ratoria- corresponde en exclusiva en los delitos públicos a la Fiscalía -que
es un derecho-deber del Ministerio Público-, y en los delitos privados al per­
judicado por el delito. El ciudadano frente a la comisión de delitos públicos
sólo tiene un derecho de petición, debidamente reglado, de acudir al Minis­
terio Público para dar cuenta de la notitia criminis». (C fr. Considerando 9).
(Acuerdo Plenario N .° 5-2011/CJ-116)

0 El e je r c i c i o d e la a c c ió n p e n a l s e e x t i n g u e p o r la p r e s c r i p c i ó n
«En este orden de ideas resulta lesivo a los principios de economía y celeridad
procesal, vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del Mi­
nisterio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando ésta
se ha extinguido o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria
del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el ór­
gano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos». (Cfr. Fundamento 5).
(F,xp. N-° 2466-2006-PHC/TCt________________________________________

PRINCIPIO DE O PO R TU N ID A D
| A R TÍC U LO 2
1. E l M in is te rio P úb lico, d e o ficio o a p e d id o d e l
im p u ta d o y co n s u co n s e n tim ie n to , p o d rá a b s­
te n erse de e je rc ita r la ac c ió n p e n a l en cu al­
LEGALES EDICIONES

q u iera de lo s s ig u ie n te s caso s:
a) C u a n d o e l a g en te h a ya s id o a fe c ta d o g ra v e ­
m e n te p o r las c o n s e c u e n c ia s d e su delito,
c u lp o so o doloso, s ie m p re q u e es te últim o
sea rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a de lib e rta d
n o m a y o r d e cu atro añ os, y la p e n a resu lte
in n ec esa ria .
b) C uando s e trate de d e lito s q u e no afecten g ra ­
ve m e n te e l in terés p ú b lic o , s a lv o cu an d o e l ex-

167
 J ames R eátegui S ánchez

trem o m ín im o de la p en a sea s u p e rio r a lo s dos

añ o s d e p e n a p riva tiv a d e lib ertad , o h u b ie re n
sid o co m etid o s p o r un fu n cio n ario p ú b lic o en
ejercicio d e su cargo.
c) C u an d o c o n fo rm e a las c irc u n s ta n c ia s d e l
h e c h o y a la s c o n d icio n es p e rs o n a le s d e l d e­
n u n c iad o , e l F is c a l p u e d e a p re c ia r q u e c o n c u ­
rre n lo s s u p u e s to s a te n u a n te s de lo s a rtíc u lo s
14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 4 6 d e l C ó d ig o P enal,
y s e a d v ie rta q u e no ex is te n in g ú n in te ré s p ú ­
b lic o g ra v e m e n te co m p ro m e tid o en s u p e rs e ­
cu ción. N o s e rá p o s ib le cu an d o s e trate d e un
d e lito co n m in a d o co n un a s a n c ió n s u p e rio r a
cu a tro a ñ o s d e p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d o co ­
m etid o p o r un fu n cio n a rio p ú b lic o en e l ejer­
cicio d e su cargo.
2. E n lo s s u p u e s to s p re v is to s en lo s in c is o s b)
y c) d e l n u m e ra l anterior, s e rá n e c e s a rio qu e
e l a g e n te h u b ie re re p a ra d o lo s d a ñ o s y p e r­
ju ic io s o c asio n a d o s o ex ista a c u e rd o co n el
a g ra v ia d o en es e sen tid o .
3. E l F is c a l citará a l im p u ta d o y a l a g ra v ia d o con
e l fin d e re a liz a r la d ilig en cia de ac u erd o , d e ­
já n d o s e c o n stan c ia en acta. E n caso d e in a ­
sis te n c ia d e l ag ra via d o , e l F is c a l p o d rá d e te r­
m in a r ra zo n a b le m e n te e l m o n to d e la re p a ra ­
ción c iv il q u e co rres p o n d a . S i n o s e lle g a a
un a c u e rd o s o b re e l p la z o p a ra e l p a g o d e la
re p a ra c ió n civil, e l F is c a l lo fijará sin q u e es te
e x ced a de n u e v e m eses. N o se rá n e c e s a ria la
LEGALES EDICIONES

refe rid a d ilig e n c ia s i e l im p u ta d o y la víctim a

lle g a n a un ac u e rd o y este c o n sta en in s tru ­
m e n to p ú b lic o o d o c u m e n to p riv a d o le g a li­
z a d o n o ta ria l m ente.
4. R ea liza d a la d ilig en cia p re v is ta en e l p á rra fo
a n te rio r y s a tis fe c h a la re p a ra c ió n civil, el
F is c a l e x p e d irá una D is p o s ic ió n de A b s te n ­
ción. E sta d is p o s ic ió n im p id e, b a jo s a n c ió n de
n u lid a d , q u e o tro F is c a l p u e d a p ro m o v e r u or-

168
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

d e n a r q u e s e p ro m u e v a ac ció n p e n a l p o r una
d e n u n c ia q u e c o n te n g a lo s m is m o s h e ch o s.
D e e x is tir un p la z o p a ra e l p a g o d e la re p a ra ­
ció n civil, s e s u s p e n d e rá n lo s e fe c to s d e d ic h a
d e c is ió n ha sta s u efectivo cu m p lim ien to . D e
no p ro d u c irs e e l p a g o , s e dictará d is p o s ic ió n
p a ra la p ro m o c ió n de la ac c ió n p e n a l, la c u a l
no s e rá im p u g n a b le .
5. S i e l F is c a l co n sid era im p rescin d ib le, p a ra s u ­
p rim ir el in terés p ú b lic o en la p e rs ecu ció n , sin
o p o n e rs e a la g ra v e d a d de la resp o n sab ilid ad ,
im p o n e r ad ic io n a lm e n te e l p a g o de un im p o rte
a fa v o r de una in stitu ció n d e in terés s o c ia l o d e l
E sta d o y la ap lica ció n d e las reg la s de co n d u cta
p re v is ta s en e l a rtíc u lo 64 d e l C ódigo P en al, s o ­
lic itará la a p ro b ac ió n d e la ab ste n ció n a l J u e z
de la In ves tig a c ió n P reparatoria, e l q u e la re s o l­
verá p re v ia au d ie n cia de lo s in teresad o s. S on
ap lic a b le s las d isp o sicio n e s d e l n u m e ra l 4) d e l
p re s e n te artículo.
6. In d e p e n d ie n te m e n te d e lo s ca so s e s ta b le ­
cid o s en e l n u m e ra l 1) p ro c e d e rá un a c u e rd o
re p a ra to n o en lo s d e lito s p re v is to s y s a n c io ­
n a d o s en lo s a rtíc u lo s 122, 185, 187, 189-A
p rim e r p á rra fo , 190, 191, 192, 193, 196, 197,
198, 2 0 5 y 21 5 d e l C ód igo P enal, y en lo s d e ­
lito s c u lp o so s . N o rig e esta reg la c u a n d o h a ya
p lu ra lid a d im p o rta n te d e víc tim as o c o n cu rs o
co n o tro d e lito ; s a lv o que, en es te ú ltim o caso,
se a de m e n o r g ra v e d a d o q u e afe c te b ie n e s j u ­
LEGALES EDICIONES

ríd ic o s d isp o n ib les.

E l F is c a l d e o ficio o a p e d id o d e l im p u ta d o o de
la víc tim a p ro p o n d rá un acu erd o rep a ra to rio .
S i a m b o s co n v ie n e n e l m ism o, e l F is c a l se
a b s te n d rá de e je rc ita r la acció n p e n al. S i e l im ­
p u ta d o n o c o n c u rre a la s e g u n d a cita c ió n o s e
ig n o ra s u d o m ic ilio o p a ra d ero , e l F is c a l p ro ­
m o v e rá la a c c ió n p e n a l. R ig e en lo p e rtin e n te
e l n u m e ra l 3) d e l p re s e n te artículo.

169
 J ames R eátegui S ánchez

7. S i la acción p e n a l hubiera sido prom ovida, el

Ju ez de la Investigación Preparatoria, p revia au ­
diencia, p o d rá a petición d e l M inisterio Público,
con la aprobación d e l im putado y citación d e l
agraviado, dictar auto de sobreseim iento - c o n
o sin las reglas fijadas en el nu m eral 5 ) - hasta
antes de form ularse la acusación, bajo los su ­
pu esto s ya establecidos. Esta resolución no
será im pugnable, salvo en cuanto a l m onto de la
reparación civil s i esta es fijada p o r el Ju ez ante
la inexistencia de acuerdo entre el im putado y
la víctim a, o respecto a las reglas im puestas s i
estas son desproporcionadas y afectan irrazo­
nablem ente la situación ju ríd ic a d e l im putado.
8. E l F is c a l p o d rá ta m b ié n a b s te n e rs e d e e je rc e r
la a c c ió n p e n a l, lu e g o d e la v e rific a c ió n c o ­
rre s p o n d ie n te , en lo s c a s o s en q u e e l a g e n te
c o m p re n d id o en la c o m is ió n de lo s d e lito s
p re v is to s en lo s a rtíc u lo s 30 7-A , 30 7-B , 307-C ,
3 0 7 -D y 3 0 7 -E d e l C ó d ig o P en a l, s u s p e n d a s u s
a c tiv id a d e s ilíc ita s d e m o d o vo lu n tario , d e fin i­
tivo e in d u b ita b le , c o m u n ic a n d o este h e c h o a l
O rg a n is m o d e E v a lu a c ió n y F is c a liz a c ió n A m ­
b ie n ta l m e d ia n te in s tru m e n to d e fe c h a cierta.
S i la a c c ió n p e n a l h u b ie ra s id o ya p ro m o v id a ,
s e ap lica n , en lo p e rtin e n te , la s m is m a s re g la s
e s ta b le c id a s en e l p re s e n te artíc u lo .
9. N o p ro c e d e la a p lic a c ió n d e l p rin c ip io d e o p o r­
tu n id a d n i d e l a c u e rd o re p a ra to rio cu an d o e l
im p u tad o :
LEGALES EDICIONES

a) Tiene la c o n d ic ió n d e re in c id e n te o habitual,
d e c o n fo rm id a d co n lo s a rtíc u lo s 4 6 -B y 4 6 -C
d e l C ó d ig o P enal;
b) S in te n e r la c o n d ic ió n d e re in c id e n te o h a b i­
tual, s e h u b ie ra a c o g id o a l p rin c ip io d e o p o rtu ­
n id a d o a c u e rd o re p a ra to rio en do s o c a s io n e s
an terio res , d e n tro de lo s cin co a ñ o s d e s u úl­
tim a a p lica ció n , s ie m p re q u e s e trate, en to dos

170
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

lo s casos, d e d e lito s d e la m is m a n a tu rale za o

q u e ate n te n co ntra un m is m o b ie n ju ríd ic o ;
c) S in te n e r la c o n d ició n de re in c id e n te o h a b i­
tual, s e h u b ie ra a c o g id o a l p rin c ip io d e o p o r­
tu n id a d o ac u erd o re p a ra to rio d e n tro de los
cin co a ñ o s a n te rio re s a la c o m is ió n d e l últim o
d e lito ; o,
d) S in te n e r la co n d ic ió n d e re in c id e n te o h a b i­
tual, s e h u b ie ra a c o g id o co n a n te rio rid a d a l
p rin c ip io de o p o rtu n id a d o a c u e rd o rep a ra to rio
y n o haya cu m p lid o co n re p a ra r lo s d añ o s y
p e rju ic io s o c a s io n a d o s o lo e s ta b le c id o en e l
a c u e rd o rep a ra to rio .
E n e s to s casos, e l F is c a l p ro m u e v e in d e fe c ti­
b le m e n te la acció n p e n a l y p ro c e d e de a cu erd o
co n s u s atrib u cio n e s. L o d is p u e s to en e l n u ­
m e ra l 9) es ap lic a b le ta m b ié n p a ra lo s casos
en q u e s e h u b ie re p ro m o v id o la ac c ió n p e n a l.n
(* ) A r t íc u l o m o d if ic a d o p o r e l a r t íc u lo 3 d e la L e y N .° 3 0 0 7 6 , p u b l i ­
c a d a e l 1 9 - 0 8 - 2 0 1 3 , v ig e n t e e n t o d o e l t e r r i t o r io p e r u a n o s e g ú n
la P r im e r a D i s p o s ic ió n C o m p le m e n t a r ia F in a l d e d ic h a le y .

COMENTARIOS......................................... .......... .........................

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Si bien es cierto que actualm ente está en vigencia nuestro vetusto C ó­
digo de P rocedim ientos Penales de 1940, en el cual se asum e un m odelo
o sistem a procesal de carácter m ixto (m odelo inquisitivo en la instrucción
y acusatorio: por lo del ju icio oral), tam bién es cierto que en la década de
los noventa nuestra política crim inal tuvo grandes novedades, una de ellas
fue la term inación del C ódigo Procesal Penal de 1991 (que todavía se
LEGALES EDICIONES

encuentra en vacatio legis). Es decir, el citado cuerpo legal ingresó a regir

no de m anera total, en form a sistem ática y orgánicam ente hablando, sino
de m anera fragm entada y por partes. Y uno de los artículos que introdujo
en nuestro sistem a ju rídico-procesal penal es el concerniente al “principio
de oportunidad” , regulado desde sus inicios en el artículo 2 del Código
Procesal Penal de 1991, hoy abrogado.
El principio de oportunidad viene a constituir todo un replanteo tanto
en el aspecto operativo de los agentes del control form al-penal (sobre todo
Fiscales Penales P rovinciales) com o tam bién en el aspecto normativo,

171
 J ames Reátegui Sánchez

concerniente a que siem pre en el ejercicio de la acción penal ha reinado

perm anentem ente el principio de legalidad u oficialidad penal, es decir,
la obligatoriedad de poner en conocim iento de la notitia criminis ante el
órgano jurisdiccional respectivo (claro, si los actos de investigación así
lo am eritan). Así reza nuestra actual Constitución Política de 1993, en su
artículo 159, corresponde al Ministerio Público ejercitarla acción penal de
oficio o a petición de parte.
A sim ism o, el denom inado principio de oportunidad, a nuestro en­
tender, se corresponde com o parte del criterio de sim plificación procesal,
(en sim ular situación de lo que sería una term inación anticipada del pro­
ceso); en el sentido que produce una enorm e descongestión pre-procesal
o procesal de aquellos ilícitos penales que, por carecer de m erecim iento o
necesidad de pena crim inal, no m erece que el M inisterio Público ni el Ó r­
gano Jurisdiccional se pronuncie sobre el fondo del asunto, en busca de la
verdad histórica; sino que sean las partes “dueñas” de su conflicto social, y
que el Estado (a través de los Fiscales y en algunos casos de los Jueces),
sea una especie de m ediador o adm inistrador de las ideas y soluciones
proporcionadas por las m ism as partes, siem pre dentro de la legalidad.

Será prudente y “legal” la aplicación del citado principio, aun cuando

el hom icidio culposo (artículo 111) y lesiones culposas (artículo 124) que
fueron m odificados en el sentido de elevarse las penas conm inadas, te ­
niendo en consideración, adem ás, que las penas constituyen el “term ó­
m etro” para saber cuánto el Estado tiene interés de cautelar los conflictos
sociales, en este caso, la política crim inal era solucionar (coyunturalm ente)
los accidentes de tránsito.

Aún puede tenerse en consideración los principios de falta de m ere­

cim iento y necesidad de pena, en delitos considerados “graves” , no obs­
tante que son com etidos por culpa. En consecuencia, pueden ser consi­
derados los delitos culposos com etidos cuando el agente esté con ingesta
de alcohol (con la m odificación de las penas y m andato de detención) una
especie de crim inalidad de bagatela.
El principio de oportunidad es una m anifestación de la función del
LEGALES EDICIONES

D erecho penal en general com o ultima ratio. Una vez “acordada” la abs­
tención del ejercicio de la acción, el denunciado estaría en condiciones de
cum plir la reparación civil.

El principio de oportunidad tiene una vigencia norm ativa (es decir,

en el D erecho) en el C ódigo P rocesal Penal com o Ley M arco, así com o
a través de su Resolución N.° 2 00-2001-CT-MP, Reglam ento de O rga­
nización y Funciones de las Fiscalías Provinciales E specializadas en la
aplicación del P rincipio de O portunidad. Esta norm ativa seguram ente nos
da signos palpables de que la ciudadanía no conoce cabalm ente de esta

172
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

particular form a de solu cion a r los conflictos con contenido penal (delitos
culposos y afectación de bienes ju ríd ico s personales independientes: vida
hum ana y salud corporal). Se justifica tam bién porque serán los aportes
que proyecte este trabajo, los que serán tom ados en cuenta por quienes
de alguna m anera deciden principalm ente la prom oción o el ejercicio de la
acción penal y su naturaleza consustancial pública.
Por último, la ju stifica ción se corrobora, porque el principio de oportu­
nidad no es analizado solam ente desde un punto de vista exegético y d og­
mático, literal de la norm a penal, sino, com o es de verse, está relacionado
a la aplicación de un fenóm eno de todos los días, cual es el accidente
de tránsito com etido a través de im prudencia (culpa o im pericia norm al o
profesional).
Es posible la aplicación del principio de oportunidad a supuestos
de homicidio culposo, no obstante que, según la modificatoria re­
ciente, al elevarse las penas conminadas, ya no se trataría de delitos
de “bagatela”. Sin embargo, dicho principio tiene tres alternativas
disyuntivas que se tendrán en cuenta. Podrá ser la de mínima culpa­
bilidad o responsabilidad (siempre un delito culposo a nivel de sujeto
responsable, la capacidad de culpabilidad tiene un menor grado de
reproche ético-social que los cometidos por conducta dolosa).
A sim ism o, puede verificarse positivam ente la “oportunidad” en su­
puestos donde el auto r culposam ente (ya sea consciente o inconsciente)
ha sufrido las consecuencias perjudiciales del hecho punible; entonces,
político_crim ¡nalm ente no se justifica una investigación penal (desde la
teoría de la prevención especial de la pena), pero sí una exhaustiva inves­
tigación prelim inar -tra b a ja n d o con indicios y presunciones de c a rg o -, o
com o dice la Ley O rgánica del M inisterio Público: “causa probable”, para
efectos de dete rm ina r un grado de responsabilidad del denunciado y tam ­
bién -p a ra d ó jic a m e n te h a b la n d o - un grado de victim ización o perjuicio en
el m ism o denunciado.
En el delito de lesiones culposas, si bien inciden en un m enor grado
de desvalor del resultado que en el hom icidio culposo, resulta prudente y
LEGALES EDICIONES

racional la aplicación del principio de oportunidad. C onsideram os que tam ­

bién se darán los supuestos de autor-víctim a y de m ínim a de culpabilidad,
claro está con las dem ás exigencias adicionales.

JURISPRUDENCIA:
0 A c u e r d o r e p a r a t o r io

«A sí que se han incorporado mecanismos en los cuales las víctimas pueden

ejercitar derechos que conlleven a una solución justa de su caso. Es decir, se
tiende al reconocimiento más amplio del derecho de las víctimas en el sistema

173
 J ames R eátegui S ánchez

de justicia penal. Bajo estos lincamientos, se inscribe el Acuerdo reparatorio

regulado en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, como una
fórmula alternativa de solución de conflictos “que busca la reparación de la
víctima en determinados supuestos en los que sea posible” . Este acuerdo, viene
a constituirse como un mecanismo legal, que solo responde a sus demandas o
necesidades reales de justicia frente a la afectación de sus derechos y bienes
jurídicos protegidos, así como el daño causado; además, pretende la evitación
de un daño mayor, como resultado directo del proceso mismo o de la posible
actuación negligente de las instituciones del sistema de administración de jus­
ticia, a efecto de no incurrir en la llamada re-victimización institucional, como
puede producirse a consecuencia de un proceso penal prolongado u oneroso
- a pesar de la gratuidad, si se tiene en cuenta los recursos empleados, tales
como: legales, tiempo, emocionales, etc. -, o de circunstancias que conlleve a
la víctima a revivir situaciones traumáticas, entre otras. Por su parte en el ám­
bito internacional, los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las
víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos
humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a inter­
poner recursos y obtener reparaciones” , establece que las víctimas merecen una
reparación plena bajo cinco formas, tales como: restitución, indemnización, re­
habilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Estas figuras alternativas
a la prosecución del proceso, se conciben como modos de auto-composición
procesal, que tienen la misma eficacia que la sentencia, pero se originan, en la
voluntad de las partes (fiscal, investigado y/o víctima), o bien en la declaración
unilateral de una de ellas; que al igual, que la solución judicial de la litis, por el
Juez, existe la solución convencional, por el cual, las partes elevan directamente
ante el Juez, sus respectivas peticiones, para poner fin al proceso, con el efecto
de cosa juzgada propio de la sentencia. Estos medios alternativos a la prose­
cución del proceso son considerados como formas anticipadas de solución del
proceso penal y definidos como situaciones que ponen fin al juzgamiento antes
de la sentencia, dentro de las que se encuentran el principio de oportunidad y
los acuerdos reparatorios. Los Acuerdos reparatorios se han introducido con el
cambio del ordenamiento procesal. Se consideran, como una forma de auto-
composición procesal de las partes, en la cual se afecta menos la integridad per­
sonal y se evita la estigmatización del imputado y se ofrece a la víctima una res­
puesta de tipo económica que, de alguna manera, le permite subsanar el derecho
vulnerado, catalogado en una norma, como delito. En este sentido, deben ser
entendidos como un convenio, que se puede celebrar, entre quien sea víctima de
LEGALES EDICIONES

un delito y la persona a quien se le impute participación en dicho delito (impu­

tado), con el objeto de que el segundo, se obligue a satisfacer la responsabilidad
civil proveniente de dicho delito, vale decir, que el imputado se obligue a pagar
los daños materiales y morales, y los perjuicios que su acción delictiva haya
acarreado. La manifestación de la voluntad debe ser libre y consciente, entre
el imputado y la víctima, por medio del cual, los mismos llegan a una solución
sobre el daño causado por el hecho punible, mediante la restitución, la repara­
ción del daño causado o la indemnización de perjuicios, que son sometidos a la
jurisdicción del Juez para que los apruebe o rechace antes de la sentencia defini­
tiva. La naturaleza jurídica de estos tipos de Acuerdos, es que son convenios de
carácter consensual, bilateral, que se encuadra bajo los principios de celeridad y

174
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

economía procesal, en donde prevalece la autodisposición de las partes y existe

una mínima intervención del Estado. En este contexto, cuando en el artículo 2,
incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, regula el acuerdo reparatorio, dada su
finalidad y naturaleza, una vez iniciada la etapa de investigación preparatoria, se
debe entender que este mecanismo puede ser postulado por el inculpado o por
la víctima (conforme a la forma prevista en el citado artículo, inciso 3, parte in
fine, concordado con el inciso 7, segundo párrafo, parte in fine, “acuerdo entre
el imputado y la víctima, que conste en instrumento público o documento pri­
vado legalizado”) de forma directa ante el Juez de la Investigación Preparatoria,
especialmente, porque el propósito del acuerdo reparatorio radica en el interés
entre la víctima y el imputado en celebrar el acuerdo reparatorio, cuyo objeto
es la resolución alternativa del conflicto surgido, indemnizándose a la víctima
con una justa reparación, además de lograrse la extinción de la acción penal,
que por razones de economía procesal, constituye una solución para evitar un
proceso largo y costoso. Esta petición, planteada por el imputado y agraviado,
debe ser necesariamente trasladada al Fiscal Provincial, a cargo de la investi­
gación preparatoria, para que con su opinión de conformidad u oponibilidad,
el Juez de la Investigación preparatoria, sin necesidad de audiencia de acuerdo
- en tanto, son las partes quienes lo han celebrado - expida la resolución co­
rrespondiente, quien, no solo homologará el acuerdo, sino que deberá examinar,
evaluar y realizar un análisis que comprenda el cumplimiento de los requisitos
que contempla la ley, además y de forma primordial, que quienes concurran
al acuerdo, hayan prestado su consentimiento en forma libre, y voluntaria con
pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia
en el contexto de la imputación de un hecho punible, de los señalados en el
artículo 2 en comento, inciso 6, del indicado Código Procesal, y de cualquier
otra situación que directa o paralelamente tenga incidencia dentro de los fines
que justifican la existencia de dicho convenio para su posterior homologación.
No obstante, lo señalado respecto al traslado necesario al despacho del señor
Fiscal Provincial, en el presente caso, en atención a que, tanto el Fiscal Pro­
vincial de la Investigación Preparatoria y el Fiscal Superior se encuentran de
acuerdo con el sobreseimiento, y además a, que el representante del Ministerio
Público es el que interpuso este recurso de casación, consideramos que, por
economía y celeridad procesal, este trámite, debe entenderse cumplido. En esta
línea de ideas, queda claro que el imputado como la víctima, una vez promo­
vida la acción penal, tienen legitimidad material como procesal para postular
el sobreseimiento en base al acuerdo, porque de un lado, el imputado pretende
LEGALES EDICIONES

extinguir la responsabilidad penal, y del otro, la victima al recurrir al sistema de

justicia criminal busca obtener algún tipo de reparación o compensación de los
daños causados por el delito que ha sido objeto. Esta posición reposa no solo
en las consideraciones antes expuestas, sino también, en la habilitación legal
contendida en el artículo 350, inciso d), respecto a que los sujetos procesales
pueden peticionar el sobreseimiento del proceso. Distinta es la legitimidad para
solicitar el sobreseimiento teniendo como presupuesto el retiro o desistimiento
del ejercicio de la acción penal, respecto a la cual, qué duda cabe, que recae
única y exclusivamente en el Representante del Ministerio Público». (C fr. Con­
siderando 10). (Recurso de Casación N .° 437-2012-San Martin)

175
 J ames R eátegui S ánchez

0 P r i n c ip i o d e o p o r t u n id a d

«E l objeto del principio de oportunidad, entonces, es aquel que busca, en

clave material, la dispensa de pena o una respuesta distinta de la reacción
punitiva propia del sistema de sanciones del Código Penal, y, como tal, según
nuestras normas procesales, solo puede estar destinada a la aplicación de los
supuestos o criterios contemplados en el artículo 2 del NCPP. Los meca­
nismos alternativos que buscan respuestas basadas en la idea del consenso
(terminación anticipada, conformidad procesal y colaboración eficaz), por
su propia especificidad y singularidad, unido a los controles jurisdiccionales
que corresponde realizar, están sometidos a un procedimiento determinado,
que no tiene las características, alcances y metodología de la audiencia pre­
liminar de control de la acusación. Por otro lado, es de acotar que cuando
el citado artículo 350.1. e) NCPP prescribe que en la etapa intermedia se
puede aplicar un criterio de oportunidad, tal referencia, sistemáticamente,
sólo remite al artículo 2 NCPP. La confusión se debe a que el antecedente
directo del principio de oportunidad es el artículo 230 del Código Procesal
Penal Modelo para Iberoamérica, que denomina a este dispositivo “ criterios
de oportunidad” , los cuales, como se observa de su tenor, son los supuestos
previstos en el mencionado artículo 2 NCPP». (C fr. Considerando 18).
(Acuerdo Plenario N .° 5-2009/CJ-116)

0 La r e p a r a c i ó n c iv il e n l o s d e l it o s d e p e l i g r o

«En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a p rio ri la posibi­
lidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos -sin perjuicio,
según los casos, de efectos o daños generados en intereses individuales
concretos- se produce una alteración del ordenamiento jurídico con en­
tidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el
que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal —que, por
lo general, y que siempre sea así, es de carácter supraindividual- esta de­
lictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe pro­
curar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha oca­
sionado su comisión». (C fr. Taboada Pilco, Giam m pol: Op. cit., p. 75).
(Acuerdo Plenario N .° 6-2006/CJ-116)

0 La
LEGALES EDICIONES

c u a n t ía d e l a r e p a r a c i ó n c iv il d e b e g u a r d a r p r o p o r c i ó n
CON LOS BIENES JURÍDICOS AFECTADOS
«L a confesión sincera del citado encausado no puede ser valorada como
presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil -que no es una
pena- en tanto que está reservado, de ser el caso, para rebajar la pena del con­
feso a límites inferiores del mínimo legal; la naturaleza de la acción civil ex
delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el
delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar propor­
ción, con los bienes jurídicos que se afectan». (Cfr. Considerando Tercero).
(Recurso de Nulidad N .° 948-2005-Junín)

176
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

COMUNICACIÓN AL JUEZ DE LA
CONTINUACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
■ I A R TÍC U LO 3
E l M in is te r io P ú b lic o c o m u n ic a r á a l J u e z d e
la In v e s tig a c ió n P r e p a r a to r ia s u d e c is ió n
fo r m a l d e c o n tin u a r c o n la s in v e s tig a c io n e s
p r e p a r a to r ia s .

^ JURISPRUDENCIA
0 Co m u n i c a c i ó n a l j u e z d e la c o n t i n u a c ió n d e l a i n v e s t ig a c i ó n
PREPARATORIA
«Que, se encuentra establecido que la Constitución Política del Estado
y el Código Procesal Penal otorgan al Ministerio Público la titularidad
de la acción penal, esto es, plena facultad de persecución, de los delitos
y el deber de la carga de la prueba, para lo cual asume la conducción de
la investigación desde su inicio; precisándose que en el ámbito de su in­
tervención en el proceso, dicta D isposiciones y Providencias, y formula
Requerimientos, siendo que una vez realizadas las diligencias iniciales
o preliminares de investigación, y si de la denuncia, del informe policial
o de las diligencias preliminares que el fiscal realizó aparecen indicios
reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha pres­
crito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se
han satisfecho los ■ requisito.S-.de procedibilidad, emitirá la disposición de
formalización y continuación de la investigación preparatoria, lo cual le
deberá comunicar al Juez de la investigación Preparatoria, conforme al
artículo tres del Código Procesal Penal». (C fr. C on siderando 3). (R ecurso
de C asación N .° 01-2011-Piura)

CUESTIÓN PREVIA
| ¡ A R TIC U LO 4 |
1. L a c u estió n p re v ia p ro c e d e cu a n d o e l F is c a l
LEGALES EDICIONES

d e c id e c o n tin u a r co n la In v e s tig a c ió n P re p a ra ­
to ria o m itie n d o un re q u is ito d e p ro c e d ib ilid a d
e x p líc ita m e n te p re v is to en la Ley. S i e l ó rg an o
ju ris d ic c io n a l la d e cla ra fu n d a d a s e an u la rá lo
actuado.
2. L a In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria p o d rá re in i­
c ia rs e lu e g o q u e e l re q u is ito o m itid o s e a
s a tis fe c h o .

177
 J ames R eátegui S ánchez

S JURISPRUDENCIA
0 C u e s t ió n p r e v ia
«S i bien la inscripción de una persona en el Registro Nacional de Identifica­
ción y Estado Civil prueba con suficiencia la existencia y la propia identifi­
cación de una persona, su audiencia por lo demás, no extraña en nuestro país
-no puede significar que se ha incumplido el requisito de individualización
del imputado a los fines de procesamiento penal. Así, la inscripción de una
persona ante la RENIEC, es solo un dato indiciario que el juez debe tomar
en cuenta para la valoración general del procesamiento y, en su caso, para la
orden judicial de detención, y la consiguiente requisitoria- pero no constituye
prueba privilegiada que acredite sin más que se trata de un individuo incierto
o no individualizado. Ello es tan cierto que el propio artículo 3 de la citada
ley incorpora ese elemento: el Documento Nacional de Identidad, a cargo de
la RENIEC, como una exigencia no obligatoria para la inscripción y ejecu­
ción de una requisitoria judicial». (C fr. Taboada Pilco, Giammpol: Op. cit.,
p. 104). (Acuerdo Plenario N .° 7-2006/CJ-116)

CUESTIÓN PREJUDICIAL
| A R TIC U LO 5
1. La cu estió n p re ju d ic ia l p ro c e d e cu a n d o e l
F is c a l d e c id e c o n tin u a r con la In v e s tig a c ió n
P re p arato ria, p e s e a qu e fu e re n e c e s a ria en
vía e x tra -p e n a l una d e c la ra c ió n vin c u la d a a l
c a rá c te r d e lic tu o s o d e l h e c h o in crim in ad o .
2. S i s e d e cla ra fu ndada, la In v e s tig a c ió n P re p a ­
ra to ria s e s u s p e n d e ha sta q u e en la otra vía
reca ig a re s o lu c ió n firm e. E sta d e c is ió n b e n e ­
ficia a to d o s lo s im p u ta d o s q u e s e e n c u e n tre n
en ig u a l s itu a c ió n ju ríd ic a y q u e no la h u b ie re n
d edu cido .
3. E n caso de q u e e l p ro c e s o e x tra -p e n a l n o haya
LEGALES EDICIONES

s id o p ro m o v id o p o r la p e rs o n a le g itim a d a p a ra
h a cerlo , s e le n o tific a rá y re q u e rirá p a ra q u e lo
h ag a en e l p la zo d e trein ta días c o m p u ta d o s
d e s d e e l m o m e n to en q u e h a ya q u e d a d o firm e
la re s o lu c ió n su sp e n s iv a . S i ve n cid o dich o
p la zo n o cu m p liera con hacerlo , e l F is c a l P ro ­
v in c ia l en lo Civil, s ie m p re q u e s e trate d e un
h e c h o p u n ib le p e rs e g u ib le p o r e je rc ic io p ú ­
b lico d e la ac ció n p e n al, d e b erá p ro m o v e rlo

178
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

co n cita c ió n de la s p a rte s in teresa d a s. E n uno

u o tro ca so , e l F is c a l está a u to riza d o p a ra in ­
te rv e n ir y c o n tin u a r e l p ro c e s o h a s ta s u te rm i­
nació n , a s í co m o s u s titu ir a l titu la r de la acció n
s i é s te n o lo p ro s ig u e.
4. D e lo re s u e lto en la vía e x tra -p e n a l d e p e n d e la
p ro s e c u c ió n o e l s o b re s e im ie n to d e fin itiv o de
la causa.

^ JURISPRUDENCIA
E] La c u e s t ió n p r e j u d ic ia l c o m o m e d io t é c n ic o d e d e f e n s a

«L a cuestión prejudicial es un medio técnico de defensa que resulta operante

cuando fuera necesaria una declaración en vía extrapenal acerca del carácter
delictuoso del hecho incriminado, lo que supone que el Factum denunciado se
encuentre vinculado a cuestiones de carácter civil o administrativo que previa­
mente deban ser resueltos para la continuación del proceso judicial penal. En el
presente caso los cargos efectuados por el representante del Ministerio Público
se refieren a los delitos de “cohecho pasivo propio, usurpación de funciones y
expedición de certificado médico falso”, relacionados con la expedición de cer­
tificado médico supuestamente falso, hecho atribuido a los imputados, quienes
según la tesis incriminatorias expidieron el certificado médico de invalidez de
fecha ocho de enero de dos mil cinco en el contexto delictual ya enunciado con
la finalidad de favorecer a [ ...] además de haber emitido el certificado médico
sin que hubiesen sido designados de manera oficial para tal cometido, hipó­
tesis que no se vinculan a ningún tipo de condicionamiento extrapenal para la
configuración típica de los indicados ilícitos. SÉPTIMO: En el contexto ex­
puesto debe estimarse de la decisión jurisdiccional objeto de casación al con­
dicionar indebidamente al ejercicio de la acción penal a la vía arbitral, afecta
directamente la jurisdicción predeterminada por la ley para la persecución del
delito y al mismo tiempo inobserva las regulaciones procesales de la materia
que por su naturaleza de orden público tienen el carácter de obligatorias bajo
sanción de nulidad». (C jr. Considerandos 6 y 7). (Recurso de Casación N.°
11-2011-Huaura)
LEGALES EDICIONES

EXCEPCIONES
| | A R TÍC U LO 6
1. L a s e x c e p c io n e s q u e p u e d e n d e d u cirse so n
la s s ig u ie n te s :
a) N a tu ra le za de ju ic io , cu an d o s e ha d a d o a l p ro ­
ceso una s u s ta n c ia c ió n d istin ta a la p re v is ta
en la Ley.

179
 J ames R eátegui S ánchez

b) Im p ro c e d e n c ia de acció n, cu an d o e l h e ch o
n o c o n stitu ye d e lito o no es ju s tic ia b le
p e n alm e n te .
c) C osa ju z g a d a , cu a n d o e l h e ch o p u n ib le ha
sid o o b jeto d e una re s o lu c ió n firm e, n a c io n a l
o e x tran je ra co n tra la m ism a p e rs o n a .
d) A m n istía.
e) P re scrip ció n , cu an d o p o r e l v e n cim ie n to de
lo s p la zo s s e ñ a la d o s p o r e l C ód igo P e n a l s e
haya ex tin g u id o la a c c ió n p e n a l o e l d ere ch o
de eje cu ció n d e la p e n a.
2. E n caso q u e s e d e c la re fu n d a d a la ex cep ció n
de n a tu ra le za de ju ic io , e l p ro c e s o s e a d e ­
cu ará a l trám ite re c o n o c id o en e l au to q u e la
resu elv a. S i s e d e c la ra fu n d a d a cu alq u iera
d e la s e x c e p c io n e s p re v is ta s en lo s cu a tro
ú ltim o s litera les , e l p ro c e s o se rá s o b re s e íd o
d e fin itiva m e n te .

^ JURISPRUDENCIA
[7| A lcances d e la e x c e p c i ó n d e i m p r o c e d e n c i a d e a c c ió n
«Que el análisis del recurso se centra en definir los alcances que tiene la norma
procesal para calificar -determinar su recto sentido y notas características- y
resolver una excepción de improcedencia de acción. Centralmente corresponde
decidir si para resolver el mérito de excepción es posible realizar una valora­
ción del material introductorio o de los actos de aportación de hechos. Que
desde ya cabe afirmar que la excepción de improcedencia de acción presenta
alcances, conforme lo establece el artículo 6, apartado 1, literal b, del Nuevo
Código Procesal Penal: 1. El hecho no constituye delito. 2. El hecho no es jus­
tificable penalmente. El primer punto abarca la antijuridicidad penal del objeto
procesal: tipicidad y antijuridicidad. El segundo se ubica en la punibilidad y
LEGALES EDICIONES

comprende la ausencia de la condición objetiva de punibilidad o la presencia

de una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria -son cir­
cunstancias que guardan relación con el hecho o que excluyen o suprimen la
necesidad de la pena- [SAN MARTÍN CASTRO, CÉSAR EUGENIO. Derecho
Procesal Penal. Lecciones, Lima: INPECCP, 2015, página 284]. En el presente
caso, por el propio planteamiento, no corresponde analizar si el hecho no es jus­
ticiable penalmente, sino si los hechos son atribuidos al imputado constituyen o
no delito. Procesalmente, debe determinarse, en el caso de esta excepción -que
tiene características singulares-, si se presenta una cuestión de derecho procesal
material que niega la adecuación típica del hecho imputado o si se alega, desde
esa misma perspectiva, un elemento fáctico que importa la exclusión de la an-

180
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tijuridicidad penal de la conducta atribuida. Que, ahora bien, es obvio que para
deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos
descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación Prepa­
ratoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta
los hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente. En
efecto, la excepción de improcedencia de acción se concreta, por su propia con­
figuración procesal, en el juicio de subsunción normativa del hecho atribuido a
un injusto penal o a la punibilidad, en tanto categorías del delito, distintas de
la culpabilidad -tanto como juicio de imputación personal cuanto como ámbito
del examen de su correlación con la realidad- [Recurso de Nulidad número
seiscientos veintiocho guión dos mil trece, diagonal, Cusco, del cuatro de oc­
tubre del dos mil trece]. Que, analizando el caso concreto, resulta evidente que,
conforme expresado en el fundamento jurídico segundo de esta Ejecutoria Su­
prema, el Tribunal de Apelación realizó una valoración del material instructorio
para definir los hechos y su mérito pues sobre esa base estimó si es dable, desde
las máximas de la experiencia, inferir tanto el conocimiento de la procedencia
delictiva de los bienes incautados y el remitente de los paquetes cuestionados.
Realizó, pues, una inferencia probatoria en un momento procesal inoportuno.
En virtud de lo precedentemente expuesto, es pertinente concluir que los hechos
- sin ingresar a realizar una valoración de los materiales instructorios-, como ha
quedado expresado, constituye en principio delitos de receptación y de asocia­
ción ilícita para delinquir. La valoración de los actos de aportación de hechos,
por estar referidos al juicio procesal de la responsabilidad penal, no corresponde
ser examinados en una excepción de improcedencia de acción». (C fr. Conside­
randos 3 a l 5). (Recurso de Casación N.° 407-2015-Tacna)

[71 M e d io s t é c n ic o s d e d e f e n s a p r o c e s a l ...................................... ..............

«Son medios técnicos de defensa procesal, mediante el cual el procesado se
opone o contradice la acción penal promovida en su contra, sin referirse al
hecho que se instruye, invocando circunstancias que la extinguen, impiden o
modifican, anulando el procedimiento o en su caso, regularizando el trámite.
Entre las excepciones procesales penales tenemos de: 1) naturaleza de juicio,
2) improcedencia de acción, 3) amnistía, 4) cosa juzgada y, 5) prescripción,
conforme lo establece el artículo 6o del Código Procesal Penal. Al respecto,
cabe señalar que “Estas excepciones no se pronuncian sobre el fondo del asunto,
es decir, si el hecho objeto del proceso penal es penalmente antijurídico y si
LEGALES EDICIONES

su autor merece una pena o medida de seguridad. De ellas, solo la primera,

la excepción de naturaleza de juicio, permite una vez subsanado el defecto
del procedimiento- la prosecución de la causa en los términos previstos por
la ley procesal. Las demás excepciones detentan defectos insubsanables, por
lo que en el proceso no puede continuar o volver a incoarse” . De estos medios
técnicos de defensa, la excepción de improcedencia de acción, tiene como fi­
nalidad terminar con la pretensión punitiva del Ministerio Público, y evitar la
tramitación de procesos que versan sobre hechos que son atípicos. La excepción
de improcedencia de acción. - La excepción de improcedencia de acción es un
medio técnico de defensa que otorga al justiciable la potestad de cuestionar
preliminarmente la procedencia de la imputación ejercida en su contra, cuando

181
 J ames Reátegui S ánchez

el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente; ello en

virtud a la exigencia del principio de legalidad, conforme lo prevé el artículo
6, inciso 1, literal b, del Código Procesal Penal. Asimismo, se tiene que en
el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de
defensa técnica para evitar un proceso en el que no se haya verificado los pre­
supuestos esenciales de imputación. Piénsese, por ejemplo, en la declaración
de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de acción -, cuyo fin
es atacar la potestad represiva del Estado y evitar la prosecución del supuesto
delito que se investiga. En cuanto al primer supuesto, referido a cuando el hecho
denunciado “no constituye delito” , se tiene que la teoría general del delito parte
del derecho penal positivo, conforme al artículo 11 del Código Penal de 1991:
“ Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la
ley” . Dicho concepto formal nada dice sobre los elementos que debe contener
toda conducta sancionada por la ley con una pena. Por lo que, se recurre a la
doctrina penal, a fin de establecer que la teoría jurídica del delito es una teoría
de la atribución de responsabilidad penal, eso es, un instrumento conceptual que
nos permite determinar jurídicamente si determinado hecho tiene la considera­
ción de delito y merece, en consecuencia, la imposición de una sanción penal.
Se trata, entonces, de una elaboración de la dogmática jurídico penal, con base
en el derecho positivo, por exigencia explícita del principio de legalidad penal,
que ha ido evolucionando en el decurso del tiempo y que permite una aplicación
racional de la ley, a través de un sistema conceptual unitario. Con ello, el ciuda­
dano gana en seguridad jurídica en la medida que posibilita una jurisprudencia
más racional, predecible y unitaria en la interpretación y aplicación práctica de
la ley penal. En alusión a que el hecho denunciado no constituye delito la ati­
picidad presenta determinados supuestos que “comprende dos extremos: 1) la
conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico
penal vigente, es decir, la conducta realizada no concuerda con ninguna de las
legalmente descritas, no es una falta de adecuación directa; y, 2) el suceso no
se adecúe a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada en
la investigación o acusación, esto es, cuando el hecho está descrito en la ley,
pero la conductora adolece de algún elemento allí exigido, se plantea frente a la
ausencia de cualquier elemento del tipo: sujetos -activo y pasivo-, conducta -
elementos descriptivos, normativos o subjetivos - y objeto-jurídico o material-,
estamos ante un caso de atipicidad relativa por falta de adecuación indirecta.
El segundo supuesto, referido a cuando el hecho denunciado no es justiciable
penalmente, entiende que toda relación jurídica que requiera una intervención
LEGALES EDICIONES

y solución judicial mediante la aplicación del derecho es justiciable, y todo

acto delictuoso es justiciable penalmente. Sobre la base de dicha afirmación,
se puede llegar a otro razonamiento: la conducta merece ser justiciable pero no
penalmente; no se requiere de la intervención del juez penal para su solución, es
decir, es justiciable, pero en otra vía distinta a la penal, pues la argumentación
se reduce a la ausencia de atipicidad en la conducta que se ha calificado de de­
lictiva. Asimismo, se insiste en que el tipo penal se configura, pero éste señala
puntualmente aspectos a tener en cuenta por el Juez penal, tales como las con­
diciones objetivas de punibilidad, excusas absolutorias, supuestos de inculpabi­
lidad final y no limitados cortados en aplicación de una excepción. Por ejemplo:
lo señalado en el artículo 208 del Código Penal, referido a los delitos de hurto,

182
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen entre cónyuges, concu­

binos ascendientes, etcétera, no son reprimibles; así, quien hurta un televisor
de su casa, perteneciente a él y a su esposa, no es reprimible penalmente». (C fr.
Considerandos 7.1 y 8.1 a l 8.6). ('Recurso de Casación N .° 581-2015-Piura)

0 LA e x c e p c i ó n d e i m p r o c e d e n c i a d e a c c ió n c o m o m e d i o t é c n ic o
DE DEFENSA FRENTE A LA IMPUTACIÓN
«Que, la excepción de improcedencia de acción regulado en el numeral b) del
inciso uno del artículo seis del Código Procesal Penal constituye un medio de
defensa frente a la imputación para evitar la prosecución de un proceso penal
y se va discutir, entre otros, la subsunción normativa de la conducta en el tipo
lega - tipicidad del hecho que recoge los aspectos objetivos y subjetivos -, esto
e s , que la conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento
sustantivo, que el suceso no se adecúe a la hipótesis típica de la disposición
penal preexistente invocada por el representante del Ministerio Público o que
no exista voluntariedad de la conducta, siempre que se manifieste con toda evi­
dencia de los término de la imputación. Que, los argumentos alegados por el
recurrente en su recurso de casación en cuanto a la excepción de improcedencia
de acción requieren de una actividad probatoria (tal como lo ha precisado el
Tribunal de Apelación) para demostrar su ausencia de capacidad de acción, re­
ferido a la ausencia de idoneidad del perjuicio, con el hecho principal, situa­
ción que es imposible de tramitarse en vía incidental, en tanto en cuanto invoca
ajenidad respecto a la comisión delictiva que se le imputa, es decir que no está
acreditado el perjuicio y por ende no cometió el delito». (C fr. Considerandos 7
y 8). (Recurso de Casación N.° 150-2010-La Libertad)

0 Co s a j u z g a d a _____________________________________________________
«Desde el punto de vista procesal, el artículo 5 del Código de Procedimientos
Penales señala: “ Contra la acción penal puede deducirse las excepciones - de
Cosa Juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución
firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma
persona” . Ello significa, en cuanto a los límites subjetivos de la cosa juzgada,
que la única identidad que cabe entender es la pasiva o del condenado, esto
es, a quien se le atribuye el hecho punible materia de condena firme -nunca
la activa o del acusador- [en el proceso penal se busca la declaración de que
existe el deber y el derecho de castigar, de imponer penas; este deber -derecho
LEGALES EDICIONES

incide directa y solamente sobre la persona del acusado, lo que por razones
de certeza y seguridad jurídicas prohíbe la extensión subjetiva de la eficacia
de la cosa juzgada penal a un tercero, distinto del imputado]. Respecto a los
límites objetivos de la cosa juzgada, se requiere que se trate tanto del mismo
suceso histórico -identidad de una conducta que sucedió en la realidad ex­
terna- (hechos que han sido objeto de la acusación y posterior juicio), cuanto
del mismo fundamento -que se subsuma en tipos penales o administrativos
de carácter homogéneo-. Esto último - la denominada “consideración pro­
cesal del hecho”- debe entenderse desde una perspectiva amplia, de suerte
que comprenda los concursos de leyes y reales de delitos o de ilícitos admi­
nistrativos, con exclusión de los supuestos de delitos continuados y concursos

183
 J ames R eátegui S ánchez

ideales en que el bien jurídico fuera heterogéneo. El delito de asociación

ilícita está descrito en el artículo 317 del Código Penal. Dice la citada dispo­
sición: “El que forma parte de una organización de dos o más personas des­
tinada a cometer delitos será reprimido, por el solo hecho de ser miembro de
la misma, con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis
años Así queda claro que el indicado tipo legal sanciona el sólo hecho de
formar parte de la agrupación - a través de sus notas esenciales, que le otorgan
una sustantividad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia o es­
tabilidad y (c) número mínimo de personas- sin que se materialice sus planes
delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se con­
suma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando
en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni
siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por
ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como
delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente
del delito o delitos que a través de ella se cometan -no se requiere llegar
a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo
apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de
hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege
en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita
para la que la asociación se constituyó. En síntesis, es un contrasentido pre­
tender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de
los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No
se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos pos­
teriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta
una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar». (C fr. Conside­
randos 11 a l Jdj.fA cuerdo Plenario N .° 4-2006/CJ-116)

OPORTUNIDAD DE LOS MEDIOS DE

DEFENSA
| A R TÍC U LO 7
1. L a c u e s tió n p r e v ia , c u e s tió n p r e ju d ic ia l y
la s e x c e p c io n e s s e p la n te a n u n a v e z q u e e l
F is c a l h a y a d e c id id o c o n tin u a r c o n la s in ­
v e s tig a c io n e s p r e p a r a to ria s o a l c o n te s ta r
LEGALES EDICIONES

la q u e re lla a n te e l J u e z y s e re s o lv e rá n n e ­
c e s a ria m e n te a n te s d e c u lm in a r la E ta p a
In te rm e d ia .
2. La cu es tió n p re v ia y las e x c e p c io n e s ta m b ién
s e p u e d e n d e d u c ir d u ra n te la E tap a In te rm e d ia ,
en la o p o rtu n id a d fijad a p o r la Ley.
3. L o s m e d io s d e d e fe n s a re fe rid o s e n e s te d is­
p o s itiv o , p u e d e n s e r d e c la ra d o s de oficio.

184
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

TRÁMITE DE LOS MEDIOS DE DEFENSA

| A R TÍC U LO 8
1. L a c u e s tió n p re v ia , c u e s tió n p r e ju d ic ia l y
la s e x c e p c io n e s q u e s e d e d u z c a n d u ra n te
la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria s e rá n p la n ­
te a d a s m e d ia n te s o lic itu d d e b id a m e n te fu n ­
d a m e n ta d a a n te e l J u e z d e la in v e s tig a c ió n
P re p a ra to ria q u e re c ib ió la c o m u n ic a c ió n
s e ñ a la d a en e l a rtíc u lo 3, a d ju n ta n d o , d e s e r
e l c a s o , lo s e le m e n to s d e c o n v ic c ió n q u e
c o rre s p o n d a n .
2. E l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria , un a
v e z q u e h a re c a b a d o in fo rm a c ió n d e l F is c a l
a c e rc a d e lo s s u je to s p ro c e s a le s a p e rs o ­
n a d o s en la c a u s a y lu e g o d e n o tific a rle s la
a d m is ió n d e l m e d io d e d e fe n s a d e d u c id o ,
d e n tro d e l te rc e r d ía s e ñ a la rá fe c h a p a ra la
re a liz a c ió n d e la a u d ie n c ia , la q u e s e re a liz a rá
co n q u ie n e s c o n c u rra n a la m is m a . E l F is c a l
a s is tirá o b lig a to ria m e n te y e x h ib irá e l e x p e ­
d ie n te fis c a l p a ra s u e x a m e n in m e d ia to p o r e l
---- J u e z en e s e acto. ----------------------------------
3. In s ta la d a la au d ie n cia , e l J u e z d e la In v e s tig a ­
ció n P re p a ra to ria e s c u c h a rá p o r su orden, a l
a b o g a d o d e fe n s o r q u e p ro p u s o e l m e d io de
d efen sa, a l Fiscal, a l d e fe n s o r d e l a c to r c iv il y
a l d e fe n s o r d e la p e rs o n a ju ríd ic a s e g ú n lo d is­
p u e s to e n e l artíc u lo 9 0 y d e l tercero civil. En
e l tu rn o q u e les c o rres p o n d e , lo s p a rtic ip a n te s
LEGALES EDICIONES

h a rá n m e n c ió n a lo s e le m e n to s de co n vicció n
q u e c o n sten en a u to s o q u e h a n ac o m p a ñ a d o
en s e d e ju d ic ia l. S i a s is te e l im p u ta d o tiene d e­
re c h o a in te rv e n ir en ú ltim o térm ino .
4. E l J u e z d e la In vestig ació n P rep arato ria reso l­
verá in m ed iatam en te o, en todo caso, en e l p lazo
de d o s días lu ego d e celeb rad a la vista. E xce p ­
cio nalm ente, y hasta p o r veinticuatro horas,
p o d rá re te n e r el ex p ed ien te fis c a l p a ra re s o lv e r

185
 J ames Reátegui Sánchez

e l m ed io de defen sa d edu cido, que se hará m e ­

d ian te au to d e b id am en te fu ndam entado .
5. C uando e l m e d io d e d e fen sa s e d e d u c e d u ­
ra n te la E tap a In te rm e d ia , en la o p o rtu n id a d fi­
ja d a en e l a rtíc u lo 350, s e reso lv e rá n c o n fo rm e
a lo d isp u esto en e l artíc u lo 352.
6. La cu estió n p re v ia , cu estió n p re ju d ic ia l y las
e x c e p c io n e s d e d u cid a s a fa v o r d e un o de lo s
im p u ta d o s b e n e fic ia a lo s dem ás, s ie m p re q u e
s e e n cu e n tren en ig u a l situ a c ió n ju ríd ic a .

RECURSO DE APELACION
I A R TÍC U LO 9
1. C ontra el au to ex p e d id o p o r e l J u e z de la In ­
ve stig ac ió n P re p a ra to ria p ro c e d e re c u rs o de
ap elació n .
2. C o n ced id o e l re c u rs o d e ap ela ció n , e l J u e z de
la In v e s tig a c ió n P re p arato ria d isp o n d rá, an te s
de la e le va ció n d e l recu rs o a la S ala P e n a l S u ­
perio r, q u e d e n tro d e l q u in to día se ag re g u e n
a lo s a c tu a d o s fo rm a d o s en s e d e ju d ic ia l la s
co p ia s c e rtific a d a s p e rtin e n te s d e l e x p e d ie n te
fiscal. S i tra n s c u rre e l p la zo s in q u e s e haya
ag re g a d o las co p ia s co rre s p o n d ie n te s , e l J u e z
in m e d ia ta m e n te ele va rá lo s a c tu a d o s a la S ala
P e n a l Superior, la q u e s in p e rju ic io de p o n e r
es te h e ch o en c o n o c im ie n to d e l F is c a l S u p e ­
r io r in stará a l F is c a l P ro v in c ia l p a ra q u e c o m ­
LEGALES EDICIONES

p le te e l cu a d e rn o d e ap ela ció n .

INDICIOS DE DELITOS EN PROCESO

EXTRA-PENAL
| A R TÍC U LO 10
1. C u a n d o en la s u s ta n c ia c ió n d e un p ro c e s o
e x tra -p e n a l ap a re zc a n in d ic io s d e la co m is ió n

186
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

d e un d e lito de p e rs e c u c ió n p ú b lic a , e l Ju ez,

d e oficio o a p e d id o d e p a rte , c o m u n ic a rá a l M i­
n is te rio P ú b lic o p a ra lo s fin es co n sig u ie n te s .
2. S i e l F is c a l lu e g o d e la s p rim e ra s d ilig e n c ia s
d e c id e c o n tin u a r co n la In v e s tig a c ió n P re ­
p a ra to ria lo c o m u n ic a rá a l J u e z e x tra -p e n a l,
q u ie n s u s p e n d e rá e l p ro c e s o , s ie m p re q u e
c o n s id e re q u e la s e n te n c ia p e n a l p u e d e in flu ir
en la re s o lu c ió n q u e le c o rre s p o n d e dictar.

COMENTARIOS_________________________________ __
I. EXCEPCIONES
C onform e a lo regulado en el artículo 6 del C ódigo Procesal Penal,
las excepciones, com o m edios de defensa técnicos, pueden ser las si­
guientes: naturaleza de juicio, im procedencia de acción, cosa juzgada,
am nistía y prescripción. Salvo la im procedencia de acción, todas las
dem ás m antienen su m ism a nom enclatura señalada en el Código de Pro­
cedim ientos Penales. El cam bio se da en este nuevo código que designa
com o im procedencia de acción a la excepción de naturaleza de acción.

1. Definición de excepción
A nuestro entender, la excepción es un m ecanism o de defensa téc­
nica que tiene com o objetivo el archivam iento del proceso a nivel judicial,
es decir, que se detenga a la acción penal, ya que la acción se encuentra
afectada por una causal que impide su ejercicio legal. En otras palabras,
se busca que se declare la ineficacia del acto público, investigación penal,
porque no cum ple con un requisito form al o material. Según Mixán Máss, ci­
tado por C ubas Villanueva, “la excepción consiste en el derecho de petición
intraproceso que el inculpado hace valer form alm ente objetando la potestad
persecutoria que se ejercita en su contra, alegando com o contra argum ento
la existencia disuasiva de la causal de lim itación de la potestad punitiva del
LEGALES EDICIONES

Estado prevista com o excepción y solicitando que se declare extinguida la

acción penal”308. Para otros autores, la excepción viene a ser un derecho
subjetivo que posee el procesado para poder oponerse o contradecir la ac­
ción (la persecución penal) de la otra parte. Con esto, aceptam os la idea de
que la excepción es el ejercicio del derecho a la defensa que es reconocido
en nuestra Constitución Política artículo 139, inciso 14), ya que perm ite que

308 C U B A S VILLANUEVA, Víctor, Nuevo P roceso P e n al Peruano, Lima, Palestra editores,

p. 114.

187
 J ames R eátegui S ánchez

se evite el inicio de procesos que generarían un m enoscabo al derecho del

im putado y, adem ás, dilaciones innecesarias en el Poder Judicial.
Para Rosas Tayaco309, la excepción es “un m edio de defensa que se
opone, por parte del procesado, a la pretensión punitiva, ejercitada por el
representante procesal. En sum a, consideram os que se trata de un re­
m edio procesal, ya sea subsanando o extinguiendo el proceso instaurado
en contra del solicitante”.
P or su parte, Peña C abrera dice: “Las excepciones son todos aque­
llos m edios de defensa que se oponen a la acción penal, por detentar
aquella, inobservancias form ales o sustantivas, que la descalifican para
poder ser suscitada válidam ente en un Proceso Penal. Tienden a evitar
que se continúe con la persecución y juzgam iento de hecho que no reviste
sustancial o form alm ente la categoría distintiva del delito”310.

2. Fundamento
Uno de los fundam entos principales de las excepciones es el derecho
de defensa, es decir, la facultad conferida por la norm a que le perm ite
al im putado o procesado solicitar la asistencia de un abogado para que
pueda, en su representación, defender sus intereses en el proceso penal,
adem ás, de ve la r por que se cum pla con todas las garantías que le asisten
com o ciudadano. La excepción sería una extensión o una de las m anifes­
taciones del derecho a la defensa, de esta form a, se concretaría el cum ­
plim iento de las garantías constitucionales que le asisten. Por ejem plo,
la excepción de im procedencia de acción (anterior naturaleza de acción)
perm ite que no se ju zg ue a una persona por un hecho que no es delito,
que no tiene connotación penal, ya que el principio de legalidad garantiza
a los ciudadanos que solam ente las conductas que están establecidas
en las leyes puede ser punible, mas no las conductas que son extrale­
gales. De esta form a, esta excepción perm ite evitar juzgam ientos injustos
e innecesarios.
H ay otros criterios com o los de econom ía procesal, estabilidad y re­
gularidad procesal.
LEGALES EDICIONES

P or su parte, Rosas Tayaco dice respecto al fundam ento de las ex­

cepciones, que “la reducción o planteam iento de las excepciones reside
en evitar la prosecución de la pretensión punitiva del Estado en la que se
ocasiona todo el m ovim iento del aparato persecutorio que im plica el gasto
de recursos, tiem po y personal. Así, la excepción de naturaleza de acción
tiende a evitar la tram itación del proceso que versa sobre hechos que

309 ROSAS TAYACO, Jorge, Derecho Procesal Penal, Lima, Jurista Editores, p. 506.
310 PEÑA CABRERA, Alonso, Exégesis del nuevo Código P rocesal Penal, Lima, Rodhas, p. 258.

188
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

son atípicos. De m odo que volvem os a repetir que el representante del

M inisterio Público, es decir, el Fiscal del Caso debe ten e r m ucho cuidado
al m om ento de calificar una d enuncia”311.

3. Excepción de naturaleza de acción

El artículo 6, num eral 1, literal b del C ódigo Procesal Penal prescribe
dos supuestos de aplicación de la excepción de im procedencia de la ac­
ción, que pasam os a expo n er a continuación.
A criterio de la Corte S uprem a, se am parará la excepción por este su­
puesto en los casos de atipicidad absoluta, es decir, cuando la conducta
im putada no se encuentre prevista com o un ilícito penal en form a previa a
la com isión de los hechos; así com o tam bién, ante una atipicidad relativa,
esto es, cuando la conducta im putada no se adecúe a la hipótesis típica
de una disposición penal vigente y preexistente invocada en la denuncia
penal, para lo cual es necesario realizar una labor de adecuación de la
conducta im putada al tipo penal a tribuido312.
Sin em bargo, en cuanto a la atipicidad relativa, no existe consenso
doctrinal sobre qué aspectos deben corroborarse en esta labor de adecua­
ción, si solo debe lim itarse a ve rifica r la tipicidad del hecho im putado (en su
sentido clásico) o, más bien, debe entenderse com o una valoración global
del hecho im putado, es decir, verifica r si se trata de un hecho penalm ente
antijurídico (porque es típico y no concurre una causa de ju stificación) y
personalm ente im putable (porque se trata de una infracción personal de la
norm a prim aria por parte del sujeto p enalm ente responsable)313._________
En la práctica jurisprudencial, se observa, por ejem plo, que la Sala de
A pelaciones de Arequipa, al pronunciarse sobre la procedencia de este
medio de defensa técnico afirm ó que este podrá declararse fundado no
solo cuando faltan elem entos objetivos del tipo, sino tam bién en ausencia
de los subjetivos, tal com o lo estableció en su oportunidad el A cuerdo
Plenario N.° 6/9756; con la salvedad expresa de que tal ausencia debe
ser m anifiesta314.
¿En qué casos procede la acción de naturaleza de acción? “E l medio
LEGALES EDICIONES

de defensa técnica interpuesto se sustenta básicamente en cuestio­

nar que el delito de peculado previsto en el artículo trescientos ochen-

311 Ibídem, p. 507.

312 R.N. N .° 2798-2003, Lima, resolución citada por San Martín Castro, César, Jurisprudencia y
precedente vinculante, Lima, Palestra editores, 2006, pp. 739-742.
313 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. P arte General, 8a ed., Barcelona, Reppertor, 2008, pp.
139 y 140. Ver nuestra posición al respecto en ORÉ GUARDIA, Arsenio, M anual de Derecho
P rocesal Penal. Lima, Reforma, 2011, pp. 468-472.
314 Exp. N .° 2009-00011-21-0401-JR-PE-3, cons. 2, del 5 de octubre del 2009.

189
 J ames R eátegui S ánchez

tisiete del Código Penal, no puede ser atribuido al procesado Juan

Carlos Hurtado Miller, por no contener los elementos constitutivos
para su configuración, toda vez que si bien el coprocesado Vladímiro
Montesinos Torres, como autor del referido ilícito no tenía el deber de
custodiar, administrar o percibir caudales o efectos del Estado, menos
podría el articulista Juan Carlos Hurtado Miller, ser calificado como
cómplice del citado ilícito, tanto más que no tenía la calidad de fun­
cionario público ni menos conocimiento que los fondos que le fueron
entregados provenían del erario nacional; que al respecto, conforme
lo dispone el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales,
modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis, la ex­
cepción de naturaleza de acción procede cuando el hecho denuncia­
do no constituye delito o siéndolo, no es justiciable penalmente por
estar amparado dentro de las reglas de excepción; que en el caso de
autos, los hechos expuestos en la denuncia del representante del Mi­
nisterio Público, s í constituyen delito cuya responsabilidad o inocencia
deberá ser materia del proceso ’315.
¿Cuál es la diferencia entre la excepción de naturaleza de acción y el
alegato de irresponsabilidad? “La Excepción de Naturaleza de Acción
procede cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es
justiciable penalmente, y en el presente caso no se presenta ninguna
de estas dos causales dado que los hechos denunciados han mereci­
do acusación fiscal; no debiendo confundirse este medio procesal de
defensa, con un alegato de irresponsabilidad”316.
El artículo 5 del C ódigo de Procedim ientos Penales señala lo si­
guiente: “Contra la Acción Penal pueden deducirse las Excepciones de [...]
Naturaleza de Acción f...l. [Procede] La de Naturaleza de Acción, cuando
el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente
[...]. Las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso

315 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Permanente, Expediente N .° 3722-2002, Lima, fecha:
10.03.2003.
LEGALES EDICIONES

316 Corte Suprema de Justicia, Segunda Sala Penal Transitoria, R. N .° 3654- 2005 LIMA. Por
otro lado, existen pronunciamientos jurisprudenciales que amparan la excepción materia de
análisis cuando el hecho imputado no ha sido acreditado. Así, por ejemplo, en Trujillo, se
declaró fundada una excepción de improcedencia de acción planteada por la defensa de unos
imputados que fueron detenidos por el delito de ejercicio ilegal de la profesión en una campaña
oftalmológica, en la medida que la fiscalía les imputaba haber emitido recetarios, órdenes de
pedido de lentes, etc., pero se consideró que estos hechos no habían sido acreditados. El juez
de investigación preparatoria sostuvo que "... el suceso contenido en la disposición de inves­
tigación preparatoria contrastado con el material probatorio recaudado, no se adecúa a la
hipótesis típica del delito imputado, y a que solo se han acreditado actos preparatorios que son
irrelevantes penalm ente" (Véase la resolución emitida por el Tercer Juzgado de Investigación
Preparatoria de Trujillo, Exp. N .° 2634-2008-19, cons. 9 y 12, del 1 de agosto del 2008).

190
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

y pueden ser resueltas de oficio por el juez. [...]. S i se declara fundada...

se dará por fenecido el proceso y se mandará archivar definitivamente la
causa” (añadido, resaltado y subrayado nuestros).
La excepción de naturaleza de acción recogida en el artículo 5 del
C ódigo de P rocedim ientos Penales, tiene por finalidad controlar si la con­
ducta presuntam ente realizada por el autor, conform e a la denuncia pro­
puesta por el M inisterio Público, puede se r o no subsum ida en el tipo penal
y procede en los siguientes grupos de casos:
a) C u a n d o la c o n d u c ta im p u ta d a n o c o n s titu y e d e lito
Este supuesto se da cuando la conducta realizada por el im putado
a título de autor o cóm plice no está calificada en el catálogo del Código
Penal com o delito, es decir, son conductas atípicas; así, el profesor S án­
chez V elarde señala: “Esto significa que la conducta que se imputa como
delito no está prevista en la ley penal o no se adecúa al tipo penal que se
invoca. Se trata de una ausencia de tipicidad”3n.
Lo afirm ado tam bién ha tenido reconocim iento jurisprudencial en la
Ejecutoria S uprem a R. N. N.° 797-97, Cusco: “Un primer supuesto (...)
para interponer una excepción de naturaleza de acción es que el hecho
denunciado no constituya delito, esto es... que el suceso no s e adecúe
a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada en la
denuncia penal [...]” 318 [resaltado y subrayado nuestro].
En ese m ism o sentido, la Ejecutoria de la Sala S uprem a Penal Tran-
sito ria r quien adem ás ha establecido que se puede distinguir d o s -s i­
tuaciones cuando el hecho no constituye delito en R. N. N.° 1649-2003,
Cajamarca: “Que, el artículo cinco del Código de Procedimientos Penales,
establece que contra la acción penal pueden deducirse excepciones,
entre ellas la excepción de naturaleza de acción, cuando el hecho denun­
ciado no constituye delito o no es justiciable penalmente, por lo que de ser
amparada la excepción, se dará por fenecido el proceso y se mandará
a archivar definitivamente la causa; al respecto, el hecho denunciado
no constituye delito cuando no se adecúan a un tipo penal, pudiéndose
distinguir dos situaciones: a) La ausencia del tipo penal cuando el tipo
LEGALES EDICIONES

de lo injusto alegado es inexistente en el ordenamiento jurídico con­

creto, ya sea en su forma perfeccionada o en ampliación del mismo;
y b) La ausencia de tipicidad cuando el tipo penal existe normati-3 8
7
1

317 SÁNCHEZ VELARD E, Pablo; M an ual de D erecho P ro c e sa l P en al, Lima, Idemsa, 2004,
p. 350.
318 ROJAS VARGAS, Fidel; Jurisprudencia P rocesal Penal, Tomo II, Ejecutorias de la Corte
Suprema 1996-1998, Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1999, p. 119.

191
 J ames R eátegui S ánchez

vamente, pero los hechos denunciados no se adecúan a él 319

(resaltado y subrayado nuestro).
La excepción de Naturaleza de Acción no tiene naturaleza restrictiva,
por el contrario, abarca tam bién aquellos casos, com o el caso en análisis,
donde a pesar de e xistir un tipo penal falta la subsunclón de la conducta,
tal com o lo reconoce con acierto San M artín Castro: “[...] a nuestro juicio
y sobre esa línea extensiva que tiende a fortalecer el derecho de defensa
del imputado, consideramos que los supuestos [de la excepción de natu­
raleza de acción] pueden ser más numerosos. En efecto, tiene que ver:
a) con la voluntariedad de la conducta, que se extiende a todos los tipos
penales; b) [...] con el juicio de imputación objetiva; c) [...] la presencia de
un error de tipo [...] d) [...] la norma de cuidado y la previsibilidad del resul­
tado [...] e) [...] si [...] es omisivo [...] capacidad de realizar esa acción [...]
la posición de garante [...] la posibilidad de evitarlo; y, f) con los supuestos
de atipicidad generar 320.
A sim ism o, la excepción tam bién va m ás allá de la m era descripción
de la conducta, al abarcar las conductas neutrales o inocuas (llam adas
conductas soclalm ente perm itidas), que son consideradas igualm ente atí­
picas, conform e lo ha reconocido la sentencia la C orte S uprem a de fecha 7
de m arzo del 2001, Exp. N.° 4166-99, Sala Penal P erm anente de la Corte
S uprem a R. N. 4166-99: “[...] quien conduce su comportamiento del modo
adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento lesivo
de [...] otro [...] ha quedado acreditado [...] que Villalobos Chumpitas se
limitó a desempeñar su rol de taxista... [rol] inocuo [...] de modo, que aun
cuando el comportamiento de los demás sujetos, fue quebrantador de la
norma, el resultado lesivo no le es imputable en virtud a la prohibición de
regreso, lo que determina que su conducta no puede ser calificada
como penalmente relevante, situándonos en consecuencia ante un
supuesto de atipicidad[..J’321 (añadido, resaltado y subrayado nuestro).
b) Cuando el hecho denunciado no es justiciable penalmente
Se refiere al supuesto donde estando prevista en abstracto la conducta
dentro de un tipo penal, ella en concreto no puede ser som etida a un pro­
LEGALES EDICIONES

ceso penal - n o es ju sticia b le -, por estar am parada por una causa de ju s­

tificación, tal com o lo señala la sentencia de la Corte S uprem a de fecha
6 de junio de 1994, Exp. 573-93, Huánuco (ROJJASI PELLA, Ejecutorias

319 PÉREZ ARROYO, Miguel; L a Evolución de la Jurisprudencia Penal en el Perú (2001-2005),

tomo II, Editorial San Marcos, Lima, 2006, pp. 1332-1337.
320 SAN MARTÍN CASTRO, César; D erecho P ro c e sa l P en al, Tomo I, Lima, Grijley, 2003,
p. 398.
321 ÁVALOS RODRÍGUEZ y ROBLES BRICEÑO, Modernas tendencias D ogm áticas en la Ju ris­
prudencia Penal de la Corte Suprema, Lima, Diálogo con la Jurisprudencia, 2004, pp. 68-69.

192
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Suprem as Penales, 1993-1996, pp. 276-278). Posteriorm ente la Corte Su­

prema, dentro de la línea extensiva a favor del derecho de defensa, por
medio de la Ejecutoria Suprem a de fecha 29 de septiem bre de 1995, am plió
los supuestos, incluyendo com o no justiciables la conducta que cuenta con
una excusa absolutoria o carece de una condición objetiva de punibilidad322.

4. Excepción de naturaleza de juicio

Esta es una excepción que tiene un carácter m eram ente procesal,
ya que vale porque solicita que se atienda una cuestión procesal, m ás no
sustancial, o sea, referente de la im putación al sujeto. P or eso, C ésar San
M artín dice: “Se trata sin duda de un rem edio procesal que no entra al
fondo del asunto, sólo al procedim iento a seguir. Tiene lugar cuando el de­
lito o los delitos objetos del proceso penal se les asigna un procedim iento
distinto del que por ley co rresponde”323. C om o bien señala el profesor San
M artín, el objetivo de esta excepción se centra en dar regularidad al pro­
ceso iniciado, de tal form a, se evita que un hecho que tiene otra vía proce-
dim ental. A dem ás, responde al cum plim iento de un principio del Derecho
penal que es el de subsidiariedad o m ás conocido com o el de ultima ratio.
Este principio señala que el D erecho penal se encarga de co no ce r casos
en últim a instancia, es decir, que tengan verdadera connotación pública,
una repercusión social im portante, ya que al ser un derecho que ejerce
la fuerza y la coerción que le autoriza el jus puniendi, no se puede hacer
cargo de los problem as que podrían te n e r una solución en otro proceso de
m enor repercusión personal, o sea, con el im putado.
Adem ás, podem os agregar otro fundam ento rara- ssta excepción, el
cual se encuentra regulado en el artículo 139, inciso 3, de nuestra C onsti­
tución Política del Perú que dice que nadie puede ser desviado de la ju ris ­
dicción predeterm inada por ley. Es un hecho que existe una autorización
expresa a los ju e ce s para co nocer ciertos casos de una form a determ i­
nada, así m ism o, las norm as se encargan de regular esas com petencias
que se le asigna a cada ju e z para co nocer los determ inados casos.
Al respecto, Peña C abrera señala lo siguiente: “El proceso penal
tiene que desarrollarse dentro del m arco de la form alidad establecida en
LEGALES EDICIONES

la correspondiente ordenación procesal establecida en el nuevo estándar

norm ativo del CPP, debiéndose obse rva r en form a necesaria y estricta,
la form alidad ju ríd ico procesal penal aplicable al caso penal objeto de per­
secución e statal” .
A hora, si aceptam os que la excepción es un m ecanism o de defensa
técnico, el único legitim ado será el im putado a través de su representante,

322 SAN MARTÍN CASTRO, César, cit., p. 397.

323 Ibídem, p. 297.

193
 J ames Reátegui S ánchez

ya que se encuentra legitim ado para solicitar tal requerim iento. Sin em ­
bargo, M ixán Máss, citado por Peña C abrera324, es de la idea de que “si
el e rro r no es advertido por el im putado, pero es observado por el Juez
o la Sala Penal, quienes se dieron cuenta del error en el procedim iento,
podrán de oficio disponer la adecuación al trám ite que le corresponda,
declarándose insubsistentes los actos procesales que fueron necesarios
declararlos com o tales” .
C orrespondiente a los efectos ju ríd icos que produce esta excepción
es de enviar el caso a su procedim iento regular, al que le corresponde.
Según señalan algunos autores, los actos que no contradicen o son de
naturaleza distinta al proceso regular, se conservarán com o válidos a fin
de que puedan ser usados en el proceso regular.

5. Excepción de cosa juzgada

La excepción de cosa juzgada tiene efecto perentorio, ya que una vez
declarada fundada dará por concluido el proceso penal iniciado. Este tipo
de excepción se fundam enta en la seguridad jurídica que otorga una sen­
tencia que tiene la calidad de res judicata, o sea, de cosa juzgada. Porque
de esa form a se evita que se afecten los derechos de la persona que ha
sido beneficiada con la sentencia que concluye un proceso. Así mismo, esta
excepción se encuentra em parejada a la garantía de que una persona no
puede ser condenada por un mism o delito. Obviam ente, para que procesa
esta solicitud se debe observar que tanto el agraviado com o el im putado
sean las m ism as personas, adem ás de que los argum entos sustentados
contra el im putado sean los m ism os que sirvieron para condenarlo la pri­
m era vez, es decir, que sea el mism o delito (garantía del non bis in ídem).
P or otro lado, esta excepción solam ente se puede extender a todas
las sentencias que em itió el P oder Judicial, o sea, a aquellas resoluciones
que no fueron im pugnadas y quedaron consentidas o que siendo im ­
pugnadas fueron declaradas infundadas en la siguiente instancia. No se
puede utilizar este criterio para extender la aplicación de esta excepción a
los archivam ientos que se hacen a nivel fiscal.
Al respecto, Peña C abrera señala: “[p]or lo general el Proceso Penal
LEGALES EDICIONES

culm ina m ediante un pronunciam iento judicial final, plasm ado en una sen­
tencia jurisdiccional, que en virtud de los efectos que ésta adquiere (con­
sentida y/o ejecutoriada), asum e la calidad jurídica de 'Cosa Ju zga d a ’, ora
cuando ha sido objeto de pronunciam iento por la últim a instancia ju risd ic­
cional, ora porque la m ism a no ha sido objeto de im pugnación en el plazo
legalm ente establecido. Un fiel respeto hacia la seguridad ju ríd ica que se

PEÑA CABRERA, Alonso, E xégesis del Código P ro ce sal P en al, Lima, Editorial Rodhas,
p. 260.

194
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

sostiene axiológicam ente en la idea del E stado de Derecho, exige que las
sentencias jurisd iccio n ales que adquieren la calidad de cosa juzgada sean
irrevisables e ¡nim pugnables por ningún tribunal de justicia. Dicho de otro
m odo: el contenido de esta sentencia m antiene incólum e e inalterable sus
consecuencias juríd icas en el transcurso del tie m p o ”325. M ás adelante ase­
vera que el fundam ento constitucional es el siguiente: “La cosa juzgada
se constituye en una garantía ciudadana al posible arbitrio de la preten­
sión punitiva del Estado, que se consagra en los principios fundam entales,
com paginados en la Ley constitucional. En tal virtud, proclam a el artículo
139° inciso 13) de la Constitución Política, al consa g ra r que son principios
y derechos de la función jurisdiccional: la prohibición de revivir procesos
fene cid os con resolución ejecutoriada”326. C om o lo señala el autor, uno
de los principios que avalan la cosa ju zg ad a es la seguridad jurídica, ya
que no perm ite que se alteren las decisiones em anadas de una autoridad
com petente, en últim a instancia y que no haya sido recurrida, es decir, que
no se haya planteado ningún recurso im pugnatorio.

6. Excepción de amnistía
Una de las excepciones que m ás tiene que ve r con el Derecho penal
prem ial, es decir, el D erecho penal que se funda en el beneficio al proce­
sado, al im putado es la am nistía, la cual, por m edio de una ley, aprobada
por el parlam ento, dispone que aquellos que han com etido el delito deno­
m inado en dicha ley serán puestos en libertad o no procesados, ya que
hay un olvido (am nesia) del delito perpetrado.
ir El derecho de gracia: la amnistía ------------------------------------------------
El derecho de gracia tam bién form a parte de las causales de extin­
ción de la acción penal, y la m anifestación m ás conocida de este derecho
la e ncontram os en el ám bito del D erecho Penal, pues en este ám bito, el
derecho de gracia ha tenido tradicionalm ente dos m anifestaciones: la am ­
nistía y el indulto (sin em bargo, solo la am nistía tiene el carácter extintivo
de lá acción penal, según el C ódigo Penal peruano, m as no así el indulto).
Sin em bargo, debem os de a dvertir que el derecho de gracia no se trata de
una fig ura exclusiva del Derecho penal m aterial, tam bién puede aplicarse
LEGALES EDICIONES

la potestad de gracia en otros ám bitos, com o p.ej. en m ateria fiscal, militar,

laboral o adm inistrativa.
En principio el derecho de gracia se trata de una de las atribuciones
del P residente de la República, de m anera que será el único, al menos
en nuestro sistem a jurídico, de poder aplicarlo a las personas som etidas

325 PEÑA CABRERA, Alonso, E xégesis d el C ódigo P r o c e sa l Penal, Lima, Editorial Rodhas,
p. 275.
326 Ibídem, p. 276.

195
 J ames R eátegui S ánchez

a proceso penal; así se encuentra descrito en el artículo 118, num eral 21,
de la C onstitución Política, que a la letra señala: “Conceder indultos y con­
mutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados
en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su
plazo más su ampliatoria”.
La amnistía (del griego o amnestia, olvido) extiende sus efectos des-
penalizadores al hecho punible sin tom aren consideración los sujetos pro­
tagonistas del suceso delictivo. La Constitución Política del Perú, en el
artículo 102, inciso 6, señala que una de las funciones del C ongreso de la
República, es “Ejercer el derecho de amnistía”.
La am nistía constituye un m edio de extinción de la acción penal y
de la pena im puesta. Es el perdón m ás am plio que reconoce nuestro de­
recho con respecto a la responsabilidad penal: borra el hecho punible y
todos sus efectos, esto es, no solo pone térm ino a la obligación de cum ­
plir m aterialm ente la pena, sino que elim ina la calidad de condenado327.
La am nistía no es personal, sino objetiva, es decir, no se concede para
beneficiar a determ inadas personas, sino que afecta a las consecuencias
penales de determ inados hechos, que hace desaparecer.
A diferencia del indulto, que extingue la responsabilidad penal ac­
tuando sobre la pena derivada de un delito (la persona sigue siendo cul­
pable, pero se le ha perdonado el cum plim iento de la pena), la am nistía
actúa sobre el delito m ism o. Por ello, la am nistía suele te n e r efectos
retroactivos y, entre otros, extingue toda responsabilidad penal o civil y
anula los antecedentes penales. Por el m ism o m otivo, es general, dado
que actúa sobre todos los que com etieron ese delito, y no sobre individuos
concretos.
Con relación al concepto de la am nistía (lím ites tanto m ateriales como
form ales) y las gracias presidenciales, el Tribunal C onstitucional ha seña­
lado: “Así, este Tribunal ha determinado que constituyen límites formales
a dicha facultad congresal, que la misma solo puede formalizarse en virtud
de una ley ordinaria. Ello implica que además de respetar los principios
constitucionales que informan el procedimiento legislativo, debe obser­
LEGALES EDICIONES

varse los criterios de generalidad y abstracción exigidos por el artículo

103 de la Constitución. Igualmente, las leyes de amnistía deben respetar
el principio-derecho de igualdad jurídica, lo que impide que, previsto el
ámbito de aplicación de la ley de amnistía, el legislador pueda brindar un
tratamiento diferenciado que no satisfaga las exigencias que impone el
principio de proporcionalidad. Tampoco la amnistía puede fundarse por un
motivo incompatible con la Constitución. En ese sentido el Tribunal Cons-

327 BRAMONT ARIAS / BRAMONT-ARIAS TORRES, 2000, p. 310.

196
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

titucional señala que cualquiera que sea la competencia constitucional de

que se trate, el ejercicio del legislador debe estar orientado a garantizar y
protegerlos derechos fundamentales como manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución) y a servir a
las obligaciones derivadas del artículo 44 de la Ley fundamental, esto es,
garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos. ” (Véase, la S en­
tencia del Tribunal C onstitucional, del 18 de diciem bre de 2007, Exp. N°
405 3 -2 0 0 7 -P H C /T C -L IM A , fundam entos 23 y 24, Diálogo con la jurispru­
dencia, año 12, N° 115, G aceta Jurídica, Lima, abril 2008, p. 40).

7. Excepción de prescripción
a. Regulación legal y cuestiones generales
El artículo 80 del C ódigo Penal peruano (extrem o m odificado por la
Prim era D isposición C om plem entaria M odificatoria de la Ley N.° 30077,
publicada el 20 de agosto del 2013, la mism a que entró en vigencia el 1
de ju lio del 2014), señala, en relación a los plazos de prescripción de la
acción penal, lo siguiente:
“La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena
fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. En caso de
concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el
plazo señalado para cada uno. En caso de concurso ideal de delitos,
las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al
máximo correspondiente al delito más grave. La prescripción no será
mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de
cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años. En los
delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los dos años”.
Extrem o m odificado por la Prim era Disposición C om plem entaria M odi­
ficatoria de la Lev N.° 3 00 7 7 . publicada el 20 de agosto del 2013, la m ism a
que entró en vigencia el 1 de ju lio del 2014, cuyo texto es el siguiente:
“En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos
contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este,
o cometidos como integrante de organizaciones criminales, el plazo
LEGALES EDICIONES

de prescripción se duplica”.
La ley es el imperativo categórico que posibilita la vida civilizada. Este
principio de ju sticia rige el D erecho m oderno: a la com isión de un delito
debe seguir su sanción penal. No obstante, en el Derecho penal m oderno
se han establecido legalm ente algunas excepciones a este principio de
justicia. Una de ella es la prescripción. El Estado renuncia a la persecución
del delito cuando el paso del tiem po ha cubierto el crim en con el manto
del olvido y es prioritario m axim izar esfuerzos en la persecución de otros
delitos, dando prioridad a los m ás recientes y dejando de lado aquellos

197
 J ames Reátegui S ánchez

ocurridos hace tiem po, no logrará más los efectos preventivos deseados.
La prescripción es en suma, una autolim itación del Estado bajo considera­
ciones de política-crim inal328.
En consecuencia, la prescripción se trata de una institución que cons­
tituye una form a de extinción de la acción penal, en clara observancia del
artículo 78, inciso 1, del actual C ódigo Penal329; en ese sentido, encon­
tram os lo señalado por San M artín C astro330, quien define a la prescripción
del siguiente modo: “Un medio de liberarse de las consecuencias penales
y civiles de una infracción penal o condena penal por efecto del tiempo
y en las condiciones exigidas por la ley ” . Asim ism o, com o bien lo resalta
C ubas V illanueva331, que la base de esta institución radica en la seguridad
jurídica, pues el transcurso del tiem po provoca, inexorablem ente, cam bios
en las relaciones o situaciones jurídicas, las que pueden perm anecer así
indefinidam ente.
La m ayoría de tratadistas adm iten que la prescripción constituye
causal de extinción de la acción penal. Su fundam ento, m ás que princi-
pista, es práctico. La conm oción social que todo delito produce va per­
diendo vigor conform e avanza el tiem po, y el reclam o colectivo de la san­
ción al culpable se debilita. Por otra parte, teniendo el proceso com o fin a ­
lidad principal la búsqueda de la verdad, ese objetivo se hace más difícil
con el paso de los m eses y los a ños332.
En tal sentido, la prescripción opera sobre la base del transcurso del
tiem po, en el sentido que la verificación del plazo correspondiente trae
com o consecuencia que el E stado pierda su derecho a la persecución

328 Véase, en este sentido, PARIONA ARANA, Raúl, Derecho Penal. Consideraciones dogmáti­
cas y político-criminales, Editorial Pacífico, Lima, 2014, p. 92.
329 Es relevante el tema de la prescripción (como causal extintiva de la acción penal y de la pena)
que, en la Exposición de Motivos del actual Código Penal de 1991, se destaca como una única
causal que se motiva. Así: “Entre todas las causas extintivas merece destacarse la prescripción
de la acción penal. E l Proyecto señ ala que esta prescripción opera a l transcurrir el tiempo
señalado en la ley p a r a el delito que se trate, siempre que la sanción se a privativa de libertad.
P a ra ilicitudes que tienen p en as no privativas de libertad, la acción p en al prescribe a los 3
LEGALES EDICIONES

años (artículo 80) (*i RECTIFICADO PO R F E D E ERRATAS. P o r otro lado, se fijan los plazos
en que comienza la prescripción de la acción pen al p a r a los delitos instantáneos, continuados
y permanentes (artículo 82). L a innovación más importante de esta m ateria rad ica en el reco­
nocimiento del derecho que tiene el procesado p a r a renunciar a la prescripción de la acción
p en al (artículo 91). En esta form a, se quiere evitar que el ju zgador recurra a l fá c il expediente
de computar el transcurso del tiempo p a r a resolver un caso en el que existan, a criterio del
imputado, suficientes elementos de ju ic io p a r a motivar una sentencia absolutoria ".
330 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P ro ce sal Penal, T. I., 3a ed., Grijley, Lima, 2003,
p. 392.
331 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l Proceso Penal: Teoría y Práctica, Palestra, Lima, 2003,
p. 290.
332 CHIR1NO SOTO, Francisco, Código P enal Comentado, Editorial Rodhas, Lima, 2012, p. 314.

198
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

del delito y, evidentem ente, a la im posición de la correspondiente con­

secue n cia juríd ica; contrarío sensu, el procesado es liberado de la pro­
secución de un proceso penal y el so m etim iento ante un órgano ju ris d ic ­
cional. Por lo tanto, se debe te n e r presente que, transcurridos los plazos,
la prescripción produce “ipso iure” su efecto liberatorio, opera de pleno
derecho y obliga a se r declarado aun de oficio (E jecutoria S uprem a de
31 de m ayo de 1994, Exp. N.° 903-93, Lima, N orm as Legales, T. 233, o c ­
tubre, 1995, pp. J49-J51). C uando la prescripción se refiere en particular
al delito o pena, el fundam ento está en la realización de los fines de la
pena, pues con el transcurso del tiem po, estos devienen en im posibles e
innecesarios.
El Tribunal C onstitucional ha fijado, en algunas ocasiones, el fun d a ­
m ento de la prescripción con base en la seguridad jurídica, m anifestando
lo siguiente: “la prescripción penal está inspirada en el principio pro ho-
mine, esto es, la ley penal m aterial otorga a la acción penal una función
preventiva y resocializadora en la cual el E stado autolim ita su potestad pu­
nitiva contem plando la necesidad de que, pasado cierto tiem po, se elim ine
toda incertidum bre jurídica y la dificultad de castigar a quien lleva m ucho
tiem p o viviendo honradam ente, consagrando de esta m anera el principio
de seguridad ju ríd ic a ”333.
D ebem os se ña la r que la C orte S uprem a de Justicia de la R epública
se ha decantado tam bién por un fundam ento m últiple de la prescripción,
cuando ha considerado lo siguiente:
“(...) no hay un derecho a la prescripción, sino más bien el derecho
a la seguridad jurídica, a la legalidad, á la tutela jurisdiccional y a la
igualdad -co m o consecuencia de la regulación de la prescripción-
principios que no resultan lesionados por el Estado en tanto los plazos
establecidos para la denuncia, investigación y juzgamiento de los de­
litos establecidos por el legislador sean razonables y están definidos
y limitados por la ley.
Desde el punto de vista material, la prescripción importa la dero­
gación del poder penal del Estado por el transcurso del tiempo, en
LEGALES EDICIONES

consecuencia, dicho instrumento jurídico es el realizador del dere­

cho fundamental a la definición del proceso en un plazo razonable,
confirmando el vínculo que tiene este instituto con el Estado de De­
recho. Por tanto, la interpretación de la prescripción siempre partirá
de criterios de favorabilidad (HURTADO POZO, José, M anual de

333 CÁRDENAS RODRÍGUEZ, Luis y VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander, Prescripción civil y
penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial, Lima, 2003, p. 126.

199
 J ames R eátegui S ánchez

D erecho P enal. Parte G eneral I., 3a edición, Grijley, Lima, 2005, p.

3 3 0 ).334
La ju dicatura nacional ha reconocido la naturaleza mixta de la pres­
cripción. A sí la Sala de A pelaciones de Huaura, en la resolución recaída
en el Exp. N.° 00592-2008-49-1302-JR -PE-01, expone que:
“[...] [E]n la actualidad la doctrina mayoritariamente defiende la
vigencia de la prescripción, s í se discute si su naturaleza es penal
o procesal, quienes afirman que es penal precisan que la prescrip­
ción se desarrolla sobre las finalidades de la pena, los que señalan
que es procesal señalan que la prescripción va dirigida a suspen­
der o impedir el proceso judicial por el transcurso del tiempo: sobre
estas posiciones surge la mixta que concluye que la prescripción
es en esencia sustantiva y procesal y es la que acoge nuestra
legislación: por tanto la prescripción tiene naturaleza procesal y
sustantiva”.
b. Sobre la prescripción de la acción penal en forma ordinaria, ex­
traordinaria y especial
Esta posibilidad, en el caso peruano, se traduce en dos grupos de re­
glas335. De acuerdo a las realas generales de la prescripción de la acción
penal del artículo 80 del C ódigo Penal, existen dos clases de prescripción:
- Prescripción ordinaria. Los delitos de corrupción prescribirían en un
tiem po igual al m áxim o de la pena prevista para el delito (pena abs­
tracta). En este punto, es im portante recordar el artículo 4 6-A 336 del
C ódigo Penal (que extiende el m arco de la pena abstracta hasta por
un tercio por encim a del m áxim o legal siem pre que no supere los 35

334 CARDENAS RODRÍGUEZ, Luis / VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander, Prescripción civil y
penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial, Lima, 2003, pp. 127 y 128.
335 PARJONAARANA, Raúl, 'L a imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios
LEGALES EDICIONES

¿Medida necesaria para evitar la impunidad?” , en: Estudios críticos sobre los delitos de corrup­
ción de funcionarios en el Perú, Yvan Montoya Vivanco (editor), Lima, IDEHPUCP, 2012, pp.
19-23.
336 “Artículo 46-A.- Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad p en al s i el sujeto
activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía N acional, o
autoridad, funcionario o servidor público, p a r a cometer un hecho punible o utiliza p a r a ello
arm as proporcionadas p o r el Estado o cuyo uso le se a autorizado p o r su condición de funcio­
nario público. En estos casos el ju ez p o d rá aumentar la p en a h asta en un tercio p o r encima del
máximo legal fijad o p a r a el delito cometido, no pudiendo esta exceder de treinta y cinco años
de p en a privativa de libertad. L a misma p en a se ap licará a l agente que haya desempeñado los
cargos señalados en el prim er p árrafo y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejerci­
cio de su función p a r a cometer el hecho punible” .

200
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

años3373
) no es aplicable a los delitos de corrupción, en tanto que en
8
estos el desva lo r de la acción (el abuso de la función pública) ha sido
incorporado ya en la Parte Especial.
En esta m edida, la prescripción ordinaria em plearía solo la pena abs­
tracta contenida en el artículo concreto de la Parte Especial.
- Prescripción extraordinaria. Si existe ya proceso penal (interrupción
del M inisterio P úblico o autoridades judiciales), la prescripción de la
acción penal se produciría cuando el tiem po transcurrido supere en un
50 % el plazo o rdinario de prescripción. Esta m edida busca e vitar que
de m anera reiterada se tenga que volver a co ntar el plazo de prescrip­
ción.
S obre los plazos de prescripción de la acción penal para delitos san­
cionados con pena privativa de libertad según los artículos 80 y 83 del
Código Penal:
“E l Código Penal distingue de manera sistemática y funcional dos cla­
ses de plazos para la prescripción de la acción penal. E s así que en el
artículo 80° regula lo concerniente al plazo ordinario y en el artículo
83° ¡n fine hace referencia al plazo extraordinario.’*39
“Con relación al plazo extraordinario, la norma antes mencionada pre­
cisa que éste se vence cuando ‘el tiempo transcurrido sobrepasa en
una mitad el plazo ordinario de prescripción’. Cabe señalar que para
ambos tipos de plazos de prescripción el cómputo se inicia observan­
do las reglas que se definen en el artículo 82° del Código Penal. ’339
“Ahora bien, tratándose de delitos sancionados con pena privativa de
libertad temporal, el plazo ordinario de prescripción corresponde al
máximo de la pena conminada en la ley para el delito cometido. Sin
embargo, existiendo en el artículo 29 o en diferentes delitos tipificados
en la Parte Especial del Código Penal y en leyes penales complemen­
tarias la posibilidad legal de que la pena privativa de libertad temporal
conminada pueda alcanzar un máximo de 35 años, el artículo 80°
del referido Código incluye en su párrafo cuarto un límite cuantitativo
L E G A L E S E D IC IO N E S

337 Acuerdo Plenario 8-2009/CJ-l 16, voto singular de los señores San Martín Castro, Prado Salda-
rriaga y Príncipe Trujillo, respecto del artículo 46 A CP y de la prescripción de la acción penal,
Fundamento 3o.
338 Véase, el ACUERDO PLENARIO N .° 9-2007/CJ-l 16 de la Corte Suprema de Justicia de la
República, ASUNTO : Sobre los plazos de prescripción de la acción penal para delitos sancio­
nados con pena privativa de libertad según los artículos 80 y 83 del Código Penal.
339 Véase, el ACUERDO PLENARIO N .° 9-2007/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la
República, ASUNTO : Sobre los plazos de prescripción de la acción penal para delitos sancio­
nados con pena privativa de libertad según los artículos 80 y 83 del Código Penal.

201
 J ames R eátegui S ánchez

excepcional para la prescripción ordinaria en tales casos. Lo mismo

ocurre cuando la pena conminada privativa de libertad es la de cade­
na perpetua”3403
.
1
4
“Al respecto, el legislador ha precisado en dicho párrafo que el plazo
ordinario de prescripción para delitos sancionados con pena privativa
de libertad temporal siempre será de veinte años y en hechos puni­
bles reprimidos con pena de cadena perpetua de treinta años. No obs­
tante, es de destacar que tales límites excepcionales solo operan
en relación al plazo ordinario de prescripción de la acción penal;
no afectan en nada, ni menos excluyen la operatividad de las reglas
que regulan el cómputo del plazo extraordinario de prescripción de la
acción penal, y que se precisan en el párrafo final del artículo 83° del
Código P ena/’941.
“En consecuencia, cuando se trate de delitos cuya pena conminada
privativa de libertad tiene un máximo legal superior a veinte años, el
plazo ordinario de prescripción de la acción penal será de veinte años.
En tales supuestos el plazo extraordinario de prescripción de la acción
penal será de treinta años. Y, cuando la pena que reprime el delito sea
la de cadena perpetua, el plazo ordinario de prescripción de la acción
penal será de treinta años. Para estos delitos el plazo extraordinario
de prescripción de la acción penal será de cuarenta y cinco años”342.
A hora bien, M eini M éndez, ante la pregunta m uy sugerente, ¿es la ac­
ción penal lo que prescribe? responde de la siguiente m anera: Pero tam ­
poco se entiende cóm o es posible que la acción penal prescriba, pueda
p rescribir después de ejercida. La prescripción extraordinaria da cuenta
de esta idea, pues en los casos en que la interrupción se da por actua­
ciones del P oder Judicial (artículo 83 del Código Penal) es porque existe
una denuncia ante el que ha form alizado el M inisterio Público, o el parti­
cular en su caso. Es decir, una vez ejercida la acción penal lo único que
podría prescribir son sus efectos.
En la m edida que aquellos -c o n tin ú a Meini M é n d e z - que el legislador
penal ha denom inado prescripción de la acción penal hace referencia a
LEGALES EDICIONES

algo m ás extenso y am plio que la acción penal tal cual la concibe la ley,
es posible pensar en dos opciones. La prim era es postular un concepto
amplio de la acción penal que abarque no solo los actos de form alización
de la denuncia, sino tam bién las actuaciones que el M inisterio Público

340 Véase, el ACUERDO PLENARIO N .° 9-2007/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la

República, ASUNTO: Sobre los plazos de prescripción de la acción penal para delitos sancio­
nados con pena privativa de libertad según los artículos 80 y 83 del Código Penal.
341 N .° Loe. cit.
342 N .° Loe. cit.

202
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

realiza a partir de la investigación prelim inar en su caso pueden conducir

a fo rm a liza r la denuncia y las actuaciones del P oder Judicial orientadas
a o bte ne r un pronunciam iento. La segunda opción es adm itir que lo que
prescribe no es la acción penal343.
P arece entonces recom endable -n o s dice Iván M e in i- aceptar que lo
que el paso del tiem po extingue es en realidad la obligación del Estado
de investigar y pronunciarse sobre el hecho penalm ente relevante, ya sea
condenando, absolviendo o sim plem ente archivando; en otras palabras,
la obligación de va lo rar form al y jurídico-penalm ente un hecho. Es tan
clara la persecución penal y no el derecho estatal de hacerlo que el artí­
culo 91 del C ódigo Penal reconoce que “el im putado pude renunciar a la
prescripción de la acción penal” ; o lo que es lo m ism o si este renuncia a
la prescripción, el Estado sigue estando obligado a iniciar o continuar la
persecución344.
Las reglas sobre la prescripción no pueden aplicarse retroactivam ente,
aun cuando pareciera que benefician al reo. Su aplicación es siem pre in­
m ediata, ya que su objeto de regulación sigue vigente. Adem ás, si bien el
sujeto tiene derecho a que la acción penal prescriba, no lo tiene a que el
plazo de prescripción vigente al m om ento de su com portam iento sea el que
se aplique, pues esa no es una expectativa jurídicam ente garantizada345.
P or últim o, existe una reala especial sobre la prescripción de la ac­
ción penal, de acuerdo al artículo 41 de la C onstitución Política, en la
cual señala que “el plazo de prescripción se duplica en casos de delitos
cometidos eontra elpatrimonio del Estado por funcionarios y servidores
públicos”.
Este regla especial tam bién existe en el C ódigo Penal peruano, en el
artícu lo 80, el m ism o q ue ha sido m odificado por la Prim era D isposición
C om plem entaria M odificatoria de la Ley N.° 30077, publicada el 20 de
agosto del 2013, la m ism a que entró en vigencia el 1 de ju lio del 2014,
cuyo texto es el siguiente: “En casos de delitos cometidos por funciona­
rios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos
sostenidos por este, o cometidos como integrante de organizaciones cri­
LEGALES EDICIONES

minales, el plazo de prescripción se duplica. ”

El leg isla do r nacional ha otorgado un m ayor tiem po para la persecu­
ción del hecho punible, ya que el delito no solo representa un atentado
contra el correcto funcionam iento de la adm inistración pública, sino que

343 MEINI, Iván; “Sobre la prescripción de la acción p e n a l", en: Temas de Derecho Penal, Edi­
ciones Legales, Lima, 2012, p. 30.
344 Ibídem, p. 31.
345 Ibídem, p. 53.

203
 J ames Reátegui Sánchez

im plica una afectación a la seguridad de los bienes del Estado o que son
adm inistrados por él.
Tenem os que ten e r consideración que no opera la duplicidad del plazo
de prescripción previsto en la últim a parte del artículo 80 del C ódigo Penal,
pues tal com o señala Rojas Vargas, esta duplicidad solo opera cuando se
trata de delitos cuyo bien ju ríd ico protegido es el patrim onio estatal (colu­
sión, peculado, m alversación, etc.), y no en la negociación incom patible
cuyo bien ju ríd ico protegido es el correcto ejercicio de las funciones por
parte del funcionario público346: “Tal duplicación se entiende que opera en
los delitos que lesionan el patrim onio del Estado (peculado, m alversación
de fondos, colusión defraudatoria y otros) e im putables a los funcionarios
o servidores públicos; es decir, delitos que protegen en tanto bien jurídico
específico los intereses patrim oniales de la Adm inistración Pública, y en
cuya com isión u om isión han intervenido dichos sujetos públicos. (...) la
norm a de agravación no alcanza a los restantes delitos de infracción de
deber que lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico adm inistración
pública no com prom eten intereses patrim oniales en tanto objetos jurídicos
específicos de tute la ”347.
A bundando, debem os señalar que Bram ont A rias y P ortocarrero Hi­
dalgo348, señalan que el delito de negociación incom patible proviene de
la legislación argentina (artículo 265 del Código Penal argentino) y busca
evitar intereses particulares en el desem peño de las funciones públicas; y
la doctrina en general señala que el delito de negociación incom patible no
busca proteger el patrim onio estatal: incluso en el caso concreto el patri­
m onio del E stado puede haberse visto beneficiado, lo que no excluiría la
com isión del delito. Así, en la doctrina argentina - d e donde com o vim os
proviene nuestra n o rm a - Jorge Luis Villada señala: “Vulgarm ente, se
piensa que la negociación incom patible es un acto de contenido perjudicial
para la adm inistración, que efectúa el funcionario y esto no es así. Es ab­
solutam ente indiferente tal resultado de daño. Más aún, puede que en el
negocio, la adm inistración salga hasta beneficiada, porque el funcionario
ha obtenido ventajas que no se hubieren logrado por otra vía ”349.
LEGALES EDICIONES

346 “El bien jurídico protegido en el delito de negociación incompatible con el ejercicio de la
función pública es el interés de todo Estado” . VILLADA, Delitos contra la función pública.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, p. 455.
347 ROJAS VARGAS, Fidel, D elitos contra la administración pública, 4a edición, Lima, Grijley,
2007, p. 112.
348 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan, Delitos contra la administración pública, Lima, Edito­
rial Portocarrero, 1997, pp. 218 y 219.
349 VILLADA, Jorge Luis, Delitos contra la función pública, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999,
p. 455.

204
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

En este punto, debem os de señalar que existe un acuerdo plenario

que trata el tem a de la problem ática de la prescripción de la acción penal.
La ley consideró que tenía que reconocerse un m ayor reproche, traducido
en el plazo de la prescripción, por tratarse de un atentado contra el normal
funcionam iento de la A dm inistración Pública, la seguridad de los bienes
pertenecientes a la A dm inistración P ública y la inobservancia del deber de
la fidelidad del funcio n ario o servidor público hacia el patrim onio público
desde la perspectiva de las obligaciones del cargo o función que ejerce y
abusa.
En tal sentido, el ataque contra el patrim onio público es ejecutado
por personas que integran la A dm inistración Pública a las que se le confió
el patrim onio y se le colocó al bien en una posición de especial vulnera­
bilidad por aquellas. Esto im plica un m ayor d esvalor de la acción -c o m o
conducta peligrosa para los bienes ju ríd ic o s - com pletada con el desvalor
de resultado derivado de la específica función del Estado, de la lesión que
proviene de la acción desvalorada y de la m ayor posibilidad que tienen
para e ncubrir sus actividades ilícitas350. D icho capítulo protege adem ás el
patrim onio público vulnerado por esos sujetos especiales, que es lo que
exige la norm a sustantiva de acuerdo a la interpretación con la norma
constitucional prevista en el artículo 41 de la C onstitución que contiene
com o m andato concreto que el plazo prescripción se duplica en caso de
delitos com etidos contra el patrim onio del E stado por funcionarios y servi­
dores públicos.
Es de resaltar que no todos los delitos com prendidos allí tienen con­
tenido patrim onial, por lo que en cada tip o le g a l se tiene que analizar si se
cum ple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de pres­
cripción en función de la afectación de los bienes jurídicos tutelados, vin­
culados directam ente con el patrim onio público o solo afectan el correcto
funcionam iento de la A dm inistración P ública propiam ente dicha, vulne­
rando el ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas de correc­
ción y som etim iento a la legalidad, la observancia de los deberes del cargo
com o em pleo, la regularidad y desenvolvim iento norm al de tal ejercicio, el
prestigio y dignidad de la función, la im parcialidad en el desenvolvim iento
LEGALES EDICIONES

decisional, y otros, desvinculados totalm ente de la afectación del patri­

m onio del E stado com o tal y excluidos351.
Si el fundam ento esencial de la duplicidad de la prescripción es la
lesión efectiva del patrim onio del Estado realizada por los funcionarios o

350 Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116, fundamento 12°.

351 Acuerdo Plenario N.° 1-2010/CJ-116, fundamento 14, b.

205
 J ames Reátegui S ánchez

servidores públicos, es necesario que exista una vinculación directa entre

estos. Tal fundam ento exige el concurso de tres presupuestos concretos352:
- Q ue exista relación funcionarial entre el agente infractor especial del
delito -fu n c io n a rio o servidor p ú b lic o - y el patrim onio del Estado.
- El vínculo del funcionario o servidor público con el patrim onio del Es­
tado im plica que este ejerza o pueda ejercer actos de adm inistración,
percepción o custodia sobre bienes públicos.
- Puede servir com o fuente de atribución de dicha posición y facultad
funcionarial una orden adm inistrativa y, por tanto, es posible que a
través de una disposición verbal se puede tam bién transferir o delegar
total o parcialm ente el ejercicio de funciones concretas de adm inis­
tración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario
o se rvid or que originalm ente por su nivel o facultades específicas no
poseía.

II. CUESTIÓN PREVIA

La cuestión previa es un m edio de defensa de carácter instrum ental
que ataca la acción penal cuando esta fue form alizada sin que previa­
m ente se haya satisfecho algún requisito de procedibilidad. Tiene por ob­
je to cuestionar la valid ez de la relación ju ríd ica procesal por la falta de
un requisito necesario para prom over la acción penal. Es entre uno de
los m ecanism os de defensa técnica que perm ite sanear procesalm ente el
inicio del proceso penal, es la cuestión previa. La norm a no define de una
form a clara, pero nos da una idea de sus efectos m eram ente correctivos.
“La cuestión previa -d ic e el artículo 6 del Código Procesal P e n a l- pro­
cede cuando el Fiscal decide continuar con la investigación preparatoria
om itiendo un requisito de procedibilidad explícitam ente previsto en la Ley.
Si el órgano jurisd iccio n al la declara fundada se anulará lo actuado” . El
prim er requisito es que ese presupuesto de procedibilidad que exige el
artículo 6 debe e sta r reconocido en la ley, es decir, debe haber una norma
que sustente su requisito inicial.
Al respecto, G álvez V illegas, R abanal Palacios y C astro Trigoso se­
LEGALES EDICIONES

ñalan: “[ejsto s m edios pueden definirse com o los m ecanism os jurídicos

de carácter procesal con los que cuenta el im putado durante el decurso
del proceso para ata ca r la acción penal incoada en su contra. Dichos m e­
canism os de defensa integran dos grupos. A quellos que sólo obstaculizan
el ejercicio de la acción penal y los que la extinguen. Entre los prim eros

352 Acuerdo PlenarioN.0 1-20I0/CJ-116, fundamento 15.

206
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

están cuestiones previas, las cuestiones prejudiciales y la excepción de

naturaleza de acción, cosa juzgada, am nistía y prescripción”353.
P ara a lg un o s autores, com o Peña C abrera, la cuestión previa “tiene
la fin alida d de cu e stio n a r la va lid e z de relación ju ríd ico -p ro ce sa l, se­
ñalan d o la fa lta de un re q u isito o una d e claración extrapenal previa y
nece sa ria para que p ueda se r p ro m o vida la acción penal. Es im portante
re ve la r que la conducta co n tie n e to d o s los e le m en to s que definen a una
cond u cta com o punible (objetivo s y s u b je tivo s) propios al á m bito del
injusto: lo que a con tece es que la a cció n para p oder s e r pro m o vida v á ­
lidam ente, ta n to la le g isla ció n penal com o la extrap e na l han previsto
un m e ca nism o previo para que el hecho p unible pueda se r ju s tic ia b le
p e n a lm e n te ”354. O tros, co m o C é sa r S an M artín, señalan que “[l]as cu es­
tio n e s previas, p o r co nsigu ie nte , co nstitu yen un o bstá culo no a la per­
secución del proceso penal, sin o a su inicio - a su p ro m o c ió n - Son co n ­
diciones, el proceso no puede co n tin u a r vá lid am en te y, por tanto, debe
anularse, p udiendo re in icia rse una v e z se subsane la om isión incurrida
lo q u e co nstitu ye un re fle jo de su ca lid ad de p resupuesto p ro ce sa l”355.
D ebem os te n e r en cu en ta que la cuestión previa es un m e canism o que
nos perm ite su b sa n a r una serie de e le m entos procesales, necesarios,
que perm iten una m a yo r re so lución de un hecho punible. P or eso es
que la ju d ic a tu ra , en un afán de d e te rm in a r la naturaleza de la cuestión
previa, d ijo lo siguiente:
“La naturaleza de la cuestión previa es la de ser un requisito de
procedibilidad, una condición procesal de operatividad de la coer-
------- ción penal, en suma, representa un presupuesto procesal que
condiciona, a p rio ri, no solo el ejercicio de la acción penal sino
también, a p o s te rio ri, la punibilidad del infractor en un determina­
do delito, por razones de política criminal; así, pues, constituye
un ineludible obstáculo procesal que tiende a rechazar la acción
penal incoada, no obstante faltar un elemento de procedibilidad
legal”356.
LEGALES EDICIONES

353 GÁLVEZ VILLEGAS, Aladino, RABANAL PALACIOS, William, CASTRO TRIGOSO, Ha-
milton, E l Código P rocesal Penal, Lima, Jurista Editores, p. 109.
354 PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl, Exégesis de nuevo Código P rocesal Penal, Lima, Editorial
Rodhas, p. 234.
355 SAN MARTÍN CASTRO, César, Tratado de Derecho P ro ce sal Penal, Lima, Grijley, 1999,
p. 256.
356 Sala de Apelaciones de Piura, Expediente 2009-04936-0-2001-JR-PE-l, AJ. 3, tipo de re­
solución: auto que confirma la resolución que declaró fundada la cuestión previa, fecha:
03.ago.2009.

207
 J ames Reátegui S ánchez

Y en otra sentencia del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria

señala:
“La naturaleza jurídica de la cuestión previa es la de ser un requisito
de procedibilidad que condiciona por razones de política criminal, a
priori, el ejercicio de la acción penal y, a posteriori, la punibilidad del
infractor en un determinado delito. Se identifica a este medio de de­
fensa técnico con el obstáculo procesal que rechaza la acción penal
que fue iniciada omitiendo un elemento de procedibilidad legaf’357.
La jurisprudencia ha señalado que “la cuestión previa se encuentra
entre la perpetración del delito y el acto de denunciar y/o aperturar instruc­
ción, por eso se dice que es un obstáculo procesal que hay que salvar pre­
viamente para poner expedita la vía del ejercicio de la acción penal y de
la potestad jurisdiccional; de esta manera, siendo de naturaleza eminen­
temente procesal, es complementariamente diferente de los elementos
típicos o constitutivos del delito” (véase Exp. N.° 3379-2008-71, resolu­
ción citada por TA B O A D A PILCO, G iam m pol, Jurisprudencia y buenas
prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal, Lima, Reform a, 2009, pp.
185-188).
Por último, las características de la cuestión previa se pueden resum ir
de la siguiente m anera: 1) es un requisito de procedibilidad legal; 2) es un
obstáculo al ejercicio de la acción penal; 3) la cuestión previa no genera
la calidad de cosa juzgada, ya que los actos procesales que se declaren
com o nulos, lo serán solam ente por la form a358.

III. CUESTIÓN PREJUDICIAL

a. Consideraciones generales
O tro de los m ecanism os de defensa técnica que tratan de subsanar
cualquier elem ento ilegítim o del proceso penal es la cuestión perjudicial,
que se encuentra regulada en el artículo 5 del nuevo Código Procesal
Penal. Este m ecanism o de defensa tiene por finalidad derivar a la ins­
tancia pertinente, que m uchas veces es civil, para que pueda llevar esa
instancia. Por ejem plo, cuando se denuncia un delito de om isión de asis­
LEGALES EDICIONES

tencia fam iliar, es necesario que prim ero se haga un proceso de alim entos
donde se establezca el m onto necesario, conform e a los criterios tom ados
en cuenta por el juez, para pagar com o pensión al m enor que es el agra­
viado con la om isión del pago. Si no se concluye el proceso, es decir, que

357 Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, Expediente 3379-2008-71, cons. 3,

tipo de resolución: auto que declara fundada la cuestión previa, Fecha: 27.ago.2008.
358 Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l Nuevo Proceso P enal Peruano. Teoría y Práctica,
Lima, Palestra editores, 2009.

208
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tenga carácter de cosa juzgada, no procederá la investigación prepatoria,

ya que deviene en una causal de ineficacia de los actos procesales, por
consiguiente, si se declara fundada la cuestión previa se declarará la nu­
lidad de lo actuado.
Ahora, en cuanto a las definiciones que se han dado, respecto a estas
m edidas, ha dicho, por ejem plo, C ubas Villanueva: “La cuestión prejudicial
tiene lugar cuando se necesite un pronunciam iento previo en vía extra­
penal que perm ita determ inar el carácter d elictuoso del hecho im putado.
G eneralm ente tiene el carácter civil o adm inistrativo; pero puede te n e r otro
carácter, según la causa. La resolución extrapenal servirá para que el ju e z
penal decida, afirm ando o negando, el carácter delictuoso del hecho ob­
je to de la im putación y resuelva si el procedim iento penal debe proseguir
o se r archivado definitivam ente”359.
Para San M artín Castro, la cuestión prejudicial se da cuando “la re­
solución de una cuestión principal requiere im prescindiblem ente la propia
resolución de una cuestión perteneciente a un orden ju ríd ico diferente,
en virtud de la existencia de un nexo lógico-jurídico que une a am bas’’360.
En este sentido, según lo expuesto por el autor, debe haber una cone­
xión lógica, de elem entos probatorios, adem ás, entre el proceso principal
y el proceso accesorio, sin perder su autonom ía. Porque si bien es cierto
que existe la conexión, una vez que se cum ple con el requisito, cada uno
pierde la conexión y se encam inan autónom am ente.
A hora, en cuanto a su clasificación, se puede decir lo que señala San
Martín-Castro, que las cuestiones prejudiciales son devolutivas ^ no devo­
lutivas. Cuando es la prim era, se le denom ina “punto prejudicial” y cuando
es la segunda se le llam a “causa prejudicial” . “ En la cuestión o punto preju­
dicial -s e ñ a la San M a rtín -, aun cuando la resolución de las cuestiones ex­
trapenales exija acud ir a otra ram a del ordenam iento jurídico, corresponde
al ju e z penal d ecidirlas al m om ento de resolver o d ictar sentencia. Esto
ocurre -e n otras palabras, habrá cuestión o punto p re ju d ic ia l- cuando la
cuestión no sea determ inante de la culpabilidad o de la inocencia del im ­
putado, sino en todo caso de una distinta calificación jurídica o a una ate­
nuante o agravante de la pena”361. Y en lo referente a la causa prejudicial
LEGALES EDICIONES

dice: “ La causa prejudicial existirá cuando la relación o situación jurídica

extra-penal sea determ inante de la existencia o inexistencia del delito de
la culpabilidad o inocencia del im putado, esto últim o entendido com o exis­
tencia de responsabilidad penal del m ism o”362.

359 Ibídem, p. 112

360 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, Lima, 1999, Grijley, p. 246.
361 Ibídem, p. 246.
362 Ibíd, p. 246.

209
 J ames R eátegui S ánchez

b. Casos en los que se presenta la cuestión prejudicial

El D erecho penal a nuestro juicio, dentro del delito de usurpación,
encuentra razones sum am ente atendibles para intervenir sancionando
penalm ente y protegiendo la posesión. Otra cosa es que durante el pro­
ceso de protección jurídico-penal se encuentran zonas lím ites - o m ejor
dicho zonas de c o n flic to - con el Derecho civil, vinculados a ju icio s con el
derecho real, concretam ente de la acción de reivindicación, así tam bién
la acción de m ejor derecho de propiedad, la acción de interdicto de re­
cobrar, entre otras acciones civiles, que no hacen m ás que “turba r” una
eficaz protección desde el ángulo jurídico-penal, ya que antes debe estar
definido certeram ente quién es el verdadero “poseedor” de tal o cual in­
m ueble; algo igual pasa por ejem plo cuando no se ha determ inado previa
ni fehacientem ente quién es el propietario de tal o cual bien m ueble para
determ inar el delito de hurto o robo.
El delito de usurpación de terreno es un delito que tiene zonas lim í­
trofes con el D erecho civil, específicam ente con el C ódigo Civil en cuyo
libro sobre los derechos reales, se regula la relación de las personas con
los bienes. Ahora, el bien ju ríd ico protegido, según el C ódigo Penal pe­
ruano, es exclusivam ente “el patrim onio”. Sin em bargo, en la figura legal
de la usurpación, el bien ju ríd ico tutelado es la “posesión” conform e al artí­
culo 202 del C ódigo Penal. Estos dos derechos, es decir, la propiedad y la
posesión son protegidos por las norm as que prohíben los delitos contra el
patrim onio, pero se debe dejar en claro que cuando se habla del delito de
usurpación lo que está protegido no es la propiedad, sino, solam ente, la
posesión, pues, es a este derecho al cual se tutela. Por eso, si se acredita
que el despojo de la posesión al agraviado y estos dem uestran un m ejor
derecho a esta posesión, procede a m parar su pedido. En todo caso no
se discute el derecho de la propiedad, sino el m ejor derecho a poseer363.
En realidad, habría que m anifestar que todo el Derecho penal tiene
vinculaciones con las otras áreas del Derecho para precisam ente ofrecer
una m ejor tutela de los bienes jurídicos. Decir que los bienes jurídicos
solo son de com petencia del D erecho penal, y que su protección solo se
atañe al D erecho penal resulta una apreciación parcializada y sesgada de
LEGALES EDICIONES

la realidad. Así, por ejem plo, los delitos ecológicos tienen vinculación en
el D erecho ecológico en cuanto a la norm atividad preexistente de carácter
ecológico-adm inistrativo. En esta m ism a línea, los delitos económ icos
tienen vinculación con el D erecho económ ico. Asim ism o, los delitos contra
la libre com petencia tienen vinculaciones con el derecho de la libre com -

363 Véase: Ejecutoria Superior de Lima, 11 de julio de 1997, Expediente 1328-1997 (LA
ROSA GOMEZ DE LA TORRE, Ju risp ru d e n c ia del p ro ce so p e n al sum ario, Lima, 1999,
pp. 311 y 312).

210
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

petencia. En cuanto se refiere a la Ley de C om petencia Desleal, los de­

litos financieros tienen vinculaciones con el Derecho financiero, y en esta
m ism a línea nos encontram os con el delito de usurpación de bienes in­
m uebles, que tiene una vinculación con el Derecho civil, específicam ente
con el derecho real.
La vinculación con las otras áreas responde a una idea sencilla, pero
a la vez lógica de cara a consagrar el denom inado “principio de unidad del
ordenam iento ju ríd ico ” en el sentido que las protecciones que ofrece el
Derecho penal con respecto a otras ram as ju rídicas deben ser coherentes
y uniform es. A dem ás, debem os de a gregar que el Derecho penal es la
ultima ratio dentro de la protección ju ríd ica de un Estado de Derecho, y,
en consecuencia, antes de la protección del Derecho penal está la protec­
ción que realiza el D erecho civil m ediante indem nizaciones, el Derecho
adm inistrativo m ediante sus im posiciones de m ultas y am onestaciones,
y antes está el D erecho constitucional m ediante sus garantías constitu­
cionales. A dem ás, porque el Derecho penal ejerce la fuerza por m edio de
ius puniendi, o sea, el poder que se le confiere al Estado para que pueda
som eter, coaccionar, a los ciudadanos que infringen las normas.

c. Solución procesal a la confluencia de ilicitudes entre lo penal

y lo civil
La prejudicialidad es una circunstancia que se produce por la relación
de conexión entre las diversas ram as del Derecho y la especialización
de los órganos de jurisdicción, que se im pone por razones de seguridad
juríd ica para que sea solo un órgano el que decida sobre el tem a de su es­
pecialidad y no ó rganos distintos que pueden llegar a conclusiones contra­
dictorias. La prejudicialidad guarda una conexión de lógica ju ríd ica con el
tem a que se debate, de tal m anera que la decisión que exige está siem pre
ligada, en relación de subordinación, con el objeto principal del proceso364.
En un proceso penal, la cuestión prejudicial es todo elem ento inte­
grante del hecho histórico que constituye el objeto esencial del mismo,
que, por te n e r una naturaleza no penal, si se plantease autónom am ente,
resultaría legalm ente atribuido a un tribunal de otro tipo u orden ju risd ic­
LEGALES EDICIONES

cional distinto del penal, al ser propiam ente un asunto ajeno al ám bito de la
potestad jurisdiccional de los tribunales penales. En tal sentido, sé puede
seña la r que se está ante la presencia de una prejudicialidad, cuando la
resolución de la cuestión principal requiere im prescindiblem ente la propia
resolución de una cuestión perteneciente a un orden ju ríd ico diferdnte, en
virtud de un nexo lógico juríd ico que une a am bas. En efecto, se tiene que

364 ALMAGRO NOSETE, José, TOMÉ PAULE, José, Instituciones de Derecho P rocesal Penal ,
2a edición, Madrid, Trivium, 1994, p. 161.

211
 J ames Reátegui Sánchez

la prejudicialidad es siem pre una cuestión de derecho, cuya resolución

presenta com o antecedente lógico jurídico el Derecho penal objeto del
proceso y que versa sobre una relación jurídica de naturaleza particular y
controvertida.
En la doctrina procesalista italiana, podem os destacar a Carnelutti
quien señala: “se habla de cuestiones prejudiciales cuando en rigor de
term inología es prejudicial toda cuestión cuya solución constituye una pre­
m isa de la decisión en otros litigios”365. Para Chiovenda, quien denom ina
a las cuestiones incidentales “cuestiones prejudiciales”, las define com o
“[...] los puntos que son el antecedente lógico de la cuestión fin al[...]”366.
M anzini señala que “prejudicial es toda cuestión jurídica cuya resolución
constituye un presupuesto para la decisión de la controversia principal­
m ente som etida a ju icio ”367. La cuestión prejudicial, tal y com o lo plantea
la norm a procesal, es, por tanto, el prim er elem ento a resolverse para la
prosecución de la investigación, a diferencia de la cuestión previa que
busca im pedir el inicio del proceso penal.
En la doctrina procesalista española, G óm ez O rbenaje señala que
“para que exista una cuestión prejudicial en el proceso penal, se requiere
de una m ateria distinta de la penal y antecedente de ella, que por sí sola
pudiese form a r el objeto de una declaración ju risdiccional”368. A guilera de
Paz considera com o cuestiones prejudiciales en el procedim iento penal
a “las cuestiones civiles o adm inistrativas propuestas en una causa con
m otivo de los hechos perseguidos en la mism a, que se hallen tan íntim a­
m ente ligadas al acto justiciable, que sea racionalm ente im posible sepa­
rarlos, y cuya resolución pueda te n e r influjo en la decisión de la causa, o
de cuyo fallo haga d epender sentencia que deba dictarse en é ste ”369.
En doctrina nacional, C ubas V illanueva370 refiere que “la cuestión pre­
ju d icial tiene lugar cuando se necesite un pronunciam iento previo en vía
extrapenal que perm ita determ inar el carácter delictuoso del hecho im pu­
tado. G eneralm ente tiene carácter civil o adm inistrativo; pero puede tener

365 Cfr. CARNELUTTI, Francisco, Sistem a de Derecho Procesal Civil, trad. de Niceto Alcalá-
LEGALES EDICIONES

Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Tomo II, 1944, p. 683.
366 Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de Derecho p rocesal civil, Tomo I, trad. Gómez
Orbaneja, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1948, p. 397.
367 Cfr. MANZINI, Vicenio, Tratado de Derecho P rocesal Penal, trad. de Santiago Sentís Melen­
do y M. Ayerra Redín, Buenos Aires, Tomo I, 1951, p. 342.
368 Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Lima, 2006, Tomo I, p.
348.
369 Cfr. AGUILERA DE PAZ, Enrique, Tratado de las Cuestiones Prejudiciales y Previas en el
procedimiento penal, Madrid, Hijos de Reus, 1904, p. 29.
370 Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l proceso Penal. Teoría y jurisprudencia constitucio­
nal, Lima, 2006, p. 315.

212
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

otro carácter, según la causa. La resolución en jurisdicción extrapenal

servirá para que el ju e z penal decida, afirm ando o negando, el carácter
delictuoso del hecho objeto de la im putación y resuelva si el procedim iento
penal debe se r perseg u ir o se r archivado d e finitivam ente”; y prosigue: “ En
estos casos el procesado reconoce la existencia del hecho que se le in­
crim ina, pero sostiene que el m ism o no tiene contenido penal Final­
m ente refiere que la cuestión prejudicial presenta tres características: “ 1.
la cuestión prejudicial es un m edio de defensa por el que se reclam a el
pronunciam iento previo de la otra vía: civil, adm inistrativa, laboral, etc. 2.
Con la cuestión prejudicial se alega que existen hechos que se siguen en
otra vía distinta a la penal y que se hallan estrecham ente ligados al de­
lito investigado. 3. La cuestión prejudicial que es declarada fundada, sus­
pende el proceso hasta que se obtenga la decisión en la vía precedente” .
Por ello, consideram os que, para el am paro de la cuestión prejudicial, la
vía extra-penal debe se r ante rio r al proceso penal (preexistir), pues de
lo contrario estaríam os ante la creación de vías para la im punidad (bús­
queda de la prescripción, por ejem plo).
A sí tenem os que el profesor S ánchez V elarde371 señala que “la cues­
tión prejudicial constituye un m edio de defensa que tiende a paralizar la
continuación de un proceso penal a fin de que en vía extra-penal se e s­
tablezca previam ente la existencia de algún elem ento constitutivo del de­
lito” . En el m ism o sentido, O rtells R am os372 indica que “estam os ante rela­
ciones ju ríd ica s som etidas a derechos distintos al penal y que deben ser
objeto de un proceso diferenciado. En este sentido puede decirse que se
re a liz a u n ju ie io p re ju d ic ia L re s p e c to a l ju icio q u e v e rs a s o b re e l-o b je to pro­
cesal penal” . Finalm ente, el profesor M ixán M áss373 señala, con relación a
este tem a, lo siguiente: “La cuestión prejudicial es aquel hecho ju ríd ico o
acto preexistente, autónom o, eventual, que resulta especial e íntim am ente
vinculado, en situación de antecedente lógico jurídico, al acto u om isión
im putado que es objeto del procedim iento penal en concreto, vinculación
aquella que genera una singular duda sobre el carácter delictuoso del re­
ferido hecho im putado” . En tal sentido, queda claro que tanto la doctrina
nacional com o extranjera citadas en el párrafo precedente, consideran de
m anera unánim e que, para que se den los presupuestos de una cuestión
LEGALES EDICIONES

prejudicial, es necesario que en vía extra-penal se establezca el carácter

371 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho P rocesal Penal, Editorial Idemsa, Lima,
2004, p. 343.
372 ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Jurisdiccional, 6a edición, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997, p. 334.
373 MIXÁN MÁSS, Florencio, Derecho Procesal Penal, T I, Editorial Ediciones Jurídicas, Lima,
1984, p. 160.

213
 J ames R eátegui S ánchez

delictuoso del hecho im putado. De no verificarse estos presupuestos, no

se estará ante un supuesto de prejudicialidad.
En este sentido, cuál sería la “otra vía” - a que hace referencia el
artículo 4, segundo párrafo, del C ódigo de Procedim ientos Penales, para
determ inar el “carácter delictuoso del hecho im putado”. Definitivam ente, la
prim era “vía extra-penal’*74 es la vía civil, por ejem plo, el cuestionam iento
de la posesión en un interdicto de retener en un proceso civil, relacionado
con el delito de usurpación3 375 o, el cuestionam iento de la autenticidad de
4
7
una firm a en un docum ento cuya discusión se encuentra en vía civil, res­
pecto al delito de falsificación de docum entos, que requerirá necesaria­
m ente de un pronunciam iento previo de este órgano jurisdiccional sobre
el carácter delictivo del hecho, para lo cual debe suspenderse el proceso
penal. La segunda, la vía adm inistrativa, es discutible, com o bien señala
C ésar San M artín C astro376.

SECCIÓN I I
LA ACCIÓN C IV IL

EJERCICIO Y CONTENIDO
ARTÍCULO 11
1. E l e je rc ic io d e la ac c ió n c iv il d e riv ad a d e l
h e c h o p u n ib le c o rre s p o n d e a l M in is te rio P ú ­
b lic o y, es p e c ia lm e n te , a l p e rju d ic a d o p o r
e l delito . S i e l p e rju d ic a d o s e c o n s titu y e en
a c to r civil, cesa la le g itim a c ió n d e l M in is te rio
P ú b lic o p a ra in te rv e n ir en e l o b jeto c iv il d e l
p ro c e s o .
2. S u ám b ito c o m p re n d e la s a c c io n e s e s ta b le ­
c id a s en e l a rtíc u lo 93 d e l C ó d ig o P e n a l e in ­
clu ye, p a ra g a ra n tiz a r la re s titu c ió n d e l b ien y,
LEGALES EDICIONES

s ie m p re q u e se a p o sib le, la d e c la ra c ió n d e n u ­
lid a d d e lo s a c to s ju ríd ic o s q u e co rres p o n d a n ,
co n citació n de lo s afectad o s.

374 Con este nomen iuris, lo regula los arts. 6 del Código Procesal Penal de 1991 y 5 del nuevo
Código Procesal Penal de 2004.
375 Vid in extenso la EJECUTORIA SUPREMA, Exp. 1006-88. Piura, citado en Código de Proce­
dimientos Penales, Comentado. Fidel Rojas Vargas, 2003, p. 70.
376 Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, Lima, Tomo I, 2006, p. 350.

214
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

E JE R C IC IO A LTERN A TIV O Y
A C C E S O RIE DAD
| A R TÍC U LO 12
1. E l p e rju d ic a d o p o r e l d e lito p o d rá e je rc e r la a c ­
ció n c iv il en e l p ro c e s o p e n a l o an te e l O rd en
J u ris d ic c io n a l Civil. P e ro una v e z q u e s e opta
p o r u n a d e ellas, n o p o d rá d e d u c irla en la otra
vía ju ris d ic c io n a l.
2. S i la p e rs e c u c ió n p e n a l no p u d ie s e pro seg u ir,
ya s e a qu e s e d is p o n g a la re s e rv a d e l p ro c e s o
o s e s u s p e n d a p o r a lg u n a c o n s id e ra c ió n leg al,
la a c c ió n c iv il d e riv ad a d e l h e c h o p u n ib le
p o d rá s e r eje rc id a a n te e l O rd en J u ris d ic c io n a l
Civil.
3. La s e n te n c ia a b s o lu to ria o e l a u to d e s o b re ­
s e im ie n to no im p e d irá a l ó rg a n o ju ris d ic c io n a l
p ro n u n c ia rs e s o b re la ac ció n c iv il d e riv ad a d e l
h e c h o p u n ib le v á lid a m e n te eje rc id a , cu an d o
p ro c ed a .

¿n, JURISPRUDENCIA__________________________________________
0 E JE R C IC IO A L T E R N A T IV O

«Una de las innovaciones del Código Procesal Penal se encuentra en el artículo

doce, inciso tercero, donde se establece que: “La sentencia absolutoria o el auto
de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional al pronunciarse sobre la
acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda” ,
reconociéndose así que en el proceso penal no solo se debate la existencia de
responsabilidad penal y consecuentemente la pena, sino también la existencia
de responsabilidad civil y su correspondiente monto indemnizatorio y/o repa-
ratorio. No obstante, ello será pertinente siempre que proceda, conforme lo se­
LEGALES EDICIONES

ñala la última parte de la norma citada». (C fr. Considerando 3.3.3). (A.V. N .°

09-2015-1-L im a)

DESISTIM IENTO
| A R TÍC U LO 13
1. E l a c to r c iv il p o d rá d e s is tirs e d e s u p re te n s ió n
d e re p a ra c ió n c iv il hasta an tes d e l in ic io d e la
E tap a In te rm e d ia d e l p ro c e s o . E llo n o p e rju -

215
 J ames R eátegui S ánchez

dica s u d e re c h o a e je rc e rlo en la vía d e l p r o ­

ceso civil.
2. E l d e s is tim ie n to g e n e ra la o b lig a c ió n d e l p a g o
de costas.

TRANSACCIÓN
¡SfrjÜfe
1. La ac ció n c iv il d e riv ad a d e l h e c h o p u n ib le
p o d rá s e r o b jeto de tran sacció n .
2. Una vez q u e la tran sac ció n s e fo rm a lic e an te
e l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria , re s ­
p e c to d e la c u a l n o s e p e rm ite o p o s ic ió n d e l
M in is te rio P ú b lico , e l F is c a l s e ab s te n d rá de
s o lic ita r re p a ra c ió n c iv il en s u ac u sació n .

NULIDAD DE TRANSFERENCIAS
A R TÍC U LO 15 '

■
1. E l M in is te rio P ú b lic o o e l a c to r civil, s e g ú n
lo s ca so s , c u a n d o c o rre s p o n d a a p lic a r lo d is ­
p u e s to en e l a rtíc u lo 9 7 d e l C ó d ig o P e n a l o
c u a n d o s e tra te d e b ie n e s s u je to s a d e c o m is o
d e c o n fo rm id a d co n e l a rtíc u lo 102 d e l c ita d o
C ó d ig o , q u e h u b ie ra n s id o tra n s fe rid o s o g r a ­
v a d o s fra u d u le n ta m e n te , s in p e rju ic io d e la
a n o ta c ió n p re v e n tiv a y /o d e o tra m e d id a q u e
c o rre s p o n d a , s o lic ita rá n e n e l m is m o p r o ­
c e s o p e n a l la n u lid a d d e d ic h a tra n s fe re n c ia
LEGALES EDICIONES

o g ra v a m e n re c a íd o s o b re e l b ien .
2. E l p ro c e d im ie n to s e s u je ta rá a las s ig u ie n te s
reg la s:
a) U na vez id e n tific a d a una tra n s fe re n c ia de un
b ie n s u je to a d e c o m is o o q u e p u e d e re s p o n d e r
a la re p a ra c ió n c iv il y q u e s e c o n s id e re in cu rso
en lo d isp u esto en e l p rim e r n u m e ra l d e l p re ­
s e n te artícu lo , e l M in is te rio P ú b lic o o e l a c to r

216
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

civil, in tro d u c irá n m o tiv a d a m e n te la p re te n s ió n

a n u la to ria c o rre s p o n d ie n te e in s ta rá a l J u e z de
la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria q u e d is p o n g a a l
F is c a l la fo rm a c ió n d e l cu a d e rn o d e n u lid a d de
tran sfe re n cia . E n es e m is m o e s c rito o fre cerá
la p ru e b a p e rtin e n te .
b) E l J u e z c o rre rá tra s la d o d e l re q u e rim ie n to
d e n u lid a d a l im p u ta d o , a l a d q u ire n te y /o
p o s e e d o r d e l b ie n c u e s tio n a d o o a a q u é l
en c u y o fa v o r s e g ra v ó e l b ie n , p a ra q u e
d e n tro d e l q u in to d ía d e n o tific a d o s s e p r o ­
n u n c ie n a c e rc a d e l p e tito rio d e n u lid a d . L o s
e m p la z a d o s , c o n ju n ta m e n te co n s u c o n te s ­
ta c ió n , o fre c e rá n la p ru e b a q u e c o n s id e re n
c o n v e n ie n te .
c) E l Ju ez, a b s u e lto e l trám ite o tra n s c u rrid o e l
p la z o resp e c tiv o , d e s e r e l caso, citará a una
au d ie n c ia d e n tro d e l q u in to día p a ra la a c ­
tu ació n de la s p ru e b a s o fre c id a s y e s c u c h a r
lo s a le g a to s d e lo s p a rtic ip a n te s . A s u cu lm i­
nació n, co n la s c o n c lu s io n e s es c rita s de las
p a rte s , e l J u e z d ictará re s o lu c ió n d a n d o p o r
c o n clu id o e l p ro c e d im ie n to in cid en tal. E stán
le g itim a d o s a in te rv e n ir en la ac tu a c ió n p ro b a ­
toria la s p a rte s y la s p e rs o n a s in d ic a d a s en el
n u m e ra l anterior.
d) E l ó rg a n o ju r is d ic c io n a l c o m p e te n te p a ra
d ic ta r s e n te n c ia s e p ro n u n c ia rá s o b re la
n u lid a d d e m a n d a d a . T o d o s lo s le g itim a d o s
p a ra in te r v e n ir e n e s te in c id e n te p u e d e n
p a r tic ip a r en to d a s la s a c tu a c io n e s p r o c e ­
LEGALES EDICIONES

s a le s q u e p u e d a n a fe c ta r s u d e re c h o y, e s ­
p e c ia lm e n te , en e l ju ic io o ral, en q u e p o d r á n
fo rm u la r a le g a to s e s c rito s y o ra le s . E n e s te
ú ltim o c a s o in te r v e n d r á n lu e g o d e l te rc e ro
c iv il.
e) E sta p re te n s ió n ta m b ién p u e d e in te rp o n e rs e
d u ra n te la E tap a In term e d ia , en e l m o m e n to fi­
ja d o p o r la Ley.

217
 J ames R eátegui S ánchez

SECCIÓN III
LA JURISDICCIÓ N Y CO M PETENCIA

TÍTULO I
LA JURISDICCIÓN

POTESTAD JURISDICCIONAL
| A R TÍC U LO 16
La p o te s ta d ju ris d ic c io n a l d e l E sta d o en m a te ria
p e n a l s e eje rc e p o r:
1. La S ala P e n a l d e la C orte S uprem a.
2. Las S ala s P e n a le s d e las C ortes S u p erio res.
3. L o s J u zg a d o s P en a les , c o n s titu id o s en ó r­
g a n o s c o le g ia d o s o u n ip erso n ales, s e g ú n la
co m p e te n c ia q u e le as ig n a la Ley.
4. L o s J u zg a d o s d e la In ves tig a c ió n P re p arato ria.
5. Los Juzgados de Paz Letrados, con las excepciones
previstas p o r la Ley para los Juzgados de Paz.

IMPRORROGABILIDAD DE LA
JURISDICCIÓN PENAL
| A R TÍC U LO 17
La ju ris d ic c ió n p e n a l o rd in aria es im p ro rro g ab le.
S e e x tie n d e a lo s d e lito s y a la s faltas. Tiene lu g a r
s e g ú n lo s crite rio s d e a p lic a c ió n e s ta b le c id o s en
LEGALES EDICIONES

e l C ó d ig o P e n a l y en lo s Tratados In te rn a c io n a le s
c e le b ra d o s p o r e l E stad o , d e b id a m e n te a p ro b a d o s
y ra tific a d o s c o n fo rm e a la C on stitución.

^ JURISPRUDENCIA
0 IM P R O R R O G A B IL ID A D D E LA J U R IS D IC C IÓ N P E N A L
«Que al respecto cabe destacar que el Tribunal Constitucional viene subrayando
en reiterada jurisprudencia que tanto la valoración de las pruebas penales como su
*5^ ~

suficiencia, no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente

218
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

protegido del derecho a la libertad personal, toda vez que son aspectos propios de
la jurisdicción ordinaria que no compete revisar a la justicia constitucional, encar­
gada de examinar casos de otra naturaleza. Que por consiguiente este Tribunal no
puede cuestionar el criterio jurisdiccional de los magistrados emplazados en ma­
terias que son de su exclusiva competencia como lo es la valoración sustantiva de
pmebas como se realiza en el considerando quinto de la sentencia expedida por la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República a fojas 27
de autos; por cuanto, como ya se ha señalado ello constituye un aspecto propio de
la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional. Que el cuestionamiento
sobre que la Sala Penal Nacional era la competente -en razón de la materia- y
no la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín para conocer
del proceso penal en contra del recurrente, no tiene incidencia en el derecho a
la libertad individual del recurrente y, el referido cuestionamiento al involucrar
aspectos legales, solo corresponde ser resuelta en la vía judicial ordinaria». (C fr.
Fundamentos 7 al 9). (Exp. N.° 04284-2011-PHC/TC)

LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN PENAL

ORDINARIA
| j A R TÍC U LO 18
L a ju ris d ic c ió n p e n a l o rd in aria n o es co m p e te n te
p a ra co n o c e r:
1. D e lo s d e lito s p re v is to s en e l a rtíc u lo 173 d e la
C o n stitu ció n .
2. D e lo s h e c h o s p u n ib le s c o m e tid o s por
a d o le sce n te s.
3. D e lo s h e c h o s p u n ib le s en lo s ca s o s p re v is to s
en e l a rtíc u lo 149 d e la C o n stitu ció n .

TÍTULO II
LA CO M PETENCIA
LEGALES EDICIONES

DETERMINACIÓNDELACOMPETENCIA
| A R TÍC U LO 19
1. L a c o m p ete n cia es o b jetiva, fu n cio n al, te rrito ­
ria l y p o r co nexión .
2. P o r la co m p e te n c ia s e p re c is a e id e n tific a a lo s
ó rg a n o s ju ris d ic c io n a le s q u e d eb en c o n o c e r
un p ro c eso .

219
 J ames R eátegui S ánchez

^ JURISPRUDENCIA
0 Co m p e t e n c i a d el ju e z p en a l
«Q ue, como regla general, conforme al artículo 29, apartado cuatro,
del nuevo C ódigo Procesal Penal, corresponde al Juez de la Investi­
gación Preparatoria conducir la ejecución de la sentencia. E sta com­
petencia funcional genérica ha sido ratificada por el artículo 489 del
citado C ódigo, que impone al citado Juez la atribución de practicar las
diligencias necesarias para la ejecución de las sanciones penales. D ife­
rentes incidentes de ejecución, fuera de los previstos para el Juez de la
Investigación Preparatoria -cuyo trámite está expresam ente regulado-,
están encargados a los Ju zgados Penales, sean unipersonales como co­
legiad os, conforme a lo dispuesto por el artículo 28, apartados cuatro
y cinco, del nuevo Código Procesal Penal, concordante con el artículo
491, apartados cuatro y cinco, del indicado Estatuto Procesal. Por otro
lado, el artículo 488 del nuevo C ódigo Procesal Penal reconoce los
derechos y facultades que tienen las partes en el proceso penal de eje­
cución. Todas ellas están facultadas para plantear al Ju ez los requeri­
m ientos y observaciones que legalm ente correspondan en este ámbito
(comprende, como es obvio, la sanción penal, la reparación civil y
las consecuencias accesorias im puestas en la sentencia). El apartado
tres del indicado precepto impone al F iscal una atribución adicional:
controlar la ejecución de las sanciones penales en general; control que
se m aterializa “ [...] instando las m edidas de supervisión y control que
correspondan, y formulando al Juez de la Investigación Preparatoria
los requerim ientos que fueren necesarios para la correcta aplicación de
la L ey ” . El control a que se refiere el precepto analizado es de carácter
externo. El F iscal, por su condición de ‘ guardián de la le galid ad ’ y
titular de la acción penal, tiene injerencia para instar -pedir im perio­
samente- m edidas de supervisión y control, así como para formular
requerim ientos en orden a la correcta aplicación de la ley -facultad
que a su vez debe concordarse, en lo pertinente, con la Ley O rgánica
del M inisterio Público, específicam ente el artículo 95, incisos ocho y
nueve-. Como es obvio, sólo insta, esto es, urge la pronta ejecución de
una medida determinada, quien es ajeno a la potestad jurisdiccional y,
precisamente, la solicitud que corresponda se formula ante al Juez que
LEGALES EDICIONES

tiene la competencia funcional que le es propia». (C fr. C on sid eran do 3).

( R e c u r s o d e C a s a c i ó n N .° 7 9 - 2 0 0 9 - P i u r a )

E F E C T O S DE L A S C U E S T I O N E S DE
CO M PETEN CIA

Las c u e s tio n e s d e co m p e te n c ia n o s u s p e n d e rá n
e l p ro c e d im ie n to . N o o b s ta n te , s i s e p ro d u c e n

220
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

a n te s de d ic ta rs e e i au to de c ita c ió n de ju ic io ,
se s u s p e n d e rá ia a u d ie n c ia h asta la d e c is ió n d e l
co nflicto .

CAPÍTULO I
LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO

C O M PETEN C IA TERRITORIAL

La c o m p e te n c ia p o r ra z ó n d e l territo rio s e e s ta ­
b le c e en e l s ig u ie n te o rd e n :
1. P o r e l lu g a r d o n d e se c o m e tió e l h e c h o d e lic ­
tu o so o s e re a lizó e l ú ltim o a c to en c a so d e
te n ta tiva , o c e s ó la c o n tin u id a d o la p e rm a ­
n e n c ia d e l delito .
2. P o r e l lu g a r d o n d e se p ro d u je ro n lo s e fe c to s
d e l delito.
3. P o r e l lu g a r d o n d e s e d e s c u b rie ro n la s p ru e b a s
m a te ria le s d e l delito.
4. P o r e l lu g a r d o n d e fu e d e te n id o e l im p u ta d o .—
5. P o r e l lu g a r d o n d e d o m icilia e l im pu tad o.

^ JURISPRUDENCIA
0 Co m p e t e n c ia t e r r it o r ia l y e l l u g a r d e l a c o m is i ó n d e l d e l it o

«Que, ahora bien, el segundo párrafo del numeral tres del artículo ciento treinta
y nueve de la Constitución, consagra entre otras garantías procesales la del juez
legal -denominado por un sector de la doctrina “juez natural” bajo el enun­
LEGALES EDICIONES

ciado “ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada

por la ley, que la predeterminación legal del juez no es otro que el juez
territorial, objetiva y funcionalmente competente, de modo tal que las normas
sobre competencia se erigen en un auténtico presupuesto procesal, aun cuando
es de rigor aclarar que no necesariamente, por ejemplo, el incumplimiento de las
reglas sobre competencia territorial vulneran esta garantía, salvo -desde luego
- que infrinjan la independencia judicial o el derecho al debido proceso y/o
entrañen la sustracción indebida o injustificada al órgano judicial al que la Ley
le atribuye el conocimiento de un caso, manipulando el texto de las reglas de
atribución de competencia con manifiesta arbitrariedad. Que lo que se discute
a través de la excepción de declinatoria de jurisdicción -o, mejor dicho, de

221
 J ames R eátegui S ánchez

competencia, aunque la primera es la denominación de la Ley Procesal Penal­

es la definición del órgano judicial en concreto -el Trigésimo Octavo Juzgado
Penal de Lima o el Juzgado Penal de Andahuaylas- que debe conocer, según las
reglas de adscripción competencial territorial -denominadas “fueros” en la doc­
trina procesalista-, en tanto que los Juzgados Penales, y de Primera Instancia
en general tiene un ámbito territorial específico donde ejercen jurisdicción; que
a estos efectos el artículo diecinueve del Código de Procedimientos Penales
estipula cuatro criterios territoriales o fueros denominados fuero preferente -en
el caso del inciso uno: por el lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso -y
fueros subsidiarios- cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse
el hecho punible, rige los incisos dos al cuatro: lugar de las pruebas, lugar de
la detención y lugar del domicilio del imputado que es de enfatizar que no
se trata de fueros equivalentes, sino que se aplican uno en defecto de otro, y en
el estricto orden que establece la ley, de ahí que el previsto en el inciso uno,
“forum comissi delicti” , es el preferente, y los restantes son subsidiarios, es
decir, se aplican ante la imposibilidad de los demás; que, desde el punto de
vista material, para determinar el fuero preferente es de aplicación el artículo
cinco del Código Penal, que instituye el principio de ubicuidad: “El lugar de
comisión del delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido
la obligación de actuar, o en el que se producen sus efectos” ; que desde esa
perspectiva legal es de interpretar la norma en mención asumiendo una concep­
ción de ubicuidad restrictiva, en cuya virtud el factor decisivo a tomar en cuenta
estriba en que, al menos, uno de los elementos constitutivos del delito, parcial o
absolutamente, sea ejecutado en un ámbito territorial concreto, sin que se tome
en cuenta los actos preparatorios y los actos posteriores a la consumación del
delito, o también que el resultado típico -no el extra típico ni otros efectos- se
produzca en un territorio determinado». ( ( / : Considerandos 6 y 7). (R e c u rso
de N u lid a d N .° 2448 -2 0 0 5 -L im a)

DELITOS COMETIDOS EN UN MEDIO

DE TRANSPORTE
|¿ A R T ÍC U L O 22
1. S i e l d e lito es co m e tid o en un m e d io d e tra n s ­
p o rte s in q u e s e a p o s ib le d e te rm in a r co n
p re c is ió n la c o m p e te n c ia te rrito ria l, c o rre s ­
LEGALES EDICIONES

p o n d e c o n o c e r a l J u e z d e l lu g a r d e lle g a d a
m á s p ró x im o . E n este ca so e l c o n d u c to r d e l
m e d io d e tra n s p o rte p o n d rá e l h e c h o en co ­
n o c im ie n to d e la a u to rid a d p o lic ia l d e l lu g a r
in d ica d o .
2. La a u to rid a d p o lic ia l in fo rm a rá de in m e d ia to a l
F is c a l P ro v in c ia l p a ra q u e p ro c e d a co n arreg lo
a s u s a trib u cio n e s.

222
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

DELITO COMETIDO EN EL EXTRANJERO

| A R TÍC U LO 23

S i e l d e lito es co m e tid o fu era d e l te rrito rio n a c io n a l

y d e b e s e r ju z g a d o en e l P e rú c o n fo rm e a l C ó d ig o
P en al, la co m p e te n c ia d e l J u e z s e e s ta b le c e en e l
s ig u ie n te ord en :
1. P o r e l lu g a r d o n d e e l im p u ta d o tu vo s u ú ltim o
d o m ic ilio en e l p a ís ;
2. P o r e l lu g a r d e lle g ad a d e l e x tra n je ro ;
3. P o r e l lu g a r d o n d e s e e n c u e n tr e e l im p u ­
ta d o a l m o m e n to d e p r o m o v e r s e la a c c ió n
p e n a l.

DELITOS GRAVES Y DE TRASCENDENCIA

NACIONAL
| A R TÍC U LO 24 j
L o s d e lito s e s p e c ia lm e n t e g r a v e s , o lo s
q u e p r o d u z c a n r e p e r c u s ió n n a c io n a l c u y o s
e f e c t o s s u p e r e n e l á m b it o d e u n D is t r it o J u ­
d ic ia l, o lo s c o m e tid o s p o r o r g a n iz a c io n e s
d e lic t iv a s , q u e la L e y e s t a b le z c a , p o d r á n s e r
c o n o c id o s p o r d e te r m in a d o s j u e c e s d e la j u ­
r is d ic c ió n p e n a l o r d in a r ia , b a jo u n s is te m a
e s p e c íf ic o d e o r g a n iz a c ió n t e r r it o r ia l y f u n ­
c io n a l, q u e d e te r m in e e l Ó r g a n o d e G o b ie r n o
d e l P o d e r J u d ic ia l.0
LEGALES EDICIONES

L o s d e lito s d e tráfico ilíc ito d e d ro g a s y lavad o

d e a c tiv o s ; y, lo s d e lito s de s e c u e s tro y ex to rsió n
q u e a fe c te n a fu n c io n a rio s d e l E sta d o , p o d rá n s e r
d e c o n o c im ie n to d e lo s J u e c e s de la C a p ita l de la
R ep ú b lic a , co n p re s c in d e n c ia d e l lu g a r en e l qu e
h a y a n s id o p e rp e tra d o s .n
(*) P á r r a fo r e c tific a d o p o r fe d e e r ra ta s , p u b lic a d o e i 0 2 -0 8 -2 0 0 7 .
(**) A r t íc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e l D . L e g . N .° 9 8 3 , p u b li­
c a d o e l 2 2 -0 7 -2 0 0 7 .

223
 J ames Reátegui S ánchez

VALOR DE LOS ACTOS PROCESALES

YA REALIZADOS
| A R TÍC U LO 25
L a in c o m p e te n c ia te rrito ria l no ac arre a la n u lid a d
d e lo s ac to s p ro c e s a le s ya realizad o s.

CAPÍTULO I I
LA COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL

COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

DE LA CORTE SUPREMA
A R TÍC U LO 2 6 1

■
C o m p e te a la S ala P e n a l de la C orte S u p re m a :
1. C o n o c e r d e l recu rs o d e ca s a c ió n in te rp u e s to
co n tra la s s e n te n c ia s y a u to s e x p e d id o s en s e ­
g u n d a in stan cia p o r las S ala s P e n a le s d e las
C o rtes S u p erio res, en lo s ca s o s p re v is to s p o r
la Ley.
2. C o n o c e r d e l re c u rs o d e qu eja p o r d e n eg ato ria
d e ap ela ció n .
3. T ra n s fe rir la c o m p e te n c ia en lo s ca s o s p re ­
vis to s p o r la Ley.
4. C o n o c e r de la ac ció n d e revisió n .
5. R e s o lv e r las c u e s tio n e s d e c o m p e te n c ia p re ­
vis tas en la Ley, y en tre la ju ris d ic c ió n o rdi­
n a ria y la m ilitar.
LEGALES EDICIONES

6. P e d ir a l P o d e r E je c u tiv o q u e ac c e d a a la e x ­
trad ició n ac tiva y e m itir re s o lu c ió n co n su ltiv a
re s p e c to a la p ro c e d e n c ia o im p ro c e d e n c ia de
la e x tra d ic ió n p a siva.
7. R e s o lv e r la re c u s a c ió n p la n te a d a co n tra s u s
M a g istra d o s .
8. J u z g a r en lo s c a s o s d e d e lito s d e fu n c ió n q u e
s e ñ a la la C o n s titu c ió n .

224
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

9. E n te n d e r d e io s d e m á s ca s o s q u e e s te C ó d ig o
y las L e y e s d e term in an .

COMPETENCIA DE LA S S A L A S P E N A L E S
DE L A S C O R T E S S U P E R I O R E S
| A R TÍC U LO 27 |

C o m p e te a la s S ala s P en a le s de las C o rtes

S u p e rio re s :
1. C o n o c e r d e l re c u rs o d e a p e la c ió n c o n tra lo s
a u to s y la s s e n te n c ia s en lo s c a s o s p re v is to s
p o r la Ley, e x p e d id o s p o r lo s J u e c e s d e la In ­
v e s tig a c ió n P re p a ra to ria y lo s J u e c e s P e n a le s
-c o le g ia d o s o u n ip e rs o n a le s -,
2. D ir im ir la s c o n tie n d a s d e c o m p e te n c ia d e
lo s J u e c e s d e la In v e s tig a c ió n P r e p a r a to r ia
y lo s J u e c e s P e n a le s - c o le g ia d o s o u n ip e r ­
s o n a l e s - d e l m is m o o d is tin to D is tr ito J u ­
d ic ia l, c o r r e s p o n d ie n d o c o n o c e r y d e c id ir,
e n e s te ú ltim o c a s o , a la S a la P e n a l d e l D is ­
tr ito J u d ic ia l a l q u e p e r te n e z c a e l J u e z q u e
p r e v in o .
3. R e s o lv e r lo s in c id e n te s q u e s e p ro m u e v a n en
s u in stan cia .
4. D ictar, a p e d id o d e l F is c a l S uperior, la s m e ­
d id a s lim ita tiv a s d e d e re c h o s a q u e h u b ie re
lugar.
5. C o n o c e r d e l re c u rs o de q u eja en lo s ca s o s
p re v is to s p o r la Ley.
LEGALES EDICIONES

6. D e s ig n a r a l V ocal m e n o s a n tig u o de la Sala

p a ra q u e ac tú e c o m o J u e z d e la In ves tig a c ió n
P re p a ra to ria en lo s ca so s p re v is to s p o r la Ley,
y re a liz a r e l ju z g a m ie n to en d ich o s casos.
7. R e s o lv e r la re c u s a c ió n p la n te a d a co n tra su s
M a g istra d o s .
8. C o n o c e r lo s d e m á s ca s o s q u e este C ó d ig o y
la s L e y e s d eterm in en .

225
 J ames R eátegui S ánchez

COMPETENCIA MATERIAL Y FUNCIONAL

DE LOS JUZGADOS PENALES
| ARTÍCULO 28
1. L o s J u zg a d o s P en a le s C olegiados, in te g ra d o s
p o r tres ju e c e s , c o n o cerán m a te ria lm e n te de
lo s d e lito s qu e te n g a n s e ñ a la d o s en la Ley, en
s u ex trem o m ín im o , una p e n a p riv a tiv a d e li­
b e rta d m a y o r d e s e is años.
2. L o s J u zg a d o s P en a le s U n ip erso n ale s c o n o ­
ce rá n m a te ria lm e n te d e a q u e llo s cu yo c o n o c i­
m ie n to n o s e atrib u ya a lo s J u zg a d o s P en a le s
C olegiados.
3. C o m p e te fu n c io n a lm e n te a lo s J u zg a d o s
P en ales, U n ip erso n ale s o C olegiados, lo
sig u ie n te :
a) D irig ir la etapa d e ju z g a m ie n to en lo s p ro c e s o s
qu e co n fo rm e L e y d e b an co n o cer;
b) R e s o lv e r lo s in c id e n te s q u e s e p ro m u e v a n d u ­
ra n te el cu rs o d e l ju z g a m ie n to ;
c) C o n o c e r d e lo s d em ás ca s o s que este C ó d ig o
y la s L e y e s d eterm in en .
4. L o s J u zg a d o s P en a le s C o leg iad o s, fu n c io n a l­
m ente, ta m b ién c o n o c e rá n de las s o lic itu d e s
s o b re re fu n d ic ió n o a c u m u la c ió n de p e n a s ;
5. L o s J u zg a d o s P e n a le s U n ip erso n ales, fu n c io ­
n a lm e n te , ta m b ién c o n o cerán :
a) D e lo s in c id e n te s s o b re b e n e fic io s p e n ite n c ia ­
rios, co nfo rm e, a lo d is p u e s to en e l C ó d ig o de
LEGALES EDICIONES

E je c u c ió n P en a l;
b) D e l re c u rs o de a p e la c ió n in te rp u e s to co ntra
la s s e n te n c ia s ex p e d id a s p o r e l J u e z d e P az
L e tra d o ;
c) D e l re c u rs o d e q u eja en lo s ca so s p re v is to s
p o r la Ley;
d) D e la d irim e n c ia d e la s c u e s tio n e s d e c o m p e ­
ten cia en tre lo s J u e c e s de P a z L etrad o s.

226
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

^ JURISPRUDENCIA
13 Co m p e t e n c ia f u n c io n a l

« [ ...] Normativamente se ha previsto que los Juzgados Penales, sean Uni­

personales o Colegiados, tienen a su cargo decisiones que conciernen a
la ejecución de sentencia, conforme se puede verificar del tenor del artí­
culo veintiocho, apartado cuatro y cinco del nuevo Código Procesal Penal,
concordante con el artículo cuatrocientos noventa y uno, apartado cuatro
y cinco del indicado estatuto procesal. Por otro lado, el artículo cuatro­
cientos ochenta y ocho del nuevo Código Procesal Penal reconoce los de­
rechos y facultades que tiene las partes en el proceso penal de ejecución.
Todas ellas están facultadas para plantear al Juez los requerimientos y
observaciones que legalmente correspondan en este ámbito (comprende
la sanción penal, la reparación civil y las consecuencias accesorias im­
puestas en la sentencia). El apartado tres del indicado precepto impone
al Fiscal una atribución adicional: controlar la ejecución de las sanciones
penales en general; control que se materializa “ [...] instando las medidas
de supervisión y control que correspondan, y formulando al Juez de la
Investigación preparatoria los requerimientos que fueran necesarios para
la correcta aplicación de la ley” . El control a que se refiere el precepto
analizado es de carácter externo. El Fiscal por su condición de “ Guardián
de la Legalidad” y titular de la acción penal tiene injerencia para instar
—pedir imperiosamente- medidas de supervisión y control,, así como para
formular requerimientos en orden a la correcta aplicación de la ley - f a ­
cultad que a su vez debe concordarse, en lo pertinente, con la Ley Orgá­
nica del Ministerio Público, específicamente el artículo noventa y cinco,
incisos ocho y nueve- Sólo insta, esto es, urge la pronta ejecución de una
medida determinada quien es ajeno a la potestad jurisdiccional y, preci­
samente la solicitud que corresponda se formula ante el Juez que tiene la
competencia funcional que le es propia». (Cfr. C on sid eran do 3). (Recurso
de C asación N .° 118-2010-Cusco)

COMPETENCIA DE L O S JU Z G A D O S DE LA
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
LEGALES EDICIONES

C o m p e te a lo s J u zg a d o s d e la In ve s tig a c ió n
P re p a ra to ria :
1. C o n o c e r la s c u e s tio n e s d e riv a d a s d e la c o n s ­
titu c ió n d e la s p a rte s d u ra n te la In v e s tig a c ió n
P re p a ra to ria .
2. Im p o n e r ; m o d ific a r o h a c e r c e s a r la s m e d id a s
lim ita tiv a s d e d e re c h o s d u ra n te la In v e s tig a ­
c ió n P re p a ra to ria .

221
 J ames Reátegui S ánchez

3. R e a liz a r e l p ro c e d im ie n to p a ra la a c tu a c ió n d e
p ru e b a an ticip ad a.
4. C o n d u c ir la E tap a In te rm e d ia y la eje c u c ió n d e
la se n te n cia.
5. E je rc e r lo s ac to s de c o n tro l q u e es tip u la es te
C ódigo.
6. O rdenar, en c a s o d e d e lito co n re s u lta d o d e
m u erte , s i n o s e h u b ie ra in s c rito la d efu n ció n ,
y s ie m p re q u e s e h u b ie ra id e n tific a d o e l c a ­
dáver, la c o rre s p o n d ie n te in s c rip c ió n en e l
R e g is tro N a c io n a l de Id e n tific a c ió n y E s ta d o
Civil.
7. C o n o c e r de lo s d e m á s ca s o s q u e es te C ó d ig o
y las L e y e s determ in en .

^ JURISPRUDENCIA
0 El Ju e z d e la In v e s t ig a c ió n Pr e p a r a t o r ia r e s u e l v e l o s r e q u e r i­

m ie n t o s D E P R O L O N G A C IÓ N D E P R IS IÓ N P R E V E N T IV A
«De lo expuesto se desprende que nuestra normatividad legal le otorga fa­
cultad y competencia para resolver los requerimientos de prolongación de
prisión preventiva, estrictamente al Juez de la Investigación Preparatoria, no
estableciendo límites a dicha potestad, esto es, no restringe en modo alguno
a que dicha facultad la realice únicamente a nivel de la investigación prepa­
ratoria; por lo que no existiendo prohibición legal en concreto, se puede en­
tender, en principio, que es permisible que siga realizando esta función como
Juez de Garantías, aún si la causa se encuentra en etapa intermedia, juicio
oral o cuando se haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia,
que se encuentre recurrida vía recurso de apelación. Al respecto, el inciso dos
del artículo veintinueve del Código Procesal Penal, establece como compe­
tencia de los Juzgados de Investigación Preparatoria: “Imponer, modificar
o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la investigación
LEGALES EDICIONES

preparatoria de lo que se colige que no hay una prohibición expresa a

que realice dicha actividad en otros estadios del proceso. Ello es entendióle,
pues lo que se procura es que la dilucidación sobre la prolongación de prisión
preventiva, se realice vía una audiencia específica, la misma que se encuentra
normativamente vinculada a la actuación del Juez de la Investigación Prepa­
ratoria como se ha precisado en el fundamento jurídico anterior. Por tanto,
debe entenderse que es este Magistrado el competente para pronunciarse
sobre las medidas cautelares que se solicitan con posterioridad a la conclu­
sión de la etapa de investigación preparatoria, a fin que no exista el riesgo que
o decidido pueda influir en el futuro del proceso, toda vez que es otro órgano
jurisdiccional el que se va a encargar del juzgamiento: Juez de Juzgamiento

228
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Unipersonal y/o Colegiado, que no realizaría un prejuzgamiento de los hechos

materia de investigación si tuviera que pronunciarse sobre la medida cautelar
de naturaleza personal solicitada, tanto más, si uno de los presupuestos de la
prisión preventiva se refiere a la presencia de elementos de convicción, que
vinculen razonablemente al procesado con los hechos que se le imputan, pues
solo se prevé excepcionalmente que se pueda decidir la admisibilidad de la
prueba penal rechazada por el Juez de la Investigación Preparatoria en la
etapa intermedia o cuando se haya descubierto con posterioridad, debiéndose
formar convicción sobre la base de la prueba producida en el juicio oral. Ga­
rantía de imparcialidad que también se busca resguardar y se extiende en los
supuestos en que el caso de fondo se encuentre con sentencia condenatoria en
grado de apelación ante la Sala Penal Superior; que además no permitiría que
haya derecho al recurso, por ser esta la última instancia. En el mismo sentido,
el inciso dos del artículo trescientos veintitrés del Código Procesal Penal, se­
ñala que: “ el Juez de la investigación preparatoria, enunciativamente, está fa­
cultado para [...] pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que
requieran orden judicial y -cuando corresponda—las medidas de protección
[...]” . De ello se deriva entonces, que es el Juez de la Investigación Prepa­
ratoria el que, garantizando el derecho de las partes, deberá citarlos a la au­
diencia de prolongación de prisión preventiva, escenario en el que evaluadas
las circunstancias propuestas resuelva el pedido, atendiendo y analizando de­
bidamente la posición de las partes, ello en el estadio en el que se encuentre el
proceso, sin que tal situación signifique que la Sala Penal Superior al resolver
el tema de fondo pueda desconocer lo resuelto por el Juez de la Investigación
Preparatoria con los efectos perniciosos que se pudieran obtener par el pro­
ceso, como sería el hecho de que en los casos que se declare la nulidad de la
sentencia de primera instancia, el encausado quede en libertad y se sustraiga
a la acción de la justicia. Ello pues, el artículo doscientos setenta y siete del
Código Procesal Penal, indica: “El Juez debe poner en conocimiento de la
Sala Penal la orden de libertad, su revocatoria y la prolongación preventiva” .
En conclusión, a efectos de salvaguardar tanto el principio de imparcialidad
como el de pluralidad de instancias -esto último, pues se daría lugar a que en
virtud del recurso de apelación la parte que se considere afectada pueda recu­
rrir lo decidido por el Juez de la Investigación Preparatoria, ante el Superior
Jerárquico-, se hace necesario establecer vía desarrollo jurisprudencial, que
el encargado de resolver el pedido de prolongación de prisión preventiva, en
todos los casos, es el Juez de la Investigación Preparatoria, conforme se ha
LEGALES EDICIONES

procedido en el presente proceso». (Cfr. C onsiderandos 5 a l 8). (R e c u rso de

C a sa c ió n N .° 3 2 8 -2 0 1 2 -Ic a)

C O M P E TE N C IA DE L O S JU Z G A D O S
D E PA Z L E T R A D O S
r t ic u l o J l

H Ib__ m±___-a----- Bal

C o m p e te a lo s J u zg a d o s de P a z L e tra d o s c o n o c e r
d e lo s p ro c e s o s p o r faltas.

229
 J ames Reátegui S ánchez

C A P ÍT U L O I I I
LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN

CONEXIÓN P R O C E S A L
| A R TÍC U LO 31
E x is te co n ex ió n d e p ro c e s o s en lo s sig u ie n te s
casos:
1. C uando s e im p u ta a un a p e rs o n a la co m is ió n
de vario s delitos.
2. C u an d o va ria s p e rs o n a s a p a re zc a n co m o a u ­
to re s o p a rtíc ip e s d e l m is m o h e c h o p u n ib le.
3. C uando varias p e rs o n a s v in cu lad a s p o r una
m ism a v o lu n ta d c rim in a l h a yan co m e tid o di­
ve rs o s h e c h o s p u n ib le s en tiem p o y lu g a r
diferentes.
4. C u an d o e l h e c h o d e lictu o s o ha s id o c o m e ­
tido p a ra fa c ilita r o tro delito o p a ra a s e g u ra r la
im pu n id ad .
5. C u an d o s e trate d e im p u ta c io n e s recíp ro ca s.

C O M P E T E N C IA P O R CONEXIÓN

E n lo s s u p u e s to s d e co n e x ió n p re v is to s en e l a rtí­
cu lo 31, la co m p e te n c ia s e d e te rm in a rá :
1. E n e l n u m e ra l 1), le c o rre s p o n d e a l J u e z qu e
LEGALES EDICIONES

co n o c e d e l d e lito co n p e n a m á s g rave. A ig u a l
g rav ed a d , c o rre s p o n d e a l J u e z q u e p rim e ro re ­
cib ió la c o m u n ic a c ió n p re v is ta en e l a rtíc u lo 3.
2. E n e l n u m e ra l 2), la c o m p e te n c ia s e d e te rm i­
n a rá s u b s id ia ria m e n te p o r la fe c h a d e c o m i­
s ió n d e l d e lito , p o r e l tu rn o en e l m o m e n to d e
la c o m u n ic a c ió n p re v is ta en e l n u m e ra l 3) o
p o r q u ie n tu v ie ra e l p ro c e s o m á s a v a n z a d o .
E n c a s o d e p ro c e s o s in c o a d o s en d is tin to s

230
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

d is trito s ju d ic ia le s , la c o m p e te n c ia s e e s ta ­
b le c e p o r ra z ó n d e l te rrito rio .
3. E n los num erales 3) y 5), corresponde a l que co­
noce e l delito con p en a m ás grave. A ig ual gra­
vedad com pete a l ju e z p e n a l que prim ero hubiera
recibido la com unicación prevista en el artículo 3.
4. E n e l n u m e ra l 4) c o rre s p o n d e rá a l q u e co n o ce
d e l delito co n p e n a m á s g r a v e P
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N .° 3 0 0 7 6 , p u b li­
c a d a e l 1 9 -0 8 -2 0 1 3 .

TÍTULO III
CONCURSO PROCESAL DE DELITOS
TRÁM ITE
| ARTÍCULO 33
1. E n ca so d e c o n c u rs o d e d e lito s s u je to s a d is ­
tin to s trám ite s p ro c e s a le s , e l p ro c e d im ie n to
s e se g u irá d e a c u e rd o a l q u e co rre s p o n d e a l
d e lito con p e n a m á s g rave.
2 — L o s p ro c e s o s p o r d e lito s d e a c c ió n p riv a d a
s e g u irá n la s m is m a s reg la s, p e ro la a c u m u la ­
ció n s ó lo p ro c e d e rá en tre ellas.

TÍTULO IV
CUESTIONES DE COMPETENCIA
C A P ÍT U L O I
LEGALES EDICIONES

LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

D E C L I N A T O R IA D E C O M P E T E N C I A
ARTÍCULO 34
1. D u ra n te la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria e l im ­
p u ta d o , e l a c to r c iv il o e l te rc ero c iv il p o d rá n
p e d ir d e c lin a to ria d e co m p ete n cia.

231
 J ames Reátegui S ánchez

2. L a p e tic ió n p ro c e d e c u a n d o e l J u e z s e a v o c a
a l c o n o c im ie n to d e u n d e lito q u e n o le c o ­
r re s p o n d e p o r ra z ó n d e la m a te ria , d e j e r a r ­
q u ía o d e te rrito rio . E l J u e z la r e s o lv e rá , d e
c o n fo rm id a d c o n e l trá m ite p re v is to - e n lo
p e r t in e n t e - en e l a rtíc u lo 8 in fin e, m e d ia n te
re s o lu c ió n fu n d a m e n ta d a .

OPORTUNIDAD PARA LA PETICIÓN

DE DECLINATORIA

La p e tic ió n de d e clin ato ria de c o m p ete n cia se in ­

terp o n d rá d e n tro de lo s d iez d ías d e fo rm a liza d a la
in ves tig a ció n .

REMISIÓN DEL PROCESO

C o n sen tid a la re s o lu c ió n qu e la declara fu n d ad a,

e l p ro c e s o s e rá re m itid o a q u ien co rres p o n d a , co n
c o n o c im ie n to d e las p artes.

RECURSO DE APELACIÓN

C on tra la re s o lu c ió n a qu e se re fie re e l artíc u lo

34 p ro c e d e ap e la c ió n a n te la S ala P e n a l S uperior,
LEGALES EDICIONES

q u e la reso lv e rá en últim a in stan cia.

VALOR DE LOS ACTOS PROCESALES

L o s actos p ro cesales válidam ente realizado s an tes

d e la d e clin a to ria c o n s e rv a n s u eficacia.

232
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

C A P ÍT U L O I I
LA T R A N S F E R E N C IA DE C O M P E T E N C IA

PRO CED EN CIA

| ARTÍCULO 39
L a tra n s fe re n c ia d e c o m p e te n c ia s e d is p o n e
ú n ic a m e n te c u a n d o c irc u n s ta n c ia s in s a lv a b le s
im p id a n o p e rtu rb e n g ra v e m e n te e l n o rm a l d e ­
s a rro llo d e la in v e s tig a c ió n o d e l ju z g a m ie n to ,
o c u a n d o s e a re a l o in m in e n te e l p e lig ro in c o n ­
tro la b le c o n tra la s e g u rid a d d e l p r o c e s a d o o
s u s a lu d , o c u a n d o se a a fe c ta d o g ra v e m e n te e l
o rd e n p ú b lic o
(*) A r t íc u lo v ig e n te e n to d o e l p a ís , s e g ú n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y
N ° 2 8 4 8 2 , p u b lic a d a e l 0 3 -0 4 -2 0 0 5 .

¡mTj JURISPRUDENCIA
0 Tr a n s f e r e n c ia d e l a c o m p e t e n c ia y e l p r in c ip io c o n s t it u c io n a l

D EL J U E Z N A T U R A L P R E D E T E R M IN A D O P O R LA L E Y
«En un Estado Constitucional de Derecho; no es posible determinar derechos u
obligaciones de las personas o limitar sus derechos individuales, sin que exista un
----- proceso previo, en el que se cumplan unos requisitos mínimos. Estos se agrupan
contemporáneamente, bajo la noción de “debido proceso” ; que está constituido
por un conjunto de parámetros o estándares básicos, que deben ser cumplidos en
todo tipo de proceso [penal para nuestros efectos] para asegurar que la discusión
y eventual aplicación de sanciones, se haya realizado en un entorno de razonabi-
lidad y justicia de las personas que intervienen en su desarrollo; particularmente
de quien se ve expuesto a dichas sanciones. En la Opinión Consultiva OC-9/87
de la Corte interamericana de Derechos Humanos, de fecha seis de octubre de mil
novecientos ochenta y siete, señala: “El artículo 8 reconoce el llamado “debido
proceso legal” , que abarca las condiciones que deben cumplirse, para asegurar la
LEGALES EDICIONES

adecuada defensa de aquéllos, cuyos derechos u obligaciones, están bajo conside­

ración judicial; dentro del cual, se reclama el derecho a ser juzgado por un juez
natural, imparcial e independiente”, lo cual es aplicable al presente proceso; en el
cual, tanto el acusado como la parte civil están sometidas a las mismas reglas
establecidas en el Código Procesal Penal; las cuales se aplican de forma general,
sin excepción alguna. SEXTO : El derecho al juez predeterminado por ley o juez
natural, está expresamente reconocido en el inciso 3), del artículo 139 de la Cons­
titución Política del Estado, cuyo texto señala: “Ninguna person a puede se r des­
viada de la jurisdicción predeterm inada p o r la ley, ni som etida a procedim iento
distinto de los previam ente establecidos, niju zg ad a p o r órganos jurisdiccion ales
de excepción ni p o r com isiones especiales creadas a l efecto, cualquiera se a su

233
 J ames Reátegui S ánchez

d e n o m in a c ió n Asimismo, el artículo octavo de la Convención Americana de

Derechos Humanos establece como garantía judicial que: “toda person a tiene
derecho a se r oída p o r un tribunal competente, independiente e im parcial, esta­
blecido con anterioridad p o r la ley, en la sustentación de cualquier acusación
pen alform ulada contra ella El derecho al Juez natural, garantiza objetivamente
el derecho al juzgamiento imparcial, por parte del operador de justicia abstracta y
objetivamente predeterminado por el texto de una ley previa. Al respecto, Gi-
meno Sendra señala: “E l derecho alju ez natural es un derecho fundam ental, que
asiste a todos los sujetos del derecho a se r ju zgados p o r un óigano ju risdiccion al
creado conforme a lo prescrito p o r la ley orgánica correspondiente y pertene­
ciente a la jurisdicción pen al ordinaria, respetuoso de los principios constitucio­
nales de igualdad, independencia, im parcialidad y sum isión a la ley y constituido
en arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas Es una ma­
nifestación del derecho al debido proceso legal, en específico de la tutela procesal
efectiva. Tan es así, que la imparcialidad judicial es considerada, principio de
principios; identificable con la esencia del juez en un Estado Constitucional de
Derecho; no es una garantía más, ya que constituye un principio básico del pro­
ceso penal, pues su inobservancia impide que se tenga un juicio penal justo. El
derecho al Tribunal imparcial, garantiza un proceso adecuado y una sentencia
justa sin contaminación procesal; esto es, sin consideraciones personales, senti­
mientos, pasiones, prejuicios u otros, que pueden incluso inconscientemente, im­
pedir o dificultar al magistrado tomar decisiones con serenidad de juicio, objeti­
vidad y neutralidad, solamente condicionado por la ley. SÉPTIM O : El principio
constitucional del juez natural predeterminado por la ley, tiene una excepción;
cual es, la transferencia de competencia. Al respecto, el artículo 39° del Nuevo
Código Procesal Penal, establece lo siguiente: “La transferencia de competencia,
se dispone únicamente cuando circunstancias insalvables impidan o perturben
gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento; o cuando
sea real o inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del procesado o
su salud, o cuando sea afectado gravemente el orden público” . OCTAVO: Como
puede apreciarse, el legislador ha establecido solo tres causales para admitir una
solicitud de transferencia de competencia; a saber: i) Cuando circunstancias in­
salvables impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investiga­
ción o del juzgamiento; ii) Cuando sea real o inminente el peligro incontrolable
contra la seguridad del procesado o su salud; y iii) Cuando sea afectado grave­
mente el orden público. En este sentido, la transferencia de competencia solici­
tada por otra causal distinta, no señalada en la ley, devendrá en improcedente; por
LEGALES EDICIONES

cuanto debe respetarse los principios constitucionales, de legalidad y de Juez

natural, previstos en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Es­
tado. NOVENO: Pues bien, la agraviada Confieras Bautista, en su solicitud de
transferencia de competencia al Distrito Judicial de Lima, alega como causal la
existencia de circunstancias insalvables, que ponen en riesgo su vida y su salud.
Asimismo, sostiene que existen circunstancias insalvables que impiden o per­
turben gravemente el normal desarrollo del juzgamiento; es decir, se ampara en
la causal i) del artículo 39° del Código Adjetivo acotado. DÉCIM O : La causal
de riesgo en la vida y salud de la agraviada, no está comprendida en el artículo
39° del Nuevo Código Procesal Penal; el mismo que solo se refiere a la seguridad
o la salud del procesado, por lo que dicha causal debe ser desestimada. En cambio,

234
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

el impedimento o perturbación grave del desarrollo del juzgamiento, si está con­

templado como causal de transferencia de competencia; sin embargo, para ampa­
rarla deben existir hechos objetivos o acontecimientos graves e inevitables que
harán fracasar el normal desarrollo del proceso. D É C I M O P R I M E R O : En el
caso propuesto por la agraviada, no se aprecian circunstancias insalvables que
hagan peligrar el normal desarrollo del proceso en el Distrito Judicial de Aya-
cucho, cuyos jueces son competentes para juzgar los hechos ocurridos en dicha
jurisdicción. En efecto, dicha agraviada señala que la causa se encuentra en la
etapa de juzgamiento, al haber sido declarada nula una primera sentencia que la
desfavorecía; sin embargo, duda de la imparcialidad de los jueces que vienen
llevando a cabo el nuevo juicio oral; señalando que el Colegiado se avocó irregu­
larmente al conocimiento de un pedido de prisión preventiva solicitada por el
Ministerio Público, cuando era de competencia del Juez de Investigación Prepa­
ratoria; se le ha prohibido emitir declaraciones a la prensa, sobre el desarrollo del
proceso; su abogada defensora ha sido reportada ante la Dirección de Etica el
Colegio de Abogados de Lima, por un supuesto abandono injustificado de la au­
diencia; y el Diario Judicial oficial de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho,
Diario “La Voz”, ha asumido una posición a favor del investigado, en sus respec­
tivos titulares. D É C I M O S E G U N D O : Al respecto, no se ha probado que los
motivos expuestos por la agraviada, estén impidiendo o perturbando grave­
mente el normal desarrollo del juzgamiento. No se ha mencionado, que el
nuevo juicio oral esté paralizado o gravemente perturbado por los hechos
señalados por la agraviada. En todo caso, no entendemos cómo es que la re­
solución de un pedido de prisión preventiva; la prohibición a la agraviada de
declarar a la prensa; la puesta en conocimiento del Colegio de Abogados de
Lim a sobre la presunta inconducta profesional de la abogada de dicha agra­
viada y la opinión de un Diario Oficial; pueda estar impidiendo gravemente
él normal desarrollo del juzgamiento. É ste supuesto se daría cuando, por
ejemplo, hay amenaza contra la vida de los jueces a cargo del proceso, in­
cluso del representante del Ministerio Público; quienes son los principales
actores del juicio oral, conjuntamente con el abogado defensor del procesado.
También puede darse por otros factores, como fenómenos naturales, catás­
trofes, grave conmoción social, amenaza contra la vida de los órganos de
prueba (testigos), etc.; lo que no ocurre en el presente caso». (C fr. Conside­
randos Quinto a l D écim o segundo). (Transferencia N .° 8-2017-Ayacucho)

0 Tr a n s f e r e n c ia d e l a c o m p e t e n c ia y el p r in c ip io d e
LEGALES EDICIONES

P R O P O R C IO N A L ID A D
«Que el artículo treinta y nueve del Código Procesal Penal de dos mil cuatro,
aprobado por Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete, esta­
blece los tres supuestos de transferencia de competencia -que, por lo demás,
es un instituto procesal aceptado en el derecho comparado-, radicados en la
presencia de circunstancias insalvables que impidan o perturben gravemente
el normal desarrollo del proceso, en la presencia de peligro real o inminente,
incontrolable, contra la seguridad del proceso o su salud, y en la presencia de
circunstancias que tengan entidad para afectar gravemente el orden público;
que aun cuando la transferencia de competencia importa una modificación ul­

235
 J ames R eátegui S ánchez

terior de las reglas de competencia -en función a los motivos antes invocados,
incardinados en la necesidad de adelantar un proceso justo y equitativo, y
de evitar que la corrección del procedimiento se vea alterada en su esencia
por circunstancias propias del lugar del proceso o de su concreto desenvol­
vimiento-, su legitimidad asentada en el principio de proporcionalidad no
ofrece duda alguna, tanto en lo referente a su presupuesto formal -existencia
de ley que lo permita- y a su presupuesto material -justificación teleológica,
anclada en la afirmación de un proceso justo y equitativo-; que, desde esa
perspectiva, no sólo es menester que concurran determinados elementos de
convicción, aún mínimos pero suficientes, que revelen la presencia de los mo­
tivos que la ley reconoce para un cambio de radicación de la causa -presencia
del principio constitucional de intervención indiciaria-, sino también -desde
la lógica intrínseca de los elementos que integran el contenido esencial del
principio de proporcionalidad- que la transferencia sea idónea o cualitativa­
mente apta para alcanzar la finalidad de protección del fin procesal previsto,
necesaria o imprescindible para garantizar la justicia y equidad del proceso
-sin que otra menos intensa pueda conseguir igual finalidad-, y compatible
con el nivel de gravedad del peligro, la entidad de los hechos objeto de impu­
tación y la complejidad de la causa incoada». (C fr. C onsiderando 5). (Trans­
ferencia N .° 28-2005-Apurímac)

TRÁMITE

1. La tra n s fe re n c ia p o d rá s o lic ita rla e l F isca l, e l

im p u ta d o , y la s d e m á s p a rte s p u n tu a liz a n d o
lo s fu n d a m e n to s y a d ju n ta n d o la p ru e b a . F o r­
m a d o e l in c id e n te se p o n d rá en c o n o c im ie n to
de lo s d e m á s s u je to s p ro c e s a le s , q u ie n e s en
e l té rm in o de cin co días, e x p o n d rá n lo c o n ­
v e n ie n te . Vencido e l p la z o s e rá e le v a d o e l
in c id e n te .
2. La S ala re s o lv e rá en e l p la zo d e tres d ía s P
(*) A r tíc u lo v ig e n te e n to d o e l p a ís , s e g ú n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y
LEGALES EDICIONES

N .° 2 8 4 8 2 , p u b lic a d a e l 0 3 -0 4 -2 0 0 5 .

RESOLUCIÓN

1. La tran sfe re n cia de c o m p e te n c ia d e l J u e z

d e n tro d e l m is m o D istrito Ju d ic ia l, s e rá re ­
s u e lta p o r la S ala P e n a l Superior.

236
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

2. C u a n d o s e trate d e l J u e z d e d is tin to D is trito

J u d ic ia l, o de la S ala P e n a l S up erior, la re s o l­
verá la S ala P e n a l S u p re m a .n
(*) A r t íc u lo v ig e n te e n to d o e l p a ís , s e g ú n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y
N .° 2 8 4 8 2 , p u b lic a d a e l 0 3 -0 4 -2 0 0 5 .

^COM ENTARIOS
I. GENERALIDADES
G eneralm ente se ha señalado que en la teoría general del Derecho
Procesal existen tres conceptos básicos: acción, ju risd icció n y proceso.
Para efectos de nuestro estudio, nos centrarem os en el segundo concepto
cual es la jurisd icció n . Dicho concepto se ha entendido com o el poder
perteneciente al E stado para adm inistrar ju sticia (artículo 138 de la C ons­
titución Política, que señala: “La potestad de administrar justicia emana
del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos je ­
rárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes’), dentro de los po­
deres y atribuciones de la soberanía. Si por jurisdicción entendem os -d ic e
M a ie r- el poder del E stado de juzgar, esto es, la función judicial mism a
perteneciente al Estado, y por jurisdicción penal, prácticam ente, el poder
del E stado de a plicar penas, es decir, su función penal, la palabra com­
petencia o su adjetivización com o com petencia penal denotan, según una
excelente m etáfora, la m edida en la cual ese poder es concedido por la ley
a un tribunal d eterm inado377.
M e jo r dicho, el concepto de com petencia es precisam ente el modo
com o-se ejerce esa jurisd icció n por circunstancias concretas de materia,
cuantía, grado, turno o territorio. En otras palabras, la jurisdicción es el
género, m ientras que el concepto de com petencia viene a se r la especie.
Todos los ju e ce s tienen jurisdicción, pues tienen el poder de adm inistrar
ju sticia que le ha conferido el Estado, pero cada ju e z tiene una incum­
bencia específica de orden funcional para la aplicación del derecho pre­
cisam ente para determ inados asuntos: penales, civiles, constitucionales,
adm inistrativos, etc. Lo dicho hasta acá se encuentra regulada expresa­
m ente en el T ítulo P relim inar de nuestro C ódigo Penal, bajo la denom ina­
ción “principio de garantía jurisdiccional y del ju e z co m petente” (artículo
V )378
LEGALES EDICIONES

377 MAIER, Julio B.J., Derecho p ro ce sal pen al, tomo II, P arte General, 2004, Buenos Aires,
p. 508.
378 Véase la Ejecutoria Suprema expedida por la Sala Penal Permanente R.N. N° 798-2004,
Lima, de fecha 5 de agosto de 2004.
VISTO el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Víctor Darío Tafur Contre-
ras contra el auto de fojas cincuenta y uno; que, por mayoría, declara improcedente la
solicitud de renunciar a nuevo juicio; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal
Supremo; por los propios fundamentos de la resolución recurrida; y CON SIDERAN­
DO además: Primero: Que si bien la pretensión del citado procesado, no se encuentra

237
 J ames R eátegui S ánchez

A sí com o la com petencia - y por ende la ju ris d ic c ió n - es la form a con­

creta y debida de poder aplicar por parte de los m agistrados el derecho,
tam bién esa com petencia puede perderse debido a circunstancias extraor­
dinarias que com prom etan seriam ente la im parcialidad del m agistrado o la
integridad física de una de las partes procesales. El derecho procesal - e n
este caso p e n a l- debe establecer reglas para contener esos riesgos y
hacer viable la aplicación del derecho al caso concreto. Precisam ente uno
de esos rem edios es una institución procesal denom inada “Transferencia
de la C om petencia” que es una de las novedades del nuevo Código Pro­
cesal Penal del 2004.

regulada ni prohibida por los Decretos Legislativos números novecientos veintidós y

novecientos veintiséis; también lo es, que ante cualquier vacío o deficiencia de la Ley,
el Juzgador debe recurrir a los Principios Generales de Derecho, principalmente a los
que inspiran el Derecho Peruano, los que han sido aplicados acertadamente en la reso­
lución materia de grado, con la prevalencia que se ha dado a los principios invocados.
Segundo: Que en ese sentido, al haberse dictado contra el recurrente una sentencia
condenatoria en el fuero privativo militar, resulta imperiosa la anulación de todo
el proceso y su consiguiente condena, por cuanto el juicio se realizó quebrantando
el derecho al juez natural, pese a su condición de civil; siendo imprescindible el
despliegue del conjunto de actos necesarios para que su situación jurídica se re­
suelva bajo las garantías que contienen el debido proceso en la jurisdicción penal
ordinaria. Tercero: Que de otro lado, es de precisar -contrariamente a lo vertido por
el voto en minoría del auto impugnado- que la iniciación de un nuevo proceso, no
representa en sí una situación de hecho desfavorable al procesado por el interrogato­
rio y la actuación probatoria a realizarse, donde se tendría como límite punitivo una
condena no superior de quince años de pena privativa de libertad según la disposición
legal que se invoca; ello en razón a que el proceso penal no se constituye como fenó­
meno nocivo en el ordenamiento jurídico de una nación, sino propiamente como una
garantía constitucional, concretada en la máxima nullum p o e n a sin e p re v ia lege p en ale
et sin e p revio p ro c e sso p e n a le ; aún más que en el nuevo juicio, el Colegiado deberá
realizar oportunamente la valoración de los hechos objeto de imputación con arreglo
al criterio de conciencia o -com o dice el Tribunal Constitucional, por el sistema de
libre valoración razonada de la prueba [Sentencia del ocho de setiembre de dos mil tres
recaída en el Asunto Juan Roberto Yujra Madani, Expediente número mil novecientos
treinta y cuatro - dos mil tres - HC/TC, Fundamento Jurídico prim ero]-, que incluso
LEGALES EDICIONES

podría comprender causas de atenuación; asimismo, deviene impertinente la invoca­

ción de los fallos glosados por el voto en minoría, porque la solución judicial frente al
conflicto de intereses -ante ausencia o deficiencia de la ley-, debe ser del todo justa,
sin soslayar la naturaleza sui generis de cada circunstancia particular, aplicando la
dosimetría correspondiente, y no solo la regla rigurosa de analogía; fundamentos por
los cuales: declararon NO H A B E R N U LID A D en la resolución recurrida obrante a
fojas cincuenta y uno, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil tres, que por ma­
yoría declara improcedente la solicitud de renuncia a nuevo juicio de fojas uno; en la
instrucción que se sigue contra Víctor Darío Tafur Contreras por el delito de terrorismo
en agravio del Estado, con lo demás que contiene; y los devolvieron.-
S.S. PAJARES PAREDES / SAN MARTÍN CASTRO / PALACIOS V ILLAR / LECAROS
CORNEJO / MOLINA ORDÓÑEZ.

238
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

En efecto, dicha institución se encuentra en los artículos 39379, 4 0 380

y 4 1 381 del C ódigo P rocesal Penal de 2004 (norm as vigentes de co nfor­
m idad con el A rtículo Único de la Ley N.° 28482, publicada el 3 abril de
2005). Dicha institución procesal tam bién fue desarrollada en su m om ento
por el C ódigo Procesal Penal de 1991 (artículos 33382, 34383, 35384). C om o
es sabido, el concepto juríd ico de la transferencia de com petencia se en­
cuentra en el nuevo C ódigo P rocesal Penal del 2004, que en el artículo 39
dispone: “La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando
circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el normal de­
sarrollo de la investigación o del juzgamiento, o cuando sea real o in­
minente el peligro incontrolable contra la seguridad del procesado o su
salud, o cuando sea afectado gravemente el orden público”.
Com o se sabe durante la vigencia de todavía del Código de P rocedi­
m ientos P enales de 1940 no había ninguna norm a expresa que regulara
sobre la transferencia de la com petencia. Por esa razón su aplicación en
la realidad judicial fue más que todo de corte jurisprudencial tal com o da
cuenta el profesor G arcía Rada. En efecto, dicho procesalista sostiene
que el instituto de la transferencia de la com petencia ha nacido bajo la
som bra del artículo 28 del C ódigo de P rocedim ientos Penales, cuya últim a
parte habla de la com petencia entre jurisd icción de diverso fuero sobre el

379 Artículo 39.- Procedencia. “La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando
circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la inves­
tigación o del juzgamiento, o cuando sea real o inminente el peligro incontrolable contra la
seguridad del procesado o su salud, o cuando sea afectado gravemente el orden público” .
380 Artículo 40.- Trámite.
___ 1. La transferencia podrá solicitarla el Fiscal, el imputado, y las demás partes puntualizan­
do los fundamentos y adjuntando la prueba. Formado el incidente sepondrá en conoci­
miento de los demás sujetos procesales, quienes en el término de cinco días, expondrán
lo conveniente. Vencido el plazo será elevado el incidente.
2. La Sala resolverá en el plazo de tres dias.
381 Artículo 41.- Resolución.
1. La transferencia de competencia del juez dentro del mismo Distrito Judicial, será resuel­
ta por la Sala Penal Superior.
2. Cuando se trate del Juez de distinto Distrito Judicial, o de la Sala Penal Superior, la
resolverá la Sala Penal Suprema.
382 Dicho artículo prescribe lo siguiente: “L a transferencia de competencia se dispondrá cuando
LEGALES EDICIONES

circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la inves­

tigación o del juzgam iento; o cuando se a real o inminente el peligro incontrolable contra la
seguridad del proceso o su salud, o cuando se a afectado gravemente el orden público
383 Dicho artículo prescribe lo siguiente: “L a transferencia puede solicitarla el F isc a l o el p ro­
cesado, puntualizando los fundamentos y adjuntando la prueba. Form ado el incidente se
pondrán en conocimiento de los demás sujetos procesales, quienes en el término de cinco
días, expondrán lo conveniente. Vencido el plazo se rá elevado el incidente. L a S a la resolverá
en el término de tres días” .
384 Dicho artículo prescribe lo siguiente: “L a transferencia de competencia del F isc a l o Juez
P enal dentro del mismo Distrito Judicial, se rá resuelta p o r la S a la P en al Superior. Cuando
se trate de F isc a l Superior o Juez P enal de Distrito Ju d icial o de la S a la P enal Superior la
resolverá la S a la P en al Suprema ".

239
 J ames Reátegui S ánchez

conocim iento de un m ism o delito o de delitos conexos385. B asándose en

este d ispositivo -a p u n ta G arcía R a d a - la Corte Suprem a, com o natural
consecuencia de dirim ir com petencias, ha aceptado la transferencia de la
com petencia de un tribunal a otro o entre jueces de diverso distrito judicial,
cuando se presentan circunstancias que la hacen inevitable. La tra nsfe ­
rencia en aquel entonces solo puede disponerla la Corte S uprem a porque
altera sustancialm ente las reglas de la com petencia.
En ese proceso, la com petencia no se fija aplicando el artículo 19 del
C ódigo de P rocedim ientos Penales, sino conform e a lo dispuesto en la re­
solución suprem a. La C orte Suprem a tiene am plia potestad para transferir
a la audiencia; lo procesal en tales casos es recurrir a la C orte S uprem a pi­
diendo transferencia de ju risd icció n 386. Finalm ente, G arcía Rada nos dice

385 Véase GARCÍA RADA, Domingo, M anual de Derecho Procesal Penal, Lima, 1982, pp. 60
y 61. Al respecto sobre los delitos conexos debemos recurrir a CLARIA OLMEDO, Jorge A.,
Derecho Procesal Penal, T. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2001, p. 357, quien
señala que por estas reglas de delitos conexos se hace posible la unificación del oficio y la
acumulación de las causas cuando estas son conexas, es decir, cuando se vinculan entre sí los
objetos o se persigue al mismo sujeto. Es criterio, primero, de economía procesal en cuan­
to evita multiplicidad de trámites, y después, de unidad jurisdiccional en cuanto previene
pronunciamientos contradictorios. El único proceso favorece la coordinación de las pruebas
y la concentración de los debates en primer término, y después, permite la unificación de la
sentencia. Esta unificación favorece una orientación para distribuir las responsabilidades, y
también para el equilibrio de las penas y otras condenas pecuniarias.
Efectuando un análisis de los incisos aludidos del artículo 21 del Código de Procedimientos
Penales, MIXAN MASS, Florencio, Derecho Procesal Penal, T. III, Ediciones Jurídicas.
Lima, 1988, p. 314, señala que, en el inciso primero, el núcleo de la conexión prevista es la
identidad del sujeto imputado: es una y la misma persona (natural) a quien se atribuye ser el
causante de varios delitos. Ha de tenerse también muy presente que el inciso Io en comento
se refiere a varios delitos que están en el “haber” de una persona y que aún no han sido objeto
de pronunciamiento jurisdiccional definitivo, pues, el inciso que nos ocupa se refiere a delitos
que todavía son o van a ser materia de procedimiento penal; el inciso 4o determina la cone­
xión en función de la relación de medio a fin entre los delitos: cuando un delito es perpetrado
para permitir (facilitar) la comisión de otro delito (ej.: consumar la violación de domicilio
para poder perpetrar el homicidio en agravio de quien estaba en él; o cuando un delito es
cometido para aprovisionarse de medios que permitan cometer otro delito, ej.: robar dinamita
para destruir un camino, para derrumbar un edificio), en consecuencia, sin la realización del
primer delito, no se habría perpetrado la realización del segundo.
LEGALES EDICIONES

Establecidos los casos de conexión aplicables al presente asunto conforme lo veremos a con­
tinuación, observemos que conforme lo señala el artículo 20 del Código de Procedimientos
Penales: “L as cau sas p or delitos conexos que correspondan a ju eces de diversa categoría o
diverso lugar se acum ularán ante el Ju ez instructor competente p ara conocer el delito m ás
grave y, en caso de duda, ante el Ju ez competente respecto del último delito... ”.
Debe precisarse que la acumulación procede en todos los casos de conexión a los que alude el
artículo 21 del Código de Procedimientos Penales, y tiene como requisito que las causas judi­
ciales que se pretenden acumular se encuentre en el mismo estado procesal. La acumulación
responde a una necesidad de unidad jurisdiccional, ello permitirá un conocimiento integral
de los hechos presuntamente delictuosos, y evitará resoluciones contradictorias que pudieran
presentarse si se juzga por separado.
386 Véase GARCÍA RADA, 1982, p. 61.

240
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

que en ese e ntonces el m otivo más frecuente para pedir la transferencia

de jurisdicción - o m ejor dicho de c o m p e te n c ia - es la enferm edad. Nuestro
territorio presenta ciudades de altura, a veces no convenientes para per­
sonas con d olencias cardíacas, las cuales de co ncurrir allí sería con grave
peligro para su salud. En caso de im posibilidad física que, debidam ente
acreditado, ju stifica la transferencia387.
A nivel doctrinario tam bién se tiene en cuenta sobre la naturaleza ju ­
rídica de la tra nsfe re ncia de com petencia. Así, C ubas V illanueva nos dice:
“La transferencia de la com petencia es un pedido m ediante el cual se so­
licita que la causa sea conocida por un Juez diferente al llam ado por ley.
La transferencia de com petencia procede de m odo excepcional, a fin de
cum plir la finalidad del proceso”388. Por su parte, S ánchez Velarde apunta:
“La transferencia de la com petencia a autoridad jurisd iccio n al distinta im ­
porta el tra sla do del conocim iento del caso por razones fundam entalm ente
de seguridad en la investigación y juzgam iento. En doctrina y legislación
com parada se adm iten distintos supuestos, sobre todo aquellos referidos a
circunstancias insalvables que im pidan o perturben gravem ente el normal
desarrollo del proceso; o de peligro inm inente en la vida o salud del im pu­
tado; o cuando se estim e afectado de m anera grave el orden público389.
Todos los c rite rio s q ue hem os s e ñ a la d o hasta a ho ra se e ncuentran
p la sm a d o s en una E je cu to ria S up re m a e x p e d id a p o r la S ala Penal P er­
m an en te, e x p e d ie n te N.° 2 4 4 8 -2 0 0 5 Lima, con fe ch a 12 de septiembre
del 2005, C rite rio s para la fija ció n de la co m p ete ncia:
“Que lo que se discute a través de la excepción de declinatoria de
jurisdicción -o , mejor dicho, de competencia, aunque la primera es
la denominación de la Ley Procesal P enal- es la definición del órqa-
no judicial en concreto - e l Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima
o el Juzgado Penal de Andahuaylas- que debe conocer, según las
reglas de adscripción competencial territorial -denominadas ‘fueros’
en la doctrina procesalista-, en tanto que los Juzgados Penales, y de
Primera Instancia en general, tienen un ámbito territorial específico
donde ejercen jurisdicción; que a estos efectos el artículo diecinueve
del Código de Procedimientos Penales estipula cuatro criterios terri­
toriales o fueros, denominados fuero preferente -e n el caso del inciso
uno: por el lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso- y fueros
LEGALES EDICIONES

subsidiarios -cuando no conste el lugar en que haya podido cometer­

se el hecho punible, rigen los incisos dos al cuatro: lugar de las prue­
bas, lugar de la detención y lugar del domicilio del imputado-; que
es de enfatizar que no se trata de fueros equivalentes, sino que se

387 Véase GARCÍA RADA, 1982, p. 61.

388 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l proceso Penal, Palestra, Lima, 2003, p. 120.
389 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de D erecho P roce sal Penal, Idemsa, Lima, 2004,
p. 108.

241
 J ames Reátegui S ánchez

aplican uno en defecto de otro, y en el estricto orden que establece la

ley, de ahí que el previsto en el inciso uno, forum comissi delict, es el
preferente, y los restantes son subsidiarios, es decir, se aplican ante
la imposibilidad de los demás; que, desde el punto de vista material,
para determinar el fuero preferente es de aplicación el artículo cinco
del Código Penal, que instituye el principio de ubicuidad: ‘E l lugar de
comisión del delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado
u omitido la obligación de actuar, o en el que se producen sus efec­
tos’; que desde esa perspectiva legal es de interpretar la norma en
mención asumiendo una concepción de ubicuidad restrictiva, en cuya
virtud el factor decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos,
uno de los elementos constitutivos del delito, parcial o absolutamen­
te, sea ejecutado en un ámbito territorial concreto, sin que se tome en
cuenta los actos preparatorios y los actos posteriores a la consuma­
ción del delito, o también que el resultado típico -n o el extra típico ni
otros efectos- se produzca en un territorio determinado. ”

1. Principios procesales comprometidos con la transferencia de

competencia: la competencia territorial y el juez predetermi­
nado por ley
En efecto, y com o cuestión preliminar, direm os que la institución de
la transferencia de com petencia com prom ete de alguna m anera el con­
cepto de com petencia territorial el que establece los fueros de un deter­
m inado juzg ad o o sala con los hechos delictivos con los que se procede.
Estos criterios, com o apunta A ragonés M artínez, se configuran siem pre
ex lege 390, lo que im pide la atribución por sum isión o aquiescencia de las
partes. Esto quiere decir que la com petencia territorial de los órganos es­
tatales, se encarga la tarea de investigar y en su caso sancionar determ i­
nadas conductas ilícitas que vienen dadas con anterioridad a la com isión
del supuesto hecho punible.
En principio, si bien la norm a general es que cada delito debe investi­
garse y ju zg arse en el lugar o territorio donde se com etió, acota M artínez
Rave, existen algunas circunstancias especiales que autorizan cam biar
el lugar del juzgam iento. Se trata en todos los supuestos estudiados, de
m otivos especialm ente problem áticos, en que se ventilan cuestiones de
LEGALES EDICIONES

carácter público y de interés general, que son excepcionales. Su interpre­

tación, sin duda, debe se r restringida toda ve z que de ope ra r el cam bio de
radicación del proceso se ocasiona una “m ayor dificultad de la actividad
probatoria”391.

390 En GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor, CORTÉS DOMÍNGUEZ, Va­
lentín, Derecho P rocesal Penal, Ed. Colex, Madrid, 1996, p. 136.
391 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal. Volumen 1, segunda edición, Gri-
jley, Lima, 2003, p. 201.

242
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

En efecto, San M artín C astro392, en lo que respecta a la com petencia

territorial señala: “La com petencia territorial se distribuye en atención al
ám bito geográfico donde ocurrió un evento delictivo, criterio que perm ite
d istrib uir los ju zg ad o s y S alas ju risd iccio n ales de igual clase que existen
en el país”. Lo que se acaba de se ña la r se plasm a en el aforism o: Forum
delicti comissi, el cual quiere d e cir que el órgano com petente para inves­
tig a r es el referido al lugar de la com isión del delito.
Es preciso recalcar que la determ inación de la com petencia entre los
ju e ce s instructores de la m ism a categoría, regulada en el artículo 19 del
C ódigo de P rocedim ientos Penales, contem pla cuatro supuestos que se
caracterizan por te n e r un orden excluyente. En ese sentido, Cubas V illa-
nueva, al referir cóm o deben se r entendidas las reglas contenidas en el ar­
tículo 19 del C ódigo de P rocedim ientos Penales, para la determ inación de
la com petencia, sostiene: “ Debe entenderse que estas reglas se aplican
en el orden establecido y de modo excluyente”393. En efecto, el artículo 19
del C ódigo de P rocedim ientos Penales establece en atención a las reglas
de com petencia lo siguiente:
a. P or el lugar donde se ha com etido el hecho delictuoso;
b. por el lugar donde se hayan descubierto las pruebas m ateriales del
delito;
c. p o r el lugar en que haya sido arrestado el inculpado; y
d. por el lugar en que tiene su dom icilio el inculpado.
P or otro lado, casi en el m ism o sentido norm ativo se ha pronunciado
el nuevo C ódigo P rocesal Penal del 2004, pues en su artículo 21 señala
que la com petencia por razón del territorio se establece en el siguiente
orden:
1. P or el lugar donde se com etió el hecho delictuoso o se realizó el últi­
m o acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la perm anencia
del delito.
2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito.
3. P or el lugar donde se descubrieron las pruebas m ateriales del delito.
LEGALES EDICIONES

4. P or el lugar donde fue detenido el im putado.

5. P or el lugar donde dom icilia el im putado.

392 SAN MARTÍN CASTRO, César, Volumen I, 2003, pp. 182-183.

393 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l p roceso pen al. Teoría y p ráctic a, Palestra, Lima, 2003,
p. 114.

243
 J ames R eátegui S ánchez

En tal virtud, se tiene que para determ inar la com petencia se debe
prim ero a cudir a la prim era regla, y solo si es que no se puede determ inar
el lugar se acudirá a la segunda y así sucesivam ente. En tal sentido, con
relación a la determ inación de lugar de com isión del delito -c o m p e te n c ia
te rrito ria l- debem os expresar lo siguiente: nuestro Código Penal consagra
en su artículo 5 el principio de ubicuidad, en el sentido que determ ina que
el lugar de la com isión de un delito es tam bién aquel donde se producen
sus efectos. Así, el principio de ubicuidad establece qué lugar de com isión
del delito será donde se produce el resultado, considerando la unidad que
constituyen, típicam ente, la acción y el resultado, lo que im pediría su se­
paración y consideración aislada394. En atención al principio de ubicuidad,
la determ inación del lugar de com isión del delito tam bién corresponde al
lugar donde este ha producido sus resultados.
El otro prin cip io que se ve se ria m e nte co m p ro m etid o es el d erecho
al ju e z p re de term in ad o por ley o ju e z natural que está e xpresa m e n te
re co no cid o en el a rtículo 139, inciso 3, de la C o n stitu ció n P olítica, en el
s e n tid o de que: “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
[que] sea su denominación”. Al respecto, el co nte nido del referido d e ­
recho co nte m p la dos exig en cia s: 1) En p rim er lugar, que quien ju zg u e
sea un ju e z o un órg an o que ten g a potestad ju risd iccio n a l, g a ra n tizá n ­
d ose así la in terdicción de se r e n juiciad o por un ju e z excep cio n al, o
por una co m isió n espe cia l creada e x profeso para d e sa rro lla r fu n cio n es
ju ris d ic c io n a le s , o que d icho ju z g a m ie n to pueda re a liza rse p or com isión
o d e leg ación , o que cu a lq u ie ra de los poderes públicos pueda avocarse
al co n o cim ie n to de un asun to que deba se r ve ntilad o ante órg an o ju ris ­
diccio na l. 2) En se gu n do lugar, e xige que la ju risd icció n y co m petencia
del ju e z sean p re d e te rm in a d a s p o r la ley, por lo que la asig na ció n de
co m p e te n cia ju d ic ia l n ece sa ria m e nte debe h ab erse e sta b le cid o con an­
te rio rid a d al inicio del proceso, g a ran tizá nd o se así que nadie pueda ser
ju z g a d o por un ju e z ex post fado o por un ju e z ad hoc (Cfr. 029 0 -2 00 2 -
P H C /TC , E duardo C alm ell del S olar).
LEGALES EDICIONES

En esta m ism a ló g ica , p o d e m o s c ita r la S e n te n cia del T ribu n al

C o n s titu c io n a l e sp a ñ o l, n ú m e ro 1 0 1 /19 8 4 que ha d ich o lo sig u ie n te :
"... la p re d e te rm in a c ió n legal del J u e z s ig n ific a que la ley, con g e n e ­
ra lid a d y con a n te rio rid a d al caso, ha de c o n te n e r los c rite rio s de d e ­
te rm in a c ió n c o m p e te n c ia l cu ya a p lic a c ió n a cada su p u e sto litig io so

394 BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. P arte General, Ara Editores, Lima, 2004, p. 170;
BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Miguel, M anual de Derecho P e n a l Parte General, 2a
Ed„ Ed. EDDILI, Lima, 2002, p. 112.

244
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

p erm ita d e te rm in a r cu á l es el J u z g a d o o T rib u n a l lla m a d o a c o n o c e r

del caso. El e je rc ic io de la p o te sta d ju ris d ic c io n a l c o rre s p o n d e e x c lu s i­
va m e n te a los J u z g a d o s y T rib u n a le s (art. 117.3 de la C E ) pero, com o
es o bvio, no a c u a lq u ie ra de e llo s, en c u a lq u ie r caso, sino, en cada
uno de e sto s, a a q u e l ó rg a n o ju d ic ia l que re su lte p re d e te rm in a d o por
las leye s, se g ú n las n o rm a s de c o m p e te n c ia y p ro c e d im ie n to que las
m ism a s e s ta b le z c a n ...” .

2. Excurso: aplicación territorial de la ley penal y las teorías del

lugar de comisión del delito
E ste te m a to m a p a rtic u la r im p o rta n c ia en el ca so de los d e lito s a
d ista n c ia , en los que la a cció n tie n e lu g a r en un te rrito rio y el re s u l­
ta d o en otro. Es el c a s o q ue q uien c o lo ca una b om ba en un avió n que
d e sp e g a de E c u a d o r y e x p lo ta cu a n d o el a vió n e s ta b a a te rriz a n d o en
el P erú, o c a s io n a n d o la m u e rte de los p a s a je ro s de la a e ro n a ve . A nte
e llo se han p la n te a d o tre s te o ría s : de la a cció n , del re su lta d o y el de
la ub icu id a d .
a) La teoría de la acción (Frank) señala que el lugar de com isión es el
de la actuación de la voluntad, es decir, donde se da inicio a la ejecu­
ción de la conducta. En el caso en m ención, debería aplicarse la ley
penal del Ecuador.
b) La teoría del resultado (von Liszt), plantea que el lugar de com isión
es donde se produce el resultado, por lo que en el caso referido sería
de aplicación la lev penal peruana.________________________________
c) La teoría de la ubicuidad (B inding), según la cual el lugar de com i­
sión es tanto el de la acción com o el del resultado. El fundam ento de
esta teoría está en la unidad que constituyen, típicam ente considera­
dos, la acción y el resultado, lo que im pediría su consideración aisla­
da. Esta teoría es la m ás acogida en la actualidad y está plasm ada en
nuestro C ódigo Penal en el artículo 5.

II. DE LOS REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA TRANSFE­

RENCIA DE COMPETENCIA
LEGALES EDICIONES

En principio, según el precedente proveniente de la C orte S uprem a de

fecha 4 de noviem bre del 2005, se necesita de dos condiciones m ínim as
para adm itir un pedido de transferencia de com petencia395:

395 Véase Hábeas Corpus N .° 101-05 (sobre Juez Natural y Transferencia de Competencia), pu­
blicado el 27 de abril del 2007, emisión: 15 de noviembre delde 2007, expedido por la Pri­
mera Sala Superior Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel, que en su
parte pertinente señala: “ [...] la regla general de competencia prevista en la norma procesal
asume excepciones [...] en tanto admite la posibilidad de transferir la competencia cuando

245
 J ames Reátegui S ánchez

(i) En prim er lugar, se tiene que verificar los requisitos de procedencia de

la transferencia de la com petencia, y;
(ü) En segundo lugar, se tiene que verificar los requisitos teleológicos de
la transferencia de com petencia. Veam os cada uno de ellos.

1. Sobre los requisitos de la “procedencia” de la transferencia

de competencia
La doctrina procesal, siguiendo a Cubas Villanueva, nos dice: “Las
causas de la transferencia son graves y excepcionales: salvaguardar
la vida de los procesados, de los m agistrados o el orden público”396. En
esta línea de pensam iento, en prim er lugar, debe de verificarse el requi­
sito de procedencia, los m ism os que están plasm ados por una Ejecu­
toria S uprem a, expedida por la S ala Penal P erm anente, en el Exp. N.°
2 4 4 8 -2 0 0 5 , Lima, de fecha 12 de septiembre del 2005. En dicha Ejecutoria
Suprema, se dijo que la transferencia de competencia no cabe aplicarse de
oficio, sino a solicitud de parte en la que se respete el contradictorio. Además,
se señala:
“...[...] [L]as normas sobre competencia son de configuración legal, y es­
tas deben interpretarse en armonía con las exigencias constitucionales
derivadas de la garantía genérica del debido proceso; que, en tanto se
discute exclusivamente la determinación del órgano judicial que debe
conocerla causa según las reglas de competencia predeterminadas
por la Ley, es de tener presente -com o se ha hecho- lo que estatu­
ye el artículo diecinueve del Código de Procedimientos Penales; que la
Procuraduría Pública afirmó la competencia del Juzgado de Lima sobre
la base de la complejidad de la causa y que, de oficio, debía aplicarse las
reglas sobre transferencia de competencia; que es claro que bajo supues­
tos excepcionales, constitucionalmente relevantes, es posible un cambio
de radicación de un proceso, y con tal finalidad se han instituido
las reglas de transferencia de competencia; que, empero, no sólo no
es posible invocar de oficio esa institución procesal -pu es la ley no lo
LEGALES EDICIONES

concurran los siguientes supuestos: a) existencia de circunstancias insalvables que impidan o

perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento, b) cuando
sea real o inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del procesado o su salud, c)
Cuando sea afectado gravemente el orden público; [...] Cabe precisar esta acotación, pues el
accionante sostiene vulneración al Juez Natural en razón que se le apertura proceso penal
. en Lima pese que los hechos imputados corresponden a la ciudad de Andahuaylas [...] Ante
esta circunstancia, no existe contravención a la garantía judicial del Juez Natural, pues la
judicatura emplazada es la competente para tramitar el proceso penal aperturado contra los
beneficiarios, convalidándose su competencia desde que la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia ordenó la transferencia de competencia bajo lo prescrito por el artículo
treinta y nueve del Nuevo Código Procesal Penal”
396 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l proceso Penal, Palestra editores, Lima, 2003, p. 120.

246
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

autoriza- sino que en su caso la decisión sobre ese punto específico

debe adoptarse con pleno respeto del principio de bilateralidad o del
contradictorio y de la igualdad procesal; que, en estricto derecho, en la
medida en que la transferencia de competencia no ha sido formalmente
invocada por las partes legitimadas -y, por ende, se ha originado el in­
cidente correspondiente-, y si procesalmente tampoco ha integrado el
tema objeto de la presente decisión, circunscrita a resolver-según los
fueros ya descritos- a qué órgano judicial le corresponde el conocimien­
to originario de la instrucción, no es admisible un pronunciamiento sobre
el particular”.
Tam bién debem os de recurrir a la Resolución expedida por la Sala
Penal P erm anente de la C orte S uprem a de la R epública, Transferencia
N.° 2 8 -2 0 0 5 A purím ac, de fecha 4 de noviem bre del 2005, que m enciona
claram ente cuáles son los requisitos que deben de verificarse. Estos reco­
gidos en el considerando quinto que a la letra señala: Quinto: Q ue el artí­
culo treinta y nueve del C ódigo Procesal Penal de dos mil cuatro, aprobado
por Decreto Legislativo núm ero novecientos cincuenta y siete, establece
los tres supuestos de transferencia de com petencia -q u e , por lo dem ás,
es un instituto procesal aceptado en el derecho c o m p a ra d o -, radicados en
la presencia de circunstancias insalvables que impidan o perturben
gravemente el normal desarrollo del proceso, en la presencia de pe­
ligro real o inminente, incontrolable, contra la seguridad del proceso
o su salud, y en la presencia de circunstancias que tengan entidad
para afectar gravemente el orden público; que aun cuando la transfe­
------ re n d a de com petencia im porta una m odificación ulterior de las reglas de
co m p e te n c ia - en función a los m otivos antes invocados, incardinados en
la necesidad de a de la n ta r un proceso ju sto y equitativo, y de e vitar que la
corrección del procedim iento se vea alterada en su esencia por circuns­
tancias propias del lugar del proceso o de su concreto dese n volvim ie n to -,
su legitim idad asentada en el principio de proporcionalidad no ofrece duda
alguna, tanto en lo referente a su presupuesto form al -e x is te n c ia de ley
que lo p e rm ita - y a su presupuesto m aterial -ju s tific a c ió n teleológica, an­
clada en la afirm ación de un proceso ju sto y e q u ita tivo -; que, desde esa
LEGALES EDICIONES

perspectiva, no solo es menester que concurran determinados ele­

mentos de convicción, aún mínimos pero suficientes, que revelen
la presencia de los motivos que la ley reconoce para un cambio de
radicación de la causa -presencia del principio constitucional de in­
tervención indiciaría-, sino también -desde la lógica intrínseca de
los elementos que integran el contenido esencial del principio de
proporcionalidad- que la transferencia sea idónea o cualitativamente
apta para alcanzar la finalidad de protección del fin procesal previsto,
necesaria o imprescindible para garantizar la justicia y equidad del
proceso - s in que otra m enos intensa pueda conseguir igual fin a lid a d -, y

247
 J ames Reátegui S ánchez

com patible con el nivel de gravedad del peligro, la entidad de los hechos
objeto de im putación y la com plejidad de la causa incoada.
En resum en, com o se podrá observar se necesita de tres requisitos
para su procedencia y son los siguientes:
a) Presencia de circunstancias insalvables que impidan o perturben gra­
vem ente el normal desarrollo del proceso: investigación o juzgam iento.
b) P resencia de peligro real o inm inente, incontrolable, contra la seguri­
dad del proceso o su salud del procesado.
c) P resencia de circunstancias que tengan entidad para afectar grave­
m ente el orden público.

2. Presencia de circunstancias insalvables que impidan o per­

turben gravemente el normal desarrollo del proceso
El primer motivo se refiere a la afectación de las garantías procesales
de las partes. Ello puede darse, explica Saavedra Rojas, en los siguientes
casos: (i) cuando los vinculados en el proceso tienen o tuvieron una e s­
pecial trascendencia en la localidad en la que se desarrolla la causa, de
suerte que puedan g enerar m anifestaciones colectivas o de los m edios de
com unicación de tan im portancia que pongan en peligro la im parcialidad
o la independencia de los fiscales y ju e ces que conducen el proceso; (ii)
cuando en el lugar del proceso existan razones de am istad o tem or que
im pidan el efectivo ejercicio del derecho de defensa de las partes, al punto
de conculcarles las garantías procesales de origen constitucional o legal;
o, (iii) cuando hay intereses políticos, morales, religiosos o de circunstan­
cias sim ilares, en los cuales la publicidad del juzgam iento puede afectar
la seguridad de los sujetos procesales o resulte inconveniente que se de­
batan aspectos éticos que en esa localidad pudieran ten e r una especial
repercusión negativa en los m iem bros de la com unidad397.
P ara e je m p lific a r este tem a, d ebem os re cu rrir -n u e v a m e n te - a la
R esolución e xp e d id a p o r la S ala Penal P erm anente de la C orte S u­
prem a de la R epública, T ra n sfe re n cia N.° 2 8 -2 0 0 5 A purím ac, de fecha
LEGALES EDICIONES

4 de n oviem b re del 2005, que en el co n side ra nd o S éptim o m enciona

lo sig u ien te : “Q ue una ca usa de la dim ensión, repercusión pública y
co m p le jid a d por el número de imputados, la naturaleza de los hechos in­
criminados, y lóg ica o rg a n iza cio n a l de su e je c u c ió n - com o la presente,
que ha captado el interés de la población -e n especial de la local-,
entre otras cosas, por los móviles expresamente enunciados por los
principales implicados en el proceso, al punto que ante una previsible

SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, Volumen 1, 2a edición, Grijley,
Lima, 2003, pp. 200 y 201.

248
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

alteración del orden público y de la d iscip lin a y seguridad de un Es­

ta b le cim ie n to Penal de las ca ra cte rística s del de A n d a h u a yla s - q u e
por ra zo ne s de in fra e stru ctu ra física y de recursos hum anos no puede
a lb e rg a r ni, en tod o caso, c o n tro la r el n úm ero de internos que la ins­
trucció n a ctu a lm e n te re g istra (ciento cin cu en ta y n u e v e )-, y vista las
limitadas condiciones de seguridad existentes en la región -e n función
al número de efectivos policiales y a la presunta inserción de simpati­
zantes políticos de los encausados en la zona que por su número podría
rebasar las iniciales posibilidades de control de la autoridad- y la débil
infraestructura judicial de la ciudad, no puede ser llevada razonable­
mente en esa sede jurisdiccional, que ante el probable acaecimiento
de manifestaciones colectivas, de presiones ciudadanas y mediáticas e,
incluso, de amenazas a los sujetos procesales, podría poner en peligro
la propia imparcialidad o la independencia de los jueces; que si bien un
cambio de radicación del proceso, por su propia lógica, afecta determi­
nados ámbitos del mismo -com o sería el aseguramiento de las fuentes
de prueba, aunque muchas de ellas ya han sido obtenidas durante la
investigación preliminar, y la actuación de determinados actos de inves­
tigación o de prueba, com o se rían testifica le s, inspecciones y o tra s -, en
el p re sen te ca so las d ificu lta d e s que e llo e ntra ñ aría no serían de una
dim e nsión o profu n dida d tal que niegue p o r com pleto a los im putados
la p o sibilid ad de su d e rech o a la prueba y a la propia tutela procesal,
en ta n to que e xisten los m e ca nism os p ro cesales - d e tra sla d o del ju e z
y de los pro pio s d efe nso re s al lu g a r de los hechos, de co nvo ca to ria de
los te s tig o s y peritos a la nueva sede ju d ic ia l y, en últim a instancia, de
e x h o rto s ^ q u e perm iten si no su p e ra rla s c o m p leta m e n te p o M o m enos
paliarla en un nivel to le ra b le para el e je rcicio de la g aran tía de defensa
p ro c e s a l” .
(i) Presencia de peligro real o inminente, incontrolable, contra la se ­
guridad del proceso o su salud
El segundo motivo se circunscribe e xclusivam ente a la situación per­
sonal del im putado. Deben existir circunstancias insalvables que afecten
su seguridad o su salud. Tales supuestos se presentan, en prim er lugar,
LEGALES EDICIONES

cuando sea posible que el im putado sea víctim a de venganzas o de per­

sonas que quieren “silenciarlas” . Debe e xistir un serio riesgo en la salud
del procesado, sea por razones de clim a, por la altitud de la sede del
proceso o por la falta de recursos m édicos de la zona, que tengan entidad
suficiente en función del padecim iento del im putado para poner en peligro
su integridad física 398.

398 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, Volumen 1, 2a edición, Grijley,
Lima, 2003 p. 202.

249
 J ames Reátegui S ánchez

(ii) Presencia de circu nstancias objetivas que tengan entidad para

afectar gravemente el orden público
El tercer motivo se lim ita a la afectación grave del orden público,
esto es, a la p resencia de circu n stan cia s o bjetiva s que im porten una
profunda y efe ctiva a lteració n de la paz y seguridad en una concreta
circu n scrip ció n te rrito ria l que, p o r sus propias ca ra cte rística s, esté en
co n d icio n e s de im p e d ir la in ve stiga ción y/ o ju zg a m ie n to ade cu ad o de
las personas u o rig in a r se n sib le s dificultades, le sio ná n do se el debido
p ro ceso 399.

III. DE LOS REQUISITOS TELEOLÓGICOS DE LA TRANSFERENCIA

DE COMPETENCIA
En se gundo lugar, com o habíam os dicho, se necesita v e rifica r el
req uisito teleo ló g ico para la tra n sfe re ncia de la com petencia, la m ism a
que está descrita en la citada R esolución expedida por la S ala Penal
P erm anente de la C o rte S up re m a de la R epública, T ra n sfe re n cia N.°
2 8 -2 0 0 5 A pu rím a c, de fe ch a 4 de noviem bre del 2005, en los sig u ien te s
térm inos:
" [...] que, desde esa perspectiva, no sólo es menester que concurran
determinados elementos de convicción, aun mínimos pero suficien­
tes, que revelen la presencia de los motivos que la ley reconoce para
un cambio de radicación de la causa -presencia del principio cons­
titucional de intervención indiciaria-, sino también -desde la lógica
intrínseca de los elementos que integran el contenido esencial del
principio de proporcionalidad- que la transferencia sea idónea o cua­
litativamente apta para alcanzar la finalidad de protección del fin pro­
cesal previsto, necesaria o imprescindible para garantizar la justicia y
equidad del proceso”.
C om o podrá constatarse, el cam bio de radicación de la causa es to ­
talm ente idónea y cualitativam ente apta para alcanzar igualm ente la fin a ­
lidad de protección del fin procesal previsto, necesaria o im prescindible
para garantizar la ju sticia y equidad del proceso. En ese sentido, una so­
LEGALES EDICIONES

licitud de transferencia de com petencia debe cum plir con la finalidad de

protección del fin procesal previsto, cual es la justicia y la equidad dentro
del proceso penal y que de ninguna m anera debe constituir una m aniobra
dilatoria, sino m ás bien representa la posibilidad de corregir cualquier acto
de parcialidad, y prevenir cualquier acción que ponga en peligro a los su­
je to s procesales.

399 Ibídem, p. 201.

250
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

C A P ÍT U L O I I I
LA CONTIENDA DE COMPETENCIA

CONTIENDA DE COMPETENCIA POR

REQUERIMIENTO
42
1. C u a n d o e l J u e z to m a c o n o c im ie n to q u e o tro
d e ig u a l je r a r q u ía ta m b ié n c o n o c e d e l m is m o
c a s o s in q u e le c o rre s p o n d a , d e o fic io o a
p e tic ió n d e la s p a rte s , s o lic ita r á la re m is ió n
d e l p ro c e s o . A d e m á s d e la c o p ia d e la r e ­
s o lu c ió n , a d ju n ta rá lo s e le m e n to s d e ju ic io
p e rtin e n te s .
2. E l J u e z re q u e rid o res o lv e rá en e l té rm in o de
d o s d ía s h áb iles. S i acep ta, re m itirá lo a c ­
tuado, co n c o n o cim ien to d e la s p a rte s . S i
d eclara im p ro c e d e n te la re m is ió n fo rm a rá e l
c u ad e rn o re s p e c tiv o y lo e le va rá en e l té rm in o
de tres d ía s a la S ala P e n a l S up erior, p a ra q u e
re s u e lv a en ú ltim a in stan cia d e n tro d e l q u in to
día d e re c ib id o s lo s autos.

^ JURISPRUDENCIA
0 Co n t ie n d a d e c o m p e t e n c ia p o r r e q u e r im ie n t o

«Que el presente caso debe analizarse teniendo en cuenta la Sentencia del Tri­
bunal Constitucional del dieciséis de marzo de dos mil cuatro, recaída en la
acción de inconstitucionalidad seguida por la Defensoría del Pueblo contra di­
versos artículos de la Ley Número veinticuatro mil ciento cincuenta, y las Sen­
tencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recaídas, en especial,
LEGALES EDICIONES

en los Asuntos Castillo Petruzzi y otros -del treinta de mayo de mil novecientos
noventainueve-, Cesti Hurtado -del veintinueve de setiembre de mil nove­
cientos noventainueve- y Durand y Ugarte -del dieciséis de agosto de dos mil-,
en tanto se trata de decisiones que han definido desde la Constitución Nacional
y la Convención Americanas de Derechos Humanos respectivamente, el ám­
bito competencial objetivo-material de la jurisdicción militar, y cuyos términos
deben observarse por la justicia penal ordinaria en aras del cumplido respeto a
la función que cumplen dichos órganos jurisdiccionales de supremos intérpretes
de la Constitución y de la Convención antes indicada. Que el artículo diez de
la Ley Número veinticuatro mil ciento cincuenta, en cuanto estipulaba que los
miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales -hoy, Policía Nacional

251
 J ames R eátegui S ánchez

del Perú- que se encuentran prestando servicios en las zonas declaradas en es­
tado de excepción quedan sujetos al Código de Justicia Militar, ha sido decla­
rado inconstitucional por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional
[ver; párrafos ciento treinta y seis a ciento treinta y nueve, y punto uno, literal
e) de la parte resolutiva]; que la segunda parte de la mencionada disposición,
en cuanto prescribe que: “Las infracciones tipificadas en el Código de Justicia
Militar que [se] cometan en el ejercicio de sus funciones son de competencia
del fuero privativo militar, salvo aquellas que no tengan vinculación con el ser­
vicio’ , ha pasado la pmeba de constitucionalidad, aunque con la precisión que
corresponde al Código de Justicia Militar tipificar las conductas antijurídicas
que afectan bienes jurídicos castrenses o policiales [ver párrafo ciento treintai-
nueve]; que, en tal virtud, a los efectos de delimitar en el caso concreto el ámbito
de la justicia militar no es constitucional utilizar independiente o aisladamente
mente los tradicionales criterios de ratione person ae y de ratione loci, en tanto
que la jurisdicción castrense solo tendría cabida en la medida que se configure
como un fuero de real o de causa, esto es, (a) en función a la naturaleza del
hecho delictivo imputado, y (b) siempre que se encuentre previsto y sancio­
nado expresa e inequívocamente en el Código de Justicia Militar; además, la
sentencia del Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina procesalista más
autorizada, tiene expuesto que tampoco es criterio válido para definir la com­
petencia judicial militar la sola referencia al sujeto pasivo o, con más precisión,
por el hecho que el agraviado sea un militar, policía, o la propia institución
militar o policial [ver párrafo ciento treinta]; que, por lo demás, la Corte Inte­
ramericana de Derechos Humanos plasmó esa doctrina al señalar que “ [...]esta
jurisdicción funcional [la jurisdicción militar) reserva su aplicación a los mili­
tares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones
y bajo ciertas circunstancias’ [Asunto Castillo Petruzzi y otros, párrafo ciento
veintiocho], y que “En un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal
militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la
protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la
ley asigna a las fuerzas armadasf...]” [Asunto Durand y Ugarte, párrafo ciento
diecisiete]; que a este respecto es de precisar desde ya, a partir de una noción
estricta de la denominada “garantía criminal” -consagrada en el artículo dos,
numeral veinticuatro, literal d) de la Constitución-, que la jurisdicción castrense
no puede extender su competencia para conocer delitos o tipos penales no pre­
vistos taxativamente en el Código de Justicia Militar, de modo que sólo le está
permitido acudir en vía supletoria a la legislación penal común, sin perjuicio de
L E G A L E S E D IC IO N E S

la aplicación de los principios propios del Derecho Penal en un Estado Social y

Democrático de Derecho -en tanto que el llamado Derecho Penal Militar no es
un Derecho autónomo y solo constituye un ámbito especializado del Derecho
Penal-, y de las denominadas “reglas de la parte general del Derecho Penal” ,
esto es, en lo pertinente, el Libro Primero del Código Penal, nunca los Libros
Segundo y Tercero de dicho Código. Que el artículo ciento setenta y tres de la
Constitución, al delimitar materialmente el ámbito competencial de la jurisdic­
ción militar, hace referencia al delito de función como dato constitucionalmente
relevante; que la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, interpretando
esa noción y definiendo sus alcances, realza las tres notas características de la
institución en lo atinente a los elementos objetivos del tipo penal militar, a) que

252
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

se trate de conductas que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de

la Policía Nacional -se trata de su “objeto material” b) que el sujeto activo
sea un militar que realice la conducta cuando se encontraba en situación de ac­
tividad -es lo que se denomina “ circulo de autores” - ; y, c) que, como “circuns­
tancias extemas del hecho” , que definen la situación en la que la acción típica
debe tener lugar, ésta se perpetre en acto del servicio, es decir, con ocasión de
él». (C fr. Considerandos 3 a l 5). (T ra n sferen c ia N .° 18-2004)

C O N T IE N D A DE C O M P E T E N C IA P O R
INHIBICIÓN
I A R TÍC U LO 43¡
1. Cuando el Ju e z se inhibe, de oficio o a in s­
tancia de las partes, remitirá copia de las
piezas pertinentes a otro Ju e z s i hubiera de­
tenido; en caso contrario remitirá el proceso.
2. S i el segundo Ju e z también se inhibe elevará
las copias en el plazo de un día hábil, o el
principal, para que la Sala Penal Superior
resuelva.

^ JURISPRUDENCIA
0 Co n t ie n d a d e c o m p e t e n c ia p o r in h ib ic ió n

«[...] Si el encausado [...] recusó a los integrante de la Sala Penal de Apela­

ciones que cuestiona antes de que emitieran la sentencia de vista materia de ca­
sación, solicitud que fue declara inadmisible por extemporánea mediante reso­
lución superior emitida por un Colegiado Penal distinto [...], sin embargo, ello
no es óbice para que esta Suprema Sala Penal salvaguarde el debido proceso
y el derecho constitucional a un Juez imparcial que tiene el encausado recu­
rrente, más aún, si no hubo pronunciamiento de fondo respecto a la solicitud de
recusación antes aludida». (C fr. Considerando 8). (R e cu rso de C a sa c ió n N .°
L E G A L E S E D IC IO N E S

106-2010-M oq u egu a)

CONSULTA DEL JU E Z
| A R TÍC U LO 4 4
1. Cuando el Ju e z tome conocimiento que su su ­
perior jerárquico conoce el mismo hecho pu­
nible o uno conexo consultará mediante oficio
s i debe remitir lo actuado.

253
 J ames Reátegui S ánchez

2. Cuando el superior tenga conocimiento de que

ante un Ju ez inferior en grado se sigue un pro­
ceso que le corresponde, ya sea por razón del
delito o por delitos conexos, pedirá de oficio
o a petición de las partes la remisión de los
actuados.
3. La s personas que no tienen la condición
exigida p o r el artículo 99 de la Constitución,
a quienes se les imputa haber intervenido
en lo s delitos com etidos en el ejercicio de
su s funciones por lo s A ltos Funcionarios
Públicos, serán procesados ante la Corte
Suprema de Ju sticia conjuntamente con
aquellos.
4. La misma disposición se aplicará a los casos
que deben ser de conocimiento de la Corte Su ­
perior de Justicia.

INHIBICIÓN D E L J U E Z
| A R TÍC U LO 45

1. Cuando el Juzgado Penal que ha recibido la

acusación conoce que otro de igual jerarquía
tiene otro proceso para audiencia sobre el
mismo caso, podrá solicitarle se inhiba, para
lo cual le enviará copia de las piezas perti­
nentes. S i el Juzgado Penal requerido acepta
expedirá resolución y remitirá lo actuado, con
conocimiento de la Sala Penal Superior y de
las partes. Si, por el contrario, afirma su com­
LEGALES EDICIONES

petencia, elevará el cuaderno respectivo a la

Sala Penal Superior.
2. La Sala resolverá, en última instancia, dentro
del quinto día de recibidos los autos, previa
audiencia con la intervención de las partes.
3. La contienda de competencia entre Salas
Penales Superiores será resuelta por la Sala
Penal Suprema.

254
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

C A P ÍT U L O I V
L A A C U M U L A C IÓ N

A CU M U LA CIÓ N DE P R O C E S O S
IN D EPEN D IEN TES
| A R TÍC U LO 46
Cuando en lo s c a so s de co n exió n hubiera
p ro c e s o s ind ep endientes, la acum ulación
tendrá lugar observando la s reg la s de la
com petencia.

^ JURISPRUDENCIA
13 A c u m u l a c ió n d e p r o c e s o s p o r c o n e x id a d

«L a discusión si el proceso común es diferente al proceso de seguridad no

se puede responder en abstracto. Es claro que cambia su objeto jurídico: el
proceso de seguridad discute no sólo los hechos, aspecto en el que es idén­
tico al proceso común, sino la presencia del binomio peligrosidad/medida de
seguridad; pero esta diferencia no lo hace necesariamente incompatible con
el proceso común -comparte el cuadro matriz de las garantías de todo enjui­
ciamiento-, pues en este último proceso tras el juicio oral el Tribunal puede
incluso imponer una medida de seguridad-si-se-danTos-presupuestos para-ella-
y medió una discusión y debate sobre el particular, es decir, si se cumplió el
principio de contradicción -artículo 393, apartado 3), literal e), del NCPP-.
L a prohibición de acumulación de un proceso de seguridad con el común es
obvia, pero sólo dice de la imposibilidad de conexidad debido al diferente
objeto de ambos procesos. La acumulación por conexidad importa en este
último caso, y en sentido estricto diversidad de delitos culpándose a una sola
persona o a varias, y procede si se cumplen sus presupuestos y condiciones;
tiene como fundamento el tratamiento unitario de esas causas o imputaciones
para garantizar la economía y la celeridad procesal, así como para evitar fa­
llos contradictorios y posibilitar un conocimiento más integral de los cargos
L E G A L E S E D IC IO N E S

con arreglo al principio de inmediación y, en su caso, se pueda aplicar las

reglas del concurso de delitos. La base común del rito del juicio oral para
ambos procesos, cuando es el del caso transformarlos, solo autoriza, de modo
general, a repetir aquellas actuaciones especiales que en el caso del proceso
de seguridad se realizaron sin el concurso del imputado por razones de salud.
No debe empezarse de cero -no puede entenderse que las actuaciones previas
son ineficaces procesalmente-, sino que debe continuar en lo que es compa­
tible y repetir lo que se hizo al margen del principio de bilateralidad y pre­
sencia efectiva del imputado». (C fr. C onsiderando 9). (R e c u rso d e C a sa c ió n
N .° 1 6 -2 0 0 9 -H u a u ra )

255
 J ames R eátegui Sánchez

ACUM ULACIÓN O BLIGA TORIA Y

FACULTATIVA
| A R TÍC U LO 47
1. La acumulación es obligatoria en el supuesto
del numeral 2) del artículo 31.
2. En lo s demás ca so s será facultativa,
siem pre que los p ro ce so s se encuentren
en el m ism o estado e Instancia, y no oca­
sionen grave retardo en la adm inistración
de ju sticia.

A C U M U L A C I Ó N D E O F IC IO O A
PEDIDO DE PARTE
| A R TÍC U LO 48
1. La acumulación puede ser decidida de oficio o
a pedido de las partes, o como consecuencia
de una contienda de competencia que con­
duzca hacia ella.
2. Contra la resolución que ordena la acumula­
ción durante la Investigación Preparatoria pro­
cede recurso de apelación ante la Sala Penal
Superior, que resolverá en el término de cinco
días hábiles.

ACUM ULACIÓN PARA EL

JU ZGA M IEN TO
LEGALES EDICIONES

| A R TÍC U LO 49
La acumulación para el Juzgamiento puede se r or­
denada de oficio o a petición de las partes. Contra
esa resolución procede recurso de apelación. La
resolución de la Sala Penal Superior que absuelve
el grado, se expedirá en el término de cinco días
hábiles. Contra esta resolución no procede re­
curso alguno.

256
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

IM P R O C E D E N C IA DE LA
ACUM U LACIÓN
| [ A R TÍC U LO 50
La acumulación es improcedente, cuando uno de
los procesos es por acción pública y el otro por
acción privada; o, cuando uno de ellos se tramita
en la jurisdicción ordinaria y el otro en la militar.

SE P A R A C IÓ N DE P R O C E S O S
A C U M U L A D O S E IM PUTACIONES
CONEXAS

Excepcionalmente, para sim plificar el proce­

dimiento y decidir con prontitud, siem pre que
existan elementos suficientes para conocer con
independencia, es procedente la separación de
procesos acumulados o de imputaciones o de­
litos conexos que requieran de diligencias es­
peciales o plazos más dilatados para su sustan-
ciación, salvo que se considere que la unidad
es necesaria para acreditar lo s hechos. A estos
efectos se dispondrá la formación de cuadernos
separados.

R E S O L U C IÓ N Y DILIG EN CIA S
URGENTES
| A R TIC U LO 52 j
LEGALES EDICIONES

Mientras estuviera pendiente la decisión sobre

cuestiones de competencia, está permitido re­
so lver sobre la libertad o privación de la libertad
del imputado, a sí como actuar diligencias de
carácter urgente e irrealizables ulteriormente o
que no permitan ninguna prórroga. La Sala Penal
dará prioridad a lo s incidentes de acumulación
en el señalamiento de vista de la causa.

251
 J ames Reátegui S ánchez

CAPÍTULO V
LA INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN

INHIBICIÓN
| A R TÍC U LO 5 3
1. L o s Ju e c e s s e in h ib irá n p o r la s s ig u ie n te s
cau sales:
a) C u a n d o d ire c ta o in d ire c ta m e n te tu v ie s e n in ­
te ré s en e l p ro c e s o o lo tu v ie re s u c ó n y u g e ,
s u s p a rie n te s d e n tro d e l c u a rto g ra d o d e c o n ­
s a n g u in id a d o s e g u n d o d e a fin id a d , o s u s
p a rie n te s p o r a d o p c ió n o re la c ió n d e c o n v i­
ve n c ia co n a lg u n o d e lo s d e m á s s u je to s p r o ­
c e s a le s . E n e l c a s o d e l c ó n y u g e y d e l p a re n ­
te s c o q u e d e e s e v ín c u lo s e d e riv e n , s u b s is ­
tirá e s ta c a u s a l in c lu s o lu e g o d e la a n u la c ió n ,
d is o lu c ió n o c e s a c ió n d e lo s e fe c to s c iv ile s
d e l m a trim o n io . D e ig u a l m a n e ra s e trata rá ,
en lo p e rtin e n te , c u a n d o s e p ro d u c e una ru p ­
tu ra d e fin itiv a d e l v ín c u lo c o n v iv e n c ia l.
b) C u a n d o tenga a m is ta d no to ria, e n e m is ta d m a ­
n ifies ta o un vín cu lo de co m p a d ra zg o c o n e l im ­
p u ta d o , la víctim a, o co n tra s u s re p re s e n ta n te s .
c) C u an d o fu eren a c re e d o re s o d e u d o re s d e l im ­
p u tad o , víc tim a o te rc ero civil.
d) C u an d o h u b ie re n in te rv e n id o a n te rio rm e n te
co m o J u e z o F is c a l en e l p ro c e s o , o c o m o p e ­
rito, testig o o a b o g a d o d e a lg u n a d e la s p a rte s
LEGALES EDICIONES

o d e la víctim a.
e) C u an d o ex ista c u a lq u ie r otra cau sa, fu n d a d a en
m o tiv o s g rav es, q u e a fe c te s u im p arcialid ad .
2. La in h ib ic ió n s e h ará c o n s ta r p o r escrito , co n
ex p resa in d ic a c ió n d e la c a u s a l in vo c ad a . S e
p re s e n ta rá a la S ala P e n a l S u p e rio r e n e l caso
d e l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria y d e l
J u e z P en al, co n c o n o c im ie n to de las p a rte s , y
e le v a n d o co p ia ce rtific a d a d e lo s a c tu a d o s . La

258
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

S ala d e cid irá in m e d ia ta m e n te , p re v io traslad o

a la s p a rte s p o r e l p la z o c o m ú n d e tres días.

^ JURISPRUDENCIA
0 In h ib ic ió n

«E l señor Juez Supremo Hinostroza Pariachi solicita inhibirse del conocimiento

del Recurso de Nulidad N.° 1842-2016-Lima, contra la sentencia de primera
instancia que condenó a Alexander Martín Kouri Bumachar como autor del
delito contra la Administración Pública- colusión desleal, en agravio del Es­
tado-Municipalidad Provincial del Callao, a cinco años de pena privativa de
libertad, inhabilitación por tres años y veintiséis millones de soles que deberá
pagar como reparación civil. S e gu n d o . El Juez Supremo peticionante alega, lo
siguiente: i) El Diario El Comercio, el 29 de marzo de 2017, ha señalado que
en este caso podría existir un conflicto de intereses, toda vez que la hermana
del Magistrado Hinostroza Pariachi, obtuvo una plaza como Procuradora del
Gobierno Regional del Callao, ii) No obstante, este hecho ocurrió luego que el
imputado ya no fuera Presidente del Gobierno Regional (2010), pues su her­
mana labora desde el 2011, por la salud y transparencia del proceso se aparta
de la causa para que no se dude de su imparcialidad, que ha mantenido durante
34 años como Juez del Poder Judicial, iii) Se fundamenta en el artículo 313
del Código Procesal Civil, inhibición por decoro. [...] Q uinto. La inhibición
solicitada por un Juez tiene por objeto apartarse del futuro conocimiento de un
proceso por alguna de las causales previstas en la norma procesal de la materia.
S e xto . El Código de Procedimientos Penales establece la figura jurídica refe­
rida a la inhibición del Juez y los requisitos para su admisión, a efectos de que
no se prive a las partes procesales al derecho a un Juez imparcial en una causa
penal, estableciéndose en el artículo treinta y uno, que se puede inhibir el Juez
cuando exista cualquier otra causa diferente a las señaladas en el artículo 29,
fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad. Sé p tim o. Conforme
se estableció en la Casación número ciento seis-dos mil diez, del tres de mayo
de dos mil once, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Piersack C.
Bélgica), determinó respecto al Magistrado que habrá de conocer y resolver un
caso concreto, que deben verificarse dos tipos de condiciones: i) imparcialidad
subjetiva; que se refiere a su convicción personal respecto del caso concreto y
las partes, siendo que la imparcialidad personal de un Magistrado se presume
LEGALES E D IC IO N E S

hasta que se pruebe lo contrario, por tanto, para dar lugar al apartamiento del
Juez del conocimiento del proceso en dicho caso, tiene que haberse corroborado
que éste adoptó posición a favor de alguno de los intereses en conflicto; e, ii)
imparcialidad objetiva; referido a si el Juzgador ofrece las garantías suficientes
para excluir cualquier duda razonable respecto de la corrección de su actuación;
siendo que para que el Juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho
caso, tendrá que determinarse si existen hechos ciertos que, por fuera de la con­
creta conducta personal del Juez, permitan poner en duda su imparcialidad, no
exigiéndose la corroboración de que el Juez haya tomado partido por alguno
de los intereses en conflicto. Este riesgo de parcialidad hace que un Juez cuya
objetividad en un proceso determinado está puesta en duda no deba resolver en

259
 J ames Reátegui S ánchez

ese proceso, tanto en interés de las partes como para mantener la confianza en
la imparcialidad de la administración de justicia. O ctav o. Lo expuesto por el
Magistrado peticionante tiene relación con este segundo aspecto, por lo que, de
conocer esta causa, se pondría en duda su imparcialidad objetiva, necesaria para
resolver el caso concreto; por tanto, a efectos de evitar futuros cuestionamientos
en su intervención, resulta razonable acceder a lo solicitado conforme a lo visto
en el artículo treinta del Código de Procedimientos Penales». (Cfr. Conside­
randos Primero, segundo y quinto al octavo). (In h ibición N .° 8-2017)
(Zl Rec u s a c ió n y c o n t a m in a c ió n procesal del juez

«Que la afirmación de un supuesto de “contaminación procesal” se basa en una

presunta relación material y jurídica entre lo que el Juez Zegarra Calderón de­
cidió en una causa anterior y lo que es materia de dilucidación en la presente
causa. Por tanto, es menester examinar si tal relación existe, pues de ser así
recién se podrá determinar si, en efecto, concurre un motivo de imparcialidad
objetiva o subjetiva. Q U IN T O . Que es de tener presente que el motivo gené­
rico denominado “contaminación procesal” surge de la razonable impresión de
que el contacto anterior con la causa, según -claro está- la entidad de ese con­
tacto, que puede influir en la calificación y en la culpabilidad de los presuntos
autores, está en condiciones de originar en el ánimo del Juez prejuicios y pre­
venciones respecto de la culpabilidad del imputado -de las partes acusadas en
general-, quebrándose así la imparcialidad objetiva imparcialidad objetiva y, en
consecuencia, el derecho a ser juzgado por un Juez imparcial que es inherente
a un debido proceso jurisdiccional. Si bien el fundamento de la abstención y
recusación -antes indicado- está residenciado en un mismo proceso, es posible
entender que tal situación lesiva a la imparcialidad también puede presentarse
cuando se trata de hechos conexos, en los que unos hechos están relacionados
entre sí o cuando un hecho presupone la afirmación de uno anterior, que es el
que se juzgó o instruyó con anterioridad. Por consiguiente, debe examinarse con
cuidado la relación existente y establecer si la anterior actividad del juez pudo
provocar prejuicios o impresiones en el ánimo del juzgador de cara al proceso
subsiguiente». (Cfr. Considerandos tercero y quinto). (R e c u rso d e C a sa c ió n
N .° 674-2 0 1 5 -A req u ip a)

0 I N H I B I C I Ó N Y FALTA D E IM P A R C IA L ID A D D E L J U E Z

«En tal sentido, no es razonable que el juez supremo que conoce de una acción
de revisión sea el mismo que antes emitió una sentencia producto del juicio oral
LEGALES E D IC IO N E S

o decidió recursos de nulidad o casación, de los que se derivó una sentencia

condenatoria con carácter de cosa juzgada. En estos supuestos, sin duda, las
referencias a la parcialidad del juez se pueden considerar objetivamente justifi­
cada. Como ya se puntualizó, la imparcialidad de los magistrados judiciales es
una garantía que debe asentarse en la confianza de los ciudadanos en el valor de
la justicia. La garantía de imparcialidad objetiva establece, tal como se anotó,
una incompatibilidad de funciones del juez que participa en la instancia ante­
rior o en otra sede o proceso conexo para conocer el objeto de la revisión. En
consecuencia, la existencia del temor fundado en aquella falta de imparcialidad
del juez que intervino anteriormente, justifica el apartamiento del magistrado a

260
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

fin de no perjudicar sus intereses de redención de justicia a través de redención

de justicia a través de la acción de revisión». (C fr. Considerandos 20 y 21).
(Sentencia Plenaria N.° 1-2015/301-A.2-ACPP)

R E Q U I S IT O S D E L A R E C U S A C IÓ N

1. S i e l J u e z n o s e in h ib e , p u e d e s e r re c u s a d o
p o r la s p a rte s . La re c u s a c ió n s e fo rm u la rá
p o r e s c rito , b a jo s a n c ió n d e in a d m is ib ilid a d ,
s ie m p re q u e la re c u s a c ió n s e s u s te n te en a l­
g u n a d e la s c a u s a le s s e ñ a la d a s en e l a rtíc u lo
53, e s té e x p lic a d a co n to da c la rid a d la c a u s a l
q u e in v o c a y s e a d ju n te n , s i lo s tu v ie ra , lo s
e le m e n to s d e c o n v ic c ió n p e rtin e n te s . Tam ­
b ié n s e rá in a d m is ib le y s e re c h a z a rá d e p la n o
p o r e l p ro p io J u e z d e la ca u sa , la re c u s a c ió n
q u e s e in te rp o n g a fu e ra d e l p la z o le g a l.
2. La recu sación será interpuesta dentro de los
tres días d e conocida la causal que se invoque.
E n nin g ú n caso procederá luego d el te rc er día
h á b il an terio r a l fijado p ara la audiencia, la cu al
se resolverá antes de iniciarse la audiencia. N o
---- ob stante ello, s i con p o ste rio rid ad a l inicio de
la audiencia e l J u ez advierte - p o r s í o p o r in ter­
m edio de las p a rte s - un hecho constitutivo de
cau sal de inhibición deberá declararse de oficio.
3. C u a n d o s e trate d e l p ro c e d im ie n to recu rsal,
la re c u s a c ió n será in terp u e s ta d e n tro d e l
te rc e r día h á b il d e l in g re s o de la causa a esa
in stan cia .
LEGALES EDICIONES

4. Todas la s ca u sa les de re c u s a c ió n d eb en s e r
a le g a d a s a l m ism o tiem po.

^ JURISPRUDENCIA
0 R E C U S A C IÓ N D E L J U E Z
« (...) Conforme a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Hu­
manos (Caso Piersack C. Bélgica), respecto al Magistrado que habrá de
conocer y resolver un caso concreto, deben verificarse dos tipos de condi­
ciones: i) imparcialidad subjetiva; que se refiere a su convicción personal

261
 J ames R eátegui S ánchez

respecto del caso concreto y las partes; siendo que la imparcialidad personal
de un Magistrado se presume hasta que se prueba lo contrario, por tanto,
para dar lugar al apartamiento del Juez del conocimiento del proceso en
dicho caso, tiene que haberse corroborado que éste adoptó posición a favor
de alguno de los intereses en conflicto; y, ii) imparcialidad objetiva; refe­
rido, a si el Juzgador ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier
duda razonable respecto de la corrección de su actuación; siendo que para
que el Juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho caso, tendrá que
determinarse si existen hechos ciertos que, por fuera de la concreta conducta
personal del Juez, permitan poner en duda su imparcialidad, no exigiéndose
la corroboración de que el Juez haya tomado partido por alguno de los in­
tereses en conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga dudar
fundadamente de su imparcialidad, dado que, un Juez cuya objetividad en
un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese pro­
ceso, tanto en interés de las partes como para mantenerse la confianza en
la imparcialidad de la administración de justicia. [...] al ser los mismos
Magistrados [...] los que revocaron la resolución del Juez de la Investiga­
ción Preparatoria que declaró de oficio el sobreseimiento de la causa, (lo
que implicó la revisión del control de los elementos de la teoría del delito
en el presente caso, entre ellos la tipicidad, debido a que concluyeron que
los hechos denunciados se subsumían en el tipo penal imputado [...], y los
que luego en segunda instancia emitieron la decisión final condenatoria
(revocando una sentencia absolutoria para lo cual también incidieron en la
tipicidad), en el presente caso no se cumplió con la imparcialidad objetiva
que debe tener todo Juez o Tribunal para resolver un caso concreto, dado
que, antes de que emitieran su decisión final ya tenían una posición respecto
a los hechos investigados, lo cual resulta ser un hecho concreto que genera
duda de imparcialidad en perjuicio del encausado». (C fr. Considerandos 5
y 7). (Recurso de C asación N .° 106-2010-M oquegua)

REEMPLAZO DEL INHIBIDO O RECUSADO

1. P ro d u cid a la in h ib ic ió n o re c u s a c ió n , el in h i­
b ido o recu sad o será re e m p la za d o de acu erd o
a L e y , con co n o c im ie n to d e las p a rtes.
LEGALES EDICIONES

2. S i la s p a rte s no e s tá n c o n fo rm e s c o n la in h i­
b ic ió n o a c e p ta c ió n d e la re c u s a c ió n , p o d rá n
in te r p o n e r a p e la c ió n a n te e l M a g is tra d o de
q u ie n s e tra te , a fin d e q u e e l s u p e r io r in ­
m e d ia to d e c id a e l in c id e n te d e n tro d e l te rc e r
día.
C on tra lo re s u e lto p o r d ich o ó rg a n o ju ris d ic c io n a l
no p ro c e d e n in g ú n re c u rs o .

262
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

TRÁMITE CUANDO EL JUEZ NO

CONVIENE EN LA RECUSACIÓN
| j A R TIC U LO 56
S i e l J u e z r e c u s a d o r e c h a z a d e p la n o la r e c u ­
s a c ió n o n o c o n v ie n e c o n é s ta , fo rm a rá in c i­
d e n te y e le v a rá la s c o p ia s p e r tin e n te s e n e l
p la z o d e u n d ía h á b il a la S a la P e n a l c o m p e ­
te n te . L a S a la d ic ta r á la r e s o lu c ió n q u e c o r r e s ­
p o n d a s ig u ie n d o e l tr á m ite p r e v is to e n e l a r tí­
c u lo a n te rio r.

T R Á M IT E S E S P E C I A L E S
|-.A R T ÍC U L O 57
1. C u a n d o s e trata d e m ie m b ro s de ó rg a n o s
ju ris d ic c io n a le s c o le g ia d o s , s e s e g u irá e l
m is m o p ro c e d im ie n to p re v is to en lo s a rtí­
c u lo s a n te rio re s , p e ro c o rre s p o n d e rá d e c id ir
a l m is m o ó rg a n o c o le g ia d o in te g rá n d o s e p o r
o tro m a g is tra d o . C o n tra lo d e c id id o n o p r o ­
c e d e n in g ú n re c u rs o .
2. S i la re c u s a c ió n e s c o n tra to d o s lo s in te g ra n te s
d e l ó rg a n o ju d ic ia l co le g ia d o , co n o c e rá d e la
m ism a e l ó rg a n o ju ris d ic c io n a l lla m a d o p o r la
Ley.

INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN DE
SECRETARIOS Y AUXILIARES
LEGALES EDICIONES

JURISDICCIONALES
| | A R T ÍCULO 58
L a s m is m a s re g la s re g irá n re s p e c to a lo s S e c re ­
ta rio s y a q u ie n e s c u m p la n un a fu n ció n de au xilio
ju d ic ia l en e l p ro c e d im ie n to . E l ó rg a n o ju d ic ia l
a n te e l c u a l actúan, d e c id irá in m e d ia ta m e n te re ­
e m p la zá n d o lo d u ra n te es e trám ite p o r el lla m a d o
p o r Ley.

263
 J ames R eátegui S ánchez

A C T U A C IO N E S I M P O S T E R G A B L E S
W P i
M ie n tras esté p e n d ie n te de re s o lv e r la in h ib ic ió n o
re c u s a c ió n , e l J u e z p o d rá re a liz a r to d as a q u e lla s
d ilig en cia s p re v is ta s en e l artíc u lo 52.

S E C C IÓ N I V
EL M INISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS
SUJETOS PROCESALES

T ÍT U L O I
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA
NACIONAL

CAPÍTULO I
EL M I N I S T E R IO P Ú B L IC O

F U N C IO N E S

1. E l M in is te rio P ú b lico es e l titu la r d e l eje rc icio

de la ac ció n p e n al. A c tú a de oficio , a in stan cia
de la víctim a, p o r ac ció n p o p u la r o p o r n o ticia
p o licia l.
2. E l F is c a l co n d u c e d e sd e su in icio la in v e s ti­
g a c ió n d e l delito. C on tal p ro p ó s ito la P o licía
LEGALES EDICIONES

N a c io n a l está o b lig a d a a c u m p lir lo s m a n ­

d a to s d e l M in is te rio P ú b lic o en e l á m b ito de s u
fu n ció n .

^ JURISPRUDENCIA
0 Fu n c io n e s del M i n i s t e r i o P ú b l ic o
«En ese sentido, se advierte que no es posible que exista otro órgano con las
mismas atribuciones y potestades conferidas al Ministerio Público, dado que
es la propia Constitución quien le atribuye dichas competencias de manera ex-

264
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

elusiva. De allí que la presencia de “fiscales militares” dentro de un proceso

penal realizado en el Fuero Militar (en el caso de que dichos funcionarios hayan
sido seleccionados y nombrados sin intervención alguna del Ministerio Pú­
blico) conlleve que el mismo se tome en inconstitucional, lo que supone tam­
bién que se vulneren los derechos fundamentales de los justiciables. Asimismo,
si bien el Tribunal Constitucional determinó la inconstitucionalidad de la con­
formación de la Justicia militar (Exp. N°. 0023-2003-AI/TC, 004-2006-PI/TC,
006-2006-PI/TC) se estableció un periodo de vacatio sententiae a fin de que el
Congreso adecúe la legislación pertinente, también es preciso mencionar que
este Tribunal señaló en las referidas sentencias que la designación de Fiscales
por parte del Ministerio Público para que ejerzan sus atribuciones en el ám­
bito de la jurisdicción militar no requiere inexorablemente del dictado de le­
gislación ad hoc (Exp. N .° 0023-2003-AI/TC, aclaración, Fund. N .° 7, Exp. N°
004-2006-PI/TC, fund N .° 186). Más aún, el Tribunal Constitucional declaró
en el séptimo punto resolutivo de la sentencia recaída en el expediente N° 004-
2006-PI/C que “ [...] el Ministerio Público puede ejercer las atribuciones que
señala su Ley Orgánica para designar los fiscales con formación especializada
que actúen ante la jurisdicción militar policial” . En este sentido, el inicio de un
proceso penal militar sin previa denuncia formalizada por un fiscal que forme
parte del propio Ministerio Público no puede ser justificado por la vigencia
de la legislación procesal penal militar para los procesos en trámite producto
de la referida vacatio sententiae, por lo que cabe en el presente caso, evaluar
si se dio inicio al proceso sobre la base de una denuncia expedida por el tit­
ular de la acción penal. En el presente caso, a través del estudio de autos es
posible corroborar que el Teniente Coronel del Servicio Jurídico del Ejército,
señor Juan Manuel Centenaro Reyes, quien funge como “fiscal” dentro del pro­
ceso N° 52000-2006-0006 (que se sigue contra el recurrente), y sobre la base
de cuya denuncia se abrió se abrió el cuestionado proceso, no forma parte del
Ministerio Público, lo que se corrobora mediante oficio N .° 910-2006-MP-FN-
GECPER expedido por la Gerencia Central de Personal del Ministerio Público
(que consta a fojas 9). En consecuencia, la demanda debe ser estimada, toda vez
que el proceso seguido contra el recurrente no ha sido iniciado sobre la base de
una denuncia expedida por un fiscal constitucional que forme parte del Minis­
terio Público, único titular de la acción penal, conforme al artículo 159, inciso
5, de la Constitución. En este sentido, debe declararse nulo el proceso penal
N° 52000-2006-0006 seguido contra el recurrente ante el Consejo Supremo de
Justicia Militar, remitiendo los autos al Ministerio Público para que, conforme a
LEGALES EDICIONES

sus atribuciones, ejerza de ser el caso, la acción penal». (C fr. Fundamentos 5 a l

7). (E x p . N.° 152 4 -2 0 0 7 -P H C /T C )

ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES
||A R T ÍC U L 0 61
1. E l F is c a l ac tú a en e l p ro c e s o p e n a l co n in d e ­
p e n d e n c ia de criterio. A d e c ú a s u s ac to s a un
c rite rio o b jetivo , rig ié n d o s e ú n ic a m e n te p o r la

265
 J ames R eátegui S ánchez

C o n stitu ció n y la Ley, sin p e rju ic io d e la s d i­

re c tiv a s o in s tru c c io n e s de c a rá c te r g e n e ra l
q u e em ita la F isca lía d e la N ación.
2. C o n d u c e la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria . P ra c ti­
c a rá u o rd e n a rá p r a c tic a r lo s a c to s d e in v e s ti­
g a c ió n q u e c o rre s p o n d a n , in d a g a n d o n o s ó lo
la s c irc u n s ta n c ia s q u e p e rm ita n c o m p ro b a r
la im p u ta c ió n , s in o ta m b ié n la s q u e s irv a n
p a ra e x im ir o a te n u a r la re s p o n s a b ilid a d d e l
im p u ta d o . S o lic ita rá a l J u e z la s m e d id a s q u e
c o n s id e re n e c e s a ria s , c u a n d o c o rre s p o n d a
h a c e rlo .
3. In te rv ie n e p e rm a n e n te m e n te en to do e l d e s a ­
rro llo d e l p ro c eso . Tiene le g itim a c ió n p a ra in ­
te rp o n e r lo s re c u rs o s y m e d io s de im p u g n a ­
ció n q u e la L e y estab lece.
4. E stá o b lig a d o a a p a rta rs e d e l co n o c im ie n to
d e una in v e s tig a c ió n o p ro c e s o cu a n d o esté
in c u rs o en las ca u s a le s d e in h ib ic ió n e s ta b le ­
cid as en e l a rtíc u lo 53.

^ JURISPRUDENCIA
0 Co n d u c c ió n d e l a in v e s t ig a c ió n d e l d e l it o

«El Ministerio Público conduce desde su inicio la investigación del delito

(artículo 159, inciso 4 de la Constitución); por ende, una vez que un hecho
presuntamente delictivo es denunciado, el fiscal puede, alternativamente,
abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla
ante el juez penal. En el primer supuesto, el fiscal no cuenta con elementos
suficientes que ameriten la formalización de la denuncia, por lo que se pro­
cede a iniciar una investigación orientada a obtener elementos que sustenten
su acusación ante el Juez Penal; ello fluye del texto del artículo 94 de la
LEGALES E D IC IO N E S

Ley Orgánica del Ministerio Público, en el extremo que señala: “ [...] cuando
se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente [el fiscal] procederá a
formalizar la denuncia ante el Juez Instructor-como se deja establecido en el
presente artículo” . Respecto a la actividad probatoria y el grado de convic­
ción al que debe arribar el fiscal en el transcurso de esta investigación previa
al proceso penal, la doctrina ha señalado lo siguiente: “ [...] no se requiere que
exista convicción plena en el fiscal ni que las actuaciones estén completas,
sólo se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilístico
razonable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculación delictiva del
imputado o imputados” . Sin embargo, desde una perspectiva constitucional,

266
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

resulta insuficiente valorar la actuación fiscal en sus propios términos legales;

se requiere de su conformidad con los mandatos constitucionales de respeto a
los derechos fundamentales y al ordenamiento jurídico constitucional. Como
ha sido dicho anteriormente, dado que el fiscal no tiene la facultad de dictar
medidas restrictivas de la libertad o derechos conexos, en principio no se
configuraría una amenaza cierta e inminente de algún derecho tutelable por
el hábeas corpus. No obstante, es preciso tomar en consideración que si bien
la denuncia fiscal no vincula al juez -e l mismo que sólo abrirá instrucción si
considera que de la denuncia fluyen indicios suficientes o elementos de juicio
que razonablemente revelen la existencia de un delito-, en cambio, sí consti­
tuye un importante indicativo para el juez, el cual podría ser inducido a error
sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir
que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado». (C fr. Fundam entos
27,28 y 40). (Exp. N .° 6167-2005-PHC/TC)

E X C L U S IÓ N D E L F I S C A L
H a R T ÍC U LO 6 2
1. S in p e rju ic io de lo d is p u e s to en la L e y O r­
g á n ic a d e l M in is te rio P ú b lic o , e l s u p e rio r j e ­
rá rq u ic o de un F isca l, de o fic io o a in s ta n c ia
d e l afe c ta d o , p o d rá re e m p la z a rlo c u a n d o no
cu m p le a d e c u a d a m e n te co n s u s fu n c io n e s o
in c u rre en irre g u la rid a d e s . Tam bién p o d rá h a ­
cerlo, p re v ia las in d a g a c io n e s qu e co n s id e re
co n v e n ie n te s , c u a n d o e s té in c u rs o en la s c a u - ~
s a le s de re c u s a c ió n e s ta b le c id a s re s p e c to de
lo s ju e c e s .
2. E l J u e z está o b lig a d o a a d m itir la in terven ció n
d e l n u e v o F is c a l d e s ig n a d o p o r e l su perior.

ACTIVIDAD Y DISTRIBUCIÓN DE
FU N CIO N ES
LEGALES EDICIONES

1. E l á m b ito de la a c tiv id a d d e l M in isterio P ú ­

blico, en lo no p re v is to p o r es te C ódigo, será
e l se ñ a la d o p o r su L e y O rgánica.
2. Corresponde a l Fiscal de la Nación, de confor­
m idad con la Ley, establecer la distribución de
funciones de los m iem bros d el M inisterio Público.

267
 J ames R eátegui S ánchez

DISPOSICIONES Y REQUERIMIENTOS

1. E l M in is te rio P ú b lico fo rm u la rá s u s D is p o s i­
cio nes, R e q u e rim ie n to s y C o n clu s io n e s en
fo rm a m o tiv ad a y esp ecífica, de m a n e ra q u e
s e b a s te n a s í m ism o s, sin rem itirs e a la s d e c i­
s io n e s d e l Ju ez, n i a D is p o s ic io n e s o R e q u e ri­
m ie n to s an terio res.
2. P ro c e d e rá o ra lm e n te e n la a u d ie n c ia y e n lo s
d e b a te s , y p o r e s c rito en lo s d e m á s c a s o s .

JURISPRUDENCIA
0 M o t iv a c ió n a d e c u a d a d e l o s p r o n u n c ia m ie n t o s d e l M in is t e r io

P Ú B L IC O
«El Ministerio Público es una entidad autónoma encargada, entre otras cues­
tiones, de la defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por
el derecho. Asimismo representa a la sociedad en los procesos judiciales (ar­
tículos 158 y 159 de la Constitución Política del Estado), siendo por lo tanto
el titular de la acción penal. Se coloca así a esta entidad en una situación cuya
toma de decisiones puede afectar de una u otras formas situaciones jurídicas
de relevancia, lo que supone que la institución guarde un mínimo de motiva­
ción en sus resoluciones. Este criterio se enmarca dentro del principio de in­
terdicción de la arbitrariedad. [...] En ese sentido, si bien se exige a los repre­
sentantes del Ministerio Publico una motivación adecuada y coherente de sus
pronunciamientos; sin embargo dicha norma no es aplicable al caso concreto,
pues su actuación procesal no se circunscribe a una petición formulada por
el Fiscal Superior, al no ser parte recurrente en sede de apelación, sino a una
ratificación del pedido de requerimiento del sobreseimiento que solicito el
Fiscal Provincial a causa de su abstención de pronunciamiento; toda vez que,
si bien los representantes del Ministerio Publico se rigen por el principio de
independencia, al adecuarse sus actos a criterios objetivos, rigiéndose única­
mente a la Constitución y a la Ley, sin perjuicio de las directivas o instrucción
LEGA LES ED ICIO N ES

que emita la Fiscalía de la Nación; sino también se rigen bajo otros principios
rectores, siendo uno de estos el unidad de actuación, que procura que las po­
líticas de persecución penal sean uniformes y persigan objetivos comunes, y
de jerarquía, el cual deben sujetarse a las instrucciones que les impartan sus
superiores. Tales principios tratan de dotar de coherencia y unidad al ejercicio
de las funciones constitucionales que establece el artículo 159 de la Consti­
tución Política del Estado a fin de establecer una coordinación conjunta entre
los Fiscales de los distintos niveles en atención a la política de persecución
criminal». (C fr. Considerandos 2.2.6.1.1 y 2.2.6.1.3). (R e c u rso d e C a sa c ió n
N .° 4 7 5 -2 0 1 3 -T acn a)

268
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

LA IN V E S T IG A C IÓ N D E L D E L IT O
D E S T IN A D A A E JE R C I T A R LA
A C C IÓ N P E N A L

1. E l M in is te r io P ú b lic o , en la in v e s tig a c ió n
d e l d e lito d e s tin a d a a e je r c ita r la a c c ió n
p e n a l, d e b e rá o b te n e r lo s e le m e n to s de
c o n v ic c ió n n e c e s a r io s p a ra la a c r e d ita c ió n
d e lo s h e c h o s d e lic tiv o s , a s í c o m o p a ra
id e n t if ic a r a lo s a u to re s o p a r t íc ip e s e n s u
c o m is ió n . C o n la fin a lid a d d e g a r a n tiz a r la
m a y o r e fic a c ia en la lu c h a c o n tra e l d e lito ,
e l M in is te r io P ú b lic o y la P o lic ía N a c io n a l
d e b e n c o o p e r a r y a c tu a r d e fo rm a c o n ju n ta
y c o o r d in a d a , d e b ie n d o d is e ñ a r p r o to c o lo s
d e a c tu a c ió n , s in p e r ju ic io d e d a r c u m p li­
m ie n to a lo d is p u e s to en lo s a r tíc u lo s 69 y
333.
2. E l fiscal, en cu anto tenga n o ticia d e l delito,
re a liza rá - s i co rre s p o n d ie re - las p rim e ra s dili­
g e n c ia s p re lim in a re s o d isp o n d rá q u e las re a ­
lic e la P o lic ía N acional.
3. C u a n d o e l fis c a l ord en e la in te rv e n c ió n p o li­
cial, en tre otras in d ica cio n es , p re c is a rá su o b ­
je t o y, de s e r e l caso, las fo rm a lid a d e s es p ec í­
fic as q u e d e b erán re u n ir lo s ac to s de in v e s ti­
g a c ió n p a ra g a ra n tiz a r su validez. La fu n ció n
d e in v e s tig a c ió n de la P o licía N a c io n a l estará
LEGALES EDICIONES

s u je ta a la co n d u c c ió n d e l fiscal.
4. E l fis c a l d e cid e la e s trate g ia d e in v e s tig a ­
ció n ad ec u a d a a l caso. P ro g ram a y c o o rd in a
co n q u ie n e s co rres p o n d a s o b re e l em p le o
d e p a u ta s , técn icas y m e d io s in d is p e n s a ­
b les p a ra la eficacia de la m ism a. La P olicía
N a c io n a l b rin d a su s re c o m e n d a c io n e s a tal
efecto. G aran tiza e l d e rech o de de fen sa d e l
im p u ta d o y s u s d e m á s d e re ch o s fu n d a m e n -

269
 J ames Reátegui S ánchez

tales, a s í co m o la re g u la rid a d d e la s d ilig e n ­

cias co rres p o n d ie n te s.
5. E l M in is te rio P ú b lic o y la P o lic ía N a c io n a l d e l
P erú , en la in ves tig a c ió n d e l delito , o b serva n
en to do m o m e n to e l p rin c ip io d e leg alid ad , p u -
d ien d o e s ta b le c e r p ro g ra m a s d e ca p ac ita ció n
c o n ju n ta q u e p e rm ita n e le v a r la c a lid a d d e su s
s e rv ic io s P
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N .° 3 0 0 7 6 , p u b li­
c a d a e l 1 9 -0 8 -2 0 1 3 .

^ JURISPRUDENCIA
0 La in v e s t ig a c ió n del d e l it o n o p u e d e ser e j e r c id a c o n desco ­
n o c im ie n t o D E LO S P R IN C IP IO S , V A L O R E S C O N S T IT U C IO N A L E S Y D E R E ­
CHOS FUND AM ENTALES
«Previamente a la resolución del presente caso, el Tribunal Constitucional, su­
premo guardián e intérprete de la Constitución y de los derechos fundamentales,
advierte un vacío legislativo en cuanto al plazo de investigación prejurisdic­
cional. En consecuencia, considera necesario establecer, en virtud del artículo
VI del Código Procesal Constitucional, determinados criterios jurídicos que
permitan determinar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de inves­
tigación que realice el Ministerio Público en cumplimiento del mandato cons­
titucional previsto en el artículo 159 de la Constitución del Estado. La Consti­
tución (artículo 159) ha asignado al Ministerio Público una serie de funciones
constitucionales, entre las cuales, destaca la facultad de ejercitar la acción penal
ya sea de oficio o a pedido de parte, tal como dispone el artículo 159 inciso
5 de la Constitución. Si bien es una facultad discrecional reconocida por el
poder constituyente al Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto
que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido, y por ende
sometido a la Constitución, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desco­
nocimiento de los principios y valores constitucionales, tampoco al margen del
respeto de los derechos fundamentales. En realidad, esta es una exigencia que se
deriva de la naturaleza misma de nuestro Estado constitucional y democrático,
LEGALES ED IC IO N ES

si se considera que dos elementos caracterizadores de este tipo de Estado son

la supremacía jurídica de la Constitución y la tutela de los derechos fundamen­
tales. El primer elemento permite que la Constitución, en tanto norma jurídica y
política suprema, establezca el marco jurídico dentro del cual se realiza el ejer­
cicio de los poderes públicos y privados. Por su parte, la tutela de los derechos
fundamentales, en tanto éstos comportan una eficacia vertical y horizontal, se
erigen como auténticos límites al ejercicio del poder estatal, pero también de
los particulares. En tal sentido, se puede señalar que el Estado constitucional se
caracteriza, precisamente, por limitar y controlar el ejercicio arbitrario del poder
del Estado y de los particulares. En esta misma línea de limitación y control del
poder público y privado, el artículo 200° inciso 1 de la Constitución establece

270
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

que el proceso constitucional de hábeas corpus “ [...] procede ante el hecho u

omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza
la libertad individual o los derechos constitucionales conexos” . De conformidad
con esta disposición constitucional, se puede señalar que la Constitución no ha
excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los
actos del Ministerio Público, pues ha previsto la procedencia del hábeas corpus
contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera el de­
recho a la libertad personal o los derechos conexos». (C fr. Fundamentos 2, 3, 4
y 5). (Exp. N .° 5228-2006-PHC/TC)

PODER COERCITIVO
| | A R TÍC U LO 66
1. E n caso d e in c o n c u rre n c ia a una citació n d e ­
b id a m e n te n o tific a d a b a jo ap ercib im ie n to , el
M in is te rio P ú b lic o d is p o n d rá la c o n d u cc ió n
co m p u ls iva d e l o m iso p o r la P o lic ía N acio n al.
2. R ea lizad a la d ilig e n c ia cu ya fru s tra c ió n m o ­
tivó la m ed id a, o en to d o caso, an te s d e qu e
tran scu rran ve in ticu a tro h o ra s d e e je c u ta d a la
o rd en de fu erza, e l F is c a l d isp o n d rá s u le v a n ­
tam iento , b a jo resp o n s a b ilid a d .

¿¡ü JURISPRUDENCIA----------------------------------------------------------------
0 Fa c u l t a d c o e r c it iv a d e l M in is t e r io Pú b l ic o

«Configurada, constitucionalmente y legalmente, la obligación del Ministerio

Publico, y de su ayudante principal, la Policía Nacional, se erige como facultad
del ente persecutor la conducción compulsiva dispuesta por el fiscal en con­
cordancia con el artículo 66 y 77.3 del nuevo Código Procesal además de 126,
CPP; en efecto, dichos dispositivos otorgan al Ministerio Publico la facultad co­
ercitiva, traducida en la facultad de ordenar la conducción compulsiva de quien
hace caso omiso a su citación, orden de la fiscalía que debe ejecutar la policía
LEGALES EDICIONES

contra quien se niega a concurrir para prestar su declaración, siempre y cuando

hayan sido válidamente notificados; debiendo puntualizarse que es una medida
provisional con la finalidad de que se cumpla el mandato, por tanto, no se vul­
nera ningún derecho constitucional del imputado, solo se le notifica para que
concurra a prestar su declaración ante el despacho fiscal, y si decide no declarar
debe constar en acta. Por otro lado, debemos subrayar que, tan pronto como la
actividad estatal destinada al esclarecimiento de un hecho ilícito se direcciona
respecto de una persona concreta, aun antes de que respecto de ella se formule
una declaración formal o una orden de restricción de derechos, habrá un im­
putado; debiendo dicho direccionamiento producirse sobre una base razonable;
en efecto, la restricción de los derechos del imputado exige un cierto grado de

271
 J ames R eátegui S ánchez

concreción de la imputación, la que deberá ser extemalizada y motivada. Debe

quedar claro, sin embargo, que sin alcanzarse un umbral mínimo de atribución
no será posible hablar de imputado, ni tratar a la persona como tal imponiéndole
ciertas medidas de sujeción procesal. En un Estado Democrático de Derecho
la actividad de persecución penal no puede llevarse a cabo al azar, tanteando
en la oscuridad, sino que demanda que las potestades estatales de restricción
de derechos individuales emanen de una justificación racional, de un motivo
específico que proporcione el ejercicio de tales atribuciones con el derecho de
los ciudadanos a no sufrir injerencias necesarias, en el caso sub exánime, la
restricción de su libertad ambulatoria, En directa asociación con la presunción
de inocencia, se encuentra el principio que demanda que las actividades de in­
jerencia estatal en los derechos del imputado se cumplan con arreglo al prin­
cipio de afectación mínima indispensable. Finalmente, debemos subrayar que
si bien, el imputado es sujeto del proceso que suele estar en la mejor posición
para efectuar aportes probatorios respecto del hecho que se le atribuye; ello no
obstante, su colaboración únicamente puede obtenerse a partir de una actitud
estrictamente voluntaria, lo que constituye una de las notas distintivas del pro­
ceso penal moderno en contraposición a la metodología inquisitiva dominante
en el pasado, donde el objeto primordial de las actuaciones judiciales en ma­
teria criminal consistía en lograr la confesión del acusado. En el marco de esta
metodología procesal la dignidad humana convierte al imputado en un sujeto
incoercible e impone a los funcionarios encargados de la persecución penal el
deber de atenerse a lo que aquel decida en cuanto a si hará o no una declaración
y al contenido de ella. Si bien hablamos aquí del derecho a no declarar, la ga­
rantía contra la autoincriminación comprende más latamente la liberación de la
obligación de suministrar al adversario armas que sean empleados contra uno
mismo. El derecho a no declarar contra sí mismo, a no autoinculparse o auto-
incriminarse, entronca en una de las manifestaciones más claras del derecho a
la presunción de inocencia, cual es la que sitúa en la acusación la carga de la
prueba, que no puede desplazarse hacia el imputado haciendo recaer en él la
obligación de aportar las evidencias que conduzcan a desvirtuar su responsab­
ilidad. Son diversas las previsiones supra nacionales que complementan esta
prescripción, el moderno Derecho de los tratados de rango constitucional exhibe
diversas clausulas con fórmulas aún más explícitas. Éste es el caso del artículo
8.2.g, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, donde se con­
sagra el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse cul­
pable; en el mismo orden se encuentra el artículo 14.3 del Pacto Internacional
LEGALES E D IC IO N E S

de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto establece que la persona acusada

de un delito goza del derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a
confesarse culpable». (C fr. Considerandos 7 a l 9). ^R ecurso de C a sa c ió n N .°
375 -2 0 1 1 -L am b ay eq u e)

^ COMENTARIOS_________________________________________
Los antecedentes m ás rem otos del M inisterio Público se encuentran
en Francia. Hurtado Pozo dice lo siguiente: “El M inisterio Público es de
origen francés. A lgunos autores creyeron encontrar su origen en G recia y

272
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

R om a antiguas, debido a que algunas de las funciones que se atribuyen

fueron ya cum plidas por algunos funcionarios de la época. A hora existe
casi unanim idad en adm itir que los verdaderos antecedentes del M inis­
terio P úblico hay que buscarlos en el antiguo derecho francés y en su
derecho re volucionario”400.
C áeeres e Iparraguirre señalan que “[e]l origen histórico del M inisterio
Público, proviene desde Rom a con los denom inados ‘curiosP o ‘estatio-
narí, quienes se encargaban de perseguir los delitos ante los tribunales”401.
Dentro de los antecedentes que sustentan a la institución del M inis­
terio Público, se encuentra España, ya que es allí desde donde se im porta
dicha institución para su inserción dentro de la sociedad peruana, pero
con una función m uy especial. Al respecto, C hirinos Soto dice lo siguiente:
“La institución del M inisterio P úblico se trasladó a España y de España
al Perú. Llegó con el nom bre de M inisterio Fiscal, que lo tenía hasta el
C ódigo de P rocedim ientos Civiles y la Ley O rgánica del P oder Judicial,
am bos de 1912. C om o una de sus atribuciones, acaso la m ás antigua, era
la vigilancia en la recaudación de im puestos, actividad en la que defendía
el Fisco, sus funcionarios tom aron el nom bre de fiscales y la organización,
repetim os, de M inisterio Fiscal. A partir del Código Penal de 1924, deno­
m inación de M inisterio P úblico”402.
A hora, referente a su aparición y a su im portancia dentro del Estado,
Peña C abrera Freyre refiere “que la aparición de la figura del Fiscal cons­
tituye un paso esencial para la hum anización y dem ocratización del De­
recho penal, de sustitu ir la ve nganza privada por un ejercicio legítim o de
la coerción penal pública, de este m odo, una figura im parcial asum e la
titularidad de la acción penal pública en form a de m onopolio, quedando
en discreción de los particulares la prom oción de la acción privada”403. Acá
querem os hacer un deslinde, la venganza nunca es pública, por lo tanto,
siem pre es privada. O sea, que la venganza, de hecho, tiene que se r pri­
vada, porque se funda en el rencor individual de una persona a quien se
ha hecho un daño o infligido algún delito.
El concepto de lo público está relacionado al Estado y el Estado, como
LEGALES EDICIONES

sabem os, se funda en las norm as y las leyes, por lo que no puede ir en
contra de estos preceptos y perm itir la venganza, por esta razón, no existe

400 HURTADO POZO, José, E l Ministerio Público, Lima, Tiografía Sesator, p. 21.
401 CÁCERES, Roberto E., IPARRAGUIRRE, Ronald, Código P rocesal Penal comentado,
Lima, Jurista Editores, p. 126.
402 CHIRINOS SOTO, Enrique; CHIRINOS SOTO, Francisco; Comentario a la Constitución de
1993, Lima, NERMAN S.A., p. 334.
403 PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl, Derecho P rocesal Penal. Sistem a acusatorio y técnicas
de litigación oral, Lima, Editorial Rodhas, p. 315.

273
 J ames Reátegui Sánchez

venganza pública, solam ente existe venganza (que siem pre es privada).
Ahora, volviendo al tem a, direm os que el M inisterio Público representa a
la sociedad, al Estado, para que pueda ejercer el poder de investigar y fis­
ca liza r que el cum plim iento de las normas, dentro de la sociedad, se esté
realizando de form a integral, y si existe una vulneración de ellas, tendrá
que eje rcer las facultades que la C onstitución le confiere a fin de salva­
guardar al afectado con la com isión delictiva.
Sin em bargo, el M inisterio P úblico tiene sus críticos. Al respecto, Valle
Randich nos dice: “H ay quienes consideran inservible al M inisterio Pú­
blico, pues piensan que es innecesaria su presencia, dadas las funciones
que desem peña el ju e z en la adm inistración de justicia. Se acusa al Mi­
nisterio P úblico de se r ente m onstruoso y contradictorio, inm oral e incons­
titucional que se m ueve com o autóm ata a voluntad del P oder Ejecutivo,
otros lo consideran com o un invento de la m onarquía francesa destinada
únicam ente a ten e r de la m ano a la m agistratura”. Y más adelante agrega:
“Estas aseveraciones no sólo no son ciertas, sino que no corresponden
a la realidad de las funciones que desem peña el M inisterio Público. Es
sum am ente interesante observar que esta figura ha invadido casi todos
los Estados y las legislaciones del orbe, las cuales reconocen su im por­
tancia, incluyendo los estados donde el M inisterio Público tiene funciones
distintas, pero sin em bargo, Inglaterra no la ha adm itido, a pesar de que
Escocia, e inclusive Irlanda, reconocen el instituto con atribuciones casi
iguales a las que tiene este representante en el resto del m undo, aunque
no se im pide que los agraviados sean los que puedan form ular su propia
denuncia”404.
P or otro lado, M aier señala: “desde el punto de vista estrictam ente
procesal, el M inisterio P úblico nació com o un híbrido, con escaso poder
sobre el procedim iento. A pesar de que se lo concibió com o un represen­
tante de la acción pública, sin cuya actividad, por principio (nemo iudex
sine adore), los ju e ce s podían conocer los casos, él no dom inaba tan
siquiera su función específica, la de perseguir: se creó a su lado un juez
de instrucción, que, por disposición de la ley, investiga el caso de oficio
o, prácticam ente, procedía de la m ism a m anera, bajo la sim ple base de
LEGALES EDICIONES

una denuncia o de la prevención policial, funcionario bajo cuyo nom bre se

ocultó [,..]”405.
Es tam bién de relevancia apuntar que el fiscal en este nuevo modelo
procesal acusatorio adquiere un protagonism o que rebasa su actuación
persecutoria del delito com o titular de la acción penal, sustrayéndose de

404 VALLE RANDICH, Luis del, Derecho Procesal Penal, Editorial Liurisma, p. 222.
405 MAIER, Julio B. J., Derecho P rocesal Penal, Tomo II, Parte General, Editorial del Puerto
S.R.L., p. 303.

274
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

su papel com o funcionario “d ictam inador”. El fiscal se constituye ahora

en un facilita do r del “consenso so cial” entre la víctim a y el victim ario, en
un conciliador, que debe orientarse a buscar el acercam iento entre las
partes y en la m edida posible e vitar la instauración de un proceso penal
innecesario e inútil, en razón de la m agnitud del evento delictivo, así com o
del contenido de reproche. Estas nuevas facultades discrecionales se le
confieren al fiscal, se engarzan en una filosofía hum anista y garantista
que im pregna fuertem ente nuestro nuevo m odelo procesal penal. Si bien
es cierto que el fiscal asum e la defensa de los intereses de la sociedad en
ju icio y es el guardián de la legalidad, no m enos cierto es que su prim era
obligación es el respeto irrestricto de los derechos fundam entales406.
La actual Ley O rgánica del M inisterio P úblico en el artículo 1, sobre
la función, nos dice: “E l Ministerio Público es el organismo autónomo del
Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad,
los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la
sociedad en juicio, para los efectos de defenderá la familia, a los menores
e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la
persecución del delito y la reparación civil. También velará por la preven­
ción del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y
porta independencia de los órganos judiciales y la recta administración de
justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el
ordenamiento jurídico de la Nación”.
El M in iste rio P úb lico es el d ire c to r de la investigación desde la etapa
policial, a sí lo se ñ a la la C o n stitu ció n , sin em bargo, en la realidad, la
falta de tie m p o por la e xcesiva carga procesal, y la fa lta de la ra cio na ­
lización de sus recursos, no le perm ite al fiscal d irig ir la investigación.
A dem ás, p o r las a rra ig a d a s prácticas, es la policía la que m a terialm ente
tie n e la iniciativa. Eso se e vid en cia m ediante las d e clara cio n es del im ­
putado en sede policial, d o n d e el fiscal p re suroso llega a la delegación
policial, o m ie n tra s e spe ra su turno para in terro ga r al im putado, lim i­
tán d o se a re a liz a r 4 o 5 preguntas, la m a yoría de ellas re ite ra tivas y
co m p le m e n ta ria s407.
El Fiscal, asum e el cargo de director funcional de la investigación,
LEGALES EDICIONES

porque, una vez conocida la noticia crim inal, es él quien debe e laborar su
teoría del caso y d ise ña r su estrategia de investigación, porque finalm ente
es quien decide ju d icia liza r o no el conflicto de naturaleza penal.

406 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Exegesis Nuevo Código Procesal Penal, Tomo I,
Edit. Rodhas, Lima, 2009, p. 61.
407 BURGOS MARIÑO, Víctor, “L a Implementación del Nuevo Código P rocesal P en al en la
Ciudad de Trujillo y su s Reíos ", en: Cómo p rep ararse p a r a el nuevo proceso penal, Editorial
BLG Ediciones, Ia edición, 2006, p. 166.

275
 J ames Reátegui S ánchez

En o tras palabas, en la in ve stigación preparatoria, el fiscal tie n e el

rol prota g ón ico , p udiendo lle va r ade lante la investigación de m anera di­
recta o con la co la bo ra ció n de la policía. De o cu rrir esto últim o, las di­
lig e ncias e fe ctu a d a s por la a utoridad policial se verán re flejadas en un
inform e, en el que b á sicam e n te se e fe ctu ará una relación de las d ilig e n ­
cias p re lim ina re s realizadas, así com o un a ná lisis fáctico, ca re cien d o
ya la policía de ca pacidad para e fe ctu a r va lo racion e s o ca lifica cio ne s
ju ríd ic a s , com o sí las tie ne con el m odelo del C ódigo de P ro ced im ien tos
P enales (es uno de los m eca nism os que han buscado ro m per con el
fe n ó m e n o de la policia liza ció n de la in vestigación prelim inar, propio del
m o d elo aún vigente).
C o n c lu id a s las d ilig e n c ia s p re lim in a re s de in ve stig a ció n , y según
los h a lla zg o s e fe c tu a d o s , el fisca l debe d e c id ir si inicia o no el e je r­
cicio de la a cció n penal; de c o n s id e ra rlo p ertine n te , el fisca l debe
e m itir una re so lu ció n fo rm a liz a n d o la c o n tin u a c ió n de la in ve stig a ció n
p re p a ra to ria .
A h o ra , el M in is te rio P ú b lic o re s u lta im p o rta n te p o rq u e “ es una
in s titu c ió n - s e ñ a la D u ce J u lio - c la v e p a ra d e s fo rm a liz a r la e ta p a
de in v e s tig a c ió n c rim in a l, lo q u e ha d e m o s tra d o s e r uno de los a s ­
p e c to s m á s d e fic ita rio s d el m o d e lo in q u is itiv o v ig e n te a n te s de la
re fo rm a de la m a y o ría de lo s p a ís e s d e la re g ió n . E ste m o d e lo se
c a ra c te riz a b a p o r te n e r u n a e ta p a de in v e s tig a c ió n b u ro c rá tic a , ri­
tu a lis ta y e x c e s iv a m e n te fo rm a liz a d a . El n u e v o s is te m a re q u ie re , en
c a m b io q u e el M in is te rio P ú b lic o se a c a p a z de d in a m iz a r el p ro c e s o
de in v e s tig a c ió n c rim in a l d o tá n d o lo de m a y o r fle x ib ilid a d , d e s a rro ­
lla n d o tra b a jo en e q u ip o s m u ltid is c ip lin a rio s , c o o rd in a n d o m ás e fi­
c ie n te m e n te el tra b a jo p o lic ia l, en fin , c o n s titu y é n d o s e en un p u e n te
d e c o m u n ic a c ió n e n tre el m u n d o de la a c tiv id a d p o lic ia l y el tra b a jo
ju d ic ia l d in á m ic o .
En s e g u n d o té rm in o , la a c tu a c ió n d el M in is te rio P ú b lico es fu n ­
d a m e n ta l p a ra el d is e ñ o de una p o lític a de c o n tro l de la c a rg a del
tra b a jo q u e no s o lo p o s ib ilite a la in s titu c ió n fu n c io n a r d e n tro de los
p a rá m e tro s de la e fic ie n c ia y c a lid a d ó p tim o s , sin o ta m b ié n al s is ­
LEGALES EDICIONES

te m a de ju s tic ia c rim in a l en su c o n ju n to . El M in is te rio P ú b lic o es la

in s titu c ió n q u e d is p o n e de las h e rra m ie n ta s id ó n e a s para e s ta b le c e r
una p o lític a de e s te tip o y s u p e ra r así uno de lo s m a le s e n d é m ic o s
de la ju s tic ia c rim in a l en L a tin o a m é ric a : la s o b re c a rg a de tra b a jo de
su s d is tin to s o p e ra d o re s .
Es por ello que, en la m ayoría de los procesos de reforma, se en­
tregaron im portantes facultades a los fiscales para que no ejercieran la
acción penal y recurrieran, en cam bio, a diversas m anifestaciones del
principio de oportunidad, a salidas alternativas del sistem a y la aplicación

276
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

de m ecanism os de sim plificación procesal”408. A dem ás, porque en la “in­

vestigación preparatoria, el fiscal aparece con evidente ius imperium, que
explica la constitución de su actividad com o m agistratura; conociéndose,
adem ás, que se adicionan facultades resolutorias (disposiciones), atribu­
ciones de dirección (vinculadas sobre todo a la policía), actuaciones vin­
culantes respecto al ju e z y otra con am plia discrecionalidad y hasta se le
reviste facu lta de s co ercitivas”409.

PRINCIPIOS EN LA LABOR DEL MINISTERIO PÚBLICO

La labor del M inisterio P úblico se encuentra enm arcada dentro del
cum plim iento de una serie de principios, entre los que podem os citar los
siguientes:

1. Principio de legalidad en la labor del Ministerio Público

La actividad del M inisterio P úblico está sujeta a diversos principios
y garantías que orientan su norm al desenvolvim iento para que este sea
conform e a la C onstitución. Así, el Tribunal C onstitucional peruano ha
dicho que: “E l fisca l actúa com o defensor de la legalidad y represen­
tante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de
este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por
todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que
su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros
a la /e y ’410.
El principio de legalidad enuncia, por un lado, que la fiscalía debe rea-
Iizar investigaciones cuándo existe sospecha de que se ha com etido un
hecho punible y, por otra parte, que está obligada a form ular la acusación
cuando después de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha
vehem ente [...]. Su antítesis teórica está constituida por el principio de
oportunidad, que autoriza a la fiscalía a d ecidir entre la form ulación de la
acusación y el sobreseim iento del procedim iento, aun cuando las investi­
gaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de
que el im putado ha com etido una acción punible411.
Al respecto, H urtado Pozo dice lo siguiente: “ El M inisterio Público re­
LEGALES EDICIONES

quiere de autonom ía externa e interna, sobre todo, porque no solo inter-

408 DUCE JULIO, Mauricio, “El Ministerio Público en la reforma procesal penal en América
Latina", en: Instituciones de Ciencia P rocesal Penal, Lima, Editorial Reforma, pp. 98-99.
409 ANGULO ARANA, Pedro, L a Investigación Preparatoria en el nuevo Código P rocesal P e­
nal, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, p. 202.
410 Véase Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de junio de 2006, Expediente N .°
6167-2005-PHC/TC, en el caso “Femando Canturías Salaverry” .
411 ROXIN, Claus; Derecho P rocesal Penal, traducción de la 25a edición alemana de Gabriela E.
Córdova y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2000, p. 89.

277
 J ames R eátegui S ánchez

viene en la adm inistración de ju sticia sino que desem peña tam bién el rol
de defe nso r de la legalidad, de los derechos del ciudadano y de los inte­
reses públicos; de obse rva d or atento de la independencia de los órganos
judiciales; defensor del pueblo ante la adm inistración de justicia; y repre­
sentante de la sociedad en ju ic io ”412.
C uando se infringe una norma, o sea, se com ete un delito, se debe
inform ar al M inisterio P úblico sobre este hecho. Al respecto, P EÑ A C A ­
B R E R A FR E Y R E dice: “La noticia crim inal puede llegar a su conocim iento
por varios canales: por instancia de la víctim a (sobre quien recaen los
efectos nocivos de la conducta crim inal), por acción popular (es la facultad
que tiene todo ciudadano de presentarse com o acusador particular en
cualquier proceso, esto es, de carácter indeterm inado) o por noticia poli­
cial (cuando el agente policial recoge la noticia crim inal, ora por denuncia
del agraviado, ora por delito fla gran te)”413. Por m edio del cual se obliga al
fiscal, desde una perspectiva form al, a investigar toda persona que realiza
una conducta que se adecúa a un tipo penal; desde la perspectiva material
(artículo 159, inciso 3 de la C onstitución Política), el fiscal tiene que perse­
g u ir a toda persona que contradice el ordenam iento ju ríd ico por afectar los
intereses públicos tutelados por la ley penal, ya que todo delito afecta de
por sí a la sociedad. A dem ás, esto tiene que ve r con el principio de obli­
gatoriedad del ejercicio de la acción penal, por eso, “el M inisterio Público
debe ejercitarla en todos los casos en que llegue a su conocim iento, el
hecho de conocido o denunciado reúna las características de una figura
delictiva, y que existan elem entos m ínim os referentes a su ejecución”414.
Sin em bargo, para que la acción penal sea hecha con prudencia y opor­
tunam ente debe respetar cierto requisito de procedibilidad, sino pueden
existir problem as prelim inares para su viabilidad que alteren el orden co­
rrecto. C om o ejem plo, tom arem os lo que señala la jurisprudencia:
“E l Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal
como lo reconoce los artículos 1.1° y 60° del Código Procesal Penal,
ha procedido irregularmente a dictar y comunicar la Disposición de
Formalización de investigación preparatoria al juez de investigación
preparatoria a quo, emitiendo un requisito de procedibilidad de exi­
LEGALES EDICIONES

gencia obligatoria para el caso de denuncia penales dirigida contra los

funcionarios competentes en materia provisional, como acontece con
el imputado en su calidad de Jefe de la ONP, como exige el artículo 3o
de la Ley N° 28040, a efectos de proceder a la calificación de la noti-

412 HURTADO POZO, José, E l Ministerio Público, Lima, Tipografía Sesator, p. 38.
413 PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl, Derecho P rocesal Penal. Sistem a acusatorio y técnicas
de litigación oral, Lima, Editorial Rodhas, p. 317.
» iS *

414 HURTADO POZO, José, E l Ministerio Público, Lima, Tipografía Sesator, p. 47.

278
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

cia criminal” (Exp. 3379-2008 Tercer Juzgado Penal de Investigación

Preparatoria de Trujillo).
La principal función del M inisterio P úblico es la prom oción de la ac­
ción penal de la ju sticia en defensa de la legalidad415, convirtiéndose así
en el custodio de la ley. De esa form a, la acción penal se convierte en una
función insoslayable de la actividad del M inisterio Público com o tal. “La
acción penal -s e ñ a la C atacora G o n z a le s - no sólo se buscaría una deci­
sión o una sentencia, sino tam bién que se cum pla la sentencia de acuerdo
a sus térm inos. P or lo tanto, la teoría de la acción penal debe edificarse
sobre la base del concepto de la pretensión punitiva, y lo que en que
realidad debe caracterizarse com o ‘derecho punitivo’ no es otra cosa que
el derecho concreto a la ju sticia penal del Juez Penal, a la persecución
penal, y, en particular a la condena penal y ejecución penal que persigue
dicho derecho punitivo”416.
Una excepción al principio de legalidad la encontram os en el principio
de oportunidad, a través del cual el fiscal decide no ejercitar la acción
penal, en la fase prelim inar, o desistir de sus pretensiones punitivas, en la
fase preparatoria; el sustento de tal excepción, consideram os, lo encon­
tram os en la perspectiva m aterial del principio de legalidad, pues el fiscal
no podrá perseguir a una persona que con su conducta no haya generado
una “lesión” a los intereses de la sociedad.

2. Principio de objetividad (artículos IV y 60.1 del NCPP)

____ El C ódigo P rocesal Penal, en el artículo IV, referente al titular de la
acción penal, nos dice: “2. E l Ministerio Público está obligado a actuar con
objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que deter­
minen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta
finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que
realiza la Policía Nacionaf'.
Una de las funciones que tiene el M inisterio Público es la de inves­
tig ar los delitos, dirigir la investigación prelim inar del hecho punible. Esta
atribución, que le es conferida constitucionalm ente, debe ser ejercida
cum pliendo ciertos criterios que le perm itan legitim ar tales facultades. “El
LEGALES EDICIONES

M inisterio P úblico -s e ñ a la M ontenegro A re n a z a - tiene la obligación de

obrar con objetividad en sus actuaciones requirentes, las cuales tienen
lugar principalm ente en dos m om entos: al cabo de la investigación pre­
paratoria, donde el fiscal pedirá el sobreseim iento o elevación del caso a
juicio, y al cabo del ju icio cuando el fiscal pedirá la absolución o la con-

415 Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César; cit., p. 233.

416 CATACORA GONZÁLES, Manuel, M anual de Derecho P rocesal Penal, Lima, Editorial
Rodhas, p. 179.

279
 J ames R eátegui S ánchez

dena del acusado; ello, sin perjuicio de que la función requirente tam bién
despliega en otras cuestiones incidentales, com o por ejem plo el reque­
rim iento de prisión preventiva del im putado”417. De este m ism o parecer
es ORÉ G UARDIA, quien señala que “la objetividad que ha de regir la
actuación del M inisterio Público debe lograr que su requerim ientos sean
form ulados sin pensar en la protección de intereses particulares o subje­
tivos, sino que, a la luz de la Constitución y la ley, pueda incluso form ular
requerim ientos no incrim inatorios y recurrir a favor del im putado”418.
A hora es necesario hacer, prim ero, un deslinde sem ántico-conceptual
entre los térm inos objetividad e im parcialidad, a fin de poder entender
m ejor las actividades del M inisterio Público. “[S]i bien advertim os -d ic e
M ontenegro A re n a z a - que im parcialidad y objetividad tienen algunas si­
m ilitudes en sus concepciones, no son lo mism o. Cabe se ñalar com o dife­
rencia entre am bas, que la im parcialidad se relaciona con el juzgam iento e
im plica neutralidad previa a la resolución; m ientras la objetividad no se re­
duce al juzg am ien to y no corresponde a la neutralidad, sino con la realidad
de los objetos o con la ausencia de ingredientes subjetivo que puedan
alterar el acceso al objetivo. En suma, m ientras la im parcialidad es una
cualidad axiológica y la objetividad es óptica o al menos, gnoseológica”419.
Entonces, se entiende que la im parcialidad es al ju e z com o la objetividad
es al fiscal. Ya que, com o bien señala la autora, la im parcialidad tiene una
función axiológica, es decir, es un va lo r con el que la autoridad, o sea el
juez, ju zg a y decide sobre la base del material probatorio presentado por
am bas partes.
En lo concerniente a la objetividad, M aier dice que el “llam ado prin­
cipio de objetividad, que rige no solo la actividad de los jueces, sino tam ­
bién, la tarea del M inisterio Público, entre nosotros. Tal afirm ación implica,
necesariam ente, el rechazo de toda idea relativa al desarrollo de un in­
terés subjetivo o de utilidad política - n o contenido en la le y - com o meta de
la actividad desarrollada por la fiscalía en cum plim iento de su misión; y tal
decisión desem boca, precisam ente, en la advertencia de la construcción
de la verdad por los jueces, para fu n d ar sus decisiones, es gobernada por
las m ism as reglas que rigen para la fiscalía. De allí a sostener, por esta
LEGALES EDICIONES

m ism a razón, que la fiscalía no cum ple la función material de una parte
del procedim iento, sino que, antes bien, sólo form alm ente está puesto esa
condición, para facilita r la defensa del im putado, que, por ello, el proceso
penal no es un proceso de partes, a sem ejanza de otros procedim ientos

417 MONTENEGRO ARENAZA, Brenda, “El principio de objetividad en la función fiscal” , en:
Revista del Ministerio Público deJun ín , N .° 4, 2012, p. 46.
418 ORÉ GUARDIA, Arsenio, M anual de Derecho P ro ce sal Penal, Lima, Editorial Reforma,
p. 303.
419 Ibídem, p. 39.

280
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

judicia le s, y, por fin, que la fiscalía no cum ple el papel material de un acu­
sador, no hay ni siquiera un trecho: tales afirm aciones representan sólo un
desarrollo del principio”420.
P or m edio del cual el fiscal adecúa sus actos a un criterio de objeti­
vidad. La objetividad de su función, plasm ada en m uchos casos en sus
propias decisiones, debe se r principio rector para decidir el inicio de una
investigación p relim inar o preparatoria, o d e cidir las diligencias necesarias
o recopilación de elem entos, para form u la r acusación escrita421. “Será -
señala A ng u lo A ra n a -, en todo caso, en el ju icio oral, donde se tratará de
com p en sa r en cuanto o portunidades ofrecidas a la defensa, para equili­
brar su actuación con las de la acusación. E ntendem os, precisam ente,
que el funcionam iento de los principios de objetividad e im parcialidad,
sobre todo, tienen que ve r con la condición de autoridad que exhibe el
fiscal en la prim era etapa del proceso penal. Esto es que aparecen allí,
para co m p en sa r sus expresiones de poder persecutorio”. M ás adelante
agrega: “Lo afirm ado supone co nside ra r una diferenciación sensible entre
la actuación fiscal prejurisdiccional, som etida a principios propios, y la ac­
tuación a nivel de ju ic io oral, bajo m oderación y autoridad del juez; pero,
que tam poco puede d isim ular la actuación poderosa de un organism o ins­
titucional público”422.
El fiscal está forzado a a ctuar con objetividad si es que quiere conse­
guir su pretensión. Un fiscal que no actúe con datos ciertos, no podrá rea­
lizar una investigación correcta. A dem ás, “[e]s necesario -s e ñ a la Torres
C a ro - que el fiscal, al m om ento de fo rm a liza r la denuncia, no se contente
con los indicios, que si bien determ inan verosim ilitud no son suficientes,
es im portante que su investigación trasponga la duda de la im putación se
sitúe en la probabilidad del delito. Se requiere que las pruebas ya estén
en su p oder o, que por lo m enos, estén debidam ente identificadas y que
infieran certeram ente e sta r ante un hecho delictuoso, no prescrito y con
autor individualizado”423.
El im perativo de objetividad tam bién exige que los funcionarios del
M inisterio P úblico Fiscal se responsabilicen de que todos los instrum entos
procesales que tienden a vin cu lar a una persona con el ejercicio del
LEGALES EDICIONES

poder penal del Estado por atribuírsele participación en un delito, sean

420 MAIER, Julio B. J., Derecho P rocesal Penal, Tomo II, P arte General, Editorial del Puerto
S.R.L., p. 323.
421 Ibíd., 29.
422 ANGULO ARANA, Pedro, L a Investigación del delito en el nuevo Código P rocesal Penal,
Lima, Editorial Gaceta Jurídica, p. 203.
423 TORRES CARO, Carlos, E l fis c a l y la técnica del estudio y resolución de casos penales,
Lima, Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega, p. 21.

281
 J ames Reátegui S ánchez

apreciados no solo sin arbitrariedad, sino tam bién sin autom atism o, con
racionalidad424.

3. Principio de jerarquía
A través de este se busca la uniformidad en la actuación de quienes apa­
recen com o representantes del Ministerio Público, quienes deben de actuar
-e n palabras de Alberto B in d e r- “com o un todo frente a la sociedad y frente
a la judicatura”. Por el principio de unidad, el fiscal provincial y el fiscal supe­
rior no son partes distintas en el proceso penal, sino que integran el mismo
sujeto procesal: el Ministerio Público. De esta forma, cuando en el curso de
un proceso penal, el pronunciam iento de un fiscal provincial, llegue a conoci­
miento de un fiscal superior en grado, y este discrepe con el dictamen fiscal
primigenio, exponiendo su parecer en otro dictamen -co n trario al del Fiscal
Provincial, claro e s tá -, será este último el que prevalezca, y el que concrete y
consolide la posición del Ministerio Público en un caso específico425.

4. Principio de independencia (artículo 61.1 del NCPP)

P or m edio del cual el fiscal únicam ente se tiene que regir por la C ons­
titución y la ley. El fiscal tiene que realizar sus investigaciones de form a
independiente, es decir no puede estar subordinado a decisiones de los
dem ás; ello quiere decir que el fiscal no actúa en cum plim iento de inte­
reses de terceros, sino en interés de la sociedad.
Sin em bargo, al principio se creyó que el M inisterio Público debía su
a ctuar al P oder Judicial. “[L]a prim era tendencia -d ic e Oré G u a rd ia - pos­
tula que el M inisterio P úblico debe form ar parte del P oder Judicial, debido
a que la función que aquél cum ple influye enorm em ente en la adm inistra­
ción de ju sticia ”426. A sí m ism o, otras tendencias hablaban de un carácter
adm inistrativo de fiscalía. “La segunda tendencia -c o n tin ú a Oré G u a rd ia -,
conocida com o la postura ‘adm inistrativista’, al reconocer en el M inisterio
P úblico un poder para canalizar la política crim inal de un Estado considera
que esta institución debe perm anecer en la órbita del P oder E jecutivo”427.
Y por últim o, agrega el autor, la tendencia que “postula que el M inisterio
P úblico debe se r una institución autónom a e independiente, lo que signi-
LEGALES EDICIONES

424 ORE GUARDIA, Arsenio, El Ministerio Fiscal: Director de la investigación en el nuevo Có­
digo Procesal Penal del Perú, publicado en: http://www.incipp.org.pe/modulos/documentos/
descargar.php?id=31.
425 CASTRO MUELLE, Guido Enrique, Los alcances de los principios acusatorios, de jerarquía
y de unidad en la Función Fiscal en los tribunales de alzada, publicado en: http://www.amag.
edu.pe/webestafeta2/mdex.asp?warproom=articles&action=read&idart= 1643
426 ORE GUARDIA, Arsenio, M anual de D erecho P roce sal Penal, Lima, Editorial Reforma,
p. 304.
427 Ibíd., p. 304.

282
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tica que quede totalm ente desvinculado de los poderes oficiales [...]”42s.
Esta últim a es la postura dom inante y la que com partim os para poder
garantizar el correcto funcionam iento de la institucionalidad del Estado y
su conexión con la sociedad.
P or su parte, G ranada es de la idea que “[n]o solo el Juez es garantía
de defensa para el im putado, sino tam bién la escisión que el sistem a acu­
satorio hace de la función del M inisterio P úblico Fiscal, pues ‘la separación
formal de estas funciones fue necesaria para garantizar la defensa indivi­
dual’ El auto r hace m ención -e n te n d e m o s - al desdoblam iento funcional
de los Fiscales; los cuales actúan, unos durante la investigación prepa­
ratoria, hasta la form ulación de la acusación, y otros a partir de allí - e n la
etapa del plenario, ju icio o d e b a te - ya sea sosteniendo aquella acusación
am pliándola, llegado el caso; o bien pidiendo la absolución del inculpado
a pesar de haber una acusación form al inicial, teniendo en cuenta las
pruebas acum uladas posteriorm ente al ju ic io ”4 429.
8
2
En nuestro sistem a norm ativo, el M inisterio Público es un órgano cons­
titucionalm ente autónom o, que no depende ni del Poder Judicial ni del
Poder ejecutivo430. Por eso, Rojas Tayaco dice: “Es un hecho que el Mi­
nisterio Público responde actualm ente a un im perativo social. Su funciona­
miento com o organism o especializado resulta im prescindible para la buena
adm inistración de justicia. A su im portancia natural se agregan la equidad
y la m ás elem ental conveniencia, esto es: la separación radical de las atri­
buciones del solicitante, por un lado; y, las de quien debe resolver la proce­
dencia de dicha solicitud, por otro. De quien acusa; y, de quien falla. Así que
la parcialidad en el ejercicio de la jurisdicción”431. Desde su puntó de vista,
PELÁEZ BAR D A LE S señala: “Independencia es sinónim o de autonom ía,
de integridad, de naturalidad y firm eza. Sólo cuando un Fiscal actúa en
el desem peño de su cargo, en práctica constante de estos valores éticos,
cum ple a plenitud con la delicada labor que se le ha encom endado”432.

5. Principio de imparcialidad en la labor fiscal

D eterm ina que el fiscal tiene que actuar, en relación con el principio
de objetividad, de m anera neutral, sin inclinarse ni apoyar a ninguna de
LEGALES EDICIONES

las partes. En la investigación prelim inar, el fiscal con base en la noticia

428 Ibíd., p. 305.

429 GRANADA, Alberto David, Derecho Procesal Penal, Lima, Editorial Nova Tesis, Tomo I, p. 234.
430 Vid. IBERICO CASTAÑEDA, Luis, Program a de capacitación en la m odalidad a distancia
de la Academia de la M agistratura Tema 2 : L a estructura del proceso penal, p.10.
431 ROJAS TAYACO, Jorge, Derecho P rocesal Penal, con aplicación a l nuevo Proceso Penal,
Lima, Jurista Editores, p. 290.
432 PELÁEZ BARDALES, José Antonio, Ministerio Público, historia, balance y perspectivas,
Lima, Grijley, p. 55.

283
 J ames R eátegui S ánchez

crim inal, realiza diligencias y escucha al im putado para poder determ inar
el ejercicio de la acción penal; pero en el supuesto de que no pusiera en
conocim iento del im putado de los cargos que se le imputa, se estaría ac­
tuando en form a im parcial. El fiscal tiene que escuchar los descargos del
im putado y una vez escuchadas am bas partes determ inar si form aliza o
no la investigación preparatoria.
Según S ánchez Velarde, el principio de im parcialidad “exige que el
Fiscal en tanto órgano judicial que dirige la investigación prelim inar y pre­
paratoria actúe com o órgano neutral, asegurando a las partes su libre ac­
ceso a la causa, posibilitando en ellos la m ism a oportunidad de recursos
y ofrecim iento de pruebas, las notificaciones, así com o su intervención
en las diligencias que le son propias.” Y m ás adelante sostiene que “[I]
a im parcialidad exige que el Fiscal no se incline a fa vo r de alguna de las
partes, de lo contrario, cabe que se le pida o que se inhiba o se excuse
de seguir conociendo del caso. C onform e a la nueva ley procesal, sólo los
ju e ce s pueden se r recusados (art. 53), sin em bargo, el Fiscal Superior,
previa indagación, puede d isponer el reem plazo del Fiscal cuando incurra
en causal de recusación establecida para los ju e ces (art. 62)”433.
De otro parecer son C aro Coria, Ibérico Castañeda, Reyna Alfaro,
para quienes la garantía de im parcialidad “es exigible al M inisterio Público,
el C ódigo P rocesal Penal parece decantarse a favor de una respuesta
positiva. Esto, en prim er lugar, porque el Estatuto Procesal Penal prevé
la exclusión del fiscal cuando incurre en alguna de las causales para la
recusación previstas para los ju e ces (artículo 62); y, en segundo lugar,
porque del inciso segundo del artículo 61 del Código Procesal Penal se
desprende que a nivel de la investigación preparatoria el M inisterio Pú­
blico está obligado a indagar no sólo las circunstancias que permitan com­
probar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la
responsabilidad del imputado”434.
Lo novedoso del N CPP es lo pertinente a la recusación regulada en el
artículo 62, por m edio del cual el superior puede disponer el reem plazo del
fiscal titular, si su conducta se encuentra incurso en una de las causales
de la recusación establecida para los jueces.
LEGALES EDICIONES

6. Principio de unidad
El M inisterio P úblico es una institución considerada com o un orga­
nism o único e indivisible a lo largo del territorio nacional. En este sen­
tido, toda persona que haya sido nom brada com o fiscal de form a regular

433 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Nuevo Proceso Penal, Lima, Editorial Idemsa, p. 74.
434 CARO CORIA, Dino, IBERICO CASTAÑEDA, Luis Femando, REYNA ALFARO, Luis
Miguel, Código P rocesal Penal, Lima, Jurista Editores, p. 29.

284
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

puede a ctuar com o su representante ante cualquier tribunal; actuación

que im plica el cum plim iento de sus obligaciones de form a coordinada,
para que en cu alqu ie r caso cualquiera de sus iguales pueda continuar con
su labor, es decir, es la institución com o un todo la que interviene en un
caso específico435.
La Ley O rgánica del M inisterio Público, en el artículo 5, sobre la auto­
nom ía funcional nos dice que:
“Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atri­
buciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la for­
ma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un
cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instruccio­
nes que pudieren impartirles sus superiores”.
Desde un punto de vista externo, el M inisterio Publico es visto com o
una unidad, razón por la cual sus criterios tienen que ser congruentes. En
tanto desde un punto de vista interno, el M in is te rio Público se encuentra
regido por el principio de jerarquía, por m edio del cual se estructura de
form a jerarquizada, perm itiendo que el superior instruya, condicionado
p or el cum plim iento de los requisitos legales, al inferior. R eferente a este
punto, S ánchez Velarde señala: “ El M inisterio Público actúa com o un todo
ante la sociedad y ante la judicatura. En su rol de director de la investiga­
ción y su intervención en el juzgam iento, los representantes del M inisterio
Público pueden intervenir (respetando sus je ra rq uía s y com petencias) en
las diligencias de investigación y las judicia le s e incluso delegar funciones
— o ser re e m p la za d o srsin que ello afecte al proceso penal1’436:----------------------
Un ejem plo clásico es el de la queja de derecho, por m edio del cual el
supe rio r instruye al inferior a form a liza r o a rchivar la investigación, cuando
el interesado, ya sea la víctim a o algún p rocurador de una institución en
caso de que sea un delito contra el Estado, im ponga la queja de derecho.
“Esta relación je rá rq uica -d ic e S ánchez V e la rd e - conlleva dos situaciones
específicas: a) la posibilidad de que el superior controle la actuación del
fiscal de cargo inferior; y b) el d eber de obediencia de los subordinados
respecto de aquél. Este control jerá rq uico se m anifiesta cuando el supe­
LEGALES EDICIONES

rior conoce del caso en com ún y en la form a prevista procesalm ente, de

m anera tal que pueda o rie nta r o instruir al inm ediato inferior; o cuando la
m áxim a autoridad im parta las instrucciones generales o específicas que
considere necesarias para la debida m archa institucional y proced¡mental,
sin que ello afecte su independencia de criterio"437.

435 ORÉ GUARDIA, p. 308.

436 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Nuevo Proceso Penal, Lima, Editorial Idemsa, p. 75.
437 Ibídem, p. 76.

285
 J ames Reátegui S ánchez

7. Principio de interdicción de la arbitrariedad

El principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio general
que supone un lím ite a la potestad de actuación de los órganos de Estado.
A lcanzando, por tanto, al M inisterio Público exigiendo de ellos que no se
com etan actos arbitrarios, es decir, caprichosos o que solo respondan a
intereses subjetivos y privados438.

CAPÍTULO I I
LA P O L IC ÍA

F U N C IÓ N D E IN V E S T IG A C IÓ N D E LA
P O L IC ÍA

1. La P o lic ía N a c io n a l e n c u m p lim ie n to d e s u s
fu n c io n e s d e b e , in c lu s iv e p o r p ro p ia in ic ia ­
tiva, to m a r c o n o c im ie n to d e lo s d e lito s y d a r
c u e n ta in m e d ia ta a l fis cal, s in p e rju ic io d e
r e a liz a r la s d ilig e n c ia s d e u rg e n c ia e im p re s ­
c in d ib le s p a ra im p e d ir s u s c o n s e c u e n c ia s ,
in d iv id u a liz a r a s u s a u to re s y p a rtíc ip e s , re ­
u n ir y a s e g u ra r lo s e le m e n to s d e p ru e b a q u e
p u e d a n s e rv ir p a ra la a p lic a c ió n d e la le y
p e n a l. S im ila r fu n c ió n d e s a rro lla rá tra tá n ­
d o s e d e d e lito s d e p e n d ie n te s de in s ta n c ia
p riv a d a o s u je ta s a e je rc ic io p riv a d o d e la a c ­
c ió n p e n a l.
2. L o s p o lic ía s q u e re a lic e n fu n cio n e s d e in v e s ti­
g a c ió n es tá n o b lig a d o s a a p o y a r a l M in is te rio
P ú b lic o p a ra lle v a r a ca b o la in v e s tig a c ió n p re ­
p a ra to ria P
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N .° 3 0 0 7 6 , p u b li­
c a d a e l 1 9 -0 8 -2 0 1 3 .

438 ORÉ GUARDIA, cit., p. 309.

 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

^ JURISPRUDENCIA
0 LAS d il ig e n c ia s p o l ic ia l e s s o n s e g u id a s c o n fo r m e al p r o c e d i­

m ie n t o E S T A B L E C ID O P O R LEY

«En el presente caso, el recurrente afirma ser víctima de amenazas, seguimientos

y vigilancia por parte de los emplazados: el policía Hober Granada Castillo y su
abogado Antonio Augusto Valverde Casaverde. Al respecto, tal como consta de
autos, en el proceso que se le sigue al emplazado Hober Granada Castillo por el
delito de cohecho pasivo propio en agravio del Ministerio del Interior-Estado,
por hechos en los que el recurrente, en su condición de fiscal provincial de la
Fiscalía Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de
Abancay, habría intervenido (Exp. N .° 831-2011-14-03-0 l-JR-PE-01), se aper­
sona el demandado mediante un escrito de fecha 27 de diciembre del 2011, sus­
crito por su abogado Antonio Augusto Valverde Casaverde (fojas 154 de autos),
donde adjunta un panel fotográfico de la persona que usa el vehículo de placa
de rodaje BZ-5674 tanto en la puerta de su domicilio como en las instalaciones
de la Fiscalía Anticorrupción (que del estudio de autos se infiere que es del
recurrente fiscal de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos
de Corrupción de Funcionarios-Abancay); además obran en autos las fotos de
fojas 156 a 159, lo que generaría certeza del dicho del recurrente respecto de
que serían imágenes captadas sin que ello haya sido advertido por él, lo que
demuestra que en el caso existió un indebido seguimiento del accionante, cuya
finalidad podría haber sido la de intimidarlo y presionarlo para evitar futuras in­
tervenciones a miembros de la Policía Nacional implicados en actos de corrup­
ción; por lo tanto, se acredita la violación de su derecho a la libertad individual
pues se trataría de seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal.
En este sentido, la presente demanda debe ser estimada». (C fr. Fundamento 4).
(Exp. N .° 1974-2012-PHC/TC)

A T R IB U C IO N E S D E L A P O L IC ÍA

1. L a P o lic ía N a c io n a l en fu n c ió n d e in v e s tig a ­
ción, sin p e rju ic io de lo d is p u e s to en e l artíc u lo
a n te rio r y en las n o rm a s s o b re in ves tig a ció n ,
L E G A L E S E D IC IO N E S

b a jo la c o n d u c c ió n d e l F iscal, p o d rá re a liz a r lo
s ig u ie n te :
a) R e c ib ir la s d e n u n c ia s e s c rita s o s e n ta r e l acta
d e las verb ales, a s í co m o to m a r d e cla ra c io n e s
a lo s d e n u n cia n te s.
b) V ig ila r y p ro te g e r e l lu g a r de lo s h e c h o s a fin
d e q u e no s e a n b o rra d o s lo s v e stig io s y h u e ­
lla s d e l delito .

287
 J ames Reátegui S ánchez

c) P ra c tic a r e l reg is tro de las p e rs o n a s , a s í co m o

p re s ta r e l au xilio q u e re q u ie ra n las víc tim a s
d e l delito.
d) R e c o g e r y c o n s e rv a r lo s o b jeto s e in s tru ­
m e n to s re la c io n a d o s co n el delito , a s í co m o
to do ele m e n to m a te ria l q u e p u e d a s e rv ir a la
in ves tig a ció n .
e) P ra c tic a r las d ilig en cia s o rie n ta d a s a la id e n ­
tific a c ió n física d e lo s a u to re s y p a rtíc ip e s d e l
delito.
f) R e c ib ir las d e cla ra c io n e s d e q u ie n e s h a y a n
p re s e n c ia d o la co m is ió n d e lo s hech o s.
g) L e v a n ta r p la n o s , to m a r fo to g ra fías , re a liz a r
g ra b a c io n e s en vid eo y d e m á s o p e ra c io n e s
té c n ic a s o cien tíficas.
h) C a p tu ra r a lo s p re s u n to s a u to re s y p a rtíc ip e s
en ca so d e flag ran cia, in fo rm á n d o le s d e in m e ­
d ia to s o b re s u s derecho s.
i) A s e g u ra rlo s d o cu m e n to s p riv a d o s q u e p u e d a n
s e rv ir a la in ves tig a ció n . E n e s te caso, d e s e r
p o s ib le en fu n ció n a s u cantid ad , lo s p o n d rá
rá p id a m e n te a d is p o s ic ió n d e l F is c a l p a ra lo s
fin es co n s ig u ie n te s q u ien lo s re m itirá p a ra su
e x a m e n a l J u e z de la In v e s tig a c ió n P re p a ra ­
toria. D e no s e r p o sib le, dará cu en ta d e dicha
d o c u m e n ta c ió n d e sc rib ié n d o la c o n cisam en te.
E l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria , d e c i­
dirá in m e d ia ta m e n te o, s i lo co n s id e ra c o n v e ­
n ien te, an te s de hacerlo , s e co n stitu irá a l lu g a r
d o n d e s e e n c u e n tra n lo s d o c u m e n to s in m o ­
LEGALES EDICIONES

viliza d o s p a ra a p re c ia rlo s d irec tam en te. S i el

J u e z estim a leg ítim a la in m o viliza ció n , la a p ro ­
b a rá ju d ic ia lm e n te y d isp o n d rá s u co n v e rs ió n
en in ca u ta c ió n , p o n ié n d o la s a d is p o s ic ió n d e l
M in is te rio P ú b lico . D e ig u a l m a n e ra s e p ro c e ­
d erá re s p e c to d e lo s lib ro s, c o m p ro b a n te s y
d o c u m e n to s co n ta b le s ad m in istra tivo s.
j) A lla n a r lo c a le s d e uso p ú b lic o o a b ie rto s al
p ú b lic o .

288
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

k) E fectuar, b a jo in ven tarío , lo s s e c u e s tro s e in ­

c a u ta c io n e s n e c e s a rio s en lo s c a s o s d e d e ­
lito s fla g ra n te s o de p e lig ro in m in e n te d e s u
p e rp e tra c ió n .
l) R e c ib ir la m a n ife s ta c ió n d e lo s p re s u n to s au ­
to re s o p a rtíc ip e s de delito s, co n p re s e n c ia
o b lig a to ria d e s u A b o g a d o D efensor. S i éste
n o s e h a lla re p res en te, e l in te rro g a to rio s e li­
m ita rá a c o n s ta ta r la id e n tid a d d e aq u ello s.
m ) R e u n ir c u an ta in fo rm a c ió n a d ic io n a l d e ur­
g e n c ia p e rm ita la crim in a lística p a ra p o n e ría a
d is p o s ic ió n d e l Fiscal, y
n) L a s d e m á s d ilig e n c ia s y p ro c e d im ie n to s d e in ­
v e s tig a c ió n n e c e s a rio s p a ra el m e jo r e s c la re ­
c im ie n to d e lo s h e c h o s in ves tig a d o s .
2. D e to d as la s d ilig e n c ia s e s p e c ífic a s en este
artícu lo , la P o lic ía s e n ta rá a c tas d e ta lla d a s
la s q u e en treg a rá a l Fiscal. R es p e ta rá la s fo r­
m a lid a d e s p re v is ta s p a ra la in ve s tig a c ió n . E l
F is c a l d u ra n te la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria
p u e d e d is p o n e r lo c o n ve n ie n te en re la c ió n a l
e je rc icio d e las a trib u c io n e s re c o n o c id a s a la
P o lic ía 7
3. E l im p u ta d o y s u d e fe n s o r p o d rá n to m a r c o n o ­
cim ie n to d e las d ilig en cia s p ra c tic a d a s p o r la
P o lic ía y te n d rán a c c e s o a la s in v e s tig a c io n e s
realiza d a s . R ige, en lo p e rtin e n te , lo d isp u esto
en e l a rtíc u lo 3 2 4 d e l p re s e n te C ódigo. E l F is c a l
d e cretará, d e s e r e l caso, e l s e c re to de la s in ­
v e s tig a c io n e s p o r un p la zo p ru d e n c ia l q u e n e ­
L E G A L E S E D IC IO N E S

c e s a ria m e n te cesará an te s de la cu lm in a c ió n
de la s m ism as.

^ JURISPRUDENCIA
0 M e d id a s d e c o e r c ió n r e a l

«E s pertinente destacar, en el procedimiento de coerción real, dos situaciones es­

pecíficas: A. La oportunidad para solicitar una medida de coerción real. La regla,
por cierto, es que su requerimiento se realiza parcialmente en sede de diligencias
preliminares policiales -en el caso de aseguramiento de documentos privados,

289
 J ames R bátegui S ánchez

y secuestros e incautaciones preliminares (artículo 68, apartado 1, literales “i”

y “k” , NCPP); y, regularmente, en el curso de las primeras diligencias y durante
la investigación preparatoria (entre otros, artículos 302, 310, 316 NCPP). Ahora
bien, tales medidas pueden solicitarse también, siempre por la parte procesal le­
gitimada, en sede intermedia (artículos 349.4 y 350.1 .c, y 353.3 NCPP-supuesto
último, que incluso autoriza al Juez de la Investigación Preparatoria a pronun­
ciarse de oficio si fuere necesario sobre las medidas de coerción-). B. El NCPP
fija un procedimiento para determinar la decisión del trámite: con o sin traslado
al afectado: imputado o responsable civil. La regla general para la imposición de
las medidas de coerción real, guiada siempre por el principio de rogación de la
parte procesal legitimada es el previo traslado a las partes, en especial a la parte
afectada, por el término de tres días (artículo 315.2 NCPP). Empero, por razones
obvias, rige la regla del artículo 203.2 NCPP, que precisa que tal exigencia de
contradicción previa se aplicará siempre que “ [...] no existiere riesgo fundado
de pérdida de finalidad de la medida [...]” ; esta imposibilidad y los derechos
de impugnación que ulterionnente se reconocen, evita considerar que tal pro­
cedimiento vulnera la prohibición de indefensión. No se realiza el trámite de
audiencia, sino el de simple traslado: su lógica es la escrituralidad del procedi­
miento (artículo 315.2 NCPP), aunque es posible en situaciones excepcionales,
debidamente explicadas en la decisión, ir al trámite de audiencia (artículo 203°.2
NCPP)». (Cfr. Considerando 20) (A cu erd o P le n ario N .° 7-2011/C J-116)

0 EL p e r s o n a l p o l ic ia l a c t ú a b a j o l a c o n d u c c i ó n d e l f is c a l

«Se intervino al ahora demandante por tener como trabajadores a menores de

edad, quienes presuntamente estarían practicando el meretricio clandestino y,
así mismo, el Ministerio Público ha procedido a requerir el mandato de conva­
lidación de la detención, por lo que ha procedido conforme a sus atribuciones,
y poniendo a conocimiento del detenido del porqué de su detención, resultando
carente de veracidad lo argumentado por la defensa, de que no se haya indicado
los motivos de la detención.
Las actuaciones para la procedencia de la detención preliminar, tendrán que ser
dentro de su marco regulatorio, fuera de él será irregular o arbitrario.
Al haberse detenido al accionante ante la sospecha de la comisión del delito de
proxenetismo, se ha actuado conforme a las atribuciones que prevé el Art. 68 y
261 del Código Procesal Penal; en consecuencia, ni la policía ni el Ministerio Pú­
blico han violentado derecho fundamental alguno». (Cfr. Mixán Máss, Florencio:
LEGALES E D IC IO N E S

Recursos impugnativos en el nuevoproceso penal —Criteriosjurisprudenciales.

Ed. BLG. Trujillo - Perú. 2009, p. 106). (E x p . N .° 0 1 5-2008-P H C /T C )

OPERATIVO DE REVELACIÓN DEL

DELITO
||'A R T IC U L O 68-A
1. A n te la in m in e n te p e rp e tra c ió n d e un d e ­
lito , d u ra n te s u c o m is ió n o p a ra s u e s c la re -

290
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

c im ie n to , e l F is c a l, en c o o rd in a c ió n c o n la
P o lic ía , p o d rá d is p o n e r la re a liz a c ió n d e un
o p e ra tiv o c o n ju n to c o n la fin a lid a d d e id e n ti­
fic a r y, d e s e r e l c a so , d e te n e r a s u s a u to re s ,
e l q u e d e b e rá s e r p e re n n iz a d o a tra v é s d e l
m e d io id ó n e o , c o n fo rm e a la s c irc u n s ta n c ia s
d e l caso.
2. P ara e l o p erativ o e l F is c a l p o d rá d is p o n e r la
a s iste n c ia y p a rtic ip a c ió n d e o tra s en tid ades,
s ie m p re q u e no g e n e re un rie s g o d e fru s tra­
ció n f>
(*) A r t íc u lo in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e l D . L e g . N . ° 1 3 0 7 , p u b li­
c a d o e l 3 0 -1 2 -2 0 1 6 , v ig e n te d e s d e e l 3 1 -0 3 -2 0 1 7 .

INSTRUCCIONES DEL FISCAL DE LA

NACIÓN
¿ A R T ÍC U L O 69
S in p e rju ic io de las d ire c tiv a s e s p e c ífic a s q u e e l
F is c a l c o rre s p o n d ie n te im p a rte en ca d a caso a la
P o lic ía , e l F is c a l d e la N a c ió n re g u la rá m e d ia n te
In s tru c c io n e s G e n e ra le s lo s re q u is ito s le g a le s y
la s fo rm a lid a d e s de la s a c tu a c io n e s d e in v e s tig a ­
ció n, a s í co m o lo s m e c a n is m o s d e co o rd in a c ió n
q u e d e b e rá n re a liz a r lo s fis c a le s p a ra e l ad e c u a d o
c u m p lim ie n to d e la s fu n c io n e s p re v is ta s en este
C ó d ig o .

PROHIBICIÓN DE IN FO RM AR
LEGALES E D IC IO N E S

La P o lic ía p o d rá in fo r m a r a lo s m e d io s d e c o m u ­
n ic a c ió n s o c ia l a c e rc a d e la id e n tid a d d e lo s im ­
p u ta d o s . C u a n d o s e tra te d e la v íc tim a , te stig o s,
o d e o tra s p e rs o n a s q u e s e e n c o n tra re n o p u ­
d ie re n r e s u lta r v in c u la d a s a la in v e s tig a c ió n de
u n h e c h o p u n ib le re q u e rirá la p re v ia a u to riz a c ió n
d e l F is c a l.

291
 J ames Reátegui S ánchez

^ COMENTARIOS_________________________________________
La Policía Nacional constituye uno de los órganos de seguridad más
im portantes del Estado. Su función es m antener la seguridad interna de
la sociedad. Para eso, se le atribuyen m uchas facultades que le perm iten
ejercer un poder especial sobre los individuos que se extralim itan en su
conducta y, de esta form a, regulan y evitan que se altere el orden normal
de la convivencia. También la podem os definir com o órgano sujeto a las
directivas que le dicta la Fiscalía, tam bién podrá conculcar los derechos
del im putado, adem ás, com o se sabe, los m iem bros de la Policía son los
que prim ero tienen la oportunidad de “m irar la cara” al ¡m putado/denun-
ciado, ya que la P olicía es quien ejecuta las detenciones prelim inares ju ­
dicial o extrajudicial y propiam ente la prisión preventiva, es quien ejecuta
- a pedido del F is c a l- las m edidas lim itativas de derechos, com o el allana­
miento, incautaciones, etc.
La Policía ha pasado de se r un cuerpo disperso que no poseía una
organización única a una estructura com pacta que ha tratado, en lo po­
sible, de sintetizar sus facultades y atribuciones com o sus funciones y
operativizaciones. Esto ha hecho que las leyes tam bién se unan y puedan
form a r un cuerpo norm ativo sistem ático, es decir, que se establezcan en
norm as com o su Ley O rgánica, la cual estructura todas sus facultades y
su funcionam iento com o institución encargada de la seguridad interna.
Se ha hablado, durante m ucho tiem po, de la función prim ordial que
cum ple la policía dentro de la sociedad. Se ha m encionado que, mientras
el Ejército se encarga de la protección exterior del Estado, de la protección
de la soberanía y la seguridad nacional; la Policía, de la protección y el
orden interno del Estado. Las facultades que se le han concedido como
institución son m uy variadas. La C onstitución Política del Perú, en su ar­
tículo 166, establece: “La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental
garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y
ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las
leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, inves­
tiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras". De todas
ellas, ¿cuál representa m ejor la función constitucional de la Policía?, ¿qué
LEGALES EDICIONES

función única debe cu m p lir para que tenga un m atiz constitucional?

Al respecto, A lonso Peña C abrera Freyre nos dice lo siguiente: “La
Policía N acional es un órgano adm inistrativo que no ejerce función ju ris ­
diccional alguna, si bien ejerce actos de coerción com pulsiva en la esfera
de la libertad de los ciudadanos (allanam iento, detenciones personales,
incautaciones, etc.), estas actuaciones las realiza en razón de disposición
del fiscal de se r el caso. Tal com o lo sostendrem os m ás adelante, som os
co ntrarios a cualquier disposición norm ativa que perm ita la actuación po­
licial autónom a, sin control judicial o al m enos fiscalización fiscal. En el

292
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

m arco del E stado C onstitucional de Derecho, los poderes policiales no

pueden sobredim ensionarse, hacerlo significa construir un Estado de Po­
licía, incom patible con un sistem a procesal acusatorio y d em ocrático”439.
Entonces, entendem os que estas actividades son realizadas dentro de los
puntos que concierne, es decir, que deben estar sustentadas en un per­
miso especial para ejercerlos, ya que im plica una situación de excepciona-
lidad. Los policías ante la norm alidad, o sea, ante las acciones norm ales,
rutinarias de las personas no tienen nada que hacer, pero ante un hecho
excepcional, sí están a utorizados en utilizar la fuerza que le ha sido confe­
rida. De esta form a, ellos m anifiestan la reacción por la alteración del de­
sarrollo adecuado y norm al de la sociedad. Por esa razón, encontram os
que en la E nciclopedia de C abanellas4404 , se m enciona que la policía exte­
1
rioriza sus fun cio n es en dos vertientes: la primera en un aspecto social, es
decir, que tiene que ve r con el m antenim iento de la costum bre, del orden
interno, de la libertad de las personas, de su seguridad, ve la r por que los
servicios públicos no sean alterados, porque el com ercio ni el intercam bio
de bienes se altere, etc.; com o poder coactivo, ya que es el ejercicio de
la fuerza conferida al E stado para lograr los objetivos antes expresados.
Sobre este punto, C ubas V illanueva señala: “La C onstitución Política
de 1979, en su artículo 277, reguló la función de las fuerzas policiales
señalando que les corresponde m antener el orden interno, preservar y
conservar el orden público, prevenir y com batir la delincuencia. C om o con­
secuencia de ellos, durante el gobierno del arquitecto Fernando Belaúnde
se hizo la adecuación de sus leyes orgánicas a las norm as de la C onstitu­
ción vía decretos legisla tivos”44!.__ ___________________ ____
Referente a las funciones, C ubas V illanueva agrega:
“ El a rtículo 166 de la C o n stitu ció n P olítica de 1993 e sta b le ce que
‘La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar,
mantener y restablecer el orden interno’ y que ‘previene, investiga
y combate la delincuencia’-, pero e sta s a ctivid ad e s debe realizarlas
en co ordin a ció n con el M in iste rio P úblico org an ism o autónom o, que
co n fo rm e el a rtícu lo 159 inciso 4 co nduce desde su inicio la in ve sti­
g ación del delito. ‘Con tal propósito la Policía Nacional está obligada
LEGALES EDICIONES

a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de fun­

ción’. En co nse cu en cia , por m a ndato co nstitucional, la P olicía que
in tervien e en in ve stig a ció n del delito es un órgano auxiliar, com o es-

439 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Exégesis del Nuevo Código P rocesal Penal, Lima,
Editorial Rodhas, p. 396.
440 Ver CABANELLAS TORRE, Guillermo, Diccionarios Enciclopédico de Derecho Usual.
441 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l nuevo proceso pen al peruano. Teoría y p ráctica de su
implementación, Lima, Palestra editores, p. 196.

293
 J ames R eátegui S ánchez

tuvo co nce b id a en el C ódigo de P rocedim ientos P enales de 1940 y

com o es co n side ra da en cu a lq u ie r E stado de D erecho. Pese a ello,
la Ley O rg án ica de la P olicía N acional prom ulgada en d iciem bre de
1999 no m enciona para nada al M inisterio Público, e sta in stitu ció n
no e xiste para la P olicía. S in e m b argo, en m iles de in v e s tig a c io ­
nes so b re d e lito s de te rro ris m o , trá fico ilícito de dro ga s, co rru p ció n
de fu n c io n a rio s y en m u ch o s o tros casos, ningún m ie m b ro de la
P o licía re a liz a acto a lg u n o de in ve stig a ció n sin in te rve n ció n del
F iscal. A sí, ¿ p od e m o s s o s te n e r que la P olicía no tra b a ja bajo la
d e p e n d e n c ia fu n c io n a l del F iscal en la in ve stig a ció n del d elito?
D e fin itiv a m e n te no ”442.
“En estos casos será la propia Policía la que inicie la investigación
(art. 331.3), y realizará las d iligencias de carácter urgente, que de no
actuarse podrían perderse, desvanecerse su mérito probatorio o cau­
sar efectos irreparables para los involucrados. Estas diligencias están
referidas específicam ente a tres supuestos:
a) Las orientaciones a im pedir los efectos del delito, esto es, a evitar
las consecuencias perniciosas para el agraviado o terceros. Este
supuesto está referido fundam entalm ente a los casos en que la in­
tervención policial se produce en un caso de flagrancia, en el cual
adem ás de participar para el esclarecim iento del hecho, interviene
la Policía en ejercicio de su función preventiva y resguardo del orden
interno.
b) Individualizar a los autores o partícipes, es decir, las diligencias orien­
tadas a averigu a r el nom bre, señales particulares y dem ás datos per­
sonales o fam iliares de identificación de los involucrados en el hecho,
m ás allá de que estos resulten ser autores o partícipes del delito en
cuestión; estas diligencias podrían ser de la m ás diversa índole, en la
m edida en que no afecte directam ente un derecho fundam ental, cuya
intervención requiera de la autorización del Juez.
c) La orientación a reunir o a segurar los elem entos de prueba que pue­
dan servir para el esclarecim iento del hecho [...] debiendo precisarse
LEGALES EDICIONES

que las actuaciones de las investigaciones (preparatoria o prelim inar)

sólo sirven para em itir las resoluciones propias de la investigación
preparatoria y para la etapa interm edia; para efectos de la sentencia
o de resolución final del caso, sólo tendrán carácter de prueba las
actuaciones objetivas irreproducibles (pruebas preconstituidas) las
m ism as que deberían se r oralizadas en el ju icio oral (artículo 325).

442 Ibídem, p. 197.

294
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

A sí m ism o, tam bién tendrán efecto probatorio las pruebas anticipadas

recibidas de conform idad con el artículo 242 de este C ódigo”443.

LAS FUNCIONES DE LA POLICÍA EN EL ÁMBITO PROCESAL

S abido es que la investigación del delito es una etapa prim ordial para
la recolección de m aterial probatorio y sustancial para el esclarecim iento
de los hechos y la m uestra de la existencia de un hecho punible o inves­
tig a r e . Esta etapa se encuentra reconocida dentro de m uchas norm as
legales com o el C ódigo de P rocedim ientos Penales, el Código Procesal
Penal, la Ley O rgánica del M inisterio Público; tam bién en otras norm as
com o en la propia C onstitución. Todas ellas la m encionan. De igual form a
reconocen que en ella se juntan y uniform an las facultades otorgadas al
fiscal y a la Policía. Las dos instituciones trabajan ju n ta s con la finalidad de
poder dete rm ina r y hurgar los hechos delictivos. Por una parte, la Policía
ejecuta todos los actos de prelim inares a fin de obtener evidencias y, por
la otra, el fiscal observa que se cum pla con la legalidad y el com pleto res­
peto a la ley de cada uno de estos actos policiales. El ingreso en vigencia
del nuevo C ódigo ha hecho que se configuren nuevas instituciones que
regulan el correcto funcionam iento de la investigación policial y fiscal.
Un ejem plo evidente de eso es la llam ada tutela de derechos, la cual
se caracteriza por efectivizar, p roteger derechos legal-constitucionales, o
sea, derechos que se han caracterizado por ten e r un m atiz constitucional,
a pesar de se r reconocidos a nivel legal. El artículo 71 señala, expresa­
mente, los derechos procesales del im putado que deben ser tutelados. Así
m is m o re n el Título P relim inar protegen el derecho del im putado, expre­
sando que cualquier m edio probatorio obtenido sin respetar sus derechos
fundam entales, siem pre y cuando, afecte el núcleo constitucionalm ente
protegido, no será tom ado en cuenta y se declarará su invalidez para el
proceso.
La función policial im plica la atribución y el ejercicio de com peten­
cias concretas asignadas de ordinario y m ediante el ejercicio del poder
de policía a las autoridades adm inistrativas de policía; en últimas, esta
es la gestión adm inistrativa en la que se concreta el poder de policía y
LEGALES EDICIONES

debe ser ejercida dentro de los m arcos generales im puestos por la ley en
el orden nacional. “Para cum plir con esta m isión constitucional, -s e ñ a la
Daniel Soria L u já n - la Policía N acional cuenta con un conjunto de facu l­
tades señaladas en su ley orgánica, com o por ejem plo realizar registros

443 GÁLVEZ VILLEGAS, Thomás Aladino, RABANAL PALACIOS, William, CASTRO TRI-
GOSO, Hamilton; E l Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críti­
cos, Lima, Editorial Instituto de Derecho y Justicia y Jurista Editores, pp. 229-230.

295
 J ames R eátegui S ánchez

de personas e inspecciones de dom icilio, instalaciones y vehículos, naves,

aeronaves y objetos; intervenir, citar y detener a las personas; etc.

El ejercicio de estas facultades im plica la restricción de algunos de­

rechos de las personas, tales com o la libertad individual, libertad de trá n ­
sito, inviolabilidad de dom icilio, etc. Estos actos restrictivos no pueden ser
llevados a cabo a discreción de la autoridad policial, sino respetando los
principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad”444. Estas facul­
tades se encuentran reguladas por norm as específicas y especiales com o
es el caso de la Ley O rgánica de la Policía Nacional, pero deben se r reali­
zadas con la supervisión del fiscal, quien se encarga de observar y regular
las actividades.
La función de policía tam bién com prende la facultad de expedir actos
norm ativos reglam entarios que fijen norm as de conducta en el orden local
y que se expresen com o actuaciones adm inistrativas de naturaleza res­
tringida, con un ám bito de form ación m ínim o que parte de la relación de
validez form al y m aterial que debe existir entre la Constitución, la ley y los
reglam entos superiores de policía; así m ism o, teniendo en consideración
la discrecionalidad que involucra la atención preceptiva de algunos casos
en ejercicio de la función de policía se tiene un cierto margen de aprecia­
ción para ado p ta r una decisión determ inada.
S egún S an M artín, a “La P olicía ten d rá una im portante p articipación
en la eje cució n de m a n da tos ju d ic ia le s a la portación de pruebas al pro­
ceso, com o el caso de registro de personas, a lla na m ien to de m orada,
etc. A estos e fe cto s hay q ue d ife re n cia r aqu e lla s a ccio ne s p oliciales que
se e ncu e ntra n su je ta s al m andato de la autoridad co m p ete nte vin c u ­
ladas a la e xiste n cia de un proceso ju d icia l, de las a ccio ne s realizadas
p o r a u to d e te rm in a ció n fun cio n al en los casos de d elito fla gran te. En
e sto s ca sos está inclu id a la d ife re n cia entre la atención ord en a da por
el ju e z (ya sea p o r se nte ncia co nd e na toria o por im posición de la m e­
d ida ca u te la r de d e te n ció n ) y la detención policial m e d ian d o fla gran cia
d e lic tiv a ”445.
Todas estas funciones constitucionales de la policía consisten, espe­
LEGALES EDICIONES

cialm ente, en e je rcer las facultades, que le han sido conferidas por la ley
y por la Constitución, respetando los derechos fundam entales. Si bien es
cierto que el defe nso r de la legalidad es el fiscal, tam bién es necesario
decir que la policía se encarga de e jecutar los actos de investigación sin
m enoscabar ni contravenir la legalidad de ellos, es decir, que la ejecución

444 SORIA LUJAN, Daniel, “Artículo 166 La Policía Nacional'1, en: L a Constitución comenta­
da, Gaceta Jurídica, Tomo II, p. 814.
445 SAN MARTÍN CASTRO, César, Estudios de Derecho Procesal Penal, Lima, Grijley, p. 253.

296
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

de los actos de investigación deben se r los m ás idóneos y adecuados a la

norm atividad. S olam ente de esta form a se garantiza que su función sea
constitucionalm ente válida. En otras palabras, que cuando ejercen la fun­
ción de investigación y búsqueda del acto delictivo debe s e r protegiendo
y tutelando los derechos de los ciudadanos. Es por eso que cuando se
habla de que su función es proteger el orden interno, se m enciona, ine­
vitablem ente, al correcto cum plim iento de las norm as que regulan el fun­
cionam iento dentro de las investigaciones delictivas, en eso consisten sus
funciones constitucionales.
Según S an M artín Castro, la función de la policía consiste en “inves­
tig a r los delitos públicos actuando inm ediatam ente, a fin de com probar su
com isión, describir a los delincuentes -d e te n ié n d o lo s sin m edias flagran­
cias d e lic tiv a s -, a cuyos efectos está facultada tanto a recoger a todos
los efectos, instrum entos o pruebas del delito de cuya desaparición hu­
biere peligro poniéndolos a disposición judicial, cuando al iniciar la co­
rrespondiente actividad pericial - a través de sus laboratorios cie n tífic o s -
en los casos que resultare procedente, para ofrecerle con el resto de la
investigación”446.
En cu an to al ám b ito ju risp ru d e n cia l, el T ribunal C o n stitu cio n al ha
dicho re fe re n te a la P olicía N acional que “se e n cu e n tra co nfo rm a d a por
p rin cip io s m uy sin g u la re s, a la que co n stitu cio n a lm e n te se e ncom ienda
ta re a s tan d e lica d a s com o las de garantizar, m a n te n e r y re sta b le ce r el
orden interno; p re s ta r p rotección y ayuda a las p ersonas y a la com u­
nidad; g a ra n tiz a r el c u m p lim ie n to de las leyes y la seguridad del patri­
m onio p úb lico y del privado, y prevenir, in ve stig a r o c o m b a tir la d elin ­
cuencia, co n fo rm e p re cep túa el a rtículo 166° de la C o n stitu ció n (STC,
Exp. N.° 2 0 5 0 -2 0 0 2 -A A , F.J.23)”447. En otra sentencia, dice lo siguiente:
“ La e je cució n de las la b ore s pro pia s del control del orden interno, en
un esta d o de n orm a lid ad co nstitu cio na l es de co m p ete ncia de la P o­
licía N acional del P erú, según disp on e el a rtículo 166 de la C onstitución
(STC, Exp. N° 0 0 1 7 -2 00 3 -A I, F.J.9)”448. Y para determ inar, su relación
con el fiscal, d ice lo sig u ie n te : “Es el M inisterio P úblico el enca rg a do de
la co nd u cció n del p roceso en la fase ju ris d iccio n a l. La P olicía Nacional
LEGALES EDICIONES

d e s a rro lla una fu n ció n m e ra m e nte eje cutiva y, por ende, subordinada
fun cio n a lm e n te , en lo que a la in ve stiga ció n del d elito se refiere, al M i­
nisterio P ú b lic o ”449.

446 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho p ro c e sa l p e n a l , Lima, Grijley, Tomo II, 1999,
p. 619.
447 Perteneciente a CARO JOHN, José Antonio, Diccionario de Jurisprudencia Penal, Lima,
Grijley, p. 483.
448 Loe. cit.
449 Loe. cit.

297
 J ames Reátegui S ánchez

TÍTULO II
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR

CAPÍTULO I
EL IMPUTADO

J2$ COMENTARIOS_________________________________________
El “im p u tad o ” es un sujeto esencial del procedim iento penal. Su na­
turaleza procesal es la de ser parte. Com o sinónim os tam bién se em ­
plean los térm inos “acusado” , “reo” , “inculpado” , y m uchas veces sin un
m ínim o rigor, “procesado”, “acusado” , etc. C onsideram os que “im pu­
tad o ” es un térm ino ajustado. Por lo tanto, posee todos sus caracteres
(dualidad-antagonism o-igualdad).
El té rm in o “ im p u ta d o ” d e riv a de la vo z “ im p u ta c ió n ” , es d ecir, de
la a firm a c ió n de la p a rtic ip a c ió n (en el g ra d o o c a rá c te r que fu e re )
de un in d iv id u o en la c o m is ió n de uno o m á s h e c h o s prima facie
d e lic tiv o s . P e ro e s ta d e fin ic ió n , c o m o v e re m o s lu e g o , p e ca p o r d e ­
fe c to 450. La c o n d ic ió n de im p u ta d o p u e d e s e r a d q u irid a b á s ic a m e n te
p o r451 lo s ig u ie n te : 1) La e x is te n c ia de a c to s p ro c e d im e n ta le s d i­
rig id o s c o n tra una p e rs o n a con el fin de o b te n e r e v id e n c ia s que
p u e d a n c o n firm a r u n a m ín im a s o s p e c h a p re e x is te n te en su c o n tra ,
o 2) La s in d ic a c ió n p o r te s tim o n io s u o tro s e le m e n to s de c o n v ic c ió n
de la p a rtic ip a c ió n de un in d iv id u o en el h e c h o in v e s tig a d o (fu e n te
de s o s p e c h a ).

450 Véase DI GIULIO, Gabriel Hernán, “Unificación de condenas y penas y los derechos
del imputado a propósito del tránsito inverso ¿de condenado a imputado? ”, en R evista
D erecho P r o c e sa l P e n al, La injerencia en los derechos fundamentales del Imputado,
LEGALES EDICIONES

2 0 0 6 -1, p. 759. Este mismo autor añade; “El sistema acusatorio en su versión contem­
poránea, en conjunción con el humanismo gestado como correlato de la Revolución
Francesa a través de ilustres pensadores, determinó claramente el imputado como un
su jeto de derecho y por lo tanto incoercible concreción de la idea Kantiana del hombre
como fin en sí mismo. Necesaria reacción a una ideología preeminente, acompasada
con los regímenes positivos de procesamiento que a pesar de ello continuaron rigiendo
(lo hacen), en los que el hombre investigado y luego juzgado integra el objeto del pro­
cedimiento” (p. 76).
451 Véase DI GIULIO, Gabriel Hernán, “Unificación de condenas y penas y los derechos
del imputado a propósito del tránsito inverso ¿de condenado a imputado? ”, en Revista
D erecho P ro ce sal P en al, L a injerencia en los derechos fundamentales del Imputado,
2006- 1, p. 759.

298
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

D E R E C H O S D E L IM PU TA D O
■ A R TÍC U LO 71
1. E l im p u ta d o p u e d e h a c e r v a le r p o r s í m ism o ,
o a través d e s u a b o g a d o defensor, lo s d e re ­
c h o s q u e la C o n s titu c ió n y la s le y e s le co n ­
ceden , d e s d e e l in ic io d e la s p rim e ra s d ilig e n ­
c ia s d e in v e s tig a c ió n h a s ta la cu lm in a c ió n d e l
p ro c eso .
2. L o s ju e c e s , lo s fis cales o la P o lic ía N a c io n a l
d e b en h a c e r s a b e r a l im p u ta d o d e m a n e ra in ­
m ed ia ta y co m p re n sib le, q u e tien e d ere ch o a:
a) C o n o c e r lo s c a rg o s fo rm u la d o s en s u co ntra
y, en caso d e d e ten ció n , a q u e s e le e x p rese
la causa o m o tiv o de d ic h a m ed id a, en treg á n -
d o lé la o rd en d e d e te n c ió n g irad a en s u contra,
cu a n d o c o rre s p o n d a ;
b) D e s ig n a r a la p e rs o n a o in s titu c ió n a la que
d e b e c o m u n ic a rs e s u d e te n c ió n y qu e dicha
co m u n ic a c ió n s e h ag a en fo rm a in m e d ia ta ;
c) S e r as is tid o d e s d e lo s a c to s in ic ia le s de in v e s ­
tig ació n p o r un ab o g a d o d e fe n s o r ;—
d) A b s te n e rs e de d e c la ra r; y, s i a c ep ta hacerlo , a
q u e s u a b o g a d o d e fe n s o r es té p re s e n te en su
d e c la ra c ió n y e n to d as la s d ilig en cia s en qu e
s e re q u ie re s u p re s e n c ia ;
e) Q ue n o s e e m p le e en s u co n tra m e d io s c o a c ­
tivos, in tim id a to rio s o c o n tra rio s a s u dignid ad ,
n i a s e r s o m e tid o a té cn ic as o m é to d o s qu e
LEGALES EDICIONES

in d u zc a n o a lte re n s u lib re v o lu n ta d o a s u frir

una re s tric c ió n n o a u to riza d a n i p e rm itid a p o r
ley ; y
f) S e r e x a m in a d o p o r un m é d ic o leg ista o en
s u d e fe c to p o r o tro p ro fe s io n a l d e la salud ,
cu an d o s u e s tad o de s a lu d a s í lo req u iera.
3. E l c u m p lim ie n to de lo p re s c rito e n lo s n u m e ­
ra le s a n te rio re s d e b e c o n s ta r en acta, s e r fir­
m a d o p o r e l im p u ta d o y la a u to rid a d c o rre s -

299
 J ames Reátegui S ánchez

p o n d ie n te . S i e l im p u ta d o s e re h ú s a a firm a r
e l ac ta s e h a rá c o n s ta r la a b s te n c ió n , y s e
c o n s ig n a rá e l m o tiv o s i lo e x p resa re . C u a n d o
la n e g a tiv a s e p ro d u c e en la s p rim e ra s d ili­
g e n c ia s d e in v e s tig a c ió n , p re v ia in te rv e n c ió n
d e l F is c a l s e d e ja rá c o n s ta n c ia d e ta l h e c h o
en e l acta.
4. C uando e l im putado considere qu e durante las
D iligencias P relim inares o en la Investigación
P reparatoria no s e ha dado cum plim iento a estas
disposiciones, o que su s derechos no so n res­
petados, o que es objeto de m edidas lim itativas
de derechos in debidas o de requerim ientos ile­
gales, p u ed e a c u d ir en vía de tutela a l Ju e z de la
Investigación P reparatoria p ara que su b sa n e la
om isión o dicte las m edid as de corrección o de
p rotección qu e correspondan. La so licitu d d e l
im putado s e resolverá inm ediatam ente, previa
constatación de lo s h echo s y realización d e una
audiencia con intervención de las partes.

^ COMENTARIOS_________________________________________
I. ALGUNOS ASPECTOS SOBRE LA TUTELA DE DERECHOS EN EL
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004452
En el presente artículo se m ostrarán solo algunos aspectos concretos
sobre la denom inada tutela de derechos o audiencia de tutela de derechos
del im putado, regulada en el artículo 71 del C ódigo Procesal Penal del
2004 vigente para todos los delitos del Código Penal y Legislación com ­
plem entaria ya en gran parte de los distritos judiciales de nuestro país, y
vigente (el C ódigo P rocesal Penal) desde el 2011 en todo el país, sin em ­
bargo, solo para delitos com etidos por funcionarios o servidores públicos
en contra de la A dm inistración Pública.

1. La tutela de derechos solo se puede utilizar en la investigación

preparatoria y no en la etapa de juzgamiento
El artículo 71 del C ódigo Procesal Penal precisa el m arco tem poral
dentro del nuevo proceso penal en el cual el im putado o investigado podrá

452 Liseth Fiorella Otazu Revollar.

 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

acudir a la audiencia de tutela de derechos. En efecto, el citado artículo

señala: “Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Pre­
lim inares o en la Investigación P r e p a r a t o r i a El problem a se da en
su lim itación com o alternativa de garantía para el im putado al interior del
proceso penal. E fectivam ente la tutela de derechos postulada por el in­
vestigado únicam ente puede ten e r com o escenario la prim era etapa del
proceso; esto es, puede plantearse solo cuando la investigación transita
por las subfases de d iligencias prelim inares o investigación preparatoria
propiam ente dicha; consiguientem ente, no puede plantearse en la etapa
interm edia o en todo caso con m otivo del juzgam iento, siendo el com pe­
tente de su conocim iento el ju e z de investigación preparatoria quien hace
las veces de ju e z de garantías.
En el C ódigo P rocesal Penal del 2004, la fase de investigación se
denom ina investigación preparatoria453. Esta etapa es dirigida por el Mi­
nisterio P úblico y consiste en reunir los elem entos de convicción, de cargo
y de descargo, que perm itan al fiscal decidir si form ula o no acusación,
y al im putado, la preparación de su defensa. A diferencia del Código de
Procedim ientos Penales de 1940, la fase de investigación no es una sola
y com prende desde las diligencias iniciales hasta la investigación prepa­
ratoria propiam ente dicha o form alizada.
Las actuaciones de la investigación preparatoria solo sirven para
em itir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa interm edia
(artículo 325); el resultado de ellas no puede fundam entar la sentencia,
com o ocurre actualm ente en los procesos de trám ite sum ario. Para los
efectos de la sentencia tienen carácter de acto de pruéba las pruebas
anticipadas y las actuaciones objetivas e irreproducibles (prueba pre­
constituida), cuya lectura en el juicio oral autoriza este C ódigo. En cuanto
a las d iligencias de la investigación preparatoria, el artículo 337 establece
que el fiscal realizará las que considere pertinentes y útiles, dentro de los
lím ites de la Ley454.

453 En ese sentido, la Sala Penal Permanente de la Corte Superior ha señalado lo siguiente: “La
LEGALES EDICIONES

Etapa de Investigación preparatoria presenta a su vez dos sub etapas: la primera corresponde
a las diferencias preliminares, y la segunda que corresponde a la investigación preparatoria
propiamente dicha” (Casación N° 02-20008-La Libertad, Sala Penal Permanente, conside­
rando sétimo). En suma, en el CPP de 2004, la investigación preparatoria es la fase inicial
del proceso penal y constituye el ámbito en el cual el fiscal asignado reúne evidencias que
decidirán el ejercicio de la acción penal. En esta fase, la investigación del Juez es mínima y se
manifiesta, esencialmente, en la concesión de órdenes de allanamiento, aplicación de medidas
cautelares o coercitivas a los imputados, etc. (Gaceta Jurídica, Guía Práctica N .° 1, Capítulo
I, “L a E tap a de Investigación en el proceso p en al acusatorio con tendencia adversaria” , p.
21, Ia edición, octubre 2009).
454 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, “El modelo acusatorio y el Ministerio Público” , en: E l Nue­
vo Proceso Penal, p. 242.

301
 J ames Reátegui S ánchez

La fase que, en el nuevo C ódigo Procesal Penal, se pasa a denom inar

investigación preparatoria resulta se r exactam ente la m ism a que, en otras
legislaciones o en la doctrina, se denom inan instrucción penal, instrucción
fiscal, investigación o procedim iento prelim inar de las cuales se le ha pre­
tendido diferenciar, apelando a usar una denom inación distinta. La prepa­
ración de una acusación, fundam entalm ente, supone el cum plim iento de
requisitos concretos, tales com o que se aprecie la índole grave del ilícito
penal y califique la viabilidad del caso, luego de cum plidas diversas ac­
ciones y descartados otros m odos de solución; esto es que preparar una
acusación sobre lo que podría decidir el juez, lo cual no siem pre se deberá
calcular en cada investigación que se inicie.
El que la investigación preparatoria se constituye en proceso penal
form al resulta sum am ente relevante, pues todas las garantías y dere­
chos devienen a hacerse presentes (artículo 2, num eral 24, literal d, de la
C onstitución Política, así com o los aplicables del artículo 138). El ju e z de
Investigación P reparatoria para que controle judicialm ente la legitim idad
y legalidad de los actos de investigación practicados por el M inisterio Pú­
blico y repare, de ser el caso, las acciones u om isiones que generaron el
quebrantam iento del derecho de las partes procesales. La vía de tutela ju ­
dicial solo podrá hacerse efectiva durante las diligencias prelim inares y en
la investigación preparatoria propiam ente dicha. A hora bien, puede ocurrir
que durante la prim era etapa del proceso el representante del M inisterio
P úblico en sus actuaciones, requerim ientos o disposiciones vulnere otros
derechos fundam entales distintos a los analizados, pero que tienen vía
propia para la denuncia o control respectivo.
E ntendem os que la etapa procesal - e n el nuevo M odelo Procesal
P e n a l- donde norm alm ente se debe encontrar especial consideración
m ecanism os de protección legal a favor del im putado/investigado, es de­
finitivam ente la etapa de investigación preparatoria, y debem os aclarar
que al m argen de si las diligencias prelim inares form an parte o no de la in­
vestigación preparatoria, lo que más im porta ahora es que en dicha etapa
procesal es donde, por ejemplo, el órgano persecutor del delito (Ministerio
Público) tiene mayores poderes y facultades de investigación de cara a
LEGALES EDICIONES

“armar” progresivamente su teoría del caso, que en la etapa de ju zg a ­

m iento, ya que en esta etapa el M inisterio Público es considerado com o
“parte procesal”, pues su actuación es totalm ente parcializada buscando
acre dita r su acusación fiscal ante los Jueces.
Por ello, la audiencia de tutela de derechos debe ser el “arm a” funda­
m ental del im putado/denunciado a través de su abogado defensor para
“e quilibrar” la desigualdad funcional que pudiera existir entre el im putado/
denunciado y el representante del M inisterio Público, en la etapa de dili­
gencias prelim inares y en la etapa de investigación preparatoria. En con­

302
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

secuencia, com o dice B enavente Chorres, la interposición de la tutela

de derechos, en el m odelo peruano, es restringida a las diligencias
prelim inares y durante la investigación preparatoria; es decir, no procede
durante la etapa interm edia ni en la etapa de juzgam iento, ni en la etapa
im pugnatoria, ni en la ejecución de se ntencia”455.
P or ello, consideram os que en la estación procesal de la investiga­
ción preparatoria, el fiscal de investigación preparatoria no es considerado
propiam ente com o parte procesal, sino más bien puede ser considerado
com o “sujeto procesal” , m ucho más cercano a un concepto de “autoridad
estatal” , donde, por ejem plo, el principio de igualdad de arm as y el de­
recho de defensa no corresponde se r defendido por el M inisterio Público,
sino - e n el nuevo m odelo procesal p e n a l- por el ju e z de investigación pre­
paratoria, que es en realidad el ju e z de garantías com o lo llama el Código
de P rocedim iento Penal de C olom bia del 2004.
En teoría, debería el fiscal d efender a capa y espada todos los de­
rechos involucrados en un proceso penal, en el cual obviam ente están
los derechos del im putado, y esta apreciación la aseveram os por la si­
guiente razón: la Ley O rgánica del M inisterio Público, Decreto Legislativo
N.° 052 -to d a v ía vigente desde la década de los o c h e n ta - prescribe que
su actuación debe ceñirse respetando en prim er lugar, el principio de le­
galidad, y po r consiguiente, el debido proceso ; entonces nos hacem os
las siguientes interrogantes: ¿ P or qué la actuación procesal del M inisterio
Público, en el nuevo m odelo procesal penal, tiene que estar controlada por
el órgano judicial, si el fiscal ta m bién está facultado - p o r su Ley O rg á n ic a -
para hacer respetar los derechos constitucionales del im putado? ¿P or qué
el fiscal necesita del control del órgano jurisdiccional para realizar su fu n ­
ción en el nuevo procesal penal?
D efinitivam ente existe un “d ivorcio” de carácter funcional entre lo que
pregona, por una parte, la novísim a posición del M inisterio Público en el
nuevo proceso penal; y, por otra parte, lo que pregona todavía la vigente
Ley O rgánica del M inisterio Público, situación que no vam os a resolver
en esta tesis. Sin em bargo, tanto en una com o en otra posición, llegam os
a una m ism a conclusión: que tanto en la investigación preparatoria en el
LEGALES EDICIONES

nuevo m odelo procesal penal com o en la investigación prelim inar fiscal

en el m odelo inquisitivo reform ado, los miembros de la Policía Nacional
del Perú coadyuvan en la tarea funcional que realiza el representante del
Ministerio Público, y ambos -Ministerio Público y Policía Nacional- en la
mayoría de veces no defienden los derechos individuales del imputado/
denunciado, sino más bien los intereses colectivos o derechos de la
sociedad.

455 BENAVENTE CHORRES, “La Audiencia de Tutela de Derechos del Imputado ”, cit., p. 27.

303
 J ames Reátegui S ánchez

En este orden de ideas, el fiscal de investigación preparatoria bus­

cará -c o m o es ra z o n a b le - concretizar su teoría del caso gradualm ente;
es decir, en prim er lugar, lo concretizará m ediante la disposición de con­
tinuación y form alización de la investigación preparatoria, y luego - e n los
120 días que dure la investigación p re p a ra to ria - la posibilidad de acreditar
la adm isión de su acusación fiscal (en la etapa interm edia) y luego probar
dicha acusación fiscal durante la etapa del juzgam iento.
En ese sentido, consideramos que la estación procesal de la investi­
gación preparatoria en el nuevo Código Procesal Penal es la etapa más
adecuada para que la audiencia de tutela de derechos encuentre legiti­
midad y viabilidad procesal, ya que en el afán -totalmente lícito- de que
el fiscal pueda consolidar progresivamente su teoría del caso, solicitará
-a l juez de investigación preparatoria-, por ejemplo, las medidas restric­
tivas de derechos como allanamientos, levantamiento del secreto de co­
municaciones, reserva tributaria, bancaria, incautaciones, etc., solicitará,
asimismo, las medidas de coerción procesal como la prisión preventiva,
también las pruebas anticipadas. En otras palabras, en la etapa de inves­
tigación preparatoria, es donde se produce una mayor injerencia por parte
del Ministerio Público en los derechos individuales del imputado.
A dem ás debe señalarse que el M inisterio Público - y así tam bién se
ha entendido en el m odelo in q u is itiv o - no está solo en dicha etapa pro­
cesal; me explico: com o es sabido, en ese objetivo de alcanzar las m etas
de la investigación estará apoyado por la Policía Nacional del Perú que es
un órgano que funcionalm ente está sujeto - o m ejor dicho s u b o rd in a d o - a
las directivas que le dicten los representantes del M inisterio Público, y
com o nuestra C onstitución P olítica del Perú (artículo 159) prescribe que la
finalidad de dicho órgano policial será el com bate contra la delincuencia y
obviam ente m antener la seguridad ciudadana de un país, y en esa lucha,
de m ás está decir que se llevarán por delante infracciones o conculca­
ciones de derechos fundam entales del im putado/investigado, y es lógico
pensar que en la investigación preparatoria exista una vía de ponderación
o de escudo de protección a favo r del im putado para lim itar los excesos en
que incurra el M inisterio P úblico y la Policía N acional del Perú.
LEGALES EDICIONES

2. La Policía Nacional del Perú también podrá conculcar los de­

rechos del imputado durante las diligencias preliminares y en
la investigación preparatoria formalizada
La Policía Nacional del Perú, com o órgano sujeto a las directivas que
le dicta la Fiscalía, tam bién podrá conculcar los derechos del im putado.
A dem ás, com o se sabe, los m iem bros de la Policía son los que prim ero
tienen la oportunidad de “m irar la cara” al im putado/denunciado, ya que la
Policía es quien ejecuta las detenciones prelim inares judiciales o extraju­

304
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

diciales, y propiam ente la prisión preventiva. Es quien ejecuta - a pedido

del fis c a l- las m edidas lim itativas de derechos, com o el allanam iento, in­
cautaciones, etc. En realidad, la Policía es el “auto r m aterial” , en térm inos
del D erecho penal m aterial, de las agresiones y vulneraciones a los dere­
chos del im putado/denunciado, y el fiscal es el “auto r intelectual” de dichas
agresiones, ya que este generalm ente no toca al im putado físicam ente,
pero sí el policía.
El M inisterio P úblico es el d irector de la investigación, desde la etapa
policial, así lo señala la C onstitución. Sin em bargo, en la realidad, la falta
de tie m p o por la excesiva carga procesal, y la falta de racionalización de
sus recursos, no le perm iten al fiscal dirigir la investigación. A dem ás, por
las arraigadas prácticas, es la Policía la q ue m aterialm ente tiene la inicia­
tiva. Eso se evidencia m ediante las declaraciones del im putado en sede
policial. El fiscal presuroso llega a la delegación policial, espera su turno
para in terro ga r al im putado, lim itándose a realizar 4 o 5 preguntas, la m a­
yoría de ellas reiterativas y com plem entarias456.
P or lo que se podría concluir que en la etapa tanto de diligencias pre­
lim inares, com o en la investigación preparatoria es fundam ental la tutela
de derechos, toda vez que, en estas fases del proceso, no se encuentra
presente físicam ente el ju e z de investigación preparatoria, para que haga
frente a algún exceso arbitrario por parte de la Policía Nacional o el fiscal,
a diferencia de la etapa de juzgam iento, donde priman todos los principios
com o la oralidad, publicidad, inm ediación, etc. A sí tam bién se tiene que el
ju e z está físicam ente presente y puede controlar algún acto arbitrario por
parte del fiscal de investigación preparatoria, la Policía Nacional u otros
sujetos procesales, y así evitar vulneraciones de derechos fundam entales
del im putado. Sin em bargo, con esto no se quiere decir que los jueces
de juzgam iento o el mism o ju e z de investigación preparatoria en la etapa
interm edia estén exentos de com eter alguna vulneración a los derechos
fundam entales del imputado; es por ello que constituye un gran reto en este
nuevo m odelo procesal tanto para la Policía Nacional como para el fiscal
llevar a cabo una adecuada investigación, y a este último, ser el prim er ga-
rantizador de los derechos fundam entales del im putado conform e al art. 65,
LEGALES EDICIONES

num eral 4, del nuevo C ódigo Procesal Penal, que establece lo siguiente:
“Corresponde al Fiscal decidirla estrategia de investigación adecuada
al caso. Programará y coordinará con quienes corresponda sobre el
empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia
de la misma. Garantizará el derecho de defensa del imputado y

456 BURGOS MARINO, Víctor, “La Implementación del Nuevo Código Procesal Penal en la
Ciudad de Trujillo y sus Retos” , en Cómo p rep ararse p a r a el nuevo proceso penal, Editorial
BL G Ediciones, Ia edición, 2006, p. 166.

305
 J ames R eátegui S ánchez

sus demás derechos fundamentales, así como la regularidad de las

diligencias correspondientes”, y al ju e z de conocer bien los derechos
fundam entales para evitar vulneraciones a los m ism os, y así todos
llegar a la verdadera finalidad del proceso penal, que no es nada más
que el equilibrio entre la seguridad y eficacia ante el delito y el recono­
cim iento de los derechos y garantías del im putado.

3. La calificación previa (admisibilidad) para la tramitación de

la audiencia de tutela de derechos, en función al Acuerdo Ple-
nario N.° 04-2010/CJ-116
En el A cuerdo Plenario N.° 4-2010 se faculta al ju e z de investigación
preparatoria a calificar el contenido del pedido. En ese orden de ideas,
puede d isponer llevar adelante la audiencia y luego de escuchar a los
sujetos procesales resolver inm ediatam ente. Igualm ente puede rechazar
lim inarm ente el pedido, cuando tenga por objeto obstruir la labor del fiscal
e inclusive cuando advierta que lo reclam ado por el im putado m erece ur­
gente atención y convocar a audiencia im porta retraso, puede acceder a
lo solicitado sin convocar a la respectiva audiencia.
S obre el particular debe m encionarse que si bien la intención que per­
sigue el acuerdo analizado es la prim acía de los derechos fundam entales
del im putado, no debe perderse de vista que la investigación se lleva ade­
lante en despacho fiscal y es ahí donde se produce el disloque, de tal
suerte que al postularse la tutela de derechos por el im putado, el ju e z de
investigación preparatoria carece de los “antecedentes necesarios” que
le perm ita resolver de plano, por lo que considero en este caso se debe
preferir convocar en el día a la respectiva audiencia, ya que quien alega el
disloque conoce plenam ente de los fundam entos en que lo sustenta y el
fiscal sabe perfectam ente de su proceder en el marco de la investigación,
de tal suerte que si sobre la m archa se convoca a la audiencia y se recurre
al efecto a la notificación por teléfono o correo electrónico la audiencia se
llevará adelante inm ediatam ente, y ello perm ite que los principios de ora-
lidad, publicidad y contradictoriedad regulados en el artículo I.2 del Título
P relim inar del C ódigo Procesal Penal se ponga de m anifiesto.
LEGALES EDICIONES

4. La tutela de derechos en el Derecho Procesal Penal comparado

En cuanto al D erecho procesal penal com parado, podem os citar las
siguientes legislaciones:

4.1. La llamada “cautela de derechos” y su recepción en el Título

Preliminar (artículo 10) del Código Procesal Penal de Chile
En el D erecho chileno se llam a “cautela de g arantías” la m ism a que
se encuentra ubicada sistem áticam ente en el Título P relim inar del Código

306
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Procesal Penal del 2000, es decir, está regulada com o un derecho fun­
damental del imputado, al igual que el derecho de defensa, la presunción
de inocencia, la tutela procesal efectiva, entre otros. Sus disposiciones
- d e carácter g e n e ra l- pueden aplicarse en todo el transcurso del proceso
penal por los operadores ju rídico-penales, dando un m ensaje el legislador
chileno que los derechos del im putado, no son sim ple regulación legal,
sino que tienen je ra rq u ía constitucional y su respeto es de obligatorio
cum plim iento por los sujetos procesales. A nuestro juicio, la cautela de
derechos en Chile está norm ada de m anera genérica, en el sentido que
está dando m ayor cobertura legal a los derechos del im putado dentro del
proceso penal cuando se vean vulnerados.
En efecto, el citado C ódigo P rocesal Penal de Chile, en su artículo 10,
señala lo siguiente:
“En cualquier etapa del procedimiento en que el juez de garantía esti­
mare que el imputado no está en condiciones de ejercerlos derechos
que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución
Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición
de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio. S i esas
medidas no fueren suficientes para evitar que pudiere producirse una
afectación sustancial de los derechos del imputado, el juez ordenará
la suspensión del procedimiento y citará a los intervinientes a una
audiencia que se celebrará con los que asistan. Con el mérito de los
antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere,
resolverá la continuación del procedimiento o decretará el sobresei­
miento temporal del mismo”.
C om o puede verse, el C ódigo Procesal Penal de Chile del 2000 se­
ñala que los derechos del im putado pueden estar receptados “[...] en la
Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales rati­
ficados por Chile [...]”, con lo cual se ratifica una vez m ás que los dere­
chos del im putados son reconocidos en la C onstitución Política, por los
Tratados de D erechos H um anos (D eclaración Universal de los Derechos
del H om bre y del C iudadano, Pacto Internacional de D erechos C iviles y
LEGALES EDICIONES

Políticos, C onvención A m ericana de Derechos Hum anos), y obviam ente

por las leyes internas de cada país. A dem ás, el Código Procesal Penal de
Chile indica que: “En cualquier etapa del procedimiento [...]”, es decir, que
el im putado puede utiliza r la vía de cautela de derechos en la investiga­
ción preparatoria, en la etapa interm edia, en la etapa de juzgam iento, en
la im pugnación, y hasta en la ejecución de la sentencia si fuera el caso.
El C ódigo P rocesal Penal de Chile del 2000 señala que el ju e z de
“oficio” puede u tilizar la vía de cautela de derechos para am parar los de­
rechos vulnerados del im putado, situación que no pasa en el Derecho

307
 J ames R eátegui S ánchez

peruano, ya que el artículo 71 señala expresam ente: “Cuando el imputado

considere es decir, solo el im putado puede acudir a la audiencia
de tutela de sus derechos (petición de parte interesada), situación que
el ju e z no podría hacerlo de oficio por m ás que sea evidente la lesión al
derecho constitucional del im putado. A quí se observa la opción absten­
cionista del ju e z en nuestro derecho, en el sentido de no intervenir en el
proceso penal hasta cuando las partes - e n este caso, el im p u ta d o - no lo
soliciten expresam ente.
P or otro lado, algo que sí es una novedad en el derecho com parado es
que el ju e z de garantías, en el derecho chileno, es quien puede suspender
el proceso penal cuando no se pueda evitar que la afectación se paralice.
En efecto, el citado artículo 10 señala: “Si esas medidas no fueren sufi­
cientes para evitar que pudiere producirse una afectación sustancial de los
derechos del imputado, el juez ordenará la suspensión del procedimiento
y citará a los intervinientes a una audiencia que se celebrará con los que
asistan”. M ientras que, en el derecho peruano, la finalidad de la audiencia
de tutela de derechos es m ucho más m odesta, ya que es lim itada en sus
finalidades, pues solo el ju e z de investigación preparatoria puede “sub­
sanar” la om isión, o dictar las m edidas de “corrección” o de “protección”
que correspondan, pero ja m á s el ju e z podrá suspender el proceso penal.
A propósito de los principios básicos del procedim iento penal, el artí­
culo 10 del C ódigo P rocesal Penal de Chile regula la denom inada cautela
de garantías. La ubicación de esta norm a no es casualidad; por el con­
trario, se ubica en el Título I del Libro I, porque constituye uno de los m e­
canism os que conform an la denom inada tutela jurisdiccional que m ayor
preocupación ha m erecido al legislador. Esta inquietud inicial ha encon­
tra do perfecto correlato en la práctica, pues la cautela es frecuentem ente
invocada por la defensa y form a parte de la fundam entación de no pocas
resoluciones judicia le s que se apoyan en ella, con el objeto de alterar la
ritualidad que debe utilizarse en la persecución penal del im putado. En
consecuencia, la cautela de garantías produce com o efecto directo la al­
teración de las norm as legales que, en una situación ordinaria, deben ser
observadas en la sustanciación de la investigación y del procedim iento.
LEGALES EDICIONES

El problem a que quiero d ejar de m anifiesto es que a causa de un cierto

m argen discrecional que la norm a deja a los jueces, esta se ha transfor­
mado, en algunos casos, en una suerte de “som brero de m ago” o “bolsillo
de payaso” , si se quiere; esto es, un ám bito m uy alejado del principio de
la legalidad propio de las norm as del Derecho penal y procesal penal. Y
esto sí que es un gran problem a. Si partim os del hecho no cuestionado
que las reglas del procedim iento penal aparecen específicam ente esta­
blecidas por el legislador a partir de la vigencia del principio constitucional
de legalidad, habrem os de co m prender por qué la utilización de la cautela

308
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

debe se r estrictam ente excepcional457. ¿Q ué puede ser tan esencialm ente

relevante que lleve a la ley a autorizar al ju e z para a lterar las norm as del
procedim iento a form as casi no precisadas? La respuesta a esta inquietud
se encuentra en el sistem a garantista de los derechos legales del im pu­
tado, inaugurado con la entrada en vigencia del C ódigo Procesal Penal.

4.2. El Código Procesal Penal del Estado de Yucatán (México)

El C ódigo P rocesal Penal del E stado de Yucatán (M éxico) lo deno­
mina, al igual que el C ódigo de Chile, la “cautela de derechos”, regulado
en el actual artículo 14 que dice lo siguiente:
“En cualquier etapa del proceso el Ju ez o el Tribunal estimare que la
persona imputada o acusada no está en condiciones de ejercer sus
derechos fundamentales, adoptará de oficio o de parte, las medidas
necesarias para permitir dicho ejercicio. S i esas medidas no fueran
suficientes para evitar que pudiera producirse una afectación sustan­
cial de los derechos de aquellas, el juez o el Tribunal ordenará la sus­
pensión del proceso y citará a los intervinientes a una audiencia que
se celebrará con los que asistan. Con el mérito de los antecedentes
reunidos y lo que en dicha audiencia se expusiere, resolverá la conti­
nuación del proceso o la suspensión temporal del mismo”.
C om o puede verse, el artículo 14 está regulado com o principio rector,
pues está en los prim eros artículos del m encionado Código Procesal Penal
de Yucatán, y los m ism os privilegios y consecuencia del artículo 10 del

457 Recordemos que uno de los principales cuestionamientos de que fue objeto el sistema de
enjuiciamiento penal contenido en el antiguo Código de Procedimiento Penal, era su incapa­
cidad para garantizar eficazmente las garantías derivadas del derecho a la defensa. De ahí se
puede concluir que la cautela de garantías constituye una manifestación directa de la garantía
constitucional de un procedimiento y una investigación racionales y justos.
Aunque se ha sostenido que puede ser invocada a lo largo de todo el procedimiento, creemos
que existen poderosas razones para estimar que, únicamente, puede tener lugar en la etapa de
instrucción o en la fase intermedia, pero, en todo caso, solo ante el juez de garantía. Además
de la razón de texto contenida en el inciso Io del artículo 10 que únicamente otorga compe­
tencia a este último juez - y por exclusión no al Tribunal del Juicio Oral en lo Penal- existió
LEGALES EDICIONES

discusión expresa en la comisión redactora del Código sobre este último punto. Sobre el
particular, se estableció que la cautela de garantías se concentra en la etapa del procedimiento
en la cual le corresponde intervenir al Juez de Garantía, y no cuando la causa se encuentre
sometida al Tribunal del Juicio Oral en lo Penal.
Las razones dadas son que “precisamente por la naturaleza de las circunstancias a las que
alude, deberían ser detectadas y resueltas antes de la audiencia del juicio oral, de forma que
solo se sometan a juicio oral personas que se encuentren en condiciones de ejercer los dere­
chos que les corresponden” . Se añadió que “ si se permitiera debatir este tema en el juicio oral,
se crearían inconvenientes mayores, como serian la eventual suspensión del juicio oral y la
consiguiente pérdida de continuidad de la audiencia si en definitiva se reanudara, y los efectos
indirectos, pero no menos importantes, en el despacho regular de las causas por el tribunal del
juicio oral” .

309
 J ames Reátegui S ánchez

C ódigo Procesal de Chile, ya que tiene la finalidad conclusiva del proceso

penal cuando se ha probado la vulneración de un derecho fundam ental del
im putado. A dem ás, el C ódigo de Yucatán se puede interponer tanto al ju e z
com o en el Tribunal, con lo cual se distancia del Código Procesal peruano
que solo se puede interponer en las diligencias prelim inares com o en la
investigación preparatoria.
C om o parte final de este breve com entario, es que sí era un secreto a
voces, que la defensa había hecho un uso desm edido de la institución de
la tutela de derechos, y com o dicen algunos habían prácticam ente pros­
tituido la tutela de derechos, cuando en realidad lo que sucedió al inicio
de la puesta en vigencia del C ódigo Procesal Penal del 2004 - e n ju lio del
2006 en la ciudad de H u a u ra -, pese a que los derechos del im putado no
eran novísim os, pues datan incluso desde la abrogada C onstitución Polí­
tica de 1979, y esta ve z consagrados principalm ente en el artículo 71 de
dicha norm a procesal del 2004, el órgano persecutor del delito, es decir,
el M inisterio Público, m ostrando un desconocim iento de las norm as cons­
titucionales en general y del C ódigo Procesal Penal del 2004, en especial,
com o si tuvieran en sus m anos una norm a distinta, continuaban con las
viejas prácticas inquisitivas.

No e sta m o s h ablando de o p e ra d ores fisca le s o ju e ce s del viejo

siste m a penal in q uisitivo, sino p e rte n ecien tes ya al nuevo m odelo pro­
cesal de co rte a cu sa to rio -a d ve rsa ria l, pero o bviam e n te m a rcados con
p rá cticas n eta m e nte in q uisitivas e nq u istad a s en el su bco n scie nte de
los o p e ra d o re s ju ríd ico s: ju e ce s, fiscales, policías, etc.; es p or ello que
podem os a firm a r que, en d efinitiva, el fisca l y ju e z que m ás se han en­
co ntra d o su je to s a tu te la de derechos, y que esta ha sido declara d a fu n ­
dad a en m u ch as de ellas, y el que m ás ha venido vu ln era n do derechos
fu n d a m e n ta le s del im p u tad o es p re cisam ente el órgano p e rse cu to r del
d elito en su afán de lle g a r a la “v e rd a d ” h istórica de los hechos, tra tan d o
de re co n stru ir una historia que no lo podrá hacer ni el corto ni en el m e­
d ia no plazo, o lv id á n d o se que una persona solo puede s e r condenada
ju ríd ic a m e n te , cu ando no existe una “duda ra zo n a b le ” sobre el hecho
que se le incrim ina.
LEGALES EDICIONES

En otras palabras, tiene que existir en el proceso penal -ta n to el viejo

com o el n u e v o - una certeza verosím il de los hechos investigados, destru­
yendo en consecuencia la presunción de inocencia del im putado, y que
obviam ente solo se llega a conseguir realizando una investigación pre­
paratoria q ue no haya sido vulneradora de los derechos del im putado;
es decir, este tiene que se r vencido en un juego “lim pio” por parte de los
operadores jurídicos; por lo que term inam os indicando que esta novísim a
institución com o lo es la tutela de derechos se ha constituido sobre la base
de un barem o de m edición sobre el avance del nuevo m odelo procesal de

310
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

corte constitucional y adversarial que poco a poco avanza en el continente

latinoam ericano.
La tute la de d e re ch o s deb e h a b e r dado pautas im p o rta nte s para
que se a ctú e en irre stricta o b se rva n cia de los d erechos fu n d a m e n ta le s
del im putado, co n sid e ra d o antes com o la parte más débil dentro del
proceso penal por debajo incluso del Ministerio Público y demás sujetos
procesales, y ahora con los nuevos avances en el Derecho procesal
penal y sobre todo la influencia de los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos, el denunciado/imputado debe ahora ser conside­
rado como una parte “igualitaria” en el proceso penal, ubicándose más
bien en una zona confrontacional con el Ministerio Público, y la llamada
audiencia de tutela de derechos del imputado está para precisamente
prevalecer y respetar tal situación jurídica del imputado. El hecho de
d e cla ra r fun d ad a , previa aud ie n cia, una solicitud de tute la de d erechos
es, en otras palabras, d e c la ra r la igualdad - o lo que llam a igualdad de
a rm a s - q ue tie ne y d eb e te n e r el im p u tad o en fun ció n a la posición del
M iniste rio Público.

5. Finalidad específica de la tutela de derechos del imputado en

el nuevo Código Procesal Penal peruano
He querido incluir dentro del estudio de la finalidad del H ábeas Corpus
penal, un apartado específico sobre el tem a de la tutela de derechos (artí­
culo 71.4), por la siguiente razón: porque en realidad los efectos de am bas
instituciones ju ríd icas (hábeas corpus y tutela de derechos) tienen íntim as
— conexiones con los objetivos que pretende d im putado/denunciado dentro
de un proceso penal; que se restablezcan inm ediatam ente los derechos
(constitucionales) del im putado/denunciado, m áxim e si tenem os en consi­
deración que el ju e z de investigación preparatoria es un ju e z de garantías,
es decir, un ju e z constitucional.
La finalidad de la tutela de derechos es cuando se ha declarado,
previa A udiencia, fundada o procedente el pedido o requerim iento del im ­
putado/denunciado, o a través de su abogado defensor. La petición de
tutela es para que subsane la om isión o se dicte m edidas de corrección o
LEGALES EDICIONES

protección que correspondan; opera com o un m ecanism o propio del pro­

ceso penal, excluyendo, por tanto, las acciones constitucionales; aunque
se debe recordar su ca rá cte r residual. La nulidad procesal opera com o un
m ecanism o correctivo de protección de garantías, cuando la infracción
que la m otiva ha im pedido el pleno ejercicio de las garantías y de los de­
rechos reconocidos en la C onstitución y las leyes458.

458 Conf. BENAVENTE CHORRES, “La Audiencia de Tutela de Derechos del Imputado ”, cit, p. 31.

311
 J ames R eátegui S ánchez

Según el artículo 71, num eral 4, del Código Procesal Penal de 2004
señala que luego de la verificación del derecho vulnerado del im putado/
investigado, el ju e z de investigación preparatoria, tendrá que d ictar las
siguientes m edidas que es, en realidad, el objeto de la tutela de derechos.

5.1 Medidas de subsanación

Se presenta cuando ha existido una negligencia u om isión funcional
por parte del R epresentante del M inisterio Público o de la Policía Nacional,
y esto acarrea una vulneración con un derecho fundam ental del im putado,
por ejem plo, cuando el fiscal de la investigación preparatoria no ha diligen­
ciado correctam ente la asesoría legal al im putado durante las diligencias
prelim inares cuando este ha sido detenido. Por otro lado, si la negligencia
funcional incurrida por el fiscal no tiene ninguna relación de causalidad o
conexidad con un derecho fundam ental del im putado tendrá que se r de­
clarada infundada la solicitud de tutela de derechos, y, por tanto, no habrá
ninguna subsanación que realizar.

D entro de los térm inos antes señalados cabe, por ejem plo, com unicar
al im putado los derechos que le reconoce el artículo 71.2 del NCPP; or­
d enar que el Fiscal o la Policía Nacional le com uniquen los cargos fo r­
m ulados en su contra y, en caso de detención, se le expresa la causa o
m otivo de esta. A sim ism o, el ju e z de garantías puede ordenar a la Policía
N acional que entregue al im putado la orden de detención girada en contra;
a dvertir u ordenar que el fiscal o la Policía le com unique la detención a la
persona o institución que aquel designe; nom brar u ordenar que el fiscal
o la P olicía requieran la intervención de un abogado defensor público en
caso de que el im putado carezca de recursos económ icos; ordenar que
el fiscal o la P olicía perm itan la presencia del abogado defensor del im­
putado en su declaración y en todas las diligencias en que se requiera su
presencia.

Igualm ente o rdenar que el fiscal o la Policía dejen de em plear en

contra del im putado m edios coactivos, intim idatorios o contrarios a su
dignidad, o técnicas o m étodos que induzcan o alteren su libre voluntad,
LEGALES EDICIONES

ordenar el cese de una restricción no autorizada ni perm itida por la ley; or­
d enar que el fiscal o la Policía dispongan que el im putado sea exam inado
p o r un m édico legista o en su defecto, por otro profesional de la salud,
cuando su estado de salud lo requiera.

5.2 Medidas de corrección

Las m edidas de corrección proceden existe una falencia o carencia
en la argum entación -ta n to jurídica com o fá c tic a - que ha expresado el
fiscal de investigación preparatoria en sus dictám enes y requerim ientos.

312
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Esto está conectado directam ente con el artículo 71, num eral 2, literal a,
del C ódigo, que señala:
“Conocer los cargos formulados en su contra y, en su caso de deten­
ción, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entre­
gándole la orden de detención girada en su contra, cuando correspon­
da”. .
En este caso, por ejem plo, el personal policial no le ha explicado los
m otivos de la detención -p re lim in a r sin fla g ra n c ia - al investigado pese
a que ellos tenían consigo la orden ju d icial de detención, pero no se la
m ostraron en ese m om ento; entonces el ju e z en la audiencia de tutela de
derechos dictará la resolución en el sentido que en el día se le explique
los m otivos -e x p lic a c ió n , por ejem plo, del peligro procesal de urgencia y
n e c e s id a d - de su detención.

5.3 Medidas de protección

H abría que e ntender si lo que ha querido d ecir el legislador procesal
penal con las llam adas “m edidas de protección” es dar protección o segu­
ridad al im putado; es la única interpretación posible desde que estam os en
una audiencia de tutela de derechos del “im putado”. Em pero, esta inter­
pretación tropieza a su vez con lo norm ado por el m ism o Código Procesal
Penal, ya que solo habla de m edidas de protección para la parte agraviada
y para los testigos, pero no señala absolutam ente nada para la protección
de los investigados/im putados. Nos hacem os la siguiente interrogante:
¿El ju e z en la au diencia de tutela de derechos podrá d ictar una resolución
en el sentido que el im putado desde el día siguiente de dicha A udiencia
contará con resguardo policial perm anente para evitar am enazas y agre­
siones por parte de testigos y agraviados?
C om o puede verse, el objeto específico de la audiencia de tutela con­
siste en tres aspectos: el ju e z puede dictar m edidas de “subsanación”,
“corrección” o de “protección”, por ende, el ju e z no podría em itir m edidas
adicionales a las ya señaladas, porque podría estar incurriendo en delito
de prevaricato o ir en contra del texto expreso de la Ley (artículo 418 del
C ódigo Penal). Así, por ejem plo, el ju e z no podría em itir una resolución en
LEGALES EDICIONES

la audiencia de tutela de d erechos “a nulando” las diligencias prelim inares

o la investigación preparatoria hasta antes del vicio incurrido por el fiscal
o por la Policía.
Esas finalidades no persiguen la tutela de derechos que son más li­
m itados, sino son finalidades de las garantías constitucionales de hábeas
Corpus y de am paro contra resoluciones judiciales, según el Código Pro­
cesal C onstitucional. P or otro lado, si el im putado/investigado encuentra
algún vicio insubsanable incurrido en las d iligencias prelim inares o en la
investigación preparatoria tendrá entonces que interponer los rem edios

313
 J ames R eátegui S ánchez

al interior del proceso penal que son las nulidades procesales que están
reguladas en el artículo 149 del C ódigo Procesal Penal.
Uno de los grandes aportes de la jurisprudencia penal vinculante de
la C orte Suprem a de nuestro país dado a partir del 2004, es uniform izar
los criterios de aplicación y de interpretación sobre algunas instituciones
de nuestro D erecho penal y procesal penal. En ese sentido debem os de
señalar el A cuerdo Plenario N.° 4-2010 sobre “tutela de derechos”, que
com o se puede observar ya la C orte S uprem a de la República - e n vista
de los innum erables problem as de aplicación y de in te rp re ta ció n - está
dictando precedentes judicia le s de carácter vinculante en el m arco del
Nuevo C ódigo Procesal Penal del 2004 para los distritos judiciales donde
ya se aplica.
En este contexto, podem os decir que con la em isión del A cuerdo Ple­
nario N.° 4-2010 de la C orte S uprem a, existe un “antes” y un “después”
en relación a la aplicación e interpretación de la audiencia de tutela de
derechos en el nuevo proceso penal. En efecto, el artículo 71 y sobre
todo el inciso 4, del nuevo C ódigo Procesal Penal, ha presentado algunos
“vacío s” , y en algunas o casiones dando interpretaciones “abiertas” sobre
cuando la Ley procesal señala, en la parte pertinente, lo siguiente: “[...]
o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas
limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales
con lo cual se abría un abanico de posibilidades a la defensa del im putado
para recurrir a la audiencia de tutela de derechos del im putado; es decir,
antes de la em isión del A cuerdo Plenario N.° 0 4 -2 0 1 0 , em itido por la Corte
Suprem a había un excesivo uso y abuso de solicitudes de tutela de dere­
chos por parte del im putado/denunciado, congestionando en dem asía la
carga procesal de los ju zg ad o s penales de investigación preparatoria, y
por ende, tam bién las fiscalías de investigación preparatoria.
C upe C alcina459 señala que la nulidad se encuentra regulada en los
artículos 149 a 154 del NCPP, norm as que especifican sus supuestos de
procedencia, sus efectos ju ríd ico s y el procedim iento para obtenerlos. La
procedencia de este m ecanism o de tutela sigue las siguientes reglas:
LEGALES EDICIONES

La inobservancia de las disposiciones establecidas para las actua­

ciones procesales es causal de nulidad solo en los casos previstos por la
ley.
No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y
podrán se r declarados aun de oficio, los defectos concernientes:

Conf. CUPE CALCINA, Eloy Marcelo, ‘Tutela de Derechos: Una aproximación a su ámbito
de aplicación”, en: G aceta Penal, Tomo 11, mayo 2010, Lima, pp. 46 y 47.

314
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

i. A la intervención, asistencia y representación del im putado o de la

ausencia de su defe nso r en los casos que es obligatoria su presencia.
ii. Al nom bram iento, capacidad y constitución de ju e ces y salas.
iii. A la prom oción de la acción penal y a la participación del M inisterio
P úblico en las actuaciones procesales que requieran su intervención
obligatoria.
iv. A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías
previstos por la C onstitución.
La finalidad de las nulidades es analizar en todo el proceso si los
actos procesales que se tiene en m ira pueden reputarse com o válidos en
función de las garantías legales, incluso los actos procesales realizados
en la investigación prelim inar. El fundam ento valorativo de la nulidad de­
riva directam ente del respeto de los derechos y garantías que la Carta
Política del E stado ha consagrado, que determ ina, en buena cuenta, su
am plio ám bito de aplicación dentro del proceso penal, siendo la naturaleza
de la afectación de los derechos y garantías, la que determ ina la aplica­
ción o no de los graves efectos de la nulidad -n u lid a d absoluta, nulidad
relativa, convalidación y sa n e a m ie n to -. En conclusión, correspondiente a
la nulidad la tutela de las garantías del proceso en el nuevo sistem a pro­
cesal penal.

^ JURISPRUDENCIA
17] TUTELA DE DERECHOS_______________________________________________
«L a tutela de derechos como institución procesal tiene una finalidad protectora
del imputado, quien en su calidad de parte acusada se ve sometido al aparato
estatal durante la investigación del delito a cargo de la Policía Nacional del Perú
y el Ministerio Público, que por el especial papel que desempeñan en la lucha
contra la criminalidad, en ciertos casos, incurren en excesos o negligencias,
las cuales no pueden adjudicarse gratuitamente al procesado, por ello, el legis­
lador ha establecido esta institución procesal, para que sea el juez quien controle
estas falencias en el propio aparato estatal. No obstante, no toda afectación se
puede reclamar a través de la audiencia de tutela de derechos, por cuanto, al
LEGALES E D IC IO N E S

ser una institución procesal, el legislador y la jurisprudencia han establecido

mecanismos específicos para determinados actos (v. gr. el exceso de plazo en la
investigación se discute a través del control de plazos). Esta Corte Suprema a
través de los Acuerdos Plenarios N .° 04-2010-CJ-116 y N .° 02- 2012-CJ-116 de
las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la República, ha desarrollado la institución de la tutela de derechos, habiéndose
establecido como derechos legitimados para ser recurridos en vía de tutela los
establecidos en el artículo 71 del Código Procesal Penal de 2004, constituyendo
esta una lista cerrada de derechos. Siendo que con anterioridad ya se ha deter­
minado qué derechos pueden ser objeto de tutela, el derecho de ejecución de
las resoluciones judiciales (comprendido dentro de la tutela procesal efectiva)

315
 J ames Reátegui S ánchez

no ha sido considerado dentro de dicho listado cerrado, por lo cual discrecio­

nalmente los órganos jurisdiccionales no puede incorporar nuevos supuestos de
procedencia, al dejar abierta la posibilidad de que se haga un uso abusivo, ilegí­
timo, se desnaturalice la figura de tutela y se permita al órgano jurisdiccional un
control total tanto de las actuaciones de la Policía como del Ministerio Público».
(C fr. Considerandos 3.4 y 3.6). (R e c u rso de C a sa c ió n N .° 136-2013-T acn a)

0 El d e b e r d e l a s a u t o r id a d e s p e n it e n c ia r ia s d e a d o p t a r m e d id a s

N E C E S A R IA S P A R A P R E S E R V A R LO S D E R E C H O S C O N S T IT U C IO N A L E S DEL
IM P U T A D O
«El artículo 25, inciso 17, del Código Procesal Constitucional prevé el denomi­
nado hábeas corpus correctivo que procede para tutelar “el derecho del detenido
o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcio­
nalidad respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de deten­
ción o la pena”, puesto que aun cuando la libertad individual se encuentre res­
tringida por un mandato judicial (v. gr. la detención provisional, la prisión pre­
ventiva o el cumplimiento de una pena) cabe el control constitucional respecto
de los actos u omisiones que comporten la violación o amenaza de los derechos
componentes de la libertad personal, como lo son, entre otros, del derecho a
la vida, a la salud, a la integridad física, del derecho a la visita familiar y de
manera muy significativa del derecho al trato [racional y] digno así como a no
ser objeto de penas o tratos inhumanos o degradantes [Cfr. STC 590-2001-HC/
TC, STC 2663-2003-HC/TC y STC 1429-2002-HC/TC], Al respecto este Tri­
bunal ha tenido oportunidad de señalar a través de su reiterada jurisprudencia
que, tratándose de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una
obligación de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de
prestar las debidas garantías para que no se afecte o lesione la vida, la integridad
física y los demás derechos constitucionales que no hayan sido restringidos.
Ello supone que, dentro de márgenes sujetos al principio de razonabilidad, las
autoridades penitenciarias no solo puedan, sino que deban adoptar aquellas me­
didas estrictamente necesarias para preservar los derechos constitucionales de
los internos, cada vez que existan elementos razonables que adviertan sobre el
eventual peligro en el que éstas se puedan encontrar [Cfr. STC 0726-2002-HC/
TC, entre otras]. Es por ello cabe el control constitucional respecto de las con­
diciones en las que se desarrolla la restricción del ejercicio de la libertad in­
dividual, en todos aquellos casos en que esta se haya decretado judicialmente
e incluso cuando ésta sea debida a una detención policial o en sujeción a un
LEGALES EDICIONES

intemamiento en establecimientos de tratamiento públicos o privados, siendo

requisito sine qua non, en cada caso concreto, que el agravamiento respecto de
las formas o condiciones en que se cumple la privación de la libertad sea ilegal
o arbitrario». (Cfr. Fundam entos 3 y 4). (E x p . N .° 0 3 1 6 9 -2 0 1 1 -P H C /T C )

0 La tutela d e derecho s c o m o in s t it u c ió n procesal para la s a l­

va g u a r d a D E LO S D E R E C H O S D E L P R O C E S A D O
«L a finalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la protección, res­
guardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por
la Constitución y las leyes. Desde esta perspectiva, el Juez de la Investigación

316
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

Preparatoria se erige en un Juez de Garantías durante las diligencias preliminares

y la investigación preparatoria ejerciendo su función de control de los derechos
ante alegación del imputado de que se ha producido la vulneración de uno o va­
rios de sus derechos reconocidos específicamente en el artículo 71 del NCPP,
responsabilizando al Fiscal o a la Policía del agravio. En otras palabras, su fina­
lidad esencial consiste en que el Juez determine, desde la instancia y actuación de
las partes, la vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en la citada
norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva -que
ponga fin al agravio—, reparadora -que lo repare, por ejemplo, subsanando una
omisión- o protectora. Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de de­
rechos es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los
derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en el NCPP, y que
debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción -ya consu­
mada- de los derechos que asiste al imputado. Como puede apreciarse, es un
mecanismo o instrumento procesal que se constituye en la mejor vía reparadora
del menoscabo sufrido, y que incluso puede funcionar con mayor eficiencia y
eficacia que un proceso constitucional de habeas corpus [ALVA FLORIÁN,
César A. (2004) La Tutela de Derechos en el Código procesal Penal del 2004.
Lima, gaceta Jurídica, p. 13]. Dicho de otro modo, la Tutela de derechos es un
instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y, a su vez, re­
gular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta institución
procesal penal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el
control de la legalidad de la función fiscal, quien deberá conducir y desarrollar
toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantías básicas,
siendo consciente que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fun­
damentales podrá ser controlado por el Juez de la Investigación Preparatoria.
Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal penal es fundamental la
idea de control en el ejercicio del ius puniendi estatal. En este sentido, aquellos
requerimientos o disposiciones fiscales que vulneren derechos fundamentales
constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo,
no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el
NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar
asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con las au­
diencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación
preparatoria formalizada (artículos 334.1, 3432) o con aquella que sustancia el
reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas, esto
es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino deter­
LEGALES EDICIONES

minado para la reclamación de un derecho afectado [RODRIGUEZ HURTADO,

Mario, Ponencia presentada para la Audiencia Pública del VI Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales de la Corte Suprema]. En esta misma línea, no podrá cuestio­
narse a través de la tutela la inadmisión de diligencias sumariales solicitadas por
la defensa durante la investigación, pues, para este efecto rige lo dispuesto en el
artículo 337.4 del NCPP. Ahora bien, lo expuesto en el fundamento jurídico pre­
cedente no significa que el imputado o su abogado defensor puedan cuestionar a
través de la audiencia de tutela cualquier tipo de disposición o requerimiento que
haga el fiscal, pues solamente se pueden cuestionar los requerimientos ilegales
que vulneran los derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el
artículo 71 numerales del 1 al 3 del NCPP. Por lo tanto, aquellos requerimientos

317
 J ames R eátegui S ánchez

o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales pero que tienen vía
propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de
la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios
casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos
básicos del imputado. Siendo ello así, el Juez de la Investigación Preparatoria
está obligado a convocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para
la tutela del respeto a un derecho fundamental que no tiene vía propia. No obs­
tante, debe de realizar una calificación del contenido de la solicitud porque
eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia,
por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y
sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convocar a audiencia de tutela en
los casos que aprecie manifiesta intención del imputado o de su abogado de­
fensor de obstruir la labor de investigación de la fiscalía en vez de debatir sobre
la existencia de un agravio de derechos. El Juez, por tanto, está habilitado para
realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva, y en su caso, dis­
poner el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular
para no dejar en indefensión al imputado. Por otro lado, si bien los actos de
investigación realizados por el Ministerio Público gozan de amparo legal por
tratarse de la autoridad pública encargada de la persecución del delito, ello no
implica que sean inatacables o incuestionables, puesto que han de sujetarse a la
ley y al principio de objetividad. Es decir, estos casos de investigación podrán
quedar viciados o excluidos, según el caso, si se vulneraron derechos funda­
mentales que se encuentran recogidos en el artículo 71 NCPP, esto es, si por
ejemplo se efectuó su detención sin haberle puesto en conocimiento al impu­
tado de los derechos fundamentales que le asisten, por lo que el Juez en au­
diencia de tutela dictará las medidas que correspondan de acuerdo a ley. Asi­
mismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del
material probatorio obtenido ilícitamente -en los casos en que ésta sea la base
de sucesivas medidas y diligencias- siempre que no exista una vía propia para
alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de
alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo
71 NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente
deriva del reconocimiento del principio de la legitimidad de la prueba -axioma
que instruye que todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y
que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona-
LEGALES EDICIONES

que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP
y de la utilización de la prueba -regulado en el artículo 159 del acotado Có­
digo—que establece que el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las
fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la
Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos me­
diante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud
el Juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección. Otro
de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo es
el relativo al cuestionamiento de la Disposición de Formalización de la Inves­
tigación Preparatoria a través de la Audiencia de Tutela, es decir, si es posible

318
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

activar -desde la defensa- una vía de control judicial de la referida disposición

fiscal. Sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad,
fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de la tutela sólo está
habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos
esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Por lo demás debe
quedar claro que la Disposición en cuestión es una actuación unilateral del
Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de
la Investigación preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista:
informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atri­
buidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico
penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente ini­
ciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar
un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de im­
putación. Piénsese por ejemplo en la declaración de atipicidad a través de la
excepción de improcedencia de la acción o en la de prescripción ordinaria, si es
que antes de la formalización de la Investigación Preparatoria se cumplió el
plazo correspondiente. En síntesis, es de afirmar, que la Tutela de derechos es
una garantía de específica relevancia procesal penal, que puede usar el impu­
tado cuando ve afectado y vulnerado uno o varios derechos establecidos espe­
cíficamente en el artículo 71 del NCPP, quien puede acudir al juez de la Inves­
tigación preparatoria para que controle judicialmente la legitimidad y legalidad
de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público y repare, de
ser el caso, las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del
derecho de las partes procesales. La vía de tutela judicial sólo podrá hacerse
efectiva durante las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria
propiamente dicha». (C fr. Considerandos 11 a l 19). (Acuerdo Plenario
N .° 4-2010/CJ-116)

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

| A R TÍC U LO 72
1. D e s d e e l p rim e r ac to en q u e in te rv e n g a e l im ­
p u ta d o , se rá id e n tific a d o p o r s u n o m b re , d a to s
p e rs o n a le s , s e ñ a s p a rtic u la re s y, cu a n d o co ­
rre sp o n d a , p o r s u s im p re s io n e s d ig ita le s a
trav és de la o ficin a técnica resp ectiva.
LEGALES EDICIONES

2. S i e l im p u ta d o s e a b s tie n e d e p ro p o rc io n a r
e s o s d a to s o lo h a c e fa lsam en te, s e le id e n ti­
fic ará p o r te stig o s o p o r o tro s m e d io s útiles,
au n co n tra s u voluntad.
3. L a d u d a s o b re lo s d a to s o b te n id o s n o alterará
e l cu rs o de la s a c tu a c io n e s p ro c e s a le s y lo s
erro res s o b re ello s p o d rá n s e r c o rre g id o s en
c u a lq u ie r op ortu n id ad .

319
 J ames Reátegui S ánchez

A L T E R A C IÓ N D E L O R D E N
| A R TÍC U LO ’ 73
1. A l p ro c e s a d o qu e altere e l orden en un ac to p ro ­
cesal, s e le ap ercib irá co n la su s p e n s ió n d e la
d iligen cia y de co ntinuarla con la so la in te rv e n ­
ción de su A b o g a d o D e fe n s o r y d e m á s su jeto s
p ro c e s a le s ; o co n s u ex clu sió n d e p a rtic ip a r en
la diligen cia y de c o n tin u a r ésta co n s u A b o ­
g a d o D e fe n s o r y lo s d em ás su je to s p ro cesales.
2. S i e l D e fe n s o r s e s o lid a riza y a b a n d o n a la d i­
lig en c ia s e rá s u s titu id o p o r un o n o m b ra d o de
oficio.

M IN O R ÍA D E E D A D
| A R TÍC U LO 74
1. C uando en e l cu rso de una In ves tig a ció n P re­
p a ra to ria s e estab lezca la m in o ría d e e d a d d e l
im putado, e l F is c a l o cu alq u iera d e las pa rtes
so licitará a l J u e z de la In ves tig a ció n P re p ara­
toria co rte la secu ela d e l p ro c e s o y p o n g a a l
ad o le sce n te a disp o sició n d e l F is c a l d e Fam ilia.
2. S i la m in o ría de e d a d s e a c re d ita en la E tap a
In te rm e d ia o en e l J u ic io Oral, e l Ju ez, p re v ia
au d ie n c ia y co n in te rv e n c ió n d e la s partes,
d ictará la re s o lu c ió n c o rres p o n d ie n te .
3. E n to dos es to s casos s e d ejará a s a lv o e l d e­
rech o d e l a c to r civ il p a ra q u e lo h ag a v a le r en
LEGALES EDICIONES

la vía pertinen te.

IN IM P U T A B IL ID A D D E L P R O C E S A D O
| A R TÍC U LO 7 ij|
1. C u an d o exista fu n d a d a ra zó n p a ra c o n s id e ra r
e l es tad o d e in im p u ta b ilid a d d e l p ro c e s a d o a l
m o m e n to d e lo s h e ch o s, e l J u e z d e la In v e s ti-

320
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

g a c ió n P re p a ra to ria o e l J u e z P en al, c o le g ia d o
o u n ip e rs o n a l, s e g ú n e l e s tad o d e la ca u sa , d is­
p o n d rá , d e o ficio o a p e d id o d e p a rte , la p rá c ­
tica d e un ex a m e n p o r un p e rito e s p ec ializad o .
2. R ec ib id o e l in fo rm e p e ric ial, p re v ia au diencia,
co n in terv e n c ió n d e la s p a rte s y d e l p e rito , s i el
J u e z c o n sid era q u e existen in d icio s s u fic ie n te s
p a ra e s tim a r a cre d ita d o e l estad o d e in im p u ta -
b ilid a d d e l p ro c esa d o , dictará la re s o lu c ió n co ­
rre s p o n d ie n te in s ta n d o la in co a ció n d e l p ro c e ­
d im ie n to de s e g u rid a d s e g ú n lo d isp u esto en e l
p re s e n te C ódigo.

¿Oj, JURISPRUDENCIA
0 IN IM P U T A B IL ID A D D EL P R O C E S A D O

«Es de tener presente que como consecuencia del auto de vista de fojas setenta
y tres del cuaderno de casación, del veintitrés de julio de dos mil siete, se instó
la incoación del proceso de seguridad, bajo el argumento de derecho penal ma­
terial de que la pericia psiquiátrica arrojaba indicios suficientes para estimar
acreditado el estado de inimputabilidad del encausado Nakada Ludeña por su­
frir de Esquizofrenia Paranoide y, por tanto, que en su día, era del caso imponer
una medida de seguridad. Sin embargo, iniciado el juicio oral en el propio pro­
----- ceso-de-seguridad—el-veintitrés de abril de dos m il ocho , el-Juzgado-Penal--------
Colegiado, de oficio, al amparo del artículo 458, apartado 1), del NCPP-funda­
mento jurídico que no ha sido cuestionado expresamente por el Tribunal de
Apelación-, dictó el respectivo auto de transformación al proceso común y dis­
puso la reanudación de la audiencia para nueva fecha. Según la referida resolu­
ción, y siguiendo las explicaciones periciales de la Comisión de Psiquiatras de
la División de Exámenes Clínicos Forenses del Ministerio Público -el dictamen
pericial corre a fojas una del Cuaderno de Investigación Preparatoria-, los actos
realizados por el imputado se llevaron a cabo con plena conciencia, quien no
revela trastorno mental de tipo esquizofrénico, ni presenta ni ha presentado tras­
LEGALES E D IC IO N E S

torno mental de tipo psicótico, de suerte que la supuesta esquizofrenia no sería

la causa de la comisión de asesinatos seriales, quien más padece de conductas
antisociales que definitivamente no lo convierten en inimputable. Seguido el
juicio oral conforme al rito del proceso común se dictó la correspondiente sen­
tencia que contiene extremos condenatorios y absolutorios. El fallo solo fue
recurrido por el imputado -auto concesorio de fojas veintisiete, del veinte de
mayo de dos mil ocho-. Estimó el impugnante que le correspondía la aplicación
de una medida de seguridad. El Tribunal de Apelación en la sentencia de vista
impugnada por el señor Fiscal Superior, entendió que la sentencia de primera
instancia no estaba debidamente motivada en cuanto al juicio de culpabilidad
[más allá de sus defectos técnicos respecto del rol del Tribunal de Apelación

321
 J ames R eátegui S ánchez

cuando encuentra deficiencias en la motivación del fallo de primera instancia,

las cuales muy bien puede suplir atento a la naturaleza ordinaria del recurso de
apelación y a sus lógicas de corrección y subsanación -intrínsecas a su califica­
ción de medio de gravamen- en aras del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas]. Por ello, lamentablemente, anuló el fallo y el propio juicio oral,
hasta el momento de disponerse el inicio de la fase oral del proceso de segu­
ridad. La Fiscalía Superior sostiene que la extensión de la nulidad, que incluye
la decisión de transformar el proceso de seguridad a uno común, es incorrecta e
infringe la norma procesal. Es de tener presente que la anulación de la sentencia
emitida tras un juicio oral, público y contradictorio -a esto último no son ajenos
los juicios orales en procesos comunes y de seguridad-, si se afirma la exis­
tencia de un defecto estructural de la sentencia [en rigor, una infracción procesal
derivada de la vulneración de un requisito interno de la sentencia, de las normas
reguladoras de la sentencia, concretamente en su elemento de exhaustividad -
que no de congruencia-], no trae irremediablemente consigo la nulidad del
juicio oral y la necesidad de su repetición. La opción anulatoria, en estas cir­
cunstancias, necesariamente debe asumirse como ultima ratio y siempre que, de
un lado, se cumplan acabadamente los principios de taxatividad y de trascen­
dencia y se configure una efectiva indefensión material a las partes concernidas
-que menoscabe el derecho a intervenir en el proceso, el derecho a realizar los
alegatos que se estimen pertinentes, el derecho de utilizar los medios de prueba
pertinentes a los hechos alegados y, en su caso y modo, el derecho de utilizar los
recursos contra las resoluciones judiciales-, centrada en la vulneración de sus
derechos y/o garantías procesales de jerarquía constitucional -es decir, relevan­
temente los principios inherentes a la estructura del proceso: contradicción e
igualdad de armas-; y, de otro lado, no sea posible por la naturaleza del recurso,
además de estimarlo, resolver el fondo de la controversia penal, imposibilidad
que no es de recibo en el recurso de apelación, opción absolutamente preferible
por razones de economía procesal. Ahora bien, realizada este breve pero indis­
pensable precisión, es del caso puntualizar que dictada la nulidad de una sen­
tencia -absolutamente necesaria cuando se trata de vicios por defecto de trami­
tación, producidos en actos precedentes a la misma sentencia en tanto sean in­
subsanables- es irremediable anular las actuaciones del juicio oral, pues en ellas
se sustenta toda sentencia de mérito -artículo 393 del NCPP-. La particularidad
del presente caso es que, precisamente, como lo manda el artículo 458.1 del
NCPP, luego de la instalación del juicio oral de un proceso de seguridad se dictó
un auto, ya firme, que transformó el proceso y lo derivó al proceso común, a
LEGALES E D IC IO N E S

partir del cual se reordenó la audiencia y se siguió íntegramente bajo sus reglas.
Así las cosas, ¿la anulación del juicio por defecto estructural de la sentencia
comprende esa resolución firme? La respuesta es negativa, en tanto en cuanto lo
que se cuestionó no es esa premisa sino el resultado del juicio oral por proceso
común: la sentencia. La nulidad no puede alcanzar a esa decisión pues el vicio
declarado no la afecta. La discusión si el proceso común es diferente al proceso
de seguridad no se puede responder en abstracto. Es claro que cambia su objeto
jurídico: el proceso de seguridad discute no sólo los hechos, aspecto en el que
es idéntico al proceso común, sino la presencia del binomio peligrosidad/me-
dida de seguridad; pero esta diferencia no lo hace necesariamente incompatible
con el proceso común -comparte el cuadro matriz de las garantías de todo en-

322
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

juiciamiento-, pues en este último proceso tras el juicio oral el Tribunal puede
incluso imponer una medida de seguridad si se dan los presupuestos para ella y
medió una discusión y debate sobre el particular, es decir, si se cumplió el prin­
cipio de contradicción -artículo 393°, apartado 3), literal e), del NCPP-. La pro­
hibición de acumulación de un proceso de seguridad con el común es obvia,
pero sólo dice de la imposibilidad de conexidad debido al diferente objeto de
ambos procesos. La acumulación por conexidad importa en este último caso, y
en sentido estricto diversidad de delitos culpándose a una sola persona o a va­
rias, y procede si se cumplen sus presupuestos y condiciones; tiene como funda­
mento el tratamiento unitario de esas causas o imputaciones para garantizar la
economía y la celeridad procesal, así como para evitar fallos contradictorios y
posibilitar un conocimiento más integral de los cargos con arreglo al principio
de inmediación y, en su caso, se pueda aplicar las reglas del concurso de delitos.
L a base común del rito del juicio oral para ambos procesos, cuando es el del
caso transformarlos, sólo autoriza, de modo general, a repetir aquellas actua­
ciones especiales que en el caso del proceso de seguridad se realizaron sin el
concurso del imputado por razones de salud. No debe empezarse de cero -no
puede entenderse que las actuaciones previas son ineficaces procesalmente-,
sino que debe continuar en lo que es compatible y repetir lo que se hizo al
margen del principio de bilateralidad y presencia efectiva del imputado. Pero
nada de lo expuesto es relevante en el presente caso. De modo que tratar el al­
cance de las dos normas arriba comentadas carece de sentido. Lo que en verdad
inobservó el Tribunal de Apelación al extender la anulación de lo actuado al
auto de transformación del proceso es, precisamente, el principio de preclusión
procesal, que integra la garantía del debido proceso. La decisión anulada no
guarda relación con el vicio que detectó y censuró, única posibilidad legal de
hacerlo conforme al artículo 154, apañado 1), del CPP. No hay dependencia
entre el vicio que se dice incurrió el Tribunal de Primera Instancia, centrado en
el juicio de culpabilidad, con la declaración previa de transformación de la
causa en común. Es de aplicación, por tanto, el añículo 150, literal d), del NCPP.
Y así debe declararse por tratarse de una nulidad absoluta, insubsanable en ca­
sación. Cabe puntualizar que el nuevo juicio oral que realizará el Tribunal Penal
de Primera Instancia, en los marcos amplios de la discusión procesal y de
acuerdo a las pretensiones de las pañes, podrá dilucidar ampliamente si son de
aplicación los añículos 20.1 y 71 y siguientes del Código Penal. Es de recordar
que el auto de transformación del proceso no causa estado, no genera cosa juz­
gada, por lo que a la luz del debate oral y de la discusión pericial -recuérdese
LEGALES EDICIONES

que la etapa principal es el enjuiciamiento- el Tribunal podrá muy bien optar

por la decisión que considere arreglada a derecho. Desde luego no será perti­
nente una discusión incidental tendente a poner en crisis el juicio para que se
suspenda la causa y se reoriente al juicio de seguridad, porque ello vulneraría el
principio dé concentración procesal, pero sí una discusión de fondo acerca de la
aplicación de normas de Derecho penal material referentes al juicio de imputa-
bilidad y a la necesidad y proporcionalidad de una posible medida de seguridad.
Limitar esa posibilidad al imputado sería, eso sí, restringir irrazonablemente su
derecho de defensa y producirle efectiva indefensión material». (Cfr. Conside­
randos 5 a l 11). (Recurso de Casación N .° 16-2009-Huaura)

323
 J ames Reátegui S ánchez

ANOMALÍA PSÍQUICA SOBREVENIDA

1. S i d e sp u és d e co m e tid o e l d elito le s o b re ­
vien e a n o m alía p s íq u ic a g ra v e a l im p u tad o , e l
J u e z de la in ve s tig a c ió n P re p arato ria o e l J u e z
P enal, co leg iad o o un ip erso n al, o rdenará, de
o ficio o a s o lic itu d de p arte, la re a liza c ió n de
un ex am en p o r un p e rito es p ec ializad o . E v a ­
cu ad o e l d ictam en , se s e ñ alará día y h o ra p a ra
la realizació n de la au d ien cia, co n citació n de
las p a rte s y d e lo s p e rito s.
2. S i d e l an á lis is de lo actuado, e l ó rg a n o ju r is ­
d ic c io n a l ad v ie rte que e l im p u tad o p re s e n ta
a n o m alía p s íq u ic a g ra v e que le im p id e co n ti­
n u a r co n la causa, d isp o n d rá la s u s p e n s ió n
d e l p ro c e s o h asta q u e e l trata m ien to de la d o ­
len cia h ag a p o s ib le re in iciarlo . S i fu ere n e c e ­
sario, o rd e n ará su in te rn a m ie n to en un ce n tro
h o s p ita la rio esp ecializad o .
3. La s u s p e n s ió n d e l p ro c e s o im p ed irá la d e c la ­
ra c ió n d e l im p u ta d o o e l ju ic io , s e g ú n e l m o ­
m en to que se o rdene, sin p e rju ic io de qu e
se p ro s ig a co n la in v e s tig a c ió n d e l h e c h o o
q u e c o n tin ú e la causa re s p e c to a lo s d e m á s
co im p u tad o s.

ENFERMEDAD DEL IMPUTADO

LEGALES EDICIONES

1. S i d u ra n te la p riv a c ió n de lib e rta d e l im p u ta d o

en ferm ara, e l J u e z de la In v e s tig a c ió n P re p a ra ­
toria o e l J u e z P enal, co le g ia d o o u n ip erso n al,
de o ficio o a s o lic itu d de p a rte, d isp o n d rá su
in m ed iata e v alu ació n p o r p a rte d e l m é d ic o le ­
g ista o, en s u d efecto, d e l p e rito m é d ic o qu e
desig ne.

324
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

2. E v a c u a d o e l d ic ta m e n , s e p o d rá o rd e n a r,
s i fu e re n e c e s a rio , e l in g re s o d e l im p u ta d o
a u n c e n tro h o s p ita la rio . E n c a s o s e x c e p ­
c io n a le s , e n q u e s e re q u ie ra d e in fr a e s tr u c ­
tu ra y a te n c ió n m é d ic a e s p e c ia liz a d a q u e n o
e x is ta e n u n c e n tro h o s p ita la rio e s ta ta l, s e
p o d r á a u to r iz a r s u in te rn a m ie n to e n u n a c lí­
n ic a p riv a d a .

INFORME TRIMESTRAL DEL DIRECTOR

DEL CENTRO HOSPITALARIO

E l D ire c to r d e l C en tro H o s p ita la rio en d o n d e e l

p ro c e s a d o re c ib a as is te n c ia m éd ic a o p s iq u iá ­
trica, d e b e rá in fo rm a r trim e s tra lm e n te a l F is c a l y
a l J u e z a c e rc a d e l es tad o d e s a lu d d e l p a c ie n te ,
s in p e rju ic io d e o rd e n a rs e - s i a s í c o rre s p o n d ie ra -
un e x a m e n p e ric ia l d e oficio.

CONTUM ACIA Y A U S E N C IA

1. E l Ju ez, a re q u e rim ie n to d e l F is c a l o de las

d e m á s p a rte s , p re v ia co n stata ció n , d e cla ra rá
c o n tu m a z a l im p u ta d o cu an d o :
a) d e lo a c tu a d o a p arezca ev id e n te que, n o o b s ­
tan te te n e r c o n o c im ie n to d e q u e e s req u erid o ,
n o s e p re s e n ta vo lu n ta ria m e n te a la s a c tu a ­
LEGALES EDICIONES

cio n e s p ro c e s a le s ;
b) fu g u e d e l e s ta b le c im ie n to o lu g a r en d o n d e
está d e te n id o o p re s o ;
c) n o o b ed ezca , p e s e a te n e r co n o c im ie n to d e s u
em isió n , una o rd en de d e ten ció n o p ris ió n ; y,
d) s e a u sen te, sin a u to riza c ió n d e l F is c a l o d e l
Ju ez, d e l lu g a r d e s u resid en cia o d e l as ig n a d o
p a ra residir.

325
 J ames R eátegui Sánchez

2. E l Ju ez, a req u e rim ie n to d e l F is c a l o d e las

d e m á s p a rte s , p re v ia co n stata ció n , d e cla ra rá
au s e n te a l im p u ta d o cu an d o s e ig n o ra s u p a ­
rad e ro y no ap arezca de au to s ev id e n cia qu e
es tu viera co n o c ie n d o d e l p ro c eso .
3. E l au to q u e d e cla ra la c o n tu m a cia o a u sen cia
o rd e n ará la c o n d u cc ió n co m p u ls iva d e l im p u ­
tado y d isp o n d rá s e le n o m b re D e fe n s o r de
o ficio o a l p ro p u e s to p o r un fa m ilia r suyo. E l
ab o g a d o in terven d rá en to d as las d ilig en cia s
y p o d rá h a c e r uso de to d o s lo s m e d io s d e d e­
fe n sa q u e la L e y reco n o c e.
4. La d e c la ra c ió n de c o n tu m a cia o au s e n c ia no
s u s p e n d e la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria n i la
E tap a In te rm e d ia re s p e c to d e l co n tu m a z o a u ­
sen te. E sta d e c la ra c ió n n o altera e l cu rs o d e l
p ro c e s o co n resp e c to a lo s d e m á s im pu tad o s.
5. S i la d e c la ra c ió n d e a u sen cia o co n tu m a cia
s e p ro d u c e d u ra n te e l ju ic io oral, e l p ro c e s o
d e b e a rc h iv a rs e p ro v is io n a lm e n te re s p e c to de
aquél. E n to do caso, e l c o n tu m a z o a u sen te
p u e d e s e r ab su elto , p e ro no co n d en ad o .
6. C on la p re s e n ta c ió n d e l c o n tu m a z o a u s e n te ,
y re a liz a d a s la s d ilig e n c ia s q u e re q u ie ra n
s u in te rv e n c ió n , c e s a d ic h a c o n d ic ió n , d e ­
b ie n d o d e ja rs e s in e fe c to e l m a n d a to d e c o n ­
d u c c ió n c o m p u ls iv a , a s í c o m o to d a s la s c o ­
m u n ic a c io n e s q u e s e h u b ie ra n c u rs a d o co n
ta l o b je to . E s te m a n d a to n o a fe c ta la o rd e n
d e d e te n c ió n o p ris ió n p re v e n tiv a a la q u e e s ­
LEGALES E D IC IO N E S

tu v ie ra s u je to e l p ro c e s a d o .

^ JURISPRUDENCIA
0 A lcan ces d e l e s t a d o d e a u s e n c i a y c o n t u m a c ia
«El artículo 139, numeral 3), de la Ley Fundamental garantiza el derecho de las
partes procesales a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído y ejer­
citar la defensa de sus derechos e intereses legítimos. En tal sentido, como pos­
tula PICO I JUNOY, los actos de comunicación de las resoluciones judiciales
-notificaciones, citaciones y emplazamientos-, en la medida en que hacen po-

326
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

sible la comparecencia del destinatario y la defensa contradictoria de las preten­

siones, representan un instrumento ineludible para la observancia de las garan­
tías constitucionales del proceso [Las garantías constitucionales del proceso,
J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, página 54], Dada su trascendental impor­
tancia es obvio que corresponde al órgano jurisdiccional examinar cumplida­
mente que los actos de comunicación, el emplazamiento a las partes, en especial
al imputado con la llamada al proceso, cumplan escmpulosamente las normas
procesales que los regulan a fin de asegurar la efectividad real de la comunica­
ción. La contumacia está íntimamente vinculada a esa institución procesal de
relevancia constitucional, cuya definición legal se encuentra en el artículo 3o,
inciso 1), del Decreto Legislativo número 125, y que a su vez ratifica que el
imputado tiene la carga de comparecer en el proceso penal, y si no lo hace se
expone a una declaración de contumacia. El ordenamiento procesal penal na­
cional reconoce, además, la ausencia, y en ambos casos, como es evidente, con­
sagró como dogma la imposibilidad de desarrollar el juicio oral -fase angular
del sistema acusatorio- sin la necesaria presencia del acusado [en este sentido,
el Código —acota GIMENO SENDRA- llevó hasta sus últimas consecuencias el
principio general del Derecho, conforme al cual ‘nadie puede ser condenado sin
haber sido previamente oído’ , interpretando dicho precepto como exigencia de
comparecencia física del imputado en el proceso a fin de que pueda ejercitar su
defensa privada y, en último término, su derecho a la última palabra’ : Derecho
Procesal Penal, Editorial Colex Madrid, 2004, página 215], Lo relevante de
ambas instituciones: contumacia y ausencia, de configuración legal, a las que se
anudan variados efectos procesales que incluso entrañan una intensificación de
las medidas de coerción personales, es que se requiere de una resolución judicial
motivada que declare el estado de ausencia o contumacia del imputado, la cual
importa una verdadera obligación judicial que habrá de dictarse cuando se cum-
— plan escrupulosamente los presupuestos materiales estipulados por la ley pro­
cesal, y que a su vez se erige en condición necesaria para dictar las medidas de
coerción limitativas de la libertad del imputado. La indicada resolución judicial
tiene una naturaleza constitutiva, ya que por ella se crea el estado de ausente o
contumaz, al que va ligado normalmente la adopción de medidas provisionales
personales. La declaración de contumacia constituye una situación procesal que
legitima al juez para ordenar la detención del procesado renuente a acatar el
cumplimiento de determinados mandatos procesales. El citado artículo 3° del
Decreto Legislativo número 125 define la institución de la contumacia. El con­
tumaz, en términos generales, es el imputado que conoce su condición de tal y
LEGALES E D IC IO N E S

que está o estará emplazado al proceso para que responda por concretos cargos
penales, y pese a ello deja de concurrir, se aparta voluntariamente del proceso
[el encausado es consciente de la existencia de un proceso penal dirigido contra
él y decide no acudir a la llamada del órgano jurisdiccional]. Es significativo a
estos fines el literal a) del citado artículo, que precisa que se reputa contumaz:
“Al que habiendo prestado su declaración instructiva o estando debidamente
notificado, rehúye el juzgamiento en manifiesta rebeldía o hace caso omiso a las
citaciones o emplazamientos que le fueran hechos por el Juez o Tribunal” . A
estos efectos, el artículo 1 de la Ley número 26641 exige que el auto que declara
la condición de contumaz del imputado -sin esa resolución judicial no es po­
sible calificar a un acusado de contumaz- sólo se dictará desde que existen

327
 J ames Reátegui Sánchez

evidencias irrefutables que el acusado rehuye del proceso ( . . La contumacia

puede declararse en sede de instrucción o de la etapa intermedia o del enjuicia­
miento. El artículo 2 de dicho Decreto Legislativo regula, aunque genérica­
mente, la posibilidad de declararla en la etapa de instrucción, a cuyo efecto re­
mite a lo dispuesto en los artículos 205 y 206 del Código de Procedimientos
Penales. Esa disposición, como es obvio y aplicando integrativamente el artí­
culo 1 de la Ley número 26641, solo exige que existan evidencias irrefutables
que el inculpado, según se encuentre en los supuestos del artículo del referido
Decreto Legislativo número 125, rehúye el proceso - concretamente, la instruc­
ción- para que se dicte el auto de declaración de contumacia. No se requiere,
desde luego, una reiteración del mandato y una segunda incomparecencia para
la emisión del auto de contumacia, situación que incluso es evidente en los su­
puestos de citación para diligencia de lectura de sentencia en los procesos suma­
rios (conforme: Sentencias del Tribunal Constitucional números 3014-2004-HC/
TC, del 28-12-2004; 7021— 2005-HC/TC, del 17-10-2005; y 2661-2006-HC/
TC, del 17-4-2006). En este último caso: lectura de sentencia en los procesos
penales sumarios, se explica porque no se trata propiamente de una fase pro­
cesal autónoma que requiere de una sucesión de actos procesales y diligencias
de presentación de cargos, actividad probatoria, alegatos, última palabra, y deli­
beración y sentencia. El auto de enjuiciamiento o, en su caso, el de citación a
juicio, por el contrario, tiene precisiones estrictas para el emplazamiento del
acusado presente; está asociado a un apercibimiento específico y un trámite es­
crupuloso. Prescribe al respecto el artículo 210 del Código de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo número 125, que: “[ ...] Tratán­
dose de reos con domicilio conocido o legal conocido en autos, será requerido
para su concurrencia al juicio bajo apercibimiento de ser declarado contumaz
[...], señalándose nueva fecha para la audiencia, siempre que no hayan otros
reos libres que se hubieran presentado o en cárcel. Si el acusado persiste en la
inconcurrencia, se hará efectivo el apercibimiento, procediéndose en lo suce­
sivo conforme a los artículos 318 al 322 del Código de Procedimientos Pe­
nales” . Siendo así, son presupuestos materiales para la declaración de contu­
macia en la etapa de enjuiciamiento: a) que el acusado presente, con domicilio
conocido o legal, sea emplazado debida o correctamente con la citación ajuicio
[se entiende que si el propio emplazado proporciona un domicilio falso, ello
acredita su intención de eludir la acción de la justicia y justifica la declaración
como reo contumaz, tal como ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional
en la sentencia número 4834-2005-HC/TC, del 8.8.2005]; b) que la indicada
LEGALES E D IC IO N E S

resolución judicial, presupuesto de la declaración de contumacia, incorpore el

apercibimiento expreso de la declaración de contumaz en caso de inasistencia
injustificada; y, c) que el acusado persista en la inconcurrencia al acto oral, en
cuyo caso se hará efectivo el apercibimiento previamente decretado, esto es, la
emisión del auto de declaración de contumacia, y se procederá conforme al
juicio contra reos ausentes. En tal virtud, el órgano jurisdiccional deberá exa­
minar cuidadosamente el debido emplazamiento al imputado, la correcta notifi­
cación, y sobre esa base proceder en su consecuencia [El Tribunal Constitu­
cional en la sentencia número 3411 -2006-HC/TC, del 12.5.2006, ha insistido en
que si no se notifica debidamente al imputado no es legítimo declararlo reo
contumaz]. Para la declaración de contumacia, acto seguido, es central la nota

328
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

de “persistencia” en la incomparecencia voluntaria del acusado al acto oral, la

cual significa mantenerse firme o constante en una cosa o, más concretamente,
ante el emplazamiento judicial, es decir, no cumplirlo deliberadamente. Ahora
bien, si el párrafo analizado está en función a la iniciación del acto oral o a su
continuación, esto es, si la norma procesal precisa que se señalará nueva fecha
para la audiencia siempre que no hayan otros reos libres que se hubieran presen­
tado o en cárcel, a partir de lo cual se hace mención a la persistencia del acusado
en su incomparecencia, entonces, es evidente que la resolución judicial de con­
tumacia se dictará una vez que el acusado incumpla este segundo emplaza­
miento, a mérito de lo cual se renovarán las órdenes para su captura, se le em­
plazará por edictos y se reservará el proceso hasta que sea habido, tal como lo
dispone, en lo pertinente, el artículo 319° del Código de Procedimientos Pe­
nales. Es claro, asimismo, que, si el acto oral tiene lugar por la concurrencia de
otros acusados, la declaración de contumacia se hará efectiva una vez se cite al
acusado inconcurrente para la continuación del juicio oral, aplicando en lo per­
tinente las normas antes invocadas. Por otro lado, en vista que el auto de contu­
macia importa, además, la restricción de la libertad personal del imputado -en
todo caso, una medida de coerción personal más intensa-, tal y como ha sido
establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia número 934-2002-HC/
TC, del 8-7-2002, si el juez rechaza indebidamente la recusación - al margen de
la ley procesal-, lesionando con ello el principio constitucional del procedi­
miento preestablecido, tal decisión deviene ilegítima. Sobre el particular es de
rigor precisar que con posterioridad a dicha sentencia se han dictado la Ley
número 28117, del 10-12-2003, y el Decreto Legislativo número 959, del
17.8.2004, que han introducido cambios sustanciales en el régimen y procedi­
miento de la recusación y excusa o inhibición de Jueces y Vocales. Las normas
__ antes citadas, a diferencia del texto procesal originario, autorizan al rechazo li-
minar o de plano del pedido de inhibición o de la solicitud de recusación, esti­
pulan un plazo determinado para recusar y reordena el trámite incidental corres­
pondiente, y delimitan los motivos de recusación contra Vocales. En tal virtud,
si se vulnera el nuevo ordenamiento procesal rechazando de plano la recusa­
ción, sin amparo en la respectiva autorización legal, obviamente rige la doctrina
jurisprudencial inicialmente mencionada. Es claro, sin embargo, que, si una re­
cusación se rechaza de plano por un motivo legalmente establecido en la Ley
procesal, obviamente será posible -más allá de la interposición del respectivo
recurso de apelación contra tal desestimación liminar, que no tiene efecto sus­
pensivo- dictar el auto de contumacia y las medidas restrictivas de la libertad
LEGALES E D IC IO N E S

correspondientes. Por lo demás, si se da trámite a una recusación, aun cuando

éste no suspende el proceso principal ni la realización de diligencias o actos
procesales -cuya actuación está sujeta a la efectiva concurrencia del Ministerio
Público y citación a las partes-, y existe expresa prohibición de expedir resolu­
ción que ponga fin a la instancia o al proceso -vid.: apartado dos del artículo 33
del Código de Procedimientos Penales-, debe entenderse que tampoco se puede
dictar una medida limitativa de la libertad, como consecuencia de un auto de
contumacia, en tanto las dudas sobre la imparcialidad judicial no se deslinden
definitivamente conforme a sus trámites regulares. Cabe acotar que lo expresa­
mente autorizado son actos o diligencias procesales, no la expedición de una
resolución que incida en un derecho fundamental de la trascendencia de la li-

329
 J ames R eátegui Sánchez

bertad personal, y además siempre está prohibido -esta vez por regla expresa-
clausurar el proceso hasta que la recusación o inhibición esté resuelta». (Cfr.
Considerandos 7 a l 13). (A cu erd o P le n ario N .° 5 -2 0 06/C J-116)

C A P ÍT U L O I I

EL ABOGADO DEFENSOR

DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA

| | A R TÍC U LO 80
E l S e rv ic io N a c io n a l d e la D e fe n s a d e O ficio , a
c a rg o d e l M in is te rio d e J u s tic ia , p ro v e e rá la d e ­
fe n s a g ra tu ita a to d o s a q u e llo s q u e d e n tro d e l
p ro c e s o p e n a l, p o r s u s e s c a s o s re c u rs o s n o
p u e d a n d e s ig n a r a b o g a d o d e fe n s o r de s u e le c ­
ció n , o c u a n d o re s u lte in d is p e n s a b le e l n o m b ra ­
m ie n to d e un a b o g a d o d e fe n s o r d e o fic io p a ra
g a ra n tiz a r la le g a lid a d d e un a d ilig e n c ia y e l d e ­
b id o p ro c e s o .

^ JURISPRUDENCIA
0 De fe n sa t é c n ic a

«L a defensa de una persona es un elemento también clave de la configuración

de la tutela procesal efectiva, puesto que en un proceso no puede considerarse
como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar
sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios. Así, la
defensa también es un derecho, regla de la tutela procesal efectiva. Sobre su
reconocimiento normativo, debemos remitimos a la Constitución cuando reco­
noce en su artículo 139, inciso 14, la existencia del principio de no ser privado
del derecho a la defensa en ningún estado del proceso [...]. Los instrumentos
LEGALES E D IC IO N E S

internacionales ponen énfasis en ámbitos específicos del derecho a la defensa.

El artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos insiste
en que se aseguren a la persona todas las garantías necesarias para su defensa.
A su vez, el artículo 14, inciso 3, acápite “d” del Pacto Internacional de De­
rechos Civiles y Políticos considera pertinente requerir una defensa no solo
realizada a título personal, sino también a través de un abogado. Por su parte,
el artículo 8, inciso 2, acápite c de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos concede al imputado el tiempo y medios convenientes para que pre­
pare y realice su defensa». (C fr Considerando 3.2). (R e c u rso de C a sa c ió n N.°
281-2011-M oq u egu a)

330
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

COMPATIBILIDAD DEL PATROCINIO

ARTÍCULO 81 |
E l A b o g a d o D e fe n s o r p u e d e e je rc e r e l p a tro c in io d e
vario s im p u ta d o s d e un m is m o p ro c e s o , s ie m p re
qu e no exista in c o m p a tib ilid a d d e d e fen sa en tre
elios.

DEFENSA CONJUNTA

L o s A b o g a d o s q u e fo rm a n E s tu d io s A s o c ia d o s
p u e d e n e je rc e rla d e fe n s a de un m is m o p ro c esa d o ,
sea d e m an e ra co n ju n ta o s e p arad a. S i c o n cu rren
vario s ab o g a d o s a s o c ia d o s a las d ilig en cia s, uno
so lo eje rc erá la de fen sa, d e b ie n d o lim ita rs e lo s
d e m á s a la in te rc o n s u lta q u e re s e rv a d a m e n te le
s o lic ite s u colega.

EFECTOS DE LA NOTIFICACIÓN

La n o tific a c ió n efectu ad a p o r o rden d e l F is c a l o

d e l Ju ez, en e l d o m ic ilio p ro c e s a l s e ñ a la d o en
a u to s p o r e l E s tu d io A s o c ia d o , c o m p re n d e rá a
to d o s y cada un o d e lo s a b o g a d o s q u e p a rtic ip a n
en la d efen sa.
LEGALES EDICIONES

DERECHOS Y DEBERES DEL

ABOGADO DEFENSOR

E l a b o g a d o d e fe n s o r g o za d e to dos lo s de re ch o s
q u e la le y le c o n fie re p a ra e l e je rc icio d e s u p ro fe ­
sió n, e s p e c ia lm e n te de lo s s ig u ie n te s :
1. P restar asesoram iento desde que su patrocinado
fuere citado o detenido p o rta autoridad policial.

331
 J ames Reátegui S ánchez

2. In te rro g a r d ire c ta m e n te a su d e fen d id o , a s í

co m o a lo s d e m á s p ro c esa d o s, te s tig o s y
p e rito s.
3. R e c u rrir a la as is te n c ia re s e rv a d a d e un e x ­
p e rto en ciencia, técnica o a rte d u ra n te e l d e­
s a rro llo de una diligen cia, s ie m p re q u e s u s
c o n o c im ie n to s se an re q u e rid o s p a ra m e jo r
defen der. E l a s is te n te deb erá a b s te n e rs e d e
in te rv e n ir d e m an e ra directa.
4. P a rtic ip a r en to d as las d ilig en cias, ex c e p to en
la d e c la ra c ió n p re s ta d a d u ra n te la etap a d e in ­
ve stig a c ió n p o r e l im p u ta d o q u e n o defien d a.
5. A p o rta r lo s m e d io s d e in v e s tig a c ió n y d e
p ru e b a q u e e s tim e p e rtin en tes .
6. P re s e n ta r p e tic io n e s o rale s o es c rita s p a ra
a s u n to s d e s im p le trám ite.
7. T e n e r a c c e s o a lo s e x p e d ie n te s fis c a l y j u ­
d ic ia l p a ra in fo rm a rs e d e l p ro c e s o , s in m á s
lim ita c ió n q u e la p r e v is ta en la ley, a s í c o m o
a o b te n e r c o p ia s im p le d e la s a c tu a c io n e s en
c u a lq u ie r e s ta d o o g ra d o d e l p r o c e d im ie n to .
8. In g re s a r a lo s e s ta b le c im ie n to s p e n a le s y d e­
p e n d e n c ia s p o lic ia le s , p re v ia id en tifica ció n ,
p a ra e n tre v is ta rs e co n s u p a tro cin ad o .
9. E x p re s a rs e co n am p lia lib e rta d en e l cu rs o de
la de fen sa, o ra lm e n te y p o r escrito, s ie m p re
q u e n o s e o fe n d a e l h o n o r d e la s p e rs o n a s , y a
s e a n n a tu ra le s o ju ríd ic a s .
10. In te rp o n e r cu estio n es p revias, cu estio n es p re ­
ju d ic ia le s , excep cio nes, re c u rs o s im p u g n a -
LEGALES EDICIONES

to rio s y lo s d e m á s m e d io s d e d e fen sa p e rm i­
tid os p o r la ley.
E l ab o g a d o d e fe n s o r está p ro h ib id o d e re c u rrir a l
uso d e m e c a n is m o s d ilato rio s q u e e n to rp e zc a n e l
c o rrec to fu n c io n a m ie n to d e la a d m in is tra c ió n d e
ju s tic ia P
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N .° 3 0 0 7 6 , p u b li­
c a d a e l 1 9 -0 8 -2 0 1 3 .

332
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

REEMPLAZO DEL ABOGADO D E F E N S O R

INASISTENTE

1. S i e l a b o g a d o d e fe n s o r no c o n c u rre a la d ili­
g e n c ia p a ra la qu e es citado , y esta es d e ca­
rá c te r in ap la zab le, será re e m p la za d o p o r otro
que, en ese acto, d e sig n e e l p ro c e s a d o , o p o r
un d e fe n s o r p ú b lic o , lle v á n d o s e a d e la n te la
d ilig en cia .
S o n a u d ie n c ia s in ap la za b le s la s p re v is ta s en
lo s a rtíc u lo s 271, 345, 351, 367, 4 4 7 y 448.
2. S i e l a b o g a d o d e fe n s o r n o a s is te in ju s tific a ­
d a m e n te a la d ilig en cia p a ra la qu e es citado ,
y esta no tien e e l c a rá c te r d e in a p la za b le , e l
p ro c e s a d o es req u erid o p a ra qu e en e l térm in o
d e ve in ticu a tro (24) h o ra s d e s ig n e a l re e m p la ­
zan te. D e no hacerlo , se n o m b ra un d e fe n s o r
p ú b lic o , re p ro g ra m á n d o s e la d ilig e n c ia p o r
ú n ica vez.
3. E l ju e z o co leg iad o c o m p e te n te s a n cio n a , de
— c o n fo rm id a d co n e l artíc u lo 292 d e la L e y O r­
g á n ic a d e l P o d e r Ju d icial, a l a b o g a d o d e fe n s o r
qu e in ju s tific a d a m e n te n o as is te a una d ili­
g e n cia a la qu e ha s id o citado o qu e in ju s tifi­
c a d a m e n te ab an d o n a la d ilig en cia qu e s e e s tu ­
viere d e sarro llan d o .
4. La re n u n c ia d e l ab o g ad o d e fe n s o r n o lo lib era
d e su d e b e r de re a liz a r to d o s lo s a c to s u r­
LEGALES EDICIONES

g e n te s q u e fu eren n e ces ario s p a ra im p e d ir la

in d e fe n s ió n d e l im p u ta d o en la d ilig en cia a que
ha sid o citado. La ren u n cia d e b e s e r p u e s ta en
c o n o c im ie n to d e l ju e z en e l té rm in o de v e in ti­
cu atro (24) h o ra s an tes de la re a liza c ió n de la
diligen cia.
5. L a s s a n c io n e s s o n c o m u n ic a d a s a la P re s i­
d e n cia de la C orte S u p e rio r y a l C o leg io de
A b o g a d o s d e l D istrito J u d ic ia l resp ectivo . La

333
 Iames Reátegui S ánchez

p rim e ra co n o ce la ap lic a c ió n d e la sa n c ió n y e l
s e g u n d o la eje c u c ió n fo rm a l de la san ció n .
6. La sa n c ió n d iscip lin a ria a p lica b le a l fis c a l qu e
in cu rra en cu alq u iera d e la s c o n d u c ta s an tes
d e scrita s , s e ap lica d e c o n fo rm id a d co n la L e y
O rg án ica d e l M in isterio P ú b lico f>
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D . L e g . N .° 1 3 0 7 , p u b li­
c a d o e l 3 0 -1 2 -2 0 1 6 , v ig e n te d e s d e e l 3 1 -0 3 -2 0 1 7 .

^ COMENTARIOS_________________________________________
I. LA DEFENSA TÉCNICA EN EL PROCESO PENAL
El nuevo C ódigo Procesal Penal regula la institución del abogado
defensor, del defensor de oficio, que no se debe circunscribir a regular
a las personas que se encargan de los procesos de im putados que no
tienen una defensa técnica privada, es decir, pagada, sino que se debe
m encionar a la defensa en general, o sea, al derecho a la defensa com o
derecho fundam ental, puesto que es uno de los pilares para el funciona­
m iento de la justicia en el Perú.
El abogado, desde tiem pos m uy remotos, se ha caracterizado com o
uno de los sujetos m edulares para el cum plim iento de las leyes. El abo­
gado, etim ológicam ente hablando, quiere decir el llam ado, o sea, la per­
sona encargada de alegar por otro, de protestar en defensa de otro. G ra­
cias a su intervención en la defensa de otro, se puede contar con una
dinám ica perfecta entre el ju e z y las partes procesales. Perm ite que no
se deje sin m edios propios, para una defensa adecuada, a quien se en­
cuentra sujeto al poder del Estado: el M inisterio Público.
V olviendo al tem a del C ódigo, el abogado defensor es el resultado de
la consolidación de los derechos hum anos, de form a global, que perm iten
que no se despoje de protección al im putado, ya que este será som etido
al p oder estatal a través de las facultades del fiscal. A nte esta situación, al
abogado es una pieza fundam ental para salvaguardar los derechos que le
LEGALES EDICIONES

asisten al im putado. Sin em bargo, debem os señalar que la protección de

estos derechos no solam ente se puede efectivizar por m edio del abogado,
sino que el propio im putado es titular de derechos que se pueden ejercer
sin m ediar un defensor. O bviam ente, son totalm ente explícitos los casos
en los cuales el im putado puede ejercer su derecho a la defensa material.
La m ayoría de ellos se encuentra en el artículo 71 del Código Pro­
cesal Penal, com o el derecho a g uardar silencio o a la no autoincrim ina-
ción. Es lo que en teoría se conoce com o la defensa m aterial y la defensa
técnica. La prim era es ejercida por el propio im putado y pertenece a su

334
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

defensa com o tal, com o una facultad de autoconservación, para se r más

exacto, una autodefensa. Y la segunda es una defensa que se consolida
con los conocim ientos ju ríd ico s específicos y conform e a una estrategia
adecuada que perm ita co ntra rresta r los argum entos esgrim idos por la
parte contraria, o sea el fiscal. R equiere de un conocim iento especializado
y de una autorización por una entidad com petente (Colegio de A bogados).
De esta form a, se certifica que su defensa sea legal. Por eso, la función
del abogado se encuentra regulada por un Código de Ética que establece
los parám etros de su accionar.

II. EL DERECHO DE DEFENSA EN EL NUEVO SISTEMA ACUSATORIO

ADVERSARIAL
El derecho de defensa, en el contexto de un m odelo acusatorio, es
evidentem ente de carácter fundam ental. C om o señala Planchadell, el
derecho de defensa es un principio fundam ental y garantía esencial del
proceso penal, que im plica un conjunto de garantías a favo r del sujeto
som etido a un proceso, consustanciales al Estado Social y D em ocrático
de Derecho. A sim ism o im plica, para las partes, la posibilidad efectiva de
hacer valer sus derechos e intereses dentro del proceso, presidiendo
su actuación con los m ism os principios de contradicción e igualdad de
arm as460.
La im portancia del derecho de defensa se explica adem ás porque
constituye la otra cara de la acusación, la otra parte contendora que posi­
bilitará el debate y, en consecuencia, la inform ación que servirá de base
a la decisión judicial. El derecho de defensa abarca la autodefensa, así
com o la defensa técnica. La defensa presupone el derecho a se r infor­
m ado de la acusación, al tiem po razonable para prepararla y a no ser
obligado a la autoincrim inación.
El artículo 8.2 de la C onvención A m ericana de D erechos H um anos
establece un conjunto de garantías m ínim as que perm iten a segurar el de­
recho de defensa en el m arco de los procesos penales. Entre estas garan­
tías se encuentran las siguientes:
LEGALES EDICIONES

> El derecho del inculpado a la com unicación previa y detallada de la

acusación form ulada en su contra.
> La concesión al inculpado del tiem po y de los m edios adecuados para
la preparación de su defensa.
> El derecho del inculpado a defenderse por sí mism o o a través de un
defensor de su elección o nom brado por el Estado.

460 PLANCHADELL GARGALLO, Andrea, E l derecho fundam ental a se r informado de la acu­

sación, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 82.

335
 J ames R eátegui S ánchez

El inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Peruana señala:

“E l principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún es­
tado del proceso. Toda persona será inmediatamente informada y por
escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser
asesorada por éste desde que es citado o detenido por cualquier au­
toridad".
El derecho que perm ite la actuación del im putado en el nuevo C ó­
digo es el derecho de defensa que establece en su artículo IX del Título
Prelim inar:
“Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe
de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detallada­
mente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un
abogado defensor de su elección o en su caso por un abogado defen­
sor de oficio desde que es citada o detenida por la autoridad, a ejercer
la autodefensa material, a intervenir en plena igualdad en la actividad
probatoria y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los me­
dios de prueba pertinentes, y el ejercicio de derecho de defensa se
extiende a todo estado o grado del procedimiento en la forma y en la
oportunidad que la ley señala”.
Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le inform e
de sus derechos, a que se le com unique de inm ediato y detalladam ente
la im putación form ulada en contra de él, y a ser asistido por un abogado
defensor de su elección, o en su caso, por un abogado de oficio, desde
que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se
le conceda un tiem po razonable para que prepare su defensa; a ejercer su
autodefensa m aterial; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad pro­
batoria; y, en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los m edios de
prueba pertinentes (artículo 71 del C ódigo Procesal Penal). El ejercicio del
derecho de defensa se extiende a todo nivel de la adm inistración estatal
y grado del procedim iento, en la form a y oportunidad que la ley señala.
Nadie puede se r obligado o inducido a declarar o reconocer culpabilidad
LEGALES EDICIONES

contra sí m ism o, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto

grado de consanguinidad o segundo de afinidad. El proceso penal garan­
tiza tam bién el ejercicio de los derechos de inform ación y participación
procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La Autoridad
Pública está obligada a ve la r por su protección y brindarle un trato acorde
con su condición461.

CÁCERES JULCA, Roberto, Comentarios a l Título Prelim inar del Código P rocesal Penal,
Lima, Grijley, 2009, p. 439.

336
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

1. El derecho a la defensa
M ontero A roca señala que “el derecho de defensa debe ser garanti­
zado a partir del m om ento en que pueda entenderse que exista im puta­
ción contra una persona determ inada; esto es, no cabrá e spe ra r a que en
el proceso se haya form ulado acusación form al, lo que se realiza norm al­
m ente en una fa se avanzada de las actuaciones, sino que bastará que
exista cu alqu ie r form a de im putación”462. Al respecto, Caro C oria/R obles
M ontoya afirm an que “[djem ostrada la vulneración de la debida m otiva­
ción en un auto de abrir instrucción, ello im plica necesariam ente aceptar
la vulneración del derecho a la defensa, y siendo así, com o el derecho
en m ención se e ncuentra com prendido dentro de la tutela procesal efec­
tiva, conform e al artículo 4 del C ódigo Procesal C onstitucional, en concor­
dancia con el artículo 1 del mism o Código, indefectiblem ente deberá ser
declarada fun d ad a la pretensión de nulidad del AAI a través del hábeas
corp us”463.
A sí tam bién, San M artín Castro sostiene: “H aciendo un exam en del
artículo 139.14 de la C onstitución, el autor com enta que el principio de no
ser privado del derecho de defensa ‘extiende la protección constitucional a
cualqu ie r procedim iento no sólo al penal y, com o tal, es reconocida com o
requisito esencial para la válida constitución de un proceso.’464 El derecho
de defensa de toda persona nace, según el texto constitucional, desde
que es citada o detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la
m era determ inación del im putado: no hace falta que exista una decisión
nom inal o form al al respecto, basta que, de uno u otro modo, se le vincule
~ con la com isión de un delito. Existiendo una im putación nace el d e re c h o ---------
de defensa, lo que im porta reconocer que el sujeto pasivo de la im putación

462 MONTERO AROCA, Juan, Derecho Jurisdiccional (Obra colectiva), Tomo III, Barcelona,
1995, p. 36.
463 CARO CORIA / RO BLES MONTOYA, ‘L a procedencia de la anulación del auto de abrir
instrucción por falta de motivación a través del Hábeas Corpus", cit., p. 172. En este punto,
podemos citar el Expediente N .° 51-06-HC, de fecha 25 de octubre del 2006 (publicado el
LEGALES EDICIONES

8 de febrero del 2007), expedido por la Cuarta Sala Penal para procesos con Reos en Cárcel,
que ha señalado: “ [...] la demanda de Hábeas Corpus se fundamenta en que se amenazó la
libertad individual de Agustín Jerónimo Lino Menacho, en razón que los accionados limita­
ron su derecho a la defensa cuando resolvieron el recurso de nulidad que él planteó [...]. Los
hechos que se indican como restricción es que se impidió a su abogado defensor efectúe el
informe oral [ ...], ello no obstante que, con cuatro días de anticipación, [ ...] solicitó que se
le permita el uso de la palabra a su defensor, pero al acudir dicho profesional a la Sala se le
impidió ejercer la defensa oral /\..y(S)in defensa no puede existir un proceso válido, y que
en casos como el de autos, la ley otorga a quien recurre de una sentencia penal el derecho de
que su abogado sea escuchado por el órgano al que se recurre [...]. Por todo lo expuesto, se
concluye que el petitorio del recurrente deviene en fundado.”
464 SAN MARTÍN CASTRO, vol. I, 2003, p. 119.

337
 J ames R eátegui S ánchez

tiene, en cuanta posibilidad procesal, el derecho de acceder al proceso o

investigación prelim inar en que la causa se desenvuelva”465.
Del m ism o m odo, el Decreto S uprem o N.° 017-93-JU S, Ley O rgánica
del P oder Judicial, que en su artículo 7 establece lo siguiente: “En el ejer­
cicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tu­
tela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso. E s deber del
Estado, facilitar el a cceso a la administración de justicia, promoviendo y
manteniendo condiciones de estructura y funcionamiento adecuados para
tal propósito”*66. Esto quiere decir que toda persona com o parte de una
sociedad, tiene derecho a acceder al órgano jurisdiccional para el ejercicio
o defensa de su derecho o intereses, esto se da a través de un proceso
que le ofrezca las garantías m ínim as. En cuanto a su naturaleza, el de­
recho a la tutela jurisdiccional efectiva es de carácter público y subjetivo.
Esta se m anifiesta procesalm ente de dos maneras: com o el derecho de
acción y el derecho de contradicción. A sí G onzález Pérez ha señalado: “El
derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres m om entos
distintos: prim ero, en el acceso a la justicia, segundo, una vez en ella,
que sea posible la defensa y poder obtener solución en un plazo razo­
nable, y tercero, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus
pronunciam ientos. A cceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de
la se ntencia”467.
El artículo 8.2 de la C onvención A m ericana establece un conjunto de
garantías m ínim as que perm iten asegurar el derecho de defensa en el
m arco de los procesos penales. Entre estas garantías se encuentran las
siguientes: a) El derecho del inculpado a la com unicación previa y de­
tallada de la acusación form ulada en su contra468; b) concesión al incul­

465 Loe. cit.

466 Así el Tribunal Constitucional Peruano en el Pleno Jurisdiccional N.° 0004-2006-PI/TC, en la
demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Fiscal de la Nación contra determinados
extremos de la Ley N .° 28665, se ha pronunciado de la siguiente manera: “22.22. E l derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139. Inciso 3, de la Constitución,
implica que cuando una p ersona pretenda la defensa de sus derechos o intereses legítimos,
LEGALES EDICIONES

ella deha se r atendida p o r un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un con­

junto de garan tías mínimas. Como tal, constituye un derecho, p o r decirlo de algún modo,
‘genérico ’ que es un conjunto de derechos específicos enumerados, principalmente, en el
mencionado articulo, o deducidos implícitamente de él. (...) ” (subrayado nuestro).
467 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, E l derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, 1985, p. 27.
468 Este derecho es esencial para el ejercicio del derecho de defensa, pues el conocimiento de las
razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta comisión de un delito, permite a los
abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Este derecho se ve satisfecho
si se indica con claridad y exactitud las normas y los supuestos de hecho en que se basa la acu­
sación. En esta dirección, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que “el derecho
al debido proceso contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer tan pronto como sea
posible la imputación o la existencia de una investigación penal en curso -previa o formal-,

338
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

pado del tiem po y de los m edios adecuados para la preparación de su de­

fensa469; c) el derecho del inculpado a defenderse por sí m ism o o a través
de un defensor de su elección o nom brado por el Estado470. C onform e

a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras
del derecho de defensa” . Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha considerado ile­
gales, inconstitucionales y arbitrarios los mandatos de detención que carecen de motivación,
adjetivos que asimismo ha extendido a la privación de libertad efectuada al amparo de tales
resoluciones.
469 Nos encontramos aquí ante dos derechos. Por un lado, a contar con el tiempo adecuado para
preparar la defensa, y por el otro, a contar con los medios, igualmente adecuados, para tal
efecto. Esto implica diversos aspectos, como, por ejemplo, acceder a documentos y pruebas
con una antelación suficiente para preparar la defensa, ser informado con anticipación de las
actuaciones judiciales y poder participar en ellas, etc. Desde esta perspectiva, el respeto a este
derecho tiene una importante incidencia en los ordenamientos jurídicos de cada país, en espe­
cial sobre las normas que regulan los procesos penales, puesto que su contenido debe respetar
los estándares que a nivel internacional se consideren como los apropiados, en cuanto a tiem­
po y medios, para garantizar una adecuada defensa. Un aspecto de especial importancia en
relación a este tema lo constituye la garantía de poder acceder al expediente judicial. En este
sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha considerado que el derecho a la
defensa técnica debe estar garantizada desde el mismo momento en que se ordena investigar a
una persona y que no basta con que se garantice la presencia física del abogado, sino que se le
debe permitir el acceso al expediente. Para la Corte, el defensor contribuye al esclarecimiento
de los hechos mediante la contradicción y examen de las pruebas, lo que no se puede realizar
si se impide u obstaculiza su acceso al expediente.
470 Para la Corte Constitucional, el defensor de una persona acusada de la comisión de un delito debe
ser un profesional del Derecho, salvo casos excepcionales en los que por no contarse en el lugar con
abogados titulados se acuda a los egresados o estudiantes de Derecho pertenecientes a un consultorio
jurídico. En este sentido, la Corte considera que la regulación normativa del defensor en materia pe­
nal puede diferir notablemente de la que se adopte para procesos de otra índole, pues allí es requisito
indispensable que quien actúe como tal sea “abogado”, y solo lo es quien ha obtenido el título, salvo
casos excepcionales; mientras que en materia laboral, civil, administrativa, etc.; el legislador está
autorizado para establecer los casos en que tal condición no se requiere. Con base en estos argumen­
tos, la Corte Constitucional declaró inconstitucional una norma que disponía que, a falta de abogado
registrado, la defensa de oficio podía ser confiada a cualquier ciudadano honorable, siempre que no
fuera empleado público. Para la Corte, en materia penal, la garantía de la defensa técnica mínima es
indispensable, y solo en situaciones excepcionales, por existir un grado aceptable de idoneidad y res­
ponsabilidad profesional, se autoriza que en defecto de abogados titulados la defensa se encomiende
a egresados o estudiantes de derecho perteneciente a consultorios jurídicos. En esta dirección, la
LEGALES EDICIONES

Corte Constitucional ha señalado que la defensa de una persona en las etapas de investigación y juz­
gamiento “no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentra científica v técnicamente
habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuración de una situación de anulabili-
dad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de la inconstitucionalidad de
la disposición reglamentaria que lo permita. Además, dicha defensa técnica comprende la absoluta
confianza del defendido o la presunción legal de la misma confianza en el caso del reo ausente; en
este sentido es claro que el legislador debe asegurar que las labores del defensor sean técnicamente
independientes v absolutamente basadas en la idoneidad profesional v personal del defensor.” (su­
brayado nuestro). Para la Corte Constitucional, la carencia de defensa técnica de una persona durante
un proceso penal implica que su actuación dentro del mismo se vea mermada al no poder solicitar y
controvertir las pruebas en forma debida. En este sentido, si el procesado no cuenta con la asistencia
de un profesional del derecho es imposible que el juez pueda llegar a valorar los elementos que obran

339
 J ames R eátegui S ánchez

lo ha expresado el Tribunal C onstitucional, “el contenido esencial del de­

recho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso ju d i­
cial cualquiera de las partes resulta impedido, por concretos actos de los
órganos judiciales, de hacer uso de los m edios necesarios, suficientes y
eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítim os”471.
A sim ism o, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 2002,
en el expediente N° 1268-2001-HC /TC, ha establecido que el derecho de
defensa debe respetarse desde la etapa prejudicial, es decir, desde la
investigación policial y en sede del M inisterio Público472. Este principio vin ­
culante para todos los poderes públicos ha sido reconocido por el P oder
Judicial473.

en el proceso. Asimismo, en una oportunidad la Corte Constitucional se pronunció en desacuerdo

con una norma del Código Procesal Penal que facultaba a los oficiales de las Fuerzas Militares o de
la Policía Nacional en servicio activo, para actuar como defensores en los procesos penales seguidos
ante los tribunales militares. En su decisión, la Corte Constitucional consideró que la defensa técnica
reclama por parte del defensor una completa autonomía, independencia y capacidad de deliberación,
lo que no se podía esperar de los integrantes de la fuerza pública en servicio activo, quienes se en­
cuentran en una permanente relación de jerarquía con sus superiores, incluyendo a los abogados que
al mismo tiempo integran los cuerpos armados.”
471 Exp. 1230-2002-HC/TC, citado por CASTILLO CÓRDOVA, cit., p. 152.
472 En efecto, la sentencia establece: “ 3. De conformidad con el artículo 8., inciso 2), literal
‘ c’, de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica,
‘ [...] Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes ga­
rantías mínimas: [...] concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa’ . Este derecho constitucional, por su naturaleza, compone el
derecho al debido proceso garantizado en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución
Peruana e implica el derecho a un tiempo ‘razonable’ para que la persona inculpada
pueda preparar u organizar una defensa o, eventualmente, recurrir a los servicios
de un letrado para articularla o prepararla de manera plena y eficaz. El enunciado
‘Durante el proceso’ mencionado en el citado artículo 8 debe entenderse que se pro­
yecta, en el caso de procesos penales, también al ámbito de su etapa prejurisdiccio­
nal, es decir, aque cuya dirección compete al Ministerio Público (art. 159, inciso 4),
Constitución). En consecuencia, ante la formulación de una denuncia, debe mediar un
tiempo razonable entre la notificación de la citación y la concurrencia de la persona
citada, tiempo que permita preparar adecuadamente la defensa ante las imputaciones
o cargos en contra, considerándose, además, el término de la distancia cuando las circuns­
LEGALES EDICIONES

tancias así lo exijan” .

473 En efecto, la sentencia del 33° Juzgado Penal de Lima, en el Hábeas Corpus 706-04-HC,
declaró fundada la acción el 11 de octubre del 2004 considerando que: “[ ...] ante la formula­
ción de una denuncia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificación de la citación
y la concurrencia de la persona citada, tiempo que permite preparar adecuadamente la
defensa ante las imputaciones o cargos en contra. Quinto: que, siendo esto así, se habría
vulnerado el derecho constitucional de defensa [ ...] al producirse una formalización de
denuncia, a escondidas, sin que se haya cumplido con realizar una exhaustiva investiga­
ción preliminar, sin citar jam ás al señor [ ...] y sin permitírsele el ejercicio de la defensa con
la asistencia de su abogado defensor
Esta sentencia fue confirmada el 13 de diciembre del 2004 por la Primera Sala Superior Penal
con Reos en Cárcel de Lima, en el expediente N° 315-2004. Según la Sala: “/.../Frente a esta

340
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

E tim ológicam ente, la expresión defensa significa “oponerse al peligro

de un dañ o ” o, m ás gráficam ente, “el rechazo a un ataque o agresión” .
Este ataque o agresión pasa a denom inarse ofensa, constituyéndose, ló­
gicam ente, en el antecedente necesario de la defensa*474. El derecho de
defensa im porta g o za r de las condiciones y m edios eficaces e idóneos
que garanticen lo siguiente: a) el conocim iento de los cargos o im puta­
ciones que se form ulan, las pruebas que las sustentarían475; b) los m edios
idóneos que le perm itan una defensa adecuada en tiem po y lugar; c) de

hermenéutica garantista, cabe invocar referencialmente los artículos trescientos veintiséis y

trescientos veintinueve inciso primero del Nuevo Código Procesal Penal que prescribe que el
señor Fiscal iniciará la investigación cuando tome conocimiento de la sospecha de la comi­
sión de un ilícito, conocimiento que puede ser proporcionado por cualquier persona a través
de una denuncia de parte, asimismo, en sus artículos setenta y uno inciso primero y segundo
- A , bajo un nuevo modelo acusatorio adversativo, obliga desde la etapa preliminar que el
sindicado conozca de los cargos formulados en su contra a fin de que pueda hacer valer
su derecho a la defensa. [...] Es pues, la adquisición de la singular condición de imputa­
do la que convierte a este último en sujeto pasivo del proceso como titular del derecho
de defensa que puede, desde ese instante, ejercitar de forma plena
474 VTVANCO GOTELLI, Luis Alejandro/ CARO CORIA, Dino Carlos, “La concesión de la
impugnación con efecto diferido puede vulnerar el derecho de defensa en el proceso penal.
Notas sobre la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de enero de 2006 (STC 1454/2006),
Exp. N .° 09729-2005-PHC/TC”, en: P alestra del Tribunal Constitucional, Revista mensual
de jurisprudencia, año 2, febrero 2007, Lima, p. 492.
475 Expediente N .° 43-2002, sentencia del 23/06/2004. “El artículo 12 de la Constitución Política
de la República de Guatemala contempla las garantías de defensa que tiene toda persona
que se encuentre sindicada de haber cometido un hecho tipificado como delito o falta. Esta
garantía constitucional de defensa contiene tres aspectos fimdamentales que son: el derecho
a ser oído, una imputación necesaria y el derecho de audiencia. En otras palabras, el derecho
de defensa del imputado comprende la facultad que tiene de intervenir en el procedimien­
to penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal contra él y la de llevar
a cabo en el proceso, todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de
fundamento de la potestad punitiva del Estado. La base del derecho de ser oído reposa en la
posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación en su
contra. En lo atinente a la imputación necesaria estriba, en primer lugar, que para que alguien
pueda defenderse, es imprescindible que exista algo de que defenderse; esto es, algo que se
le atribuya, haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo
jurídico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como ‘imputación’ . La imputa­
LEGALES EDICIONES

ción correctamente planteada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse

eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la
consecuencia jurídico penal a la que, combinados con los que son afirmados, guían también a
evitar la consecuencia o a reducirla. La imputación necesaria debe de tener como presupuesto
la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una
persona. Ello significa describir un acontecimiento que se supone real con todas las circuns­
tancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos y le proporcionen
su materialidad concreta. Por último, el derecho de ser oído y una imputación necesaria, son
los presupuestos básicos para que el imputado, al concederle el Tribunal de Sentencia la
palabra, se encuentre en condiciones óptimas para rechazar la imputación que se le dirige o
incluso admitiéndola, incorporar otras circunstancias que la neutralicen o aminoren, según la
ley penal /.../” .

341
 J ames Reátegui S ánchez

se r asesorado en su defensa; todos ellos sin lim itación alguna. No existe

defensa en abstracto.
Uno de los parám etros esenciales no solo de calidad de la justicia,
sino de que pueda se r considerada com o tal, es la m edida del adecuado
funcionam iento del derecho de defensa, sin cuya tutela nuestra civiliza­
ción no entiende, no puede entender, que se hable de im partir justicia. Ese
derecho de defensa es, desde luego, fruto de una depuración histórica
llena de dificultades, ejem plos, sacrificios y espíritu de lucha y superación.
El derecho de defensa en ju icio es una garantía de las reglas del debido
proceso que exige nuestra C onstitución Nacional, exhortando a que exista
una condena y un adecuado derecho de defensa en juicio.
A hondando más en el derecho de defensa, podem os citar el expe­
diente N.° 6808-06 de fecha 7 de noviem bre del 2006, expedido por el
Trigésim o Q uinto Juzgado E specializado en lo Penal de Lim a (publicado
el 5 de ju lio del 2007):
“[...] los agravios ocasionados a su persona están referidos al dere­
cho de defensa, a la igualdad y a la contradicción del informe pericial,
haciendo presente que no se me notificó la designación de los peritos
contables en el proceso por delito de usura [...] asimismo no se le
puso en conocimiento del informe pericial contable emitido por los
peritos nombrados en el proceso [...] habiendo tomado conocimiento
de estos informes a través del Libro Toma de razón que obra en
el juzgado, toda vez que en las oportunidades mi abogado defensor
quería tomar conocimiento o lectura del expediente manifestaba que
el expediente se encontraba en el despacho, ante la irregularidad pre­
sentó un escrito solicitando la nulidad de lo actuado [...] Por ello, el
contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando,
en el seno un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedi­
do, por concretos actos de los órganos judiciales de hacer uso de los
medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de
sus derechos e intereses legítimos, hechos que se han materializado
en el proceso que se tiene a la vista, que como ya se indicó no se
puso en conocimiento [...] de la designación de dos peritos para que
LEGALES EDICIONES

practiquen la pericia contable [...] tampoco se cumplió con notificar a

los sujetos procesales para que tomen conocimiento del contenido de
la Pericia Contable a eifectos de que hagan valer su derecho conforme
a las normas del Código Procesal Penal”.
En el orden civil, se denom ina defensa a determ inados tipos de ale­
gaciones efectuados por el dem andado, cuando, oponiéndose a la pre­
tensión contraria, no introduce hechos nuevos, según el artículo 455 del
C ódigo Procesal Civil peruano. D efensa es la actividad desenvuelta por
el im putado para desvirtuar la acusación en el proceso penal, de allí que

342
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

se hable de defensa com o actividad, función u oficio contrapuesto a la

acusación. En segundo lugar, la defensa es el sujeto pasivo del proceso
penal. La defensa técnica persigue la equiparación de posiciones entre
acusa d or y acusado, por lo tanto, es un presupuesto de validez de proce­
dim iento y de la sentencia. El derecho de defensa incorpora dentro de sí
dos principios fundam entales del proceso penal. El de contradicción, de
carácte r estructural al igual que la igualdad, y el acusatorio, vinculado al
objeto del proceso al igual que los de legalidad-oportunidad. Según San
M artín Castro: “La contradicción exige: 1. La im putación; 2. la intim ación;
y, 3. el derecho de audiencia. Para que el im putado pueda defenderse es
im prescindible la im putación, la cual im porta una relación clara, precisa
y circunstanciada de un delito form ulada por el Ministerio Público.
Esta im putación debe se r conocida por el procesado -q u e es lo que se
denom ina intimación-, quien adem ás debe te n e r el derecho de audiencia
[,..]”476 (las negritas son mías).
A sim ism o, este C olegiado ha señalado, refiriéndose al ejercicio del
derecho de defensa, que este “tiene una doble dim ensión: una m aterial,
referida al derecho que tiene el im putado de ejercer su propia defensa
desde el m ism o instante en que tom a conocim iento de que se le atribuye
la com isión de determ inado hecho delictivo; y otra form al, lo que supone
el derecho a una defensa técnica, esto es, el asesoram iento y patrocinio
de un abogado defe nso r durante tod o el tiem po que dure el proceso.
A m bas dim ensiones del derecho de defensa form an parte del contenido
constitucionalm ente protegido del derecho en referencia” (vid. STC 1323-
2Ó02-HC/TC, caso S ilvestre E spinoza Palom ino).
B inder dice que el “[...] derecho de defensa está relacionado con la
existencia de una im putación, y no con el grado de form alización de tal
im putación. Al contrario: cuanto m enor es el grado de form alización de la
im putación, m ayor es la necesidad de defensa. Por lo tanto, el derecho
de defensa debe se r ejercido desde el prim er acto de procedim iento en
sentido lato, es decir, desde el m om ento en que la im putación existe, por
vaga e inform al que ésta sea. Esto incluye las etapas ‘preprocesales’ o
policiales; ve d a r durante estas etapas el ejercicio del derecho de defensa
LEGALES EDICIONES

es claram ente inconstitucional”477.

El d e re c h o de d e fe n s a im p lica, e n to n c e s la e xig e n cia del ju e z im ­
p a rcia l, in d e p e n d ie n te y p re d e te rm in a d o p o r la ley; el d e re ch o de ser
oído; el conocimiento de la imputación; la n e ce sa ria co rre la ció n que
d eb e e x is tir e n tre la im p u ta c ió n y el fa llo ; la p o sib ilid a d de p ro b a r y
c o n tro la r la pru eb a ; la e q u ip a ra c ió n de p o s icio n e s entre el a c u s a d o r

476 SAN MARTÍN CASTRO, volumen I, 2003, p. 122.

477 BINDER, Alberto M., Introducción a l Derecho p rocesal penal, Buenos Aires, 1993, p. 152.

343
 J ames R eátegui S ánchez

y el a c u sa d o ; la p re su n ció n de in o cen cia ; ha de tenerse conocimiento

previo de la acusación el conocimiento de las pruebas; ha de d is p o ­
n e rse de tie m p o y o p o rtu n id a d e s para p re p a ra r la d e fe n sa ; ha de te ­
n erse in té rp re te , si no se e n tie n d e la le n gu a del pro ceso ; se han de
p o d e r p ro p o n e r y p ra c tic a r p ru e b a s y te s tig o s ; el e je rc ic io de la d e ­
fe n s a ha de s e r lib re m e n te d e s a rro lla d o y e fe ctivo , bien p o r sí m ism o,
bien p o r m e d io de a b o g a d o ya de e le cció n , ya de oficio; in fo rm a ció n
e xig ió le ; tie m p o y m e d io s para d e fe n d e rse ; a bo g ad o de e le c c ió n ; d e ­
re ch o de no a u to in c u lp a rs e ni o b lig a ció n de p re s ta r ju ra m e n to ; no in­
v e rs ió n de la ca rg a p ro ba toria .
El segundo paso en la integración del derecho de defensa requiere
que esta sea suficiente en todos los puntos del “iter” incrim inatorio. Este
derecho a a cceder a la inform ación es m uy am plio, es decir, no puede
se r restringido. Una investigación donde el im putado no pueda sa be r cuál
es el hecho que se le im puta y en virtud de qué pruebas, es a bsoluta­
m ente inconstitucional478. En efecto, C astillo A lva sostiene que el derecho
constitucional de defensa “ ... se m aterializa en la facultad que tie ne toda
persona a la que se le im puta la com isión de un hecho delictuoso a poder
a cceder a la inform ación que se e ncuentra en m anos de la autoridad com ­
petente para que tom e conocim iento de la form ulación de cargos y de
las todas las pruebas que puedan o brar en co ntra’’479. Sin em bargo, el
derecho a una im putación concreta no se agota en el conocim iento de la
m ism a, ya que puede cum plirse el conocim iento a través de una im pu­
tación genérica, lo cual precisam ente quiere evitarse. En tal sentido, el
conocim iento de los cargos exige algo más: que se especifique de qué
clase de delito se trata, qué título de im putación se le asigna: autoría o
participación.
Por últim o, la labor del abogado debe cum plir con lo señalado por el
C ódigo de Ética en su artículo 4, sobre el respeto del Estado de Derecho,
que dispone lo siguiente:
“E l abogado es parte esencial de la defensa del orden democráti­
co a través de su participación en el sistema jurídico del país. Por
ello, debe respetar la función de la autoridad y ejercer el Derecho,
LEGALES EDICIONES

cualquiera fuere el ámbito en que se desempeñe, con sujeción a

los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena
fe. E l análisis crítico de las decisiones de la autoridad es un medio
válido para defender los intereses del cliente y el Estado de Dere­
cho”.

478 Ibídem,p. 154.

479 CASTILLO ALVA, José Luis, ‘E l derecho a contar con los medios adecuados para la prepa­
ración de la defensa”, en: Actualidad Ju rídica, tomo 150, mayo 2006, p. 133.

344
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO A LA DE­

FENSA Y A LA LIBERTAD DEL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DEL
ABOGADO EN LA SENTENCIA DE AURELIO PASTOR EMITIDA
POR LA SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N° 374-2015
Un caso m uy im portante, que ha trascendido el interés ciudadano, fue
el proceso iniciado contra A urelio Pastor, por haber ofrecido a una cliente
(la alcaldesa de Tocache) que podía evitar que el JNE declare la vacancia
de su cargo por el proceso de difam ación que se le había iniciado. Esta
conversación que m antuvieron, en su despacho, fue grabada por la alcal­
desa para que después fuese presentada com o el único m edio probatorio
de la com isión del delito de tráfico de influencias. Entonces, el caso fue
estableciendo los lím ites que debía respetar el abogado para no com eter
el delito de trá fico de influencias.
D entro de esta sentencia, lo que m ás se puede resaltar es su desa­
rrollo sobre el trabajo y la influencia que tiene el abogado para ejercer
su profesión. Por ejem plo, en el fundam ento vigésim o segundo dice lo
siguiente, respecto a la función del abogado:
Vigésimo segundo. Alberto Binder sostiene que antes de la reforma
procesal penal se ha resaltado la importancia del abogado como cola­
borador de la administración de justicia. Sin embargo, al abogado en
dicha posición resulta una exigencia demasiado alta, tiene el deber de
serlo más diligente posible para garantizarlos derechos de su patroci­
nado y lograr el éxito, guardando el secreto profesional. E l defensor no
es auxiliar dél juez ni de la justicia, según nuestro régimen constitucio­
nal es un asistente directo del imputado, en tal carácter, debe guiarse
por los intereses y necesidades de la defensa de su cliente. No cumple
una función pública, sino que asesora a una persona particular, su fun­
ción y su actuación, conforme con las reglas de la ética, deben ceñirse
a defenderlos intereses de ese imputado. En la medida en que lo haga
el defensor estará contribuyendo a que ese proceso responda a las
exigencias del Estado de Derecho, y en esto último consiste su función
pública o social: su contribución, a través de la asistencia al imputado
LEGALES EDICIONES

en particular, a la legitimidad de los juicios en un Estado de Derecho. El

defensor técnico como asistente del imputado tiene el derecho de par­
ticipar—incluso autónomamente— en todos los actos del proceso”*60.
Entendemos que el abogado cum ple una función medular en la adm inis­
tración de justicia y que es a través de su función, como defensor del impu­
tado, que permite que se respeten los derechos que le asisten a su cliente y,4
0
8

480 B in d e r , Alberto, Introducción a l derecho p ro c e sa l pen al, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
p. 155.

345
 J ames R eátegui S ánchez

por ende, el cumplimiento de las reglas que rigen un Estado Constitucional

de Derecho. Sin embargo, debem os señalar que discrepamos de la afirm a­
ción que el abogado “[n]o cumple una función pública, sino que asesora a
una persona particular, su función y actuación, conforme a las reglas de la
ética, debe ceñirse a defender los intereses de ese imputado”. Esta afirm a­
ción tiene un contrasentido, ya que engloba una aseveración que, si bien es
cierta, inicialmente, no lo es desde el punto de vista de la conclusión.
El abogado, com o defe nso r privado, es decir, que cobra por sus ser­
vicios, se encarga de resguardar por medio de conocim ientos la defensa
de su patrocinado, vela por sus intereses. Al no tener otro m edio que los
jurídicos, recurre a toda una estrategia m ontada sobre la base de pruebas,
docum entos, testim onios, declaraciones o pericias. Con todo esto, se dis­
pone elaborar argum entos a fa vo r de su cliente. Ahora, si lo vem os de esta
perspectiva, tendrem os la idea de que la función del abogado se circuns­
cribe a una actividad privada, porque obviam ente protege a un particular
que es su cliente. Pero si lo vem os desde la perspectiva de los resultados
que se pueden lograr con su actividad, su función no se circunscribe a
efectos m eram ente particulares, sino que se extienden a intereses g en e ­
rales y públicos, puesto que es gracias a su actuar que se efectivizan los
derechos del ciudadano, se cum ple con el Estado C onstitucional de De­
recho. Entonces, no podem os señalar que el abogado solam ente cum ple
una función particular, sino que su interés trasciende a la esfera pública.
Para a fianzar mi argum ento, citaré al Código de Ética del A bogado que, en
su Preám bulo, ha establecido lo siguiente:
“La abogacía como profesión liberal, cumple una función social al ser­
vicio del Derecho y la Justicia, siendo su objetivo esencial la convi­
vencia social de los hombres como fuente fecunda de paz, libertad,
progreso y bienestar general y cuya acción no se limita al solo éxito
de la causa que patrocina o de la función que cumple en el órgano
jurisdiccional o en una entidad pública o privada, sino que busca con­
seguir que la convivencia social sea fuente fecunda de paz, libertad,
progreso y bienestar general, lo que implica cumplir deberes con la
comunidad, con los colegas y consigo mismo, que si bien interesan a
L E G A L E S E D IC IO N E S

la propia dignidad, pero influyen de manera indirecta en el prestigio de

esta noble profesión".
Ahora, en cuanto a los lím ites de la actividad profesional del abogado,
podem os e nco n trar que debe existir una proporcionalidad en cuanto a las
im posiciones de norm as éticas y reglas que debe cum plir el abogado para
no afectar su ejercicio com o tal. A nte esto, la jurisprudencia constitucional
ha señalado lo siguiente:
“E l Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expedien­
te número tres mil ochocientos treinta y tres-dos mil ocho-AA/TC, de

346
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

treinta de junio de dos mil diez, ha señalado que el abogado es el

profesional del derecho que ejerce, entre otros servicios, la dirección
y defensa de las partes en los procesos judiciales. La abogacía, así
como el ejercicio de cualquier profesión, está al servicio y beneficio
de la sociedad, por lo que su puesta en práctica debe estar imbui­
da de normas éticas y deontológicas. Entonces, la realización de tal
derecho exige la aplicación de algunos principios, entre los cuales,
el más importante es el principio de proporcionalidad, que se erige
como herramienta interpretativa destinada a establecer hasta dónde
el derecho fundamental limitado (ejercicio legal de la profesión) tolera
las restricciones que se le imponen™.
Estos lím ites son determ inantes para un correcto ejercicio de la profe­
sión, de la práctica abogadil. De esta form a, se hace que la profesión sea
una actividad regida por norm as que la validan y protegen ante cualquier
supresión.
En la sentencia m encionada, la defensa de A urelio P astor argum entó
que para determ inar la responsabilidad de su patrocinado era necesario el
pronunciam iento del C olegio de A bogados a través de un proceso sancio-
nador para saber si sus actos fueron contrarios a los parám etros estable­
cido en el C ódigo de Ética, el cual, según afirm a, es el docum ento público
que delim ita las a ctividades profesionales de los abogados. Este criterio
es desestim ado, ya que la Sala lo tom a com o im pertinente, puesto que no
se puede alegar que para que proceda la denuncia de tráfico de influen­
cias, en caso del abogado, se deba presentar una resolución expedida por
el propio C olegio de A bogados, porque constituiría una cuestión prejudi­
cial. Sin em bargo, esto no im pidió que se llegara a la conclusión de que el
im putado no había com etido el delito de tráfico de influencias, puesto que
no vuln eró el núcleo de la norm a que rige dicho delito.

C A P ÍT U L O I I I
LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
L E G A L E S E D IC IO N E S

M OM ENTO Y C A R Á C T E R DE LA
D ECLARACIÓ N

1. E n e l c u rs o d e la s a c tu a c io n e s p ro c e s a le s , en
to d a s la s e ta p a s d e l p ro c e s o y co n a rre g lo a lo 4 1
8

481 Exp. N .° 03833-2008-PA/TC, f. j. 15.

347
 J ames Reátegui S ánchez

d is p u e s to p o r e s te C ó d ig o , e l im p u ta d o tie n e
d e re c h o a p r e s ta r d e c la ra c ió n y a a m p lia rla ,
a fin d e e je rc e r s u d e fe n s a y re s p o n d e r a lo s
c a rg o s fo rm u la d o s e n s u c o n tra . L a s a m p lia ­
c io n e s d e d e c la ra c ió n p ro c e d e rá n s i fu e re n
p e rtin e n te s y n o a p a re z c a n s ó lo c o m o un p r o ­
c e d im ie n to d ila to rio o m a lic io s o .
2. D urante la Investigación Preparatoria el im pu­
tado, sin perjuicio de hacerlo ante la Policía con
las previsiones establecidas en este Código,
prestará declaración ante el Fiscal, con la nece­
saria asistencia de su abogado defensor, cuando
éste lo ordene o cuando el im putado lo solicite.
3. D u ra n te e l J u ic io la d e c la ra c ió n s e re c ib irá en
la o p o rtu n id a d y fo rm a p re v is ta p a ra d ich o
acto.

g JURISPRUDENCIA
El Derech o a n o d ecla ra r co n tra s í m is m o

«Finalmente, debemos subrayar que si bien, el imputado es el sujeto del pro­

ceso que suele estar en la mejor posición para efectuar aportes probatorios
respecto del hecho que se le atribuye; ello no obstante, su colaboración úni­
camente puede obtenerse a partir de una actitud estrictamente voluntaria, lo
que constituye una de las notas distintivas del proceso penal moderno en
contraposición a la metodología inquisitiva dominante en el pasado, donde
el objetivo primordial de las actuaciones judiciales en materia criminal con­
sistía en lograr la confesión del acusado. En el marco de esta metodología
procesal la dignidad humana convierte al imputado en un sujeto incoercible
e impone a los funcionarios encargados de la persecución penal el deber de
atenerse a lo que aquel decida en cuanto a si hará o no una declaración y al
L E G A L E S E D IC IO N E S

contenido de ella. Si bien hablamos aquí del derecho a no declarar, la ga­

rantía contra la autoincriminación comprende más latamente la liberación de
la obligación de suministrar al adversario armas que sean empleadas contra
uno mismo. El derecho a no declarar contra sí mismo, a no autoinculparse
o autoincriminarse, entronca en una de las manifestaciones más claras del
derecho a la presunción de inocencia, cual es la que sitúa en la acusación
la carga de la prueba, que no puede desplazarse hacia imputado haciendo
recaer en él la obligación de aportar evidencias que conduzcan a desvir­
tuar su responsabilidad». (C fr. Considerando 7). (Recurso de Casación N.°
375-2011-Lambayeque)

348
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

IN STR U C C IO N ES PRELIM INA RES

| | A R TÍC U LO 87 j
1. A n te s d e c o m e n z a r la d e c la ra c ió n d e l im ­
p u ta d o , s e le c o m u n ic a rá d e ta lla d a m e n te e l
h e c h o o b je to d e im p u ta c ió n , lo s e le m e n to s
d e c o n v ic c ió n y d e p ru e b a s e x is te n te s , y la s
d is p o s ic io n e s p e n a le s q u e s e c o n s id e re n
a p lic a b le s . D e ig u a l m o d o s e p r o c e d e rá
c u a n d o s e tra ta d e c a rg o s a m p lia to rio s o d e
la p r e s e n c ia d e n u e v o s e le m e n to s d e c o n ­
v ic c ió n o d e p ru e b a . R ig e e l n u m e r a l 2) d e l
a r tíc u lo 71.
2. D e ig u a l m a n e ra , s e le a d v e rtirá q u e tie n e d e ­
re c h o a a b s te n e rs e d e d e c la ra r y q u e esa d e ­
cis ió n n o p o d rá s e r u tiliza d a en s u p e rju ic io .
A s im is m o , s e le in s tru irá q u e tie n e d e re c h o a
la p re s e n c ia de un a b o g a d o defen sor, y q u e
s i n o p u e d e n o m b ra rlo s e le d e s ig n a rá un d e ­
fe n s o r de oficio . S i e l a b o g a d o re c ié n s e in c o r­
p o ra a la de fen sa, e l im p u ta d o tie n e d e re c h o a
c o n s u lta r co n é l a n te s d e in ic ia r la d ilig e n c ia
y, en s u caso, a p e d ir la p o s te rg a c ió n d e la
m ism a.
3. E l im p u ta d o ta m b ié n s e rá in fo rm a d o d e q u e
p u e d e s o lic ita rla a c tu a c ió n d e m e d io s d e in ­
v e s tig a c ió n o d e p ru e b a , a e fe c tu a r la s a c la ­
ra c io n e s q u e c o n s id e re c o n v e n ie n te s d u ­
ra n te la d ilig e n c ia , a s í c o m o a d ic ta r s u d e ­
c la ra c ió n d u ra n te la e ta p a de In v e s tig a c ió n
L E G A L E S E D IC IO N E S

P re p a ra to ria .
4. S ó lo s e p o d rá e x h o rta r a l im p u ta d o a q u e re s ­
p o n d a co n c la rid a d y p re c is ió n las p re g u n ta s
q u e s e le fo rm u len . E l Ju ez, o el F is c a l d u ra n te
la in v e s tig a c ió n p re p a ra to ria , p o d rá n h a cerle
v e r lo s b e n e fic io s le g a le s q u e p u e d e o b te n e r
s i co o p era a l p ro n to e s c la re c im ie n to d e lo s h e ­
c h o s d e lictu o s o s.

349
 J ames R eátegui S ánchez

D E S A R R O L L O DE LA D E C L A R A C IÓ N
| A R TÍC U LO 88
1. La d ilig e n c ia s e in icia re q u irie n d o al im p u ta d o
d e c la ra r re s p e c to a:
a) N o m b re, ap ellid o s, s o b re n o m b re o ap o d o , s i
lo tu viere, lu g a r y fecha de n a cim ien to , edad,
e s tad o civil, p ro fe s ió n u o cup ació n, d o m ic ilio
re a l y p ro c e s a l, p rin c ip a le s sitio s de re s id e n c ia
anterior, a s í co m o n o m b re s y a p e llid o s de s u s
p a d re s , c ó n yu g e e h ijo s y de las p e rs o n a s co n
q u ie n e s vive.
b) S i ha s id o e n c a u s a d o a n te rio rm e n te p o r e l
m is m o h e ch o o p o r otros, p ro p o rc io n a n d o los
d a to s q u e p e rm ita n id e n tific a r e l p ro c e s o o
p ro c e s o s s e g u id o s en s u contra.
c) S i tien e bienes, d ó n d e están u b icad o s, qu ién
lo s p o s e e y a q u é título, y s i s e e n c u e n tra n li­
b re s d e g ravam en .
d) S u s re la c io n e s co n lo s o tro s im p u ta d o s y con
e l a g raviad o .
2. A c o n tin u a c ió n s e in vita rá a l im p u ta d o a qu e
d e c la re cu an to tenga p o r c o n v e n ie n te s o b re
e l h e c h o q u e s e le a trib u y e y p a ra in dicar, de
s e r p o s ib le o co n s id e ra rlo op o rtu n o , lo s ac to s
d e in v e s tig a c ió n o de p ru e b a cuya p rá c tic a
dem an d e.
3. L u e g o s e in te rro g a rá a l im p u tad o . E n la E tap a
P re p a ra to ria lo h a rá n d ire c ta m e n te el F is c a l y
L E G A L E S E D IC IO N E S

e l A b o g a d o D efensor, E n e l J u ic io p a rtic ip a rá n
en e l in te rro g a to rio to d as las p a rte s m e d ia n te
un in te rro g a to rio directo. E l J u e z p o d rá h a­
cerlo, ex cep c io n a lm e n te , p a ra c u b rir alg ú n
vacío en e l in terro g ato rio .
4. E n e l in te rro g a to rio la s p re g u n ta s s e rá n claras
y p rec isa s, no p o d rá n fo rm u la rs e p re g u n ta s
a m b ig u a s, ca p c io s a s o su g es tiv a s . D u ra n te la
d ilig e n c ia n o p o d rá co a c ta rs e en m o d o alg u n o

350
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

a l im p u ta d o , n i in d u c irlo o d e te rm in a rlo a d e ­
c la ra r co n tra su vo luntad, n i s e le hará ca rg o s
o re c o n v e n c io n e s te n d ien tes a o b te n e r su
c o n fe sió n .
5. P o d rá re a liza rs e en d ich o a c to la s d ilig e n c ia s
de re c o n o c im ie n to de d o cu m e n to s , d e p e r­
so n as, d e vo ces o so n id o s, y d e co sas, sin
p e rju ic io d e c u m p lir con las fo rm a lid a d e s es ­
ta b lec id a s p a ra d ich o s actos.
6. S i p o r la d u ra ció n d e l acto s e n o te n s ig n o s de
fa tig a o falta de s e re n id a d en e l im p u tad o , la
d e c la ra c ió n será s u s p e n d id a, h a s ta q u e ello s
d e sap arezc an .
7. D u r a n te la In v e s tig a c ió n P r e p a r a to r ia e l
a c ta q u e c o n te n g a la d e c la r a c ió n d e l im p u ­
ta d o r e p r o d u c ir á , d e l m o d o m á s fie l p o s ib le
lo q u e s u c e d a e n la d ilig e n c ia . E l im p u ta d o
e s tá a u to r iz a d o a d ic ta r s u s r e s p u e s ta s .
L a d ilig e n c ia e n d ic h a e ta p a fin a liz a r á c o n
la le c tu r a y firm a o, e n s u c a s o , la im p r e ­
s ió n d ig ita l, d e l a c ta p o r to d o s lo s in te r v i-
n ¡e n te s . S i e l im p u ta d o s e n ie g a a d e c la ra r,
to ta l o p a r c ia lm e n te , s e h a rá c o n s ta r en e l
a c ta . S i r e h u s a r e s u s c r ib ir la s e c o n s ig n a rá
e l m o tiv o .

TRATAM IENTO Y P L U R A LID A D DE

IM PUTADOS
L E G A L E S E D IC IO N E S

1. E l im p u ta d o d e c la ra rá s ie m p re lib re en su
p e rs o n a , s in e l u so de e s p o s a s u o tro s m e ­
d io s d e s e g u rid a d y sin la p re s e n c ia d e o tra s
p e rs o n a s q u e la s a u to riz a d a s p a ra asistir.
C u a n d o e s tu v ie re p riv a d o d e s u lib e rta d , la d i­
lig e n c ia se p o d rá lle v a r a ca b o en re c in to s c e ­
rra d o s a p ro p ia d o s p a ra im p e d ir s u fu g a o q u e
a te n te c o n tra la s e g u rid a d d e la s p e rs o n a s .

351
 J ames Reátegui S ánchez

2. C u an d o h u b ie re vario s im p u tad o s, s e re c ib irá

la s d ecla ra cio n es, e v ita n d o q u e s e c o m u n i­
q u e n en tre s í an te s d e la re c e p c ió n d e to d as
ellas.

COMENTARIOS_________________________________________
I. LA DECLARACIÓN INSTRUCTIVA Y EL DERECHO DE DEFENSA
El procesalista argentino Luis M aría Desim oni482 considera la decla­
ración instructiva com o el medio de defensa más genuino y espontáneo,
mediante el cual el procesado puede presentarse ante un magistrado con
la finalidad de explicar los hechos que se le imputan y demostrar su ino­
cencia. E s en pocas palabras, la manifestación primaria y elemental del
principio de contradicción.
De lo citado precedentem ente se desprende que la declaración ins­
tructiva es el principal acto de defensa material del im putado, por lo que
los hechos que se han de desvirtuar por el m ism o deben ser plenam ente
conocidos para así poder contrarrestarlos; de lo contrario se estaría vul­
nerando el derecho de defensa. Es preciso señalar que este conocim iento
se adquiere a prior! y no necesariam ente al desarrollarse dicha diligencia,
por lo que es necesario el libre acceso a toda la inform ación concerniente
a los hechos im putados, así estos se encuentren bajo la adm inistración
del órgano jurisdiccional.

II. LAS DECLARACIONES INCULPATORIAS DE LOS COACUSADOS

EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO (CONSI­
DERACIONES A PARTIR DEL ACUERDO PLENARIO N.° 2-2005/
CJ-116 COMO JURISPRUDENCIA PENAL VINCULANTE)
El presente artículo desarrolla algunos com entarios en torno a la ju ­
risprudencia vinculante de la Corte S uprem a de la República (Acuerdo
Plenario N.° 2-2005/C J-116), donde se tocan cuestiones probatorias de
carácter personal dentro de un proceso penal. Se trata de explicar el valor
L E G A L E S E D IC IO N E S

probatorio que puede alcanzar las declaraciones del im putado hacia otro
im putado con contenido incrim inatorio. El punto principal será establecer
parám etros sólidos en la declaración im putativa para que esta no sea sim ­
plem ente un arm a de “d efensa” de quien em ite la declaración incrim ina-
toria y, porque, com o es sabido, m uchas veces la declaración puede estar

DESIMONI, Luis María, L a prueba y su apreciación en el nuevo proceso penal, 4 ‘ edición,

Abaco, Buenos Aires, 1994, p. 104.

352
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

am parada por el denom inado “derecho a m entir” por el ausentism o del

ju ra m e n to de decir la verdad.
Las declaraciones del coim putado cobra relevancia jurídico-procesal,
adem ás porque a quien se le incrim ina puede verse alterado su situación
ju ríd ica en cuanto a las m edidas cautelares personales que le im pusieron
anteriorm ente (si estaba con com parecencia, ahora podrá e star con de­
tención). El problem a se com plica en sistem as jurídicos, com o el peruano,
que guarda absoluto silencio sobre el tem a, no obstante, los casos de
corrupción de funcionarios públicos y crim inalidad organizada que reina
en nuestro país.

III. CUESTIONES PRELIMINARES

La ju risprudencia penal vinculante m aterializada en el A cuerdo Ple-
nario N° 2-2005/C J-116 nos introduce en el cam po de las sindicaciones
incrim inatorias realizadas por un coim putado, vale decir, cuando el hecho
punible ha sido ejecutado por una colectivización de sujetos activos. A si­
m ism o, la jurisp ru d en cia vinculante establece determ inados lineam ientos
en torno a la relevancia jurídico-procesal que posee las declaraciones
inculpatorias del coim putado com o posible medio racional de probanza,
(¿será una prueba de cargo suficiente?) para ju stifica r una decisión ju ­
risdiccional condenatoria en nuestro caso, y aprovecharem os la ocasión
para a na liza r sucintam ente, ya en el ám bito de las m edidas cautelares
personales, si las aludidas declaraciones pueden fundam entar un m an­
dato de detención en el D erecho peruano. ___

No debem os perder de vista que las declaraciones inculpatorias fu n ­

dam entan una im putación m aterial de un hecho delictivo. La existencia
de las declaraciones inculpatorias de los coim putados se debe porque
existen varios im putados de un delito, es decir, no se concibe una delación
incrim inatoria si no hay varios ¡ntervinientes -e n tre autores y cóm plices
o in s tig a d o re s - Esta tem ática ha estado ligada a delitos generalm ente
“asociativos” , por ejem plo, el tráfico ilícito de drogas, la rebelión, la asocia­
ción ilícita, etc., en fin, a supuestos delictivos donde se presenta un título
de im putación de aparatos organizados de poder.
L E G A L E S E D IC IO N E S

El objetivo de todo proceso penal consiste en constatar, por un lado, la

verdad m aterial de los hechos con apariencia delictiva; y, por otro, que el
sujeto o sujetos a quienes se reputan com o presuntos autores o partícipes
de los m ism os, se m uestran com o verdaderos responsables de aquellos.
Para alcanzar am bos objetivos se necesita del acopio de pruebas sufi­
cientes y en D erecho procesal penal, existe lo que se llam a pruebas per­
sonales que son, en palabras de M oreno Catena, los m edios de prueba
a través de los cuales se trae al proceso a una persona con la finalidad
de que verifique determ inados hechos y, de ese modo, se pueda form ar

353
 J ames Reátegui S ánchez

el ju e z una convicción plena sobre ellos y sobre las circunstancias en que

se produjeron, y son esencialm ente tres: las declaraciones del im putado,
las declaraciones del testigo y los inform es de peritos. En lo concerniente
a la prim era de ellas, se destaca nítidam ente la prueba de confesión. La
doctrina lo ha dividido, a su vez, m etodológicam ente en dos partes:
■ La prim era, la confesión propia o llam ada tam bién confesión sincera
(autoinculpación) que se refiere al reconocim iento expreso por parte
del im putado de haber ejecutado el hecho punible y de asum ir las con­
secuencias ju ríd icas del delito, es una declaración judicial, la mism a
que se encuentra positivizada en el artículo 136 del C ódigo de Proce­
dim ientos Penales in fine y tendrá un efecto ulterior, atenuante y pri­
vilegiado en la sentencia (artículo 280 del Código de P rocedim ientos
Penales), diferente tratam iento penal será lo regulado en el artículo
46, num eral 1, literal g del C ódigo Penal, que es un arrepentim iento
posterior al delito, es una especie de autodenuncia.
■ La segunda, la confesión ajena (inculpación a un coimputado), referi­
da a que en el curso de un proceso penal puede aparecer una situa­
ción procesal singular cuando son varios los im putados, en el caso
de que alguno de ellos se decida a prestar declaración y lo haga con
un contenido incrim inatorio para otro de los que se encuentran en la
m ism a posición o status procesal.
Esta segunda tem ática cobra especial importancia, puesto que la fi­
nalidad de la actividad probatoria no es otra cosa que el logro de la con­
vicción judicial sobre la credibilidad o veracidad de las afirmaciones rea­
lizadas por las partes involucradas. En este sentido, el profesor español
M iranda E stram pés sostiene que la prueba no tiene por objeto la probanza
de los hechos, en tanto la realidad histórica es inalcanzable. El objeto de
la prueba y, por ende, el objeto de valoración -a g re g a el a u to r- serán, en­
tonces, las afirmaciones o proposiciones que las partes realizan en torno
a determ inados hechos.
En atención a la conceptualización, tendrá que percibirse una ver­
dadera situación o status de coim putado en el proceso penal. Esto es,
LEGALES EDICIONES

tendrá que ser, ante todo, un “im putado” o “encausado” . S urge la pregunta
entonces acerca de a partir de qué m om ento una persona natural incluida
dentro de los lím ites de las investigaciones, debe ser considerada com o
“im putado” . En tal sentido, se tendrá que distinguir entre una imputación
material o implícita que es aquella condición que nace de la adm isión de
una denuncia o una querella y no de la sim ple presentación de las m ism as
por cuanto la situación m aterial del im putado no puede inferirse, de la
m era indicación hacia un sujeto com o supuesto autor del hecho punible;
y otra imputación formal o explícita que vendría a ser representada por el
auto de procesam iento en sede judicial.

354
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

P or otro lado, en el supuesto caso, si varios sujetos están som etidos

a un único proceso, de tal m anera que, si uno de ellos declara instructiva­
m ente que otro u otros tam bién están com prendidos en el evento crim inal,
se evacuará en el concepto lógicam ente de im putado. M ientras que, de
no darse aquella situación, esto es, que los sujetos son ju zgados en pro­
cedim ientos separados, o siendo ju zg ad o en proceso único el sujeto que
lo propaló, se dictó respecto de él un auto de sobreseim iento o archiva-
m iento, aquel vertirá en calidad de testigo por estar ajeno a la relación
juríd ico-proce sa l antagónica (acusación y defensa).
Las declaraciones incrim inatorias se realizan generalm ente a través
de las declaraciones instructivas. No se tra ta de un verdadero interroga­
torio, sino de una declaración libre, m atiz lingüístico im portante. Desim oni
considera la declaración instructiva com o “[...] el medio de defensa más
genuino y espontáneo, m ediante el cual el procesado puede presentarse
ante un m agistrado con la finalidad de e xplicar los hechos que se le im ­
putan y dem ostrar su inocencia. Es en pocas palabras, la m anifestación
prim aria y elem ental del principio de co ntradicción”483. De lo citado pre­
cedentem ente se desprende que la declaración instructiva es el principal
acto de defensa m aterial del im putado, por lo que los hechos que se han
de desvirtuar por el m ism o deben se r plenam ente conocidos, para así
poder contradecirlos en el m arco del derecho de defensa.
Es preciso señalar que este conocim iento se adquiere a priori y no
necesariam ente al desarrollarse dicha diligencia, por lo que es necesario
e jjib re _acceso a toda la inform ación concerniente a los hechos im putados.
La declaración del im putado debe se r considerada com o un m edio de su
defensa, no de prueba. Esta garantía significa el derecho a no ser obligado
o inducido m ediante engaño o coacción a autoincrim inarse484. Habrá que
cuid ar que la declaración instructiva, que es de carácter inform ativa, no se
convierta en un acto inquisitivo para tra ta r de conseguir una confesión al
im putado, bajo la figura de la “exhortación a decir la verdad”, y m enos en
una obligación de declarar, pues se estaría lesionando el derecho a la no
incrim inación485.
La in a d m is ib ilid a d de e m p le a r c ie rta s fo rm a s de c o e rc ió n , para
LEGALES EDICIONES

p riv a r al im p u ta d o de su lib e rta d de d e c is ió n c o m o in fo rm a n te (tra s -

m is o r de c o n o c im ie n to s ) en su p ro p io ca so re sid e, p o r ú ltim o , en
la p re te n s ió n de e v ita r q u e una d e c la ra c ió n c o a c ta d a d el im p u ta d o

483 DESIMONI, Luis María, L a p rueba y su apreciación en el nuevo proceso penal, Buenos
Aires, 1994, p. 104.
484 MALJAR, Daniel E., E l proceso pen al y las garan tías constitucionales, Buenos Aires, 2006,
pp. 226 y 227.
485 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l proceso penal. Teoría y práctica, Lima, 2003, p. 247.

355
 J ames R eátegui Sánchez

p u e d a s e r v a lo ra d a co m o e le m e n to de ca rg o en c o n tra de é l486. La
a v e rig u a c ió n d e la v e rd a d no va m ás allá de lo que el im p u ta d o q u ie ra
d e c la ra r487.

JA U C H E N ha p re c is a d o q u e la d e c la ra c ió n in s tru c tiv a no es
m e d io de p ru e b a , s in o s o lo m e d io de d e fe n s a . Es la o p o rtu n id a d en
q u e el im p u ta d o p o r un d e lito h ace su s d e s c a rg o s al re sp e cto : “ El
a c to p ro c e s a l que p re v é n lo s c ó d ig o s de p ro c e d im ie n to s p a ra re ce p -
c io n a r las e x p re s io n e s del im p u ta d o se d e n o m in a d e c la ra c ió n in d a ­
g a to ria . É sta no es p o r n a tu ra le z a un m e d io de p ru eb a , sin o un m e d io
de d e fe n s a , p o r la cu al se le o to rg a la o p o rtu n id a d de e je rc ita r su
d e fe n s a m a te ria l e x p re s a n d o to d o lo que c o n s id e re c o n v e n ie n te en
d e s c a rg o s o b re la a trib u c ió n d e lic tiv a ”488. P or su p a rte , V IV A S U S -
S H E R ha in d ic a d o q ue m e d ia n te la d e c la ra c ió n del im p u ta d o , e ste
tie n e la o p o rtu n id a d d e d a r su v e rsió n de los h e ch o s e in clu so n e ­
g a rs e a d e c la ra r: “ El m o m e n to p a ra d ig m á tic o de la in te rv e n c ió n del
im p u ta d o se da con el a c to c o n o c id o co m o d e c la ra c ió n del im p u ta d o ,
m o m e n to p ro c e s a l en el q ue n a d a se in d a g a (in d a g a to ria , e ra según
la n o m e n c la tu ra in q u is itiv a , c o m o se d e n o m in a b a en o tro s tie m p o s ),
s in o que se p o s ib ilita que la p e rs o n a p e rs e g u id a dé ‘s u ’ v e rs ió n de
lo s h e ch o s, los n ie g u e , los d e s c o n o z c a o se a b s te n g a de d e c la ra r”489.
A s im is m o , S A N M A R T ÍN C A S T R O , c ita n d o a G io va n n i L eone, s o s ­
tie n e : “ El in te rro g a to rio del im p u ta d o no es un m e d io de p ru e b a , tod a
v e z q u e no e stá p re v ia m e n te d is p u e s to para a s e g u ra r el e le m e n to de
p ru e b a , p re c is a que d ic h o a cto tie n e d o s fu n c io n e s : a ) ( ...) a s e g u ra r
la id e n tific a c ió n del im p u ta d o y la a trib u c ió n de la im p u ta c ió n ; y b)
g a ra n tiz a rle la d e fe n s a ”490.
En consecuencia, la declaración instructiva no es un m edio de prueba,
sino tan solo un acto de ejercicio de defensa material, que busca asegurar
la defensa del im putado de un delito en el transcurso de un proceso penal,
por lo que la invocación que realiza el M inisterio Público para que se me-
ritúe dicha prueba no es conform e a la doctrina procesal que regula dicha
materia.
LEGALES EDICIONES

486 MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal penal, I, Fundamentos, Buenos Aires, p. 595.
487 AMOS MÉNDEZ, Francisco, E l proceso penal. Tercera lectura constitucional, Barcelona,
1993, p. 201.
488 JAUCHEN, Eduardo M., Tratado de la prueba en m ateria penal, Buenos Aires, Rubinzal.
Culzoni Editores, 2002, p. 231.
489 VIVAS USSHER, Gustavo, M anual de Derecho P rocesal Penal, Tomo I, Córdoba, Alveroni,
1999, p. 363.
490 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Lima, Grijley, 2a edición,
2003, p. 542.

356
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

P or tal m otivo, a qu í cobra im p o rta ncia el co nce p to de “órg an o de

p ru e b a ” , que es la person a q ue d en tro del proceso co la bo ra con el ju e z
su m in istrá n d o le el c o n o cim ie n to del objeto de la prueba, el im putado
está co m p re n d id o d e n tro de tal concepto. Pero la calidad de órg an o de
prueba la a d q u ie re el im p u tad o solo y e xclu siva m e n te cu an d o su libre
decisión de vo lu nta d lo lleve a e llo 491. N inguna p ersona puede se r u tili­
zada co m o m edio para o b te n e r pruebas en contra de él. La declaración
del im p u tad o im p o rta la co ncreta form u la ción de una im putación penal
en co ntra de este y q ue el m ism o queda so m e tido a proceso, por natu­
raleza ju ríd ic a , un m edio de defensa, acto en el cual, co m u nicá n do se le
p reviam en te el hecho que se le atribuye, se le o to rg a la o po rtu nida d de
e xp re sa r tod o lo que e stim e nece sa rio en su desca rg o com o defensa
m aterial.
Un te m a ta m b ié n re le v a n te en las d e c la ra c io n e s in c u lp a to ria s del
co im p u ta d o es el re fe rid o a los co la b o ra d o re s e fica ce s. P re cisa m e n te
es el h e rm e tism o el q u e e n v u e lv e y da p ro te cció n a las b an d as y o r­
g a n iz a c io n e s c rim in a le s , y esto, o b via m e n te, g e n e ra e n o rm e s d ific u l­
tad e s p ara p e n e tra r y d e s c u b rir los e n tre te lo n e s de las m ism as, lo que
o b lig a a las a u to rid a d e s (p o lic ia le s y ju d ic ia le s ) a re c u rrir a la fig u ra de
la d e la ció n p ara lo g ra r q u e a lg u n o s de los s u je to s q ue in te g ra n esto s
g ru p o s re ve le no so lo sus in te g ra n te s, sin o su s a c tiv id a d e s ilícita s. Si
bien la d e la ció n se da en el m arco de la e sp o n ta n e id a d , ta m b ié n es
cie rto que en la m a yo ría de v e ce s - y e lla es una p rá ctica in s titu c io ­
n a liza d a en el D e re ch o c o m p a ra d o - que se u tilice el m e ca n ism o del
D ere cho p enal p re m ia l.
En el Perú, a tra vés de la Ley N.° 27378 de fecha 21-12-2000 (Ley
que establece beneficios por colaboración eficaz en el ám bito de la cri­
m inalidad organizada), en el sentido que los beneficios por colaboración
con la ju sticia a que se refiere la presente Ley alcanzan a las personas
que se encuentren o no som etidas a investigación prelim inar o a un pro­
ceso penal, así com o a los sentenciados, por los delitos señalados en el
artículo ante rio r de la Ley N.° 27378 (es decir, en el artículo 1 que está
referido a delitos com etidos por organizaciones crim inales, delito de pe­
LEGALES EDICIONES

ligro com ún, delitos contra hum anidad, delito de terrorism o, entre otros).
El artículo 3, inciso 3, de la Ley 27378 establece que la inform ación que
proporcione el co la b o ra d o r debe p erm itir alternativam ente o acum ulativa­
m ente: “Identificar a los autores y partícipes de un delito cometido o por
cometerse a los integrantes de una organización criminal y su funciona­
miento, que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios
de sus miembros".

491 JAUCHEN, Eduardo M., Derechos del imputado, Santa Fe-Buenos Aires, 2005, p. 25.

357
 J ames R eátegui S ánchez

IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS DECLARACIONES

INCULPATORIAS DEL COIMPUTADO
1. Validez jurídica de las declaraciones del coimputado
En ese sentido, cabe reparar en lo señalado, en jurisprudencia cons­
tante, por Tribunal Suprem o español en el sentido de que las declara­
ciones de los coimputados no son suficientes para fundamentar una sen­
tencia condenatoria. Así, RIVES SEVA, citando la Sentencia del Tribunal
S uprem o español de 15 de septiem bre de 1989, precisa que la declara­
ción inculpatoria hecho por un coacusado contra otro en el juicio en el que
se ju zg ó al prim ero no puede servir de prueba de cargo para condenar
a este otro coacusado que fue ju zg ado en otro ju icio posterior, al que no
com pareció el prim ero492. Adem ás, el Tribunal Constitucional español, en
su sentencia de 11 de noviem bre del 2002, ha precisado que las declara­
ciones de un coim putado por sí solas no pueden desvirtuar la presunción
de inocencia. En definitiva, como señala la S T C 68/2001, “[...] las decla­
raciones de un coimputado, por s í solas, no permiten desvirtuarla presun­
ción de inocencia constitucionalmente reconocida, [.. .j”4934
.
9
En ese sentido, el Tribunal S uprem o español, en su sentencia de
fecha 29 de enero de 1990, ha establecido que los coim putados que han
sido procesados en otro proceso deben ser llam ados al proceso donde se
ju zg a al coim putado contra el cual se han form ulado im putaciones incri-
m inatorias. A sí precisó: “[...] los coimputados debieron ser llamados a
declarar al segundo juicio o pudo aplazarse su celebración primera
hasta no estar presentes todos los acusados, para con su asistencia
dilucidar los problemas planteados, pero no es correcto procesal y
constitucionalmente condenar por unas declaraciones prestadas en
otro proceso por testigos o coimputados o por pruebas periciales o
documentales en él obrantes, porque al hacerlo así se vulnera el de­
recho de defensa que está constituido a su vez por un haz de derechos
-posibilidades- procesales; entre ellas, la de que toda prueba puede ser
contradicha y la de que los testigos intervengan personalmente en el
juicio oral 494 (el resaltado es nuestro).
LEGALES EDICIONES

492 Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, STS de 15 de septiembre de 1989, citado por
RIVES SEVA, Antonio Pablo, L a Prueba en el Proceso Penal, Pamplona, Aranzadi S.A.,
1996, p. 153.
493 Tribunal Constitucional Español, STC 207/2002, sentencia de 11 de noviembre, fundamento
2, citado por JAEN VALLEJO, Manuel; “Jurisprudencia Penal del Tribunal Constitucional” ,
en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, < http://criminet.ugr.es/recpc (con­
sultada el 08/09/2006)>.
494 Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, STS de 29 de enero de 1990, citado por
RIVES SEVA, Antonio Pablo, L a P rueba en el Proceso Penal, Pamplona, Aranzadi S.A.,
1996, p. 153.

358
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

R eafirm ando adem ás que no pedir al coim putado incrim inador acudir
al plenario del ju icio donde se ju zg a a su coim putado incrim inado, violaría
el derecho de defensa. Ya que esta prueba, producida en otro proceso,
no podría ser som etida al contradictorio y se violaría el derecho de todo
som etido a un proceso penal de interrogar a los testigos de cargo. Rea­
firm ando este principio, la Sala Penal del Tribunal S uprem o español en
su sentencia de fecha 10 de m ayo de 1990, indicó que la única prueba
que puede sustentar una sentencia condenatoria es la que se práctica en
el ju icio oral, ya que es im posible co nd e nar con base en declaraciones
prestadas ante otro juzgador: “La única prueba que puede dar cobertura
a la condena es la que se practica en el juicio oral en el que se juzga a un
inculpado, sin que los datos de experiencia de los miembros del Tribunal,
obtenidos en otro juicio oral, puedan servir para formar convicción [...] lo
que no puede hacerse es condenar sin otro dato que la convicción
formada por el Tribunal en otro proceso en el que no fue parte el
ahora recurrente [...] pues en ningún caso las impresiones de un juez en
un proceso pueden utilizarse para condenar en otro en el que la actividad
probatoria de cargo es inexistente”*95 (el resaltado es nuestro).
En consecuencia, de lo dicho por la Sala Penal del Tribunal Suprem o
español y el Tribunal C onstitucional español, válido para nuestro ordena­
m iento jurídico, que se inform a por los m ism os principios constitucionales
del E stado de D erecho y la form a representativa de gobierno, se pueden
extrae r las siguientes conclusiones: a) las declaraciones incrim inatorias
del coim putado no son suficientes para fu n d am entar una sentencia conde­
natoria; b) cuando las declaraciones incrim inatorias del coim putado fueron
vertidas en proceso diferente debe convocarlo al plenario del ju ic io oral
donde se juzga al coim putado incrim inado; c) no convocar al plenario del
ju icio oral al coim putado incrim inador im plicaría violar el derecho de de­
fensa del coim putado incrim inado, violando su derecho a controlar la pro­
ducción de las pruebas de cargo y de interrogar a los testigos de cargo; y,
d) el Tribunal al sentenciar no puede basar su condena en declaraciones
vertidas ante otra autoridad judicial.
Habrá que te n e r cuidado porque la realidad de las casuísticas re­
LEGALES EDICIONES

basan m uchas veces las congeladas hipótesis legales, y se cae en una

inseguridad ju ríd ica que nadie desea; en tal línea, por ejem plo, la declara­
ción inculpatoria de un coim putado no tiene regulación expresa en nuestra
legislación penal y com o tal no perm ite obte ner en los juzgadores, puntos
sólidos de interpretación, ni m ucho m enos de aplicación al caso con­
creto, solo existen esporádicas versiones jurisprudenciales que allanan
el cam ino. 4
5
9

495 Loe. cit.

359
 J ames R eátegui S ánchez

Cosa distinta sucede en el D erecho com parado, así tenem os el caso

del CPP de Italia que en el artículo 192.3, inserto en las disposiciones ge­
nerales sobre pruebas y concretam ente, en el título que lleva por rúbrica
“Valoración de la prueba”, prescribe que: “Las declaraciones realizadas
por los coimputados por un mismo delito, o por persona imputadas en un
procedimiento conexo a tenor de lo dispuesto en el artículo 12, se valo­
rarán conjuntamente con los demás elementos de prueba, que confirmen
su credibilidad”. En atención a ello, entonces, com o conclusión provi­
sional tenem os que la precisión de tales declaraciones no puede constituir
“prueba e xclusiva” , sino que ha de valorarse conjuntam ente con las otras
pruebas, com o se verá más adelante.
Las declaraciones inculpatorias de los coim putados no tienen re­
gulación expresa en nuestro derecho, si no basta revisar el C ódigo de
P rocedim ientos Penales y el nuevo Código Procesal Penal del 2004. En
consecuencia, la naturaleza jurídica de dichas declaraciones se presenta
com o totalm ente incierta (puede ser un testim onio, pero la declaración
que se realiza se da en el m arco donde el deponente no tiene el deber
ju ríd ico de decir la verdad, una mera denuncia que da lugar a indicio o
notitia criminis, o sim plem ente una declaración instructiva). Por eso, en la
m ayoría de veces, se recurre, casi obligatoriam ente para buscar su verda­
dero “origen", a lo que se ha denom inado “derecho prem ial” .

En cuanto a su naturaleza jurídica, la declaración del coim putado en

form a incrim inatoria, com o se sabe, no es propiam ente una declaración
testim onial. Habrá que destacar por su contundencia lo establecido en el
punto 8 del A cuerdo Plenario N° 2-2005/C J-116 que textualm ente dice lo
siguiente: “Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coim­
putado, y que a la vez se trata de hechos propios ya que ellos mismos
los han cometido conjuntamente, por lo que su condición no es asimi­
lable a la del testigo...”. Es decir, que el A cuerdo Plenario tom a posición
en el sentido que la declaración del coim putado no es una declaración
testim onial; asim ism o, el A cuerdo Plenario acierta cuando dice que "...
aun cuando es de reconocer que tal testimonio puede ser utilizado para
formar la convicción judicial -no existe por ese hecho descalificación pro-
LEGALES EDICIONES

cedimental-, corresponde valorar varias circunstancias, que se erigen en

criterios de credibilidad-no de mera legalidad- y, que apuntan a deter­
minar si existen datos relevantes que las desnaturalizan situaciones que
explicarían que el coimputado pudiese mentir”.
Lo m edular de la prueba testifical radica en que la declaración que
brindan los testigos norm alm ente se realiza sobre aquello que ha visto u
oído personal y directam ente, es decir, el testigo directo se caracteriza por
su inm ediación con el acontecim iento que ha presenciado en form a visual
o auditivam ente. Al respecto, anota S ánchez Velarde que “el testigo es la

360
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

persona física q ue se encuentra presente al m om ento de la com isión del

delito y que es llam ada al proceso penal para que declare sobre lo que
conoce de los hechos que se investigan”496. Siendo ello así, la testim onial
del testigo directo o llam ado tam bién testigo presencial vendría a ser com o
dice el m ism o autor: “aquellos que tienen una percepción directa sobre el
delito y que se m anifiesta a través de la vista principalm ente, pero no debe
olvidarse que pueden se r de gran utilidad el em pleo de otros sentidos,
así por ejem plo, el testigo que escuchó el diálogo entre el im putado y la
víctim a ”497.
E ntonces, la declaración incrim inatoria no tiene la calidad de testi­
m onio, porque el que declara tiene la calidad de encausado o procesado;
tam po co puede se r considerado com o una confesión sincera tal com o lo
prevé el artículo 136 in fine del C ódigo de P rocedim ientos Penales, porque
no supone re conocer la propia responsabilidad, sino la de atribuir a otro
coim putado su intervención en un determ inado suceso delictivo por el que
am bos son procesados. Los criterios por los cuales las declaraciones ¡n-
culpatorias de los coim putados no pueden ser consideradas exclusiva­
m ente com o declaraciones testim oniales son las siguientes: en prim er
lugar, existe un criterio de ajeneidad al hecho, pues el coim putado no es
ajeno a los hechos que se debaten en el proceso; en segundo lugar, existe
un criterio de interés ya que el im putado tiene un interés en el resultado
final del proceso; y en te rce r lugar, existe un criterio de la alteridad respecto
de los sujetos que intervienen en el proceso, ya que el im putado es parte
del proceso y al o cup a r la posición de im putado no pesa sobre la obliga­
ción de decir la verdad que es propia del testigo, en consecuencia, no se
le puede seguir, ante una declaración falsa, por un delito de falso testi­
m onio. En sum a, las sentencias del Tribunal C onstitucional español frente
a las declaraciones inculpatorias tienen las siguientes características: 1)
El coim putado no tiene la obligación de decir la verdad, incluso puede no
responder, sin que pueda em plearse contra él ningún m edio coactivo ni
intim idatorio; 2) Está prohibido tom arle juram ento, incluso en el caso de
tratarse de preguntas sobre hechos ajenos; 3) El coim putado declara sin
la am enaza de las penas que incrim inan el delito de falso testim onio498.
LEGALES EDICIONES

P or su parte, C áceres Juica señala: “[ . . . ] que la declaración del coim ­

putado, es una prueba ‘sospechosa’, cuando se trata de la única prueba
de cargo existente en autos. P or regla general antes de darle algún valor
a su declaración, es necesario analizar su credibilidad, descartándose que

496 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho Procesal P en al , Lima, 2004, p. 684.
497 SÁNCHEZ VELARDE, 2004, p. 687.
498 Véase, en este sentido, JAEN VALLEJO, Manuel, L a prueba en el proceso pen al, Buenos
Aires, 2000, pp. 116 y 177.

361
 J ames R eátegui S ánchez

obedezcan a casos de venganza, revancha, odio o exculpación, ya que la

necesidad de tutela jurisdiccional efectiva, es m ayor cuando el m edio pro­
batorio utilizado es el único que pueda vulnerar directam ente el derecho
fundam ental de la libertad”499.
La declaración de un coim putado es una prueba intrínsecam ente sos­
pechosa, no solo por su escasa fiabilidad, derivada de la posibilidad de
que en su m anifestación concurran m óviles espurios, sino porque se trata
de un testim onio que solo de form a m uy lim itada puede som eterse a con­
tradicción (déficit de contradicción), dado que el im putado no solam ente no
tiene obligación de decir la verdad, sino puede callar total o parcialm ente.
En ese sentido, este concepto ha sido tom ado en cuenta por la sentencia
del Tribunal C onstitucional 57/2002, de fecha 11 de m arzo (BOE núm.
91 de 16-4-2002), R ecurso de A m paro 2622/98, ponente: m agistrado D.
Tomás S. Vives Antón, recuerda que las declaraciones de los coim putados
pueden valorarse com o pruebas aptas para destruir la presunción de ino­
cencia, aunque, tanto por la posición que ocupa en el proceso penal com o
porque no se le exige legalm ente decir la verdad:
“[S]e trata de una prueba intrínsecamente sospechosa [...] no solo por
su escasa fiabilidad, derivada de la posibilidad, derivada de la posibi­
lidad de que en su manifestación concurran móviles espurios (entre
los que es relevante el de autoexclusión o reducción de su respon­
sabilidad), sino, ya desde la perspectiva constitucional del derecho
de defensa, porque se trata de un testimonio que sólo de forma muy
limitada puede someterse a contradicción, dado que el acusado, a di­
ferencia del testigo, no sólo no tiene la obligación legal de decirla ver­
dad, sino que puede callar total o parcialmente en virtud del derecho
a no declarar contra s í mismo y a no confesarse culpable, reconocido
expresamente en el art. 24.2 CE, que es una garantía instrumental
del más amplio derecho a la defensa en cuanto reconoce a todo ciu­
dadano el derecho a no contradecir a su propia incriminación [...].
Precisamente dicho déficit de contradicción, que es consustancial a
la declaración de cualquier coimputado en nuestro ordenamiento jurí­
dico, es el que justifica que sus manifestaciones, cuando son prueba
LEGALES EDICIONES

única, no adquieren entidad suficiente para desvirtuar la presunción

constitucional de inocencia, por lo que su veracidad ha de verse ava­
lada por algún dato o circunstancia extema [..
Sin em bargo, su ám bito norm ativo no se agota en garantizar la fa ­
cultad de no se r obligado a declarar contra sí m ism o o a confesar su

499 CÁCERES JULCA, Roberto Eduardo, 'E l principio de presunción de inocencia. Aspectos
constituciones y procesales”, en: Cuadernos jurisprudenciales, N .° 65, noviembre 2006, afio
6, p. 16.

362
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

propia culpabilidad, de m odo que pueda entenderse que, respecto a sus

coinculpados, el im putado sí tenga la obligación de hablar o acusar. La in­
coercibilidad del im putado com prende am bos supuestos y, en ese sentido,
debe indicarse que este derecho garantiza la potestad del im putado o acu­
sado de un ilícito penal a g uardar silencio sobre los hechos por los cuales
es investigado o acusado penalm ente, tanto en lo que le atañe com o en lo
que incum be a terceros.
A dem ás, al im putado se le reconoce el derecho a g uardar silencio500,
en la etapa de instrucción (artículo 127 del C ódigo de P rocedim ientos Pe­
nales) y en la etapa de ju zg am ien to (artículo 245 del C ódigo de Procedi­
m ientos Penales), y tam bién a no declara r si no quiere, esto es, a no de­
clarar contra sí m ism o y a no confesarse culpable (véase, en este sentido,
los artículos 14.3 del Pacto Internacional de D erechos C iviles y Políticos,
8 de la C onvención A m ericana sobre D erechos H um anos o Pacto de San
José, y en su m om ento la C onstitución 1979 lo reguló en su artículo 2, nu­
meral 20, literal k). T éngase en cuenta, adem ás, y de ahí lo preocupante,
que el coim putado, com o cualquier procesado, no tie ne la obligación ju rí­
dica de d ecir la verdad sobre los hechos que se están investigando. Dicho
derecho garantiza a toda persona no se r obligada a descubrirse contra sí
m ism a ( nemo tenetur se detegere), no se r obligada a declarar contra sí
m ism a (nemo tenetur edere contra se) o, lo que es lo m ism o, no se r obli­
gada a acusarse a sí m ism a ( nemo tenetur se ipsum accusare). El Código
de Justicia M ilitar-P olicial (Decreto Legislativo N.° 961), en el artículo 154,
señala:
“Nadie puede ser obligado a declarar contra s í mismo. E l ejercicio de
este derecho no puede ser valorado como una admisión de los he­
chos o indicio de culpabilidad. Queda prohibida la adopción de cual­
quier medida tendiente a que el imputado declare contra s í mismo o
menoscabe su voluntad. Toda admisión de los hechos o confesión,
debe ser libre y bajo su expreso consentimiento”.
LEGALES EDICIONES

500 El derecho al silencio se instauró en favor del acusado para desterrar la tortura dirigida a
obtener la confesión. Sin embargo, hoy en día los avances de la técnica son tales que los
órganos represivos no necesitan de la confesión del imputado para incriminarlo, basta ha­
cerlo hablar y extraer de él mismo, los elementos de prueba que servirán para los mismos
efectos. La garantía del silencio pretende erradicar el interrogatorio policial coactivo, pero
esa garantía pierde eficacia hoy, cuando tiene mayor crédito probatorio (validez) un pelo o
una extracción de sangre que la confesión del acusado ante la policía. Véase, para una visión
detallada: TEDESCO, Ignacio F., ‘L a libertad de la declaración del imputado: un análisis
histórico-comparado ”, en: HENDLER, Edmundo S. (comp.), L a s garan tías pen ales y proce­
sales. Enfoque histórico-comparado, Buenos Aires, 2004, pp. 29 y ss. BRAMONT-AJRIAS T.
Luis Alberto, "El Derecho del inculpado a guardar silencio ”, en: A ctualidad ju ríd ica, tomo
107, octubre 2002, pp. 79 y ss.

363
 J ames R eátegui S ánchez

Incluso se adm ite el “derecho a mentít”, por la razón que no presta ju ­

ram ento o prom esa de decir la verdad, ni su falsa declaración en proceso
ju d icial se crim inaliza com o delito de falso testim onio que está reservado
para el testigo (artículo 409 del C ódigo Penal), tanto es así que si en los
debates del juicio oral, el testigo ha incurrido en falsedad en la declaración
prestada o leída en la audiencia, puede el Tribunal, de oficio o a petición
del fiscal, del acusado o de la parte civil, ordenar su detención hasta que
se pronuncie la sentencia, y se resuelva si hay motivo para abrir instruc­
ción contra él (artículo 257 del C ódigo de Procedim ientos Penales).

V. LOS CRITERIOS DE VERIFICACIÓN PARA CONSOLIDAR LAS

DECLARACIONES INCULPATORIAS DEL COIMPUTADO
Para aprecia r la credibilidad de las declaraciones inculpatorias de los
coim putados, estas estarán sujetas a ciertos condicionam ientos, com o
por ejem plo, elem entos de verificación intrínsecos o subjetivos de tipo
negativo: la personalidad del delator, las relaciones precedentes que el
sujeto m antuviese con el delator, la presencia de m óviles turbios o espu­
rios y el ánim o de autoexculpación; com o de tipo positivo: la reiteración,
precisión, seguridad, persistencia en la incrim inación, espontaneidad, co ­
herencia lógica, univocidad. Y los elem entos de verificación extrínsecos u
objetivos que se traducen en la presencia de otros elem entos de prueba
que confirm en la fiabilidad subjetiva.

1. Verificación subjetiva negativa

En la faceta solo de credibilidad subjetiva de carácter negativo debe
valorarse un conjunto de factores tales como:
a) Personalidad del delator y relaciones precedentes con el desig­
nado como partícipe: Se deben tener en cuenta los rasgos del im ­
putado delator, su carácter, antecedentes penales, edad, form ación,
propensión a la delincuencia, entre otros, que hagan descartar una
personalidad fantasiosa, propensa a la m entira o la confabulación.
DÍAZ PITA apunta que la personalidad del declarante ha de ser te­
nida en cuenta; de m odo particular, com o señala BREVERE en los
LEGALES EDICIONES

procesos sobre crim inalidad organizada, ya que, si por personalidad

se entendiera el com plejo de cualidades éticas del colaborador con la
justicia, es evidente que en los citados procesos la personalidad del
“pendíto" es poco recom endable ya que este, por regla general, es
autor de al m enos un delito o incluso de una m ultiplicidad de delitos
graves.
A sim ism o, a ju icio de la doctrina y la jurisprudencia española, la con­
currencia de relaciones de am istad, enem istad, parentesco, etc.,
entre el sujeto que vierte las declaraciones incrim inatorias y aquel o

364
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

aquellos acreedores de las m ism as, restaría una fuerte dosis de credi­
bilidad a las propalaciones y se constituiría, por ende, en un elem ento
indispensable para que aquellas fueran o no tenidas en cuenta com o
pruebas de cargo suficiente.
b) Examen riguroso de la posible existencia de móviles turbios e
inconfesables: Este requisito consiste en que la declaración incrim i-
natoria del coim putado debe e sta r desprovista de m otivaciones parti­
culares que perm itan tild a r la declaración de falso o espurio, o restarle
verosim ilitud com o: a) dirigido a obte ne r un dato favorable que m ejore
su status procesal y b) dirigido a p erjudicar al co-im putado incrim inado
por razón de odio personal, venganza, resentim iento, soborno o cual­
q uier otro m otivo. Estos sentim ientos íntim os serán cuidadosam ente
calificados y calibrados por el juzgador, sobre todo en niveles cerca­
nos a la decisión final del proceso.
c) Que no pueda deducirse que la declaración inculpatoria se haya
prestado con ánimo de exculpación: Ya que, si se llega a la conclu­
sión de que el coim putado incrim inador o delator lejos de procurar el
descubrim iento de la verdad de los hechos, busca su propia exculpa­
ción o exclusión del proceso, a costa de la inculpación del coim putado
incrim inado, entonces habrá que poner en tela de ju icio esa incrim i­
nación y som eterlo a un análisis crítico y riguroso. Evidentem ente se
infiere que la m era sindicación es para buscar su exculpación, ya que
en todo m om ento no ha adm itido que esté arrepentido o haya confe­
sado en relación a los hechos investigados. Dicha exculpación será
entonces tom ada con un m atiz em inentem ente defensivo realizado
por el coim putado en su propio descargo.

La sentencia de la Sala Penal E special de la Corte S uperior de Lima

N.° 038-2001, de fecha 21 de septiem bre del 2006, en el considerando
364, dice: “Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la persona­
lidad del coim putado, en especial sus relaciones con el afectado por su
testim onio. Tam bién es del caso exam ina r las posibles m otivaciones de
su delación, que estas no sean turbias o espurias: venganza, odio, revan-
LEGALES EDICIONES

chism o, deseo de obte ne r beneficios de cualquier tipo, incluso judiciales,

que por su entidad están en condiciones de restarle fuerte dosis de credi­
bilidad. A sim ism o, se tendrá cuidado de advertir si la finalidad de la decla­
ración no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad”.
Esto tam bién ha sido acogido por la E jecutoria de fecha 8 de sep­
tiem b re de 1999, recurso de nulidad N.° 2695-99, con los siguientes
térm inos:
“[...] [A] criterio de esta S uprem a Sala Penal, esa sola sindicación
constituye un m edio racional de prueba que debe valorarse por un

365
 J ames Reátegui S ánchez

conjunto de factores tales com o: a) personalidad del delator y rela­

ciones precedentes con el designado como partícipe; en efecto,
Tarrillo Linares, hasta antes de los hechos, se dedicaba a sus ac­
tividades cotidianas de agricultor, no contaba con ninguna clase de
antecedentes y nunca había tenido relación alguna con su coacusada
A delina Q uinta Silva, a quien recién conoce una vez que se ha m ate­
rializado la m uerte de G ilberto Bautista Rodríguez, b) examen rigu­
roso de la posible existencia de móviles turbios e inconfesables;
en el presente caso no se puede advertir, ni siquiera ¡ndiciariam ente,
por Tarrillo Linares esté sindicando a su coacusada por m óviles de
venganza, odio personal y resentim iento, pues am bos recién se co­
nocieron con posterioridad a la ejecución de la m uerte del occiso; y c)
que, no puede deducirse que la declaración inculpatoria se haya
prestado con ánimo de exculpación-, en autos ha quedado probado
que la sindicación de Tarrillo Linares, no tiene fines de exculpación, en
tanto que él en todo m om ento adm ite su responsabilidad com o ejecu­
to r m aterial de la m uerte de la víctim a, esto es, que la sindicación con
su coacusada no supone autom áticam ente la exención de su propia
responsabilidad

2. Verificación subjetiva positiva

En cuanto a los criterios de verificación intrínsecos positivos, tenem os
los siguientes:

a) Reiteración de la declaración inculpatoria, que es la repetición

prestada en el curso del proceso (fase preliminar, fase investigatoria
y fase del ju icio del oral) por parte de uno de los im putados incri-
m inadores. Será la persistencia en la incrim inación en las diversas
com parecencias, diciendo sustancialm ente lo mism o. Esto se quiebra
cuando el sujeto d elator incurre en divergencias relevantes, im preci­
siones, contradicciones o am bigüedades entre lo declarado en fase
investigatoria y lo expresado, por ejem plo, en el ju icio oral o en la eta­
pa prelim inar, rectificando o retractando, por lo tanto, su declaración.
Es decir, uno de los requisitos subjetivos de la declaración inculpatoria
LEGALES EDICIONES

de los coim putados es que dicha declaración sea expresada en for­

ma uniform e y coherente - s in c o n tra d iccio n e s- durante el desarrollo
del proceso penal - y tam bién desde las investigaciones prelim inares
o p o licia le s-. Esta apreciación, por ejem plo, ha sido acogida en la
E jecutoria S uprem a de fecha 8 de septiem bre de 1999, recurso de
nulidad N.° 2695-99, con los siguientes térm inos:
“[...] [H]a quedado probado que la acusada Adelina Quintana Silva,
determinó a Baldomero Tarrillo Linares a que diera muerte a Gidberto
Bautista Rodríguez, bajo promesa de recompensa económica; que, este

366
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

último, lejos de ejecutar la muerte de la víctima por sí solo, conforme a lo

convenido, convenció a su vez al encausado Misael Tarrillo Peralta a fin
de ejecutar la muerte, como en efecto ocurrió, a cam bio de mil nuevos
soles, de lo cual solo recibió la sum a de trescientos cincuenta nuevos
soles, entregados en dos partes, de parte de la referida encausada; que,
la fuente de incriminación en contra de la acusada se basa en la sola
sindicación de su encausado Tarrillo Peralta, quien de manera unifor­
me y coherente señala que Baldomero Tarrillo Linares le indicó que una
señora necesitaba que diera muerte al agraviado, la misma que conoció
posteriormente, cuando ésta en form a personal y en dos oportunidades
le entregó las sum as de doscientos y ciento cincuenta nuevos soles en
efectivo, lo que fluye de su manifestación policial obrante a fojas doce
realizada en presencia del Fiscal Provincial y de su abogado defensor,
instructiva de fojas cuarenta y cuatro, continuada a fojas cincuenta y dos,
así com o en el acto del juzgam iento”.
b) Las declaraciones tienen que se r adem ás precisas, entiéndase cla­
ras y contundentes, ya que el coim putado conoce directam ente el de­
sarrollo m inucioso de los hechos y, es más, la conducta de los intervi-
nientes.
c) El requisito lógico tiene que superar positivam ente una valoración
lógica unida generalm ente a un análisis sobre el plano psicológico, de
tal m anera que la declaración inculpatoria, luego de ser som etida al
análisis del juez, esté presente sobre la base com ún de experiencia y
de Jas reglas generales de la lógica, tiene que existir una coherencia
interna, de tal form a que la declaración deberá s e r “articulada”, “deta­
llada” , “circunstanciada” o “particularizada” .
d) El elem ento espontaneidad es apreciado en función de la condición
de libertad o coerción física, m oral o psicológica, en la que se encon­
traba el declarante en el m om ento de la deposición, de tal manera que
la narración inculpatoria sea com o consecuencia no de una pregunta
directa.

3. Verificación extrínseca objetiva

LEGALES EDICIONES

En cuanto a los criterios de verificación extrínsecos u objetivos, -que

dicho sea de paso ha sido la legislación italiana la que con m ayor énfasis
ha pregonado la necesidad de que las declaraciones ¡nculpatorias vengan
apoyadas por otros m edios probatorios de “corroboración”-, tienen como
finalidad acre dita r objetivam ente la fiabilidad de la declaración, que form en
un “corpus” o “a cervo ” de probanza causal e interrelacionado. Es más, la
propia confesión sincera del artículo 136 de nuestro Código de Procedi­
m ientos P enales, en sí m ism a, no tiene efectos benignos sino viene corro­
borado con otras pruebas. En tal sentido, C lim ent Duran sostiene: “ ... lo

367
 J ames Reátegui S ánchez

procedente es que el coim putado incrim inador aporte algún dato externo
que corrobore objetivam ente su m anifestación incrim inatoria, con lo que
así dejará de ser una m era im putación verbal y se convertirá en una de­
claración objetivada y superadora de la inicial sospecha que pesa en su
contra. Porque lo que no parece adm isible es fundam entar la condena del
acusado en sim ples m anifestaciones verbales de un coacusado, carentes
de la m enor corroboración o bjetiva”501.
P or tanto, se tiene que este criterio extrínseco tendrá que desarro­
llarse progresivam ente en las etapas sucesivas del proceso, en función
del acopio de m ayor inform ación (existen varias fuentes), se entiende ge­
neralm ente, que puede darse en el m om ento del juicio oral o m om entos
cercanos a la etapa decisoria. A hondando más, direm os que en la verifi­
cación objetiva ya no se trata si tal declaración inculpatoria del coim putado
resulta suficientem ente concluyente que el “hecho imputado” o hechos
que se hayan producido tácticam ente, que pueden ser subjetivam ente
creíbles, lo que daría lugar a una acusación fiscal de tipo formal (artículo
92, inciso 4, de la LO M P) con respecto al sujeto incrim inado a través del
delator coim putado, sino fundam entalm ente, que “participó”e n ellos aquel
o aquellos contra los que se declara; lo que daría lugar, ahora sí, a una
acusación fiscal de tipo sustancial (artículo 92, inciso 4, de la LOMP).
A. La declaración inculpatoria del coim putado y su eficacia para enervar
la presunción de inocencia
La ju risprudencia vinculante plasm ada en el A cuerdo Plenario
N° 2-2005/C J-116, dice textualm ente lo siguiente:
“Desde esa perspectiva es de afirmar que el derecho a la presunción
de inocencia exige sobre el particular que las pruebas de cargo, que
justifiquen una condena, además deben ser suficientes. El canon de
suficiencia de la prueba - d e la idoneidad de la prueba de cargo para
fundam entar la incrim inación del im p u tad o -, sobre la base de la apre­
ciación lógica realizada por el juez, en casos particularm ente sensibles
referidos a las declaraciones de los coim putados y de los agraviados
- e n los que por la posición especial de dichos sujetos en el proceso,
LEGALES EDICIONES

por su relación con el objeto del proceso: el hecho p u n ib le -, debe

cum plirse a partir de la configuración razonable de determ inadas re­
glas o criterios de valoración, que es del caso enunciar para asegurar
la vigencia de las garantías de un proceso penal constitucionalm ente
configurado. Se trata, en sum a, de criterios que perm itan trasladar las
exigencias de racionalidad a la ponderación de la prueba por el órga­
no jurisd iccio n al en un caso concreto” (las cursivas son mías).

501 CLIMENT DURAN, Carlos, L a prueba penal, tomo I, Valencia, 2005, p. 502.

368
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

La STC 31-1981 de fecha 28 de ju lio viene a com plem entar lo expre­

sado en el citado auto del TC y a fijar, por ende, los requisitos y presu­
puestos necesarios que han de co ncu rrir para enervar la presunción
de inocencia:
a) En p rim e r lugar, q ue se h aya p ra c tica d o una m ín im a a ctivid a d
p ro b a to ria . H a b la r de v a lo ra c ió n de la pru eb a su p o n e , p or d e ­
fin ic ió n , que e x is ta n p ru e b a s, que se haya re a liza d o una m íni­
ma actividad probatoria. La a c tiv id a d p ro b a to ria se re a liza en
tre s m o m e n to s d ife re n te s : p ro d u cció n , re ce pció n y e va lu a ció n .
El p rim e r m o m e n to c o m p re n d e el o fre cim ie n to de la pru eb a
e in clu ye el p ro b le m a re la tiv o a la in icia tiva del ju z g a d o r; el
s e g u n d o se re fie re al m o m e n to en que la p ru eb a in g resa al
proceso, cu a n d o el ju z g a d o r to m a co n o cim ie n to del m edio de
pru eb a ; y el te rce ro , a la a ctiv id a d d e sp le g a d a por el T ribu n al
para a n a liz a r la p ru e b a y d a rle un valor, con base en el cual
su ste n ta su s d e cisio n e s.
b) En segundo lugar, que en la práctica de la m ism a se hayan ob­
servado todas las garantías procesales (tanto las derivadas
de la legislación o rdinaria com o las exigidas por el ordenam iento
constitucional). El principio de libertad probatoria, según el cual
todo hecho, circunstancia o elem ento de interés para la decisión
se puede probar, y puede hacerse por cualquier m edio. A sum ie n ­
do una concreta posición política, el Código Tipo reconoce en fo r­
ma clara y directa el principio de libertad de la prueba, según el
cual en el proceso penal “[...] se podrá probar todos los hechos
y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y
por cu alqu ie r m edio de prueba perm itido[...]" (artículo 148). Para
esos efectos, la fórm u la del artículo 148 del C ódigo Tipo señala,
en principio, que esa libertad probatoria existe “salvo previsión
expresa en contrario de la ley” , adm itiendo la existencia de las
lim itaciones.

c) En tercer lugar, que tal actividad probatoria pueda estim arse

LEGALES EDICIONES

de cargo y de la que, p o r tanto, quepa deducir la culpabilidad

del sujeto. P or últim o, que las pruebas se hayan practicado en el
ju ic io oral (con excepción de los supuestos de prueba anticipada
y de lectura de piezas instrum entales llevados a cabo en el ju icio
oral con respecto de los principios de inm ediación y contradic­
ción).

d) A cto s de prueba son todos aquellos actos realizados por las par­
tes ante el tribunal del ju ic io oral con el objeto de incorporar los
elem entos de prueba tendientes a verificar sus proposiciones de

369
 J ames Reátegui S ánchez

hecho502. Los actos de investigación no pueden, por regla general,

te n e r eficacia ju ríd ica de actos de prueba salvo que aquellas no
puedan ser reproducidas en el ju icio oral. La prueba entonces ha
de practicarse en el ju icio oral según los principios de oralidad,
inm ediación, contradicción e igualdad, principalm ente. C uando se
trata del acto de prueba de la parte acusadora, la finalidad es per­
suadir al tribunal, con grado de certeza, acerca de todos y cada
uno de los extrem os de la im putación delictiva; cuando se trata del
acto de prueba de la parte acusada, la finalidad es cuestionar la
posibilidad de adquirir certeza sobre uno o más de los extrem os
de la im putación delictiva.
B. La declaración inculpatoria del coim putado tiene en el terreno procesal
penal -q u e d a n d o al m argen bajo qué título de im putación ostentan: si
es autor o partícipe, inductor o có m p lice -, un tem a de fondo crucial:
si éstas poseen aptitud suficiente para destruir o enervar el derecho
fundam ental de la presunción de inocencia. M uñoz C onde nos dice al
respecto: “Todo el tem a de la credibilidad de la declaración del coim ­
putado, la existencia o no de m otivos espurios, anim adversión, etc.,
sólo pueden entrar en ju e go una vez que la prueba alcance la aptitud

502 Los actos de prueba -y otros temas- han sido tratados por la sentencia del Tribunal Supremo
español de 1989, en los siguientes términos: “Unicamente pueden considerar auténticas prue­
bas que vinculen a los órganos de justicia penal en el momento de dictar sentencia las practi­
cadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en
el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha
de dictar sentencia... Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación
encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 LECRIM),
que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fi­
jación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de
preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación
y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Ahora bien,
lo dicho no comporta en modo alguno que, en orden a la formación de la convicción a la que
se orienta la actividad probatoria, haya de negarse toda eficacia a las diligencias policiales
y sumariales, practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento pro­
cesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos. Al respecto
LEGALES EDICIONES

la doctrina constitucional se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) cuando dichas
diligencias sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa
del acusado someterlas a contradicción, pueden constituir la base probatoria sobre la que los
Tribunales formen su convicción y, en definitiva, pueden constituir medios de prueba válidos
para desvirtuar la presunción de inocencia; b) cuando las diligencias o actuaciones sumariales
son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es lícito traerlas al mismo como
prueba anticipada o preconstituida, aunque no alcanzan a cualquier acto de investigación
sumarial, sino tan solo a aquellos con respecto a los cuales se prevé su imposibilidad de
reproducción en el juicio oral, siempre y cuando se garantice el ejercicio del principio de
contradicción y se solicite su lectura en el juicio oral [...]; y c) no constituyen medios de
prueba en sí mismos los atestados de la policía judicial que procesalmente gozan del valor de
denuncias” .

370
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

constitucional necesaria para ene rva r la presunción de inocencia, es

decir, que sea efectivam ente una prueba”503.
P or su parte, la sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte S upe­
rior de Lim a N.° 038-2001, de fecha 21 de septiem bre del 2006, en el
considerando 365 dice textualm ente lo siguiente:
“Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incrim inador
esté m ínim am ente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en
contra del sindicado que incorporen algún hecho, dato o circunstancia
externa, aun de carácter periférico, que consolide su contenido in­
crim inador. El concepto de ‘mínima actividad probatoria de ca rgo ’
consiste en una operación en la que, partiendo del hecho de que se
ha practicado un m edio de prueba, el ju z g a d o r ha de constatar, de un
lado, si se han observado todas las garantías constitucionales y pro­
cesales y, por otro lado, si de esa prueba cabe inferir declaraciones
incrim inadores de presunta culpabilidad del sujeto o sujetos contra los
que se declara (concurrencias de elem entos o bjetivos)”.
La sentencia del Tribunal C onstitucional español N.° 153/1997, de
fecha 29 de septiem bre, establece que:
“[...] [C juando la única prueba de cargo consiste en la declaración de
un coim putado [...] es preciso recordar la doctrina de este Tribunal,
conform e a la cual el acusado a diferencia del testigo, no solo no
tiene obligación de decir la verdad sino que pueda de cargo consistir
en la declaración de un coim putado [...] es preciso recordar la doc-
------- trina de este Tribunal, conform e a la cual el acusado a diferencia del
testigo, no solo no tiene obligación de d ecir la verdad sino que puede
callar total o parcialm ente o incluso m entir [...]. Es por ello por lo que
la declaración incrim inatoria del coim putado carece de consistencia
plena com o prueba de cargo cuando siendo única [...] no resulta mí­
nimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente
[...]; sentencia esta que es literalm ente reproducida por m uchas otras
posteriores.”
El problem a de la valoración de estas declaraciones no es la valo­
LEGALES EDICIONES

ración en sí m ism a, sino su carácter de prueba504. En tal sentido, existen

autores que niegan el va lo r probatorio a las declaraciones inculpatorias.
A sí “personalm ente, creo -d ic e M uñoz C o n d e - que darle va lo r probatorio
a la declaración del coim putado en sí m ism a, supone abrir la puerta a la

503 MUÑOZ CONDE, Francisco, L a búsqueda de la verdad en el proceso penal, Buenos Aires,
2003, p. 82.
504 MUÑOZ CONDE, Francisco, L a búsqueda de la verdad en el proceso penal, Buenos Aires,
2003, p. 73.

371
 J ames R eátegui S ánchez

violación del derecho fundam ental a la presunción de inocencia y a prác­

ticas que pueden convertir el proceso penal en una auténtica fuente de
chantajes, acuerdos interesados entre algunos acusados y la Policía y el
M inisterio P úblico con consiguientes retiradas a la acusación contra unos
para conse g uir la Incrim inación (y condena) de otros. Nada bueno para el
Estado de Derecho. P or todo ello, reiteram os nuestra tesis inicial: La de­
claración del coim putado no es en sí m ism a considerada una verdadera y
auténtica prueba de cargo”505.
Desde el punto de vista de procesal, las declaraciones incrim inatorias
tienen que se r consideradas com o elem entos de prueba, y tendrán que ser
valorados con criterio de conciencia en el m om ento de la decisión final. La
jurisprudencia de la Sala S egunda del Tribunal S uprem o español, acorde
con la del Tribunal C onstitucional, viene reconociendo la validez de las
declaraciones de los coim putados, cuando tienen un contenido de cargo
contra otras personas im putadas en el m ism o proceso: “ La prueba de las
declaraciones de los coim putados por su participación en los m ism os he­
chos no aparece prohibida por la Ley procesal y no cabe duda del valor
testim onial de las tales m anifestaciones basadas en un conocim iento
extra-procesal de los hechos, constituyendo tales declaraciones un medio
racional de prueba / A ./ ’506.
En el proceso penal peruano, funciona el sistem a probatorio de libre
apreciación. El artículo 283 del C ódigo de Procedim ientos Penales con­
sagra el sistem a de libre apreciación de la prueba o a través de la fór­
m ula “criterio de conciencia” . El artículo 283 del Código de P rocedim ientos
Penales (texto del últim o párrafo según incorporación establecida por la
5a Disposición Final de la Ley N.° 27378, publicado el 21-12-2000) dice
textualm ente que: “Los hechos y las pruebas que los abonan serán apre­
ciados con criterio de conciencia. Tratándose de declaraciones obtenidas
en los procedimientos por colaboración eficaz, para que el juez dicte sen­
tencia condenatoria e, inclusive, cualquier medida cautelar, resulta in­
dispensable que las informaciones que proporcionen los colaboraciones
estén corroborados con elementos de prueba adicionales que acrediten
fehacientemente las incriminaciones formuladas”.
LEGALES EDICIONES

El artículo 158, Inciso 1, del C ódigo Procesal Penal del 2004: “En la
valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la
ciencia y las máximas de la experiencia, y se expondrá los resultados ob­
tenidos y los criterios adoptados”. Una de las reglas del sistem a probatorio

505 MUÑOZ CONDE, 2003, pp. 83 y 84.

506 PAZ RUBIO, José María / MENDOZA MUÑOZ, Julio / OLLE SESÉ, Manuel / RODRÍ­
GUEZ MORICHE, Rosa M., L a prueba en el proceso penal. Su p ráctica ante los Tribunales,
Madrid, 1999, p. 95.

372
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

de libre apreciación o del criterio de conciencia, es la exigencia de que las

pruebas solam ente se producen en el juicio oral o en el juzgam iento. De
manera que, llegado el m om ento de expedir la decisión final, únicam ente
puede form ular su convicción con base en las pruebas que se hayan form u­
lado en el juicio oral, ya que en esta estación procesal se observan los prin­
cipios y garantías de contradicción, inm ediación, im parcialidad y publicidad.
Un tem a igualm ente relevante son aquellas declaraciones incrim ina-
torias - q u e se realizan generalm ente a través de in s tru c tiv a s - prestadas
en otro proceso penal y no ratificadas en sede de ju icio oral o juzgam iento
deben se r d escartadas para sustentar una posterior sentencia condena­
toria, por no te n e r la calidad de “acto de prueba” . Por m otivo, las razones
para sustentar esta posición y siguiendo a Rosas C astañeda507, serían las
siguientes:
a) Se trata de una declaración instructiva prestada en el contexto de un
procedim iento penal seguido contra el coim putado, que presta decla­
raciones incrim inatorias contra otros coim putados, en donde ninguna
de las personas incrim inadas form aba parte de ese proceso, por lo
tanto, ninguna puede en ese acto te n e r el control sobre la generación
de esa “prueba” .
b) Se trata de una declaración incrim inatoria de un presunto copartícipe
y luego coim putado de los hechos investigados y, com o tal, siendo
una declaración de autodefensa e interesada, no puede tra nsform ar­
se en el soporte “probatorio” de una sentencia condenatoria.
cj Es un docum ento que da fe de un acto de prueba en el cual el coim ­
putado incrim inado no tuvo la posibilidad de ejercer el control de la
prueba, ni e je rcer su derecho a interrogar a los “testigos de cargo” .

4. La declaración inculpatoria del coimputado y su eficacia pro­

batoria en las fases del proceso penal
En todo caso, tres son los frentes en que “ataca” principalm ente esta
peculiar, casi tangencial, figura jurídico-procesal o “chiamata di carreo”
en la doctrina italiana, obviam ente, con distintas consecuencias, según la
LEGALES EDICIONES

situación que el sujeto ocupe dentro del proceso y avance la secuencia

del m ism o. P or razones de espacio nos referirem os solo a los tres procedi­
m ientos ordinarios regulados en nuestro ordenam iento procesal: a) el pro­
cedimiento común que abarca 8 rubros delictivos del C ódigo Penal: (Ley
N.° 26689 de 30 de noviem bre de 1996, aclarada por la Ley N.° 26833,

507 ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio, "Exclusión probatoria de las declaraciones incrimi­
natorias del coimputado prestadas en otro proceso y no ratificadas en el juicio oral ”, en:
A ctualidadjurídica , tomo 157, diciembre 2006, p. 132.

373
 J ames R eátegui S ánchez

de 3 de ju lio de 1997, y am pliada por Ley N° 26926, de 21 de febrero de

1998); b) El procedimiento sumario (Dec. Leg. 124 de 15 de ju n io de 1981);
y c) E l procedimiento por falta (artículo 325 del Código de Procedim ientos
Penales, m odificado por la Ley N° 29465 del 22 de diciem bre de 1988):
S i la declaración se produce dentro de la etapa preliminar y si dicha
declaración incriminatoria puede fundamentar una formalización de de­
nuncia por parte del fiscal en contra del sujeto incriminado', ante todo de­
bem os de te n e r consideración que las indagaciones prelim inares no se
investigan pruebas, sino elem entos indicíanos, que son en realidad, actos
de investigación. No son valorables con criterio de conciencia (art. 283
C de PP), aquellas declaraciones incrim inatorias realizadas en la etapa
policial ya que m uchas veces el declarante sufrió presiones, coacciones,
am enazas, violencias (se presentaría aquí un supuesto de prueba ilegíti­
m am ente obtenida) o porque sim plem ente le ofrecieron un m ejor trato en
su situación con la finalidad que “ayude” o “colabore” con la identidad de
los copartícipes del delito a cam bio de un “prem io”, lo que se denom ina
el D erecho penal prem ial (buscando principalm ente un beneficio -e x e n ­
ción o a te n u a c ió n - penológico). Dichas hipótesis se com plican si es que
no estuvo presente el representante del M inisterio Público y su abogado
defe nso r (art. 62 de C de PP), y m enos aún si no son ratificadas en sede
judicial, porque en tal caso, las declaraciones solo tendrán el va lo r de
m era denuncia contenidas en un atestado o parte policial, y ninguna efi­
cacia probatoria a te n e r en cuenta en el curso del proceso judicial, ya que
no pueden ser consideradas com o exponentes ni de prueba anticipada ni
com o prueba preconstituida, y no solo porque su reproducción, tanto en
fase de instrucción o en el ju icio oral no se revele im posible o difícil, sino
fundam entalm ente porque no se efectúan en presencia de la autoridad
ju d icia l com petente (com o órgano autónom o e ¡m parcial) que asegure la
fidelidad de la declaración.

Lo que no se puede p erm itir es que la declaración que pudiera realizar

cualquiera de las personas involucradas en los actos de investigación, es
que se convierta de una prueba de cargo “exclusiva” , que se adm ita sin un
m ínim o de análisis crítico, con las posibilidades defensivas del incrim inado
LEGALES EDICIONES

prácticam ente escasas o nulas, porque se dice que las indagaciones pre­
lim inares son “reservadas”, que no se tiene apenas opciones de com batir
lo m anifestado por quien lo incrim ina sin otros apoyos probatorios que sus
propias palabras.

Sin em bargo, si la declaración inculpatoria de un coim plicado se rea­

liza en el m arco del respeto a las garantías constitucionales de los de­
nunciados, adem ás si durante las investigaciones prelim inares se llegara
a la conclusión que existen indicios razonables que el caso deba de ser
investigado en sede judicial, entonces será prudente la form alización de

374
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

denuncia p o r parte del fiscal provincial (por el principio pro societas que
rige en el ám bito del M inisterio Público).
Ahora en la etapa judicial, previa a la calificación del auto apertorio de
instrucción, la pregunta sería por partida doble:
- ¿C onstituyen las declaraciones inculpatorias de un coim plicado un
indicio racional para abrir instrucción (auto de procesam iento) a otro
coim plicado?

- Y si la respuesta es afirm ativa: ¿constituyen las declaraciones incul­

patorias m érito suficiente para dictar una m edida de coerción perso­
nal, com o, por ejem plo, un m andato de detención?

C om o es sabido, en principio, los requisitos del auto apertorio de ins­

trucción, se encuentra contenido en el artículo 77 del C ódigo de Proce­
dim ientos Penales, los m ism os que son: a) que los hechos denunciados
constituyan delito; b) que esté individualizado el autor; c) que la acción
penal no haya prescrito. A ctualm ente con la m odificatoria producida en el
artículo 77 del C ódigo adjetivo (por el artículo 1 de la Ley 28117 del 10-12­
2003) se establece, tam bién expresam ente, no solo tres sino nueve requi­
sitos que son insoslayables para el Juez Penal: a) Indicios suficientes o
elem entos de ju icio reveladores de la existencia de un delito; b) Individua­
lización del presunto auto r o partícipe; c) Q ue la acción no haya prescrito
o no concurra otra causa de extinción de la acción penal; d) M otivación del
auto apertorio de instrucción; e) Precisión de los hechos denunciados; f)
Elem entos de prueba en que se funda la im putación; g) La calificación de
m odo e specífico del delito o los delitos; h) Acción de las m edidas caute­
lares ya sean personales o reales; i) La verificación de elem entos o requi­
sitos de procedibilidad expresam ente señalados por ley.
Lo único racional y hasta notorio que se puede acceder a una sindi­
cación de un coim putado, ya sea proporcionada en form a presencial o
referencial, es verificar o cum plir con las exigencias de la individualización
del presunto autor o partícipe de los hechos investigados. Es lo que la doc­
trina conoce com o “identidad física ” , o lo que la doctrina italiana denom ina
LEGALES EDICIONES

“verificación individualizante” .
O ré G uardia sostiene que el requisito de la individualización del
agente im plica no solo la verificación form al de los datos de identidad del
autor, sino tam bién, en algunos casos, “la verificación de una vincula­
ción material de la persona imputada con los hechos incrim inados” .
La vinculación m aterial estaría dada por el ca rácter de incrim inatoria, ob­
je tiva y directa proporcionada por el sujeto declarante.
En lo concerniente a que si la declaración inculpatoria puede ser pre­
supue sto suficiente para que am erite el dictado de m edidas cautelares

375
 J ames Reátegui S ánchez

personales com o el m andato de detención, se tendrá que acreditar los tres

requisitos de dicho m andato; en tal sentido, tendrá que acreditarse funda­
m entalm ente el inciso prim ero del artículo 135 del C ódigo Procesal Penal
referido a “suficientes elementos probatorios” y lógicam ente la concu­
rrencia de la pena probable (inciso segundo) y el peligro procesal (inciso
tercero). Se adecuará al prim er supuesto las declaraciones vertidas por
el virtual coim putado en la m edida en que dicha declaración inculpatoria
tenga adem ás otros elem entos de “corroboración” que hagan presum ir la
exigida suficiencia probatoria, vale decir, que exista una cierta vinculación
de los hechos que están investigando con el sujeto incrim inado a través
de su coim putado.
S i la declaración se produce en la etapa del juicio oral. En este ámbito,
cabe apreciar si las declaraciones inculpatorias de los coacusados pueden
ser aisladam ente consideradas com o verdaderas pruebas de cargo sufi­
cientes para ju stifica r una condena. En otras palabras, si solam ente será
suficiente la credibilidad subjetiva o intrínseca de aquellas declaraciones o
si sería necesario practicar, adem ás, una credibilidad extrínseca u objetiva
de las mism as.
En los procesos o rdinarios com unes (“delitos graves” com o parricidio,
genocidio, torturas, etc.), las declaraciones inculpatorias del coacusado
tendrán un m ayor va lo r probatorio, ya que estarán regidos por los princi­
pios de oralidad, publicidad y contradicción. Puede ocurrir que durante el
desarrollo del ju icio oral el acusado se ratifique de lo dicho en la etapa de
instrucción, con lo cual quedará consolidada la credibilidad de lo dicho. O
puede su ceder que realice, en el ju icio oral, la incrim inación por prim era
vez.
D estacándose el caso que si concurren varias declaraciones incul­
patorias de coacusados que coinciden entre sí (“verificación cruzada”),
puede llegarse a consolidar el elem ento objetivo de verificación. La doc­
trina, sobre todo italiana, no se ha puesto de acuerdo en este punto; así
algunos indican que nada im pide configurarlas com o elem entos externos
de verificación, de tal m anera que quedarían reconducidos en la noción
LEGALES EDICIONES

prevista en el apartado 3, artículo 92 del C ódigo Procesal Penal italiano;

para otros, en cam bio, no siem pre las declaraciones de un coacusado
confirm an la realidad de los hechos, pues en efecto, puede suceder que
dos o m ás im putados se m uestren de acuerdo para incrim inar a una per­
sona que es en realidad inocente, y por tanto, la verificación ya no sería
“cruzada”, sino una verdadera “cuartada”, que sería, desde todo punto de
vista, inadm isible. A mi entender, estas declaraciones inculpatorias tienen
que te n e r la virtud de intentar destruir o cancelar el am paro que lleva apa­
rejada la presunción de inocencia, más aún cuando se llega a m om entos
culm inantes del procesam iento, que entre sus tantos significados la pre-

376
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

sunción de inocencia está referida al ju icio de hecho en la sentencia penal,

es decir, de acuerdo a las pruebas, o se inclina por una sentencia abso­
lutoria (artículo 284 del C ódigo de P rocedim ientos Penales: “[...] no son
suficientes para establecer su culpabilidad”), por el contrario, justifican
una sentencia condenatoria (artículo 285 del C ódigo de Procedim ientos
Penales: “[...] o de las otras pruebas en que se funda la culpabilidad”).

5. Las declaraciones ¡nculpatorías de carácter referencial del

coímputado
Hasta acá, hem os analizado aquellas declaraciones del coim putado
en el m arco de un contexto de inm ediación que ha tenido el d elator con
el acontecim iento o suceso que ha presenciado visual o auditivam ente,
personal y directam ente, para efectos de incrim inar a otro coim putado. Un
tem a aparte m erece las declaraciones ya no presenciales sino referen-
ciales508 de los coim putados incrim inadores, es decir, cuando se relata un
hecho teniendo com o base que sus conocim ientos proceden de terceras
personas que se lo han relatado. Esta m odalidad, al igual que con la testi-

508 Las declaraciones referenciales tienen estrecha relación con las testimoniales referenciales.
Así, la prueba testifical de referencia tiene un carácter supletorio y como tal es excepcional,
es decir, se da como ultima ratio, y solo es admisible cuando no es posible la prueba direc­
ta, en nuestro país ni la judicatura ni la doctrina le han dado la importancia a la figura del
testigo de referencia razón por la cual tomaremos para nuestro análisis lo resuelto por la Judi­
catura Española ya sea lo pronunciado por el Tribunal Constitucional Español y el Tribunal
Supremo Español, así el Tribunal Constitucional Español que en la sentencia 303/1993, de
25_de“octubre del mismo año, siguiendo a su vez a la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, se ha pronunciado de la siguiente manera: "a fin de potenciar los
principios de contradicción, oralidad e inmediación como g aran tías inherentes a l derechos
a l proceso ju sto o ‘debido tiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarado,
como principio general p rocesal penal, que los medios de prueba deben obtenerse ante el
acusado en audiencia pública y en el curso de un debate contradictorio (sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Barbera, M essagué y Jab ard o contra España, de
6 de diciembre de 1988). “M ás concretamente y en lo que se refiere a la posibilidad de su s­
titución del testigo directo p o r el indirecto, sin causa legítim a que justifique la inasistencia
de aquél alju icio oral, el Tribunal Europeo ha declarado dicha práctica como contraria a
lo dispuesto en el articulo 6 del Convenio Europeo de Derechos Hum anos, p o r cuanto, de
LEGALES EDICIONES

un lado, p riv a al tribunal sentenciador de su derecho a form arse un ju icio sobre la veracidad
o de credibilidad del testimonio indirecto a l no p od er confrontarlo con el directo y, de otro,
vulnera lo dispuesto en el Art. 6.1 y 3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que
consagra el derecho que a l acusado asiste a interrogar a los testigos de cargo, de cuyo tér­
mino resulta ‘la obligación de conceder a l acusado una ocasión adecuada y suficiente de
contestar a l testimonio de cargo e interrogar a su autor ’ (sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, D elta c. Francia, 19 diciembre 1990, A. Núm. 191, p. 36; Isgro c. Italia,
19 de febrero 1991, A. Núm. 194-A, p. 34; Asch c. Austria, 26 de abril 1991, A. Núm. 203, p.
27; en particu lar sobre la prohibición de declaración de testigos 'anónimos ’, vide Windisch
c. Austria, 2 7 septiembre 1990, A. Núm. 186, p. 26; Kostovski c. Holanda, 20 noviembre
1989, A. Núm. 166, p. 41 y Ludi c. Suiza, 15 ju n io 1992, A. Núm. 238, p.47) ” (resaltado y
subrayado nuestro).

377
 J ames Reátegui S ánchez

m onial re feren d al, indirecta, m ediata, suscita recelo y hasta desconfianza

en la credibilidad de lo dicho.
En el Derecho peruano, pueden citarse en relación al testigo en re­
ferencia los siguientes articulados. El artículo 158, inciso 2, del Código
Procesal Penal del 2004 prescribe que: “En los supuestos de testigos de
referencia, declaración de arrepentidos o colaboradores y situaciones
análogas, sólo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá
imponer al imputado una medida coercitiva o dictaren su contra sentencia
condenatoria”. El C ódigo P rocesal Penal del 2004, en el artículo 166, in­
ciso 2 señala: “S i el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un
testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y me­
dios por las cuales lo obtuvo. Se insistirá, aun de oficio, en lograr la decla­
ración de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente
de conocimiento. S i dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de
esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado”. En el Código Procesal
Penal del 2004, en el artículo 158, inciso 2, dice lo siguiente: “En los su­
puestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos o colabora­
dores y situaciones análogas, sólo con otras pruebas que corroboren sus
testimonios se podrá imponer al imputado una medida coercitiva o dictar
en su contra una sentencia condenatoria”. Por su parte, en el Derecho
español, puede citarse el artículo 710 de la Ley de Enjuiciam iento Criminal
que prescribe lo siguiente: “Los testigos expresarán la razón de su dicho
y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando
con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la
persona que la hubiera comunicado".
Cabe precisar que la m era declaración de carácter referendal que
pudiera dep o ne r cualquier persona sujeta a un proceso, o aquellas deri­
vadas de una inspección ju d icia l o policial, de una testim onial o confesión
sincera del im putado o docum ento aportado al proceso, tendrán todos
ellos la calidad de indicio, el m ism o que es equivalente a un hecho, su­
ficientem ente probado por cualquier m edio probatorio, no pudiendo tra ­
tarse de m eras sospechas, a partir del cual es posible realizar una induc­
ción o inferencia, luego de un razonam iento explícito, para determ inar la
L E G A L E S E D IC IO N E S

existencia de otro hecho conectado con aquel a través de una m áxim a de

experiencia.
En resum en, para acre dita r la presencia de un indicio, la jurisprudencia
española ha exigido, ju n to a los requisitos relativos a la plena probanza
de los indicios (indicio probado) y la exteriorización del ju icio de valorativo
sobre la apreciación de la prueba indiciaría (m otivación), un tercer requi­
sito referido a la valoración de la racionalidad de la inferencia (racionalidad
de enlace). Estos datos de consistencia indiciaría que servirán para fun­
d am entar un adecuado grado de probabilidad y fiabilidad en los hechos

378
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

narrados, que supere de tal m odo la frontera sospechosa de la mentira;

para ju stifica r cualquier decisión ulterior, com o, por ejem plo, un auto de
procesam iento, contra el sujeto incrim inado.
A hora bien, se presenta una situación singular, en el cual el sujeto
delator, que es Imputado, no está en la m ism a situación con un sujeto
contra quien se declara, pues este es una persona que está ajena a dicha
investigación. Se presenta una situación de una declaración inculpatoria
de un im putado hacia un “tercero ” , con cierta vinculación en los hechos
que están investigando. No habrá tantos problem as si el im putado de­
lator lo realiza con base en un testim onio que personalm ente percibió y
escuchó -auditio propio- por él; el caso, por el contrario, se com plica,
cuando aquel declara porque otra persona le com unicó -audito alieno-,
¿P uede bastar solo la declaración referencial de un coim putado para abrir
proceso ju d icia l a otra persona que es ajena al m ism o? Definitivam ente,
este supuesto no será considerado com o un indicio, o al m enos com o un
elem ento indagatorio de “cargo”, “único” o “principal” , y tendrá que valo­
rarse en cada caso concreto.

6. Conclusiones
Las conclusiones serían las siguientes:
1. El A cuerdo Plenario tom ado com o jurisprudencia vinculante por la
C orte S uprem a de la República, deja un precedente im portante, ya
que pone en tela de juicio la discusión, tan olvidada en nuestro medio,
___ pese a que constituye un tem a de palp itante a ctualidad, acerca del
alcance y la naturaleza juríd ica de las declaraciones inculpatorias del
coim putado. Dicho supuesto no solo es aflorado en sectores com o
la delincuencia organizada (terrorism o, delitos de narcotráfico, etc.),
sino tam bién en ám bitos, com o lo dem uestra el presente caso, de la
delincuencia com ún.
2. La re le v a n c ia que a d q u ie re n e sta s d e c la ra c io n e s son p o r dos m o­
tiv o s p u n tu a le s, q ue a la v e z p u e d e n e n c e rra r in te rro g a n te s: si d i­
c h a s d e c la ra c io n e s in c u lp a to ria s p ue d en s e rv ir com o fu n d a m e n to
p ara el so m e tim ie n to de m e d id a s c a u te la re s p e rso n a le s co n tra los
LEGALES EDICIONES

q ue se d e cla ra ; en s e g u n d o lugar, si en su v a lo ra ció n com o m edio

de p ru e b a han de s e g u irs e o no d e te rm in a d o s c rite rio s que, a la
postre, ju s tific a n una in e rv a c ió n del d e re ch o a la p re sun ció n de
in o cen cia .
3. La declaración incrim inatoria se trataría m ás bien de una testim onial
impropia, al estar basada en un conocim iento extraprocesal de los
hechos que se aportan a la causa por la particularidad con que se
narra inculpando a otro coim putado, y que por lo m enos constituirán
la m ínim a actividad probatoria de cargo.

379
 J ames Reátegui S ánchez

4. Está claro que se trata de una prueba sui generis de “cargo” ubica­
da dentro de las confesiones ajenas del im putado, desarrolladas a
su vez dentro del rubro de las pruebas personales; asim ism o, existe
reiterada jurisp ru d en cia en nuestro m edio que indica que la sola sindi­
cación, ya sea del coim putado com o pasa tam bién con la víctim a, no
es m érito suficiente para producir convicción de certeza en el juzg ad o r
sobre los hechos que se están investigando. En tal virtud, la doctrina
y la ju risprudencia han establecido determ inados parám etros o con­
diciones de carácter subjetivo o intrínseco de tipo negativo y positivo,
corroborado a su vez con criterios extrínsecos u objetivos, necesarios
para hacer viables la eficacia probatoria y obviam ente destruir la pre­
sunción de inocencia. En otras palabras, la presunción de inocencia
puede ser enervada con la declaración de un coim putado o la sola de­
claración de la víctim a o un testigo [se ha superado el principio testis
unus, testis nullus], siem pre que tal declaración reúna los siguientes
requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva [en el caso del coim ­
putado incrim inador, se requiere su autoinculpación], b) verosim ilitud
de la declaración, concurrencia de corroboraciones periféricas objeti­
vas, y c) persistencia de la incrim inación, ausencia de am bigüedades
y de contradicciones.

5. Las declaraciones inculpatorias del coim putado configuran un proble­

ma de credibilidad-valoración, no de legalidad-form alidad. Se tratan
de fija r las condiciones de “corroboración” , es decir, si una declaración
puede se r tenida com o prueba de cargo, y que esta tenga la posibili­
dad de convencim iento en el órgano jurisdiccional. No se trata, a mi
juicio, de si dicha declaración puede estar o no legislada en el Código
Procesal, porque siem pre va a estar supeditada a una cierta cuota de
valoración judicial.

6. Las técnicas prem íales existentes en nuestro derecho constituyen un

m arco referencial relevante para las declaraciones incrim inatorias de
los coim putados en tanto van a influir decisivam ente en la generación
de supuestos de coim putación. Las declaraciones inculpatorias del
L E G A L E S E D IC IO N E S

coim putado tienen en su esencia una fuerte carga de “m anipulación”

por parte del im putado-delator que puede acarrear en la arbitrariedad,
y esto se agudiza cuando el coim putado declara sobre una fuente
referencial e indirecta (porque escuchó o le contaron); sin olvidar, ade­
más, que en el D erecho procesal penal dichas declaraciones (instruc­
tivas) se producen en un contexto “legal” donde el im putado tiene el
“derecho a m entir”, con lo cual deberán ajustarse con m ayor énfasis
los criterios subjetivos (negativos y positivos) y objetivos. En conse­
cuencia, las declaraciones del coim putado tienen su explicación en
las siguientes razones:

380
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

• El coim putado no tiene la obligación de decir la verdad, incluso puede

no responder, sin que pueda em plearse contra él ningún m edio intim i-
datorio ni coactivo.
• Está prohibido tom arle juram ento, incluso en el supuesto de tratarse
de preguntas sobre hechos ajenos.

• El coim putado declara sin la am enaza de las penas que incrim inan el
delito de falso testim onio.
Tendrán un tratam iento procesal distinto si el im putado rinde su decla­
ración en el cum plim iento de un deber de colaborar con la justicia para
la identificación de los responsables (“colaboración eficaz”), ya que ha­
brá una m ayor predisposición para revelar nom bres, hechos secretos,
datos, etc., y aquel o aquellos im putados que lo hacen com o conse­
cuencia de su participación normal en los hechos que se enjuician.
7. Las declaraciones inculpatorias del coim putado pueden estar referi­
das tanto a otro coimputado, com o a un tercero ajeno a la relación
jurídico-procesal (declaración inculpatoria a un tercero).

TÍTULOIII
LAS PERSONAS JURÍDICAS

INCORPORACIÓN AL PROCESO
------- 1 A R TIC U LO 9(§ - .............. - -----
L a s p e rs o n a s ju ríd ic a s , s ie m p re q u e s e a n p a s i­
b le s d e im p o n é rs e le s la s m e d id a s p re v is ta s en lo s
a rtíc u lo s 104 y 105 d e l C ó d ig o P enal, d e b e rá n s e r
e m p la za d a s e in c o rp o ra d a s en e l p ro c e s o , a in s ­
tan cia d e l F is c a lP
(*) V ig e n c ia a d e la n ta d a d e l p r e s e n t e a r tíc u lo p o r e l a r tíc u lo 2 d e l
D . L e g . N .° 1 3 5 2 , p u b lic a d o e l 0 7 -0 1 -2 0 1 7 , q u e m o d ific a la T e rc e ra
LEGALES EDICIONES

D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e la L e y N ° 3 0 4 2 4 , p u b lic a d a e l
2 1 -0 4 -2 0 1 6 .

^ JURISPRUDENCIA
0 In c o r p o r a c ió n p r o c e s a l d e l a s p e r s o n a s j u r íd ic a s

«19°. En el ámbito procesal toca delinear las garantías y los procedimientos que
deben viabilizar la aplicación judicial de consecuencias accesorias a una persona
jurídica. En este espacio debe definirse el procedimiento más idóneo que asegure,
con puntual observancia de los principios y garantías procesales constitucional-

381
 J ames R eátegui S ánchez

mente relevantes, la presencia y la intervención en un proceso penal del ente co­

lectivo; así como la identificación de las partes legitimadas y de las características
fundamentales de una dinámica contradictoria que sea idónea para debatir, sin
mengua de las garantías del debido proceso, tutela jurisdiccional, defensa pro­
cesal y presunción de inocencia, la relevancia penal de la concreta intervención
de una persona jurídica en el hecho sub judice. En algunos sistemas jurídicos ex­
tranjeros es también la legislación material la que demanda la habilitación de este
escenario procesal. Así, por ejemplo, en España el artículo 129 del Código Penal
advierte que las consecuencias accesorias aplicables a una persona jurídica re­
quieren de una audiencia previa donde ella pueda alegar, a través de sus represen­
tantes legitimados, lo que le sea favorable (“El Juez o Tribunal, en los supuestos
previstos en este Código, y previa audiencia de los titulares o de sus represen­
tantes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias”).
20°. En lo que atañe a nuestro sistema jurídico las consecuencias accesorias,
por su efectividad sancionadora, deben, también, aplicarse en el marco de un
proceso penal con todas las garantías. La persona jurídica, entonces, tiene que
ser emplazada y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado judicial
con absoluta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los derechos que
dimanan de las garantías de defensa procesal -derecho de conocimiento de los
cargos, de asistencia letrada, de defensa material o autodefensa, de no autoincri-
minación y al silencio, de prueba, de alegación, y de impugnación- y de tutela
jurisdiccional -en especial, derecho a una resolución fundada y congruente ba­
sada en el derecho objetivo y derecho a los recursos legalmente previstos-. Con
tal efecto, la persona jurídica deberá ser comprendida expresamente en sede de
instrucción en una resolución judicial de imputación -en el auto de apertura
de instrucción o en un auto ampliatorio o complementario-, circunscripta a la
posible aplicación de consecuencias accesorias, ello sin perjuicio de que con­
currentemente pueda haber sido pasible de una imputación en el proceso civil
acumulado como tercero civil. Es evidente que nadie puede ser acusado, sin
antes haber sido comprendido como procesado o sujeto pasivo del proceso, a fin
de que esté en condiciones razonables de ejercer el conjunto de derechos nece­
sarios para afirmar su pretensión defensiva o resistencia: derecho a ser oído, a
probar e intervenir en la actividad de investigación y de prueba, a alegar sobre
los resultados de aquella actividad, y a impugnar. Al respecto, el NCPP ya con­
sidera a la persona jurídica como un nuevo sujeto pasivo del proceso penal en
el Titulo III, de la Sección IV, del Libro Primero. Pero ya no para afrontar úni­
LEGALES EDICIONES

camente eventuales responsabilidades indemnizatorias, directas o subsidiarias,

sino para enfrentar imputaciones directas o acumulativas sobre la realización
de un hecho punible y que pueden concluir con la aplicación sobre ella de una
sanción penal en su modalidad especial de consecuencia accesoria [PABLO
SÁNCHEZ VELARDE: El nuevo proceso penal, Editorial Idemsa, Lima, 2009,
página 80], Esta orientación legislativa, además, dispone, para todo ello, la rea­
lización de un proceso penal de corte unitario que comprenderá tanto a personas
naturales como jurídicas, aunque con formulación de cargos y requerimientos
diferenciados en atención a la naturaleza particular del sujeto imputado y de
las necesidades específicas del thema probandum que le conciernen [JULIO
CÉSAR ESPINOZA GOYENA, Obra Citada, página, 314],

382
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

21°. En el NCPP las normas relativas a la persona jurídica y a su rol en el pro­

ceso penal se encuentran comprendidas entre los artículos 90793°. Cada una de
estas normas legisla aspectos específicos vinculados con la capacidad procesal,
los derechos y garantías reconocidos a las personas jurídicas, así como sobre la
actividad procesal que estas pueden desplegar. La morfología y función de tales
disposiciones es la siguiente:
A. El artículo 90 del NCPP identifica a las personas jurídicas que pueden ser
partes procesales y objeto de emplazamiento por la autoridad judicial. En él
se fijan los presupuestos necesarios para el emplazamiento y la incorporación
formal de una persona jurídica en un proceso penal. Al respecto, el presupuesto
esencial que exige dicha norma se refiere a la aplicación potencial sobre el ente
colectivo de alguna de las consecuencias accesorias que contemplan los artí­
culos 104 y 105 CP. Esta disposición también concede al Fiscal legitimación
exclusiva para requerir ante la autoridad judicial dicho emplazamiento e incor­
poración procesal. Tal norma, por lo demás, no obsta a que, respecto del artículo
104 CP y en sus estrictos marcos, el actor civil tenga legitimación activa con­
forme a la concordancia de los artículos 11, 104 y 105 del NCPP.
B. El artículo 91 NCPP disciplina la oportunidad y la tramitación del empla­
zamiento e incorporación procesal de la persona jurídica como parte procesal.
Esta norma señala que la solicitud de emplazamiento del fiscal se debe formular
ante el Juez de la Investigación Preparatoria, luego de comunicarle su decisión
formal de continuar con las investigaciones y hasta antes de que se declare con­
cluida la investigación preparatoria. En este artículo se detallan también los
datos básicos de identificación que deberá contener la solicitud fiscal y que son
los siguientes: (i) La identificación de la persona jurídica (razón social, natura­
leza, etcétera), (ii) El domicilio de la persona jurídica (sede matriz o filiales).
La solicitud, además, debe señalar, de modo circunstanciado, los hechos que
relacionan a la persona jurídica con el delito materia de investigación. Por tanto,
se debe referir la cadena de atribución que la conecta con acciones de facilita­
ción, favorecimiento o encubrimiento del hecho punible. Y, en base a todo ello,
se tiene que realizar la fundamentación jurídica que justifique incluir al ente
colectivo en el proceso. La tramitación que deberá darse a la solicitud será la
misma que detalla el artículo 8 del NCPP para el caso de las cuestiones previas,
cuestiones prejudiciales y excepciones.
C. El artículo 92 del NCPP trata de la representación procesal de la persona
jurídica. La norma establece que el órgano social de la persona jurídica debe
L E G A L E S E D IC IO N E S

designar un apoderado judicial. Sin embargo, se excluye de dicho rol a toda

persona natural que esté comprendida en la misma investigación y bajo la impu­
tación de los mismos hechos que determinaron el emplazamiento y la incorpo­
ración procesal de la persona jurídica. La norma dispone, además, un plazo de
cinco días para que el órgano social de la persona jurídica cumpla con designar
al apoderado judicial. Si al vencimiento de dicho plazo no se hubiera realizado
tal designación la hará el Juez de la Investigación Preparatoria.
D. En el artículo 93 del NCPP se detalla los derechos y garantías procesales que
se reconocen a la persona jurídica dentro del proceso penal. Al respecto, se reco­
noce a la persona jurídica procesada, en tanto resulten compatibles con su natu-

383
 J ames R eátegui S ánchez

raleza, los mismos derechos y garantías que corresponden, en un debido proceso

legal, a toda persona natural que tiene la condición de imputado. Principalmente,
el derecho a una defensa activa, a la posibilidad de contradicción procesal, a la
impugnación dentro de la ley de toda resolución que la cause gravamen.
E. El apartado 2 del artículo 93 del NCPP regula una situación especial de contu­
macia o rebeldía de la persona jurídica procesada la cual, sin embargo, en ningún
caso, puede generar que se afecte o suspenda la continuación del proceso.
22°. La vigencia escalonada del NCPP en el país, como se ha destacado, li­
mita la utilidad de las normas procesales alusivas a la persona jurídica y, por
ende, dificulta la aplicación judicial de las consecuencias accesorias en muchos
Distritos Judiciales. Por tal razón y tomando en cuenta las reglas y el procedi­
miento fijado por aquel para dicha finalidad, corresponde postular un conjunto
de criterios operativos en aplicación directa de los principios procesales de con­
tradicción, igualdad de armas y acusatorio, conforme a lo dispuesto, en lo perti­
nente en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, aplicable
supletoriamente al proceso penal, a cuyo efecto se tendrá en consideración, en
cuanto sea legalmente compatible con la estructura del ACPP, los siguientes
criterios operativos, inspirados en el NCPP:
A . El Fiscal Provincial ha de incluir en su denuncia formalizada o en un reque­
rimiento fundamentado en el curso de la etapa de instrucción a las personas
jurídicas involucradas en el hecho punible imputado, incorporando en lo proce­
dente los datos y contenidos a que alude el artículo 91.1 del NCPP, necesarios
para su identificación y el juicio de imputación correspondiente a cargo del juez
penal.
B . La persona jurídica denunciada ha de ser comprendida en el auto de aper­
tura de instrucción o en un auto ampliatorio o complementario en condición de
sujeto pasivo imputado. En esta resolución, que deberá notificársele a la citada
persona jurídica, el juez penal dispondrá que ella designe un apoderado judicial
en iguales términos que los referidos en el artículo 92 del NCPP.
C. La persona jurídica procesada tiene, en lo pertinente, los mismos derechos y
garantías que la ley vigente concede a la persona del imputado durante la ins­
trucción y el juicio oral.
D. La acusación fiscal, si correspondiere, debe pronunciarse específicamente
acerca de la responsabilidad de la persona jurídica. En su caso, solicitará motiva-
damente la aplicación específica de las consecuencias accesorias que corresponda
L E G A L E S E D IC IO N E S

aplicar a la persona jurídica por su vinculación con el hecho punible cometido. En

todo caso, corresponderá al órgano jurisdiccional el control de la acusación fiscal
en orden a la intervención en el juicio oral de la persona jurídica.
E. La persona jurídica deberá ser emplazada con el auto de enjuiciamiento,
pero su inasistencia no impide la continuación del juicio oral. El juez o
Sala Penal competente, de ser el caso, impondrá la consecuencia acce­
soria que resulte pertinente al caso con la debida fundamentación o la ab­
solverá de los cargos. Rige en estos casos el principio acusatorio y el prin­
cipio de congruencia procesal o correlación». (Cfr. Considerandos 19 a l 22).
(A cu erd o P le n ario N ° 7-200 9 /C J-1 1 6 )

384
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

OPORTUNIDAD Y TRÁMITE
| A R TÍC U LO 9 | |
1. E l r e q u e r im ie n t o d e l F is c a l s e p r o d u c ir á
u n a v e z c u m p lid o e l tr á m ite e s tip u la d o e n
e l a r tíc u lo 3. L a s o lic it u d d e b e r á s e r f o r ­
m u la d a a l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P r e p a ­
r a to r ia h a s ta a n te s d e d a r s e p o r c o n c lu id a
la In v e s tig a c ió n P r e p a r a to r ia . S e r á n e c e ­
s a r io q u e s e in d iq u e la id e n t ific a c ió n y
e l d o m ic ilio d e la p e r s o n a ju r íd ic a , la r e ­
la c ió n s u c in ta d e lo s h e c h o s e n q u e s e
fu n d a e l p e t it o r io y la fu n d a m e n ta c ió n le g a l
c o r r e s p o n d ie n te .
2. E l trá m ite q u e se g u irá e l J u e z P e n a l p a ra re ­
s o lv e r e l p e d id o se rá e l e s tip u la d o en e l a rtí­
cu lo 8, co n la ac tiva in te rv e n c ió n de la p e rs o n a
ju ríd ic a em p la zad af>
(*) V ig e n c ia a d e la n ta d a d e l p re s e n te a rtíc u lo p o r e l a rtíc u lo 2 d e l D.
L e g . N .° 1352, p u b lic a d o e l 0 7 -0 1 -1 7 , q u e m o d ific a la T e rc e ra D is p o s i­
c ió n C o m p le m e n ta ria F in a I d e la L e y N . ° 3 0 4 2 4 , p u b lic a d a e l 2 1 -0 4 -1 6 .

JURISPRUDENCIA ___ _____________ ____ ___

0 La p e r s o n a j u r íd ic a c o m o p a r t e e n el p r o c e s o p e n a l

«B. El artículo 91 NCPP disciplina la oportunidad y la tramitación del empla­

zamiento e incorporación procesal de la persona jurídica como parte procesal.
Esta norma señala que la solicitud de emplazamiento del Fiscal se debe for­
mular ante el Juez de la Investigación Preparatoria, luego de comunicarle su
decisión formal de continuar con las investigaciones y hasta antes de que se
declare concluida la investigación preparatoria. En este artículo se detallan tam­
bién los datos básicos de identificación que deberá contener la solicitud fiscal y
LEGALES E D IC IO N E S

que son los siguientes: (i) La identificación de la persona jurídica (razón social,
naturaleza, etcétera), (ii) El domicilio de la persona jurídica (sede matriz o fi­
liales). La solicitud, además, debe señalar, de modo circunstanciado, los hechos
que relacionan a la persona jurídica con el delito materia de investigación. Por
tanto, se debe referir la cadena de atribución que la conecta con acciones de
facilitación, favorecimiento o encubrimiento del hecho punible. Y, en base a
todo ello, se tiene que realizar la fundamentación jurídica que justifique incluir
al ente colectivo en el proceso. La tramitación que deberá darse a la solicitud
será la misma que detalla el artículo 8 NCPP para el caso de las cuestiones
previas, cuestiones prejudiciales y excepciones». (Cfir. Considerando 21).
(Acuerdo Plenario N .° 7-2009/CJ-116)

385
 J ames R eátegui Sánchez

DESIGNACIÓN DE APODERADO JUDICIAL

| A R TÍC U LO 92
1. U na ve z q u e la p e rs o n a ju r íd ic a e s in c o rp o ­
ra d a a l p ro c e s o , s e re q u e rirá a s u ó rg a n o
s o c ia l q u e d e s ig n e un a p o d e ra d o ju d ic ia l.
N o p o d rá d e s ig n a rs e c o m o ta l a la p e rs o n a
n a tu ra l q u e s e e n c u e n tre im p u ta d a p o r lo s
m is m o s h e ch o s.
2. Si, p re v io re q u e rim ie n to , en e l p la z o d e c in c o
d ías, n o s e d e s ig n a un a p o d e ra d o ju d ic ia l, lo
h a rá e l J u e z .n
(*) V ig e n c ia a d e la n ta d a d e l p r e s e n te a r tíc u lo p o r e l a r tíc u lo 2 d e l
D . L e g . N ° 1 3 5 2 , p u b lic a d o e l 0 7 -0 1 -2 0 1 7 , q u e m o d ific a la T e rc e ra
D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta ria F in a l d e la L e y N .° 3 0 4 2 4 , p u b lic a d a e l
2 1 -0 4 -2 0 1 6 .

^ JURISPRUDENCIA
0 R e p r e s e n t a c ió n p r o c e s a l d e la p e r s o n a ju r íd ic a
«E l artículo 92 NCPP trata de la representación procesal de la persona jurídica.
La norma establece que el órgano social de la persona jurídica debe designar un
apoderado judicial. Sin embargo, se excluye de dicho rol a toda persona natural
que esté comprendida en la misma investigación y bajo la imputación de los
mismos hechos que determinaron el emplazamiento y la incorporación procesal
de la persona jurídica. La norma dispone, además, un plazo de cinco días para
que el órgano social de la persona jurídica cumpla con designar al apoderado
judicial. Si al vencimiento de dicho plazo no se hubiera realizado tal designa­
ción la hará el Juez de la Investigación Preparatoria». (C fr. Considerando 21).
(A c u erd o P le n ario N.° 7-2009/C J-1 1 6 ).

DERECHOS Y GARANTÍAS
LEGALES EDICIONES

| A R TÍC U LO 93
1. La p e rs o n a ju ríd ic a in c o rp o ra d a en e l p ro c e s o
p e n a l, en lo co n c e rn ie n te a la d e fen sa d e su s
d e re c h o s e in te re s e s leg ítim o s , g o za d e to d o s
lo s d e re c h o s y g a ra n tía s que e s te C ó d ig o co n ­
c e d e a l im p u tad o .
2. S u re b e ld ía o falta de a p e rs o n a m ie n to , lu eg o
d e h a b e r s id o fo rm a lm e n te in c o rp o ra d a en el

386
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

p ro c e s o , n o o b sta cu liza e l trá m ite d e la causa,

q u e d a n d o su je ta a la s m e d id a s q u e e n s u o p o r­
tu n id a d p u e d a s e ñ a la r la s e n te n c ia d
(*) V ig e n c ia a d e la n ta d a d e l p r e s e n te a r tíc u lo p o r e l a r tíc u lo 2 d e l
D . L e g . N .° 1 3 5 2 , p u b lic a d o e l 0 7 -0 1 -2 0 1 7 , q u e m o d ific a la T e rc e ra
D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e la L e y N . ° 3 0 4 2 4 , p u b lic a d a e l
2 1 -0 4 -2 0 1 6 .

TÍTULO IV
LA VÍCTIM A

CAPÍTULO I
EL AGRAVIADO

DEFINICIÓN

1. S e c o n sid era ag ra v ia d o a to d o a q u é l q u e re ­
s u lte d ire c ta m e n te o fen d id o p o r e l d e lito o
p e rju d ic a d o p o r la s c o n s e c u e n c ia s d e l m ism o.
T ratán d o se d e in cap ace s, d e p e rs o n a s ju r í­
d ic a s o d e l E sta d o , s u re p re s e n ta c ió n c o rres­
p o n d e a q u ie n e s la L e y d esig ne.
2. E n lo s d e lito s cu yo re s u lta d o s e a la m u e rte
d e l a g ra v ia d o te n d rán ta l c o n d ic ió n lo s es ta ­
b le c id o s en e l o rd en s u c e s o rio p re v is to en e l
a rtíc u lo 8 1 6 d e l C ód igo Civil.
3. Tam b ién s e rá n co n s id e ra d o s a g ra v ia d o s lo s
ac cio n istas, so cio s, as o c ia d o s o m iem b ro s,
LEGALES EDICIONES

re s p e c to de lo s d e lito s q u e a fe c ta n a un a p e r ­
s o n a ju ríd ic a c o m e tid o s p o r q u ie n e s la s d i­
rig en , a d m in is tra n o co ntrolan.
4. L a s as o ciacio n e s en lo s delito s q u e afectan in ­
tereses co lectivo s o difusos, cuya titu la rid a d le­
s io n e a un n ú m e ro in d eterm in ad o d e p erso n as,
o en lo s d e lito s in clu id o s co m o crím en es in­
te rn acio n a les en lo s Tratados In tern acio n ales
ap ro b a d o s y ratificad o s p o r e l P erú, p o d rá n

387
 J ames Reátegui Sánchez

e je rc e r los d erecho s y facultades atrib u id as a

las p e rs o n a s direc tam en te ofen d id as p o r e l d e­
lito, s ie m p re que e l ob jeto s o c ia l de la m ism a se
vin cu le d irectam en te con esos in tereses y haya
sid o reco n o cid a e in scrita co n an te rio rid a d a la
co m isió n d e l delito objeto d e l pro ced im ien to .

^ JURISPRUDENCIA
17) El a g r a v ia d o e n el p r o c e s o p e n a l

«No cabe admitir, en el supuesto relativo a un solo agraviado (V. G. una mu­
nicipalidad), la intervención simultánea y múltiple de procuradores, salvo en
caso de perpetración de distintos delitos, cuya persecución integra a diversos
procuradores, aunque cabe la coordinación entre estos. Fuera de ese marco,
se generan efectos en materia de ofrecimiento y actuación probatoria, ale­
gaciones y recursos; el principio de igualdad de armas corre riesgo de ser
afectado. Cuando el proceso penal esté referido a la presunta comisión de de­
litos contra la administración pública, y la noticia criminal surja en razón a la
intervención realizada por la Contraloría General de la República, en ejercicio
de sus atribuciones, corresponde que el Procurador Público de esa entidad se
“ constituya como actor civil; conforme se establece en el segundo párrafo del
artículo 46 del Decreto Supremo N ° 017-2008-JUS, concordado con lo dis­
puesto en el numeral 6.4, inciso a), de la Directiva N ° 002-2011- JU S/CD JE,
de 12 de julio del 2011, emitida por el Consejo de Defensa Jurídica del E s­
tado». (Cfr. C onsiderandos 13 y 15). ("Acuerdo Plenario N.° 4-2010/CJ-116).

DERECHOS DEL AGRAVIADO

1. E l a g ra v ia d o ten d rá lo s s ig u ie n te s d ere ch o s:
a) A s e r in fo rm a d o de lo s re s u lta d o s de la ac ­
tu ació n en qu e haya in terven id o , a s í co m o d e l
LEGALES EDICIONES

re s u lta d o d e l p ro c e d im ie n to , au n cu an d o no
haya in te rv e n id o en él, s ie m p re que lo so lic ite ;
b) A s e r e s cu c h a d o an te s de cada d e cis ió n que
im p liq u e la e x tin c ió n o s u s p e n s ió n de la a c ­
ció n p e n a l, s ie m p re q u e lo so lic ite ;
c) A recibir un trato digno y respetuoso p o r parte de
las autoridades com petentes, y a la protección de
su integridad, incluyendo la de su familia. En los
procesos p o r delitos contra la libertad sexual se

388
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

preservará su identidad, bajo responsabilidad de

quien conduzca la investigación o e l proceso.
d) A im p u g n a r e l s o b re s e im ie n to y la s e n te n c ia
ab so lu to ria .
2. E l a g ra v ia d o s e rá in fo rm a d o s o b re s u s d e re ­
c h o s cu a n d o in te rp o n g a la d e n u n cia , a l d e ­
c la ra r p re v e n tiv a m e n te o en s u p rim e ra in te r­
ve n ció n en la causa.
3. S i e l a g ra v ia d o fu era m e n o r o in c a p a z tendrá
d e re c h o a qu e d u ra n te la s a c tu a c io n e s en las
q u e in terven g a , s e a a c o m p a ñ a d o p o r p e rs o n a
d e s u co n fian za.

^ JURISPRUDENCIA
El Lím it e s a l o s d e r e c h o s d e l a g r a v ia d o
«Sin embargo, lo expuesto, no supone que los poderes de la víctima en el pro­
ceso penal, son absolutos omnímodos, toda vez que está sometido al principio
del contradictorio que deriva del derecho constitucional a la igualdad de armas,
el derecho de defensa y al debido proceso. Tampoco implica que la víctima o
el perjudicado puedan desplazar a la Fiscalía, titular de la acción penal, según
lo previsto en el artículo ciento cincuenta y nueve de nuestra Carta Magna o al
Juez en el cumplimiento de sus funciones constitucionales o que su participa­
ción transforme el proceso penal en un instrumento de represalia o venganza
contra el procesado. En efecto, se advierte con claridad que el agraviado del
delito se encuentra en condiciones de ser un protagonista del proceso penal,
encontrándose facultado por el Código Procesal Penal para participar activa­
mente en el desarrollo del proceso, siendo necesario que el agraviado actué
con todos derechos y garantías que le aseguran la satisfacción de su pretensión,
por ello, se advierte que en el artículo 95 del nuevo Código Procesal Penal,
específicamente, en el literal d), del numeral uno, establece que: “el agraviado
tendrá como derecho impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria” ;
en concordancia con el articulo trescientos cuarenta y siete del mismo Cuerpo
legal, señala que contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación,
LEGALES EDICIONES

motivo por el cual, la Sala Superior debe emitir nuevo pronunciamiento». (Cfr.
Considerandos 4.4 y 4.5). (R e c u rso d e C a sa c ió n N .° 353-2 0 1 1 -A req u ip a).

DEBERES DEL AGRAVIADO

L a in te rv e n c ió n d e l a g ra v ia d o co m o a c to r c iv il no
lo e x im e d e l d e b e r d e d e c la ra r co m o testig o en la s
a c tu a c io n e s de la in v e s tig a c ió n y d e l ju ic io oral.

389
 J ames Reátegui S ánchez

¿h, JURISPRUDENCIA
0 Ga r a n t ía s d e c e r t e z a e n l a d e c l a r a c ió n d e l a g r a v ia d o
«Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único tes­
tigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nu-
llus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, vir­
tualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre
y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las
garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subje­
tiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en
el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad
de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza, b) Vero­
similitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración,
sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter
objetivo que le doten de aptitud probatoria, c) Persistencia en la incriminación,
con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior». (C fr.
Considerando 10). (A cu erd o P len ario N .° 2 -2 0 0 5 /C J-1 1 6 ).

DESIGNACIÓN DE APODERADO
COMÚN
| A r t í c u l o 97
C u an d o s e trate d e n u m e ro s o s a g ra v ia d o s p o r e l
m is m o delito, q u e s e c o n stitu yan en a c to r civil, s i
e l J u e z co n sid era q u e s u n ú m e ro p u e d e e n to rp e c e r
e l n o rm a l d e sa rro llo d e la causa, s ie m p re q u e no
ex ista n d e fe n s a s in co m p a tib le s, re p re s e n te n in te ­
rese s s in g u la re s o fo rm u le n p re te n s io n e s d ife re n ­
ciadas, d isp o n d rá n o m b re n un a p o d e ra d o co m ú n.
E n ca so n o ex ista a c u e rd o ex p líc ito e l J u e z d e s ig ­
n ará a l ap o d erad o .

CAPÍTULO I I
LEGALES EDICIONES

EL A C T O R C IV IL

CONSTITUCIÓN Y DERECHOS
| A R T ÍC U L O 98
La a c c ió n re p a ra to ria en e l p ro c e s o p e n a l s o lo
p o d rá s e r e je rc ita d a p o r qu ien re s u lte p e rju d ic a d o
p o r e l delito, es decir, p o r q u ien s e g ú n la L e y c iv il

390
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

es té le g itim a d o p a ra re c la m a r la re p a ra c ió n y, en
s u caso, lo s d a ñ o s y p e rju ic io s p ro d u c id o s p o r e l
delito.

^ JURISPRUDENCIA
0 C o n s t it u c ió n del Pr o cu r a d o r p ú b l ic o c o m o a c t o r c iv il e n l o s
D E L IT O S C O N T R A LA A D M IN IS T R A C IÓ N P Ú B L IC A
«Cuando el proceso penal esté referido a la presunta comisión de delitos contra
la administración pública, y la notitia criminal surja en razón a la intervención
realizada por la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus atri­
buciones, corresponde que el Procurador Público de esa entidad se constituya
como actor civil; conforme se establece en el segundo párrafo del artículo 46
del Decreto Supremo N .° 017-2008-JUS, concordado con lo dispuesto en el
numeral 6.4, inciso a), de la Directiva N .° 002-2011-JUS/CDJE, de 12 de julio
del 2011, emitida por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado. Desde luego,
la constitución como actor civil no se encuentra referida únicamente a la pre­
tensión civil, dado que el así constituido en responsable, representación de los
intereses del Estado, también debe colaborar en el esclarecimiento de los hechos
sometidos a proceso, y aportar elementos que permitan demostrar la comisión
delictiva y la magnitud del daño causado, por lo que se requiere que el Pro­
curador Público participe activamente durante el desarrollo de las etapas del
proceso penal y haga valer, responsablemente, el derecho de impugnar, para
no saturar innecesariamente a los órganos judiciales y no judiciales del sistema
penal». (C fr. Considerandos 1 5 y 16). (Acuerdo Plenario N .° 4-2012/CJ-116).

0 A cto r c iv il c o m o t it u l a r d e l a a c c ió n r e p a r a t o r ia
«Actor civil es el perjudicado que ejerce su derecho de acción civil dentro del
proceso penal. Es decir, es quien ha sufrido en su esfera patrimonial los daños
producidos por la comisión del delito, siendo titular, frente al responsable civil,
de un derecho de crédito, bien a título de culpa, bien por la simple existencia de
una responsabilidad objetiva que pudiera surgir con ocasión de la comisión de un
delito [VICENTE GIMENO SENDRA, Ibídem, p. 181]. Dicho de otro modo,
en palabras de SAN MARTÍN CASTRO, se define al actor civil como aquella
persona que puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir quien di­
LEGALES EDICIONES

rectamente ha sufrido un daño criminal y, en defecto de él, el perjudicado, esto

es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inme­
diatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal
una pretensión patrimonial que trae a causa de la comisión de un delito [Derecho
Procesal Penal, 2a Edición, Editorial Grijley, Lima, 2003, p. 259]. El artículo 98
del Código Procesal Penal prevé la constitución del actor civil y sus derechos.
Esta figura legal está regulada en la Sección IV “El Ministerio Público y los
demás sujetos procesales”, Título IV “La Víctima” , Capítulo II “El Actor Civil”
del Libro Primero “Disposiciones Generales” . Prescribe la citada norma que: “La
acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercitada por quien resulte
perjudicado por el delito, es decir, por quien según la Ley civil esté legitimado

391
 J ames R eátegui S ánchez

para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el

delito” . El citado artículo 98 del Código Procesal Penal establece como premisa
inicial que el actor civil es el titular de la acción reparatoria, y luego precisa que
esta acción solo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado del delito. No
debe olvidarse que la naturaleza de la acción reparatoria es fundamentalmente
patrimonial y es por ello la denominación del titular de ella: “actor civil” . Este
deberá, en primer término, sustentar en el proceso cómo es que ha sido perjudi­
cado por la conducta imputada al investigado y cómo el daño sufrido puede ser
resarcido. Si bien en muchos casos se admite que hay un componente moral en la
colaboración del actor civil en el proceso a fin de aportar con elementos que per­
mitan probar la comisión del ilícito, lo cierto es que todas las facultades de este
apuntan formalmente a la acreditación, aseguramiento y pago de una reparación
civil». (C fr. Considerandos 11 a l 13). (Acuerdo Plenario N.° 5-2011/CJ-116).

CONCURRENCIA DE PETICIONES

1. La concurrencia de peticiones se resolverá si­

guiendo el orden su cesorio previsto en el Có­
digo Civil. Tratándose de herederos que se en­
cuentren en el m ism o orden sucesorio, deberán
desig n ar apoderado com ún, y de no existir
acuerdo explícito, el J u ez procederá a hacerlo.
2. E n lo s s u p u e s to s in d ic a d o s en e l n u m e ra l 3
d e l artíc u lo 94 e l J u e z, lu e g o de e s c u c h a r a lo s
q u e se h a n co n s titu id o en a c to r civil, d e sig ­
nará a p o d e ra d o co m ú n.

REQUISITOS PARA CONSTITUIRSE

EN ACTOR CIVIL
LEGALES EDICIONES

1. La s o lic itu d de c o n s titu c ió n en a c to r c iv il se

p re s e n ta rá p o r es c rito an te e l J u e z de la In v e s ­
tig ació n P re p arato ria.
2. E sta s o lic itu d d e b e contener, b a jo s a n c ió n de
in a d m is ib ilid a d :
a) Las g e n erales de L e y de la p e rs o n a física o la
d e n o m in a c ió n d e la p e rs o n a ju ríd ic a co n las
g e n e ra le s d e L e y de s u re p re s e n ta n te leg al;

392
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

b) La in d ic a c ió n d e i n o m b re d e l im p u ta d o y, en
s u caso, d e l te rc ero c iv ilm e n te resp o n s ab le,
co n tra q u ien s e va a p ro c e d e r;
c) E l re la to c irc u n s ta n c ia d o d e l d e lito en su
a g ra v io y e x p o s ic ió n d e la s ra zo n e s q u e ju s ti­
fican s u p re te n s ió n ; y,
d) L a p ru e b a d o c u m e n ta l q u e a c re d ita s u d e ­
rech o , c o n fo rm e a l a rtíc u lo 98.

^ JURISPRUDENCIA
0 R e q u is it o s p a r a c o n s t it u ir s e e n a c t o r c iv il
«Ahora bien, para poder constituirse en actor civil (el agraviado que actúa proce­
salmente para hacer valer su derecho a la reparación civil por el daño causado con
el delito) deben reunirse los requisitos puntualizados en el artículo 100 del Código
Procesal Penal. En efecto, ocurre que el citado cuerpo de leyes ha establecido lo
siguiente: 1. La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito
ante el Juez de la Investigación Preparatoria. 2. Esta solicitud debe contener, bajo
sanción de inadmisibilidad: a) Las generales de Ley de la persona física o la de­
nominación de la persona jurídica con las generales de Ley de su representante
legal; b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, el tercero civil­
mente responsable, contra quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado
del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión;
y d) La prueba documental que acredita su derecho conforme al artículo 98°.
------Como se advierte del parágrafo precedente, si bien se está frente a una pretensión
de índole resarcitoria, la Ley procesal exige que el perjudicado -que ejerce su
derecho de acción civil- precise específicamente el quantum indemnizatorio que
pretende. Ello conlleva a que individualice el tipo y alcance de los daños cuyo
resarcimiento pretende y cuánto corresponde a cada tipo de daño que afirma haber
sufrido. Con esta medida la norma procesal persigue dar solución a un problema
sumamente grave en nuestro ordenamiento judicial pues con el transcurrir del
tiempo la práctica tribunalicia revela que los montos dinerarios que se establecen
por concepto de reparación civil en sede penal son relativamente menores y no
guardan relación ni proporción con el hecho que forma parte del objeto procesal».
(Cfr. Considerandos 14y 15). (A cu erd o P le n ario N .° 5-2011/C J-116).
LEGALES E D IC IO N E S

OPORTUNIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN EN ACTOR CIVIL
| A R TÍC U LO 101
L a co n s titu c ió n en a c to r c iv il deb erá e fectu arse
an te s de la c u lm in a c ió n d e la In ves tig a ció n
P re p arato ria.

393
 J ames Reátegui S ánchez

^ JURISPRUDENCIA
0 O p o r t u n id a d d e l a c o n s t it u c ió n e n a c t o r c iv il
«Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo
plenario es el relativo a la oportunidad para constituirse en actor civil. El artículo
101 del Código Procesal Penal expresa que la constitución en actor civil deberá
efectuarse antes de la culminación de la Investigación Preparatoria. En este punto
lo que cabe dilucidar es si la petición de constitución en actor civil puede hacerse
en la fase de diligencias preliminares -que integra la investigación preparatoria-,
o si resulta necesario que se haya formalizado la continuación de la Investigación
Preparatoria. Es de descartar la primera posibilidad fundamentalmente porque,
como bien se sabe, al momento que se vienen realizando las diligencias prelimi­
nares el Ministerio Público aún no ha formulado la inculpación formal a través de
la respectiva disposición fiscal; esto es, no ha promovido la acción penal ante el
órgano jurisdiccional, por lo que mal podría acumularse a ella una pretensión resar-
citoria en ausencia de mi objeto penal formalmente configurado. Por lo demás, debe
quedar claro que con la formalización de la Investigación Preparatoria propiamente
dicha el fiscal recién ejerce la acción penal, acto de postulación que luego de ser
notificado al juez de la Investigación Preparatoria (artículos 3 y 336.3 del Código
Procesal Penal) pennite el planteamiento del objeto civil al proceso penal incoado».
(Cjr. Considerandos 16y 17). (A cuerd o Plenario N .° 5-2011/CJ-116).
TRÁMITE DE LA CONSTITUCIÓN EN
ACTOR CIVIL
| | A R TÍC U LO 102
1. E l Juez de la Investigación Preparatoria, una vez
que ha recabado inform ación del Fiscal acerca de
lo s sujetos procesales apersonados en la causa
y luego de notificarles la solicitud de constitución
en actor civil resolverá dentro del tercer día.
2. R ige en lo pertinente, y a los solos efectos del
trámite, el artículo 8, siem pre que alguna de las
partes haya m anifestado dentro del tercer día hábil
LEGALES E D IC IO N E S

su oposición m ediante escrito fundam entado.(*)

(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D . L e g . N .° 1307, publi­
cado el 30-12-2016, vigente desde el 31-03-2017.

^ JURISPRUDENCIA
0 Tr á m it e d e l a c o n s t it u c ió n e n a c t o r c iv il
«Por otro lado, en lo que respecta al trámite jurisdiccional para la constitución
en actor civil del perjudicado por el hecho punible, el artículo 102° del Código
Procesal dispone lo siguiente: “ 1. El Juez de la Investigación Preparatoria, una

394
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

vez que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales
apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de constitución en
actor civil resolverá dentro del tercer día. 2. Rige en lo pertinente, y a los solos
efectos del trámite, el artículo 8o” . Lo más importante, además del trámite pre­
visto en el referido artículo 102° del aludido Código que establece la obligación
del Juez de recabar información de los sujetos procesales apersonados y correr
traslado de la petición, a fin de resolver dentro del tercer día, es el hecho de
analizar si este procedimiento de constitución en actor civil debe hacerse obliga­
toriamente con la celebración de audiencia. La lectura asistemática del artículo
102°, apartado 1), del Código Procesal Penal puede sugerir a algunas personas
que el Juez dictará la resolución sin otro trámite que el haber recabado la infor­
mación y la notificación de la solicitud de constitución en actor civil. Empero,
el Segundo apartado del indicado artículo precisa que para efectos del trámite
rige lo dispuesto en el artículo 8 -se trata, como es obvio, de una clara norma de
remisión-. Esta última disposición estatuye que el procedimiento requiere como
acto procesal central que el Juez lleve a cabo una audiencia con la intervención
obligatoria del fiscal y, debe entenderse así, con la participación facultativa de
las otras partes procesales. No es el caso, por ejemplo, del artículo 15.2.c) del
Código Procesal Penal, que autoriza al Juez, bajo la expresión: “[ ...] de ser el
caso” , resolver un incidente procesal determinado solo si se producen determi­
nados presupuestos. Resulta entonces que el trámite de la constitución en actor
civil tendría que realizarse necesariamente mediante audiencia, en cumplimiento
de los principios procedimentales de oralidad y publicidad, y el principio pro­
cesal de contradicción establecidos en el artículo 1.2 del Título Preliminar del
Código Procesal Penal. Debe entenderse, desde esta perspectiva, que el plazo
de tres días fijado en el artículo 202.1 de la ley procesal penal se refiere al paso
de expedición de la resolución correspondiente -que en el caso del artículo 8 es
de dos días de celebrada la audiencia como plazo máximo-, pero esta debe pro­
ferirse, como paso posterior, de la realización de la audiencia. Por consiguiente,
no es posible deducir de la ley que la audiencia solo se llevará a cabo ante la
oposición de una parte procesal, pues tal posibilidad no está reconocida por el
Código Procesal Penal y sería contraria al principio de legalidad procesal. No
obstante ello, la vulneración del derecho objetivo no necesariamente produce
nulidad de actuaciones, pues esta tiene como presupuestos no solo la vulnera­
ción de la ley sino principalmente la generación de una indefensión material a
las partes procesales o la absoluta desnaturalización del procedimiento lesiva a
los principios y garantías que le son propios e insustituibles. La nulidad, pues,
LEGALES E D IC IO N ES

está condicionada a las infracciones de relevancia constitucional se anotan».

(Cfr. Considerandos 18 y 19). (A cu erd o P len ario N ° 5-2011/C J-116).

RECURSO DE APELACIÓN

1. C on tra la re s o lu c ió n q u e s e p ro n u n c ia s o b re la
c o n s titu c ió n en a c to r c iv il p ro c e d e re c u rs o de
ap ela ció n .

395
 J ames R eátegui Sánchez

2. La S ala P e n a l S u p e rio r reso lve rá de c o n fo r­

m id a d con lo d isp u esto en e l artíc u lo 420.

FACULTADES DEL ACTOR CIVIL

E l a c to r civil, sin p e rju ic io de los d e re c h o s q u e se

le re c o n o c e n a l a g raviad o , está fa c u lta d o p a ra d e ­
d u c ir n u lid a d de actu ad o s, o fre c e r m e d io s de in ­
v e stig ac ió n y de p ru e b a, p a rtic ip a r en los acto s de
in v e s tig a c ió n y de p ru e b a, in te rv e n ir en e l ju ic io
oral, in te rp o n e r los re c u rs o s im p u g n a to rio s que
la L e y p revé, in te rv e n ir -c u a n d o c o rre s p o n d a - en
e l p ro c e d im ie n to p a ra la im p o s ic ió n de m e d id a s
lim ita tiv a s de derech o s, y fo rm u la r s o lic itu d e s en
s a lv a g u a rd a de su derecho .

^ JURISPRUDENCIA
0 Fa c u l t a d e s d e l a c t o r c iv il e n el p r o c e s o p e n a l

«El derecho a impugnar está consagrado por el inciso sexto del artículo ciento
treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, que preceptúa como ga­
rantía del debido proceso, la pluralidad de instancia en cualquier proceso juris­
diccional o administrativo; sin embargo, la normatividad legal que regula estos
procesos, en nuestro caso, el Código Procesal Penal, señala a los sujetos pro­
cesales legitimados para que este derecho pueda ser ejercido. El artículo ciento
cuatro del Código Procesal Penal establece que las facultades del actor civil
son: deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba,
participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral,
interponer los recursos impugnatorios que la Ley prevé; correspondiendo pre­
cisar que sin perjuicio de aquellos derechos, también le son atribuidos los dere­
chos que le asiste al agraviado; así, tenemos que el artículo noventa y cinco de
LEGALES EDICIONES

la citada norma señala como derechos -entre otros en su inciso d)- impugnar el
sobreseimiento y la sentencia absolutoria. De lo anotado precedentemente, se
tiene que existe una definición clara del rol protagonista que le corresponde al
actor civil. Esta línea jurisprudencial se plasmó en la Casación N.° 353-2011-
Arequipa, del cuatro de junio del 2013, que en su fundamento jurídico 4.5, se­
ñala que: “ [...] el agraviado del delito se encuentra en condiciones de ser un
protagonista del proceso penal, encontrándose facultado por el Código Procesal
Penal para participar activamente en el desarrollo del proceso, siendo necesario
que el agraviado actúe con todos los derechos y garantías que le aseguran la
satisfacción de su pretensión [...]” ; por consiguiente, no existe duda que al actor
civil le asiste el derecho de apelar en resguardo de sus intereses, pues bajo ese

396
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

contexto está legitimado para impugnar la sentencia absolutoria. De otro lado,

habiéndose establecido que sí es facultad del actor civil el recurrir una sentencia
absolutoria, queda por establecer si existe legitimidad del actor civil para activar
una persecución penal cuando el Ministerio Público no impugna una sentencia
absolutoria. Al respecto, debe precisarse que el Tribunal Constitucional en el
expediente número dos mil cinco -dos mil seis-PHC/TC, señala que: “ [...]L a
primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda di­
recta relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo
ciento cincuenta y nueve de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción
penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción
penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin. [...] Si el Fiscal
Supremo coincide con la opinión del Fiscal Superior respecto del no ha lugar
a juicio y archiva el proceso, se pronunciará en ese sentido, devolviendo la
causa a la Sala Penal para que dicte la resolución de archivo [...]” .Estando a lo
expuesto, se debe tener en consideración que emitida una sentencia absolutoria,
y leída la misma en audiencia pública o privada (según el caso), cuando el único
impugnante sea el actor civil, y el Fiscal Provincial exprese su conformidad con
la misma, deberá verificarse si, el Fiscal Superior al momento de llevarse a cabo
la audiencia de apelación, reitera su conformidad con la sentencia absolutoria.
Siendo ello así, este Supremo Tribunal considera que la Sala de Apelaciones no
tiene más que confirmar la absolución; toda vez que, el inciso cinco del artículo
ciento cincuenta nueve de la Constitución Política del Estado, establece que
corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a peti­
ción de parte, mientras que el artículo catorce del Decreto Legislativo número
cero cinco dos, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, señala que sobre el
Ministerio Público recae la carga de la prueba, y el artículo once de la precitada
norma regula que el titular de la acción penal es el representante del Ministerio
Público; aunado a ello, se debe tener presente que el artículo quinto de la-Ley --------
Orgánica aludida, establece la autonomía del Ministerio Público y preceptúa
que están jerárquicamente organizados y deben sujetarse a las instrucciones que
pudieren impartirles sus superiores. Ahora bien, este Supremo Tribunal consi­
dera que no puede sostenerse el cumplimiento del principio acusatorio cuando
el Fiscal Superior en la audiencia de apelación -sin tener la condición de impug­
nante, sino parte del proceso- discrepa con la sentencia absolutoria emitida en
primera instancia; en tal situación, el Tribunal de Apelación está expedito para
analizar el fondo del asunto en los términos de los agravios expresados por las
partes procesales recurrentes en su escrito impugnatorio». (C fr. Considerandos
LEGALES E D IC IO N E S

16 a l 23). (R e c u rso d e C a sa c ió n N .° 4 1 3 -2 0 1 4 -L am b ay eq u e).

FACULTADES ADICIONALES DEL ACTOR

CIVIL

I
La a c tiv id a d d e l a c to r c iv il co m p re n d e rá ta m b ién
la c o la b o ra c ió n co n e l es cla re c im ie n to d e l h e ch o
d e lictivo y la in te rv e n c ió n de su a u to r o p a rtíc ip e , 4
397
 J ames R eátegui S ánchez

a s í co m o a c re d ita r la rep a ra c ió n c iv il q u e p re
tende. N o le está p e rm itid o p e d ir san ció n .

IMPEDIMENTO DE ACUDIR A LA VÍA

EXTRA-PENAL
| A R TÍC U LO 106
La co n stitu ció n en a c to r c iv il im p id e q u e p re s e n te
d e m a n d a in d e m n iza to ria en la vía ex tra-p en al. E l
a c to r c iv il q u e s e d e s is te co m o tal an te s d e la a c u ­
sa c ió n fis c a l no está im p e d id o de e je rc e r la a c c ió n
in d e m n iza to ria en la otra vía.

m s c o m e n ta r io s _________________________________________
I LA RESPONSABILIDAD CIVIL (REPARACIÓN CIVIL) ES
DISTINTA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL509
Al contrario de lo que ha señalado el Tribunal Constitucional, que la
reparación es un tem a penal510, la doctrina ha señalado que la reparación
civil ha sido considerada naturalm ente com o institución del Derecho civil,
y no vinculada al D erecho penal; es más, la reparación civil recién hace
su aparición com o consecuencia de la revitalización del tem a de la víctim a
en el D erecho P enal511.

509 Es totalmente autónoma la responsabilidad civil de la penal que el artículo 12, inciso 3, del
Código Procesal Penal estatuye: “La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no im­
pedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible
válidamente ejercida, cuando proceda” .
510 Así, véase la STC Exp. 00695-2007-PHCITC, que ha señalado: “Delimitado así el problema
queda por determinar si la reparación civil impuesta en la sentencia condenatoria así como
la exigencia del cumplimiento de la citada regla de conducta constituye en realidad una obli­
LEGALES E D IC IO N E S

gación de orden civil donde, por tanto, no cabe que se le revoque judicialmente la libertad
condicional; o si por el contrario, es una verdadera condición de la ejecución de la sanción
penal, en cuyo caso su incumplimiento sí puede legitimar la cuestionada decisión revocatoria.
Sin duda cabe afirm ar que los términos de la presente controversia se afincan en el ám­
bito penal, sede en que se condena al beneficiario imponiéndose como regla de conducta el
reparar el daño ocasionado por el delito, lo cual se incumple; entonces ya no puede sostenerse
por un lado que dicha regla sea de naturaleza civil, pues opera como una condición cuyo
cumplimiento determina la inejecución de una sanción penal y por otro que su incumplimien­
to impida que el juez penal pueda ordenar que se haga efectiva la pena de privación de la
libertad del sentenciado, establecida condicionalmente, como sucede en el presente caso” .
511 ZARZOSA CAMPOS, Carlos E., L a reparación civil del ilícito penal, Lima, 2001, p. 130. PEÑA
CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte General, tomo n, Lima, 2004, p. 643.

398
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

La reparación com o tem a del Derecho civil512 ha quedado firm e en

la sentencia de la Corte S uprem a de fecha 7 de ju n io de 2005 en el Re­
curso de Nulidad N.° 948-2005-Junín (precedente vinculante) donde se
dice textualm ente lo siguiente:
“Que está fuera de toda discusión la culpabilidad del encausado en
la comisión del hecho punible; que la impugnación se circunscribe
al extremo de la determinación judicial de la pena de inhabilitación
impuesta y al monto de la reparación civil; que la confesión sincera
del citado encausado no puede ser valorada como presupuesto
para establecer la cuantía de la reparación civil -q u e no es una
pena-, en tanto que está reservada de ser el caso para rebajar
la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal; que la
naturaleza de la acción civil ex delicio es distinta, pues tiene como
finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre
la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los
bienes jurídicos que se afectan; que de autos se advierte que el
encausado Arge Chanco se apoderó de mil novecientos dólares
destinados a la compra de computadoras para un centro educati­
vo, lo que generó perjuicio tanto a la propia institución académica
cuanto a los educandos; que, siendo así, el monto fijado por el Tri­
bunal sentenciador por concepto de reparación civil se encuentra
arreglado a ley”513.

512 En ese sentido, véase ASENCIO MELLADO, José María, L a acción civil en el proceso p e ­
nal. E l salvatajefinanciero, Lima, 2010, p. 49: “ Por tal razón, las normas que disciplinan la
responsabilidad civil ex delito gozan de naturaleza civil, no penal, cualquiera que sea la ley
en la que se contemplen sus disposiciones; pues no es el texto normativo en que se integran
el que confiere la naturaleza jurídica, sino esta misma (por ejemplo, las normas sobre prueba
civil que, aunque se prevean en el Código Civil no dejan de ser procesales)”.
513 En esta misma línea, se apunta la Ejecutoria Suprema del 17 de febrero de 2006, R.N. N.°
4885-2005 Arequipa, en donde señala que las consecuencias del delito no se agotan con
la imposición de una pena o medida de seguridad, sino que surge la necesidad de imponer
una sanción reparadora, cuyo fundamento está en función a que el hecho delictivo, no solo
LEGALES EDICIONES

constituye un ilícito penal sino también un ilícito de carácter civil; posición que se encuentra
también sustentada en los acuerdos plenarios N .° 5/99 del 20 de noviembre de 1999, del
Pleno Jurisdiccional de los Vocales Superiores integrantes de las Salas Superiores en lo Penal
de los Distritos Judiciales de la República, en donde señala a través de su tercer considerando
que: “Para el Poder Judicial, la reparación tiene una connotación exclusivamente civil, y
que su tratamiento en el proceso penal se sustenta esencialmente en razones de economía
procesal, dado que si esta posibilidad no se le diera al Juez Penal, tendría que constituirse por
cada proceso penal un proceso civil para que se ventile el tema de la indemnización, lo que
resultaría inmanejable. De lo dicho, se infiere que para el Poder Judicial la reparación civil se
encuentra incluida en el proceso penal solo por razones de economía procesal, motivo por el
cual no tiene ninguna diferencia en la naturaleza jurídica de la reparación si esta es discutida
en la vía penal o en la vía civil” .

399
 J ames Reátegui S ánchez

Asim ism o, el A cuerdo Plenario N.° 5-2011/CJ-116, de la Corte

Suprem a, en el asunto “C onstitución del actor civil: requisitos, oportunidad
y fo rm a ”, en el considerando N° 8, determ ina lo siguiente:
“Con independencia de su ubicación form al, la naturaleza jurídica
de la reparación civil es incuestionablemente civil, y que aun cuando
exista la posibilidad legislativam ente adm itida de que un Juez Penal pueda
pronunciarse sobre el daño y su atribución, y en su caso determ inar el
quantum ¡ndem nizatorio -a cu m u la ció n heterogénea de a ccio n e s-, ello
responde de m anera exclusiva a la aplicación del principio de econom ía
procesal. G IM E N O SEN DRA, al respecto, cuando sostiene que el funda­
m ento de la acum ulación de la acción civil a la penal derivada del delito
es la econom ía procesal, toda vez que dicho sistem a perm ite discutir y
decidir en un solo proceso, tanto la pretensión penal, com o la pretensión
civil resarcitoria que pudiera su rg ir com o consecuencia de los daños
com etidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con abso ­
luta separación en un proceso civil produciría m ayores gasto s y di­
laciones al perjudicado por el delito, debido a la onerosidad, lentitud
e ineficacia de nuestro ordenamiento procesal civil [Derecho Procesal
Penal, 2da Edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 257]” .
De todo lo dicho, se desprende que la responsabilidad civil, aun
cuando se ventile dentro de un proceso penal, se trata de un tem a de natu­
raleza privada; así lo tiene ya establecido el Acuerdo Plenario N.° 5-2008/
CJ-116, asunto “Nuevos alcances de la conclusión anticipada” , que ha
dicho en el considerando 24, lo siguiente: “La vigencia de los indicados
principios, a tono con la naturaleza privada - y , por ende, disponible514-
de la responsabilidad civil ex delito, determ ina que si no se cuestiona
la reparación civil fijada en la acusación fiscal el Tribunal está lim itado
absolutam ente a la cantidad acordada, esto es, no puede m odificarla ni
alterarla en su alcance o ám bito y m agnitud”.
Al respecto, A S E N C IO M E LLADO dice: “[n]o hay dos tipos de
responsabilidad civil por el hecho de que una de ella dim ane de un ilícito
civil sin repercusión penal y otra lo sea de un hecho que a la vez puede
se r considerado com o delito. La responsabilidad civil nunca tiene su
LEGALES EDICIONES

origen o causa en la com isión de un hecho delictivo y es ajena a esta

calificación. Su origen siem pre está en una conducta originadora de un

514 En este punto, sobre el principio dispositivo, ASENCIO MELLADO, 2010, p. 49, nos dice lo
siguiente: “ El fundamento del principio dispositivo, pues hay que hallarlo en la propia Cons­
titución, en el reconocimiento que esta hace del derecho a la propiedad privada y que implica
que nadie puede verse obligado a instar judicialmente el ejercicio de sus derechos, a no poner
fin a los conflictos que voluntariamente haya decidido iniciar y, en fin, a que la resolución
judicial que se pronuncie sea congruente con sus pretensiones. Deben distinguirse, por tanto,
estas tres etapas como elementos definitorios del principio dispositivo” .

400
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

daño civil y que com o tal está prevista en las leyes civiles, aunque los
textos penales lim iten posteriorm ente las acciones ejercitables en el
proceso penal. P or tal razón, las respuesta judicial a la acción civil nunca
10 es de carácter penal, sino civil, la cual consiste en una restitución, en
una reparación o en una indem nización”515. Y más adelante concluye: “[p]
o r tal razón, las norm as que disciplinen la responsabilidad civil e x delicto
gozan de naturaleza civil, no penal, cualquiera que sea la ley en la que
se contem plen sus disposiciones; pues no es el texto norm ativo en que
se integran el que confiere la naturaleza jurídica, sino esta m ism a (por
ejem plo, las norm as sobre prueba civil que, aunque se prevean en el
Código Civil no dejan de se r p rocesales)”516. Entonces, debem os entender
que no existe una desvinculación del proceso penal cuando se m enciona a
la responsabilidad civil, sino que responden a dos vías autónom as que en
ningún m om ento ninguna depende de la otra o existe una subordinación
de alguna de am bas pretensiones.
Según E nríquez Sum erinde, “[l]a pretensión civil no es una pretensión
accesoria de la pretensión penal, am bas son autónom as y se tram itan en
un solo proceso en virtud del principio de econom ía procesal”517.

11 DEFINICIÓN DEL ACTOR CIVIL

“ A cto r civil es la persona física o ju ríd ica (agraviado o perjudicado por
la com isión del hecho delictivo) que se encuentra facultado para ejercer
la acción civil dentro del proceso penal; es decir, el sujeto que pretende
la restitución de la cosa, la reparación del año o la indem nización de per­
ju icio s m ateriales y m orales. Interviene en el proceso penal de m anera
secundaria y e ven tua l”518.
D entro de los su je to s procesa le s, se e ncuentra al a cto r civil, quien
es el que so licita el pago de la rep aració n por el d elito com etido, es
decir, es el q ue va a re c u rrir al p ro ceso para que se le repare el daño
m aterial o espiritua l ca usado. Al respecto, C ubas V illa n ue va dice: “A
la persona que p re te n de que le sea reparado el daño em e rg en te del
co m p o rta m ie n to que p ro voca la p ersecución penal, estatal o privada,
en el p ro ced im ien to penal, se le d en o m in a a cto r civil. E m pero, no todo
LEGALES EDICIONES

daño su p u e sta m e n te e m e rg e n te de un hecho, en principio punible, es

su sce p tib le de s e r re cla m a d o p o r esta vía. Lo es únicam e n te el daño

515 ASENCIO MELLADO, José María, L a acción civil en el proceso penal. E l salvataje finan­
ciero, Lima, Ara editores, pp. 42 y 43.
516 Ibídem, p. 43.
517 ENRÍQUEZ SUMERINDE, Víctor, “Las pretensiones civiles en el Código Procesal Penal
del 2004”, en: Nuevo Proceso P enal y Delitos contra la Administración Pública, Susana Ynes
Castañeda Otsu (Coord.), Jurista Editores, p. 522.
518 ORE GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho procesal penal, Editorial Reforma, pp. 337 y 33 8.

401
 J ames R eátegui S ánchez

que fun d a la reparación, cu an d o co nstituye la lesión directa del bien o

interés ju ríd ic o que la pro hib ición o el m andato que presiden la im p u ta ­
ción penal tie nd e n a p ro te g e r y el daño es la consecuencia d ire cta de su
in fra cció n ”519. E sta fig ura se fu n d a en el interés económ ico o m oral que
tie ne el a c to r civil, que se fu n d a m e n ta y se encuentra en el C ódigo C ivil,
T ítu lo Prelim inar, a rtícu lo VI. P or eso, es m uy im portante la distin ción
entre el sujeto pasivo y el a c to r civil.
E ntendem os por sujeto pasivo al titu la r del bien ju ríd ico afectado, es
decir, a quien es la víctim a por el delito acaecido; m ientras que el actor
civil es el interesado por que se repare el daño em ergente o el lucro ce ­
sante que se generó por la com isión del delito, o sea, el que tiene un
interés patrim onial o extrapatrim onial dentro del proceso penal a raíz del
hecho punible. P or ejem plo, en un delito de lesiones graves ocasionado
por un accidente de tránsito, el titu lar del bien jurídico será quien haya
sido perjudicado con el choque, en cam bio, el actor civil será el propie­
tario del vehículo destruido por el im pacto. Por esta razón, “no puede ser
com prendido el llam ado ofendido, com o erróneam ente se establece en
el artículo 94 del C ódigo, pues, de accionar ju dicialm ente este último,
estaríam os ante un caso de querellante particular m as no así ante un
a cto r civil (el querellante particula r adem ás de la pretensión civil ejercita
la acción penal)” . Así m ism o, se com prende que el actor civil debe te n e r
legitim idad a la hora de so licita r algún derecho. Es decir, lo que hem os
m encionado líneas arriba, que exista un interés económ ico y moral de por
medio.
Esto incluye a los fam iliares, o sea, a los descendientes y ascendientes
del agraviado, de la víctim a. La legitim idad se encuentra en el cuerpo nor­
m ativo civil, el cual señala en su artículo 816: “Son herederos del primer
orden, los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los padres
y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge; del cuarto, quinto y
sexto órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo,
tercero o cuarto grado de consanguinidad”. Todo esto se deduce del artí­
culo 98 del C ódigo Procesal Penal, el cual si bien es cierto no establece,
de form a explícita, la determ inación de la legitim idad y las cualidades para
LEGALES EDICIONES

constituirse en a cto r civil; sin em bargo, señala que estarán legitim ados
aquellos señalados por la ley civil. Lo que significa que lo estará conform e
a los criterios que hem os expuesto.

III LA VÍCTIMA
El nuevo C ódigo P rocesal Penal regula uno de los sujetos procesales
m ás im portantes dentro del proceso penal: la víctim a. Anteriorm ente, no

519 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, Nuevo proceso pen al peruano, Lima. Palestra editores, p. 237.

402
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

se había hecho ningún tratam iento norm ativo dentro del Código de Pro­
cedim ientos Penales; ahora, se ha incluido con norm as específicas, se­
ñalando los derechos que le asisten com o parte débil del proceso. Se ha
recurrido en to m a r una tesis “p rotagonista” de la víctim a y un poco se ha
dejado de lado la posición m eram ente neutralizadora, es decir, de que se
deje de lado a la víctim a para que se haga cargo de ella el M inisterio Pú­
blico, que sería el que dirigiría el desarrollo del proceso penal. La víctim a
está facu lta da de realizar y de so licita r que se lleven a cabo actos proce­
sales necesarios para poder esta b le cer la responsabilidad del imputado,
así m ism o, de im pugnar lo que crea necesario para salvaguardar sus de­
rechos e intereses.
La v íc tim a p uede s e r e n te n d id a co m o la p e rso n a sobre quien
re ca e la a c c ió n c rim in a l, o co m o q u ie n s u fre en sí m ism a, sus bienes
o en su s d e re c h o s , las co n s e c u e n c ia s n o civas de d ich a a cción; o, en
o tra s p a la b ra s , se e n tie n d e q ue una p e rson a es v ic tim iz a d a cuando
c u a lq u ie ra de su s d e re c h o s han s id o v io la d o s p o r a c to s d e lib e ra d o s y
m a lic io s o s 520.
Una definición sin tanta carga, y que ha trascendido de una manera
m ucho m ás im portante, es la dada en la D eclaración de Naciones Unidas
sobre los Principios Fundam entales a las V íctim as del Delito y de A buso
de P oder de 1961, que sostiene:
“ Es víctim a toda persona que de form a individual o colectiva, haya
sufrido daños, lesiones físicas o m orales, cualquier tipo de sufrim iento
em ocional, pérdida financiera o m enoscabo de cualquier derecho funda­
m ental com o consecuencia de acciones u o m isiones que violen la legisla­
ción vigente en los Estados m iem bros, incluida la que proscribe el abuso
de poder” .
Se ha d ich o, p o r ello, que el re g re so de la re p a ra ció n del daño
al s is te m a p en a l y, con ella, del in te ré s co n cre to de la víctim a o de
las v íc tim a s del h e ch o p u n ib le y de los m e c a n ism o s de co m p e n sa ció n
(a su n c ió n v o lu n ta ria de o b lig a c io n e s ) y c o n c ilia c ió n a los que la re p a ­
ra ció n c o n c e d e un lu g a r c o n s titu y e una te rc e ra vía de re acción fre n te
LEGALES EDICIONES

al ilíc ito p en a l cu lp a b le , al lado de las dos tra d ic io n a le s hoy, la pena

y las m e d id a s de se g u rid a d y c o rre c c ió n , cuya in co rp o ra ció n m asiva
d iscu te a c tu a lm e n te el D e re cho p enal y cu yo in g re so a él ya ha co m e n ­
zado , m u y p a rc ia lm e n te y de m o d o d e s o rd e n a d o , a tra vé s de va ria d a s
in s titu c io n e s 521.

520 RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis, Victimología: Estudio de la Víctima, Editorial Porrea

S.A., México, 1990, p. 57.
521 MAIER, Julio B. J., E l Ingreso de la Reparación del D año como Tercera Vía a l Derecho
P enal Argentino.

403
 J ames R eátegui S ánchez

En este sentido, el profesor Silva S ánchez522 llam a a ten e r presente

por lo m enos cuatro puntos al estudiar este tipo de “reorientaciones del
proceso a la víctim a” . En prim er lugar, al aludir al aparente sinsentldo ini­
cial de tal “reorientación”, nos recuerda que el Derecho Penal Público de la
Edad M oderna surgió precisam ente para neutralizar, y no en térm inos pe­
yorativos, sino m ás bien m eliorativos, a la víctim a actual del delito. El ius
puniendi com o m onopolio del Estado tiene su origen en una desconfianza
respecto a la posible reacción al delito por parte de la víctim a actual, y su
capacidad real para resolver el conflicto desatado por el autor al m enor
coste posible (de ahí la desaparición de los sistem as de venganza pri­
vada). En segundo lugar, subraya que el Derecho Penal m oderno siem pre
ha estado orientado a la víctim a: concretam ente, a la víctim a potencial,
tratando precisam ente de im pedir que deviniera en víctim a actual. Y ahí
debe situarse su m ayor virtud: no tanto en tratar de reparar una situación
de victim ización, reparación que, en general, será im posible de alcanzar
en toda su plenitud, sino tratando de im pedir la propia victim ización.
En otras palabras, intentando im pedir que la víctim a potencial se con­
vierta en víctim a actual. En tercer lugar, hace hincapié en que entre la
orientación a la víctim a potencial y la orientación a la víctim a actual se
producen antinom ias y fricciones, pues las conclusiones a las que se llega
siguiendo una u otra orientación son radicalm ente distintas. Y, en fin, en
cuarto lugar, concluye que la resolución de tales antinom ias parece que,
de entrada, debe dar prim acía a la orientación a la víctim a potencial, cuya
“reparación” será m ás que total si se ha conseguido que no experim ente
daño alguno.

IV DIFERENCIA ENTRE ACTOR CIVIL Y AGRAVIADO

El nuevo C ódigo P rocesal Penal hace un distingo m uy bien elaborado
entre agraviado y a cto r civil. Para el prim ero se ha designado el artículo
94, el cual señala que se “considera agraviado a todo aquel que resulte
directam ente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias
del m ism o. Tratándose de incapaces, de personas ju ríd icas o del Estado,
su representación a quien la Ley consigne” . Para el segundo, el artículo 98
señala que “[l]a acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejer­
LEGALES EDICIONES

citada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según
la Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los
daños y perjuicios producidos por el delito”.
Estos dos dispositivos perm iten hacer un distingo m uy im portante.
Porque, adem ás, no solam ente nos referim os a quien sufrió o es titular

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “ Sobre la Relevancia Jurídico Penal de la Realización de

Actos de Reparación”, en: Poder Judicial, 3a Época, N .° 45, 1997, pp. 190 y 191.

404
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

del bien ju ríd ico para design a r al agraviado, sino que esta persona posee
una gam a de derechos que perm iten distinguirlo fácilm ente de cualquiera
de los sujetos procesales. El artículo 95 del Código Procesal enum era los
derechos del agraviado: 1) se r inform ado de los resultados de la actua­
ción en que haya intervenido, así com o del resultado del procedim iento,
aun cuando no haya intervenido en él, siem pre que lo solicite; b) a ser
escuchado antes de cada decisión que im plique la extinción o suspensión
de la acción penal, siem pre que lo solicite; c) a recibir un trato digno y
respetuoso por parte de las autoridades com petentes, y a la protección
de su integridad, incluyendo la de su fam ilia. En los procesos por delitos
contra la libertad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación
o el proceso; d) a im pugnar el sobreseim iento y la sentencia absolutoria.
Todos estos derechos lo individualizan de tal form a que se distingue del
actor civil, quien -o b v ia m e n te - no tiene esos derechos. La Ley lo que le
confiere al actor civil son facultades, conform e al artículo 104, para poder:
a) im poner recursos de nulidad, b) o frece r m edios probatorios, c) intervenir
en el ju icio oral, d) interponer lo recurso im pugnatorios que la ley prevé,
e) intervenir en el procedim iento para la im posición de m edidas lim itativas
de derechos, f) fo rm u la r solicitudes en salvaguarda de sus derechos. Lo
que se ve es que, al existir una diferencia sustancial entre los dos, el orde­
nam iento ju ríd ico perm ite que se les reconozca derechos diferentes y, de
esta form a, su tratam iento dentro del proceso es com pletam ente diferente,
ya que el agraviado es un sujeto procesal esencial en el proceso, pero no
lo es el actor civil, puesto que es un sujeto contingente dentro del proceso.
Según O ré G uardia, el actor civil se constituye cuando “en la com isión
de un hecho delictivo, adem ás de la infracción de índole penal, se oca­
siona un daño a un patrim onio ajeno desde el punto de vista económ ico,
moral o en la salud; tam bién se podría ejercitar, en el proceso penal, la
acción civil en contra de los responsables. En estos casos, el perjudicado
podrá escoger entre intentar la acción de resarcim iento dentro del proceso
penal, constituyéndose com o actor civil; o, por la vía civil ordinaria”523.
Esto últim o se refiere a que el resarcim iento, por los daños ocasio­
nados, puede se r solicitado en la vía civil extrapenalm ente. Con esto se
LEGALES EDICIONES

deja en claro que la acción del a cto r civil es accesoria, es secundaria,

puesto que no afectaría en el decurso del proceso penal su ausencia o la
desidia del actor civil para so licita r el resarcim iento. “Se ubica en posición
activa -s e ñ a la Palacios D e x tre - frente a la cuestión civil que él mism o
introduce com o objeto secundario del proceso; y su intervención es acce­
soria, por cuanto el proceso no se afecta con su ausencia".

523 ORÉ GUARIA, Arsenio, M anual de Derecho Procesal Penal, Editorial Reforma, p. 337.

405
 J ames R eátegui S ánchez

“La legitim idad de incoar la acción civil puede extenderse a personas

distintas al directam ente ofendido o agraviado por la conducta delictiva.
En el hom icidio, el ofendido por el delito nunca es el titular de la acción
civil, pues el ya no es sujeto de intereses patrim oniales propios. Por el
contrario, en las injurias el titular de la acción penal es titular de la acción
civil. A m bas personas, por lo tanto, no siem pre se refunden en el proceso
penal vía la figura del actor civil, de este modo, la ley am para un legítim o
derecho que usualm ente ejerce en el proceso civil”524.

V LAS CONDICIONES PARA SER TITULAR DE LA ACCIÓN CIVIL

Según V illegas Paiva, los requisitos para ser constituido com o actor
civil, dentro del proceso penal, son los siguientes: 1) La solicitud de cons­
titución de actor civil se presentará por escrito ante el ju e z de la investiga­
ción preparatoria; 2) Esta solicitud debe contener, bajo sanción de adm isi­
bilidad: a) Las generales de ley de la persona física o la denom inación de
la persona juríd ica con la generales de ley de su representante legal; b) la
indicación del nom bre del im putado y, en su caso, del tercero civilm ente
responsable, contra quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado
del delito en su agravio y exposición de las razones que justifique su pre­
tensión; d) La prueba docum ental que acredite su derecho conform e al
artículo 98. Y para constituirse com o actor civil, en lo referente al artículo
99, se establece de la siguiente form a: “La concurrencia de peticiones se
resolverá siguiendo el orden sucesorio prevista en el C ódigo Civil. T ra­
tándose de herederos que se encuentren en el mism o orden sucesorio,
deberán designar apoderado com ún, y de no existir acuerdo explícito, el
ju e z procederá a hacerlo”525.
“ La reparación civil se determ inará conjuntam ente con la penal (ar­
tículo 92 C ódigo Penal), siem pre y cuando el perjudicado no haya reser­
vado su derecho para el ejercicio de la acción civil en la vía extrapenal
(artículo 12.1 del NCPP). Adem ás, el M inisterio Público tam bién se encon­
trará legitim ado para perseguir la reparación civil, si el perjudicado por el
daño ocasionado no se constituye al proceso penal com o actor civil o si no
ha realizado la reservación de su derecho (artículos 1 de la LOM P y 225.4
C ódigo de P rocedim ientos Penales de 1940)” .
LEGALES EDICIONES

El actor civil tiene la posibilidad de desistirse de ejercer la acción en el

proceso penal hasta antes de la acusación fiscal (artículo 106 del NCPP).
Ello le otorga la posibilidad de ejercer la acción indem nizatoria en la vía

524 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Exégesis del nuevo Código P rocesal Penal,
Lima, Editorial Rodhas, Tomo I, p. 461.
525 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander, “Aspectos problemáticos de la acción civil en el proce­
so penal” , En: G aceta Penal, N.° 58, Abril 2014, p. 193.

406
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

civil. En sum a, el agraviado puede elegir la vía que m ejor le parezca (civil
o penal), pero - d e ningún m o d o - podrá acudir, de m anera paralela o si­
m ultánea, a las dos vías.

VI RESPECTO A LA DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL

ANTE LA PLURALIDAD DE PROCESADOS
En este punto, debem os de acudir al A cuerdo Plenario N.° 5-2008/
CJ-116, sobre el asunto “Nuevos alcances de la conclusión anticipada”,
que en el considerando 26, ha tocado el tem a de la reparación civil y
la sentencia de conform idad de aquellos que se acogieron a dicha sen­
tencia, el im pacto de la reparación civil con respecto de aquellos que no se
som etieron a la decisión. Al respecto, este A cuerdo Plenario señala que:
“ P or últim o, es m ateria de discusión en el ám bito de la responsabilidad
civil la determ inación del m onto y los obligados a cubrirlo cuando se trata
de una pluralidad de copartícipes -c o d e lin c u e n c ia -, varios de los cuales
no se han som etido a la conform idad procesal. S obre el particular, en los
m arcos de una sentencia conform ada, es de te n e r en consideración dos
aspectos sustanciales: el prim ero, referido a los alcances de la sentencia
conform ada: esta solo com prenderá a los im putados que se som eten a la
conform idad; y, el segundo, circunscrito al m onto de la reparación civil, el
cual está en función al daño global irrogado, bajo la regla de la solidaridad
entre los responsables del hecho punible y los terceros civilm ente obli­
gados (artículo 95 del C ódigo Penal).
S iendo así, el Tribunal fijará el m onto de la reparación civil de m odo
g lo b á r[lá cantidad eh cuestión siem pre será ú nica; no puede dividirse], de
suerte que com o esta es solidaria si existieran copartícipes - y no m an­
co m u n a d a -, al em itirse condena contra ellos en el ju icio sucesivo, si así
fuera el caso, tal sum a no variará y solo se les com prenderá en su pago.
Es posible, sin em bargo, que en el ju icio contradictorio la determ inación
del m onto puede variar en virtud a la prueba actuada. En ese caso tal
variación, de más o de menos, no puede a fectar al fallo conform ado, al
haber quedado firm e o ganado firm eza. P or consiguiente, la variación solo
puede alca nza r a los acusados com prendidos en la condena objeto del
LEGALES EDICIONES

juicio contradictorio”526.
La conform idad sobre el objeto civil está inform ada por los principios
dispositivo y de congruencia. Si no se cuestiona la reparación civil no es
posible m odificarla. Debe respetar la pretensión civil alternativa de la parte
civil. Es posible, si fuera el caso, la censura del ju icio para la actuación de
pruebas en aras de la determ inación de la reparación civil. Debe tom arse

526 Acuerdo Plenario N .° 5-2008/CJ-116, asunto “Nuevos alcances de la conclusión anticipada” ,

considerando 26.

407
 J ames R eátegui S ánchez

en cuenta para su concreción la sum a global y la regla de la solidaridad

en los supuestos de codelincuencia. La variación del m onto de la repa­
ración civil en la segunda sentencia no altera la fijada en la sentencia
conform ada527.

Vil LA CONDENA CIVIL SIN CONDENA PENAL EN EL NUEVO PRO­

CESO PENAL
En el proceso penal, lo que se produce con el ejercicio de la acción
civil es una acum ulación heterogénea de procesos -p e n a l y c iv il- en un
procedim iento único, cada uno inform ado por sus propios principios, con
fundam entos en la econom ía procesal, en el que se dictará una única sen­
tencia, la cual contendrá dos pronunciam ientos: uno penal y otro civil528.
En el m ism o sentido, S ilva S ánchez529 ha señalado que el fundam ento
de la institución “responsabilidad civil derivada de delito” se halla en un
criterio de econom ía procesal, orientada a evitar el denom inado “peregri­
naje de ju risd iccio n e s”. Es más, jurisprudencialm ente, tenem os que según
el fundam ento ju ríd ico ocho del A cuerdo Plenario N.° 5-2011/C J-116, la
naturaleza juríd ica de la reparación civil es incuestionablem ente civil, y
que aun cuando exista la posibilidad legislativam ente adm itida de que un
ju e z penal, pueda pronunciarse sobre el daño y su atribución, y en su
caso determ inar su quantum indem nizatorio -a c u m u la c ió n heterogénea
de a ccio n e s-, ello responde de m anera e xclusiva al principio de econom ía
procesal.
El C ódigo Procesal Penal regula el ejercicio de la acción civil en el
proceso penal530, el cual corresponde al M inisterio Público y especial­
m ente al perjudicado por el delito. C onform e sostiene Del Río Labarthe, la
naturaleza absolutam ente privada de la acción civil acum ulada al proceso
penal, se aprecia claram ente en la regulación de los artículos 12, 13 y 14
de CPP, norm ativa que reafirm a la idea de que la acción civil ejercitada en
el proceso penal es privada y, por ello, dispositiva531.

527 Loe. cit.

LEGALES EDICIONES

528 MONTERO AROCA, Juan, Proceso pen al y libertad, Madrid, 2008, Thomson Civitas, p. 352.
529 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “¿ ‘Ex delicto’? Aspectos de la llamada ‘responsabilidad
civil’ en el proceso penal” , en: < www.Indret.com>, julio 2001.
530 El artículo 11 del CPP prescribe: “ 1. El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible
corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudi­
cado se constituye en Actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir
en el objeto civil del proceso. 2. Su ámbito comprende las acciones establecidas en el artículo
93° del Código Penal e incluye, para garantizar la restitución del bien y, siempre que sea
posible, la declaración de nulidad de los actos jurídicos que correspondan, con citación de los
afectados” .
531 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, “La Acción Civil en el Nuevo Proceso Penal” , en: Revista
Derecho de la P U C P , 2011.

408
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

P or otro lado, el artículo 12.3 del C ódigo faculta al ju e z a pronunciarse

sobre la reparación civil, aun cuando se absuelva de la acusación al im pu­
tado o se dicte auto de sobreseim iento. Este dispositivo, a criterio de los
señores ju e ces en lo Penal de la Corte S uprem a, constituye la m odifica­
ción más im portante en el ám bito de la acción civil incorporada al proceso
penal, habiendo establecido en el A cuerdo Plenario 5-2011/C J-116532:
“Esto significa en buena cuenta, que cuando se sobresee la causa o se
absuelve al acusado no necesariam ente la jurisdicción debe renunciar a la
reparación de un daño que se ha producido com o consecuencia del hecho
que constituye el objeto del proceso, incluso cuando ese hecho -siem pre
¡lícito- no puede se r calificado com o infracción penal” .
En esta m ism a línea, esta Sala Penal Especial tiene establecido que
puede no haberse configurado el tip o penal, pero sí los daños resarcibles,
y, por tanto, habrá responsabilidad civil. Q ue ello es así, debido a que la
reparación civil resulta procedente si se cum ple con probar la m aterializa­
ción del daño propiam ente tal, y se cum plen con los otros elem entos de la
reparación civil533.
Dispone el num eral 3 del artículo 12 del C ódigo Procesal Penal que
la sentencia absolutoria no im pedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse
sobre la acción civil derivada del hecho punible válidam ente ejercida
cuando proceda. D ispositivo que debe concordarse con el artículo 93 del
Código Penal que prescribe que la reparación civil com prende la indem ­
nización de los daños y perjuicios. Para este efecto, se tiene en cuenta
la pretensión civil y q u e jo actuado en ju icio acredite que el accionar del
acusado ha infringido el artículo 1969 del C ódigo Civil534.
El artículo 12.3 del C ódigo prevé la reparación civil en la sentencia
absolutoria o el auto de sobreseim iento “cuando proceda” , lo que debe
ser determ inado por el ju e z penal; cuando la conducta del interviniente en
el hecho punible (autor y partícipe) es atípica, se está ante una causa de
exculpación, absolución por excusa absolutoria, prescripción de la acción
penal, entre otros. En el caso de autos, el C olegiado concluye por la ab­
solución del acusado p o r insuficiencia probatoria, por lo que corresponde
analizar si deben im ponerse consecuencias jurídico-civiles conform e a la
LEGALES EDICIONES

pretensión de la P rocuraduría P ública y m edios de prueba actuados en

ju ic io oral.

532 Acuerdo Plenario N .° 5-2011 /CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, asunto “Constitución del
Actor Civil. Requisitos, oportunidad y forma”, Fundamentos 7 y 13.
533 Sentencia de segunda instancia emitida en el expediente 00115-2011-6-18264R-PE-01, del
24 de julio del 2012, director de debates: Ramiro Salinas Siccha.
534 Artículo 1969: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizar.
El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor” .

409
 J ames Reátegui S ánchez

Para ello, tenem os en cuenta que, tratándose de un hecho contra la

Adm inistración Pública, no solo se puede afectar el patrimonio del Estado,
sino tam bién otros bienes jurídicos de relevancia constitucional o legal que
trascienden la tutela penal, como es el caso de la Adm inistración de Justicia.
En este caso para la determinación de las consecuencias jurídicas civiles, se
aplican las reglas de la reparación civil contractual (artículos 1314 al 1332 del
Código Civil) o extracontractual (artículos 1969 al 1988 del acotado Código).
Al respecto, Enríquez S um erinde señala: “la pretensión indem niza-
toria derivada de un hecho ilícito, la mism a que no necesariam ente pro­
viene de un delito, pues conform e lo ha establecido el inciso 3o del artículo
12 de CPP, pueden existir sentencias absolutorias con pronunciam iento
de reparación civil. Para el ejercicio de esta pretensión deben concurrir
todas y cada una de las condiciones de la acción, así tenem os que existen
que falta el interés para obrar cuando el agraviado llega a un acuerdo con
el investigado o acusado y celebra una transacción extrajudicial, siendo
que una nuestra norm a adjetiva correctam ente establece que el proceso
seguirá con prescindencia de acción civil”535.
“Debe diferenciarse que la parte activa de la pretensión resarcitoria
será el actor civil y excepcionalm ente el Ministerio Público -c u a n d o el agra­
viado no se haya constituido en actor c iv il- m ientras las partes pasivas de la
pretensión serán el acusado y el tercero civilm ente responsable, pudiendo
ser este tercero una persona natural o jurídica, siem pre que se cum pla con
las form alidades establecidas en los artículos 111, 112 y 113 del CPP”536.

CAPITULO I I I
EL Q U E R E L L A N T E P A R T IC U L A R

D E R E C H O S DEL Q U ER ELLA N TE
PARTICULAR
LEGALES EDICIONES

E n los d elito s de eje rc ic io p riv a d o de la ac ció n

p e n al, co n fo rm e a l n u m e ra l 2 del artíc u lo 1, e l d i­
re c ta m e n te o fe n d id o p o r e l delito p o d rá in s ta r
a n te e l ó rg a n o ju ris d ic c io n a l, s ie m p re co n ju n ta ­

ses ENRIQUEZ SUMERINDE, Víctor, “ Las pretesiones civiles en el Código Procesal Penal del
2004”, en: Nuevo Proceso Penal y Delitos contra la Administración Pública, Susana Ynes
Castañeda Otsu (Coord.), Jurista Editores, p. 514.
536 Ibídem, p. 515.

410
 C omentarios al N uevo C ó d ig o Procesal P enal

m e n te , la s a n c ió n p e n a l y p a g o de la re p a ra c ió n
c iv il co n tra qu ien co n s id e re re s p o n s a b le d e l delito
en s u ag ravio .

R E Q U IS IT O S P A R A C O N S T IT U IR S E
EN Q U E R E L L A N T E P A R T IC U L A R
^ [A R T Í C U L O 1 0 8
1. E l q u e re lla n te p a rtic u la r p ro m o v e rá la ac c ió n
d e la ju s tic ia m e d ia n te qu erella.
2. E l es crito de q u erella d eb e co ntener, b a jo s a n ­
ció n d e in a d m is ib ilid a d :
a) La id e n tific a c ió n d e l q u e re lla n te y, en s u caso,
d e su re p res en tan te, con in d ic a c ió n en am b o s
ca s o s de su d o m icilio re a l y p ro c e s a l, y de los
d o c u m e n to s de id e n tid a d o d e re g is tro ;
b) E l relato c irc u n s ta n c ia d o d e l h e c h o p u n ib le y
e x p o s ició n de las ra zo n e s tá c tic a s y ju ríd ic a s
q u e ju s tific a n su p re te n s ió n , co n in d ic a c ió n
exp resa de la p e rs o n a o p e rs o n a s co ntra la
qu e s e d irig e;
c) La p rec isió n de la p rete n s ió n p e n a l y c iv il que
deduce, con la ju s tific a c ió n co rres p o n d ie n te ; y,
d) E l o fre cim ien to de lo s m ed io s de p ru e b a
co rres p o n d ie n te s.

FACU LTAD ES DEL Q U ER ELLA N TE

PA R T IC U L A R ....
LEGALES EDICIONES

A R T ÍC U L O 1 0 9
1. E l q u erella n te p a rtic u la r está fa c u lta d o p ara
p a rtic ip a r en to das las d ilig e n c ia s d e l p ro c eso ,
o fre c e r p ru e b a de carg o s o b re la c u lp a b ilid a d
y la re p a ra c ió n civil, in te rp o n e r re c u rs o s im ­
p ú g n a te n o s re fe rid o s a l o b jeto p e n a l y c iv il
d e l p ro c e s o , y c u an to s m e d io s de de fen sa y
re q u e rim ie n to s en s a lv a g u a rd a de s u derecho .

411
 J ames R eátegui S ánchez

2. E l q u erella n te p a rtic u la r p o d rá in te rv e n ir en e l
p ro c e d im ie n to a través d e un a p o d e ra d o d e s ig ­
n ado e s p e c ia lm e n te a este efecto. E sta d e s ig ­
n a ció n no lo ex im e d e d e c la ra r en e l p ro c e s o .

DESISTIM IENTO DEL Q U ER ELLA N TE

PARTICULAR
| A R TÍC U LO 110
E l q u e re lla n te p a rtic u la r p o d rá d e s is tirs e ex p re s a ­
m e n te de la q u erella en c u a lq u ie r e s tad o d e l p ro ­
ce d im ien to , sin p e rju ic io d e l p a g o d e co stas. S e
c o n sid erará tácito e l d e sis tim ien to cu an d o e l q u e ­
re lla n te p a rtic u la r n o co n cu rra sin ju s ta ca u sa a
las a u d ie n cia s c o rres p o n d ie n te s, a p re s ta r s u d e­
cla ra ció n o cu an d o no p re s e n te s u s c o n c lu s io n e s
a l fin a l de la au d ie n cia . E n lo s ca s o s d e in c o m p a ­
recencia, la ju s ta causa deb erá ac red itarse, de s e r
p o sib le, an tes d e l in ic io d e la d ilig en cia o, en caso
co n trario , d e n tro d e la s cu aren ta y o c h o h o ra s s i­
g u ie n te s a la fe c h a fijada p a ra aquella.

T ÍT U L O V
EL TERCERO CIVIL

CIT A C IÓ N A P E R S O N A S Q U E
T E N G A N R E S P O N S A B IL ID A D CIV IL
| A R TÍC U LO 111 |
1. Las p e rs o n a s q u e c o n ju n ta m e n te co n e l im p u ­
LEGALES EDICIONES

tado te n g a n re s p o n s a b ilid a d c iv il p o r la s co n ­
s e c u e n c ia s d e l delito, p o d rá n s e r in c o rp o ra d a s
co m o p a rte en e l p ro c e s o p e n a l a s o lic itu d d e l
M in is te rio P ú b lic o o d e l a c to r civil.
2. La solicitud deberá s e r form ulada al Ju ez en la
form a y oportunidad prevista en los artículos 100­
102, con indicación del nom bre y dom icilio del
em plazado y s u vínculo ju ríd ico con el im putado.

412
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

^ JURISPRUDENCIA
0 In c o r p o r a c i ó n p r o c e s a l d e l t e r c e r o c iv il m e n t e r e s p o n s a b l e
«[...] Que la solicitud de incorporación de los terceros civilmente responsables
fue realizada con fecha anterior, esto es, seis días antes de la conclusión defini­
tiva de la investigación preparatoria, y atendiendo a que el artículo ciento once
del Código Procesal Penal regula la solicitud o el pedido formal de la misma
y no su aceptación por parte del órgano jurisdiccional [...]. Que, el impulso
negligente o la falta de respuesta en su oportunidad del órgano jurisdiccional
a la solicitud de una de las partes procesales, no puede incidir en perjuicio del
actor civil, quién llego a realizar su pedido antes que concluya definitivamente
la etapa de investigación preparatoria, en ese sentido, la conducta procesal omi­
siva del operador judicial no puede afectar al agraviado en su pretensión de ver
resarcido económicamente el perjuicio que se le pudo haber causado». (C fr.
Considerandos 6 y 7). (Recurso de Casación N.° 79-2010 L a Libertad).

T R Á M IT E

1. E l trám ite en s e d e ju d ic ia l p a ra la c o n s titu c ió n

en p a rte d e l tercero c iv il será e l p re v is to - e n
lo p e r tin e n te - en e l artíc u lo 102, co n s u ac tiva
in terv e n c ió n .
2. S i e l J u e z c o n sid era p ro c e d e n te e l p e d id o ,
m a n d a rá n o tific a r a l tercero c iv il p a ra q u e in ­
terven g a en e l p ro c e s o , co n co p ia d e l re q u e ­
rim ie n to . Tam b ién dará in m e d ia to c o n o c i­
m ie n to a l M in is te rio P ú b lico , a c o m p a ñ a n d o e l
cu ad e rn o , p a ra q u e le o to rg u e la in te rv e n c ió n
c o rres p o n d ie n te .
3. S olo es a p ela b le la reso lu c ió n q u e deniega la
co n stitu ció n d e l tercero civilm en te resp o n sab le.
LEGALES EDICIONES

D E R E C H O S Y G A R A N T ÍA S D E L
T E R C E R O CIV IL

1. E l tercero civil, en lo c o n c e rn ie n te a la d efen sa

d e s u s in te re s e s p a trim o n ia le s g o za de to d o s
lo s d e re c h o s y g a ra n tía s q u e este C ó d ig o c o n ­
c e d e a l im p u tad o .

413
 J ames Reátegui S ánchez

2. S u reb e ld ía o falta d e a p e rs o n a m ie n to , lu e g o
d e h a b e r sid o in c o rp o ra d o co m o p a rte y d e b i­
d a m e n te no tificad o , no o b sta cu liza e l trám ite
d e l p ro c e s o , q u e d a n d o o b lig a d o a lo s efe c to s
in d e m n iza to rio s q u e le s e ñ a le la s e n te n cia.
3. E l a s e g u ra d o r p o d rá s e r lla m a d o co m o tercero
civ ilm e n te resp o n s a b le , s i es te h a s id o c o n ­
trata d o p a ra re s p o n d e r p o r la re s p o n s a b ilid a d
civil.

^ JURISPRUDENCIA
0 Derech o s y g a r a n t ía s d e l t e r c e r o c iv il m e n t e r e s p o n s a b l e
«En lo que atañe a nuestro sistema jurídico las consecuencias accesorias, por
su efectividad sancionadora, deben, también, aplicarse en el marco de un pro­
ceso penal con todas las garantías. La persona jurídica, entonces, tiene que ser
emplazada y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado judicial
con absoluta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los derechos
que dimanan de las garantías de defensa procesal -derecho de conocimiento
de los cargos, de asistencia letrada, de defensa material o autodefensa, de no
autoincriminación y al silencio, de prueba, de alegación, y de impugnación-
y de tutela jurisdiccional -en especial, derecho a una resolución fundada y
congruente basada en el derecho objetivo y derecho a los recursos legalmente
previstos-. Con tal efecto, la persona jurídica deberá ser comprendida ex­
presamente en sede de instrucción en una resolución judicial de imputación
-en el auto de apertura de instrucción o en un auto ampliatorio o comple­
mentario-, circunscripta a la posible aplicación de consecuencias accesorias,
ello sin perjuicio de que concurrentemente pueda haber sido pasible de una
imputación en el proceso civil acumulado como tercero civil. Es evidente que
nadie puede ser acusado, sin antes haber sido comprendido como procesado
o sujeto pasivo del proceso, a fin de que esté en condiciones razonables de
ejercer el conjunto de derechos necesarios para afirmar su pretensión defen­
siva o resistencia: derecho a ser oído, a probar e intervenir en la actividad de
investigación y de prueba, a alegar sobre los resultados de aquella actividad,
LEGALES EDICIONES

y a impugnar. Al respecto, el NCPP ya considera a la persona jurídica como

un nuevo sujeto pasivo del proceso penal en el Titulo III, de la Sección IV,
del Libro Primero. Pero ya no para afrontar únicamente eventuales respon­
sabilidades indemifizatorias, directas o subsidiarias, sino para enfrentar im­
putaciones directas o acumulativas sobre la realización de un hecho punible
y que pueden concluir con la aplicación sobre ella de una sanción penal en
su modalidad especial de consecuencia accesoria [PABLO SANCHEZ VE-
LARDE: El nuevo proceso penal, Editorial Idemsa, Lima, 2009, página 80].
Esta orientación legislativa, además, dispone, para todo ello, la realización
de un proceso penal de corte unitario que comprenderá tanto a personas na­
turales como jurídicas, aunque con formulación de cargos y requerimientos

414
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

diferenciados en atención a la naturaleza particular del sujeto imputado y de

las necesidades específicas del thema probandum que le conciernen [JULIO
CÉSA R ESPINOZA GOYENA, Obra citada, página, 314]». (C fr. C onside­
rando 20). (Acuerdo Plenario N .° 7-2009/CJ-116).

j& í COMENTARIOS________________________________ _
El tercero civilm e nte re sponsable es aquel sujeto (persona natural
o ju ríd ic a ) que sin se r im putado de la com isión del hecho delictuoso,
interviene en el proceso penal por la existencia de suficientes elem entos
de una relación especial de ca rá cte r fáctico o ju ríd ico con el a u to r o par­
tícip e del delito, ya que aquel se e nco n traría en una m ejor posición para
a fro n ta r las resp on sa bilid ad e s e con ó m ica s del daño irrogado por el ín­
te g ro del m ism o537.
No e s re q u is ito q u e el te rc e ro h aya o b te n id o a lg ú n tip o de b e n e ­
fic io o p ro v e c h o . T ie n e su ra zó n d e s e r en la ley, y su c o m p re n s ió n
en el p ro c e s o p en a l es d e c a rá c te r c o n tin g e n te . Un a s p e c to re le v a n te
e s q u e la s o lic itu d de las m e d id a s c a u te la re s re a le s es e fe c tu a d a
p o r el M in is te rio P ú b lic o , y se g ú n n u e s tra n o rm a p ro c e s a l (a rtíc u lo
94 d el C ó d ig o de P ro c e d im ie n to s P e n a le s ) c o rre s p o n d e ría p o r lo
m e n o s d e s d e el in ic io del p ro c e s o (a u to de a p e rtu ra de in s tru c c ió n ),
tra b a r e m b a rg o en los b ie n e s de p ro p ie d a d del te rc e ro c iv ilm e n te
re s p o n s a b le 538.
La institución del tercero civilm ente re sponsable tiene -ta m b ié n - una
finalida d preven tivo -a seg u ra do ra , parecida a la que se legisla en el ar­
tículo 104 del C ódigo Penal, co rre sp on d ien te a la figura del d ecom iso o
privación de las g an a ncias obte nida s por personas ju ríd icas. El artículo
104 se aplicará siem pre y cuando “[...] sea necesaria para cubrir la
reparación pecuniaria de naturaleza civil de aquellos, si sus bienes
fueran insuficientes”. En sum a, hay una superposición norm ativa que
necesita una reform a de lege ferenda, ya que en la práctica nuestros
trib u n a le s aplican reite ra da m e nte la fig ura del tercero civil y el decom iso
brilla por su ausencia.

El presupuesto fun d am en ta l del tercero civil es de haberse acre di­

LEGALES EDICIONES

tado y declarado pre viam en te la insolvencia de quien debiera re sp on d er

537 Los costos estarán comprendidos según los alcances de la reparación contenidos en el artículo
92 del Código Penal, es decir, en primer término: la restitución del bien o, si no es posible el
pago de su valor; y en segundo lugar, la indemnización de los daños y perjuicios.
538 La afectación en los bienes del tercero. Aplicación supletoria del Código Procesal Civil ar­
tículo 623: "L a medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su
relación o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido citado con la demanda.
Ejecutada la medida, el tercero se rá legitimado p a r a intervenir en el proceso prin cipal y en
el cau telar” .

415
 J ames R eátegui S ánchez

civilm ente en prim er lugar539. En tal sentido, tiene que acudirse en pri­
m era instancia a todas las p osibilidades legales para tra ta r que el res­
ponsable directo (im putado) asum a el pago de la reparación civil; para
eso se acude a dos a rtículos del C ódigo Penal: así el artículo 98 regula
el e m bargo de hasta un tercio de la rem uneración del im putado para
el pago de la reparación civil, y el artículo 97 estatuye la revocación o
anulación de los actos o las obliga ciones adquiridas con posterioridad al
hecho delictivo, si tienen com o finalidad crear situaciones de insolvencia
delibe ra d as en el responsable directo.
C onform e a lo señalado por el artículo 111 del Código Procesal Penal,
se tendrá com o tercero civilm ente responsable a aquellas personas que,
no ten ie n do responsabilidad penal en el proceso, sí la tienen civilm ente
y que deben responder, conjuntam ente, en la determ inación de la repa­
ración civil. D icho a rtículo dice: “ Las personas que conjuntam ente con
el im putado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del de­
lito, podrán se r incorporadas com o parte en el proceso penal a solicitud
del M inisterio P úb lico ” . Se entenderá que, para fines de la constitución
del tercero civilm ente responsable, es necesario que el Fiscal o la parte
agraviada con el delito, ya sea el agraviado directo o el actor civil, solicite
al Juez de Investigación P reparatoria la incorporación de él para que
pueda incluírsele en proceso iniciado. Lo que generará que el tercero
civilm ente responsable ten d rá derecho a actu a r en todo el proceso y, en
lo posible, al escla recim ie n to de los hechos” .
Sin em bargo - p rim e r o - , qué se entiende por tercero civil dentro del
proceso penal. S egún P ALAC IO S D EXTRE, “es aquel sujeto procesal
que interviene en el proceso por alguna relación o vinculación con el im ­
putado del delito y que por dicha consideración coadyuva con el pago de
la reparación civil. Es decir, es la responsabilidad indirecta que la asum e
una persona natural o ju ríd ica de responder económ icam ente a favo r
del agraviado sin haber participado en el ilícito ”540. Lo im portante de esta
definición es que la re sponsabilidad del tercero civil no la circunscribe
una persona natural, a un individuo, sino que sugiere tam bién la incorpo­
LEGALES EDICIONES

539 Así ORÉ GUARDIA, Arsenio, “La coerción real y las consecuencias civiles ex-delito ”, en: II
Congreso Internacional de Derecho Penal, PUCP, Lima, 1997, p. 98. El mismo, M anual de
Derecho P rocesal Penal, Lima, 1999, p. 404. También el artículo 100 del Código de Procedi­
mientos Penales preceptúa: “ Cuando la responsabilidad civil recaiga, adem ás del inculpado,
sobre terceras personas, el embargo se trabará en los bienes de estas, s i el inculpado no las
tuviera [ . . En contra, MEINI MÉNDEZ, cit., p. 190, quien sostiene que “ ... no tiene que
esperar que se compruebe que los bienes del inculpado no resultan suficientes para cubrir la
reparación civil, toda vez que al ser la responsabilidad del tercero civil solidaria con la del
obligado principal, el agraviado puede hacerse cobro con el patrimonio de cualquiera de los
dos, teniendo el que paga la posibilidad de repetir contra el que no lo hace” .
540 PALACIOS DEXTRE, Darío, Comentarios del nuevo Código Procesal Penal, Lima, Grijley, p. 249.

416
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

ración de una persona ju ríd ic a com o tal. Lo que ayuda a la com prensión
de la naturaleza del tercero civil responsable, a su cualidad de garante
en el proceso, p o r eso, se perm itiría la responsabilidad de una persona
ju ríd ic a dentro del proceso. A hora, en lo referente a la reparación civil se
ciñe al a graviado, lo cual no es cierto, ya que debe incluirse, dentro de los
beneficiados, con el pago de la reparación civil al a cto r civil, quien tiene
un re co no cim ien to en el cuerpo norm ativo citado.
Para P E Ñ A C A B R E R A FR EYR E, el tercero civilm ente responsable
es un “sujeto eventual del proceso penal ya caracterizado com o la per­
sona que, por llam a m ien to o e spontáneam ente, se introduce en el pro­
ceso penal com o sujeto secun d ario en virtud de resultar captado por la
pretensión de reintegro patrim onial hecha valer, por afirm arse que con­
form e a la ley civil responde frente al d am nificado por el daño que hubiere
causado el im putado con su obrar, el te rce ro civil responsable se coloca
en una situación pasiva ju n to con el im putado, en relación a la deuda civil
generada por la acción d e lictiva ”541.
S egún C U B A S V ILLA N U E V A , el “[tje rc e ro civil es la persona natural
o ju ríd ic a que, sin h aber participado en la com isión del delito, tiene que
p ag a r sus co nsecu en cia s económ icas. Su responsabilidad nace de la
responsabilidad e xtracontractual regulada en la ley civil, es decir, de la
obligación que tie n e una persona de re p arar daño ca usa d o ”542.
S egún C Á C E R E S e IPAR R AG U IR R E, el tercero civil “es aquel que
está o bligado a la restitución o el re sa rcim iento del daño por el hecho del
im p u ta d o ”543. ------- — ---------
O tro a u to r com o O RÉ G U A R D IA señala que “[e]l tercero civilm ente
responsable es la persona natural o ju ríd ic a que, sin haber intervenido
en la com isión de un hecho punible, está llam ado a re sp on d er civilm ente
por los p erjuicios ocasion a do s por los autores o partícipes del hecho de­
lictivo, cu ando exista una relación especial de dependencia entre estos
y los te rce ro s o bliga d os y dicha particula r situación ju ríd ica determ ine la
existen cia de una obligación solid aria ”544. Y m ás adelante agrega: “Es un
sujeto contingente, distinto del im putado, a quien únicam ente le co rres­
LEGALES EDICIONES

ponde resp on d er - d e m anera s o lid a ria - p o r la acción civil que se des­

prende del proceso. Se tra ta de un sujeto procesal secundario, pues en

541 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Exégesis del Nuevo Código P rocesal Penal,
Lima. Editorial Rodhas, p. 476.
542 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l nuevo Proceso P enal Peruano, Lima, Palestra editores,
p. 240.
543 CÁCERES J., Roberto E., IPARRAGUIRRE N., Ronald D., Código Procesal Penal
Comentado, Lima, Jusrista Editores, p. 191.
544 ORÉ GUARDIA, Arsenio, M anual de Derecho P rocesal Penal, Editorial Reforma, p. 355.

417
 J ames Reátegui S ánchez

algunos procesos puede no e xistir y el proceso sigue su curso, es decir,

su p resencia no es indispensable para la realización de un proceso penal
v á lid o ”545. En esto últim o, se deduce su carácter accesorio, su prescin-
dencia del tercero civilm ente responsable. Ya que, si él no estuviera, el
proceso sería igualm ente dete rm ina ble y podría seguir su curso norm al.
Esto se em p areja con el criterio inicial que este sujeto procesal es un
sujeto contingente. Por eso, en el párrafo 2, artículo 113 del C ódigo Pro­
cesal Penal estipula que: “Su rebeldía o falta de apersonam iento, luego
de h aber sido incorporado com o parte y debidam ente notificado, no obs­
tacu liza el trám ite del proceso a los efectos indem nizatorios que le señale
la se n te n cia ” .
El ca rá cte r civil de esta responsabilidad nos rem ite, inevitablem ente,
a la norm atividad civil, la cual señala los supuestos de los garantes que
tienen responsabilidad solidaria ante la acción de la persona que se en­
cuentra a cargo. “C om o ejem plo -s e ñ a la O ré G u a rd ia - de esta ‘garantía
de la re p aració n ’ que el o rdenam iento ju ríd ico im pone se encuentran los
a rtículos 1975 (últim a parte) y 1981 del C ódigo Civil que atribuyen a los
rep re sen tan tes legales de personas incapaces y a los em pleadores, la
calidad de garantes de la obligación resarcitoria, producto del daño oca­
sionado por las p ersonas bajo su cuidado o por sus dependientes, según
sea el ca so ”546. O sea, que “[s]u incorporación al proceso penal obedece
e ntonces a g aran tiza r el pago de la reparación civil y cuando lo pida el
Fiscal o el a cto r civil. De allí que la ley señale las personas que conjun­
ta m en te con el im putado tengan re sponsabilidad civil p or las co nsecuen­
cias del delito, podrán se r incorporadas com o parte en el proceso penal,
a solicitud del M inisterio P úblico o del actor civil (artículo 111).
N aturalm ente se requiere que el tercero sea deb id a m en te identifi­
cado y se establezca su relación con el im putado”547. Entonces, debem os
se ñ a la r que este tip o de in corporaciones debe ser solicitado por la parte
interesada, ya que no puede se r de oficio. La ley no faculta al ju e z incluir
mutuo proprio al tercero civilm ente responsable, sino que debe hacerlo
co nfo rm e a la solicitud que presenta el M inisterio Público, o el a cto r civil
o el agraviado, según sea el caso.
LEGALES EDICIONES

P or su parte, G ÁLVEZ V ILLE G A S y otros dicen que “[hjay que dife­

re n ciar al ca usa n te del responsable, puesto que todo causante no nece­
saria m e nte es re sponsable (com o el caso de los daños ju stifica do s). Sin
em bargo, al h ab la r de responsable directo de la reparación civil proviene
de un delito, se está haciendo referencia a un causante, d istinto de los

545 Ibídem, p. 355.

546 Ibíd., p. 356.
547 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, E l Nuevo P roceso P enal, Lima, Editorial Idemsa, p. 85.

418
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

casos de tercero civil, que es re sp on sa ble pero no es ca usa n te ”548. Este

punto perm ite el d istingo entre a u to r directo y el responsable civil, es
decir, que el a u to r dire cto sería quien habría o casionado el delito, m ien­
tra s q ue el re sp on sa ble civil sería quien no ha participado en la com isión
del delito, pero por la posición de garan te en la que se encuentra debe
re sp o n d e r civilm ente, o sea, p atrim onialm ente por los daños y perjuicios
o casion a do s p o r el a u to r directo.
De igual form a, el te rce ro civilm ente responsable solo responderá
por los daños ocasion a do s dentro de los delitos, ya que no se puede
e xte n d e r a más:
“ Es decir, el sujeto activo del ilícito penal debe e sta r bajo las órdenes
de o tro -v ín c u lo ju ríd ic o que no es e strictam ente laboral (relación e m ­
pleador-em pleado), sino que co m p re nd e todo supuesto de subordina­
ción que podría o rig in arse de las circu n stan cias e specíficas dentro de las
cuales se produce un dañ o a un te rc e ro -, y el daño debe realizarse en
ejercicio del cargo o en cu m p lim ien to del servicio respectivo, encom en­
dado s por el p rin cip a l”549.
“ La ju risp ru d e n cia ha se ntado precedente en este extrem o al dis­
poner: ‘A quel que, en el eje rcicio de una actividad propia de las o bliga ­
cio n es com o parte de una relación laboral de subordinación, ocasione un
daño a una tercera persona, será re sponsable solidariam ente ju n to con
la persona para la cual dese m p e ña la referida labor, en aplicación de la
norm a del artículo 1981 del C ódigo C ivil’” .550
“La razón por la que la constitución en a cto r civil o en tercero civil
se realice en la etapa de la in vestigación preparatoria, y no en la in ter­
m ediación o de ju zg a m ie n to , es que no se recorte el derecho que tienen
estas partes para p articip a r en igualdad de condiciones en el proceso; de
m odo que puedan d e fe n d e r sus posiciones, por ejem plo, ante una salida
alterna tiva o en ju ic io oral re sp ectivo ”551.
LEGALES EDICIONES

548 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, RABANAL PALACIOS, Wiliam CASTRO

TRIGOSO, Hamilton, E l C ódigo P ro cesal Penal, com entarios descriptivos, explicativos,
Lima, Jurista editores e Instituto de Derecho y Justicia, p. 281.
549 CARRERA TÚPAC YUPANQUI, Letty, “ ¿En qué etapa del proceso procede la exclusión del
tercero civilmente responsable?” , en: G aceta P en al, N .° 16, octubre 2010, p. 278.
550 Casación N° 865-97, en: G aceta P en al N° 16, octubre 2010, p. 279.
551 CARRERA TÚPAC YUPANQUI, Letty, “¿En qué etapa del proceso procede la exclusión del
tercero civilmente responsable?”, en: G aceta P en al, N .° 16, octubre 2010, p. 281.

419
 LA ACTIVIDAD PROCESAL

SECCIÓN I
PRECEPTOS GENERALES

TÍTULO I
LAS ACTUACIO N ES PROCESALES

C A P IT U L O I
LAS FORMALIDADES

IDIOMA
I
1. L a s a c tu a c io n e s p ro c e s a le s se re a liza n en
castellan o .
2. C u an d o una p e rs o n a no co m p re n d a e l id io m a
o no s e ex p re s e co n facilid ad , se le b rin d a rá la
ayu d a n e ces aria p a ra qu e e l acto p u e d a d e s a ­
rro lla rs e re g u larm e n te .
3. D eb erá p ro v e é rs e le s tra d u c to r o in térp rete ,
L E G A L E S E D IC IO N E S

se g ú n co rres p o n d a , a las p e rs o n a s q u e ig ­
n o re n e l castellan o , a q u ie n e s se les p e rm ita
h a c e r uso de s u p ro p io id io m a, a s í co m o a lo s
s o rd o m u d o s y a q u ien es te n g a n a lg ú n im p e d i­
m e n to p a ra d arse a entender.
4. L o s d o c u m e n to s y las g ra b a c io n e s en un
id io m a d istin to d e l e s p a ñ o l d e b erán s e r tra d u ­
cid o s c u an d o sea n e cesario .

420
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

^ JURISPRUDENCIA
0 El u s o d e l i d i o m a p r o p io e n l a s a c t u a c io n e s p r o c e s a l e s p e n a l e s

«De esta manera y buscando la defensa de este importante derecho, la Cons­

titución Política del Perú, en el artículo 2, inciso 19), reconoce el derecho a la
identidad étnica y cultural, e incluso en el segundo párrafo establece que “ [t]
odo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad” . Y precisamente lo establece para asegurar el
respeto de los derechos culturales y las garantías mínimas de los procesados a
fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es el caso del de­
recho de defensa. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en el artículo 14.3, establece las siguientes garantías mínimas: “ a) A
ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de
la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”, y “ f )A se r asistida
gratuitamente p o r un intérprete, si no comprende o no habla el idioma em­
pleado en el tribunal”; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante la Convención) establece en el artículo 8.2; “a. derecho del incul­
pado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende
o no habla el idioma del juzgado o tribunal” ; cabe precisar que la Conven­
ción establece una condición para ser asistido en juicio por un intérprete, en el
caso que no se comprenda o no hable el idioma del juzgado o tribunal». (C fr.
Considerandos 14 y 15). (Exp. N.° 4719-2007-PHC/TC).

DECLARACIONES E INTERROGATORIOS
CON INTÉRPRETES

Las p e rs o n a s se rá n in te rro g a d a s en ca s te lla n o o

p o r in te rm e d io de un tra d u c to r o in térp rete , cu an d o
co rres p o n d a . E l J u e z p o d rá p erm itir, ex p resa­
m en te, e l in terro g a to rio d irec to en o tro id io m a o
fo rm a de c o m u n ic ació n . E n ta l caso, la trad u cc ió n
o la in te rp re ta c ió n p re c e d e rá n a las resp u es tas .
LEGALES EDICIONES

LUGAR
■M B M B M B 1
1. L a s a c tu a c io n e s p ro c e s a le s se re a liza rá n en el
D e s p a c h o d e l F is c a l o d e l Juez, se g ú n e l caso.
2. N o o b s ta n te ello, e l F is c a l o e l J u e z p o d rá n
c o n s titu irs e en c u a lq u ie r lu g a r d e l te rrito rio
n a c io n a l, c u a n d o re s u lte in d is p e n s a b le , y

421
 J ames Reátegui S ánchez

n o se a im p o s ib le o de m u y d ifíc il c o n s e c u ­
ció n, c o n o c e r d ire c ta m e n te e le m e n to s d e
c o n v ic c ió n d e c is iv o s en una ca u sa b a jo su
c o n o c im ie n to .

TIEM PO

S alvo d is p o s ic ió n le g a l en co n trario , las a c tu a ­

cio n e s p ro c e s a le s p o d rá n s e r re a liza d a s c u a lq u ie r
día y a c u a lq u ie r hora, s ie m p re qu e re s u lte ab s o ­
lu ta m e n te in d is p e n s a b le se g ú n la n a tu ra le za de
la ac tu ació n . S e c o n sig n a rá n e l lu g a r y la fecha
en qu e se cum plan. La o m isió n d e estos d ato s no
to rn ará in e fic a z e l acto, s a lv o que no p u e d a d e te r­
m inarse, de a c u erd o con lo s d a to s d e l acta u o tro s
co nexos, la fecha en qu e s e realizó.

JU R A M EN TO

1. C uando s e requ iera ju ra m e n to , se recib irá

se g ú n las creencias de qu ien lo hace, despu és
d e in stru irlo s o b re la sa n ció n qu e se haría
a c re e d o r p o r la co m isió n d e l delito co ntra la
A d m in is tra c ió n de Justicia. E l d eclaran te p ro ­
m ete rá d e c ir la ve rd ad en todo cu anto se p a y
se le preg un te.
2. S i e l d e c la ra n te s e n ieg a a p re s ta r ju ra m e n to
en v irtu d de c ree n cias relig io s a s o id eo ló g ic as,
LEGALES EDICIONES

s e le exig irá p ro m e s a de d e c ir la verdad, con

las m is m a s ad v e rte n c ia s d e l p á rra fo anterior.

INTERROGATORIO

1. Las p e rs o n a s qu e s e an in te rro g a d a s d e b erán

re s p o n d e r de viva vo z y sin c o n s u lta r n o tas n i

422
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

d o c u m e n to s , co n ex c e p c ió n d e lo s p e rito s y
d e q u ie n e s s e a n a u to riza d o s p a ra ello, in clu so
lo s im p u tad o s, en ra zó n d e s u s c o n d ic io n e s o
d e la n a tu ra le za d e lo s h e c h o s o c irc u n s ta n ­
c ia s d e l p ro c e s o .
2. E l d e c la ra n te se rá in v ita d o a m a n ife s ta r cu an to
co n o zc a s o b re e l a s u n to de q u e s e trate y des­
p u é s , s i es n e ces ario , s e le in te rro g a rá . Las
p re g u n ta s q u e s e le fo rm u le n n o s e rá n im p e r­
tin en tes, ca p c io s a s n i s u g es tiv as.

^ JURISPRUDENCIA
El In t e r r o g a t o r i o d e la v íc t im a d e v io l e n c ia s e x u a l
«El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima que denuncia
una agresión sexual, como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria.
La victimización secundaria hace referencia a la mala o inadecuada atención que
recibe una víctima por parte del sistema penal, e instituciones de salud, policía,
entre otros. La revictimización también incluye la mala intervención psicológica
terapéutica o médica que brindan profesionales mal entrenados para atender si­
tuaciones que revisten características particulares. La víctima de una agresión
sexual sufre por el propio hecho en sí; y por la dolorosa experiencia de repetir el
suceso vivido a los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente:
familia, pediatra, trabajadora social, médico forense, policía, psicólogo, juez,
abogado del acusado. En efectorel trauma de la víctima del abuso sexual se pro­
longa cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el sistema de
justicia». (C fr. Considerando 37). (A cu erd o P le n ario N .° 1-2011/C J-116).

0 El i n t e r r o g a t o r i o c o m o in s t r u m e n t o p r o c e sa l p a r a a lc a n z a r
LA VERDAD
«A fin de dilucidar este extremo del petitorio, conviene preguntarse, ante todo,
cuál es, en el marco del Estado constitucional de derecho, el objeto esencial de
todo proceso penal y el papel que a la luz de tal objetivo cumplen los interroga­
LEGALES EDICIONES

torios judiciales realizados a las partes. Al respecto y aun cuando puedan existir
concepciones tradicionales para las que el proceso penal ha tenido por objeto la
determinación de la responsabilidad criminal del imputado, hoy en día se acepta
pacíficamente que la justicia penal no se sustenta en propósitos de carácter po­
sitivo estructurados prima facie a la búsqueda de un inevitable o necesario res­
ponsable del hecho criminal. Por el contrario, se trata de concebir al proceso
penal como un instrumento orientado a la búsqueda de la verdad en tomo a la
comisión o no de un evento delictivo, así como de la responsabilidad o no del
imputado. En otras palabras, se busca la verdad y no, de plano, la responsabi­
lidad. A efectos de lograr el cometido señalado, se apela a diversos medios de
pmeba, dentro de los cuales ocupa papel esencial el interrogatorio. Este permite

423
 J ames R eátegui S ánchez

determinar de la manera más amplia posible lo que constituye la versión directa

del imputado y del agraviado, así como de aquellas personas cuyo concurso se
hace necesario para los efectos de la investigación (testigos, peritos, etc.). El
contenido del interrogatorio resulta esencial, en tanto las preguntas realizadas
por la judicatura se encuentren directamente vinculadas a la materia investi­
gada. Ello supone que los aspectos sobre los que verse el interrogatorio resulten
realmente de interés y no se orienten hacia temas irrelevantes, impertinentes
o simplemente innecesarios para lo que realmente se busca determinar. Natu­
ralmente nada impide que ciertos datos formales de todo justiciable (como el
nombre, la edad, el domicilio, etc.) sean requeridos por la autoridad judicial,
sin embargo ello debe hacerse de la manera más concreta posible y siempre en
dirección a la utilidad que su conocimiento proporcione a la administración de
Justicia». (C fr. Fundamentos 58 a l 61). (Exp. N.° 06111-2009-PA/TC).

AUDIENCIA

1. La p re s e n c ia física d e l im p u tad o es o b lig ato ria

en la au d ie n cia d e l ju ic io , co n fo rm e a l in ciso
1) d e l artíc u lo 356, a s í co m o en a q u ello s ac to s
p ro c e s a le s d isp u e s to s p o r ley.
2. E xce p c io n a lm e n te , a p e d id o d e l fiscal, d e l im ­
p u ta d o o p o r d is p o sició n del ju e z , p o d rá u tili­
zarse e l m éto d o d e v id eo co n feren cia en ca so s
q u e e l im p u tad o s e e n c u e n tre p riv a d o de s u li­
b e rta d y s u traslad o a l lu g a r de la au d ie n c ia en­
cu en tre d ific u lta d e s p o r la d istan cia o p o rq u e
exista p e lig ro de fu g a P
(*) A r tíc u lo in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 4 d e la L e y N .° 3 0 0 7 6 , p u b li­
c a d a e l 1 9 -0 8 -2 0 1 3 .

C A P ÍT U L O I I
L E G A L E S E D IC IO N E S

LAS A C TA S

RÉGIM EN G E N E R A L

1. La ac tu a c ió n p ro c e s a l, fis c a l o ju d ic ia l, s e do ­
cu m en ta p o r m e d io de acta, u tilizá n d o s e d e s e r
p o s ib le lo s m ed io s té cn ic o s q u e co rres p o n d a n .

424
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

2. E l ac ta d e b e s e r fe ch a d a co n in d ic a c ió n d e l
lugar, año, m es, día y ho ra en q u e h a ya sid o
red a cta d a, las p e rs o n a s q u e h an in te rv e n id o y
una re la c ió n s u c in ta o in te g r a l-s e g ú n e l c a s o -
d e lo s ac to s realizad o s. S e d e b e h a c e r c o n s ta r
en e l acta e l c u m p lim ie n to d e las d is p o s ic io n e s
e s p e c ia le s p re v is ta s p a ra la s a c tu a c io n e s que
a s í lo req u ieran .
3. S erá p o s ib le la re p ro d u c c ió n a u d io v is u a l de
la a c tu a c ió n p ro c e s a l, s in p e rju ic io d e e fe c ­
tu a rs e la tra n s c rip c ió n re s p e c tiv a en un acta.
L a F isca lía de la N a c ió n y e l C o n sejo E je c u ­
tivo d e l P o d e r Ju d ic ia l, cada uno en s u ám b ito ,
en fu n c ió n a la s p o s ib ilid a d e s de la In s titu ­
ción, d ic ta rá n d is p o s ic io n e s q u e p e rm ita n s u
utilización .
4. E l ac ta s e rá s u s c rita p o r e l fu n c io n a rio o a u to ­
rid a d q u e d irig e y p o r lo s d e m á s in tervin ien tes,
p re v ia lectura. S i a lg u n o no p u e d e o no q u iere
firm ar, s e d e jará co n s ta n c ia de ese h e ch o . S i
alg u ie n n o s a b e firm ar, p o d rá h a cerlo , en s u
lugar, otra p e rs o n a , a su ru eg o o b ie n un tes-
J ig o de ac tu a ció n , s in p e rju ic io d e q u e s e im ­
p rim a s u h u e lla digital.

¿¡¡a ju r is p r u d e n c ia
0 R e g is t r o d e la a u d i e n c i a e n m e d i o s a u d i o v i s u a l e s

« [...] Sin perjuicio de la existencia del acta -escrita, por su propia naturaleza,
y que recoge una síntesis de lo actuado en la sesión del juicio (artículo 361.1
NCPP) —, se autoriza que la audiencia también pueda registrarse mediante un
LEGALES EDICIONES

medio técnico (grabación, que puede ser por audio o video) -la primacía del
acta como documento siempre presente en el juicio es, pues, inobjetable-.
En tales casos, el acta y, adicionalmente, la grabación, demostrarán el modo
como se desarrolló el juicio, la observancia de las formalidades previstas para
él, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo. Un
punto distinto, aunque vinculado, es el referido a la documentación de la re­
solución oral, de suerte que sea posible garantizar tanto la seguridad jurídica
y la inalterabilidad de la misma, como su revisión en sede de impugnación
respecto del cumplimiento de sus presupuestos materiales y formales. L ares-
puesta, sin duda, desde una perspectiva sistemática, se encuentra en la co­
rrecta interpretación de los artículos 120 y 361 NCPP. Los autos, atento a sus

425
 J ames R eátegui S ánchez

exigencias formales, requieren de una documentación -no sucinta- sino inte­

gral, y esta se concreta en el acta. La reproducción audiovisual está referida
a las actuaciones procesales, a las diligencias que se realizan en la audiencia.
La resolución judicial es un acto procesal sujeto a sus propias regulaciones.
Si se admite, desde la perspectiva del NCCP -principio de legalidad pro­
cesal- la primacía del acta (parágrafo 8) frente a la reproducción audiovisual
o al medio técnico o grabación respectiva, es ineludible como pauta general
que la resolución oral debe constar en el acta y transcribirse de modo integral.
No obstante ello, es evidente, asimismo, si se asume criterios razonables de
economía y celeridad procesal, que si el auto jurisdiccional no es impugnado,
no será necesario que se transcriba integralmente -basta que conste su sentido
y, desde luego, lo que decida o resuelva con absoluta claridad-. La repro­
ducción integral de la resolución oral, por consiguiente, solo será necesaria
cuando esta es recurrida en el modo y forma de ley y sea patente su admisión.
Se trata de suprimir tareas inútiles y de la reducción de todo esfuerzo (cual­
quiera sea su índole) que no guarda adecuada correlación con la necesidad
que se pretende satisfacer; y de que el proceso se tramite y logre su objeto en
el menor tiempo posible [ADOLFO ALVARADO VELLO SO: Introducción
al Estudio del Derecho Procesal. Primera Parte. Editorial Rubinzal - Culzoni,
Buenos Aires, 1998, p. 265]». (C fr. Considerandos 7 y 10). (A c u e rd o Ple-
n a rio N .° 6 -2 0 1 1 /C J-1 1 6 ).

0 El a cta d e b e c o n t e n e r u n a r e l a c ió n s u c in t a d e l a s a c t u a c i o n e s
PROCESALES PRACTICADAS
«En efecto, se advierte que no solo no se han elevado los audios de ambas
audiencias, sino que las resoluciones orales no aparecen transcritas íntegra­
mente en el acta correspondiente, y el acta de apelación solo está suscrita por
un asistente judicial sin intervención del Presidente de la Sala. No se discute,
por cierto, la necesidad y realidad de las denominadas “resoluciones orales” .
Estas, simplemente, expresan la efectividad del principio procedimental de
oralidad, y se dictan cuando la propia ley lo permite o se deduce de la natu­
raleza de la diligencia que la precede -así, por ejemplo, artículos ocho, apar­
tado cuatro; doscientos sesenta y seis, apartado dos; doscientos setenta y uno,
apartado dos; trescientos cincuenta y dos, apartado uno, primera frase; tres­
cientos sesenta y uno, apartado cuatro, entre otros, todos del Código Procesal
Penal-, Se trata pues de aquellas “ [...] disposiciones especiales [...]” a que
hace referencia el artículo ciento veinticinco del Código Procesal Penal, que
L E G A L E S E D IC IO N E S

exige un tratamiento distinto en relación a las clásicas resoluciones escritas.

Sin embargo, el problema que se observa en el trámite seguido en la Corte Su­
perior de La Libertad es, sin duda, el contenido del acta, sus formalidades, de
cara al control recursal y a la necesidad ulterior del registro y archivo de las
resoluciones orales para garantizar su debida ordenación interna, así como su
acceso para la crítica jurídica y social conforme al inciso veinte del artículo
ciento treinta y nueve de la Constitución. El apartado dos del artículo ciento
veinte del Código Procesal Penal estipula que el acta debe contener una re­
lación sucinta o integral -según el caso-, sin perjuicio de la reproducción
audiovisual de la actuación procesal. Que las resoluciones judiciales están

426
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

sometidas a determinados presupuestos formales, fijados genéricamente en el

artículo ciento veintitrés, apartado uno, del Código Procesal Penal. Cuando
estas entrañan un pronunciamiento sobre el objeto procesal o resuelven un
cuestión incidental referida a la regularidad o viabilidad del procedimiento
penal, cuya motivación es indispensable, el principio de seguridad jurídica
y la propia noción de escrituralidad que incorpora la Constitución para el
supuesto de resoluciones judiciales -artículo ciento treinta y nueve, inciso
cinco- exige que se consignen o transcriban íntegramente en el acta, sin
perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la reproducción audiovisual
-concordancia de los artículos ciento veinte, numeral dos, y ciento veinti­
trés, numeral uno, del Código Procesal Penal-, Además, como ya se dejó
anotado, deben archivarse en un documento escrito o electrónico, de suerte
que permita su ordenación, sistematización, revisión y registro estadístico.
Por lo demás, el artículo veintisiete, apartado dos -aplicable a todo el sistema
de audiencias ante Jueces de Investigación Preparatoria, Jueces Penales y
Jueces de Apelación: artículos treinta y uno, treinta y tres-, del Reglamento
General de Audiencias bajo las normas del Código Procesal Penal, aprobado
por Resolución Administrativa número 096-2006-CE-PJ, del veintiocho de
junio de dos mil seis, estipula que: “ Si el Juez resuelve en el acto de la au­
diencia, se consignará completamente el contenido de su decisión [...]” . De
otro lado, las actas deben ser suscritas por quien dirige la actuación procesal,
que sin duda es el Juez o el Presidente del órgano colegiado, sin perjuicio de
la intervención del auxiliar jurisdiccional que tiene reconocida la fe pública
judicial. Tratándose de audiencias es aplicable, extensivamente, el artículo
trescientos sesenta y uno, apartado uno, del Código Procesal Penal». (C fr.
Considerandos 4 y 5). (R e c u rso d e C a sa c ió n N .° 6 1 -2 0 0 9 -L a L ib e r ta d ).

IN VALID EZ D E L A C T A .........................
| j A R TÍC U LO 121 |
1. E l acta ca re cerá d e eficac ia s o lo s i n o ex iste
ce rteza s o b re las p e rs o n a s q u e h a n in te rv e ­
n id o en la a c tu a c ió n p ro c e s a i, o s i fa ita re ia
firm a d e l fu n cio n a rio q u e la ha red a cta d o .
2. L a o m isió n en e l acta d e a lg u n a fo rm a lid a d
s o lo la p riv a rá d e s u s efecto s, o to rn ará in v a ­
LEGALES EDICIONES

lo ra b le s u co n ten id o , cu an d o e lla s n o p u e d a n
s e r s u p lid a s co n certeza s o b re la b a s e de
otro s e le m e n to s d e la m ism a a c tu a c ió n o a c ­
tu acio n e s co nexas, o n o p u e d a n s e r re p ro d u ­
c id as co n p o s te rio rid a d y s ie m p re q u e p ro v o ­
q u e n un a g ra v io es p e c ífic o e in s u b s a n a b le a la
d e fen sa d e l im p u ta d o o d e lo s d e m á s su je to s
p ro c e s a le s .

427
 J ames Reátegui S ánchez

^ JURISPRUDENCIA
0 La a u s e n c i a d e l a b o g a d o d e l i m p u t a d o e n l a s d i l ig e n c i a s d e
RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO NO CONLLEVA LA NULIDAD DEL ACTA
«Que, revisadas las actas de reconocimiento fotográfico realizadas p o r los tes­
tigos [...], no se advierten irregularidades o vicios procesales en las mismas, por
cuanto, sin perjuicio de que ambas diligencias fueron realizadas en presencia de
los representantes del Ministerio Público, debe indicarse, que se cumplió con
la formalidad de previamente describir las características físicas del presunto
autor del hecho delictivo investigado, así como se procedió en cada caso, a mos­
trárseles cuatro fotografías de características semejantes impresas en una hoja
de papel -entre estas la del encausado [.. ,]-que fueron obtenidas de fichas del
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, incluso en ambas oportuni­
dades las fotografías que se pusieron con la del encausado [...] correspondían
a personas diferentes [...]; debiendo indicarse, que resulta irrelevante la fecha
en que fueron impresas las fichas únicas del Registro Nacional de Identifica­
ción y Estado Civil que fueron adjuntadas en el Informe Policial, por cuanto,
fue objeto de reconocimiento las hojas impresas de fotografías [...] que fueron
extraídas de las referidas fichas del RENIEC. De otro lado, el hecho de que el
abogado defensor del encausado [...] no se haya encontrado presente en las di­
ligencias de reconocimiento fotográfico, no evidencia una vulneración al debido
proceso, por cuanto, es de recalcar que dichas diligencias constituían actos de
investigación a efectos de identificar al presunto autor del delito investigado en
base a un retrato hablado previamente confeccionado, esto es, que hasta antes de
la realización de dichas diligencias no podía imputársele objetivamente a per­
sona alguna la comisión del delito investigado. Que, de otro lado, revisadas las
actas de reconocimiento físico de los testigos [...], se advierte que estas fueron
realizadas en presencia del representante del Ministerio Público y el abogado
defensor del encausado [...], cumpliéndose con las formalidades previstas en
el inciso uno del artículo ciento ochenta y nueve del Código Procesal Penal;
debiendo indicarse que la defensa técnica del referido encausado cuestiona la
diligencia de reconocimiento físico realizado por el testigo. [...] [Sjustentando
que en dicha oportunidad su patrocinado fue colocado entre varios efectivos
policiales que no fueron elegidos por su abogado defensor y que no guardaban
similitud con él, así como por el hecho que este habría sido inducido a realizar
dicha sindicación, debido a que momentos previos la autoridad policial convocó
LEGALES EDICIONES

a una rueda de prensa y presentó al encausado [...] como autor del delito que
se investiga; al respecto debe indicarse en primer lugar, que la designación de
las personas que colaboraron en la acotada diligencia no fue objetada en dicha
oportunidad por las partes procesales, conforme se advierte de la referida acta
de reconocimiento [...]; en segundo lugar debe señalarse, que si bien obran en
autos recortes periodísticos de fecha catorce de noviembre de dos mil ocho que
dan cuenta de la captura del encausado [...] en donde informan que sería uno
de los autores del delito que se investiga en el presente caso, también lo es, que
resulta subjetivo afirmar que dicha circunstancia motivó que el testigo [...] haya
sindicado al referido encausado como autor del disparo con arma de fuego al
agraviado [...] y de la sustracción de la cartera de la agraviada [...], por cuanto,

428
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

es de precisar que un día antes la testigo [...] ya había reconocido y sindicado

a dicho encausado como autor de los referidos hechos delictivos, sin peijuicio
de indicar que ambos testigos, en los meses anteriores, ya habían reconocido
fotográficamente al encausado (...) como autor de los hechos ilícitos investi­
gados; por tanto, las actas de reconocimiento fotográfico y físico que cuestiona
la defensa técnica no vulneran garantías constitucionales de carácter procesal».
(Cfr. Considerandos 5 y 6). (R e c u rso d e C a sa c ió n N .° 7 8 -2 0 1 0 -A req u ip a).

0 LA e x is t e n c ia d e v ic io s p r o c e s a l e s n o a f e c t a la v a l id e z d el acta
SI SON CONVALIDADOS POR EL ABOGADO DEL PROCESADO
«Que, respecto de la inexistencia de certeza sobre quién estuvo presente en la
diligencia de las actas de lacrado y fotocopiado de billetes, el Primer Juzgado
de Investigación Preparatoria, en el considerando segundo de la resolución tres
de fecha veinticuatro de febrero de dos mil diez se pronunció sobre la validez
del Acta de Registro Personal, Actas de Lectura de Derechos, Acta de Cons­
tancia de Buen Trato, Acta de Información de Imputación, Acta de Cotejo de
Dinero, Acta de Fotocopiado de Billetes, Acta de Deslacrado y Entrega de Di­
nero, Acta de Lacrado de Sobre Manila, Acta de Fotocopiado de Billetes, Acta
de Intervención Policial. Asimismo, se tiene que dichas actas fueron materia
de evaluación por la solicitud de tutela de derechos y en materia de nulidad,
con resultado desfavorable para el recurrente. Finalmente, el Acta de Registro
personal fue confirmada por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria.
Que, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque
en su resolución 10 [materia de grado] señaló expresamente el motivo por el
cual aparecen las firmas de dos fiscales: “ la constancia dejada a las veinte horas
con veinte minutos del día veintiuno de febrero por la Fiscal Adjunta es que
---- uno de ellos estaba siendo “ agredido verbalmente” , actos por los que el Fiscal______
Provincial ha tomado las acciones pertinentes Por lo tanto, el Ad Quem
si se pronunció sobre los agravios realizados en vía de apelación por parte del
recurrente. Que, respecto de que las mencionadas actas no fueron firmadas de
manera inmediata sino tres días después por el representante del Ministerio
Público, es de recordar que, tal como lo señalamos en el considerando anterior;
dichas actas no solo fueron materia de evaluación por la solicitud de tutela de
derechos y en materia de nulidad, resultando desfavorables para el recurrente,
sino también que el Acta de Registro Personal fue confirmada por el Tercer
Juzgado de Investigación Preparatoria. Si bien el recurrente señala que las actas
LEG A LES ED IC IO N ES

mencionadas carecerían de valor probatorio en la medida en que fueron sus­

critas con “métodos intimidatorios y violatorios de la integridad física”, este
Supremo Tribunal valora, por un lado, el hecho de que el abogado defensor
del recurrente suscribió las actas y, por otro lado, la inexistencia de pruebas
de que fue sometido a lesiones a lo largo del proceso penal. Que, respecto de
la omisión por parte de la Sala de Apelaciones de no pronunciarse sobre la
validez de las mencionadas actas, la Sala de Apelaciones en la sentencia recu­
rrida valoró el hecho de que el procesado guardó silencio en su manifestación
policial (ejerció su derecho al silencio). Asimismo, es de advertir que en el
considerando quinto se pronunció sobre la inexistencia de indicios que hicieran
presumir algún maltrato físico en agravio del recurrente. Además, asumiendo la

429
 J ames Reátegui S ánchez

hipótesis de la existencia de vicios en determinados actos procesales, estos no

podrían afectar su validez, puesto que, en primer lugar, fueron convalidados, de
alguna manera, por el abogado del recurrente al haber suscrito las actas en cues­
tión y, en segundo lugar, porque existen otros hechos que arrojan indicios de la
participación del procesado en el delito imputado en su contra. Finalmente, la
Sala de Apelaciones se pronunció en su considerando sexto sobre la validez de
actas cuestionadas en el sentido de que “ [...] las actas levantadas durante las di­
ligencias preliminares mantienen su validez al reflejar los graves elementos de
convicción que vinculan al imputado Arturo Rodolfo Ancajima Salazar como
autor en la comisión del delito investigado” . Por lo tanto, el Ad Quem si se
pronunció sobre la validez de las mencionadas actas, por lo que no es necesario
emitir un pronunciamiento sobre la validez de los actos de investigación que
sustentan el requerimiento de prisión preventiva, toda vez que para ello existen
en la doctrina procesal criterios de subsanación, validez y nulidad de los actos
procesales, máxime si el propio Código Procesal Penal hace lo propio en sus
artículos 149 y siguientes. Que, por lo tanto, este Supremo Tribunal es de la
opinión de que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental en el presente
proceso penal por las razones antes expuestas [en especial el considerando dé­
cimo primero], siendo necesario señalar hacer recordar que el recurso de casa­
ción no constituye una tercera instancia sino que “ se configura como un recurso
que desarrolla su actuación para asegurar la interdicción de la arbitrariedad,
tanto en lo que afecta al control de la observancia de los derechos fundamen­
tales como en la unificación de la interpretación penal y procesar” . Consecuen­
temente, en el presente caso no resulta imperativo emitir “un pronunciamiento
supremo respecto del ámbito del examen del órgano jurisdiccional acerca (i)
de la validez de los actos de investigación que sustentan el requerimiento de
prisión preventiva- intervención indiciaría-, y (ii) de los alcances del canon de
motivación de un auto de prisión preventiva en vía de apelación” , tal como
fue el entendimiento del Colegiado referido en la resolución de fecha dos de
noviembre de dos mil diez». (Cfr. Considerandos 16 a l 20). (R e c u rso d e C a ­
sació n N .° 7 0 -2 0 1 0 -L am b ay eq u e).

0 in v a l id e z d e l a c t a
«Tanto la sentencia del Primer Juzgado Colegiado y la sentencia de vista
tiene como sustento una prueba irregularmente admitida -acta de registro
personal e incautación de arma de fuego (fojas seis del cuadernillo adjunto)-
en el cual no se respetó lo previsto en los artículos doscientos diez e inciso
L E G A L E S E D IC IO N E S

dos del artículo doscientos dieciocho del aludido Código, norma legal que
contraviene el artículo ocho del Título Preliminar del citado Código, norma
esta de orden público y de estricto cumplimiento toda vez que el Fiscal no
solicitó la resolución confirmatoria de la citada acta al Juez de la Investiga­
ción Preparatoria, consecuentemente le afectó la garantía constitucional del
debido proceso que tiene todo justiciable y, por ende, el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, taxativamente previsto en el artículo ciento treinta
y nueve inciso tres de la Carta Magna, y que la Sala de Apelaciones en su
sentencia de vista tampoco corrigió dicho error, e inobservó el principio del
in dubio p ro reo en el sentido de que al no tener la acta aludida formalidades

430
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

de ley, ni tampoco certeza sobre las personas que han intervenido en el acta
de registro personal e incautación de armas de fuego, dicha acta carecerá
de eficacia, como lo establece el artículo ciento veintiuno del Código Pro­
cesal Penal de dos mil cuatro, lo que genera duda razonable a partir de lo
cual afirma que se vulneró el debido proceso al no declarar la nulidad del
mism o». (C fr. Taboada Pilco, Giam m pol: Op. cit., p. 192). (R e c u r s o d e
C a s a c ió n N .° 0 1 -2 0 0 8 -L a L ib e r t a d ) .

C A P ÍT U L O I I I
LAS DISPOSICIONES Y LAS RESOLUCIONES

A C T O S D EL MINISTERIO P Ú B L IC O
| "ARTÍCULO 122

1. E l M in is te rio P ú b lico , en e l á m b ito de s u in ter­

ve n c ió n en e l p ro c e s o , d icta D is p o s ic io n e s y
P ro v id e n c ia s , y fo rm u la R eq u e rim ie n to s .
2. L a s D is p o s ic io n e s s e d ic ta n p a ra d e c id ir: a) e l
in ic io , la c o n tin u a c ió n o e l a rc h iv o d e la s a c ­
tu a c io n e s ; b) la c o n d u c c ió n c o m p u ls iv a d e un
im p u ta d o , te s tig o o p e rito , c u a n d o p e s e a s e r
e m p la z a d o d e b id a m e n te d u ra n te la in v e s tig a ­
............ ció n no c u m p le co n a s is tir á la s d ilig e n c ia s d e ___
in v e s tig a c ió n ; c) la in te rv e n c ió n d e la P o lic ía
a fin de q u e re a lic e a c to s d e in v e s tig a c ió n ; d)
la a p lic a c ió n d e l p rin c ip io d e o p o rtu n id a d ; y,
e) to da otra a c tu a c ió n q u e re q u ie ra e x p resa
m o tiv a c ió n d is p u e s ta p o r la Ley.
3. L a s P ro v id e n c ia s s e d ic ta n p a ra o rd e n a r m a ­
te ria lm e n te la eta p a de in v e s tig a c ió n .
4. L o s R e q u e rim ie n to s s e fo rm u la n p a ra d iri­
LEGALES EDICIONES

g irs e a la a u to rid a d ju d ic ia l s o lic ita n d o la re a ­

liz a c ió n d e un a c to p ro c e s a l.
5. L a s D is p o s ic io n e s y lo s R e q u e rim ie n to s
d e b e n e s ta r m o tiv ad o s. E n e l ca so d e lo s re ­
q u erim ien to s, d e s e r e l caso, e s tarán a c o m p a ­
ñ a d o s d e lo s e le m e n to s d e c o n v ic c ió n qu e lo
ju s tifiq u e n .
6. R ige, en lo p e rtin e n te , e l a rtíc u lo 127.

431
 J ames R eátegui S ánchez

^ JURISPRUDENCIA
0 Re q u e r im ie n t o d e l m in is t e r io P ú b l ic o
«En conclusión, el debate se dividirá necesariamente en cinco partes, la exis­
tencia: i) De los fundados y graves elementos de convicción, ii) De una prog­
nosis de pena mayor a cuatro años, iii) De peligro procesal, iv) La proporciona­
lidad de la medida, v) La duración de la medida. El representante del Ministerio
Público debe comprenderlos en su requerimiento escrito, fundamentando cada
extremo con exhaustividad. Esto posibilitará que la defensa lo examine antes de
la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre estos y que el Juez analice
y resuelva cada uno, dividiéndose el debate en cada uno de los cinco puntos
indicados, ejerciéndose contradicción uno a uno, agotado uno se pasará al otro».
(C fr. Considerando 24). (Recurso de Casación N.° 626-2013-Moquegua).

0 D is p o s ic ió n d e Fo r m a l iz a c ió n d e la In v e s t ig a c ió n P r e p a r a t o r ia
«Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente
acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la disposición de formalización
de la investigación preparatoria a través de la audiencia de tutela, es decir, si
es posible activar -desde la defensa- una vía de control judicial de la referida
disposición fiscal sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta po­
sibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de la tutela
solo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los
derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Por lo demás
debe quedar claro que la disposición en cuestión es una actuación unilateral del
ministerio público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez de
la investigación preparatoria cumple una función esencialmente garantista: in­
forma al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos
y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal
que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las
partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un pro­
ceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación.
Piénsese por ejemplo en la declaración de atipicidad a través de la excepción
de improcedencia de la acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes
de la formalización de la investigación preparatoria se cumplió el plazo corres­
pondiente». (C fr. Considerando 18). (Acuerdo Plenario N.° 4-2010/CJ-116).
L E G A L E S E D IC IO N E S

R ESO LU C IO N E S JU D IC IA LES
BÉÉaüü— g
1. Las R e s o lu c io n e s ju d ic ia le s , se g ú n s u ob jeto
so n d ecreto s, a u to s y s e n te n cias. S alvo lo s
decreto s, d e b en c o n te n e r la e x p o s ic ió n de los
h e c h o s d e b atid o s, e l an á lis is de la p ru e b a a c ­
tuada, la d e te rm in a c ió n d e la L e y a p lic a b le y lo
q u e s e decide, de m o d o claro y exp reso .

432
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

2. L o s d e c re to s s e d ic ta n sin trám ite alg u n o . L o s

au to s s e ex p id en , s ie m p re qu e lo d isp o n g a
este C ód igo , p re v ia au d ie n c ia con in te rv e n ­
ción de la s p a rtes. L a s s e n te n c ia s s e em ite n
s e g ú n la s re g la s p re v is ta s en e s te C ódigo.

^ JURISPRUDENCIA
0 El d e b e r d e m o t iv a c i ó n d e l a s r e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s
«En reiterada y sostenida jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha preci­
sado que la inexistencia de motivación o la motivación aparente es uno de los
supuestos que vulneran el derecho a la debida motivación de las resoluciones,
“ en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la
decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o
porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en
frases sin ningún sustento fáctico o jurídico” [STC N .° 0728-2008-PHC/TC,
fundamento 7]. De igual modo, se ha precisado en anterior sentencia que el
análisis de si una determinada resolución judicial viola o no el derecho a la mo­
tivación de las resoluciones judiciales “debe realizarse a partir de los propios
fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás
piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión solo pueden ser
evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de
una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez
constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la
resolución, a efectos de constatar si esta es el resultado de un juicio racional y
objetivo donde el juez hapuesto en evidencia su independencia e imparcialidad
en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la
interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias
en la valoración de los hechos” [STC N .° 01480-2006-PA/TC, fundamento 2]».
(Cfr. Fundamentos 2 y 3). (Exp. N .° 00469 -2 0 1 1 -P H C /T C ).

0 M o t iv a c ió n d e la s e n t e n c i a c o n d e n a t o r ia
«Este Tribunal ha establecido que la necesidad de que las resoluciones judi­
ciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función
jurisdiccional y que, al mismo tiempo, es un derecho constitucional de los jus­
LEGALES EDICIONES

ticiables. Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la administra­

ción de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes
(artículos 45 y 138 de la Constitución Política del Perú) y, por otro, que los
justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa; en ese
sentido, la falta de motivación de la sentencia condenatoria debe ser analizada
de acuerdo con lo señalado en el artículo 285 del Código de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Ley N .° 20602, del 8 de mayo de 1974, que
dispone que la sentencia condenatoria debe contener la designación precisa del
delincuente, la exposición del hecho delictuoso, la apreciación de las declara­
ciones de los testigos o de las otras pruebas en que se funda la culpabilidad, las
circunstancias del delito, y la pena principal que debe sufrir el reo; la fecha en

433
 J ames R eátegui S ánchez

que esta comienza a contarse, el día de su vencimiento, y las penas accesorias,

o la medida de seguridad que sea del caso dictar en sustitución de la pena; el
monto de la reparación civil, la persona que debe percibirla y los obligados a
satisfacerla, citando los artículos del Código Penal que hayan sido aplicados. A
estos contenidos se incorporaron, por el artículo 2 del Decreto Legislativo N.°
959, del 17 de agosto del 2004, los siguientes requisitos, en caso de tener que
modificar la calificación penal, contenidos en el artículo 285-A “(1) La sen­
tencia condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en
la acusación y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusación
complementaria a que hace referencia el artículo 283. (2) En la condena, no se
podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo
que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y conce­
dido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificación no
exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspen­
sión de la audiencia para preparar su defensa e incluso -si resultara pertinente
y necesario- a ofrecer nuevos medios de prueba. El término de suspensión de
la audiencia en ambos casos no excederá el fijado por el artículo 267. (3) Se
procederá de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modifi­
cativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusación, que aumentan
la punibilidad o justifiquen la imposición de una medida de seguridad. (4) En
la condena, la Sala podrá aplicar al hecho objeto de acusación una sanción más
grave que la solicitada por el Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especial­
mente haciendo mención expresa de los fundamentos en que se sustenta” . Las
resoluciones cuestionadas exponen cada una a su tumo: (1) la sentencia, en los
considerandos primero al tercero hace un relato de los hechos, mientras que a
partir del considerando cuarto, comienza el análisis de las pruebas y los des­
cargos que han esgrimido cada uno de los procesados; así, hace presente que en
su manifestación policial, así como en su instmctiva, el acusado Carlos Alfonso
Rivera Rengifo (hermano materno del demandante) (fojas 22), refiere que el
día de los hechos su coprocesado Wilmer Guevara Baca llegó al restaurante
“El Sabrosón” (Av. Nicolás de Piérola, Lima Cercado), que él administraba, y
le pidieron que lo lleve al Tip -Top, desplazándose todos los implicados en la
camioneta Suzuki de propiedad de su hermano Roger Reyes; que cuando lle­
garon a su destino, verificaron que un tal “Beto” tuviera en su poder el dinero
y ahí se quedaron Wilmer Guevara Baca y el demandante, mientras que los
demás, más el “Chino” (Raúl) (que se encargaría de verificar la mercadería)
prosiguieron en el mismo vehículo con destino de la cuadra 4 de la Av. Colo­
LEGALES EDICIONES

nial, donde dejaron la camioneta en una cochera y se dirigieron en taxi hasta la

altura de la cuadra 59 de la Av. Argentina, donde se produjo el pase, tomando
luego un taxi, momento en el que fueron intervenidos en posesión de la droga
con presencia del representante del Ministerio Público; luego (fojas 23) el coa­
cusado Víctor Wilfredo Marcelo Cárdenas, refiere lo mismo con respecto al
demandante; Juan Carlos Guzmán Aliaga (fojas 25) refiere los mismo hechos
agregando que Guevara Baca y Rivera Rengifo, antes de salir rumbo al Tip Top,
conversaron entre sí en presencia del demandante; Wilmer Antonio Guevara
Baca da cuenta también de la participación del recurrente, y que este era la
persona con la que se quedó en el Tip - Top (fojas 27). En el fundamento sexto,
se da cuenta de la tipicidad de los hechos, mientras que en el séptimo se analiza

434
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

las versiones en su conjunto y se da cuenta de los descargos, de la existencia

del dinero, del registro de llamadas del teléfono celular incautado, y de la con­
frontación de dos coprocesados que “ contribuyen a desvanecer la presunción de
inocencia del [...]” demandante (fojas 32). Por su parte (2), sobre todo, hay que
tener en cuenta que la resolución suprema (fojas 38) le atribuye al accionante el
papel de coordinar, conjuntamente con su coprocesado Wilmer Guevara Baca,
el traslado de la droga incautada. Por consiguiente, este Colegiado considera
que las cuestionadas resoluciones sí se adecúan en rigor a lo que estipulan tanto
la Constitución Política del Perú como el artículo 285 del Código de Procedi­
mientos Penales, pues han precisado los elementos de juicio reveladores de la
existencia de un delito. Por consiguiente; es de aplicación, contrario sensu, el ar­
tículo 2o del Código Procesal Constitucional». (C fr. Fundamentos 4 a l 6). (Exp.
N .° 04801-2011-PHC/TC).

a m o t iv a c ió n d e l a s r e s o l u c io n e s ju d ic ia l e s
«Este Tribunal Constitucional, en reiterada y constante jurisprudencia, ha es­
tablecido que la necesidad de la motivación de las resoluciones judiciales es
un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional, y, al mismo
tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un
lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de confor­
midad con la Constitución y las leyes (artículos 45. y 138. de la Constitución
Política del Perú); y por el otro, que los justiciables puedan ejercer de manera
efectiva su derecho de defensa. Justamente y con relación al derecho a la
debida motivación de las resoluciones, este Tribunal ha precisado que “ la
Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por
lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación
-----jurídica congruente entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí misma, exprese
una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o
concisa” (Exp. 1291-2000-AA/TC). En el caso de autos, en relación al cues-
tionamiento referido a la falta de motivación en la desestimación de las tachas
presentadas por la defensa de la favorecida, se aprecia que en el numeral 4 del
considerando tercero de la sentencia de la Sala Nacional de Terrorismo, de
fecha 10 de julio del 2006, se analizan las tachas formuladas por la favorecida
y se dan las razones por las que estas son desestimadas. Así, se motiva que los
atestados policiales no tienen carácter de prueba plena pues deben ser apre­
ciados junto con todo el acervo probatorio, y que solo se puede cuestionar
L E G A L E S E D IC IO N E S

los documentos por no haber cumplido los requisitos para su validez o por
su falsedad, y que, en el caso, las pruebas practicadas en los procesos ante la
jurisdicción militar no resultan viciadas o inutilizables por el hecho de que
se hayan vulnerado derechos fundamentales. Finalmente, se acredita que las
tachas propuestas no han sido debidamente probadas (fojas 893), lo que es
confirmado por la Corte Suprema mediante ejecutoria de fecha 11 de marzo
del 2009, señalando que la Sala Superior sí hizo mención de las mismas y que
los agravios esgrimidos resultan manifiestamente inatendibles (fojas 984).
En consecuencia, en mérito a lo recientemente expuesto, la demanda, en este
extremo, también debe ser declarada infundada». (C fr Fundam entos 1 5 y 16).
(Exp. N .° 03673-2011-PHC/TC).

435
 J ames Reátegui S ánchez

0 Alcances d e la m o t iv a c i ó n d e r e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s
«La motivación de las resoluciones es una exigencia constitucional específica re­
conocida por el artículo 139.5 de la Ley Fundamental, y a la vez es un derecho que
integra el contenido constitucionalmente garantizado de la garantía procesal de tu­
tela jurisdiccional, que impone al juez la obligación de que las decisiones que emita
han de ser fundadas en derecho. Las resoluciones judiciales deben ser razonadas y
razonables en dos grandes ámbitos: 1) En la apreciación -interpretación y valora­
ción- de los medios de investigación o de pmeba, según el caso -se ha de precisar
el proceso de convicción judicial en el ámbito fáctico-. 2) En la interpretación y
aplicación del derecho objetivo. En este último ámbito, si se trata de una sentencia
penal condenatoria -las absolutorias requieren de un menor grado de intensidad-
requerirá de la fundamentación (i) de la subsunción de los hechos declarados pro­
bados en el tipo legal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y nor­
mativos, tipo objetivo y subjetivo, además de las circunstancias modificativas; y (ii)
de las consecuencias penales y civiles derivadas, por tanto, de la individualización
de la sanción penal, responsabilidades civiles, costas procesales y de las consecuen­
cias accesorias. La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso -en
determinados ámbitos- por remisión. La suficiencia de la misma -analizada desde
el caso concreto, no apriorísticamente- requerirá que el razonamiento que contenga,
constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación que permita conocer, aún
de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales fúndamentadores
de la decisión. Basta, entonces, que el órgano jurisdiccional exteriorice su proceso
valorativo en términos que pennitan conocer las líneas generales que fundamentan
su decisión. La extensión de la motivación, en todo caso, está condicionada a la
mayor o menor complejidad de las cuestiones objeto de resolución, esto es, a su
trascendencia. No hace falta que el órgano jurisdiccional entre a examinar cada uno
de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte, solo se requiere de una
argumentación ajustada al tema en litigio, que proporcione una respuesta al objeto
procesal trazado por las partes. La jurisdicción ordinaria, en vía de impugnación,
puede incluso integrar o corregir la falta de motivación de la sentencia recurrida en
tanto se trata de un defecto estructural de la propia decisión impugnada, siempre que
aun faltando expresa nominación de la razón, la sentencia contenga, en sus hechos
y en sus fundamentos jurídicos, todas las circunstancias acaecidas. Es palmario,
por lo demás, que la nulidad procesal requiere como elemento consustancial que el
defecto de motivación genere una indefensión efectiva -no ha tratarse de una mera
infracción de las normas y garantías procesales-. Esta únicamente tendrá virtua­
LEGALES EDICIONES

lidad cuando la vulneración cuestionada lleve aparejada consecuencias prácticas,

consistentes en la privación de la garantía de defensa procesal y en un pequicio real
y efectivo de los intereses afectados por ella, lo que ha de apreciarse en función de
las circunstancias de cada caso (principio de excepcionalidad de las nulidades de
decisiones de mérito en concordancia con el principio de conservación de los actos
procesales -artículos 152 y siguientes del NCPP-). Por otro lado, los errores -bá­
sicamente jurídicos- en la motivación, son irrelevantes desde la garantía a la tutela
jurisdiccional; solo tendrán trascendencia cuando sean determinantes de la decisión,
es decir, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo
que, constatada su existencia, la fimdamentación pierda el sentido y alcance que
la justificaba y no puede conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de

436
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

no haber incurrido en el mismo. En función a lo anterior, es evidente que, la moti­

vación, desde la perspectiva del deber de exhaustividad -decisión razonada del de­
recho vigente con relación a la pretensión esgrimida, de todos los puntos litigiosos,
y en función de los hechos probados en el proceso-, tendrá lugar cuando la reso­
lución judicial: 1. Carece llanamente de motivación, es decir, omite pronunciarse
sobre las pretensiones y resistencias relevantes formuladas por las partes e impide
conocer el desarrollo del juicio mental realizado por el juez y cuya conclusión es
el fallo que pronuncia. 2. Es notoriamente insuficiente, vale decir, no se apoya en
razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que
la fundamentan, cuya apreciación está en función al caso concreto. 3. Es arbitraria
por ilógica, incoherente, incomprensible o contradictoria (supuestos de motivación
aparente) -desconexión entre motivación y decisión, o ausencia de coherencia in­
tema de la resolución- En vía de impugnación, la sentencia de vista o la de casación
exige una contestación individualizada a la motivación del recurso o a la pretensión
impugnativa, aunque la motivación por remisión o implícita es tolerable en la media
en que la parte de la decisión objeto de remisión esté razonablemente fundamen­
tada -criterio establecido en la Casación N° 05-2007/Huaura- El artículo 139°.5
de la Constitución expresamente menciona que la motivación de las resoluciones se
expresa a través de su forma escrita. Empero, la interpretación de esta norma cons­
titucional no puede ser meramente literal, pues de ser así se opondría al principio de
oralidad y a la lógica de un enjuiciamiento que hace de las audiencias el eje central
de su desarrollo y expresión procesal. En la medida en que se permita conocer el
cumplimiento de los presupuestos materiales y formales de una resolución jurisdic­
cional, que se impida la manipulación de las decisiones judiciales y que se garantice
un mecanismo idóneo y razonable de documentación, las resoluciones orales en
modo alguno afectan las finalidades que cumple la motivación: 1. Controlar la acti­
vidad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito
de publicidad. 2. Hacer patente el sometimiento del juez al imperio de la ley. 3.
Lograr el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión
judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad,
al conocer el por qué concreto de su contenido. 4. Garantizar la posibilidad de con­
trol de la resolución judicial por los Tribunales Superiores que conozcan de los co­
rrespondientes recursos [JOAN PICÓ IJUNOY: Las Garantías Constitucionales del
Proceso. Editorial Bosh, Barcelona, 1997, p. 64], En tanto la resolución oral -con
las particularidades antes citadas- se documenta en el acta y, adicionalmente, la
audiencia en la que se profiere es objeto de una grabación por medio de audio o de
video, su reconocimiento no importa vulneración constitución alguna». (C fr. Consi­
LEGALES EDICIONES

derandos 11 a l 13). (Acuerdo Plenario N.° 6-2011/CJ-116).

0 El o b j e t o d e m o t iv a c i ó n d e la s e n t e n c i a c o n d e n a t o r ia c o m ­
prende LA FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA DE LA RESPONSABI­
LIDAD PENAL, SANCIÓN PENAL Y CONSECUENCIAS CIVILES
«Que, atendiendo a la normatividad anotada en el considerando anterior, debe indi­
carse que la debida motivación de las resoluciones judiciales a que hace referencia
nuestra Constitución Política, no solo está referida a la fundamentación fáctica y
jurídica que debe realizarse en una sentencia judicial de índole penal para efectos de
acreditar la responsabilidad penal o no de determinado encausado por la comisión

437
 J ames R eátegui S ánchez

de un delito imputado, sino que también debe realizarse la misma fundamentación

respecto a la sanción penal y consecuencias civiles en caso de sentencia conde­
natoria, más aún, si nuestra norma procesal penal permite la impugnación de la
sentencia contra dichos extremos, lo cual requiere que lo decidido al respecto por el
Organo Jurisdiccional respectivo se encuentre debidamente motivado y justificado
jurídicamente en la resolución judicial, para efectos de que la parte procesal que
se considere perjudicada con dicho extremo del fallo, pueda contradecir dichos
argumentos al momento de presentar su recurso impugnatorio respectivo». (Cfi:
Considerando 11). (Recurso de Casación N.° 63-2011-Huaura).

0 La s r e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s s o n e s c r it a s y n o o b s t a n a l a o r a -
LIZACIÓN DE LA DECISIÓN
«El nuevo modelo procesal penal, no implica la liquidación de la transcripción
de las resoluciones judiciales oralmente pronunciadas; sino más bien, dentro del
marco constitucional, armoniza lo oral y lo escrito (que se halla normativamente
limitado -referencia a la síntesis en las actas, prohibición de la presentación de
escritos en casos específicos-), tanto más que el acuerdo del pleno jurisdiccional
de la judicatura superior realizado en Arequipa se concreta al decantamiento en
pro de una opción preferencial por lo oral, mas no una eliminación de los marcos
legales de lo escrito. Por ende, las resoluciones emitidas en las incidencias (los
autos), han de estar íntegramente documentadas por escrito, con excepción de los
casos que refiere el numeral décimo del Acuerdo Plenario número seis guión dos
mil once diagonal “C J” guión ciento dieciséis de seis de diciembre de dos mil
once con la precisión hecha en el numeral décimo tercero de dicho Acuerdo, sin
perjuicio de la oralización de la decisión, como ya se ha establecido en el pronun­
ciamiento casacional número sesenta y uno guión dos mil nueve, ya referido».
(C fr. Considerandos 3.11 y 3.12). (Recurso de Casación N° 159-2011-Huaura).

ERROR MATERIAL, ACLARACIÓN Y

ADICIÓN
| ¡ A R TÍC U LO 124
1. E l Ju e z podrá corregir, en cualquier momento,
los errores puramente materiales o num éricos
contenidos en una resolución.
LEGALES EDICIONES

2. En cualquier momento, el Ju e z podrá aclarar

lo s términos oscuros, am biguos o contradicto­
rios en que estén redactadas las resoluciones
o podrá adicionar su contenido, s i hubiera
omitido resolver algún punto controvertido,
siem pre que tales actos no im pliquen una mo­
dificación de lo resuelto.
3. Dentro de los tres días posteriores a la noti­
ficación, las partes podrán solicitar la acla-

438
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

ración o la adición de los pronunciam ientos.

La solicitud suspenderá el término para inter­
poner los recursos que procedan.

^ JURISPRUDENCIA
0 Derech o a s o l ic it a r la c o r r e c c ió n d e e r r o r e s m a t e r ia l e s
«E s pertinente tener en cuenta que los interesados legalmente pueden pedir al
juzgado emisor (cualquier que fuere) que supla las omisiones de pronuncia­
miento y/o haga, dentro del plazo pertinente, las precisiones o correcciones de
los errores materiales, de ser el caso, lo que se facilita si los interesados cuentan
con la transcripción de la determinación emitida oralmente, por lo que la Ley los
ha habilitado a exigir al órgano judicial emisor les otorgue copias escritas de la
decisión que debieron emitir oralmente y por escrito, sea que asistan o no al acto
público en que se produjo, sea que impugnaron o no la decisión pronunciada».
(Cff. Considerando 3.17). (Recurso de Casación N .° 159-2011-Huaura).

F IR M A
([A R T ÍC U L O 125
1. Sin perjuicio de disposiciones especiales y de
las normas establecidas en la Le y Orgánica
del Poder Judicial, las resoluciones serán fir­
madas por lo s ju eces o por lo s m iembros del
Juzgado o de la Sala en que actuaron.
2. La falta de alguna firma, fuera de lo dispuesto
en la Le y Orgánica del Poder Ju dicial, provo­
cará la ineficacia del acto, salvo que la reso­
lución no se haya podido firmar por un impe­
dimento invencible surgido después de haber
participado en la deliberación y votación.
LEGALES EDICIONES

P O D E R C O E R C IT IV O
( A R T ÍC U L O 126
E l Fisca l y el Ju e z podrán requerir la intervención
de la fuerza pública y disponer las m edidas ne­
cesarias para el cumplimiento seguro y regular
de los actos que ordenen en el ejercicio de su s
funciones.

439
 J ames Reátegui S ánchez

^ JURISPRUDENCIA
0 p o d e r c o e r c it iv o p a r a g a r a n t iz a r el c u m p l i m i e n t o s e g u r o y
REGULAR DE LOS ACTOS PROCESALES
«Configurada, constitucionalmente y legalmente, la obligación del Ministerio
Público, y de su ayudante principal, la Policía Nacional, se erige como facultad
del ente persecutor la conducción compulsiva dispuesta por el fiscal en concor­
dancia con el artículo 66 y 77.3 del nuevo Código Procesal además de 126 CPP;
en efecto, dichos dispositivos otorgan al Ministerio Público la facultad coer­
citiva, traducida en la facultad de ordenar la conducción compulsiva de quien
hace caso omiso a su citación, orden de la fiscalía que debe ejecutar la policía
contra quien se niega a concurrir para prestar su declaración, siempre y cuando
hayan sido válidamente notificados; debiendo puntualizarse que es una medida
provisional con la finalidad de que se cumpla el mandato, por tanto, no se vul­
nera ningún derecho constitucional del imputado, solo se le modifica para que
concurra a prestar su declaración ante el despacho fiscal, y si decide no declarar
debe constar en acta. Por otro lado, debemos subrayar que, tan pronto como la
actividad estatal destinada al esclarecimiento de un hecho ilícito se direcciona
respecto de una persona concreta, aun antes de que respecto de ella se formule
una declaración formal o una orden de restricción de derechos, habrá un impu­
tado; debiendo dicho direccionamiento producirse sobre una base razonable;
en efecto, la restricción de los derechos del imputado exige un cierto grado de
concreción de la imputación, la que deberá ser extemalizada y motivada. Debe
dejar claro, sin embargo, que sin alcanzarse un umbral mínimo de atribución no
será posible hablar de imputado, ni tratar a la persona como tal imponiéndole
ciertas medidas de sujeción procesal. En un Estado democrático de Derecho
la actividad de persecución penal no puede llevarse a cabo al azar, tanteando
en la oscuridad, sino que demanda que las potestades estatales de restricción
de derechos individuales emanen en una justificación racional, de un motivo
específico que proporcione el ejercicio de tales retribuciones con el derecho
de los ciudadanos a no sufrir injerencias innecesarias, en el caso sub exánime,
la restricción de su libertad ambulatoria. En directa asociación con la presun­
ción de inocencia, se encuentra el principio que demanda que las actividades
de injerencia de estatal en los derechos del imputado se cumplan con arreglo
al principio de afectación mínima indispensable». (C fr. Considerandos 7 y 8).
(Recurso de Casación N .° 375-2011-Lambayeque).
LEGALES EDICIONES

CAPÍTULO IV
LAS NOTIFICACIONES Y CITACIONES

N O T IF IC A C IÓ N
| A R TÍC U LO 127
1. La s D isposiciones y las Resoluciones deben
ser notificadas a lo s sujetos procesales, dentro

440
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

de las veinticuatro horas después de se r dic­

tadas, salvo que se disponga un plazo menor.
2. La primera notificación al imputado detenido o
preso será efectuada en el prim er centro de de­
tención donde fue conducido, mediante la en­
trega de copia a la persona, o s i no es posible
el Director del Establecim iento informará inme­
diatamente al detenido o preso con el medio
más rápido.
3. Salvo que el imputado no detenido haya fijado
dom icilio procesal, la primera notificación se
hará personalmente, entregándole una copia,
en su dom icilio real o centro de trabajo.
4. S i las partes tienen defensor o apoderado, las
notificaciones deberán se r dirigidas solamente
a estos, excepto s i la Le y o la naturaleza del acto
exigen que aquellas también sean notificadas.
5. Cuando la notificación deba practicarse por
medio de lectura, se leerá el contenido de la re­
solución y s i el interesado solicita copia se le
entregará.
6. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el Có­
digo Procesal Civil, con las precisiones esta­
blecidas en los Reglam entos respectivos que
dictarán la Fiscalía de la Nación y el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, en el ámbito que
les corresponda.

^ JURISPRUDENCIA
0 N o t if ic a c ió n
LEGALES EDICIONES

d e a c to s pr o c esa les
«A .l. El artículo 363 del CPP estatuye que el juez penal o el juez presidente
del juzgado colegiado dirigirán el juicio y ordenará los actos necesarios para su
desarrollo. La citación a los testigos y peritos se lleva a cabo por el personal a
cargo de esta autoridad jurisdiccional, conforme con el artículo 366 del referido
texto legal, el cual indica que: “ 1. El auxiliar jurisdiccional del juzgado adoptará
las acciones pertinentes para que se efectúen las notificaciones ordenadas y se
encuentren en lugar adecuado los objetos o documentos cuya presentación en
audiencia ha sido ordenada. 2. Igualmente, está obligado a realizar las coordi­
naciones para la asistencia puntual del fiscal, de las partes y de sus abogados,
así como para la comparecencia de los testigos, peritos, intérpretes y otros in-

441
 J ames Reátegui S ánchez

tervinientes citados por el juzgado El apartado 5, artículo 355, del CPP,

señala la obligación de las partes procesales de coadyuvar en la localización
y comparecencia de sus testigos y peritos a juicio. Sin embargo, dicha norma
debe ser interpretada conjuntamente con los demás apartados de tal artículo en
el orden de prelación que figuran: “ 1. Recibidas las actuaciones por el juzgado
penal competente, este dictará el auto de citación a juicio con indicación de la
sede del juzgamiento y de la fecha de la realización del juicio oral, salvo que
todos los acusados fueran ausentes [...]. 2. El juzgado penal ordenará el empla­
zamiento de todos los que deben concurrir al juicio [...]. 3. Cuando se estime
que la audiencia se prolongará en sesiones consecutivas, los testigos y peritos
podrán ser citados directamente para la sesión que les corresponda intervenir
[...]. 5. Será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos proce­
sales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos o peritos
que hayan propuesto” . La norma determina las primeras acciones por realizar,
una vez recibida la causa por el juez juzgador, como dictar el auto de citación
a juicio; es decir, el acto que comunica que el juicio oral va a iniciar y que de­
terminadas personas deben acudir a la sede judicial. Luego de ello, el juzgado
penal ordenará el emplazamiento de todos los que deben concurrir al juicio. Solo
en el último párrafo dispone que será obligación del Ministerio Público y de los
demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los
testigos o peritos que hayan propuesto. Por lo tanto, siempre el personal auxiliar
del juzgado citará a testigos y peritos, sin perjuicio de que coadyuven en ello las
partes. Esto se confirma con la previsión contenida en el artículo 366 del Código
citado. A.2. En el mismo sentido, dispone el artículo 23 del Reglamento de No­
tificaciones, Citaciones y Comunicaciones, bajo las normas del Código Procesal
Penal, emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, que: “ [...] una vez
que el órgano jurisdiccional determine la necesidad de hacer comparecer a las
personas indicadas en el artículo 21 del citado Reglamento, la citación judicial
será remitida al encargado de notificarse, quien procederá a hacer entrega de
la misma al destinatario de la citación. En casos especiales, dispondrá que sea
la Policía la encargada de notificar” . El artículo 21 prevé: “La citación judicial
tiene por finalidad hacer comparecer a las víctimas, testigos, peritos, intérpretes,
depositarios y otros que correspondan, en el tiempo y lugar prefijados, para
llevar a cabo una actuación judicial, en los casos que el órgano jurisdiccional
considere necesaria su presencia” . El artículo 24 del mencionado Reglamento
preceptúa que: “ [...] cuando se trate de testigos y peritos a ser citados, el Juez
requerirá al sujeto procesal que los propuso para que se encargue de entregar
LEGALES EDICIONES

la respectiva citación judicial” ; lo que debe entenderse como subsidiario; y una

forma de coadyuvar, cuando se agotó y son ineficaces las cursadas por el órgano
administrativo judicial, especialmente porque el artículo 24 citado no puede
colisionar con las normas referidas del Código Procesal Penal, por jerarquías
de normas previstas en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución
Política del Estado, que concuerda con el artículo 14 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial. A.3. Además, el Reglamento de notificaciones, citaciones y co­
municaciones entre autoridades en la actuación fiscal, señala expresamente que
tiene por objeto establecer el procedimiento de notificaciones de las actuaciones
procesales, que realizan los fiscales en su condición de titulares del ejercicio
público de la acción penal, así como el de las citaciones y comunicaciones entre

442
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

autoridades. Pero la citación a juicio de testigos y peritos no es una actuación

procesal que competa a los fiscales, en su condición de titulares del ejercicio
público de la acción penal; como sí lo es notificar el archivo de la denuncia o
el secreto de la investigación. Por último, esta norma señala que los fiscales, en
el ejercicio de sus funciones, están facultados para citar a las víctimas, testigos,
peritos, intérpretes y depositarios; por lo que debe entenderse que solo lo hará
en la etapa de investigación que dirige y, por lo tanto, está a cargo su concreción.
A.4. De una apreciación sistemática de las normas que regulan esta actividad, es
claro que corresponde al Juzgado Unipersonal o Colegiado citar a los testigos
y peritos». (C fr. Considerando 15). ("Acuerdo Plenario N.° 5-2012/CJ-116).

N O T IF IC A C IÓ N P O R E D IC T O S
| ARTÍCULO 128
Cuando se ignore el lugar donde se encuentra la
persona que deba se r notificada, la resolución se
le hará saber por edicto que se publicará en el
Diario Oficial de la sede de la Corte Superior o a
través del Portal o página web de la Institución,
sin perjuicio de las m edidas convenientes para
localizarlo.
La Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, sin perjuicio de la reglamentación
de este artículo, podrán disponer, en el ámbito que
les respecta, que se publiquen, en el Diario Oficial,
listas de personas requeridas por la justicia.

C IT A C IO N E S
| ARTÍCULO 129
1. La s víctimas, testigos, peritos, intérpretes y
LEGALES EDICIONES

depositarios, podrán se r citados por medio de

la Policía o por el personal oficial de la Fiscalía
o del órgano jurisdiccional, según las direc­
tivas que sobre el particular dicte el órgano de
gobierno respectivo.
2. En caso de urgencia podrán se r citados ver­
balmente, por teléfono, por correo electrónico,
fax, telegrama o cualquier otro medio de comu­
nicación, de lo que se hará constar en autos.

443
 J ames R eátegui S ánchez

3. Lo s m ilitares y policías en situación de acti­

vidad serán citados por conducto del superior
jerárquico respectivo, salvo disposición con­
traria de la Ley.
4. E l respectivo Reglamento de Citaciones, d ic­
tado por la Fiscalía de la Nación y el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, en el ámbito que
les respecta, establecerá las precisiones que
correspondan.

CONSTANCIA

E l resultado de las diligencias practicadas para

efectuar las citaciones y notificaciones se hará
constar por escrito.

DEFECTO DE LA NOTIFICACIÓN

1. Siem pre que cause efectiva indefensión, la no­

tificación no surtirá efecto cuando:
a) Haya existido error sobre la identidad de la
persona notificada;
b) La disposición o la resolución haya sido notifi­
cada en forma incompleta;
c) En la diligencia no conste la fecha o, cuando
corresponda, la fecha de entrega de la copia;
LEGALES EDICIONES

d) S i en la copia entregada falta la firma de quien

ha efectuado la notificación.
2. E l vicio en la notificación se convalida s i el
afectado procede de manera que ponga de ma­
nifiesto haber tomado conocim iento oportuno
del contenido de la disposición o resolución,
o s i esta, no obstante carecer de un requisito
formal, ha cum plido su finalidad.

444
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

C A P ÍT U L O V
COMUNICACIÓN ENTRE AUTORIDADES

FO RM A
^ A R T Í C U L O 132
1. Cuando un acto procesal, una diligencia o una
inform ación relacionadas con la causa deban
ejecutarse por intermedio de otra autoridad,
el Ju e z o el Fisca l podrán encomendarle su
cumplimiento.
2. La com unicación de ejecución precisará la
autoridad ju d icia l que lo requiere, su compe­
tencia para el caso, el acto concreto, diligencia
o inform ación solicitada, con todos lo s datos
necesarios para cumplirla, las normas legales
que la posibilitan y el plazo de su cum pli­
miento. La com unicación podrá realizarse con
aplicación de cualquier medio que garantice
su autenticidad.
3. En caso de urgencia se utilizará fax, telegrama
o correo electrónico y, eventualmente, podrá
adelantarse telefónicamente el contenido del
requerimiento para que se com ience a tramitar
la diligencia, sin perjuicio de la rem isión p os­
terior del mandamiento escrito.
4. Cuando la delegación del acto tenga por des­
tinatario a otro Ju e z o Fiscal, se cursará el
exhorto correspondiente para su tramitación
inmediata.
LEGALES EDICIONES

5. La autoridad requerida, colaborará con los

ju eces, el Ministerio Público y la Policía y tra­
mitará, sin demora, los requerim ientos que re­
ciban de ellos.
6. E l órgano de gobierno del Poder Ju d icia l y el
Fisca l de la Nación dictarán lo s reglamentos
correspondientes y podrán celebrar convenios
con otras instituciones públicas para requerir

445
 J ames Reátegui S ánchez

y compartir información, a sí como establecer

sistem as de com unicación por internet entre
ju eces y fiscales.

EXHORTOS A AUTORIDADES
EXTRANJERAS

1. Lo s requerimientos dirigidos a ju e ce s, fiscales

o autoridades extranjeras se efectuarán por
exhortos y serán diligenciados en la forma es­
tablecida por lo s Tratados y costum bres inter­
nacionales o, en su defecto, por este Código y
las demás Leyes del país.
2. Por medio de la Fiscalía de la Nación o, en su
caso, de la Corte Suprema de Justicia, se ca­
nalizarán las com unicaciones al Ministerio de
Relaciones Exteriores, el cual, cuando corres­
ponda las tramitará por la vía diplomática.
3. En casos de urgencia podrán dirigirse comuni­
caciones a cualquier autoridad judicial o admi­
nistrativa extranjera, anticipando el exhorto o la
contestación a un requerimiento, sin perjuicio de
que, con posterioridad, se formalice la gestión,
según lo previsto en los numerales anteriores.

CAPÍTULO VI
LA FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE FISCAL Y
JUDICIAL
LEGALES EDICIONES

CONTENIDO DELEXPEDIENTE FISCAL

1. E l Fiscal, con motivo de su actuación pro­

cesal, abrirá un expediente para la documen­
tación de las actuaciones de la investigación.
Contendrá la denuncia, el Informe Policial de

446
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

se r el caso, las diligencias de investigación

que hubiera realizado o dispuesto ejecutar, los
docum entos obtenidos, lo s dictám enes peri­
ciales realizados, las actas y las disposiciones
y providencias dictadas, los requerim ientos
formulados, las resoluciones emitidas por
el Ju e z de la Investigación Preparatoria, a sí
como toda docum entación útil a los fines de la
investigación.
2. E l Fisca l de la Nación reglamentará todo lo
relacionado con la formación, custodia, con­
servación, traslado, recom posición y archivo
de las actuaciones del Ministerio Público en
su función de investigación del delito. Podrá
disponer la utilización de lo s sistem as tecno­
lógicos que se consideren necesarios para el
registro, archivo, copia, transcripción y segu­
ridad del expediente.

REQUERIMIENTOS DEL FISCAL

1. L o s requerim ientos que el F isc a l form ula

al Ju e z de la Investig a ció n Preparatoria
deben acom pañarse con el expediente ori­
ginal o con la s co p ia s certificadas co rre s­
pondientes, según la investig a ción esté
concluida o no, o en todo ca so s i la rem i­
sió n del expediente orig ina l no producirá
retraso grave o p e rju icio a la s partes y a la
LEGALES EDICIONES

investigación.
2. E l F isca l de la Nación emitirá las directivas
e instrucciones necesarias para garantizar
y uniform izar la presentación de las actua­
ciones que deben acom pañar lo s requeri­
m ientos fisca les al Ju e z de la Investigación
Preparatoria, cuando la investigación no esté
concluida.

447
 J ames Reátegui S ánchez

CONTENIDO DEL EXPEDIENTE JUDICIAL

1. Una vez que se dicta el auto de citación ajuicio, el

Ju ez Penal ordenará formar el respectivo Expe­
diente Judicial. En este Expediente se anexarán:
a) Lo s actuados relativos al ejercicio de la acción
penal y de la acción civil derivada del delito;
b) La s actas en que consten las actuaciones ob­
jetivas e irreproducibles realizadas por la Po­
licía o el Ministerio Público, a sí como las de­
claraciones del imputado;
c) La s actas referidas a la actuación de prueba
anticipada;
d) Lo s inform es periciales y los docum entos;
e) La s resoluciones expedidas por el Ju e z de la
Investigación Preparatoria y, de se r el caso, los
elementos de convicción que las sustentan;
f) Las resoluciones emitidas durante la etapa inter­
media y los documentos, informes y dictámenes
periciales que hayan podido recabarse, así
como -d e ser el ca so - las actuaciones comple­
mentarias realizadas por el Ministerio Público.
2. E l Consejo Ejecutivo del Poder Judicial regla­
mentará todo lo relacionado con la formación,
custodia, conservación, traslado, recomposición
y archivo del expediente judicial. Podrá disponer
la utilización de los sistemas tecnológicos que se
consideren necesarios para el registro, archivo,
copia, transcripción y seguridad del expediente.
LEGALES EDICIONES

TRASLADOS, REMISIÓN Y RESOLUCIÓN

SOBRE LA FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE
JUDICIAL
| ARTÍCULO 13.7
1. Formado el expediente judicial, se pondrá en
Secretaría a disposición del Ministerio Público

448
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

y de lo s demás sujetos procesales por el plazo

de cinco días para su revisión, eventual so li­
citud de copias, sim ples o certificadas, y, en
su caso, para instarla incorporación de alguna
pieza de las contempladas en el artículo ante­
rior o la exclusión de una que no corresponda
Incorporar. De esta última solicitud se correrá
traslado a las demás partes por igual plazo.
2. E l Ju e z resolverá, dentro del segundo día de
culminado el plazo anterior, mediante auto
inimpugnable, la solicitud de incorporación o
exclusión de piezas procesales.
3. Vencido este trámite, las actuaciones diversas
de las previstas en el artículo 136 serán de­
vueltas al Ministerio Público.

O B T E N C IÓ N D E C O P IA S
A R TÍC U LO 138
1. Lo s sujetos procesales están facultados para
solicitar, en cualquier momento, copia, sim ple
o certificada, de las actuaciones insertas en
lo s expedientes fiscal y judicial, a sí como de
las prim eras diligencias y de las actuaciones
realizadas por la Policía. De la solicitud co­
noce la autoridad que tiene a su cargo la causa
al momento en que se interpone.
2. E l M inisterio Público, cuando sea necesario
para el cumplimiento de la Investigación Pre­
LEGALES EDICIONES

paratoria, está facultado para obtener de otro

Fisca l o del Ju e z copia de las actuaciones pro­
cesales relacionadas con otros procesos e in­
form aciones escritas de su contenido.
3. S i el estado de la causa no lo impide, ni obsta­
culiza su normal prosecución, siem pre que no
afecte irrazonablemente derechos fundamen­
tales de terceros, el Fisca l o el Ju e z podrán or­
denar la expedición de copias, inform es o cer-

449
 J ames Reátegui S ánchez

tific a c io n e s que h a yan s id o p e d id o s m e d ia n te

s o lic itu d m o tiv a d a p o r una a u to rid a d p ú b lic a o
p o r p a rtic u la re s q u e a c re d ite n le g ítim o in terés
en ob ten erlo s.

PROHIBICIÓN DE PUBLICACIÓN DE
LA ACTUACIÓN PROCESAL
| A R TIC U LO 139
1. E stá p ro h ib id a la p u b lic a c ió n de la s a c tu a ­
cio n e s p ro c e s a le s re a liza d a s cu an d o s e está
d e s a rro lla n d o la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria o
la E tap a In term e d ia . A s im is m o , está p ro h ib id a
la p u b lic a c ió n , in c lu s o p a rc ia l, d e la s a c tu a ­
cio n e s d e l ju ic io o ra l cu an d o s e p ro d u c e n en
lo s s u p u e s to s de p riv a c id a d d e la au d ien cia.
2. E stá p ro h ib id a la p u b lic a c ió n d e las g e n e ra le s
de L e y y d e im á g e n e s d e te stig o s o víc tim as
m e n o re s d e edad, s a lv o q u e el Ju ez, en in terés
e x c lu s iv o d e l m enor, p e rm ita la p u b lic a c ió n .
3. C uando lo s s u jeto s p ro c e s a le s y d e m á s p a rtic i­
p a n te s en las ac tu a cio n es p ro c e s a le s in frinjan
esta p ro h ib ic ió n , e l F is c a l o e l Juez, s e g ú n e l
caso, están facu ltad o s a im p o n erles una m u lta
y ordenar, de s e r po sib le, e l cese de la p u b li­
cació n indebida. R ige, en lo p e rtin e n te lo s artí­
cu lo s 110 y 111 d e l C ódigo P ro c e s a l Civil.
LEGALES EDICIONES

REEMPLAZO DE LOS ORIGINALES

FALTANTES POR COPIAS
| A R TIC U LO 140
1. C uando , p o r c u a lq u ie r ca u sa s e destru ya, s e
p ie rd a o se a s u s tra íd o e l ex p ed ien te, o e l o ri­
g in a l de las d is p o s ic io n e s y re s o lu c io n e s o de
o tro s a c to s p ro c e s a le s n e ces ario s , la co pia
c e rtific a d a ten d rá e l v a lo r d e l o rig in a l y se rá in ­

450
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

s e ria d o en e l lu g a r en q u e d e b ería en co n tra rs e

e l o rig inal.
2. C on ta l fin, e l F is c a l o e l Ju ez, s e g ú n e l caso,
in c lu s o d e oficio, o rd en ará, a q u ie n ten g a la
copia, en tre g a rla a la S ecretaría, sin p e rju ic io
d e l d e re c h o de o b te n e r g ra tu ita m e n te otra
co pia certificada.
3. La re p o s ic ió n ta m b ién p o d rá e fe c tu a rs e u tili­
za n d o lo s a rc h iv o s in fo rm á tic o s d e l M in is te rio
P ú b lic o o d e l P o d e r Ju d ic ial.

R E C O M P O S IC IÓ N D E E X P E D IE N T E S
|,A R T iC U L O 141 |
1. S i no ex is te co pia d e lo s d o cu m en to s, e l F is c a l
o e l Ju ez, lu e g o d e c o n s ta ta r e l c o n te n id o d e l
ac to faltan te, o rd e n ará p o n e r lo s h e c h o s en
c o n o c im ie n to d e l ó rg a n o d is c ip lin a rio c o m ­
p e te n te , y d isp o n d rá - d e oficio o a p e d id o de
p a r t e - s u rec o m p o s ic ió n , p a ra lo c u a l recib irá
la s p ru e b a s q u e e v id e n c ie n s u p re e x is te n c ia y
____ s u co n te n id o . ______
2. C u a n d o s e a im p o s ib le o b te n e r co p ia d e una a c ­
tu a c ió n p ro c e s a l, s e d isp o n d rá la re n o v a c ió n
d e l acto, p re s c rib ie n d o e l m o d o de realizarla.
3. S i a p a re c e e l exp ed ien te, s e rá a g re g a d o a l
reh ech o .

TÍTULO II
LEGALES EDICIONES

LOS PLAZOS

R E G U L A C IÓ N
^ A R T ÍC U L O 142
1. L a s a c tu a c io n e s p ro c e s a le s s e p ra c tic a n p u n ­
tu alm en te en e l día y h o ra se ñ alad o s, sin a d m i­
tirse dilació n.

451
 J ames R eátegui S ánchez

2. S in p e rju ic io d e lo d isp u esto en e l n u m e ra l a n ­

terior, lo s p la zo s de la a c tiv id a d p ro c e s a l re g u ­
lad o s p o r e s te C ód igo so n p o r días, h o ra s y e l
de la distan cia. S e co m p u ta n s e g ú n e l c a le n ­
d a rio com ún.

CÓMPUTO
| 'ARTÍCULO 143
L o s p la zo s s e co m p u ta rá n :
1. C uando so n p o r h o ras, d e sd e e l in s ta n te en
q u e s e p ro d u jo e l a c to p ro c e s a l, in c lu y e n d o
las h o ra s d e l día in h áb il, s a lv o ex p resa d is p o ­
s ic ió n co n traria de la ley.
2. C uando s o n p o r días, a p a rtir d e l día s ig u ie n te
h á b il d e co n o c id o e l m a n d a to o de n o tific a d o
co n él.
3. S olo s e c o m p u ta rá lo s d ías in h á b ile s tratá n ­
d o se d e m e d id a s c o e rc itiv a s q u e a fe c ta n la li­
b e rta d p e rs o n a l y cu an d o la L e y lo p e rm ita .
4. S alv o lo d is p u e s to en e l n u m e ra l 3) p a ra e l
caso d e m e d id a s c o ercitivas q u e afe c ta n la li­
b e rta d p e rs o n a l, cu an d o un p la zo venza en día
in háb il, s e p ro rro g a d e p le n o d e re c h o a l día s i­
g u ie n te hábil.
5. L o s p la z o s co m u n e s s e co m p u ta rá n d e s d e el
día s ig u ie n te h á b il d e la últim a n o tificac ió n .

CADUCIDAD
LEGALES EDICIONES

1. E l ve n c im ie n to d e un p la z o m á x im o im p lic a la
c a d u c id a d de lo q u e s e p u d o o d e b ió hacer,
s a lvo q u e la le y p e rm ita p ro rro g a rlo .
2. L o s p la zo s q u e so lo tienen co m o fin re g u la r la
a c tiv id a d d e fiscales y ju e c e s , se rá n ob servad o s
rig u ro sam en te p o r ellos. Su in o b s ervan cia so lo
acarrea re s p o n s a b ilid a d disciplinaria.

452
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

^ JURISPRUDENCIA
[3 El v e n c im ie n t o d e l p l a z o m á x im o c o n l l e v a s u c a d u c id a d
« (...) La norma establecida en el artículo 144 del Código Procesal Penal, en
el caso de la actividad del fiscal, no permite que se declare la caducidad del
ejercicio de la acusación por vencimiento del plazo. Ello, está en estrecha rela­
ción con las funciones que la Constitución le asigna al Ministerio Público, de
manera exclusiva y excluyente. De allí, que el apartado 1) del artículo 144 del
Código Procesal Penal, cuando señala que el vencimiento de un plazo máximo
implica caducidad de lo que se pudo o debió hacer, debe ser interpretada de
manera sistemática y a la luz de las disposiciones constitucionales y legales
citadas, y que han sido recogidas en la jurisprudencia vinculante que se invoca.
En cuanto al punto b) Determinar si la prórroga de la investigación preliminar
procede efectuarla vencido el plazo por el Ministerio Público debe considerarse:
Que, el artículo 144 inciso 1) del Código Adjetivo antes citado, señala que los
plazos solo pueden ser prorrogados cuando la ley lo permita. Esto significa,
que, de ningún modo, cabe la habilitación judicial del plazo, cuando ella no
este contemplada expresamente. De allí que frente al vencimiento del termino
para llevar a cabo una determinada actuación procesal a cargo del Ministerio
Publico - en su condición de titular de la acción penal y director de la investi­
gación- no corresponda el amparo de solicitudes de prórroga del mismo. Menos
aún, que, en tal circunstancia de conclusión del plazo, recién se reprenda la
calificación del caso, como complejo. Así mismo del principio de preclusión
procesal. En tal supuesto corresponde continuar con el normal desarrollo de las
siguientes etapas del proceso. Así, en el caso, del vencimiento del plazo de la
investigación preliminar, el Ministerio Público, debe proceder con el requeri-
- - miento-fiscal, acusatorio o de sobreseimiento. Respecto al punto c) Determinar
si el plazo de la investigación preliminar es de ocho meses cuando es de natu­
raleza compleja, debe considerarse: Que, en atención a los criterios recogidos
en la jurisprudencia nacional y del Tribunal Constitucional, mediante Sentencia
Casatoria N .° 144-2012, de fecha once de julio de dos mil trece, la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema, ha establecido como doctrina jurispruden­
cial, que tratándose de investigaciones complejas, el plazo máximo para llevas
a cabo diligencias preliminares, es de ocho meses. De allí, que este extremo,
no requiere de un pronunciamiento adicional. Que, en el caso de autos, obra
a folios ciento cuatro, la Disposición fiscal, del diecisiete de octubre de dos
LEGALES EDICIONES

mil once, que prorroga el plazo inicial en noventa días más. No obstante que,
la investigación data del dieciocho de noviembre de dos mil diez, y que inició
bajo los alcances del Código de Procedimientos Penales, habiéndose adecuado
su trámite al nuevo Código Procesal Penal, el nueve de junio de dos mil once.
En atención a los fundamentos expuestos, este supremo tribunal considera que
dado que el término debe computarse desde el inicio de la investigación, esto
es, incluso desde antes del seis de julio del dos mil once, el plazo venció el tres
de octubre del mismo año, en exceso; consecuentemente la prórroga del plazo
de la investigación preliminar, no encuentra sustento legal al haberse expedido
fuera de su vencimiento. En tal virtud, la resolución que declaró fundada el
control de plazo de dicha investigación y que fuera confirmada, es conforme

453
 J ames R eátegui S ánchez

a derecho. Por ello, el presente recurso de casación debe desestimarse». (Cfr.

Considerandos 1 a l 4). (R e c u rso de C a sa c ió n N .° 134-2012-Á ncash ).

El Ca d u c i d a d
«Que en este orden de ideas el apartado 2) del artículo 144 NCPP cuando se
refiere a la regulación de la actividad de jueces y fiscales, debe ser entendido en
relación a aquellas actividades relacionadas al ejercicio de la acción penal -en
caso de fiscales- como sería formular acusación; y expedir resoluciones en caso
de jueces, las cuales al estar en estrecha relación con las funciones que la Cons­
titución le asigna al Ministerio Publico y al Poder Judicial de manera exclusiva
y excluyente no pueden ser sancionadas con la caducidad del plazo establecido
por ley para emitir su dictamen o resolución, lo cual importaría una vulneración
de las citadas normas constitucionales. Sin embargo, su inobservancia necesaria­
mente debe estar sujeta a una sanción disciplinaria, puesto que todo justiciable
tiene derecho a ser juzgado en un plazo razonable y a no ser sometido de manera
indefinida a un proceso penal sin que se resuelva su situación jurídica. Asimismo,
realizando una interpretación sistemática del propio Código, se tiene el artículo
343 NCPP referido al control del plazo de la investigación preparatoria - el cual
está vinculado a la facultad constitucional asignada al Ministerio Público de in­
vestigar el delito- en el que se establece que acarrea solo responsabilidad dis­
ciplinaria en el Fiscal en caso se exceda en el plazo otorgado. Por otro lado, el
apartado 1) del citado artículo 144 NCPP debe ser entendido como todos aquellos
plazos establecidos en la ley que no se encuentran comprendidos en la excepción
antes detallada, como son los plazos para impugnar, para ofrecer pruebas, para
interponer excepciones, entre otros, todos los cuales se dan dentro de la propia
dinámica del proceso penal. Que es cierto que la Ley establece un plazo para
la formulación de la acusación (quince días, según lo dispuesto en el artículo
344.1 del NCPP). El requerimiento fiscal, acusatorio o no acusatorio, sin em­
bargo, tiene lugar no como el ejercicio de una facultad discrecional del Ministerio
Público sino como la ejecución de una obligación indispensable o necesaria para
la continuación del proceso, sea para definir la clausura de la causa a través del
sobreseimiento o para abrir la etapa principal de enjuiciamiento. La caducidad es
una sanción procesal. Supone, según doctrina consolidada, una facultad procesal
atribuida a un sujeto procesal, y consiste en la pérdida o privación de la misma
por efecto del tiempo transcurrido sin haberla ejercitado. Se fúnda en el compor­
tamiento procesal del sujeto y su efecto es la preclusión, en cuya virtud aquél
LEGALES EDICIONES

pierde la facultad procesal de que se trate y no puede ya ejercitarla. La caducidad

consumada impide la realización del acto (EUGENIO FLORIAN: Elementos de
Derecho Procesal Penal, Bosch, Barcelona, 1934, ppl33-134). El requerimiento
fiscal - acusatorio o no acusatorio-, como ha quedado expuesto, es la expresión
de un deber funcional ineludible: el proceso penal no se concibe sin su ejercicio.
Por tanto, el incumplimiento de los plazos legalmente previstos para su emisión,
por su carácter de acto necesario para el proceso, solo acarrea responsabilidad
disciplinaria como lo establece el artículol44.2 NCPP; tienen que ser cumplidos
aunque se hubiese producido su término final. Por otro lado, el carácter expreso
o la exigencia de una específica autorización legal para imponer una sanción
procesal, tal como ha sido establecido por el artículo VII, apartado 3), del NCPP,

454
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

a la que se une su interpretación restrictiva, impide ‘deducir’ del ordenamiento

un supuesto de caducidad y consiguiente preclusión. La norma establecida en el
artículo 144 NCPP, en el caso de la actividad del Fiscal, no permite que se declare
la caducidad del ejercicio de la acusación por vencimiento del plazo. Tal situa­
ción, además, importaría, primero, crear pretorianamente un supuesto adicional
de sobreseimiento de la causa, al margen de lo dispuesto en el artículo 344.2 del
NCPP; y segundo, instituir una causal de cese de la acción penal fuera de los
casos establecidos por la ley, vulnerándose los principios de oficialidad y de obli­
gatoriedad del ejercicio de la acción penal. Que en el caso concreto se advierte
que el Tribunal de Apelación, a la luz de lo antes expuesto, realizó una indebida
aplicación del artículo 144 NCPP, al sancionar con la caducidad el plazo que tenía
el Fiscal para formular acusación, por más que se hubiere excedido - tal como
efectivamente sucedió-.En consecuencia, el recurso de casación interpuesto debe
ser amparado, la resolución impugnada declarada nula y emitiendo fallo sobre el
asunto en cuestión, debe confirmarse la resolución de primera instancia, en virtud
del apartado 1) del artículo 433° NCPP». (Cfr. Considerandos 9 a l 11). (R ecu rso
de C a sa c ió n N.° 54-2009-L a L ib e rta d ).

REPOSICIÓN DEL PLAZO

| | a R TIC U LO 145
1. C u a n d o fa c to re s de fu e rza m a y o r o d e caso
fo rtu ito , o p o r d e fe c to en la n o tific a c ió n q u e
n o le se a im p u ta b le , s e h a y a v is to im p e d id o
d e o b s e rv a r un p la z o y d e s a rro lla r en é l una
— a c tiv id a d p re v is ta en s u favor, p o d rá o b te n e r -
la re p o s ic ió n ín te g ra d e l p la zo , co n e l fin de
r e a liz a r e l a c to o m itid o o e je rc e r la fa c u lta d
c o n c e d id a p o r la Ley, a s u p e d id o .
2. La s o lic itu d d e re p o s ic ió n d e l p la zo s e p re ­
s e n ta rá p o r es crito en e l p la zo d e v e in ticu a tro
h o ra s lu e g o de d e s a p a re c id o e l im p e d im e n to
o d e co n o c id o e l a c o n te c im ie n to q u e da n a c i­
m ie n to a l plazo.
LEGALES EDICIONES

3. L a s o lic itu d d e b erá co n te n er:

a) La in d ic a c ió n co n creta d e l m o tiv o q u e im p o ­
s ib ilitó la o b se rv a c ió n d e l p la zo , s u ju s tific a ­
ció n y la m e n c ió n de to d o s lo s e le m e n to s de
c o n v ic c ió n de lo s cu a le s s e vale p a ra co m p ro ­
b a rlo ; y,
b) L a a c tiv id a d o m itid a y la ex p re s ió n de v o lu n ta d
d e lle v a rla a cabo.

455
 J ames Reátegui S ánchez

SUBSIDIARIEDAD

E l F is c a l o e l Ju ez p o d rá n fija r p la z o s a falta de
p re v is ió n le g a l o p o r a u to riza c ió n d e esta.

RENUNCIA DE PLAZOS

1. L o s su je to s p ro c e s a le s p o d rá n renu nciar, to tal

o p a rc ia lm e n te , a lo s p la z o s es ta b le c id o s en
s u favor, p o r m a n ife s ta c ió n expresa.
2. S i e l p la zo fu ere co m ú n , la a b re v ia c ió n o la re ­
n u n c ia req u e rirá n e l c o n s e n tim ie n to d e to das
las p a rte s y la ap ro b a c ió n d e l ju e z .

TÉRMINO DE LA DISTANCIA

1. E l térm in o d e la d istan cia s e co m p u ta te n ien d o

en cu en ta la s e d e g e o g ráfica , y e l m e d io d e lo ­
co m o ció n u tilizab le y d is p o n ib le p a ra e l caso
co ncreto.
2. La C orte S u p rem a de J u s tic ia de la R ep ú b lica
e la b o ra rá e l cu ad ro c o rres p o n d ie n te .

TÍTULO III
LA NULIDAD
L E G A L E S E D IC IO N E S

TAXATIVIDAD

La in o b s e rv a n c ia d e la s d is p o s ic io n e s e s ta b le ­
c id as p a ra las a c tu a c io n e s p ro c e s a le s es c a u s a l
de n u lid a d so lo en lo s ca s o s p re v is to s p o r la Ley.

456
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

^ JURISPRUDENCIA
0 N u l id a d d e l a s a c t u a c io n e s p r o c e s a l e s

«Por consiguiente, no es posible deducir de la ley que la audiencia solo se lle­

vará a cabo ante la oposición de una parte procesal, pues tal posibilidad no está
reconocida por el Código Procesal Penal y sería contraria al principio de lega­
lidad procesal. No obstante, ello, la vulneración del derecho objetivo no necesa­
riamente produce nulidad de actuaciones, pues esta tiene como presupuestos no
solo la vulneración de la ley sino principalmente la generación de una indefen­
sión material a las partes procesales o la absoluta desnaturalización del procedi­
miento lesiva a los principios y garantías que le son propios e insustituibles. La
nulidad, pues, está condicionada a las infracciones de relevancia constitucional
se anotan». (C fr. Considerando 16). (A c u erd o P le n ario N .° 5-20 1 1 /C J-1 1 6 ).

0 N u l id a d d e las a c t u a c io n e s procesales solo para lo s casos

P R E V IS T O S P O R LE Y

«L a acepción procesal de la prohibición de la persecución reiterativa se aprecia

claramente cuando a alguien se le instaura más de un encausamiento por la
misma atribución fáctica, directamente por el mismo tipo delictivo; igualmente
se halla bajo aquella protección todo caso en que se instaure más de un encau­
samiento por la misma carga fáctica (los mismos hechos), pero atribuyéndole
tipificaciones distintas en cada caso (en el fondo, procesamiento múltiple). A si­
mismo, no resulta correcto que un mismo hecho sea investigado paralelamente
por dos distintas Fiscalías, más aún si una de ellas derivó la investigación por
razones territoriales, puesto que con ello se vulnera el derecho al debido pro-
_ ceso, aLque se deben circunscribir las actuaciones judiciales y fiscales. [...] la
ley procesal establece de modo taxativo las acciones y las formas en que se
deben efectuar los planteamientos y la defensa de intereses dentro de la in­
vestigación y del proceso penal en sí, dado que las normas procesales son de
cumplimiento obligatorio por todos los sujetos intervinientes en el proceso. (...)
el Código Procesal Penal establece los supuestos concretos en los que se puede
declarar la nulidad (...) no pudiendo extenderse a situaciones no previstas y
menos aplicarse sobre actuaciones que corresponden ser evaluadas mediante
otra vía. El Órgano Jurisdiccional no puede exceder las potestades que le con­
fiere la ley y mucho menos emitir un pronunciamiento que no corresponde a los
planteamientos propuestos por las partes. Los derechos y su ejercicio mediante
LEGALES EDICIONES

las acciones de las partes, limitan la actuación judicial. La Sala de Apelaciones

[ ...] ha extralimitado sus potestades al declarar fundada la nulidad de la dispo­
sición fiscal [ ...] al no ser esta la vía que le permite al accionante, de creerlo
conveniente, cuestionar actuaciones del Ministerio Público. Debe tenerse en
cuenta además que, en el caso sub materia no se cuestiona una disposición de
formalización de investigación preparatoria, sino actuaciones fiscales que se
hallan dentro de las denominadas diligencias preliminares, cuya conducción y
titularidad corresponde al Ministerio Público, y que pueden ser cuestionadas
por la vía de tutela de derechos». (C fr. Considerandos 2.7, 2.8, 2.9, 2.11 y 2.12).
(R e c u rso d e C a sa c ió n N .° 33-2011-P iu ra).

457
 J ames R eátegui S ánchez

0 O b s e r v a n c ia d e l a s d is p o s ic io n e s e s t a b l e c id a s p a r a las a c t u a ­
c io n e s P R O C E S A LE S
«/.../E l interrogatorio que formula el abogado defensor del agraviado que no se
constituyó en actor civil no está prescrito bajo sanción de nulidad en el Código
Procesal Penal, por lo que carece de interés jurídico para casar la sentencia -y
tampoco el impugnante vinculo los agravios que denunció con disposición legal
alguna que imponga bajo sanción de nulidad la observancia de las formas que
alega violada, ni relacionó los agravios con alguna de las causales por la que
la ley sanciona con nulidad el acto-. Por lo demás, el acusado [ ...] afirmó que
guardó silencio y no contestó el interrogatorio, por lo que no se vulneró la vi­
gencia de la regla de defensa en el juicio y no existe un interés afectado. En con­
secuencia, se trata de un elemento adverso al encausado de escasa importancia
y carente de valor decisivo que no benefició procesalmente a la parte en cuyo
favor se hizo, y en ese contexto, no afectó la validez y eficacia de la decisión final
[ ...] » . (C fr. Considerando 9). (R e c u rso de C a sa c ió n N.° 3 4 -2 0 1 1 -H u au ra).

NULIDAD ABSOLUTA
^ [A R T ÍC U L O 150
N o se rá n e ces aria la s o lic itu d d e n u lid a d d e alg ú n
s u je to p ro c e s a l y p o d rá n s e r d e c la ra d o s au n de
oficio, lo s d e fec to s c o n ce rn ien tes :
a) A la In terven ció n , as is te n c ia y re p re s e n ta ­
ció n d e l im p u ta d o o de la a u sen cia de s u d e ­
fe n s o r en lo s ca s o s en q u e es o b lig a to ria s u
p re s e n c ia ;
b) A l n o m b ra m ie n to , c a p a c id a d y co n s titu c ió n de
J u e c e s o S alas;
c) A la p ro m o c ió n d e la ac ció n p e n a l, y a la p a r­
tic ip a ció n d e l M in isterio P ú b lic o en la s a c tu a ­
cio n es p ro c e s a le s qu e re q u ie ra n su in te rv e n ­
ció n o b lig a to ria ;
d) A la in o b s e rv a n c ia d e l co n te n id o e s e n c ia l
LEGALES ED ICIO N ES

d e lo s d e re c h o s y g a ra n tía s p re v is to s p o r la
C on stitución.

^ JURISPRUDENCIA
0 La d e s v ia c ió n ir r a z o n a b l e del pro ceso c o m ú n al in m e d ia t o

C O N L L E V A LA N U L ID A D A B S O L U T A
«Que, en consecuencia, se desvió al imputado del procedimiento legalmente
preestablecido, que es el común, derivándolo irrazonablemente al proceso in­

458
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

mediato. Se vulneró, en tal virtud, el artículo 139, apartado 3, 2do párrafo, de

la Constitución, y al infringirse el artículo 466, apartado 1), literal a) del Código
Procesal Penal, se incurrió en la causal de nulidad prevista en el artículo 150,
literal d), del aludido Código. Ello determina a su vez que debe ser amparada
la causal de casación procesal establecida en el inciso 2) del artículo 429 del
Código citado. La nulidad incurrida por ser absoluta es insubsanable. No cabe
saneamiento ni convalidación, pues no se trata de una mera inobservancia de
las formalidades previstas en el Código, sino de una auténtica lesión al debido
proceso legal desde la perspectiva del procedimiento legal preestablecido que
determine una retroacción de actuaciones radical. Como no se trata de un mero
incidente de nulidad de actuaciones -que, por lo demás, ha de ser interpuesto
en la instancia respectiva-; y, dado que la pretensión impugnativa está dirigida
contra todo el procedimiento y, señaladamente, contra las sentencias de mérito,
lo que único que se exige es que se plantee adecuadamente como un motivo im­
pugnativo puntual -que es lo que se ha hecho-. Por lo demás, los efectos lesivos
del procedimiento incoado y de las sentencias emitidas son evidentes: plazos
breves, eliminación de fases procesales, y con ello la imposibilidad de articular
medios de defensa, con el tiempo razonable que requieren delitos no flagrantes».
(C fr. Considerando sexto). (Recurso de Casación N.° 842-2016-Sullana).

0 N u l id a d a b s o l u t a p o r f a l t a d e m o t iv a c ió n

«Esa falta absoluta de motivación en este punto trascendental, que determinó

la anulación de toda la sentencia de primera instancia, de por sí, toma ineficaz
la sentencia de vista. Se omitió un pronunciamiento necesario respecto de las
pretensiones impugnativas de uno de los apelantes sin la justificación corres­
pondiente. Se trata no solo de una infracción normativa, de las reglas de for­
mación de la sentencia, sino que causó indefensión material al otro imputado
recurrente puesto que su pedido de absolución no fue resuelto pese a que podría
desprenderse del propio fallo de vista que estaba en condiciones de un pronun­
ciamiento de mérito, aunque de resultado incierto. Es de aplicación el artículo
150, literal d), del Código Procesal Penal (nulidad insubsanable por vulneración
de la garantía de tutela jurisdiccional por falta de motivación de un tema esen­
cial e imprescindible del juicio -resolución judicial fundada en Derecho-); y, el
artículo 432, apartado 1), última frase, del mismo Código, que autoriza a esta
Sala de Casación a un pronunciamiento de oficio cuando se trata de nulidad
insubsanable — supuesto, por lo demás, que también se extiende a la infracción
de las reglas sobre presupuestos e impedimentos procesales, nunca a la creación
LEGALES EDICIONES

pretoriana de recursos impugnatorios de oficio o de extensión a otros puntos que

no tienen vínculo causal con lo que fue materia específica del recurso—». (Cfr.
Considerando tercero). (Recurso de Casación N.° 975-2016-Lambayeque).

0 La s a c t u a c io n e s q u e g en er en u n estado d e in d e f e n s ió n e n el

PROCESO S O N NULAS
«El derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado
de indefensión en ningún estado del proceso. Este derecho tiene una doble di­
mensión: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer
su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que

459
 J ames R eátegui S ánchez

se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y, otra formal, que

supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio
de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso (CU. STC
N .° 06260-2005-HC/TC). El derecho a no quedar en estado de indefensión se
conculca cuando a los titulares de los derechos e intereses legítimos se les im­
pide ejercer los medios legales suficientes para su defensa; pero no cualquier
imposibilidad de ejercer estos medios produce un estado de indefensión que
atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que
es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria ac­
tuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Este hecho se produce
cuando al justiciable se le impide, de modo injustificado argumentar a favor
de sus derechos e intereses legítimos (Exp. N .° 0582-2006-PA/TC; Exp. N.°
5175-2007-HC/TC, entre otros) -el resaltado es nuestro-. El derecho de de­
fensa está regulado por distintos ordenamientos jurídicos en concordancia con
las normas contenidas en los Tratados y Convenios Internacionales; así, en el
numeral catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política
del Estado de 1993, se establece como garantía de Administración de Justicia,
el no ser privado del derecho de defensa en cualquier estado del proceso. Los
numerales 1 y 3, literal b, del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos reconoce el derecho a contar con los medios adecuados para
la preparación de su defensa. En efecto: 1. “ [...] Toda persona tendrá derecho a
ser oída públicamente y con las debidas garantías [...] en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella [...]. 3. Durante el
proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas: b) A disponer del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con su defensor
de su elección” . Asimismo, el artículo 8 numeral 1, y el literal “c” numeral 2
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos también reconoce estas
garantías, así: “Artículo 8. Garantías judiciales. 2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad a las siguientes garantías mínimas [...] c. Concesión al incul­
pado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa” .
La “ defensa procesal” como garantía fundamental es reconocida por el artículo
11 numeral 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, al expresar lo
siguiente: 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio
LEGALES EDICIONES

público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su

defensa” . El “aseguramiento de todas las garantías necesarias para su defensa”
a la que alude la Declaración Universal de los Derechos Humanos, implica el
otorgamiento de los medios adecuados para la preparación de la defensa. El
Derecho de Defensa en el Código Procesal Penal está regulada por el art. IX del
Título Preliminar, estableciendo que: Toda persona tiene derecho inviolable e
irrestricto a que: - se le informe de sus derechos. - Se le comunique de inme­
diato y detalladamente la imputación formulada en su contra. -Ser asistido por
un abogado defensor de su elección o de oficio, desde que es citado o detenido
por la autoridad. -S e le conceda un tiempo razonable para que prepare su de­
fensa. —Ejercer su autodefensa material. —A intervenir en plena igualdad, en la

460
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

actividad probatoria y en las condiciones previstas por la ley. -A utilizar los

medios de prueba pertinentes. En el mismo artículo se especifica que el ejercicio
del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en
la forma y oportunidad que la ley señala. Como se aprecia, el imputado tiene
derecho a defenderse desde que se le hace la imputación, con el inicio de las
primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso penal y
siempre asistido de un defensor de su elección o defensor público; quien puede
informarse de los cargos, intervenir en las iniciales diligencias de investigación,
participar en las mismas, presentar pedidos, ofrecer la actuación de pruebas y
demás posibilidades que la ley le permite en igualdad de condiciones». (C fr.
Considerandos 36 a l 40). (Recurso de Casación N .° 413-2014-Huaura).

El N u l id a d a b so lu ta
«(...) Es de precisar que el apartado uno del artículo cuatrocientos nueve del ci­
tado Código Procesal establece que la impugnación confiere al tribunal de revi­
sión competencia tanto para resolver propiamente los motivos del recurso como
para declarar de oficio la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no
advertidas por el impugnante. En concordancia con este poder nulificante, el apar­
tado tres, literal a) del artículo cuatrocientos veinticinco del citado Nuevo Código
Procesal Penal establece que la sentencia de segunda instancia puede declarar la
nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada y disponer que se remitan los
actuados al juez que corresponda para la subsanación a que hubiere lugar” [...] las
nulidades procesales están sometidas al principio de taxatividad (artículo ciento
cincuenta del nuevo Código Procesal Penal), en cuya virtud solo cabe declararlas
cuando lo autorice la ley procesal, y siempre que produzcan un efectivo perjuicio
cierto e irreparable o una efectiva indefensión. Esta última prevención no es sino el
- - reconocimiento del principio de trascendencia en materia de nulidades procesales,
por lo que se ha de requerir que el órgano jurisdiccional con su conducta procesal
menoscabe irrazonablemente el entorno jurídico de las partes privándolas, real y
efectivamente, de intervenir, de uno u otro modo, en el proceso o alterando el sis­
tema de garantías reconocidas por la legislación. Tal ineficacia, por lo demás, solo
puede declararse cuando es imputable, de modo inmediato y directo al órgano ju­
risdiccional, de modo que haga imposible que la parte afectada pueda utilizar en la
instancia los medios que ofrece el ordenamiento jurídico para superarla. El artículo
ciento cincuenta del nuevo Código Procesal Penal establece las causales de nulidad
absoluta, que por ser tales pueden ser declaradas de oficio. Un motivo específico es
LEGALES EDICIONES

la inobservanciá del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la

Constitución (literal “d” del citado artículo ciento cincuenta). Sin duda una de las
garantías específicas, compatibles con el principio de justicia material que exigen
los artículos cuarenta y tres cuarenta y cuatro de la Constitución y se incardina en
la garantía genérica del debido proceso (artículo ciento treinta y nueve, inciso tres,
de la Ley Fundamental), es la averiguación lícita que garantiza una sentencia justa
-el derecho material se realiza comprobando la verdad material-, lo que en modo
alguno se cumple cuando se asume una concepción de mera “justicia de procedi­
miento”, esto es, que se limite a garantizar la justicia de las condiciones de combate
entre las partes. Así las cosas, el artículo trescientos setenta y ocho, apartado siete
del nuevo Código Procesal Penal establece que “ [...] En caso sea necesario se rea-

461
 J ames R eátegui S ánchez

lizará un debate pericial, para lo cual se ordenará [ . . Además, el apartado dos

del artículo ciento ochenta y uno del citado Código estipula que cuando existan
informes periciales discrepantes se promoverá, de oficio inclusive, un debate peri­
cial. Ambas normas, interpretadas sistemáticamente y con arreglo a los poderes de
esclarecimiento que el Código reconoce al juez, están destinadas a que los hechos
y su interpretación pericial se debatan y diluciden con toda amplitud, a fin de que
la decisión judicial sea todo lo justa que merecen la sociedad -por los intereses pú­
blico que están involucrados en el conflicto penal-, y las partes, en cuyo ejercicio el
juez no está limitado al pedido de estas últimas, sino a las exigencias de justicia que
dimanan de la materia controvertidas y cuya dilucidación le está encomendada. Así,
del tenor de la sentencia de vista, de su propia fundamentación, se advierte que no
es posible un fallo de mérito sin antes agotar el esclarecimiento en su ámbito cientí­
fico o pericial. El debate pericial, en estas condiciones, es inevitable; su pertinencia
y utilidad están plenamente justificadas. Por tanto, su ausencia vicia la sentencia
de primera instancia por sustentarse en pmebas diminutas y cuya responsabilidad
era ampliarlas con arreglo a una expresa autorización legal, lo que evita por cierto
vulnerar la garantía de imparcialidad judicial, el principio acusatorio y el derecho
de defensa” . [...] [L]a declaración de nulidad de la sentencia absolutoria de primera
instancia no inobservó los artículos ciento cuarenta y nueve y ciento cincuenta del
nuevo Código Procesal Penal. La necesidad de agotar el esclarecimiento de los
cargos objeto de acusación fiscal a través del correspondiente debate pericial tiene
sustento constitucional y legal. No se ha vulnerado por la tanto, la garantía genérica
del debido proceso, antes bien la anulación decretada afianza esa garantía y el prin­
cipio de justicia material [...] si bien se afirma la vigencia de los principios de taxa-
tividad y trascendencia en materia de nulidades procesales, es claro que cuando se
vulneran garantían supremas, entre ellas, la que fluye del principio de justicia ma­
terial que exige el debido esclarecimiento de los hechos acusados -en los estrictos
límites de las autorizaciones legales, como el presente caso-, es indispensable la
declaración de nulidad del fallo de primera instancia [...]». (C fr. Considerandos 11
a l 14). (Recurso de Casación N.° 22-2009-La Libertad).

NULIDAD RELATIVA

I P151
1. E x ce p to en lo s ca s o s d e d e fe c to s a b s o lu to s ,
e l s u je to p ro c e s a l a fe c ta d o deb erá in s ta r la n u ­
LEGALES ED ICIO N ES

lid a d p o r e l vicio, cu a n d o lo co no zca.

2. La s o lic itu d d e n u lid a d deb erá d e s c rib ir e l d e­
fe cto y p ro p o n e r la s o lu c ió n co rres p o n d ie n te .
3. La s o lic itu d d e b erá s e r in te rp u e s ta d e n tro d e l
q u in to día d e co n o c id o e l defecto.
4. L a n u lid a d n o p o d r á s e r a le g a d a p o r q u ie n
la h a y a o c a s io n a d o , h a y a c o n c u r r id o a
c a u s a r la o n o te n g a in te r é s e n e l c u m p li­

462
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

m ie n to d e la d is p o s ic ió n v u ln e r a d a . T a m ­
p o c o p o d r á s e r a le g a d a lu e g o d e la d e lib e ­
r a c ió n d e la s e n te n c ia d e p r im e r a in s ta n c ia
o, s i s e v e r ific a en e l ju ic io , lu e g o d e la d e ­
lib e r a c ió n d e la s e n te n c ia d e la in s ta n c ia
s u c e s iv a .

CONVALIDACIÓN
| A R TÍC U LO 152
1. Salvo los casos de defectos absolutos, los vicios
quedarán convalidados en los siguientes casos:
a) C u an d o e l M in isterio P ú b lic o o lo s d e m á s s u ­
je t o s p ro c e s a le s no h a y a n s o lic ita d o o p o rtu ­
n a m e n te s u sa n e a m ie n to ;
b) C u an d o q u ie n e s ten g an d e re c h o a im p u g n a rlo
h a y a n acep tad o , ex p resa o tá cita m e n te , lo s
e fe c to s d e l acto ;
c) S i, n o o b s ta n te s u ir r e g u la r id a d , e l a c to
h a c o n s e g u id o s u fin r e s p e c to d e lo s in ­
te r e s a d o s o s i e l d e fe c to n o h a a f e c ­
ta d o lo s d e r e c h o s y la s f a c u lt a d e s d e lo s
in te r v in ie n t e s .
2. E l s a n e a m ie n to n o p ro c e d e rá cu a n d o e l acto
irre g u la r no m o d ifiq u e, d e n in g u n a m an era, el
d e s a rro llo d e l p ro c e s o n i p e rju d iq u e la in te r­
ve n c ió n d e lo s in teresad o s.

^ JURISPRUDENCIA
LEGALES EDICIONES

0 Co n v a l id a c ió n

«L a motivación de las resoluciones es una exigencia constitucional específica

reconocida por el artículo 139.5 de la Ley Fundamental, y a la vez es un derecho
que integra el contenido constitucionalmente garantizado de la garantía procesal
de tutela jurisdiccional, que impone al juez la obligación de que las decisiones
que emita han de ser fundadas en derecho. Las resoluciones judiciales deben
ser razonadas y razonables en dos grandes ámbitos: 1) En la apreciación -in­
terpretación y valoración- de los medios de investigación o de prueba, según el
caso —se ha de precisar el proceso de convicción judicial en el ámbito fáctico-.
2) En la interpretación y aplicación del derecho objetivo. En este último ámbito,

463
 J ames R eátegui S ánchez

si se trata de una sentencia penal condenatoria -las absolutorias requieren de un

menor grado de intensidad-, requerirá de la fundamentación (i) de la subsunción
de los hechos declarados probados en el tipo legal procedente, con análisis de los
elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, además de las cir­
cunstancias modificativas; y (ii) de las consecuencias penales y civiles derivadas,
por tanto, de la individualización de la sanción penal, responsabilidades civiles,
costas procesales y de las consecuencias accesorias. La motivación, por cierto,
puede ser escueta, concisa e incluso -en determinados ámbitos- por remisión. La
suficiencia de la misma -analizada desde el caso concreto, no apriorísticamente-
requerirá que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente,
suficiente explicación que permita conocer, aún de manera implícita, los criterios
fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. Basta, entonces,
que el órgano jurisdiccional exteriorice su proceso valorativo en términos que
permitan conocer las líneas generales que fundamentan su decisión. La extensión
de la motivación, en todo caso, está condicionada a la mayor o menor comple­
jidad de las cuestiones objeto de resolución, esto es, a su trascendencia. No hace
falta que el órgano jurisdiccional entre a examinar cada uno de los preceptos o ra­
zones jurídicas alegadas por la parte, solo se requiere de una argumentación ajus­
tada al tema en litigio, que proporcione una respuesta al objeto procesal trazado
por las partes. La jurisdicción ordinaria, en vía de impugnación, puede incluso
integrar o corregir la falta de motivación de la sentencia recurrida en tanto se trata
de un defecto estructural de la propia decisión impugnada, siempre que aun fal­
tando expresa nominación de la razón, la sentencia contenga, en sus hechos y en
sus fundamentos jurídicos, todas las circunstancias acaecidas. Es palmario, por lo
demás, que la nulidad procesal requiere como elemento consustancial que el de­
fecto de motivación genere una indefensión efectiva -no ha tratarse de una mera
infracción de las normas y garantías procesales-. Esta únicamente tendrá virtua­
lidad cuando la vulneración cuestionada lleve aparejada consecuencias prácticas,
consistentes en la privación de la garantía de defensa procesal y en un perjuicio
real y efectivo de los intereses afectados por ella, lo que ha de apreciarse en fun­
ción de las circunstancias de cada caso (principio de excepcionalidad de las nuli­
dades de decisiones de mérito en concordancia con el principio de conservación
de los actos procesales -artículos 152 y siguientes del NCPP-). Por otro lado,
los errores -básicamente jurídicos- en la motivación, son irrelevantes desde la
garantía a la tutela jurisdiccional; solo tendrán trascendencia cuando sean deter­
minantes de la decisión, es decir, cuando constituyan el soporte único o básico de
la resolución, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación pierda
L E G A L E S E D IC IO N E S

el sentido y alcance que la justificaba y no puede conocerse cuál hubiese sido el

sentido de la resolución de no haber incurrido en el mismo». (C fr. Considerando
11). (Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116).

SANEAMIENTO

1. L o s d e fe c to s d e b e rá n s e r s a n e a d o s , s ie m p re
q u e s e a p o s ib le , re n o v a n d o e l acto, re c tifi­

464
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

c a n d o e l e r r o r o c u m p lie n d o co n e l a c to o m i­
tido, d e o fic io o a in s ta n c ia d e l in te re s a d o .
2. B ajo p re te x to d e re n o v a c ió n d e l acto, re c tific a ­
ció n d e l e rro r o c u m p lim ie n to d e l ac to om itido,
n o p u e d e re tro tra e rs e e l p ro c e s o a p e río d o s ya
p re c lu id o s , s a lv o lo s ca so s e x p re s a m e n te p r e ­
vis to s p o r e s te C ódigo.

^ JURISPRUDENCIA
0 Sa n e a m ie n t o d e l a in c a u t a c ió n
«L a incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su eje­
cución — excepción, parágrafo 10°, literal c)— o después de ella —regla general,
parágrafo 10, literales a) y b)— . En el último caso, la ausencia de la intervención
y ulterior resolución judicial, al vulnerarse un requisito de la actividad procesal,
importa un defecto cuya subsanación, empero, es posible. Un efecto distinto -de
nulidad absoluta e insubsanabilidad-, en cambio, tiene el primer supuesto, atento
a su especial relevancia: sin resolución judicial no puede tener lugar legalmente
una incautación. La confirmación judicial debe solicitarse “inmediatamente” (ar­
tículo 203.3 y 317.2 NCPP). Esto último significa que entre el momento en que
tiene lugar la incautación y que se presenta la solicitud de confirmación judicial
no debe mediar solución de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza
injustificada, lo que será apreciable caso por caso, según las características con­
cretas del mismo. La justificación de la tardanza se examinará con arreglo al
principio de proporcionalidad. La confirmación judicial constituye un requisito
más de la incautación como actividad compleja que, sin embargo, solo persigue
dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que pueden
sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de él. Por
tanto, la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación judicial -al no im­
portar la infracción de un precepto que determine la procedencia legítima de la
incautación- no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia me­
dida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolución juris­
diccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautación
-sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea el Fiscal omiso-.
Su incumplimiento no está asociado, como consecuencia legalmente prevista, a
LEGA LES ED ICIO N ES

específicas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad -re­

quisito indispensable para anular los efectos jurídicos correspondientes-». (C fr.
Considerando 13). (Acuerdo Plenario N.° 5-2010/CJ-116).

EFECTOS DE LA NULIDAD
| | A R TÍC U LO 154
1. La n u lid a d d e un ac to an u la to dos lo s efecto s
o ac to s c o n s e c u tiv o s q u e d ep en d e n de él. E l

465
 J ames R eátegui S ánchez

J u e z p re c is a rá lo s a c to s d e p e n d ie n te s q u e
s o n an ulados.
2. L o s d e fec to s d e b e rá n s e r su b sa n a d o s , s ie m p re
qu e se a p o sib le, re n o v a n d o e l acto, re c tifi­
can d o s u e rro r o cu m p lie n d o e l acto om itido.
3. La d e cla ra ció n d e n u lid a d co n lleva la re g re ­
s ió n d e l p ro c e s o a l es tad o e in s ta n c ia en q u e
s e ha c u m p lid o e l ac to nulo. S in em b a rg o , n o
s e p o d rá re tra e r e l p ro c e s o a eta p a s y a p re -
clu id a s s a lvo en lo s ca so s en q u e a s í c o rre s ­
p o n d ie re de a c u e rd o co n las n o rm a s d e l re ­
cu rso de ap ela c ió n o de casación.
4. La d e c la ra c ió n de n u lid a d de a c tu a c io n e s re a ­
liza d as d u ra n te la In ve s tig a c ió n P re p arato ria,
no im p o rta rá la re a p e rtu ra de esta. A s im is m o ,
las n u lid a d e s d e c la ra d a s d u ra n te e l d e s a ­
rro llo d e l ju ic io o ra l n o re tro tra e rá n e l p ro c e d i­
m ie n to a la etapa d e in ves tig a c ió n o a la etapa
in term ed ia.

^ JURISPRUDENCIA
0 Efecto s d e l a n u l id a d
«[...] Mediante la nulidad se declara la inexistencia o la invalidación de un acto
procesal, debido a que se ha cometido un vicio procesal que hace imposible ob­
tener con la finalidad del acto viciado, lo que implica realizar nuevamente dicho
acto. La nulidad, entonces, no constituye un pronunciamiento de fondo y, por
tanto, no puede empeorar en ninguna manera la situación del imputado [...]».
(C fr. Fundam entos 3 y 4). (Exp. N .° 4230-2009-PHC/TC).

J2Ü COMENTARIOS_________________________________________
En el m arco del proceso penal, las nulidades procesales tienen un
L E G A L E S E D IC IO N E S

doble sustento de naturaleza constitucional referidas al respeto al debido

proceso y a la garantía de la defensa procesal552. Así, sobre la base de

552 Una pregunta que salta a la vista cuando se interpone un hábeas Corpus contra una determina­
da resolución judicial o disposición fiscal, es la siguiente: ¿qué se espera con la interposición
del hábeas Corpus una vez emitida la sentencia final del juez constitucional?, ¿que se subsane
solamente la omisión incurrida en la resolución judicial o disposición fiscal?, o en cambio:
¿que se anule definitivamente el proceso penal a través del hábeas Corpus por haberse pro­
ducido un vicio o error insubsanable?; estas interrogantes ponen en cuestión una institución
que cobra especial relevancia, cual es el tema de las nulidades como efecto inmediato de

466
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

la naturaleza constitucional del fundam ento de toda nulidad procesal, se

tiene que la infracción de una form a procesal determ ina la invalidez del
acto procesal correspondiente. La nulidad procesal puede ser entendida
com o un m edio im pugnatorio o com o estado del acto. En su prim era acep­
ción, la nulidad constituye un m ecanism o procesal que sirve para que el
sujeto procesal agraviado por un acto jurisd iccional pueda cuestionarlo y
pre te n de r con ello su invalidez.
Ahora, para que exista la nulidad es im prescindible la existencia de
actos procesales. Estos determ inan la existencia de vicios o de irregula­
ridades que exigen su nulidad. Para que se constituya un acto procesal
deben concurrir algunos requisitos com o la m anifestación de voluntad. Al
respecto, G arcía Cavero señala lo siguiente:
“[L]a m anifestación de voluntad es un elem ento esencial de las actua­
ciones procesales, en la m edida que define el efecto procesal procurado
por las partes procesales o decidido por el juez.
Al respecto resulta pertinente diferen ciar los actos procesales de las
partes, de los actos procesales del Juez. Los prim eros están dirigidos a
obte ne r una actuación judicial, una tutela, por lo que la eficacia del acto
procesal de las partes no dependerá de lo m anifestado por ellas, sino de
la idoneidad del acto para ten e r el efecto procesal procurado, lo que sola­
m ente puede ser decidido por el juez. Solo a través del juez, y por decisión
de este las partes pueden conseguir en el proceso lo que procuran con
su actuación procesal. En el caso de los actos procesales del juez, por el
contrario, la voluntad expresada da lugar a una decisión con efectos in­
m ediatos en el proceso, la cual puede se r de trám ite, de resolución de un
incidente suscrita en el proceso o conclusión de la instancia”553.
E n to n ce s, el a cto p ro ce sa l deb e te n e r la fu n ció n de d e te rm in a r
p o r m e d io de una v o lu n ta d que la e xp re se , es decir, por una co nd u cta
e x te rio riz a d a q u e a p ru e b e o d e te rm in e su e xiste n cia . Una ve z que ha
sido m a n ife s ta d o el a cto p ro cesa l, este p ro du ce sus e fe cto s entre los
su je to s p ro c e s a le s in te rv in ie n te s . La p ro d u cció n de su s e fe cto s es d e ­
te rm in a n te , ya qu e vie n e n a s e r la ra zó n m ism a de su e xisten cia . Si no
LEGALES EDICIONES

p ro d u ce nin gú n e fe cto , se rá acto p ro ce sa l. Al re sp e cto G arcía C avero

dice: “[e]l a cto p ro ce sa l tie n e co m o o b je to p ro d u c ir e fe cto s d ire ctos

infracción de disposiciones constitucionales dentro de un p roceso penal, máxime cuando el

Código de Procedimientos Penales no lo tiene estatuido expresamente y, en cambio, el nuevo
Código Procesal Penal sí en las próximas líneas analizaremos entonces las nulidades en for­
ma general.
553 GARCÍA CAVERO, Percy, “La nulidad procesal de las disposiciones fiscales en el proceso
penal”, en: Cuestiones de Derecho Penal, Proceso P enal y Política Criminal, Lima, 2010,
Ara editores, p. 426.

467
 J ames R eátegui S ánchez

e in m e d ia to s en el p ro ceso . No se estará, por lo tan to , a nte un acto

p ro cesa l si el o b je to del acto no es p ro d u cir e fe cto s en el proceso,
aun cu a n d o h aya re a liz a d o en el p ro ceso m ism o (p o r e je m p lo , el re­
c o n o c im ie n to de una d eu d a civil en una in v e s tig a c ió n penal por un
d e lito de le sio n e s). De la m ism a form a, un a cto que so lo tie n e una re­
le va n cia p ro cesa l m e d ia ta ta m p o c o podrá s e r co n sid e ra d o , en e stricto,
un a c to p ro ce sa l (p o r e je m plo, la p ró rro g a de co m p e te n cia incluida
en un co n tra to en m a te ria s en las que la co m p e te n cia de los ju e c e s
re su lta p ro rro g a b le )”554.
El p roceso penal está co n fo rm a d o por una serie de actos proce­
sales que se siguen y que precluyen cada uno. Pero m uchas veces no
está clara la fin a lid a d que debe cu m p lir dicho proceso. Se busca solo la
condena del procesado, ¿ existe otra fin alida d ? Según G arcía Cavero,
es o tra la fin alida d que cu m p le el proceso com o tal. “La causa del pro­
ceso penal — se ñ a la — no es s a n cion a r p en alm ente a los procesados,
sino determ inar, en el m arco del respeto de las garan tías y los derechos
fun d a m e n ta le s, si existe una ofe n sa penal im putable al p roceso y, de ser
el caso, im p o ne rle la co n se cu e n cia ju ríd ic a en el tipo penal co rre sp o n ­
diente. C om o puede verse, la licitud de la causa del proceso penal se
m ide no solo por la im posición de la sanción penal al procesado en caso
de e n co n trá rse le culp ab le , sino tam bién por el respeto de las g arantías
pro cesa le s y los d e re ch o s fu n d a m e n ta les del im putado y de los otros
su je to s p ro ce sa le s”555.
El recurso de nulidad es uno de los actos procesales que atraviesa
todo el ordenam iento jurídico, lo que im pide que sea algo exclusivam ente
del D erecho público, en general, y del Derecho penal, en particular. Sobre
este m ism o parecer son los autores G álvez Villegas, R abanal Palacios y
C astro Trigoso, quienes señalan: “[e]l fenóm eno de la nulidad, en realidad,
no es privativo del D erecho Procesal, sino que atraviesa todo el Derecho.
Así, el ‘apartam iento de ese conjunto de form as necesarias establecidas
por la ley’ que es la nulidad se m anifiesta en otros ám bitos del Derecho
público y del D erecho Privado. Sin em bargo, es en el D erecho Procesal
donde alcanza ribetes especiales debido a que en el proceso las form as
LEGALES EDICIONES

tienen una im portancia singular”556.

En su s e g u n d a a c e p ció n , la nulidad pro cesa l es el e sta d o de a n o r­
m a lid a d del a cto p ro cesa l, o rig in a d o en la c a re n cia de a lg u n o s de los
e le m e n to s c o n s titu tiv o s , o en v ic io s e xiste n te s so bre ellos, que pos­

554 Ibídem, p. 429.

555 Ibíd, p. 428.
556 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, RABANAL PALACIOS, William, CASTRO TRIGOSO, Ha-
milton, E l Código P rocesal Penal, Lima, Jurista Editores, p. 343.

468
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

te rio rm e n te lo c o lo c a en situ a c ió n de se r d e cla ra d o ju d ic ia lm e n te in­

v á lid o 557. El fu n d a m e n to de las n u lid a d e s es im p e d ir que a cto s p ro c e ­
sa le s que a d o le c e n d e g ra v e s v ic io s a fe cte n el p o s te rio r d e s a rro llo del
p ro ce so pen a l. A s í P e sso a se ñ a la lo sig u ie n te : “ [...] las n u lid a d e s en
el p ro ce so penal tie n e n un d o b le fu n d a m e n to : a) g a ra n tiz a r la e fe ctiva
v ig e n c ia del d e b id o p ro c e s o leg al, y b) g a ra n tiz a r la e fe c tiv a v ig e n c ia
de la regla de la d e fe n s a en ju ic io del im p u tad o e s p e c ia lm e n te ”558. P or
e je m p lo , el a rtíc u lo 150 del C ó d ig o P ro cesal P enal re g u la la nulidad
a b so lu ta : “En materia de nulidad existe una gradación relacionada con
la entidad de la afectación del acto procesal realizado. En este artí­
culo se regula la llamada nulidad absoluta que está vinculada con la
existencia de graves irregularidades que han sido taxativamente seña­
ladas y que acarrean irremediablemente la ineficacia del acto procesal
viciado"559.
En la opinión de Herrera Velarde, “la nulidad, com o tam bién lo ve­
rem os, es, al m enos en mi concepto, un remedio que tiende a cuidar la
salud del proceso de cara a sus efectos posteriores y el final pronuncia­
miento sobre el fondo del asunto controvertido”560. Para G arcía Cavero, se
podrá recurrir a la nulidad cuando el “acto procesal es defectuoso, cuando
no reúne los e lem entos establecidos por la norm ativa procesal. El defecto
puede ser m ás o m enos grave, en función de si el vicio afecta factores
secundarios o accesorios del acto procesal o si, por el contrario, va en
contra de su esencia. S obre la base de esta gravedad del defecto, la doc­
trina procesal ha diferenciado las nulidades absolutas de las nulidades
relativas”561.
En esta m ism a línea de ideas, el profesor A lberto M. B inder presenta
el d eber del ju e z frente al acto defectuoso al establecer que las form as
procesales integran un sistem a de protección del im putado, ya que su
razón de se r es la de facilitar la vigencia de los principios constitucionales
que rigen en el proceso penal para protección del im putado, presupuestos
procesales del procedim iento; así com o g enerar las condiciones de ad­
LEGALES EDICIONES

557 Vid. MAURINO, Alberto Luis; Nulidades procesales, 3a reimpresión, Editorial Astrea, Bue­
nos Aires, 1992.
558 Vid. PESSOA, Nelson R., L a nulidad en el proceso penal, Mave (Mario A. Viera), p. 40.
559 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, RABANAL PALACIOS, William, CASTRO TRIGOSO, Ha-
milton, E l Código P rocesal Penal, Lima, Editorial de Derecho y Justicia y Jurista Editores, p.
345.
560 HERRERA VELARDE, Eduardo, “La nulidad en el proceso penal ”, p. 97, en: JU SD o ctrin a
y Práctica, 8 de agosto del 2007.
561 GARCÍA CAVERO, Percy, “La nulidad procesal de las disposiciones fiscales en el proceso
penal”, en: Cuestiones de Derecho Penal, Proceso P enal y Política Criminal. Lima, Ara edi­
tores, 2010, p. 429.

469
 J ames R eátegui S ánchez

vertencia que faciliten su reparación si son válidos en el procedim iento562.

En esa línea de ideas, B inder afirm a que la Constitución le asigna al ju e z
la preservación de los principios de protección de la persona (debido pro­
ceso), ya que es una m anifestación del som etim iento del ju e z a la ley
(principio de legalidad)563.
En ese sentido, una de las m últiples novedades que trae el Código
Procesal Penal del 2004, es el referido precisam ente a las disposiciones
sobre las nulidades procesales. En efecto, el artículo 149 regula el de­
nom inado principio de taxatividad en los siguientes térm inos: “La inob­
servancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones proce­
sales es causal de nulidad solo en los casos previstos por la Ley”. En la
teoría de las nulidades usualm ente existen los denom inados errores “in
procedendo” y “vicios in judicando”, referido el prim ero a la afectación del
debido proceso; y el segundo, a la estructura m ism a del acto procesal
(com o lo verifica el hecho de que no se haya respetado el principio de la
no contradicción, el debido proceso, el derecho de defensa y el principio
de legalidad) com o se hizo, al no haberse recogido directam ente de cada
uno de los agraviados los datos objetivos concretos referidos a los hechos
que les habrían determ inado el supuesto daño que form a parte del objeto
de investigación.
La inobservancia de una disposición constitucional, en el m arco de
un proceso penal, genera una nulidad absoluta, pues las prescripciones
constitucionales que rigen el desarrollo del proceso penal constituyen un
lím ite al poder punitivo estatal, que se ve reflejado en el reconocim iento
de una serie de derechos y garantías a favo r de los justiciables. Las nuli­
dades absolutas producen en el órgano jurisdiccional el deber de declarar
la invalidez del acto procesal, com o en el presente caso. Asim ism o, se
regulan las nulidades absolutas564 y las nulidades relativas565. Al respecto,

562 Vid. BINDER M., Alberto, E l incumplimiento de las form as p rocesales , Editorial Ad Hoc,
Buenos Aires, 2000, pp. 94 y 95.
563 Ibídem, p. 95.
564 Artículo 150. Nulidad absoluta.- No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto
LEGALES EDICIONES

procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes:

a) a la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en
los casos en que es obligatoria su presencia;
b) al nombramiento, capacidad y constitución de jueces o salas;
c) a la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuacio­
nes procesales que requieran su intervención obligatoria;
d) a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Consti­
tución.
565 Artículo 151. Nulidad relativa. -
1. Excepto en los casos de defectos absolutos, el sujeto procesal afectado deberá instar la nuli­
dad por el vicio, cuando lo conozca.

470
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

es m enester citar el artículo 173 del C ódigo Procesal Civil, el cual, con
relación al tem a de la extensión de la nulidad, nos indica lo siguiente: “La
declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni
posteriores que sean independientes de aquél [...]”. El artículo 154 del
nuevo C ódigo Procesal Penal peruano regula lo referido a los efectos de la
nulidad, en los siguientes térm inos: “1. La nulidad de un acto anula todos
los efectos o actos consecutivos que dependen de él. E l Juez precisará
los actos dependientes que son anulados; 2. Los defectos deberán ser
subsanados, siempre que sea posible, renovando el acto, rectificando su
error o cumpliendo el acto omitido; 3. La declaración de nulidad conlleva la
regresión del proceso al estado e instancia en que se ha cumplido el acto
nulo. Sin embargo, no se podrá retraer el proceso a etapas ya precluidas
salvo en los casos en que así correspondiere de acuerdo con las normas
del recurso de apelación o de casación; 4. La declaración de nulidad de
actuaciones realizadas durante la Investigación Preparatoria, no impor­
tará la reapertura de esta. Asimismo, las nulidades declaradas durante
el desarrollo del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de
investigación o a la etapa intermedia’’.
Tam bién prevé el nuevo C ódigo P rocesal Penal peruano el principio
de la convalidación, la m ism a que se regula en el artículo 152, en los
siguientes térm inos: “1. Salvo los casos de defectos absolutos, los vicios
quedarán convalidados en los siguientes casos: a) Cuando el Ministerio
Público o los demás sujetos procesales no hayan solicitado oportuna­
mente su saneamiento; b) Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo
hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; c) Si, no
obstante, su irregularidad, el acto ha conseguido su fin respecto de los
interesados o si el defecto no ha afectado los derechos y las facultades
de los intervinientes. 2. E l saneamiento no procederá cuando el acto irre­
gular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso ni per­
judique la intervención de los interesados”. Por otro lado, existe tam bién
el principio de la subsanación, el ju z g a d o r puede subsanar el vicio o error
procesal, siem pre y cuando dicha corrección no influya en el sentido del
acto procesal corregido; así entonces, la subsanación solo opera en casos
de errores o vicios m ateriales de una resolución o acto procesal que no
LEGALES EDICIONES

alteren el resultado del m ism o, por lo que dicho m ecanism o de solución no

es aplicable al presente caso. El artículo 153 del nuevo Código Procesal

2. La solicitud de nulidad deberá describir el defecto y proponer la solución correspondiente.

3. La solicitud deberá ser interpuesta dentro del quinto día de conocido el defecto.
4. La nulidad no podrá ser alegada por quien la haya ocasionado, haya concurrido a causarla o
no tenga interés en el cumplimiento de la disposición vulnerada. Tampoco podrá ser alegada
luego de la deliberación de la sentencia de primera instancia o, si se verifica en el juicio, luego
de la deliberación de la sentencia de la instancia sucesiva.

471
 J ames Reátegui S ánchez

Penal peruano regula el principio de saneam iento, según los siguientes

térm inos: “1. Los defectos deberán ser saneados, siempre que sea po­
sible, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el acto
omitido, de oficio o a instancia del interesado; 2. Bajo pretexto de reno­
vación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no
puede retrotraerse el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos
expresamente previstos por este Código". Adem ás, es necesario ten e r en
cuenta que la nulidad procederá, conform e al espíritu del nuevo Código
Procesal Penal, no solam ente cuando se haya vulnerado el derecho obje­
tivo, sino cuando la vulneración de este acarreé en un daño constitucional­
m ente relevante, es decir, se vulnere algún derecho fundam ental. Sobre
este punto, la jurisp ru d en cia ha dicho lo siguiente: “[...] No obstante ello,
la vulneración del proceso objetivo no necesariam ente produce nulidad de
actuaciones, pues tiene com o presupuesto no solo la vulneración de la ley
sino principalm ente la generación de una indefensión material a las partes
procesales o la absoluta desnaturalización del procedim iento lesiva a los
principios y garantías que le son propios e insustituibles. La nulidad, pues,
está condicionada a las infracciones de relevancia constitucional que se
anota”566.
D entro de los supuestos de nulidad señalados por la ley, se debe en­
ten d er que existen dos tipos de nulidad que perm iten la protección de los
d erechos fundam entales: la nulidad relativa y la nulidad absoluta. No obs­
tante, esta delim itación, es posible encontrar autores que no están con­
form es con esta delim itación conceptual. S obre estos dos puntos, Masi y
O bligado dicen lo siguiente:
“Se ha utilizado el nom bre de nulidades absolutas para señalar aque­
llos vicios form ales que podían se r reparados por la actividad oficiosa
del juez, en cualquier estado del proceso. A quellas que no era absolutas
se convertirán en relativas, más por una razón de arm onía de los con­
ceptos que por una verdadera necesidad de explicación. Sin em bargo,
es preferible aban do n ar la dualidad de nulidades absolutas y relativas en
el proceso, ya que no aporta dem asiada claridad y funda un falso para­
lelism o con los conceptos de nulidades absolutas y relativas de los actos
LEGALES EDICIONES

ju ríd ico s”567.

A pesar de esta delim itación, en el m ism o texto, m ás adelante, se­
ñalan lo siguiente: “Sin perjuicio de los caracteres generales antes se­
ñalados, las nulidades absolutas presentan estos caracteres particulares:

566 Acuerdo PlenarioN.0 5-2001/CJ-116.06.12.11.

567 MASI DI GERARDO, Ramón y OBLIGADO, Daniel Horacio, L a s nulidades en el proceso
penal, Lima, Editorial Ediciones Jurídicas del Centro, p. 102.

472
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

1) M ayor gravedad, en lo que respecta a la calidad e intensidad de la

ineficacia del vicio que lo provoca.
2) Legalm ente, pueden determ inarse tanto en función del régim en de
nulidad genérica com o específicas; sin em bargo, estas últim as son
muy escasas en los d iferentes códigos procesales.
3) Si bien las partes tienen la facultad para denunciarlas en cu alqu ie r es­
tado, m ientras el proceso esté en marcha, en todos los casos pueden
y deben se r declaradas de oficio”.
Sobre las nulidades relativas dicen lo siguiente: “la nulidad es relativa
cuando por la m agnitud de la infracción la ley la condiciona a la petición
de parte interesada, sin la cual no corresponde declararla, puede subsa­
nársele por consentim iento expreso o tácito de los interesados” . Y las ca­
racterísticas de dicha nulidad son: “R eiteram os lo dicho anteriorm ente, en
el sentido de que son perjuicio de los caracteres generales ya expresado,
las nulidades relativas revisten los siguientes caracteres:
1) Solo pueden se r opuestas por quien tenga interés.
2) No pueden se r deducidas por quien ha causado el acto irregular”568.
Ahora, respecto a la procedencia de la nulidad, la ju risprudencia ha
señalado los supuestos en los que puede presentarse. De esta form a, la
resolución de nulidad N.° 1258-2004-Lim a dice: “La nulidad de lo actuado
procede cuando el órgano jurisd iccio n al incurra en una causal de nulidad
prevista en la ley, en tanto en cuanto este ocasione un perjuicio insubsa­
nable á todas o algunas de las partes -p rin c ip io de tra s c e n d e n c ia -o d e s ­
naturalice gravem ente el trám ite de la causa; que su declaración procede,
incluso de oficio, p o r lo que no está sujeta a trám ites previos”569.
Al respecto, el docto r P alacios Dextre570 cita la siguiente ju risp ru ­
dencia, recaída en el expediente 5234-2007 del Tercer Juzgado de Investi­
gación P reparatoria de Trujillo, sobre la nulidad absoluta de una actuación
prelim inar:
“El p roceso penal se ha tra m ita d o con m anifiesta vu ln era ció n a los
LEGALES EDICIONES

d erech o s fu n d a m e n ta le s del a cusado re co nocidos en el a rtículo 139,

inciso s 3 y 14 de la C o n stitu ció n p olítica del Estado, co nsiste n te s en la
o bse rva n cia del d e b id o p ro ceso y la tute la ju risd iccio n a l, así com o el
prin cip io de no se r privado del derecho de d efensa en ningún e stado del
proceso, co n tra ria m e n te in o b se rva do en el caso de autos con la m ate-

568 Ibídem, pp. 104 y 105.

569 Resolución de nulidad N .° 1258-2004-Lima.
570 PALACIOS DEXTRE, Darío Octavio, Comentarios del nuevo Código P rocesal Penal, Lima,
Grijley, p. 274.

473
 J ames R eátegui S ánchez

ria lizació n de la notifica ció n de los actos y re so lucion e s ju d ic ia le s en el

d o m icilio sito en la m anzana A, lote 12 de la urbanización de la in ve stig a ­
ción prepa ra toria, a pesa r que en la R esolución núm ero cin cu en ta y uno
de fe ch a cato rce de ju n io del dos mil siete expedida por el se ñ o r Juez
del C ua rto Ju zgado de F am ilia de Trujillo, am én de no haber e fe ctu ad o
la F iscalía ninguna ve rifica ció n d o m icilia ria del im putado; o casionando
al a cusad o una grave indefensión desde el inicio del proceso, la m ism a
que ca lifica com o nulidad abso lu ta, al no h aber perm itido el e fe ctivo de
su a u to d e fe n sa m aterial".
De igual form a, el m ism o C ódigo Procesal Penal establece los su­
puestos en los cuales no se puede recurrir a la nulidad de las resolu­
ciones. Uno de ellos tiene que ve r con la legitim idad de la persona que
alega la nulidad. Se entenderá que se encuentran legitim adas, para inter­
poner el recurso de nulidad, aquellas personas que no han generado el
vicio que acarree la nulidad del acto procesal o de la resolución. Tal com o
lo entiende G álvez Villegas, “[ejs razonable que el que haya causado o
concurrido a causar el defecto no pueda alegar la nulidad del acto viciado.
Esto es consecuencia de la aplicación del axiom a jurídico nemo auditur
propium turpitudinem allegans (nadie puede alegar su propia culpa)”571.
D entro de este m ism o criterio, es decir, de quienes tienen la legiti­
m idad para solicitar la nulidad del acto procesal, están excluidas las per­
sonas que no tienen ningún interés en los efectos de la resolución. En ese
sentido, G álvez V illegas señala: “[ajquel sujeto que no tiene interés en
cum plim iento de la disposición vulnerada sim plem ente no ha sido afec­
tado ni ha sufrido perjuicio por el acto defectuoso. Esto es resultado de
co nside ra r los principios de trascendencia no existe nulidad si es que no
se acredita que el vicio alegado trascienda sobre las garantías de defensa
en ju ic io (‘no hay nulidad sin perjuicio’). Por el principio de protección, se
entiende que cuando se deduce la nulidad lo que pretende es proteger los
intereses ju ríd ico s lesionados, de lo que se deduce que no hay nulidad sin
afectación de intereses”572.
Por último, conform e al principio de preclusión, solam ente podrán in­
terp o n e r cuando se encuentre la resolución o el acto procesal sin haber
LEGALES EDICIONES

cum plido con su objetivo, es decir, sin haber producido sus efectos finales,
sin haber obtenido el carácter de firm e. Si ya lo obtuvo no tendrá sentido
que se pueda presentar un recurso de nulidad, ya que el acto procesal
ha precluido. Por eso, G álvez V illegas señala: “Resultaría contraprodu-

571 GÁLVEZ V ILLEG A S, Tomás, RA BA NA L PALACIOS, William, CASTRO TRIGOSO,

Hamilton, E l Código P ro c e sa l Penal, Lima, Editorial de Derecho y Justicia y Jurista
Editores, p. 348.
572 Ibídem, pp. 448 y 449.

474
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

cente que los sujetos del proceso pudieran alegar nulidades relativas en
cualquier m om ento. La deliberación de la sentencia im plica haber cerrado
el debate en el juicio oral y lo único que cabe esperar es la em isión del
fallo. Lo m ism o puede decirse tratándose de la sentencia de la instancia
sucesiva ’’573.

SECCIÓN II
LA PRUEBA

TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES

A C T IV ID A D P R O B A T O R I A
I b R T ÍC U LO 155
1. La a c tiv id a d p ro b a to ria en e l p ro c e s o p e n a l
está re g u la d a p o r la C o n stitu ció n , lo s tratad o s
ap ro b a d o s y ra tific a d o s p o r e l P e rú y p o r este
C ódigo.
2. L a s p ru e b a s s e a d m ite n a s o lic itu d d e l M in is ­
te rio P ú b lic o o d e lo s d e m á s s u je to s p ro c e ­
- s a le s . E l J u e z d e c id irá s u a d m is ió n m e d ia n te
a u to e s p e c ia lm e n te m o tiv a d o , y s o lo p o d rá
e x c lu ir la s q u e n o s e a n p e rtin e n te s y p ro h i­
b id a s p o r la Ley. A s im is m o , p o d rá lim ita r lo s
m e d io s d e p ru e b a c u a n d o re s u lte n m a n ifie s ­
ta m e n te s o b re a b u n d a n te s o d e im p o s ib le
c o n s e c u c ió n .
3. L a L e y e s tab lec erá, p o r ex cep ció n , lo s caso s
LEGALES EDICIONES

en lo s cu ale s s e a d m ita n p ru e b a s de oficio.

4. L o s a u to s q u e d e c id a n s o b re la a d m is ió n d e
la p ru e b a p u e d e n s e r o b je to d e re e x a m e n
p o r e l J u e z d e la c a u s a , p r e v io tra s la d o a l
M in is te rio P ú b lic o y a lo s d e m á s s u je to s
p ro c e s a le s .

573 Ibíd, p. 449.

475
 J ames R eátegui S ánchez

5. La ac tu a c ió n p ro b a to ria s e realizará, en to do
caso, te n ien d o en cu enta e l es tad o fís ico y
e m o c io n a l d e la víctim a.

^ JURISPRUDENCIA
0 A lca n c es d e l d e r e c h o a la p r u e b a
«El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la
tutela procesal efectiva, pues constituye un elemento implícito de tal derecho,
como ya lo ha señalado este tribunal en la sentencia recaída en el Expediente N°.
010-2002-AI/TC. El Tribunal Constitucional, respecto al derecho a la prueba,
ha precisado que este apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y
alcances que la ley reconoce, los medios probatorios necesarios para justificar
los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. En efecto, el derecho a
probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal
efectiva (Expediente N° 010-2002-AI/TC). El contenido del derecho a la prueba
está compuesto por “ [...] el derecho a ofrecer medios probatorios que se con­
sideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que
se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación
anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera
adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio
que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente
motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar
si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado” (Expediente N°
6712-2005-PHC/TC). Asimismo, este Tribunal ha considerado que se vulnera
el derecho a probar cuando habiéndose dispuesto en el propio proceso la ac­
tuación o incorporación de determinado medio probatorio, ello no es llevado
a cabo (cff. Exp. N .° 6075-2005-PHC/TC, 00862-2008-PHC/TC). Si bien en
el sexto fundamento de la sentencia recaída en el Expediente N° 00862-2008-
PHC/TC) se señala que “(...) el derecho a la prueba exige que se actúen aque­
llos medios probatorios cuya actuación fue solicitada por algunas de las partes
y su actuación haya sido aceptada por el órgano jurisdiccional habida cuenta de
su relevancia para la dilucidación de la controversia [...]” . Sin embargo, debe
tenerse presente que el juez puede, mediante resolución debidamente motivada,
señalar las razones por las cuáles la actuación de dichos medios probatorios
no se realizó o ya no era necesaria. En el tercer fundamento de la sentencia
LEGALES EDICIONES

recaída en el Expediente N .° 6065-2009-PHC/TC, el Tribunal Constitucional

estableció “ [...] que se vulnera el derecho a probar cuando habiéndose dispuesto
en el propio proceso la actuación o incorporación de determinado medio proba­
torio, ello no es llevado a cabo (Cff. exp. N.° 6075-2005-PHC/TC, 00862-2008-
PHC/TC). No obstante, el criterio referido, este colegiado advierte que si bien
dicha omisión resulta prima facie atentatoria del debido proceso, puede darse
el caso de que el medio probatorio no ostente una relevancia tal que amerite
la anulación de lo actuado, en atención, por ejemplo, a la valoración de otros
medios de prueba, lo que no es más que una manifestación del principio de
trascendencia que informa la nulidad procesal (cfr. Exps. N .° 0271-2003-AA

476
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

aclaración, 0294-2009-AA fiind. 15, entre otros). Naturalmente, es la justicia

ordinaria la que en primer lugar evalúa la trascendencia del medio probatorio,
a fin de determinar si procede o no a la anulación de lo actuado” . De los docu­
mentos que obran en autos, se aprecia que: a) A fojas 92 obra el escrito presen­
tado por el recurrente con fecha 9 de marzo del 2010, por el que solicita que el
juzgado determine fecha y hora para que la agraviada rinda su declaración, que
su abogado defensor presencie dicha declaración, así como la de la madre de
la agraviada y que se realice un examen psiquiátrico a la agraviada. Asimismo,
solicita que se realice una inspección ocular para verificar que la agraviada ya
no domicilia en la casa donde ocurrieron los hechos, b) Este escrito fue absuelto
mediante Resolución N° cuatro, de fecha 18 de marzo del 2010 (fojas 94), en
la que se reprogramó nueva fecha para la declaración de la agraviada y de la
testimonial de la madre de la agraviada; asimismo, se dispuso la realización de
un examen psiquiátrico a la agraviada y la ratificación del certificado médico
legal, c) Mediante escrito de fecha 19 de abril del 2010, a fojas 100, se solicita
la reprogramación de las fechas para llevar a cabo las diligencias pendientes
(preventiva y testimonial); pedido que íue absuelto por Resolución N .° siete,
de fecha 20 de abril del 2010. d) A fojas 109 obra la testimonial de la madre de
la agraviada; a fojas 111 obra la declaración preventiva de la agraviada, ambas
realizadas con fecha 15 de junio del 2010. En los escritos antes mencionados
se aprecia que el recurrente no solicitó que se realice una confrontación con la
madre de la agraviada, ni ofreció como testigo de descargo a su empleadora.
Asimismo, la diligencia de inspección ocular solicitada no tenía por finalidad
contribuir a su defensa, sino que se constate que la agraviada había cambiado de
domicilio; en consecuencia, respecto de estas pruebas, este Colegiado advierte
que las dos primeras nunca fueron ofrecidas o solicitadas por el recurrente y,
en el caso de la inspección judicial, esta no era pertinente para desvirtuar su
responsabilidad en el hecho imputado, por lo que el que no haya sido prevista
por el juzgado no afectó el derecho a la prueba del recurrente. Este Colegiado
estima, por otro lado, respecto a la falta de realización de la diligencia de rati­
ficación del certificado médico legal N°. 008088-CLS y del examen solicitado
por el recurrente para que la agraviada sea examinada por especialista que de­
termine si tiene o no retardo mental, que sí vulnera el derecho invocado por las
siguientes consideraciones: e) El recurrente cuestionó el retardo mental de la
agraviada diagnosticado en el certificado médico legal N .° 008088-CLS (fojas
77), como argumento de defensa, por lo que solicitó un examen psiquiátrico
para la agraviada (fojas 92). f) Conforme se aprecia de autos, el juez instructor,
L E G A L E S E D IC IO N E S

mediante Resolución N.° cuatro de fecha 18 de marzo del 2010, dispuso la reali­
zación de la ratificación y del examen psiquiátrico (fojas 94); y mediante Reso­
lución N .° siete, de fecha 20 de abril del 2010, Resolución N .° ocho, de fecha
5 de mayo del 2010, y Resolución N .° nueve, de fecha 4 de junio del 2010,
reprogramó fechas para la realización de la diligencia de ratificación (fojas 101,
102, 108). g) Mediante Oficio N .° 189-TPJMP-ZRM, de fecha 18 de marzo
del 2010 (fojas 97), el juez solicitó al director del Hospital Regional de Loreto
que se nombre a dos peritos psiquiátricos para que evalúen a la agraviada. Por
Resolución N .° nueve, de fecha 4 de junio del 2010 (fojas 108), requirió a la
agraviada para que se presente al hospital regional a fin de que se le practique
el examen psiquiátrico. Este colegiado considera que, en el presente caso, era

477
 J ames R eátegui S ánchez

importante la realización de dichas pruebas, especialmente el nuevo examen

a la agraviada que determine su capacidad mental, pues el recurrente en todo
momento cuestionó el resultado del certificado médico legal N .° 008088-CLS,
en cuanto concluyó que la agraviada tenía retardo mental leve a moderado. En
efecto, pese a todas las reprogramaciones efectuadas y al requerimiento a la
agraviada, dichas diligencias no se realizaron, sin que el juez instructor haya
señalado porqué prescindió de su realización, sobre todo siendo que uno de los
argumentos de defensa del recurrente era que a la agraviada se le haya diag­
nosticado retardo mental leve a moderado». (C Jr. Fundamento 2.3). (Exp. N.°
02914-2012-PHC/TC).

0 Co n t e n id o , l ím it e s y v a l o r a c ió n d e la a c t iv id a d p r o b a t o r ia
«El derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se
trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139,
inciso 3, de la Constitución. En este sentido una de las garantías que asisten a las partes del pro­
ceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el
juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo hecho fundamental, el
derecho a la prueba tiene también está sujeto a restricciones y limitaciones, derivadas tanto de
la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales —límites
extrínsecos— , como de la propia naturaleza del derecho en cuestión —límites intrínsecos— .
Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se
le relaciona casi exclusivamente con la presunción de inocencia. Por eso, normalmente aparece
bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad” . Este es el enunciado utilizado en el artículo 2, inciso 24,
acápite e, de la Constitución, que produce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito por el artí­
culo XXV I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta
forma, lo prescrito en los artículos 11, inciso 1, de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, y 8, inciso 2,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No obstante, es menester considerar
que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances
que la Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los
argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia de un
derecho fundamental a la prueba. Constituye un derecho básico de los justiciables producir la
prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este dere­
cho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tiene el derecho de pro­
ducir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión
o defensa. Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado
anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC 06712-2005/HC/TC, F J 15), está deter­
minado: [...] por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que
LEGALES EDICIONES

estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación

de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valo­
rados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio
que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por
escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y
adecuadamente realizado. Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido
del derecho a la prueba uno está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro
del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual
se deriva una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir
la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes del proceso dentro del marco
del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo
lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos

478
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

y razonables. Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las
partes, respetando los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en
segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios
objetivos o razonables. Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba apor­
tada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta
una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso». (C fr.
Considerando 3.3). (Recurso de Casación N.° 281-2011-Moquegua).

0 A c t iv id a d p r o b a t o r ia

«El Juez es soberano en la apreciación de la prueba. Esta, empero, no puede

llevarse a cabo sin limitación ni control alguno. Sobre la base de una actividad
probatoria concreta -nadie puede ser condenado sin pruebas y que estas sean de
cargo-, y jurídicamente correcta -las pmebas han de ser practicadas con todas y
cada una de las garantías que le son propias y legalmente exigibles-, se ha de
llevar a cabo con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia
-determinadas desde parámetros objetivos- y los conocimientos científicos; es
decir, a partir de la sana crítica, razonándola debidamente (principio de libre
valoración con pleno respeto de la garantía genérica de presunción de ino­
cencia: artículos VIII TP, 158°.l y 393°.2 NCPP). La selección y admisión de
la prueba en el proceso penal se informa del principio de pertinencia de la
pmeba -de expresa relevancia convencional-, así como los principios de nece­
sidad -que rechaza la prueba sobreabundante o redundante-, conducencia o
idoneidad, y utilidad o relevancia. El primero exige la vinculación lógico-jurí­
dica entre el objeto de prueba y el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia
para el caso del procesamiento de delitos sexuales, donde es en función de las
particularidades situacionales del hecho sexual que se distingue, escoge y pre­
fiere entre los distintos medios de prueba que se tienen al alcance para deter­
minar, confirmar o rechazar la tesis inculpatoria objeto de prueba. La recolec­
ción de los medios de prueba en el caso de delitos sexuales no constituye una
selección acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los
casos de agresión sexual, menos aún su valoración. Atento al principio de per­
tinencia, el medio de prueba debe guardar estrecha relación con la materia que
se quiere dilucidar, distinguiéndose: a) por el grado de ejecución: la de un
hecho tentado o consumado; b) por el objeto empleado para la penetración:
miembro viril o un objeto análogo; c) la zona corporal ultrajada: vaginal, anal
o bucal; d) por la intensidad de la conducta: penetración total o parcial; e) por
el medio coaccionante empleado: violencia física, violencia moral o grave ame­
LEGALES EDICIONES

naza; f) por las condiciones personales de la víctima: mayor de edad, menor de

edad, aquella que no pudo consentir jurídicamente, el incapaz porque sufre
anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental. El Juez
atenderá, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la rele­
vancia de la pmeba como consecuencia de la declaración de la víctima o tes­
tigo, y la adecuará a la forma y circunstancias en que se produjo la agresión
sexual (unida a su necesidad-aptitud para configurar el resultado del proceso y
a su idoneidad —que la ley permite probar con el medio de pmeba el hecho por
probar—). A manera de ejemplo, si para el acceso camal medió únicamente
grave amenaza -en cuyo caso ni siquiera requiere algún grado de resistencia- no
es exigióle que el examen médico arroje lesiones paragenitales que evidencien

479
 J ames Reátegui S ánchez

resistencia física por parte de la víctima. Se ha de acudir a otros medios de co­

rroboración, tal es el caso de la pericia psicológica, u otras que se adecúen a las
peculiaridades del hecho objeto de imputación. Las variadas combinaciones
que la multiplicidad de conductas reguladas puede arrojar y aplicarse en la
praxis a un supuesto determinado de la realidad exige al Juzgador valerse de los
distintos medios de prueba actuados en la causa que por su naturaleza puedan
corroborar una incriminación. Así la problemática que advierte respecto a la
indebida valoración de la pericia médico legal que no consigna lesiones para­
genitales y/o himeneales, se despeja sin más a través de una atenta aplicación
del principio de idoneidad de la prueba penal en relación a las circunstancias y
medios empleados por el agresor para conseguir el quiebre de la voluntad de la
víctima. Si los medios delictivos consisten en la amenaza, la penetración va­
ginal fue incompleta, o la agresión sexual radicó en la práctica genitalica-bucal,
resulta absurdo admitir a trámite la referida prueba técnica, actuarla y, menos,
valorarla. Será la declaración de la víctima la que, finalmente oriente la direc­
ción de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica la prueba médico
forense como una prueba de actuación obligatoria ante la sola mención del tipo
legal imputado. Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la
pericia médico-legal, sino identificar el contexto en la que sus conclusiones
adquieren real vinculación y potencialidad con la acción delictiva objeto de
imputación. Dicha prueba pericial será trascendente cuando se atribuya -usual­
mente por parte de la propia víctima—el empleo de agresión física, penetración
violenta o sangrado producto de los hechos, las que de no evidenciarse, pese a
la inmediatez de la actuación de la pericia, será relevante para debilitar el al­
cance de la declaración de la víctima o considerar la ausencia de corroboración.
El principio de pertinencia y el derecho constitucional de la víctima a que se
proteja su derecho a la intimidad transforman las pruebas solicitadas para in­
dagar respecto a su comportamiento sexual o social, anterior o posterior al
evento criminal acaecido, en pruebas constitucionalmente inadmisibles, cuando
impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su
vida íntima. Este sería el caso cuando se indaga genéricamente sobre el com­
portamiento sexual o social de la víctima, previo o posterior a los hechos objeto
de investigación o enjuiciamiento -esta es la base de la regla 71 de las Reglas
de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional-. Por el contrario,
ningún reparo se advierte en los actos de demostración y de verificación de las
circunstancias en que se realizó la agresión sexual imputada. La regla expuesta,
en clave de ponderación, está limitada por la garantía genérica de defensa pro­
LEGALES EDICIONES

cesal y en el principio de contradicción. Frente a un conflicto entre ambos de­

rechos fundamentales y garantías constitucionales, para proceder a la indaga­
ción íntima de la víctima, en principio prohibida (Regla 71 ya citada), deberá
identificarse una vinculación lógica entre la prueba indagatoria restrictiva de la
vida íntima y la tesis defensiva correspondiente, por lo que dicho examen solo
cabría si (i) tal indagación está dirigida a demostrar que el autor del ilícito es
otra persona y no el procesado; (ii) o si como, consecuencia de impedir esa in­
dagación, se vulnera gravemente la garantía de defensa del imputado. Por
ejemplo, cuando este trate de acreditar anteriores o posteriores contactos se­
xuales con la víctima que acrediten de ese modo el consentimiento del acto. A
estos efectos, deberá superarse, además, el test de proporcionalidad que final-

480
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

mente justifique la idoneidad de la prueba indagatoria al objeto de la prueba en

prevalencia del derecho de defensa del imputado. Este test exige, en primer
lugar, analizar el fin buscado para ver si es imperioso para la defensa; en se­
gundo lugar, examinar si el medio para llegar a dicho fin es legítimo; y, en
tercer lugar, estudiar la relación entre el medio y el fin aplicando un juicio de
necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se aplicará el juicio
de proporcionalidad en sentido estricto para determinar si el grado de afecta­
ción del derecho a la intimidad es desproporcionado [Sentencia de la Corte
Constitucional Colombiana T-453/05, del dos de mayo del 2005]. Estas previ­
siones jurisprudenciales persiguen evitar innecesarios cuestionamientos de la
idoneidad moral de la víctima, los cuales legitimarían una gama de prejuicios
de género, orientados a rechazar la imputación penal con base a su comporta­
miento sexual. Tales cuestionamientos son innecesarios y conllevan una irrazo­
nable intromisión en la vida íntima de la víctima sin que aporte ningún ele­
mento probatorio de lo sucedido en la relación entre víctima y acusado». (C fr.
Considerandos 28 a l 36). (Acuerdo Plenario N .° 1-2011/CJ-116).

O B J E T O DE P R U E B A

1. S o n o b je to d e p ru e b a lo s h e c h o s q u e s e re ­
fie ra n a la im p u tació n , la p u n ib ilid a d y la d e ­
te rm in a c ió n d e la p e n a o m e d id a d e se g u rid a d ,
a s í c o m o lo s re fe rid o s a la re s p o n s a b ilid a d
c iv il d e riv a d a d e l delito.
2. N o s o n o b je to d e p r u e b a la s m á x im a s d e la
e x p e r ie n c ia , la s L e y e s n a tu r a le s , la n o rm a
ju r íd ic a in te r n a v ig e n te , a q u e llo q u e es
o b je to d e c o s a ju z g a d a , lo im p o s ib le y lo
n o to r io .
3. L a s p a rte s p o d rá n a c o rd a r q u e d e te rm in a d a
c irc u n s ta n c ia n o n e c e s ita s e r p ro b a d a , en
c u yo ca so s e valo rará co m o un h e c h o n o torio .
LEGALES EDICIONES

E l a c u e rd o s e h ará c o n s ta r en e l acta.

^ JURISPRUDENCIA
0 O b je t o de pru eba
«Que uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción
de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el
proceso sea suficiente -primer párrafo del artículo dos del Título Preliminar del
nuevo Código Procesal Penal-, Ello quiere decir, primero, que las pruebas -así
consideradas por la ley y actuadas conforme a sus disposiciones- estén referidas

481
 J ames R eátegui S ánchez

a los hechos objeto de impugnación -al aspecto objetivo de los hechos- y a la

vinculación del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas
tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo con­
denatorio (...)». (C fr. Considerando 5). (Recurso de Casación N° 4I-2010-La
Libertad).

M EDIOS DE P R U E B A
ARTÍCULO 157
■
1. L o s h e c h o s o b jeto de p ru e b a p u e d e n s e r a c re ­
d ita d o s p o r c u a lq u ie r m e d io de p ru e b a p e r­
m itid o p o r la Ley. E x c e p c io n a lm en te, p u e d e n
u tilizarse otro s distin to s, s ie m p re q u e n o vul­
n e re n lo s d e re ch o s y g a ra n tía s d e la p e rs o n a ,
a s í co m o las fa c u lta d e s de lo s s u je to s p ro c e ­
s a le s re c o n o c id a s p o r la Ley. La fo rm a d e su
in c o rp o ra c ió n s e ad ec u a rá a l m ed io d e p ru e b a
m á s an álo g o , d e lo s p re v is to s , en lo p o s ib le .
2. E n e l p ro c e s o p e n a l no s e te n d rán en c u en ta
lo s lím ite s p ro b a to rio s es ta b le c id o s p o r las
L e y e s civiles, ex c e p to a q u e llo s qu e s e re fie re n
a l e s tad o c iv il o d e c iu d a d a n ía de la s p e rs o n a s .
3. N o p u e d e n s e r utilizad os, au n co n e l c o n s e n ­
tim ien to d e l in teresa d o , m é to d o s o técn icas
id ó n e o s p a ra in flu ir s o b re su lib e rta d de au to ­
d e te rm in a c ió n o p a ra a lte ra r la c a p a c id a d de
re c o rd a r o v a lo ra r lo s hecho s.

^ JURISPRUDENCIA
0 M e d io de pru eba
LEGALES EDICIONES

«En ese orden de ideas, atendiendo a la doctrina nacional y extranjera, así como
a la jurisprudencia nacional y el derecho comparado, las notas que autorizan la
admisión de prueba testimonial ya rendida en el juicio de primera instancia son,
copulativamente: i) La presencia de un defecto grave de práctica o valoración de
la prueba personal en primera instancia, ii) Que la información brindada por el
testigo pueda variar la decisión del a quo. Por la importancia de estas vulnera­
ciones y de la información contenida se puede ingresar este material probatorio
sin afectar los principios de inmediación, contradicción, derecho de defensa y
plazo razonable». (C fr. Considerando décimo quinto). (Recurso de Casación
N° 854-2015-Ica).

482
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

EZ1 Pr u e b a c ie n t íf ic a d e ADN e n l o s d e l it o s c o n t r a la l ib e r t a d
SEXUAL
«Cuando en el proceso se presenta una prueba científica de ADN que guarde
una relación directa con el hecho principal que se pretende probar, esta debe
actuarse en sede de instancia y en tiempo oportuno, así como efectuar su valo­
ración previa a la emisión de sentencia. El juzgador no puede sentenciar si no
se ha efectuado actuación probatoria de dicha evidencia científica. Lo contrario
afectaría el derecho a la prueba que es consustancial al principio de inocencia.
La aplicación forense de la prueba de ADN se da en la investigación biológica
de la paternidad, en la resolución de problemas de identificación y la investi­
gación de indicios en criminalística biológica, es decir, el análisis de muestras
biológicas de interés criminal, como los tejidos, pelos restos óseos, fluidos de
sangre, saliva, semen, orina entre otros. En los delitos contra la libertad sexual,
cuando se trata de imputación contra una sola persona que ha mantenido rela­
ciones sexuales con la presunta agraviada y a consecuencia de ello procrea un
menor, es necesaria la realización de la prueba científica de ADN a fin de deter­
minar la paternidad y la responsabilidad penal o no del encausado». ( C jr. Consi­
derandos 3.3.4, 3 .3 .5 y 3.3.6). (Recurso de Casación N° 292-2014-Áncash).

171 R u p t u r a d e l a c a d e n a d e c u s t o d ia
«De la ruptura de la cadena de custodia o de su omisión no sigue necesaria o
automáticamente que el cuerpo del delito es inauténtico y, por consiguiente, que
carece de eficacia probatoria. Recuérdese, de esta forma, que la cadena de cus­
todia es una de las modalidades para acreditar la mismidad de un bien, objeto o
cosa incautado, y que solo busca facilitar la demostración de su autenticidad a
través de un conjunto de formatos y procedimientos estandarizados y protocoli­
zados; y, en otro sentido, que en materia de prueba rige el principio de libertad
probatoria (artículo 157, apartado 1, NCPP); de suerte que las partes pueden
acreditar la autenticidad de la prueba material presentada por los diversos me­
dios de prueba reconocidos por la ley». (C fr. Considerando 14). (Acuerdo Ple-
nario N ° 6-2012/CJ-U6).

J£$ COMENTARIOS_______________________________ ^__________

Prueba, en sentido objetivo, constituye todo m edio que sirve para
llevar al ju e z el conocim iento de los hechos, vale decir, todo instrum ento
o m edio que se utiliza para lograr certeza judicial. En sentido subjetivo,
LEGALES EDICIONES

es el convencim iento o grado de convicción que se produce en la mente

del juez. N osotros apostam os por la acepción mixta, y sobre ella, Devis
Echandía nos ofrece una síntesis m uy puntual al señalar que “la prueba
es el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento
de los hechos, para los fines del proceso que de los medios aportados se
deducen’*7*.

574 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba ju dicial, Víctor P. Zavala Edi­
tor, Buenos Aires, 1970, p. 25.

483
 J ames R eátegui S ánchez

En ese orden de ideas, definim os a la prueba com o todo aquello que

tiene el m érito suficiente y necesario para que en su calidad de m edio, ele­
m ento o actividad, pueda form a r en el ju e z la certeza de haber alcanzado
la verdad concreta.

I. FINALIDAD DE LA PRUEBA
La finalidad de la prueba es el establecim iento de la verdad de los
hechos m ateria del proceso. En un sentido estricto, dentro del proceso
la prueba persigue reunir todos los elem entos necesarios que perm itan
al fiscal decidir si form ula o no acusación, determ inar si la conducta in­
crim inada es delictuosa, las circunstancias o m óviles de su perpetración,
la identidad del partícipe y de la víctim a, así com o la existencia del daño
causado.

1. La Verdad en el Proceso Penal

La verdad en el proceso penal y en la actividad probatoria tiene una
im portancia fundam ental, por cuanto constituye su finalidad. De ahí que
se destine toda una etapa procesal con la misión exclusiva de establecer
la verdad de los hechos y la responsabilidad de los mismos.
C A FFE R A TA Ñ O R ES, explica que la verdad es la a decuación entre
la idea que se tie ne de un objeto y de lo que ese objeto es en rea­
lid a d 575. M IX Á N M ÁSS, de a cu e rd o con la opinión m ayoritaria, considera
que la verdad es la co rre sp o n d e n cia del co no cim ien to con la realidad
o b je tiv a 576.
El C ódigo de P rocedim ientos Penales de 1940, no m enciona la verdad
com o objetivo de la investigación penal; sin em bargo, im plícitam ente la
considera de esa m anera, ya que el proceso tiene por objeto la com pro­
bación de la im putación, y ello com o verem os, es en nuestro cam po un
sentido de “ve rd ad ” .

1.1. Clases de verdad

Creem os, con TARUFFO , que el problem a de la determ inación de la
verdad es com plejo por varias razones, y que una de ellas afecta espe­
LEGALES EDICIONES

cíficam ente al concepto de “verdad de los hechos”577. A continuación, es-

575 CAFFERATA ÑO RES, José I., la Prueba en el Proceso Penal, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 2a edición, 1994, p. 6.
576 Es lo históricamente ocurrido, es denominada verdad material o verdad real. M IXÁ N MÁSS,
Florencio, L a prueba en el procedimiento pen al, Derecho Procesal Penal, T.I.V-A, Ediciones
Jurídicas, Trujillo, 1990, p. 25.
577 TARUFFO, Michele, L a prueba de los hechos, tr. de Jordi Ferrer Beltrán, ed. Trotta, Madrid,
1992, p. 167.

484
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

hozarem os unas definiciones sobre las concepciones que se tienen sobre

las “clase de ve rdad ”:
A. Verdad relativa. Es el conocim iento incom pleto y no exhaustivo del
objeto. Es una verdad que todavía requiere de m ayor precisión y pro-
fundización para su com probación o descarte.

B. Verdad absoluta. Es el conocim iento integral, com pleto y exhaustivo

del objeto. Es el g rado m áxim o del conocim iento e im plica precisión y
plenitud en la captación del objeto. Es su conocim iento absolutam ente
exacto.
C. Verdad objetiva. Es la adecuada representación en la conciencia de
lo existente en la realidad circundante. Se produce cuando el conoci­
m iento del sujeto cognoscente logra una adecuada representación del
objeto. Se requiere para ello, una valoración objetiva y una valoración
subjetiva.
D. Verdad concreta. Es el conocim iento preciso e integral del objeto.
Es la m ism a verdad objetiva aplicada a un caso singular. Es el co­
nocim iento del hecho en todos sus perfiles y detalles hasta lograr su
individualización, constituye el fundam ento gnoseológico de la inves­
tigación y ju zg am ien tos penales.
E. Verdad formal. Es la que resulta de las inferencias lógicas de los
elem entos que proporcionan las partes. La verdad form al puede tener
una coherencia conceptual y obe d ece r a un razonam iento que pueda
sustitu ir a la verdad m aterial. Sin em bargo, desde el punto de vista
de la teoría del conocim iento, la verdad form al puede constituir una
falacia.
F. Verdad legal. C abe distinguir aquí, en prim er lugar, un concepto vin­
culado con lo que se llama “tasación legal de la verdad” , sustentada
en la convicción que todo conocim iento hum ano adolece de un cierto
carácter relativo, y que com porta por ello, un cierto m argen de error
o inexactitud, por m ínim o que sea. Y, en segundo lugar, un concepto
que establece la adecuación de un caso aplicable, o en otras pala­
LEGALES EDICIONES

bras, la adecuación práctica del acto o com isión a la hipótesis jurídica

pertinente, y a la consecuencia previsible de tal adecuación. De am ­
bos conceptos, el segundo es el m ás conocido por la doctrina proce­
sal y se le denom ina verdad legal.
G. Verdad material. El concepto de verdad material fue objeto de polé­
m icas clásicas por parte de los estudiosos del proceso civil y del pro­
ceso penal; y particularm ente de disputas en el ám bito de la doctrina
alem ana, la cual se detuvo largam ente al análisis del Materialprinzip y
de la Offizialitatsmaxime.

485
 J ames R eátegui S ánchez

P or eso se dice que en el proceso penal está en juego no la “verdad

form a l” , sino la “verdad m aterial”578. Mas en todos los sectores del conoci­
miento, la noción de verdad está constantem ente condicionada a aquella
serie de valores que se traducen por el método a través del cual se desen­
vuelve su búsqueda, así tam bién, en el cam po de la gnoseología judicial,
las técnicas de búsqueda de la verdad son extrem adam ente influenciadas
por reglas éticas.
P or eso es que el térm ino “verdad m aterial” ha de ser tom ado en un
doble sentido: por un lado, en el sentido de la verdad substraída por in­
fluencia de las partes, por su com portam iento procesal, por lo que quieren
eje rcer sobre ella; por otro lado, en el sentido de una verdad que, no
siendo “absoluta” u “o rto ló g ic a ” , ha de ser antes de todo una verdad ju d i­
cial, práctica y, sobre todo, una verdad obtenida no a todo precio, sino mas
bien procesalm ente válida.
El ju e z se coloca siem pre com o una especie de m ediador necesario
para reconstruir un acontecim iento del pasado; en ese sentido, se afirma
que la finalidad del procedim iento probatorio (civil o penal)579 es siem pre
representada por la investigación de una verdad “form a l” , esto tam bién
fundam entado porque existe la tendencia de la visión de la teoría unifica-
dora del proceso a todo nivel.
P artiendo de las prem isas, y entendiendo la expresión “verdad m a­
teria l” y “verdad fo rm a l” , es m enester exam inar la distinción ulterior que
se pretende expresar en la antítesis verdad m aterial - verdad form al: la
prim era, característica del proceso penal (donde es m ínim a la incidencia
del poder de disposición de las partes sobre el material probatorio) la otra,
del proceso civil. C om o vem os, la antítesis “material - form a l” es criticable
desde el punto de vista term inológico y desde el punto de vista sustancial.
Es igualm ente sim plista la ulterior correlación: proceso penal - verdad
m aterial; proceso civil - verdad form al. P resupone ella la im agen de un
proceso civil, inm utablem ente preso al dogm a de la absoluta disponibi­
lidad del objeto del proceso y de los m edios de prueba, esto es inexacto
LEGALES EDICIONES

578 D EV IS ECHANDÍ A, Hernando, Compendio de pruebas ju diciales, T. I, Ed. Rubinzal y Cul-

zoni, Santa Fe, 1984, pp. 40 y ss.
579 Se debate en la doctrina acerca de si la prueba pertenece a la teoría general del proceso, o
hay una variedad o dualidad en la naturaleza jurídica de la prueba para los distintos tipos
procesales. El tema fue tratado en la célebre polémica sostenida entre Eugenio Florián y Fran­
cesco Camelutti. CARN ELU TTI, Francesco, Estudios de Derecho Procesal, T. II, Ediciones
Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1952, pp. 97 - 123. FLO RIÁN, Eugenio, D e las
Pruebas Penales, Tomo I, D e la Prueba en General, Tr. de Jorge Guerrero, reimpresión de
la tercera edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1990 (Título original: D elleprovepen ali, 3a
ed., Instituto Editoriale Cisalpino, Verese - Milano, 1961, pp. 69 - 73).

486
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tanto desde el punto de vista del D erecho positivo, com o desde el punto
de vista histórico.

Pero la distinción “verdad m aterial- verdad fo rm a l” , que podría resultar

sencillam ente im precisa y no provocadora de serias consecuencias nega­
tivas, se tra nsfo rm ó en algo m ás grave, acabando por perjudicar la teoría
y la práctica penal: es esto, m ás que por sus prem isas teóricas, por las
conclusiones a las que llevó.

Según parte de la doctrina, el postulado básico sobre el cual se ci­

m enta todo el sistem a procesal penal es ofrecido por el criterio de preem i­
nencia de pretensión punitiva, com o expresión de la autoridad estatal, y
por el principio de la indagación de la verdad m aterial. Los dos principios
son usualm ente interpretados y definidos en estricta correlación, y a su
vez, el principio de libre convencim iento es entendido com o derivación del
principio de la verdad m aterial.

En ese sentid o , la libertad del ju e z es vista com o in strum ento e sen ­

cial para la re a liza ció n de la p retensión punitiva del Estado: el ju e z
penal, de m anera d istin ta al ju e z civil, debe s e r d ota do de un p oder
ilim itado, para efe cto s del a c e rca m ie n to a los hechos, porque el d e scu ­
b rim ie n to de la verdad, o b te n id a de c u a lq u ie r form a, es la prem isa in d is­
pensa ble para a lca n za r el pro pó sito de la “d efensa so cia l” . El proceso
so la m e n te puede c o rre s p o n d e r a sus reales e xpe ctativa s, se puede a l­
ca n z a r “tod a la ve rd a d ” , para a ctu a r ple na m ente la fun ció n re p resiva de
la crim in alida d .

En la m edida en que el ideal procesal es representado por la pre­

dom inancia del interés público con relación a la tutela de los derechos
individuales, la libertad del ju e z queda cada vez m ás am plia, por ten d er a
descu b rir la “verdad m aterial”. La verdad m aterial se torna un obsesivo re­
frán al interior del sistem a procesal, y el principio del libre convencim iento
es visto com o necesidad de rem over cualquier obstáculo form alista a la
investigación.
LEGALES EDICIONES

Es así que “la búsqueda de la verdad se transform a en un valor más

preciado que la protección de libertad individual". A esta conclusión, res­
pondem os que, tom ando ese cam ino, se perderá fatalm ente el sentido
de cualquier lím ite. Degrada, en nom bre del Materialprinzip, la persona
hum ana a nivel de objeto, la verdad absoluta se torna un mito que corres­
ponde al ilim itado p oder del juez.

C o m o se o b se rva , es s u fic ie n te un in stan te de re fle xión para per­

c ib ir q u e la ca za no p u e d e v a le r m ás que la presa, el m odo de a ctu a r
no p ue d e v a le r m ás q ue el re su lta d o . D os p ro ceso s pueden s e r im a g i­

487
 J ames R eátegui S ánchez

nados: uno en que la d ig n id a d del h om bre es rebajada, y otro, en que

e s re s p e ta d a 580.
En definitiva, creem os al igual que López Barja de Q uiroga, que hoy
en día ha quedado superada la verdad material y se habla de la obten­
ción form alizada de la verdad, es decir, la verdad obtenida por vías fo r­
m alizadas581. Esta es una tendencia que - e n la re a lid a d - estaría tom ando
cada vez m ayor fuerza, más aún con la entrada en vigor del nuevo Código
P rocesal Penal, que se acerca al sistem a acusatorio garantista, y en el
que actualm ente se habla sobre la prueba de verdad material form alm ente
llevada a juicio.

II. CONCEPTOS
1. Objeto de prueba
Es aquello susceptible de se r probado, y sobre lo que debe o puede
recaer la prueba.
S egún E ug e nio F lo riá n , o b je to de p ru eb a es lo que hay que d e ­
te rm in a r en el pro ceso , es el te m a a p ro b a r (thema probandum), y
c o n s is te en la cosa, c irc u n s ta n c ia o a c o n te c im ie n to cuyo co n o cim ie n to
es n e c e s a rio y deb e o b te n e rs e en el pro ceso . Este a u to r se ña la que
se p u e d e c o n s id e ra r com o o b je to de prueba, ya sea la p o sib ilid a d a b s ­
tra c ta d e in v e s tig a c ió n , es decir, lo que se p uede p ro ba r en té rm in o s
g e n e ra le s (o b je to de pru eb a es a b stra cto ); o ya sea, la p osib ilid a d
c o n c re ta de in v e s tig a c ió n , es decir, a q u e llo que se pru eb a o se debe
o p u e d e p ro b a r en re la ció n con un d e te rm in a d o pro ceso (o b je to de
p ru e b a en c o n c re to )582.
H ay discusión sobre lo que puede ser considerado objeto de prueba,
y de ahí que Ciaría O lm edo afirm e que el objeto de prueba no se debe
lim itar o co in cidir con el aspecto táctico del objeto procesal, sino integrarse
con una serie de datos que rodean al hecho básico que se pretende ju ­
rídicam ente relevante, datos que conducen a confirm ar o a descalificar
la alegación de las partes. G enéricam ente, esos datos se exhiben com o
acontecim ientos del m undo exterior, personas en sus m anifestaciones
LEGALES EDICIONES

físicas o psíquicas, cosas, lugares, resultados de la experiencia, ju icio s

580 C A P P E L L E T T I, Mauro, P roceso, Id eo lo g ías, S o c ie d a d , Tr. de Santiago Sentís Melen-

do y Tomás Banzhaf, Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1974, pp.
509 y ss.
581 LÓPEZ BA R JA DE QUIROGA, Jacobo, L a s Escuchas Telefónicas y la Prueba Ilegalmente
Obtenida, Akal - IURE, Madrid, 1989, p. 62. Es lo que Winfried Hassemer llama verdad
forense (ver sus Fundamentos del Derecho Penal, 1984, p. 190).
582 FLO RIÁN, Eugenio, Elementos de Derecho p rocesal penal, Editorial Bosh, Barcelona, 1931,
pp. 308 y 309.

488
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

inherentes a las cosas, derecho no vigente, etc., y todo lo que en general

constituye objeto de prueba583.
R ubianes señala que puede se r objeto de prueba todo lo que gira al­
rededor de los hom bres, considerados com o personas físicas, tales com o
su conducta externa, o bien su vida interna, hechos psíquicos en cuanto
se m anifiestan en un actu a r externo, y en general, lo relacionado con el
cuerpo y sus funciones. Las cosas tam bién pueden ser objeto de prueba,
ya sea com o se presentan en la naturaleza, o son creadas o m odificadas,
o utilizadas por los hom bres. Se incluyen los docum entos, reveladores del
pensam iento hum ano, y los lugares donde se desarrollan ciertos sucesos.
A sim ism o, los fenóm enos naturales y su m anifestación tam bién pueden
ser objeto de prueba, com o el sonido, la luz, el frío, el calor, en cuanto
puedan se r conocidos por sus exterioñzaciones físicas. También los acon­
tecim ie nto s sociales, y en general, todo suceso de la vida diaria584.

2. Medio de prueba
Es el procedim iento e stablecido por la ley para el ingreso del elem ento
de prueba en el proceso. C onstituye un nexo de unión entre el objeto a
probarse y el conocim iento que el ju z g a d o r adquirirá sobre ese objeto. Su
regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera
del proceso penetre en él para se r conocido por el tribunal y las partes,
con respeto del derecho de defensa de estas.
Los m edios de prueba son actos com plejos regulados por la ley, m e­
diante cuya recepción se introducen en el proceso los elem entos capaces
de producir un conocim iento cierto o probable sobre el objeto concreto de
prueba al cual se refieren.
C on este am bivalente propósito, la ley establece separadam ente los
distintos m edios de prueba que se acepte, reglam entándolos en particular,
a la ve z que incluye norm as de tipo general con sentido garantizador (v.
gr., las relacionadas con los actos definitivos e irreproducibles) o restrictivo
(v. gr., las referidas al secreto de la instrucción) de los derechos de los
sujetos procesales privados.
LEGALES EDICIONES

M iguel Fenech distingue entre m edios de prueba en general y m edios

de prueba en particular. En el prim er caso, puede s e r cualquier m edio lícito
que, según el orden jurídico, puede se r utilizado con ese fin sin más ex­
cepciones que las establecidas por la ley. Prima el principio de la libertad
de prueba. En el segundo caso, se refiere a los m edios de prueba propia-

583 C LA R IÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesalpenal, T. II, Depalma, Buenos Aires, 1983, pp.
160 y 161.
584 R U BIA N ES, Carlos J., Derecho p roce sal penal, T. II, Depalma, Buenos Aires, p. 211.

489
 J ames Reátegui S ánchez

m ente dichos. Estos, atendiendo a su estructura, pueden ser m edios de

prueba reales y m edios de prueba personales. Son reales los constituidos
por la observación de alguna cosa material cuya facilidad de percepción
posibilita que el ju e z efectúe inm ediatam ente su constatación (percepción
judicial inm ediata); en segundo lugar, los constituidos por docum entos,
que exigen del ju e z una operación intelectiva; en cam bio, son personales
las declaraciones de conocim iento em itidas por una persona que puede
ser parte o no en el proceso, por ejem plo, las declaraciones otorgadas por
el im putado, el agraviado, los testigos, las declaraciones de los peritos y
los careos realizados585.

3. Órgano de prueba
Es la persona por m edio de la cual se adquiere en el proceso el objeto
de prueba, es decir, por m edio de la cual dicho objeto llega a conocim iento
del ju e z y eventualm ente de los dem ás sujetos procesales.
Dicha persona actúa com o interm ediario entre la prueba y el juez, de
ahí que a este últim o no se le considere órgano de prueba.

4. Elemento de prueba
Al elem ento de prueba, M anzini lo define com o “el conjunto de he­
chos y circunstancias en que se funda la convicción del ju e z ”586. Es la
prueba propiam ente dicha, es decir, “todo dato objetivo que se incorpora
legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o pro­
bable sobre los extremos de la imputación objetiva’*87. Del concepto así
expuesto, se desprenden los siguientes caracteres: objetividad, legalidad,
pertinencia y relevancia, todos los cuales se convierten en requisitos y
principios indispensables del elem ento de prueba o prueba propiam ente
dicha, que por cuestiones m etodológicas serán tratados m ás adelante con
m ayor detenim iento.
El elem ento de prueba está subordinado a los requisitos de objeti­
vidad, legalidad, relevancia y pertinencia. Por objetividad, se entiende que
el dato debe provenir del m undo exterior y no ser solam ente producto del
conocim iento privado del ju e z588.
LEGALES EDICIONES

585 Derecho p rocesal Penal, T. I, 2a edición, Editorial Labor S.A., Barcelona, 1952, pp. 736 y ss.
586 MANZINI, Vicenzo, Tratado de Derecho p rocesal penal, T. I, tr. de Santiago Sentís Melendo
y Marino Ayerra Redín, pról. de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa
-Am érica, Buenos Aires, 1951, p. 208.
587 CAFFERATA ÑO RES, José, L a prueba en el proceso, 2a ed., Depalma, Buenos Aires, 1994,
p. 13.
588 Loe. cit.

490
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

La legalidad del elem ento de prueba presenta dos aspectos im por­

tantes: el respeto de las exigencias norm ativas en su obtención y su incor­
poración al proceso. La obtención del elem ento probatorio con vulneración
de d erechos fundam entales acarrea su nulidad. De la m ism a m anera, la
incorporación irregular del elem ento probatorio al proceso, es susceptible
de ser cuestionada p o r la contraparte, por ejem plo, la prueba adm itida
fuera del plazo, no habiendo razón alguna para el retraso y siem pre se
contó con ese elem ento probatorio589.
La relevancia del elem ento de prueba exige que este, aun cuando no
pueda cre a r certeza absoluta sobre la existencia del hecho que pretende
acreditar, por lo m enos sea idóneo para crear un ju icio de probabilidad
sobre tales hechos590.
El elem ento probatorio debe se r pertinente, o sea, debe g uardar rela­
ción con los hechos ju ríd icam en te relevantes. El dato que pretenda cons­
tituirse com o elem ento de prueba, sin vincularse a ninguno de los hechos,
debe se r desestim ado.

5. Fuente de prueba
Fuente de prueba es todo lo que aún sin constituir por sí m ism o m edio
o elem ento de prueba, sum inistra indicaciones útiles para determ inadas
com probaciones.
Según M ixán Máss, fuente de prueba es el hecho (en sentido estricto)
cosa, acto, actitud, fenóm eno (natural o psíquico) que com porta una sig­
nificación originaria ca paz de constituirse en "argum ento probatorio”. Lo
esencial de la fuente de prueba es el argum ento probatorio que fluye de
ella.
El T ribu n al C o n stitu cio n al, cita nd o a S an M artín C astro, ha d ife re n ­
cia d o entre lo que son m edios y fu e n te s de p ru eb a 591. M ientras que las
fue n tes de prueba son re a lid ad e s e xtra p ro ce sales cuya e xiste n cia es
in d e p e n d ie n te al proceso, los m edios de prueba son actos p ro cesa le s y,
por ende, co nstitu yen una realidad interna del proceso. De este modo,
las fu e n tes de prueba in g resa n al p roceso para dar lugar a los m edios
LEGALES EDICIONES

de prueba, pero la nulida d del proceso, dada la d iferen cia ció n recién
expuesta, so lo puede a c a rre a r la in va lid ez de los m edios de prueba, es
decir, la pro po sició n , a dm isió n, prá ctica y va lo ración de las pruebas en
el proceso, pero no la in va lid ez de las fu e ntes de prueba. La va lid e z o

589 Sobre estos temas, se ahondará más adelante.

590 CAFFERATA, op. cit., p. 18.
591 Ello en el Exp. N .° 010-2002-AI/TC Lima, § 105, num. 162. La cita al vocal supremo se
corresponde con el estudio realizado por él: Efectos p rocesales en la Sentencia N . 0 1011-
2002-HC/TC (material inédito, apunta el TC).

491
 J ames Reátegui S ánchez

in va lid e z de una fu e n te de prueba depende e xclu sivam en te de que su

obte nción se haya llevado a cabo con e stricto respeto de los d erechos
fu n d am en ta les.

III. LA CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS

Existen diversos criterios de clasificación de la prueba penal. Hay por
lo m enos tres criterios fundam entales:

a. Por el objeto
Se ha dicho que objeto de prueba es el hecho sobre el cual recae la
actividad probatoria.
- Prueba de cargo y prueba de descargo. La prim era se presenta
cuando el objeto o tem a consiste en un hecho que acredita la existen­
cia del delito o de un hecho vinculado a este. La segunda cuando se
dem uestra la inexistencia de ese hecho.
- Prueba principal y prueba accesoria. Según que su objeto sea el
hecho principal, o sus circunstancias.
- Prueba directa y prueba indirecta592. La prueba es directa cuando el
dato proporcionado dem uestra el delito m ism o que se quiere investi­
gar, o uno de sus elem entos; y es indirecta, cuando ese dato consiste
en algo distinto del delito o de sus elem entos, pero del cual es posible
inferirlo. A la prim era tam bién se le llam a histórica; y a la segunda,
lógica o indiciaria.

b. Por su regulación
- Prueba legal. Es el m edio de prueba que la ley exige para que un de­
term inado hecho se considere probado. Los m edios de prueba deben
ser predeterm inados por la ley y constituyen una excepción al princi­
pio de libertad de la prueba; no deben confundirse con las reglas le­
gales de valoración de la prueba. Fenech593 señala al respecto que la
prueba legal o m edio de prueba concreto previsto por la ley com o de
utilización necesaria y suficiente, excluye la libertad del ju zg ad o r para
LEGALES EDICIONES

a ceptar o no sus resultados, de tal m odo que, una vez presentada o

practicada la prueba, el ju e z o tribunal deben aceptar sus conclusio­
nes sin poder llevar a cabo ningún tipo de valoración. Es el caso de la
partida o certificado de nacim iento que acredita la edad del imputado.

592 Es la clasificación más importante que se hace en relación con el objeto de prueba. Fue esta­
blecida por Nicola Framarino DEI M ALATESTA, en el análisis que se hace en su Lógica
de las pruebas en m ateria criminal, Temis, Bogotá, 1981.
593 Cit., pp. 710 y 711.

492
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

- Prueba libre. Es la prueba que no requiere o no tiene procedim iento

previsto en la ley para dem ostrar la verdad o falsedad de un hecho
que es objeto de prueba.

c. Por el resultado de la prueba

- Prueba plena. Es aquella que conduce a la plena convicción del ju e z
sobre la verdad o falsedad de un hecho relevante para el proceso.
- Prueba semiplena. Es aquella que tiene com o fin persuadir sobre la
probabilidad de que determ inada suposición corresponda a la verdad;
es el ca rá cte r de casi la totalidad de los m edios de prueba, por cuanto
en m ateria de D erecho procesal penal la valoración que hace el ju e z
es independiente de la naturaleza de la prueba, pues el ju zg a d o r ac­
túa con criterio de conciencia.

IV. ACTIVIDAD PROBATORIA

La actividad probatoria es el conjunto de m anifestaciones de voluntad,
de conocim iento o de razonam iento que proceden de los sujetos proce­
sales, norm adas por la ley y que tienden a producir un estado de certeza
o de adm isión de una o bjetiva probabilidad del hecho que constituye su
objeto, así com o de sus consecuencias. Es la concatenación dinám ica,
com pleja, coherente, de actos procesales (tanto prejurisdiccionales com o
jurisd iccio n ales) de acopio de m edios probatorios y de libre valoración de
los m ism os.
G im eoo S endra plantea que los actos de prueba deben referirse a
la actividad de los sujetos procesales, dirigida a obtener la convicción
del ju e z o tribunal sobre la preexistencia de los hechos afirm ados por las
partes, intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia del prin­
cipio de contradicción y de las garantías constitucionales tendentes a ase­
g urar su espontaneidad, e introducida en el juicio oral a través de m edios
lícitos de prueba594.

1. Etapas de la actividad probatoria

Al respecto, V icenzo M anzini595 afirm a que la prueba exige el ejercicio
LEGALES EDICIONES

de una serie de actos procesales, que se pueden agrupar en tres etapas:

producción, recepción y valoración.

594 GIMENO SEN DRA, Vicente, y otros, Derecho P rocesal, T. II, El Proceso Penal, 3a ed., Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 443.
595 MANZINI, Vicenzo, Tratado de Derecho p rocesal penal, T. I, tr. de Santiago Sentís Melendo
y Marino Ayerra Redín, pról. de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa
-Am érica, Buenos Aires, 1951, pp. 198-199.

493
 J ames Reátegui S ánchez

La producción de la prueba consiste en una m anifestación o decla­

ración de voluntad hecha por un sujeto de la relación procesal, destinada
a introducir en el proceso un determ inado medio de prueba o elem ento de
juicio. La puede realizar cualquier sujeto procesal, así com o un tercero.
La recepción de la prueba consiste en el hecho de tom ar conoci­
m iento, del m odo prescrito por la ley, del elem ento de prueba introducido
por el proceso. Es atribución del ju e z (proceso inquisitivo o m ixto) o del
fiscal (proceso acusatorio).
La valoración de la prueba consiste en el análisis objetivo y crítico
que efectúa el m agistrado de los resultados de la actividad probatoria y
en la consiguiente convicción que se form a. Es tarea y responsabilidad
exclusiva del ju e z penal, esto significa que la prueba se tiene que prac­
tica r en el ju ic io respetando los principios de inm ediación y contradicción,
así com o es im prescindible el principio de oralidad y en m enor rigor el de
publicidad que tiene excepciones en las C onvenciones Internacionales o
S upranacionales y en el derecho positivo596.

V. PRINCIPIOS DE LA PRUEBA
1. Principio de inmediación
En palabras de M IXÁN M ÁSS, la inm ediación en ju icio consiste en
“una relación interpersonal directa de todos [los intervinientes en el juicio]
entre s í y a su turno’*97. Tenem os que el principio de inm ediación es la
relación directa entre el juez, el acusado, el acusador, los defensores, los
órganos de prueba y la parte civil durante el debate probatorio. La prueba
se debe producir con la presencia de los sujetos procesales indicados598,
para que estos presencien los fenóm enos psíquicos de los dem ás y e x­
perim enten los propios. Por eso, es m uy im portante que el ju zg a d o r sea
uno desde el inicio del ju icio hasta el final599 -a d e m á s de ser exigencia del
principio del ju icio oral de identidad física del juzgador-,

2. Principio de contradicción
Por este principio, la actuación de la prueba se encuentra en perm a­
LEGALES EDICIONES

nente control por la contraparte; adem ás, se perm ite la efectiva oposición

596 RUIZ BA D ILLO , Enrique, “La Actividad Probatoria en el Proceso Penal Español”, en: L a
Prueba en el Proceso Penal, Centro de estudios Judiciales, Colección Cursos. Vol. 12, D el
Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1993, p. 109.
597 MIXÁN M ÁSS, Florencio, Juicio O ral, Ediciones BLG, Trujillo, p. 86.
598 Aunque la presencia de la parte civil no es requisito indispensable.
599 MIXAN MASS, Florencio, Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la
prueba, Ediciones BLG, Trujillo, 2006, pp. 262 y 263.

494
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

a los argum entos a los q ue derivan los dem ás sujetos respecto del m odo
de e ntender la prueba, m ediante razonam ientos propios.
La aplicación eficiente del contradictorio depende, tam bién, de que la
defensa del acusado haya podido conocer todos los detalles de los resul­
tados de la investigación600.
C uando la prueba se practica antes del proceso o extrajudicialm ente,
lo cual puede ocurrir en m ateria de testim onios e inspecciones judiciales,
debe ratificarse luego durante su curso, para que este principio quede
satisfecho. Sería conveniente exigir, com o en los Estados U nidos de Nor­
team érica, que para practicarse esas pruebas antes del proceso se cite a
quien deba se r luego su oponente, con el fin de que pueda intervenir en
su práctica.

3. Principio de publicidad
Nos sugiere una idea totalm ente contrapuesta al secretism o. Los Es­
tados que han adoptado un sistem a penal liberal, deben facilitar el control
público de la actuación de los jueces; en este sentido, la actuación de
la prueba debe realizarse de m anera pública, para asegurar tal control,
constituyéndose este principio, adem ás, en garantía de la correcta adm i­
nistración de justicia.
Es consecuencia de su unidad y com unidad, de la lealtad, la contra­
dicción y la igualdad de oportunidades que respecto a ella se exigen, sig­
nifica que debe perm itirse a las partes conocerlas, intervenir en su prác­
tica, objetarlas si es el caso, discutirlas y luego analizarlas para poner
de presente ante el ju e z el valor que tienen, en alegaciones oportunas;
pero tam bién significa que el exam en y las conclusiones del ju e z sobre la
prueba deben se r conocidas por las partes y e sta r al alcance de cualquier
persona que se interese en ello, cum pliendo así la función social que les
corresponde y a dquiriendo el “carácter so cial” de que habla FR AM AR IN O
DEI MALATESTA. Se relaciona tam bién este principio, por consiguiente,
con el de la m otivación de las sentencias, que no se excluyen en el sis­
tem a de la libre apreciación de las pruebas y con el de la publicidad del
proceso en general.
LEGALES EDICIONES

Tanto penalistas com o civilistas exigen la publicidad de la prueba

com o un requisito fundam ental para su va lo r y eficacia.

4. Principio de comunidad
La prueba presentada y adm itida en el proceso deja de pertenecer
a quien la propuso y pasa a pertenecer al proceso mismo, pudiendo ser

600 Loe. cit.

495
 J ames Reátegui S ánchez

utilizada por quien la presentó a su favor, com o por la otra parte, en contra
de aquel.
Nos dice SAN M ARTÍN CASTRO : “Aceptado un medio de prueba
queda vinculado al proceso. La consecuencia de ello estriba en la impo­
sibilidad de renunciar a un medio de prueba asumido por el tribunal en el
proceso ’601.

5. Principio de inmaculación
P or este principio, para la actuación de la prueba en juicio, para su
eficacia, la fuente de prueba no debe haber sufrido alteraciones ni m a­
nipulaciones. D ebe ingresar tal cual al proceso, ya que cualquier cam bio
sufrido afectará la idoneidad para probar lo que se afirma.
Im porta m ucho a este principio el adecuado cuidado en la cadena de
custodia.

6. Principio de espontaneidad de la prueba y del respeto a la

persona humana
H ubo una larga épo ca en que se e jercían sobre los testig o s las
m ás a b su rd a s y hasta crueles co acciones para obliga rlos a d e cla ra r de
acue rd o con el q u e re r del fun cio n a rio, y en que el to rm e n to era in sti­
tución o ficial para o b te n e r a to d o tra nce la confesión del acusado de
delitos.
S u a b o lic ió n se o b tu v o re la tiv a m e n te h a c e p o c o y c o n s titu y e
u n o de lo s m á s firm e s a v a n c e s h a c ia la c iv iliz a c ió n de la ju s tic ia ;
sin e m b a rg o , en la s tira n ía s m o d e rn a s h an s u rg id o o tro s m é to d o s ,
q u e a fe c ta n en ig u a l fo rm a la v o lu n ta d d e l a c u s a d o , p u e s c o n ­
s is te n e n to r tu ra s fís ic a s y s íq u ic a s q u e c o n d u c e n al c o la p s o m o ra l
o en d ro g a s q u e e lim in a n la c o n c ie n c ia y la p e rs o n a lid a d , co m o
el n a rc o a n á lis is . A m b o s m é to d o s se d irig e n a o b te n e r d e l s u je to
a fe c ta d o la s d e c la ra c io n e s q u e se le e x ija n , p e ro el m o d e rn o no
se d ife r e n c ia d e l a n tig u o to rm e n to , s in o en el re fin a m ie n to con que
se a p lic a .
LEGALES EDICIONES

Se com prende fácilm ente que m étodos com o los indicados violan la
libertad subjetiva, razón por la cual puede decirse que resulta prohibido en
virtud del principio anterior, pero es m ejor repudiarlos con base en el que
ahora enunciam os, porque a aquel le hem os dado un sentido diferente; es
decir, una cosa es la libertad de la prueba, y otra la libertad individual de

SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho p rocesal pen al , vol. II, 2a ed., Grijley, Lima, 2003,
p. 814.

496
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

la persona declarante. M as si se tom a la prim era en un sentido am plio, es

obvio que pueda co m p re nd e r la segunda.
Tanto el testim onio com o la confesión, y con m ayor razón, el dictam en
del perito, deben se r espontáneos o naturales, y las dem ás personas que
los form ulan no deben ve r coaccionadas sus facultades o su conciencia
por ningún m edio ya sea físico o sociológico.
Este principio de la naturalidad o espontaneidad de la prueba incluye
la prohibición y sanción de testim onios, dictám enes periciales, tra du c­
ciones o copias, que hayan sido falsificados o alterados, sea en virtud de
dinero o de beneficios de otro orden, o m ediante am enazas al testigo de
la parte interesada o al perito, hechos que constituyen delitos. Igualm ente
im plica la prohibición de alterar m aterialm ente las cosas u objetos que
han de servir de prueba, com o ciertas huellas, el docum ento original, el
m uro o la cerca que sirve de lindero, etc., que tam bién constituyen delitos.
En estos dos aspectos se identifica con el principio de la probidad y
veracidad de la prueba, que ya estudiam os.
En resum en, este principio se opone a todo procedim iento ilícito para
la obtención de la prueba y lleva a la conclusión de que toda prueba que
lo viole debe ser considerada ¡lícita y, por tanto, sin va lo r jurídico, com o
enseñan autorizados expositores. P or esta razón, entre las posibles clasi­
ficaciones de las pruebas incluim os las de lícitas e ilícitas.

7. Principio de pertinencia probatoria

P ertinencia de la prueba es la relación entre el hecho o circunstancia
que se quiere acre dita r con el elem ento de prueba que se pretende utilizar
para ello. Para M ixán Máss, pertinencia consiste en la necesaria relación
directa o indirecta que deben g uardar la fuente de prueba, el m edio de
prueba y la actividad probatoria, con el objeto de prueba, y por tanto, con
el thema probandum602.
El dato probatorio deberá relacionarse con los extrem os objetivos
(existencia del hecho) y subjetivos (participación del im putado) de la im ­
putación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia ju ríd ica relevante
LEGALES EDICIONES

del proceso (v. gr., agravantes, atenuantes o exim entes de responsabi­

lidad, personalidad del im putado existencia o extensión del daño causado
por el delito).

602 M IXÁ N M Á SS, Florencio, L a prueba en el procedimiento penal, Derecho Procesal Penal, T.
I,V-A, Ediciones Jurídicas, Trujillo, 1990, p. 27.

497
 J ames R eátegui S ánchez

La relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar y el

elem ento de prueba que se pretende utilizar para ello, es conocida com o
“pertinencia” de la prueba.

8. Principios de conducencia y utilidad (o de relevancia)

El elem ento de prueba será tal, no solo cuando produzca certeza
sobre la existencia o inexistencia del hecho que con él se pretende acre­
ditar, sino tam bién cuando perm ita fu n d ar sobre este un juicio de probabi­
lidad (v. gr., com o el que se requiere para el procesam iento).

Esta idoneidad conviccional es conocida com o “relevancia” o utilidad

de la prueba.

Según este principio, se podrá hablar de conducencia y utilidad de la

prueba cuando los m edios de prueba se em plean para acreditar hechos
que son relevantes o útiles para resolver el caso particular y concreto. Al
respecto, C LA R IÁ O LM ED O expresa que utilidad o relevancia da la idea
de la im portancia de la prueba que se pretende introducir con relación al
fin probatorio propuesto; adem ás de ser pertinente, la prueba debe apa­
recer com o que sirva a este fin 603.

La prueba puede ser inútil por razón de superabundancia. Según

C lariá O lm edo, la superabundancia im plica cantidad excesiva de ele­
m entos probatorios referidos a un m ism o hecho, aunque todos ellos
sean relevantes si se les considera por separados; por ejem plo, tres o
cuatro testim onios pueden se r suficientes para acreditar que una persona
acostum braba a fre cu e n ta r determ inado lugar público, si para tal fin se
ofrecen diez testigos, la recepción de los seis o siete restantes resulta
innecesaria604.

9. La legitimidad probatoria
Todo m edio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido por un
procedim iento perm itido e incorporado al proceso conform e a las disposi­
ciones de este C ódigo.
LEGALES EDICIONES

C arecen de efecto legal los elem entos de prueba obtenidos directa

o indirectam ente, m ediante violencia moral, psíquica o física, o cualquier
otro m edio que m enoscabe la voluntad, la indebida introm isión en la in­
tim idad de dom icilio, la correspondencia, las com unicaciones, los docu-

603 CLARIÁ OLM EDO, JO RGE, Derecho p roce sal pen al , T. II, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1983, p. 27.
604 Loe. cit.

498
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

m entos y los archivos privados, así com o los dem ás que se obtengan con
violación de los derechos de la persona.
Un m edio de prueba será legítim o si no está prohibido expresam ente
por el ordenam iento juríd ico procesal penal vigente o por el ordenam iento
ju ríd ico en general; cuando está reconocido por la ciencia com o capaz de
co nd u cir a la certeza; cuando no es contrario a la ética, ni a la dignidad
e integridad de las personas. La legitim idad del m edio de prueba implica,
adem ás, que aquel que proponga la realización de una actividad proba­
toria, esté legitim ado procesalm ente para ello.

10. El principio de objetividad

El dato debe provenir del m undo externo al proceso y no ser m ero
fruto del conocim iento privado del ju e z, carente de acreditación objetiva y
su trayectoria (desde fuera hacia dentro del proceso) debe cum plirse de
m odo tal que pueda se r controlada por las partes.

11. Principio de igualdad de oportunidades para la prueba

P ara que haya esa igualdad es in d isp e n sab le la contradicción; sin
em b argo , este prin cip io sign ifica a lgo más: que las partes dispongan de
id é ntica s o po rtu n id a d e s para p re se n ta r o p e d ir la práctica de pruebas,
persiga n o no co n tra d e cir las a d u cid a s por el contrario. Es un aspecto
del prin cip io m ás g en e ra l de la igualdad de las partes ante la ley pro­
cesal, q u e e xpu sim o s en otro lugar, se gú n el cual se exigen las m ism as
o p o rtu n id a d e s para la d efensa y se rechazan los p ro ced im ien tos pri­
vile g ia d o s. Es, adem ás, co nse cu en cia del principio, tam bién aplicable
al p ro ceso en general que o bliga a o ír a la persona contra quien va a
p edirse la decisión.
De m anera personal, consideram os que el principio en estudio tiene
su base en el principio general de socialización del proceso. El principio
de socialización -c o m o expresión del sistem a p ub licístico -, en cam bio, no
solo conduce al ju e z -d ire c to r del p ro c e s o - por el sendero que hace más
asequible la oportunidad de expedir una decisión justa, sino que la faculta
para Im pedir que la desigualdad en que las partes concurren al proceso
LEGALES EDICIONES

sea un fa cto r determ inante para que los actos procesales o la decisión
final tengan una orientación que repugne al va lo r justicia. Este es el prin­
cipio de socialización del proceso.
Tal ve z en este principio m ás que en ningún otro, aparezca en toda su
im portancia y trascendencia la concesión de facultades al ju e z para que
agudice su criterio reflexivo y conecte el derecho con la realidad; por lo
dem ás, es im posible describir una casuística que delim ite con précisión
los m árgenes del uso correcto del principio de socialización del proceso;
sin em bargo, una ve z más, habrá que recordar que el destino del derecho

499
 J ames R eátegui S ánchez

depende más de lo que ocurra en las cortes y juzgados, que de lo que el

legislador (jurista) produzca en su escritorio.
En definitiva, el principio en estudio convierte la vieja tesis de la
igualdad ante la ley en la igualdad de las partes en el proceso y en la ac­
tividad probatoria; sin em bargo, no se crea que tal postulado es producto
de los estudios contem poráneos. En todo caso, solo es una recuperación
histórica de lo que ocurría en Rom a e inclusive en los procesos sum arios
m edievales com o lo recuerda C appelletti605, quien inclusive apela a una
cita de W hitehead (“a fin de cuentas, los frutos de la victoria deberían
corresponder, no a la parte que cuente con el m ejor abogado o con el in­
vestigador m ás diligente, sino a la parte que sostenga la causa m ás ju s ta ”)
para a segurar que esta “d em ocratización” del proceso civil es tam bién una
tendencia en el derecho norteam ericano contem poráneo.
De m anera prim igenia, la C onstitución Política del Estado regula el
principio de igualdad ante la ley, en el artículo 2.2, que expresa de m a­
nera clara: “2. Toda persona tiene derecho: [...] 2. A la igualdad ante la
ley. Nadie debe se r discrim inado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económ ica o de cualquiera otra índole” . Por lo
que, si durante el proceso se declara en indefensión a una persona por
cualquiera de estos derechos fundam entales, se estaría contraviniendo la
C onstitución en este extrem o.
Sin em bargo, esa igualdad de oportunidades para probar no significa,
como muy bien lo observa Micheli, que exista un trato procesal similar en
materia de pruebas, en el sentido de que se exija a las partes por igual
la prueba de los diversos hechos que interesan al proceso y de que ellas
tengan idéntica necesidad de aducir su prueba, pues, por el contrario, la
condición de dem andante o dem andado y la posición frente a cada hecho
influye en esa situación, com o se observa en el principio fundam ental de
la carga de la prueba, que en el proceso penal hace de m ayor diferencia
la relación entre el M inisterio Público y la parte incrim inada. Aquí se tiene
en cuenta el efecto ju ríd ico concreto perseguido por cada parte, sus pre­
tensiones y excepciones, lo mism o que la condición intrínseca del hecho
cuando se trata de negaciones indefinidas o cuando goza de notoriedad
LEGALES EDICIONES

general o de presunción legal. Puede decirse que, en principio, la acti­

vidad probatoria recae sobre el dem andante, en el sentido de que, si este
nada prueba, su dem anda será rechazada sin que signifique esto que al
dem andado no le interese dem ostrar sus excepciones y que no esté tam ­
bién sujeto a la carga de la prueba, pero am bos deben disp on e r de iguales

605 CA PPELLETTI, Mauro, E l Proceso Civil en el Derecho Comparado, Buenos Aires, Edicio­
nes Jurídicas, Europa-América, 1973, p. 70.

500
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

oportunidades para hacer practicar o a ducir las pruebas que estim en favo ­
rables a sus intereses.

12. Principio de preclusión de la prueba

Se trata de una form alidad de tiem po u oportunidad para su práctica y
se relaciona con los de contradicción y lealtad, con él se persigue Im pedir
que se sorprenda al adversario con pruebas de últim o m om ento, que no
alcance a contro ve rtir o que se propongan cuestiones sobre las cuales no
pueda eje rcitar su defensa.
Es una de las aplicaciones del principio en general de la preclusión en
el proceso, tam bién denom inado de la eventualidad, indispensable para
darle orden y d ism inuir los inconvenientes del sistem a escrito.

Se habla de preclusión general en relación con las partes, es decir,

com o la pérdida de la oportunidad para e jecutar un acto en interés de
estas, lo cual im plica, com o dice M icheli: “una invitación a observar de­
terminada conducta procesal, salvo ciertas consecuencias establecidas
por la ley o libremente determinadas por el ju ez”, y existe entonces una
“auto-responsabilidad del sujeto procesal” cuando deja tra nscurrir la opor­
tunidad sin e jecutar ese acto o asum ir esa conducta. Pero tam bién opera
esta noción respecto del juez, aun cuando en m enor grado, tanto en el
proceso en general com o en m ateria de pruebas, porque la ley suele se­
ñalarle la oportunidad o un lím ite de tiem po o de m om ento procesal para
el ejercicio de las facultades inquisitivas que le otorga.
Florión opina, que para la prueba penal no deben existir preclusiones
y que no se debe se ña la r térm inos o lím ites absolutos para su recepción,
salvo los inevitables para ponerle fin al proceso. S eñala que el ju e z penal
debe te n e r facultades para o rd en a r una am pliación de la instrucción, así
sea suspendiendo la sentencia de fondo para facilitarle la investigación
real.
C reem os que si bien la preclusión probatoria es m enos rigurosa que el
proceso penal, no puede, sin em bargo, elim inarse, en cuanto las pruebas
LEGALES EDICIONES

deben ser aportadas dentro de las respectivas etapas que la ley señala:
en las audiencias del proceso con instrucción oral, en los periodos proba­
torios en el sistem a escrito. Esto no im pide que la ley autorice al ju e z penal
para reabrir la investigación y seña la r nuevo térm ino probatorio, antes de
proferir sentencia de prim er grado o durante la segunda instancia, pues
entonces se practicarán las pruebas en oportunidad legal. Cosa sem e­
ja n te sucede en lo civil con los autos para m ejor proveer o para el libre
decreto oficioso de pruebas, porque se dictan con el fin de recibir pruebas
después de vencido el térm ino señalado en la ley, e im plica la reapertura
de la investigación para esos fines concretos.

501
 J ames R eátegui S ánchez

La preclusión probatoria se relaciona con la carga de la prueba en

cuanto im pone a la parte interesada en sum inistrarla, la necesidad de ha­
cerlo en la etapa pertinente del proceso y en nada afecta a quien no nece­
sitaba aducir pruebas distintas de las ya existentes. Es este el sentido de
las frases de M icheli, que acabam os de transcribir.
En lo penal existen situaciones que dejan en m anos del acusado o
de la parte civil la posibilidad de ale gar la prueba que le resulta favorable,
por no se r conocida por el ju e z ni el fiscal, entonces la preclusión puede
afectar al interesado y existe una verdadera carga de la prueba.

13. Principio de la adquisición probatoria

Existen problem as con respecto al térm ino “adquirir” en el proceso,
pues com o m anifiesta Sentís M elendo: “entonces he visto que (adquirir)606
‘al’ (proceso) no ha habido más rem edio que traducirlo (com o adquirir)
‘para e l’ (proceso)”607. Y pienso, si los autores, en especial, los italianos, no
habrían podido acudir a una expresión idiom ática que com plicase m enos
las cosas. Q uizá el principal u originario culpable de todo ello haya sido
C H IO V EN D A , que se nos aparece com o el creador de la expresión “prin­
cipio de la adquisición procesal” , pero utilizándola con una claridad cientí­
fica absoluta: la adquisición procesal se produce porque “las actividades
procesales pertenecen a una relación única”, y por eso “los resultados
de las actividades procesales son comunes entre las partes (adquisición
p rocesal)”608. Esto nos parece perfecto, pero no lo hubiera sido m enos
si se hubieran em pleado otras voces en lugar de adquirir y adquisición;
m uy bien hubieran podido se r incorporar e incorporación; entonces no
se hubieran planteado problem as gram aticales: “las pruebas se incor­

606 Los paréntesis son nuestros.

607 Téngase en cuenta que la mayoría de las traducciones son de Sentís Melendo o en colabora­
ción con él; y el mismo fenómeno se observa en traducciones no realizadas por él; así ocurre
con las traducciones de Redenti, Camelutti, Gaetano Foschini. Sentís Melendo expresa: “En
el caso de la traducción de la obra de Ugo Rocco, del licenciado Felipe de J. Tena, se lee:
‘Principio de adquisición procesal. Este principio significa que allí donde las partes han
desarrollado cierta actividad, haciendo que el proceso adquiera determinados elementos del
LEGALES EDICIONES

mismo, tales actos o elementos permanecen firmes e inmutables, de suerte que de ellos puede
valerse no solo la parte que ha promovido su adquisición, sino también las otras’ y no me
parece aventurado suponer que ‘haciendo que el proceso adquiera’ haya sido la manera más
correcta de salir del paso aquel ‘al’ a que nos estamos refiriendo” (SEN TÍS M ELENDO, San­
tiago, L a Prueba (Los Grandes Temas del Derecho Probatorio), Ediciones Jurídicas Europa
- América (EJEA), Colección Ciencia del Proceso N .° 65, Buenos Aires, Argentina, 1979, p.
218. Nota.- El autor es ex profesor de Derecho Procesal Civil de las Universidades del Lito­
ral, de La Plata y del Nordeste.
608 CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de Derecho P rocesal Civil, traducción de Casais y San-
taló, Edit. Reus, Madrid s/f, Tomo II, vol. I, p. 205. Tít. orig.: Principii di diritto procesuale
civile, Ed. Jovene, Napoli, 1923. También en su, Instituciones de Derecho P rocesal Civil, Tra.
de E. Gómez Orbaneja, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, Vol. III, p. 84.

502
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

poran al proceso y se produce el fenóm eno que da lugar al principio de

incorporación”609.
El principio de adquisición procesal alcanza la categoría de principio
concreto y específico en m ateria probatoria que se form ula por Chiovenda.
Los autores y las sentencias en Italia se referían siem pre al “principio de
adqu isició n ” en virtud del cual las pruebas una ve z recogidas, despliegan
su entera eficacia a favo r o en contra de am bas partes sin distinción entre
las que las ha producido y las otras. El ju e z puede y debe utilizar el m a­
terial probatorio prescindiendo de su procedencia, llegándose a afirmar,
dice S entís M elendo para el caso civil con toda razón: “que la prueba
producida por uno de los litisconsortes beneficia al otro aunque este no
haya contestado la dem anda, y aunque la incorporación de la prueba sea
extem poránea”6106 .
1

14. Principio de unidad probatoria

El p roceso se entie n de co m o unidad. En e ste ca rá cte r del proceso
se b a s a la afirm ación ch io ve n d ia n a : “las actividades procesales perte­
necen a una relación única”; y a g re g a ; “cuando la actividad de una parte
es perfecta y completa para producir sus efectos jurídicos, estos pueden
ser utilizados por la otra parte *®11. P ara p e n sa r así, ni siquiera es n ece ­
sario a ce p ta r la d octrina de C H IO V E N D A , según la cual el proceso es
una re la ció n ju ríd ic a : una re la ció n la habrá siem pre, e xistirá aun a ce p ­
tan d o la d octrina de G O L D S C H M ID T del p roceso com o situación ju rí­
dica. P or otra parte, a caso no tan o p u e sta a la opinión de C H IO V E N D A
ni in co m p a tib le con ella, cu a lq u ie ra q u e se a el co nce p to que acep tem os
de relación.
D ecíam os que en todos y en cualquiera de los casos, las actividades
procesales repercuten sobre am bas partes. Esto es que se adquieren por
am bas partes o que les pertenecen. C om o se ha expresado las pruebas
producidas en autos acum ulados son de utilidad común, dando a la e x­
presión utilidad un sentido am plio, ya que en unos casos lo que producirá
para la m ism a parte que las propuso serán perjuicios, y reducirán en uti­
lidad de quien no las propuso ni intervino en ellas.
LEGALES EDICIONES

Si en tie m p os p asa d os se pudo d e c ir que la prueba pertenece al

d e m a n d a d o r q u e afirm a, al d e n u n cia n te o que es de quien la pide, hoy
en día se reconoce, con c a rá c te r general, que no es que se sustraigan
a la d isp o sició n de la parte q u e las ha producido, sino que sirven ta m ­
bién a la o tra parte y al ju e z, sin que p ueda d istin g u ir entre uno y otro

609 SEN TÍS M ELENDO, cit, p. 219.

610 Loe. cit., p. 222.
611 CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de Derecho p rocesal civil, p. 205.

503
 J ames Reátegui S ánchez

fu e ro o entre unos y otros trib u na le s, a djud ica nd o esta p a rticula rida d al

fu e ro del tra ba jo , d icie n d o que en este las pruebas no son de las partes
sino del tribunal, pues e llo ocurre en todos los fueros; y ta m p o co se
puede d is tin g u ir entre los “cu ad e rn os de pru eb a ” y el “p rin cip a l” , ya que
tod o s e llos co nstitu yen un solo e xp e d ie nte y los cu ad e rn os de prueba
no pueden co n sid e ra rse en ningún caso com o incidentes de los autos
principales.

G eneralm ente, la prueba que se aporta a los procesos es m últiple, a

veces los m edios son diversos (testim onios, indicios, docum entos, etc.);
generalm ente hay varias pruebas de una m ism a clase (varios testim o ­
nios o docum entos, etc.); por tal m otivo, se hace necesario el principio de
unidad probatoria. Este principio de unidad significa que el conjunto proba­
torio del proceso form a una unidad, y que com o tal, debe ser exam inado y
apreciado por el juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su
concordancia o discordancia, y concluir sobre el convencim iento que de
ellas globalm ente se form e.

15. Principio de probidad y lealtad

Es obvio que la prueba no debe de utilizarse para deform ar la realidad
u ocultarla. El órgano jurisd iccio n al no debe ser inducido a engaño. La
lealtad y la probidad, naturalm ente, no rigen solam ente para la prueba,
sino para el proceso en general, en todos los actos procesales (defensa,
denuncia, dem anda, recursos, etc.).

El “principio de buena fe y la lealtad procesal”, precisam ente, es una

de las bases fundam entales del derecho procesal. Pero este principio, sin
em bargo, en la prueba reviste particular relevancia. Silva M elero612 señala,
en este sentido, que la prueba debe ten d er a la reconstrucción de los he­
chos y de la situación jurídica, tal com o efectivam ente ocurrieron o están
ocurriendo las cosas, y que las partes deben colaborar en la obtención de
la voluntad de la ley, subordinando el interés individual a una sentencia
ju sta. N aturalm ente que las partes pensarán m ás en su propio interés que
en el público de que haya justicia, pero es indudable que la persecución
de este interés egoísta no excluya el d eber que tienen de o brar con pro­
LEGALES EDICIONES

bidad y lealtad en su actividad probatoria. Una cosa, en efecto, es tratar

de d efender los propios derechos; y otra m uy distinta, poder hacerlo con
m ala fe y deslealtad.

612 SILVA M ELERO , Valentín, L a Prueba Procesal, Tomo II (Parte Especial), Editorial Revista
de Derecho Privado, Serie C, Grandes Tratados Generales de Derecho Privado y Público, Vol.
LXXI, Tomo I, Madrid, España, 1964, pp. 27 y 29. Nota.- El autor es profesor de Derecho
Procesal, magistrado del T.S.

504
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

E U G E N IO F LO R IÁ N 613 puntualiza en este sentido que la probidad

procesal se im pone p o r la lógica y el sentido com ún y que es requisito
intrínseco de la prueba que esté libre de dolo y violencia. C O U T U R E 614
opina en térm inos sim ilares que la lucha tam bién tiene sus leyes y es
m enester respetarlas para que no degenere en un com bate prim itivo. Las
leyes del debate ju d icial no son solo las de habilidad, sino tam bién las de
la lealtad, la probidad, el respeto a la justicia. Una acentuada corriente de
doctrina y de legislación de los últim os tiem pos, recuerda la existencia
de antiguos deberes en el proceso que no pueden ser elim inados en una
consideración técnica del mismo.
M IC H E L I615 a d vie rte que la parte puede p e rm a n e ce r inactiva si
quiere, pero si a ctú a debe d e cir la verdad, esto es, no d eb e m entir a
concien cia , o b liga ció n que es un aspe cto del d e b e r de buena fe p ro­
cesal, porqu e n adie p odrá se r m e n da z y s e g u ir sie n do legal, ni p or otro
lado se r leal m in tie nd o . E ste autor, en otro lugar, pone de re lie ve que el
ju e z debe a p re c ia r en co n ju n to el co m p o rta m ie n to p rocesal de las partes
en causa. In d u da b le m e nte , se tra ta de una p reciosa fa cu lta d del ju e z
la de s a c a r c o n clu sio n e s, u tiliza bles en la va lo ra ció n de las pruebas,
acerca del co m p o rta m ie n to pro cesa l de las partes, y co ncreta m e nte , en
la etapa pro ba toria , este prin cip io tie ne perfecta a plicación en todos los
procesos.

VALORACIÓN
| A R TÍC U LO í 5 8 ;
1. E n la v a lo ra c ió n d e la p ru e b a e l J u e z d e b erá
o b s e rv a r la s re g la s d e la ló gica, la c ie n c ia y las
m á x im a s d e la ex p erie n cia , y e x p o n d rá lo s re ­
s u lta d o s o b te n id o s y lo s crite rio s a d o p tad o s.
2. E n lo s s u p u e s to s d e testig o s de refe re n c ia ,
d e c la ra c ió n de a rre p e n tid o s o c o la b o ra d o re s y
s itu a c io n e s an álo g as, s o lo co n o tra s p ru e b a s
LEGALES EDICIONES

q u e c o rro b o re n s u s te stim o n io s s e p o d rá im ­
p o n e r a l im p u ta d o una m e d id a co e rc itiv a o
d ic ta r en s u co ntra s e n te n c ia co n d en a to ria.

613 FLO RIÁN , Eugenio, cit., numerales 156 y 176.

614 COUTURE, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, Edit. Ediar, Buenos Aires, Ar­
gentina, 1949, Tomo II, p. 139.
615 M ICHELI, Gian Antonio, L a carga de la prueba, tr. por Santiago SENTÍS MELENDO, Ed.
EJEA, Buenos Aires, 1961, numeral 25, pp. 166 - 168 y numeral 23, pp. 149 y 152.

505
 J ames Reátegui S ánchez

3. La p ru e b a p o r in d ic io s req u iere:
a) Q ue e l in d ic io esté p ro b a d o ;
b) Q u e la in fe re n c ia e s té b a sad a en la s reg la s de
la ló gica, la ciencia o la e x p erie n cia ;
c) Q u e cu a n d o s e trate d e in d ic io s c o n tin g e n te s,
es to s s e a n p lu ra le s , c o n c o rd a n te s y c o n ve r­
g en tes, a s í co m o q u e n o s e p re s e n te n co n tra ­
in d ic io s co n sisten tes.

^ JURISPRUDENCIA
El E l h e c h o q u e u n e n c a u s a d o m ie n t a p a r a e x c l u ir t o d a s o s p e c h a
E N S U CO N TRA N O ES UN IN D IC IO N EC E SA R IO D E P A R TICIP A C IÓ N
D ELICTIVA
«Que sobre los hechos atribuidos al encausado Ramírez Tica no consta en autos
prueba directa. No existen testigos presenciales. Nadie lo vio el día y hora de
los hechos en el lugar donde se cometió el delito. Es verdad que, en un primer
momento, mintió sobre su relación con la agraviada y que siempre mantuvo
clandestina su relación sentimental con aquella, a la vez que no había recono­
cido al niño que procreó con ella, pero luego, ante la evidencia de la prueba ge­
nética, admitió el vínculo amoroso y sexual. También es cierto, igualmente, que
siempre negó el delito y permanentemente expuso como coartada que estaba en
Lima, laborando en el Hostal Cavani.
Que, como se sabe, el que un encausado mienta para excluir toda sospecha en
su contra no es un indicio necesario o, mejor dicho, grave y suficiente de que,
en efecto, cometió el delito imputado -el indicio de mala justificación siempre
es de carácter contingente-. La mentira sería, en todo caso, un suceso verosímil,
pero no cierto como para erigirse en indicio base de una inferencia probatoria
categórica, la cual requiere de datos adicionales, sobre una concreta interven­
ción delictiva. La regla íundamental es que corresponde a la Fiscalía probar los
elementos constitutivos del delito. La mentira de una coartada en modo alguno
permite inferir que ineludiblemente cometió el delito -para una condena no es
del caso probar necesariamente lo negativo, sino puntualmente lo positivo: que
el reo delinquió, no que mintió-.
L E G A L E S E D IC IO N E S

Que el indicio de móvil es también complementario -el contexto de los hechos

hace verosímil un tal indicio en el presente caso-, pero aisladamente no es su­
ficiente -tener un móvil no determina necesariamente la comisión del delito-.
Unir móvil y mala justificación aún resulta insuficiente para acreditar el hecho
delictivo atribuido al imputado. Hace falta, además de los indicios de móvil y
de mala justificación, algún dato extemo próximo que ubique al encausado en
el lugar de los hechos o una referencia fiable que se reuniría en condiciones de
clandestinidad o que establezca la decisión homicida del imputado.
La actitud sospechosa, a la que se refiere la Fiscalía Suprema, no se circunscribe
a las propias explicaciones del imputado, sino a lo que este hizo en momentos

506
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

previos, concomitantes y/o posteriores al hecho delictivo y que no sean razonables

o lógicas por parte de quien dice no estar vinculado a su comisión. Sobre este in­
dicio, así definido, no existe la mínima información que así lo revele. No se trata,
en suma, de que el imputado mienta sobre un hecho previo al propio crimen y que
sea verosímil que tiene un motivo identificado para delinquir —la verosimilitud se
refiere a la normalidad de acontecimientos o conductas que han ocurrido o pueden
ocurrir—. Verosimilitud, desde luego, no es lo mismo que probabilidad o verdad,
que hacen mención de la existencia de elementos cognoscitivos -desde las pruebas-
que acreditan la realidad de un enunciado sobre un hecho determinado [M1CHELE
TARUFFO. Simplemente la verdad, Madrid, 2010, pp. 105 - 107],
Que, siendo así, las exigencias de prueba fiable, corroborada y suficiente, que
constituyen el núcleo de las reglas de prueba que integran la garantía de pre­
sunción de inocencia, no se cumplen en el presente caso. La prueba indiciaría,
desde luego, puede justificar que se enerve legítimamente la presunción de ino­
cencia, pero a condición de que se cumplan acabadamente determinados requi­
sitos, tales como que los indicios o hechos base estén definitivamente probados,
que los indicios sean graves, plurales, concordantes y convergentes entre sí, sin
contraindicios consistentes, y que la regla de inferencia responda cabalmente a
los cánones de la lógica, la ciencia o la experiencia». (C fr. Considerandos no­
veno a l décimo segundo). (Recurso de Nulidad N ° 152-2015-Junín).

0 Pr u eb a in d ic ia r ía
«Que, en caso de autos, según la sentencia de vista, se arribó a una conclusión
condenatoria a partir de pmeba indirecta, circunstancial o indiciaría - no medió
confesión o una declaración de un delator o colaborador que exprese haber
sido testigo de actuaciones indebidas, interesadas, de funcionarios de Banmat
en coordinación y para favorecimiento del Consorcio Los Alamos en orden al
financiamiento solicitado y posteriormente obtenido por aquel -. Esto último
implica que se estimó acreditados hechos circundantes al hecho principal o tí­
pico- los denominados “hechos indicadores, hechos base o indicios”-, que a
partir de una inferencia —sustentada en máximas de experiencias y/o leyes de la
lógica - se arribó al “hecho indicado o hecho consecuencia” , constitutivo este
último propiamente del tipo legal de negociación incompatible o aprovecha­
miento indebido del cargo. Que en clave de motivación debe recordarse: A) Los
Tribunales de Mérito, desde luego, tienen la facultad de valorar racionalmente
las pruebas practicadas en juicio- de primera instancia y de apelación, con los
LEGALES EDICIONES

límites legalmente reconocidos en armonía con el principio procedimental de

inmediación -, pero tienen el deber de razonar expresamente tal valoración en
el propio texto de la sentencia, cumpliendo así el deber de motivación impuesto
por el artículo 139 inciso 5 de la Constitución. B) Esa motivación constitucio­
nalmente exigida ha de comprender necesariamente la mención expresa en el
propio texto de la sentencia de los medios de prueba utilizados y el razona­
miento sobre el valor de estos a los efectos de considerar acreditados todos y
cada uno de los extremos de la relación de hechos probados - siempre en rela­
ción con el delito atribuido-. C) La motivación fáctica de la sentencia, al hallarse
íntimamente conectada con la presunción de inocencia, exige especial esfuerzo
recapitulador y de síntesis del material probatorio. Debe razonarse el proceso

507
 J ames R eátegui S ánchez

de persuasión del Tribunal acerca de la culpabilidad del acusado, plasmando su

razonamiento en la sentencia. Que, en atención a la relación entre la motivación
fáctica y presunción de inocencia, es de acotar que el examen de esta última ga­
rantía importa un triple control: juicio sobre la pmeba, juicio sobre la suficiencia
y juicio sobre la motivación y su razonabilidad. La corrección de la prueba
indiciarla se encuentra en el juicio sobre la suficiencia probatoria, mientras que
la corrección de la motivación se encuentra en el juicio de razonabilidad. En
materia de prueba indiciaría, para que la conclusión incriminatoria pueda ser
tenida por válida es preciso: 1. Que los hechos indicadores o hechos- base sean
varios y viertan sobre el hecho objeto de imputación nuclear- deben estar, por
lo demás, interrelacionados y ser convergentes: deben esforzase entre si y ser
periféricos o concomitantes con el derecho a probar-, 2 Que los indicios estén
probatoriamente bien y definitivamente acreditados. 3. Que la inferencia reali­
zada a partir de aquellos, por su suficiencia, sea racional, fundada en máximas
de experiencia fiables - entre los hechos indicadores y su consecuencia, el
hecho indicado, debe existir una armonía que descarte toda irracionalidad de
modo que la deducción pueda considerarse lógica: el enlace ha de ser preciso
y directo-. 4. Que cuente con motivación suficiente, en cuya virtud del órgano
jurisdiccional deberá expresar en la motivación los grandes hitos o líneas que
lo condujeron a la deducción conforme al artículo 158 apartado 3 del Nuevo
Código Procesal Penal - tiene que exteriorizar los hechos que están acreditados,
o indicios, y sobre todo que explicite el razonamiento o engarce lógico entre el
hecho base y el hecho consecuencia y, finalmente, que este razonamiento esté
asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia común
o en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada
conforme a los criterios colectivos vigentes (STCE ciento veinticuatro diagonal
dos mil uno, de cuatro de junio)-. A final de cuentas, la deducción realizada por
el tribunal sentenciador debe implicar un raciocinio lógico e inteligible que a
través de varios indicios objetivos sobre hechos no delictivos -datos objetivos
fiables-, permite llegar al hecho consecuencia ya conculcador del proceso penal
(STSE de quince de abril de mil novecientos noventa y siete).En la conforma­
ción del análisis integral para la configuración de la pmeba indiciarla, desde
luego, no puede dejarse de tener presente lo que se entiende como “pmeba en
contrario” y “contraprueba” . En este último supuesto se ubica el contraindicio,
que es la contrapmeba directa, y que consiste en la pmeba de algún hecho con
el que se trata de desvirtuar la realidad de un hecho indiciarlo, al resultar in­
compatibles tales hechos entre sí o al cuestionar aquel hecho la realidad de este,
LEGALES EDICIONES

debilitando su fuerza probatoria [CLIMENT DURAN, CARLOS: La pmeba

penal, 2da. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, dos mil cinco, páginas
novecientos treinta y siete guión novecientos cuarenta y uno], A los efectos del
presente caso, y del motivo de casación aceptado, es especialmente importante
tanto el sub-punto tercero como el cuarto». (C fr. Considerandos 3 a l 5). (R e ­
c u rso d e C a sa c ió n N ° 628-2015-L im a).

0 Va l o r a c i ó n d e la p r u eb a
«L a valoración de la pmeba cuenta con dos fases en las que el juez debe tener en
cuenta criterios distintos: (i) La primera fase de la valoración es meramente un

508
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

control de legalidad sobre la existencia o no de actividad probatoria lícita (juicio

de valorabilidad), y en caso de su existencia, si esta tiene un sentido incrimina-
torio. (ii) L a segunda fase es ya de la valoración en sentido estricto, cuyo objeto
es determinar tanto si existen elementos de prueba de cargo o incriminatorio
y, luego, si tal prueba existente es suficiente o no para condenar. El sistema de
valoración de prueba que ha acogido nuestra legislación procesal es el de la sana
crítica. Un sistema de sana crítica o valoración racional de la prueba no limita la
posibilidad de establecer criterios determinados para la valoración, por el con­
trario, estos servirían de pautas para el juez que, apoyado en un conocimiento
sobre la ciencia o la técnica, resolverá sobre la base de un sistema de valora­
ción regido por verdaderos criterios de conocimiento que garanticen a la vez
un adecuado juzgamiento. Las opiniones periciales no obligan al juez y pueden
ser valoradas de acuerdo a la sana crítica; sin embargo, el juez no puede “desca­
lificar” el dictamen pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico
ni modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos per­
sonales. En consecuencia, el juez deberá fundamentar coherentemente tanto la
aceptación como el rechazo del dictamen, observando para ello las reglas que
gobiernan el pensamiento humano; lo que generará, asimismo, la posibilidad
de un control adecuado de sus decisiones. El juez, en suma, no está vinculado
a lo que declaren los peritos; él puede formar su convicción libremente. Ahora
bien, es indudable la fuerza de convicción que tienen los informes periciales,
especialmente los de carácter estrictamente científico técnico. Más discutible
pueden resultar los de otra naturaleza (pericias médicas, o psicológicas, o conta­
bles), pero, en cualquier caso, siempre suelen ser la prueba de cargo, es decir, la
fundamental para enervar la presunción de inocencia [Banacloche Palao, Julio:
Aspectos fundamentales del Derecho procesal penal, La Ley, Madrid, 2010, p.
268]. Las pericias no son en sí mismas la manifestación de una verdad incon­
trovertible [STSE 997/1997, de 8 de julio]. No se puede conferir a priori valor
superior a un medio de prueba sobre otro, por lo que, si respecto a un tema
concreto se hubieren llevado a cabo distintas pruebas, además de la pericial,
con resultado diferente, claro es que entonces se reconoce al órgano jurisdic­
cional la facultad de realizar la conjunta valoración de la prueba, que permite
estimar eventualmente que la verdad del hecho no es la que aparece expuesta
por la prueba pericial sino la que ofrecen otros medios probatorios. Igual pauta
metodológica tendrá lugar cuando el juez razonablemente discrepe de todo o
de parte del contenido pericial [STSE 1/1997, de 28 de octubre]. Sin embargo,
es igualmente plausible que si el juez se aparta de la pericia sin razones que lo
LEGALES EDICIONES

expliquen y justifiquen, se estará ante un razonamiento contrario a las reglas de

la racionalidad. [...] Sobre la base de estas consideraciones, se establecen los si­
guientes criterios de valoración de la prueba pericial: A) La pericia como prueba
compleja debe evaluarse en el acto oral a través, primero de la acreditación del
profesional que suscribió el informe documentado: grado académico, especia-
lización, objetividad y profesionalidad. No se debe poner el acento en que el
perito es oficial o de parte. B) El informe debe haberse elaborado de acuerdo a
las reglas de la lógica y conocimientos científicos o técnicos. Especialmente, si
se analiza el objeto del dictamen, la correlación entre los extremos propuestos
por las partes y los expuestos del dictamen pericial, y la correspondencia entre
los hechos probados y los extremos del dictamen, la existencia de contradic-

509
 J ames R eátegui S ánchez

ciones entre el informe y lo vertido por el perito en el acto oral. Asimismo, que
se explique el método observado, que se aporten con el dictamen pericial, los
documentos, instrumentos o materiales utilizados para elaborarlos y la explica­
ción cómo se utilizó. C) Evaluarse las condiciones en que se elaboró la pericia,
la proximidad en el tiempo y el carácter detallado en el informe, si son varios
peritos la unanimidad de conclusiones. Para una mejor estimación será prefe­
rible que se grabe la realización de la pericia, se documente y se detalle cómo
se llevó a cabo. D) Si la prueba es científica, desde un primer nivel de análisis,
debe evaluarse si esta prueba pericial se hizo de conformidad con los estándares
fijados por la comunidad científica. El juez al momento de evaluar al perito
debe examinar sobre la relevancia y aceptación de la comunidad científica de la
teoría utilizada, y cómo es que su uso apoya la conclusión a la que arribó. De ser
notoria la relevancia y aceptación de la teoría, esto no será necesario. Asimismo,
el juez debe apreciar el posible grado de error de las conclusiones a las que ha
llegado el perito». (C fr. Considerandos 15, 16, 17 y 22). (A cu e rd o P le n ario
N ° 4 -2 0 1 5 /C IJ-1 1 6 ).

0 Pru eba in d ic ia r ía e n e l d e l it o d e e n r iq u e c im ie n t o il íc it o
«Cabe precisar al respecto, que el indicio de incremento patrimonial o del gasto
es indicio si se predican de un funcionario o servidor público. Y en su condi­
ción de indicio (Conviene tener una definición del mismo: “Indicio es la cir­
cunstancia o antecedente que autoriza fundar una opinión sobre la existencia
del hecho” . Ferreyra, Juan José. Indicios y presunciones judiciales, [aut. libro]
Marcelo Sebastián Midón, y otros. Tratado de la Prueba. Argentina: Librería
de La Paz, 2007, p. 697. Nótese que a lo que da pie en indicio es a la forma­
ción de una opinión.), no prueba los hechos, sino que abre la posibilidad a su
posterior investigación y ahondamiento con pruebas capaces de confirmar los
hechos materia de imputación. Ello debido a que el derecho constitucional a la
presunción de inocencia se mantiene imponiendo la carga de la prueba al Mi­
nisterio Público (Esto fue señalado, con gran acierto, por la sala penal superior
en la sentencia impugnada). Este indicio solo se le puede aplicar al funcionario
o servidor público, no operará cuando se trate de un tercero que pudiera tener
algún tipo de relación con el funcionario o servidor público investigado por el
delito de enriquecimiento ilícito». (C fr. Considerando 13). (R e c u rso d e C a s a ­
ción N ° 782-2015 -S an ta).

0 Pru eba in d ic ia r ía e n e l d e l it o d e l a v a d o d e a c t iv o s
LEGALES EDICIONES

«L a acreditación de la procedencia delictiva de los activos lavados debe confir­

marse - indistintamente con prueba directa y/o con prueba indiciaría, ambas en
plano de igualdad; aunque la última, que no es por ello más insegura ni subsi­
diaria [...], es la más común en estos casos - en la causa incoada por delito de la­
vado de activos. Debe probarse algún vínculo o conexión con actividades delic­
tivas graves [...] o con personas o grupos relacionados con este delito (Acuerdo
Plenario número tres guión dos mil diez oblicua CJ guión ciento dieciséis de
noviembre de dos mil diez, fundamento jurídico treinta y cinco). Es obvio que
no hace falta la existencia de una sentencia previa que haya declarado el delito
precedente, pues de lo contrario no sería posible en la mayoría de los casos

510
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

aplicar el tipo de lavado de activos - son razones de política criminal las que
autorizan a entender de esta forma el alcance del referido elemento normativo
del tipo de lavado de activos - son razones de política criminal las que auto­
rizan a entender de esta forma el alcance del referido elemento normativo del
tipo [...]. Ello, naturalmente, no significa que la actividad delictiva precedente
pueda quedar al margen de la actividad probatoria. Solo se requiere (i) que tal
situación se acredite en sus aspectos sustanciales, que permitan delinear el ca­
rácter delictivo de la misma; y (ii) que la prueba de tal situación delictiva del
activo maculado en cuestión debe equipararse a los estándares racionales de la
acreditación delictiva en general. No es de admitir, en atención a la garantía de
presunción de inocencia, niveles distintos de patrones probatorios o estándares
de prueba entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal,
en especial del origen criminal o de la procedencia delictiva de dinero, bienes,
efectos o ganancias. Lo realmente exigido es la acreditación necesaria - como
elevada probabilidad objetiva - de que los bienes, inicialmente bajo sospecha
simple - que es lo que se precisa para la legitimidad de la investigación pre­
paratoria en fase preliminar - y, luego, bajo sospecha suficiente - en que, a
nivel de prognosis, se requiere que la condena resulte probable (probabilidad
de condena), y que a su vez justifica la acusación y el auto de enjuiciamiento -,
tuvieron su origen en una actividad delictiva previa. Para impedir que la utiliza­
ción de la prueba indiciaría, como instrumento para acreditar el origen delictivo
de los activos, pueda vulnerar la presunción de inocencia será necesario que se
exijan los mismos requisitos, que son carácter general, se reclaman cuando se
utiliza la prueba indiciaría para demostrar la exigencia de un hecho constitutivo
de una infracción penal. Así, se requiere: (i) Que concurran una pluralidad de
indicios o de uno solo de especial significación - lo que dependerá de las cir­
cunstancias del caso concreto - (v.gr.: la titularidad del activo cuestionado tiene
un patrimonio que no se corresponde con sus ingresos legales, o que el activo
entre en su dominio durante el período de tiempo en que existían elementos de
juicio de que el autor del delito precedente se dedicaba a una actividad delic­
tiva, o que no exista ingresos que justifiquen la adquisición o tenencia lícita del
activo por no constar que haya realizado una actividad productiva lícita, o que
se descubran depósitos en cuentas bancadas irrazonables), (ii) Que los indicios
estén probados, (iii) Que exista un enlace preciso entre los indicios y el hecho
presunto (origen ilícito) - se dará cuando probado los indicios, por medio de
un juicio inductivo conforme a las máximas de la experiencia y las reglas de
la lógica se concluye de que, en efecto, los activos proceden de una actividad
LEGALES EDICIONES

delictiva anterior, o como dice la STSE [...] “consiste en que los hechos - base
o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemo­
lógicamente”-. (iv) Que no existan contraindicios - ausencia de algún tipo de
medio de prueba sólida que acredita que los bienes provienen de una actividad
lícita-, (v) Que no consten explicaciones alternativas plausibles - una expli­
cación inverosímil no pone en crisis la solidez de las pruebas de cargo, una
plausible con base en los materiales recogidos si lo hace: generan una situación
de incertidumbre (PEREZ CEBADERA. Decomiso ampliado: a vueltas con la
prueba de origen del patrimonio, 2015, pp. 418 y ss.)». (C fr. Considerando dé­
cimo). (R e c u rso d e N u lid a d N ° 2 868-2014-L im a).

511
 J ames Reátegui S ánchez

0 Principio de inm ediación

«L a inmediación, como principio y presupuesto, permite el acercamiento del
Juzgador con todos los elementos que sean útiles para emitir una sentencia
justa; así, la inmediación se desarrolla en dos planos: i) entre quienes parti­
cipan en el proceso y el tribunal, para lo cual se exige la presencia física de
estas personas; la vinculación entre los acusador y el Tribunal Juzgador es una
inmediatez que se hace efectiva a través de la oralidad; ii) en la recepción de
la prueba, para que el Juzgador se forme una idea de los hechos y para que
sea posible la defensa se requiere que la prueba sea practicada en el juicio; la
inmediatez da lugar a una relación interpersonal directa, frente a frente, cara a
cara, de todos entre sí: acusado y juzgador, acusador y acusador, acusado y de­
fensores, entre estos con el Juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil;
el Juzgador conoce directamente la personalidad, las actitudes, las reacciones
del acusado, así como del agraviado, del tercero civil, del testigo o perito; por
lo que la inmediación resulta una necesidad imprescindible para otorgar el co­
rrecto valor probatorio de los medios probatorios incorporados y actuados. El
principio de inmediación trasciende en cuanto a la valoración de los medios
probatorios (testimonial, peritaje, referencial), pues si dichos medios probato­
rios no se actuaron en audiencia ante el Juzgador es imposible que se les pueda
dotar de un verdadero valor probatorio. El Juicio oral, materialización del prin­
cipio de inmediación, es el ámbito normal en el que se actúan los medios pro­
batorios y el Juzgado Unipersonal o Colegiado es quien debe otorgarles un
determinado valor probatorio; por lo que si el Colegiado Superior no tiene ante
sí al testigo (prueba personal) es imposible que se le otorgue diferente valor
probatorio sin la actuación de otros medios probatorios que las cuestionen.”
[...] el Colegiado Superior no puede valorar independientemente una prueba
que no fue actuada en apelación, pues no tuvo a la vista a dichos órganos de
pmeba, y no puede otorgarles diferente valor probatorio a testimoniales y refe-
renciales cuando no tuvo nuevos medios probatorios que hayan sido actuados
en segunda instancia». (C fr. Considerandos 11 y 12). (R e c u rso d e C a sa c ió n
N ° 5 4 -2 0 1 0 -H u au ra).

0 Requisitos para la validez de la prueba indirecta

«Ahora bien, independientemente de lo dicho, se advierte que la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, no obstante acudir a la pmeba in­
diciaría para sustentar la condena contra la accionante (fundamento 14. c de la
LEGALES ED ICIO N ES

presente), tampoco cumple los requisitos materiales que su uso exige, tanto al
indicio en sí mismo como a la inferencia, por lo que este Colegiado considera
que se trata de un asunto de sobrada relevancia constitucional. Y es que, si bien
los hechos objeto de pmeba de un proceso penal no siempre son comprobados
mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido debe acu-
dirse a otras circunstancias fácticas que, aun indirectamente sí van a servir para
determinar la existencia o inexistencia de tales hechos. De ahí que sea válido
referirse a la pmeba penal directa de un lado, y a la pmeba penal indirecta de
otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y
a las presunciones. En consecuencia, a través de la pmeba indirecta, se pmeba
un “hecho inicial -indicio” , que no es el que se quiere probar en definitiva,

512
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

sino que se trata de acreditar la existencia del “hecho final - delito” a partir de
una relación de causalidad “inferencia lógica” . Bajo tal perspectiva, si bien el
juez penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a
reglas legales de la prueba y, entonces, puede también llegar a la convicción de
la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la
prueba indirecta (prueba indiciaría o prueba por indicios), será preciso empero
que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución
judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de
la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino
que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la reso­
lución que la contiene. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez
puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si
esta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor
razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo
así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así
como se justificará la intervención al derecho a la libertad personal, y por con­
siguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo 13 9o,
inciso 5, de la Constitución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en
la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los si­
guientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente
probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de
probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último,
en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso,
pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a
las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. Sobre el parti­
cular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de
indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de
la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin
embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para que la prueba
indiciaría pueda formarse sobre la base de un solo indicio, pero de singular po­
tencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho
que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de
modo que se refuercen entre sí». (C fr. Fundam entos del 24 a l 26). (Exp. N°
00728-2008-PHC/TC).
LEGALES EDICIONES

0 Va l o r a c i ó n d e l a p r u e b a p r e c o n s t it u id a

«El reconocimiento es una diligencia sumarial de carácter preconstituido que

se debe realizar inmediatamente después de cometido el hecho. La no realiza­
ción de un reconocimiento en rueda no vulnera la presunción de inocencia si es
que existen otros medios de prueba como las testimoniales. Las pruebas perso­
nales tienen ámbitos no accesibles o cerrados al control del juzgador derivados
del principio de inmediación, pero también existen zonas abiertas relativas a la
estructura racional del contenido de la prueba que son ajenos a la percepción
sensorial del juzgador». (Cfr. ESPIN O ZA GOYENA, Ju lio : Op. cit., p. 464).
(Recurso de Casación N ° 03-2007-Huaura).

513
 J ames R eátegui S ánchez

^ COMENTARIOS_________________________________________
I. PROBLEMÁTICA: EL INDICIO SUFICIENTE PARA ABRIR UN PRO­
CESO PENAL Y LA PRUEBA INDICIARIA PARA CONDENAR
La problem ática de los indicios en el proceso penal se puede ubicar
en dos vertientes: a) existe un cierto sector que es de opinión que una
interpretación de los indicios recabados en una investigación contraria al
im putado, vulnera el derecho a la presunción de inocencia que le asiste; al
m ism o tiem po critican la posibilidad de los indicios para la generación de
certeza, con lo cual deberá en todos los casos opta r por la absolución del
im putado sobre la base del principio del in dubio pro reo; y b) otro sector
(m ayoritario) participa de la opinión de que el uso de los indicios com o
prueba de cargo no m enoscaba la presunción de inocencia, y que en pre­
sencia de un conjunto de ellos, puede generarse certeza y fundam entarse
una sentencia condenatoria.

En esta m ism a línea de pensam iento, habrá que te n e r en conside­

ración la diferencia fundam ental entre “indicio” para abrir proceso penal
e “indicio” para sustentar una condena penal. Evidentem ente, a mi modo
de ve r no se trata solo de una diferencia cuantitativa, es decir, de cuántos
indicios debe ten e r el ju e z al inicio o al final del proceso penal, sino cuali­
tativa, es decir, de esos varios indicios, cuál debe va lo rar y a plicar el juez
para sustentar una sentencia condenatoria, y que estos indicios “liquiden”
la presunción de inocencia del im putado, o mejor, ahora condenado. Creo
que el gran problem a de los indicios en el proceso penal es tanto si los
indicios sirven para abrir proceso penal, de hecho siem pre ha sido así,
aunque ahora se ha puesto un filtro en nuestra legislación penal (véase
del todavía vigente artículo 77 del C ódigo de P rocedim ientos Penales, de
acuerdo a la m odificatoria que hubo en el 2003); es decir, solo se necesita
indicio para la existencia del delito, indicio para saber que esa persona se
le vincula al hecho, pero esos indicios tendrán que ser “suficientes” como
para persuadir al ju e z de que tenga que abrir un proceso penal.
D efinitivam ente el gran problem a de la existencia de los indicios en
LEGALES EDICIONES

el proceso penal es que ahora se han “transform ado” (de acuerdo, por
ejem plo, al nuevo C ódigo Procesal Penal del 2004, artículo 158, inciso
3) en un m edio de “prueba” tan igual com o los otros m edios probatorios
típicos (véanse las pruebas docum entales, las pruebas testim oniales o
las pruebas periciales) y lo m ás interesante de todo esto es que por in­
term edio de la prueba indiciaría puede servir ahora para condenar a una
persona. Sin em bargo, com o hem os dicho, la prueba indiciaría tendrá que
lidiar, no solo desde el punto de vista jurídico-legal, sino tam bién desde el
punto de vista jurídico-constitucional, con un derecho fundam ental, cual es
la presunción de inocencia que le asiste a cualquier persona im putada de

514
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

un delito, por lo que el ju e z tendrá que ser dem asiado estricto a la hora de
articu lar los elem entos configuradores de la prueba indiciarla, que estudia­
rem os en las siguientes líneas.
Los indicios para abrir un proceso penal se encuentran en el artí­
culo 77 del C ódigo de P rocedim ientos Penales (m odificado por la Ley N.°
28117). Así, tenem os la frase: “[...] solo abrirá instrucción si considera que
de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de
juicio reveladores de la existencia de un delito...”. Sin em bargo, en la
presente investigación solo nos ocuparem os de la prueba ¡ndiciaria y su
capacidad de rendim iento desde el punto de vista procesal para fundar
una sentencia condenatoria; en otras palabras, nos preguntam os: ¿qué
requisitos y condiciones tendrían que tener los indicios -com o cuestión y
formación procesal- para destruir un derecho constitucional como es la
presunción de inocencia del procesado?
La gran pregunta q ue debem os hacernos es la siguiente: ¿Si la lógica
del indicio resultará suficiente para condenar a una persona dentro de un
proceso penal?

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE INDICIO

1. El concepto de indicio en el Derecho romano: la prueba
artificial
En un principio se los catalogaba a los indicios en un lugar secun­
dario, colocándolos a nivel de las pruebas im perfectas, com o ser una de­
posición de testigo o una confesión extrajudicial. En la antigua Roma, se
le denom inó prueba artificial, pero tan grande fue el abuso que se hiciera
de los indicios, que el C ódigo Teodosiano dispuso que en los delitos seña­
lados con pena de m uerte, no se aplicaría esta pena cuando solo existiera
prueba ¡ndiciaria616.
La prueba artificial ha sido definida de dos m odos diferentes: en uno
se ha querido co m p re nd e r todos los m edios im perfectos que constituirían
la prueba directa si satisficiesen todas las condiciones que la ley exige;
en el otro se ve sim plem ente la prueba por vía de conclusión de un hecho
LEGALES EDICIONES

cierto a otro no com probado617. La prueba artificial se establece por m edio

de las consecuencias que sucesivam ente se deducen de los hechos: los
indicios o las presunciones son los m edios para hacerla funcionar. Un in­
dicio es un hecho, que un ju e z llega del uno al otro por m edio de una
conclusión m uy natural. P or eso, son m enester en la causa dos hechos:

616 DEL VALLE RANDICH, Luis, L a prueba en el proceso penal, p. 271.

617 C.J.A. MITTERMAIER, Tratado de la prueba en materia criminal, Madrid, 1916, p. 302.

515
 J ames R eátegui S ánchez

el uno com probado, el otro no m anifiesto aún, y que se trata de dem ostrar
racionalizando del hecho conocido al desconocido618.

2. Función del indicio como sospecha en el Derecho medieval

En el D erecho medieval, lo im portante era la noción del indicio en su
prim era acepción, com o equivalente a sospecha. Dicha acepción tenía
relevancia jurídica en cuanto la presencia de determ inados indicios, nor­
m alm ente preceptuados en las leyes, perm itía adoptar determ inadas m e­
didas tales com o la tortura o la cárcel. Particularm ente interesante es la
clasificación de los indicios que perm itía aplicar la tortura619.
En la Edad Media, se adm itió com únm ente que los indicios no po­
dían servir de base a una condena penal. En las Partidas (L. 12, Til. 14,
parte 3a), se establecía que el pleito crim inal que sea motivo contra al­
guno en forma de acusación o de riesgo debe ser probado abiertamente
por testigos o por carta (documentos) o por cognoscencia (confesión) del
acusado e non por sospechas. En esta época los indicios únicam ente per­
m itían esto, cuando concurrían varios. La aplicación del torm ento, con el
objeto de lo g rar la confesión de los hechos, considerada com o la “reina
de las pruebas” , no tenía, en realidad, significación probatoria620. En la
doctrina moderna, no faltan autores que la consideran, tam bién, com o una
prueba supletoria o de segundo grado. Se establece así una especie de
clasificación de que la prueba indiciaría es de inferior valor probatorio que
las pruebas directas.
A m edida que la Iglesia C atólica con su poder religioso, moral y polí­
tico se constituyó en una fuerza im positiva en la m ayor parte de Europa,
im plantó unas reglas y principios de Derecho canónico que, en principio
estaban lim itadas al trám ite de los asuntos eclesiásticos y que posterior­
m ente, en form a paulatina, fueron siendo utilizados para ventilar contro­
versias en el cam po civil y en el cam po penal de esa época621. D urante el
papado de Inocencio III (1198-1216) se le dio al procedim iento canónico su
naturaleza inquisitiva, con la intervención del ju e z acusador público622. El
D erecho canónico no sum inistra sino m uy pocos docum entos; en cam bio,
LEGALES EDICIONES

618 Ibid. pp. 308 y309.

619 MIXAN MASS, Florencio, Prueba Indiciaría carga de la prueba casos, BG, Trujillo, Lima,
p. 37.
620 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, L a mínima actividad probatoria en el Proceso Penal,
Barcelona, 1997, p. 222.
621 QUINCENO ÁLVAREZ, Femando, Indicios y Presunciones, Reimpresión 2002, Bogotá -
Caracas Panamá - Quito, 2002, p. 479.
622 Loe. cit.

516
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

los practicados en la Edad M edia dieron ya bastante am plitud a los indi­

cios y estudiaron sobre todo su fuerza probatoria623.
Pero fue la C onstitución C rim inal C arolina de Alem ania, considerada
com o el prim er C ódigo Penal de la Edad Media, la que reguló en detalle
los indicios, aunque negándole la capacidad de fun dam entar una con­
dena. S ervían, si para que con base en ellos (vgr. la m ala reputación, la
presencia en el lugar de los hechos, etc.) el ju e z acudiera a la tortura del
sospechoso para provocar la confesión, que a la sazón era considerada
com o la reina de las pruebas (regina probatorum), y una ve z obtenida
esta, apoyada en los indicios constituía plena prueba624. Sin em bargo, fue
la supresión de la tortura com o m étodo para procurar pruebas de lo que
se constituyó en el punto de partida para a ceptar el indicio com o m edio de
convicción autónom o, fiable aun com o soporte único para condenar, con
tal de que no fuera la pena capital.
Debe concordarse aquí el caso de P edro Tacsa, llam ado “el panadero
de V enecia” y conocido tam bién com o “ Fornaretto” , quien en el año 1509
fue ju zg ad o con fundam ento en indicio y condenado a la horca por hom i­
cidio; pero tras descubrirse luego de su ejecución que era inocente, se
dispuso que en lo sucesivo, antes de proferir una sentencia de muerte, el
com e nd a do r debía decirles en voz alta a los ju e ces “acordaos del pobre
panadero’*25.

3. El indicio y su antigua acepción como sospecha y su diferencia

con la prueba indiciaría
Com o lo explica S erra Dom ínguez, durante un considerable tiem po de
evolución de la prueba indiciarla, el indicio fue entendido y explicado como
fuente de sospecha626. En efecto, se consideró indicio a todo elem ento
o hecho real con aptitud de su ge rir “una opinión m ás o m enos fundada
sobre determ inado particular de interés para el proceso” . Y, en la práctica,
esa sospecha era aplicada com o si fuera prueba indiciaría, sirviendo al
m ism o tiem po com o fundam ento para la adopción de algunas actitudes
y decisiones durante el procedim iento. A esa acepción del indicio com o
“sospecha” y sus consecuencias procesales respectivas, Serra Dom ín­
LEGALES EDICIONES

guez la llam a “acepción vu lg ar” . Esa época y esa acepción refleja un nivel

623 C.J.A. MITTERMAIER, 1916, p. 306.

624 Véase GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal, “La prueba indiciaría y su manejo jurispruden­
cial”, disponible en: <http//www.gomezpenalistas.com>. p. 3.
625 Véase: GÓMEZ GALLEGO, ‘L a prueba indiciaría y su manejo jurisprudencial", disponible
en: <http//www.gomezpenalistas.com> . p. 3.
626 MEXÁN MÁSS, 1995, p. 36.

517
 J ames R eátegui S ánchez

teórico incipiente, puesto que no habían logrado aún perfeccionar y con­

solidar la teoría de la prueba indiciaria com o se la entiende actualm ente627.

III. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA PRUEBA INDICIARIA EN

EL PROCESO PENAL
1. Consideraciones generales
En realidad, la prueba indiciaria no es una mera aplicación de la dis-
crecionalidad y arbitrariedad del juez, sino una recreación de la institución
procesal dentro de un m arco moderno, asentándola sobre ciertos requi­
sitos sine qua non, para evitar caer en la arbitrariedad, contrariedad y
previsibilidad que exige nuestra sociedad.
En alguna ocasión aislada ha declarado el Tribunal S uprem o Español,
que constituye prueba indiciaria de carácter inculpatorio la negativa del
acusado a declarar cuando para ello es requerido de m anera legal (STS
de 22 de m arzo de 1994 [R] 1994 , 2391), lo cual ha sido categórica­
m ente contradicho por el A C T de 26 de febrero de 1996 (Rec., 3435/1993)
que advierte que la negativa del acusado a declarar, ejerciendo el privi­
legio constitucional que se lo perm ite, com o corolario de la presunción de
inocencia, no puede a carrear significado alguno y m enos aún negativo
o perjudicial para quien ejerce su derecho al silencio (com o ocurre en la
práctica inglesa)628.
Nunca puede prescindir el crim inal, por m ucho que afane, de estas
cuatro cosas: del tiempo, del espacio, del medio de la acción y del cuerpo
sobre el que ha de obrar. Son estos cuatros elem entos, indispensables
en la ejecución de toda obra hum ana, com o cuatro testigos incorruptibles,
dispuestos a publicar y dar testim onio de nuestras buenas o m alas ac­
ciones. C onseguirá el crim inal alguna vez, a fuerza de astucia y prem edi­
tación, de fríos cálculos y perversas preocupaciones, borrar las huellas del
crim en, lo bastante para desconcertar la lim itada inteligencia de la justicia
hum ana, o por ventura encam inarlas erradam ente, evitando el peligro de
la tenaz inquisición racional que explica un acontecim iento, perdiendo así
los hilos de la verdad629.
LEGALES EDICIONES

El indicio ju e ga un papel preponderante sobre todo en el cam po penal,

donde com o afirm a C arnelutti: “El delito es un trozo de cam bio, del cual
quien lo ha recorrido trata de d estruir las h u e lla s...” . Las pruebas sirven,
precisam ente, para volver atrás, o sea, hacerlo m ejor aún, para recons-

627 Loe. cit

628 RTVAS SEVA, Antonio Pablo, L a Prueba en el Proceso Penal, 2a edición, Editorial Aranzadi,
1996, p. 105.
629 LÓPEZ MORENO, Santiago, L a prueba de indicios, Madrid, 1879, p. 46.

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 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

truir la historia. ¿C óm o hace quien, habiendo cam biado a través de los

cam pos, quiere recorrer en sentido contrario el m ism o cam ino? S igue las
huellas de su paso630.
Es im portante resaltar que el delito se com ete en la oscuridad, sin
aviso previo, siendo difícil la existencia de docum entos que acrediten la
form a de su m aterialización, todo lo contrario de lo que ocurre en m ateria
civil. Por ello, en el proceso penal, el testigo es indispensable com o lo es
la prueba indiciaria, ya que m uchas veces la prueba testim onial com pleta
y da sentido exacto a la indiciaria, correspondiendo al juez, apreciar la
veracidad para interpretar y apreciar la veracidad del testim onio, descubrir
la correlación necesaria para interpretar y apreciar el va lo r probatorio de
los indicios631.
Com o es sabido, la prueba busca la verdad, persigue te n e r un co­
nocim iento com pleto de las cosas sobre las cuales deberá aplicarse una
norm a jurídica. Pero com o lo absoluto es im posible para el hom bre, lo
probado será siem pre un m ero acercam iento a la verdad sin llegar nunca
al conocim iento total del hecho. En el proceso penal tiene una im portancia
extraordinaria el tipo de prueba, pues no siem pre es fácil lograr una prueba
directa del hecho, y, evidentem ente, prescindir de la prueba indiciaria ge­
neraría la im punidad de no pocos delitos; incluso, en no pocos supuestos,
la prueba indiciaria puede proporcionar una m ayor certidum bre que una
sola prueba directa632.
En ese sentido, no es cierto que todas las form as de probanza tengan
igual valor: las hay más convincentes (un docum ento) y m enos convin­
centes (un testim onio o una coincidencia), hay pruebas cuya inm ediatez
perm ite una inferencia m ás segura, casi obvia (se encontró a la esposa
con otro hom bre, am bos desnudos en el lecho, por lo que se puede inferir
casi con seguridad plena que sostenían relaciones sexuales adúlteras) y
otras pruebas respecto de las cuales las inferencias son m ás dudosas,
ofrecen m ás alternativas y ram ificaciones que hacen difícil obtener un con­
vencim iento solo a partir de ellas (ha habido una violación en el barrio y
vem os a un hom bre desnudo corriendo de noche por la calle: podem os
pensar que es el violador, pero tam bién que está huyendo de un m arido
LEGALES EDICIONES

celoso que casi lo descubre en su dorm itorio o quizá que lo acaban de

asaltar o que ha estado ju g a n d o a las cartas con am igos m afiosos y ha
perdido hasta la cam isa).

630 CAKNELUTTI, L a s m iserias del proceso penal, Edic. Europa América, 1959, p. 72.
631 SUÁREZ VARGAS, Luis, L a Prueba indiciaría en el Proceso Civil y en el Proceso Penal,
Lima, 2009, p. 171
632 JAEN VALLEJO, Manuel, Tendencias Actuales de la Jurisprudencia P enal Española, Ed.
Horizonte Lima, 2001, p. N .° 121.

519
 J ames R eátegui S ánchez

Hubo un tiem po donde se desconoció la im portancia de la prueba

indiciada y en que se la consideraba com o un atributo sem idivino, com o
la m ás grande expresión de la sabiduría (juicio salom ónico). Regalada, en
lejanas épocas, a un papel sum am ente secundario, se le colocaba al nivel
de las pruebas naturales im perfectas, com o ser depósitos de un testigo,
confesión extrajudicial. Ese prestigio se acrecienta por doble motivo: no
solo por el m ayor crédito acortado a los indicios, sino por la desconfianza
que se com ienza a inspirar pruebas antes estim adas en alto grado, com o
testim onial y la literal633.
Los progresos realizados por la ciencia, que han acreditado el viejo
arsenal de los indicios, haciendo conocer otros nuevos y antes no sospe­
chados (dactilogram a, caracterización de las m anchas de sangre hum ana,
etc.), dándonos un conocim iento más com plejo de las leyes sicológicas y
naturales, han traído com o consecuencia elevar a la prueba indiciada en
la escala de las pruebas, presintiéndose desde ya el día en que se con­
vertirá en la prueba por excelencia, en la reina de las pruebas (probatio
probatissima, com o se ha dicho de la confesión).
Fue Beccaria quien en su célebre libro De los delitos y las penas sus­
tentó que hay un teorem a m uy útil para calcular la certeza de un hecho:
va lo rar las fuerzas de los indicios de un delito. Sostuvo que cuando las
pruebas son independientes unas de otras, cuando los Indicios no solo
se prueban recíprocam ente, sino tam bién de otra m anera que entre sí
m ism os, entonces, cuantas más pruebas aduzcan, más crece la proba­
bilidad del hecho. D enom inaba pruebas perfectas a las que excluían las
posibilidades que el investigado no sea culpable, e im perfectas a las que
no la excluían; sostenía que una sola prueba perfecta era suficiente para
la condena, y en el caso de la pruebas im perfectas se requerían las ne­
cesarias para form a r una prueba perfecta, es decir, que si por cada una
de ellas en p articular es posible que no haya absoluta credibilidad de la
culpabilidad del investigado, por la unión de todas en el m ism o sujeto era
im posible que este no fuere culpable634.
C onsiste en recoger e interpretar todos los hechos y circunstancias
que puedan co nd u cir al descubrim iento de la verdad. De este modo, no ha
LEGALES EDICIONES

logrado hasta ahora una denom inación bien precisa. Los civilistas hablan
con preferencia de presunciones (de hecho o del hom bre, puesto que no
se trata aquí de las llam adas legales); los crim inalistas, de indicios; y los
ju rista s ingleses o am ericanos, de circunstancias, que es el térm ino más

633 ROSAS YATACO, Jorge, “Prueba indiciaría: doctrina y jurisprudencia nacional”, en: Anua­
rio de Derecho Penal, 2004, p. 290.
634 MAVILA LEON, Rosa, “La valoración de la prueba en los casos Barrios Altos y la Cantuta” ,
en: G aceta P enal & Procesal Penal, Tomo I, julio 2009 p. 243.

520
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

g en é rico : d e d o n d e p rovien e ei n om bre d e p ru e b a por p re su n c io n e s o (si

e s t a a c e p c ió n e s t á adm itid a p resu n tiv a) o d e p ru e b a indiciaría (térm ino
recien te); o tam b ién el d e p ru e b a circu n stan cial (térm ino in g lé s)635.
T anto en el p r o c e s o civil-com ercial 636 y en el lab oral, co m o en el pen al,
la p ru e b a d e indicios tien e un a g ran im portan cia, p a ra suplir la falta, m uy

635 GORPHE, Francois, Apreciación ju d icial de las pruebas. Ensayo de un método técnico, 2a
reimpresión, Santa Fe de Bogotá, 1998, p. 202.
636 En este mismo sentido, BULLARD, Alfredo, en D iálogo con la Jurisprudencia, Tomo 48,
setiembre 2002, Gaceta Jurídica, p. 7. Por otro lado, no existe impedimento legal alguno para
la admisión de sucedáneos de los medios probatorios por parte de la administración pública.
En primer lugar, el Código Procesal Civil es de aplicación supletoria a los procedimientos
administrativos en virtud de la Primera Disposición Final de dicho cuerpo legal. Pero además,
de acuerdo con lo dispuesto con el artículo 166 de la Ley del Procedimiento Administrati­
vo General, los hechos invocados o que fueron conducentes para decidir un procedimiento,
podrá ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por
disposición expresa. Por otro lado, la incorporación de los sucedáneos de los medios proba­
torios al procedimiento administrativo guarda relación con el principio de la verdad material
establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, de acuerdo con el cual la
autoridad administrativa deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus
decisiones, adoptando todas las medidas probatorias necesarias admitidas por ley.
En el Perú, el razonamiento de la teoría de los indicios antes descrita ya ha sido utilizado por
la autoridad administrativa en numerosos casos por autoridades como Indecopi, Osiptel y la
propia Conasev. A modo de ejemplo, en el procedimiento de investigación sobre la concerta-
ción de precios, pesos y volumen de ventas en el mercado de pollo vivo en Lima y Callao, el
Indecopi utilizó como marco conceptual la teoría de los indicios para emitir una resolución
final con relación a las conductas que se les imputaban a las diferentes empresas implicadas.
A los denunciados se les imputa haber acordado la implementación de distintas prácticas
destinadas a restringir la competencia en el sector avícola durante el periodo comprendido
entre mayo de 1995 y julio de 1996. Las empresas, estratégicamente, no habían dejado prueba
directa alguna de los acuerdos ilegales que habían tomado. Por ello, la Comisión de Libre
Competencia y el Tribunal basaron su decisión fundamentalmente en indicios que permitían
concluir la comisión de la infracción. Otro ejemplo se ve en el procedimiento seguido por Pe­
tróleos del Perú S.A. (Petro Perú) contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A. por
concertación de precios en los procesos de adquisición de cilindros de acero. En la Comisión
de Libre Competencia, consideró que se había acreditado la existencia de una concertación
ilegal a pesar de que “no se encontraron pruebas documentales directas que demuestren la
existencia de un acuerdo previo entre las empresas” . Dicho pronunciamiento fue confirmado
LEGALES EDICIONES

por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi y, posteriormente, por el
Poder Judicial. Igualmente, en el procedimiento iniciado de oficio en contra del Comité de
Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias y de 18 empresas molineras por con­
certación de precios en la harina de trigo, el Indecopi demostró la existencia de un periodo,
que se inició en marzo de 1995, en que los precios fueron manejados concertadamente entre
algunas de dichas empresas teniendo en consideración, de manera predominante, indicios
de la existencia de una concertación. Dicho pronunciamiento fue también confirmado por el
Poder Judicial. Asimismo puede citarse la resolución 79-97/TDC- Indecopi recaída en ei pro­
cedimiento de declaración de insolvencia de Compañía Industrial Oleaginosa S.A. (Cinolsa)
solicitada por Transur S.A. En dicha oportunidad, había elementos que hicieron presumir al
Tribunal la inexistencia de las obligaciones invocadas para solicitar la insolvencia, por lo
que, en uso de la prueba indiciaría, resolvió declarar la nulidad de la resolución de primera

521
 J ames Reátegui S ánchez

frecuente sobre todo en el último, de pruebas históricas del hecho inves­

tigado y de su verificación por el exam en personal y directo del ju e z 637.
Así, aunque es considerada -s e g ú n Rosas C a s ta ñ e d a - una prueba indi­
recta de los hechos centrales a probarse en un proceso penal, no por eso
carece de fuerza probatoria capaz de sustentar una sentencia condena­
toria y es, en ese sentido, una herram ienta im portante para el juzgador
cuando los hechos juzgados no pueden ser probados por elem entos de
prueba directos o por pruebas sustentadas en los conocim ientos técnicos
o científicos. Ello, dentro del esquem a de los principios de libre valoración
probatoria y la sana crítica que inform an el sistem a de pruebas de nuestro
proceso penal, que otorgan al ju z g a d o r un am plio margen para la cons­
trucción de una teoría que explique la existencia del delito y la participa­
ción del im putado en el m ism o638.
El fundam ento de la prueba indiciaría no descansa en razones de
defensa social (evitar la im punidad de los delitos), sino que es el m ism o
fundam ento lógico que justifica la utilización de la presunción judicial. En
tal virtud, es de insistir que la prueba indiciaría no es un m edio de prueba,
sino un m ecanism o intelectivo para la prueba639. En otras palabras, si la

instancia que declaró la insolvencia de Cinolsa. De la misma manera, en el procedimiento de

reconocimiento de créditos iniciado por la señora Roxana Woolcott Perales contra Compa­
ñía de Seivicio Turísticos César, S.A., el Tribunal declaró, sobre la base de indicios, que la
señora Woolcott había utilizado indebidamente un proceso de ejecución de garantías a fin de
lograr un reconocimiento en sede administrativa de sus créditos. En el ámbito de mercado de
valores, el uso de indicios y presunciones ya ha sido también reconocido por la doctrina, la
jurisprudencia compara e, incluso, la propia Conasev. En efecto, en el informe N .° 009-2002
-EF/94.45 relativo a las denuncias y pedidos de investigación presentados por Compañía Mi­
nera Milpo S.A.A., Compañía Minera Anacocha S.A.A., entre otros, Conasev utilizó indicios
y presunciones para concluir la existencia de concertación. En efecto, en dicha oportunidad,
Conasev señaló que existían “indicios suficientes” de que dos grupos empresariales “tuvieron
una actuación concertada en la adquisición de acciones”. Cabe señalar que la facultad de
utilizar los indicios por parte de la Administración para el caso de pruebas de carteles ha sido
reconocida expresamente por la Corte Suprema de la República.
637 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, Editorial
Temis S.A., 2002, p. 599. En el proceso penal, es una prueba fundamental e indispensable en
LEGALES EDICIONES

la mayoría de los casos, sin la cual quedarían impunes innumerables delitos. En los procesos
civiles, comerciales y laborales, se reduce un tanto su importancia, debido a que la prueba
documental y la de testimonios directos sobre el hecho investigado es más frecuente, sin que
deje de ser muy grande, y tiene aplicación decisiva en muchos procesos, por ejemplo, cuando
se discute sobre la posesión de estado civil, el conocimiento o la ignorancia de la ley, la inten­
ción de los contratantes cuando las declaraciones son ambiguas, mala fe o fraude, simulación
de contratos, consentimiento tácito, posesión material de bienes (DEVIS ECHANDÍA, 2002,
pp. 600 y 601).
638 Véase ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio, "Algunas consideraciones sobre la teoría de la
prueba indiciaría en el proceso pen al y los derechos fundam entales del imputado".
639 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, 2a edición actualizada y argumen­
tada, Grijley, p. 854.

522
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

prueba de indicios va encam inada principalm ente a evitar la im punidad de

los crim inales, sea en hora buena em pleada, pero de form a que no sea en
desprestigio de la justicia. T éngase presente que no pudiendo nunca con­
ducir la evidencia, que no alcanzándose por este m edio ja m á s la certeza
absoluta, que siendo m ás propensa a e rro r que las restantes, su plantea­
m iento requiere m ayores garantías. El proceso para d educir la verdad de
los indicios es secreto, pues que se desarrolla en las im penetrables re­
giones de la inteligencia. Si el procedim iento de ju icio es tam bién secreto,
la sentencia será inquisitorial, en el sentido histórico de la palabra640.
La prueba de indicios se ordena precisam ente a conseguir el castigo
del m ayor núm ero posible de los delitos que se com etan. Distínguese de
las restantes pruebas, tanto com o por el procedim iento em pleado para
d iscu tir la verdad y por la clase de convicción que producen el carácter
de universalidad que la acom paña. A penas concibe un solo delito que no
pudiera com probarse por este m edio. Faltan m uchas veces las piezas de
convicción. Los peritos no siem pre son necesarios, ni puede e m itir siem pre
dictam en. La inspección ocular, sobre im posible en m uchos casos, es in­
suficiente con frecuencia. La m ayor parte de los crim inales procuran co­
m e ter el crim en sin otros testigos que sus cóm plices, cuando los tienen, y
su conciencia. Si no obstante suele haberlos en m uchos casos, es porque
nunca lograron prescindir de ese m isterioso testigo que se llam a provi­
dencia, la cual prepara las cosas de m odo que no resulten triunfantes641.
En sí m ism o no se puede so ste n er que la prueba indiciaria es m enos
segura y m ás rigurosa que la prueba directa. En prim er lugar, todo de­
pende de la seguridad u objetividad de la fuente de prueba, lo que es
com ún a am bas clases de prueba642. O bviam ente es m ás seguro acreditar
un hecho a p artir de una constatación objetiva auxiliada por datos cientí­
ficos y contundentes que darlo por probado.
Su plena adm isión en el proceso penal al m ism o nivel que la denom i­
nada prueba directa vendrá dada cuando considerem os a la prueba indi­
ciaria no com o un concreto m edio de prueba ju n to a los dem ás previstos
legalm ente; sino com o una institución probatoria que presenta una estruc­
tura idéntica a la de la presunción judicial y, por tanto, com o elem ento útil
LEGALES EDICIONES

y de acuerdo para la form ación de la convicción judicial; y al indicio com o

uno de los elem entos que form an parte de esa com pleja estructura643. El
hecho de que una prueba sea indirecta, no la priva de se r en rigor una
prueba, en la m edida que es una fuente de conocim iento de un hecho, y

640 LÓPEZ MORENO, Santiago, L a prueba de indicios, Madrid, 1879, pp. 68 y 69.
641 Ibid., p. 45.
642 SAN MARTÍN CASTRO; cit, p. 853.
643 MIRANDAESTRAMPES, 1997, p. 225.

523
 J ames Reátegui S ánchez

se orienta a confirm ar o no enunciados tácticos m ediante la utilización de

una inferencia. Lo relevante es la posibilidad de racionalidad, justificación
y control de dicha inferencia644.
Si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siem pre
son com probados m ediante los elem entos probatorios directos, para lo­
gra r ese com etido debe acudirse a otras circunstancias tácticas que, aun
indirectam ente sí van a servir para determ inar la existencia o inexistencia
de tales hechos. De ahí que sea válido referirse a la prueba penal directa,
de un lado; y a la prueba penal indirecta, de otro lado, y en esta segunda
m odalidad que se haga referencia a los indicios y a las presunciones.
Así, conform e a la doctrina y a la jurisprudencia, las decisiones de
un Tribunal Penal pueden basarse en prueba indirecta, circunstancial o
de segundo grado645. En el sistem a continental, la prueba indirecta es co­
nocida com o prueba indiciarla o presunción indiciaria, ya que se llega a
la com probación de un hecho de m anera indirecta. La prueba indiciaria
es una construcción basada en un razonam iento deductivo, por el cual
sobre la com probación de un hecho base se infiere lógicam ente un hecho
consecuencia o inferido, estableciendo de esta m anera la responsabilidad
penal del acusado646. La labor esencial en materia indiciaria es escudriñar
analíticam ente a fin de determ inar con precisión si existe nexo entre el
elem ento indiciarlo com probado y el hecho que se indaga. La índole de
esta conexión es la que establecerá el peso probatorio del indicio. En con­
secuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un hecho inicial - in ­
dicio, que no es el que se quiere probar, en definitiva, sino que se trata de
acreditar la existencia del hecho fin a l- delito a partir de una relación de
causalidad o inferencia lógica.
Los indicios que se refieren al tiem po y lugar del delito configuran
puntos de partida im portantes, tanto en la inicial etapa de la investigación
com o al m om ento de la decisión final, porque perm iten enlazar frecuente­
m ente estas circunstancias con otras, a las cuales habrá de recurrir para
seguir la línea de investigación, por ejem plo, la existencia de un testigo
o sospechoso a quienes habrá que interrogar; las respuestas que sum i­
LEGALES EDICIONES

644 TALAVERA ELGUERA, Pablo, L a prueba en el Nuevo Proceso Penal, Lima, 2009, p. 137.
645 Cf., Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de 2005, RN 1912—
2005. Piura, considerando cuarto. En: D iálogo con la Jurisprudencia , N .° 101, febrero de
2007, Afio 12, p. 232. RIVES SEVA, Antonio Pablo, L a Prueba en el Proceso Penal, Pam­
plona, Aranzadi, 1996, p. 99. DESIMONI, Luis María, L a evidencia en materia criminal,
Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 1998, p. 98.
646 Cf. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de Derecho procesal, Barcelona, 1969, pp.
700-701. MITTERMAIER, Karl, Tratado de la prueba en m ateria criminal, Buenos Aires,
Hammurabi, 1979, p. 441. BELLOCH JU LBE, Juan Alberto, “La prueba indiciaria”, en:
A A .W . L a sentencia penal, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1992, p. 38.

524
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

nistren los interrogados guiarán seguram ente al descubrim iento de otros

m edios o elem entos de prueba y así sucesivam ente647.
Todo proceso valorativo del contenido de una prueba (en principio,
función exclusiva de la jurisdicción ordinaria), cualquiera que sea su na­
turaleza (directa o indirecta), presum e “procesos d eductivos” que han de
ajustarse a las norm as del discurso lógico. En la “prueba indiciaria” , se
produce en tesis general (no siem pre) una “m ayor cantidad” de tal clase de
procesos. Esta ausencia de diferencias esenciales o cualitativas entre los
diversos m edios de prueba será m uy tenida en cuenta a lo largo de estas
notas, para enjuiciar críticam ente la pretensión del Tribunal Constitucional
de so m e te r a la “prueba indiciaria” a un proceso de control a través del
recurso de am paro cualitativam ente distinto al propio de la prueba directa.
La naturaleza objetiva “g eneral” del indicio, es pues su calidad de
fenóm eno, el que com o aspecto externo, m ovible, cam biante, diversos
y concretos, constituye una de las form as de m anifestarse una esencia
acaecida e investigada (esto es, constituye una de las form as de m ostrar
una conducta hum ana acaecida e investigada la que puede llegar a ser
calificada de delictuosa o no)648. En otras palabras, la esencia acaecida
que por valoraciones posteriores (com o que la conducta antecede al de­
lito) puede llegar a se r calificada de típica, antijurídica y culpable o califi­
cada con algunas de las categorías negativas de las anteriores.
D icha esencia se da a conocer por fenóm enos probatorios (eso es lo
general) y uno de esos fenóm enos probatorios es precisam ente el indicio,
el que no es un m edio probatorio en especial, sino que es un fenóm eno
que com o e xpre sió n -va lo ra ció n , com o “eslabón interm edio” (su carácter
particular), surge de los fenóm enos o m anifestaciones personales o reales
que se refieren a la conducta investigada, esto es, el indicio surge de las
m anifestaciones testim oniales, confesionales, docum entales, periciales y
reales. Al observarse que el indicio surge de las m anifestaciones proba­
torias personales o reales, de ninguna m anera se lo está fusionando o
confundiendo con estas; lo que se está advirtiendo es su origen o carac­
terística “general” , característica que no agota la com prensión del indicio,
pues adem ás existen las características particulares y singulares649.
LEGALES EDICIONES

El indicio com o concepto traductor de un “contenido” es una categoría

valoratíva que surge a posteriori, previo proceso valorativo, de si es es­
labón interm edio, o se vincula objetivam ente a lo subjetivo o a lo objetivo,

647 JAUCHEN, Eduardo M., Tratado de la Prueba en M ateria Penal, Rubinzal-Culzoni Edito­
res, Córdoba, p. 588.
648 Véase PABON GÓMEZ, Germán, L ógica del indicio en materia criminal, Ediciones Jurídi­
cas Gustavo Ibáflez Santa Fe de Bogotá, 1994, pp. 211 y 212.
649 Véase PABON GÓMEZ, 1994, pp. 211 y 212.

525
 J ames R eátegui S ánchez

o a lo subjetivo-objetivo de la esencia investigada o conducta finalista. El

indicio, com o concepto valorativo, no surge a priori sino previo análisis,
esto es a posteriori\ y el concepto tra nsm isor del contenido del indicio (tal
com o lo entendem os), se fortalece o debilita luego de la valoración que
de conjunto se haga de la respectiva individualidad. El análisis a que nos
referim os involucra análisis individual y en conjunto. En otros térm inos, no
basta con que una m anifestación probatoria exprese inacabadam ente as­
pectos objetivos de la conducta realizada m aterialm ente, para elevarla, a
la adjetivación del indicio. Se hace necesario que dichas expresiones sean
confrontadas con la totalidad probatoria allegada al proceso, observar
adem ás de la relación objetiva del vínculo indisoluble con lo esencial ob­
je tivo del delito, las relaciones externas, internas, de correspondencia, de
contradicción, exclusión y de em patias.
Los lím ites a la libertad probatoria del juzg ad o r y la im portancia de la
prueba indiciaría han llevado a la C orte Suprem a a establecer, m ediante
A cuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22, de 13 de octubre de 2006, que la
Ejecutoria S uprem a expedida en el R ecurso de Nulidad N° 1 91 2 -2 0 0 5
de 6 de septiem bre de 2005, en cuanto establece los presupuestos m a­
teriales de la prueba indiciaría necesarios para enervar la presunción de
inocencia, constituye jurisp ru d en cia vinculante.
No estam os, pues, ante una prueba de carácter supletorio a la que
solo puede recurrirse cuando no existe prueba directa, com o en alguna
ocasión ha declarado el Tribunal C onstitucional Español, sino ante una
actividad intelectual del ju e z que partiendo de un indicio afirm a un hecho
distinto relacionado causal o lógicam ente con el prim ero650. En la denom i­
nada prueba indiciada, el Tribunal C onstitucional Español viene exigiendo
el cum plim iento de una serie de requisitos que le doten de la aptitud sufi­
ciente para d estruir la presunción de inocencia. Se exige, en prim er lugar,
que los indicios que concurran sean m últiples y concordantes, y que re­
sulten plenam ente acreditados; en segundo lugar, que el enlace entre la
a firm a c ió n -b a s e y la a firm a ció n -co n se cue n cia se ajuste a las reglas de la
lógica y a las m áxim as de la experiencia651.
En conclusión, consideram os la prueba indiciaría, tam bién conocida
LEGALES EDICIONES

com o prueba indirecta, com o aquella que se dirige a m ostrar la certeza

de un(os) hecho(s) (indicios), explicitando a través del razonam iento ba­
sado en un nexo causal y lógico entre los hechos probados y los que se
trata de probar, debiendo estos e sta r relacionados a una coherencia y

650 MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL, Valoración de la Prueba a la Luz del Nuevo Código
Procesal Penal Peruano de 2004, Profesor de la Escuela Judicial (Barcelona), Instituto de
Ciencia Procesal Penal, p. 24.
651 Loe. cit.

526
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

concom itancia que descarte la presencia de los llam ados contraindicios.

De manera que el indicio, si es cierto constituye fuente de prueba, todavía
no es medio de prueba. Para que ello acontezca, es necesario que este
sea sometido a un raciocinio inferencia, que permita llegar a una conclu­
sión y que ella aporte sobre el objeto de la prueba. Recién en este estado
podem os hablar de prueba indiciaría. Sin duda, indicio y prueba indiciaría
no son idénticos, porque m uchas veces ocurre la creencia errónea de que
la prueba indiciaría es solam ente una sospecha de carácter m eram ente
subjetivo, intuitivo, o de que la prueba indiciaría se inicia y se agota en el
indicio652.
La im portancia de la prueba indiciaría creció con la abolición de toda
prueba m ediante el torm ento. La C orte Interam ericana de D erechos Hu­
m anos ha adm itidito la utilización de los indicios, al expresar que: “[...] la
prueba directa, ya sea documental o testimonial, no es la única que puede
legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circuns­
tancial, los indicios y las presunciones pueden utilizarse, siempre que de
ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”.653

IV. LOS PRINCIPIOS DE LA PRUEBA INDICIARIA

1. Principio de normalidad
La m ayoría de las personas son capaces de observar que las con­
ductas hum anas suelen producirse de igual o parecida manera cuando
concurren las m ism as o parecidas condiciones o circunstancias, porque
todas las personas se suelen guiar por unos deseos, intereses o im pulsos
que son sim ilares o análogos654.
Las m áxim as de experiencias o reglas de vida, com o enseñanzas em ­
píricas que el sim ple hecho de vivir nos da a todos sobre la conducta o el
com portam iento hum ano, y que se obtienen m ediante una generalización
de diversos casos concretos; tienden a repetirse o reproducirse tan pronto
com o se dan los m ism os casos que han servido de soporte para hacer tal
generación. P or ejem plo, es una m áxim a de experiencia, que la vida nos
va enseñando o que nos ha sido trasm itida por nuestros padres, am igos o
LEGALES EDICIONES

652 ROSAS YATACO, Jorge, “Prueba indiciaría: doctrina y jurisprudencia nacional” , en: Anua­
rio de Derecho P enal 2004, p. 292.
653 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs Honduras, senten­
cia de 29 julio de 1988, extraído de M. Rodrigo, Femando, “Construcción y Pautas Valorati-
vas de la Prueba Indiciaría”, en: E l Proceso Penal, AVI SRL, Rosario-Santa Fe, 2009, p. 7.
654 MANRIQUE SUÁREZ, Carlos/NOLASCO VALENZUELA, José A. / RAMÍREZ JULCA,
Michael Omar, Prueba indiciaría ¿cu ál es el mínimo probatorio exigib lep ara condenar? p.
292, Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22/ R.N.N.-1912-2005 PIURA, p. 292.

527
 J ames Reátegui S ánchez

fam iliares, que nadie da nada gratuitam ente a otro, a m enos que concurra
una razón aceptable para tal libertad.

2. Principio de causalidad
S ignifica que si norm alm ente a todo efecto precede una causa deter­
m inada, cuando nos encontram os frente a un efecto podem os presum ir la
presencia de una causa normal. O dicho de otra m anera, acreditada una
causa, norm alm ente debe producirse un efecto determ inado, y a la inversa
acreditado un efecto, debe estim arse acreditada tam bién una causa655.

3. Principio de oportunidad
Fundam enta la elección de la concreta causa productora de efecto,
para el caso de que se presente com o abstractam ente varias causas. El
análisis de las características propias del supuesto de que se trate perm i­
tirá excluir norm alm ente la presencia de un cierto núm ero de causas, por
lo que la investigación queda reducida a una sola causa que podrá consi­
derarse norm alm ente com o la única productora del efecto. Probado en tal
caso el efecto, deberá considerarse probada la existencia de la causa656.

V. LA PRUEBA INDICIARIA Y SU REGULACIÓN NORMATIVA

1. Legislación comparada
En la legislación com parada, pero circunscrita a algunos C ódigos lati­
noam ericanos, se constata que, por ejemplo:
• El C ódigo de P rocedim iento Penal colom biano contiene una regula­
ción detallada: “A rtículo 284.-E lem entos- todo indicio ha de basarse
en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario
infiere lógicam ente la existencia de otro. A rtículo 285. Unidad de in­
dicio. E l hecho indicador es indivisible. Su s elementos constitutivos
no pueden tomarse separadamente como indicadores. Artículo 286.-
Prueba de hecho indicador. E l indicador debe estar probado. Artículo
267.- Apreciación. El funcionario apreciará los indicios en conjunto
teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su
relación con los medios de prueba que obren en la actuación proce­
LEGALES EDICIONES

sal”.
• En cam bio, solam ente una alusión indirecta o im plícita se constata en
otros Códigos; por ejem plo, el C ódigo Procesal Penal de G uatem ala,
edición 1996, en su artículo 187, lo alude con las expresiones “vérti­
gos del delito, los rastros y otros efectos materiales”.

655 Ibid.,p. 13.

656 Ibid., p. 14.

528
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

• El C ódigo P rocesal Penal de la Provincia de B uenos A ires (Argentina),

en su artículo 212, utiliza la denom inación enum erativa de “lugares y
cosas, los rastros y otros efectos materiales”.
• El C ódigo Procesal Penal de Chile, en su artículo 204, prevé el registro
de lugares en “búsqueda de rastros o huellas del hecho investigado”.
• El nuevo C ódigo de Procedim iento Penal boliviano, en el artículo 174,
prescribe que: “La policía deberá custodiar el lugar del hecho y com­
probará, mediante registro del lugar y de las cosas, los rastros y otros
efectos materiales que sean consecuencia del delito”, y en su artículo
184 ordena sean “recogidos, los objetos, instrumentos, y demás pie­
zas de convicción”.
• El Código Procesal de la República de Paraguay, en su artículo 176,
tam bién prevé que la “policía deberá custodiar el lugar del hecho y com­
probará, mediante la inspección del lugar y de las cosas, los rastros y
otros efectos materiales que sean consecuencia del hecho punible”.
• El C ódigo de P rocedim iento Penal ecuatoriano, en su artículo 91,
prescribe: “La prueba material consiste en los resultados de la infrac­
ción, en sus vestigios o en los instrumentos con los que se cometió,
todo lo cual debe ser recogido y conservado”.

2. La ausencia de regulación expresa de la prueba indiciaría en

el Código de Procedimientos Penales
No obstante, es necesario señalar que existen disposiciones en el C ó­
digo de P rocedim ientos Penales de 1940 que indirectam ente se refieren
a la prueba indiciaría. Así, dicho C ódigo utiliza la expresión indicio como
datos de mera sospecha y se concreta a m encionarlos aisladam ente, ya
sea en sus disposiciones generales (indicios razonables), en lo concer­
niente a la instructiva (el indicio de culpabilidad ante la negativa a de­
clarar, felizm ente derogado en 1992, porque contravenía el principio del
nemo tenetur se ipsum accusare), adem ás del tratam iento analógico con
la expresión sospecha (sospechas de culpabilidad) o respecto a la prueba
LEGALES EDICIONES

(vestigios o indicios de e n v e n e n a m ie n to ).

A sí tam bién los artículos 170 y 171, donde la inspección ocular y el des­
tino de los instrum entos y efectos del delito sirven para preservar los ves­
tigios y pruebas de la perpetración del delito, que constituyen los primeros
indicios para resolver el caso. En ese sentido, el art. 194, el cual establece
que [...] para la investigación del hecho que constituye el delito o para la
identificación de los culpables, se em plearon todos los m edios científicos y
técnicos que fuesen posibles, com o exám enes de im presiones digitales, de
sangre, de m anchas, de trazas, de docum entos, arm as y proyectiles.

529
 J ames Reátegui S ánchez

3. La prueba indiciaría en el nuevo Código Procesal Penal del

2004. Antecedentes
El C ódigo Procesal Penal (D ecreto Legislativo N° 957-2004) contiene
una regulación acorde con la naturaleza e im portancia de la “prueba por
Indicios”. En efecto, en el inciso 3 del artículo 158, se lee lo siguiente:
“La prueba por indicios requiere:
a) Que el indicio este probado;
b) Que la inferencia este basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la
experiencia;
c) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales,
concordantes y convergentes, así como que no se presente contrain­
dicios consistentes”.
C om o puede verse el nuevo Código Procesal Penal no define la
prueba por indicios o prueba indiciaria; se lim ita a fija r sus elem entos es­
tructurales, com o que el indicio esté probado y que la inferencia esté ba­
sada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. Del m ism o
m odo los requisitos para va lo rar la concurrencia de indicios contingentes:
su pluralidad, concordancia y convergencia, así com o que no se presenten
contraindicios consistentes (artículo 158, num eral 2)657.
El texto del inciso referido tiene los siguientes antecedentes: a) en
el P royecto A lternativo de C ódigo de P rocedim ientos P enales de 1990,
num eral 245: “La aplicación de la prueba por indicios requiere; 1- Q ue el
hecho indicador esté plenam ente probado y sea inequívoco e indivisible;
2- Q ue el razonam iento correcto esté basado en las reglas de la ciencia,
de la técn ica o de la experiencia; 3- Q ue el otro hecho sea descubierto
m ediante el argum ento probatorio inferido; 4- Q ue cuando se trate de
hechos indicadores continentes, estos sean plurales, concordantes y con­
vergentes, así com o que no se presenten contraindicios consistentes” {El
Peruano, Lim a viernes 16 de noviem bre de 1990); b) En el P royecto de
C ódigo P rocesal Penal de 1995, artículo 277: “La aplicación de la prueba
Indiciaría requiere: 1. Q ue el hecho indiciario esté plenam ente probado y
LEGALES EDICIONES

sea inequívoco e indivisible. 2. Q ue el razonam iento correcto esté basado

en las reglas de la ciencia, de la técnica o de la experiencia. 3. Q ue el
otro hecho sea descubierto m ediante el argum ento probatorio inferido.
4. Que, cuando se trate de hechos indicadores contingentes, estos sean
plurales, concordantes y convergentes, así com o que no se presenten
contraindicios co nsiste n te s”; c) El P royecto de C ódigo Procesal Penal de

657 TALAYERA ELGUERA, 2009 p. 137.

530
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

1997, artículo 271 que reproduce literalm ente el te n o r del num eral 277 del
P royecto de 1995.

4. En el Código Procesal Civil

Nuestro C ódigo Procesal Civil, en su artículo 276, define los indicios
del siguiente modo: “E l acto, circunstancia o signo suficientemente acre­
ditados a través de los medios probatorios, adquieren significación en su
conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho des­
conocido relacionado con la controversia”. Y el artículo 277 se refiere a la
presunción - la relación entre indicios y presunciones la estudiarem os a
c o n tin u a c ió n - com o lo siguiente: “ Es el razonam iento lógico-crítico que a
partir de uno o más hechos indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho
investigado” .
El C ó d ig o P ro c e s a l C ivil, en su a rtíc u lo 191 los d ice que to d o s
lo s m e d io s d e la p ru e b a , a s í c o m o los s u c e d á n e o s , son id ó n e o s para
p ro b a r. P e ro id ó n e o no s ig n ific a q u e so n ¡guales. Y los s u c e d á n e o s
tie n e un c ie rto c a rá c te r de in fe rio rid a d y de in c o m p le titu d . S eg ú n el
D ic c io n a rio de la L e n g u a de la R eal A c a d e m ia E s p a ñ o la , s u c e d á n e o
es “ la s u s ta n c ia q u e p o r te n e r p ro p ie d a d e s p a re c id a s a la de otra
p u e d e n re e m p la z a rla ” . En la in d u s tria a lim e n ta ria , d o n d e se e m p le a
m u y fre c u e n te m e n te e s te té rm in o , el s u c e d á n e o del c h o c o la te no
e s un v e rd a d e ro c h o c o la te , s in o a lg o q u e se le a s e m e ja , que q uizá
te n g a a lg o de c h o c o la te . El p ro p io C ó d ig o P ro c e s a l C iv il, en su a r­
tíc u lo 2 75 , le da a e s te té rm in o no el c a rá c te r de m e d io p ro b a to rio
p ro p ia m e n te d ich o , s in o de “a u x ilio ” de los m e d io s p ro b a to rio s ; con
lo cu a l d e b e ría m o s c o n c lu ir q u e la p ru e b a in d ic ia ría o p o r p re s u n c ió n
(ló g ic a , no ju ríd ic a s ) no es u na v e rd a d e ra p ru e b a , sin o un s u s titu to
d e m e n o r c a lid a d d is p o n ib le so lo p a ra c u a n d o no p u e d e e n c o n tra rs e
una p ru e b a a u té n tic a 658.

5. Sobre el concepto de indicio y su diferencia con la prueba

indiciaría
Es frecuente escuchar o leer a m uchos que confunden los conceptos:
LEGALES EDICIONES

indicio y prueba indiciaría. Pues, los conciben com o si fuera idéntico.

Pero desde el punto de vista cognoscitivo, tal identidad resulta imposible,
porque la parte (el indicio) no es idéntica al todo (la prueba indiciaria).
Desde el punto de vista práctico, el efecto de tal confusión es negativo;
porque conduce a la creencia errónea de que la prueba indiciaría es sola-

658 DE TRAZEGNIES GRANDA, Femando, “La Teoría de la Prueba Indiciaría”, en: hítp://
macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafad.htm. p. 16.

531
 J ames Reátegui S ánchez

m ente “una sospecha” de carácter m eram ente subjetivo, intuitivo o de que

la prueba indiciaria se inicia y se agota en el indicio, etc.659.
Una cosa es que existan indicios procesalm ente válidos del hecho
desconocido que se investiga y, otra m uy distinta, que estos indicios
tengan eficacia probatoria para que el ju e z declare la existencia o inexis­
tencia de aquel hecho (según que se trate de indicios positivos o nega­
tivos); es decir, tal com o ocurre con cualquier otro m edio de prueba, la de
indicios, plena y válidam ente establecidos, puede resultar insuficiente o
ineficaz para otorgarle al ju e z la certeza que necesita sobre el hecho que
investiga660.
La palabra indicio viene de la voz latina indicium que significa señal o
signo aparente y probable de que existe una cosa. En el cam po procesal,
los indicios son los signos, señales, rastros o huellas que sirven para pre­
sum ir que un hecho o acto pudo suceder o que ha sucedido661.
A este respecto, debem os hacernos la siguiente pregunta: ¿Q ué es
un indicio? E ntendem os por indicio, un hecho conocido del cual se induce
otro hecho desconocido, m ediante un argum ento probatorio que de aquel
se obtiene, en virtud de una operación lógico-crítica basada en norm as
generales de la experiencia o en principios científicos o técn ico s662. En
otras palabras, indicio es tod o rastro, vestigio, huella, circunstancia, y, en
general, todo hecho conocido o m ejor dicho, debidam ente com probado,
susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocim iento de otro
hecho desconocido. ¿C óm o es que, m ediante un hecho com probado, po­
dem os llegar a conocer otro que ignoram os y que ni ha sido percibido por
nosotros, ni ha caído bajo la percepción de un testigo que nos lo cuenta, ni
ha sido consignado en docum ento escrito alguno, ni nos ha sido revelado
por su autor?
PABÓN G Ó M E Z precisa que el indicio “ ... es un fenóm eno, pero com o
eslabón interm edio, expresa inacabadam ente una esencia concreta y de­
term inada a la cual está vinculado indisolublem ente”663. En esta mism a

659 MIXAN MASS, 1995, p. 16. También es verdad que los conceptos indicio y prueba indi­
LEGALES EDICIONES

ciaria están vinculados necesariamente, puesto que resulta imposible una prueba indiciaría
sin el indicio que es el punto de partida. Y, si al indicio no se le somete al debido proceso
cognoscitivo razonado, no es posible obtener con rigor el esperado “argumento probatorio” .
660 DEVIS ECHANDIA, 2002, p. 623. Todo indicio tiene alguna significación probatoria, debi­
do a la conexión lógica que lo relaciona con el hecho desconocido que se investiga (cfr. num.
380), ese contenido probatorio varía respecto de cada uno y el conjunto formado por varios,
desde el mínimo hasta el máximo grado, en escala imposible de predeterminar.
661 DIAZ DE LEÓN, Marco Antonio; Tratado sobre las pruebas Penales, México, 2000, p. 227.
662 DEVIS ECHANDÍA, 2002, p. 587.
663 PABÓN GÓMEZ, Germán; L ó gica del indicio en m ateria criminal, Santa Fe de Bogotá,
1994, p. 210.

532
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

línea, M IT T E R M A IE R nos dice que los indicios versan sobre los hechos, o
sobre su agente crim inal, o sobre la m anera con que se realizó. A tendida
su naturaleza, y según su nom bre m ism o lo expresa {Índex), el indicio es,
por decirlo así, el dedo que señala un objeto; contiene en sí m ism o un
hecho diferente, si es aislado; pero que al m om ento adquiere gran im por­
tancia cuando el Ju ez ve que tiene conexión con otro664.
P or su parte, para M IXÁN M ÁSS, el indicio es aquel dato real, cierto
concreto, in dubitablem ente probado, “inequívoco e indivisible y con ap­
titud significativa para co nd u cir hacia otro dato aún por descubrir y vin­
culado con el thema probandum ’665. Para DEL VALLE RAN D IC H : “ ... el
indicio es la circunstancia o hecho conocido que por inducción nos lleva
a descubrir lo d esconocido”666. En esta m ism a línea, San M artín Castro
sostiene que el “indicio es todo hecho cierto y probado con virtualidad para
acredita r otro hecho con el que está relacionado. El indicio debe estar ple­
nam ente acreditado. Es el hecho base de la presunción, es un dato táctico
o elem ento que debe q ue d ar acreditado a través de los m edios de prueba
previstos por la ley”667.
A clarem os, desde el principio, que, en este trabajo, hablam os de la
“prueba indiciaría” para referirnos a la que, indistintam ente, se conoce o
por ese nom bre o por sus equivalentes de “prueba circunstancial” , “prueba
por indicios”, “prueba indirecta”, “prueba de presunciones” , “prueba de in­
feren cia s” . D em asiados nom bres para una sola institución; dem asía quizá
explicable por la falta de claridad conceptual en esta m ateria668. La de­
nom inación que debe pre vale ce r es de prueba indiciaría (o prueba por
indicios), nom bre que refleja su “diferencia específica” que consiste en
destacar el va lo r cognoscitivo del indicio com o prim er elem ento del refe­
rido concepto com puesto prueba indiciaría, así com o destaca la inferencia
regularm ente em pleada para obte ne r el argum ento probatorio (una con­
clusión conducente, pertinente y útil)669.
En otras palabras, la prueba indiciaría (o prueba por indicios) es un
concepto ju ríd ico-proce sa l com puesto y, com o tal, incluye com o com po­
nentes varios subconceptos: indicio (dato indiciario), inferencia aplicable y
la conclusión inferida (esta llam ada, aun por m uchos, “presunción de ju e z ”
LEGALES EDICIONES

664 C.J.A. MITTERMAIER; 1916, p. 309.

665 MIXÁN MÁSS, 1995, p. 25.
666 DEL VALLE RANDICH, Luis; L a prueba en el proceso penal, p. 271.
667 SAN MARTÍN CASTRO, César; Derecho Procesal Penal, 2da Edición actualizada y argu­
mentada, Ed. Grijley, p. 856.
668 BELLOCH JU LBE, Juan Alberto; L a Sentencia Penal, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1992, p. 30.
669 MIXÁN M Á SS; 1995, p. 21.

533
 J ames R eátegui S ánchez

o “presunción de hom bre”), que conducen al descubrim iento razonado de

aquello que es indicado por el indicio (el conocim iento que se adquiere
sobre lo que tradicionalm ente se conoce com o “hecho indicado “ o “dato
indicado”)670.
En realidad, no nos encontram os ante un m edio de prueba, com o lo
es la prueba testifical, pericial o docum ental, sino ante un m étodo proba­
torio plenam ente adm itido en el proceso penal. Se trata de una técnica de
fijación de hechos que opera con posterioridad a la práctica de los m edios
de prueba y que se realiza por el ju e z a partir del resultado de la prueba
practicada en el proceso671. La prueba indiciaria no es algo distinto de la
presunción judicial, pues am bas presentan una idéntica naturaleza, es­
tructura y función probatoria.

VI. Clases de indicios

Las clases de indicios son los siguientes:
a. Por su extensión: indicios generales y particulares
Los p rim e ro s son a q u e llo s q ue c o m p re n d e a to d o s los s u p u e sto s
de in d ic io s re sp e cto de los d e lito s que así lo re q uie ra n ; los in d icio s
p a rtic u la re s , son a q u e llo s que se ca ra cte riza n p or s e r p ro pio s de d e ­
te rm in a d o s d e lito s, p o r e je m p lo , to d o s son hech o s o d ato s re a les com o
h u e lla s de sangre, arm a u tiliza d a , en los d e lito s de h o m icid io o le ­
s io n e s g ra v e s 672.
b. Por su fuerza probatoria: indicio manifiesto, próximo y remoto
Es m a n ifie sto cu a n d o el in d icio co n s titu y e la pru eb a n ece sa ria
del hecho, com o su ce d e cu a n d o se e n cu e n tra al s u je to en p le no e m ­
p leo de los m a te ria le s p ro p io s p ara la fa ls ific a c ió n de d o cu m e n to s. Es
p ró xim o cu a n d o el in d ic io e x p re s a una re lación no n ece sa ria con el
hech o in d ica d o , p o r e je m p lo , cu a n d o se e n cu e n tra a una p erson a con
un a rm a de fu e g o y no p u e d e ju s tific a r m e d ian te d o cu m e n to su te ­
n en cia le g a l673. Es rem oto, cu a n d o el in d icio e xp re sa a lguna relación
c o n c o m ita n te con el hech o o la p e rson a del im p u tad o o a g ra via d o : a n ­
te c e d e n te s , in fo rm e s a n te rio re s , c o nfe sió n e x tra ju d ic ia l, d e c la ra c io n e s
LEGALES EDICIONES

e x tra ju d ic ia le s , etc.

670 Ibid., p. 15.

671 MIRANDA ESTRAMPES, “Valoración de la Prueba a la Luz del Nuevo Código Procesal
Penal Peruano de 2004 ”, cit., pp. 23 - 24.
672 SÁNCHEZ V ELA R D E, Pablo, M an ual de D erecho P r o c e sa l P e n al, Idemsa, Lima, p.
694.
673 Loe. cit.

534
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

c. Por su relación con el tiempo: indicio concom itante, su b sigu ie n ­

te y antecedente
El in d ic io es co n c o m ita n te cu a n d o se a c o m p a ñ a un d ato o hecho
real al d e lito m ism o, co m o p o r e je m p lo , el d in e ro o el arm a a rro ja d o p o r
el a g e n te en su huida, o las m a n ch a s de sa n g re e n c o n tra d a en su casa
y que p e rm ite re la c io n a rlo con el d e lito de sa ng re . En o tra s p ala b ra s, el
in d icio c o n tin g e n te es el q u e p ue d e c o n d u c ir a d e d u c ir va rio s hechos.
El in d ic io c o n tin g e n te p u e d e c la s ific a rs e en g ra ve o le ve , se g ú n
el g ra d o de e q u iv o c id a d q u e e x is ta e n tre el h e ch o in d ic a n d o y el
in d ica d o r.
b.1) En el indicio grave, el hecho ind icad o r conduce a un grado considera­
ble de probabilidad en otro hecho. A contece cuando se encuentra en
poder de una persona objetos robados.
b .2 )E n el indicio leve, el hecho indicado es apenas una consecuencia
probable que se infiere del hecho indicador. En otros térm inos, del
hecho indicador pueden deducirse apenas circunstancias del hecho
indicado. No puede deducirse que una persona sea la autora de la
m uerte de otra por el hecho de haberla am enazado.
El indicio subsiguiente se da cuando se m anifiesta en la relación de
un hecho posterior a la realización de un delito: planes para fug a r del país,
para d esa p arece r las huellas, por ejem plo. Si los datos o hechos eviden­
cian actos anteriores, preparatorios del delito, com o la com pra de arm as o
instrum entos, o las am enazas o la m anifestación pública a tercero sobre
la com isión del m ism o, el indicio es antecedente674.
A sí es conocida la distinción entre indicios anteriores, concom itantes
y posteriores, cuya concurrencia conjunta consolidan la realidad de un de­
term inado hecho, y que tiene una especial im portancia para la concreción
de la intención o del ánim o del sujeto agente del delito. Esta clasificación
puede quizás servir de alguna utilidad en la inform ación, y aun en lo que
concierne a la averiguación de las circunstancias accesorias; pero cuando
se trata de m edir el va lo r legítim o, la fuerza probatoria de los indicios se
LEGALES EDICIONES

hace com pletam ente inútil.

Un indicio concom itante no es m ás poderoso que el anterior al crim en;
y cuanto más se profundiza en los casos, se ve que esta división carece
tam bién de base sólida, y será no pocas veces una arbitrariedad colocar
el hecho entre los indicios anteriores, en ve z de hacerlo entre los conco­
m itantes o posteriores675.

674 Ibid., p. 693.

675 C.J.A. MITTERMAIER, 1916, p. 311.

535
 J ames Reátegui S ánchez

P or indicio contingente o valoración probatoria contingente, enten­

dem os un fenóm eno o conjunto de fenóm enos probatorios accidentales
(el o los) que com o hechos (expresiones) causales pueden e star vincu­
lados o no al delito, pues com o casualidades pueden suceder así o de
otro m odo676. Esta exigencia quiere decir que los hechos indiciarios no han
de ser de los que conform en el hecho delictivo objeto de enjuiciam iento,
o algunos de sus elem entos, o bien la autoría material de tal hecho ilícito,
sino que han de tratarse de hechos que están en conexión o relación
directa con aquellos otros hechos, hallándose en su periferia o en sus
alrededores y siendo indicativos de la realidad del hecho que se trata de
probar677.
d. Por s u s efectos
El indicio de inocencia, que puede ser aquel que perm ite desvirtuar
los cargos delictivos que existen en contra del im putado y que apuntan a
dism inuir su responsabilidad a anularla678.
e. Otras form as de clasificación de los indicios
También se distingue entre indicios inm ediatos o m ediatos, según que
sean de aplicación directa, o bien haya que realizar algunas inferencias in­
term edias hasta llegar al hecho a probar; indicios generales o particulares,
según que sea aplicables a todos los delitos, o a algún delito especial; o
indicios próxim os o rem otos, según su más o m enos estrecha conexión
con el hecho a probar679.
P or indicio necesario o por valoración probatoria necesaria, enten­
dem os un fenóm eno o conjunto de fenóm enos probatorios, (el que, o los
que com o eslabones conexos), expresan acabada y necesariam ente una
esencia (conducta hum ana-estado de hechos) concreta y determ inada a
la cual están vinculados indisolublem ente. Lo “necesario” probatorio que
puede referirse al delito su existencia triple estructural adjetiva o inexis­
tencia, o negación por atipicidad, ju stificación o inculpabilidad, en nuestro
concepto está dado en una m anifestación probatoria (la que en su expre­
sión o revelación puede ser com pleja), o en un conjunto de m anifesta­
ciones probatorias conexas (externa-internam ente), de las que se expresa
LEGALES EDICIONES

acabadam ente y necesariam ente un estado de hechos que involucra a

una conducta hum ana, y de las cuales la calificación que se dé a la mism a
se proyecta inequívocam ente una verdad jurídica incontrovertible.

676 PABÓN GÓMEZ, 1994, p. 353.

677 CLIMENT DURAN, Carlos, L a Prueba Penal, Tomo I, Valencia, 2005, p. 924.
678 SÁNCHEZ, op. cit., pp. 693 y 694.
679 CLIMENT DURAN, Tomo I, 2005, p. 906.

536
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

En ese sentido, en el estudio de la prueba indiciaría, la doctrina y la

ju risp ru d en cia han elaborado una clasificación de los “indicios” según di­
versos criterios. Así, según su fuerza conviccional, los indicios pueden
ser clasificados en indicios necesarios e indicios contingentes. El indicio
necesario denota tal fuerza condicional que con su sola com probación
se puede inferir válidam ente el hecho consecuencia, en cam bio, en el in­
dicio contingente no basta la com probación de veracidad del mismo, sino
que se requiere la conjunción de otros indicios para construir una prueba
indiciaría680.
Finalm ente, la Ejecutoria en com entario alude a una sentencia del Tri­
bunal S uprem o español (la 1485/1999 del 25/10/1999, ponente: Enrique
B acigalupo Z apater) que resulta interesante citar: “La premisa de que los
indicios deben estar probados, puede ser reiterada aquí. Sin embargo, es
necesario tener presente que no todos los indicios tienen el mismo valor
indiciario: es posible distinguir entre indicios ‘débiles’ e indicios ‘fuertes’,
según el valor indiciario de los mismos. Los indicios ‘débiles’tienen solo un
valor acompañante y dependiente de otros indicios ‘fuertes’. La diferencia
entre unos y otros estará dada por la mayor o menor posibilidad de alter­
nativas diversas de la configuración de los hechos que el indicio permita
desde el punto de vista de la experiencia general. Por regla la suma de
indicios ‘débiles’ no será suficiente para excluir la posibilidad de que los
hechos hayan ocurrido de otra manera”.
f. L o s llam ados “contraindicios”
La parte im putada tiene el derecho, no la obligación de cuestionar,
tanto la prueba recolectada y producida en el proceso, com o los hechos
indicadores que surgen de esa prueba, la utilización de los m étodos di­
ferenciales para llegar a la conform ación de los hechos indicados y así
m ism o puede cuestionar la eficacia confirm atoria de la prueba indiciaria.
No solo puede cuestionar la prueba indiciaria, sino que tam bién tiene el
derecho de presentar contraindicios: debe entenderse por tales a los in­
dicios de inocencia, son hechos que contradicen la culpabilidad, dem os­
trando la inocencia681.
LEGALES EDICIONES

La fuerza probatoria de los indicios se considera parecida a la de cual­

quier otro m edio de prueba. Será, naturalm ente, m ayor o menor, según
la conexión lógica entre la circunstancia indiciaria y el hecho a probar. El
efecto decisivo se encuentra en los indicios negativos, com o por ejem plo,
la presencia del inculpado en lugar diverso de aquel donde fue com etido el

680 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal pen al, Tomo II, Lima, Grijley, 2003, p.
858. MIXÁN MÁSS, Florencio; Prueba indiciaria, Trujillo, BLG, 1994, pp. 114, 123 - 125.
681 M. RODRIGO, Femando, “ Construcción y Pautas Valorativas de la Pmeba Indiciaria” , en: E l
Proceso Penal, Edición: AVI SRL, Rosario-Santa Fe - Argentina, 2009, p. 17.

537
 J ames R eátegui S ánchez

hecho en el m om ento en que fue perpetrado. Las circunstancias de orden

físico o psíquico pueden ten e r valor indiciario si existe la ineludible conca­
tenación lógica, y si esta falta, debe negarse toda fuerza a este pretendido
indicio, com o a las inducciones, que en ocasiones pretenden obtenerse
de características fisiognóm icas, som áticas o biotipológicas en general682.
P or otro lado, com o acota S ER R A D O M ÍN G U E Z683, la parte perju­
dicada por el indicio puede defenderse en la m ism a form a que frente a
cualquier presunción: m ediante la contrapuerta, es decir, probando la
irrealidad del indicio y dem ostrando que es inexacta la afirm ación que se
quiere hacer servir de tal; o a través de la prueba de ¡o contrario, atacando
no ya el indicio, sino la conclusión, bien m ediante la dem ostración de la
ilogicidad del enlace, bien m ediante la constatación de una afirm ación pre­
sum ida distinta a la que se pretende extraer, lo cual ocurrirá cuando se
dem uestre que el hecho base de la presunción respondió a causa distinta
o agotó sus efectos en esfera penalm ente irrelevante.
En la construcción del esquem a lógico que sustenta la prueba indi­
ciaría tam bién intervienen las contrapruebas com o producto natural de la
actividad probatoria. En ese contexto, la parte contra la que se quiere
hacer valer los indicios puede o bien a través de una contraprueba desvir-
tuadora de la fuerza probatoria de un indicio, o bien m ediante la prueba de
algún hecho que es contrario al hecho presunto resultante de la aplicación
de una norm a o regla de presunción. Ello se enm arca en el derecho a la
prueba, recientem ente resaltado por nuestro Tribunal C onstitucional684. Se
distingue así entre contraprueba, dirigida a desvirtuar un indicio e im pedir
la form ación de una presunción, y la prueba de lo contrario, cuyo objetivo
es destruir una presunción ya form ada. La contraprueba indirecta se tra­
duce en los contraindicios, entendido com o la prueba de algún hecho indi­
ciario, al resultar incom patible tales hechos entre sí o al cuestionar aquel
hecho la realidad de este, debilitando su fuerza probatoria685.

682 QUINCENO ÁLVAREZ, Femando, Indicios y Presunciones, Reimpresión, 2002, Bogotá -

Caracas Panamá - Quito - 2002, p. 548.
LEGALES EDICIONES

683 Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, 2a edición actualizada
y argumentada, Grijley, p. 862.
684 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, caso Federico Salas Guevara Schultz, sen­
tencia de 5 de abril de 2007, Exp. 01014-2007-PHC/TC, Fundamento 8.
685 Cf. CLIMENT DURÁN, Carlos; cit., pp. 940 - 941. MITTERMAIER, Karl, Tratado de la
prueba en m ateria criminal, Buenos Aires: Hammurabi, 1979, pp. 376 - 377. SERRA DO­
MINGUEZ, Manuel, Normas de presunción en el Código Civil y Ley de Arrendamientos
Urbanos, Barcelona, Nauta, 1963, p. 69. GOZAÍNI, Osvaldo; Derecho P rocesal Constitu­
cional: E l Debido Proceso, Buenos Aires - Santa Fe, Rubinzal - Culzoni, 2004, pp. 155 y
400. CARRERAS LLANSANA, J., “Naturaleza Jurídica y tratamiento de las presunciones” ,
Revista de Cataluña, 1962, p. 503. ROSENBERG, L., L a carg a de la prueba, traducción de
E. Krotoschin, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1956, p. 69.

538
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

El ju e z al estudiar los indicios debe te n e r m uy en cuenta otros factores

que suelen producirse con gran fuerza en los procesos, los indicios de
cargo y los de descargo, o llam ados contraindicios, que son hechos que
parecen d estruir la existencia de los indicios (y que pueden ento rp ece r la
labor del juez). Estos contra indicios pueden ser preparados y naturales si
son elaborados por los interesados para desviar la vista del juez, o si se
presenta en form a ocasion a l686.
La m ención de los contraindicios hace referencia a la coartada e in­
trodu cid a por el acusado. Su inconsistencia vendrá determ inada por la
ausencia de prueba que acredite su versión táctica. A hora bien, la falta de
acreditación o falsedad de la coartada no es por sí m ism a suficiente para
inferir la culpabilidad del acusado y estim arle responsable del delito, pues
ello daría lugar a una clara vulneración de la presunción de inocencia.
En estos casos, la única conclusión a la que puede llegar el ju zg a d o r es
que la coartada invocada no se corresponde con la realidad al quedar
acreditada687.
A sí com o en vista de la prueba llam ada natural, el ju e z debe pesar y
com p a ra r respectivam ente las pruebas en contra aducidas, así tam bién,
cuando se trata de aprecia r en su verdadero va lo r las acrim inaciones que
resultan de los indicios im porta co nside ra r atentam ente todos los hechos
de un orden opuesto: su com paración con los indicios que acusan es so ­
lam ente la que hace posible la decisión de la existencia y gravedad de los
cargos. Los hechos de este género son de dos clases: los unos im piden
absolutam ente, o por lo m enos difícilm ente perm iten que se atribuya al
acusado el crim en (estos hechos reciben m uchas veces el nom bre de
indicios de la inocencia o contrapresunciones); los otros, por vía de con­
clusión, hacen ver poderosam ente debilitados los indicios de cargo, en
cuanto de ellos resulta a fa v o r del acusado una explicación enteram ente
favora b le de los hechos que parecían correlativos del delito, y daban im ­
portancia a las sospechas. Llám ese com únm ente contraindicios: pueden,
por lo regular, presentarse a vista de los indicios, cualquiera que sea por
otra parte su naturaleza, bien que el juez, según su prudencia, vaya bus­
cando todos los casos posibles y encuentre que solo la casualidad ha
LEGALES EDICIONES

presidido los acontecim ientos y colocado al acusado, sin culpa ninguna

por su parte, en la crítica situación en que se halla.
Las contrapresunciones se diferencian de los contraindicios: las pri­
m eras se dirigen a probar que no puede creerse al acusado capaz de
haber com etido el delito; o tam bién, los hechos en que se funda dem ues­

686 DEL VALLE RANDICH, Luis, L a prueba en el proceso penal, p. 280.

687 MIRANDA ESTRAMPES, Valoración de la Prueba a la Luz del Nuevo Código Procesal
Penal Peruano de 2004, p. 25.

539
 J ames R eátegui S ánchez

tran que no tenía la facultad ni la capacidad suficientes para poder com e­

terle, que ningún m otivo le im pedía, o que sus m ism os intereses le fo r­
zaban a obrar en sentido contrario, y que su constitución física no autoriza
a creer que pudiera haber triunfado de los obstáculos que debió encontrar
al com eter el crim en. O tras veces, los hechos de donde nacen las contra­
presunciones consisten en actos personales del acusado, y difícilm ente
se concilian con la existencia de la culpabilidad; otras, en fin, los hechos
dem uestran que el acusado está lejos del lugar del crim en, y le ha sido
im posible ejecutarlo688.
Si los contraindicios aportan conclusiones más sim ples, entonces el
indicio se debilita. Pero, a su vez, la inexistencia de contraindicios (es
decir, otras explicaciones al m ism o hecho indicador) o la existencia de
contraindicios que conducen a explicaciones forzadas refuerzan el poder
probatorio del indicio que enfrentan. Por ejemplo, si la apreciación de los
indicios en su conjunto lleva a que una explicación distinta del hecho indi­
cado parezca una secuencia de coincidencias o casualidades poco ve ro sí­
m iles o m uy poco probable o inusual, ello confirm aría la fuerza probatoria
de la prueba indiciaria utilizada. Regresando al ejem plo del hom icidio, el
hecho de un testigo que haya visto salir al acusado de donde se encontró
el cadáver, m om entos después de la hora del crim en, indica com o posible
explicación que él fue el asesino. Pero hay otras explicaciones m uy ló­
gicas que pueden darle otro sentido a lo ocurrido. Si el local es el centro
del trabajo del acusado, este pudo asistir a recoger un docum ento a esa
hora, por lo que su salida del local no necesariam ente se vincula con el
crim en com etido. Si, adem ás de haber sido visto abandonado el local,
se encuentran m anchas de sangre en la cam isa de acusado, ello puede
indicar que com etió el crim en. Pero si él explica que se las hizo cuando es­
taba afeitándose, podría se r una explicación lógica. Sin em bargo, m ientras
la apreciación en conjunto de los indicios apunta en el sentido del m ism o
hecho indicado, es decir, que com etió el crim en, la explicación contraria
im plica la coincidencia de dos hechos inconexos, que requiere de dos es­
fuerzos argum entativos contra uno solo en el caso de la sum a de indicios.

Vil. EL CONCEPTO DE PRESUNCIÓN Y SU FUERZA PROBATORIA

LEGALES EDICIONES

EN EL PROCESO PENAL
1. Concepto
La palabra presunción viene del latín presumptio, tionis, que significa
suposición que se basa en ciertos indicios. Denota, tam bién, la acción y
efecto de presum ir, y este a su vez, proviene de la voz latina praesumere

688 C.J.A. MITTERMAIER, 1916, p. 314.

540
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

que significa sospecha o ju z g a r por inducción, o igualm ente conjeturar una

cosa por te n e r indicios o señales para e llo689.
La prueba penal prim a sobre la superstición y la fantasía. Fueron las
presunciones, basadas en principios fantasm agóricos, las que originaron
las ordalías y los ju icio s de Dios, com o verdadera significación del acto de­
lictuoso. D entro de este contexto, en las antiguas legislaciones, era lógico
que se considere culpable al prófugo del proceso, así com o fue estim ado
com o culpable de infanticidio el que oculta el parto fallid o 690.
La im portancia de la prueba presuncional queda dem ostrada en aque­
llos sectores penales de carácter im putativo, com o la om isión impropia,
específicam ente en el curso causal, donde quizá la única form a de ac­
ceder procesalm ente a la m encionada verdad histórica, a la verdad del
pasado, es a través de fórm ulas de deducción, es decir, de elem entos
probabilísticos de hipótesis conclusivas realizadas por el juez. En algunos
casos, la presunción suple la prueba del hecho. Varias preguntas serían
consideradas com o tem a relevante en las presunciones. Una de ellas
sería si la existencia de una presunción - e n cualquiera de sus clasifica­
c io n e s - tendría una incidencia netam ente procesal, o si por el contrario,
tendría suficiente va lo r conviccional de fu n d am entar una decisión ju ris­
diccional donde se vea involucrada la conculcación de ciertos derechos
fundam entales com o la libertad personal.
O tra pregunta sería si aquella presunción que realiza el juez, la mism a
que pretende im putar penalm ente el no haber evitado el resultado (pe­
ligroso o lesivo) a una persona en térm inos norm ativos, será suficiente
para atrib uir una responsabilidad “to ta l” con consecuencias punitivas. Una
respuesta provisional sería negativa, porque los requisitos en los que se
basan las presunciones nos servirían para acreditar un nexo de causa­
lidad virtual com o parte integrante del tipo objetivo del delito de omisión
im propia, es decir, se trata de un análisis exclusivam ente de tipicidad.
En tal línea de pensam iento, la actividad probatoria en el extrem o
de la búsqueda de la relación causal en delitos de om isión no descansa
sobre pruebas que expresan una afirm ación probada de m anera directa:
LEGALES EDICIONES

si el sujeto con su intervención hubiera im pedido el resultado lesivo jam ás

se llegará a saber de m anera certera en la realidad, es decir, quedará
siem pre en el terreno de la incertidum bre. La pregunta sería, ahora, qué
m argen de certidum bre se exigirá para que quede satisfecha dicha rela­
ción de causalidad “virtu a l” en térm inos de exigencia dogm ática y sobre
todo cóm o se puede fu n d a r una convicción subjetiva en el juzgador. Lo ex-

689 DÍAZ DE LEÓN, 2000, p. 270.

690 ROSAS YATACO, Jorge, Prueba indiciaría: doctrina y jurisprudencia nacional, p. 295.

541
 J ames R eátegui S ánchez

puesto hasta acá, queda claro que en las om isiones no cabe hablar de una
causalidad en sentido m aterial que nunca dejará de ser una presunción
desfavorable al reo al no poder com probarse, sino solo una causalidad en
sentido ju ríd ico 691.
Q uien lleva a cabo los razonam ientos en el ám bito procesal es el juez,
por tal motivo, a la presunción judicial se le llama tam bién presunción del
hom bre, centrando su función en va lorar un hecho particular que esté pro­
bado o en todo caso adm itido racionalm ente com o hecho indicador. En tal
sentido, M artínez A rrieta692 afirm a que la presunción es la conclusión del
silogism o construido sobre una prem isa mayor: ley basada en la expe­
riencia, en la ciencia o en el sentido común, que apoyada en el indicio, pre­
m isa menor, perm ite la conclusión sobre el hecho reconstruido. La prueba
de indicios requiere algo más que los m edios probatorios com unes. Ella
no capta nunca por sí sola todo el caso y vista aisladam ente no posee su­
ficiente fue rza probatoria. Solo su com binación con otras pruebas perm ite
arrib a r a una conclusión cierta sobre el hecho que debe ser probado. Los
indicios se deben reunir en una “cadena ininterrum pida”693.
S iguiendo al auto r citado, en prim er lugar, valorarem os una premisa
menor (en nuestro caso, tendría que estar probado, por ejem plo, en el
delito de hom icidio la m uerte de la persona inexperta por ahogam iento
en la playa); se procede luego a aplicar la regla general de la experiencia
que constituye la premisa mayor. Esta prem isa se sustenta en hechos
afirm ados de m anera general; sin em bargo, aquí habrá que considerar
dos circunstancias puntuales a la hora que el ju e z intente valorar un caso
donde se ventila un delito de om isión impropia:
• P or un lado, y siguiendo con el caso del bañista, se debe ten e r en
cuenta que “ordinariam ente” cuando una persona ingresa a una playa
sin co nocim ientos básicos o técnicos de natación, esta circunstancia
constituye un riesgo para su integridad física;
• P or otro lado, la intervención, siem pre y cuando oportuna, de una per­
sona encargada para ello (salvavidas) a otra persona que se está
ahogando, “ordinariam ente” , evita o im pide la producción de un resul­
LEGALES EDICIONES

tado delictivo, en este caso, la muerte.

691 Véase, en este sentido, MEINI MÉNDEZ, Iván Fabio, “Responsabilidad penal de los órganos
de dirección de la Empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresa­
rio frente a los hechos cometidos por sus subordinados” , en: Revista de Derecho, PUCP, N.°
52,1998-1999, Lima.
692 MARTÍNEZ ARRIETA, cit., p. 59.
693 VOLK, Klaus, L a causalidad en el Derecho p en al (sobre la sentencia del "caso del protector
de m aderas ” dictada p o r el Tribunal Supremo F ed eral alemán el 2/8/1995), traducción de
Eugenio C. Sarrabayrouse, CDJP, N .° 12, p. 134.

542
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Por último, el m anejar una regla general perm itirá o bte ne r una conclu­
sión "... la m ism a que es el resultado de la convergencia de las diversas
inferencias que de cada caso uno de esos hechos obtiene el juez. Es un
razonam iento lógico basado en el principio de causalidad”694. En nuestro
análisis será el ju e z quien declarará a través de un procedim iento induc­
tivo o por inferencia, una probabilidad de que exista o trate de “crear” un
nexo de causalidad entre la m uerte producida y la supuesta intervención
que hubiere tenido el a u to r en ese m om ento.
A hora bien y desarrollando m ás este punto, todo el procedim iento de
la presunción ju d icial es necesario probarlo, en consecuencia, antes se
hace necesario investigarlo, averiguarlo, indagarlo: se investigan los he­
chos para poder postular (o descartar) afirm aciones acusatorias en torno
a los m ism os. Solo una ve z que se form ula la acusación tiene lugar la
prueba en sentido estricto, que en consecuencia, com prende la verifica­
ción de su exactitud con la suficiencia que exige la presunción de ino­
cencia695. En este sentido, solo la prem isa m enor es el resultado de un
acontecim iento que se puede verifica r de m anera fáctica, porque se puede
sustentar o probar fidedignam ente a través de pruebas directas (por ej.: la
persona que ingresó a la piscina acabó m uerto por ahogam iento, el recién
nacido falleció después de largas horas por inanición, la persona atrope­
llada por un vehículo m urió por hem orragia interna); com o puede verse las
investigaciones en estos e xtrem os no asum iría m ayores dificultades, ya
que se com probaría m ediante la diligencia de levantam iento de cadáver,
exám enes m édico-forenses y luego una inspección judicial.
Em pero, con el hallazgo de un cadáver no se soluciona el problem a
desde el punto de vista de la causalidad. Hace falta, a partir de aquí, que
la investigación logre su objetivo de obtener una m ejor explicación posible
de identificar al sospechoso y co nstru ir una versión que explique las cir­
cunstancias y m otivos del crim en. Entonces, la relación existente entre
hecho y sujeto no tiene relevancia solam ente en el sentido de consolidar
una responsabilidad penal, sino tam bién el de consolidar una causalidad
material -p a ra delitos de c o m is ió n - o ideal -p a ra delitos de o m isió n -.
A segurando la causalidad en la om isión im propia, estaríam os en condi­
LEGALES EDICIONES

ciones de poder su ste n tar una im putación subjetiva, una autoría (siem pre
y cuando tenga antes calidad de garantía), una posible tentativa, etc. Para
tales propósitos, y volviendo al tem a de las presunciones ahora entrará
a regir la prem isa mayor, esta a su vez siem pre será el resultado de un
pronóstico de posibilidad estandarizado de actuación por parte de unas

694 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Anotado y Concordado

por Adolfo Alvarado Velloso, Tomo II, Buenos Aires, 2000, p. 310.
695 MIRANDA ESTRAMPES, cit., p. 18.

543
 J ames R eátegui S ánchez

personas hacia otras, cuando estas últim as se encuentren en peligro o

sus bienes.

La prem isa m ayor com o toda regla general debe partir de la idea de
que no cu alqu ie r persona tendrá esa obligación -ju ríd ic a o “extrajurídica”-
de im pedir la producción de un resultado típico, sino solo determ inados
sujetos que cum plan con la exigencia de ser “garantes” de determ inados
bienes jurídicos. A mi entender, el m ayor grado de inferencia - y por ende
respaldados en pruebas c rític a s - que deben realizar los operadores ju ­
rídicos para determ inar si un curso causal en om isión es “causa” de tal
resultado está en la prem isa m ayor y en la conclusión que se obtenga
de dicha inferencia; en otras palabras, la conclusión se realiza m ediante
la confluencia de dos extrem os que no serían contradictorios, sino com ­
plem entarios: prem isa menor, apoyada en pruebas directas y la prem isa
m ayor apoyada en pruebas indirectas.
S ería la presunción ju d icial la que m ejor se adapta a las exigencias
actuales vinculadas a la prueba penal, esto es, aquella que tiene com o
objetivo form a r convicción subjetiva judicialm ente hablando sobre los he­
chos m ateria del caso concreto. El procedim iento de la presunción judicial
se realiza partiendo de una prem isa menor, que en nuestro caso sería el
hecho concreto perceptible por nuestros sentidos (generalm ente vincu­
lados a afectaciones de bienes jurídicos), y estos hechos se confirm an
m ediante pruebas directas. En cam bio, la prem isa m ayor está am parada
por hechos acontecidos de m anera general sustentados en la experiencia,
que en nuestro caso serían aquellos com portam ientos “activos” o “posi­
tivo s” estandarizados tendientes a la salvación oportuna (precisam ente
solo si son poseedores de garantía) de una persona u objeto (bienes ju rí­
dicos) en peligro de afectación (lesivo o peligroso). La prem isa m ayor se
m aneja siem pre en un nivel o terreno de probabilidad, de incertidum bre,
porque ja m á s se podrá co m p ro ba r si efectivam ente la intervención opor­
tuna del sujeto-garante hubiera podido im pedir el resultado finalm ente pro­
ducido, adem ás el vocablo “hubiera” denota un trasfondo de inseguridad
no certera sobre determ inados hechos. Entonces la conclusión que sería
el contraste de las dos prem isas anteriores siem pre tendrá, por ende, una
LEGALES EDICIONES

cuota tam bién de inseguridad.

Es cierto que las presunciones no pueden operar en situaciones donde

las prem isas no están com probadas de m anera cierta o segura com o sería
el caso de a dm itir una vinculación causal en com portam ientos por om isión
regulados a través de hipótesis. En esta línea de pensam iento, entonces
el procedim iento a realizarse - y de hecho es a s í- debe ser de m anera
norm ativa, m ediante un ju ic io de va lo r realizado por un tercero (juez) com o
todos los requisitos para la construcción analítica del delito de om isión im­
propia y la m ayoría de elem entos que discurren en sede dogm ática. Pero

544
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tam bién es cierto que en la escena del crim en acontecen sucesos reales
que no pueden desconocerse, y, por tanto, deben ser com probados m e­
diante pruebas directas -p re m is a m e n o r- que servirían de com plem ento
a la hora de indagar un curso causal cuando esté una conducta om isiva
enjuiciada; dichos sucesos pueden se r m aterializados, por ejem plo: en la
propia víctim a, en los m edios em pleados, en sospechosos, en testigos,
etc.
Un am plio y com plejo debate se ha desarrollado en el cam po de la
doctrina sobre la adm isibilidad de la presunción com o m edio de prueba.
Es así com o algunas legislaciones lo incluyen com o tal, en tanto que otras
lo descartan. P odem os sistem atizar y sintetizar las diversas teorías sobre
el particular. Ellas son las siguientes696:
a. - La presunción se distingue de la prueba;
b. - La presunción no es m edio de prueba, sino un sustituto;
c. - La presunción es apenas un expediente de técnica legislativa;
d . - La presunción es un problem a de carga de prueba;
e. - La presunción es un m edio de prueba idóneo;
f. - Todas las pruebas son presunciones;
g. - La presunción es im posición legal de la prueba indiciaría;
h. - La presunción no es m edio de prueba en m ateria penal.

2. Clases de presunciones
2.1. Presunciones legales
Las presunciones son de dos clases: legales y judiciales.
Una característica general del razonam iento presuntivo (sea teórico o
guiado p o r norm as) es su derrotabilidad. Sin em bargo, la tradición jurídica
ha distinguido refiriéndose a las norm as de presunción entre presunciones
iuris tantum y presunciones iuris et de iure, para diferenciar entre presun­
ciones que adm iten prueba en contrario y las que no la adm iten697.
LEGALES EDICIONES

S on las establecidas por la ley o la norm a positiva. Se dividen en iuris

tantum y iuris et de iure.
• Las presunciones iuris tantum, llam adas tam bién im propiam ente lega­
les, p o r cuanto todas las consagradas en una norm a positiva tienen

696 RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto, Medios probatorios , Bogotá, 1989, p. 20.

697 ÁGUILO REGLA, Josep, F ilosofía y Teoría del Derecho. Proceso, Prueba y Estándar, Ara
editores, 2009, p. 101.

545
 J ames R eátegui S ánchez

ese carácter, pero que más adecuadam ente podrían calificarse como
provisionales o relativas, son las susceptibles de ser desvirtuadas
m ediante prueba en contrario, com o ocurre con la consagrada por
el artículo 762, inciso 2, del C ódigo Civil colom biano al considerar al
poseedor com o dueño. Se funda en una situación corriente, porque la
m anera com o se exterioriza la propiedad es m ediante la posesión.
• Las presunciones iuris et de iure, que el propio artículo 66 del Código
Civil colom biano denom ina im propiam ente de derecho, por cuanto, al
igual que las anteriores, todo lo que tenga origen en una norm a posi­
tiva tiene esa calidad, calificadas con m ás propiedad com o absolutas
o definitivas, se caracterizan porque no es factible desvirtuarlas698.
Una característica de las presunciones iuris et de iure es sustraer una
cuestión del ám bito de la verdad y/o del proceso (de ser la negación de
una verdad procesal) que explica porque m uchas veces se ha dicho que
el establecim iento de norm as de este tipo por parte del legislador supone
una introm isión ilegítim a de la legislación (entendida com o función) en el
ám bito de la jurisdicción, pues la determ inación de lo que ocurre de hecho
en el m undo nunca debería se r el objeto de la legislación; el legislador
sería inhábil (no estaría en condiciones) para determ inar la ocurrencia de
hechos particulares699.
2.2. Presunciones judiciales
C om o se infiere de la denom inación, esta clase de presunción obra
exclusivam ente en el cam po procesal, porque im plica una función propia
del juez, que se contrae al ju icio que constituye el m edio para deducir
la existencia o inexistencia de un hecho. Las presunciones judiciales o
de hom bre son las que hace el ju zg ad o r para determ inar el grado de
credibilidad o convicción que le m erece un medio o conjunto de m edios
probatorios.
A) La presunción se distingue de la prueba. Las varias acepciones que
existen de la palabra “prueba” han perm itido distinguirla de la pre­
sunción. P or la m ism a circunstancia, a la presunción se le han dado
distintos significados. Es así com o en ocasiones se lo tom a com o el
LEGALES EDICIONES

resultado de la acción de probar (hecho presunto), otras com o activi­

dad judicial, o m edio (toda la operación intelectual), y a veces como
hecho indicador, indicio o fuente de prueba700.

698 QUINCENO ÁLVAREZ, Femando, Indicios y Presunciones, reimpresión 2002, Editorial Ju­
rídica Bolivariana, Bogotá - Caracas Panamá - Quito, 2002, p. 630.
699 ÁGUILO, op. cit., p. 111.
700 RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto, M edios P rob atorios, Editorial Jurídicas Wilchez,
Bogotá - Colombia, 1989, p. 21.

546
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

B) La presunción es un expediente de técnica legislativa G IAN A N TO N IO

M ICHELI, en su obra La carga de la prueba, dice que las presuncio­
nes no constituyen m ás que “m edios idóneos para form ular m ás cla­
ram ente la hipótesis de un efecto ju ríd ico ”, o para regularla, de donde
resultan ser, apenas, expedientes de la técnica legislativa para sim ­
plificar la hipótesis, y en ocasiones, para evitar fallos, reconociendo la
ausencia de pruebas701.
C) La presunción es un problem a de carga de la prueba. A lgunos autores
que siguen la línea del D erecho germ ánico han sostenido que la pre­
sunción no constituye un m edio idóneo de prueba, sino que apenas es
un problem a afecto al onus probando o de carga probatoria702.
D) La presunción es la prueba idónea. Fue particularm ente LES S O N A
quien se enfrentó a los que sostenían la diferencia entre prueba y
presunción, para a firm a r que esta es un m edio de prueba idóneo703.
P or el contrario, hay quienes piensan que la presunción no es m edio
de prueba idóneo en m ateria penal. Desde el punto de vista lógico y
probatorio ¿es legítim o que al ju e z penal se le im ponga la presunción
que ha hecho el legislador?, ¿que se le obligue a ten e r com o suyo el
proceso m ental que aquel ha elaborado al establecer a priori la rela­
ción de causalidad entre dos hechos? La doctrina se ha dividido para
absolver el interrogante, pero preferentem ente se inclina por la nega­
tiva, y a ella nos sum am os. Para afirm arlo se han aducido razones
de orden público, y las m ism as que se han expuesto para ju stifica r la
prueba legal. Para negarlo se ha apelado a la distinta naturaleza del
proceso penal, que es la búsqueda de verdad esencial, y com o tal no
se com padece con suposiciones basadas en lo ordinario y general
para aplicar com o regla im perativa e inm odificable a lo extraordinario
y concreto7047. D igam os, en síntesis, que las presunciones en m ateria
5
0
crim inal aparecen en un m om ento histórico en que aun no se han
delim itado las distintas naturalezas de los procesos civiles y penales,
aplicando entonces a este las norm as reguladoras de aquel, y que
se refuerza el traslado cuando entra en escena la teoría de la prueba
legal, la que en el cam po político pretende restringir el arbitrio del juez
LEGALES EDICIONES

por la im posición del legislador, y en el judicial, sustituir la certeza

moral por la certeza legal703.

701 RODRÍGUEZ, 1989, p. 24.

702 Ibid., p. 25.
703 Ibid., p. 26.
704 Ibid., p. 30.
705 Ibid., p. 39. Como es sabido, Carrara excluye las presunciones como medios de prueba, lo
que reduce a la confesión, los documentos, los testimonios y los indicios. Sin embargo, antes
de dicho autor, y después de la doctrina, las mismas legislaciones han insistido en incluir tal

547
 J ames Reátegui S ánchez

E) Todas las pruebas son presunciones. No solo las presunciones son

m edios idóneos de prueba, sino que en rigor las llam adas pruebas
directas se basan asim ism o en presunciones (de hecho, aclaram os).
Los que ocurre es que, siendo tan inm ensa su variedad, el legislador
no puede determ inarlas todas en form a expresa706.
F) Toda presunción jurídica es extraprocesal. La presunción jurídica, a
diferencia de todos los dem ás m edios de prueba, tiene un carácter
extraprocesal, esto es, se elabora en abstracto y a priori, toda ve z
que resulta de ella un hecho presunto deducido unilateralm ente, pues
siendo diferente cada acción delictuosa no puede considerar om nila-
teralm ente todos los factores integradores del delito707.
G) La presunción im pone una convicción. Es conocida la relación entre
los térm inos prueba, conocim iento, verdad y convicción. Las pruebas,
en efecto, entendidas en su acepción de medios, son los procedim ien­
tos diversos por los cuales se conoce con certeza o con probabilidad
la verdad de un hecho. A esa aprehensión del conocim iento, por parte
del sujeto que conoce, se le ha llam ado convicción. De suerte que los
objetivos de toda prueba son los de revelar la verdad y llevar convic­
ción al ju zg a d o r708.

3. Diferencia entre indicio y presunción

En realidad, los indicios y presunciones son útiles, porque resulta di­
fícil te n e r siem pre una prueba plena de los hechos. Por ese motivo, in­
cluso los textos escritos deben se r tom ados m uchas veces a m anera de
indicios a partir de los cuales podem os inferir situaciones m ayores que
no están acreditadas directam ente, sino solo indirectam ente a través de
una organización intelectual de los indicios. Por ello, siem pre han sido de
alguna m anera indispensable, pero actualm ente, han adquirido m ayor re­
levancia en ciertas áreas donde la prueba directa es im probable, com o es
el caso del lavado de activos, las obligaciones fiscales, etc.
Pero a esta noción que dam os acerca del indicio se le han opuesto
dos tesis:
LEGALES EDICIONES

a) P or un lado, se sostiene que el indicio y la presunción son una mism a

cosa, opinión que ya com batim os cuando hablam os de la presunción,

medio probatorio en materia criminal. Si la admisión es, en parte, discutible en materia civil;
en la penal, las resistencias aumentan, con fundamentos que de nuestra parte encontramos
lógicos y jurídicos (RODRÍGUEZ, 1989, p. 39).
706 Ibid, p. 27.
707 Ibid., p. 47.
708 Ibid, pp. 49 y 50.

548
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

al dem ostrar que solo tiene com o base la falta de análisis lógico709.
Los sostenedores m ism os de esta tesis, cuando se hallan ante verda­
deras presunciones, no pueden conform arse con llam arlas indicios,
com o en el caso de la presunción de inocencia que asiste al acusado
hasta que surja en contra de él otra prueba, presunción a la cual no
pueden ni podrán llam ar indicio.
b) A un cuando ha habido alguna confusión conceptual o term inológica
entre indicio y presunción, puede decirse que actualm ente se suele
re se rva r el térm ino indicio para a ludir con el hecho básico o a la afir­
m ación base de cualquier presunción, m ientras que el térm ino pre­
sunción de reserva para referirse al m edio probatorio propiam ente di­
cho, para el cual tam bién suele utilizarse con frecuencia la expresión
prueba por indicios o prueba de indicios71°.
P or otra parte, de lo expuesto, se deduce la diferencia entre el indicio
y la presunción, que algunos doctrinarios refunden, en razón de la iden­
tidad de elem entos, por cuanto en am bos es factible distinguir un hecho
del cual se infiere otro, pero la situación en los dos es diferente711.
Existe diferencia entre el indicio y la presunción. Este, com o se ha
visto, está constituido por hechos, datos o circunstancias que aportan al
conocim iento de un hecho real. La presunción, en cam bio, denota un ju icio
incom pleto o sin m otivo suficiente, y está constituido por hechos, datos o
circunstancias que aportan al conocim iento de un hecho real712.
La diferencia que podría hacerse entre indicios, presunciones y cir­
cunstancias no sería sino una distinción de puntos de vista en relación
con el m ism o objeto: uno expresa m ás bien la cosa que sirve de signo
(indicio); otro, el hecho en que se basa la Inferencia (circunstancia); y, en
fin, el otro, la relación lógica (presunción). Jurídicam ente hablando, este
últim o térm ino está reservado para los casos en que existe dispensa de
prueba, por basarse la relación que deberíam os desprender en una expe­
riencia general y no discutida; se aplica, pues, a relaciones conocidas, que
puedan enlazarse con una proposición general; lo cual solo es posible con
ciertos indicios713.
LEGALES EDICIONES

709 FRAMARINO DEIMALATESTA, Nicola, L ó gica de las pruebas en materia criminal, tomo
I, Editorial Temis S. A., Santa Fe de Bogotá, 1997, p. 251.
710 CLIMENT DURAN, Carlos, L a Prueba Penal, 2a edición, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valen­
cia, 2005, p. 903.
711 QUINCENO ÁLVAREZ, 2002, p. 632.
712 ROSAS YATACO, Jorge, Prueba indiciarla: doctrina y jurisprudencia nacional, Anuario de
Derecho Penal 2004, p. 294.
713 GORPHE, Francois, Apreciación ju d icial de las pruebas. Ensayo de un método técnico, San­
ta Fe de Bogotá, 1998, pp. 202 - 203.

549
 J ames R eátegui S ánchez

El indicio, por de pronto, es un m edio de prueba. El elem ento que

parece com ún con la presunción, esto es, el argum ento lógico, no perm ite
identificar los dos conceptos, ni escindirlos com o parte de una idéntica
noción714. El indicio es circunstancia cierta, de la cual se puede obtener,
por inducción lógica, una conclusión sobre el hecho desconocido cuyo
esclarecim iento se intenta. El convencim iento indiciario se basa sobre un
silogism o cuya prem isa m ayor problem ática tiene su fundam ento en una
presunción relativa. De esta m anera, vem os a la presunción sirviendo al
indicio, del m ism o m odo que, correlativam ente, este le presta un concurso
destacado. Sin em bargo, y ello es m uy im portante, el indicio difiere de
la presunción, porque al dato genérico o probable añade el específico o
cierto715.
La presunción es un juicio, de sim ple probabilidad, es el caso de
“puede ser” ; en cam bio, el indicio es un juicio sintético, capaz de form ar
la conciencia del juez. La presunción aflora o nace de un concepto, de un
principio de derecho; la prueba indiciaría requiere su descubrim iento por
el juez, de lo que se desprende que hay presunciones legales, que nacen
de la m ism a ley, las m ism as que pueden ser de derecho o por derecho.
En m ateria penal, no pueden e xistir presunciones legales, porque siendo
en este punto la voluntad de la ley y la m anifestación de la verdad abso­
luta, no está facultado el ju e z para tom ar por base obligatoria deducciones
desde el m om ento que existen en el proceso tal o tales hechos716.
O pina M A N ZIN I717 que m ientras la presunción deviene el resultado de
una deducción obtenida de una regla de experiencia, el indicio constituye
el fruto de una inducción, en cuanto que a lo abstracto une lo concreto.
Veam os el ejem plo que nos da este autor.
• Prem isa mayor. De ordinario el que sale clandestinam ente y de noche
de una casa ajena con un saco en la espalda ha com etido un hurto
(presunción relativa).

• Premisa menor. Al imputado se le vio salir clandestinamente y con un

saco a la espalda y durante la noche en que se cometió el hurto (indicio).
• C onclusión. Luego el im putado está indicando com o autor del hurto
LEGALES EDICIONES

com etido aquella noche en aquella casa.

C om o que la presunción tam bién es una inferencia lógica que parte
de uno o varios indicios, habrem os de reservar el térm ino indicación para

714 QUINCENO ÁLVAREZ, 2002, p. 546.

715 Ibid., p. 545.
716 DEL VALLE RAND1CH, Luis, L a prueba en el proceso penal, p. 275.
717 MUÑOZ SABATE, Luis, Técnica Procesal, Estudio sobre las dificultades de Prueba en el
Proceso, Editorial Temis, 1997, Santa Fe Bogotá, Colombia, p. 238.

550
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

aquel tipo de inferencia cuyos resultados no rebasen los niveles m edios

de probabilidad que caracterizan el razonam iento presuntivo. La indica­
ción es, pues, una inferencia conjetural, aunque algo m ás que una posi­
bilidad puram ente m etafísica. B uscando otra definición desde un ángulo
m ás reductivo, direm os que toda inferencia obtenida de un indicio y que no
sea presunción, será forzosa m e n te inferencia indicativa718.

VIII.LA APLICACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN LA DOCTRINA

JURISPRUDENCIAL
A ctualm ente en el escenario peruano se discute sobre los ám bitos
de com petencia entre el P oder Judicial -co n cre ta m e n te de la C orte Su­
p re m a - y el Tribunal C onstitucional - e n lo concerniente al conocim iento
de las garantías co n stitu cio n a le s-, y esto se puede percibir nítidam ente en
determ inados sectores donde confluyen derechos -c o n s titu c io n a le s - con­
trapuestos: por un lado, está el derecho del Estado a castigar los delitos; y
por el otro, están los d erechos fundam entales del im putado en un proceso
penal. Uno de esos casos-límite es el concerniente, por ejem plo, a la lla­
m ada prueba indiciaria.
Sin duda alguna, la prueba indiciaria es la que pone “a prueba” las re­
laciones e xistentes entre la jurisprudencia que em ite la C orte S uprem a de
la República y la que e m ite el Tribunal Constitucional. Lo que es cierto es
que am bas instituciones deben procurar cautelar todos los derechos que
son valiosos para la sociedad; el problem a es desde qué punto de vista
lo debe hacer: ¿desde el punto de vista del ciudadano o de la sociedad?,
Es el gran dilem a que ni la C onstitución, ni el D erecho penal, ni m uchos
m enos la actividad ju d icia l ha podido solucionar. A nte esta problem ática
general, es necesario ana liza r ya los contornos y requisitos propios de la
prueba indiciaria. En ese sentido, la doctrina procesal penal - y tam bién
la doctrina c o n s titu c io n a l- exige requisitos para que los indicios se con­
viertan en soporte probatorio necesarios para desvirtuar la presunción de
inocencia y sustentar una sentencia condenatoria. Tanto la C orte S uprem a
com o el Tribunal C onstitucional, han establecido criterios que a continua­
ción describirem os:
LEGALES EDICIONES

P or un lado, a través de la Ejecutoria de fecha 6 de septiem bre de

2005 (recurso de nulidad N° 1912-2005) que tiene el carácter de vincu­
lante, la Sala S uprem a Penal P erm anente em itió la decisión judicial cuyo
tem a fue Requisitos materiales legitimadores de la prueba indiciaria para
enervar el principio de presunción de inocencia. En la citada ejecutoria
vinculante, el P oder ju d icia l dijo:

718 MUÑOZ SABATE, 1997, p. 242.

551
 J ames Reátegui S ánchez

“M aterialm ente, los requisitos que han de cum plirse están en función
tanto al indicio, en sí mismo, com o a la deducción o inferencia, respecto de
los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico
de esta prueba es que su objeto no es directam ente el hecho constitutivo
del delito, tal y com o está regulado en la ley penal, sino otro hecho inter­
m edio que perm ite llegar al primero por medio de un razonam iento basado
en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que
se tratan de probar; que, respecto al indicio, (a) este -h e c h o b a s e - ha de
estar plenam ente probado - p o r los diversos m edios de prueba que au­
toriza la le y -, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento
real alguno, (b) deben se r plurales, o excepcionalm ente únicos pero de
una singular fuerza acreditativa, (c) tam bién concom itantes al hecho que se
trata de probar - lo s indicios deben ser periféricos respecto al dato táctico
a probar, y desde luego no todos lo s o n -, y (d) y deben estar interrelacio­
nados, cuando sean varios, de m odo que se refuercen entre sí y que no ex­
cluyan el hecho consecuencia - n o solo se trata de sum inistrar indicios, sino
que estén im bricados entre s í-; que es de acotar que no todos los indicios
tienen el m ism o valor, pues en función a la m ayor o m enor posibilidad de
alternativas diversas de la configuración de los hechos -e llo está en función
al nivel de aproxim ación respecto al dato táctico a p ro b a r- pueden clasifi­
carse en débiles y fuertes [...] que, en lo atinente a la inducción o inferencia,
es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenam ente a las
reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el
hecho consecuencia y que entre am bos exista un enlace preciso y directo”.
Por otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13
de octubre del 2008, expediente 00728-2008-PH C , en el caso “Llam oja
H ilares” el m áxim o intérprete de la C onstitución ha fijado en la prueba indi­
ciaría criterios “norm ativos” -m a s no vinculantes com o es la em itida por la
Corte S u p re m a - a seguir de m odo persuasivo por las instancias judiciales.
En efecto, en dicha sentencia, se dijo lo siguiente:
“Fundam ento 26: justam ente, por ello, resulta válido afirm ar que si el
ju e z puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia
condenatoria, y si estas, a su vez, significa la privación de la libertad
LEGALES EDICIONES

personal, entonces, con m ayor razón, estará en la obligación de darle

tratam iento que le corresponde; solo así se podrá la intervención al
derecho a la libertad penal, y por consiguiente, se cum plirán las exi­
gencias del derecho a la debida m otivación de las resoluciones ju d i­
ciales, conform e a las exigencias previstas por el artículo 139, inciso
5, de la C onstitución. En ese sentido, lo m ínim o que debe observarse
en la sentencia y que debe estar claram ente explicitado o delim itado
son los siguientes elem entos: el hecho base o hecho indiciarlo, que
debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o
hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el

552
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión

lógica entre los dos prim eros debe se r directo y preciso, pero adem ás
debe responder o sujetarse plenam ente a las reglas de la lógica, a las
m áxim as de experiencia o a los conocim ientos científicos” .
“S obre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe
asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad perm itirá con­
tro la r en m ayor m edida la seguridad de la relación de causalidad entre
el hecho conocido y el hecho desconocido; sin em bargo, tam bién se
adm ite que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaría
pueda form arse sobre la base de un solo indicio, pero de singular po­
tencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concom itan­
te al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar
interrelacionados, de m odo que se refuercen entre sí”.
El m ism o Tribunal C onstitucional establece un plus al análisis jurídico
de los requisitos de la prueba indiciaría que ya había sido realizado por la
C orte S uprem a, ese plus lo constituye la motivación que debe estar som e­
tida toda sentencia que trate la destrucción de la presunción de inocencia
m ediante la prueba indirecta. En efecto, en el fundam ento 27 de la citada
sentencia del Tribunal C onstitucional de fecha 13 de octubre del 2008, se
dice lo siguiente:
“Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonam iento
a través del cual partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción
de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado,
con el objeto de g aran tiza r hasta el límite de lo posible la racionali­
dad de su decisión (exam en de suficiencia mínim a). Con este único
afán, este C olegiado C onstitucional considera válida, por ejem plo, la
vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de las m áxim as
de la experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante
sería invulnerable, convirtiéndose así en una paradójica garantía de
discrecionalidad ju d icial incontrolada”.
El Tribunal C onstitucional - e n esta m ism a s e n te n c ia - ha señalado con
sum a claridad que los requisitos y los efectos de la prueba indiciaría deben
LEGALES EDICIONES

alcanzarse desde una perspectiva constitucional, es decir, que la explica­

ción que realice un ju e z en la sentencia debe de la siguiente m anera:
“Fundam ento 28: S obre lo m ism o, cabe señalar que, si bien la con­
vicción o es individual o personal del juzgador, tam bién lo es que m í­
nim am ente debe exteriorizarse el proceso razonable lógico utilizado
para llegar a dicha convicción. Entenderlo de otro m odo supone la
aceptación práctica del hecho de que el ju e z pueda situarse potestati­
vam ente por encim a de un d eber constitucional, inequívocam ente im­
puesto. Y es que, desde una perspectiva estrictam ente constitucional,

553
 J ames R eátegui Sánchez

no se puede establecer la responsabilidad penal de una persona y

m enos restringir la efectividad de su derecho fundam ental a la libertad
personal a través de la prueba indiciaria, si es que no se ha señalado
debidam ente y con total objetividad el procedim iento para su aplica­
ción. Ello aquí significa dejar claro cóm o hay que hacer las cosas, es
decir, las sentencias, si se quiere que definitivam ente se ajusten al
único m odelo posible en este caso: el constitucional” .
El 7 de abril del presente año, la Sala Penal Especial de la C orte S u­
prem a, presidida por el vocal suprem o C ésar San Martín Castro, condenó
a A lberto Fujim ori a 25 años de pena privativa de libertad com o autor m e­
diato de los delitos de asesinato -o c u rrid o s en Barrios Altos y La C a n tu ta -,
lesiones graves y secuestro del periodista G ustavo Gorriti y del em presario
S am uel Dyer. Esta sentencia constituye ciertam ente un precedente histó­
rico, puesto que es inusual que un ex presidente sea ju zgado y condenado
en su propio país por hechos que pueden catalogarse com o “crím enes de
E stado” , los que conm ocionaron no solo a la población peruana, sino a la
prensa m undial y a la com unidad internacional debido a la pluralidad de
víctim as y al m odo en que se ejecutaron.

La Sala Penal Especial que asum ió el juzgam iento, tuvo com o pri­
m era dificultad el no co nta r con un acervo de prueba directa suficiente
para acreditar la responsabilidad penal del ex presidente, lo que convirtió
en ineludible el uso de la prueba indiciaria. Tras la em isión de la sentencia,
surgieron diversas posturas tanto a favor como en contra. A lgunos afirm an
que no hay pruebas que incrim inen al ex m andatario Alberto Fujim ori; otros
cuestionan el uso de la prueba indiciaria y la estim an insuficiente para fun­
dam entar una sentencia condenatoria; un tercer grupo está de acuerdo
con la aplicación de aquella, y considera que el Tribunal ha efectuado una
com pleta exposición acerca de la teoría de la prueba indiciaria, la m ism a
que debe ser tom ada en cuenta en los sucesivo por nuestros jueces.
A sim ism o, el Pleno Jurisdiccional Distrital en m ateria Penal de la Corte
S up e rio r de Justicia de Lima (18 y 19 de ju lio de 2007) en su Segundo con­
siderando estableció lo siguiente:
LEGALES EDICIONES

“La prueba indiciaria por s í sola no crea convicción en el Juzgador,

para dictar una sentencia condenatoria debe estar reforzada por otro
medio indiciario que dé valor al acto o circunstancia inicial. Ya que
para que se produzca la prueba indiciaria para condenar a una perso­
na debe existir un hecho base o indicio principal, el mismo que deberá
estar debidamente ligado con otros medios de prueba indiciarios, los
cuales deben ser plurales y concomitantes al hecho, todos ellos de­
ben estar lógicamente interrelacionados, la inferencia debe estar suje­
ta a una valoración lógica; es decir, para que la prueba indiciaria pue­
da justificar una condena debe cumplir con los requisitos materiales

554
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

legitimadores de la prueba indiciaría las mismas que deben responder

a las exigencias de la regla de la lógica y experiencia no pudiendo
solamente un indicio sin contraste con la suma de otras pruebas indi­
ciarías enervar la presunción de inocencia que todo justiciable tiene”.

U T IL IZ A C IÓ N D E L A P R U E B A
^[ARTICULO 159
1. E l J u e z n o p o d rá utilizar, d irec ta o in d ire c ta ­
m ente, la s fu e n te s o m e d io s de p ru e b a o b te­
n id o s co n v u ln e ra ció n d e l c o n te n id o e s e n c ia l
de lo s d e re c h o s fu n d a m e n ta le s d e la p e rs o n a .

^ JURISPRUDENCIA
[7] La a u d i e n c i a d e t u t e l a d e d e r e c h o s d e t e r m i n a la e x c l u s i ó n d e
PRUEBA OBTENIDA ILÍCITAMENTE
«Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del
material probatorio obtenido ilícitamente -en los casos en que esta sea la base de
sucesivas medidas o diligencias- siempre que no exista una vía propia para alcanzar
este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de
los derechos fimdamentales del imputado reconocido en el artículo 71° NCPP. La
posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del recono­
cimiento del principio de legitimidad de la pmeba -axioma que instruye que todo
medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por
un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la persona- que se encuentra establecido en el
artículo Vni del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la pmeba - re­
gulado en el artículo 159° del acotado Código- que establece que el Juez no podrá
utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de pmeba obtenidos con
vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
Lo anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos
probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez
LEGALES EDICIONES

comprobada su ilicitud el Juez determine su exclusión, como medida correctiva o

de protección». (Cfi: Considerando 17). (Acuerdo Plenario N.° 4-2010/C J-116).

El Ex c l u s i ó n d e l p r o c e s o d e l a p r u e b a p r o h ib id a
«En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso
para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la pmeba prohibida. Así, existen
posiciones que consideran a la pmeba prohibida como una garantía objetiva del
debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de
procedimiento o proceso. Como muestra de que en algunos ordenamientos
constitucionales la pmeba prohibida es considerada como una garantía objetiva

555
 J ames Reátegui S ánchez

del debido proceso penal, puede citarse a la fracción IX, del inciso a, del artículo
20° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto
dispone que el proceso penal se regirá, entre otros, por el principio de que “ cual­
quier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula” . De
otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un
auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido
no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de
cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su
ejercicio. En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad
el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un
auténtico derecho constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de
1984, se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba
ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de
la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal prin­
cipio y doctrina” . También se ha considerado que la prueba prohibida es un lí­
mite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC
06712-2005-PHC/TC, este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio
probatorio debe ser lícito, es decir, que no “pueden admitirse medios probato­
rios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico” , pues se trata de
“supuestos de prueba prohibida” . En sentido similar, en la RTC 02333-2004-HC/
TC este Tribunal destacó que “el derecho a la prueba se encuentra sujeto a de­
terminados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los
valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen princi­
pios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, deri­
vados de la propia naturaleza del derecho” . Desde otra perspectiva, la jurispru­
dencia norteamericana considera que la regla de la exclusión (exclusionary rule)
de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales tiene como fun­
ciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas
de los oficiales de la Policía que vulneren algún derecho fundamental para ob­
tener material probatorio y la integridad judicial (judicial integrity). En buena
cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusión del material
probatorio obtenido ilícitamente no constituye un auténtico derecho funda­
mental, sino que presenta una función disciplinaria en la medida que busca pre­
venir y evitar las conductas policiales ilícitas. En este sentido la Corte Suprema
de Justicia de los Estados Unidos, en la sentencia del Caso United States v.
Janis, 428 U.S. 433 (1976), declaró que “la regla por la que se excluye la prueba
obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos gene­
LEGALES EDICIONES

ralmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la

violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional sub­
jetivo de la parte agraviada” . En resumen, en la dogmática y jurisprudencia
constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pre­
tende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideración de este
Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra
expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las per­
sonas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fun­
damental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para de­
cidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba
sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este

556
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier

clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su
utilidad y pertinencia, sino también a su licitud. Con relación al fundamento que
garantiza la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida en
cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de
una persona, este Tribunal considera pertinente enfatizar que también en la dog­
mática constitucional comparada no existe consenso para concluir que el de­
recho a la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida tiene un
único fundamento. Así, existen posiciones que consideran que la inutilización
de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio
a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8.2 de la Conven­
ción Americana sobre Derechos Humanos, que, a decir de la Corte Interameri­
cana de Derechos Humanos, “exige que una persona no pueda ser condenada
mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella
prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”
[Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 120], En
este sentido, se destaca que la presunción de inocencia como primera garantía
del proceso penal exige no solo que exista una mínima actividad probatoria de
cargo, sino también que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la
violación de algún derecho fundamental. De otra parte, se considera que el fun­
damento de la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida para
decidir la situación jurídica de una persona, se encuentra contenido en el de­
recho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales
indispensables para la protección de los derechos fundamentales previstas en el
artículo 8o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En sentido
similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba pro­
hibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 11°
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe toda inje­
rencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando di­
versos ámbitos de la misma, como la vida privada de sus familias, sus domici­
lios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, también se ha seña­
lado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al
secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Proponiendo una concep­
ción amplia sobre la fundamentación de este derecho, el Tribunal Constitucional
español en la STC 50/2000, del 28 de febrero de 2000, ha destacado que “la
interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de derechos
fundamentales deriva directamente de la Constitución, por la colisión que ello
LEGALES EDICIONES

entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de

las partes” , y se basa asimismo “en la posición preferente de los derechos fun­
damentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables” .
Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. Así, conforme al
inciso 10), del artículo 2° de la Constitución, no tienen efecto legal los docu­
mentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado. En sentido si­
milar, el literal h del inciso 24) del artículo 2 ° de la Constitución reconoce que
carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psíquica
o física; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes. En el ámbito del
proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el

557
 J ames Reátegui S ánchez

artículo 159° del Nuevo Código Procesal Penal, cuyo texto dispone que “el Juez
no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obte­
nidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de
la persona” . De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será
considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indi­
recta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o
infralegal. En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohi­
bida se encuentra reconocida en el artículo 159° del Nuevo Código Procesal
Penal, al señalar que “ [e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las
fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona”. Como puede advertirse, el Nuevo
Código Procesal Penal plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar deter­
minados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de
los derechos fundamentales. En el ámbito constitucional, en la STC 02333-
2004-HC/TC este Tribunal destacó que el literal h del inciso 24) del artículo 2o
de la Constitución prescribe que “el derecho a que se establezca la invalidez de
las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato” tiene
“ como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones al­
canzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente seña­
ladas”». (Cfr. Fundamentos 3 a l 17). (Exp. N.° 655-2010-PHC/TC).

T ÍT U L O I I
LOS MEDIOS DE PRUEBA

C A P ÍT U L O I
L A C O N F E S IÓ N

V A L O R D E P R U E B A D E L A C O N F E S IÓ N

1. La co nfesió n , p a ra s e r tal, d e b e c o n s is tir en la

ad m is ió n p o r e l im p u ta d o de lo s ca rg o s o im ­
LEGALES EDICIONES

p u ta c ió n fo rm u la d a en s u contra.
2. S olo tendrá v a lo r p ro b a to rio cu an d o :
a) E sté d e b id a m e n te c o rro b o ra d a p o r otro u o tro s
ele m e n to s d e c o n vicció n ;
b) Sea p re s ta d a lib re m e n te y en e s tad o n o rm a l de
las fa cu ltad e s p s íq u ic a s ;
c) S ea p re s ta d a a n te e l ju e z o e l fis c a l en p re ­
se n cia de su a b o g a d o ; y,

558
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

d) S ea s in c e ra y e s p o n tá n e a .n
(*) A r t íc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N ° 3 0 0 7 6 , p u b li­
c a d a e l 1 9 -0 8 -2 0 1 3 , v ig e n te e n to d o e l te r r ito r io p e r u a n o s e g ú n la
P r im e r a D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e d ic h a le y .

JURISPRUDENCIA
El Va l o r d e la p r u e b a d e l a c o n f e s ió n

«L a Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Ejecutoria Suprema

Vinculante número 1766-2004/ Callao, del veintiuno de septiembre de dos mil
cuatro, diferenció lo que debe entenderse por ‘confesión’ como medio de
prueba y ‘confesión’ como admisión de los cargos contenidos en la acusación
fiscal de cara a la conformidad procesal, más allá de que la Ley utilizó el mismo
vocablo para ambas instituciones. Igualmente, afirmó la potestad del tribunal,
con independencia de la posición adoptada por el imputado y su defensa — si
opta por la conformidad absoluta o la conformidad limitada— de poder fijar la
pena con arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad — siempre,
claro está, que no rebase el pedido de pena del Ministerio Público, pues ese lí­
mite se corresponde con una de las características favorables de esa institu­
ción— . También reconoció que el Tribunal de mérito, si advierte que el hecho
aceptado es atípico o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier circuns­
tancia determinante de la exención de responsabilidad penal o de su preceptiva
atenuación, puede dictar la sentencia que corresponda. Por otro lado, dicha Sala
en la Ejecutoria Suprema Vinculante número 2206-2005-Ayacucho, del doce
de julio de dos mil cinco, precisó que las sentencias conformadas no están pre­
cedidas del veredicto o “cuestiones de hecho” , y aclaró que la aplicación del
artículo cinco de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós genera un pro­
cedimiento en el que no existe actividad probatoria alguna dirigida a verificar
las afirmaciones de las partes. El tema de la confesión y de la consiguiente
atenuación excepcional de la pena por debajo del mínimo legal prevista para el
delito cometido, tal como estatuye el artículo 136° del Código de Procedi­
mientos Penales [dice, en lo pertinente, el citado precepto: “ [...]la confesión
sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena
del confeso...”], genera determinados problemas interpretativos y aplicativos
con la institución de la “conformidad procesal” , en tanto que el texto del artí­
LEGALES EDICIONES

culo 5. 2) de la Ley número 28122 explícitamente hace referencia a “ [...] la

confesión del acusado, [...]” . La confesión, desde una perspectiva general, es
una declaración autoinculpatoria del imputado que consiste en el expreso reco­
nocimiento que formula de haber ejecutado el hecho delictivo que se le atri­
buye. Como declaración que es debe reunir un conjunto de requisitos extemos
(sede y garantías) e intemos (voluntariedad o espontaneidad y veracidad -com ­
probación a través de otros recaudos de la causa-). En la conformidad procesal
el imputado, desde luego, admite los hechos objeto de acusación fiscal. Solo se
le pide, si así lo estima conveniente y sin necesidad de una explicación o un
relato circunstanciado de los hechos -que es lo típico de una declaración ante
la autoridad de cara a la averiguación de los hechos o a la determinación de las

559
 J ames R eátegui S ánchez

afirmaciones de las partes, según la etapa procesal en que tiene lugar-, aceptar
los cargos y una precisión adicional acerca de las consecuencias jurídico-pe-
nales, a fin de obtener un pronunciamiento judicial inmediato, una sentencia de
conformidad. Ello ha permitido sostener a un sector de la doctrina procesalista
que la conformidad es una forma de confesión prestada al inicio del juicio oral
o una especie de confesión cuando concurren determinados requisitos. La con­
formidad consta de dos elementos materiales: a) el reconocimiento de hechos:
una declaración de ciencia a través de la cual el acusado reconoce su participa­
ción en el delito o delitos que se les haya atribuido en la acusación; y, b) la de­
claración de voluntad del acusado, a través de la cual expresa, de forma libre,
consciente, personal y formal la aceptación de las consecuencias jurídico-pe-
nales y civiles derivadas del delito. Empero, más allá del juicio de valorabilidad
y de los criterios de apreciación de la confesión como medio de prueba —que
no integra el ámbito de este Acuerdo Plenario—, lo relevante en el presente
caso consiste, de un lado, en determinar si existe equivalencia entre el artículo
5o.2 de la Ley número 28122 y el artículo 136° del Código de Procedimientos
Penales, y, de otro lado, si necesariamente la invocación a la conformidad por
el imputado y su defensa merecerá una pena atenuada. En cuanto al primer
punto, cabe decir que existe cierta coincidencia entre la regulación de la confe­
sión como medio de prueba y el rol que cumple en las diferentes fases del
procedimiento penal respecto de la conformidad, pues más allá de la no exi­
gencia del relato circunstanciado de los hechos acusados —propio de la decla­
ración autoinculpatoria que se da en sede preliminar, del sumario y del ple­
nario— , se da una declaración de ciencia por la que se reconocen los hechos
atribuidos. Esto último, de cara a los efectos penológicos respectivos —de
cumplirse los requisitos adicionales vinculados a la sinceridad— , permitirá
apreciar confesión —conforme al citado artículo 136° del Código de Procedi­
mientos Penales— si es que el acusado se encontraba en calidad de reo ausente
y se presenta al juicio oral acogiéndose a la conformidad [aunque será del caso
relativizar su entidad atenuatoria, conforme se verá más adelante, en orden a su
relevancia, pues solo se aligera —con mayor o menos nivel de profundidad—
el trámite de las sesiones del plenario, sin perjuicio de reconocer que en todo
caso constituye un acto de auxilio a la justicia]. Respecto al segundo punto, y
atento al principio que informa el procedimiento de la conformidad, es posible
concluir que tal acogimiento, en sí mismo, determina la aminoración de la
pena. Es de tener presente, al respecto, el proceso especial de terminación anti­
cipada, que expresa un criterio de oportunidad y se basa en el principio del
LEGALES EDICIONES

consenso, que da lugar a una conclusión anticipada de la causa con una decisión
final que le pone término, como es el caso de este procedimiento. En ese pro­
ceso se reconoce legalmente una consecuencia premiada, con independencia de
la confesión sincera [véase la concordancia de los artículos 161° y 471° del
Nuevo Código Procesal Penal en relación con el artículo 136° del Código de
Procedimientos Penales], Cabe aclarar, desde el punto de vista de la pena, que
el artículo 136° del Código de Procedimientos Penales instituye una circuns­
tancia atenuante de carácter excepcional de la responsabilidad penal, cuya ratio
es la facilitación del esclarecimiento de los hechos delictivos y que esta sea
relevante para efectos de la investigación de los hechos [la ley, en estos casos,
premia aquellos comportamientos que, de alguna manera, contribuyen a aliviar

560
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

los costes y esfuerzos de una investigación criminal: razones objetivas de uti­

lidad para el proceso], a la par que evidencia una voluntad de colaboración, de
coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarreste la anterior
voluntad antijurídica mostrada al cometer el hecho delictivo. De esta forma se
reduce los agravios que inevitablemente se producen a la víctima y aminora la
tensión social que el delito ocasiona; ese solo comportamiento, se afirma por
algún autor, produce un cierto restablecimiento de la armonía y del equilibrio
del sistema. Desde una perspectiva político criminal, las regulaciones que sobre
la materia, tiene expuesto el Tribunal Supremo Español, buscan incitar al autor
del delito a realizar una pronta confesión del hecho que permita la identifica­
ción de su autor desde el primer momento y facilite el esclarecimiento de las
circunstancias más relevantes que en el mismo haya concurrido (Sentencia nú­
mero 118/92, del cuatro de febrero de dos mil dos). Desde una perspectiva
global el referido artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, exige la
sinceridad de la confesión, que equivale a una admisión (1) completa —con
cierto nivel de detalle que comprenda, sin omisiones significativas, los hechos
en los que participó— , (2) veraz — el sujeto ha de ser culpable sin ocultar datos
relevantes del injusto investigado— , (3) persistente —uniformidad esencial en
las oportunidades que le corresponde declarar ante la autoridad competente— y
(4) oportuna — en el momento necesario para garantizar y contribuir a la efi­
cacia de la investigación— , a la que se aúna, a los efectos de la cuantificación
de la pena atenuada, (5) su nivel de relevancia. Es obvio, por consiguiente, que
si el imputado antes, en sede de investigación, negó los cargos y, luego, llegado
el momento culminante del proceso, en el juicio oral, los admite, ya nada queda
por investigar, entonces, la confesión plenaria solo podrá tener una relativa o
escasa influencia en tomo a la determinación e individualización de la pena,
pero no puede considerarse como un elemento atenuante de la responsabilidad
penal con entidad para rebajar la pena por debajo del mínimo legal. De igual
manera, si la confesión se configura por el dato objetivo de la realización de
actos de colaboración útiles a la investigación del delito - a partir de la informa­
ción que se proporciona-, a los efectos de la atenuación excepcional debe com­
prenderse en ella la investigación preliminar, en especial la policial — que por
lo general es el pórtico o puerta de entrada al esclarecimiento de los hechos— .
La autoridad facultada para recibir la declaración de un imputado puede ser la
policía o el fiscal [a los solos efectos, claro está, de valorar la posibilidad de la
atenuación y la utilidad de la misma de cara a los objetivos que persigue]. Es
más, el artículo Io, literal 10), de la Ley número 27934, prescribe que la Policía
LEGALES EDICIONES

está autorizada a recibir la manifestación de los presuntos autores y partícipes

de la comisión de los hechos investigados, y el artículo 62° del Código de Pro­
cedimientos Penales prescribe que las declaraciones en sede preliminar, lle­
vadas a cabo con intervención del Ministerio Público, serán apreciadas con­
forme al artículo 283° del citado Código. Si, como se ha dejado sentado, no
puede equipararse de modo absoluto el artículo 136° de la ley procesal penal
con el artículo 5° de la Ley número 28122, ello en modo alguno impide apreciar
determinados efectos atenuatorios o de reducción de la pena a quienes se acojan
a la conformidad. Para ello es de invocar analógicamente el artículo 471 del
nuevo Código Procesal Penal [es de aclarar que el proceso de terminación anti­
cipada del citado Código está vigente en todo el territorio nacional]. Dicha

561
 J ames Reátegui S ánchez

norma prescribe: “El imputado que se acoja a este proceso recibirá un beneficio
de reducción de la pena de una sexta parte. Este beneficio es adicional y se
acumulará al que reciba por confesión” . La viabilidad de la analogía, con la
consiguiente aplicación a la conformidad del artículo 471 del referido Código,
ante la presencia de una laguna jurídica en la conformación legal del artículo 5o
de la Ley N ° 28122, tiene lugar ante una racionalidad que es sustantivamente
igual o semejante en sustancia —que no identidad— entre ambas instituciones
procesales, las mismas que están sujetas a una lógica encadenada. Los rasgos
esenciales comunes entre la terminación anticipada y la conformidad procesal
derivan del hecho que están incardinadas en criterios de oportunidad y de acep­
tación de cargos —el principio del consenso comprende ambos institutos pro­
cesales, aunque en diferente intensidad y perspectiva—, con la consiguiente
conclusión de la causa con una sentencia anticipada que pone fin al proceso,
sobre la base de una disposición del imputado a la aceptación de los cargos
objeto de imputación, lo que desde una perspectiva político criminal, legislati­
vamente aceptada, determina una respuesta punitiva menos intensa. Si bien es
cierto, la oportunidad procesal en que se llevan a cabo, los controles judiciales
que importan y la mayor intensidad de colaboración de la primera frente a la
segunda, no son los mismos, tales diferencias no eliminan la semejanza exis­
tente y su común punto de partida. Lo expuesto permite concluir que toda con­
formidad, si reúne los requisitos legalmente establecidos, tiene como efecto el
beneficio de reducción de la pena, sin perjuicio de la confesión, que de presen­
tarse se acumula al primero. El principio de proporcionalidad que informa la
respuesta punitiva del Estado, la individualización de la pena, impone una ate­
nuación menor en los supuestos de conformidad. No es lo mismo culminar la
causa en sede de instrucción, poniéndole fin anticipadamente, que esperar su
culminación y el inicio del juicio oral, como sucede en la conformidad por
oposición a la terminación anticipada. En consecuencia, la reducción de la
pena no puede llegar a una sexta parte; ha de ser siempre menor de ese tér­
mino. Como se sabe el método de reducción de la pena en el caso de termina­
ción anticipada [artículo 4710 del Nuevo Código Procesal Penal] constituye
un último paso en la individualización de la misma. En efecto, fijada la pena
con arreglo a los artículos 45 y 46 del Código Penal —luego de haber deter­
minado el marco penal abstracto [pena abstracta] y, a continuación, el marco
penal concreto como consecuencia de diversas circunstancias modificativas
de la responsabilidad penal y concurso de delitos— , la cual debe ser identifi­
LEGALES EDICIONES

cada en la sentencia conformada, corresponde, como última operación, dis­

minuirla en un sexto. El tribunal debe ser muy claro en diferenciar los dos
momentos finales: la pena que correspondería sin la reducción por acogerse a
la terminación anticipada, y, luego, la pena resultante de aplicar la reducción
del sexto de la misma. Empero, según lo expuesto en el primer párrafo, en los
supuestos de conformidad procesal la reducción no puede ser de un sexto.
Necesariamente ha de tratarse de un porcentaje menor. Así las cosas, podrá
graduarse entre un séptimo o menos, según la entidad o complejidad de la
causa, las circunstancias del hecho y la situación personal del imputado y el
nivel y alcance de su actitud procesal». (C fr. Considerandos 7 y 19 a l 23).
(Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116).

562
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

E F E C T O D E L A C O N F E S IÓ N S I N C E R A
I ARTÍCULO 161
I
E l ju e z p u e d e d is m in u ir p ru d e n c ia lm e n te la p e n a
ha sta en una te rc era p a rte p o r d e b ajo d e l m ín im o
leg al, s i s e c u m p le n lo s p re s u p u e s to s e s ta b le ­
cid o s en e l artíc u lo 160. E ste b e n e fic io es in a p li­
ca b le en lo s s u p u e s to s de fla g ran c ia, d e irre le ­
vancia d e la a d m is ió n d e lo s ca rg o s en a te n c ió n
a lo s e le m e n to s p ro b a to rio s in c o rp o ra d o s en e l
p ro c e s o y cu an d o e l a g e n te te n g a la c o n d ic ió n de
re in c id e n te o h a b itu a l d e c o n fo rm id a d co n lo s a rtí­
cu los 4 6 -B y 4 6 -C d e l C ó d ig o P e n a lf }
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N ° 3 0 0 7 6 , p u b li­
c a d a e l 1 9 -0 8 -2 0 1 3 , v ig e n te e n to d o e l te r r ito r io p e r u a n o s e g ú n la
P r im e r a D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e d ic h a le y .

^ JURISPRUDENCIA
0 EL b e n e f i c i o d e la c o n f e s i ó n s i n c e r a e s i n a p l i c a b l e a l o s s u ­
pu esto s DE FLAGRANCIA DELICTIVA
«El órgano colegiado a quo ha expresado que no opera el beneficio de la confe­
sión que se halla prevista en el artículo ciento sesenta y uno del Nuevo Código
Procesal Penal, por haber sido intervenido el ahora sentenciado en situación de
flagrancia delictiva. En efecto, el sentenciado Ornar Edward Ticona Quispe fue
capturado por personal policial en flagrancia de la comisión del delito de robo
agravado, situación que exceptúa la aplicación de los efectos del beneficio de la
confesión sincera, por lo que no es factible estimar como relevante su acepta­
ción de los hechos al momento de la individualización de la pena». (C fr. Consi­
derando Cuarto). (Recurso de Casación N .° 75-2010-Arequipa).

^ COMENTARIOS_________________________________________
I. CONSIDERACIONES GENERALES
LEGALES EDICIONES

En la doctrina procesal penal, se suele correctam ente diferenciar la

confesión, del allanam iento y del reconocim iento. A unque las tres coin­
ciden en que son actitudes que relevan aceptación, se diferencian, en que
la confesión únicam ente im plica aceptación de los hechos; el allanam iento
solo la aceptación de pretensiones; y el reconocim iento, solo aceptación
del derecho invocado.719

719 Véase, en este sentido, CÁCERES J. Roberto / LPARRAGUIRRE N., Ronald, Código Proce­
sa l P enal Comentado, D. Leg. N 957, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 233.

563
 J ames R eátegui Sánchez

El térm ino “confesión” proviene o deriva del latín confesión, que sig­
nifica declaración que alguien hace de lo que sabe, en form a espontánea.
La confesión sincera es una institución procesal, prevista en el artículo
160 del C ódigo Procesal Penal, que significa que el im putado adm ite v o ­
luntariam ente se r autor o partícipe del hecho delictivo que se le atribuye.
Para Cafferata, “la confesión es el reconocim iento del im putado, form u ­
lado libre y voluntariam ente ante la autoridad judicial, acerca de su parti­
cipación en el hecho en que se funda la pretensión represiva ya deducida
en su contra”720.
En la doctrina nacional, G álvez Villegas / Rabanal Palacios / Castro
Trigoso nos dicen: “La confesión es una institución de derecho prem ial que
consiste en la adm isión de los cargos o im putación, ya sea com o autor o
partícipe, por parte del im putado y que es hecha de manera libre ante el
Fiscal o Juez con presencia del abogado, la que debe ser corroborada con
otros elem entos de prueba”721.
Por su parte, Rosas Yataco nos dice: “La confesión es el reconoci­
m iento del im putado, form ulado libre y voluntariam ente ante la autoridad
judicial, acerca de su participación en el hecho en que se funda la preten­
sión represiva ya deducida en su contra. En tal caso se la suele denom inar
sim ple, en tanto que se la llam a calificada si se le añade circunstancias ca­
paces de excluir la responsabilidad penal (m até, pero en defensa propia)
o atenuada (maté, pero violentam ente em ocionado). En esta últim a hipó­
tesis es posible, si se acredita (por elem entos objetivos independientes) la
inexistencia de la disculpa, a ceptar el reconocim iento de participación en
el hecho y valorarlo com o prueba de cargo”722.
Según Neyra Flores, "... la confesión se m uestra com o la decisión
voluntaria, que im plica no solo haber optado por m anifestarse sino tam ­
bién de hacerlo en su contra. Y en ese preciso m om ento puede que se
adquiera, en virtud a la autoincrim inación. La calidad del im putado, si es
que no se obtuvo con anterioridad por el hecho de haber sido detenido o
indicado com o auto r o partícipe del hecho delictuoso”723.
C om o es sabido, la confesión sincera conlleva un prem io (D erecho
LEGALES EDICIONES

Penal prem ial) para el im putado que confiesa su delito, pues al hacerlo

720 Véase, CAFFERATA ÑORES, José, L a prueba en el Proceso Penal con especial referencia
a la Ley N ° 23894, 4a edición, Buenos Aires, Depalma, 2001, p. 159.
721 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino / RABANAL PALACIOS, William / CASTRO TRI-
GOSO, Hamilton, Código Procesal Penal, comentarios descriptivos, explicativos y críticos,
Jurista Editores, Lima, 2010, p. 362.
722 ROSAS YATACO, Jorge, Derecho Procesal Penal, Jurista Editores, Lima, 2009, p. 769.
723 NEYRA FLORES, José Antonio, M anual del Nuevo Proceso P en al & de Litigación Oral,
Edit. Idemsa, Lima, 2010, p. 561.

564
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

perm ite que la investigación se centre en la verificación de los datos pro­

porcionados, evitando con ello que esta se dilate; adem ás, significa una
actitud de “a rrepentim iento” por el delito co m etido724. Ú nicam ente puede
acogerse a una confesión, quien se encuentra som etido a la persecución
penal estatal, es decir, sobre quien recae la im putación jurídico-penal; los
testigos no pueden e m itir confesiones, pero nada im pide que las m ani­
festaciones de cualquiera de ellos sean va loradas con arreglo a la libre
convicción y tasadas en contra de sus intereses725.
La búsqueda de la verdad histórica del caso, a través de la recons­
trucción táctica “de prim era m ano” por el m ism o agente infractor, llevo a
conside ra r a la confesión com o prueba plena, directa y suficiente, “la reina
de las pruebas” ; pese a contrariar tal acto el natural “instinto de conser­
vación de inocencia” o “esperanza de exculpación” del im putado en el
proceso, en la experiencia com ún que todo hom bre de sano ju icio evita y
rechaza aquello que pueda causarle perjuicio726.
Si la libre declaración del inculpado contiene la adm isión de la im pu­
tación form u la da en contra de él, confirm ada con el m aterial probatorio
actuado en el proceso, se convierte en m edio de prueba (artículo 160
del C ódigo), que perm ite la realización de los principios de econom ía,
celeridad y eficacia procesal, evitando las com plicaciones procesales
que pudieran presentarse en la búsqueda de la verdad de la hipótesis
acusatoria727.
La confesión, desde una perspectiva general, es una declaración au-
toinculpatoria del im putado que consiste en el expreso reconocim iento que
form ula de haber ejecutado el hecho delictivo que se le atribuye. Com o
declaración que es, debe reunir un conjunto de requisitos externos (sede

724 El “arrepentimiento” en el Derecho penal sustantivo se ve reflejado en la figura del desis­

timiento voluntario. El arrepentimiento activo, se encuentra regulado en el articulo 18 del
Código Penal: “Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del
delito o impide que se produzca el resultado, se rá penado solo cuando los actos practicados
LEGALES EDICIONES

constituyen p o r s í otros delitos". También se encuentra el arrepentimiento en la figura de

la “participación de varios agentes en la tentativa”, que se encuentra en el artículo 19, que
prescribe lo siguiente: "Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de
aquel que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquel que se esforzara seriamente
p o r impedir la ejecución del delito aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o
consumación
725 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho P ro ce sal Penal, Rodhas, Lima, 2012,
p. 441.
726 TABOADA PILCO, Giammpol, “L a confesión en el Nuevo Código Procesal P e n a l”, en:
< http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/confesionenncpp.pdf>.
727 TABOADA PILCO, “L a confesión en el Nuevo Código P rocesal P e n al", en: <http://www.
incipp.org.pe/media/uploads/documentos/confesionenncpp.pdf>.

565
 J ames Reátegui S ánchez

y garantías) e internos (voluntariedad o espontaneidad y veracidad -c o m ­

probación a través de otros recaudos de la c a u s a -)728.
La ju risp ru d en cia penal nacional ha señalado que: “La confesión sin­
cera es la declaración del imputado en la que reconoce ser autor o par­
tícipe de un delito o falta, prestada espontánea, veraz y de modo co­
herente, ante una autoridad competente y con la formalidad y garantías
correspondientes”729. O tra ju risp ru d encia penal ha señalado que: “La
confesión sincera es el acto por el cual el sujeto a quien se le imputa el
hecho punible, acepta o narra haber participado en el mismo, en forma
libre, espontánea, coherente y veraz. E s una atenuante de orden procesal
establecida en el artículo ciento treintiséis del Código de Procedimientos
Penales’’730.
Finalm ente otra ejecutoria suprem a ha m encionado que: “La confe­
sión sincera como atenuante de orden procesal está constituida en la
declaración del imputado en la que reconoce ser autor o partícipe de un
delito o falta, prestada en forma espontánea, oportuna, veraz, coherente
y uniforme ante una autoridad competente y con las formalidades y ga­
rantías correspondientes, que tiene sustento legal en el artículo 136 del
Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley N° 24338”731.
D ebem os de a dvertir que el C ódigo Penal peruano en su artículo 46,
inciso 1, literal g ha considerado el “[presentarse voluntariamente a las
autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir
su responsabilidad” com o un elem ento significativo para atenuar judicial­
m ente la pena, en cuanto no sea e specíficam ente constitutiva del hecho
punible o m odificatoria de la responsabilidad.

728 Véase, Acuerdo Plenario N .° 5-2008/CJ-116 dieciocho de julio de dos mil ocho, asunto:
Nuevos alcances de la conclusión anticipada. Aunque de manera crítica: REYNA ALFA-
RO, Luis Miguel, “El beneficio procesal de confesión sincera y la doctrina del Tribunal Su­
premo, con especial referencia al Acuerdo Plenario N .° 1-2005/ esv-22” , e n : CASTILLO
ALVA(C oordin ador ), C o m e n t a r io s a l a ju r is p r u d e n c ia p e n a l , L ima , comobiendestacaeste
autor: “Los desarrollos de nuestra jurisprudencia han destacado una serie de características
LEGALES EDICIONES

de la confesión merecedora del beneficio procesal de reducción de pena: Espontaneidad,

veracidad, coherencia, uniformidad, integralidad, incondicionalidad, arrepentimiento, sin­
ceridad y credibilidad; sin embargo, no parece haberse establecido una verdadera doctri­
na jurisprudencial en materia de confesión sincera, lo que incide negativamente en los
márgenes de previsibilidad y, consecuentemente, de seguridad jurídica. Si no existe una
definición por parte de la Jurisprudencia penal respecto a los elementos caracterizadores
de la confesión merecedora del beneficio procesal contenido en el artículo 136 in jin e del
Código de Procedimientos Penales, los niveles de previsibilidad de las decisiones judicia­
les disminuyen” .
729 R.N. N° 2515-98-Lima, del 05/08/1998.
730 R.N. N° 1462-2003-Huánuco, del26/08/2003.
731 R.N. N° 192-2004-Santa, del 24/05/2004.

566
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

En el R ecurso de N ulidad N° 1402-2004 San Martín, la Sala S uprem a

Penal Perm anente, para la concurrencia de la confesión sincera com o
circunstancia atenuante excepcional, que posibilite la suspensión de la
ejecución de la pena, ha considerado lo siguiente: a) El inculpado haya
adm itido los hechos desde un inicio; b) El inculpado, en la oportunidad de
com etido los hechos era agente de responsabilidad restringida (joven de
21 años de edad); c) C arecía de antecedentes; d) Persona trabajadora; e)
Prognosis de conducta futura, que no era de estim ar que perpetrará otro
delito.
La c o n fe s ió n en un s is te m a a c u s a to rio a d v e rs a ria l ta m b ié n es
v is ta c o m o una d e c is ió n e s tra té g ic a , en m ira s a o b te n e r b e n e fic io s
p re m ía le s c o n c re to s , c o m o la u tiliz a c ió n de d iv e rs a s s a lid a s a lte rn a ­
tiv a s de s o lu c ió n d el c o n flic to ju ríd ic o p e n a l, p e rm itie n d o en a lg u n o s
c a so s , e v ita r la c o n d e n a , p re v ia re p a ra c ió n e fe c tiv a d el d a ñ o al a g ra ­
v ia d o (p rin c ip io d e o p o rtu n id a d ), en o tro s ca sos, la im p o s ic ió n de
c o n d e n a , p e ro re d u c id a la p e n a a lím ite s in fe rio re s al m ín im o le g a l,
sin n e c e s id a d de e x p o n e r el ca so a ju ic io p ú b lic o (te rm in a c ió n a n tic i­
p ad a del p ro c e s o )732.
La contracara por decirlo así de la confesión sincera lo constituye el
derecho a la no autoincriminación que es un derecho fundam ental de todo
im putado en un proceso penal del E stado de Derecho; aquel derecho fun ­
dam ental encuentra su fundam ento tanto en la presunción de inocencia
com o en el derecho de defensa. La presunción de inocencia presupone un
desplazam iento de la carga de la prueba hacia quien acusa, lo que im pide
que se pueda hacer recaer en el inculpado la obligación de declara r o de
a porta r elem entos de prueba que lo lleven a su propia incrim inación. Por
otro lado, el reconocim iento del im putado com o sujeto del proceso lleva
im plícito el reconocim iento a la libertad de las declaraciones, por lo que
tam bién es considerada com o una m anifestación del genérico derecho de
defensa733.
LEGALES EDICIONES

732 TABOADA PILCO, Giammpol, “La confesión en el Nuevo Código Procesal Penal”, en:
<http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/confesionenncpp.pdf>.
733 QUISPE FARFÁN, Fany Soledad, “La Declaración del Imputado”, en E l Nuevo Proceso P e­
nal. Estudios Fundamentales, Palestra, Lima, 2005, p. 340. En Roma no encontramos estos
juicios de Dios. Dentro del proceso romano se encuentra la máxima “Nemo tenetur edere
contra se” (nadie está obligado a declarar en su contra). En concreto este aforismo clásico
estaba referido a que nadie podía ser compelido a suministrar pruebas en contra de sí mismo,
pues ello suponía otorgar pruebas a favor del adversario o enemigo. Durante la vigencia del
sistema inquisitivo basado en la presunción de culpabilidad, la máxima “Nemo tenetur edere
contra se” fue dejada de lado, pues arrancar una confesión se tomaba vital para el juez inqui­
sidor y se fueron perfeccionando múltiples mecanismos de tortura que hicieran confesar al
procesado.

567
 J ames R eátegui S ánchez

La confesión sincera tiene zonas fronterizas con aquella institución de

la colaboración eficaz13*, que com o bien se sabe se trata de un proceso
penal especial basado sobre el principio del consenso donde el im putado
aporta inform ación útil para conocer cóm o se com etió el delito7735, quiénes
4
3
son sus autores y partícipes, los m edios utilizados, el tipo de organización
crim inal, etc., a cam bio de una rem isión o atenuación de la pena.

II. CLASES DE CONFESIÓN

La confesión sim ple es aquella en la que el confesante adm ite lisa y
llanam ente su participación en el hecho im putado, sin introducir ninguna
circunstancia tendiente a excluir o dism inuir su responsabilidad. En otras
palabras, la confesión sim ple, para ser tal, debe consistir en la adm isión
de los cargos o im putación form ulada en su contra por el im putado.
En cam bio, en la confesión calificada, el im putado, adm itiendo
su participación en el hecho que se le imputa, introduce en el relato cir­
cunstancias que tienden a excluir o dism inuir su responsabilidad736. En
lo que se concierne a la confesión calificada es de destacar que la d is­
culpa im porta la alegación o concurrencia de lo siguiente: a) exim entes de
responsabilidad penal, tales com o causas de justificación, que niegan la
antijuricidad penal del hecho, o causas excluyentes de culpabilidad, que
niegan culpabilidad del sujeto (artículo 20 del Código Penal); b) exim entes
im perfectas (artículo 21 del C ódigo Penal); c) atenuantes genéricos (v.gr.:

734 Dicha institución se encuentra en el artículo 472 (acuerdo de beneficios) y demás articulados
del Código Procesal Penal, que prescribe lo siguiente:
“l . E l Ministerio Público p odrá celebrar un acuerdo de beneficios y colaboración con quien,
se encuentre o no sometido a un proceso penal, a s í como con quien ha sido sentenciado, en
virtud de la colaboración que presten a las autoridades p a r a la eficacia de la ju sticia penal.
2. P a ra estos efectos, el colaborador debe:
a) H aber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas;
b) Admitir o no contradecir, libre y expresamente, los hechos en que ha intervenido o se le
imputen. Aquellos hechos que no acepte no form arán parte del proceso p o r colaboración
eficaz, y se estará a lo que se decida en el proceso pen al correspondiente; y,
c) Presentarse al F isc a l mostrando su disposición de proporcionar información eficaz.
LEGALES EDICIONES

3. E l acuerdo está sujeto a la aprobación judicial. "

735 En este sentido, se entiende por colaboración eficaz el hecho de proporcionar información
clasificada, que no es cualquier dato, sino una información escasa que no puede lograrse
fácilmente. Información eficaz es aquella con la que se evita la continuidad, permanencia o
consumación del delito, con la que se disminuye notablemente la magnitud o consecuencia
de su ejecución. Permite neutralizar otras acciones o daños que podrían producirse cuando se
está frente a una organización criminal, al mismo tiempo de conocer las circunstancias en las
que se planificó y ejecutó el delito o saber cuál es el paradero o destino de los bienes o efectos
y las ganancias del delito así como las fuentes de financiamiento del mismo. Finalmente,
permite identificar al autor o partícipe de un delito y la relación que ha existido entre ellos.
736 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, Volumen II, Grijley, Lima, 1999,
p. 622.

568
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

ocasionalidad del hecho delictivo, actuación m ediando grave adicción al

alcohol o a las drogas, etc.); y, d) atenuantes específicos, que obligarían a
tip ifica r el hecho en una figura penal calificada (v.gr.: de hom icidio simple,
a hom icidio por em oción violenta)737.

III. LA CONFESIÓN SINCERA COMO UN INSTRUMENTO ÚTIL PARA

LA REPRESIÓN DE ILÍCITOS
D entro de las características de la confesión sincera, se halla no solo
el que sea cierta o verosím il, sino que, adem ás, proporcione “[...] la m oti­
vación, los detalles del m ism o, o la form a en que se realizó el delito, ante,
duran te y después de su perpetración”738. Así, para que se presente la
m encionada figura habrá, entonces, que e xigirse no solo el m ero reco­
nocim iento de responsabilidad en térm inos generales o im precisos, sino
el relato expreso y porm enorizado de cóm o se desarrollaron los hechos
objeto de im putación y, de se r el caso, la identificación y participación de
otros sujetos, entre otros datos útiles para la reconstrucción del evento
delictivo 739.
Si esto es así, consideram os que el que la Ley N° 30076 haya restrin­
gido el acceso a los beneficios de dism inución de la pena para casos en
que el propio im putado confiese, es decir, desde una perspectiva general,
que realice una declaración autoinculpatoria consistente en el expreso re­
conocim iento de haber ejecutado el hecho delictivo que se le atribuye,
aunado a que la declaración reúna un conjunto de requisitos externos
(sede y garantías) e internos (voluntariedad o espontaneidad y veracidad
-c o m p ro b a c ió n a través de otros recaudos de la c a u s a -)740, ha sido una
decisión desacertada.
Ello es así, pues, com o hem os m encionado líneas arriba, la crim i­
nalidad organizada es un fenóm eno tan com plejo com o cam biante y, por
su lado, la seguridad ciudadana está relacionada a la prevención de de­
litos y faltas en el m arco de una delincuencia individual y colectiva, por
lo que, para am bos casos, la obtención de inform ación de calidad habría
sido beneficiosa para la rápida represión del fenóm eno crim inal, pues la
lucha eficaz contra el delito no ha de basarse — com o podría creer el legis­
LEGALES EDICIONES

lador— en com batir a los delincuentes con penas elevadas, sino a partir
del em pleo de un sistem a penal eficiente, que a través de instrum entos
adecuados, sea capaz de reaccionar con prontitud frente al delito.

737 Loe. cit.

738 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, E l nuevo p roceso penal, Lima, Idemsa, 2009, p. 247.
739 TABOADA PILCO, Giammpol, L a confesión en el nuevo Código Procesal Penal, p. 13.
740 Ver Acuerdo Plenario N .° 5-2008/CJ-116 (FJ 19). Disponible en internet: <http://www.justi-
ciaviva.org.pe/especiales/euj2010/17.pdf> [última visita: 11.09.13],

569
 J ames R eátegui S ánchez

En dicho m arco, la obtención de inform ación de calidad hubiese sido

fundam ental para cum plir con lo apuntado, esto es, una lucha eficaz contra
el delito. Es cierto que en nuestra legislación se halla el proceso especial
por colaboración eficaz para casos de ilícitos propios de la crim inalidad or­
ganizada (terrorism o, lavado de activos, delitos contra la hum anidad, entre
otros); sin em bargo, no en todos estos el im putado deseará presentar su
solicitud para se r “colaborador” ni querrá detener a los principales inte­
grantes de la organización crim inal o dar a conocer a otros m iem bros de
aquella ilícita organización, ya sea por tem or o cualesquiera otras razones.
Para tales supuestos, hubiese sido adecuado m antener la institución
de la confesión sincera y, obviam ente, la posibilidad de acceso a sus be­
neficios, que sirven de incentivo al imputado. Es más, nos parece contra­
dictorio que el em pleo de tal instituto se le im pida a los reincidentes o ha­
bituales cuando estos precisam ente son quienes, por sus antecedentes,
podrían hallarse inm ersos en el interior de una organización crim inal o, en
todo caso, se r considerados una “fuente de riesgos” , de m odo que, con
m ayor razón, convendría conocer al detalle cóm o hacen para com eter dis­
tintos ¡lícitos ya sea por su propia cuenta o en coautoría con otros sujetos.
El solo e speranzarse en que la im posición de una pena cualificada-
m ente grave por su extensión (prisión) sirva de “contra incentivo” para
que un sujeto no delinca, no im pedirá que, en caso logre realizar el hecho
ilícito, recupere su libertad, de m anera que el rem edio de la “inocuización”
solo sea tem poral, pero no una solución a largo y m ediano plazo. Es más,
el uso de penas sum am ente elevadas hace m ucho se ha com probado ser
poco efectiva741, m ás aún si se encuentra alejada de una adecuada estra­
tegia político-crim inal que le sirva de respaldo.
Finalm ente, es im portante tom ar en consideración que la m odificatoria
llevada a cabo, por la Ley N° 30076, al artículo 160 del N CPP de 2004, ha
dejado — literalm ente— sin valor probatorio la confesión del imputado en
caso no sea sincera ni espontánea. Estos últim os requisitos, antes, solo
eran tom ados en cuenta para la configuración de la confesión sincera y,
por ende, para el acceso a la reducción prudencial de hasta una tercera
LEGALES EDICIONES

741 Ello se advirtió en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1991, toda vez que se in­
dicó, en alusión a los institutos penales de reincidencia y habitualidad, que: “Hoy no resulta
válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de
castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de
autor)” . A ello, se agregó que: “La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas
impuestas en nombre de la reincidencia y habitualidad no han servido para atemorizar, de
conformidad con criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión Re-
visora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho
de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la aplicación
de medidas eliminatorias y segregacionistas” .

570
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

parte por debajo del m ínim o legal; sin em bargo, ahora, deberán tom arse
en consideración para d o ta r de va lo r probatorio a la confesión realizada
por el im putado, lo que consideram os desacertado y no exento de críticas
desde una perspectiva de la teoría general de la prueba.

IV. SOBRE LOS ELEMENTOS CONFIGURATEOS PARA SU APLICA­

CIÓN DE LA CONFESIÓN SINCERA
El grado de intervención delictiva y com portam iento de los autores
después del hecho, quienes, si bien en el presente acto oral aceptan los
cargos incoados en contra de ellos, no les resulta aplicable el beneficio
contenido en el segundo párrafo, artículo 136 del Código de P rocedi­
m ientos Penales, -re fe rid o a la confesión sin ce ra -, a efectos de poder
rebajarle la pena, conform e a lo establecido en el A cuerdo Plenario N°
5-2008/C J-116, de fecha dieciocho de ju lio del dos mil ocho:
“Desde una perspectiva global el referido artículo 136 del Código de
Procedimientos Penales, exige la sinceridad de la confesión, que
equivale a una admisión (1) completa -con cierto nivel de detalle que
comprenda, sin omisiones significativas, los hechos en los que partici­
pó-, (2) veraz -e l sujeto ha de ser culpable sin ocultar datos relevan­
tes del injusto investigado-, (3) persistente -uniformidad esencial en
las oportunidades que le corresponde declarar ante la autoridad com­
petente- y (4) oportuna -e n el momento necesario para garantizar y
contribuirá la eficacia de la investigación, a la que aúna, a los efectos
de la cuantificación de la pena atenuada- (5) su nivel de relevancia.”
“E s obvio, por consiguiente, que si el imputado antes, en sede de in­
vestigación, negó los cargos y, luego, llegado el momento culminante
del proceso, en el juicio oral, los admite, ya nada queda por investigar,
entonces, la confesión pienaria solo podrá tener una relativa o escasa
influencia en torno a la determinación e individualización de la pena,
pero no puede considerarse como un elemento atenuante de la res­
ponsabilidad penal con entidad para rebajar la pena por debajo del
mínimo legal”7*2.
La Sala S uprem a Penal Perm anente en la Ejecutoria SPP RN N°
LEGALES EDICIONES

3664-2003-M adre de Dios, considera que son elem entos para la aplica­
ción de la confesión sincera y re d ucir la pena por debajo del m ínim o legal,
los siguientes:

1. Que la confesión sea efectuada en forma sincera y espontánea

La confesión del im putado debe corresponder a su iniciativa sin pre­
sión alguna, sea por los agentes encargados de la investigación, el fiscal, 7
2
4

742 Ver Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-116, de fecha 18 de julio del 2008, Fund. 21.

571
 J ames Reátegui S ánchez

el ju e z o terceros, m ediante una declaración libre, consciente, personal y

oral del inculpado743. La Corte Suprem a, en reiterados pronunciam ientos,
ha fijado un concepto m uy preciso de la sinceridad de la confesión, en
tanto requisito indispensable para una atenuación excepcional de la pena.
Sostiene que "... la confesión sincera es la declaración del imputado en
la que reconoce ser autor o partícipe de un delito o falta, prestada espon­
tánea, veraz y coherente, ante una autoridad competente y con la forma­
lidad y garantías correspondientes’744.
En esta m ism a línea, la C orte Suprem a ha fijado un concepto de la
sinceridad de la confesión. Así, “E l acusado no ha confesado con since­
ridad el hecho objeto de imputación, pues la versión que ha proporcionado
en el sentido que no utilizó arma cortante, que la herida tal vez fue ocasio­
nada por una sortija que llevaba puesta no guarda relación con la prueba
pericial, consecuentemente, no es de aplicación el artículo 136 del Código
de Procedimientos Penal, es que la pena impuesta es proporcional a la
entidad del injusto perpetrado y a la culpabilidad por el hecho ’745.
Por la característica “e spontaneidad” debe entenderse aquello “vo ­
luntario o de propio im pulso”746. En otras palabras, la exigencia de espon­
taneidad de la confesión sincera se relaciona con una de las condiciones
consustanciales: la libertad de voluntad del declarante, es decir, del de-
nunciado/im putado. La libre voluntad del declarante en la confesión im ­
plica la im posibilidad de obte ne r la declaración m ediante coacción, suges­
tión o m ediante e ng a ño 747, lo que supondría una vulneración del derecho
a no autoincrim inarse748 y, por lo tanto, su nulidad749.
A hora bien, en la exigencia de espontaneidad, que solicita el nuevo
Código, afirm a que solo resulta adm isible una dism inución de la pena

743 “La confesión sincera es la declaración del procesado, hecha en forma libre y espontánea,
en la que acepta o narra haber participado en un hecho delictuoso (R.N. N° 861-2000-Lima,
Ej. Supr., 7 jun. 2000, en: ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia p en al patrim onial, 1998­
2000, Grijley, Lima, 2000, p. 70).
744 Citado por SAN MARTÍN CASTRO, Volumen II, 1999, p. 627.
745 Exp. N° 428-2004-La Libertad, Ej. Supr., 14 jun. 2004. S.P.R, en: CASTILLO ALVA, José
LEGALES EDICIONES

Luis, Jurisprudencia Penal, 1, Grijley, Lima, 2006, p. 156).

746 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, tomo I, vigésimo pri­
mera edición, Madrid, 1992, p. 900.
747 En ese sentido, MITTERMAIER, Karl Joseph Antón, Tratado de la prueba en materia cri­
minal, traducción de Primitivo González, Fabián J. Di Placido Editor, Buenos Aires, 1999, p.
260; CAFFERATA ÑORES, José, L a prueba en el proceso p en al con especial referencia a la
Ley N. ° 23984, 4a edición, Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 160.
748 Véase, en este mismo sentido: JAUCHEN, Eduardo M., L a prueba en materia penal, Rubin-
zal Culzoni Editores, Santa Fe, 1992, p. 61.
749 Véase, en este mismo sentido, CLIMENT DURAN, Carlos, L a p rueba p en al (Doctrina y
Jurisprudencia), Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 279.

572
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

cuando se trata de una confesión prestada fuera de los supuestos de de­

lito fla gran te o cuando no exista abundante prueba de cargo contra el
im putado.

2. Que la confesión sea oportuna

La confesión sincera se trata de un reconocim iento de los hechos
desde el prim er m om ento en que haya sido intervenido (Recurso de Nu­
lidad N.° 2368-2005-P iura), sea ante el fiscal de la investigación, el ju e z
penal o en su caso ante la Sala Penal.
La oportuna confesión está fijada en la siguiente jurisprudencia penal
que ha dicho lo siguiente:
“La confesión sincera para rebajarla pena por debajo del mínimo debe
ser oportuna, esto es que el infractor asume responsabilidad desde la
etapa preliminar manteniendo una versión coherente conforme a la
vasta jurisprudencia en este sentido, por lo que no es procedente apli­
car el segundo párrafo del artículo 136 del Código de Procedimientos
Penales que autoriza rebajar la pena del confeso a límites inferiores
del mínimo legaf’750.

3. Que la confesión sea veraz, o verosímil, explicable, cognoscible

Es decir, no contrario a las leyes lógicas, que esa declaración contri­
buya o haya contribuido al esclarecim iento del delito que sea m ateria de
investigación, adem ás que está condicionada a su previa com probación
con otros elem entos de prueba (R ecurso de Nulidad N° 3172-2004-U ca-
yali). Q ue, cuando las pruebas de cargo va lorados durante el proceso son
de ca rá cte r indiciario y la confesión del acusado constituye el acto que
despeja toda duda sobre su responsabilidad penal (Recurso de Nulidad
N° 1664-2004-Lim a).
Una E jecutoria Suprem a m enciona que: “La confesión sincera no se
cumple, toda vez que no aporta datos suficientes que sean corroborables
para la identificación e individualización de sus acompañantes, máxime
si su captura se produjo en flagrancia por intervención inmediata de los
efectivos policiales, situación que amerita la elevación de la pena”751. A si­
LEGALES EDICIONES

m ism o, “La confesión sincera es la declaración del imputado en la que

reconoce ser el autor o partícipe de un delito o falta, restada de manera
espontánea, veraz y coherente ante una autoridad competente y con
las formalidades y garantías correspondientes” (Recurso de Nulidad N°

750 Exp. N.° 98-0660-020201-JP2-Áncash, 30 jun. 1999, en Jus-D octrina & práctica, N.° 2,
Lima, 2007, p. 137.
751 R.N.N° 52-2004-Lambayeque, S.P.P., 18 may. 2004, en: Jurisprudencia Penal, Editorial Nor­
mas Legales, Trujillo, 2005,T. II, p. 316.

573
 J ames Reátegui S ánchez

2028-99-C allao, Ej. Supr., 13 jul. 1999, en: RO JAS VARGAS, Fidel, Juris­
prudencia penal patrim onial, 1998-2000, Grijley, Lima 2000, p. 102).
De la m ism a m anera, podem os observar en el siguiente fallo: “La con­
currencia de las circunstancias atenuantes de orden procesal como la con­
fesión sincera del imputado, está condicionada a su previa comprobación
con otros elementos de prueba, tal como lo exige la parte final del artículo
136 del Código de Procedimientos Penales, sin que para su invocación se
requiera de algún presupuesto adicional al señalado"752.
A dem ás, para que la confesión sea sincera no debe se r falseable.
En ese sentido, se entiende la sinceridad de la confesión com o sinónim o
de verificabilidad, lo que no es lo m ism o que la confesión sea verdadera,
sino que tal sinceridad pueda ser corroborada m ediante el cum plim iento
de los requisitos ya de existencia o de validez de la confesión y de otros
requisitos particulares.

4. Que la confesión sea coherente

O tra de las condiciones es que los hechos que son m ateria de la im­
putación, deben tratarse de versiones persistentes, uniform es durante
el proceso, no deberán ser disím iles, contradictorias entre sí. Las dife­
rentes versiones brindadas por el encausado en la secuela del proceso
no pueden se r considerados com o confesión sincera. C om o bien expresa
Reyna A lfaro: “La coherencia en la declaración del im putado puede ser
extraída del análisis de sus distintas declaraciones, de donde se pueda
d esprender si los diversos aspectos respecto de los cuales ha declarado
guardan conexión entre sí y si adem ás guardan coincidencia con las de­
claraciones de otros procesados o testigos. La veracidad de la confesión
del im putado, por su parte, puede ser extraída de su confrontación con
otros m edios de prueba que abonan a favor de ella”753.
Reyna A lfaro nos dice: “La versión del im putado, para ser calificada
de uniform e, debe te n e r en ella vasos com unicantes de com plem ento, al
punto que m antienen coincidencia en sus aspectos elem entales. Ahora,
esto no im plica que sea indispensable que la confesión se produzca desde
la prim era de las declaraciones del im putado pues ello lim itaría exagera­
LEGALES EDICIONES

dam ente los ám bitos aplicativos del beneficio. La uniform idad de la confe-

752 R.N.N0 3172-2004-Ucayali, S.P.P., 6 DIC. 2004, en: SAN MARTÍN CASTRO, César, Ju ­
risprudencia y precedente p en al vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema,
Palestra editores, Lima, 2006, p. 339.
753 REYNA ALFARO, Luis Miguel, “El beneficio procesal de confesión sincera y la doctrina
del Tribunal Supremo, con especial referencia al Acuerdo Plenario N .° 1-2005/ esv-22” , en :
CASTILLO ALVA (C oordinador ), C o m e n t a r io s a la ju r is p r u d e n c ia p e n a l , L ima.

574
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

sión sincera debe analizarse desde el m om ento en que el im putado decide

confesar los hechos”754.
En este punto, la ju risp ru d en cia penal ha dicho lo siguiente:
“La confesión sincera prevista [...], como atenuantes de orden proce­
sal está constituida por la declaración del imputado en la que reconoce
ser autor o partícipe de un delito o una falta, prestada en forma espon­
tánea, oportuna veraz y coherente, ante una autoridad competente y
con las formalidades y garantías correspondientes; que tal atenuante
no resulta de aplicación al acusado porque [...] no ha dado versio­
nes uniformes durante el proceso respecto del lugar del destino de
la droga [...] asimismo no ha contribuido al esclarecimiento del delito
[...] de otro lado, debe tenerse en cuenta que su versión autoinculpa-
toria fue proporcionada como consecuencia de haber sido intervenido
en flagrancia”755.

5. Que la declaración sea útil

Una declaración ju d icia l es útil cuando genera provecho, com odidad,
esto es, cuando puede se rvir o se r aprovechado en alguna form a por el
sistem a de adm inistración de ju sticia penal. Si la confesión del im putado
no es útil para los fin es del proceso, entonces no será m erecedora del
beneficio procesal de reducción de la pena concreta. En ese contexto, se
com prende com o confesión útil por la ju risprudencia del Tribunal S uprem o
aquella que perm ite el esclarecim iento de los hechos756, estableciendo la
responsabilidad del im putado, la identidad de terceros involucrados en el
hecho punible757.

754 REYNA ALFARO, Luis Miguel, “El beneficio procesal de confesión sincera y la doctri­
na del Tribunal Supremo, con especial referencia al Acuerdo Plenario N .° 1-2005/ esv-22”,
e n : CASTILLO ALVA(C oordinador ), C o m e n t a e io sa l a ju r isp r u d e n c ia p e n a l , L ima .A grega
este mismo autor , por otra parte, que la objeción de carácter m aterial tiene que ver con el
fundamento político criminal de la confesión sincera. Si el sustento de la confesión sincera
es su utilidad procesal, entonces el beneficio de reducción de pena debe operar en la medida
que dicha utilidad se plasme en el correspondiente proceso penal. La confesión sincera, en
LEGALES EDICIONES

consecuencia, puede producirse en cualquier momento previo a la definición del órgano ju­
risdiccional a favor de la responsabilidad penal del imputado; esto, evidentemente, con pleno
respeto al principio de preclusión procesal, lo que supone que es posible emitir confesión
hasta antes de la emisión de la acusación fiscal -en el proceso penal sumario- y hasta antes
de la lectura de sentencia en el proceso penal ordinario.
755 R.N. N .° 3664-2003 Madre de Dios, SPR4 may. 2004, en: SAN MARTÍN CASTRO, César,
Jurisprudencia y precedente p en al vinculante, selección de ejecutorias de la Corte Suprema,
Palestra editores, Lima, 2006, p. 342.
756 Sentencia del 11 de diciembre de 2003 (R.N. N° 2323-2003, Santa); disponible en: CASTI­
LLO ALVA, José Luis, Jurisprudencia p en al 2, pp. 121-122.
757 REYNA ALFARO, Luis Miguel, “El beneficio procesal de confesión sincera y la doctrina
del Tribunal Supremo, con especial referencia al Acuerdo Plenario N .° 1-2005/ esv-22”, e n :

575
 J ames Reátegui S ánchez

6. Que la confesión sea prestada libremente y en estado normal

de las facultades psíquicas
P or consiguiente, es de rechazar la confesión violentada (ejercicio de
violencia física o moral contra el im putado) y la confesión com prada, otor­
gada por dádivas o prom esas. Resulta, igualm ente inaceptable, la confe­
sión fraudulenta, arrancada m ediante una celada o con artificios o disim ulo
que lo llam ó a engaño tendido por la propia autoridad. Estas tres form as
ilegítim as de confesión, en puridad, constituyen condiciones subjetivas de
validez de la confesión758.

V. LÍMITE TEMPORAL PARA LA APLICACIÓN DE LA CONFESIÓN

SINCERA
El Código Procesal Penal no ha regulado ninguna limitación temporal para
admitir la confesión del imputado como medio de prueba, con la producción de
sus efectos premíales (reducción de la pena), no pudiendo el juez hacer una
distinción donde la ley no la hace, debiendo, por tanto, valorarse según las
circunstancias concretes de cada caso. Incluso en el artículo 86.1 se ha preci­
sado que, en el curso de las actuaciones procesales, en todas las etapas del
proceso, el imputado tiene derecho a prestar declaración y ampliarla, a fin de
ejercer su defensa y responder los cargos formulados en contra de él.
No será válida aquella confesión sincera presentada al inicio del ju icio
oral cuando no fue realizada con la intención de colaborar con la justicia y
cuando existan suficientes m edios probatorios en contra de quien confiesa.
A sí lo estableció la Sala Penal P erm anente de 1a Corte S uprem a al re­
solver el R ecurso de Nulidad N° 1392-2011-Lima. Repasem os los hechos:
un sujeto fue condenado por el delito de hom icidio calificado a quince años
de privación de 1a libertad. Esta sentencia derivó de la confesión realizada
por el procesado al inicio del ju icio oral. De este modo, la Sala S uperior
fundam entó su resolución conform e a los principios del proceso de term i­
nación anticipada. No obstante, el fiscal superior interpuso recurso de nu­
lidad contra la sentencia anticipada, porque consideró que el acogim iento
del sentenciado no podía ser considerado com o confesión sincera debido
LEGALES EDICIONES

a que sus declaraciones durante el desarrollo de 1a investigación no eran

uniform es, y adem ás ya existían suficientes pruebas incrim inatorias. Por
lo tanto, afirm ó que la pena no guardaba relación con el daño causado.
L le g a d o el re cu rso a la C o rte S up re m a , la S ala P enal P e rm a ne n te
s u ste n tó , en p rin cip io , q u e la S ala S u p e rio r in cu rrió en e rro r al e m itir
se n te n c ia co n fo rm e a las n orm a s que re g ula n el pro ceso de te rm in a ­

CASTILLO ALVA (C oordinador ), C o m e n t a r io s a la ju r is p r u d e n c ia p e n a l , L ima .

758 SAN MARTÍN CASTRO, Volumen II, 1999, p. 624.

576
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

ción a n tic ip a d a , pues la co n fe s ió n de los im p u ta d o s se debe re a liz a r

d u ra n te la in ve stig a ció n . P or ello, dad o que en e ste caso la co n fe sió n
fu e re a liz a d a al inicio del ju ic io o ral, la s e n te n c ia im p u gn a da d eb ió
fu n d a m e n ta rs e de a cu e rd o a los p rin c ip io s de co n fo rm id a d p ro cesa l,
a n o ta ro n los ju e c e s s u p re m o s. L ue g o de e sta p re cisió n, la S ala S u ­
p re m a c o n s id e ró que en e s te ca so no se cu m p lía con el re q u is ito de
la o p o rtu n id a d de la co n fe s ió n . La ra zó n: a p e sa r de que los hech o s
a c o n te c ie ro n en d icie m b re de 2008, el c o n d e n a d o recién se a pe rso n ó
al p ro c e s o en m a rzo de 2 0 0 9 y su d e c la ra ció n fu e tom ad a en el m es
s ig u ie n te ; to d o e llo a p e s a r de q ue h a b ía sid o d e b id a m e n te n o tifica d o .
A s im is m o , c o n s id e ró que, con la a c tiv id a d p ro b a to ria re a liza da , ya no
e ra d is p e n s a b le su co n fe sió n . P o r ta le s m o tivo s, la S uprem a co n clu yó
que la co n fe s ió n hech a p o r el co n d e n a d o al in icio del ju ic io oral, cu an d o
ya e x is tía n su fic ie n te s p ru e b a s de ca rg o en c o n tra de él, no sirvió para
fa c ilita r la in ve stig a ció n .
Es verdad que la confesión se puede llevar a cabo en el tiem po que
dure la investigación y en el ju icio oral. C uando se afirm a que “ ... la cues­
tión problem ática reside en si se puede tom ar en cuenta la confesión em i­
tida después de la sentencia y en plena fase de im p u gn a ció n...” conside­
ram os que com o consecuencia de la aplicación del principio de preclusión
no es posible adm itir una confesión después de em itida la sentencia y
m enos todavía cuando la decisión ju d icia l no ha sido m ateria de im pugna­
ción, al no e xistir espacio procesal para que se lleve a cabo la diligencia
de confesión: el ju e z al adm itir y ciarle trám ite al recurso de apelación
interpuesta contra la sentencia deja de ser com petente para llevar a cabo
cualquier diligencia en su despacho, porque será la Sala de A pelaciones
la a utoridad que decida, confirm ándolo revocando la sentencia, según sea
el caso concreto759.

VI. LA CONFESIÓN SINCERA EN LOS PROCESOS ACTUALES DE

SIMPLIFICACIÓN PROCESAL
1. En la terminación anticipada
En la norm a procesal, la vinculación entre la term inación anticipada y
LEGALES EDICIONES

la institución de la confesión, la encontram os en el num eral 4) del artículo

468, y en los artículos 470 y 471.
“Artículo 468
4) La audiencia de terminación anticipada se instalará con la asis­
tencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su abogado defensor.
E s facultativa la concurrencia de los demás sujetos procesales. Acto

759 MORY PRÍNCIPE, Freddy, L a Investigación del Delito, Rodhas, Lima, 2011, p. 619.

577
 J ames R eátegui Sánchez

seguido, el Fiscal presentará los cargos que como consecuencia de la

Investigación Preparatoria surjan contra el imputado y este tendrá la
oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos.
Artículo 470 Declaración inexistente.- Cuando no se llegue a un acuer­
do o este no sea aprobado, la declaración formulada por el imputado
en este proceso se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada
en su contra.
Artículo 471 Reducción adicional acumulable.- E l imputado que se
acoja a este proceso recibirá un beneficio de reducción de la pena
de una sexta parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que
reciba por confesión”.

2. En la conclusión anticipada de juicio

En la conclusión anticipada de juicio, el contexto es un poco distinto.
R ecordem os que según el artículo 372, establece lo siguiente:

“1. E l Juez, después de haber instruido de sus derechos al acusado,

le preguntará si admite ser autor o partícipe del delito materia de acu­
sación y responsable de la reparación civil.
2. S i el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde
afirmativamente, el Juez declarará la conclusión del juicio. Antes de
responder, el acusado también podrá solicitar por s í o a través de
su abogado conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un
acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve tér­
mino. La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente,
que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho horas, bajo
sanción de nulidad del juicio.
3. S i se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se
mantiene un cuestionamiento a la pena y/o la reparación civil,
el Ju e z previo traslado a todas las partes, siempre que en ese
ámbito subsista la contradicción, establecerá la delimitación del
debate a la sola aplicación de la pena y/o a la fijación de la re­
LEGALES EDICIONES

paración civil, y determinará los medios de prueba que deberán

actuarse”.
En la conform idad procesal el im putado, desde luego, adm ite los he­
chos objeto de acusación fiscal. Solo se le pide, si así lo estim a conve­
niente y sin necesidad de una explicación o un relato circunstanciado de
los hechos - q u e es lo típico de una declaración ante la autoridad de cara a
la averiguación de los hechos o a la determ inación de las afirm aciones de
las partes, según la etapa procesal en que tiene lu g a r-, a ceptar los cargos
y una precisión adicional acerca de las consecuencias jurídico-penales,

578
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

a fin de obtener un pronunciam iento judicial inm ediato, una sentencia de

conform idad760.
Ello ha perm itido so ste n er a un sector de la doctrina procesalista que
la conform idad es una form a de confesión prestada al inicio del ju icio oral
o una especie de confesión cuando concurren determ inados requisitos. La
conform idad consta de dos elem entos m ateriales: a) el reconocim iento de
hechos: una declaración de ciencia a través de la cual el acusado reco­
noce su participación en el delito o delitos que se les haya atribuido en la
acusación; y, b) la declaración de voluntad del acusado, a través de la cual
expresa, de form a libre, consciente, personal y form al la aceptación de las
consecuencias ju ríd ico-pe n ales y civiles derivadas del delito761.
Em pero, m ás allá del ju icio de valorabilidad y de los criterios de apre­
ciación de la confesión com o m edio de prueba -q u e no integra el ám bito
de este A cuerdo P le n a rio -, lo relevante en el presente caso consiste, de
un lado, en d e te rm ina r si existe equivalencia entre los artículos 5.2 de la
Ley Núm ero 28122 y 136 del C ódigo de P rocedim ientos Penales, y, por
otro lado, si necesariam ente la invocación a la conform idad por el im pu­
tado y su defensa m erecerá una pena atenuada.
En cuanto al prim er punto, cabe decir que existe cierta coincidencia
entre la regulación de la confesión com o m edio de prueba y el rol que
cum ple en las diferentes fases del procedim iento penal respecto de la
conform idad, pues m ás allá de la no exigencia del relato circunstanciado
de los hechos acusados -p ro p io de la declaración autoinculpatoria que se
da en sede prelim inar, del sum ario y del p le n a rio -, se da una declaración
de ciencia por la que se reconocen los hechos atribuidos762. Esto último,
de cara a los efectos penológicos respectivos - d e cum plirse los requisitos
adicionales vin culados a la sin ce rid a d -, perm itirá apreciar confesión - c o n ­
form e al citado artículo 136 del C ódigo de P rocedim ientos P e n a le s - si es
que el acusado se encontraba en calidad de reo ausente y se presenta al
ju icio oral acogiéndose a la conform idad [aunque será del caso relativizar
su entidad atenuatoria, conform e se verá más adelante, en orden a su re­
levancia, pues solo se aligera -c o n m ayor o m enos nivel de p ro fu n d id a d -
el trám ite de las sesiones del plenario, sin perjuicio de reconocer que en
LEGALES EDICIONES

todo caso constituye un acto de auxilio a la ju sticia ]763.

Respecto al segundo punto, y atento al principio que inform a el pro­
cedim iento de la conform idad, es posible co ncluir que tal acogim iento, en

760 Véase, Acuerdo Plenario N .° 5-2008/CJ-l 16, 18 de julio del 2008, asunto: Nuevos alcances
de la conclusión anticipada.
761 Loe. cit.
762 Loe. cit.
763 Loe. cit.

579
 J ames R eátegui S ánchez

sí m ism o, determ ina la am inoración de la pena. Es de tener presente, al

respecto, el proceso especial de term inación anticipada, que expresa un
criterio de oportunidad y se basa en el principio del consenso, que da lugar
a una conclusión anticipada de la causa con una decisión final que le pone
térm ino, com o es el caso de este procedim iento.

Vil. CONFESIÓN SINCERA Y SU RELACIÓN CON LA FLAGRANCIA

DELICTIVA, EL DECRETO LEGISLATIVO N.° 1194
1. Concepto de flagrancia
Existe definitivamente “riesgo de desvío”, es decir, la policía judicial apro­
vecha de datos no solo para un proceso penal determinado, sino para integrar
una base de datos personales. Lo mismo pasa con las escuchas telefónicas
donde puede aprovecharse no solo las finalidades de un proceso penal, sino
una labor mucho más amplia de prevención general del delito. Muchas de
las funciones persecutorias del delito terminan en el proceso penal. Muchas
veces de las actividades de vigilancia y seguridad pública resulta del conoci­
miento de un delito o la identificación de un probable autor.
La jurisprudencia de nuestro m áxim o tribunal judicial ha señalado que
la confesión sincera se aplica pese a tratarse de un caso de flagrancia
delictiva y de la variación de las declaraciones del encausado; así véase
el recurso de nulidad N° 3596-2012-Lim a, de fecha 24 de enero del 2013
expedida por la Sala Penal Perm anente de la Corte S uprem a de Justicia
de la República, en la cual dispone lo siguiente:
“2 . 1 Está fuera de toda discusión ¡a culpabilidad del procesado en la
comisión del hecho punible, puesto que la impugnación de los recu­
rrentes se circunscribe al extremo de la determinación judicial de la
pena; que en ese sentido, si bien es cierto la pena que corresponde
imponer a quien infringe el marco jurídico establecido, debe ajustarse
a las bases de punibilidad previstas expresamente en la ley penal vi­
gente en el momento de los hechos, también lo es que su graduación
debe ser el resultado de análisis lógico-jurídico en función de la gra­
vedad de los hechos cometidos de determinación judicial de la pena
LEGALES EDICIONES

a los que alude el Código Penal, en sus artículos cuarenta y cinco y

cuarenta y seis, las circunstancias atenuantes establecidas por las
propias normas sustantivas y adjetivas.
2.2 En cuanto al extremo referido a dicha dosimetría, el Código Penal
peruano se guía por el sistema de determinación legal, el cual deja
ciertos márgenes de discrecionalidad judicial, en la vertiente de incor­
poración de ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal que afectan el marco penal abstracto, así como los criterios es­
pecíficos que el Juez debe considerar en su labor de individualización

580
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

de la pena, en ambos son tomados en cuenta a través de dos frases:

a nivel legislativo y a nivel judicial.
2.3 Sin aplicación de beneficios premíales y/o atenuaciones de res­
ponsabilidad, ¡as circunstancias descritas en la acusación por robo
agravado se encuentran revestidas de mediana gravedad.
2.4 E s menester verificar si corresponde la aplicación del beneficio
de confesión sincera -L e y N° 28122 y Acuerdo Plenario N.° 05-2008/
CJ-116, puesto que ello justificaría la reducción por debajo del extre­
mo mínimo de la pena conminada- doce años; así, en el Atestado N°
030-11-VII-DIRTEPOL-L-PNP-DIVTER-O-CM -DEINPOL- SE IN C R I
(folios dos a seis), figura que con el apoyo de terceros la agraviada
lo atrapó y a escala policial dijo que la agraviada mentía respecto
a la cantidad sustraída pues solo le pidió cincuenta céntimos (folios
once), y que lo hizo debido a que estaba hambriento, arrepintiéndose
y pidiendo otra oportunidad, y en su declaración instructiva refirió ¡o
mismo, adicionando que no usó vidrio alguno, y que estaba solo (folio
setenta y cuatro); luego en la ampliación de dicha declaración sostuvo
que usó un vidrio y que se lo mostró a la agraviada para amenazarla
para que le entregue dinero, cogiendo únicamente veinte nuevos so­
les (folios noventa y cuatro); si bien hay una variación en los hechos,
nunca dejó de reconocer la comisión del delito, por lo que la impo­
sición por debajo del mínimo legal está justificada. Adicionalmente,
debe tener en cuenta la reducción de la pena por acogimiento a la
figura de conclusión anticipada.
2.5. Asimismo, respecto a la aludida responsabilidad restringida por la
edad, de acuerdo con la partida de nacimiento del folio ciento setenta
y ocho (en diciembre de dos mil once) el sentenciado recién iba a
cumplir veintidós años, y sumado a que los jueces superiores también
evaluaron sus condiciones personales y carencias sociales, tercer
grado de educación secundaria y carencia de antecedentes penales,
a la luz de los principios de proporcionalidad y lesividad, se advierte
que la reducción efectuada por la Sala Penal, plasmada en el consi­
derando quinto de la impugnada, se encuentra conforme a ley".
LEGALES EDICIONES

“S i bien los inculpados reconocen su participación en el hecho delic­

tivo, dichas declaraciones no son consideradas como confesión sin­
cera, y por tanto, no generarán beneficios en los acusados, ya que
estos fueron aprehendidos cuando intentaban fugarse del lugar de
los hechos, es decir, cuando habían sido descubiertos en flagrancia
delictiva’764.

764 R.N. N° 261 -99-Lambayeque, del 26/03/1999.

581
 J ames R eátegui S ánchez

“Respecto del lugar de destino de la droga [...] asimismo, no ha con­

tribuido al esclarecimiento de delito [...] de otro lado, debe tenerse
en cuenta que su versión autoinculpatoria fue proporcionada como
consecuencia de haber sido intervenido en flagrancia’765.
“No debe aplicarse lo dispuesto por el artículo 136 del Código de Pro­
cedimientos Penales sobre la confesión sincera, por haberse colabo­
rado desde la etapa policial, si el agente fue intervenido en flagrancia;
y aunado a que en el juicio oral haya tratado de evadir sus responsa­
bilidades, variando lo declarado; por lo tanto no se lo puede conside­
rar confeso para efectos de rebaja de pena, ya que dicha atenuante
procesal debe ser uniforme, total y espontánea’766.
“Ahora bien, es de precisar respecto a la circunstancia excepcional
de confesión sincera, que esta circunstancia atenuante que trasunta
una intención del agente de colaborar con la justicia, facilitando la
investigación de lo sucedido, de las circunstancias más relevantes
de su comisión patentiza una menor culpabilidad del culpable, a
través de actos de cooperación fundados en el relato cierto de lo
ocurrido y de su intervención delictiva, siempre y cuando la con­
fesión sea veraz en lo sustancial, se reconozca la participación del
confesante en una actividad delictiva y, como tal, que tenga un ver­
dadero efecto colaborador, de suerte que se excluye las versiones
falaces, segadas o parciales, que ocultan datos relevantes, y se
mantenga sostenidamente a lo largo de las diferentes manifestacio­
nes realizadas en el proceso también en lo sustancial, incluyendo
las actuaciones policiales o preliminares. S i el confesante no aporta
datos de difícil comprobación o si formula rectificaciones ulteriores
no justificadas o proporciona manifestaciones parciales, u oculta
datos relevantes y en propio interés, no es posible apreciar esa cir­
cunstancia de atenuación. En función a lo expuesto en el párrafo
anterior, no es posible calificar de confesión muy calificada a la pro­
porcionada por el encausado [...], por lo que no es rigor imponer una
pena por debajo del mínimo legal. A ello debe precisarse que la
atenuación debe guardar proporción no solo con la entidad del
LEGALES EDICIONES

injusto y la culpabilidad por el hecho, sino también debe refle­

ja r una equivalencia entre lo anterior y la importancia o notorie­
dad del aporte .,ue trajo consigo su confesión, que como ya se
expuso no es especialmente significativo. Desde el primer nivel
de referencia debe tenerse en cuenta el papel descollante que

765 R.N. N.° 3664-2003-Madre de Dios, S.P.P., 4 may. 2004, en SAN MARTÍN CASTRO, César,
Jurisprudencia y precedente p en al vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema,
Palestra editores, Lima, 2006, p. 334.
766 R.N. N° 3416-2002-Loreto, del 03/03/2003.

582
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

cumplió el citado imputado, la complejidad de la organización

montada al efecto, su amplitud y extensión a toda la trama de
la producción, transporte, ocultación y exportación de la droga,
fase última que fue impedida por la intervención policial, pero
no puede dejar de anotarse la gran cantidad de droga incauta­
da, con el concurso de ciudadanos mexicanos, guatemaltecos,
colombianos y peruanos, y su obvia inserción en el mercado
internacional de droga. Siendo así, es evidente que la pena debe
aumentarse significativamente, aceptándose los agravios del Fis­
cal Superior y rechazándose los del citado imputado” (R.N.N.° 828­
2007- Lima, S.P.P., 8 jun. 2007, en: <www.pj.gob.pe>).

2. La confesión sincera y la flagrancia a raíz de la publicación de

la Ley N° 30076
E sta ley tu vo el objetivo de c o rre g ir a lgunas o m isio n es m anifiestas
den tro del C ó d igo P ro cesa l Penal. P or esta razón, se tuvo que incor­
p o ra r una se rie de m o d ificacion e s en m uchos artículo s de ese cuerpo
norm a tivo. Una de esas m o d ificacion e s fue en los a rtícu lo s 160 y 161,
los cuales e m p e za b a n re gulando los m e d ios de prueba, es decir, la con­
fesión sincera.
A ntes de la m odificación, la regulación de la confesión sincera era de
la siguiente form a:

A rtículo 160:

1) La confesión sincera, para serial, debe consistir en la admisión de

los cargos o imputación formuladas en su contra por el imputado:
2) Solo tendrá valor probatorio cuando:
a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de con­
vicción;
b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psí­
quicas; y,
LEGALES EDICIONES

c) Sea prestada ante Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.

A rtículo 161:
S i la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, salvo los
supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos
en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso,
el juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá dis­
minuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo
del mínimo”.

583
 J ames R eátegui S ánchez

Ahora, con la publicación de la Ley N.° 30076 se ha agregado lo si­

guiente:

A rtículo 160: “Solo tendrá va lo r probatorio cuando:

[...]
Sea sincera y espontánea.”
Artículo 161: “E l Juez puede disminuir prudencialmente la pena hasta en
una tercera parte por debajo del mínimo legal, si se cumplen presupues­
tos establecidos en el artículo 160. Este beneficio es inaplicable en los
supuestos de flagrancia, de irrelevancia de la admisión de los cargos de
atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso y cuan­
do el agente tenga la condición la condición de reincidente o habitual de
conformidad con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal. ”
C om o podem os ver, se corrigió a uno de los requisitos que se encon­
traba en el artículo siguiente, es decir, a la espontaneidad y sinceridad
en la confesión sincera. Este requisito, el de sinceridad, es innecesario
- a nuestro ju ic io - m encionarlo dentro de la norm a, ya que la m ism a ins­
titución lo dice todo: confesión sincera. Se supone que toda confesión,
dentro de esa institución, es sincera, si no lo es sim plem ente no es válida.
A sí que está de m ás agregarla com o requisito de su validez. Es más,
nosotros creem os que la propia palabra confesión engloba al de since­
ridad. En este sentido, el concepto de sinceridad se encuentra vinculado
necesariam ente al de confesión (es un ju icio analítico), por lo tanto, es
inapropiado hablar de confesión sincera, puesto que toda confesión es en
sí m ism a sincera. Es una redundancia evidente.
Ahora, referente a la espontaneidad, sí ha sido un acierto, puesto
que, al no incluirla, dentro de los requisitos de validez, hace ver com o si
la confesión es producto de la intim idación o del poder que ejercen las
autoridades a la hora de preguntar en la instancia fiscal o judicial. Pero,
una vez incluida, se entiende que la declaración debe estar libre de cual­
quier im posición o am enaza, directa o indirecta, de las autoridades o del
agraviado, o de los fam iliares de este. Solam ente, de esta form a, tiene la
LEGALES EDICIONES

validez necesaria para que se tom e en cuenta.

En cuanto a la m odificación del artículo 161, debem os decir lo si­
guiente: que es m uy evidente que cuando se trata de una flagrancia no se
puede opta r por la confesión sincera. Porque la confesión es justam ente
la declaración de algo que se encuentra oculto o, m ejor dicho, que no ha
sido exteriorizado. Justam ente por esta razón es que la confesión sincera
es im portante, puesto que perm ite enterarnos sobre los porm enores del
delito, sobre el hecho relevante. La confesión sincera es “la acción voli­
tiva del agente activo del delito, a quien se le atribuye la acción u om isión

584
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

de un hecho antijurídico, culpable y reprochable con una sanción penal,

quien reconoce su participación en el evento delictivo ante la autoridad
jurisd iccio n al com petente, esto es, ante el ju e z o ante el tribunal, en pre­
sencia de su abogado patrocinador quien, enterado de los alcances de la
im putación, asesorará a su defendido sobre el derecho que le asiste de no
decla ra r contra sí m ism o y de la necesaria colaboración con la secuela del
proceso penal”767. Y la flagrancia es todo lo contrario, porque se sorprende
a una persona cuando está com etiendo el delito o cuando ya ha com etido
el delito y se escapa. A nte estas situaciones, no se puede confesar nada,
no habría que d ecir algo que no hayan visto ya las autoridades o las per­
sonas que presenciaron el delito (arresto ciudadano).
Lo que sí quedaría com o problem a es que si solam ente se refiere
a todos los supuestos de flagrancia que se encuentran regulados en el
artículo 259 o solam ente ios dos prim eros, es decir, a la flagrancia sensu
stricto y tam bién a la cuasi flagrancia. El artículo no zanja esta posible
hipótesis. Nosotros, por nuestra parte, som os de la opinión que la inter­
pretación que se le debe d a r al artículo es sistem ática, o sea, que se debe
hacer teniendo en cuenta las norm as que regulan la flagrancia y qué e s­
tablecen estas. Si el artículo dice que el beneficio de reducción de la pena
por debajo del m ínim o no se otorga en caso de flagrancia, entonces, es
evidente, que se refiere a todos los casos de flagrancia que se encuentran
en el artículo 259 del C ódigo P rocesal Penal.
P or otro lado, se ha a gregado a la reincidencia y la habitualidad com o
causales para el no otorgam iento del beneficio de la confesión sincera.
Tanto el artículo 46-B y 46-C regulan reincidencia y habitualidad, respec­
tivam ente. De esta form a, se logra com batir con la delincuencia, ya que
no se puede p erm itir que se otorgue un beneficio del derecho premial,
cuando la persona que lo solicita alguien ha reincidido o que está habi­
tuada a la com isión de delitos. O torgarle tal beneficio sería contravenir con
cualquier política crim inal.
Se ha m odificado uno de los procesos especiales previstos en el C ó­
digo Procesal Penal de 2004, conocido com o proceso inm ediato. O rigi­
nalm ente, este proceso estaba destinado a reducir los plazos, dándole
LEGALES EDICIONES

al fiscal la oportunidad de interponer acusación cuando tiene todos los

m edios probatorios suficientes para im putarle responsabilidad al detenido.
Ahora se ha establecido que este es un proceso obligatorio para los
casos de flagrancia, de m odo que se ha modificado el artículo 446 del Código
y se ha dado una estructura com pletam ente nueva a los artículos 447 y 448.

767 ANGULO MORALES, Marco Antonio, Derecho probatorio, E l nuevo proceso pen al p eru a­
no, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, 2012, p. 75.

585
 J ames R eátegui S ánchez

C A P ÍT U L O I I
EL T E S T IM O N IO

CAPACIDAD PARA RENDIR TESTIMONIO

| A R TÍC U LO 162
1. Toda p e rs o n a es, en p rin c ip io , h á b il p a ra
p re s ta r te stim o n io , ex c e p to e l in h á b il p o r ra ­
z o n e s n a tu ra le s o e l im p e d id o p o r la Ley.
2. S i p a ra v a lo ra r e l te stim o n io es n e c e s a rio veri­
fic a r la id o n e id a d física o p s íq u ic a d e l testigo,
s e re a liza rá n la s in d a g a c io n e s n e c e s a ria s y, en
esp ecial, la re a liza c ió n d e las p e ric ia s q u e co ­
rre sp o n d a n . E sta últim a p ru e b a p o d rá s e r o r­
d e n ad a de oficio p o r e l Juez.

^ JURISPRUDENCIA
El Ca p a c id a d p a r a r e n d ir t e s t im o n io
«S i bien del contenido de la Disposición N .° 01 de fecha 15 de agosto de
2008 no se desprende en calidad de qué se dispone se reciba la declaración
del ahora demandante, se debe tener en cuenta que según lo establecido en
los incisos 1), 4) y 5) de la Constitución, el representante del Ministerio
Público se encuentra facultado para ejercer la acción penal, sea de oficio o a
petición de parte, así como para llevar a cabo la consecuente investigación a
efectos de determinar la probable comisión de un ilícito penal, por lo que en
uso de sus atribuciones el Fiscal, a efectos de lograr una investigación ade­
cuada, puede citar a cualquier persona es, en principio, hábil para prestar
testimonio, tal como lo indica el artículo 162° del Código Procesal Penal,
y esta tiene el deber de asistir tal como lo especifica el artículo 163° del
mismo cuerpo legal». (C fr. Fundam ento 5). (Exp. N .° 06020-2008-PHC/
T C ).
LEGALES EDICIONES

O BLIG A C IO N ES DEL TESTIG O

|..A & T ÍC U L O 163
1. Toda p e rs o n a citad a co m o te stig o tien e el
d e b e r d e co n cu rrir, s a lv o la s e x c e p c io n e s le ­
g a le s c o rre s p o n d ie n te s , y d e re s p o n d e r a la
v e rd a d a la s p re g u n ta s q u e s e le h a g an . La
c o m p a re c e n c ia d e l te s tig o co n s titu irá s ie m p re

586
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

s u fic ie n te ju s tific a c ió n c u a n d o s u p re s e n c ia
fu e re re q u e rid a s im u ltá n e a m e n te p a ra d a r
c u m p lim ie n to a o b lig a c io n e s la b o ra le s , ed u ­
c a tiv a s o d e otra n a tu ra le za y n o le o c a s io n a rá
c o n s e c u e n c ia s ju ríd ic a s a d v e rs a s b a jo cir­
c u n s ta n c ia alg un a.
2. E l te s tig o n o p u e d e s e r o b lig a d o a d e c la ra r
s o b re h e c h o s d e lo s c u a le s p o d ría s u r g ir s u
r e s p o n s a b ilid a d p e n a l. E l te s tig o te n d rá e l
m is m o d e re c h o c u a n d o , p o r s u d e c la ra c ió n ,
p u d ie re in c rim in a r a a lg u n a d e la s p e rs o n a s
m e n c io n a d a s en e l n u m e ra l 1) d e l a rtíc u lo
165.
3. E l te s tig o p o lic ía , m ilita r o m ie m b ro d e lo s
s is te m a s d e in te lig e n c ia d e l E s ta d o n o p u e d e
s e r o b lig a d o a r e v e la r lo s n o m b re s d e s u s
in fo rm a n te s . S i lo s in fo rm a n te s n o s o n in te ­
rro g a d o s c o m o te s tig o s , la s in fo rm a c io n e s
d a d a s p o r e llo s n o p o d rá n s e r re c ib id a s n i
u tiliza d a s .

CITACIÓ N Y C O N D U C C I Ó N
CO M PULSIVA
| ARTICULO l | f |
1. L a c ita c ió n d e l te s tig o s e e fe c tu a r á d e
c o n fo r m id a d c o n e l a r tíc u lo 129. C u a n d o
s e tra ta d e fu n c io n a r io s p ú b lic o s o d e d e ­
p e n d ie n te s , e l s u p e r io r je r á r q u ic o o e l e m ­
p le a d o r , s e g ú n e l c a s o , e s tá n e n la o b lig a ­
LEGALES EDICIONES

c ió n d e fa c ilita r, b a jo r e s p o n s a b ilid a d , la
c o n c u rr e n c ia d e l te s tig o en e l d ía y h o ra en
q u e e s c ita d o .
2. E l testig o ta m b ién p o d rá p re s e n ta rs e e s p o n tá ­
n e am en te, lo q u e s e h a rá constar.
3. S i e l te stig o no s e p re s e n ta a la p rim e ra cita­
ció n s e le h ará c o m p a re c e r co m p u ls iv a m e n te
p o r la fu erza p ú b lic a.

587
 J ames Reátegui S ánchez

Sk JURISPRUDENCIA
0 Co n d u c c i ó n c o m p u l s i v a d e l t e s t ig o
«A mayor abundamiento cabe anotar que el derecho a interrogar testigos constituye
un elemento esencial del derecho a la prueba, el mismo que es contenido implícito
del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución.
Se trata de un derecho que goza de reconocimiento explícito en instrumentos in­
ternacionales de derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 3.e) y la Convención Americana sobre Derechos Hu­
manos (artículo 8.2.f). Tal como se aprecia de la cédula de citación 4820-2008 de
fojas 26, por la cual se le cita al actor por segunda vez para rendir sus declaraciones
bajo apercibimiento de ser conducido compulsivamente, cédula que fue recepcio-
nada debidamente con fecha 3 de setiembre de 2008, se infiere que la Fiscal basa la
citación y conducción compulsiva en el artículo 164°, inciso 3 del Código Procesal
Penal, que señala la citación en calidad de testigo, premunida de las facultades coer­
citivas que le otorga el artículo 66°, inciso 2, del Código Procesal Penal. Además,
se desprende de la declaración de la demandada, que el actor tiene la condición
de testigo. Finalmente, respecto a la imposibilidad de declarar como testigo, am­
parándose en su calidad de abogado según lo indicado en el artículo 165° inciso
a), este Colegiado considera que los descargos deben ser expresos al interior del
proceso, así como las razones en que se fundamenta. Consecuentemente, este tri­
bunal considera que el recurrente no se ha encontrado en un concreto y real estado
de indefensión, y que de los actuados se visualiza una actitud obstruccionista ante
la autoridad, por lo que la demanda debe ser desestimada, no resultando de aplica­
ción el artículo 2° del Código Procesal Constitucional». (C fr. Fundamentos 6 a l 9).
(Exp. N ° 06020-2008-PHC/TC).

A B S T E N C IÓ N PARA REN D IR
TESTIM O NIO
| A R TÍC U LO 165
1. P o d rán ab ste n erse de re n d ir testim o n io e l có n ­
y u g e d e l im p u tad o , los p a rie n te s d entro d e l
cu arto g rad o d e c o n s a n g u in id a d o s e g u n d o de
afinid ad, y a q u e l q u e tuviera relac ió n de co n v i­
LEGALES EDICIONES

vencia co n él. S e ex tien d e esta facultad, en la

m ism a m edid a, a lo s p a rie n te s p o r ad o p ció n , y
resp ecto de los có n yu g es o co n vivien tes aú n
cu an d o haya cesad o e l vín cu lo c o n y u g a l o co n ­
vivencia/. Todos ello s se rá n ad vertid os, an tes
d e la diligencia, d e l d erech o qu e les as is te p a ra
r e h u s a ra p re s ta r testim o n io en to do o en p arte.
2. D e b e rá n a b s te n e rs e d e declarar, co n la s p r e ­
cis io n e s q u e s e d e tallarán , q u ie n e s s e g ú n la

588
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

L e y d e b an g u a rd a r s e c re to p ro fe s io n a l o d e
E sta d o :
a) L o s vin cu lad o s p o r e l s e creto p ro fe s io n a l no
p o d rá n s e r o b lig a d o s a d e c la ra r s o b re lo co ­
n o cid o p o r razó n d e l ejercicio de s u p ro fesió n ,
s a lv o lo s ca so s en lo s cu ales te n g a n la o b lig a­
ció n de relatarlo a la a u to rid a d ju d ic ia l. E ntre
ellos s e en cu e n tran lo s ab o g ad o s, m in is tro s de
cu lto s relig io so s, notarios, m éd ic o s y p e rs o n a l
san itario , p e rio d is ta s u otro s p ro fe s io n a le s
d is p e n s a d o s p o r L e y expresa. S in em barg o,
estas p ers o n a s, co n excep ció n d e m in is tro s
de cu lto s relig io so s, n o p o d rá n n e g a r su testi­
m o n io cu an d o se an lib erad as p o r e l in teresa d o
d e l d e b e r d e g u a rd a r secreto.
b) L o s fu n c io n a rio s y s e rv id o re s p ú b lic o s s i c o ­
n o c e n d e un s e c re to d e E sta d o , esto es, d e una
in fo rm a c ió n cla sificad a co m o s e c re ta o re s e r­
vada, tien en la o b lig a c ió n de c o m u n ic á rs e lo
a la a u to rid a d q u e lo s cite. E n e s to s ca s o s s e
s u s p e n d e rá la d ilig en cia y s e s o lic ita rá in fo r­
m a c ió n a l M in is tro d e l S e c to r a fin de que, en
e l p la z o d e q u in c e días, p re c is e si, en efecto,
la in fo rm a c ió n re q u e rid a s e en c u e n tra d e n tro
d e lo s a lc a n c e s d e las e x c e p c io n e s e s ta b le ­
c id as en e l te xto ún ico o rd e n ad o de la L e y de
la m ate ria .
3. S i la in fo rm a c ió n req u erid a a l testig o n o s e e n ­
c u e n tra in c u rs a en la s e x c e p c io n e s p re v is ta s
en la L e y d e la m ate ria , s e d isp o n d rá la c o n ti­
LEGALES EDICIONES

n u a c ió n d e la declaració n . S i la in fo rm a c ió n ha
s id o cla s ific a d a co m o se cre ta o re se rv ad a , e l
Ju ez, d e o fic io o a s o lic itu d de p a rte, en tanto
c o n s id e re im p re s c in d ib le la in fo rm a ció n , re ­
q u erirá la in fo rm a c ió n p o r es crito e in c lu s iv e
p o d rá c ita r a d e c la ra r a l o lo s fu n c io n a rio s p ú ­
b lic o s q u e c o rres p o n d a n , in clu s o a l testig o
in ic ia lm e n te em p la zad o , p a ra lo s e s c la re c i­
m ie n to s c o rres p o n d ie n te s.

589
 J ames Reátegui S ánchez

CO N TEN ID O DE LA D E C L A R A C IÓ N

1. La d e cla ra c ió n d e l testig o versa s o b re lo p e r­

cib id o en relac ió n co n lo s h e c h o s o b jeto d e
p ru e b a.
2. S i e l c o n o c im ie n to d e l te s tig o es in d ire c to
o s e trata d e un te s tig o d e re fe re n c ia , d e b e
s e ñ a la r e l m o m e n to , lu gar, la s p e rs o n a s y
m e d io s p o r lo s c u a le s lo o b tu v o . S e in s is ­
tirá, a u n de o ficio , en lo g r a r la d e c la ra c ió n
d e la s p e rs o n a s in d ic a d a s p o r e i te s tig o d e
re fe re n c ia c o m o fu e n te d e c o n o c im ie n to . S i
d ic h o te s tig o s e n ie g a a p ro p o rc io n a r la id e n ­
tid a d d e es a p e rs o n a , s u te s tim o n io n o p o d rá
s e r u tiliza d o .
3. N o s e a d m ite a l testig o e x p re s a r lo s c o n ce p to s
u o p in io n e s qu e p e rs o n a lm e n te tenga s o b re
lo s h e c h o s y resp o n s a b ilid a d e s , s a lvo cu an d o
s e trata de un testig o técnico.

T ESTIM O N IO DE A L T O S DIGNATARIO S

1. E l P re s id e n te d e la R e p ú b lic a , P re s id e n te d e l
C o n s e jo d e M in is tro s , C o n g re s is ta s , M in is tro s
d e E sta d o , M a g is tra d o s d e l T rib u n a l C o n s titu ­
c io n a l, V ocales de la C o rte S u p re m a , F is c a l
d e la N a c ió n , F is c a le s S u p re m o s , m ie m b ro s
d e l C o n s e jo N a c io n a l de la M a g is tra tu ra , J u ­
LEGALES EDICIONES

ra d o N a c io n a l d e E le c c io n e s y d e l C o n s e jo
S u p re m o de J u s tic ia M ilitar, C o m a n d a n te s
G e n e ra le s de lo s In s titu to s A rm a d o s , D ire c to r
G e n e ra l de la P o lic ía N a c io n a l, P re s id e n te d e l
B a n c o C e n tra l de R es e rv a , S u p e rin te n d e n c ia
d e B a n c a y S eg u ro s, C o n tra lo r G e n e ra l d e la
R e p ú b lic a , P re s id e n te s d e la R e g io n e s , C a r­
d e n a le s , A rzo b is p o s , O b isp o s, o a u to rid a d e s
s u p e rio re s d e o tro s c u lto s re lig io s o s , y d e m á s

590
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

p e rs o n a s q u e la L e y s e ñ a le , d e c la ra rá n , a s u
e le cc ió n , en s u d o m ic ilio o en s u d e s p a c h o . E l
J u e z p o d rá d is p o n e r s e re c ib a s u te s tim o n io
p o r es c rito , c u rs a n d o e l p lie g o in te rro g a to rio
c o rre s p o n d ie n te , e l m is m o q u e s e e la b o ra rá a
in s ta n c ia d e la s p a rte s .
2. Se p ro c e d e rá en la fo rm a o rd in aria, s a lv o el
caso de lo s P re s id e n te s de lo s P o d e re s d e l
E sta d o y d e l P re s id e n te d e l C o n sejo d e M in is ­
tros, cu a n d o e l J u e z co n s id e re in d is p e n s a b le
s u c o m p a re c e n c ia p a ra e je c u ta r un a c to d e
re c o n o c im ie n to , d e c o n fro n ta c ió n o p o r otra
n e ces id a d .

TESTIMONIO DE MIEMBROS D E L C U E R P O
DIPLOMÁTICO
| j A R TÍC U LO 168
A lo s m ie m b ro s d e l C u erp o D ip lo m á tic o o C on­
s u la r a c re d ita d o s en e l P erú s e les re c ib irá s u te s­
tim on io, s i e s tá n lla m a d o s a p re s ta rlo , m e d ia n te
in fo rm e escrito . P ara ta l e fecto s e le s en viará, p o r
c o n d u c to d e l M in is tro d e R e la c io n e s E xte rio re s,
e l te xto d e l in te rro g a to rio q u e s e rá a b su e lto b a jo
ju ra m e n to o p ro m e s a de d e c ir verd ad. D e ig u a l
m an e ra s e p ro c e d e rá s i e l a g e n te d ip lo m á tic o o
c o n s u la r c u lm in ó su m is ió n y s e e n c u e n tra en e l
extran jero .
LEGALES EDICIONES

T E S T I G O S R E S ID E N T E S FU ERA DEL
LUGAR O EN EL E X T R A N JE R O
I•ARTÍCULO 169
1. S i e l te stig o n o resid e en e l lu g a r o ce rc a d e
d o n d e d e b e p re s ta r te stim o n io , s ie m p re q u e
re s u lte im p o s ib le c o n s e g u ir s u tras lad o a l
D e s p a c h o ju d ic ia l, s e p o d rá d is p o n e r s u d e ­
cla ra c ió n p o r exh o rto . D e s e r p o s ib le , y con

591
 J ames Reátegui S ánchez

p re fe re n c ia , p o d rá u tilizarse e l m e d io te cn o ló ­
g ic o m á s ap ro p ia d o , co m o la v id e o c o n fe re n c ia
o film a c ió n d e s u d e cla ra ció n , a la q u e p o d rá n
a s is tir o in terven ir, s e g ú n e l caso, e l F is c a l y
lo s a b o g a d o s d e la s p artes.
2. S i e l te s tig o s e h a lla e n e l e x tra n je ro s e
p r o c e d e rá c o n fo rm e a lo d is p u e s to p o r la s
n o rm a s s o b re c o o p e ra c ió n ju d ic ia l in te r n a ­
c io n a l. E n e s to s c a s o s , d e s e r p o s ib le , s e
u tiliz a rá e l m é to d o d e v id e o c o n fe re n c ia o
e l d e film a c ió n d e la d e c la ra c ió n , c o n in te r ­
v e n c ió n - s i c o r r e s p o n d e - d e l c ó n s u l o d e
o tro fu n c io n a rio e s p e c ia lm e n te h a b ilita d o a l
e fe c to .

D E S A R R O L L O D ELIN TERR O G A TO RIO

I LO 170
1. A n te s d e c o m e n z a r la d e cla ra ció n , e l testig o
se rá in s tru id o ac erca d e s u s o b lig a c io n e s y
d e la re s p o n s a b ilid a d p o r s u in cu m p lim ie n to ,
y p re s ta rá ju ra m e n to o p ro m e s a d e h o n o r de
d e c ir la verdad, s e g ú n s u s c ree n cias. D eb erá
ta m b ién s e r ad v e rtid o d e q u e n o está o b lig a d o
a re s p o n d e r a las p re g u n ta s d e la s cu ales
p u e d a s u rg ir su re s p o n s a b ilid a d p e n al.
2. N o s e e x ig e ju ra m e n to o p ro m e s a d e h o n o r
cu a n d o d e cla ra n la s p e rs o n a s c o m p re n d id a s
en e l a rtíc u lo 165, in ciso 1), y lo s m e n o re s de
edad, lo s q u e p re s e n ta n a lg u n a a n o m a lía p s í­
LEGALES EDICIONES

q u ica o a lte ra c io n e s en la p e rc e p c ió n q u e no
p u e d a n te n e r un re a l a lc a n c e d e s u te stim o n io
o de s u s efectos.
3. L o s te s tig o s s e rá n e x a m in a d o s p o r sep arad o .
S e d ic ta rá n las m e d id a s n e c e s a ria s p a ra e v ita r
q u e s e e s ta b le zc a c o m u n ic a c ió n e n tre ellos.
4. A c to s e g u id o s e p re g u n ta rá a l te stig o su
n o m b re , ap ellid o , n a cio n a lid a d , edad, relig ió n

592
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

s i la tu viera, p ro fe s ió n u o c u p ació n , e s tad o

civil, d o m ic ilio y s u s re la c io n e s co n e l im p u ­
tado, a g ra v ia d o o c u a lq u ie r o tra p e rs o n a in te ­
re s a d a en la causa. S i tem e p o r s u in te g rid a d
p o d rá in d ic a r s u d o m icilio en fo rm a re se rv ad a ,
lo q u e s e h a rá c o n s ta r en e l acta. E n e s te úl­
tim o caso, s e d isp o n d rá la p ro h ib ic ió n d e la di­
vu lg a c ió n en c u a lq u ie r fo rm a, d e s u id e n tid a d
o de a n te c e d e n te s q u e c o n d u je re n a ella. La
F isca lía d e la N a c ió n y e l ó rg a n o d e g o b ie rn o
d e l P o d e r J u d ic ia l d ictarán las m e d id a s re g la ­
m e n ta ria s c o rre s p o n d ie n te s p a ra g a ra n tiz a r la
e ficac ia d e esta n o rm a.
5. A c o n tin u a c ió n s e le in te rro g a rá s o b re lo s h e ­
c h o s q u e c o n o zca y la a c tu a c ió n d e las p e r ­
s o n a s q u e le c o n s te te n g a n re la c ió n co n e l
d e lito in v e s tig a d o ; as im ism o , s e le in te rro g a rá
s o b re to d a c ircu n s tan cia ú til p a ra v a lo ra r su
te stim o n io . S e p ro c u ra la c la rid a d y o b je tiv id a d
d e l testig o p o r m e d io de p re g u n ta s o p o rtu n as
y o b serv a c io n e s precisas.
6. S on in a d m is ib le s las p re g u n ta s ca p cio sa s,
im p e rtin e n te s o s u g es tiv as, s a lv o esta últim a,
en e l co n tra in te rro g a to rio . E l fis c a l o e l ju e z ,
s e g ú n la etap a p ro c e s a l q u e co rres p o n d a , las
rech azará, de o fic io o a p e d id o d e alg ú n s u je to
p ro c e s a l.n
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N .° 3 0 0 7 6 , p u b li­
c a d a e l 1 9 -0 8 -2 0 1 3 .
LEGALES EDICIONES

TESTIM O NIO S E S P E C IA L E S
I I A R TÍC U LO 171
1. S i e l te s tig o es m u d o , s o rd o o s o rd o m u d o , o
cu an d o n o h a b le e l castellan o , d e c la ra rá p o r
m e d io de in térp rete .
2. E l te s tig o en fe rm o o im p o s ib le d e c o m p a ­
re c e r s e rá e x a m in a d o en e l lu g a r d o n d e s e
en cu en tra. E n ca so de p e lig ro d e m u e rte o de

593
 J ames R eátegui S ánchez

viaje in m in en te, s i n o es p o s ib le a p lic a r la s re ­

g la s de p ru e b a an ticip ad a, s e le to m ará d e c la ­
ració n de in m ed iato .
3. C u an d o deba re c ib irs e te stim o n io d e m e n o re s
y d e p e rs o n a s que h a y a n re s u lta d o víctim as
de h e ch o s q u e la s h an a fectad o p s ic o ló g i­
cam ente, s e p o d rá d is p o n e r su re c e p c ió n en
p riva d o . S i e l te stim o n io no s e a c tu ó b a jo las
re g la s d e la p ru e b a an ticip ad a, el J u e z a d o p ­
tará la s m e d id a s n e c e s a ria s p a ra g a ra n tiz a r la
in te g rid a d e m o c io n a l d e l testig o y d isp o n d rá
la in te rv e n c ió n de un p e rito p s ic ó lo g o , q u e lle ­
vará a cab o e l in te rro g a to rio p ro p u e s to p o r las
p a rte s . Ig u alm en te, p e rm itirá la as is te n c ia de
un fa m ilia r d e l testigo.
4. C u a n d o s e re q u ie re q u e el te stig o re c o n o zc a a
una p e rs o n a o co sa, d e b e d e sc rib irla a n te s d e
s e rle p re s e n ta d a . L u e g o relatará, con la m a y o r
a p ro x im a c ió n p o s ib le , e l lugar, e l tie m p o , el
e s ta d o y d e m á s c irc u n s ta n c ia s en q u e s e h a ­
lla b a la p e rs o n a o co sa cu an d o s e re a lizó e l
hecho .
5. P ara la d e c la ra c ió n d e l ag raviad o , rig e n las
m is m a s re g la s p re s c rita s p a ra lo s testig os.

^ JURISPRUDENCIA
0 Te s t i m o n i o d e la v íc t im a d e v io l e n c ia s e x u a l
«L a retracción como obstáculo al juicio de credibilidad se supera en la medida
en que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno fami­
liar o entorno social próximo. En tanto en cuanto se verifique (i) la ausencia de
LEGALES EDICIONES

incredibilidad subjetiva —que no existan razones de peso para pensar que prestó
su declaración inculpatoria movidos por razones tales como la exculpación de
terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las características
propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y
madurez mental—, y (ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima
corroboración periférica con datos de otra procedencia —la pluralidad de datos
probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoración probatoria,
sin perjuicio de que la versión de la víctima (iiij no sea fantasiosa o increíble y
que (iv) sea coherente— [MERCEDES FERNANDEZ LÓPEZ: La valoración
de pruebas personales y el estándar de la duda razonable. En: http://www.uv.es/
CEFD/15/femandez.pdf. Consultado el 6 de noviembre de 2011]. A los efectos

594
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

del requisito de (v) uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en los

delios sexuales ha de flexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en cuenta
que la excesiva extensión temporal de las investigaciones genera espacios evo­
lutivos de sentimientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio
que motivó la confesión de la víctima se contraponen sentimientos de culpa por
denunciar a un familiar, o a una persona estimada. La experiencia dicta que no
es infrecuente reproches contra la víctima por no cumplir con el mandato de
mantener unido al grupo familiar, así como vivencias, en algunos casos, de las
dificultades por las que atraviesa la madre para sostener económicamente a los
miembros de la familia. Todo ello genera una sensación de remordimiento de
la víctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos, la presión
ejercida sobre esta por la familia y por el abusador, todo lo cual explica una re­
tractación y, por tanto, una ausencia de uniformidad». (C fr. Considerando 24).
(A cu erd o P le n ario N .° 1-2011/C J-116).

0 Te s t i m o n i o e s p e c ia l
«[...] El ofrecimiento de la declaración de la menor K.N.A.R. -en segunda
instancia está regulado por el artículo cuatrocientos veintidós apartado c) del
Nuevo Código Procesal Penal, ofrecida en tiempo oportuno, con el objeto de
que bajo las exigencias de inmediación y contradicción la agraviada K.N.A.R.
sea examinada por los jueces a cargo del control y revisión de la sentencia ape­
lada, declaración relevante -por razón del delito- y necesaria para los fines del
esclarecimiento de la imputación formulada; situación que no es atentatoria
contra el derecho de defensa del imputado, por tener expedito el derecho del
contrainterrogatorio.
Que al desestimarse la declaración de la agraviada K.N.A.R., no se tuvo en
cuenta que la actora civil en sus alegatos preliminares, conforme al acta del
juicio oral de primera instancia..., informó que el motivo de la inasistencia de
la víctima se produjo por su estado de salud mental, aludiendo el informe psi­
cológico [..jofrecido y admitido como prueba que señalaba que la agraviada
presentada “Depresión mayor con ideación suicida actual[...]”, y el colegiado
de primera instancia no adoptó ninguna medida para asegurar su concurrencia a
juicio conforme lo dispone el artículo ciento sesenta y cuatro del nuevo Código
Procesal Penal, tampoco consideró su testimonio como uno especial, conforme
al artículo ciento setenta y, uno, a pesar de la justificación de inconcurrencia».
(C fr. Considerando 3). (R e c u rso d e C a sa c ió n N ° 0 9 -2 0 0 7 -H u au ra).
LEGALES EDICIONES

COMENTARIOS_________________________________________
La prueba testifical aparece com o uno de los m edios de prueba esen­
ciales en nuestro proceso penal, frente a la m enor im portancia que parece
m ostrar la confesión, antigua reina de pruebas en el proceso penal. La
utilización de la prueba testifical no im plica reconocerle un va lo r probatorio
e x ante que haga infructuosa cualquier defensa en juicio. El valor proba­
torio de la prueba testifical -c o m o la m ejor doctrina re c o n o c e - es siem pre
relativo y siem pre sujeto al cum plim iento de una serie de exigencias.

595
 J ames R eátegui S ánchez

La prueba te stifica l radica en que la declara ció n que brindan los

te stig o s n o rm a lm e nte se realiza so bre aquello que ha visto u oído per­
sonal v d ire c ta m e n te , es decir, el testim on io del te stig o d ire cto se ca­
racteriza por su inm ediación con el acon tecim ie nto que ha p re senciado
visual o a ud itiva m e nte , com o ya hem os ten id o o po rtu nida d de se ñ a la r
sobre la defin ició n de testig o en la parte introductoria. A l respecto, anota
S á n ch ez V elarde que “el testigo es la persona física que se encuentra
presente al momento de la comisión del delito y que es llamada al pro­
ceso penal para que declare sobre lo que conoce de los hechos que se
investigan”76*.
S iendo ello así, la testim onial del testigo directo o llam ado tam bién
testigo presencial, vendría a ser com o dice el m ism o autor: “aquellos que
tienen una percepción directa sobre el delito y que se m anifiesta a través
de la vista principalm ente, pero no debe olvidarse que pueden ser de gran
utilidad el em pleo de otros sentidos, así por ejem plo, el testigo que escuchó
el diálogo entre el im putado y la víctim a”7 769. También se daría cuando el
8
6
testigo presenció el asesinato de una persona a m anos del im putado, etc.
A decir de JA U C H E N , tom ando lo dicho por Carnelutti, el testigo no es
“narrador de un hecho”, sino “narrador de una experiencia”770.
S iguiendo al profesor E ugenio Florián771, para ser testigo se deben
reunir los siguientes requisitos: a) ser una persona física, b) a quien se
le ha citado en el proceso penal; c) a decir lo que sepa acerca del objeto
de aquel; y, d) con el fin de establecer una prueba, esto es, con el fin de
sum inistrar elem entos de prueba.
Por regla general, están obligados a declarar todas las personas que
tienen conocimiento del hecho que se investiga. No hay exclusión de nin­
guna persona física com o testigo en el proceso penal, su credibilidad solo
será m otivo de valoración con posterioridad al testim onio772. Ello se explica
por el hecho de que todos los ciudadanos están obligados a contribuir a la
realización de la justicia.

Los te stim o n io s, según el co n ocim iento del testigo, pueden se r de

oídas o “d ire cto o p re se n cia l” . El prim ero de estos, oídas o e x auditu,
LEGALES EDICIONES

puede d e fin irse com o el relato que tercero hace ante el ju e z en el pro-

768 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho P rocesal Penal, Idemsa, Lima, 2004,
p. 684.
769 Ibid., p. 687.
770 JAUCHEN, Eduardo M., Tratado de la Prueba en m ateria Penal, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, pp. 285-286.
771 FLORIAN, Eugenio, D e la s Pruebas Penales, T. II, Temis, Bogotá, 1976.
772 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l Proceso Penal: Teoría y Práctica, Palestra Editores,
Lima, 1997, p. 252.

596
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

ceso con re sp e cto a lo que le e scuch ó re la ta r a otra; el d eclara n te com o

se o bse rva ca re ce de percep ció n dire cta so bre el hecho que se le pre­
gunta; narra en sus p ro pio s té rm in o s el d ich o de otra persona o lo que
oyó so bre lo que o tro s d ije ro n 773. La v a lo ra ción del te stim o n io de oídas
dep e nd e rá de la im p o sib ilid a d de re ca u d a r una pru eb a orig in al fe h a ­
ciente so bre el hecho a p ro b a r y el ju e z, es quien d e b e rá e scu d riñ a r el
co nte n id o para a p re c ia r y v a lo ra r su alca nce de a cu e rd o con los dem ás
m ed ios p ro ba torio s.
El va lo r probatorio relativo de la prueba testifical se vincula a las se­
rias dificultades que dicho tip o de prueba enfrenta para superar la falibi­
lidad y la m endacidad. La falibilidad supone la posibilidad de que el testigo
declare a partir de una errónea percepción o apreciación de los hechos.
La m endacidad deriva de la posibilidad de que el testigo, de m odo inten­
cional, declare de form a opuesta a la verdad. Justam ente, la reducción
de la falibilidad es la razón por la que se recurre a la punición del falso
testim onio.

773 En ese marco, debe analizarse al llamado testigo de oídas o de referencia, es decir, aquel que
no ha percibido un acontecimiento por sus sentidos, sino por lo que otra persona, que sí lo
presenció, le transmitió. Ya decía Framarino que “el testimonio de oídas no es propiamente
una prueba, pues solo es una prueba de la prueba de los mencionados hechos; una prueba,
que puede ser ampliamente válida, de una prueba que es siempre débil, puesto que ha sido
aducida sin las ventajas y garantías inherentes a las formalidades judiciales” (L ógica de las
prueb as en m ateria criminal, Nicola Framarino dei Malatesta, Tomo II, Ed. Temis, Bogotá,
p. 106).
El testigo indirecto ha merecido serias reservas en la doctrina europea, cuando no se ha ne­
gado directamente que tales testigos puedan ser tomados en cuenta por el tribunal como
elementos de convicción, señalándose que por sí sola su declaración no puede desvirtuar la
presunción de inocencia que asiste a todo acusado {L a prueba en el proceso penal, Manuel
Jaén Vallejo, p. 123).
Ha sostenido María Isabel Velayos Martínez que “ el testigo de referencia es menos fiable que
cualquier otra prueba directa, pues los peligros inherentes a toda declaración testifical, es de­
cir, las deficiencias de percepción, memoria, sinceridad y narración, se agravan cuando resul­
LEGALES EDICIONES

ta imposible someter a cross examination -o contrainterrogatorio en terminología española- al

declarante, quien es el autor original de la manifestación fáctica extrajudicial, cuyo contenido
pretende ser probado como verdad, en juicio decisorio, por boca de un tercero” {E l testigo
de referencia en el proceso p enal, Tirant lo Blanch, Monografías, Universidad de Alicante,
Valencia, p. 531). Se ha expuesto también, en la misma dirección, que “las declaraciones de
los testigos de referencia no pueden fundamentar la condena del acusado por sí solas, sobre
todo cuando la acusación ha podido sin dificultad alguna presentar ante el tribunal al testigo
referido para ser interrogado. De lo contrario, se darían por válidas las declaraciones de una
persona que no pudo ser interrogada por el procesado y su defensa en los términos del art.
6.3.d) del CEDH, que no prestó juramento y que no declaró ante el Tribunal” {L ap ru e b a en
el proceso penal. Doctrina de la S a la Segunda del Tribunal Supremo, Aranzadi, Pamplona,
Antonio P. Rives Seva, p. 236).

597
 J ames Reátegui S ánchez

CAPÍTULO III
LA PERICIA

PROCEDENCIA

1. L a p e ric ia p ro c e d e rá s ie m p re que, p a ra la
e x p lic a c ió n y m e jo r c o m p re n s ió n d e a lg ú n
h e ch o , s e re q u ie ra c o n o c im ie n to e s p e c ia li­
z a d o d e n a tu ra le z a c ie n tífic a , té c n ic a , a rtís ­
tica o d e e x p e rie n c ia c a lific a d a .
2. S e p o d rá o rd e n a r u n a p e ric ia c u a n d o c o rre s ­
p o n d a a p lic a r e l a rtíc u lo 15 d e i C ó d ig o P en a l.
E s ta s e p ro n u n c ia rá s o b re la s p a u ta s c u ltu ­
ra le s d e re fe re n c ia d e l im p u ta d o .
3. N o re g irá n la s re g la s de la p ru e b a p e ric ia l p a ra
q u ien d e c la re s o b re h e c h o s o circ u n s ta n c ia s
q u e c o n o ció e s p o n tá n e a m e n te , au n q u e u ti­
lic e p a ra in fo rm a r las a p titu d e s e s p e c ia le s q u e
p o s e e en una cien cia, a rte o técnica. E n este
ca so re g irá n las re g la s d e la p ru e b a testim o n ial.

^ JURISPRUDENCIA
0 Ob je t o d e la p e r ic ia
«No toda pericia que se utilizará en el proceso tendrá como base conocimientos
científicos, pues como enfatiza el artículo 172° del CPP, también procederá
siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se re­
quiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o
de experiencia calificada. Muestra de ello es la pericia valorativa, balística, con­
table, grafotécnica, dactiloscópica, informes especiales de controlaría (que se
LEGALES EDICIONES

guía por el lineamiento de Contraloría General de la República N .° 03-2012-CG/

GCAL)». (Cfi: Considerando 21). (Acuerdo Plenario N.° 4 -2 0 1 5 /C IJ-1 1 6 ).

0 Im p r o c e d e n c i a d e la p e r ic ia

«Que, en el presente caso no se requería de conocimientos especializados

de naturaleza científica, técnica artística o de experiencia calificada, pues
la explicación y comprensión del hecho, al tratarse de daños a canastillas
o armazones de fierro, no requería de pericia; es así, que no se vulneró
lo dispuesto por el artículo ciento setenta y dos, inciso uno, del Código
Procesal Penal; que, en tal sentido no advertimos vulneración alguna al

598
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

derecho de defensa de los imputados, a la prueba o el debido proceso,

que requiera unificación de criterios jurisprudenciales o interpretación de
norma procesal alguna». (C fr. C onsiderando 7). (R e c u r s o d e C a s a c ió n N .°
2 3 4 -2 0 1 3 -M o q u e g u a ).

N OM BRAM IEN TO
|¡ARTÍCULO 173
1. E l J u e z c o m p e te n te , y, d u ra n te la In v e s tig a ­
ció n P re p a ra to ria , e l F is c a l o e l J u e z d e la
In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria en lo s c a s o s de
p ru e b a a n tic ip a d a , n o m b ra rá u n p e rito . E s c o ­
g e rá e s p e c ia lis ta s d o n d e lo s h u b ie re y, en tre
es to s , a q u ie n e s s e h a lle n s irv ie n d o a l E s ­
tado, lo s q u e c o la b o ra rá n c o n e l s is te m a d e
ju s tic ia p e n a l g ra tu ita m e n te . E n s u d e fe c to , lo
h a rá e n tre lo s d e s ig n a d o s o in s c rito s , s e g ú n
la s n o rm a s d e la L e y O rg á n ic a d e l P o d e r J u ­
d ic ia l. S in e m b a rg o , s e p o d rá e le g ir d o s o
m á s p e rito s c u a n d o re s u lte n im p re s c in d ib le s
p o r la c o n s id e ra b le c o m p le jid a d d e l a s u n to o
c u a n d o s e re q u ie ra e l c o n c u rs o d e d is tin to s
c o n o c im ie n to s en d ife re n te s d is c ip lin a s . A
e s to s e fe c to s s e te n d rá en c o n s id e ra c ió n la
p ro p u e s ta o s u g e re n c ia d e la s p a rte s .
2. La la b o r p e ric ia l s e en co m en d ará, sin n e ce­
s id a d d e d e sig n ac ió n expresa, a la D irecció n
E jecu tiva d e C rim in alística d e la P o licía N a ­
cio n a l d e l Perú, a la D irecc ió n de P o licía Contra
la C orru pción y a l In stitu to d e M ed icin a Legal,
a s í co m o a lo s o rg a n is m o s d e l E sta d o qu e
LEGALES EDICIONES

d esarrollan la b o r científica o técnica, lo s qu e

p res e n ta rá n s u au xilio g ratu itam en te. Tam bién
p o d rá en co m e n d a rs e la la b o r p e ric ia l a u n iver­
sid ad es, in s titu to s d e in v e s tig a c ió n o p e rs o n a s
ju ríd ic a s en g e n eral, s ie m p re q u e re ú n a n las
c u a lid a d e s n e c e s a ria s p a ra ta l fin, c o n c o n o ci­
m ie n to de la s p a rte s .0
(*) In c is o m o d ific a d o p o r la Ú n ic a D is p o s ic ió n M o d ific a to r ia F in a l
d e l D . L e g . N ° 1152, p u b lic a d o e l 1 1 -1 2 -2 0 1 2 .

599
 J ames R eátegui S ánchez

PR O C ED IM IEN T O DE D E SIG N A C IÓ N Y
O B L IG A C IO N E S DEL PERITO
ARTÍCULO 174
■
1. E l p e rito d e s ig n a d o co n fo rm e a l n u m e ra l 1)
d e l a rtíc u lo 173 tien e la o b lig a ció n d e e je rc e r
e l cargo, s a lv o q u e esté in c u rs o en a lg u n a
c a u s a l d e im p ed im en to . P re s ta rá ju ra m e n to
o p ro m e s a d e h o n o r de d e s e m p e ñ a r e l carg o
co n v e rd a d y d ilig en cia, o p o rtu n id a d e n q u e
e x p resa rá s i le as is te alg ú n im p ed im en to . S erá
ad v e rtid o d e q u e in cu rre en re s p o n s a b ilid a d
p e n a l, s i falta a la verdad.
2. La d isp o sició n o reso lu c ió n de n o m b ra m ie n to
p re c is a rá e l p u n to o p ro b le m a s o b re e l q u e in ­
cid irá la p e ric ia , y fijará e l p la z o p a ra la en treg a
d e l in fo rm e p e ric ia l, es c u c h a n d o a l p e rito y a
las p a rtes. L o s h o n o ra rio s de lo s p e rito s , fu era
d e lo s s u p u e s to s d e g ratu id ad , s e fijará n co n
a rreg lo a la Tabla d e H o n o ra rio s a p ro b a d a p o r
D e c re to S u p re m o y a p ro p u e s ta d e una C o m i­
sió n in te rin s titu c io n a l p re s id id a y n o m b ra d a
p o r e l M in is te rio d e Ju sticia.

IM P E D I M E N T O Y S U B R O G A C I Ó N D E L
PERITO
| ARTÍCULO 175
1. N o p o d rá s e r no m b rado perito, el qu e s e en­
as^- LEGALES EDICIONES

cuentra incurso en las m ism as causales p re ­

vistas en los n u m erales 1) y 2) ‘a del artículo 165.
Tam poco lo será quien haya sido n o m b rad o p e ­
rito de p a rte en e l m ism o p ro ceso o en p ro ceso
conexo, quien está suspend ido o in habilitado en
e l ejercicio de su profesión, y quien haya sido
testigo d e l h echo objeto de la causa.
2. E l p e rito s e e x c u s a rá e n lo s c a s o s p re v is to s
en e l n u m e ra l an te rio r. L a s p a rte s p u e d e n

600
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

ta c h a rlo p o r e s o s m o tiv o s . E n ta le s ca s o s ,
a c re d ita d o e l m o tiv o d e l im p e d im e n to , s e rá
s u b ro g a d o . L a ta ch a n o im p id e la p r e s e n ta ­
c ió n d e l in fo rm e p e ric ia l.
3. E l p e rito s e rá s u b ro g ad o , p re v io a p e rc ib i­
m ie n to , s i d e m o s tra s e n e g lig e n c ia en e l d e s­
e m p e ñ o d e la fu nción.

A C C ESO AL PRO CESO Y RESERVA

|| ARTÍCULO 176
1. E l p e r ito tie n e a c c e s o a l e x p e d ie n te y
d e m á s e v id e n c ia s q u e e s té n a d is p o s ic ió n
j u d ic ia l a fin d e r e c a b a r la s in fo r m a c io n e s
q u e e s tim e n c o n v e n ie n te s p a r a e l c u m p li­
m ie n to d e s u c o m e tid o . In d ic a r á n la fe c h a
e n q u e in ic ia r á la s o p e r a c io n e s p e r ic ia le s y
s u c o n tin u a c ió n .
2. E l p e rito d e b e rá g u a rd a r reserva, b a jo re s p o n ­
sa b ilid ad , d e cu an to co n o zca co n m o tiv o d e su
ac tu a ció n .

^ JURISPRUDENCIA
0 A cceso a l pr o c eso

«[...] Respecto a la pericia psicológica practicada al acusado por la perito psicó-

loga [...] que fue oralizada durante el juzgamiento, cabe señalar que si bien de
acuerdo al artículo trescientos ochenta y tres apartado uno literal c) del Código
Procesal Penal, tal actuación no debió efectuarse, sin embargo, se debe tener
en cuenta que ante ello la defensa técnica del acusado no objetó su admisión,
LEGALES EDICIONES

incorporación y su consecuente actuación, y por el contrario permitió que se

actúe dicha prueba sin efectuar observación alguna. Ante esta situación el punto
a dilucidar es determinar si el indicado medio de prueba es o no decisivo, para
lo cual se acudirá al método de la supresión hipotética: la prueba será decisiva y
su validez afectará de manera fundamental a la motivación cuando su supresión
o reposición mental, genera conclusiones necesariamente distintas, hipótesis
que no se da en el presente caso, pues la decisión adoptada persiste aún si se
omitiera considerar la indicada actuación, por basarse en otros elementos de
cargo idóneos para sustentar el juicio de culpabilidad [...]». (C fr. Considerando
5). (R e c u rso d e C a sa c ió n N ° 9 6 -2 0 1 0 -H u au ra).

601
 J ames R eátegui S ánchez

P E R I T O DE P A R T E
ARTÍCULO 177
■1. P ro d u c id o e l n o m b ra m ie n to d e l p e rito , lo s
s u je to s p ro c e s a le s , d e n tro d e l q u in to día de
n o tific a d o s u otro p la z o q u e a c u e rd e e l Ju ez,
p u e d e n designar, cad a uno p o r s u cu enta, lo s
p e rito s q u e co n s id e re n ecesario s.
2. E l p e rito de p a rte está fa cu ltad o a p re s e n c ia r
la s o p e ra c io n e s p e ric ia le s d e l p e rito oficial,
h a c e r la s o b s e rv a c io n e s y d e ja r la s c o n s ta n ­
cias q u e su técnica les aconseje.
3. L a s o p e ra c io n e s p e ric ia le s d eb en e s p e ra r la
d e s ig n a c ió n d e l p e rito d e p a rte, s a lvo q u e se an
s u m a m e n te u rg e n te s o en e x tre m o sim p les.

^ JURISPRUDENCIA
13 P e r it o d e parte
«Resulta evidente que el tribunal de instancia asumió la hipótesis incriminatoria
a partir de lo expuesto por la agraviada [...] quien en sede preliminar y sumarial
[...] fue categórica en sindicar al encausado [...] como autor de los tocamientos
indebidos en sus zonas intimas que sufriera desde que tenía tres años de edad,
y que a la edad de trece años la obligó a practicarle sexo oral, por lo que sentía
odio y rencor hacia este; que este relato fue corroborado con a) los peritajes
psicológicos y psiquiátricos practicados a la víctima[...]; y b) los protocolos de
pericia psicológica practicados al procesado [...], sin embargo, dichas pericias
no fueron ratificadas ni debatidas en el acto oral, pese a que la defensa las re­
futó mediante una pericia de parte que realizó más de trece cuestionamientos
[...] que, asimismo, en la sesión de audiencia [...] solicitó la concurrencia de
un perito de parte [...] para sustentar técnicamente los cuestionamientos a las
pericias psicológica y psiquiátrica, solicitud que no fue objetada por el fiscal su­
perior, pero que sin argumentos razonables ftte rechazada por la Sala Superior,
de suerte que vulneró irrazonablemente su derecho a la actuación de prueba per­
LEGALES EDICIONES

tinente». (Cfr. Considerando 9). (R e c u rso de N u lid a d N ° 4 1 5 0 -2 0 0 9 -L im a).

CONTENIDO DEL INFORME PERICIAL

OFICIAL
| ARTÍCULO 178
1. E l in fo rm e d e lo s p e rito s o fic ia le s c o n te n d rá:
a) E l n o m b re , ap ellid o , d o m ic ilio y D o c u m e n to
N a c io n a l de Id e n tid a d d e l p e rito , a s í co m o el

602
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

n ú m e ro d e s u re g is tro p ro fe s io n a l en c a s o d e
c o le g ia c ió n o b lig a to ria.
b) L a d e s c rip c ió n d e la s itu a c ió n o e s ta d o d e h e ­
ch os, sea p e rs o n a o co sa, s o b re lo s q u e s e
h izo e l p e ritaje.
c) La e x p o s ic ió n d e tallad a de lo q u e s e ha c o m ­
p ro b a d o en re la c ió n a l en cargo .
d) La m o tiv a c ió n o fu n d a m e n ta c ió n d e l ex am en
técnico.
e) L a in d ic a c ió n d e lo s c rite rio s c ie n tífic o s o té c­
nico s, m é d ic o s y re g la s d e lo s q u e s e s irv ie ro n
p a ra h a c e r e l ex am en .
f) L a s co n clu sio n e s.
g) La fecha, s e llo y firm a.
2. E l in fo rm e p e ric ia l n o p u e d e c o n te n e r ju ic io s
re s p e c to a la re s p o n s a b ilid a d o n o re s p o n s a ­
b ilid a d p e n a l d e l im p u ta d o en re la c ió n co n e l
h e c h o d e lic tu o s o m a te ria d e l p ro c e s o .

^ JURISPRUDENCIA
0 In f o r m e p e r ic ia l
«Para el control de admisibilidad de la pericia como medio de prueba en la
audiencia preliminar de control de acusación por el Juez de Investigación Pre­
paratoria, debe ser propuesto el documento que contiene el informe pericial y
también el examen del perito». (Cfr. TABOADA PILC O , Giammpol: Op. cit.,
p. 269). (Acuerdo Plenario N .° 1-2008/CJ-116).

CO NTENIDO D E L INFORM E PERICIAL

DE PA RTE
LEGALES EDICIONES

|| ARTÍCULO 179
E l p e rito d e p a rte , q u e d is c re p e co n la s c o n c lu ­
s io n e s d e l in fo rm e p e ric ia l o fic ia l p u e d e p r e ­
s e n ta r s u p ro p io in fo rm e , q u e s e a ju s ta rá a la s
p re s c rip c io n e s d e l a rtíc u lo 178, s in p e rju ic io de
h a c e r e l a n á lis is c rític o q u e le m e re z c a la p e ric ia
o ficia l.

603
 J ames R eátegui S ánchez

R E G L A S A D ICIO N A LES
| a r t í ^ú l o 180
1. E l In fo rm e p e ric ia l o fic ia l se rá único. S i s e trata
d e vario s p e rito s o ficiales y s i d is c re p a n , cad a
un o p re s e n ta rá s u p ro p io in fo rm e p e ric ia l. E l
p la z o p a ra la p re s e n ta c ió n d e l in fo rm e p e ri­
c ia l s e rá fijad o p o r e l F is c a l o e l Ju e z, s e g ú n
e l caso. L a s o b s e rv a c io n e s a l In fo rm e p e ric ia l
o fic ia l p o d rá n p re s e n ta rs e en e l p la zo de cin co
días, lu e g o d e la co m u n ic a c ió n a las p a rte s .
2. C u an d o ex ista un in fo rm e p e ric ia l de p a rte co n
co n c lu s ió n d iscrep an te, s e p o n d rá en c o n o c i­
m ie n to d e l p e rito oficial, p a ra q u e en e l té rm in o
de cin co días s e p ro n u n c ie s o b re su m érito .
3. C u a n d o e l in fo rm e p e ric ia l o fic ia l re s u lta re in­
s u ficien te, s e p o d rá o rd e n a r s u a m p lia c ió n p o r
el m is m o p e rito o n o m b ra r otro p e rito p a ra q u e
em ita un o nu evo .

EXAM EN PERICIAL
| ARTÍCULO 181
1. E l ex a m e n o in te rro g a to rio d e l p e rito en la a u ­
d ien c ia s e o rien tará a o b te n e r una m e jo r e x ­
p lic a c ió n s o b re la c o m p ro b a c ió n q u e s e h a ya
e fe c tu a d o re s p e c to a l o b jeto de la p e ric ia ,
s o b re lo s fu n d a m e n to s y la c o n c lu s ió n q u e
so stie n e . Tratán d o se d e d ictá m e n e s p e ric ia le s
e m itid o s p o r un a e n tid a d e s p ec ializad a , e l in ­
LEGALES EDICIONES

te rro g a to rio p o d rá e n te n d e rs e co n e l p e rito d e­

s ig n a d o p o r la en tid ad.
2. E n e l c a so de in fo rm e s p e ric ia le s o fic ia le s d is­
cre p a n te s s e p ro m o v e rá , de o fic io in clu s ive ,
en e l cu rs o d e l a c to o ra l un d e b ate p e ric ia l.
3. E n e l ca so d e l artíc u lo 180.2, es o b lig a to rio
a b rir e l d e b ate en tre e l p e rito o fic ia l y e l de
p arte.

604
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

^ JURISPRUDENCIA
0 Ex a m e n p e r ic ia l

«Sobre la base de estas consideraciones, se establecen los siguientes criterios de

valoración de la prueba pericial: A) La pericia como prueba compleja debe eva­
luarse en el acto oral a través, primero de la acreditación del profesional que sus­
cribió el informe documentado: grado académico, especialización, objetividad y
profesionalidad. No se debe poner el acento en que el perito es oficial o de parte.
B) El informe debe haberse elaborado de acuerdo a las reglas de la lógica y co­
nocimientos científicos o técnicos. Especialmente, si se analiza el objeto del dic­
tamen, la correlación entre los extremos propuestos por las partes y los expuestos
del dictamen pericial, y la correspondencia entre los hechos probados y los ex­
tremos del dictamen, la existencia de contradicciones entre el informe y lo vertido
por el perito en el acto oral. Asimismo, que se explique el método observado, que
se aporten con el dictamen pericial, los documentos, instrumentos o materiales
utilizados para elaborarlos y la explicación cómo se utilizó. C) Evaluarse las con­
diciones en que se elaboró la pericia, la proximidad en el tiempo y el carácter
detallado en el informe, si son varios peritos la unanimidad de conclusiones. Para
una mejor estimación será preferible que se grabe la realización de la pericia,
se documente y se detalle cómo se llevó a cabo. D) Si la prueba es científica,
desde un primer nivel de análisis, debe evaluarse si esta prueba pericial se hizo
de conformidad con los estándares fijados por la comunidad científica. El juez
al momento de evaluar al perito debe examinar sobre la relevancia y aceptación
de la comunidad científica de la teoría utilizada, y cómo es que su uso apoya la
conclusión a la que arribó. De ser notoria la relevancia y aceptación de la teoría,
esto no será necesario. Asimismo, el juez debe apreciar el posible grado de error
de las conclusiones a las que ha llegado el perito. Estos criterios son necesarios,
pues no es suficiente confiar solo en la libre valoración del órgano judicial para
garantizar que el conocimiento específico se utilice válidamente y se interprete
correctamente como base para decidir sobre los hechos objeto del proceso. Lo
que se requiere para que las pruebas periciales válidas ofrezcan fundamentos ra­
cionales a la decisión sobre los hechos, es un análisis judicial profundo y claro
de las mismas acorde con estándares fiables de evaluación [Taruffo, Michele: La
prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 100], Empero, es de anotar, para no llevar
a equívocos, que el juez, respecto de la pmeba pericial, debe realizar un examen
complejo, que comprende tres aspectos: 1) Subjetivo, referidos a la persona del
LEGALES EDICIONES

perito (personalidad, relaciones con las partes, escuela científica a la que perte­
nece, nivel de percepción, capacidad de raciocinio y verdadero nivel de conoci­
mientos, entre otros). 2) Fáctico o perceptual -de existir circunscrito al examen
del objeto peritado, a su modo de acercamiento a él, a las técnicas utilizadas, etc.
3) Objetivo, concretado al método científico empleado, al grado que alcanzó la
ciencia, arte o técnica utilizada, a la existencia de ligazón lógica entre los diversos
elementos integrantes del informe pericial, a la entidad de las conclusiones: in­
decisas o categóricas, a la calidad de las fundamentaciones o motivaciones ex­
puestas en el dictamen [Climent Duran, Carlos: La prueba penal, Editorial Tirant
lo Blanch, Valencia, 2da.edición, 2005, p. 847]». (C fr. Considerandos 22 y 23).
(A cu erd o P le n ario N .° 4-2015/C IJ-116).

605
 J ames R eátegui S ánchez

CAPITULO IV
EL CAREO

PRO CED EN CIA

II
1. C u an d o en tre lo d e cla ra d o p o r el im p u ta d o y lo
d e c la ra d o p o r otro im p u tad o , testig o o e l a g ra ­
viad o s u rja n c o n trad icc io n e s im p o rta n te s,
cu yo es cia re cim ien to req u ie ra o ír a am bo s, se
reaiizará e l careo.
2. D e ig u a l m a n e ra p ro c e d e e l careo en tre
a g ra v ia d o s o en tre testig o s o es to s con los
p rim ero s.
3. N o p ro c e d e e l careo en tre e l im p u ta d o y la víc­
tim a m e n o r de cato rce añ o s de edad, sa lvo
q u e q u ien lo re p re s e n te o s u de fen sa lo s o li­
cite exp resa m e n te .

& JURISPRUDENCIA
0 Ca r e o
«Que, con relación a la causal de apartamiento de la doctrina jurisprudencial
—previsto en el apartado cinco del artículo cuatrocientos veintinueve del aco­
tado Código— interpuesto por la actora civil María Luz Lazada Cabanillas, del
texto de su recurso se advierte que no ha especificado de qué forma la sentencia
recurrida se apartó de la doctrina jurisprudencial establecida por esta Suprema
Corte; que, por el contrario, su contenido resulta absolutamente genérico, pues
en él solo se detallan diversas ejecutorias supremas sin mayor análisis e incluso
señala que debió disponerse un careo entre los sujetos procesales, lo que signi­
fica que, en esencia, ingresa a analizar la prueba actuada en el proceso, lo que
de ninguna manera es aceptable en sede casacional.
L E G A L E S E D IC IO N E S

Que, por otro lado, con relación a la causal de manifiesta ilogicidad de la motiva­
ción promovida por el representante del Ministerio Público, según se advierte de
su texto, se centra en cuestionar la declaración de hechos probados que contiene
la sentencia recurrida y, en puridad, demanda una nueva valoración de los medios
de prueba aportados en la causa, lo que no es propio de un recurso calificado
de medio de impugnación; que el recurrente, como si se tratase de un medio de
gravamen, propone una valoración probatoria alternativa de la realizada por los
jueces de mérito, al punto de cuestionar la absolución a la que estos arribaron, lo
que, como ha quedado expuesto, no es de recibo en sede casacional». (C fr. Con­
I siderandos 4 a l 6). (Recurso de Casación N° 77-2009-La Libertad).

606
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

R EG LA S DEL CAREO
| ARTICULO 183
1. E l Juez hará referencia a las declaraciones d e los
som etidos a careo, les preguntará s i las confirm an
o las m odifican, invitándoles, s i fuere necesario,
a referirse recíprocam ente a su s versiones.
2. A c to s e g u id o , e l M in is te rio P ú b lic o y lo s
d e m á s s u je to s p r o c e s a le s p o d r á n in te ­
rro g a r, a lo s s o m e tid o s a c a re o e x c lu s iv a ­
m e n te s o b r e lo s p u n to s m a te ria d e c o n tr a ­
d ic c ió n y q u e d e te rm in a ro n la p r o c e d e n c ia
d e la d ilig e n c ia .

CAPÍTULO V
LA PRUEBA DOCUMENTAL

IN CO RPO RA CIÓ N
| ARTÍCULO 184
1. S e p o d rá in c o rp o ra r a l p ro c e s o to do d o ­
c u m e n to q u e p u e d a s e rv ir co m o m e d io d e
p ru e b a . Q u ien lo tenga en s u p o d e r está o b li­
g a d o a p re s e n ta rlo , ex h ib irlo o p e rm itir s u co ­
n o cim ien to , s a lv o disp en sa, p ro h ib ic ió n le g a l
o n e c e s id a d d e p re v ia o rd en ju d ic ia l.
2. E l F iscal, d u ra n te la etapa d e In v e s tig a c ió n
P re p a ra to ria , p o d rá s o lic ita r d ire c ta m e n te
a l te n e d o r d e l d o c u m e n to s u p re s e n ta c ió n ,
LEGALES EDICIONES

ex h ib ic ió n v o lu n taria y, en caso de n e g a ­
tiva, s o lic ita r a l J u e z la o rd en de in c a u ta c ió n
c o rres p o n d ie n te .
3. L o s d o c u m e n to s q u e c o n te n g an d e cla ra c io n e s
a n ó n im a s n o p o d rá n s e r lle v a d o s a l p ro c e s o
n i u tilizad o s en m o d o alg un o, s a lv o q u e c o n s ­
titu ya n e l cu e rp o d e l delito o p ro v e n g a n d e l
im p u tad o .

607
 J ames Reátegui S ánchez

^ JURISPRUDENCIA
(Zi In c o r p o r a c ió n a l p r o c e s o d e l a p r u e b a d o c u m e n t a l

«El procedimiento de cadena de custodia se encuentra regulado en el Código

Procesal Penal - Decreto Legislativo N ° 957 y el Reglamento aprobado por Re­
solución N° 729-2006-MP-FN de fecha quince de junio de dos mil seis, el cual
está destinado a unificar procedimientos básicos y responsabilidades del repre­
sentante del Ministerio Público y funcionarios a efectos de garantizar la autenti­
cidad y conservación de los elementos materiales y evidencias incorporadas en
toda investigación de un hecho punible (auxiliados por las ciencias forenses, la
Criminalística, entre otras disciplinas y técnicas), además de la seguridad y con­
servación de los bienes incautados; lo cual es evidente que solo es aplicable a un
proceso por delito de ejercicio público de la acción penal (donde el representante
del Ministerio Público - titular de la acción penal, interviene como director de la
investigación preliminar cuya finalidad inmediata es realizar los actos urgentes
o inaplazables destinados a asegurar los elementos materiales de la comisión de
un hecho delictuoso, entre otros, conforme al artículo trescientos treinta del Có­
digo Procesal Penal, mientras que el Juez en un rol diferenciado está a cargo del
juzgamiento y el control de legalidad de los actos de investigación del Ministerio
Público), mas no resulta aplicable a un proceso por delito de ejercicio privado
de la acción penal (querella) que tiene su propia regulación especial en el Libro
Quinto, Título III, Sección IV del Código Procesal Penal - Decreto Legislativo
N° 957 -artículos cuatrocientos cincuenta y nueve al cuatrocientos sesenta y siete
(donde no interviene el Ministerio Público y se acepta de manera excepcional y
en casos puntuales que el Juez Penal ordene a la Policía Nacional la realización
de una investigación preliminar quien a su vez emitirá un informe policial dando
cuenta de los resultados) [...] Recurrente alega en su recurso de casación, que en
los procesos penales por delito de ejercicio privado de la acción penal, el quere­
llante tiene las mismas facultades y obligaciones del Ministerio Público respecto
a la cadena de custodia conforme a lo previsto en el inciso tres del artículo cua­
trocientos sesenta y dos del Código Procesal Penal; al respecto debe indicarse
que dicha norma procesal penal establece lo siguiente: “instalada la audiencia se
instará a las partes en sesión privada a que conciben y logren un acuerdo. Si no es
posible la conciliación, sin perjuicio de dejar constancia en el acta de las razones
de su no aceptación, continuará la audiencia en acto público siguiendo en lo per­
tinente las reglas del juicio oral. El querellante particular tendrá las facultades y
obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado” ; en
LEGALES EDICIONES

consecuencia, resulta claro que dicha norma procesal solo otorga al querellante
particular las facultades y obligaciones que tiene el Ministerio Público en el de­
sarrollo del juicio oral, sin perjuicio de indicar que las demás facultades de aquél
se encuentran reguladas expresamente en el artículo ciento nueve del Código
Procesal Penal [...jen los delitos de ejercicio privado de la acción penal (que­
rella) se debe respetar las garantías constitucionales de carácter procesal y ma­
terial (debido proceso, derecho de defensa, contradicción, entre otras) respecto
a las pruebas ofrecidas tanto por la parte del querellante como del querellado;
debiendo indicarse al respecto que en el Libro Segundo, Sección II, Título II,
Capítulo V del Código Procesal Penal -artículos ciento ochenta y cuatro a ciento

608
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

ochenta y ocho- se regula lo relativo a la incorporación al proceso de la prueba

documental, clases de documento, reconocimiento de documento, traducción,
transcripción y visualización de documentos, entre otros, de donde se advierte
que se considera prueba documental, entre otros, las grabaciones magnetofónicas
y medios que contiene registros de sucesos, imágenes, voces, debiéndose ordenar
cuando sea necesario, el reconocimiento del documento por su autor o por quien
resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otros medios, así como
por aquél que efectuó el registro; asimismo se establece que cuando el documento
consista en una cinta de vídeo, se ordenará su visualización y su trascripción en
un acta con intervención de las partes; reglas que son de aplicación a los procesos
por delito de ejercicio privado de la acción penal, por no ser incompatibles con su
naturaleza. [...] La debida motivación de las resoluciones judiciales a que hace re­
ferencia nuestra Constitución Política, no solo está referida a la fundamentación
fáctica y jurídica que debe realizarse en una sentencia judicial de índole penal
para efectos de acreditar la responsabilidad penal o no de determinado encausado
por la comisión de un delito imputado, sino que también debe realizarse la misma
fundamentación respecto a la sanción penal y consecuencias civiles en caso de
sentencia condenatoria, más aún, si nuestra norma procesal penal permite la im­
pugnación de la sentencia contra dichos extremos, lo cual requiere que lo deci­
dido al respecto por el órgano jurisdiccional respectivo se encuentre debidamente
motivado y justificado jurídicamente en la resolución judicial para efectos de que
la parte procesal que se considere peijudicada con dicho extremo del fallo, pueda
contradecir dichos argumentos al momento de presentar su recurso impugnatorio
respectivo [...]». (C fr. Considerandos 5, 6, 7 y 11). (Recurso de Casación N °
63-2011-Huaura).

C L A S E S DE D O C U M EN T O S
■ [A R T ÍC U L O 185
S on d o c u m e n to s lo s m a n u s c rito s , im p reso s, fo ­
to co p ias, fax, disqu etes, p e líc u la s , fotog rafías,
rad io g ra fía s , re p re s e n ta c io n e s g ráficas , dibujos,
g ra b a c io n e s m a g n e to fó n ic a s y m e d io s q u e co n ­
tie n en re g is tro de s u ces o s , im ág e n e s, vo ces; y,
otro s sim ila re s.
LEGALES EDICIONES

RECON O CIM IEN TO

| ARTÍCULO 186
1. C u a n d o s e a n e c e s a rio s e o rd e n ará e l re c o ­
n o c im ie n to d e l d o cu m en to , p o r s u a u to r o
p o r q u ien re s u lte id e n tific a d o s e g ú n s u voz,
im ag en , huella, s e ñ a l u o tro m ed io , a s í com o

609
 J ames R eátegui S ánchez

p o r a q u é l qu e efectu ó e l reg istro . P o d rá n s e r

lla m a d o s a re c o n o c e rlo p e rs o n a s distin tas, en
c a lid a d de testigos, s i es tán en c o n d ic io n e s d e
h acerlo .
2. Tam bién p o d rá ac u d irs e a la p ru e b a p e ric ia l
c u an d o co rres p o n d a e s ta b le c e r la a u te n ti­
c id a d d e un do cu m en to .

TRADUCCIÓN, TRANSCRIPCIÓN Y
VISUALIZACIÓN DE DOCUMENTOS

1. Todo d o c u m e n to re d a c ta d o en id io m a d is ­
tin to d e l c a s te lla n o , s e rá tra d u c id o p o r un
tra d u c to r o fic ia l.
2. C u a n d o e l d o cu m e n to c o n sista en una cin ta
m ag n e to fó n ic a , e l J u e z o e l F is c a l en la In v e s ti­
g a c ió n P re p a ra to ria d isp o n d rá, de s e r e l caso,
s u tran scrip c ió n en un acta, co n in te rv e n c ió n
d e las p artes.
3. C u a n d o e l d o c u m e n to co n sista en una cin ta de
vídeo, e l J u e z o e l F is c a l en la In v e s tig a c ió n
P re p a ra to ria o rd e n ará s u vis u a liza c ió n y s u
tra n s c rip c ió n en un acta, co n in te rv e n c ió n de
la s p a rtes.
4. C u a n d o la tr a n s c r ip c ió n d e la c in ta m a g n e ­
to fó n ic a o c in ta d e v íd e o , p o r s u e x te n s ió n
d e m a n d e u n tie m p o c o n s id e r a b le , e l a c ta
p o d r á le v a n ta r s e en e l p la z o d e tre s d ía s d e
LEGALES EDICIONES

r e a liz a d a la r e s p e c tiv a d ilig e n c ia , p r e v io

tr a s la d o d e la m is m a p o r e l p la z o d e d o s
d ía s p a r a la s o b s e r v a c io n e s q u e c o r r e s ­
p o n d a n . V e n c id o e l p la z o s in h a b e r s e fo r ­
m u la d o o b s e r v a c io n e s , e l a c ta s e r á a p r o ­
b a d a in m e d ia ta m e n te ; d e ig u a l m a n e ra , e l
J u e z o e l F is c a l r e s o lv e r á n la s o b s e r v a ­
c io n e s fo r m u la d a s a l a c ta , d is p o n ie n d o lo
c o n v e n ie n te .

610
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

R E Q U E R IM IE N T O DE IN F O R M E S

E l J u e z o e l F is c a l d u ra n te la In v e s tig a c ió n P re p a ­
rato ria p o d rá n re q u e rir in fo rm e s s o b re d a to s q u e
c o n sten en re g is tro s o ficiales o p riv a d o s , lle v a d o s
c o n fo rm e a Ley. E l in c u m p lim ie n to de ese re q u e ­
rim ie n to , e l re ta rd o en s u p ro d u c ció n , la fa ls e d a d
d e l in fo rm e o e l o c u lta m ie n to de datos, s e rá n c o ­
rre g id o s con m u lta , sin p e rju ic io de la re s p o n s a b i­
lid a d p e n a l co rres p o n d ie n te , y de la d ilig e n c ia de
in s p e c c ió n o re v is ió n y de in cau tac ió n , s i fu e ra e l
caso.

CAPÍTULO VI
LOS OTROS MEDIOS DE PRUEBA

SUBCAPÍTULO I
EL RECONOCIMIENTO

R E C O N O C I M I E N T O S DE P E R S O N A S

1. C u an d o fu e re n e ces ario in d iv id u a liz a r a una

p e rs o n a s e o rd e n ará s u reco n o c im ie n to .
Q u ien lo realiza, p re v ia m e n te d e scrib irá a la
p e rs o n a alu d id a. A c to seg u id o , s e le p o n d rá
a la vista ju n to con otras de a s p e c to e x te rio r
LEGALES EDICIONES

se m e ja n te s , E n p re s e n c ia de to d as ellas, y /o
d e sd e un p u n to de d o n d e no p u e d a s e r visto,
se le p re g u n ta rá s i se en cu e n tra en tre las p e r­
s o n a s q u e o b serva aq uella a q u ien s e h u b ie re
re fe rid o en s u s d e c la ra cio n es y, en ca so afir­
m ativo , c u á l d e ellas es.
2. C u a n d o e l im p u ta d o no p u d ie re s e r traído, s e
p o d rá u tiliz a r s u fo to g ra fía u o tro s reg is tro s,
o b s e rv a n d o la s m is m a s reg las a n álo g am en te.

611
 J ames Reátegui S ánchez

3. D u ra n te la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r ia d e ­
b e rá p r e s e n c ia r e l a c to e l d e fe n s o r d e l im ­
p u ta d o o, en s u d e fe c to , e l J u e z d e la In ­
v e s tig a c ió n P re p a r a to r ia , e n c u y o c a s o s e
c o n s id e r a r á la d ilig e n c ia un a c to d e p r u e b a
a n tic ip a d a .
4. C uando va ria s p e rs o n a s d e b an re c o n o c e r a
una sola, cad a re c o n o c im ie n to s e p ra c tic a rá
p o r se p arad o , sin q u e s e c o m u n iq u e n en tre sí.
S i una p e rs o n a d e b e re c o n o c e r a varias, e l re ­
co n o cim ien to d e to d as p o d rá e fe c tu a rs e en un
so lo acto, s ie m p re q u e no p e rju d iq u e e l fin de
es cla re c im ie n to o e l d e re ch o de defensa.
5. S i fu ere n e c e s a rio id e n tific a r a otras p e rs o n a s
d istin tas d e l im p u tad o , s e p ro c e d e rá , en lo p o ­
sib le, s e g ú n las re g la s an teriores.

^ JURISPRUDENCIA
0 Re c o n o c im ie n t o s de per so n a s

«E l reconocimiento de personas, es la diligencia que se realiza ante los ór­

ganos de persecución, dirigido a reconocer mediante las facultades visuales
a quien se supone está involucrado en la participación de un hecho punible,
sin interesar el grado de participación delictiva (Almagro Nosete, Derecho
Procesal, Proceso Penal, Tomo II, Tercera Edición, Tirant to blanch, Valencia,
mil novecientos noventa y uno, página doscientos noventa y dos). Debe te­
nerse presente que el reconocimiento de personas es una diligencia propia­
mente de investigación, que por lo general se ejecuta en los dominios de la
policía nacional, siendo así, este reconocimiento debe ser contrastado con una
determinada relevancia probatoria como la testifical o la pericia, en la medida
que su identificación puede haberse logrado mediante otros medios. En el
caso concreto, se advierte que la agraviada [...]; una vez perpetrado el ilícito
en su agravio, se constituyó a la comisaría de Barranca a fin de interponer
LEGA LES ED ICIO N ES

su denuncia, habiendo precisado las características físicas de los presuntos

autores; aunado a ello el hermano de la agraviada, [...], al percatarse de los
hechos siguió en su bicicleta a los implicados; dando con ello referencias a la
policía, razón por la cual se realizó un operativo en la que se logró capturar
a los encausados. Que, los encausados al ser intervenidos, fueron llevados a
la Comisaría de Barranca, en donde fueron plenamente reconocidos por la
agraviada, conforme se advierte de las declaraciones sobre reconocimiento
en rueda de los encausados —realizados por separado— . Es importante re­
saltar que dichos documentos se emitieron de acuerdo con los parámetros es­
tablecidos en la norma procesal antes aludida, pues, la agraviada previamente

612
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

señaló las características físicas de los sujetos que participaron en el evento

delictivo, y posterior a ello se le puso a la vista a cinco personas dentro de
las cuales se encontraban los encausados; procediendo la víctima en recono­
cerlos. Cabe precisar que, de la misma manera se han llevado a cabo cada
una de las declaraciones sobre reconocimiento en rueda de imputados; de
los agraviados [...]; con las formalidades que la ley establece; y respecto a
la versión del testigo [...], es relevante, pues es quien persiguió a los encau­
sados; y por quien se logró la intervención de los mismos; quien además re­
conoció plenamente a los encausados en su declaración; por lo que su versión
corrobora el reconocimiento realizado inicialmente por la agraviada. [...] el
presente recurso no puede valorar las pruebas actuadas; sino verificar que el
procedimiento realizado sea el adecuado como lo establece la norma; siendo
así, en el presente proceso no se ha vulnerado la garantía constitucional del
debido proceso; pues se actuó bajo los principios de oralidad, publicidad,
inmediación y contradicción en la actuación probatoria; tanto más, que en
dichas diligencias los procesados estaban asistidos por su abogado defensor».
(Cfr. Considerandos 3 al 5). (R e c u rso d e C a s a c ió n N ° 8 7 -2 0 1 0 -H u a u ra ).

O T R O S RECO N O CIM IEN TO S

| A R TÍC U LO 190
1. C u an d o s e d is p o n g a re c o n o c e r vo ces, so ­
nidos y cu an to p u e d a s e r o b jeto de p e rc e p c ió n
s e n s o ria l , s e o b serva rá n , en lo ap licab le, las
d isp o s ic io n e s p re v is ta s en e l a rtíc u lo anterior.
2. S in p e r ju ic io d e le v a n ta r e l a c ta r e s p e c ­
tiv a , s e p o d r á d is p o n e r q u e s e d o c u m e n te
m e d ia n te p r u e b a fo to g r á fic a o v id e o ­
g r á fic a o m e d ia n te o tro s in s tr u m e n to s o
p r o c e d im ie n to s .

RECON O CIM IEN TO DE C O S A S

LEGA LES ED ICIO N ES

| A R TÍC U LO 191
1. L a s co sas q u e d e b en s e r o b jeto d e l re c o n o c i­
m ie n to s e rá n e x h ib id a s en la m is m a fo rm a qu e
lo s do cu m en to s.
2. A n te s de s u re c o n o c im ie n to , s e in vitará a la
p e rs o n a qu e deba re c o n o c e rlo a q u e lo des­
criba. E n lo dem ás, re g irá n an á lo g a m e n te las
reg la s p re v is ta s en e l a rtíc u lo 189.

613
 J ames Reátegui S ánchez

S U B C A P ÍT U LO I I
LA INSPECCIÓN JUDICIAL Y LA
RECONSTRUCCION

O B JET O
| ARTÍCULO 192
1. L a s d ilig e n c ia s de in s p e c c ió n ju d ic ia l y re ­
co n s tru c c ió n s o n o rd e n a d a s p o r e l J u e z, o p o r
e l F is c a l d u ra n te la in ves tig a c ió n p re p a ra to ria .
2. La inspección tiene p o r objeto com probar las hue­
llas y otros electos m ateriales que e l delito haya
dejado en los lugares y cosas o en las personas.
3. La re c o n s tru c c ió n d e l h e c h o tien e p o r fin a ­
lid a d v e rific a r s i e l delito s e efectu ó , o p u d o
aco n tecer, de a c u e rd o co n la s d e c la ra c io n e s
y d e m á s p ru e b a s ac tu a d as . N o s e o b lig a rá a l
im p u ta d o a in te rv e n ir en e l acto, q u e d e b erá
p ra c tic a rs e co n la m a y o r re s e rv a p o s ib le .

ADECU ACIO N

La in sp e cció n , en cu an to a l tiem po, m o d o y fo rm a,

s e a d e c ú a a la n a tu ra le za d e l h e c h o in v e s tig a d o y
a las c irc u n s ta n c ia s en q u e ocurrió.
L a in s p e c c ió n s e realizará de m an e ra m in u cio s a,
c o m p re n d ie n d o la e s cen a de lo s h e ch o s y to d o lo
qu e p u e d a c o n s titu ir p ru e b a m a te ria l d e delito.
LEGALES EDICIONES

PARTICIPACIÓN DE TESTIGOS Y PERITOS

■ a r t íc u l o 194
1. A m b a s diligencias deben realizarse, de p re fe ­
rencia, con la participación de testigos y peritos.
2. A s im is m o , s e d is p o n d rá q u e s e le v a n te n
p la n o s o c ro q u is d e l lu g a r y s e to m e fo to g ra -

614
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

fías, g ra b a c io n e s o p e líc u la s de la s p e rs o n a s
o c o s a s q u e in te re s e n a la causa.
3. En lo s d e lito s co ntra la lib e rta d s e x u a l no s e exi­
girá la co n cu rren cia de lo s ag ra v ia d o s m e n o re s
d e edad, o d e las víctim as qu e p u e d e n s e r a fe c ­
tadas p s ic o ló g ic a m e n te con su p a rticip ació n .

SUBCAPÍTULO III
LAS PRUEBAS ESPECIALES

LEVANTAMIENTO DE CADÁVER

1. Cuando se trate de una m uerte sospechosa de

haber sido causada p o r un hecho punible, se pro­
cederá al levantamiento del cadáver, de s e r posible,
con participación de personal policial especializado
en criminalística, haciendo constaren acta.
2. E l levan tam ien to de cad áver lo realizará e l Fiscal,
con la intervención, de s e r posible, d e l m édico
legista y d e l p e rs o n a l p o licia l especializado en
crim inalística. P o r razones de índole geog ráfica
p o d rá prescin d irse de la participación de p e r­
s o n a l p o lic ia l especializado en crim inalística. E l
Fiscal, seg ú n las circunstancias del caso, p o d rá
d e leg ar la realización de la diligencia en su ad­
ju n to , o en la policía, o en el ju e z de paz.
E n z o n a s d e c la ra d a s e n es tad o d e em e rg e n c ia ,
c u a n d o e x is ta n d ific u lta d e s q u e im p id a n la
LEGALES EDICIONES

p re s e n c ia in m e d ia ta d e l Fiscal, e l p e rs o n a l d e
la s F u e rza s A rm a d a s o d e la P o lic ía N a c io n a l
d e l P e rú p ro c e d e rá a l ac to d e l le v a n ta m ie n to
d e c a d á v e r d e lo s m ie m b ro s de la s F u e rza s A r ­
m a d a s o d e la P o lic ía N a c io n a l d e l P e rú y de
p e rs o n a s civiles, p re v io c o n o c im ie n to d e l M i­
n is te rio P ú b lic o . E x c e p c io n a lm e n te , s e p o d rá
p re s c in d ir d e es te req u isito , cu a n d o la s c o n ­
d ic io n e s d e la z o n a o e l c o n te x to en e l q u e s e

615
 J ames R eátegui S ánchez

d e s e n v u e lv e e l o p e ra tiv o im p o s ib ilite n m a te ­
ria lm e n te la c o m u n ic a c ió n p re v ia a l re p re s e n ­
ta n te d e l M in is te rio P ú b lico .
E n to d o s es to s s u p u esto s, s e d ejará c o n s ­
tancia de dicha d ilig en cia y s e dará cu en ta a l
re p re s e n ta n te d e l M in is te rio P ú b lic o d e n tro de
la s ve in ticu a tro (24) h o ra s m á s e l térm in o de
la distan cia, de s e r e l caso; asim ism o , s e d eb e
e fe c tu a r la en treg a d e i c a d á v e r en fo rm a in m e ­
diata, b a jo resp o n s ab ilid a d .
3. La identificación, ya sea antes de la inhum ación
o después de la exhum ación, tendrá lu g a r m e­
diante la descripción externa, la docum entación
qu e po rte el sujeto, la huella dactiloscópica o
palm atoscópica, o p o r cu alq u ier otro m edio.
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 9 9 8 6 , p u b li­
c a d a e l 1 8 -0 1 -2 0 1 3 .

NECROPSIA
^ A R T ÍC U L O 19.6
1. C u a n d o se a p ro b a b le q u e s e trate de un caso
d e c rim in a lid a d s e p ra c tic a rá la n e cro p s ia p a ra
d e te rm in a r la ca u sa d e la m uerte.
2. E n ca so de m u e rte p ro d u c id a p o r a c c id e n te en
un m e d io de tran sp o rte, o co m o re s u lta d o de
un d e s a s tre n a tu ral, en q u e la s c a u s a s de la
m is m a s e a c o n s e c u e n c ia d irec ta d e e s to s h e ­
chos, no se rá e x ig ib le la n e c ro p s ia sin p e rju ic io
LEGA LES ED IC IO N ES

d e la id e n tific a c ió n d e l c a d á v e r a n te s d e la e n ­
treg a a s u s fa m iliares. E n to do caso, es o b li­
g a to ria la n e c ro p s ia a l c a d á v e r d e q u ien tenía
a c a rg o la c o n d u c c ió n d e l m e d io d e tran sp o rte
s in ie s tra d o . E n lo s d e m á s ca s o s s e p ra c tic a a
s o lic itu d de p a rte o de s u s fa m iliares.
3. L a n e c ro p s ia s e rá p ra c tic a d a p o r p e rito s. E l
F is c a l d e cid irá s i é l o s u a d ju n to d eb an p re ­
se n ciarla. A l ac to p u e d e n a s is tir lo s ab o g a d o s

616
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

d e lo s d e m á s s u je to s p ro c e s a le s e in c lu s o
a c re d ita r p e rito s d e p a rte.

^ JURISPRUDENCIA
0 N e c r o p s ia
«Que, de la revisión y análisis de autos, se aprecia que la materialidad del de­
lito juzgado se encuentra acreditada con el Certificado de Necropsia de fojas
cincuenta y seis, que da cuenta del deceso del agraviado Gálvez Cema, a conse­
cuencia de una lesión por arma de fuego de tipo multiproyectil, por mano ajena;
sin embargo, los procesados Guevara Vásquez y Cubas Vásquez han negado a lo
largo de todo proceso haber dado muerte al citado agraviado, —véase fojas vein­
tiséis, ciento setenta y siete, setecientos ochenta y siete, veintitrés, ciento setenta
y cinco y setecientos ochenta y siete— ; versión que se ve corroborada con el Dic­
tamen Pericial de restos de disparo, practicado a los procesados Guevara Vásquez
y Cubas Vásquez que concluye que en las manos de estos no se hallaron restos
de plomo, antimonio y bario —véase fojas sesenta y cinco— ; que, asimismo, la
inspección de Biocriminalística, realizado en el vehículo en el que el agraviado
fuera transportado al momento de producidos los hechos, concluye que no se
encontraron manchas hemáticas —véase fojas sesenta y cuatro—; que, por otra
parte, si bien la parte civil María Aurea Regalado Viuda de Gálvez —esposa del
agraviado— ha señalado que este habría mantenido una relación sentimental con
Ana María Verástegui Vásquez, esposa del procesado Guevara Vásquez, presu­
miendo, por tanto, que en los hechos hubiese mediado un móvil pasional que de­
terminó que el acusado Guevara Vásquez junto a sus coprocesados planificaran la
muerte de su esposo, es de precisar que la referida relación sentimental, conforme
indicara la esposa del agraviado se Anidaría en meros rumores —véase fojas cua­
renta y tres, ciento trece, ochocientos dos—, los cuales a lo largo del proceso no
han sido corroborados de forma alguna, siendo por el contrario negados por Ana
María Verástegui Gálvez —véase fojas doscientos veintitrés— .
Que, en lo concerniente a lo declarado por los testigos María Albertina Bances
Martínez y Fidel Amaldo Ruiz Carreño a fojas quinientos doce y quinientos
quince, es de precisar que dichas testimoniales no aportan mayores elementos
de prueba que permitan inferir que fueron los acusados quienes dieron muerte al
agraviado, o que hubieran contratado a terceras personas para tal fin; por lo que
este Supremo Tribunal estima que en el presente caso, no se ha logrado enervar
LEGALES EDICIONES

el derecho a la presunción de inocencia que la Constitución Política del Perú

reconoce a toda persona». (Cfr. Considerandos tercero y cuarto). (R e c u rso de
N u lid a d N .° 4 8 3 7 -2 0 0 6 -L am b ay eq u e).

EMBALSAMAMIENTO DE CADÁVER
| [ á r t í c u l o 19T
C u an d o s e trate de h o m ic id io d o lo s o o m u e rte s o s ­
p e c h o s a de crim in a lid a d , e l Fiscal, p re v io in fo rm e

617
 J ames Reátegui S ánchez

m édico, p u e d e a u to riz a r o d is p o n e r e l e m b a ls a m a ­
m ien to a ca rg o d e p ro fe s io n a l co m p ete n te , cu an d o
lo es tim e p e rtin e n te p a ra lo s fin es d e l p ro c e s o . En
ese m ism o s u p u esto la in c in e ra c ió n s o lo p o d rá
s e r a u to rizad a p o r e l J u e z d e sp u és de e x p ed id a
se n te n cia firm e.

EXAMEN DE VÍSCER AS Y MATERIAS

SOSPECHOSAS
U B H I
1. S i ex iste n in d ic io s de en ven en am ien to , e l p e ­
rito ex am in a rá la s vis ce ra s y la s m a te ria s s o s ­
p e c h o s a s que s e e n cu e n tran en el c a d á v e r o
en otra p a rte y las re m itirá n en e n v a s e s ap a­
ren tes, ce rrad o s y lacrad o s, a l la b o ra to rio e s ­
p e c ia liza d o co rres p o n d ie n te .
2. L a s m a te ria s ob jeto de las p e ric ia s se c o n s e r­
varán s i fu ese p o s ib le , p ara s e r p re s e n ta d a s
en e l d e b ate oral.

EXAM EN DE L E S I O N E S Y DE
A G RESIÓ N SE X U A L

1. E n caso de le s io n e s c o rp o rale s s e ex ig irá qu e

e l p e rito d e te rm in e e l arm a o in s tru m e n to qu e
la haya o c asio n a d o , y s i d e jaro n o no defo r­
m acio n e s y se ñ a le s p e rm a n e n te s en e l rostro,
LEGALES EDICIONES

p u e s to en p e lig ro la vida, c a u sa d o e n fe rm e d a d
in c u ra b le o la p é rd id a de un m ie m b ro u ó rg an o
y, en g en eral, to d as las c irc u n s ta n c ia s que
c o n fo rm e a l C ód igo P e n a l in flu y e n en la ca lifi­
cació n d e l delito.
2. E n caso de ag re s ió n se xu a l, e l e x am en m é d ic o
s e rá p ra c tic a d o e x c lu s iv a m e n te p o r e l m é ­
d ico e n c a rg a d o d e l s e rv ic io c o n la asisten cia,
s i fuera n e c e s a rio de un p ro fe s io n a l auxiliar.

618
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

S olo s e p e rm itirá la p re s e n c ia de o tra s p e r­

s o n a s p re v io co n s e n tim ie n to de la p e rs o n a
ex am in a d a.

E X A M E N EN C A S O D E A B O R T O

E n ca so de ab orto, se hará c o m p ro b a r la p re e x is ­
ten cia d e l em b arazo , lo s s ig n o s d e m o s tra tiv o s de
la in te rru p c ió n d e l m ism o, la s c a u sa s q u e lo d e te r­
m in aro n , lo s p ro b a b le s au to res y las c irc u n s ta n ­
cia s q u e s irv a n p a ra la d e term in ac ió n d e l c a rá c te r
y g ra v e d a d d e l hecho.

P R E E X IS T E N C IA Y VALORIZACIÓN

1. E n lo s d e lito s co ntra e l p a trim o n io d e b erá

a c re d ita rs e la p re e x is te n c ia de la co sa m a ­
teria d e l delito , co n c u a lq u ie r m e d io de p ru e b a
id ó n e o .
2. L a v a lo rizac ió n d e la s c o sas o b ie n e s o la d e­
te rm in a ció n d e l im p o rte d e l p e rju ic io o d a ñ o s
s u frid o s, cu an d o co rresp o n d a, se h ará p e ri­
cialm en te, s a lv o qu e no re s u lte n e c e s a rio h a ­
cerlo p o r e x is tir o tro m ed io de p ru e b a id ó n eo
o sea p o s ib le una es tim a c ió n ju d ic ia l p o r s u
s im p lic id a d o evidencia.
LEGALES EDICIONES

INFORMES TÉCNICOS OFICIALES

ESPECIALIZADO S DE LA CONTRALORÍA
G E N E R A L DE LA R EPÚBLICA

L o s in fo rm e s té cn ic o s es p e c ia liza d o s ela b o ra d o s
fu era d e l p ro c e s o p e n a l p o r la C o n tralo ría G en eral
de la R ep ú b lica en e l cu m p lim ien to de s u s fu n-

619
 J ames R eátegui S ánchez

d o n e s tie n en la c a lid a d d e p e ric ia in s titu c io n a l e x ­

tra p ro c e s a l cu an d o h a yan se rv id o d e m é rito p a ra
fo rm u la r d e n u n cia p e n a l en e l caso es tab le c id o
p o r el lite ra l b) d e l in c is o 2 d e l a rtíc u lo 3 2 6 d e l p re ­
s e n te C ó d ig o o cu an d o h a b ie n d o sid o e la b o ra d o s
en fo rm a s im u ltán ea co n la in ves tig a c ió n p re p a ­
rato ria s e a n o fre cid o s co m o ele m e n to p ro b a to rio
e in c o rp o ra d o s d e b id am en te a l p ro c e s o p a ra su
c o n trad icc ió n .
La re s p e c tiv a su ste n ta c ió n y e l c o rres p o n d ie n te
ex a m e n o in terro g a to rio s e efectú a con lo s s e r­
vid o res q u e d e sig n e la e n tid a d e s ta ta l au to ra d e l
in fo rm e técnico.
C u a lq u ie r ac larac ió n d e lo s in fo rm e s d e c o n tro l
qu e s e req u ie ra p a ra e l cu m p lim ien to de lo s fin es
d e l p ro c e s o deb erá s e r so lic ita d a a l re s p e c tiv o
en te em isor.
E l ju e z d e sarro lla la a c tiv id a d y va lo ra c ió n p ro b a ­
to ria de c o n fo rm id a d co n e l in ciso 2 d e l a rtíc u lo
155 y e l in c is o 1 d e l artíc u lo 158 d e l p re s e n te C ó­
d ig o .n
(*) A r tíc u lo in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N . 0 3 0 2 1 4 ,
p u b lic a d a e l 2 9 -0 6 -2 0 1 4 .

TÍTULO III
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRIC­
CION DE DERECHOS

CAPÍTULO I
LEGALES EDICIONES

PRECEPTOS GENERALES

LEGALIDAD PROCESAL
| ARTICULO 202
C u an d o re s u lte in d is p e n s a b le re s trin g ir un d e ­
re c h o fu n d a m e n ta l p a ra lo g ra r lo s fin e s de e s ­
c la re c im ie n to d e l p ro c e s o , d e b e p ro c e d e rs e co n ­

620
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

fo rm e a lo d is p u e s to p o r la L e y y e je c u ta rs e con
las d e b id as g a ra n tía s p a ra e l afectad o .

^ JURISPRUDENCIA
0 B Ú SQ U ED A D E P R U E B A S Y R ESTR ICC IÓ N D E D ER E C H O S
«Que en el presente caso estamos frente a un cuestionamiento al pronuncia­
miento judicial de control de la acusación formulada por el Ministerio Público
(fojas 38), resolución emitida por el juez emplazado que en sí misma no contiene
un agravio concreto al derecho a la libertad individual. En efecto, si bien en el
proceso constitucional de hábeas Corpus el juez constitucional puede pronun­
ciarse sobre una eventual vulneración a los derechos reclamados en la demanda,
para que ello ocurra es necesario que exista conexidad concreta y directa entre
los aludidos derechos y el agravio al derecho fundamental a la libertad personal,
lo cual no acontece en el caso de autos, en el que se pretende la nulidad de un
pronunciamiento judicial que —desestimando las observaciones indicadas por
la defensa del actor— declara válida la acusación fiscal, sin que ello comporte
una restricción líquida y directa a la libertad individual». (C fr. Fundamento 3).
(E x p . N .° 0 3 412-2010-P H C /T C ).

PRESUPUESTOS
| A R TIC U LO 203
1. Las m e d id a s q u e d isp o n g a la au to rid ad , en lo s
s u p u e s to s in d ic a d o s en e l a rtíc u lo anterior,
deben re a liza rs e co n a rre g lo a l p rin c ip io de
p ro p o rc io n a lid a d y en la m ed id a q u e ex ista n
s u fic ie n te s e le m e n to s de co n vicció n . La re ­
s o lu c ió n q u e d icte e l J u e z d e la In v e s tig a c ió n
P re p a ra to ria d e b e s e r m o tiv ad a , a l ig u a l qu e el
re q u e rim ie n to d e l M in is te rio P úb lico.
2. L o s re q u e rim ie n to s d e l M in is te rio P ú b lico
se rá n m o tiv a d o s y d e b id a m e n te su ste n ta d o s .
LEGA LES ED IC IO N ES

E l J u e z de la In v e s tig a c ió n P relim inar, s a lvo

n o rm a es p ec ífic a, d e cid irá in m ed iatam en te,
sin trám ite alg un o. S i no ex is tie re rie s g o fu n ­
d ado d e p é rd id a d e fin a lid a d d e la m ed id a, e l
J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re lim in a r deb erá
c o rre r tras lad o p re v ia m e n te a lo s s u je to s p ro ­
ce sales y, en esp ecial, a l afectad o . A sim ism o ,
p a ra reso lver, p o d rá d is p o n e r m e d ia n te re ­
s o lu c ió n in im p u g n a b le la re a liza c ió n de una

621
 J ames Reátegui S ánchez

au d ie n c ia co n in te rv e n c ió n d e l M in is te rio P ú ­
b lico y de lo s d e m á s s u je to s p ro c e s a le s , q u e
s e realizará con lo s asisten tes.
3. C u a n d o la P o lic ía o e l M in is te rio P ú b lico ,
s ie m p re q u e n o s e re q u ie ra p re v ia m e n te re s o ­
lu c ió n ju d ic ia l, a n te s u p u e s to s d e u rg e n c ia o
p e lig ro p o r la d e m o ra y co n e s tric to s fin e s de
a v e rig u a c ió n , re s trin ja d e re c h o s fu n d a m e n ­
ta les de las p e rs o n a s , c o rre s p o n d e a l F is c a l
s o lic ita r in m e d ia ta m e n te la c o n firm a c ió n ju d i­
cial. E l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria ,
s in trá m ite alg u n o , d e c id irá en e l m is m o día
o a m á s ta rd a r a l día s ig u ie n te c o n firm a n d o o
d e s a p ro b a n d o la m e d id a e je c u ta d a p o r la P o ­
lic ía o la F isca lía, s a lv o q u e c o n s id e re in d is ­
p e n s a b le e l p re v io tra s la d o a lo s s u je to s p r o ­
c e s a le s o, en s u caso , la re a liza c ió n d e una
a u d ie n c ia co n in te rv e n c ió n d e l F is c a l y d e l
a fe c ta d o . La re s o lu c ió n q u e o rd e n a e l p re v io
tra s la d o o la a u d ie n c ia n o e s im p u g n a b le .
4. R e s p e c to de la re a liza c ió n d e la au d ie n cia , rig e
en lo p e rtin e n te e l a rtíc u lo 8.

eM
Ij ju r is p r u d e n c ia
0 Presu pu esto s d e la i n c a u t a c ió n
«L a incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su
ejecución —excepción, parágrafo 10°, literal c)— o después de ella —regla
general, parágrafo 10°, literales a) y b)— . En el último caso, la ausencia de
la intervención y ulterior resolución judicial, al vulnerarse un requisito de la
actividad procesal, importa un defecto cuya subsanación, empero, es posible.
Un efecto distinto -de nulidad absoluta e insubsanabilidad-, en cambio, tiene
LEGA LES ED ICIO N ES

el primer supuesto, atento a su especial relevancia: sin resolución judicial no

puede tener lugar legalmente una incautación. La confirmación judicial debe
solicitarse “inmediatamente” (artículo 203°.3 y 317°.2 NCPP). Esto último sig­
nifica que entre el momento en que tiene lugar la incautación y que se presenta
la solicitud de confirmación judicial no debe mediar solución de continuidad.
Debe realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que será apreciable caso
por caso, según las características concretas del mismo. La justificación de la
tardanza se examinará con arreglo al principio de proporcionalidad. L a confir­
mación judicial constituye un requisito más de la incautación como actividad
compleja que, sin embargo, solo persigue dotarla de estabilidad instrumental

622
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo y que de uno

u otro modo dependan o partan de él. Por tanto, la tardanza u omisión de la
solicitud de confirmación judicial -al no importar la infracción de un precepto
que determine la procedencia legítima de la incautación- no determina irreme­
diablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El
plazo para requerir la respectiva resolución jurisdiccional, en este caso, no es
un requisito de validez o eficacia de la incautación —sin perjuicio de la respon­
sabilidad administrativa que acarrea el fiscal omiso— . Su incumplimiento no
está asociado, como consecuencia legalmente prevista, a específicas y severas
sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad —requisito indispensable
para anular los efectos jurídicos correspondientes— . Siendo indispensable la
intervención judicial, que es una condición previa para la valorabilidad de toda
incautación desde la perspectiva probatoria, desde luego, no es posible utilizar
como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se ha cum­
plido con el correspondiente control jurisdiccional. En estos casos, para de­
cidir acerca de una petición concreta derivada o vinculada a la incautación la
autoridad judicial debe realizar, con carácter previo, pero en ese mismo acto,
una evaluación de la legalidad de la incautación. De no ser posible el aludido
examen por la necesidad de un debate más amplio, será del caso rechazar provi­
soriamente el requerimiento o la solicitud que, como dato esencial, se sustentó
en la incautación a fin de definirla anticipadamente y, emitida la decisión res­
pectiva, recién pronunciarse sobre su mérito». (C fr. Considerandos 13 y 14).
(Acuerdo Plenario N .° 5-2010/CJ-116).

0 El d e b e r d e m o t iv a r l a s m e d i d a s d i s p u e s t a s p o r l a a u t o r id a d
JUDICIAL
«E l derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una ga­
rantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las reso­
luciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados,
sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se
derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventual­
mente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación
del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de
las resoluciones judiciales. Así, en el Exp. N° 3943-2006-PA/TC y antes en el
voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N°
1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el conte­
LEG A LES ED ICIO N ES

nido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre

otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación
aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debi­
damente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es
solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que
sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del
proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, am­
parándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico, b) Falta de motiva­
ción interna del razonamiento. L a falta de motivación interna del razonamiento
[defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por
un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que

623
 J ames R eátegui S ánchez

establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe

incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolu­
tamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las
que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito
constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos
utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspec­
tiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa, c) Deficiencias
en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la mo­
tivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando
las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas
respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos
difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele
presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones norma­
tivas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar
las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al
fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego,
ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X ” , pero no
ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X ”
en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la
premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razona­
miento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por
una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez. Hay que
precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no puede
reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios de
prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a este, sino de con­
trolar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para
respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien
tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas
que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el
control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica
en la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas po­
sibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado
su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta
fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en
el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamen-
tación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal, d)
La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación
LEGALES ED ICIO N ES

exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para

asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha estable­
cido este tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a
cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos
generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es
que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta ma­
nifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo, e) La motivación
sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resolu­
ciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes
de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer,
por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate

624
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se pro­

duzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El
incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las
pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando
indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también
del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que,
partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se ex­
presa en nuestro texto fundamental (artículo 139°, incisos 3 y 5), resulta un im­
perativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales
una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas;
pues precisamente el principio de congmencia procesal exige que el juez, al
momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se
exceda en las peticiones ante él formuladas, f) Motivaciones cualificadas. Con­
forme lo ha destacado este tribunal, resulta indispensable una especial justifi­
cación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como
producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como
el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un
doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión
como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del
juez o tribunal». (C fr. Fundamento 7). (Exp. N .° 00728-2008-PHC/TC).

IM P U G N A C IÓ N
A R T ÍC U L O 20 4
1. C on tra e l a u to d ic ta d o p o r e l J u e z d e la In v e s ­
tig ació n P re p a ra to ria en lo s s u p u e s to s p re ­
vis to s en e l a rtíc u lo an terior, e l F is c a l o e l a fe c ­
tado p u e d e n in te rp o n e r re c u rs o d e ap ela ció n ,
d e n tro d e l te rc e r día d e eje cu tad a la m ed id a. La
S ala P e n a l S u p e rio r a b so lverá e l g rad o , p re v ia
au d ie n c ia , co n in terv e n c ió n de lo s s u je to s p ro ­
ce s a le s leg itim ad o s.
2. E l a fe c ta d o ta m b ié n p u e d e s o lic ita r e l re ­
e x a m e n d e la m e d id a a n te e l J u e z d e la In v e s ti­
LEGA LES ED ICIO N ES

g a c ió n P re p a ra to ria s i n u e v a s c irc u n s ta n c ia s
e s ta b le c e n la n e c e s id a d d e u n c a m b io d e la
m ism a. E l J u e z, d is c re c io n a lm e n te , d e c id irá
s i la d e c is ió n la ad o p ta p re v io tra s la d o a lo s
d e m á s s u je to s p ro c e s a le s o m e d ia n te un a a u ­
d ie n c ia q u e s e ñ a la rá a l efecto . C o n tra e l a u to
q u e re s u e lv e la s o lic itu d de re e x a m e n p r o ­
c e d e re c u rs o de ap ela c ió n , s e g ú n e l trá m ite
p re v is to en e l n u m e ra l an terior.

625
 J ames Reátegui Sánchez

3. C on tra lo s au to s e x p e d id o s p o r la S ala P e n a l
S u p e rio r d ictad o s en p rim e ra in stan cia s o lo
p ro c e d e re c u rs o d e rep o sic ió n .

COMENTARIOS:_________________________________________
RESTRICCIÓN OE DERECHOS
En todo proceso ju d icial penal, que se declare digno, dem ocrático y
dentro del Estado de Derecho, puede ser necesario restringir o lim itar los
derechos fundam entales del im putado, y a veces de terceras personas
que tienen un grado m ínim o de involucram iento con los hechos. Y esto
tiene sentido, en ia m edida en que los derechos fundam entales son lim i­
tados774; y ello representa casi una cláusula de estilo en la jurisprudencia
española c o n s titu c io n a l:"... no existen derechos ilimitados. Todo derecho
tiene sus límites que [...] en relación a los derechos fundamentales, es­
tablece la Constitución por s í misma en algunas ocasiones, mientras en
otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma,
en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no
solo otros derechos constitucionales, sino tam bién otros bienes constitu­
cionales protegidos (STC 2 /1 9 8 2 )...”.
Esta necesidad se aprecia, sobre todo, en dos terrenos distintos:
• En prim er térm ino, todo proceso penal requiere com o finalidad inob­
je tab le “la búsqueda de la verdad y la realización de la ley penal sus­
ta n tiva ” . Lo decisivo resulta analizar si solo a través de la verdad real,
se puede lograr el o bjetivo constitucional de afianzar la justicia, o si
por el contrario, esta aspiración aceptaría una resolución negociada
o consensuada entre el M inisterio Público y el im putado. Esta últim a
afirm ación otorga un rol relevante tanto al acusador com o al defensor,
en la afirm ación o negación de la im putación delictiva, m inim izando
en este aspecto el rol del tribunal de ju icio quien recibirá la prueba y
valorará conform e la regla de la sana crítica racional.
En ese sentido, una correcta investigación crim inal puede requerir la
LEGALES EDICIONES

lim itación de algún derecho fundam ental del investigado. La investi­

gación preparatoria tiene com o o bjetivo fundam ental la averiguación
de la realidad de los hechos y la identificación de las personas - f í -

774 Al respecto, haciendo una interpretación extensiva de la sentencia emitida por la Corte Intera­
mericana de Derechos Humanos (SCIDH Tristan Donoso, del 27/01/2009), se puede advertir
que la protección a los derechos fundamentales no son absolutos, y, por lo tanto, pueden ser
restringidos por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por
ello, deben estar previstas en la Ley, perseguir un fin legítimo y ser necesarias en una sociedad
democrática.

626
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

sicas y ju ríd ic a s - que hayan participado en ellos. En esta línea de

pensam iento, es bastante frecuente que en el curso de esa actividad
instructora dicha averiguación de la verdad exija la restricción de al­
gún derecho fundam ental, por lo que se produce una tensión entre el
d eb e r de los P oderes Públicos de realizar una eficaz represión de las
conductas punibles y la correlativa protección de los derechos funda­
m entales del Im putado que el E stado debe, igualm ente, procurar775.
Todo ello por el principio de intervención indiciaria776.
• En segundo térm ino, tam bién puede ser necesaria la restricción de
derechos fundam entales del im putado para a segurar su presencia fí­
sica en el proceso penal durante todas sus fases, es decir, que se
encuentre en todo m om ento a disposición de la adm inistración de ju s ­
ticia. Y ello se logra, quiérase o no, a través de las lim itaciones de su
derecho a la libertad. De hecho, la adopción de m edidas cautelares
personales supone el punto m ás crítico del difícil equilibrio entre los
dos intereses sobre los que gira el proceso penal: el respeto a los de­
rechos fun d am en ta les del im putado y el interés de persecución penal.

775 Sin embargo, esta actividad persecutoria estatal, o dígase concretamente, la actividad pro­
batoria, supone muchas veces la afectación de derechos fundamentales; afectación que es
“legítima” en cuanto se sostenga sobre un ideal de justicia material y sobre el interés social
en la persecución del delito y del delincuente y, en cuanto se respeten los principios informa­
dores del Estado Social, como límites infranqueables a esta persecución penal, dado que los
derechos fundamentales, que llenan de contenido axiológico todo el sistema juridico-estatal,
son bienes dignos de protección en un orden democrático de Derecho. PENA CABRERA
FREYRE, Alonso Raúl, “La Búsqueda de pruebas y la restricción de derechos en el Código
Procesal Penal” , en: A ctualidad Jurídica, p. 104.
776 El principio de intervención indiciaria indica que es una garantía constitucional de carácter
implícito y transversal, inherente a la noción de Ministerio Público (Diplomado sobre el Có­
digo Procesal Penal). Implícito y transversal, inherente a la noción de Estado de Derecho y
anclada en cada derecho fimdamental. En sus dimensiones objetiva y subjetiva, se fundamen­
ta en la existencia de motivos racionales bastantes (suficientes elementos de convicción) para
creer en la existencia de un hecho delictivo y motivos bastantes para suponer la participación
del sujeto en él. En ese sentido, no caben intervenciones restrictivas aleatorias o indiscrimi­
nadas y que su actuación en buena parte de ellas, requiere resolución judicial autoritativa.
LEGALES EDICIONES

Partimos del hecho de que ni siquiera un Estado Constitucional de Derecho puede ofrecer a
sus ciudadanos un régimen de libertades absolutas. El libre ejercicio de los derechos funda­
mentales ha de ser compatible con los demás. Es ahí donde ha de encuadrarse la función cons­
titucionalmente encomendada a los poderes públicos de investigar los delitos y perseguirlos,
precisamente para garantizar los derechos de todos.
A su vez, este límite tampoco puede ser el Ministerio Público (diplomado sobre el Código
Procesal Penal), absoluto, por cuanto que en dicha función el Estado no puede restringir de­
rechos fundamentales con carácter indiscriminado o aleatorio, por si apareciese algún ih'cito.
Ello nos convertiría a todos en sospechosos y haría quebrar uno de los ejes del Estado de
Derecho: el principio constitucional de intervención indiciaria. Por ejemplo: La resolución
judicial que autoriza la intervención telefónica requiere de la existencia de previos indicios
delictivos.

627
 J ames Reátegui S ánchez

A sí, co m o el a c tu a l y v ig e n te C ó d ig o e s ta b le c e d e n tro de su s
p rin c ip io s re c to re s el p rin c ip io de le g itim id a d de la p ru eb a , d el m ism o
m o d o el L ib ro S e g u n d o e stá d e d ic a d o a la lla m a d a “A c tiv id a d P ro ­
c e s a l” q u e re g u la con v o c a c ió n in te g ra l, to d o el á m b ito de la p ru e b a
en la S e c c ió n II; y uno de sus T ítu lo s, c o n c re ta m e n te el III, e stá
d e d ic a d o a “La Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos
Fundamentales”777] es d ecir, en q ué ca s o s la b ú s q u e d a de p ru e b a s
a d m ite re s tric c ió n de d e re c h o s fu n d a m e n ta le s bajo c ie rto s p a rá m e ­
tro s, sin q u e e so c o n s titu y a v io la c ió n de d e re c h o s fu n d a m e n ta le s . En
p rin c ip io , d e b e s e ñ a la rs e q u e p o r p rim e ra v e z n u e s tro o rd e n ju ríd ic o
p ro c e s a l p e n a l ha re c o g id o n o rm a tiv a m e n te las m e d id a s re s tric tiv a s
de d e re c h o s fu n d a m e n ta le s o rie n ta d a s a la b ú sq u e d a de p ru e b a s, de
fo rm a s is te m a tiz a d a
Las m e d ida s lim ita tiva s de d e rechos fun d am en ta les son las que [en
últim a ratio] debieran se r a plicad a s a un caso concreto. En ese se n ­
tido, debe e n te n d e rse que dichas m edidas im portan un in stru m e nto p ro­
cesal re q ue rid o por el p ersecu tor del delito, a efectos de re -e stab le ce r
el orden social a lterad o por la co m isión de un delito, para lo cual es
im p o rta nte s e ñ a la r que para to le ra r una m edida lim itativa de derechos
fu n d am en ta les, a dem ás de c u m p lir con los p resupuestos e sta b le cid os
en la ley, se deben c o n sid e ra r cie rtos crite rio s que perm itan co nce b ir
que la aplicación de esta m edida no devenga en ilegal ni a rb itra ria [esta
últim a no p lasm ada en el C ódigo, pero que es d esa rrollad a con m ucho
atino por la doctrina].
En esta ocasión, nos toca analizar el tem a de la restricción de dere­
chos del im putado, que tiene com o objetivo que en toda la investigación
preparatoria, el M inisterio P úblico persigue reunir los elem entos de con­
vicción y de cargo que perm itan decidir si form ula acusación. En virtud de
ello, realiza actos de investigación necesarios de por sí o con el auxilio de
la Policía y otros entes especializados del Estado y tam bién instituciones
privadas. En esta línea de realizar adecuadam ente la investigación, el
fiscal requerirá solicita restricciones de derechos. La base para solicitar
dichas restricciones es la búsqueda de pruebas, las que tienen que estar
LEGALES EDICIONES

previstas en la ley procesal, y si se otorgan, se ejecuten con las debidas

garantías para el afectado (artículo 202).
En prim er lugar, el Tribunal C onstitucional ha recordado que el de­
recho a la libertad personal -q u e dicho sea de paso es un derecho a riesgo
por una investigación p re lim in a r-, com o sucede con todos los derechos,
no es ajeno a la posibilidad de que pueda ser restringido. Así, en la STC
00019-2005-P I/TC , al respecto, se expresó que: “

777 El vetusto Código de Procedimientos Penales de 1940 no hacía alusión expresa sobre el tema.

628
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

[...] es doctrina reiterada de este Colegiado, [la afirmación de que]

ningún derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que
sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho funda­
mental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto
de derechos, principios o valores a los que la Constitución también
concede protección. Los principios interpretativos de unidad de la
Constitución y de concordancia práctica, permiten considerar a las
distintas disposiciones constitucionales como un complejo norma­
tivo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas
debe ser resuelta ‘optimizando’ la fuerza normativo-axiológica
de la Constitución en su conjunto; de ahí que, en estricto, los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los
límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una uni­
dad”.
Sin em bargo, la lim itación de un derecho no im porta la afectación de
su núcleo constitucionalm ente garantizado. En diversas oportunidades,
el Tribunal C onstitucional ha recordado que la intervención estatal en un
derecho, para ser válida, tendrá que satisfacer una serie de exigencias
form ales y m ateriales, im puestas por el propio orden constitucional donde
viene reconocido el derecho [Cf. STC 1091-2002-H C /TC , STC 2050-
2002-A A /TC , STC 2516-2005-P H C /TC , etc.]. Sobre la observancia de
am bas exigencias (m ateriales y form ales), tam bién se refiere el artículo 7
de la C onvención A m ericana de D erechos H um anos.

I. LA IMPOSICIÓN DE LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES QUE AFECTAN-

RESTRINGEN DERECHOS FUNDAMENTALES DEBE RESPETAR AL­
GUNOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
D entro de los principios que regulan su aplicación en la adm inistración
de ju sticia penal están el principio de proporcionalidad, el cual exige que
en todo caso debe dictarse la m edida coercitiva m enos gravosa entre las
que sean adecuadas razonablem ente para e vitar el riesgo que se pre­
tenda conjurar, y com o consecuencia de este principio la m edida no debe
ser desproporcionada en relación con la gravedad del hecho ni del even­
LEGALES EDICIONES

tual peligro que se trata de prevenir, pues lo que busca este principio es
establecer un equilibrio entre la m edida que im pone el Estado y el bien
juríd ico que se trata de privar778.
El principio de proporcionalidad no solo exige que la lim itación de la
libertad personal persiga am parar intereses generales, sino que esta sea

778 Al respecto SAN MARTÍN CASTRO, César, “Las medidas limitativas de derechos en la
investigación preliminar del delito”, en: A ctualidad Jurídica, tomo 86, enero 2001, Lima,
passim.

629
 J ames Reátegui S ánchez

adecuada y necesaria para alcanzar la finalidad de aseguramiento fijada

en la ley, y a través de un medio idóneo.
En ese m ism o sentido, la labor que realice un fiscal una vez reci­
bida la denuncia o conocida la noticia crim inal no ha sido desarrollada en
detalle por el ordenam iento juríd ico vigente. Sin em bargo, esta actividad
está sujeta a diversos principios y garantías que orienta su normal desen­
volvim iento para que este sea conform e a la C onstitución. Así, el Tribunal
C onstitucional peruano ha dicho que: “E l fiscal actúa com o defensor
de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal.
En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público
ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un
delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia
y teniendo como parámetros a la ley’779.
A dem ás, al am paro de nuestra C onstitución Política y de los princi­
pios de proporcionalidad y razonabilidad, la adopción de cualquier m edida
que lim ite los derechos fund am en tales de las personas, deberán estar
m otivados en las específicas circunstancias de cada caso concreto, y
desde dichas particularidades, su stentar una m edida así con base en cri­
terios de necesidad, pertinencia y la existencia de fundadas razones para
p ed ir o dictar la m edida restrictiva. A sí lo reclam a nuestro Estado D em o­
crático de D erecho y nuestros com prom isos internacionales de D erechos
H um anos780.
El artículo 203, en los incisos 2 y 4, del C ódigo Procesal Penal esta­
blece el procedim iento que debe seguirse para la im posición de las m e­
didas que disponga la autoridad (búsqueda de pruebas y restricción de
derechos). En efecto, para restringir adecuadam ente los derechos fun ­
d am entales del im putado en el procedim iento penal, debe de aplicarse el
principio de proporcionalidad; así el artículo 203 dispone lo siguiente:
“Las medidas que disponga la autoridad [...] deben realizarse con arreglo
al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes
elementos de convicción”-, adem ás, debe de aplicarse el denom inado
principio de motivación, que se refiere a la m otivación necesaria del
M inisterio P úblico y del ju e z de la investigación prelim inar (203°. 2). En la
LEGALES EDICIONES

m otivación lo determ inante debe se r la dem ostración del vínculo existente

entre el hecho y el derecho vulnerado.
En prim er térm ino, se exige que haya requerim iento m otivado y sus­
tentado, adjuntando de se r posible los actos de investigación o elem entos

779 Véase Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de junio del 2006, expediente N.°
6167-2005-PHC/TC, en el caso “Femando Canturías Salaverry” .
780 Artículos 55, 44 y Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

630
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

de convicción pertinentes, del sujeto legitim ado, esto es, generalm ente
del fiscal.
A nte el requerim iento sustentado, el ju e z decidirá inm ediatam ente sin
trám ite alguno. No obstante, si no existiera riesgo de perder la finalidad de
la m edida, el ju e z ante el requerim iento del fiscal deberá: 1. P oner en co­
nocim iento d e los sujetos procesales del requerim iento fiscal, en especial
al afectado; 2. D isponer la realización de una audiencia, en la cual se pre­
sentan las partes alegando sus peticiones, antecedentes y argum entos,
luego de la cual el Juez debe resolver el asunto discutido; 3. Y luego, el
Juez em itirá la resolución m otivada inm ediatam ente o, en todo caso, en el
plazo de dos días después de efectuada la audiencia en la cual escuchó
los fundam entos y razones del que solicita y luego las de aquel que se
opone. R especto a la realización de la audiencia, el C ódigo en com ento
indica que rige en lo pertinente el artículo 8.
Un tem a m uy cercano a la institución de las restricciones de derechos
es el del principio de legitimidad de la prueba, que significa que la in­
observancia de una garantía constitucional contam ina al proceso judicial
de ilegitim idad; y afecta así al principio del debido proceso, com o única
form a válida de im poner una pena al im putado en el m arco del Estado de
D erecho781.
La confirm ación judicial
C o n firm a r significa co rro b ora r la verdad, la certeza o el grado de pro­
babilidad de algo, revalidar lo ya aprobado. La confirm atoria judicial es
aquella validación posterior a una m edida que proviene del ju e z de la in­
vestigación preparatoria.
Se trata de una institución de carácter procesal que se ha regulado de
m anera innovadora en el artículo 203, inciso 3, del NCPP del 2004, refe­
rido a los preceptos generales del T ítulo III, sobre la búsqueda de pruebas
y restricción de derechos782.

781 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Exégesis del Nuevo Código P rocesal Penal ,
LEGALES EDICIONES

2006, 1“ ed., Rodhas, Lima, p. 126.

782 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Permanente, Acuerdo Plenario N.9 05-2010/CJ-116,
Precedente vinculante: Fundamentos jurídicos 6 al 15, fecha de emisión: 16 de noviembre de
2010:
"L a confirmación ju d ic ia l debe solicitarse 'inmediatamente' [ ...]. Esto último significa que
entre el momento en que tiene lugar la incautación y que se presenta la solicitud de confir­
mación ju d ic ia l no debe mediar solución de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin
tardanza injustificada, lo que se rá apreciable caso p o r caso, según las circunstancias con­
cretas del mismo. L a justificación de la tardanza se exam inará con arreglo a l principio de
proporcionalidad. L a confirmación ju d ic ia l constituye un requisito m ás de la incautación
como actividad compleja que, sin embargo, solo persigue dotarla de estabilidad instrumental
respecto de la cadena de actos que pueden suceder en el tiempo y que de uno u otro modo

631
 J ames Reátegui S ánchez

En este punto, la casación N.° 136-2013-Tacna hace referencia a la

finalidad de la confirm atoria ju d icial com o el aseguram iento las fuentes de
prueba obtenidas por m edidas que restringen derechos, que por razones
de urgencia o peligro por la dem ora, no requerían previam ente la resolu­
ción autoritativa del juez.
C onsideram os que la finalidad de esta institución no es el asegura­
m iento probatorio, ya que para ello existen las m edidas que están orien­
tad a s a la búsqueda de pruebas. Por el contrario, sostenem os que la
confirm atoria judicial cum ple una función legitimante, es decir, envuelve,
reviste y dota de validez a los actos de investigación del M inisterio Público
que no tuvieron una autorización ju d icial previa.

II. MEDIDAS QUE REQUIEREN CONFIRMATORIA JUDICIAL

Uno de los problem as en la presente tem ática es determ inar cuándo
y qué m edidas requieren confirm atoria judicial; para ello, nos rem itim os a
la norm atividad que establece:
a. Q ue no sea necesaria autorización judicial previa.
b. Que haya urgencia y peligro en la dem ora en la realización de la medida.
c. Q ue la m edida tenga com o finalidad el esclarecim iento de la verdad.
A unado a ello, después del pronunciam iento de la C orte S uprem a
con la em isión de la casación N.° 136-2013/Tacna, se establecieron
nuevos presupuestos a considerar por el ju e z para confirm ar la m e­
dida que en un prim er m om ento no contó con la autorización. Estos
propuestos son los siguientes:
c.1. El plazo en el que es presentado el requerim iento de la confirm atoria.
c.2. La proporcionalidad de la m edida.
c.3. La existencia efectiva de elem entos de convicción que acrediten la
relación del investigado con un evento delictivo.
LEGALES EDICIONES

dependan o p artan de él. P o r tanto, la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación

ju d icial —a l no importar la infracción de un precepto que determine la procedencia legítima
de la incautación- no determina irremediablemente la nulidad rad ical de la p rop ia medida
ni su insubsanabilidad. E l plazo p a r a requerir la respectiva resolución jurisdiccional, en este
caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautación -sin perjuicio de la respon­
sabilidad administrativa que acarrea al F isc a l omiso-. Su incumplimiento no está aso cia­
da, como consecuencia legalmente prevista, a especificas y severas sanciones p rocesales:
nulidad absoluta o anulabilidad -requisito indispensable p a r a anular los efectos jurídicos
correspondientes- 14. Siendo indispensable la intervención judicial, que es una condición
previa p a r a la valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria, desde lue­
go, no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no
se ha cumplido con el correspondiente controlju risd iccio n al’’.

632
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

c.4. La necesidad de la misma.

Así, las m edidas que restringen derechos, reguladas en el NCPP que

requieren confirm atoria ju d icial por cum plir con los presupuestos son el
allanam iento (artículo 214, incisos 1 y 3), intervenciones corporales (artí­
culo 211, inciso 3), exhibición e incautación de bienes (artículo 218, inciso
2), aseguram iento e incautación de docum entos privados (artículo 233),
la clausura, vigilancia de locales e inm ovilización de bienes m uebles (ar­
tículo 241). Pese a ello debe realizarse siem pre un análisis a cada caso
concreto para sa be r si hubo consentim iento o si se d esvirtúa alguno de los
presupuestos para que la confirm atoria ju d icial sea exigible.

CAPÍTULO II
EL CONTROL DE IDENTIDAD Y LA
VIDEO VIGILAN CIA

SUBCAPÍTULO I
EL CONTROL DE IDENTIDAD POLICIAL

C O N T R O L D E ID E N T ID A D P O L I C I A L
rARTÍCULO 205
I
1. L a P o lic ía , e n e l m a rc o d e s u s fu n c io n e s , s in
n e c e s id a d d e o rd e n d e l F is c a l o d e l Ju ez,
p o d rá r e q u e r ir la id e n tific a c ió n d e c u a lq u ie r
p e rs o n a y r e a liz a r la s c o m p ro b a c io n e s p e rti­
n e n te s en la vía p ú b lic a o e n e l lu g a r d o n d e
s e h u b ie re h e c h o e l re q u e rim ie n to , c u a n d o
c o n s id e re q u e re s u lta n e c e s a rio p a ra p r e ­
v e n ir un d e lito u o b te n e r in fo rm a c ió n ú til p a ra
la a v e rig u a c ió n d e un h e c h o p u n ib le . E l in ­
LEGALES EDICIONES

te rv e n id o tie n e d e re c h o a e x ig ir a l P o lic ía le
p ro p o rc io n e s u id e n tid a d y la d e p e n d e n c ia a
la q u e es tá a s ig n a d o .
2. La id e n tific a c ió n s e re a liza rá en e l lu g a r en
q u e la p e rs o n a s e en co n trare, p o r m e d io d e l
c o rre s p o n d ie n te d o c u m e n to d e id en tid ad . Se
d e b erá p ro p o rc io n a r a l in te rv e n id o las fa c ili­
d a d e s n e c e s a ria s p a ra en co n tra rlo y e xhibirlo.
S i en es e ac to s e co n stata q u e su d o c u m e n -

633
 J ames R eátegui S ánchez

ta ció n está en orden, s e le de vo lverá e l d o c u ­

m e n to y a u to rizará su ale ja m ie n to d e l lugar.
3. S i e x is tie re fu n d a d o m o tiv o q u e e l in te rv e n id o
p u e d a e s ta r v in cu lad o a la c o m is ió n d e un
h e c h o d e lictu o s o , la P o lic ía p o d rá re g is tra rle
s u s vestim en tas , e q u ip a je o vehículo. D e esta
d ilig e n c ia es p ec ífic a, en caso re s u lte p o s itiv a ,
s e le v a n ta rá un acta, in d ic á n d o s e lo e n c o n ­
trad o, d a n d o cu en ta in m e d ia ta m e n te a l M in is ­
te rio P ú b lico .
4. E n c a s o n o s e a p o s ib le la e x h ib ic ió n d e l d o ­
c u m e n to d e id e n tid a d , s e g ú n la g r a v e d a d d e l
h e c h o in v e s tig a d o o d e l á m b ito d e la o p e ­
ra c ió n p o lic ia l p ra c tic a d a , s e c o n d u c irá a l
in te rv e n id o a la D e p e n d e n c ia P o lic ia l m á s
c e rc a n a p a ra e x c lu s iv o s fin e s d e id e n tific a ­
c ió n . S e p o d rá to m a r la s h u e lla s d ig ita le s
d e l in te rv e n id o y c o n s ta ta r s i r e g is tra a l­
g u n a re q u is ito ria . E s te p ro c e d im ie n to , c o n ­
ta d o d e s d e e l m o m e n to d e la in te rv e n c ió n
p o lic ia l, n o p u e d e e x c e d e r d e c u a tro h o ra s ,
lu e g o d e la s c u a le s s e le p e rm itirá re tira rs e .
E n e s to s c a s o s , e l in te rv e n id o n o p o d r á s e r
in g re s a d o a c e ld a s o c a la b o z o s n i m a n te ­
n id o en c o n ta c to c o n p e rs o n a s d e te n id a s , y
te n d rá d e re c h o a c o m u n ic a rs e c o n u n fa m i­
lia r o c o n la p e rs o n a q u e in d iq u e . L a P o lic ía
d e b e rá lle v a r, p a ra e s to s c a s o s , un L ib ro -
R e g is tro en e l q u e s e h a rá n c o n s ta r la s d i­
lig e n c ia s d e id e n tific a c ió n r e a liz a d a s e n la s
L E G A L E S E D IC IO N E S

p e rs o n a s , a s í c o m o lo s m o tiv o s y d u ra c ió n
d e la s m is m a s .
5. S ie m p re q u e s e a n e c e s a rio p a ra la s fin a li­
d a d e s d e l ju ic io o p a ra la s fin a lid a d e s d e l
s e rv ic io d e id e n tific a c ió n , s e p u e d e n to m a r
fo to g ra fía s d e l im p u ta d o , s in p e rju ic io d e s u s
h u e lla s d ig ita le s , in c lu s o c o n tra s u v o lu n ta d
- e n c u y o c a s o s e re q u ie re la e x p re s a o rd e n
d e l M in is te rio P ú b lic o -, y e fe c tu a r en é l m e d i-

634
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

d o n e s y m e d id a s s e m e ja n te s . D e e s te h e c h o
s e le v a n ta rá u n a c ta .n n
(*) D e c o n f o r m id a d c o n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 8 3 6 6 , p u b li­
c a d a e l 2 6 -1 0 -2 0 0 4 , s e s u s p e n d ió h a s ta e l 0 1 -0 1 -2 0 0 5 , la e n tr a d a e n
v ig e n c ia d e l p r e s e n t e a r tíc u lo .
(**) D e c o n f o r m id a d c o n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 8 4 6 0 , p u b li­
c a d a e l 1 1 -0 1 -2 0 0 5 , s e m o d ific ó e l in c is o 4 d e la P r im e r a D is p o s i­
c ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e l p r e s e n te C ó d ig o , e lim in á n d o s e to d a
r e fe r e n c ia a la v ig e n c ia d e l p r e s e n te a r tíc u lo .

C O N T R O L E S POLICIALES P Ú B L I C O S EN
DELITOS GRAV ES
I ^ T Í C U L O 206
1. P ara e l d e s c u b rim ie n to y u b ic a c ió n d e lo s p a r ­
tíc ip e s en un delito c a u sa n te d e g ra v e a la rm a
s o c ia l y p a ra la in c a u ta c ió n de in stru m e n to s ,
e fe c to s o p ru e b a s d e l m ism o , la P o lic ía -
d a n d o c u e n ta a l M in isterio P ú b lic o - p o d rá e s ­
ta b le c e r c o n tro le s en las vías, lu g a re s o e s ta ­
b le c im ie n to s p ú b lic o s , en la m e d id a in d is p e n ­
s a b le a e s to s fines, a l o b jeto de p ro c e d e r a la
id e n tific a c ió n d e la s p e rs o n a s q u e tra n s ite n o
s e e n c u e n tre n en ellos, a l re g is tro d e lo s ve­
h íc u lo s y a l c o n tro l s u p e rfic ia l de lo s e fe c to s
p e rs o n a le s , co n e l fin de c o m p ro b a r q u e n o se
p o rte n s u s ta n c ia s o in s tru m e n to s p ro h ib id o s
o p e lig ro s o s .
2. L a P o lic ía a b rirá un L ib ro -R e g is tro d e C o n ­
tro le s P o lic ia le s P ú b lico s. E l re s u lta d o d e las
d ilig en cia s, co n las a c tas c o rres p o n d ie n te s,
LEGALES EDICIONES

s e p o n d rá d e in m e d ia to en c o n o c im ie n to d e l
M in is te rio P ú b lic o .()< )
(*) D e c o n fo r m id a d c o n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 8 3 6 6 , p u b li­
c a d a e l 2 6 -1 0 -2 0 0 4 , s e s u s p e n d ió h a s ta e l 0 1 -0 1 -2 0 0 5 , la e n tr a d a e n
v ig e n c ia d e l p r e s e n t e a r tíc u lo .
(**) D e c o n f o r m id a d c o n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 8 4 6 0 , p u b li­
c a d a e l 1 1 -0 1 -2 0 0 5 , s e m o d ific ó e l in c is o 4 d e la P r im e r a D is p o s i­
c ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e l p r e s e n te C ó d ig o , e lim in á n d o s e to d a
r e fe r e n c ia a la v ig e n c ia d e l p r e s e n te a r tíc u lo .

635
 J ames R eátegui S ánchez

SUBCAPÍTULO II
LA VIDEOVIGILANCIA

P R E S U P U E S T O S Y EJEC U C IÓ N
| A R TÍC U LO 207
1 En las investigaciones p o r delitos violentos, graves
o contra organizaciones delictivas, el Fiscal, p o r
propia iniciativa o a pedido de la Policía, y sin co­
nocim iento del afectado, puede ordenar:
a) R e a liz a r to m as fo to g rá fic a s y re g is tro d e im á ­
g e n e s ; y,
b) U tiliza r otro s m e d io s té cn ic o s es p e c ia le s d e ­
te rm in a d o s co n fin a lid a d e s d e o b s erva ció n o
p a ra la in v e s tig a c ió n d e l lu g a r de resid en cia
d e l in ves tig a d o .
E stos m edios técnicos de investigación s e dis­
po nd rán cuando resulten indispensables para
c u m p lirlo s fines de esclarecim iento o cuando la
investigación resultare m eno s p ro vech osa o se
vería seriam ente dificultada p o r otros m edios.
2. Estas m edidas p o d rán dirigirse contra otras p e r­
so nas si, en e l su pu esto d e l literal a) d e l nu m eral
anterior, la averiguación de las circunstancias
del hecho in vestigado s e vieran, de otra form a,
esencialm ente dificultadas o, de no hacerlo, re­
sultaren relevan tem en te m eno s provechosas.
En el supu esto d e l literal b) del n u m e ra l anterior,
se podrá dirig ir contra otras p ersonas cuando,
LEGALES EDICIONES

en base a determ inados hechos, se debe consi­

d e ra r que están en conexión con el investigado
o cuando resu lte indispensable para cu m p lir la
fin alid ad de la investigación, sin cuya realización
s e po d ría fru s tra r dicha diligencia o s u esclare­
cim iento p u ed a verse esencialm ente agravado.
3. S e requ erirá a u to rizac ió n ju d ic ia l cu an d o estos
m e d io s técn ico s d e in ves tig a ció n s e realicen
en e l in te rio r de in m u eb le s o lu g ares cerrados.

636
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

4. L a s m e d id a s p re v is ta s e n e l p re s e n te a rtíc u lo
ta m b ién s e p u e d e n lle v a r a c a b o si, p o r la n a tu ­
rale za y á m b ito d e la In v e s tig a c ió n , s e ven irre ­
m e d ia b le m e n te a fe c ta d a s te rc eras p e rs o n a s .
5. P ara su u tilizac ió n co m o p ru e b a en el ju ic io ,
rig e e l p ro c e d im ie n to d e c o n tro l p re v is to p a ra
la in te rv e n c ió n d e c o m u n ic a c io n e s .n n
(*) D e c o n fo r m id a d c o n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 8 3 6 6 , p u b li­
c a d a e l 2 6 -1 0 -2 0 0 4 , s e s u s p e n d ió h a s ta e l 0 1 -0 1 -2 0 0 5 , la e n tr a d a e n
v ig e n c ia d e l p r e s e n te a r tíc u lo .
(**) D e c o n f o r m id a d c o n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 8 4 6 0 , p u b li­
c a d a e l 1 1 -0 1 -2 0 0 5 , s e m o d ific ó e l in c is o 4 d e la P r im e r a D is p o s i­
c ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e l p r e s e n t e C ó d ig o , e lim in á n d o s e to d a
r e fe r e n c ia a la v ig e n c ia d e l p r e s e n t e a r tíc u lo .

CAPÍTULO III
LAS PESQUISAS

M OTIVOS Y O B J E T O DE LA
IN SPECCIÓ N
| ARTÍCULO 208
1. L a P o lic ía , p o r s í - d a n d o c u e n ta a l F is c a l-
o p o r o rd e n d e a q u é l, p o d rá in s p e c c io n a r
o d is p o n e r p e s q u is a s e n lu g a r e s a b ie rto s ,
c o s a s o p e rs o n a s , c u a n d o e x is ta n m o tiv o s
p la u s ib le s p a ra c o n s id e r a r q u e s e e n c o n ­
tra rá n r a s tro s d e l d e lito , o c o n s id e re q u e en
d e te rm in a d o lu g a r s e o c u lta e l im p u ta d o o
a lg u n a p e rs o n a p r ó fu g a , p r o c e d e a r e a liz a r
L E G A L E S E D IC IO N E S

u n a in s p e c c ió n .
2. L a p e s q u is a tien e p o r o b jeto c o m p ro b a r e l es­
tad o de la s p e rs o n a s , lu g a re s , co sas, lo s ra s ­
tro s y o tro s e fe c to s m a te ria le s q u e hu b iere,
d e u tilid a d p a ra la in v e s tig a c ió n . D e s u re a li­
za c ió n s e le v a n ta rá un a c ta q u e d e s c rib irá lo
a c o n te c id o y, cu a n d o fu e re p o s ib le , s e re c o ­
g e rá o c o n s e rv a rá n lo s e le m e n to s m a te ria le s
útiles.

637
 J ames Reátegui S ánchez

3. S i el h echo no dejó rastros o efectos m ateriales o

s i estos han desaparecido o han s id o alterados,
s e describirá el estado actual, p ro c u ran d o co n ­
s ig n a r e l anterior, el m odo, tiem po y causa de
s u desaparición y alteración, y lo s m ed io s de
convicción d e los cuales se obtuvo ese co n o ci­
m iento. A n álo g am en te se p rocederá cu and o la
p ersona buscada no se halla en e l lugar.
4. D e s e r p o s ib le s e le v a n ta rá n p la n o s de s e ­
ñales, d e s c rip tiv o s y fo to g rá fic o s y to da otra
o p eració n técnica, ad ecu ad a y n e c e s a ria a l
e fe c to .n n
(*) D e c o n fo r m id a d c o n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 8 3 6 6 , p u b li­
c a d a e l 2 6 -1 0 -2 0 0 4 , s e s u s p e n d ió h a s ta e l 0 1 -0 1 -2 0 0 5 , la e n tr a d a e n
v ig e n c ia d e l p r e s e n te a r tíc u lo .
(**) D e c o n fo r m id a d c o n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 8 4 6 0 , p u b li­
c a d a e l 1 1 -0 1 -2 0 0 5 , s e m o d ific ó e l in c is o 4 d e la P r im e r a D is p o s i­
c ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e l p r e s e n te C ó d ig o , e lim in á n d o s e to d a
r e fe r e n c ia a la v ig e n c ia d e l p r e s e n t e a rtíc u lo .

RETEN CIO N ES
| A R TÍC U LO 209
1. La Policía, p o r s í- d a n d o cu en ta a l F is c a l- o p o r
o rden d e aq uél, cu an d o resu lte n e ce s a rio qu e
s e p ra c tiq u e una p e sq u isa , p o d rá d is p o n e r qu e
d u ra n te la dilig en cia no s e au s e n te n la s p e r­
so n as h a llad as en e l lu g a r o q u e co m p arezca
c u a lq u ie r otra.
2. La re te n c ió n s o lo p o d rá d u ra r cu a tro h o ras,
lu e g o de lo c u a l s e d e b e recabar, in m e d ia ­
LEGALES EDICIONES

tam en te, o rd e n ju d ic ia l p a ra e x te n d e r en el
tie m p o la p re s e n c ia d e lo s in te r v e n id o s f) n
(*) D e c o n fo r m id a d c o n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 8 3 6 6 , p u b li­
c a d a e l 2 6 -1 0 -2 0 0 4 , s e s u s p e n d ió h a s ta e l 0 1 -0 1 *2 0 0 5 , la e n tr a d a e n
v ig e n c ia d e l p r e s a n t e a r tíc u lo .
(**) D e c o n fo r m id a d c o n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 8 4 6 0 , p u b li­
c a d a e l 1 1 -0 1 -2 0 0 5 , s e m o d ific ó e l In c is o 4 d e la P r im e r a D is p o s i­
c ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e l p r e s e n te C ó d ig o , e lim in á n d o s e to d a
re fe r e n c ia a la v ig e n c ia d e l p r e s e n te a r tíc u lo .

638
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

R E G IS T R O DE P E R S O N A S
i A R T ÍC U L O 2 1 0
1. L a P o lic ía, p o r s í -d a n d o c u e n ta a l F is c a l- o
p o r o rd e n de aquél, cu an d o e x is ta n fu n d a d a s
ra z o n e s p a ra c o n s id e ra r q u e un a p e rs o n a
o c u lta en s u cu erp o o ám b ito p e rs o n a l b ie n e s
re la c io n a d o s co n e l delito, p ro c e d e rá a re g is ­
trarla. A n te s de su re a liza c ió n s e in v ita rá a la
p e rs o n a a q u e exhib a y e n tre g u e e l b ie n b u s ­
cado. S i e l b ie n s e p re s e n ta n o s e p ro c e d e rá a l
reg is tro , s a lv o q u e s e c o n s id e re ú til p ro c e d e r
a fin d e c o m p le ta r las in ves tig a c io n e s .
2. E l re g is tro s e efectu ará re s p e ta n d o la d ig n id a d
y, d e n tro de lo s lím ite s p o s ib le s , e l p u d o r de la
p e rs o n a . C o rre sp o n d erá re a liza rlo a un a p e r ­
s o n a d e l m is m o s e x o d e l in te rv e n id o , s a lv o
q u e ello im p o rte d e m o ra en p e rju ic io de la
in ve s tig a c ió n .
3. E l re g is tro p u e d e c o m p re n d e r n o s o lo la s ve s­
tim e n ta s q u e lle v a re e l in terven id o , s in o ta m ­
b ié n e l e q u ip a je o b u lto s q u e p o rta re y e l ve h í­
c u lo utilizad o.
4. A n te s d e in ic ia r e l re g is tro s e e x p re s a rá a l in ­
te rv e n id o la s ra zo n e s d e s u eje c u c ió n , y s e
le in d ic a rá d e l d e re ch o q u e tie n e d e h a c e rs e
a s is tir en e s e ac to p o r una p e rs o n a d e s u c o n ­
fianza, s ie m p re q u e esta s e p u e d a u b ic a r rá p i­
d a m e n te y s e a m a y o r d e e d a d P
5. D e to d o lo a c o n te c id o s e le v a n ta r á un a c ta ,
L E G A L E S E D IC IO N E S

q u e s e rá firm a d a p o r to d o s lo s c o n c u rre n te s .
S i a lg u ie n n o lo h ic ie r a , s e e x p o n d r á la
r a z o n J )( >
(*) N u m e r a l v ig e n te a n iv e l n a c io n a l, s e g ú n ia P r im e r a D is p o s ic ió n
F in a l d e la L e y N ° 2 9 4 3 9 , p u b lic a d a e l 1 9 -1 1 -2 0 0 9
(**) D e c o n fo r m id a d c o n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 8 3 6 6 , p u b li­
c a d a e l 2 6 -1 0 -2 0 0 4 , s e s u s p e n d ió h a s ta e l 0 1 -0 1 -2 0 0 5 , la e n tr a d a e n
v ig e n c ia d e l p r e s e n t e a rtíc u lo .
(***) D e c o n f o r m id a d c o n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 8 4 6 0 , p u ­
b lic a d a e l 1 1 -0 1 -2 0 0 5 , s e m o d ific ó e l in c is o 4 d e la P r im e r a D is p o s i-

639
 J ames R eátegui S ánchez

c ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e l p r e s e n te C ó d ig o , e lim in á n d o s e to d a
r e fe r e n c ia a la v ig e n c ia d e l p r e s e n t e a rtíc u lo .

^ JURISPRUDENCIA
0 REGISTRO DE PERSONAS
«El registro de personas está regulado en el artículo 210 del Código Procesal
Penal, normatividad que presenta los supuestos requeridos para su procedencia;
así, el inciso 1 del referido artículo precisa: “La policía, por si —dando cuenta
al Fiscal— o por orden de aquel, cuando existan fundadas razones para con­
siderar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacio­
nadas con el delito, procederá a registrarla. Antes de su realización se invitara
a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado. Si el bien se presenta no
se procederá al registro, salvo que se considere útil proceder a fin de completar
las investigaciones.” En esa línea siempre que se dé cuenta al representante del
Ministerio Público, no podrá posponerse o dilatarse el registro personal cuando
haya razón fundada para considerar que el intervenido oculta en su cuerpo o
ámbito personal bienes relacionados al delito. La referida restricción encuentra
sustento, en primer lugar, en que la prolongación del registro puede contribuir
a la desvinculación del citado bien de parte del intervenido, ya sea por des­
trucción, ocultamiento o alejamiento, mermando con ello la actividad previa a
dicho registro y el registro mismo. En segundo lugar, en que la prolongación del
registro personal puede traer a colación argumentos referentes a que pudo ser
un tercero quien puso el bien registrado al intervenido en lenguaje sub estándar:
“siembra” , mermando la fuerza probatoria del registro. La prolongación del ci­
tado registro puede ser viable solo si se omite dar cuenta al representante del
Ministerio Publico, no concurran garantías necesarias para practicar el registro,
pues este debe ser realizado en un contexto de respeto a la dignidad y pudor de
la persona, ello en concordancia con el numeral dos del artículo 210 del Código
Procesal Penal, el cual precisa “El registro se efectuara respetando la dignidad y,
dentro de los limites posibles, el pudor de la persona. Corresponderá realizarlo
a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora
en perjuicio de la investigación” . Además, existen situaciones, no previstas por
la norma, pero que de manera razonada posibilitan la prolongación del registro
personal.: a) Cuando no existan garantías para la integridad del representante
del Ministerio Publico y de los efectivos policiales que participan en el registro,
L E G A L E S E D IC IO N E S

b) Cuando exista exacerbación de parte de un grupo de personas que presencia e

impide el registro, poniendo en riesgo la finalidad del mismo, c) Cuando existan
otras razones suficientes que se sustenten en mantener y conseguir el objetivo
del registro. Ahora bien, cuando concurra alguno de los supuestos referidos en
el considerando precedente y se efectivice la prolongación del registro personal,
el representante del Ministerio Publico garantizara la cadena de custodia hasta el
momento en que sea posible la realización del registro, siendo de aplicación ex­
tensiva de lo dispuesto en el artículo 240 del Código Procesal Penal. Además, el
mismo no podrá prolongarse en demasía, sino que el tiempo debe ser razonado
y, tener como fin encontrar el lugar con las garantías necesarias para su realiza­
ción». (C fr. Considerando 2.2). (Recurso de Casación N .° 253-2013-Puno).

640
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

CAPÍTULO IV
LA INTERVENCIÓN CORPORAL

E X A M E N C O R P O R A L D E L IM PU TA D O
| ARTÍCULO 211
1. E l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria , a s o ­
lic itu d d e l M in is te rio P ú b lic o , p u e d e o rd e n a r
un e x a m e n c o rp o ra l d e l im p u ta d o p a ra e s ta ­
b le c e r h e c h o s s ig n ific a tiv o s de la in v e s tig a ­
ció n , s ie m p re q u e e l d e lito e s té s a n c io n a d o
co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d m a y o r d e c u a tro
añ o s. C on es ta fin a lid a d , aú n sin e l c o n s e n ­
tim ie n to d e l im p u ta d o , p u e d e n re a liz a rs e
p ru e b a s d e a n á lis is s a n g u ín e o s , p ru e b a s
g e n é tic o -m o le c u la re s u o tra s in te rv e n c io n e s
c o rp o ra le s , a s í c o m o e x p lo ra c io n e s ra d io ló ­
g ic a s , s ie m p re e fe c tu a d a s p o r un m é d ic o u
o tro p ro fe s io n a l e s p e c ia liz a d o . L a d ilig e n c ia
está c o n d ic io n a d a a q u e n o s e te m a fu n d a ­
d a m e n te un d a ñ o g ra v e p a ra la s a lu d d e l im ­
p u ta d o , p a ra lo c u a l s i re s u lta n e c e s a rio se
c o n ta rá co n un p re v io d ic ta m e n p e ric ia l.
2. S i e l ex am en c o rp o ra l d e una m u je r p u e d e
o fe n d e r e l p u d o r, sin p e rju ic io q u e e l exam en
lo re a lic e un m é d ic o u o tro p ro fe s io n a l es p e­
cializad o, a p e tic ió n s u y a d e b e s e r ad m itida
otra m u je r o un fam iliar.
3. E l F iscal p o drá o rd e n a r la realización de ese
exam en s i e l m ism o debe realizarse con ur­
LEGALES EDICIONES

gencia o h a y peligro p o r la dem ora, y no pu ed e

es p erar la orden ju d icia l. E n ese caso, el F iscal
instará in m ed iatam ente la confirm ación ju dicial.
4. L a d ilig en cia s e a s e n ta rá en acta. E n esta di­
lig e n c ia e s tará p re s e n te e l A b o g a d o D e fe n s o r
d e l im p u tad o , s a lv o q u e n o co n cu rra p e s e a la
citació n c o rre s p o n d ie n te o q u e ex ista fu n d ad o
p e lig ro d e qu e la p ru e b a s e p e rju d iq u e s i no
s e rea liza in m e d ia ta m e n te , e n cu yo caso p o d rá

641
 J ames R eátegui S ánchez

e s ta r p re s e n te una p e rs o n a de la c o n fia n za d e l
in te rv e n id o s ie m p re q u e p u e d a s e r u b ica d a en
es e acto. E n e l acta s e d ejará c o n s ta n c ia d e la
c a u s a l in v o c a d a p a ra p re s c in d ir d e la in te rv e n ­
ció n d e l A b o g a d o D e fe n s o r y d e la in te rv e n c ió n
d e la p e rs o n a de co n fian za d e l in terven id o .
5. E l M in isterio P ú b lico , o la P olicía N a c io n a l co n
co n o cim ien to d e l Fiscal, sin o rden ju d ic ia l, p o ­
drán d is p o n e r m ín im as in terven cio n es p a ra
o b servació n, co m o p e q u eñ a s extracc io n es de
sangre, p ie l o cabello qu e no p ro v o q u e n n in g ú n
p e rju ic io p a ra su salud, s ie m p re q u e e l ex p erto
q u e lle ve a cabo la in terven ció n n o la co n sid ere
riesg osa. En caso contrario, s e p e d irá la o rden
ju d ic ia l, p a ra lo c u a l s e co ntará con un p re v io
d ictam en p e ric ia l qu e estab lezca la au sen cia de
p e lig ro de realizarse la in tervención.

EXAM EN C O R P O R A L DE O T R A S
PERSO NAS

1. O tras p e rs o n a s no in c u lp a d a s ta m b ié n p u e d e n
s e r e x a m in a d a s sin su c o n se n tim ie n to , s o lo en
c o n s id e ra c ió n d e testig o s, s ie m p re q u e d eb a
s e r c o n stata d o , p a ra e l e s c la re c im ie n to d e lo s
h e ch o s, s i s e en c u e n tra en su cu e rp o d e te rm i­
n a d a h u e lla o s e c u e la d e l delito.
2. En otras personas no inculpadas, lo s exám enes
LEGALES EDICIONES

p ara la constatación de descendencia y la ex­

tracción de análisis sanguíneos sin el consenti­
m iento d e l exam inado son adm isibles s i no cabe
tem er ningún daño para su sa lu d y la m edida es
indispensable p ara la averiguación de la verdad.
Lo s exám enes y la extracción de análisis sanguí­
neos so lo pueden s e r efectuados p o r un m édico.
3. Los exám enes o extracciones de análisis sanguí­
neos pueden s e r rehusados p o r los m ism os m o­

642
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tivos que el testimonio. Si se trata de m enores de

ed ad o incapaces, decide su representante legal,
salvo que esté inhabilitado para hacerlo p o r se r
im putado en el delito, en cuyo caso decide el Juez.

EXAMEN CORPORAL PARA PRUEBA

DE ALCOHOLEMIA

1. L a P o lic ía , y a s e a en s u m is ió n d e p re v e n c ió n
d e d e lito s o en e l c u rs o d e u n a in m e d ia ta in ­
te rv e n c ió n c o m o c o n s e c u e n c ia d e la p o s ib le
c o m is ió n d e un d e lito m e d ia n te la c o n d u c c ió n
d e v e h íc u lo s , p o d rá r e a liz a r la c o m p ro b a c ió n
d e ta s a s d e a lc o h o le m ia en a ire a s p ira d o .
2. S i e l re s u lta d o d e la c o m p ro b a c ió n e s p o s i­
tiv a o, e n to d o caso , s i s e p re s e n ta n s ig n o s
e v id e n te s d e e s ta r b a jo la in flu e n c ia d e b e ­
b id a s a lc o h ó lic a s u o tro tip o d e s u s ta n c ia
p ro h ib id a , e l in te rv e n id o s e rá re te n id o y c o n ­
d u c id o a l c e n tro d e c o n tro l s a n ita rio c o rre s ­
p o n d ie n te p a ra r e a liz a r la p ru e b a d e in to x i­
c a c ió n e n s a n g re o e n o tro s flu id o s s e g ú n la
p re s c rip c ió n d e l fa c u lta tiv o .
3. L a P o lic ía, cu an d o in tervie n e en o p e ra c io n e s
d e p re v e n c ió n d e l delito, s e g ú n e l n u m e ra l 1)
d e l p re s e n te artícu lo , ela b o ra rá un acta d e las
d ilig e n c ia s realizad a s, ab rirá un L ib ro -R e g is tro
e n e l q u e s e h a rá n c o n s ta rla s c o m p ro b a c io n e s
d e aire as p ira d o realiza d a s , y c o m u n ic a rá lo
LEGALES EDICIONES

e je c u ta d o a l M in is te rio P ú b lico a d ju n ta n d o un
in fo rm e ra zo n a d o de su in terven ció n .
4. C u an d o s e trata de una in te rv e n c ió n co m o
c o n s e c u e n c ia de la p o s ib le c o m is ió n d e un d e­
lito y d e b a p ro c e d e rs e co n a rre g lo a l n u m e ra l
2) d e l p re s e n te artículo , rig e lo d is p u e s to en el
n u m e ra l 4) d e l artíc u lo 2 1 OP
(*) A r tíc u lo v ig e n te a n iv e l n a c io n a l, s e g ú n la P r im e r a D is p o s ic ió n
F in a l d e la L e y N ° 2 9 4 3 9 , p u b lic a d a e l 1 9 -1 1 -2 0 0 9 .

643
 J ames R eátegui S ánchez

CAPÍTULO V
EL ALLANAMIENTO

SOLICITUD YÁMBITO DEL ALLANAMIENTO

| A R TÍC U LO 214
1. F u era de lo s ca so s de fla g ran te d e lito o d e p e ­
lig ro in m in e n te d e su p e rp e tra c ió n , y s ie m p re
q u e e x ista n m o tiv o s ra zo n a b le s p a ra c o n s i­
d e ra r q u e se o cu lta e l im p u ta d o o a lg u n a p e r ­
s o n a ev ad id a, o q u e s e e n c u e n tra n b ie n e s
d e lic tiv o s o co s a s re le v a n te s p a ra la in v e s ti­
g a ció n , e l F is c a l s o lic ita rá e l a lla n a m ie n to y
re g is tro d o m ic ilia rio de una ca sa h a b itació n ,
casa de n e g o cio , en s u s d e p e n d e n c ia s c e ­
rra d as , o en re c in to h a b ita d o te m p o ralm en te,
y d e c u a lq u ie r o tro lu g a r cerrad o , s ie m p re q u e
se a p re v is ib le q u e le se rá n e g a d o e l in g re s o
en a c to d e fu n ció n a un d e te rm in a d o recin to .
2. L a s o lic itu d co n sig n a rá la u b ica ció n co n creta
d e l lu g a r o lu g a re s q u e h a b rá n de s e r re g is ­
trados, la fin a lid a d es p ec ífic a d e l a llan a m ie n to ,
las d ilig e n c ia s a p racticar, y e l tie m p o a p ro x i­
m a d o qu e durará.
3. Los motivos que determinaron el allanamiento sin
orden judicial constarán detalladamente en el acta.

C O N T E N ID O DE LA R E S O L U C IÓ N
| A R TÍC U LO 215
LEGALES EDICIONES

1. La re s o lu c ió n au to rita tiva c o n te n d rá : e l n o m b re
d e l F is c a l au to rizad o , la fin a lid a d es p ec ífic a
d e l a lla n a m ie n to y, d e s e r e l caso, las m e d id a s
de co erc ió n q u e c o rres p o n d a n , la d e s ig n a c ió n
p re c is a d e l in m u e b le qu e se rá a lla n a d o y re ­
gistrad o , e l tie m p o m á x im o de la d u ra ció n de
la d ilig en cia, y e l a p e rc ib im ie n to de L e y p a ra el
ca so d e re s is te n c ia a l m an d ato .

644
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

2. La o rden te n d rá una d u ra c ió n m á x im a d e d o s
se m a n as , d e s p u é s d e la s cu ale s ca d u c a la a u ­
to rizació n, s a lv o q u e h a y a s id o e x p ed id a p o r
tie m p o d e te rm in a d o o p a ra un p e río d o d e te r­
m in ad o , en c u yo caso co n starán es o s datos.

DESARROLLO DE LA DILIGENCIA
| A R TÍC U LO 216
1. A l in ic ia rs e la d ilig e n c ia s e e n tre g a rá una
co pia de la a u to riza c ió n a l im p u tad o s ie m p re
q u e s e e n c u e n tre p re s e n te o a q u ie n te n g a la
d is p o n ib ilid a d a c tu a l d e l lugar, c o m u n ic á n d o le
la fa c u lta d q u e tien e d e h a c e rs e re p re s e n ta r o
a s is tir p o r una p e rs o n a d e su co nfianza.
2. S i no s e e n c u e n tra n la s p e rs o n a s arrib a in d i­
cadas, la co p ia s e e n treg a rá y e l a v is o s e di­
rig irá a un vecin o , a un a p e rs o n a q u e co n viva
co n él, y a fa lta de ellos, s o lo d e s e r p o s ib le , a l
p o rte ro o a q u ie n h a g a s u s veces.
3. La d ilig e n c ia s e circu n s c rib irá a lo au to rizad o ,
re d a c tá n d o s e acta. D u ra n te s u d e s a rro llo s e
a d o p ta rá n la s p re c a u c io n e s n e c e s a ria s p a ra
p re s e rv a r la re p u ta c ió n y e l p u d o r d e las p e r ­
s o n a s q u e s e en c u e n tre n en e l lo c a l a llan ad o .

SOLICITUD DEL FISCAL PARA

INCAUTACIÓN Y REGISTRO DE PERSONAS
| A R TÍC U LO 217
LEGALES EDICIONES

1. C u an d o se a e l caso, e l F is c a l s o licitará q u e e l
a lla n a m ie n to c o m p re n d a la d e ten ció n d e p e r­
s o n a s y ta m b ién la in c a u ta c ió n d e b ie n e s q u e
p u e d a n s e rv ir co m o p ru e b a o s e r o b jeto de d e ­
co m iso. E n es te ca so s e h ará un in ven tario en
vario s eje m p lares , un o de lo s cu ale s s e d ejará
a l re s p o n s a b le d e l re c in to allanado.
2. E l allanam iento, s i e l Fiscal lo decide, p o drá
co m p ren d er e l registro p e rs o n a l de las p ersonas

645
 J ames R eátegui S ánchez

presentes o que lleguen, cuando co nsidere qu e

las m ism as p u ed en ocu ltar bienes delictivos o
que s e relacionen con e l m ism o. E l Fiscal, asi­
m ism o, p o drá disponer, consignando lo s m o ­
tivos en el acta, que determ inada p erso n a n o s e
aleje antes de que la diligencia haya concluido.
E l trasgreso r será retenido y conducido n u eva­
m ente y en form a coactiva al lugar.

C A P ÍT U L O V I
LA EXHIBICION FORZOSA Y LA INCAUTACION

S U B C A P ÍT U LO I
LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE BIENES

SOLICITUD DEL FISCAL

IjA R T ÍG U L O 218
1. C uando e l p ro p ie ta rio , p o seed o r, a d m in is ­
trador, te n e d o r u o tro re q u e rid o p o r e l F is c a l
p a ra q u e e n treg u e o exh ib a un b ien q u e c o n s ­
titu ye cu e rp o d e l d e lito y d e las co sas q u e s e
rela c io n e n con é l o qu e s e a n n e c e s a ria s p a ra
e l e s c la re c im ie n to d e lo s h e ch o s in ves tig a d o s ,
s e n e g a re a h a c e rlo o cu an d o la L e y a s í lo
p res c rib ie ra , e l Fiscal, s o licitará a l J u e z d e la
In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria o rd e n e s u in c a u ta ­
ció n o e x h ib ició n fo rzo sa. La p e tic ió n se rá fu n ­
d a m e n ta d a y co n te n d rá la s e s p e c ific a c io n e s
LEGALES EDICIONES

n e ces arias .
2. L a P o lic ía n o n e c e s ita rá a u to riza c ió n d e l F is c a l
n i o rd en ju d ic ia l cu a n d o s e trata d e un a in te r­
ve n ció n en fla g ra n te delito o p e lig ro in m in e n te
de s u p e rp e tra c ió n , d e cu ya eje c u c ió n d ará
cu en ta in m ed iata a l Fiscal. C u an d o ex is te p e ­
lig ro p o r la dem o ra, la ex h ib ic ió n o la in c a u ta ­
ció n d e b e d isp o n e rla e l Fiscal. En to d o s es to s
casos, e l F is c a l un a vez q u e to m ó c o n o c im ie n to

646
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

d e la m e d id a o d is p u s o s u e je c u c ió n , re q u e rirá
a l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria la c o ­
rre s p o n d ie n te re s o lu c ió n co n firm a to ria .

^ JURISPRUDENCIA
0 In c a u t a c ió n d e b i e n e s y el d e r e c h o a l a p r o p i e d a d
«Como se señaló precedentemente, la incautación es una de las limitaciones
al derecho de propiedad, se encuentra regulado en los artículos 218 a 223 del
Código Procesal Penal; asimismo, ha sido materia de desarrollo en el Acuerdo
Plenario N .° 5 -2010/CJ-116, en el cual se precisaron los alcances de la incau­
tación, características y objetivos. La incautación es una medida cautelar de
carácter real, por lo que recae en el patrimonio del imputado o en todo caso
sobre bienes jurídicos patrimoniales, limitándolos, con la finalidad de impedir
que durante el proceso, determinadas actuaciones dañosas o perjudiciales por
parte del imputado, afecten la efectividad de las sentencia con relación a las
consecuencias jurídicas de carácter económico del delito o en cuanto a la propia
eficacia del proceso. (NEYRA FLORES, José Antonio, Manual del Nuevo Pro­
ceso Penal y Litigación Oral, pg. 491). En el mismo sentido la jurisprudencia
define a la incautación como una medida procesal, que presenta una configura­
ción jurídica dual: i) como medida de búsqueda de pruebas y restricciones de
derechos -propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos- y ii) como
medida de coerción -con una típica función cautelar-, (Acuerdo Plenario N°
5-2010/CJ-116, fj. N° 7). El citado Acuerdo Plenario precisa en su fundamento
jurídico N .° 9 que cuando se trate de : i) efectos del delito — son los objetos pro­
ducidos mediante la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así
como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del
cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestación recibida por el trans­
porte de droga, etc.—, ii) instrumentos del delito — son los objetos que, puestos
en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su ejecución, tales
como el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía, el arma empleada,
etc.— , o iii) objetos del delito —son las cosas materiales sobre las que recayó
la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explo­
sivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico
ilícito de drogas, etc.—, la incautación cautelar —artículo 316, inciso uno del
LEGALES EDICIONES

Código Procesal Penal— precede al decomiso como consecuencia accesoria

que se dictara en la sentencia —artículo 102 del Código Penal— . El decomiso
es considerado dentro de nuestro Código Penal artículos 102 y 103, como una
consecuencia accesoria a la pena, que deberá resolverse por el juez, salvo que
exista un proceso autónomo para ello. Sin embargo, al ser esta medida jurídica
un límite al derecho constitucional de propiedad merece ser dictado como toda
decisión judicial debidamente motivada. La decisión judicial de decomisar un
efecto, instrumento u objeto del delito debe pasar por un análisis, donde se ve­
rifique si resulta proporcional el comiso. En aras de dotar de proporcionalidad
a la fi gura jurídica de comiso, el Código Penal regula en el artículo 103, el de­
« 5 g*-

comiso facultativo: “Cuando los efectos o instrumentos referidos en el artículo

647
 J ames R eátegui S ánchez

102, no sean de ilícito comercio y su valor o guarde proporción con la natura­

leza y gravedad de la infracción penal podrá el juez no decretar el decomiso o,
cuando sea posible, decretarlo solo parcialmente.” La citada norma prevé la
posibilidad que el juez bajo el supuesto de tratarse de efectos o instrumentos del
delito cuya circulación o transmisión en el ámbito de los negocios o comercio
no se encuentran prohibidas por las leyes y reglamentos, se prefiera el derecho
a la propiedad y no se decomise. En el mismo sentido, el Acuerdo Plenario N °
05-2010/CJ-116, en el fundamento jurídico N ° 15 precisa lo ya señalado por el
Código Procesal Penal en el inciso 2 del artículo 319, referido a que: el tercero
que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha intervenido en el
delito, puede solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin de que se
levante y se le entregue el bien de su propiedad. El derecho a la propiedad como
se señaló puede limitarse bajo determinados supuestos legalmente establecidos,
que encuentran su fundamento en una necesidad nacional, o como una medida
de seguridad general; sin embargo, siempre debe analizarse la proporcionalidad
de la medida, es por ello que el Tribunal Constitucional señala: “ [...] en los
casos en que se encuentra objetivamente acreditada la no vinculación absoluta
del propietario del vehículo con los hechos investigados, el mantenimiento de la
medida de incautación sobre el vehículo, más allá de la necesaria etapa investi­
gadora constituye una limitación ilegitima en el derecho a la propiedad, por lo
que corresponde su devolución.” Exp. N .° 02989-2012PA/TC, fundamento jurí­
dico N .° 7. Asimismo, el supremo tribunal señala: “ [...] solo en los casos en los
que una persona se encuentra procesada (sea en la condición de autor, coautor,
cómplice, etc.), puede resultar legítimo incautar sus bienes, por ejemplo los
vehículos [...]” Exp. N .° 02989-2012PA/TC, fundamento jurídico N .° 8 Por lo
señalado precedentemente se puede afirmar que el derecho a la propiedad solo
puede limitarse bajo supuestos legalmente establecidos, como en efecto lo es
la incautación, y posteriormente de ser necesario el decomiso; sin embargo al
tratarse de la limitación —permanente, o temporal en el mejor de los casos— de
un derecho constitucional, debe proceder a verificar ciertos supuestos —¿quién
es el propietario del bien?, ¿el propietario del bien, intervino en el ilícito?—, y
realizar un análisis para dictar una decisión acorde a ley y proporcional. Es así
que prim a facie, tal como lo establece el Tribunal Constitucional solo resulta
legítimo una limitación al derecho de propiedad mediante la incautación, si el
bien pertenece a uno de los procesados por el delito materia de investigación.
Con mayor razón, el decomiso al ser una consecuencia accesoria del delito solo
corresponderá aplicarse si el bien —sujeto a posible comiso— es de propiedad
LEGALES EDICIONES

de uno de los responsables penales del ilícito investigado. Por lo tanto, si el

propietario de un bien incautado demuestra fehacientemente que no tiene una
vinculación objetiva con el delito investigado, pues se trata de un tercero ajeno
al ilícito, podrá solicitar la devolución del bien y deberá concedérsele inmedia­
tamente, o de necesitarse para la investigación del ilícito podrá postergarse su
entrega hasta el fin del proceso —motivando la necesidad de su cautela— . En
todo caso la limitación al derecho de propiedad del tercero ajeno al delito nunca
será de manera permanente, eventualmente se dictará temporalmente por ra­
zones de investigación del delito, pero siempre con una debida motivación que
demuestre la proporcionalidad de la medida». (C fr. Considerandos 12 a l 18).
(R e c u rso de C a sa c ió n N .° 382-2013-P u no).

648
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

0 In c a u t a c ió n d e b ie n e s
«L a incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica
dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos -propia­
mente, medida instrumental restrictiva de derechos- (artículos 218 al 223 del
Nuevo Código Procesal Penal —en adelante, NCPP— ), y como medida de coer­
ción —con una típica función cautelar— (artículos 316 al 320 del NCPP). En
ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto
de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. En el
primer caso, su función es primordialmente conservativa —de aseguramiento de
fuentes de prueba material— y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio
oral. En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención del ocul-
tamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento o la obstaculización de
la averiguación de la verdad. Aun cuando en la identificación de los bienes su­
jetos a una u otra medida existen ámbitos comunes —pueden cumplir funciones
similares—, lo esencial estriba en la función principal que cumplen, básicamente
de cara a la posibilidad de una consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo
al artículo 102° del Código Penal —en adelante, CP— . La incautación instru­
mental (artículo 218 NCPP) recae contra (i) los bienes que constituyen cuerpo
del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con el delito o que sean necesa­
rias para el esclarecimiento de los hechos investigados. El objeto de esta medida
de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investigativa, comprende
una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el
delito. En estricto sentido se entiende por; A. ‘Cuerpo del delito', además de la
persona —el cadáver en el delito de homicidio— comprende al objeto del delito,
es decir, aquél contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente
sus efectos lesivos —la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas— . B. Las
'cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento', son tanto
las “piezas de ejecución” : medios u objetos a través de los cuales se llevó a cabo
la comisión del delito, como las denominadas “piezas de convicción” : cosas, ob­
jetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la comprobación de
la existencia, autoría o circunstancias del hecho punible». (Cfi: Considerandos 7
y 8). (A cu erd o P le n ario N .° 5-2010/CJ-116).

CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN
LEGALES EDICIONES

1. La re s o lu c ió n au to rita tiv a e s p ec ific ará el

n o m b re d e l F is c a l au to rizad o , la d e s ig n a c ió n
co n creta d e l b ie n o cosa cuya in c a u ta c ió n o
ex h ib ic ió n s e o rd e n a y, d e s e r n e cesario , a u ­
to riza ció n p a ra o b te n e r co pia o fo to g ra fía o la
film a c ió n o g ra b a c ió n co n in d ic a c ió n d e l s itio
en e l q u e ten d rá lugar, y e l a p e rc ib im ie n to de
L e y p a ra e l caso de d e s o b e d ie n c ia a l m an d ato .

649
 J ames Rjeátegui S ánchez

2. Se ap licará, en lo p e rtin e n te , las m is m a s re g la s

p a ra la reso lu c ió n co n firm ato ria.

DILIGENCIA DE S E C U E ST R O O EXHIBICIÓN
H M N P1
1. O b ten ida la au to rizac ió n , e l F is c a l la e je cu tará
in m ed iatam en te, co n ta n d o con e l au xilio p o ­
licial. S i no s e p e rju d ic a la fin a lid a d de la d i­
lig en cia, e l F is c a l se ñ a la rá día y ho ra p a ra la
rea liza c ió n de la diligen cia, con citació n de la s
p a rtes. A l in icio de la d ilig en cia se e n treg a rá
co pia d e la au to riza c ió n a l in teresa d o , s i s e e n ­
co n trare p resen te.
2. L o s b ien e s o b jeto de in cau tac ió n d e b en s e r re ­
g is tra d o s con e x a c titu d y d e b id a m e n te in d iv i­
du alizad o s, e s ta b le c ié n d o s e lo s m e c a n is m o s
de s e g u rid a d p a ra e v ita r co n fu s io n e s o a lte ra ­
ció n de su es tad o o rig in al; ig u a lm e n te se d e b e
id e n tific a r a l fu n c io n a rio o p e rs o n a q u e as u m e
la re s p o n s a b ilid a d o c u sto d ia d e l m a te ria l in ­
cautado. D e la eje c u c ió n de la m ed id a s e d e b e
le v a n ta r un acta, q u e será firm ad a p o r ios p a r­
tic ip a n te s en e l acto.
C o rre s p o n d e a l F is c a l d e te rm in a r con p re c i­
sió n las co n d ic io n e s y las p e rs o n a s qu e in ­
te rv ien e n en la re co lec ció n , envío, m an ejo ,
an ális is y c o n s e rv a c ió n de lo in cau tad o , as i­
m ism o, lo s ca m b io s h e c h o s en ello s p o r cada
cu sto dio .
LEGALES EDICIONES

3. Sin p e rju ic io de lo anterior, s i se trata de in ­

c a u ta ció n de b ie n e s m u e b le s s e p ro c e d e rá de
m an era qu e s e to m e n b a jo cu sto d ia y - s i es
p o s ib le - s e in s c rib irá en e l re g is tro c o rre s p o n ­
diente. S i s e trata d e b ie n e s in m u e b le s o de un
d e re ch o s o b re él, a d ic io n a lm e n te a s u o c u p a ­
ción, se op erará de m an e ra q u e s e an o te en
e l reg is tro re s p e c tiv o dicha m ed id a, en cuyo
caso s e in stará la o rd e n ju d ic ia l resp ectiva.

650
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

4. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores

es aplicable cuando la exhibición o incauta­
ción es realizada por la Policía o el Fiscal en
los casos previstos en el artículo 216.2.
5. La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la
autenticidad de lo incautado, dictará el Regla­
mento correspondiente a fin de normar el di­
seño y control de la cadena de custodia, así
como el procedimiento de seguridad y conser­
vación de los bienes incautados.

^ JURISPRUDENCIA
0 Ca d e n a d e c u s t o d i a d e l o s e l e m e n t o s o b j e t o d e i n c a u t a c ió n
«El NCPP no utiliza la expresión, de origen anglosajón, de “evidencia física” ,
que es definida como todo elemento tangible que permite objetivar una observa­
ción. Se ha centrado en utilizar los términos propios del derecho eurocontinental
y de nuestro acervo de cultura del Derecho Procesal Penal que le es tributario. Es
así que recurre a vocablos de hondo significado en nuestra dogmática procesal,
tales como: 1. Cuerpo del delito. 2. Vestigios y huellas del delito; rastros, efectos
y elementos materiales. 3. Objetos e instrumentos del delito. 4. Cosas o bienes
relacionados con el delito. 5. Documentos privados y no privados, libros, com­
probantes y documentos contables administrativos. Desde las indicadas referen­
cias normativas se entiende, primero, que el NCPP toma como criterio de clasifi­
cación de la fuente de investigación o fuente de prueba -se acepte o no- la per­
sona o cosa -o, “bien”, en este último caso-, de donde se deriva el medio de in­
vestigación o de prueba, según el caso, para llegar a la distinción entre medios de
investigación o de prueba personales, y medios de investigación o de prueba
materiales o reales [FLORIÁN, I, 1976: 184], Segundo, que la noción “cuerpo
del delito”, por su concepción amplia respecto de la totalidad de diligencias de
investigación, tendentes a la comprobación del delito y averiguación del delin­
cuente, comprende “ [...] el conjunto de materialidades relativamente perma­
nentes sobre las cuales o mediante las cuales se cometió el delito; así como tam­
bién cualquier otra cosa o bien que sea efecto inmediato del mismo o que se re­
LEGALES EDICIONES

fiere a él, de tal modo que pueda ser utilizado para su prueba” [MANZINI, III,
1952: 500]. Con ello se intenta distinguir entre (i) la persona o cosa objeto del
delito (como, por ejemplo, sería el cadáver en un delito de homicidio, la caja
fuerte forzada en el hurto), (ii) los medios o instrumentos a través de los cuales se
cometió el delito (ejemplo, el revólver utilizado), (iii) los efectos relacionados
con el delito, que serían las cosas obtenidas como consecuencia de su ejecución
(ejemplo, los objetos robados), y (iv) las piezas de convicción, que serían las
huellas, rastros o vestigios -elementos materiales, en suma- dejados por el autor
en la comisión del hecho y susceptibles de ser recogidos, y que permiten acreditar
la perpetración del delito y, en ocasiones, la identificación de su autor (ejemplo,
el trozo de cristal en el que se asentaron las huellas dactilares del imputado, las

651
 J ames R eátegui S ánchez

ropas manchadas de sangre) [PÉREZ-CRUZ MARTÍN y otros, 2009: 232]. La

Sentencia del Tribunal Supremo español, del seis de febrero de mil novecientos
ochenta y dos, efectúa una clasificación moderna de “cuerpo del delito” . Así: 1.
Cuerpo material del delito, sobre el que recae este. 2. Cuerpo accidental del de­
lito, que se incorpora a los autos como piezas de convicción. 3. Cuerpo del delito
por situación, que tiene relación con el delito, por el lugar, por estar en el mismo
sitio del delito, en las inmediaciones, en poder del reo o de terceros. Lo expuesto
revela la naturaleza heterogénea del cuerpo del delito, en cuanto es, al mismo
tiempo, medio y objeto de investigación. Medio de investigación porque a través
de él es posible averiguar importantes extremos relativos al hecho delictivo (e,
incluso, indirectamente, relativos al delincuente). Objeto de investigación, en el
sentido de que las materialidades que lo componen pueden ser, a su vez, objeto de
diligencias de investigación de esta índole [ARAGONESES MARTINEZ y
otros, 2002: 329]. § 2. La cadena de custodia 9.° Una norma de clausura del pro­
cedimiento de incautación y, especialmente, de aseguramiento del material incau­
tado -el cuerpo del delito- para su debida autenticidad, es la prevista en el artí­
culo 220, apartado 5, del NCPP, que instituye la denominada “cadena de cus­
todia” , a la que la dicha norma delega su desarrollo, a través de un Reglamento
específico, a la Fiscalía de la Nación; en tanto se trata de actos de investigación o
actos de prueba materiales, con entidad para esclarecer la comisión del delito e
identificar y descubrir a su autor. El NCPP, sin embargo, delimita esa atribución
reglamentaria, residenciada en la Fiscalía de la Nación, a normar el diseño y con­
trol de la misma, así como el procedimiento de seguridad, conservación y cus­
todia de lo incautado (artículos 220, apartado 5, y 221, apartado 1 del NCPP).
Además, como ya se ha precisado, en otras disposiciones el NCPP impone la
necesidad de protección del lugar de los hechos, recogida del cuerpo del delito y
levantamiento de las actas respectivas. La Fiscalía de la Nación, mediante la Re­
solución N.° 729-2006-MP-FN, del quince de junio de dos mil seis, expidió el
“Reglamento de la cadena de custodia de elementos materiales, evidencias [sic]
y administración de bienes incautados”, cuya finalidad es la de establecer y uni­
ficar procedimientos básicos y responsabilidades de los fiscales y funcionarios
del Ministerio Público, para garantizar la autenticidad y conservación del cuerpo
del delito (artículo 2). La cadena de custodia está desarrollada en el Capítulo II
del citado Reglamento (artículos 7 al 15). 10. Debe quedar claro, desde el prin­
cipio de libertad probatoria, que la autenticidad del cuerpo del delito, de necesaria
demostración, exige que el elemento de investigación utilizado para justificar la
acusación es el mismo objeto encontrado en el lugar de los hechos y el mismo
LEGALES EDICIONES

sobre el cual -si correspondiere- se realizaron los análisis forenses o periciales, y

se establecieron los vínculos o inferencias respectivas (entre otras: relacionar al
imputado con la víctima o con la escena del delito, establecer las personas aso­
ciadas o partícipes del delito, corroborar el testimonio de la víctima, definir el
modo de operación del agresor y relacionar casos entre sí o exonerar a un ino­
cente), y el mismo que se exhibe en el juicio oral. Ha de garantizarse que desde
que se recoge el cuerpo del delito hasta que llega a concretarse como prueba en el
momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y
contradicción de las partes y el juicio del órgano jurisdiccional, es lo mismo. El
aludido requisito de autenticidad, que responde al principio o elemento de mis-
midad, propio de las ciencias forenses y de la investigación criminal, puede acre-

652
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

ditarse de una de las cinco formas de autenticación siguiente: 1. Auto autentica­

ción. 2. Marcación. 3. Testimonio. 4. Pericia. 5. Cadena de custodia. La primera
forma está en relación con bienes, cosas u objetos que tienen características noto­
rias y bien conocidas, que hacen que ellas no necesiten autenticación porque se
autentican a sí mismas (verbigracia, ejemplar de un periódico, imagen de un per­
sonaje relevante). La segunda es el acto de señalar el cuerpo del delito con un
signo distintivo, propio y exclusivo, de quien intervino en las diligencias de le­
vantamiento, recolección o incautación, o del perito que lo manipula dentro del
laboratorio (ejemplo, grabar las iniciales del policía o fiscal que intervino en el
mango de un cuchillo hallado en el lugar de los hechos). La tercera es el testi­
monio, en cuya virtud el testigo reconoce el cuerpo del delito como auténtico
(ejemplo, las fotografías). La cuarta es la pericia en la que el perito precisa que lo
analizado es auténtico, que es el mismo bien, cosa u objeto que recibió (al ante­
rior y a este se les puede denominar, según el caso, “testigos” o “peritos de acre­
ditación”). La última es la cadena de custodia [MORA IZQUIERDO y otra, 2007:
195-198]. Cabe acotar, sin embargo, que respecto a la autenticación elNCPP es­
tablece la necesidad del levantamiento de actas que mencionen objetivamente el
bien recogido o incautado -recogida del bien, cosa u objeto, y práctica documen­
tada de la diligencia referida al cuerpo del delito-. Su elaboración - a cargo ma­
yormente de la Policía-, la búsqueda y recogida del cuerpo del delito, forman
prioritariamente parte del acervo de conocimientos y experiencias de la policía
(conforme: Sentencia del Tribunal Supremo español, del dieciocho de mayo de
dos mil uno, fundamento jurídico cuarto) —y, residualmente, de la Fiscalía, en
cuanto órganos de investigación del delito—, si cumplen los requisitos perti­
nentes —fijados mayormente por norma reglamentaria, aunque con una base
legal con la que se ha detallado en el parágrafo séptimo—, evita un procedi­
miento ulterior de autenticación de dicha diligencia de aseguramiento de fuentes
de investigación —ubicación, recogida e incautación— , a través de autentica­
ción, marcación, testimonio o pericia.il. La cadena de custodia, como quinta
forma de autenticación, referida al cuerpo del delito, “ [...] se puede definir como
aquel procedimiento de registro y control que tiene por finalidad garantizar la
integridad, conservación e inalterabilidad de los elementos materiales de prueba
[en pureza, del hecho delictivo y de su autor], tales como documentos, armas
blancas y de fuego, muestras orgánicas e inorgánicas, proyectiles, vainas, huellas
dactilares, etcétera, desde el momento de su hallazgo en la escena del crimen,
considerando su derivación a los laboratorios criminalísticos forenses donde
serán analizados por parte de los expertos, técnicos o científicos, y hasta que son
LEGALES EDICIONES

acompañados y valorados como elementos de convicción [en rigor, actos de

prueba] en la audiencia de juicio oral” [READI SILVA y otra, 2003: 23], La ca­
dena de custodia es, propiamente, un sistema de control que permite registrar, de
manera cierta y detallada, cada paso que sigue el cuerpo del delito encontrado en
el lugar de los hechos (recolección, incorporación -utilización de embalajes ade­
cuados-, rotulación, etiquetamiento -con identificación del funcionario respon­
sable y referencias sobre el acto de hallazgo, ocupación e incautación-, traslado,
almacenamiento, conservación, administración y destino final), de suerte que
proporciona un conocimiento efectivo del ñuj ograma que ha seguido el bien,
cosa u objeto, a través de los diferentes sistemas (policial, fiscal, laboratorio cri­
minalísticos, Instituto de Medicina Legal, u otros entes públicos o privados),

653
 J ames R eátegui S ánchez

hasta llegar a las instancias judiciales [la obligatoriedad de su presentación se

advierte de lo dispuesto por el artículo 282.1 NCPP], Por último, la cadena de
custodia, como señaló el Tribunal Supremo español, en su sentencia del tres de
diciembre de dos mil nueve, fundamento jurídico tercero: “ [...] la cadena de
custodia es una figura tomada de la realidad, a la que tiñe de valor jurídico con el
fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por
distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es nece­
sario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo
momento, desde que se recoge del lugar del delito hasta el momento final que se
estudia y, en su caso, se destruye” [MARCA MATUTE, II, 2010: 36]. Además,
como recuerda la Corte Suprema de Costa Rica, “ [...] la cadena de custodia no
protege la cantidad ni la calidad de la prueba material sino la identidad de ella,
pues la incautada debe ser la misma que llega al perito y al debate” [Sala Tercera,
Sentencia del veintiuno de diciembre de dos mil siete], 12. El mecanismo que
expresa la cadena de custodia se concreta materialmente a través de formularios
de registro de información o, como precisa el Reglamento antes citado, en “for­
matos de la cadena de custodia” , que acompañan en todo momento al cuerpo del
delito y son objeto de supervisión por el fiscal o un funcionario delegado. Cada
eslabón en la cadena de custodia está debidamente registrado, y de modo ininte­
rrumpido, lo cual demuestra la totalidad del camino recorrido por el cuerpo del
delito. La presentación de estos formatos evita la necesidad de hacer concurrir a
quien o quienes han tenido que lidiar con el cuerpo del delito. Esta prueba docu­
mentada -el formato y documentos anexos- es suficiente y más operativa que el
testimonio. La jurisprudencia estadounidense, liderada por el caso USA vs.
Howard-Arias, decidida en 1982 por la Corte Federal de Apelaciones del Cuarto
Circuito, señaló que la cadena de custodia es una variación del principio de au­
tenticación (o, con mayor precisión y según se expuso, una de sus formas de au­
tenticación) [MUÑOZ NEIRA, 2008: 361-362]. § 3. Ruptura de la cadena de
custodia 13. La ruptura de la cadena de custodia -la presencia de irregularidades
en su decurso- se presenta cuando en alguno de los eslabones de la cadena o de
los tramos por el que transita el cuerpo del delito, se pierde la garantía de iden­
tidad entre lo incautado y lo entregado al fiscal, perito -organismos técnicos
periciales, laboratorios forenses, universidades, instituciones públicas o pri­
vadas, institutos de investigación (artículo 173, apartado 2, NCPP)- o juez.
Aquí, en principio, se está ante una irregularidad o un acto procesal defectuoso,
que no determina su nulidad, inadmisibilidad o inutilización. 14.° De la ruptura
de la cadena de custodia o de su omisión no sigue necesaria o automáticamente
LEGALES EDICIONES

que el cuerpo del delito es inauténtico y, por consiguiente, que carece de efi­
cacia probatoria. Recuérdese, de esta forma, que la cadena de custodia es una
de las modalidades para acreditar la mismidad de un bien, objeto o cosa incau­
tado, y que solo busca facilitar la demostración de su autenticidad a través de
un conjunto de formatos y procedimientos estandarizados y protocolizados; y,
en otro sentido, que en materia de prueba rige el principio de libertad probatoria
(artículo 157, apartado 1, NCPP); de suerte que las partes pueden acreditar la
autenticidad de la prueba material presentada por los diversos medios de prueba
reconocidos por la ley». (C fr. Considerandos 8 a l 14). (Acuerdo Plenario
N .° 6-2012/CJ-116).

654
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

C O N S E R V A C IÓ N Y EXHIBICIÓN

1. Según la naturaleza y estado del bien incau­

tado, se dispondrá su debida conservación o
custodia.
2. En el caso de la exhibición se describirá fiel­
mente en el acta lo constatado, sin perjuicio
de reproducirlo, empleando el medio técnico
disponible.

DEVOLUCIÓN DE B IE N E S
IN CAU TAD O S Y E N T R E G A DE B IE N E S
SU STR A ÍD O S

1. E l Fisca l y la Policía con conocimiento del

primero podrá devolver al agraviado o a ter­
ceros los objetos incautados o entregar los
incautados que ya fueron utilizados en la ac­
tividad investigadora, con conocimiento del
Ju e z de la Investigación Preparatoria. A s i­
mismo, podrá devolverlos al imputado s i no
tuvieren ninguna relación con el delito. La de­
volución podrá ordenarse provisionalmente y
en calidad de depósito, pudiendo disponerse
su exhibición cuando fuera necesario.
Lo s bienes sustraídos serán entregados al
agraviado.
2. S i el Fiscal no accede a la devolución o en­
LEGALES EDICIONES

trega, el afectado podrá instar, dentro del

tercer día, la decisión del Ju ez de la Investiga­
ción Preparatoria.

^ JURISPRUDENCIA
0 D e v o l u c ió n d e b ie n e s in c a u t a d o s
«Entonces, se tiene que los vehículos incautados si bien quedan bajo custodia
de la Administración Aduanera por disposición del fiscal, ello debe ser así hasta

655
 J ames Reátegui S ánchez

que se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria

proveniente de resolución firma que ordene su decomiso o disponga su devolu­
ción; limitándose la función de dicha entidad a la ‘custodia del bien’, no siendo
este quien determine el futuro del bien incautado; sino es el juez quien reexa­
mina y dispone la devolución del bien, quedando esto como doctrina jurispru­
dencial». (C fr. Considerando 3). (Recurso de Casación N .° 45-2012-Cusco).

REMATE O SU BA ST A DEL BIEN

INCAUTADO***
^ARTÍCULO 2¿3
1. Cuando no se ha identificado al autor o al
perjudicado, el bien incautado, transcurridos
seis meses, es rematado. E l remate se rea­
liza, previa decisión de la Fiscalía que conoce
del caso s i no se ha formalizado la Investiga­
ción Preparatoria o previa orden del Ju ez de
la Investigación Preparatoria s i existe proceso
abierto, a pedido del Fiscal.
2. E l remate se llevará a cabo por el órgano admi­
nistrativo competente del Ministerio Público,
según las directivas reglamentarias que al
efecto dicte la Fiscalía de la Nación. En todo
caso, se seguirán las siguientes pautas:
a) Valorización pericial;
b) Publicación de un aviso en el periódico oficial
o en carteles a falta de periódico.
3. E l producto del remate, descontando los gastos
que han demandado las actuaciones indicadas
en el numeral anterior, será depositado en el
Banco de la Nación a la orden del Ministerio
LEGALES EDICIONES

Público s i no se formalizó Investigación Prepa­

ratoria y, en partes iguales, a favor del Poder
Judicial y del Ministerio Público s i existiere
proceso abierto. S i transcurrido un año nin­
guna persona acredita su derecho, el Ministerio
Público o el Poder Judicial, dispondrán de ese
monto, constituyendo recursos propios.
4. Cuando se trate de objetos, instrumentos,
efectos o ganancias de los delitos cuya titula-

656
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

rídad haya sido declarada a favor del Estado

mediante un proceso de pérdida de dominio
y en los casos de incautación o decomiso de
bienes, efectos o ganancias establecidos en
las normas ordinarias por la comisión de de­
litos en agravio del Estado, la Com isión Na­
cional de Bienes Incautados - CONABI proce­
derá a la subasta, en la forma y procedimiento
establecido por la normatividad de la materia.
E l producto de esta subasta pública se desti­
nará preferentemente a la lucha contra la mi­
nería ilegal, la corrupción y el crimen organi­
zado, conforme al Reglamento de la materia.n
(*) E x tr e m o m o d ific a d o p o r la Ú n ic a D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia
M o d ific a to r ia d e l D . L e g . N ° 1104, p u b lic a d o e l 1 9 -0 4 -2 0 1 2 .
(**) N u m e r a l in c o r p o r a d o p o r la Ú n ic a D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia
M o d ific a to r ia d e l D . L e g . N ° 1104, p u b lic a d o e l 1 9 -0 4 -2 0 1 2 .

S U B C A P ÍTU LO I I
LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE
ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO PRIVADOS

INCAUTACIÓN DE DOCUMENTOS NO
PRIVADOS. DEBER DE EXHIBICIÓN.
S E C R E TOS
| A R TÍC U LO 224
1. También pueden ser objeto de exhibición forzosa
o incautación las actuaciones y documentos
LEGALES EDICIONES

que no tienen la calidad de privados. Cuando se

trate de un secreto de Estado, el Fiscal acudirá
al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de
que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dis­
puesto en el artículo 165 numerales 2) y 3).
E l que tenga en su poder los actos y docu­
mentos requeridos está obligado a exhibirlos
o entregarlos inmediatamente al Fiscal, in­
cluso su original, y todo objeto que detenten

657
 J ames R eátegui S ánchez

por razones de su oficio, encargo, ministerio o

profesión, salvo que expresen que se trata de
un secreto profesional o de Estado.
E l afectado, salvo los casos de invocación de
secreto de Estado, podrá instar la interven­
ción judicial, para establecer s i correspondía
la exhibición o incautación de todos los docu­
mentos o actos intervenidos por el Fiscal.
2. Cuando se invoque secreto profesional, el
Fiscal realizará las indagaciones necesarias a
ese efecto, siempre que resulte indispensable
para la marcha de las investigaciones, y s i con­
sidera infundada la oposición a la exhibición o
incautación, instará la intervención judicial. E l
Ju ez de la Investigación Preparatoria, previa
audiencia, s i considera fundada la petición del
Fiscal ordenará la incautación.
3. Cuando se invoque secreto de Estado, el
Fiscal acudirá al Presidente del Consejo de
Ministros solicitando confirme ese carácter.
En caso se confírme la existencia del secreto
y la prueba sea esencial para la definición de
la causa, el Fiscal acudirá al Ju ez de la Investi­
gación preparatoria, para que previa audiencia
con asistencia de las partes decida s i clausura
la investigación por existir secreto de Estado.

C O P I A D E D O C U M E N T O S IN C A U T A D O S
R TÍC U LO 225

H
LEGALES EDICIONES

1. E l Fiscal podrá obtener copia de las actua­

ciones y de los documentos incautados, res­
tituyendo los originales. Cuando mantenga la
incautación de los originales, podrá autorizar
la expedición gratuita de copia certificada a
aquellos que los detentaban legítimamente.
2. Lo s servidores o funcionarios públicos podrán
expedir copias, extractos o certificaciones

658
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

de los documentos restituidos, en original o

copia, por el Fiscal, pero deberá hacer men­
ción en ellos de la incautación existente.
3. A la persona u oficina ante la que se efectuó la
incautación, debe entregársele copia del acta
de incautación realizada.
4. S i el documento incautado forma parte de
un volumen o un registro del cual no puede
ser separado y el Fisca l no considera con­
veniente extraer copia, el volumen entero o
el registro permanecerá en depósito judicial.
E l funcionario Público con la autorización
del Fiscal, expedirá a los interesados que lo
soliciten, copias, extractos o certificados de
las partes del volumen o registro no sujetas
a incautación, haciendo mención de la in­
cautación parcial, en las copias, extractos y
certificados.
5. L o s afectados podrán instar la intervención del
Ju ez de la Investigación Preparatoria cuando la
disposición del Fiscal afecta irrazonablemente
su s derechos o intereses jurídicos. E l Ju ez se
pronunciará previa audiencia con asistencia
de los afectados y de las partes.

CAPÍTULO VII
EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y
DOCUMENTOS PRIVADOS
SUBCAPÍTULO I
LEGALES EDICIONES

LA INTERCEPTACIÓN E INCAUTACIÓN POSTAL

A U T O R IZ A C IÓ N
|^ A R T ÍC U L O 226
1. Las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros
objetos de correspondencia o envío postal, en
las oficinas o empresas -públicas o privadas-

659
 J ames R eátegui S ánchez

postales o telegráficas, dirigidos ai imputado

o remitidos por él', aun bajo nombre supuesto,
o de aquellos de los cuales por razón de espe­
ciales circunstancias, se presumiere emanan
de él o de los que él pudiere ser el destina­
tario, pueden ser objeto, a instancia del Fiscal
al Ju ez de la Investigación Preparatoria, de in­
terceptación, incautación y ulterior apertura.
2. La orden judicial se instará cuando su obten­
ción sea indispensable para el debido escla­
recimiento de los hechos investigados. Esta
medida, estrictamente reservada y sin cono­
cimiento del afectado, se prolongará por el
tiempo estrictamente necesario, el que no será
mayor que el período de la investigación.
3. Del mismo modo, se podrá disponer la obten­
ción de copias o respaldos de la correspon­
dencia electrónica dirigida al imputado o ema­
nada de él.
4. E l Juez de la Investigación Preparatoria resol­
verá, mediante trámite reservado e inmediata­
mente, teniendo a la vista los recaudos que justi­
fiquen el requerimiento fiscal. La denegación de
la medida podrá ser apelada por el Fiscal, e igual­
mente se tramitará reservada por el Superior Tri­
bunal, sin trámite alguno e inmediatamente.

EJE C U C IÓ N
LEGALES EDICIONES

1. Recabada la autorización, el Fiscal -p o r s í o

encargando su ejecución a un funcionario de
la Fiscalía o un efectivo Policial- realizará in­
mediatamente la diligencia de interceptación
e incautación. Acto seguido examinará exter­
namente la correspondencia o los envíos rete­
nidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su
contenido, y retendrá aquellos que tuvieren re-

660
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Iación con el hecho objeto de la investigación.

De lo actuado se levantará un acta.
2 La apertura, examen y análisis de la correspon­
dencia y envíos se efectuará en el lugar donde
el Fiscal lo considere más conveniente para los
fines de la investigación, atendiendo a las cir­
cunstancias del caso. E l Fiscal leerá la corres­
pondencia o revisará el contenido del envío
postal retenido. S i tienen relación con la investi­
gación dispondrá su incautación, dando cuenta
al Juez de la Investigación Preparatoria. Por el
contrario, s i no tuvieren relación con el hecho
investigado serán devueltos a su destinatario,
directamente o por intermedio de la empresa de
comunicaciones. La entrega podrá entenderse
también con algún miembro de la familia del
destinatario o con su mandatario o represen­
tante legal. Cuando solamente una parte tenga
relación con el caso, a criterio del fiscal, se de­
jará copia certificada de aquella parte y se orde­
nará la entrega a su destinatario o viceversaP
3. En todos los casos previstos en este artículo
se redactará el acta correspondiente.
(*) N u m e r a l m o d ific a d o p o r la T e rc e ra D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia
M o d ific a to r ia d e la L e y N ° 3 0 0 7 7 , p u b lic a d a e l 2 0 -0 8 -2 0 1 3 , v ig e n te
d e s d e e l 0 1 -0 7 -2 0 1 4 , s e g ú n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 3 0 1 3 3 ,
p u b lic a d a e l 2 0 -1 2 -2 0 1 3 .

D ILIGEN CIA DE R E E X A M E N JU D IC IA L
LEGALES EDICIONES

1. Cumplida la diligencia y realizadas las inves­

tigaciones inmediatas en relación al resultado
de aquélla, se pondrá en conocimiento del
afectado todo lo actuado, quien puede instar
el reexamen judicial, dentro del plazo de tres
días de notificado.
2. La audiencia se realizará con asistencia del
afectado, de su defensor y de las demás

661
 J ames R eátegui S ánchez

partes. E l Ju ez decidirá s i la diligencia se rea­

lizó correctamente y s i la interceptación e in­
cautación han comprendido comunicaciones
relacionadas con la investigación.

REQUERIMIENTO A T E R C E R A P E R S O N A
|'A R T ÍC U L O 229
S i la persona en cuyo poder se encuentra la co­
rrespondencia, ai ser requerida se niega a entre­
garla, será informada que incurre en responsabi­
lidad penal. S i persiste en su negativa, se redac­
tará acta de esta y seguidamente se le iniciará la
investigación pertinente.
S i dicha persona alegare como fundamento de su
negativa, secreto de Estado o inmunidad diplo­
mática, se procederá conforme al numeral 3) del
artículo 224 en el primer caso y se solicitará in­
forme al Ministerio de Relaciones Exteriores en el
segundo caso.

SUBCAPÍTULO II
LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y
TELECOMUNICACIONES

INTERVENCIÓN, GRABACIÓN O
R E G IST R O DE COMUNICACIONES
T E L E F Ó N IC A S O DE O TR A S FO RM A S DE
LEGALES EDICIONES

COMUNICACIÓN Y GEOLOCALIZACIÓN
DE T E L É F O N O S MÓVILES» )
I A R TÍC U LO 2 3 0
1. E l Fiscal, cuando existan suficientes ele­
mentos de convicción para considerarla comi­
sión de un delito sancionado con pena supe­
rior a los cuatro años de privación de libertad
y la intervención sea absolutamente necesaria

662
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

para proseguir las investigaciones, podrá soli­

citar al Ju ez de la Investigación Preparatoria la
intervención y grabación de comunicaciones
telefónicas, radiales o de otras formas de co­
municación. Rige lo dispuesto en el numeral 4)
del artículo 226.
2. La orden judicial puede dirigirse contra ei in­
vestigado o contra personas de las que cabe
estimar fundadamente, en mérito a datos ob­
jetivos determinados que reciben o tramitan
por cuenta del investigado determinadas co­
municaciones, o que el investigado utiliza su
comunicación.
3. E l requerimiento del F isca l y, en su caso, la
resolución ju d icia l que la autorice, deberá
indicar el nombre y dirección del afectado
p o r la medida s i se conociera, a sí como, de
s e r posible, la identidad del teléfono u otro
medio de com unicación o telecom unicación
a intervenir, grabar o registrar. También in­
dicará la forma de la interceptación, su al­
cance y su duración, al igual que la depen­
dencia p olicial o Fiscalía que se encargará
de la diligencia de intervención y grabación
o registro.
E l Ju ez comunicará al Fiscal que solicitó la
medida el mandato judicial de levantamiento
del secreto de las comunicaciones. La comu­
nicación a los concesionarios de servicios
públicos de telecomunicaciones, a efectos
LEGALES EDICIONES

de cautelar la reserva del caso, será mediante

oficio y en dicho documento se transcribirá la
parte concerniente.n
4. L o s concesionarios de servicios públicos de
telecomunicaciones deben facilitar, en forma
inmediata, la geolocalización de teléfonos
m óviles y la diligencia de intervención, gra­
bación o registro de las com unicaciones que
haya sido dispuesta mediante resolución ju ­

663
 J ames Reátegui S ánchez

dicial, en tiempo real y en forma ininterrum­

pida, las 24 horas de los 365 días del año,
bajo apercibimiento de se r pasible de las res­
ponsabilidades de Le y en caso de incum pli­
miento. Lo s servidores de las indicadas em­
presas deben guardar secreto acerca de las
mismas, salvo que se les citare como testigo
al procedimiento.
Dichos concesionarios otorgarán el acceso,
la compatibilidad y conexión de su tecnología
con el Sistema de Intervención y Control de
las Comunicaciones de la Policía Nacional
del Perú. Asimismo, cuando por razones de
innovación tecnológica los concesionarios
renueven su s equipos y software, se encon­
trarán obligados a mantener la compatibilidad
con el Sistema de Intervención y Control de
las Comunicaciones de la Policía Nacional del
P e rú n
5. S i los elementos de convicción tenidos en
consideración para ordenar la medida des­
aparecen o hubiere transcurrido el plazo de
duración fijado para la misma, ella deberá ser
interrumpida inmediatamente.
6. La interceptación no puede durar más de se­
senta días. Excepcionalm ente podrá prorro­
garse por plazos su cesivos, previo requeri­
miento sustentado del Fisca l y decisión mo­
tivada del Ju e z de la Investigación Prepara­
toria.n
LEGALES EDICIONES

(*) T ítu lo d e a r tíc u lo m o d ific a d o p o r t a T e rc e ra D is p o s ic ió n C o m p le ­

m e n ta r ia M o d ific a to r ia d e la L e y N ° 3 0 0 7 7 , p u b lic a d a e l 2 0 -0 8 -2 0 1 3 ,
v ig e n te d e s d e e l 0 1 -0 7 -2 0 1 4 , s e g ú n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N °
3 0 1 3 3 , p u b lic a d a e l 2 0 -1 2 -2 0 1 3 .
(**) N u m e r a l m o d ific a d o p o r la T e rc e ra D is p o s ic ió n C o m p le m e n ­
ta r ia M o d ific a to r ia d e la L e y N ° 3 0 0 7 7 , p u b lic a d a e l 2 0 -0 8 -2 0 1 3 ,
v ig e n te d e s d e e l 0 1 -0 7 -2 0 1 4 , s e g ú n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N °
3 0 1 3 3 , p u b lic a d a e l 2 0 -1 2 -2 0 1 3 .
(***) N u m e r a l m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 6 d e la L e y N ° 3 0 1 7 1 , p u b li­
c a d a e l 1 0 -0 3 -2 0 1 4 .

664
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

R E G IST R O DE LA INTERVENCIÓN DE
COMUNICACIONES T E L E F Ó N IC A S O DE
O T R A S FO RM A S DE COMUNICACIÓN

1. La intervención de com unicaciones telefó­

nicas, radiales o de otras formas de com u­
nicación que trata el artículo anterior será
registrada mediante la grabación y asegura­
miento de la fidelidad de la misma. L a s gra­
baciones, ind icios y/o evidencias recolec­
tadas durante el desarrollo de la ejecución
de la medida dispuesta p o r mandato ju d icia l
y el Acta de R ecolección y Control serán en­
tregados al Fiscal, quien dispone su conser­
vación con todas las m edidas de seguridad
al alcance y cuida que las m ism as no sean
conocidas p o r personas ajenas al procedi­
miento.n
2. Durante la ejecución del mandato ju d ic ia l
de lo s actos de reco lecció n y control de
las co m u n ica cio n es se dejará constancia
en el Acta respectiva de d ich o s actos.
Posteriorm ente, el F is c a l o el Ju e z podrán
d isp o n er la tra n scripció n de las partes re­
levantes de las co m u n ica cion es, levantán­
dose el acta correspondiente, sin p erju icio
de co n se rva r la grabación completa de la
com unicación. L a s grabaciones serán co n ­
serva d as hasta la culm inación del p ro ce so
LEGALES EDICIONES

penal correspondiente, ocasión en la cu a l

la autoridad ju d ic ia l com petente dispondrá
la elim inación de las co m u n ica cion es irre­
levantes. Igual procedim iento adoptará el
F is c a l en ca so la investigación no se ju -
d icialice, previa autorización del Ju e z
competente.
Respecto a las grabaciones en las que se
aprecie la com isión de presuntos delitos

665
 J ames R eátegui S ánchez

ajenos a los que son materia de la investiga­

ción, el Fisca l comunicará estos hechos ai
Ju e z que autorizó la medida, con la celeridad
e inmediatez que el caso amerita.
Las Actas de Recolección y Control de ¡as Co­
municaciones se incorporarán a la investiga­
ción, al igual que la grabación de las comuni­
caciones relevantes.0
3. Una vez ejecutada la medida de intervención
y realizadas las investigaciones inmediatas
en relación al resultado de aquélla, se pondrá
en conocimiento del afectado todo lo actuado,
quien puede instar el reexamen judicial, dentro
del plazo de tres días de notificado. La notifi­
cación al afectado solo será posible s i el ob­
jeto de la investigación lo permitiere y en tanto
no pusiere en peligro la vida o la integridad
corporal de terceras personas. E l secreto de
las mismas requerirá resolución judicial mo­
tivada y estará sujeta a un plazo que el Ju e z
fijará.
4. La audiencia judicial de reexamen de la inter­
vención se realizará en el más breve plazo. E s ­
tará dirigida a verificar su s resultados y que
el afectado haga valer su s derechos y, en su
caso, im pugnarlas decisiones dictadas en ese
acto.
5. S i durante la ejecución del mandato ju d i­
cia l de intervención y control de la s co ­
m un ica cio nes en tiempo real, a través de
LEGALES EDICIONES

n uevos núm eros telefónicos o de identifi­

cación de co m unicaciones, se tomará co ­
nocim iento de la co m isión de d elitos que
atenten contra la vida e integridad de las
p erso na s, y cuando se trate de lo s delitos
de terrorism o, tráfico ilícito de drogas y
secuestro, a com eterse en la s próxim as
horas, el F isca l, excepcionalm ente y dando
cuenta en forma inmediata al Ju e z com -

666
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

petente para su convalidación, podrá d is­

p o n er la incorporación de d ich o núm ero
al procedim iento de intervenció n de las
co m u n ica cion es ya existente, siem pre y
cuando el Ju e z en el mandato ju d ic ia l p re­
venga esta e v e n tu a lid a d f1
(* ) N u m e r a l m o d if ic a d o p o r ia T e r c e r a D i s p o s i c i ó n C o m p le m e n ­
t a r ia M o d if ic a t o r ia d e la L e y N ° 3 0 0 7 7 , p u b l ic a d a e l 2 0 - 0 8 - 2 0 1 3 ,
v ig e n t e d e s d e e l 0 1 - 0 7 - 2 0 1 4 , s e g ú n e l a r t íc u lo ú n ic o d e la L e y N °
3 0 1 3 3 , p u b l ic a d a e l 2 0 - 1 2 - 2 0 1 3 .
(** ) N u m e r a l in c o r p o r a d o p o r la C u a r ta D is p o s ic ió n C o m p le m e n ­
ta r ia M o d ific a to r ia d e la L e y N ° 3 0 0 7 7 , p u b lic a d a e l 2 0 -0 8 -2 0 1 3 ,
v ig e n te d e s d e e l 0 1 -0 7 -2 0 1 4 , s e g ú n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N °
3 0 1 3 3 , p u b lic a d a e l 2 0 -1 2 -2 0 1 3 .

SUBCAPÍTULO I I I
EL ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE
DOCUMENTOS PRIVADOS

A S E G U R A M I E N T O DE D O C U M E N T O S
PRIVADOS

Cuando la Policía o el Fiscal, al realizar un re­

gistro personal, una inspección en un lugar o en
el curso de un allanamiento, encuentra en poder
del intervenido o en el lugar objeto de inspección
o allanamiento un documento privado, y no ha re­
cabado previamente la orden de incautación con
arreglo al artículo siguiente, se limitará a asegu­
LEGALES EDICIONES

rarlo - sin examinar su contenido-, sin perjuicio

que el Fisca l lo ponga a inmediata disposición
judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas
de la diligencia, acompañando un informe razo­
nado y solicitando dicte orden de incautación,
previo examen del documento. E l Ju e z resolverá
dentro de un día de recibida la comunicación
bajo responsabilidad.

661
 J ames Reátegui S ánchez

I N C A U T A C IÓ N D E D O C U M E N T O S
PRIVADOS
Umtmm Í33
1. E l Fiscal, cuando existan motivos suficientes
para estimar que una persona tiene en su poder
documentos privados útiles para la investiga­
ción, solicitará al Ju ez para la Investigación
Preparatoria dicte orden de incautación.
2. La resolución autoritativa se expedirá inmediata­
mente, sin trámite alguno, y contendrá fundamen­
talmente el nombre del Fiscal a quien autoriza, la
persona objeto de intervención y, de ser posible,
el tipo de documento materia de incautación.
3. Recabada la autorización, el Fiscal la ejecutará
inmediatamente. De la diligencia se levantará el
acta de incautación correspondiente, indicán­
dose las incidencias del desarrollo de la misma.
4. Rige, en lo pertinente, el artículo 218 y siguientes.

A S E G U R A M I E N T O E I N C A U T A C IÓ N
DE DO CU M EN TO S C O N T A B L E S Y
ADM IN ISTRATIV O S

1. La Fiscalía, o la Policía por orden del Fiscal,

cuando se trata de indagaciones indispensa­
bles para el esclarecimiento de un delito, puede
inspeccionar los libros, comprobantes y do­
LEGALES EDICIONES

cumentos contables y administrativos de una

persona, natural o jurídica. S i de su revisión
considera que debe incautar dicha documen­
tación, total o parcialmente, y no cuenta con
orden judicial, se limitará a asegurarla levan­
tando el acta correspondiente. Acto seguido el
Fiscal requerirá la inmediata intervención ju d i­
cial, antes de vencidas veinticuatro horas de
la diligencia, acompañando un informe razo-

668
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

n a d o y e l a c ta re s p e c tiv a , s o lic ita n d o a s u vez

e l m a n d a to d e in c a u ta c ió n c o rre s p o n d ie n te .
2. R ige, en lo p e rtin e n te , lo d is p u e s to en lo s a rtí­
cu lo s 23 0 y 231.

CAPÍTULO VIII
EL LEVANTAMIENTO DEL SECRETO
BANCARIO Y DE LA RESERVA TRIBUTARIA

LEVANTAM IENTO D E L S E C R E T O
BAN CARIO
| ARTICULO 235
1. E l Ju ez de la Investigación Preparatoria, a so li­
c itu d d e l Fiscal, p o drá ordenar, reservadam ente
y sin trám ite alguno, e l levantam iento d e l secreto
bancario, cu an d o sea necesario y p e rtin en te
p ara e l esclarecim iento d e l caso investigado.
2. R ecibido e l in fo rm e ordenado, e l Ju ez p rev io
ped id o d e l Fiscal, p o drá p ro c e d e r a la in cau­
tación d e l docum ento, títulos-valores, su m as
depositadas y cu alq u ier otro bien o a l bloqueo
e in m ovilización de las cuentas, siem p re que
exista fundada razón p ara co n sid erar qu e tiene
relación con e l h echo p u n ib le in vestigado y que
resulte in disp ensab le y pertinen te para los fines
del proceso, au n q u e no pertenezcan al im pu tad o
o no se en cuentren registrados a s u nom bre.
3. E l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p arato ria, a s o li­
LEGALES EDICIONES

c itu d de F isca l, s ie m p re q u e ex ista n fu n d a d a s

ra zo n e s p a ra ello, p o d rá a u to riz a r la p e s q u is a
o re g is tro de una e n tid a d d e l sis te m a b a n c a rio
o fin a n c ie ro y, as im ism o , la in c a u ta c ió n de
to do aq u e llo vin c u la d o a l delito. R ig e lo d is ­
p u e s to en e l n u m e ra l 2 d e l p re s e n te artículo .
4. D is p u e s ta la in c a u ta c ió n , e l F is c a l o b s e rv a rá
en lo p o s ib le e l p ro c e d im ie n to s e ñ a la d o en e l ,
a rtíc u lo 223. f

669
 J ames R eátegui S ánchez

5. L a s e m p r e s a s o e n tid a d e s r e q u e r id a s c o n
la o r d e n j u d i c i a l d e b e r á n p r o p o r c io n a r , e n
e l p la z o m á x im o d e tr e in ta d ía s h á b ile s , la
in fo r m a c ió n c o r r e s p o n d ie n te o la s a c ta s y
d o c u m e n to s , in c lu s o s u o r ig in a l, s i a s í s e
o r d e n a , y to d o o tro v ín c u lo a l p r o c e s o q u e
d e te r m in e p o r r a z ó n d e s u a c tiv id a d , b a jo
a p e r c ib im ie n to d e la s r e s p o n s a b ilid a d e s
e s ta b le c id a s e n la le y . E l j u e z fija e l p la z o
e n a te n c ió n a la s c a r a c te r ís tic a s , c o m p le ­
j i d a d y c ir c u n s ta n c ia s d e l c a s o e n p a r t í­
c u la r .r)
6. L a s o p e ra c io n e s no co m p re n d id a s p o r e l s e ­
creto b a n c a rio se rá n p ro p o rc io n a d a s d ire c ­
ta m e n te a l F is c a l a s u req u e rim ie n to , cu a n d o
re s u lte n e c e s a rio p a ra lo s fin es d e la in v e s ti­
g a ció n d e l h e c h o p u n ib le.
(*) N u m e ra l m o d ific a d o por la T e rc e ra D is p o s ic ió n Com ­
p le m e n ta r ia M o d ific a to r ia d e la L e y N ° 3 0 0 9 6 , p u b lic a d a el
2 2 -1 0 -2 0 1 3 .

LEVANTAMIENTO DE LA R E S E R V A
TRIBUTARIA
ARTÍCULO 236
■
1. E l J u e z , a p e d id o d e l F is c a l, p o d r á le v a n ta r
la r e s e rv a tr ib u ta r ia y r e q u e r ir a la A d m in is ­
tr a c ió n T rib u ta ria la e x h ib ic ió n o r e m is ió n
d e in fo r m a c ió n , d o c u m e n to s y d e c la r a ­
c io n e s d e c a r á c te r tr ib u ta r io q u e te n g a en
LEGALES EDICIONES

s u p o d e r, c u a n d o r e s u lte n e c e s a r io y s e a
p e r tin e n te p a r a e l e s c la r e c im ie n to d e l c a s o
in v e s tig a d o .
2. La A d m in is tra c ió n T rib utaria d e b erá e x h ib ir o
re m itir en s u caso la in fo rm a ció n , d o c u m e n to s
o d e c la ra c io n e s o rd e n a d o s p o r e l Juez.
3. R ige, en lo p e rtin e n te , lo d isp u esto en lo s n u ­
m e ra le s 3 y 4 d e l a rtíc u lo anterior.

670
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

CAPÍTULO IX
LA CLAUSURA O V IG IL A N C IA DE LOCALES E
IN M O V IL IZ A C IO N

PRO CED EN CIA

1. E l J u e z ; a p e d id o d e l F is c a l y c u a n d o fu e re
in d is p e n s a b le p a ra la in v e s tig a c ió n d e un d e ­
lito s a n c io n a d o co n p e n a s u p e r io r a c u a tro
a ñ o s de p riv a c ió n d e lib e rta d , p o d rá d is ­
p o n e r la c la u s u ra o la v ig ila n c ia te m p o ra l de
un lo c a l, p o r un p la z o n o m a y o r d e q u in c e
d ías, p ro rro g a b le s p o r un p la z o ig u a l s i la s
c irc u n s ta n c ia s lo e x ig ie ra n .
2. A s im is m o , p o d rá d is p o n e r la in m o v iliz a c ió n de
co sas m u e b le s qu e p o r su n a tu ra le za o d im e n ­
s ió n no p u e d a n s e r m a n te n id a s en d e p ó s ito
y p u e d a n s e rv ir co m o m e d io s d e p ru e b a . En
este ca so s e p ro c e d e rá a a s e g u ra rla s se g ú n
las re g la s d e l alla n a m ie n to . L o s p la z o s de p e r­
m a n e n c ia de d ic h o s b ie n e s en p o d e r de la a u ­
to rid a d so n lo s m is m o s d e l n u m e ra l an terior.

SO LICITUD D EL F ISC A L

E l F is c a l e s p e c ific a rá e n s u s o lic itu d lo s fu n d a ­

m e n to s y la fin a lid a d q u e p e rs ig u e , la in d iv id u a ­
LEGALES EDICIONES

lid a d d e l lo c a l o b ie n m u e b le o b je to d e la p e ­
tic ió n , e l tie m p o a p ro x im a d o d e d u ra c ió n d e la
m e d id a y d e m á s d a to s q u e ju z g u e c o n v e n ie n te s .

C O N TEN ID O DE LA R E S O L U C IÓ N

La re s o lu c ió n a u to rita tiva c o n te n d rá e l n o m b re
d e l F is c a l qu e so licita, la exp resa a u to riza c ió n del

671
 J ames R eátegui S ánchez

lo c a l o bien m u eb le, e l tiem p o d e d u ra c ió n d e la

m e d id a y e l a p e rc ib im ie n to d e L e y p a ra e l ca so de
re s is te n c ia a l m and ato .

FO R M A DE LA DILIGENCIA
| ARTÍCULO 240
O btenida la autorización, con citación de las p artes y
s i es necesario con auxilio policial, se llevará a cabo
la m edida redactándo se acta que será suscrita en el
m ism o lugar, salvo circunstancias de fuerza m ayor.
E l F isca l dictará las m edidas m ás apro piadas p ara la
custodia y conservación de las cosas m uebles.

C L A U S U R A , VIGILANCIA E
INMOVILIZACIÓN D E U R G E N C I A
| ARTÍCULO 241
E l Fiscal podrá ordenar y ejecutar, p o r razones de
urgencia o peligro p o r la dem ora, la clausura o vigi­
lancia d el local o la inm ovilización de los bienes m ue­
bles, cuando sea indispensable para iniciar o conti­
n u a r la investigación. Efectuada la m edida, antes de
vencidas las veinticuatro horas de realizada la dili­
gencia, solicitará a l Juez la resolución confirm atoria
y p ara el efecto adjuntará copia del acta.

TÍTULO IV
LA PRUEBA ANTICIPADA
LEGALES EDICIONES

S U P U E S T O S D E P R U E B A A N T IC IP A D A
| ARTÍCULO 242
1. D u ra n te la s d ilig e n c ia s p re lim in a re s o una
v e z fo rm a liz a d a la in v e s tig a c ió n p re p a ra to ria ,
a s o lic itu d d e l F is c a l o d e lo s d e m á s s u je to s
p ro c e s a le s , p o d rá in s ta rs e a l J u e z d e la In -

672
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

v e s tig a c ió n P re p a ra to ria la a c tu a c ió n d e un a
p ru e b a a n tic ip a d a , en lo s s ig u ie n te s c a s o s :
a) Testimonial y exam en del perito, cuando s e re­
quiera exam inarlos con urgencia ante la presencia
de un m otivo fundado para considerar que no
podrá hacerse en el ju icio oral p o r enferm edad u
otro grave im pedim ento, o que han sido expuestos
a violencia, am enaza, ofertas o prom esa de dinero
u otra utilidad para que no declaren o lo hagan fal­
samente. E l interrogatorio a l perito, pu ed e incluir
el debate pericial cuando este sea procedente.
b) C areo en tre las p e rs o n a s q u e h an d e clarad o ,
p o r lo s m is m o s m o tiv o s d e l lite ra l an terior,
s ie m p re q u e s e c u m p lan lo s re q u is ito s e s ta ­
b le c id o s en e l a rtíc u lo 182.
c) R e c o n o c im ie n to s , in s p e c c io n e s o re c o n s tru c ­
cio nes, q u e p o r s u n a tu rale za y c a ra c te rís tic a s
d e b en s e r c o n s id e ra d o s ac to s d e fin itiv o s e
irre p ro d u c ib le s , y no se a p o s ib le p o s te rg a r su
re a liza c ió n h a sta la re a liza c ió n d e l ju ic io .
d) D e c la ra c ió n de la s n iñ a s , n iñ o s y a d o le s ­
c e n te s en s u c a lid a d d e a g ra v ia d o s p o r d e ­
lito s c o m p re n d id o s en lo s a rtíc u lo s 153 y
153-A d e l C a p ítu lo I: V io la ció n d e la lib e r ta d
p e rs o n a l, y e n lo s c o m p re n d id o s e n e l C a p í­
tu lo IX : V io la c ió n d e la lib e rta d s e x u a l, C a p í­
tu lo X : P ro x e n e tis m o y C a p ítu lo X I: O fe n s a s a l
p u d o r p ú b lic o , c o rre s p o n d ie n te s a l T ítu lo IV:
D e lito s c o n tra la lib e rta d , d e l C ó d ig o P en a l.
L a s d e c la ra c io n e s d e la s niñas, n iñ o s y a d o ­
LEGALES EDICIONES

le s c e n te s s e rá n re a liza d a s c o n la in te rv e n c ió n
d e p s ic ó lo g o s e s p e c ia liza d o s en c á m a ra s G e-
s e ll o s a la s d e en tre v is ta s im p le m e n ta d a s p o r
e l M in is te rio P úb lico.
L a s d e c la ra c io n e s y e n tre v is ta s s e rá n film ad as
y g ra b a d a s a fin d e e v ita r la re v ic tim iza c ió n d e
lo s ag ra via d o s .
e) Declaración, Testimonial y exam en de perito en
casos de crim inalidad organizada, a s í com o en los

673
 J ames Reátegui S ánchez

delitos contra la administración pública, previstos

en los artículos 382 al 401 del Código Penal.
2. Las m ism as ac tu a c io n e s de p ru e b a p o d rá n
re a liza rs e d u ra n te la etap a in te rm e d ia d
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D . L e g . N ° 1 3 0 7 , p u b li­
c a d o e l 3 0 -1 2 -2 0 1 6 , v ig e n te d e s d e e l 3 1 -0 3 -2 0 1 7 .

^ JURISPRUDENCIA
0 D e c l a r a c ió n d e m e n o r e s v íc t im a s d e d e l it o s sexuales en cá ­
m a r a s G essell
«A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de
edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener
en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preser­
vación de la identidad de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de única
declaración de la víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad,
valiéndose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la
utilización de la Cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaus-
tividad y contradicción de la declaración. En lo posible tal técnica de investigación
deberá estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del ar­
tículo 242°. 1.a) del Código Procesal Penal 2004 y siguientes. La irrepetibilidad o
indisponibilidad en su actuación radica en el retraso de la misma hasta el juicio
oral, dada la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado
psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Su registro por
medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de
urgencia -que autoriza a las autoridades penales distintas del Juez del Juicio para
su actuación (artículos 171°.3 y 337°.3.a NCPP)- de no existir cuestionamientos
relevantes a la práctica probatoria, sea posible su incorporación al juicio a través de
su visualización y debate. Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que así
lo decida podrá disponer la realización de un examen a la víctima enjuicio cuando
estime que tal declaración o exploración pre procesal de la víctima: a) no se ha
llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de
defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando
esta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la de­
claración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore
LEGALES EDICIONES

nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse

el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera». (Cjr.
Considerando 38). (Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-116).

REQUISITOS DE LA SOLICITUD

La s o lic itu d d e p ru e b a an tic ip a d a s e p re s e n ta rá a l

J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria en e l cu rso
de las d ilig e n c ia s p re lim in a re s e in v e s tig a c ió n pre­

674
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

p a ra to ria, o h asta a n te s de re m itir la ca u sa a l J u z ­

g a d o P e n a l s ie m p re q u e ex is ta tie m p o s u fic ie n te
p a ra re a liza rla en d e b id a form a.
1. La s o lic itu d p re c is a rá la p ru e b a a actuar, lo s
h e c h o s q u e c o n s titu y e n s u o b jeto y la s ra ­
zo n e s d e s u im p o rta n c ia p a ra la d e cis ió n en
e l ju ic io . Tam bién in d ic a rá n e l n o m b re d e las
p e rs o n a s q u e d e b en in te rv e n ir en el ac to y las
circ u n s ta n c ia s d e s u p ro c e d e n c ia , q u e no p e r­
m ita n su ac tu a c ió n en e l ju ic io .
2. La so licitu d , as im ism o , d e b e s e ñ a la r lo s s u ­
je to s p ro c e s a le s c o n s titu id o s en a u to s y su
d o m icilio p ro c e s a l. E l M in is te rio P ú b lico a s is­
tirá o b lig a to ria m e n te a la au d ie n c ia de p ru e b a
a n ticip ad a y ex h ib irá e l e x p e d ie n te fis c a l p a ra
s u ex a m e n in m e d ia to p o r e l J u e z en e s e acto.
(*) A r t íc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D . L e g . N ° 1 3 0 7 , p u b li­
c a d o e l 3 0 -1 2 -2 0 1 6 , v ig e n te d e s d e e l 3 1 -0 3 -2 0 1 7 .

TRÁMITE DE LA SOLICITUD
^ [ a r t íc u l o 244
1. E l Ju e z correrá traslado p o r d o s días p a ra que
lo s d em ás su jeto s pro cesales presen ten su s
consideraciones resp ecto a la p rueba solicitada.
2. E l Fiscal, m o tiv a d a m e n te , p o d rá s o lic ita r el
a p la za m ie n to d e la d ilig e n c ia s o lic ita d a p o r
otra d e las p a rte s , s ie m p re q u e no p e rju d iq u e
la p rá c tic a d e la p ru e b a req u erid a , cu an d o su
LEGALES EDICIONES

a c tu a ció n p u e d e p e rju d ic a r lo s ac to s d e in ves­

tig ació n in m ed iato s, in d ic a n d o con p re c is ió n
las c a u sa s d e l p e rju ic io . A s im is m o , in d ica rá e l
té rm in o d e l a p la za m ie n to so licitad o .
3. E l Ju e z decidirá, d en tro de lo s do s días, s i aco g e
la s o lic itu d de p ru e b a an ticip ad a y, en s u caso,
s i ap laza la diligen cia y e l p la zo respectivo.
4. E n c a s o s de u rg e n cia, p a ra a s e g u ra r la p rá c ­
tica d e la p ru e b a , e l J u e z d is p o n d rá q u e lo s

675
 J ames R eátegui S ánchez

té rm in o s s e ab re vie n en la m e d id a n e ce s a ria .
S i ex is te p e lig ro in m in e n te de p é rd id a d e l e le ­
m e n to p ro b a to rio y s u a c tu a c ió n n o a d m ita
d ila c ió n , a p e d id o d e l Fiscal, d e cid irá s u re a li­
za c ió n d e in m ed iato , s in tras lad o alg u n o , y a c ­
tuará la p ru e b a d e s ig n a n d o d e fe n s o r d e o ficio
p a ra q u e c o n tro le e l acto, s i es q u e re s u lta im ­
p o s ib le c o m u n ic a r s u ac tu a c ió n a la d e fen sa.
5. La re s o lu c ió n q u e d isp o n e la re a liza c ió n d e la
p ru e b a an tic ip a d a es p ec ific ará e l o b jeto d e la
p ru e b a, las p e rs o n a s in te re s a d a s en s u p rá c ­
tica y la fe c h a d e la au d ien cia, que, s a lv o lo
d isp u esto en e l ca so de urgencia, no p o d rá s e r
an te s d e l d é c im o día d e la citación. S e citará a
to d o s lo s s u je to s p ro c esa les , sin exclu sió n .
6. S i s e trata d e la ac tu a c ió n d e va ria s p ru e b a s ,
s e lle v a rá n a cab o en una au d ie n c ia única,
s a lv o q u e su re a liza c ió n res u lte m a n ifie s ta ­
m e n te im p o sib le .

AUDIENCIA DE PRUEBA ANTICIPADA

| ARTÍCULO 245
1. L a a u d ie n c ia s e d e s a r r o lla rá en a c to p ú b lic o
y c o n la n e c e s a r ia p a r tic ip a c ió n d e l F is c a l
y d e l a b o g a d o d e fe n s o r d e l im p u ta d o . S i e l
d e fe n s o r n o c o m p a r e c e e n e s e a c to s e n o m ­
b r a r á u n o d e o fic io , s a lv o q u e p o r la n a tu r a ­
le z a d e la p r u e b a p u e d a e s p e r a r s u p r á c tic a .
LEGALES EDICIONES

L a a u d ie n c ia e n e s te ú ltim o c a s o , s e s e ñ a ­
la rá n e c e s a r ia m e n te d e n tro d e l q u in to d ía
s ig u ie n te , s in p o s ib ilid a d d e a p la z a m ie n to .
2. L o s d e m á s s u je to s p ro c e s a le s s e rá n cita d o s
o b lig a to ria m e n te y te n d rán d e re c h o a e s ta r
p re s e n te s en e l acto. S u in c o n c u rre n c ia no
fru s tra la au d ie n cia .
3. L a s p ru e b a s s e rá n p ra c tic a d a s co n la s fo rm a ­
lid a d e s e s ta b le c id a s p a ra e l ju ic io oral.

676
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

4. S i la p rá c tic a d e la p ru e b a no s e c o n c lu y e en la
m is m a au d ien cia, p u e d e s e r a p la za d a a l día s i­
g u ie n te hábil, s a lv o qu e s u d e s a rro llo re q u ie ra
un tie m p o m ayor.
5. E l a c ta y d e m á s c o s a s y d o c u m e n to s a g r e ­
g a d o s a l c u a d e rn o d e p r u e b a a n tic ip a d a
s e rá n r e m itid o s a l F is c a l. L o s d e fe n s o re s
te n d rá n d e re c h o a c o n o c e rlo s y a o b te n e r
c o p ia .

APELACIÓN
| A R T ÍC U L O 2 4 6
C on tra la re s o lu c ió n q u e d ecreta la a c tu a c ió n de
p ru e b a an ticip ad a, qu e la d e s e s tim e o d isp o n g a
e l a p la za m ie n to d e s u p rác tica , a s í co m o d e cid a la
re a liza c ió n de la dilig en cia b a jo e l s u p u e s to de ur­
g e n cia, p ro c e d e re c u rs o d e ap elació n , co n efecto
d e vo lu tiv o .

T ÍT U L O V<*>
LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN
(*) T ítu lo v ig e n te a n iv e l n a c io n a l s e g ú n la T e rc e ra D is p o s ic ió n
C o m p le m e n ta r ia T ra n s ito ria d e la L e y N ° 3 0 0 7 7 , p u b lic a d a e i 2 0 -0 8 ­
2 0 1 3 , v ig e n te d e s d e e l 0 1 -0 7 -2 0 1 4 , s e g ú n e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y
N ° 3 0 1 3 3 , p u b lic a d a e l 2 0 -1 2 -2 0 1 3 .

PERSONAS DESTIN ATARIAS DE LAS

L E G A L E S E D IC IO N E S

MEDIDAS DE PROTECCIÓN

1. Las m e d id a s de p ro te c c ió n p re v is ta s en este
Título s o n a p lic a b le s a q u ien es en c a lid a d de
testig os, p e rito s , ag raviad o s, a g e n te s e s p e ­
cia le s o c o la b o ra d o re s in terven g a n en lo s p ro ­
ce so s p e n ales.

677
 J ames R eátegui S ánchez

2. P ara qu e s e a n de ap lic a c ió n las m e d id a s de

p ro te c c ió n se rá n e c e s a rio q u e e l Fiscal, d u ­
ra n te la in ves tig a c ió n p re p a ra to ria , o e l Ju ez,
ap re c ie ra c io n a lm e n te un p e lig ro g ra v e p a ra la
p e rs o n a , lib e rta d o b ien e s d e qu ien p re te n d a
a m p a ra rs e en ellas, s u c ó n y u g e o s u c o n v i­
viente, o s u s a s cen d ie n te s, d e s c e n d ie n te s o
h e rm a n o s P
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D . L e g . N ° 1 3 0 7 , p u b li­
c a d o e l 3 0 -1 2 -2 0 1 6 , v ig e n te d e s d e e l 3 1 -0 3 -2 0 1 7 .

MEDIDAS DE PROTECCIÓN
| ARTÍCULO 248
1. E l F is c a l o e l J u e z , s e g ú n e l c a s o , a p re ­
c ia d a s la s c irc u n s ta n c ia s p re v is ta s en e l a r­
tíc u lo a n te rio r, d e o fic io o a in s ta n c ia d e la s
p a rte s , a d o p ta rá s e g ú n e l g ra d o d e rie s g o o
p e lig ro , la s m e d id a s n e c e s a ria s p a ra p r e s e r ­
v a rla id e n tid a d d e l p ro te g id o , s u d o m ic ilio ,
p r o fe s ió n y lu g a r d e tra b a jo , s in p e rju ic io
d e la a c c ió n d e c o n tra d ic c ió n q u e a s is ta a l
im p u ta d o .
2. L a s m e d id a s de p ro te c c ió n q u e p u e d e n a d o p ­
tarse so n las sig u ie n te s :
a) P ro te c c ió n p o licial.
b) C am b io de resid en cia.
c) O cu ltació n d e su p a ra d ero .
d) R e s e rv a d e su id e n tid a d y d e m á s d a to s p e r ­
LEGALES EDICIONES

s o n a le s en la s d ilig e n c ia s q u e s e p r a c ti­
q u e n , y c u a lq u ie r o tro d a to q u e p u e d a s e r v ir
p a ra s u id e n tific a c ió n , p u d ié n d o s e u tiliz a r
p a ra e s ta u n n ú m e ro o c u a lq u ie r o tra c la v e .
C u a n d o s e tra ta d e un in te rn o d e un e s ta ­
b le c im ie n to p e n ite n c ia r io , s e c o m u n ic a a la
D ire c c ió n d e R e g is tro P e n ite n c ia r io d e l In s ­
titu to N a c io n a l P e n ite n c ia rio o la q u e h a g a
s u s ve ces .

678
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

e) U tiliza c ió n d e c u a lq u ie r p ro c e d im ie n to qu e
im p o s ib ilite s u id e n tific a c ió n v is u a l n o rm a l en
la s d ilig e n c ia s q u e s e p ra c tiq u e n .
f) F ija c ió n co m o d o m ic ilio , a efe c to s d e cita­
cio n es y n o tific a c io n e s , la s e d e d e la F is c a lía
co m p ete n te , a la cu a l s e las h a rá lle g a r re s e r­
v a d am en te a s u d e stin atario .
g) U tilizació n de p ro c e d im ie n to s tecn o ló g ico s ,
tales co m o v id e o c o n fe re n c ia s u o tro s a d e ­
cu ad o s, s ie m p re qu e s e c u en ten co n lo s re ­
cu rs o s n e c e s a rio s p a ra su im p le m e n ta c ió n .
E sta m ed id a s e a d o p ta rá p a ra e v ita r q u e se
p o n g a en p e lig ro la s e g u rid a d d e l p ro te g id o
una vez d e s v e la d a s u id e n tid a d y s ie m p re q u e
lo re q u ie ra la p re s e rv a c ió n d e l d e re ch o de de­
fe n sa de las p a rte s .
h) S ie m p re q u e ex ista g ra v e e in m in e n te rie s g o
p a ra la vida, in te g rid a d fís ica o lib e rta d d e l
p ro te g id o o la d e s u s fa m ilia re s y no p u e d a
s a lv a g u a rd a rs e e s to s b ie n e s ju ríd ic o s d e o tro
m o d o , s e p o d rá fa c ilita r s u s a lid a d e l p a ís con
una c a lid a d m ig ra to ria q u e le s p e rm ita re s id ir
te m p o ra lm e n te o re a liz a r a c tiv id a d e s la b o ­
ra le s en e l e x tra n je ro P
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r la Ú n ic a D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia
M o d ific a to r ia d e l D . L e g . N ° 1 3 01 , p u b lic a d o e l 3 0 -1 2 -2 0 1 6 , v ig e n te
d e s d e e l 3 1 -0 3 -2 0 1 7 .

MEDIDAS ADICIONALES
LEGALES EDICIONES

1. La Fiscalía y la P olicía en carg ad a cu idarán de

e v ita r qu e a lo s ag raviados, testigos, p e rito s
y co lab o rad o re s ob jeto de p ro tecc ió n se les
h a g an fo to g rafías o s e to m e s u im ag en p o r
c u a lq u ie r otro pro ced im ien to , d eb ién d o se p ro ­
c e d e r a re tira r d icho m a te ria l y devuelto in m e ­
d iatam en te a s u titu la r una vez co m p ro b ad o
qu e no ex isten vestig ios de to m as en las qu e

619
 J ames R eátegui S ánchez

ap arezca n lo s p ro teg id o s de form a tal q u e p u ­

dieran s e r id entificados. S e les facilitará, asi­
m ism o, traslado s en vehículos a d e c u ad o s p a ra
las d ilig en cias y un am b ie n te rese rv ad o p a ra s u
ex clu sivo uso, co n ven ien tem en te cu sto diado,
cu and o se a d e l caso p e rm a n e c e r en las d e p e n ­
d encias ju d ic ia le s p ara su declaración.
2. E l F is c a l decid irá si, una vez fin alizado e l p ro ­
ceso s ie m p re que estim e q u e s e m an tien e la
circu nstan cia d e p e lig ro g rav e p rev ista en este
título, la c o n tin u ació n d e las m ed id as d e p ro te c ­
ción, co n excep ció n d e la reserva de id e n tid a d
d e l denu nciante, la qu e m an ten d rá dich o ca­
rá c te r en e l caso de o rg a n iza cio n es crim inales.
3. En ca s o s ex ce p c io n a le s , el J u e z a p e d id o
d e l F isca l, p o d rá o rd e n a r la em isió n d e d o c u ­
m e n to s de un a n u e v a id e n tific a c ió n y d e m e ­
d io s e c o n ó m ic o s p a ra c a m b ia r s u re s id e n c ia o
lu g a r de trabajo.
4. C uando e l testigo o c o la b o ra d o r s e en cu e n tren
reclu id o s en un es tab lecim ien to p e n iten c iario ,
e l Ju e z a p e d id o d e l F isca l d isp o n e a l In stitu to
N a c io n a l P en iten ciario q u e estab lezca las m e ­
didas d e s e g u rid a d que s e en cu e n tren d entro
d e s u s a trib u c io n e s P
(*) A r t íc u lo m o d ific a d o p o r la Ú n ic a D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia
M o d ific a to r ia d e l D . L e g . N ° 1 3 0 1 , p u b lic a d o e l 3 0 -1 2 -2 0 1 6 , v ig e n te
d e s d e e l 3 1 -0 3 -2 0 1 7 .

VARIABILIDAD DE LAS MEDIDAS

LEGALES EDICIONES

1. E l ó rg a n o ju d ic ia l c o m p e te n te p a ra e l ju ic io
s e p r o n u n c ia r á m o tiv a d a m e n te s o b re la p r o ­
c e d e n c ia d e m a n te n e r, m o d ific a r o s u p r im ir
to d a s o a lg u n a s d e la s m e d id a s d e p ro te c c ió n
a d o p ta d a s p o r e l F is c a l o e l J u e z d u ra n te la s
e ta p a s d e In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria o In te r ­
m e d ia , a s í c o m o s i p ro c e d e n o tra s n u e v a s .

680
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

2. S i c u a lq u ie ra d e la s p a rte s s o lic ita m o tiv a d a -

m e n te , a n te s d e l in ic io d e l ju ic io o ra l o p a ra la
a c tu a c ió n de un a p ru e b a a n tic ip a d a re fe rid a
a l p ro te g id o , e l c o n o c im ie n to d e s u id e n tid a d ,
c u ya d e c la ra c ió n o in fo rm e s e a e s tim a d o p e r ­
tin e n te , e l ó rg a n o ju r is d ic c io n a l en e l m is m o
a u to q u e d e c la re la p e rtin e n c ia d e la p ru e b a
p ro p u e s ta , y s i re s u lta in d is p e n s a b le p a ra e l
e je rc ic io d e l d e re ch o de d e fe n s a , p o d rá fa c i­
lita r e l n o m b re y lo s a p e llid o s d e lo s p ro te ­
g id o s , re s p e ta n d o las re s ta n te s g a ra n tía s re ­
c o n o c id a s a lo s m is m o s en e s te Títu lo .
3. D e n tro d e l te rc e r día de la n o tific a c ió n de la
id e n tid a d de lo s p ro te g id o s , las p a rte s p o d rá n
p ro p o n e r n u e v a s p ru e b a s te n d e n te s a a c re­
d ita r a lg u n a circu n s tan cia q u e p u e d a in c lu ir
en e l v a lo r p ro b a to rio de s u testim o n io .

REEXAMEN E IMPUGNACIONES

1. C on tra la d isp o sició n d e l F is c a l q u e o rd e n a una

m e d id a de p ro tecc ió n , p ro c e d e q u e e l afectad o
re c u rra a l J u e z de la in v e s tig a c ió n p re p a ra to ria
p a ra q u e e x am in e su p ro c e d e n c ia .
2. C on tra las reso lu c io n e s re fe rid a s a las m e­
d id a s de p ro te c c ió n p ro c e d e re c u rs o de a p e la ­
ció n con efecto devolutivo.

PROGRAMA DE PROTECCIÓN
LEGALES EDICIONES

■ A R T ÍC U L O 2 5 2
E l P o d e r Ejecutivo, previo inform e de la Fiscalía de
la N ación y d e l Consejo Ejecutivo d el P o d e r Judicial,
reglam entará los alcances de este Título. A sim ism o,
en coordinación con la Fiscalía de la Nación, defi­
nirá e l P rogram a de P rotección de agraviados, tes­
tigos, p eritos y colaboradores d e la ju sticia.

681
 J ames Reátegui S ánchez

SE C C IÓ N I I I
LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL
TÍTULO I
PRECEPTO S GENERALES

P R I N C I P I O S Y FIN A L ID A D

1. L o s d e re c h o s fu n d a m e n ta le s re c o n o c id o s p o r
la C o n stitu ció n y los T ratado s re la tiv o s a D e ­
rech o s H u m a n o s ra tific a d o s p o r e l P erú, so lo
p o d rá n s e r restrin g id o s, en e l m arco d e l p ro ­
ceso p e n al, s i la L e y lo p e rm ite y co n las g a ­
ran tías p re v is ta s en ella.
2. La restricción de un derecho fundam ental re­
quiere expresa autori-zación legal, y se im pondrá
con respeto a l principio de proporcionalidad y
siem pre que, en la m edida y exigencia necesaria,
existan suficientes elem entos de convicción.
3. La restricció n de un derech o fu n d a m e n ta l so lo
tendrá lu g a r cuando fu ere in disp ensab le, en la
m edid a y p o r e l tiem p o estricta m e n te necesario,
p a ra prevenir, se g ú n lo s casos, lo s riesg o s de
fuga, de ocu ltam ien to de bien es o de in so l­
vencia so brevenid a, a s í co m o p a ra im p e d ir la
o b stacu lizació n de la averig u ació n de la ve rd a d
y ev ita r e l p e lig ro de reite ra ció n delictiva.
LEGALES EDICIONES

REQUISITOS Y TRÁMITE DELAUTO JUDICIAL

1. Las m e d id a s q u e e l J u e z de la In v e s tig a c ió n
P re p a ra to ria im p o n g a en esos ca s o s re q u ie re n
re s o lu c ió n ju d ic ia l e s p e c ia lm e n te m o tiv ad a ,
p re v ia s o lic itu d d e l s u je to p ro c e s a l leg itim ad o .
A lo s efecto s d e l trám ite rig e n lo s n u m e ra le s 2)
y 4) d e l a rtíc u lo 203.

682
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

2. E l au to ju d ic ia l d e b erá contener, b a jo s a n c ió n
de n u lid a d :
a) La d e s c rip c ió n s u m a ria d e l hech o , co n la in ­
d ic a c ió n d e la s n o rm a s le g a le s q u e s e c o n s i­
deren tran sg red id a s.
b) La e x p o s ic ió n d e la s e s p e c ífic a s fin a lid a d e s
p e rs e g u id a s y d e lo s e le m e n to s de c o n v ic ­
c ió n q u e ju s tific a n en c o n c re to la m e d id a
d is p u e s ta , co n cita d e la n o rm a p r o c e s a l
a p lic a b le .
c) L a fija c ió n d e l té rm in o de d u ra ció n d e la m e ­
dida, en lo s s u p u e s to s p re v is to s p o r la Ley,
y de lo s c o n tro le s y g a ra n tía s d e s u co rrec ta
ejecu ción .

LEGITIMACIÓN Y VARIABILIDAD
wm & yo. 255
1. L a s m e d id a s e s ta b le c id a s en es te Título, sin
p e rju ic io d e la s re c o n o c id a s a la P o lic ía y a l
Fiscal, s o lo s e im p o n d rá n p o r e l J u e z a s o li­
c itu d d e l F is c a l, s a lv o e l e m b a rg o y la m in is -
trac ió n p ro v is io n a l d e p o s e s ió n q u e ta m b ién
p o d rá s o lic ita r e l a c to r civil. La s o lic itu d in d i­
cará la s ra z o n e s en q u e s e fu n d a m e n ta e l p e ­
d id o y, c u a n d o co rre s p o n d a , a c o m p a ñ a rá lo s
a c to s d e in v e s tig a c ió n o e le m e n to s d e c o n v ic ­
ció n p e rtin e n te s .
2. L o s au to s q u e s e p ro n u n c ie n s o b re e s ta s m e ­
d id as so n re fo rm a b le s , au n de oficio, cu an d o
varíen lo s s u p u e s to s q u e m o tiv a ro n s u im p o ­
LEGALES EDICIONES

s ic ió n o rech azo .
3. S alv o lo d is p u e s to re s p e c to d e l e m b a rg o y de
la m in is tra c ió n p ro v is io n a l d e p o s e s ió n , c o ­
rre s p o n d e a l M in is te rio P ú b lico y a l im p u ta d o
s o lic ita r a l J u e z la refo rm a, revo cato ria o s u s ­
titu ció n d e la s m e d id a s d e c a rá c te r p e rs o n a l,
q u ien res o lv e rá en e l p la z o d e tres días, p re v ia
a u d ie n c ia co n citació n de la s p artes.

683
 J ames R eátegui S ánchez

^ JURISPRUDENCIA
0 Va r ia b il id a d d e o f ic io d e l a s m e d id a s d e c o e r c ió n p r o c e s a l

«Por lo que, el cuestionamiento a la congruencia del pronunciamiento de se­

gunda instancia no es tal, porque el órgano judicial contaba con la facultad de
resolver de oficio por la naturaleza del tema, conforme al artículo 255°.3 del
Nuevo Código Procesal Penal, que señala sobre las medidas de coerción pro­
cesal, que los autos que se pronuncian sobre estas son reformables aun de oficio,
cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rectificación». (Cfr.
Considerando 2.3.11). (R e c u rso d e C a sa c ió n N.° 147-2016-L im a).

S U S T IT U C IÓ N O A C U M U L A C IÓ N
I ARTÍCULO 256
La in fracció n de una m ed id a im p u esta p o r e l Juez,
determ inará, de o ficio o a s o lic itu d de la p a rte le g iti­
m ada, la su stitu ció n o la acu m u la ció n con otra m e ­
dida m ás grave, tenien do en co n sid eració n la e n ­
tidad, lo s m o tiv o s y las circu n stan cias de la tran s­
gresión , a s í co m o la e n tid a d d e l delito im putado.

IM P U G N A C IÓ N
ARTÍCULO 257
■
1. L o s au to s q u e im p o n g a n , d e sestim en , re ­
fo rm en , s u s titu y a n o ac u m u le n las m e d id a s
p re v is ta s en esta S e c c ió n so n im p u g n a b le s
p o r el M in is te rio P ú b lic o y e l im p u tad o .
2. E l actor civil y el tercero civil solo podrán recu­
rrir respecto de las m edidas patrim oniales que
afecten su derecho en orden a la reparación civil.
LEGALES EDICIONES

INTERVENCIÓN DE LOS SUJETOS

PROCESALES
| ARTÍCULO 258
E n e l p ro c e d im ie n to d e im p o s ic ió n de una m ed id a
p re v is ta en esta s e c c ió n s e g u id o an te e l J u e z d e la
In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria y en e l p ro c e d im ie n to
recu rs al, lo s d e m á s s u je to s p ro c e s a le s p o d rá n
in te rv e n ir p re s e n ta n d o in fo rm e s e s c rito s o fo rm u ­

684
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

lando cualquier requerimiento, luego de iniciado

el trámite. Esta intervención procederá siem pre
que no peligre la finalidad de la medida.

COMENTARIOS_________________________________________
I. LA TEORÍA DE LA COERCIÓN DENTRO DEL PROCESO PENAL
El proceso penal actual no puede prescindir de las intervenciones en la
esfera de las personas, ya que eso perm itiría “proteger” sus propias m etas
com o Estado. P or eso, se tiende a establecer un sistem a de garantías
frente al uso de la fuerza estatal (protegiendo en este caso: la libertad y
la dignidad de la persona), pero procurando en la m edida de lo posible,
lograr una m ayor eficiencia en la aplicación efectiva de la coerción penal.
El proceso penal necesita inexorablem ente de las garantías y principios
constitucionales que sirva com o lím ite al poder penal del Estado, para que
pueda procurar un juicio “lim pio” al im putado. En definitiva, todo proceso
penal es el resultado de la dialéctica o contradicción entre la eficiencia-ga­
rantía. Entre la eficiencia del Estado por garantizar el Estado de Derecho y
la eficiencia de las garantías personales por garantizar la dignidad humana.
Si el proceso penal finalmente no llegara a confirmar la declaración de cul­
pabilidad del autor, tendrá diversas ocasiones para causar “lesiones”, y ellas se
evidencian en las injerencias procesales, que son denominadas técnicamente
medidas cauterales. Entonces, para llevar a cabo el proceso penal son indis­
pensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para ase­
gurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal783.
Hay que tener presente que la sola apertura de un proceso penal ya con­
lleva un latente riesgo de restricción de derechos fundamentales, pues la prin­
cipal pretensión del proceso penal es la punitiva, con la consiguiente afectación
directa del derecho a la libertad individual, por el dictado de medidas coercitivas
que pueden ejecutarse durante la tramitación del proceso penal784.
LEGALES EDICIONES

783 Vid., ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, traducción de la 25a edición alemana de Gabriela
E. Córdova y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B.J. Maier, Buenos Aires, 2000, p. 249. En igual
sentido, LEVENE, Ricardo, Manual de Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1975, p. 257.
784 Así, en el proceso constitucional de Hábeas Corpus, Número 17-05, seguido por ante el 16°
Juzgado Penal de Lima, en el caso “Jorge Yamil Mufarech Nemy” , en la sentencia de Primera
Instancia de fecha 9 de marzo de 2005, expedida por dicha judicatura (luego confirmada por
la 5a Sala Penal Superior para Reos Libres de Luna, por sentencia de vista de fecha 12 de abril
de 2005) en el punto 24, se tiene dicho lo siguiente: “Respecto a este tema, debemos tener en
cuenta en primer lugar que el desarrollo de los hoy llamados procesos constitucionales ha sido
ensanchando la posibilidad de plantear el hábeas corpus contra resoluciones judiciales, tenien­
do en cuenta que la sola instauración de un proceso penal constituye p e r se una limitación a la
libertad personal, por lo que la misma debe observar desde sus inicios y con mayor rigurosidad

685
 J ames R eátegui Sánchez

La cautela personal tiende a hacer efectiva no solo la presencia y suje­

ción del im putado en el juicio, sino la de algunos auxiliares del proceso que
operan com o órganos de prueba (por ejemplo: testigos y peritos). El con­
cepto de coerción implica de m odo necesario el uso actual o potencial de la
fuerza para alcanzar determ inados fines, constituyendo un modo de obligar
o sujetar la voluntad y disponibilidad de alguien para que haga o deje de
hacer algo. C oncretam ente la coerción personal com o toda m edida cau­
telar debe estar sujeta a todos los principios que legitiman su imposición.
El proceso penal es la manifestación de los intereses públicos, los cuales,
regularmente, nada preguntan acerca de los intereses personales de los par­
ticipantes que utiliza el Estado para “asegurar" la prueba dentro del proceso
penal. En líneas generales, el proceso penal - y en concreto a través de las
medidas coercitivas- representa la manifestación conflictiva entre sociedad y
Estado, donde los derechos humanos o los derechos fundamentales, como
en ningún otro lugar, se encuentran en juego. Esta situación de tensión irre­
conciliable que rige, como es sabido, en todas las soluciones normativas del
Derecho procesal penal, ha sido explicada a través de la doctrina785 y de la

que otros procesos, los principios y normas que informan el debido proceso como parte inte­
grante del derecho a la Tutela Procesal Efectiva”. Así también el concepto de caución, si bien
es una medida cautelar de carácter real, tiene un riesgo “indirecto” para la libertad personal, ya
que en muchos casos su incumplimiento acarreará como consecuencia directa la revocación del
mandato de comparecencia y la imposición en su lugar del mandato de detención.
785 En este sentido, véanse BAQUERO LAZCANO, Horacio, “Fundamento constitucional de la
libertad caucionada”, en: L a Ley, N .° 132, Buenos Aires, 1968, p. 1434. BACIGALUPO, En­
rique, “La significación de los Derechos Humanos en el moderno procesal penal”, en: DON-
NA, Edgardo Alberto (Dir.), Revista de Derecho penal, 2001-1, Santa Fe, p. 12, anota que "...
el proceso penal se nos presenta como un campo de conflicto de derechos fundamentales con
intereses sociales especialmente sensible” . MAIER, Julio B.J.; “Política criminal, Derecho
penal y Derecho procesal penal”, en: Doctrina Penal, N .° 1 a 4, Buenos Aires, 1978, p. 306.
MUÑOZ CONDE, Francisco, “Cuestiones teóricas y problemas prácticos de la prisión provi­
sional” , en: Derecho Penal, N .° 7, Rosario, 2000, p. 173. ROXIN, Claus; L a evolución de la
política criminal, el Derecho pen al y el proceso penal, traducción de Gómez Rivero y García
Cantizano, Valencia, 2000, p. 10. PASTOR, Daniel, “El encarcelamiento preventivo” , en:
A A .W ., E l nuevo Código procesal pen al de la Nación. Análisis crítico, Buenos Aires, 1993,
p. 44. SEGUI, 2000, p. 75. Este autor escribe lo siguiente: "... Estado que quiere averiguar
LEGALES EDICIONES

la verdad de lo realmente acontecido y efectivizar la ley penal sustantiva, y el del justicia­

ble que quiere lograr su pronta desincriminación” . HASSEMER, Winfned, “Los Derechos
Humanos en el proceso penal”, traducción de Pablo Guillermo Lucero, en: DONNA (dir.),
Revista de Derecho penal, Santa Fe, 2001 -1, p. 195. HARFUCH, Andrés, “Reiteración delic­
tiva y prisión preventiva obligatoria” , en: Nueva Doctrina Penal, 1998-A, Buenos Aires, p.
204. EDWARS, Carlos Enrique, G arantías constitucionales en materia pen al, Buenos Aires,
1996, p. 8. CASAL, Eduardo Ezequiel, “Acerca de la prisión preventiva, la excarcelación y
los Derechos Humanos” , en: C D JP , N.° 9, Buenos Aires, p. 60, específicamente señala que la
prisión preventiva “se trata de dos intereses que en este punto entran en conflicto: por un lado,
el derecho del imputado a no sufrir consecuencias desfavorables mientras no se pronuncie
condena y, por otro, la expectativa social de no ver frustrada la aplicación de la ley penal” . El
mismo: “Los Tratados de Derechos Humanos y su incidencia en el Derecho procesal penal”,

686
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

jurisprudencia786. Los enorm es conflictos que se generan en el seno de la so­

ciedad, presionan inevitablemente en la coherencia sistemática del ordena­
miento jurídico-penal y se hace históricamente muy difícil resolver la tensión
pendular (seguridad-libertad) sin alterar el equilibrio plasmado en la Constitu­
ción. Por tal motivo, los derechos fundamentales que prevé toda Constitución
deben ponderarse necesariamente con el interés del Estado en la averiguación
de la verdad en un proceso penal. Esto significa que la injerencia en algunos
derechos (por ej., la libertad personal) solo estará permitida en tanto esté auto­
rizada expresamente con observancia de las condiciones exactamente deter­
minadas por el legislador procesal. No resulta suficiente restringir el alcance,
entre otros, de los principios de legalidad y necesidad, al momento de culmi­
narse el proceso penal, esto es, al dictado de una sentencia que ponga fin al
conflicto originado por el hecho punible, sino que es imprescindible prefijar su
alcance en instancias previas, de modo que su efectiva vigencia sea palpable
durante todas las instancias del proceso. Por tal motivo, en la prisión preven­
tiva, no existe ningún ámbito o poder de discrecionalidad judicial, su aplicación
debe ajustarse a los presupuestos que impone la ley. Los supuestos materiales
de la prisión preventiva que se prevén admiten una valoración razonada y no
dependen de criterios o convicciones personales. En suma, el proceso penal
es una medida de coerción estatal que tiene que estar necesariamente re­
glamentada y delimitada por ley. Se conoce, generalmente, como legalismo
procesal -nulla poena sine processu legali-, como una exigencia del principio
de legalidad material aplicada al proceso penal. El legalismo procesal tiene que
establecer la máxima claridad posible de la ley en todos los actos procesales,
extendiéndose además a las medidas coercitivas, esto es, la intervención del
Estado en los derechos de los individuos -nulla coactio sine lege- (no hay
coerción sin proceso)787.

en: C D JP , N .° 3, Buenos Aires, 1996, p. 170. LEDESMA, Angela, “Medidas de coerción

personal en el proceso penal”, en: Revista de Derecho procesal, 1998-1, Buenos Aires, p.
345. RAFECAS, Daniel Eduardo, “Una aproximación al concepto de garantismo penal”, en:
Lecciones y Ensayos, N .° 80, Buenos Aires, 2004, pp. 171 y ss.
786 “Así, como se debe reconocer que el instituto de la excarcelación tiene raigambre constitu­
LEGALES EDICIONES

cional, también reviste ese origen su necesario presupuesto, o sea la prisión preventiva, desde
que el artículo 18 de la Constitución Nacional autoriza el arresto en virtud de orden escrita
de autoridad competente. El respeto de la libertad individual no puede excluir el legítimo
derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sea necesarias no
solo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves,
que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la
incomparecencia del reo. Se trata en definitiva de conciliar el derecho del individuo a no
sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente”
(CSJN, 18-8-71, “Torres, Isaac”, Fallos: 280: 297) extraída de DONNA, Edgardo Alberto
(Dir.), Revista de Derecho Penal, garan tías constitucionales y nulidades procesales, 2001-1,
Santa Fe, p. 518.
787 PASTOR, 2002, p. 378.

687
 J ames Reátegui S ánchez

Todo acto procesal decisorio que tiene su correspondiente función

procesal, produce al m ism o tiem po efectos tanto fuera del sector procesal
interno com o en el sector de los intereses de la vida social. Las leyes
procesales serán las encargadas de establecer los casos y situaciones
en los que podrá tem erse la frustración de la potestad punitiva estatal,
por abusos de la libertad del im putado durante el desarrollo del proceso.
El derecho a la libertad del im putado no puede im pedir el ejercicio de la
función judicial. Para eso se han creado las m edidas coercitivas aplicables
al im putado. Asim ism o, podem os decir, que si en los últim os tiem pos los
derechos de la víctim a han crecido enorm em ente en el proceso penal,
tam bién debe establecerse sim ultáneam ente el crecim iento de las obliga­
ciones procesales, de tal m anera que ante la inconcurrencia de la víctim a
frente a determ inados delitos que hagan frustrar la potestad punitiva, deba
recurrirse a la coerción. Por tal m otivo, debem os tam bién hablar, en la
m edida de lo posible, de m edidas coercitivas para la víctim a com o parte
sustancial del proceso penal.
Uno de los poderes que em ana de la función jurisdiccional es, preci­
sam ente, el poder de coerción. El proceso perdería su eficacia y la función
ju d icial se reduciría a una m ínim a proporción. El Derecho del Estado a
penar no se hace efectivo de un m odo inm ediato. De este modo, el De­
recho penal no es un derecho de coacción directa, sino de coerción indi­
recta, pues la potestad punitiva no puede efectuarse inm ediatam ente con
el uso directo de la fuerza pública, com o la potestad de la policía. Pero en
la prisión preventiva y en general en todas las m edidas coercitivas pare­
ciera que la coacción estatal fuera ejercitada de m odo inm ediato y directo,
porque a menudo, se suele dete ne r teniendo com o indicador sospechas
insuficientes. Por eso, la coerción procesal debe ser lo m ás delicado para
la política legislativa. Las norm as que contengan m edidas que restrinjan
derechos del im putado deben responder a principios fundam entales de
leyes suprem as que presiden el ordenam iento ju ríd ico de aquellos Es­
tados liberales y dem ocráticos, pues el Derecho procesal no hace más
que reglam entar o dar vida a esos dogm as constitucionales. “La coer­
ción personal del im putado -d ic e Velez M a ric o n d e - es legítim a cuando
tiende a asegurar el ejercicio regular de la función judicial que la norma
LEGALES EDICIONES

constitucional prevé”788. En sum a, la naturaleza, fundam ento y finalidad

de la teoría de la coerción procesal tiene que em anar de principios cons­
titucionales, de m anera que la ley procesal no puede desvirtuarlos, sino
prever tan solo criterios generales para establecer su necesidad. Si en la
coerción personal el im putado es considerado inocente, hasta que no se
le declare culpable en sentencia condenatoria, la restricción a la libertad
puede se r solo a título de cautela. La coerción que ejercita el Derecho

788 VELEZ MARICONDE, tomo I, p. 323.

688
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

procedim ental (coerción procesal), siguiendo a Maier, es la aplicación

de la fuerza pública que coarta libertades reconocidas por el orden ju rí­
dico, cuya finalidad, sin em bargo, no reside en la reacción del Derecho
fre nte a la infracción de una norm a de deber, sino en el resguardo de los
fin es que persigue el m ism o procedimiento, averiguarla verdad y actuar la
ley sustantiva, o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que
constituye el objeto del procedimiento”,Ba.
Toda m edida de coerción procesal debe te n e r carácter m eram ente
provisional y no definitiva. Las m edidas cautelares que se adopten solo se
fun dam entarán en m éritos provisionales, vale decir, en m éritos de posible
declaración futura de culpabilidad7 790. P or eso, para la m ayoría de la ju ris ­
9
8
prudencia y la dogm ática actual, la coerción procesal ju e ga un papel de
cautela instrum ental y de carácter específicam ente procesal, donde el im ­
putado no es asim ilado al culpable, logrando, así, su com patibilización con
el principio de “presunción de inocencia”. Por otro lado, la teoría general
de las m edidas de coerción personal, com o la que se pretende abordar
en los C ódigos procesales, no puede cerrar com o un sistem a uniform e de
principios o reglas, si ella m ism a - o en norm as s im ila re s - no contem pla
form as idóneas de “com pensación” y “reparación” respecto, por ejem plo, a
la aplicación de la prisión preventiva791. E stam os hablando de casos espe­
cíficos de errores ju d icia le s y sus repercusiones que esto puede generar
en el im putado.
Desde Fenech se establecía que los actos procesales cautelares se
pueden divid ir en dos grandes grupos, según que tiendan a lim itar la li­
bertad individual, o en su caso, a lim itar la libertad de disposición sobre
un patrim onio. A los prim eros se les llam ó actos cautelares “personales” o
m edidas coercitivas personales -e s ta últim a expresión me parece la más
co rre c ta -; y a los segundos, actos cautelares “reales”792. A m bos sirven
para garantizar los efectos o la futura y probable ejecución de la parte d is­
positiva de la sentencia. Sin em bargo, para un tratam iento sistem ático del
tem a que nos ocupa, agruparem os con base en la descripción detallada,
LEGALES EDICIONES

789 Loe. cit.

790 CLARJÁ OLMEDO, Jorge A., “Constitucionalidad de las normas que prohíben o limitan la
libertad procesal del imputado” , en: L a Ley, 1971, Buenos Aires, p. 1179.
791 SOLIMINE, Marcelo A., “Compensación y reparación de la prisión preventiva frente a la
condena, al sobreseimiento y a la absolución”, en: C D JP, N 9, p. 83. Agrega este autor, que
“ ... para ello, habría que distinguir los casos de condena, de los de absolución o sobresei­
miento -precisando en estos últimos supuestos las causas que fundan el temperamento libe­
ratorio-. También, cabe considerar si la condena aplicada es de cumplimiento efectivo a un
tiempo superior o inferior al padecido en prisión preventiva; o si se aplicó condena de cum­
plimiento en suspenso, o a pena no privativa de libertad, habiendo sufrido encarcelamiento
preventivo” .
792 FENECH, Miguel, Derecho p rocesal penal, Volumen Segundo, Editorial Labor, 1952, p. 119.

689
 J ames Reátegui S ánchez

las m edidas coercitivas según la función principal que tienen dentro del
proceso penal: a) las m edidas tendientes a asegurar la presencia de las
personas que la Justicia estim a necesarias para la investigación; b) las
m edidas tendientes a superar los obstáculos que pueden oponerse a la
Justicia en sus investigaciones para descubrir la verdad, se trata de aque­
llas que técnicam ente se les llam a pesquisas en sentido am plio y c) las
m edidas para asegurar los objetos, cuya conservación resulta necesaria
a los fines de la investigación, estam os en el terreno de las incautaciones
y decom isos.
Donna ha dicho que debe quedar claro que una de las caracterís­
ticas principales de la coerción es que, en sí, no es un fin en sí m ism a, sino
que es solo un m edio para a segurar otros fines, que en este caso son los
del proceso. Por eso no tienen estas m edidas carácter de sanción, ya que
no son penas, sino m edidas instrum entales, que se conciben com o form as
de restricción im prescindibles para n e u tra liza rlo s peligros que puede ten e r
la libertad de la persona que lleven a que se im pida el descubrim iento de
la verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva, por la otra”793.
A mi entender, las m edidas coercitivas personales encierran una doble
connotación: com o medio, y com o fin en sí, pues del justiciable no solo
es objeto de la m edida, sino tam bién sujeto de Derecho con facultades de
poder im pugnar el acto procesal y, por tanto, es, de alguna m anera, respe­
tado com o persona. La prisión preventiva está dentro de lo que San M artín
C astro denom ina “m edidas provisionales personales” . Para este autor, las
m edidas provisionales pueden definirse com o los actos procesales de
coerción directa que, recayendo sobre los derechos de relevancia consti­
tucional, de carácter personal o patrim onial de las personas, se ordenan
a fin de e vitar determ inadas perjudiciales que el im putado podría realizar
durante el transcurso del proceso de declaración794.

II. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

EN EL DERECHO PROCESAL PERUANO
Las m edidas cauterales personales que actualm ente contem pla el
derecho procesal penal peruano (C ódigo Procesal Penal de 1991 y leyes
L E G A L E S E D IC IO N E S

especiales) son las siguientes:

a) La com parecencia simple.
b) La com parecencia con restricciones que a su vez puede dividirse del
siguiente modo:

793 DONNA, Edgardo Alberto, en el voto del fallo N 21.143 - Barbará, Rodrigo Ruy, exención
de prisión 10 de noviembre de 2003.
794 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, volumen II, Lima, 2003, p. 1027.

690
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

- D etención dom iciliaria o perm anencia vigilada en el dom icilio.

- V igilancia de individuos o instituciones.

- O rden de com parencia periódica o de no ausentarse.

- Prohibición de com unicarse con determ inadas personas.

- Im posición de una caución económ ica.

c) El im pedim ento de salida del país o arraigo que a su vez puede divi­
dirse del siguiente modo:
- A rraigo en el lu g ar donde fije el juzgado.

- A rraigo en el lugar de su localidad.

- Im pedim ento de salida del país.

d) El internam iento provisional del anorm al psíquico.

e) La suspensión provisional de derechos (m edidas interdictivas).

f) La detención p relim inar policial.

g) La detención ju d icia l o prisión preventiva.

h) La detención ju d icia l con incom unicación.

C om o puede apreciarse, la detención judicial solo form a parte de un
gran universo de m edidas cautelares personales existente en nuestro
Derecho peruano. Estas m edidas existen para asegurar, o m ejor dicho,
para neutralizar el peligro procesal. P or eso, si bien nuestro objeto de
estudio está orientado al análisis de la prisión preventiva ju dicialm ente
hablando, esto no es óbice para detenernos a analizar algunas institu­
ciones colaterales que tienen com o objetivo im pedir la existencia de la
prisión preventiva. Las dem ás m edidas cauterales personales nacieron
posteriorm ente com o “alternativas” a la aplicación de la detención judicial.
Decir, por ejem plo, que solo la com parencia sim ple y la detención judicial
sirven para asegurar la eficacia del proceso penal y de la ley sustantiva,
es un verdadero e rro r conceptual; m ás todavía si querem os acercarnos a
LEGALES EDICIONES

un sistem a penal garantista-acusatorio donde se tiene que ser com patible

con el respeto ¡rrestricto de los derechos hum anos (libertad am bulatoria).
M ientras m ás alternativas utilicem os, m ás cerca estarem os del sistem a
acusatorio.
A hora bien, habrá que advertir que todas las m edidas alternativas a la
prisión preventiva tienen com o sustento m aterial el denom inado peligro de
fuga (detención dom iciliaria, im pedim ento de salida del país) y el peligro de
entorpecim iento de la actividad probatoria (prohibición de com unicarse con
terceras personas). Unas m ás explícitas que otras, pero en el fondó todas

691
 J ames Reátegui S ánchez

las m edidas tienen su carga genética en el peligro procesal. De todas m a­

neras decir que el peligro de fuga sea exclusivam ente de la prisión preven­
tiva y que, por eso, la aplicam os, tam bién constituye otro de los “gruesos”
errores que tendrá que irse desterrando de la praxis judicial, ya que puede
aplicarse, bajo el mism o supuesto, por ejemplo, el im pedim ento de salida
del país. Las “alternativas” a la prisión preventiva existen para desterrarla
gradualm ente, no para revivirla. En definitiva, la prisión preventiva no debe
ser considerada com o la medida coercitiva “más im portante” dentro del pro­
ceso penal, sino el “más peligroso” para los intereses del imputado.

Por ejem plo, en A rgentina, el A nteproyecto del C ódigo Procesal Penal

de la Nación presentado por el Instituto de Estudios C om parados en C ien­
cias Penales y S ociales del 2004, desarrolla un conjunto de m edidas coer­
citivas privativas de libertad; pero lo m ás llam ativo es que inicia el catálogo
con la m edida m enos gravosa com o la obligación de som eterse al cuidado
o vigilancia de una persona o institución determ inada, en las condiciones
que le fije (artículo 194, inciso 1), pasando luego por la obligación de pre­
sentarse ante el ju e z o ante la autoridad que él designe (artículo 194,
inciso 2). En un térm ino interm edio se encuentra la prestación de una
caución económ ica adecuada (artículo 194, inciso 6), y la suspensión en
el ejercicio del cargo público o privado cuando se le atribuya un delito
com etido en su ejercicio (art. 194, inciso 7), y entre las últim as m edidas
coercitivas privativas de libertad dispone la prom esa del im putado de so­
m eterse al procedim iento y a no obstaculizar la investigación (artículo 194,
inciso 10) y, finalm ente, la prisión preventiva (artículo 194, inciso 11). Todo
un ejem plo a im itar en la teoría de la coerción investida del principio de
proporcionalidad.

T ÍT U L O I I
L A D E T E N C IÓ N

D E T E N C IÓ N P O L IC IA L
LEGALES EDICIONES

|pART|CULO 259
La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato
judicial, a quien sorprenda en flagrante delito.
Existe flagrancia cuando:
1. E l agente es descubierto en la realización del
hecho punible.
2. E l agente acaba de cometer el hecho punible y
es descubierto.

692
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

3. E l agente ha huido y ha sido identificado du­

rante o inmediatamente después de la perpe­
tración del hecho punible, sea por el agraviado
o por otra persona que haya presenciado el
hecho, o por medio audiovisual, dispositivos
o equipos con cuya tecnología se haya regis­
trado su imagen, y es encontrado dentro de las
veinticuatro (24) horas de producido el hecho
punible.
4. E l agente es encontrado dentro de las veinti­
cuatro (24) horas después de la perpetración
del delito con efectos o instrum entos proce­
dentes de aquel o que hubieren sido empleados
para cometerlo o con señales en s í mismo o en
su vestido que indiquen su probable autoría o
participación en el hecho delictuosof)n
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 9 5 6 9 , p u b li­
c a d a e l 2 5 -0 8 -2 0 1 0 .
(**) A r tíc u lo v ig e n te e n to d o e l p a ís d e s d e e l 0 1 -0 7 -2 0 0 9 , s e g ú n e l
a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 9 3 7 2 , p u b lic a d a e l 0 9 -0 6 -2 0 0 9 , q u e in c o r ­
p o r a e l in c is o 6 a la P r im e r a D is p o s ic ió n F in a l d e l p r e s e n t e C ó d ig o .

^ JURISPRUDENCIA
El D e t e n c ió n p o l ic ia l e n s it u a c ió n d e f l a g r a n c ia d e l ic t iv a

«En el extremo referido a la afectación al derecho de libertad personal del be­

neficiario, de los fundamentos fácticos que sustentan la demanda oral (f. 3), del
acta de constitución levantada por el juez constitucional en la dependencia po­
licial, en el lugar de los hechos, en presencia de los demandantes, demandados
y la conviviente del favorecido (f. 13 a 16), así como de los diversos recursos
presentado por el abogado demandante, no se aprecia agravio del derecho a la
libertad personal del favorecido, pues este ha sido detenido inmediatamente des­
L E G A L E S E D IC IO N E S

pués de agredir a su conviviente el día 31 de agosto de 2009 a las9 y 30 de la

mañana, en las inmediaciones del asentamiento humano Ricardo Palma, Mz.C,
Lt.07, Chimbóte, (f. 9), habiendo sido intervenido aproximadamente a las 10 y 20
de la mañana (f. 6), para ser puesto a disposición del fiscal correspondiente. No
se acredita arbitrariedad en la detención del favorecido por las siguientes consi­
deraciones: a) la Ley N.° 27934, ley que regula la Intervención de la Policía y
el Ministerio Público en la Investigación Preliminar del Delito, el artículo 4 y
la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. 9724-2005-PHC/TC), que señala que
para configurar la flagrancia, se requiere de inmediatez temporal, que implica
que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; de inme­
diatez personal, que importa que el presunto delincuente se encuentre en dicho

693
 J ames R eátegui S ánchez

momento en el lugar de los hechos y con los instrumentos del delito, y que ello
suponga una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo; b) la Ley
N.° 29372, que modifica los artículos 259.° y 260.° del Código Procesal Penal,
aprobado por el Decreto Legislativo N° 957, que precisa que la detención policial
y arresto ciudadano en el flagrante delito procede: “ 1 ° sin mandato judicial, a
quien sorprenda en flagrante delito. 2.° Existe flagrancia cuando la realización de
un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando
es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto
punible o cuando es sorprendido con objetos o huella que revelan que acaba de
ejecutarlo. 3o Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no
mayor de dos años de privación de libertad, luego de los interrogatorios de iden­
tificación y demás actos de investigación urgentes, puede ordenarse una medida
menos restrictiva o su libertad.” ; y c)la Ley N.° 26260, Ley de Protección frente
a la violencia familiar, que en el tercer acápite de su artículo 5.°, modificado por
el artículo único de la Ley N.° 26763, dispone que: “En caso de flagrante delito o
de muy grave peligro de su perpetración la Policía Nacional está facultada para
allanar el domicilio del agresor. Podrá detener a este en caso de flagrante delito
y realizar la investigación en un plazo máximo de 24 horas, poniendo el atestado
en conocimiento de la fiscalía provincial penal que corresponda” . Respecto a la
restricción de defensa alegada, esta no se encuentra acreditada, pues solo obra
en autos la versión del recurrente, que se contradice con la del emplazado, quien
señala que el abogado (refiriéndose al recurrente) “se presentó por ante la dele­
gación policial vociferando y preguntando por la situación jurídica del vehículo
que conducía el favorecido y solicitando la entrega de dicho bien sin identifi­
carse como su abogado” . Además, conforme al acta de constatación (f. 13), el
favorecido refiere no tener abogado defensor y no conocer al letrado Carmelo
Rómulo Gómez Ayala, por lo que no está acreditada la vulneración de su derecho
de defensa. En consecuencia, al no haberse acreditado que se ha vulnerado los
derechos a la defensa y a la libertad individual, resulta de aplicación el artículo
2o, a contrario sensu, del Código Procesal Constitucional». (Cfr. Fundam entos 3
a l 6). (Exp. N° 0089-2010-PHC/TC).

0 pla zo e s t r ic t a m e n t e n e c e s a r io d e l a d e t e n c ió n p o l ic ia l

«A su vez, en cuanto al extremo de la demanda en que se alega que la deten­

ción se ha extendido más allá del plazo razonable, cabe señalar que conforme
al precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional contenido en
la sentencia recaída en el expediente N ° 6423-2007 -PHC/TC (Alí Guillermo
L E G A L E S E D IC IO N E S

Ruiz Dianderas), el plazo de la detención que la Constitución establece en un

plazo máximo, de carácter absoluto, cuyo cómputo es inequívoco y simple,
pero no es el único, pues existe también el plazo estrictamente necesario de la
detención. Es decir, en ciertos supuestos en los que el caso no revista mayor
complejidad el plazo puede ser incluso menor, pues la privación de la libertad
personal debe durar el plazo estrictamente necesario. A fin de determinar si en
el caso de detención policial ha superado el plazo razonable, conforme a reite­
rada jurisprudencia de este tribunal, la determinación del plazo razonable debe
hacerse a partir del análisis de la complejidad del asunto, la actuación (diligente
o negligente) de la autoridad policial y fiscal, así como de la conducta procesal

694
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

del detenido a fin de determinar si ha incurrido en conducta obstruccionista.

Para tal efecto, debe evaluarse las circunstancias del caso concreto, tales como
las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar de­
terminadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado con la medida,
entre otros. En cuanto a la complejidad del asunto, este Colegiado entiende que
si bien son solo dos inculpados y fueron detenidos en flagrancia, por tratarse
de un caso de supuesta micro comercialización de drogas, existe una serie de
diligencias que deben llevarse a cabo. Así, se advierte que un día después de rea­
lizada la intervención, el fiscal a cargo de la investigación emite disposición N°
01-2009 (fojas 31) mediante la cual ordena la realización de determinadas dili­
gencias de investigación preliminar, tales como el examen de descarte y pesaje
de la droga incautada, examen toxicológico a los investigados, recabar antece­
dentes policiales y judiciales de los intervenidos, recibir la declaración de los
detenidos y de los efectivos policiales que estuvieron a cargo de la intervención,
así como registro domiciliario de los detenidos. Entonces, para el 16 de marzo
del 2010, fecha en la que se interpuso la demanda, ya se contaba con el análisis
de descarte y pesaje de droga (fojas 37) así como análisis químico (fojas 38) y
toxicológico (fojas 39). Además, del registro domiciliario, búsqueda de antece­
dentes policiales y requisitorias (tal como consta del acta levantada por el juez
a cargo de la investigación sumaria). Por tanto, la conducta del fiscal a cargo
de la conducción de la investigación no puede ser calificada de negligente. En
tal sentido, este Colegiado advierte que dada la moderada complejidad del caso
(que exigía la realización de algunos actos de investigación como por ejemplo
el análisis químico de la droga incautada), resulta razonable el plazo de 7 días
de detención que venía sufriendo el favorecido al momento de interponerse la
demanda, el cual es incluso menor al plazo máximo previsto en la Constitución.
De otro lado, no se advierte en el presente caso dilaciones imputables al fiscal
emplazado o a la policía, por lo que corresponde desestimar la pretensión». ( Cfr.
Fundam entos 4 a l 7). (Exp. N .° 02415-2010-PHC/TC).

0 d e t e n c i ó n il e g a l

«Cabe señalar, al respecto, que si bien una detención por la presunta comisión
de delito de tráfico ilícito de drogas faculta a poner al detenido a disposición
de las autoridades judiciales en un plazo máximo de 15 días, el mismo que a
la fecha de interpuesta la demanda aún no se habría cumplido, lo cierto es que
respecto de la presunta comisión de delito de tráfico ilícito de drogas, la recu­
LEGALES EDICIONES

rrente solo tenía la calidad de citada (según consta de las copias certificadas
de las actas de citación de fojas 43 y 44). Antes bien, su detención se fundaba
únicamente en una requisitoria judicial por un proceso que se le sigue por el
delito de robo agravado (conforme consta de la notificación de detención, que
en copia certificada consta a fojas 43 de autos). En este sentido, la recurrente
debió de ser puesta a disposición del órgano jurisdiccional requirente en un
plazo máximo de 24 horas. Como es de verse, la recurrente fue detenida en
virtud de una requisitoria judicial por un proceso que se le sigue por delito de
robo agravado, y en lugar de ser puesta a disposición del órgano jurisdiccional
en el plazo de ley, fue retenida indebidamente en la Comisaría, por lo menos,
cinco días, a fin de proceder a investigarla por presuntos actos delictivos res-

695
 J ames Reátegui S ánchez

pecio de los que tiene la calidad de citada. Tales actos, sin duda, constituyen
una vulneración del derecho a la libertad individual, convirtiendo en ilegal la
detención producida contra la recurrente. A la fecha de la emisión de la presente
sentencia, es probable que la recurrente ya haya sido puesta a disposición del
órgano jurisdiccional requirente, cesando de este modo la agresión cuestionada.
Sin embargo, atendiendo al agravio producido, conforme al artículo Io del Có­
digo Procesal Constitucional, este Tribunal Constitucional considera atendible
estimar la pretensión, a efectos de que la autoridad emplazada no vuelva a incu­
rrir en el mismo acto vulnerador de los derechos fundamentales de la recurrente,
siendo de aplicación el artículo 8 del Código Procesal Constitucional, a fin de
deslindar las responsabilidades a que hubiere lugar». (Cfr. Fundam entos 7 a l 9).
(Exp. N.° 04846-2008-PHC/TC).

0 D if e r e n c ia s e n t r e e l p l a z o e s t r ic t a m e n t e n e c e s a r io y el p l a z o

M Á X I M O D E LA D E T E N C IÓ N P O L IC IA L
«Según nuestro texto constitucional, el plazo máximo de detención es de 24
horas o en el término de la distancia. Si se trata de casos de terrorismo, espio­
naje y tráfico ilícito de drogas, dicho plazo es de 15 días. Y en cualquiera de
los casos, el límite máximo de la detención será el que resulte estrictamente
necesario para realizar las actuaciones o diligencias, es decir, será establecido en
cada caso concreto, según los parámetros señalados supra. En ese sentido, este
Colegiado considera que los parámetros antes mencionados no solo deben ser
aplicados a los supuestos de detención policial propiamente dicha, sino también
en lo que fuese pertinente a cualquier forma de privación de la libertad per­
sonal que se encuentre regulada por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, cierto
es que las personas habilitadas para proceder a la detención tienen también la
obligación constitucional de respetar los derechos fundamentales de la persona,
y, por tanto, la de observar estrictamente los plazos de la detención (límite
máximo y plazo máximo); sin embargo, ello no siempre ocurre en el mundo de
los hechos; de ahí que sea necesario que se efectúe un control de los plazos tanto
concurrente como posterior por la autoridad competente, dejándose constancia
del mismo, disponiendo, si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes,
bajo responsabilidad. Este control del plazo de la detención debe ser efectuado
tanto por el representante del Ministerio Público como por el juez competente,
según corresponda, sin que ambos sean excluyentes, a luz de los parámetros
antes señalados. Sentado lo anterior, resulta necesario establecer las reglas sus­
tantivas y procesales para la tutela del derecho a ser puesto a disposición judicial
L E G A L E S E D IC IO N E S

dentro de los plazos señalados supra. Estas reglas deben ser interpretadas en la
perspectiva de optimizar una mejor protección del derecho a la libertad per­
sonal, en la medida que no solo es un derecho fundamental reconocido, sino que
además es un valor superior del ordenamiento jurídico y presupuesto de otros
derechos fundamentales, a) Regla sustancial: El plazo de la detención que la
Norma Fundamental establece es un plazo máximo, de carácter absoluto, cuyo
cómputo es inequívoco y simple, pero no es el único, pues existe también el
plazo estrictamente necesario de la detención. Y es que, aún sí la detención no
hubiera traspasado el plazo máximo, ese dato per se no resulta suficiente para
evaluar los márgenes de constitucionalidad de la detención, pues esta tampoco

696
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

puede durar más allá del plazo estrictamente necesario (límite máximo de la
detención). Como es evidente, el límite máximo de la detención debe ser esta­
blecido en atención a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las
diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determi­
nadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre
otros. En suma, resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad personal la
privación de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo máximo para
la detención, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo
estrictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de cosas queda privado
de fundamento constitucional, y la consecuencia debe ser la puesta inmediata
de la persona detenida a disposición del juez competente para que sea este quien
determine si procede la detención judicial respectiva o la libertad de la persona,
sin perjuicio de las responsabilidades que señala la ley para la autoridad, funcio­
nario o persona que hubieren incurrido en ellas, b) Regla procesal: El derecho
a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo estrictamente necesario de
la detención o dentro del plazo máximo de la detención resulta oponible frente
a cualquier supuesto de detención o privación de la libertad personal que se
encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (detención policial, detención
preliminar judicial, etc.). En ese sentido, a efectos de optimizar su tutela, lo que
corresponde es que la autoridad competente efectúe un control de los plazos de
la detención tanto concurrente como posterior, dejándose constancia del acto de
control, disponiendo, si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo
responsabilidad. Este control de los plazos de la detención debe ser efectuado
tanto por el Representante del Ministerio Público como por el juez competente,
según corresponda, sin que ambos sean excluyentes, sino más bien complemen­
tarios». (Cfr. Fundam entos 10 a l 12). (Exp. N .° 06423-2007-PHC/TC).

13 D e t e n c ió n p o l ic ia l y p r is ió n p r e v e n t iv a

«El tribunal de alzada, como fluye del auto recurrido, traza una vinculación
estricta entre detención y prisión preventiva, y a partir de ese entendimiento
estima que es imprescindible a la prisión preventiva —y condición para su im­
posición— la medida de detención, de suerte que si esta no tiene lugar, porque
no se efectivizó o se desestimó, no es posible solicitar aquélla y menos conce­
derla. Ese entendimiento no es correcto. La detención, si bien es una privación
de libertad provisionalísima — caracterizada por su brevedad y su limitación
temporal— de naturaleza estrictamente cautelar —evitar la posibilidad de fuga
L E G A L E S E D IC IO N E S

o elusión de los efectos de la justicia— y dispuesta por la Policía o por el juez

de la Investigación Preparatoria, cuya función es tanto asegurar a la persona del
imputado cuanto garantizar la futura aplicación del ius puniendi mediante la
realización inmediata de actos de investigación ingentes o inaplazables —por
ejemplo, y en la perspectiva de individualizar a los responsables del hecho
delictivo e impedir además el ocultamiento y destrucción de huellas o pruebas
del delito: interrogatorio, reconocimientos, pericias forenses— , amén de sus­
tentada en supuestos notorios de evidencia delictiva, tales como la flagrancia,
o, según el caso, razones plausibles de comisión delictiva [sospechas o indicios
concretos y determinados de que una persona ha cometido un delito]; no es,
en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se dicte, ulte-

697
 J ames R eátegüi S ánchez

nórmente, mandato de prisión preventiva. La prisión preventiva, como fluye

de las normas antes citadas, es una medida coercitiva personal, estrictamente
jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Público y en el seno
de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente
imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocul­
tación o destrucción de las fuentes de prueba [no se le puede atribuir el papel
de instrumento de la investigación penal ni tiene un fin punitivo]. Está some­
tida, en comparación con la detención, y prevista para un periodo de tiempo
más lato, a requisitos más exigentes —cuyo eje es la probabilidad positiva de
la responsabilidad del imputado, la comisión del delito por él— , tanto desde
la intensidad de la imputación necesaria para dictarla cuanto desde la propia
configuración y valoración de los peligros que la justifican —sometida con más
rigurosidad formal y material a los principios de necesidad y de motivación—.
Siendo así, tal y como está prevista la detención en el Título II de la Sección III
“ Las medidas de coerción procesal” , responde tanto a la necesidad imperiosa
de poner fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inme­
diatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del imputado —
evitando su fuga— y de realizar con el concurso de aquél actos de investigación
y de aseguramiento inaplazables —carácter adicional de erigirse en un acto de
investigación indirecto— . En consecuencia, esta medida cautelar personal y
provisionalísima será o no necesaria según las características y entidad del caso
concreto, y su pedido judicial —detención preliminar y, de ser el caso, ulterior
convalidación extensiva, a que hace referencia el artículo doscientos sesenta
y seis del Nuevo Código Procesal Penal—corresponderá exclusivamente a la
estrategia y planteamiento de la investigación que autónomamente, y bajo su
responsabilidad, decida el fiscal provincial». (Cfr. Considerando 5). (Recurso
de Casación N ,° 01-2007-Huaura).

0 R e q u is it o s d e la f l a g r a n c ia d e l ic t iv a
«Lo anterior demuestra la inexistencia, en el presente caso, de los dos requi­
sitos imprescindibles para que se configure la flagrancia, a saber, la inmediatez
temporal, que implica que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido
instantes antes; y la inmediatez personal, que importa que el presunto delincuente
se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los ins­
trumentos del delito, y que ello suponga una prueba evidente de su participación
en el hecho delictivo». (Cfr. Fundamento 5). (Exp. N.° 9724-2005-PHC/TC).
L E G A L E S E D IC IO N E S

A R R E S T O C IU D A D A N O

1. En los casos previstos en el artículo anterior,

toda persona podrá proceder al arresto en es­
tado de flagrancia delictiva.
2. En este caso debe entregar inmediatamente
al arrestado y las co sas que constituyan el

698
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

c u e rp o d e l d e lito a la P o lic ía m á s c e rc a n a .
S e e n tie n d e p o r e n tre g a in m e d ia ta e l tie m p o
q u e d e m a n d a e l d irig irs e a la d e p e n d e n c ia
p o lic ia l m á s c e rc a n a o a l P o lic ía q u e s e h a lle
p o r in m e d ia c io n e s d e l lu gar. E n n in g ú n ca so
e l a rre s to a u to riz a a e n c e rra r o m a n te n e r p r i­
v a d a d e s u lib e r ta d e n un lu g a r p ú b lic o o p r i­
v a d o h a s ta s u e n tre g a a la a u to rid a d p o lic ia l.
L a P o lic ía re d a c ta rá un a c ta d o n d e s e h a g a
c o n s ta r la e n tre g a y la s d e m á s c irc u n s ta n c ia s
d e la in te r v e n c ió n P
(* ) A r t íc u lo v ig e n te e n to d o e l p a í s d e s d e e l 0 1 -0 7 -2 0 0 9 , s e g ú n e l a r ­
tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 9 3 7 2 , p u b lic a d a e l 0 9 -0 6 -2 0 0 9 , q u e in c o r p o r a
e l in c is o 6 a la P r im e r a D is p o s ic ió n F in a l d e l p r e s e n t e C ó d ig o .

D E T E N C IÓ N P R E L IM IN A R J U D I C I A L

1. E i J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p arato ria, a re ­

q u e rim ie n to d e l F iscal, s in trá m ite a lg u n o y te­
n ie n d o a la vista la s a c tu a c io n e s re m itid a s p o r
aq u el, dicta m a n d a to de d e te n c ió n p re lim in a r
cu an d o ;
a) N o s e p re s e n te un s u p u e s to d e fla g ran c ia d e­
lictiva, p e ro e x ista n ra zo n e s p la u s ib le s p a ra
c o n s id e ra r qu e una p e rs o n a ha co m e tid o un
d e lito s a n c io n a d o co n p e n a p riv a tiv a d e li­
b e rta d s u p e rio r a cu atro a ñ o s y, p o r las cir­
c u n s ta n c ia s d e l caso, p u e d e d e s p re n d e rs e
cie rta p o s ib ilid a d d e fu g a u o b s ta c u liza c ió n de
la a v e rig u a c ió n d e la verdad.
LEGALES EDICIONES

b ) E l s o rp re n d id o en fla g ra n te d e lito lo g re e v ita r

s u deten ció n .
c) E l d e te n id o s e fu g are de un ce n tro d e d e teh -
ció n prelim in ar.
2. E n lo s s u p u e s to s an terio res , p a ra c u rs a r la
o rd e n d e d e te n c ió n s e re q u ie re q u e e l im p u ­
tado s e e n c u e n tre d e b id a m e n te in d iv id u a li­
za d o co n lo s s ig u ie n te s d a to s : n o m b re s y a p e -

699
 J ames Reátegui S ánchez

llid o s co m p leto s, edad, sexo, lugar, y fe ch a de

n a cim ien to .
3. La o rd en de d e ten ció n deb erá s e r p u e s ta en
co n o c im ie n to d e la P o lic ía a la b re v e d a d p o ­
sib le, de m a n e ra escrita b a jo cargo, qu ien la
eje cu ta d e in m ed iato . C uando s e p re s e n te n
c irc u n s ta n c ia s ex tra o rd in a ria s p u e d e o rd e ­
n a rs e e l c u m p lim ie n to de d e ten ció n p o r co rreo
electró n ico , fa csím il, te le fó n ic a m e n te u otro
m e d io de c o m u n ic a c ió n válido q u e g a ra n tic e
la v e ra c id a d d e l m an d a to ju d ic ia l. E n to d o s
es to s ca s o s la c o m u n ic ació n d eb e c o n te n e r
lo s dato s d e id e n tid a d p e rs o n a l d e l re q u e rid o
c o n fo rm e a lo in d ic a d o en e l n u m e ra l dos.
4. Las requisitorias cursadas a la autoridad policial
tienen una vigencia de seis meses. Vencido este
plazo, caducan automáticamente bajo responsabi­
lidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de
la requisitoria para los casos de terrorismo, espio­
naje y tráfico ilícito de drogas no caducan hasta la
efectiva detención de los requisitoriadosP
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D . L e g . N .° 1 2 9 8 , p u b li­
c a d o e l 3 0 -1 2 -2 0 1 6 . V ig e n c ia a d e la n ta d a d e l p r e s e n t e a r tíc u lo , e n
to d o e l te r rito r io n a c io n a l.

^ JURISPRUDENCIA
0 D e t e n c ió n p r e l im in a r ju d ic ia l
«L a Constitución Política del Perú en su artículo 2, inciso 24, literal f, señala lo
siguiente: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito Por otra parte,
LEGALES EDICIONES

este Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha destacado que la li­

bertad personal no solamente es un derecho fundamental reconocido, sino un valor
superior del ordenamiento jurídico. No obstante, en su calidad de derecho funda­
mental, la libertad personal no es absoluta ni ilimitada, pues se encuentra regulada
y puede ser restringida por disposición de la ley, en atención a su armonización
con otros bienes de relevancia constitucional. Dicha disposición constitucional,
en lo que se refiere al mandamiento escrito y motivado del órgano jurisdiccional
que dispone la detención, ha sido desarrollada por el legislador, precisando los re­
quisitos para que dicho mandamiento pueda ser considerado como válido. Así, el
artículo 136 del Código Procesal Penal de 1991 establece que: “ [...] el Oficio me­
diante el cual se dispone la ejecución de la detención deberá contener los datos de

700
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

la identidad personal del requerido”. Asimismo, la Ley N.° 27411, publicada el 27

de enero del 2001, establece en su artículo 3 catorce datos que deberá contener el
mandato de detención en referencia al requerido. Del mismo modo, mediante Reso­
lución Administrativa N.° 081-2004-CE-PJ, publicada el 7 de mayo del 2004, que
aprobó la Directiva N.° 003-2004-CE-PJ, precisando esta última en su Disposición
General 5.2 que el mandato de detención dictado por el órgano jurisdiccional de­
berá contener, bajo responsabilidad, a efectos de la individualización del presunto
autor -en aquellos supuestos en que se presenten los elementos establecidos en
el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991- los requisitos previstos en el
artículo 3 de la Ley N.° 27411, modificada por la Ley N.° 28121. De otro lado, la
Policía Nacional, en su calidad de órgano de auxilio judicial, ejecuta las órdenes
de detención del requisitoriado, de acuerdo a lo señalado en el artículo 282 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, de conformidad con las funciones y atribuciones
establecidas en el numeral 10 del artículo 7 y numeral 3 del artículo 8o de la Ley
Orgánica de la Policía Nacional del Perú (Ley N.° 27328). Asimismo, el Decreto
Supremo N.° 008-2004-IN, publicado el 31 de marzo de 2004, dispone en sus ar­
tículos Io y 2o que cuando la Policía Nacional reciba órdenes de captura o requi­
sitorias que no contengan los datos de identidad de obligatorio cumplimiento del
requerido, señalados en el artículo 3o de la Ley N.° 27411, deberá solicitar de inme­
diato la aclaración al órgano jurisdiccional respectivo, especificando cuáles son los
datos de identidad que faltan, absteniéndose de anotar y ejecutar las capturas du­
rante el período que demore la aclaración. Asimismo, este Tribunal Constitucional,
en reiteradas oportunidades ha considerado arbitraria aquella detención efectuada
en virtud de una requisitoria que no contenía los datos completos y, en tal sentido
estimó la pretensión. (Cfr. Expedientes N.° 04542-2005-PHC y N.° 05470-2005-
PHC, fundamentos 11 y 14, respectivamente)». (Cfr. Fundamentos 3 a l 7). (Exp.
N.° 04978-2008-PHC/TC).

MOTIVACIÓN D ELA U TO DE DETENCIÓN

| ARTÍCULO 2 6 2 |
E l a u to d e d e te n c ió n d e b erá c o n te n e rlo s d a to s d e
id e n tid a d d e l im p u ta d o , la e x p o s ic ió n s u c in ta de
io s h e c h o s o b je to d e im p u ta c ió n , lo s fu n d a m e n to s
de h e c h o y d e d erech o , con m e n c ió n e x p resa d e
LEGALES EDICIONES

las n o rm a s le g a le s a p lic a b le s .()

(*) V ig e n c ia a d e la n ta d a d e l p r e s e n t e a r tíc u lo p o r la C u a r ta D is p o s i­
c ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e l D . L e g . N ° 1 2 9 8 , p u b lic a d o e l 3 0 -1 2 ­
2 0 1 6 , e n to d o e l te r r ito r io n a c io n a l.

^ JURISPRUDENCIA
0 M o t iv a c ió n d e l a u t o d e d e t e n c ió n

«En el caso Manuel Chapilliquén Vásquez expediente N .° 6209-2006-PHC/TC

este Colegiado ha señalado que la justicia constitucional podrá examinar si la

701
 J ames R eátegui S ánchez

resolución cuestionada cumple la exigencia constitucional de una debida mo­

tivación, conforme al artículo 135° del Código Procesal Penal. Y es que even­
tualmente y ante una acusada afectación del derecho a la motivación de las re­
soluciones judiciales contenida en la resolución que desestima la variación de la
detención judicial impuesta, la justicia constitucional es idónea para examinar el
presunto agravio constitucional, pero no para determinar la concurrencia de las
circunstancias que legitiman el mantenimiento de dicha medida cautelar provi­
sional; criterio jurisprudencial establecido en la sentencia recaída en el caso Vi­
cente Ignacio Silva Checa, expediente N .° 1091-2002-HC/TC. En el presente
caso el mandato de detención contenido en el Auto Apertorio de Instrucción
de fecha 18 de diciembre de 2008 fue confirmado por la Sala Penal Nacional
por resolución de fecha 22 de mayo de 2009 (fojas 136) al considerar que la
prognosis de la pena privativa de la libertad sería mayor a un año, la suficiencia
probatoria y la existencia del peligro procesal. Al respecto, en el considerando
cuarto (b) de la Resolución del 22 de mayo del 2009 (fojas 138) se analiza la
suficiencia probatoria y el peligro procesal para determinar la confirmatoria de
la detención; es así que, en el mencionado literal se señalan las pruebas que
evidenciarían que la favorecida tenía conocimiento e intervención directa en las
actividades de exportación en la que participaba su conviviente y servirían para
el tráfico de drogas. Asimismo, respecto al peligro procesal se señala que la
favorecida no habría desvirtuado el cuestionamiento del juez respecto a los dife­
rentes domicilios que consigna en su DNI, licencia de conducir y el señalado al
brindar sus generales de ley. En efecto, conforme se aprecia a fojas 127 de autos
sobre la motivación de la existencia del peligro procesal para fundamentar el
mandato de detención se señala que la favorecida no tendría domicilio conocido
pues tiene consignado tres direcciones diferentes como domicilio y tampoco
tiene actividad lícita conocida pues si bien es cirujana dentista -conforme a la
investigación preliminar se infiere que se dedicaría a coordinar los despachos de
exportación-, por lo que su profesión no sería su principal actividad laboral. Por
consiguiente, el mandato de detención sí cumple con la exigencia constitucional
de la debida motivación de las resoluciones judiciales». (Cfr. Fundam entos 9 a l
11). (Exp. N.° 03798-2011-PH C -TC ).

0 M o t iv a c ió n d e la r e s o l u c ió n q u e d e n ie g a la v a r ia c ió n del

M A N D A T O D E D E T E N C IÓ N

«Del estudio de autos, este Tribunal advierte, (a fojas 7), que si bien la Sala penal
agg>- LEGALES EDICIONES

demandada cumplió con motivar la improcedencia de la solicitud de variación

del mandato de detención presentada por el recurrente, respecto a la suficiencia
probatoria, en razón de considerar que el valor probatorio de la referencial rea­
lizada por el menor de iniciales G.A.R.A no ha disminuido pese a la retracta­
ción realizada por este a nivel judicial, sin embargo no ha indicado en ningún
extremo de la resolución, de qué manera se mantendría el peligro procesal del
recurrente (peligro de fuga u obstrucción probatoria) a pesar de que en la soli­
citud de variación se alegaba expresamente un desvanecimiento de este presu­
puesto. Por el contrario, únicamente señala lo siguiente: “ [...] pruebas estas que
vinculan directamente al recurrente con los hechos; siendo ello este Colegiado
concluye que el riesgo de perturbación de la actividad probatoria subsiste [...]” .

702
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Por lo tanto, el Tribunal Constitucional de lo anteriormente expuesto considera

que la resolución que deniega la variación de la detención no ha sido debida­
mente motivada y en tal sentido debe ser dejada sin efecto a fin de que se emita
un nuevo pronunciamiento sobre el particular». (Cfr. Fundam ento 8). (Exp. N.°
02868-2009-PH C /T C ).

0 M o t iv a c ió n in s u f ic ie n t e

«L a necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un prin­

cipio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y al mismo tiempo
un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se
garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con
la Constitución y las leyes (artículos 45° y 138°de la Constitución) y, por otro,
que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho a defensa.
Ahora bien, conforme se aprecia de la copia certificada del auto de apertura
de instrucción cuestionado, el órgano judicial demandado ha cumplido con
la existencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, ade­
cuada a las condiciones legales de la materia, al expresar los fundamentos que
sustentan dicha resolución, las causas objetivas y razonables para determinar la
apertura de instrucción en contra del favorecido de la presente demanda, esto
es, la existencia de elementos de juicio reveladores de la comisión del delito,
su individualización y que la acción penal no ha prescrito. En tal sentido, la
demanda resulta infundada en ese extremo. En el caso de autos se aprecia que si
bien el juez penal cumplió con motivar el mandato de detención impuesto al be­
neficiario sustentando los elementos probatorios que le vincula como presunto
partícipe del delito imputado y a su vez estimando la prognosis de pena, sin
embargo no ha sostenido suficientemente en que constituirá el peligro procesal
(peligro de fuga u obstrucción probatoria), y es que únicamente señala: “ [...] y
respecto a otro incoado (el favorecido), este se encuentra en calidad de no ha­
bido lo que amerita decretarse contra ellos la medida de detención [...]” . Por lo
anteriormente expuesto la presente demanda debe ser estimada al haberse acre­
dita la vulneración al derecho fundamental a la motivación de las resoluciones
judiciales, resultando de aplicación el artículo 2o de Código Procesal Consti­
tucional». (Cfr. Fundam entos 3, 6, 9 y 10). (Exp. N .° 6086-2006-PH C /T C ).

D E B E R E S D E L A P O L IC ÍA
LEGALES EDICIONES

1. L a P o lic ía q u e h a e fe c tu a d o la d e te n c ió n en
fla g ra n te d e lito o en lo s ca so s d e a rre s to ciu­
dad an o , in fo rm a rá a l d e te n id o e l delito qu e
s e le a trib u y e y co m u n ic a rá in m e d ia ta m e n te
e l h e ch o a l M in is te rio P ú b lico . Tam b ién in fo r­
m ará a l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria
tra tá n d o s e d e lo s d e lito s d e terrorism o, e s p io ­
*3^

n a je y tráfico ilíc ito de drogas.

703
 J ames Reátegui S ánchez

2. E n lo s ca s o s d e l a rtíc u lo 261, s in p e rju ic io d e

in fo rm a r a l d e te n id o d e l d e lito q u e s e le a tri­
b u ye y d e la a u to rid a d qu e ha o rd e n a d o su
d e ten ció n , co m u n ic a rá la m e d id a a l M in is te rio
P ú b lic o y p o n d rá a l d e te n id o in m e d ia ta m e n te
a d is p o s ic ió n d e l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re ­
p a ra to ria . E l Ju ez, tra tá n d o s e d e lo s lite ra le s
a) y b) d e l n u m e ra l 1 d e l a rtíc u lo 261, in m e d ia ­
ta m e n te e x a m in a rá a l im p u tad o , co n la a s is ­
ten cia de s u D e fe n s o r o e l de oficio, a fin d e
v e rific a r s u id e n tid a d y g a ra n tiz a r e l c u m p li­
m ie n to d e s u s d e re c h o s fu n d a m e n ta le s . A c to
s e g u id o , lo p o n d rá a d is p o s ic ió n d e l F is c a l y
lo in g re s a rá en e l ce n tro de d e te n c ió n p o lic ia l
o tra n s ito rio q u e c o rres p o n d a . E n lo s d e m á s
litera les , c o n s ta ta d a la id en tid ad , d is p o n d rá lo
co n ve n ie n te .
3. E n to dos lo s casos, la P o lic ía a d vertirá a l d e­
te n id o o a rre s ta d o q u e le as is te lo s d e re c h o s
p re v is to s en e l a rtíc u lo 71. D e esa d ilig en cia s e
lev an tará un a c ta .n
(*) V ig e n c ia a d e la n ta d a d e l p r e s e n te a r tíc u lo p o r la C u a r ta D is p o s i­
c ió n C o m p le m e n ta r la F in a l d e l D . L e g . N ° 1 2 9 8 , p u b lic a d o e l 3 0 -1 2 ­
2 0 1 6 , e n to d o e l te r r ito r io n a c io n a l.

^ JURISPRUDENCIA
0 Deberes d e l a p o l ic ía
«En este orden de consideraciones se debe precisar que la Policía Nacional
antes de ejecutar una orden de requisitoria debe identificar plenamente al re­
querido y, de no ser así, deberá solicitar la aclaración respectiva al órgano ju­
risdiccional requirente. De ninguna forma podrá capturar primero al presunto
LEGALES EDICIONES

requerido para luego solicitar la aclaración pertinente, como ya se dijo; la Po­

licía Nacional tendrá que abstenerse de ejecutar la orden de detención si no
tiene todos los datos o al menos los de obligatorio cumplimiento, conforme a
la ley y bajo responsabilidad. Con respecto al cuestionado traslado del bene­
ficiario a la ciudad de Trujillo a efectos de resolver su proceso de homonimia,
debe señalarse que dicho acto judicial se hizo de conformidad al artículo 6 de
la Ley N .° 27411. Por lo expuesto, a pesar de haber cesado la privación de la
libertad -objeto de reclamación constitucional-, al haberse declarado fundada
la solicitud de homonimia y dispuesto la libertad del demandante mediante re­
solución judicial sin número de fecha 31 de enero del 2005, dictada por la Sala
Penal de Tumo de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, este Colegiado,

704
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

considerando la magnitud del agravio cometido en perjuicio del beneficiario,

debe estimar la presente demanda en aplicación del artículo 10 del Código Pro­
cesal Constitucional, debiendo los efectivos policiales de la Sección de Requi­
sitorias del Complejo Fronterizo de la Policía Nacional del Perú de Zarumilla
abstenerse de cometer actos similares al que motivó la presente demanda, bajo
apercibimiento de aplicárseles las medidas coercitivas previstas en el artículo
22 del Código Procesal Constitucional». (Cfr. Fundam entos 19 a l 21). (Exp.
N .° 5470-2005-PH C /T C ).

P L A Z O D E L A D E T E N C IÓ N
I'a ÚTÍCULO 2 64
I
1. La d e te n c ió n p o lic ia l s o lo d u ra un p la zo de
ve in ticu a tro (24) h o ra s o e l té rm in o d e la
distan cia.
2. La d e ten ció n p re lim in a r d u ra s e te n ta y do s
(72) ho ras. E x c e p c io n a lm e n te , s i s u b s is te n lo s
re q u is ito s es ta b le c id o s en e l n u m e ra l 1) d e l a r­
tículo 261 d e l p re s e n te C ó d ig o y s e p re s e n te n
circ u n s ta n c ia s d e e s p e c ia l c o m p le jid a d en la
in ves tig a ció n , p u e d e d u ra r un p la z o m áx im o
de s ie te (7) días.
3. E n lo s d e lito s co m e tid o s p o r o rg a n iza c io n e s
crim in a les, la d e te n c ió n p re lim in a r o la d e te n ­
ció n ju d ic ia l p o r fla g ra n c ia p u e d e d u ra r un
p la zo m á x im o d e d ie z (10) días.
4. L a d e te n c ió n p o lic ia l o la d e te n c ió n p r e li­
m in a r p u e d e d u ra r h a s ta un p la z o n o m a y o r
de q u in c e d ía s n a tu ra le s en lo s d e lito s d e te ­
rro ris m o , e s p io n a je , trá fic o ilíc ito d e d ro g as.
5. E l J u e z P enal, en es to s caso s, está es p e c ia l­
LEGALES EDICIONES

m e n te fa c u lta d o p a ra a d o p ta r la s sig u ie n te s
m ed id as :
a) C o n s titu irs e , a re q u e rim ie n to d e l d e te n id o ,
a l lu g a r d o n d e s e e n c u e n tra e l d e te n id o y
a v e rig u a r lo s m o tiv o s d e la p riv a c ió n d e la
lib e rta d , e l a v a n c e d e la s in v e s tig a c io n e s y
e l e s ta d o d e s u s a lu d . E n c a s o d e a d v e rtir la
a fe c ta c ió n in d e b id a d e l d e re c h o d e d e fe n s a
o d e irre g u la rid a d e s q u e p e rju d iq u e n g ra v e -

705
 J ames Reátegui S ánchez

m e n te e l é x ito d e la s in v e s tig a c io n e s , p o n e
ta le s irre g u la rid a d e s en c o n o c im ie n to d e l
F is c a l d e l caso, s in p e rju ic io d e c o m u n ic a r
lo o c u rrid o a l F is c a l S u p e rio r c o m p e te n te . E l
F is c a l d ic ta rá la s m e d id a s d e c o rre c c ió n q u e
c o rre s p o n d a n , co n c o n o c im ie n to d e l J u e z
q u e in te rv in o .
b) D is p o n e r e l in m e d ia to re c o n o c im ie n to m é ­
d ic o le g a l d e l d e te n id o , e n e l té rm in o d e la
d is ta n c ia , s ie m p re y c u a n d o e l F is c a l n o lo
h u b ie ra o rd e n a d o , s in p e rju ic io d e a u to riz a r
en c u a lq u ie r m o m e n to s u re c o n o c im ie n to p o r
m é d ic o p a rtic u la r. E l d e te n id o tie n e d e re c h o ,
p o r s í s o lo , p o r s u a b o g a d o o p o r c u a lq u ie ra
d e s u s fa m ilia re s , a q u e s e le e x a m in e p o r m é ­
d ic o le g is ta o p a rtic u la re s , s in q u e la P o lic ía
o e l M in is te rio P ú b lic o p u e d a n lim ita r e s te
d e re c h o .
c) A u to r iz a r e l tra s la d o d e l d e te n id o d e un lu g a r
a o tro d e la R e p ú b lic a d e s p u é s d e e fe c tu a d o
lo s re c o n o c im ie n to s m é d ic o s , p re v io p e d id o
fu n d a m e n ta d o d e l F is c a l, c u a n d o la m e d id a
s e a e s tric ta m e n te n e c e s a ria p a ra e l é x ito d e
la in v e s tig a c ió n o la s e g u rid a d d e l d e te n id o .
L a d u ra c ió n d e d ic h o tra s la d o n o p u e d e e x ­
c e d e r d e l p la z o s e ñ a la d o en e l p r im e r p á rra fo
d e e s te a rtíc u lo y d e b e s e r p u e s to e n c o n o ­
c im ie n to d e l F is c a l y d e l J u e z d e l lu g a r d e
d e s tin o .
6. D e n tro d e l p la zo d e d e te n c ió n d e te rm in a d o p o r
LEGALES EDICIONES

e l Ju ez, e l F is c a l d e c id e s i o rd e n a la lib e rta d

d e l d e te n id o o si, co m u n ic a n d o a l J u e z d e la
In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria la c o n tin u a c ió n de
la s in ves tig a cio n es , s o lic ita la p ris ió n p re v e n ­
tiva u otra m ed id a altern ativa .
7. A l re q u e rir e l F is c a l e n lo s c a s o s s e ñ a la d o s en
lo s in c is o s a n te rio re s la p ris ió n p re v e n tiv a d e l
im p u ta d o , la d e te n c ió n s e m a n tie n e ha sta la

706
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

re a liza c ió n d e la au d ien cia en e l p la z o d e c u a ­

re n ta y o c h o h o ra s P
(*) A r t íc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D . L e g . N .° 1 2 9 8 , p u b li­
c a d o e l 3 0 -1 2 -2 0 1 6 . V ig e n c ia a d e la n ta d a d e l p r e s e n t e a r tíc u lo , e n
to d o e l te r r ito r io n a c io n a l.

^ JURISPRUDENCIA
0 Pla z o d e l a d e t e n c ió n

«L a Constitución en su artículo 2°, inciso 24, literal f, establece que “Nadie

puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por
las autoridades policiales en caso de flagrante delito. “El detenido debe ser
puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las 24 horas o en
el término de la distancia” . A su vez, el Código Procesal Constitucional en su
artículo 25°, inciso 7, señala que el hábeas corpus también protege “El derecho
a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez, o por las auto­
ridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto
dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juez
que corresponda [,..]” .Así, la puesta del detenido a disposición judicial dentro
del plazo establecido, no es otra cosa que una garantía de temporalidad de la
detención, cuya finalidad es precisamente que el juez competente determine
si procede la detención judicial respectiva, o si, por el contrario, procede la
libertad de la persona. En efecto, dentro del conjunto de garantías que asiste a
toda persona detenida, uno de ellos, no menos importante que los demás, es el
de ser puesto a disposición del juez competente dentro del plazo que la Cons­
titución señala, esto es, dentro del plazo de 24 horas o en el término de la dis­
tancia cuando corresponda (plazo máximo de la detención). La inobservancia
de estos plazos da lugar a que el afectado en su derecho a la libertad personal
legítimamente acuda a la justicia constitucional a efectos de solicitar la tutela
de su derecho vulnerado. Y es que, como es evidente, el radio de cobertura
constitucional del proceso de hábeas corpus no solo alcanza a los supuestos
de detención arbitraria por ausencia o insuficiencia del presupuesto material
habilitante (mandato judicial motivado o flagrancia delictiva), sino también
a aquellas detenciones que, ajustándose originariamente a la Constitución, se
mantienen o se prolongan de manera injustificada en el tiempo. Un ejemplo de
LEGALES EDICIONES

ello es la detención producida por un plazo superior al plazo máximo estable­

cido en la norma constitucional, sin poner al detenido a disposición del juez
competente. Bajo este marco de consideraciones, queda claro que toda persona
detenida debe ser puesta a disposición del juez competente dentro del plazo
máximo establecido, y es que, si vencido dicho plazo la persona detenida no
hubiera sido puesta a disposición judicial, aquella detención simplemente se
convierte en ilegítima. En efecto, por la obviedad del hecho, toda detención que
exceda del plazo máximo automáticamente se convierte en inconstitucional, y
la autoridad, funcionario o cualquier persona que hubiere incurrido en ella, se
encuentra sujeta a las responsabilidades que señala la ley». (Cfr. Fundam entos
4 a l 6). (E x p . N .° 0 6 4 2 3 -2 0 0 7 -P H C /T C ).

707
 J ames R eátegui S ánchez

DETENCIÓN PRELIMINAR INCOMUNICADA

1. D e te n id a un a p e rs o n a p o r lo s d e lito s d e te rro ­
rism o , e s p io n a je y tráfico ilíc ito de d ro g as, o
p o r un d e lito s a n c io n a d o co n p e n a s u p e rio r a
lo s s e is añ os, e l F is c a l p o d rá s o lic ita r a l J u e z
de la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria qu e d e c re te
s u in c o m u n ic a c ió n , s ie m p re q u e re s u lte in d is ­
p e n s a b le p a ra e l e s c la re c im ie n to de lo s h e c h o s
in v e s tig a d o s y p o r un p la z o n o m a y o r d e d iez
días, s ie m p re q u e no e x c e d a e l de la d u ra c ió n
d e la d e ten ció n . E l J u e z d e b erá p ro n u n c ia rs e
in m e d ia ta m e n te y s in trá m ite alg u n o s o b re la
m ism a, m e d ia n te re s o lu c ió n m o tivad a.
2. L a in c o m u n ic a c ió n no im p id e la s co n fe re n c ia s
en p riv a d o e n tre e l a b o g a d o d e fe n s o r y e l d e te ­
nido, la s qu e n o re q u ie re n au to riza c ió n p re v ia
n i p o d rá n s e r proh ibid as/**
(*) V ig e n c ia a d e la n ta d a d e l p r e s e n t e a r tíc u lo p o r la C u a r ta D is p o s i­
c ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e l D . L e g . N ° 1 2 9 8 , p u b lic a d o e l 3 0 -1 2 ­
2 0 1 6 , e n to d o e l te r rito r io n a c io n a l.

DETENCIÓN JUDICIAL EN CASO DE

FLAGRANCIA

1. E l F is c a l p u e d e re q u e rir a l J u e z d e la In v e s ­
tig a c ió n P re p a ra to ria d e n tro d e la s d o c e (12)
h o ra s de p ro d u c id a la d e te n c ió n e fe c tiv a p o r
LEGALES EDICIONES

la P o lic ía N a c io n a l, la e m is ió n d e l m a n d a to
d e d e te n c ió n ju d ic ia l h a s ta p o r un m á x im o d e
s ie te (7) días, c u a n d o p o r la s c irc u n s ta n c ia s
d e l caso , s e d e s p re n d a cie rta p o s ib ilid a d d e
fu g a u o b s ta c u liz a c ió n d e la a v e rig u a c ió n d e
la verd ad . E n lo s d e lito s c o m e tid o s p o r o rg a ­
n iz a c io n e s c rim in a le s la d e te n c ió n ju d ic ia l p o r
fla g ra n c ia p u e d e d u ra r h a s ta un p la z o m á x im o
d e d ie z (10) días.

708
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

2. E l Ju ez, an te s d e l v e n c im ie n to de la s ve in ti­
c u atro (24) h o ra s d e la d e ten ció n , rea liza la a u ­
d ien c ia de c a rá c te r in a p la za b le c o n a s iste n c ia
o b lig a to ria d e l Fiscal, e l im p u ta d o y su a b o ­
g a d o defensor. E l F is c a l d is p o n e el traslad o
d e l im p u ta d o a la au d ie n cia , b a jo cu sto d ia de
la P o lic ía N ac io n a l. R ig e n lo s n u m e ra le s 1, 3 y
6 d e l a rtíc u lo 85.
3. Instalada la audiencia y escuchados a los su ­
je to s procesales, e l Ju e z debe p ro n u n ciarse m e­
diante resolución m otivada so b re la leg alid ad de
la detención d e l im pu tad o co n fo rm e a l artículo
259, so bre e l cum plim iento d e lo s d erechos con­
tenidos en el n u m e ra l 2 d e l artículo 71 y final­
m en te so b re la n e ces id a d de d ic ta rla detención
ju d ic ia l, teniendo a la vista las actuaciones p ro ­
p o rcion adas p o r el M in isterio P úblico.
4. S i en la au d ien cia, e l J u e z a d v ie rte q u e s e ha
vu ln e ra d o lo s d e re c h o s fu n d a m e n ta le s d e l in ­
ve stig ad o o s e le h a d e te n id o en fo rm a ilegal,
sin p e rju ic io d e lo resu elto , re m ite co p ias a l ór­
g a n o d e c o n tro l d e l M in is te rio P ú b lic o y a In s ­
p e c to ría de la P o lic ía N a c io n a l d e l P erú.
5. D e n tro d e l p la z o de d e ten ció n ju d ic ia l, s e p o n e
a l d e te n id o a d is p o s ic ió n d e l J u e z d e In v e s ti­
g a c ió n P re p a ra to ria p a ra d e te rm in a r s i dicta
m a n d a to de p ris ió n p re v e n tiv a o co m p are­
ce n cia, s im p le o restric tiva f>
6. S i e l J u e z d e cla ra im p ro c e d e n te el re q u e ri­
m ie n to d e d e ten ció n ju d ic ia l, e l Fiscal, vencido
LEGALES EDICIONES

e l p la zo d e d e ten ció n p o lic ia l, d isp o n e lo que

c o rre s p o n d a P
7. E l p re s e n te a rtíc u lo n o e s a p lic a b le p a ra lo s
d e lito s d e te rro ris m o , e s p io n a je y trá fic o ilí­
c ito d e d ro g a s .n
(*) N u m e r a l r e c tific a d o p o r F e d e E rr a ta s , p u b lic a d a e l 0 6 -0 1 -2 0 1 7 .
(** ) A r t íc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D . L e g . N ° 1 2 9 8 , p u b li­
c a d o e l 3 0 -1 2 -2 0 1 6 . V ig e n c ia a d e la n ta d a d e l p r e s e n te a rtíc u lo , e n
to d o e l te r r ito r io n a c io n a l.

709
 J ames Reáteguí S ánchez

RECURSO DE APELACIÓN

1. C on tra e l au to p re v is to en e l n u m e ra l 1) d e l a r­
tícu lo 261 y lo s qu e d e crete n la in c o m u n ic a ­
ció n y d e te n c ió n ju d ic ia l en caso d e fla g ran c ia
p ro c e d e re c u rs o de ap ela ció n . E l p la zo p a ra
a p e la r es de un día. La ap ela c ió n n o s u s p e n d e
la e je c u c ió n d e l au to im p u g n a d o P
2. E l J u e z eleva en e l día lo s ac tu a d o s a la Sala
P en a l, la q u e re s u e lv e p re v ia au d ie n c ia d e n tro
de la s cu aren ta y o c h o h o ras de re c ib id o s lo s
au to s. La d e cis ió n se e x p id e en a u d ie n c ia >b a jo
re s p o n s a b ilid a d :n
(*) N u m e r a l r e c tific a d o p o r F e d e E rr a ta s , p u b lic a d a e l 0 6 -0 1 -2 0 1 7 .
(**) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D . L e g . N .° 1 2 9 8 , p u b li­
c a d o e l 3 0 -1 2 -2 0 1 6 . V ig e n c ia a d e la n ta d a d e l p r e s e n t e a r tíc u lo , e n
to d o e l te r r ito r io n a c io n a l.

TÍTULO III
LA PRISIÓN PREVENTIVA

C A P ÍTU LO I
LOS PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

PRESUPUESTOS MATERIALES

láSEfiStlAi6^
tc§>> LEGALES EDICIONES

E l ju e z , a s o lic itu d d e l M in is te rio P ú b lic o , p o d rá

d ic ta r m a n d a to d e p ris ió n p re v e n tiv a , s i a te n ­
d ie n d o a lo s p rim e ro s re c a u d o s s e a p o s ib le
d e te rm in a r la c o n c u rre n c ia d e lo s s ig u ie n te s
p re s u p u e s to s :
a) Q ue e x iste n fu n d a d o s y g ra v e s e le m e n to s d e
c o n v ic c ió n p a ra e s tim a r ra zo n a b le m e n te la
co m is ió n d e un d e lito q u e v in cu le a l im p u ta d o
co m o a u to r o p a rtíc ip e d e l m ism o .

710
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

b) Q u e la s a n c ió n a im p o n e rs e se a s u p e rio r a
c u a tro a ñ o s d e p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d ; y
c) Q u e e l im p u ta d o , en ra zó n a s u s a n te c e d e n te s
y o tra s c irc u n s ta n c ia s d e l ca so p a rtic u la r, p e r ­
m ita c o le g ir ra zo n a b le m e n te q u e trata rá d e
e lu d ir la a c c ió n d e la ju s tic ia (p e lig ro d e fu ga)
u o b s ta c u liz a r la av erig u a c ió n d e la v e rd a d
(p e lig ro d e o b s ta c u liz a c ió n )P
(* ) A r t íc u lo m o d if ic a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N .° 3 0 0 7 6 , p u b li­
c a d a e l 1 9 -0 8 -2 0 1 3 , v ig e n te e n to d o e l te r r ito r io p e r u a n o s e g ú n la
P r im e r a D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e d ic h a le y .

^ JURISPRUDENCIA
0 Pr e s u p u e s t o s m a t e r ia l e s d e l a p r is ió n p r e v e n t iv a

«Sobre los fundados y graves elementos de convicción [...] Es el primer re­

quisito que exige la prisión preventiva en el inciso uno del artículo doscientos
sesenta y ocho del Código Procesal Penal. No se prevé expresamente en la
Convención de Derechos Humanos ni el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, pero si en la prohibición de detenciones arbitrarias, que
se regulan en ambos cuerpos normativos. Ha sido reconocido en las senten­
cias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Chaparro Alvarez y
Lapo ífiiguez. Vs. Ecuador, Pacheco Teruel y otros vs. Honduras y J vs. Perú.
Siendo su finalidad evitar los peligros de fuga y obstaculización probatoria,
para poder adoptarla es necesario que exista un grado de confirmación sobre
la realidad del delito y la vinculación del imputado. Debe acreditarse me­
diante datos objetivos obtenidos preliminarmente y/o propiamente de investi­
gación que cada uno de los aspectos de la imputación tenga una probabilidad
de ser cierta. Es el llamado fúmus delicti comissi, o sea la apariencia de ve­
rosimilitud del hecho delictivo y vulneración del imputado. Para la adopción
de la prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación,
solo que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos,
mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria, valién­
dose de toda información oralizada y acopiada hasta ese momento (primeros
LEGALES EDICIONES

recaudos). Sobre los actos de investigación se debe realizar un análisis de su­

ficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal,
se deben evaluar individualmente y en su conjunto, extrayendo su fiabilidad
y aporte, a efectos de concluir si es que la probabilidad sobre los hechos es
positiva. En caso que el fiscal se base en prueba indiciaría, deben cumplirse
los criterios contenidos en la ejecutoria vinculante recaída en el Recurso de
Nulidad N ° 1912-2009-Piura, de seis de septiembre de dos mil cinco. Es ne­
cesario que el fiscal sustente claramente su aspecto fáctico y su acreditación.
A sí la defensa del imputado podrá allanarse o refutarlo, actuando positiva­
mente por la irresponsabilidad, causa de justificación, inculpabilidad, error,
etc., debiendo el juez valorarlos y pronunciarse por ambas, y si esta último

711
 J ames R eátegui S ánchez

está sólidamente fundamentada, hará decaer el fumus delicti comissi. [...]

Como es doctrina consolidada la prognosis de pena implica un análisis sobre
la posible pena implica un análisis sobre la posible pena a imponer. Es claro
que no solo tiene que ver con la pena legal fijada, sino con una valoración
transversalmente con el principio de lesividad y proporcionalidad, previstos
en los artículos IV y VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal
y/o de las diversas circunstancias, causas de disminución o agravación de la
punición, fórmulas de derecho pena final, que no necesariamente va a ser la
máxima fijada por la ley. [...] Sera desproporcional dictar una medida de pri­
sión preventiva a quien sería sancionado con una pena privativa de la libertad
suspendida, estableciendo el artículo cincuenta y siete del Código Penal que
podría ser cuando la pena sea menor de cuatro años y no haya proclividad
a la comisión de delitos». (Cfr. C onsiderandos 25 a l 30 y 32). (Recurso de
Casación N .° 626-2013-Moquegua).

0 Pr e s u p u e s t o s p a r a e l d ic t a d o d e m a n d a t o d e d e t e n c ió n

«Análisis del caso materia de controversia constitucional. En el caso consti­

tucional de autos, el actor alega que no se ha tenido en cuenta un hecho real
y legal, cual es la sucesión en el cargo edil, toda vez que, en su condición de
Teniente Alcalde, ante el fallecimiento del Alcalde de la Municipalidad Pro­
vincial de Huamalíes, le corresponde ejercer el cargo de Alcalde hasta el año
2010, lo cual le obliga a permanecer en esta ciudad, donde, además, domicilia
y está arraigado familiar, y que por tanto no existe peligro procesal; es decir,
que la pretensión del actor en estricto está dirigida a cuestionar el requisito del
peligro procesal antes señalado para la procedencia de la detención. Al respecto,
de la resolución cuestionada de fecha 23 de marzo del 2009 (fojas 7) que con­
firma el mandato de detención decretado contra el recurrente, se aprecia que:
“ [...] Por otro lado en cuanto al peligro procesal, es de considerarse que si bien
es cierto el procesado hasta el momento de su captura ha venido ejerciendo
el cargo de Teniente Alcalde de la localidad de Llata, sin embargo, es de pre­
cisarse que dicha circunstancia ya ha sido valorada por el juez de la causa al
momento de emitir la resolución cuestionada, por lo que en este estado ya no
cabe una revaloración de la misma, aunado a ello que el peligro procesal debe
entenderse como el hecho de que el procesado al ejercer plenamente su libertad
locomotora interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la ac­
ción de la justicia, tanto más, si en el presente proceso se encuentra pendiente
LEGALES EDICIONES

la actuación de diligencias. En consecuencia, la restricción de la libertad física

del procesado, se debe además a la necesidad de asegurar su comparecencia a
los actos o diligencias procesales de la instrucción y de esa manera asegurar y
no afectar el éxito de la investigación judicial [...]., CONFIRMARON: El auto
apelado contenido en la resolución [...], en el extremo que dicta MANDATO DE
DETENCIÓN contra el inculpado ALFREDO RONALD ESPINOZA FON-
SECA” . Sobre la base de lo anterior, se aprecia que la Sala emplazada no ha
justificado razonable y objetivamente las razones o motivos que sustentarían
la existencia del peligro procesal atribuible al recurrente; esto es, no ha preci­
sado, de manera objetiva y concreta, qué hechos o actos en particular le resultan
verosímiles o le crean convicción respecto de una supuesta conducta procesal

712
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

obstruccionista verificable en su actuación personal, y que estaría destinada a

destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba, así como
influir para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de ma­
nera desleal o reticente, o sobre la falta de arraigo en el país, determinado por
el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o tra­
bajo que haga presumible el peligro de fuga; y que por el contrario, se advierte
que la Sala emplazada se ha limitado a señalar, de un lado, que el ejercicio del
cargo de Alcalde por parte del actor hasta su detención es un hecho que ya fue
valorado por el juez penal, no obstante actuar como órgano de segunda instancia
(de reexamen), y de otro lado, que en el ejercicio pleno de la libertad ambula­
toria, el inculpado evadirá la acción de la justicia; por lo tanto, ajuicio de este
Tribunal, la resolución en cuestión no cumple con la exigencia constitucional
de la debida motivación de las resoluciones judiciales en cuanto se refiere a la
existencia del peligro procesal para disponer la detención. En consecuencia,
siendo una condición indispensable la concurrencia simultánea de los tres pre­
supuestos para proceder al dictado del mandato de detención, la demanda debe
ser estimada al haberse producido la violación del derecho a la debida motiva­
ción de las resoluciones judiciales en lo que concierne al peligro procesal para
disponer la detención preventiva. Finalmente, cabe señalar que lo anterior no
implica necesariamente la excarcelación del actor sino la obligación de la Sala
Penal emplazada de emitir una nueva resolución en la que se resuelva la apela­
ción de la detención, pudiendo incluso expedir nueva resolución que contenga
el mismo fallo que la resolución cuestionada, siempre que se emita conforme a
las exigencias de la debida motivación indicadas en autos». (Cfr. Fundam entos
7 a l 10). (Exp. N ° 05575-2009-PHC/TC).

0 Presupu e s t o s m a t e r ia l e s d e l a p r is ió n p r e v e n t iv a

«No constituye presupuesto material de dicha medida personal, como clara­

mente fluye del artículo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Código Procesal
Penal, que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalísima de de­
tención, en cualquiera de sus modalidades. La ley solo exige implícitamente, por
la propia naturaleza de una medida de coerción procesal de intensa limitación de
derechos fundamentales, de presupuestos materiales más rigurosos, y de efectos
temporales más intensos, como es la prisión preventiva, que solo pueden tener
lugar en los ámbitos de una investigación preparatoria formal, vale decir, que
se haya dictado la Disposición de Formalización y Continuación de la Inves­
LEGALES EDICIONES

tigación Preparatoria a que hace referencia el artículo trescientos treinta y seis

del Nuevo Código Procesal Penal (solo por esa circunstancia es lógico que el
artículo doscientos sesenta y cuatro, apartado uno, del Nuevo Código Procesal
Penal, insista que luego de la detención policial de oficio o preliminar judicial
el pedido de prisión preventiva está condicionada a la “ [...] continuación de las
investigaciones...”, esto es, como no puede ser de otra forma, a la mencionada
Disposición Fiscal]; y, además, para que el fiscal pueda obtener una decisión fa­
vorable del juez de la Investigación Preparatoria, se debe probar la concurrencia
de los presupuestos establecidos en el apartado uno, y en su caso el dos, del
artículos doscientos sesenta y ocho del Nuevo Código Procesal Penal, No existe,
ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto adicional, al que

713
 J ames Reátegui Sánchez

dicha norma prevé [...] el imputado contra quien se solicita el mandato de prisión
preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. Así, puede
estar detenido policialmente en los supuestos de flagrancia delictiva o por previo
arresto ciudadano o detenido preliminarmente por orden judicial, conforme a los
artículos doscientos cincuenta y nueve, doscientos sesenta y doscientos sesenta
y doscientos sesenta y uno del Nuevo Código Procesal Penal. Asimismo, puede
encontrarse, de facto, en la condición de no habido —sea que se hubiera fúgado
antes de ser capturado en flagrancia por la policía o que esta, pese al mandato
judicial de detención preliminar, no hay podido capturarlo— o sin medida coer­
citiva personal alguna porque el fiscal no la solicitó ante el juez de Investigación
Preparatoria, sea por la razón que fuere. [...] La detención, si bien es una priva­
ción de la libertad provisionalísima —caracterizada por su brevedad y su limita­
ción temporal— de naturaleza estrictamente cautelar —evitar la posibilidad de
fuga o elusión de los efectos de la justicia— y dispuesta por la policía o por el
juez de la Investigación Preparatoria, cuya función es tanto asegurar a la persona
del imputado cuanto garantizar la futura aplicación del ius puniendo mediante
la realización inmediata de actos de investigación urgentes o inaplazables -por
ejemplo, y en la perspectiva de individualizar a los responsables del hecho de­
lictivo e impedir además el ocultamiento y destrucción de huellas o pmebas del
delito: interrogatorio, reconocimiento, pericias forenses-, amén de sustentada en
supuestos notorios de evidencia delictiva, tales como la flagrancia, o, según el
caso, razones plausibles de comisión delictiva [sospechas o indicios concretos y
determinados de que una persona ha cometido un delito]; no es, en principio, una
medida necesaria o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de
prisión preventiva. La prisión preventiva, como fluye de las normas antes citadas,
es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a
instancia del Ministerio Público y en el seno de un proceso penal debidamente
incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue con­
jugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultación o destrucción de las fuentes de
prueba [no se le puede atribuir el papel de instrumento de la investigación penal
ni tiene un fin punitivo]. Está sometida, en comparación con la detención, y pre­
vista para un período de tiempo más lato, a requisitos más exigentes —cuyo eje
es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la comisión del
delito por él—, tanto desde la intensidad de la imputación necesaria para dictarla
cuanto desde la propia configuración y valoración de los peligros que la justifican
sometida con más rigurosidad formal y material a los principios de necesidad y
de motivación. [...] [L]a detención [...] responde tanto a la necesidad imperiosa de
LEGALES EDICIONES

poner fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos,
como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del imputado —evitando su
fuga— y de realizar con el concurso de aquél actos de investigación y de asegu­
ramiento inaplazables —carácter adicional de erigirse en un acto de investigación
indirecto— . En consecuencia, esta medida cautelar personal y provisionalísima
será o no necesaria según las características y entidad del caso concreto, y su
pedido judicial —detención preliminar y, de ser el caso, ulterior convalidación
extensiva, a que hace referencia el artículo doscientos sesenta y seis del Nuevo
Código Procesal Penal— corresponderá exclusivamente a la estrategia y plantea­
miento de la investigación que autónomamente, y bajo su responsabilidad, decida
el fiscal provincial. [...] [E]llo no da pie a inferir que siempre es del caso pedir

714
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

detención preliminar en aras, luego, de instar la prisión preventiva; y, menos,

que si se intenta esa medida provisionalísima y el Juez no la acepta, está vedado
requerir la medida de prisión preventiva en una oportunidad posterior de incor­
porarse —claro está— más elementos de investigación o de prueba [...] el artí­
culo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Código Procesal Penal que regula los
presupuestos materiales para dictar dicha medida provisional personal, no lo im­
pone, ni por su propia lógica institucional podía hacerlo. La audiencia de prisión
preventiva, regulada por los apartados uno y dos del artículo doscientos setenta
y uno del Nuevo Código Procesal Penal, prevé varias exigencias para que pueda
emitirse válidamente un mandato de prisión preventiva o alternativamente una
medida de comparecencia restrictiva o simple. Son: a) requerimiento o solicitud
del Ministerio Público; b) realización de la audiencia de prisión preventiva dentro
del plazo legal de las cuarenta y ocho horas siguientes a su requerimiento; y, c)
concurrencia a la audiencia del fiscal requirente, del imputado y de su defensor
— si no asiste el defensor de confianza o el imputado no lo tiene se le reemplazara
en el acto o interviene el defensor de oficio— . Es particularmente importante,
a todos los efectos, la regla incorporada en el penúltimo extremo del apartado
dos del examinado artículo doscientos setenta y uno del Nuevo Código Procesal
Penal: “ [...] [s]i el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la
audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea
el caso” . No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la au­
diencia de prisión preventiva; es sí, necesaria, su debida citación en su domicilio
real o procesal — si lo hubiere señalado—, o su conducción al juzgado cuando
esté efectivamente detenido [con ello se cumple el principio de contradicción, se
hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional —en cuanto acceso al proceso—
y se afirma, a su vez, la garantía de defensa procesal]. Si el imputado se niega a
asistir, sea porque huyó, porque no es habido —lo que denota imposibilidad ma­
terial del juez para emplazarlo— o porque, sencillamente, no quiere hacerlo —en
ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por
simple ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal— , la audiencia se lleva
a cabo con la representación técnica del abogado defensor [...]». (Cfr. Conside­
randos 4 a l 7). (R e c u rso de C asació n N.° 01 -2007-H u au ra).

PELIGRO DE FUGA
| ARTICULO 269
LEGALES EDICIONES

P ara c a lific a r e l p e lig ro de fu g a, e l ju e z te n d rá en

cu en ta:
1. E l a rra ig o en e l p a ís d e l im p u ta d o , d e te rm in a d o
p o r e l d o m icilio , re s id e n c ia h ab itu al, as ien to
d e la fa m ilia y de s u s n e g o c io s o trab ajo y las
fa c ilid a d e s p a ra a b a n d o n a r d e fin itiv a m e n te el
p a ís o p e rm a n e c e r o culto;
2. La g ra v e d a d de la p e n a q u e s e esp era co m o
re s u lta d o d e l p ro c e d im ie n to ;

715
 J ames R eátegui S ánchez

3. La m a g n itu d d e l d a ñ o ca u s a d o y la a u s e n c ia
d e una a c titu d v o lu n taria d e l im p u ta d o p a ra
rep a ra rlo ;
4. E l c o m p o rta m ie n to d e l im p u ta d o d u ra n te e l
p ro c e d im ie n to o en o tro p ro c e d im ie n to a n te ­
rior, en la m ed id a q u e in d iq u e s u v o lu n ta d de
s o m e te rs e a la p e rs e c u c ió n p e n a l; y
5. La p e rten e n cia d e l im p u tad o a una o rg an iza­
ció n crim in a l o su rein teg rac ió n a las m is m a s .1
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tic u lo 3 d e la L e y N .° 3 0 0 7 6 , p u b li­
c a d a e l 1 9 -0 8 -2 0 1 3 , v ig e n te e n to d o e l te r r ito r io p e r u a n o s e g ú n la
P r im e r a D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e d ic h a ley.

^ JURISPRUDENCIA
0 P e l ig r o d e fu g a

«Que, ahora bien, el peligro procesal (periculum in mora) es el elemento más

importante para valorar en un auto de prisión preventiva. Este tiene un carácter
subjetivo, pero objetivado legalmente a través de diversos criterios de carácter
meramente enumerativos, y, por ende, reconoce un margen de discrecionalidad
en los jueces. La Ley, como se sabe establece la presencia de dos peligrosismos:
fuga —que es el paradigma del periculum libertatis —, y obstaculización (artí­
culos 268° apartado 1, literal c y 269°-270° del Nuevo Código Procesal Penal).
El peligro de fuga hace referencia a la probabilidad de que el imputado en caso
de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia evitando ser
juzgado o bien se vaya a sustraer de la pena que se le podría imponer (LLOBET
RODRÍGUEZ, JAVIER: Proceso Penal Comentado, cuarta edición, Editorial
Jurídica Continental, San José, dos mil nueve, página trescientos ochenta y
ocho) Dentro de los criterios que el Juez debe tener en cuenta para determinar el
peligro de fuga están aquellos vinculados a la situación personal, familiar y eco­
nómica del imputado, conocido como “arraigo” —que tiene esencialmente un
carácter objetivo, y ni puede afirmarse con criterios abstractos, sino debe ana­
lizarse conforme al caso concreto— (artículo 269° del Nuevo Código Procesal
Penal). El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona
LEGALES EDICIONES

en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. El arraigo tiene tres
dimensiones: 1) La posesión, 2) el arraigo familiar y 3) el arraigo laboral. El
primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios
situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe
al lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el
imputado, el tercero se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado,
que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país. Todo ello, visto en con­
junto, acreditaría el establecimiento de una persona en un determinado lugar. Es
claro que estas circunstancias de arraigo, de presentarse, desincentivan la fuga
del imputado (DEL RÍO LABARTE1E, GONZALO: La Prisión Preventiva en

716
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Temas penales en la Juris­

prudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de derecho Penal, Lima dos mil
ocho, página noventa y siete)». (Cfr. Considerando 4). (Recurso de Casación
N .° 631-2015-Arequipa).

PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN
| ARTICULO 270
P ara c a lific a r e l p e lig ro d e o b s ta c u liza c ió n s e
tendrá en c u en ta e l rie s g o ra zo n a b le d e q u e e l
im p u tad o :
1. D es tru irá, m o d ific a rá , ocultará, s u p rim irá o fa l­
s ific a rá e le m e n to s d e p ru e b a.
2. In flu irá p a ra q u e co im p u tad o s, te stig o s o p e ­
rito s in fo rm e n fa ls a m e n te o s e c o m p o rte n de
m an e ra d e s le a l o retic en te.
3. In d u c irá a otro s a re a liz a r tales c o m p o rta ­
m ien to s. n
(*) A r tíc u lo v ig e n te e n to d o e l te r r ito r io p e r u a n o , s e g ú n la P r im e r a
D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e la L e y N ° 3 0 0 7 6 , p u b lic a d a e l
1 9 -0 8 -2 0 1 3 .

^ JURISPRUDENCIA
0 P e l ig r o d e o b s t a c u l iz a c ió n p r o c e s a l

«D e lo expuesto se aprecia de manera objetiva que la Sala Superior empla­

zada no ha señalado y/o expresado las razones o motivos que justifiquen
la decisión adoptada, esto es, la existencia del peligro procesal atribuible al
favorecido Martínez Aloja. En efecto, no se ha precisado por qué los medios
probatorios del beneficiario (partida de matrimonio, comprobante de pago
de haberes, certificado domiciliario, etc), resultan irrelevantes para desva­
necer o desaparecer el peligro de fuga. De otro lado, sobre la perturbación
LEGALES EDICIONES

de la actividad probatoria, si bien la Sala emplazada señala que existe con­

tradicción en las declaraciones del favorecido y los demás coprocesados,
este hecho per se no constituye conducta alguna que perturbe la actividad
probatoria, pues esta se ve expresada en la actuación personal del favore­
cido, cuando está destinada a destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar
elementos de prueba, así como influir para que testigos o peritos informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; de lo que se colige
quese ha producido la violación del derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales, por lo que la demanda debe ser estimada». (Cfr. Fun ­
dam ento 6). (Exp. N ° 00038-2010-HC/TC).

717
 J ames R eátegui S ánchez

AUDIENCIA Y RESOLUCIÓN
ARTÍCULO 271
■
1. E l Juez de la Investigación Preparatoria, dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes a l requeri­
m iento del Ministerio Público realizará la audiencia
para determ inar la procedencia de la prisión pre­
ventiva. La audiencia se celebrará con la concu­
rrencia obligatoria del Fiscal, del im putado y su
defensor. E l defensor del im putado que no asista
será reem plazado p o r el defensor de oficio.
2. R ige en lo p e rtin en te, p a ra e l trám ite de la a u ­
diencia lo d isp u esto en e l artícu lo 8, p e ro la re ­
so lución d eb e s e r p ro n u n ciad a en la au d ie n cia
sin n e c e s id a d d e p o s te rg a c ió n alguna. E l J u e z
de la In ves tig a ció n P re p arato ria in cu rre en re s ­
p o n s a b ilid a d fu n c io n a l s i no realiza la au d ie n cia
d entro d e l p la zo legal. E l F is c a l y el ab o g a d o
d e fe n s o r se rá n s a n c io n a d o s d iscip lin a ria­
m en te s i p o r su causa s e frustra la audiencia.
S i e l im p u tad o s e n ieg a p o r c u a lq u ie r m o tiv o a
e s ta r p re s e n te en la audiencia, se rá re p re s e n ­
tad o p o r su ab o g ad o o e l d e fe n s o r d e oficio,
s e g ú n sea el caso. E n este últim o su p u e s to
deberá s e r n o tificad o co n la reso lu c ió n q u e s e
expid a den tro de las cu arenta y o cho h o ra s s i­
g u ien tes a la co n clu sió n de la au diencia.
3. E l a u to d e p ris ió n p re v e n tiv a s e rá e s p e c ia l­
m e n te m o tiv ad o , co n e x p re s ió n s u c in ta d e la
im p u tació n , d e lo s fu n d a m e n to s de h e c h o y de
LEGALES EDICIONES

d e re ch o q u e lo s u ste n te , y la in v o c a c ió n d e las
citas le g a le s c o rres p o n d ie n te s.
4. E l J u e z de la In v e s tig a c ió n P re p arato ria, s i no
co n sid era fu n d a d o e l re q u e rim ie n to de p ris ió n
p re v e n tiv a o p ta rá p o r la m ed id a d e c o m p a re ­
ce n cia re s tric tiv a o s im p le s e g ú n e l c a s o P
(*) A r t íc u lo v ig e n te e n to d o e l te r r ito r io p e r u a n o , s e g ú n la P rim e ra
D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e la L e y N ° 3 0 0 7 6 , p u b lic a d a e l
1 9 -0 8 -2 0 1 3 .

718
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

É JURISPRUDENCIA
0 El d e b e r d e e s p e c ia l m o t iv a c ió n d e l a u t o d e p r is ió n p r e v e n t iv a
«El proceso penal tuvo que haber sido declarado complejo desde un inicio, por
lo que su prolongación resultaría arbitraria” , pues la complejidad de un pro­
ceso penal puede determinarse a través de las investigaciones subsecuentes que
se realicen respecto del caso penal, complejidad que debe ser dispuesta por el
representante del Ministerio Público mediante una resolución suficientemente
motivada —que en el caso de autos no es materia de cuestionamiento ni de
pronunciamiento de este tribunal— . Al respecto: a) en cuanto al caso penal sub
materia se tiene un proceso complejo en el que el plazo de la duración de la pri­
sión preventiva se encuentra establecido en 18 meses, contexto en el que resulta
importuno el alegato de la supuesta aplicación de la prolongación de la prisión
preventiva, que es un instituto procesal distinto que no guarda relación con el
caso constitucional de autos; en ese sentido: b) resulta impertinente la motiva­
ción de la Resolución de fecha 15 de octubre de 2010, en cuanto argumenta que
“la prolongación de la prisión preventiva de 9 meses a 18 meses es automática” ;
sin embargo, dicha argumentación no termina por invalidarla en tanto la moti­
vación que sustenta la desestimación del pedido de inmediata libertad resulta
suficiente en los términos de la Constitución». (Cfr. Fundam ento 5). (Exp. N.°
01014-2011-PH C /TC ).

0 A u d ie n c ia d e p r is ió n p r e v e n t iv a
«Para la realización de la audiencia de prisión preventiva debe notificarse en el
domicilio real o procesal del imputado, descartándose la notificación por edicto
cuando se ignore el paradero del imputado y no aparezca de autos evidencia que
estuviera conociendo el proceso». (Cjr. TABOADA P ILC O , Giam m pol: Op.
cit., p. 244). (A cuerdo P len ario N.° 2-2008/CJ-116).

0 A u d ie n c ia d e p r is ió n p r e v e n t iv a
«[...] Lo expuesto permite entender en su justo alcance (i) la situación del im­
putado previa al pedido de prisión preventiva -puede estar o no detenido-, (ii)
los presupuestos para la expedición de la resolución de citación para la rea­
lización de la audiencia respectiva -el juicio de admisibilidad está condicio­
nado a la existencia de un imputado en estricto sentido, que contra él se haya
dictado una Disposición de Continuación y Formalización de la Investigación
LEGALES EDICIONES

Preparatoria-, y (iii) las exigencias para la propia instalación y desarrollo de

la audiencia -citación debida, presencia obligatoria del Fiscal y del abogado
defensor, y, en caso de ausencia del imputado, constatación previa de una si­
tuación de inasistencia voluntaria por razones derivadas de su actitud anterior a
la convocatoria a la audiencia (ausencia, contumacia, fuga o no presencia pese
a su emplazamiento a los actos de investigación) o como consecuencia de una
decisión, intencional o negligente, de inconcurrencia ante la citación judicial-».
(Cfr. VILLAVICENCIO RIOS, F rezia Sissi. REY ES ALVARADO, Víctor Raúl. E l
Nuevo Código P rocesal P en al en la Jurisprudencia. Ed. G aceta Ju rídica. Lim a-
Perú. 2008, p. 118). (R ecu rso de C asación N.° 01-2007-H uaura).

719
 J ames R eátegui S ánchez

jS£ c o m e n ta r io s _________________________________________
I. GENERALIDADES
S abido es que todo proceso —siguiendo a Binder— tiene fundam en­
talm ente cinco fases: una de investigación o instrucción, una interm edia
de control de la investigación, el juicio, una fase de im pugnaciones y una
de ejecución de la pena. Tal es la lógica de cualquier proceso penal795. En
todas estas etapas procesales puede transitar una persona privada de su
libertad, prim ero detenido policialm ente y luego convalidado con la prisión
preventiva, con lo cual la problem ática del “encierro cautelar” y su prolon­
gada utilización se acrecienta.
A la fo rm a de e n c a rc e la r a las p erson a s para a s e g u ra r los o b ­
je tiv o s d e n tro de un p ro ce so penal, la d octrin a y la ju ris p ru d e n c ia lo
han d e n o m in a d o in d is tin ta m e n te : “d ete n ció n ju d ic ia l”796, “e n c a rc e la ­
m ie n to p re v e n tiv o ” , “p risió n p ro v is io n a l” , “ prisión p re v e n tiv a ” , “prisión
c a u te la r” . En el p re se n te tra b a jo u tilizo la e xp re sió n “ prisió n p re ve n ­
tiv a ” , y no p o r e je m p lo “e n c a rc e la m ie n to p re v e n tiv o ” , p o r d o s ra zo ne s
fu n d a m e n ta le s : p rim e ro , p orqu e es la que sigue el nuevo C ó d ig o P ro ­
ce sal P enal de 2004; y se g u n d o , porque a de m á s el e n c a rc e la m ie n to
p re v e n tiv o es u na e x p re s ió n c o m p re n siva de to d a s a q u e lla s m e didas
ca u te la re s de p riva ció n de la lib e rta d , aun a q u e lla s d icta d a s sin orden
ju d ic ia l co m o la fla g ra n c ia d e lic tiv a . A sí, el e n c a rc e la m ie n to p re ven tivo
a b a rc a ría la “d e te n c ió n ” en to d a s sus fa ce ta s: la d e te n ció n p olicia l, el
a rre sto c iu d a d a n o , la d e te n ció n p re lim in a r ju d ic ia l y, p o r su p u e sto , la
p risió n p re ve n tiva .

795 BINDER, Alberto, Ideas y materiales p a r a la reforma de la ju sticia p enal, Buenos Aires,
2000, p. 95.
796 En el Derecho procesal peruano, según el artículo 135 del Código Procesal Penal (modificado
por la Ley 27753 de fecha 9 de junio del 2002), “el Juez puede dictar mandato de detención,
si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible de­
terminar:
1. - Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo.
LEGALES EDICIONES

No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente,

socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejer­
cicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado.
2. - Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; y
3. - Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intente eludir
la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para
esclarecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se
le imputa.
En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente or­
denado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas
que dieron lugar a la medida” .

720
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

La libertad del im putado está seriam ente com prom etida cuando se
inicia un procesam iento penal por un delito donde se establece una san­
ción de pena privativa de libertad797. Ello im plica circunscribirla, no sola­
m ente, a aquella etapa decisoria (por ejem plo, la sentencia condenatoria),
sino tam bién a aquella etapa provisional, es decir, cuando se tenga que
d ecidir sobre las m edidas cauterales personales durante el desarrollo del
proceso penal (por ejem plo, la prisión preventiva). En otras palabras, ha­
blar de “im putado” en el proceso penal es hablar de un progresivo y latente
riesgo que recae sobre la libertad am bulatoria, riesgo que cobra vigencia
en dos m om entos definidos. Uno, referido a un estatus tem poral, es decir,
a las m edidas de aseguram iento cautelar que puede verse m erm ada por
la actitud que tom e el im putado en el desarrollo del proceso; y el segundo,
que llam am os de estatus definitivo, referido a la posible im posición de una
sanción penal al m om ento de la sentencia.
El problem a de la prisión provisional no es tanto el de su existencia —
ya que lo deseable sería que la libertad se m antuviera hasta el m om ento
de dictarse la se nte ncia —, sino el de su regulación positiva en la form a
m ás acorde con los derechos constitucionales a la libertad y a la presun­
ción de inocencia798. En líneas generales, la prisión preventiva supone la
restricción de la libertad am bulatoria de un sujeto m ediante el ingreso a
un centro penitenciario en tanto se encuentre pendiente un proceso penal
contra él y siem pre que se encuentre ajustado a ley. La prisión preventiva
es la m odalidad m ás radical de intervención del Estado, puesto que incide
sobre lo que hoy aparece com o el núcleo m ism o del sistema de liber­
tades, sobre el presupuesto de todos los dem ás derechos, condicionando
sus posibilidades de realización práctica. Pues, del principio hasta el final,
la prisión preventiva es siem pre y ya definitivam ente una pena, aunque
sea provisional, preventiva o com o se pretenda llamar. C onstituye un “en­
cierro” al fin y al cabo.
El deterioro institucional de la prisión preventiva está íntim am ente li­
gado al deterioro que padece la sociedad. Así, los “clie n tes” de la prisión
preventiva caracterizaban, desde siem pre, a los sectores sociales m ar­
ginales. Un caso particular resulta se r lo establecido por la C onstitución
LEGALES EDICIONES

797 NEUMAN, Elias, “Aspectos penológicos”, en: NEUMAN/IRURZUN; L a sociedad carce­

laria, Buenos Aires, 1994, p. 12, sostiene que es imposible privar de la libertad a una per­
sona: “Un ser humano no debería privar a otro descargando como antaño el oprobio de los
autotitulados ‘decentes’ . Lo que más podría hacer, mientras continúe la prisión como pena,
es restringir, y no privar esa libertad. No es un juego semántico o una esgrima de palabras.
Restringir implica la amplia posibilidad del paso a medidas alternativas y sustitutivas de la
prisión tradicional que permitan personalizar la sanción. Un abanico de posibilidades para
condenar de la manera más benéfica para el hombre, su familia, la víctima y, al fin, la socie­
dad” .
798 ASENCIO MELLADO, José María, L a prisión provisional, Madrid, 1987, p. 30.

721
 J ames R eátegui S ánchez

Política en relación a la prisión por incum plim iento de asistencia fam iliar799.
A ctualm ente, la problem ática no ha variado, porque desde la década de
los ochenta la m ayoría de los crim inólogos pregonaban que solo existi­
rían cam bios cuando se realice una desinstitucionalización de la prisión
preventiva. Pero eso solo se logrará cuando en los países de A m érica La­
tina haya un verdadero desarrollo social, donde el crecim iento económ ico
venga acom pañado del crecim iento social, que se refleje en cada uno de
sus integrantes, y no exclusivam ente para determ inadas áreas geográ­
ficas o áreas m inoritarias que im pidan una participación plena sobre los
beneficios que se generen.
La prisión preventiva enfrenta una situación “crítica” dentro de la te­
m ática del D erecho procesal penal com o sistem a de procesam iento penal.
La prisión preventiva es un problem a conjunto no solam ente del Derecho
procesal penal, sino tam bién del Derecho penal sustantivo, del Derecho
de organización judicial y del D erecho del M inisterio Público. Así el Pro­
yecto de C ódigo Procesal Penal de la Nación (llam ado “Proyecto M aier”800)
prescribía que “[...] el sistem a nacional de enjuiciam iento penal tam poco
cum ple acabadam ente su función g arantizadora”.
“La utilización arbitraria del encarcelam iento preventivo [...], es un
claro ejem plo de un sistem a procesal que, m ás allá, de declaraciones bien
entendidas, no respeta al hom bre concreto y singular[...j”. En otras pa­
labras, la prisión preventiva im plica, desde los inicios del procedim iento,
roces inevitables no solo con los derechos fundam entales de las personas

799 El párrafo “c” inc. 24 artículo 2 de la Constitución Política establece que no hay prisión por
deudas, excepto por mandato judicial y por incumplimiento de obligaciones alimentarias.
En este mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce este
derecho en su artículo 7.7; por su parte, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos, en su artículo 11, establece que no hay prisión por incumplimiento de obligaciones
contractuales. Con este principio, se protege la libertad de la persona, por tratarse de un bien
no patrimonial frente a toda obligación patrimonial o pecuniaria de la persona, que obvia­
mente no es equiparada. Se exceptúan de esta norma y en forma expresa las obligaciones
naturales de la relación que existe entre los alimentistas y las personas obligadas a prestar
alimentos por tratarse de la subsistencia de los alimentistas, asi como de la protección de
LEGALES EDICIONES

personas en menores condiciones de ejercicio de sus derechos. El contenido de la prestación

alimentaria está establecido por los artículos 471 del Código Civil y 102 del Código de los
Niños y Adolescentes, comprendiendo todos los gastos necesarios para la atención integral
de la subsistencia de la persona. El Código Penal en sus artículos 149 y 150 regula los delitos
de omisión de asistencia familiar cuando el obligado incumple con asistir a los alimentistas
con un monto asignado por resolución judicial firme o utiliza diversos artificios para evitar su
pago, sin embargo, habrá que mencionar que la pena abstracta no supera los cuatro años de
privación de libertad, excepto para el caso del fallecimiento del alimentista. En consecuencia,
cuando existe delito de omisión de asistencia familiar no procede la prisión preventiva, sino
solamente en el caso que el alimentista fallezca. En los demás casos, la pena privativa de la
libertad solamente se puede imponer en razón de una sentencia judicial firme.
800 Publicada en la revista Doctrina Penal, N .° 33 a 36, Buenos Aires, 1986, p. 651.

722
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

(principalm ente con los de presunción de inocencia y libertad am bula­

toria), sino tam bién con los derechos estatales de persecución de los de­
litos (prim ordialm ente con el principio de oficialidad de la acción penal y la
búsqueda de la verdad m aterial en el proceso penal). A hora bien, el citado
enfrentam iento no solo es un tem a que se resuelve desde el plano estric­
tam en te jurídico-legal, es decir, dentro de una reglam entación procesal,
sino que el m ism o trasciende a nivel jurídico-constitucional. Sin tem or a
equivocarm e desde el D erecho constitucional - a través de la C onstitu­
c ió n - hasta el Derecho Internacional de los D erechos H um anos - a través
de tra tad o s y c o n ve n io s-, el tem a ha sido m otivo de preocupación.
En tal sentido, a mi entender, la d im e nsión co nce p tu a l de la prisión
p re ve n tiva y su efecto - a ve ce s irre v e rs ib le - so bre la e fe ctiva vigencia
de los p rin cip io s de p rotección del ciu d ad ano, p uede presentarse bajo
tres ru b ro s a los que bien podría d e n o m in a rse “ce gu e ra s e stru ctu ra le s”:
a) Un p rim e r m o m e n to está dado p o r lo que ha de llam ase la “ceguera
tá c tic a ”, que consiste en o c u lta r los e fe cto s y la ve rd ad e ra dim ensión
que a ca rre a la aplicación de la p risión p reventiva. E xisten m uchas
fo rm a s y m aneras de ocultarla. Q uizá la m ás sig n ifica tiva sea d esco n o ­
cie n d o las cifra s que en la d éca d a del o chenta se dieron a co n o ce r en
Latin o a m é rica (“preso sin c o n d e n a ”) so bre la prisión preventiva. Esto
que p arece algo sin m ayores p roblem as, suele utilizarse com o la he­
rram ien ta pre dilecta que so lu cio n a tan to s p roblem as al sistem a penal
que los e n ca rg a d o s de a u to riz a r o e je rcerla prefieren ce rra r los ojos
ante su e xisten cia ; b) C om o co m p le m e n to de este o culta m ie n to táctico
existe otro fa c to r m ás e fe ctivo y p e lig ro sa m e n te extendido, que podría
lla m a rse “ce g u e ra a ca d é m ica ” .
M e explico: el hecho de c o n s id e ra r q ue el problem a de la prisión
pre ve n tiva no sea un pro ble m a del D e re cho penal sino fu n d a m e n ta l­
m e n te del D erecho procesal penal, no cam bia en nada su esencia, pues
no altera la n aturaleza de la vio le ncia. Los b arrotes no se tra nsform an en
otras co sa s y las cá rce le s no se co nvierte n auto m á ticam en te en lugares
distin to s. P or tal m otivo, debe re p la n te a rse la p roblem ática de la prisión
pre ve n tiva en el se ntid o que d eb e fo rm a r parte de la agenda del D e­
LEGALES EDICIONES

recho penal m a teria l801. De ahí que no se a d esca b ellad o d e cir que “[...]
la prisión preventiva -s e g ú n B in d e r- es una cuestión de todo el sistema
penal y un desafio para todo el sistema de garantías en su conjunto, así
que el derecho procesal penal, el derecho penal y el derecho de ejecu-

801 El hecho que la prisión preventiva forme parte del problema del Derecho penal sustantivo no
quiere decir que la prisión preventiva cumpla también sus mismos objetivos y fundamentos.
En la presente investigación, se dejará establecido, ojalá sea así, que la prisión preventiva es
una institución exclusivamente “procesal” y que sus efectos mediatos colindan definitiva­
mente con la institución “ sustantiva” (con su ejecución, para el cómputo de la pena, etc.).

723
 J ames Reátegui S ánchez

ción penal (es decir, el derecho penal en sentido amplio) se debe ocupar
de ella”802, y por últim o c) el o cu lta m iento se com pleta cuando el derecho
procesal penal p retende a p lic a r a este problem a las m ism as ca te g orías
que se utilizan para otras in stituciones p ro cesales (en especial, si se
re fle xion a desde la teo ría g eneral del p ro ceso) y e nto nce s la prisión
pre ven tiva se co n vie rte en una m edida ca u te la r al igual que el em bargo,
la cla u sura preventiva, la inhibición de bienes y otras m edidas aseg u ra -
tiva s del resultado del proceso, obviando que en este caso se trata, en
la práctica, de la aplicación d ire cta de vio le ncia a la persona, por fuera
del m arco del sistem a de garantías.
No es un secreto que al legislador peruano le agrada la extensión de
la prisión preventiva y tam poco lo es que a través de él pretenda resolver
los m últiples problem as tanto sociales com o jurídicos, una clara m uestra
de la ineficacia de nuestro sistem a penal. Uno de esos aspectos de la
expansión de la prisión preventiva es la política penal de em ergencia que
en Latinoam érica se ha caracterizado com o un desarrollo de la ideología
de la seguridad nacional.
La función principal de la política penal de em ergencia es la de po­
ten cia r la operatividad y eficiencia de los órganos de control, fundam ental­
m ente policiales, aun a costa de garantías y derechos constitucionales. En
la legislación de em ergencia, la detención no solo se convierte en medida
ordinaria, sino tam bién indispensable y obligatoria desde el prim er acto
procesal803.
En este punto, C arnelutti ha dicho: “El delito no es proceso; pero la
pena, sí; el delito, sí, se puede concebir sin proceso, o mejor, sin juicio;
pero la pena no, sin juicio no se puede concebir. La pena resulta de la
com binación de dos actos, uno del castigador y otro del castigado; y esos
dos actos son, en prim era línea, el acto de quien ju zg a y el de quien es ju z ­
gado: ju ic io por consiguiente, ¿o qué otra cosa? El concepto de la pena,
pues, en la jerarquía de definiciones que constituye la dogm ática, se re­
suelve en el del ju ic io ”804. La evidente asim ilación conceptual y filosófica
entre la pena y la prisión preventiva, que se esconde bajo determ inadas
redacciones seudorrepresentativas de sectores sociales y políticos, todo
LEGALES EDICIONES

ello en perjuicio del m antenim iento de la libertad durante el proceso penal,

es el principal escollo a sortear en los intentos de reform a procesal. En
esta m ism a línea, habrá que rom per el paradigm a acerca de que el otor-

802 BINDER, Alberto M., Introducción a l Derecho penal, Buenos Aires, 2004, p. 291.
803 PRADO SALDARRIAGA, Víctor R., Derecho p en al y política. Política p en al de la dictadu­
ra y la dem ocracia en el Perú, Lima, pp. 74 y 75.
804 CARNELUTTI, Francesco, Cuestiones sobre el proceso penal, traducción de Santiago Sentís
Melendo, Buenos Aires, 1961, p. 394.

724
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

gam iento de la libertad en el proceso penal es un “beneficio” , será todo un

esfuerzo ideológico que, definitivam ente, dem andará tiem po erradicarlo.
Nuestra realidad carcelaria nos indica que los presos en Latinoam é­
rica en su m ayoría son procesados, es decir, “presos sin condena” . Este
fenóm eno, al que cabe agregar el lastim oso estado de m uchas de las cár­
celes latinoam ericanas, que son m uy parecidas a los cam pos de concen­
tración, converge en la producción del proceso de deterioro que el sistem a
penal produce al procesado, desde el m om ento m ism o de tom ar contacto
con el m ism o805. Los centros de detención con que contam os en A m érica
Latina son, sin duda alguna, reproductores del delito y luego los reos salen
-p a ra desgracia de to d o s - generalm ente peor de lo que entraron. La si­
tuación de los presos preventivos en la actualidad es m uy sim ilar e incluso
más grave que los m ism os penados, cuando debiera ser, con base en el
derecho a la presunción d e inocencia, que el preso preventivo reúna todos
los beneficios de los que debe gozar una persona aún inocente. La restric­
ción de la libertad únicam ente sería conveniente si incidiera en aquellos
aspectos que pudieran fru stra r el proceso penal.
La privación de libertad decretada com o consecuencia de una m e­
dida preventiva, generalm ente se da en centros penitenciarios que técni­
cam ente son lugares destinados al cum plim iento de las penas, pero que
sirven para albergar a los presos preventivos, siendo que sobre estos no
ha recaído todavía una sentencia condenatoria. De este modo, y aunque
nuestro C ódigo de Ejecución Penal no contem pla nada con respecto a los
presos preventivos. En efecto, el hecho de que exista un m ínim o de dife­
rencia entre una prisión preventiva y una pena, en la práctica, se configure
que la prisión preventiva sea una verdadera pena privativa de libertad, y
peor aún, llegue a ser m ás grave que la propia pena, ya que tiene todos
sus inconvenientes, pero ninguna de sus ventajas.
Tam bién la realidad judicial latinoam ericana está dem ostrando que
las cárceles están colm adas de procesados, que la prisión preventiva es
la regla. No hay proceso penal sin detenido, hasta el punto de que la de­
tención pasa a ser un trám ite más, e ineludible, del proceso. Una de las
etapas procesales viene a estar constituida por la m otivación del auto de
LEGALES EDICIONES

prisión preventiva y todo el trabajo de los abogados se reduce a discutir,

revocar o confirm ar el auto de prisión preventiva. En eso consiste a m e­
nudo la defensa y hay países donde, incluso una vez revocado el auto de
prisión, ¡se archiva el proceso porque ya no interesa!806.

805 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Derechos Humanos y sistemas penales en América Latina” ,
en: Criminología crítica y control social, N.° 1,E l poder punitivo del Estado, Rosario, 2000,
p. 65.
806 BINDER, 2000, p. 87.

725
 J ames R eátegui S ánchez

La estadística a nivel internacional dem uestra que sobre 18 países

(entre ellos, A rgentina, Chile, C olom bia, Uruguay, Bolivia, etc.) existe una
cantidad de presos sin condena que oscila entre el 47.40% y el 94.25% ,
o sea, que el prom edio siem pre en esos dieciochos países es de 67.28
%. De estos datos encontram os que 8 países (Argentina, A ntillas H olan­
desas, Chile, Ecuador, G uatem ala, Honduras y Panam á) se ubican entre
el 50 y el 70 % de los países sin condena; y otros (Bolivia, Colom bia,
el Salvador, M éxico, Paraguay, Perú, República Dom inicana, U ruguay y
V enezuela) con un porcentaje m ayor al 70 %. Entre estos últim os, tres de
ellos, Bolivia, P araguay y el Salvador, registran m ás del 80% 807.
La prisión preventiva no tiene defensa ni defensores, solo ejecutores,
que nos hacen recordar a los verdugos del m edioevo, que en nom bre
de la ju sticia aniquilaban y cercenaban la existencia. En efecto, G uerra
M orales al respecto anota que no “ ... es vana la consideración de que la
detención preventiva se presenta en la praxis y en la teoría del Derecho
Penal, tanto sustantivo com o adjetivo, com o un arcaísm o ju ríd ico que
ha sido utilizado, solapadam ente, y se ha presentado com o un fiel instru­
m ento de opresión y de injusticias, desplegadas por sistem as y regím enes
totalitarios y en las aparentes dem ocracias tam bién ha sido un ardid ju rí­
dico con el que se ha pretendido aparaguar tantas privaciones de libertad
ausentes de to d o fu n d am en to racional y científico”808 (las negritas son
mías).
La historia nos ha enseñado que la evolución de la prisión preven­
tiva ha dependido siem pre de la finalidad atribuida al proceso penal y de
la situación ju ríd ica en que se colocó al Imputado. C om o es sabido, en
el sistem a acusatorio (por ej., el griego, rom ano republicano, germ ánico)
resultaba extraño que el acusado quedara privado de su libertad durante
el desarrollo del proceso, pues se esperaba la sentencia condenatoria.
Luego, en el Im perio Rom ano, en razón del reem plazo de la acción pública
del E stado se sostuvo esta idea, pero recién com enzaba el otro régim en:
e| inquisitivo.
En el Derecho canónico, se adopta las m odalidades de la época, es
decir, la cognitio extra ordinem. Este régim en term ina casi por com pleto
LEGALES EDICIONES

con la aniquilación de la posición del sujeto (el im putado) en el proceso

penal, convirtiéndolo en un m ero objeto. M ás adelante la experiencia in­
quisitiva laica, perfecciona aún m ás este modelo, resultando así que la

807 Véase TIZÓN, Alejandro, “La prisión preventiva. Su constitucionalidad. Aplicación como
instrumento de la política criminal” , en: Prim er Encuentro Argentino de Profesores de Dere­
cho Penal. E l sistem a p en al ante las exigencias del presente, Santa Fe, 2004, p. 273.
808 GUERRA MORALES, Silvio, Presunción de inocencia y detención preventiva, Panamá,
1992, p .3 .

726
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

prisión preventiva sea una regla durante el proceso. Finalm ente, vendría
la R evolución Francesa que en cierto m odo no se desarraiga del m odelo
inquisitivo, pero sí establece lím ites form ales al Estado. En el sistem a in­
quisitivo, el inicio del proceso penal es el inicio del castigo. La filosofía
liberal del siglo XVIII im plicó una reacción al m odelo inquisitivo, ya que
proclam ó que la libertad y personalidad hum ana eran bienes esenciales
del ordenam iento jurídico. P osteriorm ente, el m odelo m ixto establecido a
partir del C ódigo N apoleónico (1808) que se expandió por toda Europa
continental, legitim ó ciertas arbitrariedades a los derechos de las personas
som e tida s al proceso. De este m odo, la prisión preventiva fue considerada
un “mal necesario”, un sacrificio de la libertad individual en holocausto del
“d e rech o ” de la colectividad. Se confirm aba, una vez más, que el interés
público pudo más que el privado.
Para algunas posturas, lo que está en ju e go con la prisión preventiva,
en orden al fumus delicti comissi, no es la presunción de inocencia -c u y a
exigencia en relación con las m edidas coercitivas es que no persigan los
fines de la pena, ni que se transform e en una pena a n tic ip a d a - sino el
principio de intervención indiciaría, com o dato independiente del principio
de proporcionalidad809. Sin em bargo, para la m ayoría de la ciencia pro­
cesal la existencia de la prisión preventiva indica tensión, por una parte,
entre derechos y garantías (principio garantístico de inocencia y libertad
am bulatoria, aunque este sería una consecuencia de aquella), y por otra,
con la necesidad estatal concretada en el Derecho de alcanzar los fines
procesales (investigar la verdad m aterial y actuar la ley penal). Al res­
pecto, G im eno Sendra indica: “En ese conflicto entre el ius puniendi y
el derecho constitucional a la libertad, consustancial al proceso penal, la
necesidad de a segurar la presencia del im putado en el m om ento del juicio
a inclinar la balanza de ese inestable equilibrio en beneficio del prim ero y
detrim ento del segundo, lo que hace convertir a la prisión provisional en
una triste necesidad social”810.
La prisión preventiva, desde una perspectiva ex ante, im plica que el
Estado lim ite o atenúe los objetivos de prevención en caso de que el im ­
putado sea hallado responsable. Y eso obedece, com o no podía se r de
LEGALES EDICIONES

otra form a, a una concepción utilitaria tanto del proceso com o de la pena.
El E stado tiene la oportunidad de perseguir la prevención a través de la
pena, pero para ello presupone que el im putado sea condenado. Sin em ­
bargo, cuando este presupuesto peligra (peligro procesal) se hace nece­
saria la aplicación de la detención preventiva, y por tanto, es razonable

809 SAN MARTÍN CASTRO, volumen II, 2003, p. 1125.

810 GIMENO SENDRA, Vicente, “Prólogo” al libro de ASENCIO MELLADO, José María, L a
prisión provisional, Madrid, 1987, p. 21.

727
 J ames Reátegui Sánchez

sacrificar una parte de la pena y sus fines en orden a asegurar que el pro­
cedim iento perm ita develar si la pretensión punitiva estatal tiene suficiente
fundam ento para determ inar una condena811.
La prisión preventiva tiende a evaluar siem pre la peligrosidad pro­
cesal y nunca la cuestión de fondo. La prisión preventiva solo debe existir
por dos razones: una de seguridad, para im pedir la fuga de quien se pre­
sum e que ha com etido el delito; y otra procesal, inherente a los fines del
proceso, im pedir la búsqueda de la verdad. Hay que distinguir la prisión
relacionada con la declaración de peligrosidad procesal y la prisión rela­
cionada con la declaración de culpabilidad penal. Evidentem ente, si hay
peligrosidad procesal se necesitará cautelar la futura y probable sentencia
condenatoria, y para ello, se utiliza el encierro preventivo.
En cam bio, habrá prisión con declaración de culpabilidad penal,
cuando ha existido una sentencia condenatoria im puesta por un órgano
jurisdiccional con todas las garantías que le asisten al sentenciado. Entre
la prisión con declaración de peligrosidad procesal y la declaración de
culpabilidad penal hay un espacio que habrá que recorrer -n o rm a lm e n te
en un proceso p e n a l-, aunque finalm ente term inen confundiéndose el uno
y el otro. La prisión por peligrosidad procesal term ina tarde o tem prano
siendo m inim izada y hasta elim inada por una im plícita declaración de cul­
pabilidad del im putado que lleva ínsita toda prisión preventiva.
C oncretam ente, la prisión preventiva resulta sim ilar a la prisión con­
denatoria, porque am bas se encam inan hacia un m ism o objetivo o, m ejor
dicho, a un m ism o centro de reclusión: la “cárcel” , con todos los efectos
crim inógenos que contiene. Es más, el m ism o concepto de prisión pre­
ventiva im plica ya una auténtica “prisión” en térm inos sim ilares a una pri­
sión con declaración de culpabilidad penal. La afectación de la libertad
am bulatoria es igual de intensa en la detención preventiva y en la pena
privativa de libertad, el distinto fundam ento procesal (aseguram iento) y
m aterial (culpabilidad) respectivam ente, no altera de m odo alguno la afec­
tación del contenido esencial de esa libertad. C oncretam ente el im putado
encarcelado term ina por “prisionalizarse”. Sobre la realidad del preso, es
elocuente C arnelutti cuando expresa lo siguiente:
LEGALES EDICIONES

“Cada uno de nosotros tiene sus preferencias en m ateria de com pa­

sión. Los hom bres son diversos entre sí, incluso en el m odo de sentir la
caridad. También este es un aspecto de nuestra insuficiencia. Los hay
que conciben al pobre con la figura del ham briento, otros con la del va­
gabundo, otros con la del enferm o; para mí, el más pobre de todos los

811 En este mismo sentido, CARO CORIA, Carlos, “El abono del arresto domiciliario en el cum­
plimiento de la pena” , en: Problem as actuales de Derecho p en al y Derecho p rocesal pen al
(lecturas y casos seleccionados), Maestría de Derecho Penal, PUCP, Lima, 2005, p. 249.

728
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

pobres es el preso, el encarcelado. Digo el encarcelado, obsérvese bien,

no el delincuente [...] el delincuente m ientras no está preso es otra cosa
[...] apenas esposado, la fiera se convierte en hom bre”812.
El pleno jurisd iccio n al del Tribunal C onstitucional que se llevara a
cabo el 21 de ju lio de 2005, ha establecido en relación a la Ley N° 28586 lo
siguiente: “Em pero, m ás allá de los distintos presupuestos que justifican el
dictado, de un lado, de una detención provisional, y, de otro, de una pena
privativa de libertad, lo cierto es que los efectos personales generados por
el dictado de una u otra son sustancialm ente análogos. No solo resulta
que am bas son cum plidas en un establecim iento penitenciario, sino que,
en los hechos, producen el m ism o grado de lim itación de la libertad per­
sonal, la m ism a sensación de encierro, la m ism a aflicción psicosom ática
que conlleva la separación del núcleo fam iliar, la im posibilidad de desem ­
peñar el em pleo, y, en general, el brusco quiebre que representa el tránsito
de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una som etida
al férreo régim en disciplinario propio de todo centro de reclusión”. En otras
palabras, “gra cias” a la prisión preventiva el im putado queda en la m ism a
situación que un condenado, pero con agravantes: sin el ju icio previo que
trae com o consecuencia, el no trato com o ¡nocente, no hay todavía acu­
sación fiscal, ni actos de “prueba” , solo de investigación, sin defensa para
rebatir la acusación, cuando teóricam ente debería ser todo lo contrario.
En consecuencia, existen dos funciones, que suelen atribuirse a la
prisión preventiva: una de naturaleza preventiva y otra de naturaleza cau­
telar. C uando se dice que la m edida es preventiva se alude a su carácter
provisorio, y no a adjetivos de pena “a nticipada” , ni m ucho m enos que la
prisión preventiva vaya a “prevenir” las futuras com isiones delictivas por
parte de su autor. Con respecto a su carácter cautelar, la prisión preven­
tiva se transform a en una cautelar de tipo instrum ental, en orden al desa­
rrollo del proceso y otra de tipo final, en orden a la ejecución de la eventual
condena. La función “por excelencia” de la prisión preventiva ha sido y es
la de se rvir de “m edida cautelar personal del proceso penal”813.
P recisam ente el agregado del a djetivo “preventiva” a la prisión es
para se ña la r que esta ha de producirse hasta antes del dictado de la sen­
LEGALES EDICIONES

tencia definitiva, porque después de esta no hay “prisión preventiva”, sino

una auténtica “pena”, que si bien es aplicada por un ju e z penal (juez na­
tural), tam bién lo es no por una sentencia condenatoria, sino im puesta
durante el m ism o proceso, durante el ju icio previo. De ahí que tenga razón

812 CARNELUTTI, Francesco, ¿ a i m iserias del proceso penal, Buenos Aires, 1959, pp. 32 y 33.
813 BARONA VTLAR, Silvia, Prisión provisional y medidas alternativas, Barcelona, 1988, p. 20.
Igualmente: PESSOA, Nelson R., Fundamentos constitucionales de la exención de prisión y
de la excarcelación, Buenos Aires, 1992, p. 33.

729
 J ames R eátegui S ánchez

Pierre Lam bert, cuando expresó: “Bajo el Ancient Régime, para obtener
confesiones, los jue ces torturaban. H oy ya no torturan m ás [...] disponen
la prisión preventiva”814.
Es cierto que las condiciones concretas de ejecución penal convierten
a la prisión preventiva todavía más claram ente, en una pena. Ello ocurre
cuando se aplica el m ism o régim en de los penados a los encarcelados
bajo el fundam ento exclusivo de que no se fuguen. Si se lim itan otros
derechos que no sean aquellos indispensables (de un m odo estricto) para
evitar la fuga, entonces la prisión preventiva ya constituye una pena an­
ticipada y no prevista, violatoria de varios principios, entre ellos, el de la
legalidad de las penas815.
La prisión preventiva es una m edida privativa de la libertad con pres-
cindencia del ju icio previo. Porque a través de la prisión preventiva se
priva de la libertad a un individuo som etido a un proceso penal, sin ju zg a ­
miento, y solo con indicios racionales y no con pruebas, porque todavía
no han sido realizadas en un debate contradictorio. C om o dice V ázquez
Rossi: “Lo que ocurre es que se presentan casos en los que la ‘apariencia’
del delito es de tal índole que puede, verosím ilm ente, presentarse una
presunción de culpabilidad, lo que exige una profundización inicial de la
cuestión cuando se trata de ju stifica r m edios duros de coacción lim itativos
de la libertad, los que en todo supuesto deben ser de carácter restric­
tivos, excepcionales y debidam ente avalados por el m aterial probatorio
existente”816.
De cualquier m anera, nunca podría dejar de considerarse que la
prisión preventiva lim ita las posibilidades de realización de una defensa
adecuada. El im putado es una persona som etida al proceso penal para
que pueda defenderse, pero si está encerrado preventivam ente las lim ita­
ciones a su derecho de defensa son evidentes. A todo im putado se le hace
m ucho más difícil com unicarse con posibles testigos, analizar las pruebas
en contra de él y cola bo ra r con su defensor en la atención de su caso, si
se encuentra privado de libertad. ¿Será correcto que el derecho a la de­
fensa deba ceder a las pretensiones del Estado de cautelar la presencia
del im putado y a segurar la producción probatoria? A parentem ente sí. La
LEGALES EDICIONES

aplicación de la ley penal y la búsqueda de la verdad supuestam ente son

“intereses superiores” , que conciernen a toda la com unidad, en cam bio, el
derecho a la defensa concierne a “intereses particulares” .

814 Citado por FALCONE, Roberto A, “La prisión preventiva frente a los tratados internaciona­
les de derechos humanos y la Ley procesal penal” , en: Revista de Derecho P enal y Procesal
Penal, N .° l,2 0 0 4 ,p . 181.
815 BINDER, Alberto M., Introducción a l Derecho penal, Buenos Aires, 2004, p. 293.
816 VÁZQUEZ ROSSI, Derecho p rocesal penal, tomo II, Santa Fe, 1997, p. 253.

730
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

El D erecho penal m aterial tiene com o m áxim o estandarte la aplica­

ción de la pena privativa de libertad para solucionar los conflictos más e x­
trem os de la sociedad. En cam bio, el D erecho procesal penal tiene, dentro
de las opciones de m edidas coercitivas personales, com o m áxim o estan­
darte a la prisión preventiva. Esta m edida soluciona m ás fácil la “sujeción"
del im putado al proceso penal. La prisión preventiva constituye la m edida
m ás gra ve que puede sufrir el ciudadano en el proceso penal antes de su
condena. De tal m anera que com o sucede con la pena privativa de libertad
en el D erecho penal, tam bién se intenta lim itar la prisión preventiva en
el D erecho procesal penal. A dem ás una de las clásicas cauciones eco­
nóm icas a la libertad, com o la obligación de presentarse ante el tribunal
a una autoridad designada p o r él, soportar la vigilancia periódica en su
dom icilio o no ausentarse de un determ inado radio ciudadano o rural, han
resultado eficaces para suje ta r al im putado al procedim iento y a las deci­
siones que en él se d icten817.
En tal virtud, es necesario poner de relieve que estas m edidas alterna­
tivas a la prisión preventiva son un “avance” y no un “retroceso”. Una parte
de la opinión pública - la m a y o rita ria - asocia seguram ente finalidades di­
rectam ente represivas a la prisión preventiva. M uchos de los m agistrados
se ven presionados por la inevitable opinión pública (“dem andas sociales
de seguridad” ), por los presupuestos legales y m ateriales que se exigen
para la aplicación de la prisión preventiva. Pero lo que no sabe la opinión
pública es que dentro de las m edidas coercitivas, la prisión preventiva
debe o cup a r el último lugar en la aplicación de dichas m edidas. Debe pre­
ferirse otra alternativa m enos lesiva a los derechos individuales y aquella
que resulte estrictam ente necesaria a los fines procesales y no a los fines
populistas de seguridad ciudadana. Por eso, resultaba incorrecto que el
C ódigo Procesal Penal de 1991 iniciará el desarrollo de las m edidas coer­
citivas con la detención preventiva com o m edida extrem a (artículo 135),
com o si se tratara de la prim era m edida judicial. Ahora, el nuevo Código
Procesal Penal de 2004 inicia las m edidas coercitivas con la detención
(policial), com o m edida m enos grave y luego con la prisión preventiva,
aunque continúa con el m ism o e rro r al ubicar la com parecencia después
de la prisión preventiva.
LEGALES EDICIONES

En definitiva, no debem os e scapar a la realidad lam entable dé que la

prisión preventiva es la “regla” cuando se investiga ju dicialm ente un delito
“serio” , circunstancia que le ha ocasionado la pérdida de cierta legitim idad
en el m arco de las m edidas coercitivas. Por eso, siguiendo a M aier818,

817 MAIER, Julio B. J., “Balance y propuesta del enjuiciamiento penal del siglo X X ”, en: Poder
p e n al del Estado. Libro Hom enaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, 1985,p.289.
818 MAIER, Julio B.J., “Limite temporal del encarcelamiento preventivo” , en: Doctrina P enal ,
N .° 9 a 12, Buenos Aires, 1980, p. 294.

731
 J ames R eátegui S ánchez

pensam os que si el Derecho penal cuestiona la aplicación del encierro

com o reacción frente a los delitos, con m ayor razón debe cuestionarse en
el D erecho procesal penal el encierro preventivo aplicado a una persona
que - s e d e c la ra - es inocente con el único objetivo de im pedir que se frus­
tren los fin es del procedim iento; es decir, vivim os en un constante cues-
tionam iento institucionalizado de la “privación de libertad” de la persona,
no solo en el D erecho penal, sino tam bién en el Derecho procesal penal.
En el m ejor de los casos sería conveniente y sincero llam ar a la prisión
preventiva, la “prisión de presuntos inocentes"819.
La realidad ha dem ostrado, lam entablem ente, que la prisión preven­
tiva, cautelarm ente no previene absolutam ente nada, porque siem pre
existirá un “adelantam iento” o una “presunción” a favor del Estado, de los
fines procesales hacia los fines sustantivos8208 . En otras palabras, ju ríd ica ­
1
2
m ente - y en esto no hay d u d a s - es una prisión preventiva, pero em píri­
cam ente es una prisión definitiva82\ m uchas veces ayudado por la m ism a
ley procesal que prescinde de toda verificación en el caso concreto de los
peligros procesales. Por eso, debería agregarse a la lista de lim itaciones
de la prisión preventiva, aquella que exige un tratamiento adecuado para
el preso preventivo: durante la prisión preventiva se tendrá derecho a la
asistencia m édica, a las visitas íntim as periódicas sin distinción de sexo,
y a los m edios de correspondencia. El tratam iento adecuado se funda en
el hecho que la prisión preventiva debe ser lo m enos sem ejante posible
a una verdadera pena, aunque resulte im posible decirlo desde que ha­
blam os de una persona privada de su libertad dadas las pésim as condi­
ciones m ateriales en las que dicha m edida se cumple.
El rechazo expreso a una “interpretación sustantivista de la prisión pre­
ve ntiva ” está receptado en el artículo 4 del P royecto de Principios sobre el

819 Así, en este sentido, VITALE, Gustavo, “Hacia la eliminación de la cárcel para presuntos
inocentes (A propósito de los casos ‘Barbará’ y ‘Macchieraldo’)” , en: Revista de Derecho
Procesal Penal, Excarcelación, Santa Fe, 2005, p. 106.
820 En este mismo sentido, CARO CORIA, Carlos, “El abono del arresto domiciliario en el cum­
plimiento de la pena”, en: Problem as actuales de Derecho p en al y Derecho p rocesal pen al
LEGALES EDICIONES

(lecturas y casos seleccionados), Maestría de Derecho Penal, PUCP, Lima, 2005, p. 248.
Este autor sostiene: “Desde parámetros constitucionales normativos, en particular la presun­
ción de inocencia, no es legítimo utilizar la prisión preventiva para perseguir objetivos del
Derecho penal material exclusivos de la pena o de la medida de seguridad, que solo pueden
perseguir con estas y no con instrumentos procesales, pues convertiría aquella medida en ins­
trumento preventivo de lucha contra la criminalidad en el curso del proceso, lo que implica el
castigo anticipado de una persona sin fundamento jurídico, en tanto trata al sospechoso, cuya
culpa está pendiente de prueba, como mero instrumento de la función preventiva policial del
Estado” .
821 Cuando hablo de prisión “definitiva” no me estoy refiriendo a que la prisión como pena sea de
cadena perpetua, sino que lo definitivo está en función a la terminación definitiva del juicio,
mediante una sentencia.

732
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

derecho a no se r a rbitrariam ente detenido o preso, instrum ento elaborado

en 1962 por un C om ité T écnico de la C om isión de D erechos H um anos de
la O rganización de las N aciones Unidas. Dicho artículo dispone: “La de­
tención o la prisión provisional no son penas ni deberán emplearse nunca
para lograr fines que legítimamente corresponda al ámbito de las san­
ciones penales”. A sim ism o, las consideraciones político-crim inales deben
e sta r ausentes de cualquier decisión judicial, m ás aún cuando se trata de
m edidas coercitivas822.
El pleno jurisd iccio n al del Tribunal C onstitucional del 21 de ju lio de
2005, en relación a la Ley N° 28586 m anifestó lo siguiente: “Este C ole­
giado ha destacado anteriorm ente que la detención preventiva no puede,
en ningún caso, se r concebida com o una sanción punitiva, es decir, com o
aquella aplicada luego de haberse desvirtuado la presunción de inocencia
que asiste a toda persona (artículo 2, inciso 24, literal e de la C onstitución)
en un proceso a corde con cada una de las m anifestaciones del debido
proceso y la tutela jurisd iccio n al efectiva, reconocidas en la Norm a Funda­
m ental, principalm ente en su artículo 139”.
E xisten posturas que indican una inversión en el enfoque de proyec­
ción de determ inadas instituciones que tradicionalm ente están ubicadas
en el ám bito del D erecho procesal y que desem peñan un im portante papel
para el cum plim iento de las funciones propias de todo el sistem a penal.
Lo que debe proponerse -s e g ú n esta c o n c e p c ió n - es una suerte de in­
tegración que tiene que verificarse en todos los sectores que com ponen
el sistem a penal, y en especial entre lo procesal y sustantivo. Una prueba
de ello la constituye la presencia y fundam entación de la prisión preven­
tiva. Así, R agués I Valles sostiene que “no cabe encontrar un fundamento
plausible para la prisión preventiva sin tener en cuenta su contribución al
cumplimiento de la función del Derecho penal”823.

822 En este punto, dice SANCINETTI, Marcelo, en “Prólogo” al libro de Daniel Domínguez
Henaín, La Ley 24.390, Prisión preventiva, Santa Fe, 1996: “ Si el encarcelamiento preventi­
vo es tenido como el medio más eficaz de control social, ejercido, por ende, sobre personas
que gozan del estado jurídico de inocentes; si el proceso penal se caracteriza, a su vez, por
LEGALES EDICIONES

una investigación que sigue teniendo efectos predominante constitutivos para el debate y la
sentencia, para un debate que se consume en dos horas frente a dos o tres años de instrucción,
en tanto esta etapa mantiene, por otra parte, su función de filtro impermeable en las causas en
que se hallan comprometidas personas cercanas a los partidos políticos predominantes; y si
por último, la pena de prisión es el medio prácticamente excluyente entre los remedios pena­
les, ejecutada a su vez con lesión a diversos derechos fundamentales, entonces, es fácil emitir
un verdadero veredicto sobre el desarrollo cultural de esa sociedad, uno que seguramente
estará acompañado por la decrepitud de las demás instituciones sociales: corrupción, pobreza,
ignorancia, marginalidad social. Creo que es fácil pensar, ciertamente, que la Argentina no
está lejos de este cuadro”.
823 RAGUÉS I VALLES, Ramón, “Derecho penal sustantivo y Derecho procesal penal: hacia una
visión integradora”, disponible en: <wtvw.unifr.ch/derechopenal/muario/04/A-4-rangues/pdf>.

733
 J ames Reátegui S ánchez

Sin em bargo, m uchas veces es frecuente observar que el fin social

-s e g u rid a d c o le c tiv a - ju stifica la pérdida del verdadero fin procesal - b ú s ­
queda de la verdad h is tó ric a - que debe orientar a la prisión preventiva.
Así, en el D erecho argentino, es im posible jurídicam ente que una norm a
procesal pueda perseguir fines propios del proceso, y sim ultáneam ente
fin es político-crim inales. P retender convertir a la prisión preventiva y a
la excarcelación en instrum entos político-crim inales constituye un grave
error, ya que a las provinciales les está com plem ente prohibido ejercer
el poder delegado (art. 126 de la Constitución N acional argentina). Tal
concepción y utilización resulta en consecuencia, violatoria de la form a
federal de organización del E stado argentino (artículos 1, 75 inc. 12 y 126
de la C onstitución N acional argentina). Si se reconociera la naturaleza cla­
ram ente procesal de am bos institutos (prisión preventiva y excarcelación)
y se concluyera adem ás que am bos persiguen objetivos y estim aciones
político-crim inales, estarem os en un intento de avance de la legislación
local por sobre la exclusiva jurisdicción federal en m ateria legislativa de
fondo (delegada por las provincias), que es el único lugar, constitucional­
m ente, por donde debe tra nsita r la política criminal.
La prisión preventiva está vinculada a situaciones de prohibición para
la búsqueda de la verdad en el proceso. Ahora, una persona detenida
policial o ju d icia lm e nte m erece se r tratada, en este contexto, com o ino­
cente de los cargos que se le im puta. Si bien una detención policial puede
fundarse en una flagrancia delictiva con prueba de cargo evidente, su
responsabilidad deberá e sta r sujeta a la correspondiente form alidad ju rí­
dica, pues m ientras ello no suceda, m antiene su condición de “im putado” y
debe ser, por lo tanto, beneficiario de todas las garantías constitucionales
que rodean al proceso penal. Una de esas garantías, com o dijim os, es la
prohibición de la tortura y m alos tratos de una persona detenida. Así, el ar­
tículo 2, inciso 24, literal “h”, de la C onstitución Política de 1993, establece
la prohibición de toda afectación de la integridad física, psíquica o moral y
de la dignidad hum ana cuando tenga por finalidad la restricción o privación
de la libertad y seguridad personales o se com eta durante una detención
legalm ente realizada.
LEGALES EDICIONES

En c o n s e c u e n c ia , q u e d a p ro h ib id a la v io le n c ia en to d a s sus
m a n ife s ta c io n e s se a m o ra l, fís ic a o p síq u ica , la to rtu ra , lo s tra to s
c ru e le s , in h u m a n o s y d e g ra d a n te s , a sí co m o to d a fo rm a d e h u m i­
lla c ió n 824. En p a rtic u la r, e s ta s p ro h ib ic io n e s d e b e n de c o n s id e ra rs e

824 La Constitución Nacional argentina en su art. 18 precisa lo siguiente (parte pertinente): “ Que­
dan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos
y azotes” . El texto originario de 1853 contemplaba también la prohibición expresamente de
las penas que asuman el carácter de ejecuciones a lanza o cuchillo, lo que fue suprimido en
1§60, discutiéndose también la eliminación de la prohibición de los azotes: la primera fue

734
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

d u ra n te la d e te n c ió n , d e n tro y fu e ra del p ro c e s o de ahí la s c o n s e ­

c u e n c ia s p ro c e s a le s q u e e s ta b le c e n la C o n s titu c ió n y las g a ra n tía s
p a ra el re s p e to d e la lib e rta d y s e g u rid a d p e rs o n a le s . La d o c trin a ha
d is c u tid o s o b re los a lc a n c e s de e s to que d e n o m in a m o s “d e re c h o a la
p ro h ib ic ió n d e la to rtu ra ” . A sí, la to rtu ra no ha s id o c o n s id e ra d a com o
un c rim e n in te rn a c io n a l, c o n s id e ra c ió n que sí tie n e , por e je m p lo , el
g e n o c id io , la tra ta de p e rs o n a s , el trá fic o de d ro g a s , la p ira te ría , e n tre
o tro s , p u e s e s ta b a en c u e s tió n el p rin c ip io de e x tra te rrito ria lid a d . G e ­
n e ra lm e n te , la s v íc tim a s son de la m ism a n a c io n a lid a d que el E stad o
q u e lo p ra c tic a .
S in e m b a rg o , si e x is te una d e fin ic ió n de c a rá c te r in te rn a c io n a l
so b re la to rtu ra , p re v is ta en el a rtíc u lo p rim e ro de la C o n v e n c ió n
c o n tra la T o rtu ra (L e y 2 3 .3 3 8 d el 26 de fe b re ro de 1987), q ue te x ­
tu a lm e n te e s ta b le c e : “A los efectos de la presente Convención, se
entenderá por el término ‘tortura’ todo acto por el cual se inflija in­
tencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un acto que haya co­
metido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar
a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier
tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos
que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que
sean inherentes o incidentales a estas".

suprimida por obvias razones, pero la de los azotes fue defendida porque aún se le consi­
deraba útil en los códigos militares. Por su parte, la Constitución Española de 1978, en su
art. 15, contiene una prohibición expresa de la tortura y otras penas o tratos inhumanos o
degradantes, que se reproducen casi literalmente en el artículo 5 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos. Las convenciones como la aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidades en 1984 hacen especial mención a la tortura, y solo tangencialmente a
algunos aspectos a las penas crueles. Estas últimas son una especie de tortura. La diferencia
LEGALES EDICIONES

radica en que normalmente la tortura está proscrita de todo ordenamiento jurídico que respete
la dignidad humana, mientras las penas crueles es una sanción que aparece predeterminada
por la ley. La tortura puede ser considerada como un “mecanismo” para sacar información
dentro del sistema penal y contribuye a la vigencia del sistema inquisitivo y la oportunidad, a
través de la detención e incomunicación por parte de los funcionarios policiales de aplicarla
habitualmente en la clandestinidad. Por el contrario, las penas crueles tendrán como objetivo
amedrentar a los infractores de la ley y funciona en lugares públicos. Definitivamente la
prohibición de torturas tiene una íntima relación con el derecho a la vida. El texto constitu­
cional solo tiene una referencia incidental con tal importante derecho cuando, en la norma del
artículo 29 establece que el Congreso no puede conceder facultades extraordinarias al Poder
Ejecutivo “por lo que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna” .

735
 J ames R eátegui S ánchez

La prisión preventiva, desde el sistem a inquisitivo estuvo del lado del

Estado, ahora, desde el sistem a acusatorio, deberá estar del lado del im ­
putado, haciendo de la prisión preventiva un instrum ento estrictam ente
lim itado a fines procesales y com patibles con el respeto de la libertad del
im putado durante el proceso. Sin em bargo, la finalidad procesal-cautelar
de la prisión preventiva ha sido siem pre la “piedra en el zapato” del De­
recho procesal penal, ya que la prisión preventiva es violatoria de los De­
rechos H um anos aunque sea por un día. Entonces, no se cuestiona ya la
duración excesiva, sino los presupuestos para la aplicación de la prisión
preventiva. ¿Q ué protege entonces la presunción de inocencia, si no es
que nadie puede se r privado de la libertad antes de la sentencia condena­
toria? ¿D ebería desaparecer com o m edida de coerción o debería lim itarse
a un tiem po prudencial? C reo que en uno y otro caso, resulta incom patible
conciliar el principio de inocencia y, al m ism o tiem po, m antener la prisión
preventiva.
Si bien la prisión preventiva requiere la presencia de un hecho punible
tipificado en la ley sustantiva, este no constituye su justificación sino uno
de sus presupuestos necesarios. Se trata de un com ponente de la prisión
preventiva, pero que jam ás opera por sí solo com o su legitim ación. La
cautela que ofrece la prisión preventiva es precisam ente hacer efectiva
la ley penal, con base en la existencia probable de un delito y un autor, y
esto, si se quiere, sería un criterio sustantivista que resulta inevitable. Si
no hay delito ni auto r posible no puede haber prisión preventiva ni m uchos
m enos el proceso penal. Sin em bargo, la “gran” crítica de la prisión pre­
ventiva no está representada en la sospecha sustantiva al m om ento de
a plicar la prisión preventiva, sino en la duración excesiva de la misma, que
parece pena “sustantiva” adelantada.
Un proceso penal con prisión preventiva de por medio produce una “in­
versió n ” en los objetivos procesales. Prim ero se ejecuta la pena (a través
de la prisión preventiva) y después se ejecuta la sentencia condenatoria
(si hubiere), que convierte prácticam ente a la sentencia en una especie de
recurso extraordinario de revisión puesto que la pena ya viene cum plién­
dose y si la sentencia es condenatoria (si hubiere) dice “la seguim os am ­
L E G A L E S E D IC IO N E S

pliando” , o si la sentencia es absolutoria (si hubiere) dice “param os”. No

im porta, el E stado ya se aseguró la efectividad de la ley penal al com ienzo
del proceso, encarcelando preventivam ente al im putado.
C uanto más efectivam ente participe el im putado en el desarrollo y la
finalización del procedim iento, tanto más se podrá contar con un control
del poder estatal en el procedim iento penal825. En este contexto de control
la prisión cautelar no puede escaparse a la garantía de la “doble instancia” ,

825 HASSEMER, 1998, p. 93.

736
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

en el sentido de la posibilidad de su revisión por un Tribunal Superior. Así

lo establece la C onvención A m ericana sobre D erechos H um anos (artículo
8, num eral 2, literal “h”) y el P acto Internacional de D erechos C iviles y
P olíticos (artículo 14.5).
P or otro lado, si bien la denegatoria de la libertad o el dictado de una
prisión preventiva adquieren una trascendencia superlativa para el im pu­
tado, justifica nd o su legitim ación en todas las instancias para interponer
los m edios de im pugnación (apelación) eficaces a su disposición, tal tra s­
cendencia tam bién lo será para el M inisterio Público, reconocido com o el
representante de la sociedad en la defensa de la legalidad instituida, quien
bajo dicha facultad puede tam bién exhibir agravios por la falta del dictado
de una m edida de coerción personal com o la prisión preventiva o de su
cese m ediante el o torgam iento de la cesación.

II. LAS POSTURAS JUSTIFICATIVAS Y ABOLICIONISTAS DE LA

PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA COERCITIVA
En la ciencia procesal penal, se pueden encontrar una dualidad de
posturas que intentan leg itim a r la aplicación de la prisión preventiva. Por
un lado, están aquellas posturas que establecen que la prisión preven­
tiva es una institución ju rídico-procesal de difícil justificación y legitim ación
desde el punto de vista de las garantías personales concebidas en su
m om ento por el pensam iento liberal del siglo XVIII. M ientras que, por otro
lado, están aquellas posturas extrem istas que pregonan la expulsión de la
prisión preventiva dentro del m arco de m edidas coercitivas de un proceso
penal.
En la prim era opción puede citarse a Beccaria, quien de todos m odos
ju stificó la prisión preventiva. Este auto r decía: “El riesgo de la cárcel
debe se r solo el necesario para im pedir la fuga o para que no oculten las
pruebas de los delitos”826. En principio, la prisión preventiva ha sido objeto
de violentos ataques, especialm ente por Francesco Carrara. Este autor
decía que es injusto e nca rce la r a los im putados antes de la condena; que
afecta a la econom ía carcelaria; que desalienta al honrado, pues term ina
p o r desp re cia r las leyes, o d ia r a la sociedad, fam iliarizarse con la prisión
LEGALES EDICIONES

y arruinarse m oralm ente por la vida prom iscua que deteriora y corrom pe
en la cárcel827.
Sin em bargo, el p rofesor de Pisa term inó justificando la prisión pre­
ventiva bajo la óptica de las siguientes necesidades: “ 1.- de justicia, para

826 BECCARIA, Cesare, D e los delitos y las pen as, introducción, notas y traducción de Francis­
co Tomas y Valiente, Madrid, 1982, p. 129.
827 Citado por LEVENE, Ricardo (h), “Prisión preventiva” , en: Enciclopedia ju ríd ic a Omeba,
tomo XXIII, Buenos Aires, 1967, p. 172.

737
 J ames Reátegui S ánchez

im pedir la fuga del reo; 2.- de verdad, para im pedirle que estorbe las inda­
gaciones de la autoridad, que destruya las huellas del delito y que intim ide
a los testigos; 3.- de defensa pública, para im pedirles a ciertos facinerosos
que durante el proceso continúen en sus ataques al derecho a jeno”828 (las
cursivas son mías).
H obbes, p o r su parte, s o s te n ía que la prisión p re v e n tiv a “[...] no es
pena, p orq u e n adie se su p o n e que ha de ser ca stig a d o a nte s de s e r
ju d ic ia lm e n te o íd o y d e c la ra d o cu lp ab le . P or c o n sig u ie n te , c u a lq u ie r
d a ñ o q ue se ca u se a un h om bre, a ntes de que su ca usa sea o íd a en
el s e n tid o de s u frir e n c a d e n a m ie n to o priva ció n, m ás a llá de lo que
re su lta n e ce sa rio para a s e g u ra r su custodia, va co ntra la le y de n a ­
tu ra le z a . A h o ra bien, e sto ú ltim o co n stitu ye pena, p o rq u e im p lica un
m al in flig id o por la a u to rid a d p ú b lica en razón de alg o que la m ism a
a u to rid a d ha ju z g a d o co m o tra n s g re s ió n de la le y ”829. P or su parte,
F e ue rb a ch decía : “C on la p risió n no p uede a sociarse para el p risio n e ro
un m al m a yo r q ue el n e c e s a rio para im p e d ir la fuga o la c o lu s ió n con
su s c o in c u lp a d o s ”830.
H asta el m ism o F e rra jo li te rm in ó ju s tific a n d o la p risió n p re ve n tiva
p a ra d e lito s m ás g ra ves, p ero a p a rtir de e xig e n cia s d e b id a m e n te m o ­
tiv a d a s y m u y lim ita d a s 831. C om o p uede ve rse , desd e d is tin to s p un tos
de vista , la p risió n p re v e n tiv a a ca b ó sie n do ju s tific a d a en el p e n s a ­
m ie n to p enal clá sico . De ahí que la te o ría del rie sg o p ro cesa l, com o
c rite rio fu n d a n te para la p risió n p re ve n tiva , solo sea le g ítim a en la m e ­
d id a que se a ju ste a d ich o p e n s a m ie n to liberal, o sea, a q u e lla que sea
a ju s ta d a al p e lig ro de fu g a y el p e lig ro de o b stru cció n de la b ú sq u ed a
de la ve rd ad .

Las diferencias entre las justificaciones de la doctrina liberal de la

prisión preventiva y la justificación actual son diversas. En prim er lugar,
parece claro que se reconocía el carácter excepcional a la prisión pre­
ventiva. Solo esa conclusión es posible si tenem os en cuenta la crítica
que antecede a la aceptación del encierro anticipado. Por otro lado, el
reconocim iento de B eccaria del carácter penal de la m edida cautelar re­
presenta, al menos, un acto de honestidad, que evita recurrir al eufem ism o
LEGALES EDICIONES

de d istinguir nom inalm ente aquello que para el im putado significa una m e­
dida punitiva. Tal reconocim iento, por paradójico que parezca, solo puede

828 CAREARA, Francesco, Program a de derecho criminal. Parte general, vol. II, traducción de
José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, 1957, p. 375.
829 HOBBES, Thomás, Leviatán, traducción y prefacio de Manuel Sánchez Sarto, México, 1980,
pp. 258 y 259.
830 FEUERBACH, 1989, pp. 331 y 332.
831 FERRAJOLI, 1997, p. 560.

738
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

pro d u cir el efecto de reconocer el carácter necesariam ente excepcional de

la detención cautelar832.
F in a lm e n te , y lo que re s u lta m ás re le v a n te , la ju s tific a c ió n de los
¡lu s tra d o s , p o r el c o n te x to h is tó ric o en la que s u rg ió , e stá c o n d ic io ­
n a d a p o r un c o n c e p to de p ro p o rc io n a lid a d de m u ch o m a y o r p o d e r li­
m ita d o r que el u tiliz a d o en la a c tu a lid a d . Es e s ta p ro fu n d a d ife re n c ia ,
la q u e h o y e x ig e u n a re fo rm u la c ió n del p rin c ip io de in o c e n c ia , lo que,
a su ve z, to rn a a b s o lu ta m e n te ile g ítim o el in s titu to del e n c a rc e la ­
m ie n to p re v e n tiv o ta l c o m o lo c o n o c e m o s en el D e re ch o p ro c e s a l
p e n a l v ig e n te 833.
La opinión de los ilum inistas sobre la prisión preventiva surgió en un
contexto en el cual las penas más com unes eran sustancialm ente más
graves que la prisión, y esta no era considerada una pena sino excepcio­
nalm ente. La privación de libertad no se afirm ó com o pena dom inante,
sino hasta la prim era mitad del siglo XIX. Por este m otivo, los pensadores
de la Ilustración concentraron especialm ente su atención en la práctica de
la tortura, pues esta sí resultaba m aterialm ente similar, por su naturaleza
y gravedad, a las penas del A ntiguo Régim en.
En cuanto a los presupuestos según Maier: “[...] la decisión de encar­
celar preventivam ente debe fundar, por una parte, la probabilidad de que
el imputado haya cometido un hecho punible, y, por la otra, la existencia o
bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la acti­
vidad probatoria. Tan solo en esos casos se ju stifica la privación de libertad
del im putado”834. La prisión preventiva para San M artín C astro es “[...] la
situación nacida de una resolución jurisd iccional de carácter provisional y
duración lim itada por la que se restringe el derecho a la libertad personal
del im putado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un
peligro de fuga suficiente para presum ir racionalm ente que no acudirá a la
llam ada de la celebración del ju ic io oral o en peligro de entorpecim iento de

832 V éase BOVINO, “ Contra la inocencia” , disponible en: < http://w w w .derechopenalon-
LEGALES EDICIONES

lin e.com >.

833 Loe. cit.
834 MAIER, tomo I, 19, p. 524. Este criterio también ha sido asumido por el Pleno lurisdic-
cional del Tribunal Constitucional del 21 de julio del 2005, en relación a la Ley N .°
28586 que ha dicho: “L a detención preventiva es una medida cautelar limitativa del de­
recho fundamental a la libertad personal, válida en la medida que se encuentre en riesgo
el éxito del proceso penal, sea porque existe certeza o presunción fundada y razonable
de que se pretende obstruir la actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos ele­
mentos para temer la evasión en la aplicación de una eventual sentencia condenatoria;
y siempre que su dictado resulte compatible con los principios de subsidiariedad, razo-
nabilidad y proporcionalidad. (Caso Siva Checa, STC 1091-2002-HC, Fundamentos 5 y
siguientes)” .

739
 J ames R eátegui S ánchez

la actividad probatoria suficiente para poner en peligro el d eber social de

esclarecim iento im puesto a los órganos de persecución”835.
En dirección contraria están aquellas posturas extrem istas que in­
dican la desaparición de la prisión preventiva. Según Zaffaroni, la prisión
preventiva “[...] es una m anipulación de coerción estatal, com o tal es un
hecho político, en la m edida que más extensa sea, en la m edida de m enor
gravedad del hecho que está investigando será m ás violatoria, consti­
tuirá un injusto ju s hum anista más grave y viceversa. C uando se habla
en nuestro derecho de los térm inos razonables de la prisión preventiva
estam os hablando de ciertos lím ites de tolerancia a ese injusto ju s hum a­
nista. E stam os hablando de lím ites en los que la prisión preventiva, sin
lugar a dudas, es un absurdo”836. A sim ism o, Vítale indica la “[...] necesaria
deslegitim ación y abolición de la propia prisión de no condenados” (es
decir, de la conocida con el engañoso nom bre de prisión “preventiva”)837.
Una postura radicalista de extinción de la prisión preventiva com o m edida
coercitiva traería com o consecuencia lógica la desaparición de m edidas
excarcelatorias com o la cesación de la prisión preventiva y vencim iento
de plazo.
La p risió n p re v e n tiv a no p uede desa p arece r, porqu e es m uy im ­
p orta n te que la ley p en a l p ueda a p lica rse y la p risió n p re v e n tiv a lo que
p ro cu ra es lo g ra rlo . Si no a p lica m o s la prisión p re ve n tiva cu a n d o se
n e ce site aplicar, el p o d e r p u n itivo e sta ta l, e xp re sa d o en la v ig e n c ia y
re sp e to de la ley penal com o en la a ve rig u a ció n de la v e rd a d , re su l­
ta ría una m e ra y sim p le utopía. C o n ce b iría m o s una s o cie d a d en la que
re in a ra el ca o s y la a u se n cia de “o rden ju ríd ic o ” . Si bien la prisió n p re ­
v e n tiv a d e b e s e r u tiliz a d a com o ultima ratío, ta m b ié n es conditio sine
qua non del p ro ce so penal. Ultima ratio, porqu e a ella solo p ue d e re cu ­
d irs e cu a n d o n in g u n a o tra m e d ida de a s e g u ra m ie n to de los fin es del
p ro ce so p ueda re e m p la z a rla e fic a z m e n te de un m odo m enos cru e nto
y conditio sine qua non p orqu e sin ella el D e re cho pro cesa l penal no
p o d ría en ca so s e x tre m o s , c u m p lir su s o b je tiv o s 838. Sin e m b a rg o , a
mi ente nd e r, las ra zo n e s que ju s tific a n su to d a vía p e rm a n e n cia en el
siste m a pro ce sa l p en a l re su lta in c u e s tio n a b le para a lg u n o s hechos
LEGALES EDICIONES

p u n ib le s d o n d e se b usca ju s tic ia (p ié n se se en p e lig ro so s h o m icid a s y

v io la d o re s se xu a le s, o te rro ris ta s ).

835 SAN MARTÍN CASTRO, César, “La privación cautelar de la libertad en el proceso penal
peruano” , en: C D JP , N .° 3, Casación, Buenos Aires, 2003, p. 196.
836 Loe. cit.
837 VITALE, Gustavo, “Inconstitucionalidad de una ley sobre “Excarcelación” (una brecha
hacia la deslegitimación de la prisión durante el proceso)” , en: D P , N° 49 a 52, Buenos
Aires, 1990.
838 PASTOR, 2002, p. 482.

740
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

M uchos de los procesalistas si bien reniegan de la prisión cautelar en

el proceso penal por su colisión irrem ediable con los derechos fundam en­
tales, term inan expresa o tácitam ente aceptando dicha m edida coercitiva
por diversas razones839. Por ejem plo, las m ism as razones que sostienen
los procesalistas sobre el cuestionam iento de la prisión preventiva, son los
m ism os cuestionam ientos que se plantean los penalistas cuando encaran
el tem a de la “a b o lició n ” de la pena privativa de libertad com o sanción
punitiva.
En tal sentido, el día en que desaparezca la pena privativa de libertad
ese día tam bién debería desaparecer - p o r lógica co n s e c u e n c ia - la prisión
preventiva com o m edida coercitiva dentro del proceso penal. Porque si
no se adm ite la privación de libertad com o sanción penal, m ucho m enos
debe perm itirse la privación de libertad durante el proceso, sabiendo que
en la sentencia condenatoria no habrá prisión definitiva. Pero esto parece
m uy difícil actualm ente porque, entre otras razones, en la otra cara de la
m oneda existe un derecho constitucional de toda sociedad civilizada - o
m ejor dicho del E stado o a través del E s ta d o - a defenderse del delito o de
quienes incum plen las reglas de convivencia social.
En todo caso, debe tenerse en consideración la postura de la C orte Su­
prem a de Justicia de la Nación argentina, m anifestada en el fallo “M attei” ,
del 29/11/68, “el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito debe
conjugarse con el del individuo procesado, de m odo que no se sacrifique
ninguno de ellos en aras del o tro ”. P or eso, adelanto mi posición de que
el cuestionam iento no sería en la estructura m ism a de la prisión preven­
tiva com o m edida coercitiva, porque resulta inevitable su aplicación - s i se
cum plen sus p re s u p u e s to s - a los propios objetivos del proceso penal: la
aplicación de la ley penal y la búsqueda de la verdad material.

III. EL MINISTERIO PÚBLICO Y SU FUNCIÓN REQUIRENTE PARA

EL DICTADO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Se pudiera hablar de una posición de parte en el proceso penal del
M inisterio Público únicam ente si existiera “igualdad de tareas e igualdad
de m edios” , o sim plem ente “igualdad de arm as” , con respecto a la parte
LEGALES EDICIONES

contraria: im putado y defensor. Pero la realidad no es así. El defensor

y su im putado son parte esencial en el proceso penal, pero él debe de­
fe n d e r tan solo los intereses de su defendido. No está facultado - p o r no
esta r o b lig a d o - a co ntribu ir con la prueba en el proceso. M ientras el M¡-

839 En este sentido, por ejemplo, BINDER, 1999, p. 125, dice que “ ... cuando una persona ingresa
al foco de atención de las normas procesales, conserva su situación básica de libertad, salvo
algunas restricciones [...] (especialmente las medidas de coerción). PASTOR, 2004, p. 186,
establece: “No es posible el proceso penal sin prisión preventiva, pero ella debe ser realmente
la ultima ratio de la coacción procesal...” .

741
 J ames R eátegui S ánchez

nisterio P úblico sea el d irector de la investigación preliminar, el defensor

no cuenta con un dispositivo sem ejante en el C ódigo Procesal Penal de
1991 ni en el nuevo C ódigo Procesal Penal de 2004. Esa posición ad-
versarial del M inisterio Público, crea una situación de duelo práctico con
el im putado que debe llevar a reflexión aún m ás la posición del defensor
en el proceso penal. La función del M inisterio Público es de garantizar la
libertad, inherente al Estado de Derecho, alcanzar ciertam ente su más
pura expresión840.
La separación entre los tribunales y fiscalías, la atribución de dife­
rentes funciones, el equilibram iento práctico en el proceso de las dife­
rentes com petencias y derechos de intervención, concretan un m om ento
im portante de la división de poderes en el proceso penal. El ju e z no puede
usurpar funciones propias del fiscal. El Estado ya organizó la división de
las tareas en el sistem a penal, donde el fiscal es el persecutor penal de los
hechos punibles. Ello significa que el Estado se ocupa de la persecución
penal y reconoce lím ites para realizar tal actividad. El ju e z es el órgano
decisor con base en los requerim ientos que realiza el M inisterio Público.
La actual ley procesal peruana es clara al respecto. El artículo 268 estipula
que: “E l Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de
prisión preventiva C uando el ju e z penal “ejerce” la acción y ordena la
prisión preventiva de oficio tom a posición m anifiesta a favor de la perse­
cución penal y contra el im putado, circunstancia que im pide toda posibi­
lidad de que actúe im parcialm ente. La im parcialidad es un va lo r que tiene
m ayor je ra rq uía norm ativa que la del principio que establece la obligación
de perseguir todos los delitos. En consecuencia, si existe un m ecanism o
que obliga a ejercitar de oficio la acción por parte del juez, debe desesti­
m arse. En este punto, Bovino sostiene: “El ju e z no está obligado, y m ucho
m enos facultado, para ejercer la acción penal por sí m ism o. La necesidad
de controlar, al m enos en cierta m edida, que el M inisterio Público cum pla
su obligación legal de perseguir todos los hechos punibles, solo significa
eso, es decir, solo significa que los tribunales pueden controlar la actua­
ción del M inisterio Público. A hora bien, ‘co ntro la r’ no significa ‘actu a r en
lugar de ’ , es decir que controlar el ejercicio de la acción del M inisterio P ú­
blico no significa a ctuar en lugar del M inisterio Público”841.
LEGALES EDICIONES

En cuanto a la prisión preventiva se refiere, el Derecho Internacional

im pone ciertas obligaciones a diversos órganos del Estado, entre los
cuales los más im portantes son los P oderes Legislativo y Judicial. Así, el

840 ROXIN, Claus, “Posición jurídica y tareas futuras del Ministerio Público” , en: A A .W ., E l
Ministerio Público en el proceso p en al , traducción de Julio B.J. Maier y Femando J. Córdo­
ba, Buenos Aires, 1993, p. 48.
841 BOVINO, Alberto, Problemas del Derecho p rocesal p en al contemporáneo, Buenos Aires,
1998, pp. 27 y 28.

742
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

artículo 253°. 1 del NCPP señala que los derechos fundam entales tam bién
son los reconocidos por “[...] Tratados relativos a Derechos Humanos ra­
tificados por el Perú Así, se exige a los legisladores que regulen las
disposiciones nacionales en conform idad con las norm as internacionales,
y a los tribunales que apliquen las norm as y convenciones internacionales
en los casos en que la legislación nacional no proteja adecuadam ente los
derechos del detenido842.

IV. ¿PUEDE EL DERECHO PENAL MATERIAL PROTEGER” LA

LIBERTAD PERSONAL CASTIGANDO AL SUJETO Y “PRIVÁN­
DOLO” PRECISAMENTE DE SU LIBERTAD PERSONAL?
La prisión preventiva, principal arm a de aseguram iento de la persona
dentro del proceso penal, encuentra su punto crítico en el objetivo esencial
que persigue el Derecho penal m aterial: la protección exclusiva de bienes
ju ríd ico s fundam entales, siendo uno de ellos, el de la libertad am bulatoria.
A sí las cosas, el sistem a penal tiene una disyuntiva insalvable, ya que
fom en ta el enjaulam iento preventivo de las personas, sobre la base de
ciertos requerim ientos legales, en post de conseguir la tan ansiada verdad
histórica, en perjuicio, si se quiere, de esa libertad personal de la que se
ja cta el Derecho penal de tute la r en sus textos norm ativos. A mi juicio, creo
que al m argen de que el sistem a penal proteja en general los bienes ju rí­
dicos, lo m ás relevante y preocupante es que el Derecho procesal penal
focaliza a través de la prisión preventiva, la afectación de un derecho fun ­
dam ental: libertad personal.
Efectivam ente, el D erecho penal se ocupa de situaciones graves (por
ejem plo: asesinatos, secuestros bajo extorsión, violaciones sexuales, etc.)
y la respuesta tam bién debe se r grave, aunque esta sea a costa de un
va lo r incorporado intrínsecam ente a su propio cuerpo (privar la libertad).
Se conoce que en el D erecho positivo existen tam bién otras posibilidades
de respuesta punitiva para las conductas disvaliosas (por ejem plo: multa
para em presarios o ejecutivos, inhabilitación para profesionales, etc.),
pero son para delitos generalm ente económ icos en sentido am plio. Lo que
habría que precisar es que la función del D erecho penal, com o parte del
LEGALES EDICIONES

control social843, dependerá de la función que se le asigne a la pena y a la

842 BOVINO, Alberto; “El encarcelamiento preventivo en los tratados de los derechos huma­
nos”, en: ABREGU/COURTIS (comp.); L a aplicación de los tratados sobre derechos huma­
nos p o r los tribunales locales, Buenos Aires, 1997, p. 467.
843 El término control social, que proviene de la sociología norteamericana, puede ser definida
como la influencia que ejerce la sociedad sobre los comportamientos de las personas, que a
su vez responde a las exigencias de poder de cada modelo social. El control social son los
diferentes mecanismos de que se vale la sociedad para regular su conducta. Ahora el control
social se divide en dos: control social informal o difuso que está integrado por la familia, la

743
 J ames Reátegui S ánchez

m edida de seguridad, com o los m edios m ás característicos de la interven­

ción del D erecho penal; por ejem plo, en el Derecho penal peruano com o
parte del m odelo constitucional según el art. 43° de la C onstitución Política
se encuentra dentro de un Estado Social y D em ocrático de Derecho, y
com o tal el D erecho penal, deberá legitim arse com o un sistem a de pro­
tección efectivo de los bienes ju ríd icos de los ciudadanos. En el contexto
argentino, S polansky sostiene: “[...] nuestro Derecho penal se construye
sobre la base de proteger al individuo, o grupo de individuos. Para decirlo
con palabras ajenas: la existencia hum ana es, pues, el centro del cual
irradian todos los bienes y los intereses que la ley penal protege”844 te­
niendo en consideración, en todo m om ento, el principio de D erecho penal
com o ultima ratio845. En este sentido, H assem er decía que “cuando el De­
recho penal es un pasaporte hacia la solución de conflictos sociales se
dejan de hacer plausibles las exquisitas form alidades del Derecho penal
procedim ental”846.
El principio ju ríd ico “libertad” es de carácter universal y se concretiza
en el D erecho penal a través del denom inado principio de lesividad, en
virtud del cual la aplicación de penas solo puede habilitar con relación a
una acción hum ana que afecta la libertad de los dem ás ciudadanos847. No
cabe duda alguna de que la libertad constituye piedra angular sobre la cual
se construyen los dem ás bienes jurídicos fundam entales, y es que solo a
partir de la libertad personal se pueden ten e r “derechos” hacia los dem ás.
Entonces, cóm o el D erecho penal puede interrum pir ese proceso de for­
m ación progresiva hacia los dem ás derechos, precisam ente privando de
ese valor fundam ental, cual es la libertad personal. Será acaso, que com o
la privación de la vida hum ana, inm erso actualm ente en una cultura hu­

educación, la profesión, los grupos sociales, control social formal que está integrado por las
normas jurídicas, en la cual el Derecho penal es el medio de control jurídico altamente forma­
lizado (sistema penal), es decir, tiende a evitar los comportamientos sociales que se conside­
ran indeseables, acudiendo a la amenaza de imposición de penas o medidas de seguridad.
844 SPOLANSKY, Norberto Eduardo, “Contrabando, divisas y robo. Aspectos comunes: el bien
jurídico protegido y la Constitución Nacional”, en: L a Ley, 1991-A, Buenos Aires, p. 77.
LEGALES EDICIONES

845 Este principio puede entenderse de dos maneras: una, dentro de la amplia gama de posibi­
lidades que tiene el Estado para combatir una determinada criminalidad, el Derecho penal
debe accederse cuando los demás mecanismos extrapenales (el Derecho administrativo, el
Derecho civil, el Derecho constitucional) han fracasado, es decir, debe ser el último recurso,
y dos: el órgano jurisdiccional deberá aplicar como primera opción las medidas alternativas a
la pena privativa de libertad, y por último, la prisión. Principio de intervención minima. Este
principio ordena que el Derecho penal debe limitarse en su actuación punitiva, siendo necesa­
rio que el legislador al momento de creación de hechos punibles debe respetar determinados
requisitos: principios de fragmentariedad, subsidiaridad e idoneidad. Teniendo en considera­
ción, además la descriminalización como principio y la criminalización como excepción.
846 HASSEMER; “Los Derechos Humanos en el proceso penal”, cit., pp. 204 y 205.
847 SILVESTRONI, Mariano, Teoría constitucional del delito, Buenos Aires, 2004, p. 145.

744
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

m anista, de respeto, no puede ser concebida com o pena crim inal, y por
eso, ten g am os que acudir, com o segunda posibilidad, el de privar de la
libertad. En otras palabras: la paradoja radica en que pretende tutelar la
libertad privando la libertad, garantizador de bienes jurídicos, privando de
bienes jurídicos 848. Este hecho fue expresado hacia finales del siglo X IX en
form a certera y concisa por el im portante político-crim inal alem án Franz
von Liszt: “La pena es una espada de doble filo: protección de bienes jurí­
dicos mediante lesión de bienes jurídicos”.

V. ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA

1. El preso preventivo tiene que ser necesariamente una persona
natural
La co e rció n pro cesa l p ersonal tie ne que e je rcita rse n e ce sa ria m e nte
contra una p e rson a natural. D icha persona te n d rá que te n e r la calidad de
“im p u ta d o ” , la m ism a que habrá de se r una persona física y viva, capaz
de co m p re n d e r la a cusa ció n que se le hace y c o rre la tiva m e n te e je rcita r
su derech o irre stricto de d e fe n sa en to d a s las in stan cia s. O bviam en te la
m uerte del im p u ta d o d e te rm in a la paralización de las a ccio ne s ju d icia le s
en contra de él. Se tra ta de un a c o n te cim ie nto q ue d ete rm ina en form a
anorm al la cu lm in a ció n del e je rcicio de la acción penal. Si la m uerte es
una de las fo rm a s de extinción de la acción penal y de la pena com o
pretensión prin cip al, to d a s las m edidas ca ute la re s que se d icten en ella
-c o m o p re te n sio n e s a c c e s o ria s - n ece sa riam ente siguen la suerte del
principal.
A sim ism o, contra la persona ju ríd ica no pueden dictarse encierros
preventivos durante el proceso penal, ya que, por ejem plo, en el orde­
nam iento ju ríd ico-pe n al euro-continental las personas ju ríd icas no tienen
capacidad delictiva de asum ir el papel protagónico de sujeto activo (so-

848 Véase, en este sentido ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Política criminal latinoamericana.
Perspectivas y disyuntivas, Buenos Aires, 1992, p. 22, dice: “En tanto el derecho penal se
ponga al servicio de un grupo para mediatizar al resto, la contradicción será irreductible y el
LEGALES EDICIONES

Derecho penal será indeseable instrumento de opresión. En tanto el Derecho penal tienda a
garantizar las condiciones de autorrealización individual (no la autorrealización misma, que
solo puede intentarla cada hombre), será un instrumento de liberación”. Por otro lado, SO­
LER, Sebastián, Derecho p en al argentino, tomo III, actualizado por Guillermo Fierro, Bue­
nos Aires, 1992, p. 406, decía que “ ... la pena es un mal, porque es la disminución de un bien.
Para, castigar, el derecho quita lo que estima valioso. La pena es una lesión inferida como
lesión, por el derecho” . También ODERIGO, 1998, p. 12, decía que “ ... declarar un Derecho
penal, significa reconocer el derecho del Estado a someter al delincuente al cumplimiento
de la pena, y esto, aunque se haga para bien, aunque la pena sea considerada en definitiva
como un beneficio, siempre representa privar al condenado de un bien de su vida” . SILVA
SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación a l Derecho p en al contemporáneo, Barcelona, 1992,
pp. 185 y ss.

745
 J ames Reátegui S ánchez

cietas delinquere non p ofe sf)849, constituyendo, por el contrario, la parte

pasiva, porque ocupa la posición contraria a quien ejercita la acción per­
secutoria del hecho punible necesaria en el proceso. Se puede decir que
sin él no sería posible la finalidad del mismo, desde que no existe a quien
sancionar.

No existe vulneración de libertad individual en el caso de personas

jurídicas. A sí la sentencia del Tribunal Constitucional, en el Expediente N°
917-2000-H C /TC de fecha 13 octubre de 2000, establece que: “[...] en ese
sentido, el Tribunal C onstitucional debe recordar que el proceso de há-
beas corpus no tiene por finalidad proteger derechos constitucionales de
las personas jurídicas, sino concretamente la libertad individual y los de­
rechos conexos a ella, que com o ya se ha tenido oportunidad de recordar
en anteriores pronunciam ientos, no titularizaran a las personas jurídicas,
sino únicam ente a las personas naturales; por lo que no cabe e m itir un
pronunciam iento sobre el fondo de la controversia” . Aun cuando la per­
sona ju ríd ica sea considerada com o una ficción o una realidad social, no
puede se r catalogada com o titular de derechos subjetivos inherentes a la
persona hum ana com o la libertad am bulatoria. Así, com o la teoría general
del delito está diseñada para com prender solam ente a las personas na­
turales, de la m ism a m anera, la prisión preventiva y los m ecanism os que
perm iten su recuperación, ontológicam ente están diseñadas para privar
de la libertad a una persona natural. En realidad el “gran” patrim onio de la
persona hum ana es su libertad am bulatoria y, com o tal, las m edidas coer­
citivas solo atacan a la persona hum ana, por eso se llaman “personales” .

2. La influencia de los principios del sistema acusatorio-garan-

tista en la admisibilidad de la prisión preventiva
Los principios de oralidad, publicidad, inm ediación y contradicción
tam bién deben tenerse en consideración para el dictado de la prisión pre­
ventiva. Todos estos principios deben ventilarse en una audiencia judicial,
tal com o lo establece el artículo 271 del NCPP, cuyo tenor prescribe lo
siguiente: “El Juez de la Investigación Preparatoria, dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes al requerim iento del M inisterio Público, realizará
LEGALES EDICIONES

la audiencia para determ inar la procedencia de la prisión preventiva. La

audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del im ­
putado y su defensor. El defensor del im putado que no asista será reem ­
plazado por el defe nso r de oficio ”. La razón del artículo en com entario
responde a una lógica sencilla: si casi todos los incidentes y cuestiones
procesales tienen en cuenta los principios del sistem a acusatorio-garan-

849 Véase, para más referencias mi artículo: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, “La presencia de
las personas jurídicas en el moderno Derecho penal. ¿Hacia un Derecho Penal de las personas
jurídicas?” , en: A ctualidad Jurídica, tomo 144, noviembre, 2005, pp. 283 y ss.

746
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tista, con m ayor razón se le debe a plicar a una m edida coercitiva que
coarta la libertad am bulatoria. Estos principios procesales se aplican en
toda su m agnitud cuando el im putado apela el m andato de detención ju ­
dicial (etapa impugnativa de la prisión preventiva), lo cual se da en una
etapa posterior a la de su adm isión. Desde nuestra óptica, dichos prin­
cipios deben invocarse cuando se decide la m edida coercitiva (etapa de
postulación de la prisión preventiva).
Se trata, en otras palabras, de esta b le cer una especie de “m ini” ju icio
oral, de un debate contradictorio con la presencia de los principales su­
je to s procesales, m ediando entre ellos un único objetivo: d eterm inar la
procedencia o im procedencia de la prisión preventiva. Lo que se quiere
evitar es que la decisión de adm isibilidad de la prisión preventiva provenga
del silencio. Solo de esta m anera puede hablarse de un cam bio radical
en el sistem a procesal peruano en m ateria coercitiva. Tiene que dejarse
atrás la época del oscurantism o y ocultam iento para el dictado de la pri­
sión preventiva propia del régim en inquisitivo, para dar cabida a las reglas
orales, públicas y contradictorias que son propias del régim en acusatorio-
garantista. La posibilidad de prevalecencia viene determ inada en este ex­
trem o en que el im putado tenga la posibilidad de defensa, no solam ente
m aterial, sino tam bién de una defensa técnica. Se podría d ecir que estas
reglas solo deben aplicarse en la etapa del ju icio oral, pero nada obsta a
que en cuestiones coercitivas - c o m o parte integrante de todo p ro c e s o - se
apliquen, m ás aún cuando dichas m edidas tengan com o finalidad privar
de la libertad am bulatoria.

3. El dictado de la prisión preventiva en el marco de delitos

complejos. ¿Existe un concurso procesal de prisiones
preventivas?
Hasta aquí solo he tratado el tem a de la prisión preventiva en el m arco
de una crim inalidad norm al, es decir, de un solo sujeto que ha com etido
una sola infracción penal con su respectiva víctim a. Sin em bargo, esto no
siem pre es así. En la m ayoría de veces, la com isión de un hecho punible
está envuelta en un conjunto de com plejidades, que no solo tiene rele­
LEGALES EDICIONES

vancia desde el punto de vista sustantivo, sino tam bién desde lo procesal,
y específicam ente, en el m arco de la teoría de la coerción personal.
A sí com o existe en el Derecho penal m aterial la tem ática referida a los
concursos de hechos punibles, asim ism o debe existir en m ateria de m e­
didas cautelares -p e rs o n a le s y re a le s - del Derecho procesal penal la con­
currencia de prisiones preventivas, de com parecencias sim ples, de im pe­
dim entos de salidas, etc., con sus respectivos procesos penales en contra
de un m ism o im putado. Al m argen de que puedan presentarse casos de
procesos conexos, nos preguntam os lo siguiente: ¿qué criterios deben

747
 J ames Reátegui S ánchez

aplicarse cuando a un m ism o im putado se le abre proceso penal en dos

o más ju zg ad o s sim ultáneam ente con m edidas cautelares personales de
por m edio? En otras palabras: ¿qué prisión preventiva debe prevalecer, la
del prim er proceso o la del segundo proceso; o en su defecto, deben acu­
m ularse las dos prisiones preventivas? Al respecto, nuestro ordenam iento
jurídico-procesal solo contiene norm as jurídicas referidas a los concursos
de trám ites en los procesos penales - y a sean públicos o p riv a d o s - (artí­
culo 33, incisos 1 y 2, del NCPP), pero guarda absoluto silencio sobre el
concurso de m edidas cauterales y específicam ente sobre el concurso de
prisiones preventivas.
La pregunta sería ¿cuál será el efecto de los concursos delictivos
(reales o ideales) cuando se tiene que dictar la prisión preventiva? En
principio, estam os en un concurso ideal de delitos (artículo 48 del Código
Penal) cuando con una unidad de acción se violan a su vez varios tipos
penales. En cam bio, en el concurso real de delitos (artículo 50 del C ó­
digo Penal), se da cuando con varias acciones del sujeto se violan varios
tipos penales, que a su vez se consideran delitos independientes. A hora
bien, en am bos supuestos se está ante varios hechos punibles, que puede
te n e r repercusiones en la coerción personal, dependiendo, entre otras
cosas, de la aptitud del procesado. O tro tem a será cuando el ju e z tenga
que dictar la prisión preventiva a todos los sujetos activos.
La com isión de varios delitos puede llevar a su vez, a la “com isión” de
varias prisiones preventivas durante un mism o proceso penal. Existe en
este caso lo que se llam a los supuestos de conexión procesal, que según
el artículo 21 del C ódigo de P rocedim ientos Penales, existe entre otros:
“ 1 - Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos, aunque
cometidos en ocasiones y lugar diferentes”. El im pacto de los delitos com ­
plejos en la prisión preventiva es la m ultiplicación de los requisitos m ate­
riales para el dictado de la prisión preventiva. Se produce varias “pruebas
suficientes” , varias “prognosis de pena” y varios “peligros procesales” . En
tal sentido, resulta im portante que la legislación procesal penal haga la
distinción entre autor (directo, indirecto o coautor) y partícipe (inductor y
cóm plice), ya que el auto r principal puede estar m ucho más com prom etido
L E G A L E S E D IC IO N E S

en el hecho investigado y am erite, si se dan los requisitos, el dictado de

la prisión preventiva, que la de sus partícipes, que solo m erecerían una
com parecencia sim ple. Por el contrario, quizá el cóm plice secundario re­
presente un m ayor peligro procesal corroborado con los dem ás requisitos
m ateriales, con lo cual am erite el dictado de la prisión preventiva, que la
de sus autores principales del hecho punible. Reitero, m ientras m ás com ­
plejo sea el hecho crim inal enjuiciado (num erosos sujetos activos, delitos
investigados y víctim as), más individualizable tiene que ser el dictado de
la prisión preventiva. En A rgentina, el A nteproyecto del C ódigo Procesal
Penal de la Nación, presentado por el Instituto de Estudios C om parados

748
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

en C iencias P enales y S ociales del 2004 (art. 196) dispone que: “Las re­
soluciones que decreten una medida de coerción, deberán individualizar
al imputado...’’.
Las pruebas que vinculan al auto r y al partícipe tienen que ser dife­
rentes y esto, obviam ente, tiene un efecto en la valoración de la prog­
nosis de pena. Este m ism o razonam iento debe em plearse para valorar
el plazo razonable de la prisión preventiva. La resistencia y justificación
de la prisión preventiva en el tiem po tiene que ir en función de aspectos
individuales, para cada a u to r o partícipe, por m ás que se trate de un solo
hecho crim inal.
Si se verifica ra una relación concursal en el dictado de la prisión pre­
ventiva no se percibirán m ayores problem as aplicativos, siem pre y cuando
se esté hablando de un solo sujeto. Sin em bargo, el problem a se agrava
cuando las relaciones concúrsales se m anifiestan en el m arco de la cri­
m inalidad com pleja, donde hay varios sujetos procesados por varias in­
fra ccio ne s penales que resultan a su vez agraviando a varias víctimas.
En este punto pueden presentarse varios supuestos: la prisión preventiva
para varios sujetos en concurso ideal de delitos, es decir, cada sujeto in­
dividualm ente considerado realizó (unidad de acción) varias infracciones
penales; la prisión preventiva para varios sujetos en concurso real de de­
litos, es decir, cada sujeto individualm ente considerado realizó varias ac­
ciones con lo cual violó varías infracciones penales. A quí pueden encon­
trarse tam bién los casos de delito continuado y delito m asa850 (artículo 49
del C ódigo Penal).
Con el peligro de fuga quizá no habrá m ayores inconvenientes, ya
que la peligrosidad es personal y siem pre se ju zg ará al m ism o sujeto por
m ás infracciones penales que haya com etido. Em pero, la pluralidad de
infracciones tam bién puede perjudicar al im putado, ya que la probabilidad
de que sea condenado es bastante probable, sobre todo si se juzgan de­
litos que tienen un tipo m áxim o de 4 años de pena privativa de libertad.
A qu í el ju e z debe realizar una prognosis de la pena, en función de las re­
glas generales de determ inación de la relación concursal de que se trate.
S abido es que el problem a del concurso de delitos en el derecho material
LEGALES EDICIONES

es un problem a de determ inación de la pena, y trasladado a la prisión

preventiva, se convierte en un problem a de prognosis de la pena. Si es

B50 El delito masa entra en nuestra normatividad penal a raíz de la modificatoria introducida
por la Ley 26683 del 11 de noviembre de 1996. El delito masa aparece como un subcaso
del “delito continuado” en que se parte de una unidad de ideación delictiva y de una serie de
medidas de ejecución del unitario propósito criminal, en el que figuran como destinatarios y
sujetos pasivos una masa de personas en principio indeterminadas a las cuales con identidad
de medios se intenta defraudar. Sus elementos generales son los siguientes: a) realización de
un delito continuado y b) pluralidad de personas perjudicadas por el delito

749
 J ames R eátegui S ánchez

un concurso ideal de delitos, la prognosis será la regla de “absorción”

de la pena; si es un concurso real de delitos, la prognosis será la regla
de “exasp e ra ción ” de la pena. La prognosis de pena está íntim am ente
ligada al peligro de fuga del im putado. Una prognosis de pena bien reali­
zada, tra erá com o resultado una dism inución del peligro de fuga, ya que
la pena a im ponerse será m enor a 4 años de pena privativa de libertad,
con lo cual existe la probabilidad de que el im putado quiera hacer frente
a la im putación penal sabiendo que no correrá riesgo de ser encarcelado
preventivam ente. Una prognosis que no tom e en cuenta las reglas del
concurso de delitos (ya sea real o ideal) para el dictado de la prisión pre­
ventiva, dará com o resultado una probabilidad de fuga del im putado m uy
alta, pues erróneam ente se creerá que se sum an todas las penas de los
delitos im putados, con lo cual la term inación del proceso penal es m uy
probable que culm ine con sentencia condenatoria y la pena de efectivo
cum plim iento.
Si e x is te n v a rio s p ro c e s a m ie n to s p e n a le s d ic ta d o s c o n tra una
m is m a p e rs o n a lle v a d a b a jo la c o m p e te n c ia de d is tin to s ju e c e s , es
ló g ic o q u e e x is ta el rie sg o del d ic ta d o de v a ria s m e d id a s c o e rc itiv a s ,
e n tre e lla s , la p ris ió n p re v e n tiv a . El rie sg o de e x is tir v a rio s tip o s p e ­
n a le s (a te n u a n te s o a g ra v a n te s ) im p u ta b le s a una so la p e rs o n a vie n e
d e te rm in a d a p o r la c re a c ió n de v a rio s “rie s g o s ” de p e lig ro p ro ce sa l.
En los m e g a p ro c e s o s d e b e h a b e r una e s p e c ie de simplificación para
el d ic ta d o de la s m e d id a s c o e rc itiv a s , en el cual d e b e n u n ific a rs e
to d o s los p ro c e s o s p e n a le s para un s o lo d ic ta d o de m e d id a s c o e r­
c itiv a s . Lo q u e d e b e im p e d irs e a to d a c o s ta es que e x is ta n varios
m e g a p ro c e s o s p e n a le s que a su v e z p ue d en d a r o c a s ió n a varias
m e g a p ris io n e s p re v e n tiv a s . G e n e ra lm e n te , la s m e g a p ris io n e s p re ­
v e n tiv a s en e s te c o n te x to te rm in a n e x c e d ié n d o s e en la d u ra c ió n del
p la z o en c a d a u no de los p ro c e s o s p e n d ie n te s . C re o a d e m á s que si
no te n e m o s en c u e n ta - o d e s c o n o c e m o s -, p o r e je m p lo , te m a s com o
el c o n c u rs o a p a re n te de d e lito s , d a ría pie a m ú ltip le s p ro c e s a m ie n to s
p e n a le s con p o s ib le s m a n d a to s de d e te n c ió n en c a d a uno de ellos.
A sí, m u c h a s v e c e s los p rin c ip io s de e s p e c ia lid a d , s u b s id ia rid a d , c o n ­
s u n c ió n y a lte rn a tlv id a d p u e d e n d e te rm in a r la im p ro c e d e n c ia de va­
L E G A L E S E D IC IO N E S

rios p ro c e s o s p e n a le s y, p o r ta n to , d e te n c io n e s ju d ic ia le s , cu a n d o el
h e ch o , el s u je to y la c a lific a c ió n ju ríd ic a se a n id é n tic o s . A s im is m o
ta m b ié n , el p rin c ip io de ne bis in idem85'' no s o la m e n te p ro h ib iría la8 1
5

851 En este sentido, existen tres niveles de análisis del ne bis in idem como principio fundamental
dentro del proceso penal. En primer lugar está el ne bis in idem material, que anuncia que
nadie puede ser sancionado penalmente dos veces sobre el mismo hecho (principio de cosa
juzgada). Luego está el ne bis in idem procesal, que es un sentido amplio, que indica que ante
un fallo definitivo, luego nadie puede ser procesado nuevamente por el mismo hecho donde
precisamente ya existe un fallo (prohibición de la múltiple persecución penal). Por último,

750
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

d o b le co n d e n a y la p e rs e c u c ió n p e n a l, s in o que ta m b ié n p ro h ib iría ,
im p líc ita m e n te , el d o b le d ic ta d o de la p ris ió n p re v e n tiv a o c u a lq u ie r
m e d id a c o e rc itiv a . A q u í d e b e ría h a b la rs e ne bis in ídem procesal
q u e p ro h ib iría la d u a lid a d de m e d id a s c o e rc itiv a s . En d e fin itiv a , un
b ue n c o n o c im ie n to s o b re te m a s de d e re c h o m a te ria l tra e rá co m o
c o n s e c u e n c ia un c o rre c to p ro n u n c ia m ie n to p enal so b re las m e d id a s
c o e rc itiv a s .
C o m o ya se e fe c tiv iz ó la p ris ió n p re v e n tiv a en el p rim e r p ro c e s o
p e n a l, en un s e g u n d o p ro c e s o a p e rtu ra d o en c o n tra el m is m o im ­
p u ta d o , no p o d ría fu n d a m e n ta rs e una p ris ió n p re v e n tiv a a rg u m e n ­
ta n d o , p o r e je m p lo , un p e lig ro d e fu g a , ya que el im p u ta d o p re c is a ­
m e n te se e n c u e n tra d e te n id o . L as p o s ib ilid a d e s de fu g a o d e l rie s g o
de fu g a se v e n a n u la d a s en to d o s e n tid o te n ie n d o al im p u ta d o d e ­
te n id o y b a jo c u s to d ia . A s im is m o , ta m p o c o p o d ría fu n d a m e n ta rs e la
p ris ió n p re v e n tiv a d e l s e g u n d o p ro c e s o p e n a l en un p e lig ro de e n ­
to rp e c im ie n to de la a c tiv id a d p ro b a to ria , ya q u e el im p u ta d o , p o r o b ­
v ia s ra z o n e s , no p o d ría m a n ip u la r o p re s io n a r a lo s d e m á s s u je to s
p ro c e s a le s - c o im p u ta d o s , te s tig o s , p e rito s , e t c . - de e s te s e g u n d o
p ro c e s o p e n a l. En s u m a , en el s e g u n d o p ro c e s o s e g u id o c o n tra un
m is m o im p u ta d o no p u e d e “ a c u m u la rs e ” la p ris ió n p re v e n tiv a q u e se
v ie n e c u m p lie n d o en el p rim e r p ro c e s o p o r m ás q u e e x is ta n - e n el
s e g u n d o p r o c e s o - lo s re q u is ito s m a te ria le s p a ra a p lic a r la p ris ió n
p re v e n tiv a , ya q u e , c o m o h a b ía m o s d ic h o , d e b e in d iv id u a liz a rs e y,
p o r ta n to , d e b e te n e r un e fe c to s o la m e n te p a rtic u la r y no e x te n s ib le
p a ra fu n d a m e n ta r un e n c ie rro p re v e n tiv o . De a lg u n a m a n e ra , e n ­
to n c e s , el p rim e r p ro c e s o p e n a l co n p ris ió n p re v e n tiv a d e b e “c o n ­
s u m ir” al p e lig ro s is m o p ro c e s a l d e la p ris ió n p re v e n tiv a d el s e g u n d o
p ro c e s o p e n a l.
En e fe c to , el a n á lis is q u e se h a g a de la p ris ió n p re v e n tiv a d e b e
p e rfila rs e b a jo su d o b le s e n tid o : en su a s p e c to interno, es d e cir,
q u e lo s re q u is ito s m a te ria le s p a ra su p ro c e d e n c ia s o lo d e b e n te n e r
e fe c to p o r p a rte de q u ie n lo s ha p a d e c e r - y a se a a u to r o p a r tíc ip e -
y no p u e d e s e r e x te n d ib le a lo s d e m á s c o im p u ta d o s c o m p re n d id o s
LEGALES EDICIONES

en el m is m o p ro c e s o p e n a l; y en su a s p e c to externo, en el s e n tid o
q u e la p ris ió n p re v e n tiv a y s u s re q u is ito s p ara su p ro c e d e n c ia no
p u e d e n s e r e x te n s ib le s h a c ia lo s o tro s p ro c e s o s p e n a le s a b ie rto s
c o n tra el m is m o im p u ta d o . S o lo a s í se p o d rá e v ita r q u e la p ris ió n
p re v e n tiv a c u m p la , d e n tro d el p ro c e s o p e n a l, una d e s n a tu ra liz a d a
p e n a a n tic ip a d a .

y el más discutido existe el caso de la litispendencia, que indica nadie puede ser procesado
paralelamente en dos procesos penales cuando los hechos y el sujeto sean los mismos (prohi­
bición del múltiple procesamiento paralelo).

751
 J ames R eátegui Sánchez

4. El delito culposo en la prisión preventiva

T radicionalm ente se ha entendido - a l m enos en el D erecho p e ru a n o -
que solo el delito doloso objetivado en el tipo penal, por su gravedad,
era objeto del encarcelam iento preventivo. Pero ahora, con la prolifera­
ción de la delincuencia im prudente (sobre todo el tráfico autom otor) el
legislador peruano ha creído conveniente dejar la posibilidad de que se
aplique tam bién a los delitos culposos, m uestra clara, una vez m ás, que
son m ás im portantes las valoraciones político-crim inales im perantes que
las reglas jurídico-dogm áticas. En la legislación peruana, com o es sabido,
a través de la Ley N.° 27753 del 9 de junio del 2002, se incorporaba la
prisión preventiva para los delitos culposos. Esto va en consonancia con
la tendencia registrada en el derecho com parado que se orienta en no
distinguir entre un delito doloso o culposo cuando se dicta el m andato de
prisión preventiva. Así, por ejem plo, el Código Procesal Penal de Costa
Rica, El Salvador, Bolivia, Chile, que en general siguen la tendencia del
C ódigo P rocesal Penal M odelo para Iberoam érica de 1989. D entro de un
enfoque jurídico-procesal, debe desecharse aquella postura que indica
que no debe im ponerse prisión preventiva en delitos culposos con base
en la entidad del ilícito, ya que eso im plica aceptar que el presupuesto
fundam ental para la detención es el quantum de la pena, criterio ya deste­
rrado de la teoría procesal penal852. A sim ism o, resulta evidente que puede
verificarse una situación de peligro procesal (de fuga o de obstrucción)
en los delitos culposos, ya que el peligro para los fines del proceso es
independiente si el delito se com etió con intención o no. Por el contrario,
la últim a versión del C ódigo de Procedim ientos Penales de 1940 disponía
que la detención solo proceda en delitos intencionales. En esta m ism a
lógica, se enm arcaba el C ódigo Procesal Penal de 1991 y el P royecto de
C ódigo Procesal Penal de 1995.
En principio, de lege ferenda no debería proceder la prisión preven­
tiva en delitos culposos, ya que estos, en teoría, son m ás leves que los
delitos dolosos. Sin em bargo, habrá que hacer el siguiente razonam iento.
Un sujeto puede haber com etido un injusto penal por negligencia, y puede
se r procesado por este delito. Ya en el transcurso del proceso el im pu­
LEGALES EDICIONES

tado, por ejem plo, no se presenta a las diligencias judiciales, obstruye la

actividad probatoria, y en algunos delitos culposos, la pena sobrepasa los
cuatro años de prisión, y adem ás existe una vinculación probatoria con los
hechos im putados, con lo cual, a mi juicio, no habría ningún im pedim ento
para d ecreta r la prisión preventiva. Es que una cosa son las caracterís-

852 Véase, para más referencias, ALCOCER POVIS, Eduaido/ESPINOZA GOYENA, Julio/RE-
ÁTEGUI SÁNCHEZ, James, “Apuntes dogmáticos y político-criminales de la Ley 27753 que
modifica los alcances de los tipos de homicidio culposo, lesión culposa y permite la detención
preventiva en casos de delitos culposos”, en: Foro Jurídico , N .° 3, Lima, 2004, p. 233.

752
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

ticas q ue inciden en la configuración típica del delito culposo y su falta de

gravedad con relación al delito doloso (falta de intención, es im posible la
tentativa, no hay com plicidad crim inal, etc.) y otra cosa, son las caracte­
rísticas que inciden en la fundam entación de la prisión preventiva, ya que
en esta lo que se cautela es la presencia del im putado en el proceso penal
para una p osible aplicación de condena, es decir, lo que cautela es la apli­
cación “m e d iata ” de la ley penal, cuyos tipos penales pueden ser delitos
dolosos o culposos.
No resulta criticable que se articulen d eterm inados m ecanism os coer­
citivos para com p lem en ta r la lucha contra la delincuencia im prudente.
Lo que sí resulta criticable es que se utilice exageradam ente a la prisión
preventiva para contener dicha delincuencia. A sí com o en la dogm ática
juríd ico-pe n al, los delitos culposos están cada día m ás cerca en penalidad
que los delitos dolosos, esto tam bién tendrá un efecto de “equiparidad”
para el dictado de la prisión preventiva. El efecto de la unidad que debe
regir al derecho sustantivo y procesal se ve m ás palpable en esta cues­
tión. Si reform am os el derecho sustantivo tam bién deberíam os reform ar el
derecho procesal, aun cuando este últim o tenga com o objetivo articular la
prisión preventiva para fines exclusivam ente político-crim inales. El razo­
nam iento del legislador peruano es así: ¿si aum entam os las penas para
los delitos culposos de accidentes de tránsitos, tam bién deberíam os au­
m entar las posibilidades de detención judicial por estos delitos una vez
abierto el proceso penal?

5. La flagrancia delictiva en la detención policial

Las m edidas cauterales personales no solam ente pueden ser concre­
tadas al inicio del proceso penal con la prisión preventiva para garantizar
los efectos de la probable ejecución de la parte dispositiva de la sentencia.
Tam bién la privación de la libertad de la persona de un m odo inm ediato
y si se quiere sorpresivo, puede te n e r su justificación procesal ante la
urgencia de las investigaciones y el aseguram iento de las pruebas y del
sospechoso. En el D erecho peruano, por ejem plo, se estableció una de­
tención en la fase pre-procesal. En tal sentido, un prim er supuesto de
LEGALES EDICIONES

privación de la libertad, por razones vinculadas a la persecución penal, es

la denom inada “detención im putativa”853.

853 En el Perú, se dispuso mediante las Leyes N .° 27379 (art. 2.1) y 27935 (art. 2). SAN MAR­
TÍN CASTRO, César, Derecho p rocesal penal, Lima, 2003, p. 1099: “Se trata de toda pri­
vación de libertad deambularoria de duración muy breve dispuesta por la autoridad judicial
-que, entendida en sentido lato, comprende al Poder Judicial y a la Fiscalía (que en el Perú
está excluida de dictarla) o la Policía en funciones de Policía Judicial-, en los casos previstos
legalmente y que tiene como única finalidad asegurar la persona del presunto responsable de
una infracción penal investigada” .

753
 J ames R eátegui S ánchez

Las m edidas cautelares de la policía consisten en un conjunto de po­

deres que la mism a C onstitución Política del Perú autoriza (artículo 2, nu­
m eral 24, literal “f ) para los casos de terrorism o, espionaje, tráfico ilícito
de drogas y delitos com etidos por organizaciones crim inales. La Carta
política establece que: “[...] las autoridades policiales pueden efectuar la
detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor
de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al Juez,
quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”. Dicha
m edida encuentra aquí su fundam ento constitucional. Pero el objetivo del
C ódigo P rocesal Penal de 2004 parece ir más lejos y utilizar la detención
preventiva para un m ayor núm ero de delitos. Se advierte, en principio,
que la detención policial en térm inos genéricos es m enos gravosa que
la prisión preventiva judicial; y tem poralm ente se diferencian, porque la
prim era es anterior a la definición de su situación ju ríd ica en el proceso, y
la segunda es una consecuencia de esa definición por resolución fundada
(auto apertorio de instrucción).
La m edida coercitiva que a estos fines se aplica, se llama, según el
C ódigo Procesal Penal de 2004, “detención” , que a su vez com prende tres
clases: la detención policial (artículo 259), el arresto ciudadano (artículo
260) y la detención prelim inar ju d icial (artículo 261). Todas estas m edidas
“preventivas” de privación de la libertad se dan fundam entalm ente en la
etapa policial y tiene com o soporte com ún la flagrancia delictiva854, que es
requisito sine qua non ante la ausencia de m andato judicial. La C onstitu­
ción P olítica del Perú (artículo 2.24, f) autoriza la detención prelim inar po­
licial siem pre que el afectado sea capturado en flagrante delito. La C ons­
titución no reconoce a otra autoridad, fuera del ju e z y de la policía, que
pueda ordenar la privación de la libertad de una persona. La policía tiene
el deber de capturar a los sospechosos en flagrancia, m ientras que a los
particulares se les reconoce solo una facultad a m odo de una colaboración
ciudadana con la justicia, no se les im pone capturar a todos por los riesgos
que pueda acarrear. La detención policial es una m edida cautelar de ca­
rácter transitorio que tiene com o finalidad fundam ental la presencia del
im putado para que sea interrogado acerca del hecho punible. Se aprecia
así que la detención policial o el arresto ciudadano es una facultad pura­
LEGALES EDICIONES

m ente m aterial, pues se reduce a la mera captura, que será seguido de

la presentación del capturado a quienes tienen que im partir la orden de
detención.

854 Al respecto, la Ley N .° 27937 (12-02-2003), “Ley que regula la intervención de la policía y el
Ministerio Público en la investigación preliminar” , en el art. 4, establece que la flagrancia es
"... cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descu­
bierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto
punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo” .

754
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

D e b e m o s d e c ir q u e s ie m p re la p rim e ra in te rv e n c ió n p o licia l se
re a liza d e n tro d e un m a rc o tá c tic o de p ro b a b ilid a d de d elito, lo que
lle va a la a u to rid a d p o lic ia l a e je rc e r su s fa c u lta d e s c o n s titu c io n a le s de
p re ve n ció n y c o m b a te de la d e lin c u e n c ia . A e llo se a greg a , de e x is tir
m a yo r v e ro s im ilitu d del e v e n to d e lic tiv o , las fa c u lta d e s de in v e s tig a ­
ción y d e te n c ió n . E ste ú ltim o se a p lica si hay fla g ra n c ia . La fla g ra n c ia
es la pru eb a m á s d ire c ta del d e lito 855. E tim o ló g ic a m e n te el té rm in o
“fla g ra n te ” , p ro v ie n e d e l latín “fla g e ” , que sig n ifica en s e n tid o té c n ic o -
ju ríd ic o que un d e lito lo s e a cu a n d o se co m e te p ú b lic a m e n te y ante
te s tig o s . Un d e lito fla g ra n te es el q u e e n cie rra en sí la p ru e b a de su
re a liza ció n , p o r lo q u e la fla g ra n c ia es la p e rce p ció n s e n s o ria l d ire c ta
del hecho d e lic tiv o . La fin a lid a d de la fla g ra n cia es im p e d ir que el d e ­
lito sea lle v a d o a c o n s e c u e n c ia s u lte rio res. P e rsig u e a s e g u ra r la p re ­
se n cia del s o s p e c h o s o y las p ru e b a s del hecho. La fla g ra n c ia d e lic tiv a
es la c o n d ic ió n p re v ia q ue le g itim a u na d ete n ció n p re lim in a r p olicia l.
En sum a, sin fla g ra n c ia no hay d e te n ció n p olicia l p o sib le y su in fra c ­
ción c o n s titu y e d e lito c o n tra la lib e rta d (a rtícu lo 152 del C ó d ig o P enal).
S e ría una d e te n c ió n a rb itra ria . El C ó d ig o de P ro c e d im ie n to s P enales
no d e fin ía la fla g ra n c ia y el C ó d ig o P ro cesal P enal la d efin ía en el a rtí­
culo 8, s e g u n d a parte.
La actualidad de la com isión delictiva está representada por la “inm e­
diatez tem po ra l” . El otro requisito es la “inm ediatez personal”, que está
representado por la presencia del im putado en el lugar de los hechos. Sin
em bargo, para efectos de verifica r la flagrancia delictiva se suele recurrir
a dos puntos de vista: Uno de carácter objetivo en el cual debe apreciarse
que el delito: a) se está com etiendo o acababa de com eterse; b) que el
supuesto auto r del hecho es perseguido por la fuerza pública, por el ofen­
dido o por el cla m o r popular; y c) el sujeto tiene objetos o presenta ras­
tros que hagan presum ir vehem entem ente que acaba de participar. Y por
otro lado subjetivo, en que el agente de policía, o cualquier otra persona,
deben poder reconocer por esas conductas externas que el delito se está
com etiendo o acaba de com eterse, dado que el agente es “sorprendido in
fragrantr.
LEGALES EDICIONES

La ausencia de una definición legal de flagrancia es, sin duda el prin­

cipal problem a que existe en nuestro país, pues por un lado la Ley O r­
gánica de la Policía e stablecía supuestos que traspasaban la definición
doctrinaria de flagrancia, yendo en contra de la Constitución; y por otro
lado, el C ódigo P rocesal Penal de 1991 definía el concepto de flagrancia,
pero al no e sta r vigente no surtía efecto vinculante a los operadores pe-

855 CAFFERATA ÑORES, José I., M edidas de coerción en el Nuevo Código P rocesal P enal de
la Nación (Ley 23.934), Buenos Aires, p. 28.

755
 J ames R eátegui S ánchez

nales, generando en m uchos casos, la afectación indebida de la libertad

personal de los investigados policialm ente.
No puedo aquí ocuparm e de m odo exhaustivo y crítico de las cali­
dades funcionales de la policía, por el contrario, solo com pete d iferenciar
dos situaciones en función del tem a que nos ocupa: a) cuando actúa com o
policía de seguridad o función preventiva y b) cuando actúa com o policía
ju d ic ia l856. La separación entre am bas se tornó un tanto difícil, por ejem plo:
en la facultad para detener en flagrancia. Así, tam bién en las facultades de
investigación de la policía, en las llam adas “tareas de inteligencia” , o reu­
nión de inform ación concerniente a un delito, pueden perseguir al m ism o
tiem po, funciones policiales de prevención y de persecución. Existe defi­
nitivam ente “riesgo de d esvío”, es decir, la policía judicial aprovecha de
datos no solo para un proceso penal determ inado, sino para integrar una
base de datos personales. Lo m ism o pasa con las escuchas telefónicas
donde puede aprovecharse no solo para las finalidades de un proceso
penal, sino para una labor m ucho m ás am plia de prevención general del
delito. M uchas de las funciones persecutorias del delito term inan en el
proceso penal. M uchas veces de las actividades de vigilancia y seguridad
pública resulta el conocim iento de un delito o la identificación de un pro­
bable autor.

6. Algunas reflexiones finales en tomo a la prisión preventiva

La prisión preventiva y los presupuestos para su realización serán
necesarios en la m edida en que existan figuras delictivas “peligrosas”
que la reclam en. Y esto se debe a una razón de naturaleza histórica: el
hom bre al vivir en com pañía de otros hom bres, debió ceder parte de su
libertad en aras de la organización que posibilite su vida en sociedad. Así,
se puede observar que el poder y la libertad son dos fenóm enos sociales
contradictorios, que tienden a anularse recíprocam ente. A m bos son, en
todo caso, protagonistas de ese diálogo trem endo y perpetuo que es - y
s e rá - el m otor de la historia de la hum anidad. Se trata, en definitiva, de
dos intereses en juego: por un lado, el derecho del im putado a no soportar
consecuencias desfavorables, m ientras no se com pruebe su culpabilidad
judicialm ente; y, por otro, la expectativa social - y del E s ta d o - de no fru s­
LEGALES EDICIONES

tra r la aplicación de la ley penal. P or eso, existen en los ordenam ientos

procesales, causas para el otorgam iento de libertad (excarcelación).
El principio de la libertad personal de puente entre el D erecho que
tiene toda persona de ejercer su libertad am bulatoria y la prohibición de

856 GARCIA, Luis M., ‘“ Dime quién eres, pues quiero saber en qué andas’ . Sobre los límites de
las facultades de la policía para la identificación de personas. Los claroscuros del caso ‘tum-
beiro’” , en: L a Ley, 2003-A, Buenos Aires, p. 475.

756
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

a plicar una pena antes de obte ne r una sentencia judicial que declare su
culpabilidad. La prisión preventiva no puede ten e r fines carcelarios propios
de la pena crim inal (tesis sustantivistas), sino que debe circunscribirse a
objetivos procesales incursos dentro de la teoría cautelar (tesis procesa-
listas). P or ende, resulta com pletam ente ilegítim o y arbitrario encarcelar
preventivam ente a una persona con fines retributivos o preventivos (es­
peciales o generales) propios de la pena crim inal (del Derecho Penal m a­
terial), o considerando criterios de peligrosidad (pre o post delictivos) del
procesado, com o la repercusión social del hecho o la necesidad de im pedir
que el im putado com eta nuevos delitos. En síntesis: la prisión preventiva o
ca ute la r no puede funcionar com o una retribución tranquilizadora para los
dem ás m iem bros de la sociedad, que perm ite la readaptación social del
im putado, sino que se perm ite solo cuando sea indispensable para ase­
g urar el descubrim iento de la verdad y la actuación de la ley penal.
A mi ju icio, el instituto de la prisión preventiva en cualquiera de sus
form a s o clases, cobra realidad norm ativa por los injustos típicos ubi­
cados en la Parte Especial o leyes especiales, es decir, aquellos estarán
siem pre confinados a un grado de am enaza para con la sociedad. Com o
ha dicho Pastor: “[...] son las reglas sobre encarcelam iento preventivo las
que nos perm iten conocer cuán autoritario y arbitrario puede ser el poder
penal del E stado o cuán respetuoso de los derechos fundam entales del
individuo”857. Así, por ejem plo, un asesinato siem pre - a no ser que todos
se vuelvan respetuosos de la vida de los d e m á s - va a form a r parte del
D erecho penal nuclear, y por tanto, siem pre determ inará un conflicto de
intereses en ju e g o en la cabeza del juzgador: la libertad del supuesto ho­
m icida versus la seguridad ciudadana, donde en la m ayoría de veces, por
lógica razón, la balanza - p o r presión s o c ia l- se inclinará por la seguridad
ciudadana. A unque, en la realidad, verem os que la llam ada seguridad co­
lectiva es la que prim aría, ante “causas urgentes” (secuestros extorsivos,
robos, violación sexual, etc.) sobre o en perjuicio de determ inados dere­
chos y garantías del ciudadano. Por tal m otivo, Silva S ánchez señala que
una de las características de la sociedad postindustrial es la sensación
general de inseguridad (o la sociedad del m iedo)858.
LEGALES EDICIONES

857 PASTOR, “El encarcelamiento preventivo” , cit., p. 62. BARATTA, Alessandro, “La política
criminal y el Derecho penal de la Constitución” , en: Nueva Doctrina Penal, 1999-B, Buenos
Aires, p. 415. Este autor anota que los términos eficientismo o funcionalism o designan for­
mas de perversión hoy difusos en Europa y América que intenta hacer más eficaz y rápida la
respuesta punitiva, limitando garantías sustanciales y procesales que han sido establecidas en
la tradición del Derecho penal liberal, en las Constituciones y en las Convenciones interna­
cionales.
858 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; L a expansión del Derecho penal. Aspectos de política cri­
minal en la s sociedades postindustriales, Madrid, 1999, p. 24. Este autor apunta (p. 30): “Así,
puede advertirse que, frente a los movimientos sociales clásicos de restricción del Derecho

757
 J ames R eátegui S ánchez

Por ejem plo, en el inform e final de la C om isión (que asesora) para

la prevención del secuestro de personas en A rgentina se establece lo si­
guiente: “No obstante esta concesión que debemos hacera tan dura rea­
lidad, la Comisión considera que es misión primaria del Estado proveer a
la seguridad común y garantías a todos sus habitantes el disfrute de los
bienes jurídicos mediante el sostenimiento y fortalecimiento de los dis­
tintos recursos del sistema penal”. Esto tiene su razón de ser en los ins­
trum entos internacionales ratificados que prevén la adopción de m edidas
de aseguram iento para la sociedad conm ovida por actividades delictivas.
Así, el Pacto de San José de Costa Rica establece el derecho de toda
persona a que se respete su vida (artículo 4), su integridad física, psíquica
y m oral (artículo 5), garantías judicia les (artículo 8), y el deber de los Es­
tad o s de adoptar las “m edidas legislativas o de otro carácter” que fuesen
necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades por ella recono­
cidos (artículo 2). Establece adem ás que “los derechos de cada persona
están lim itados por los derechos de los dem ás, por la seguridad de todos
y por las ju sta s exigencias del bien com ún, en una sociedad d em ocrática”
(artículo 32).

Tam poco com partim os a quellos criterios “ultra-garantistas” que sos­

tienen propuestas innovadoras, tales com o acceder a “un proceso penal
sin prisión preventiva”, basadas en la creencia que una vez concluida la
fase de investigación prelim inar se encontraría asegurada la futura pro­
ductividad de las fuentes de prueba, que distorsionaría la función cautelar-
procesal de la prisión preventiva. A mi entender, en un Estado de Derecho,
tam bién se puede se r garantista aplicando la prisión preventiva en los
casos que se considere absolutam ente necesario -a n te un peligro pro­
c e s a l- y proporcional al hecho m ateria de investigación. De todas form as,
la única form a coherente de tra ta r tales situaciones es la rápida conclu­
sión del proceso; reduciendo drásticam ente la eventualidad del peligro de
fuga sobre cuya base se podría operar con una finalidad m ás propiam ente
cautelar.
P or todas estas consideraciones, un ju e z penal que no esté dispuesto
a engañarse ni a engañar, ha de asum ir con toda lucidez la dim ensión de
LEGALES EDICIONES

la realidad de su oficio. No hacerlo sería protagonizar una vergonzante

huida del conflicto entre eficiencia y garantías, ya por cerrar los ojos -q u e
es bien d ifíc il- a la verdadera naturaleza de la prisión preventiva. Adem ás,
creo que el problem a pasa, entre otras cosas, por la “ideología de los

penal, aparecen cada vez con mayor claridad demandas de una ampliación de la protección
penal que ponga fin, al menos nominalmente, a la angustia derivada de la inseguridad. Al
plantearse esta demanda, ni siquiera importa que sea preciso modificar las garantías clásicas
•

del Estado de Derecho: al contrario, estas se ven a veces denostadas como demasiado ‘rígi­
*&

das’ y se abona ‘flexibilización’” .

758
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

ju e c e s ”, porque de nada serviría si tenem os un excelente y renovado C ó­

digo P rocesal Penal de corte acusatorio-garantista, si la m entalidad de
quienes tienen que aplicarlo sigue siendo de corte inquisitivo-m ixto.

7. ¿Le asiste un derecho constitucional al Estado a encarcelar

preventivamente durante el proceso penal?
La C onstitución Nacional argentina adm ite que se prive al individuo
de la libertad por ella reconocida y garantizada, com o respuesta punitiva
a la com isión de un delito. Pero tal supuesto será posible solo con una
condición: que la decisión en tal sentido sea precedida de un juicio: “Nadie
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso” (C onstitución N acional, artículo 18). Es decir, que la pena se con­
cibe después del procedim iento penal, durante la tram itación del mismo,
funcionará la garantía del artículo 14 de la C onstitución Nacional, o sea,
la de “entrar, permanecer, transitar y salir del territorio Esta sería la
regla general. La realización del proceso penal constituye ya de por sí una
restricción de la libertad personal del im putado (debe tolerar el proceso),
que puede llegar a su m áxim a expresión con la prisión preventiva.
La pregunta no debería ser si la protección a la libertad am bulatoria
encuentra tutela en el E stado frente a determ inados actos delictivos. La
pregunta sería cuando un hom bre que presuntam ente ha delinquido debe
afrontar un proceso en ¿libertad? o ¿privado de ella? En otras palabras:
¿el E stado posee algún “derecho” a encarcelar preventivam ente durante el
proceso penal? ¿Q ué tipo de derecho es? Para entender si la prisión pre­
ventiva es un D erecho constitucional del Estado o no, habrá que describir
sucintam ente las d iferentes posturas que se han perfilado al respecto.
A. La postura radical que indica la inconstitucionalidad de la prisión
preventiva
En p rim e r lugar, están q u ien e s co nsideran que e fe ctiva m e nte el pro­
gra m a procesal penal im p u esto por la C o n stitu ció n N acional a rgentina
es la “lib e rtad d u ra n te el p ro ce so ”. E ntonces, resulta d udosa la exis­
ten cia de un d e rech o co n stitu cio n a l del E stado a e n ca rce la r p re ve n ti­
LEGALES EDICIONES

va m e nte , q ue a lg u n a d o ctrin a y ju ris p ru d e n cia e ncu e ntra en el a rtículo

18 de la C o n stitu ció n N acio na l cu ando e sta b le ce la necesidad de orden
e scrita de a uto rid a d co m p e te n te para ju s tific a r el a rre sto 859. P or lo tanto,
co n clu ye n que la p risió n p re ven tiva es in constitucional, por e sta r fuera

859 Véase PASTOR, “El encarcelamiento preventivo”, cit., p. 47, quien afirma sobre tal derecho
constitucional: “ ... pareciera ser que esa regla se refiere a casos de detenciones breves pero
nunca a la prisión preventiva o provisional tal cual hoy la conocemos, es decir, con un grado
de estabilidad que lo prolonga indefinidamente en el tiempo, en la mayoría de los casos hasta
el final del proceso” .

759
 J ames Reátegui S ánchez

de tod o fu n d a m e n to ju ríd ico -co n stitu cio n a l. Se tra ta ría de una im p o si­
ción a nticipa d a de la pena privativa de libertad del D erecho sustantivo.
En este punto, L a rra n d a rt se m uestra dubitativo al so ste n e r que “[...] la
g aran tía del art. 18 habría sido e structu ra da no solo a fa v o r del pro ce ­
sado, sino tam bién de la sociedad, la que gozaría de un ‘derecho consti­
tucional a arrestar’, derech o p ro te g id o por los re p re se n ta n te s del M in is­
terio Fiscal. Esto resulta discutible, pues las g aran tías co n stitu cio n a le s
tie ne n p o r d e stin a ta rio a los p articulares contra los a bu so s del p oder
p ú b lico ”860. “De esta norm a (art. 18), - d ic e C a rrio - solo es lícito in ferir
d e rech o s co n s titu c io n a le s de los habitantes y, p aralelam ente, o b lig a ­
cio n es para el p od e r p ú b lico ”861.
P ara esta posición, la prisión preventiva no tie ne ra ig am bre co n sti­
tucion a l, ya que lo que perm ite el artículo 18 de la C o n stitu ció n N acional
es solo el “a rre s to ” tra n sito rio del im putado a fin de ser co nd u cid o ante
el ju e z, en ve z de una su pu e sta facu ltad estatal que no puede sa lir de la
sección de la C o n stitu ció n N acional que enum era so la m en te garan tías
del hom bre. A sí, el co n stitu yen te -s e g ú n C a p pu ccio 862- solo previo el
“a rre s to ” com o m edio para tra s la d a r al sospe ch oso ante el ju e z; esto
es co he re n te con el siste m a a cusa torio ado p ta d o por el co nstitu yen te
en 1853, que no acep tab a la existencia de una instrucción con ca ra c­
te rística s in q uisitivas, sino d ire ctam en te la realización de un ju ic io por
ju ra d o s, con p oste rio rid a d a una breve investigación en m anos del M i­
nisterio Público.

B. La postura restringida que permite la constitucionalidad de la pri­

sión preventiva bajo ciertas condiciones
Se dice que si la libertad en el proceso penal tiene raigam bre consti­
tucional, la jurisprudencia argentina vino a “com pensar” ese derecho fun­
dam ental de los individuos con el instituto de la prisión preventiva. Esta,
según la C orte S uprem a de Justicia argentina, revestía igual jerarquía
constitucional y derivaría del artículo 18 de la C onstitución Nacional. En
este sentido, H endler ha dicho: “El derecho a o bte ne r la libertad caucio­
nada y perm anente en libertad durante el proceso tiene fundam ento cons­
titucional, pero debe ser arm onizado y contrabalanceado con la potestad
LEGALES EDICIONES

860 LARRANDART, Lucila E., “Acceso a la justicia y tutela de los derechos de los ciudadanos” ,
en: AA. W , E l sistem a p en al argentino , Buenos Aires, 1992, p. 245. PÉREZ BARBERA,
Gabriel E., “Prisión preventiva y excarcelación”, en: L a Ley, 1992, Córdoba, p. 1072.
861 CARRIO, Alejandro D., L a libertad durante el proceso p e n a ly la constitución nacional. Una
relación cambiante y difícil, Buenos Aires, 1988, pp. 41 y 42.
862 CAPPUCCIO, Emilio A., “Cómputo de la prisión preventiva. Aspectos inciertos de la aplica­
ción del art. 24 del Código penal”, en: Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, 1997/A, p. 255.
POLI, Carlos R, L a excarcelación en la Provincia de Buenos Aires y el control de constitu­
cionalidad, Buenos Aires, 1995, pp. 73 y 74.

760
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

de las autoridades com petentes, em anada asim ism o de fuente constitu­

cional de disp on e r el arresto en form a de prisión preventiva”8638
.
4
6
En esta segunda posición, a la cual me adhiero, la prisión preventiva,
com o instituto procesal del Estado, es un derecho de jerarquía constitu­
c io n a l; pero esta adm isión en el m arco constitucional está en función
de determ inadas condiciones, que van a te n e r com o finalidad lim itar al
p od e r punitivo. Así, el Tribunal C onstitucional del Perú, en el E xpediente
N.° 1091-2002-H C /TC , caso “V icente Ignacio Silva C heca” tiene dicho:
“[...] considera el Tribunal C onstitucional que si bien la detención ju d i­
cial preventiva constituye una m edida que lim ita la libertad física, por sí
m ism a, esta no es inconstitucional. Sin em bargo, por el hecho de tratarse
de una m edida que restringe la libertad locom otora, dictada pese a que,
m ientras no exista sentencia condenatoria firm e, al procesado le asiste
el derecho a que se presum a su inocencia; cualquier restricción de ella
siem pre debe considerarse la ultima ratio a la que el ju zg a d o r debe apelar,
esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderam ente
excepcionales y no com o regla general. Ese, pues, es el propósito del ar­
tículo 9.3 del Pacto Internacional de D erechos C iviles y Políticos, según el
cual ‘la prisión preventiva de las personas que hayan de se r ju zg ad a s no
debe ser la regla g en e ra l’, y tam bién la interpretación que de ella ha expre­
sado la C orte Interam ericana de D erechos H um anos (Caso S uárez Ro­
sero, Ecuador, párrafo 77, en G A R C ÍA R AM ÍREZ, Sergio; Jurisprudencia
de la Corte Interam ericana de D erechos Hum anos, UNAM, M éxico 2001,
p. 4 1 7 )”.
El principio constitucional de la libertad personal tiene com o ám bito de
aplicación el de servir de puente entre el derecho que tiene toda persona
de eje rcer su libertad am bulatoria y la prohibición de a plicar una pena

863 HENDLER, Edmundo S., “ El derecho a la excarcelación y su rango constitucional (en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación)”, en: D octrin a P en al, N .° 5 a 8, 1979,
p. 728.
864 CARRIÓ; 1997, p. 417. ABALOS, Raúl Washinton, Derecho p rocesal penal, tomo III, Men
doza, Ediciones Cuyo, p. 4, reconoce que los derechos constitucionales no son absolutos,
LEGALES EDICIONES

que deben ser reglamentados, y que esta debe tomar en consideración el interés por la li­
bertad y el interés del Estado por la realización del derecho. Por otro lado, hasta los mismos
constitucionalistas han reconocido este derecho del Estado a “encarcelar preventivamente”
durante el proceso. Así, por ejemplo: QUIROGA LAVIE, Humberto / BENEDETTI, Miguel
Ángel / CENICACELAYA, María de los Angeles, Derecho Constitucional Argentino, tomo
I, Santa Fe, 2001, p. 482. Agregan además que cuando el art. 18 de la Constitución Nacional
menciona “ los reos” , se está refiriendo tanto a condenados como a los procesados detenidos
en las cárceles de la Nación y a los arrestados (p. 417). PESSOA, Nelson R., Fundamentos
constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación, Buenos Aires, 1992, p. 33.
Este autor sostiene que "... no es suficiente sostener que la prisión preventiva tiene basamento
constitucional: Es importante algo más; interesa saber cuál es el verdadero sentido de este
instituto procesal” .

761
 J ames R eátegui S ánchez

antes de obtener una sentencia ju d icial que declare su culpabilidad. A hora

bien, para cum plir con la finalidad constitucional de afianzar la ju sticia del
ju icio previo, la propia Constitución Nacional pone en m anos del ju e z na­
tural o legal, el poder “arrestar" al sospecho en virtud de una orden escrita
de autoridad com petente (C onstitución Nacional, artículo 18) en el m arco
de las m edidas coercitivas personales.
La privación de la libertad personal es la m odalidad m ás radical de
intervención por parte del Estado, de m odo que la lim itación a un derecho
fundam ental debe hacerse a lo estrictam ente necesario e interpretarse
restrictivam ente, respetando determ inadas condiciones expresas y ade­
cuadas al fin propuesto, en este caso, al fin procesal. En consecuencia,
deben tenerse en cuenta tre s aspectos generales: la norm ativa de ca­
rácter internacional y constitucional que adm ite la prisión preventiva; que
la libertad am bulatoria no es absoluta, sino lim itada; y el m odelo de Es­
tado com o condición necesaria para el ejercicio de la prisión preventiva.
Veam os cada una de ellas.

1. La normativa internacional y constitucional admite la prisión pre­

ventiva
La m ism a C onstitución peruana adm ite casos excepcionales de res­
tricción de la libertad am bulatoria, siem pre y cuando estén previstos en una
norm atividad (por ejem plo, en el C ódigo Procesal Penal), en los cuales se
puede restringir la libertad personal. De todo esto aflora el concepto de
las m edidas coercitivas personales, concretam ente la prisión preventiva;
es decir, que la constitucionalidad de la prisión preventiva se puede ob­
servar expresam ente - o m ejor dicho, por d e d u c c ió n - de la m ism a Cons­
titución P olítica del Perú (artículo 24, letra “b”) cuando señala que: “No
se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en
los casos previstos por la ley”. Este m ism o razonam iento se observa
en el D erecho constitucional com parado. Así, entre otras, la Constitución
de P anam á (artículo 21) establece que: “Nadie puede ser privado de su
libertad, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente,
expedido de acuerdo con las formalidades legales y por motivo pre­
LEGALES EDICIONES

viamente definido en la Ley”. P or su parte, la Constitución de N icaragua

(artículo 33) prescribe que: “Nadie puede ser sometido a detención o pri­
sión arbitraria ni ser privado de su libertad salvo por causas fijadas por
la ley con arreglo a un procedimiento legal”. Asim ism o, la C onstitución
del P araguay (artículo 19) establece que: “La prisión preventiva solo será
dictada cuando fuese indispensable en las diligencias del juicio. En
ningún caso la misma se prolongará por un tiempo mayor al de la pena
mínima establecida para igual delito, de acuerdo con la calificación del
hecho efectuada en el auto respectivo”.

762
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Este m ism o razonam iento deductivo se puede percibir en la C onven­

ción A m ericana sobre D erechos H um anos (artículo 7.2) cuando señala
que: “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas
y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a
ellas”. Tam bién ten e m o s que rem itirnos al Pacto Internacional de D ere­
chos C iviles y P olíticos (artículo 9.1) cuando establece que: “Todo indi­
viduo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá
ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de
su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al proce­
dimiento establecido en esta”.
El reconocim iento constitucional de la prisión preventiva no surge, a
mi entender, por el artículo 18 de la C onstitución Nacional argentina - f a ­
cultad de arresto p o r orden escrita de autoridad c o m p e te n te -, sino que
debe colegirse del texto del artículo 7.5 del Pacto de San José de Costa
Rica, que precisam ente adm ite la prisión preventiva, pero dentro del
m arco de un “plazo razonable” y del artículo 5.4 del m ism o instrum ento
internacional, que prevé: “Los procesados deben estar separados de los
condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a
un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas”. Por
otro lado, la C orte S uprem a de Justicia A rgentina ha dicho en una opor­
tunidad que “si bien el instituto de la excarcelación [...] tiene raigambre
constitucional, reviste también similar origen su necesario presupuesto [...]
el de la prisión preventiva”. A grega que “la idea de justicia impone que el
derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con
el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea
sacrificado en aras del otro*65.
La c o n s titu c io n a liz a c ió n de la p risió n p re ve n tiva , com o co n ce p to y
v a lo r c o n s titu c io n a l, (así, co m o lo e stá la pena), cre o que no e stá en
d is c u s ió n . Toda la tu te la c a u te la r-d o n d e está la p risió n p re v e n tiv a - re­
su lta co n fig u ra d a , con re s p e c to a la a c tu a ció n del d erech o su sta n cia l,
co m o una tu te la m e d iata , p ues m ás q u e para h a ce r ju s tic ia , sirve para
a s e g u ra r el e fic a z fu n c io n a m ie n to de e s ta *866. Lo que e sta ría en d is c u ­
LEGALES EDICIONES

sió n se ría la fo rm a y las c o n d ic io n e s en las que se cu m p le la p risió n

p re v e n tiv a c o m o m e d ida co e rc itiv a . A sí, por e je m p lo , en la re g la m e n ­
ta c ió n q u e re a liza la ley p ro ce sa l m u ch as ve ce s m e n osca b a p rin cip io s
b á s ic o s c o n s titu c io n a le s , e n tre e llo s, un e xce sivo p ro lo n g a m ie n to de
la p risió n p re v e n tiv a o a trib u y e n d o p re s u n c io n e s a b so lu ta s al p e ligro

B65 Véase la Corte Suprema de Justicia, “Torres, Isaac”, L a Ley, tomo 144, Buenos Aires, p. 615.
866 PALACIO, Lino Enrique, Derecho p roce sal civil, tomo VIII, Buenos Aires, pp. 45 y 46. El
mismo M anual de Derecho p rocesal civil, Buenos Aires, 2003, p. 772.

763
 J ames R eátegui S ánchez

p ro cesa l p o r el m o n to de la pena a bstra cta . Si se e n te n d ie ra com o

in c o n s titu c io n a l a la p risió n p re v e n tiva por a fe cta ció n del p rin c ip io de
in o cen cia, ta m p o c o ca b ría adm itir, d en tro del p ro ce so penal, m e d ida s
de co e rció n a lte rn a tiv a s -a u n q u e no im p liqu e n n e c e s a ria m e n te re s tric ­
cio n e s a la lib e rta d a m b u la to ria , com o la c a u c ió n - por c u a n to se ría de
a p lic a c ió n el m ism o fu n d a m e n to d e s a rro lla d o en co ntra de la p risió n
p re ve n tiva . En e ste m ism o se ntid o , la requisa, com o m e d id a c o e rc i­
tiv a real, e n fre n ta los m ism os in c o n ve n ie n te s que la p risió n p re ve n tiva
com o m e d ida c o e rc itiv a p e rson a l. La re quisa e n fre n ta el p ro b le m a de
la in cu rsió n en un d e re c h o c o n s titu c io n a l a la in tim id a d de las p er­
sonas. La re q u isa no tie n e un fin en sí m ism a, sino que tie n d e a g a ra n ­
tiz a r la e fe c tiv iz a c ió n de una m e d ida c o e rcitiva p rin cip a l: el s e cu e stro
de co sa s re la c io n a d a s con el delito. La re q uisa si bien se e n cu e n tra
re g u la d a en el D e re cho a rg e n tin o , en el a rtícu lo 230 del C ó d ig o P ro ­
cesal P enal de la N a ció n que e sta b le ce que la re q uisa p e rson a l tie n e
p o r o b je to buscar, en el cu e rp o de una p ersona, co sas re la cio n a d a s
con el d elito, ta m b ié n es cie rto que la m ism a e n c u e n tra le g itim id a d en
el d e re ch o c o n s titu c io n a l del E stad o en la p e rse cu ció n de los delitos.
El re c o n o c im ie n to de un d e re ch o co n s titu c io n a l del E stad o a e n c a r­
c e la r p re v e n tiv a m e n te - y con ello la ca ución o la re q u is a - no pone en
d is c u s ió n ni en rie sg o el E stad o lib eral, al re co n o ce rse un d e re c h o le­
g ítim o a “e n c a rc e la r p re v e n tiv a m e n te ” . Por el c o n tra rio , lo que hace es
a d m itir q ue d e n tro de ese Estado liberal se re co n o ce s im u ltá n e a m e n te
d e re c h o s in h e re n te s e h is tó ric o s al E stad o para c a u te la r los d e re ch o s
de sus h a b ita n te s.
2. La libertad ambulatoria es un derecho limitado y no absoluto
En el m oderno co n stitu cio n a lism o, y por ende, en un E stado de D e­
recho, es loable re co n o ce r que la libertad personal es uno de los bienes
ju ríd ic o s de m a yo r je ra rq u ía axiológica. Solo el d erecho a la vida está
en co n d icio n e s de superarlo. La lib e rtad personal pertenece al concepto
de “derech o fu n d a m e n ta l” o “derecho h um ano” o de la “personalidad",
en el sentid o que no nace del hecho de p e rte n ece r a un Estado, sino
que tie ne com o fu n d a m e n to los a trib uto s de la persona hum ana tal y
LEGALES EDICIONES

co m o lo e s ta b le ció la C on ven ció n A m e rica na de D erechos H um anos de

1969, en cuyo pre ám bu lo señala lo siguiente: “los d erechos esen cia le s
del hom bre no nacen del hecho de se r nacional de d e te rm ina d o Estado,
sino que tie ne n com o fu n d a m e n to los atributos de la p ersona hum ana
[...] solo puede re a liza rse el ideal del ser hum ano libre, e xen to del tem or
y de la m iseria, si se crean co nd iciones que perm itan a cada persona
g o z a r de d e re ch o s econ ó m ico s, sociales y culturales, tan to com o de sus
d e rech o s civile s y p o lític o s ” . No cabe duda de que den tro de los d e n o m i­
nados derech o s subjetivo s, púb lico s y privados, el d erech o a la libertad
es el m ás preciado. K an t decía que “ [...] la libertad (la in d ep e nd e ncia con

764
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

re sp e cto al a rb itrio co n strictivo de otro), puede c o e x is tir con la libertad

de c u a lq u ie r otro según una ley u niversa l, este es d erecho único, o rig i­
nario, que c o rre sp o n d e a to d o hom bre en virtud de su h um a n id a d ”867.
La “ libertad p e rs o n a l” se e n cu e n tra en a q u e llo s bienes in d ivid ua le s
que p e rte n ece n a la base de la e xiste n cia de un siste m a social. “ E nten­
dem os a la lib e rtad person a l a m b u la to ria -s ig u ie n d o a Z u ga ld ía E spinar­
en el sentid o de lib e rtad de locom oción, esto es, libertad de tra sla ción
física, de re siste n cia o m ovilidad. Con o tras palabras: la facu lta d de de­
te rm in a r lib re m e n te y en cada m om ento la propia situación e s p a c ia l”868.
“L ib erta d de o b ra r (o lib e rtad física), pues a punta a im p e dir o co m p e le r
a hacer algo. C ie rto que, no obstante, cabría e n te n d e r que alca nza ta m ­
bién a la lib e rtad de formación de la voluntad, ya que el d e cid ir es pre­
su p u e sto del h a ce r y solo actúa lib re m e n te q uien antes puede d ecidir
con lib e rtad su a ctu a c ió n ”869. A sí las cosas, para que se m a n ifieste en
plenitu d la libertad es in d isp e n sa b le que el hom bre n ece site una libertad
“co rp o ra l” o “fís ic a ” , que in clu ye - p o r s u p u e s to - la libertad a m b ula to ria
o de m o vim ien to o d e sp la za m ie n to . E sta libertad corporal exig e q u e d a r
exen to (libre) de p riva cio n e s a rb itra ria s, ile g ítim as o ile g ales que, bajo
nom bre de arre sto, d e te nción , etc., sig n ifican otras tan ta s v io la c io n e s 870.
La lib e rtad es un d e re ch o Individual, es la expresión de la libertad in d i­
vid u al re sp ecto de una situ ación concreta : la libertad de d isp o n e r de la
propia vida, de la honra, de las ideas, de la propiedad. En sum a de todo
aqu e llo a lo que te n e m o s d e rech o s a disponer. E ste m odo de co nce b ir
la lib e rtad es, pues, pro pio del co n stitu cio n a lism o liberal, que tie ne com o
p re su p u e sto una d rá stica se pa ra ció n de la e sfe ra pública y la esfera
privada. El in d ivid u o es el dominus d en tro de esta, m ientras el E stado
eje rce su se ñ o río en el á m b ito de las re la cio ne s p olíticas y sociales, y
no puede in te rfe rir le g ítim a m e n te en aqu e lla si no es por algún m otivo
de in terés público.

867 KANT, Immanuel, L a metafísica de las costumbres, estudio preliminar de Adela Cartina Orts,
traducción y notas de Adela Contina Orts y Jesús Conill Sancho, Madrid, 1999, p. 49.
868 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, “ Consideraciones críticas sobre la nueva normativa
LEGALES EDICIONES

del rapto (Análisis de la ley 46 / 1978 de 7 de octubre, por la que se modifica los delitos de
estupro y rapto)”, en: A D PCP , 1978, p. 611.
869 MIR PUIG, Santiago, “El delito de coacciones en el Código penal” , en: A D PCP, 1977, p.
270.
870 Véase, en este sentido, HERRENDRF, Daniel E./BIDART CAMPOS, Germán, Principios
de Derechos Humanos y G arantías, Buenos Aires, 1991, p. 173, quienes agregan: “ [...] quien
está legítimamente privado de su libertad (por ejemplo, por prisión preventiva, o por condena
penal) tiene derecho a que las condiciones en que cumple su privación de libertad no se agra­
ven ilegítimamente (por ejemplo, impidiéndosele las visitas familiares, o la lectura, o la prác­
tica de su religión mediante prohibiciones arbitrarias; o negándole condiciones suficientes de
alojamiento carcelario, de alimentación, de atención sanitaria, de indumentaria, de confort, de
higiene, etc.)” .

765
 J ames Reátegui S ánchez

La Declaración A m ericana de los Derechos y Deberes del Hom bre

dispone en su artículo prim ero que “todo ser humano tiene derechos... a la
libertad”. M ientras que el Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo
séptim o, prescribe “que toda persona tiene derecho a la libertad”. El Pacto
de D erechos Civiles y Políticos expresa en su artículo noveno, apartado
prim ero, que: “Todo individuo tiene derecho a la libertad”. A dem ás la C ons­
titución N acional argentina preceptúa lo siguiente: “Artículo 14.- Todos los
habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio; a saber: [...] de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio argentino El preám bulo de dicha C onsti­
tución preceptúa: “[...] la defensa común, promover el bienestar general, y
asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra poste­
ridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino”. De la interacción de estas norm as internacionales y constitu­
cionales surge, inequívocam ente, el derecho a la libertad personal, cor­
poral o física, de la que gozan los habitantes, con una m arcada tendencia
filosófica hum anista y en el respeto a la dignidad de la persona hum ana.
La C onstitución Política del Perú (artículo 2, num eral 24, literal “b”)
señala que: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad per­
sonal, salvo en lo s ca so s previstos p o r la le y”, es decir, que consagra
a la libertad y la seguridad personal com o derechos fundam entales, pero
que solo se pueden restringir por expresa disposición ju ríd ica con rango
de ley (por ejem plo, no se puede privar de la libertad am bulatoria m ediante
un Decreto Suprem o o una reglam entación adm inistrativa). La frase en
negritas no da a e ntender que la libertad com o derecho natural, tenga el
carácter de absoluta. De serlo, se tendría el caos y la anarquía. Ello signi­
fica tanto com o privar al hom bre de hacer lo que la ley no prohíbe. Única­
m ente la ley puede prohibir y ordenar. La ley “ju s ta ” es, al m ism o tiempo,
el lím ite y la garantía de la libertad. La libertad es un derecho esencial del
se r hum ano pero no absoluto. En tal sentido, Rivacoba y Rivacoba decía
que el “[...] Estado ha de reconocer y asegurar a cada individuo la posi­
bilidad de o brar com o se r racional, de ajustar su conducta a las m áxim as
de su razón, o sea, su libertad, lim itándola al m ínim o indispensable para
hacerla com patible con la de los dem ás y configurándose todas según una
LEGALES EDICIONES

ley universal de libertad”871. P odem os encontrar los lím ites de la libertad

en el conocido aforism o “todo lo que no está prohibido está permitido”,
axiom a ontológico de la libertad acuñada por Carlos Cossio, consagrando
que la libertad es o rto ló g ic a m e n te lim itada. En tal virtud, se adm ite que en
ciertas circunstancias pueda ser restringido, en contraposición a intereses
sociales m ás im portantes, y por ello, la C onstitución Nacional argentina y

DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel, “Relaciones del Derecho penal con el Derecho

político” , en: Doctrina Penal, N .° 9 a 12, 1980, Buenos Aires, p. 600.

766
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

la propia C onvención A m ericana de D erechos H um anos establecen los

casos o situaciones en que puede restringirse el disfrute de la libertad y
la form a com o deben d arse com o supuestos de excepción en el ám bito
penal y procesal penal. Las lim itaciones a la libertad personal deben rea­
lizarse en la m edida en que se asegure la convivencia social, y siem pre y
cuando la fracción de libertad residual que queda tenga la posibilidad de
lograr su plenitud. El E stado - a través del sistem a n o rm a tiv o - regula la
libertad hum ana, pero los cartabones que im pone solo pueden ser repu­
tados com o legítim os en la m edida que desarrollen un ju e go proporcional
de obtenciones recíproca s872.
El m undo ju ríd ico no descarta ni destruye la libertad del hom bre, sino
todo lo contrario, la supone. La libertad personal es considerada com o un
derecho subjetivo público. D erecho que la C onstitución concede captán­
dola com o preexistente al propio orden jurídico constituido positivam ente.
C uando la ley de gravedad enuncia que un cuerpo echado en el espacio
debe caer, no dice que debe caer, porque es im posible que no caiga.
C uando un gobernante m anda o prohíbe algo, dice que se debe hacer u
o m itir lo que m anda, pero cuenta con el eventual fracaso de su ordenanza
por falta de obediencia. Ni el m ism o derecho garantiza un cien por ciento
de su propia eficacia. A lo sum o se puede hablar de previsibilidad y pro­
nóstico. Nadie duda de que el Estado tenga la potestad o atribución de
arre star a quien sorprenda, por ejem plo, com etiendo un delito, atribución
que no parece e sta r en pugna con la C onstitución Nacional. Para decirlo
m ás fácil, a nadie en su sano ju icio se le ocurría sostener que sea incons­
titucional conferir al E stado esa potestad.
El Tribunal C onstitucional, en el Expediente N° 1091-2002-H C /TC ,
caso “Vicente Ignacio S ilva C heca”, tiene dicho que: “C om o todo derecho
fundam ental, el de la libertad personal tam poco es un derecho absoluto,
pues com o establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del artículo 2 de
la C onstitución, aparte de se r regulados, pueden ser restringidos o lim i­
tados m ediante ley. N ingún derecho fundam ental, en efecto, puede con­
siderarse ilim itado en su ejercicio. Los lím ites que a estos se puedan es­
tab le ce r pueden se r intrínsecos o extrínsecos. Los prim eros son aquellos
LEGALES EDICIONES

que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión.

872 Véase, en este sentido, SEGUI, Ernesto, Limites a l poder punitivo, coercitivo y normativo del
Estado, Rosario, 2000, p. 10. Este autor cita a Karl Popper que gráficamente decía: “Yo me
siento perfectamente dispuesto a aceptar que mi propia libertad sea algo restringida por el Es­
tado, siempre que eso suponga la protección de la libertad que me resta, puesto que no ignoro
que son necesarios algunas limitaciones de la libertad... Pero exijo que no pierda de vista el
principal objetivo del Estado, es decir, la protección de aquella libertad que no perjudica a los
demás ciudadanos. Por lo tanto, exijo que el Estado limite la libertad de los ciudadanos en la
forma más equitativa posible y no más allá de lo necesario para alcanzar una limitación pareja
de la libertad” .

767
 J ames R eátegui S ánchez

Los segundos, los lím ites extrínsecos, son aquellos que se deducen del
ordenam iento jurídico, cuyo fundam ento se encuentra en la necesidad de
proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales” .
3. El modelo de estado como condición necesaria para el ejercicio
del derecho constitucional a encarcelar preventivamente: el es­
tado constitucional de derecho
Todo el sistem a penal debe estar abrazado de una estructura político-
estatal, es decir, que el m odelo proceso penal dependerá de la constitu­
ción de un determ inado Estado (m odelo autoritario, dem ocrático, socia­
lista, etc.). El concepto de m odelo de Estado puede tener varias aristas
y consecuencias: es un m odelo que debe regir a un país, un m odelo de
sociedad que se pretende controlar; un m odelo de política (en este caso
crim inal) que se pretende ejecutar. Si es, por ejem plo, un m odelo constitu­
cional, el proceso penal no es m ás que una “carrera” donde existe un con­
ju n to de barreras constitucionales. El Estado no podrá hacer “tram pas” ,
sino que tendrá que jug arle “lim piam ente” al ciudadano. En este sentido,
la Corte Interam ericana de D erechos H um anos ha señalado que el prin­
cipio de legalidad, las instituciones dem ocráticas y el Estado de Derecho,
son inseparables y com ponen una estructura llam ada “tria d a ” por su inte­
gración triple, que se com pletaría con un cuarto requisito que le confiere
estabilidad al sistem a de los D erechos Hum anos: las garantías873.
La C onstitución Política peruana establece (artículo 10) que el Estado
reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad
social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y
para la elevación de su calidad de vida. Este derecho a la seguridad social
que le asiste a toda sociedad civilizada, es consecuencia del progreso
del constitucionalism o social que es digno tener en cuenta. A hora bien, el
Estado debe g arantizar la seguridad y tranquilidad de la sociedad, pero
a su ve z debe asegurar la vigencia irrestricta de las libertades públicas.
La libertad y seguridad son valores com plem entarios, cuya sim ultánea vi­
gencia es im portante para la vida social. La seguridad es el ám bito ade­
cuado para el desarrollo de las libertades individuales y el ejercicio de
la libertad que proporciona la seguridad. Tiene que haber arm onía entre
LEGALES EDICIONES

estos intereses prim ordiales, es decir, que frente a los derechos del im pu­
tado se hallan tam bién los derechos de todos los dem ás habitantes, que
es m enester proteger, para que no pueda atentarse im punem ente contra
ellos874.

873 Véase: TRAVIESO, 1998, p. 165.

874 CHICHEOLA, Mario I., “La actividad cautelar en el proceso penal y su corrección con la
excarcelación y la eximición de prisión” , en: Levene, Ricardo (coord.), Excarcelación y exi-
mición de prisión, Buenos Aires, 1986, p. 19.

768
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Un Estado fuerte o eficiente preferirá en todos los casos el va lo r “se­

guridad ciudadana” que la “libertad personal”; sin em bargo, de lo que se
trata e s de equ ilibrar racionalm ente estos dos valores suprem os. Podem os
re cu rrir a un ejem plo gráfico: no hay duda de que el pájaro en su ja u la está
“se gu ro ”, porque no corre el riesgo que el gato lo devore. Pero esa segu­
ridad le cuesta su libertad. A su vez, la libertad inerm e, sin posibilidad de
defensa, ausente de toda seguridad p o r parte del Estado, es utópica.
En consecuencia, no concibo a la seguridad com o una restricción de
derechos y libertades en aras de la actividad del Estado. Por tal motivo,
no resulta una novedad que el ejercicio del poder de los sistem as pe­
nales en todo m om ento resulta incompatible con la ideología universal de
los D erechos Hum anos, que configura una estructura program ática para
toda la hum anidad. P or ende, resulta un contrasentido que la m ayoría de
los instrum entos de D erechos H um anos reconocen la legitim idad de los
sistem as penales y, por eso, tratan de lim itarlo. Zaffaroni señala que en
“[...] tanto que los D erechos H um anos señalan un program a realizador
de la igualdad de derechos de largo alcance, los sistem as penales son
instrum entos de cristalización de la desigualdad de derechos de todas
las sociedades. No én vano la tem ática norm ativa de todos los instru­
m entos internacionales de D erechos H um anos referida a los sistem as
penales siem pre es lim itadora de su poder, señalizadora de fronteras es­
trictas al m ism o, tan estrictos com o la viabilidad política del instrum ento lo
posibilita”875.
Insisto, el derecho a la seguridad debe interpretarse com o un derecho
hum ano básico, pero su tutela no puede lograrse “cueste lo que cueste” .
No podem os p erm itir ningún tipo de m aquiavelism o: aquí tampoco el fin
justifica los medios. La realidad dem uestra que la ciudadanía -a p o y a d a
por el E s ta d o - renuncia parcialm ente a su libertad personal en aras de
alca nza r la seguridad colectiva.
En el prólogo de su trabajo de m ayor envergadura el constituciona-
lista Ekm ekdjian decía lo siguiente: “Q uiera Dios que ella sirva [el tratado]
para el propósito que siem pre me ha anim ado, esto es, para ampliar, tan
siquiera unos pocos centímetros, el espacio de la libertad y limitar corre­
LEGALES EDICIONES

lativamente la expansión del poder. Si esto es así, me considero pagado

con usura en m is e sfuerzos”876 (las cursivas son m ías). Es decir, que todo
el program a constitucional de corte liberal tiene com o objetivo lim itar el

875 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Crítica sociológica al Derecho Penal” , en: Garantías, Revista
Jurídica de la Defensoría del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, N.° 1
(julio), 1999, p. 13.
876 EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, Buenos Aires,
1993, p. XI.

769
 J ames R eátegui S ánchez

poder punitivo. La Corte Interam ericana de D erechos H um anos ha sido

clara respecto a los lím ites que supone el ejercicio penal: “Está m ás allá
de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su
propia seguridad. Tam poco puede discutirse que toda sociedad padece
por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser
ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determ inados
delitos, no cabe adm itir que el poder pueda ejercerse sin lím ite alguno o
que el Estado pueda valerse de cualquier procedim iento para alcanzar
sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del
E stado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad hum ana”877.
4. El estado constitucional de derecho y las medidas coercitivas per­
sonales. La prisión preventiva dentro del marco de los derechos
humanos como producto del estado constitucional de derecho
En este orden de ideas, la prisión preventiva tradicionalm ente se ha
desarrollado dentro de lo que se conoce com o Estado de Derecho o m ejor
dicho Estado legislativo de Derecho, carente de constitución o dotado
de constituciones totalm ente flexibles. La garantía de los derechos fun­
dam entales, incluida la libertad, quedaba confiada exclusivam ente a la
política legislativa, que podía reducirla o suprim irla legítim am ente. El Es­
tado liberal es aquel cuyas leyes penales prefijan con todo rigor el ám bito
posible de la pena, y el prim er lím ite es el que proviene de la consideración
de la persona hum ana. Si recordam os que el núm ero de incrim inaciones
es lim itado y el núm ero de acciones posibles es indefinido, el balance no
puede ser m ás claro: la regla es la libertad y corresponde al individuo; la
excepción es la pena, y corresponde al E stado878.
El principio de legalidad, uno de los pilares básicos de interdicción
al abuso del p oder punitivo estatal, está, en su m isión orientadora de los
com portam ientos sociales, severam ente distorsionada por la m agnitud del
ám bito de lo punible. El artículo 18 de la C onstitución N acional argentina
es conocido com o el de las garantías individuales, porque en él se esta­
blecen instrum entos que otorgan protección a los derechos individuales.
El m érito del artículo 18 radica en su fecundidad com o norm a clave para
regular la función pública represiva, para sentar las bases de todos los pro­
LEGALES EDICIONES

cesos y e stablecer principios rectores a los que deben ajustarse el Código

Penal, las co nstituciones provinciales y códigos procesales penales879. El

877 Citado por BOVINO, Alberto, “Encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos hu­
manos” , A A.VY, en: pp. 440 y 441, en la causa “Velásquez Rodríguez” , 29-7-88, Serie C, N
4, párrafo 154.
878 SOLER, Sebastián, B ases ideológicas de la reforma penal, Buenos Aires, 1966, p. 32.
879 ZARINI, Helio Juan, Constitución Argentina (comentada y concordada), Buenos Aires,
2001, p. 94.

770
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

térm in o “g aran tías” es utilizado por prim era vez en la D eclaración de los
D erechos del H om bre y del Ciudadano, 1789, la cual en su artículo 16,
establece que “toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de
los derechos ni d eterm inada la separación de poderes, carece de C ons­
titu c ió n ”. Esta D eclaración ligada a la hum anidad por la R evolución Fran­
cesa en los albores del E stado d em ocrático de Derecho, ya había servido
de m odelo universal de inspiración para que todos los Estados, y no solo
Francia, tom aran en sus constituciones esos principios y garantías. R e­
sulta evidente que el térm ino “garantía” es utilizado en un sentido amplio.
El objetivo de todo procedim iento penal es recom poner la paz y la se ­
guridad ju ríd ica a través de la realización de la ley penal, y ese objetivo
no se puede alca nza r a cualquier precio. El proceso es el único medio
- “nulla poena sine judicio"- de aplicar ju stam ente la ley penal. Pero el pro­
ceso penal -d o n d e está incluida la prisión p re v e n tiv a - tiene que transitar
inexorablem ente sobre norm as ju ríd icas previam ente establecidas. Así, lo
destaca la C onstitución P olítica del Perú (artículo 2, num eral 24, literal “d ”)
cuando señala que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omi­
sión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley,
de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado
con pena no prevista en la ley”.
El m antenim iento del equilibrio entre las dos fuerzas, hace necesario
que la persona som etida a proceso, la más débil en la relación, se vea pro­
tegida frente al m ás fuerte, el Estado, a través de reglas precisas que se
hacen llam ar garantías. P or ejem plo, creo que todos estam os de acuerdo
en que el E stado deba preocuparse por com batir eficazm ente la delin­
cuencia convencional y no convencional, pero debe hacerlo bajo determ i­
nadas condiciones: declarando culpables a través de una condena, y no
privando la libertad “indefinidam ente” durante la tram itación del proceso.
Claro está que este últim o m odelo estatal -q u e podría llam arse “Estado
fue rte ”- podría catalogarse com o un “E stado eficiente”880. Pero no será un
Estado de Derecho, pues este im pone un especial concepto de eficiencia:
no basta lograr el esclarecim iento y condena de los hechos. Se exige,
adem ás, que tales objetivos se obtengan a través de determ inadas vías.
Así, ante cualquier arbitrariedad en su aplicación o cualquier exceso en su
LEGALES EDICIONES

duración, era sim plem ente la “ley”, quien controlaba y lim itaba.
A hora bien, com o antes la única lim itación al poder punitivo estatal
la encontrábam os en las norm as legales, actualm ente, la lim itación la de­
bem os e nco n trar en las norm as constitucionales, ya que en el avance
de los m odelos estatales arribam os a un concepto superior denom inado

880 Utilizo aquí la expresión de SOLIMINE, Marcelo, “Praxis instructoria en un Estado de Dere­
cho. Entre las garantías y la eficiencia”, en: C D JP , N 9-B, 1999, p. 131.

771
 J ames R eátegui S ánchez

Estado constitucional de Derecho. A ctualm ente de lo que se trata es de

superar y transform ar el paradigm a original del positivism o jurídico, donde
la om nipotencia de la legislación, y a través de la m ayoría de un partido
político, era controlada por la C onstitución. El Estado constitucional de
D erecho está fundado en la rigidez constitucional, en virtud de la cual, las
leyes ordinarias se subordinen a las norm as constitucionales, que pueden
derogarlas so pena de su invalidación o declarar su inconstitucionalidad.
En el Estado constitucional de Derecho, se reúnen elem entos de dos tra ­
diciones (la norteam ericana y la francesa), y los m odos de concebir la
función de la ley fundam ental: fuerte contenido norm ativo y garantía ju ­
risdiccional881. En España, se hizo necesario atender al m andato del Tri­
bunal C onstitucional español que desde febrero de 2000 había advertido
al legislador de la necesidad de a decuar la regulación contenida en los
artículos 503 y siguientes de la Ley de Enjuiciam iento Crim inal a las exi­
gencias constitucionales. El 24 de octubre de 2003 se aprueba la Ley
O rgánica 13/2003, de reform a de la Ley de Enjuiciam iento Crim inal en
m ateria de prisión preventiva - o provisional com o lo lla m a n -, m odificada
levem ente por la LO 15/2003, de 25 de noviem bre, del Código Penal882.
Este m odelo estatal establece que la “C onstitución” será quien con­
trole y delim ite - a través de principios y garantías c o n stitu cio n a le s- la apli­
cación de la prisión preventiva, claro está, en sentido figurado, pues será
una ley quien reglam ente los presupuestos de la prisión preventiva, pero
esta ley no debe contradecir los postulados que em ergen desde la C ons­
titución883. En el Estado C onstitucional de Derecho, el Estado ya no es un

881 GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Los Derechos Humanos como límites a la democracia” , en:
BIDART / RISSO (coord.), L o s Derechos Humanos del siglo X X I, Buenos Aires, 2005, p. 98.
Según este autor los elementos para concebir un Estado constitucional de Derecho son los
siguientes: a) carácter normativo o fuerza vinculante de la Constitución; b) supremacía de la
Constitución dentro del sistema de fuentes; c) eficacia o aplicación directa; d) garantía judi­
cial; e) presencia de un denso contenido normativo que tiene como destinatarios a los ciuda­
danos en sus relaciones con el poder y con los particulares, que está formado por principios,
derechos y directrices más o menos precisos, pero que están llamados a ser aplicados en los
casos concretos; y f) la rigidez constitucional (en donde se produce una relación que indica
LEGALES EDICIONES

que a mayor dificultad de reforma para la mayoría legislativa, mayor fortaleza del modelo
constitucional).
882 Así, véase AUMENTA DEU, Teresa “El nuevo proceso penal español: proceso abreviado,
juicio rápido y prisión provisional” , en: Revista de Derecho penal, 2004-1 -delitos contra la
administración pública I-, Santa Fe, p. 480.
883 En el Estado Constitucional de Derecho como bien destaca FERRAJOLI, Luigi, D erechos y
garantías. L a ley del más débil, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, M a­
drid, 2002, p. 19, son los mismos modelos axiológicos del derecho positivo, y ya no solo sus
contenidos contingentes -su “deber ser”, y no solo su “ser”- los que se encuentran incorpo­
rados al ordenamiento del Estado constitucional de Derecho, como derecho sobre el derecho,
en forma de vínculos y límites jurídicos a la producción jurídica. De ahí se desprende una in­
novación en la propia estructura de la legalidad, que es quizá la conquista más importante del

772
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

fin en sí m ism o, sino solo un m edio, cuyo objeto es la tutela de la persona

y de sus derechos hum anos. En un Estado C onstitucional de Derecho, las
norm as constitucionales tienen com o base los valores sustanciales de res­
peto a la libertad y tiene una relevancia tal que los ju e ce s no pueden llenar
las posibles lagunas de punición por vía de analogía. Se debe aceptar,
en consecuencia, que un E stado constitucional de Derecho es un “orden
im perfecto” y que no se debe com batir el delito a cualquier precio.
El té rm in o “C o n s titu c ió n ” s ig n ific a un co n ju n to de norm a s ju ríd ic a s
que re g u la n y d e te rm in a n el m odo en que debe s e r e je rcid o el p o d e r
p o lític o y se c o n fie re re c o n o c im ie n to a los d e re ch o s fu n d a m e n ta le s
de los h a b ita n te s. La C o n s titu c ió n es el e n u n cia d o co n s titu c io n a l de
las g ra n d e s “re g la s d el ju e g o ” p o lític o y so cia l que una co m u nid a d
a d o p ta 884. La C o n s titu c ió n es un e s ta tu to p o lítico del E stado. Es un
lu g a r co m ú n q u e el D e re ch o p enal d e b e c e ñ irs e a su m arco, com o
c o rre s p o n d e a un E stad o c o n s titu c io n a l de D erecho. Los p rin cip io s y
re g la s de la C o n s titu c ió n co n s titu y e n el cim ie n to que s u ste n ta el o r­
d e n a m ie n to ju ríd ic o del E stado, a u tó n o m o o so b e ra n o . La noción de
la “co n s titu c ió n ju ríd ic a ” d e sca n sa en re c o n o c e r que sus fin a lid a d e s
e s e n c ia le s son las sig u ie n te s: a) p ro te g e r y s a tis fa c e r los d e re ch o s de
lib e rta d , los d e re ch o s s o c ia le s y los d e re ch o s de te rce ra g e n e ra ció n ;
b) e s tip u la r los p ro c e d im ie n to s q u e a s e g u re n un e je rc ic io ra cio n a l y
co n tro la d o de los p o d e re s del E s ta d o 885. En cie rto m odo, es p osible
a firm a r q ue el D e re ch o penal c o n s titu c io n a l (las d isp o sicio n e s p en a le s
c o n s titu c io n a le s ) p re c e d ió al s a b e r del D e re cho p e n a l886. Toda C o n s ti­
tu c ió n deb e p o se e r a q u e llo q ue la d o c trin a llam a “fu e rz a n o rm a tiva de
la C o n s titu c ió n ” (una e xp re sió n q ue co b ra p a rtic u la r re le va n cia d e s ­
pués de un tra b a jo de K on ra d H esse, p re cisa m e n te con tal títu lo ), q ue
no a lu d e a su v ig e n c ia fo rm a l que p u e d e s e r so b re e n te n d id a , sino de
re sp e to y c u m p lim ie n to cie rto de e lla , de “e fe c tiv id a d ” o “e fic ie n c ia ” de
tal in s tru m e n to ju ríd ic o ; en la te rm in o lo g ía de la e scue la tria lis ta , de
“e x a c titu d de la n orm a l c o n s titu c io n a l”887.
LEGALES EDICIONES

derecho contemporáneo: la regulación jurídica del derecho positivo mismo, no solo en cuanto
a las formas de producción sino también por lo que se refiere a los contenidos producidos.
884 VANOSSI, Jorge Reinaldo A., E l Estado de Derecho en el constitucionalismo social, Buenos
Aires, 2000, p. 93.
885 FERREIRA, Raúl Gustavo, Notas sobre Derecho Constitucional y garantías, Buenos Aires,
2001, p. 115.
886 ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal.
P arte General, Buenos Aires, 2002, p. 191.
887 SAGÜÉS, Néstor Pedro, L a interpretación ju d icial de la Constitución, Buenos Aires, 1998,
p. 11. Sobre la fuerza normativa de la constitución en el campo penal, véase RIQUET, Mar­
celo Eduardo/ JIMENEZ, Eduardo Pablo, Teoría de la p en a y Derechos Humanos, Buenos
Aires, 1998, p. 30.

773
 J ames R eátegui S ánchez

Los principios y garantías que en su m ayoría están receptados en la

C onstitución Política, existen com o una condición de seguridad lim itadora
de la autoridad, la que com o poder se legitim a en su ejercicio dentro de los
parám etros constitucionales888. La garantía, com o delim itación principal,
se piensa y define com o m edio de seguridad y defensa frente al E stado o
contra el Estado, lo que significa que es el Estado quien tiene que proveer
las garantías a favo r del hom bre, y el hom bre quien tiene que hacerlas
va le r frente al E stado889. Se puede decir que m ientras los derechos son
facultades o atribuciones, las garantías significan herram ientas o m edios
para efe ctiviza r los derechos. A hora bien, las garantías constitucionales
pueden se r de naturaleza específica y genérica890. Son genéricas, aque­
llas por cuyo interm edio pueden ser tuteladas todas las libertades constitu­
cionales, com o por ejem plo, la garantía del debido proceso. Son garantías
específicas, aquellas que se aplican con referencia a una libertad en parti­
cular, com o sucede, por ejem plo, con la inviolabilidad del dom icilio.
El garantism o de los derechos fundam entales no es m ás que la otra
cara del constitucionalism o; a cuya historia, teoría y práctica, aparece
estructuralm ente vinculado su desarrollo. Las garantías son un sistem a
de o bligaciones y prohibiciones que deben depender de un rígido fun d a ­
m ento juríd ico, concretam ente en norm as superiores a las leyes, com o
son, ju stam ente, las norm as constitucionales. En ningún caso, las garan­
tías constitucionales pueden ser entendidas com o una concesión a favor
del Estado, sino que es “patrim onio” de las personas.
Todas las garantías procesales (defensa en juicio, presunción de ino­
cencia, ju e z natural, etc.) tienen su fundam ento en las garantías constitu­
cionales en sentido am plio. La am pliación del significado “g arantías” se ha
producido fundam entalm ente en el terreno penal (el llam ado garantism o
penal), y ella surgió, en la cultura jurídica italiana de izquierda en la se­

888 Desde una perspectiva del realismo marginal, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las
p en as perdidas, Buenos Aires, 1998, p. 243, entiende por garantías penales “ ... el compromi­
so de las agencias judiciales penales para ejercer su poder en forma que decida cada caso con­
forme a la regla de violación mínima / realización máxima de los principios que sirven para
LEGALES EDICIONES

limitar la irracionalidad (violencia) del ejercicio de poder del sistema penal, configurando de
este modo un ‘standard’ -provisional, por progresivo y ‘abierto’ o ‘inacabado’- de máxima
irracionalidad (violencia) tolerada (por falta de poder de la agencia judicial para imponer uno
menor)” .
889 HERRENDORF, Daniel / BIDART CAMPOS, Germán, Principios de Derechos Humanos y
garan tías, Buenos Aires, 1991, p. 215.
890 En esto seguimos a BADENI, Gregorio, Instituciones de Derecho constitucional, Buenos
Aires, 1997, p. 639, según este autor: “La manifestación de una garantía constitucional pre­
supone tres elementos: 1) un interés legítimo asegurado por la Constitución resultante de un
derecho individual, un derecho social o del sistema institucional; 2) un riesgo o daño para el
interés tutelado por la Ley Fundamental; 3) un instrumento jurídico idóneo para disipar ese
riesgo o daño” .

774
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

gunda m itad de los años setenta com o respuesta teórica a la legislación

y a la jurisd icció n de em ergencia que, por aquel entonces dijeron de di­
ferentes form a s el ya de por sí débil sistem a de g arantías procesales. En
general, según Ferrajoli, “[...] se hablará de garantismo para designar el
conjunto de lím ites y vínculos im puestos a todos los poderes -p ú b lic o s y
privados, políticos (o de m ayoría) y económ ico (o de m ercado), en el plano
estatal y en el in te rn a c io n a l- m ediante los que se tutelan, a través de su
som etim iento a la ley, y en concreto, a los derechos fundam entales en ella
establecidos, tanto en las esferas privadas frente a las esferas públicas,
com o las esferas públicas frente a los poderes p rivados”891.

C. Los presupuestos formales para el dictado de la prisión pre­

ventiva. Lectura constitucional y legal de la prisión preventiva
1. Jurísdiccionalidad
La jurísdiccionalidad de las m edidas cauterales personales deviene
com o consecuencia del ca rá cte r instrum ental de las m ism as y del prin­
cipio de e xclusividad de la jurisdiccional. P or tal m otivo, la instrum enta-
lidad supone que la fase cautelar, igualm ente, ha de co rresponder a tales
órganos y, p o r tanto, su aplicación le ha de e star vedada a las autoridades
adm inistrativas892. La resolución judicial que contiene la prisión preventiva
solo la puede d ecreta r el ju e z penal. La libertad am bulatoria, solo puede
se r lim itada p o r actos fundados del órgano jurisdiccional, en los casos y
m odos previstos por la ley, si esa lim itación obedece a un fin procesal. Un
ideal de dem ocracia liberal debe p erm itir que entre el individuo y la coac­
ción estatal se interponga siem pre un ju e z 893.
La orden judicial de detención debe ser m ostrada a la persona sobre
la cual recae esta m edida, a efectos de garantizar su derecho de defensa.
Así, el num eral 15 del artículo 139 de la C onstitución peruana señala: “[...]
toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las
causas y razones de su detención”. Este derecho tam bién se encuentra
reconocido en los instrum entos internacionales sobre D erechos Humanos.
En este sentido, la C onvención A m ericana sobre D erechos H um anos (ar­
tículo 7.4) establece: “Toda persona detenida o retenida debe ser infor­
LEGALES EDICIONES

mada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo

o cargos formulados contra ella”. Por su parte, el Pacto Internacional de
D erechos C iviles y Políticos (artículo 9.2) establece: “Toda persona dete-

891 FERRAJOLI, Luigi, “Garantías”, en: Revista Jurídica de la Defensorio del Tribunal de Ca­
sación de la Provincia de Buenos Aires, N .° 4 (diciembre), 2000, p. 7.
892 ASENCIO MELLADO, 1987, p. 50.
893 NINO, Carlos Santiago, Fundam entos de D erecho constitucional, Buenos Aires, 2000,
p. 446.

775
 J ames R eátegui S ánchez

nida será informada, en el momento de su detención, de las razones de

la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella”.
El ju e z penal es quien debe ve la r por los derechos y garantías que
le asisten al im putado (derecho a la libertad, principio del in dubio pro
reo, principio de excepcionalidad, principio de proporcionalidad, etc.), y
sobre ese m ism o ju e z recae el d eber de fo rm a r un ju icio de va lo r sobre
los indicios racionales de crim inalidad, de determ inar el avance procesal
y acordar, en su caso, las m edidas cautelares que sean procedentes para
garantizar la válida prosecución del proceso penal, con la consecuente
afectación de derechos fundam entales que su adopción puede conllevar.
Junto a la posibilidad atribuida al sujeto de actuar en defensa de sus
intereses, la indisponibilidad del derecho a la libertad, la jurisdiccionalidad
de las m edidas cautelares y la efectiva tutela de la presunción de inocencia,
im ponen la exigencia de que los m ism os órganos judiciales realicen una
labor de fiscalización de sus propias decisiones. La jurisdiccionalidad indica
que solo m ediante una autoridad com petente y de manera escrita se puede
decretar una prisión preventiva. Las autoridades judiciales solo pueden ex­
pedir una orden de detención en el m arco de un proceso penal que sea de
su com petencia funcional. En caso contrario, cabe la posibilidad de impug­
narla, pero no por sus fundam entos, sino por la falta de com petencia de la
autoridad judicial respecto al proceso en el cual ordenó esta medida. No
supone que las conductas delictivas que se le im putan desaparezcan, sino
sim plem ente que las m ism as deberán juzgarse por las instancias judiciales
com petentes, las cuales podrán ordenar su detención, si así lo consideran
necesario. Debe destacarse que los órganos estatales, solo cuentan con
un núm ero taxativo de m edidas de coerción procesal para entrom eterse en
los derechos fundam entales, dado que solo una ley puede autorizar a un
ju e z introm isiones en dichos ám bitos. P o rta l motivo, la jurisdiccionalidad de
la prisión preventiva se traduce en una discrecionalidad reglada del juez.
Esta discrecionalidad tiene que encontrarse reglada expresam ente en las
norm as infraconstitucionales (en una ley procesal).
2. La motivación de la resolución judicial
LEGALES EDICIONES

El Tribunal Constitucional, Expediente N° 1091-2002-HC/TC, en el caso

“Vicente Ignacio Silva Checa”, ha m anifestado lo siguiente: “Sin embargo,
tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación
en la adopción o el m antenimiento de la medida debe ser m ás estricta, pues
solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la
decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha
obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y propor­
cional de la detención judicial preventiva”. Por su parte, la sentencia del Tri­
bunal Constitucional (Expediente 1091-2002-HC/TC, de fecha 12 de agosto
del 2002) en el fundam ento 22, ha establecido que: “Dos son, en este sen-

776
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tido, las características que debe tener la motivación de la detención preven­

tiva judicial. En prim er lugar, tiene que ser ‘suficiente’, esto es, debe expresar,
por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla
o mantenerla. En segundo término, debe ser ‘razonada’, en el sentido de que
en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos
los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra
form a no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada”.
La Constitución P olítica del Perú (artículo 2, num eral 24, literal “f ) :
"Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”. La m oti­
vación es uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional. Así,
la C onstitución Política del Perú (artículo 139, num eral 5) señala que: “La
motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley apli­
cable y los fundamentos de hecho en que se sustentan”.
El artículo VI del Título P relim inar del Código Procesal Penal peruano
establece que: “Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo
las excepciones previstas en ia Constitución, solo podrán dictarse por ia
autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la
Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte
procesal legitimada [...]”. El CPP de 1991, en el artículo 136, establece ex­
presam ente que: “E l mandato de detención será motivado, con expresión
de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustenten”. El nuevo
C ódigo Procesal de 2004 (artículo 271, inciso 3) señala: “E l auto de prisión
preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la impu­
tación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustenten, y la in­
vocación de las citas legales correspondientes”. El Código Procesal Penal
de 1991 (artículo 77, m odificado por la Ley 28177) establece que cuando
se califique el auto apertorio de instrucción tiene que tenerse en cuenta “[...]
la motivación de las medidas cauterales de carácter personal o real [...]".
3. El principio de excepcionalidad. Carácter facultativo de la prisión
preventiva
LEGALES EDICIONES

En el m arco de un auténtico E stado de Derecho, la privación de la

libertad am bulatoria ante rio r a la sentencia condenatoria, solo puede re­
ve stir carácter excepcional. Junto al derecho a la presunción de inocencia
y com o lógica consecuencia de este aparece que la prisión preventiva
debe regirse por el principio de excepcionalidad. A la vez, la excepciona­
lidad em erge de la com binación entre el derecho a la libertad y la prohibi­
ción de aplicar una pena que elim ine totalm ente dicho derecho. C onform e
al principio de excepcionalidad, la posibilidad de ordenar la detención ju ­
dicial se halla supeditada a la condición indispensable de que el peligro

777
 J ames Reátegui S ánchez

concreto no pueda se r neutralizado con m edidas m enos graves894. Si una

persona com ete un delito y se le im pone una caución real o ju ra toria y no
hay m otivos para pensar que se eluda de la justicia, no tie ne que estar
detenido. En este caso, el ju e z de la causa debe im partir las m edidas “al­
ternativas" para som eter al im putado a la jurisdiccional del Tribunal.
Las norm as que constituyen ejes interpretativos son los artículos 2
y 3 del C ódigo Procesal Penal de la Nación y del Código Procesal Penal
de la P rovincia de Buenos A ires (Ley 11.922), en cuanto disponen que
toda disposición legal que coacte la libertad personal, que restrinja los
derechos de la persona o lim ite el ejercicio atribuido por esos Códigos,
deberá se r interpretado restringidam ente. Es decir, si bien en el Derecho
procesal penal se adm ite la interpretación restrictiva, la extensiva y aún
la aplicación analógica, la prim era es la única aceptable en m ateria de
coerción personal del im putado. “La interpretación restrictiva -in d ic a Ca-
fferata Ñ o re s - de una disposición legal, im plica que esta debe se r ente n ­
dida apretadam ente a su texto, sin extensión analógica o conceptual”, y
aun cuando su literalidad “adm ita lógicam ente su extensión a hechos o
relaciones conceptualm ente equivalentes o sim ilares a los previstos ex­
presam ente por e lla ”895.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo

9, num eral 3, establece que la prisión preventiva no podrá se r regla ge­
neral y solo podrá sustentarse en la presunción de que no com parecerá a
las citaciones del Tribunal, es decir, que tendrá com o prim era posibilidad
coercitiva la com parecencia. La m edida de com parecencia es un acto de
coerción procesal en cuanto aporta una lim itación a la libertad individual
del im putado. La restricción de la libertad consiste en la obligación de
presentarse ante el m agistrado en el lugar, día y hora establecido896. Es

894 BOVINO, Alberto, Problem as del Derecho procesal p en al contemporáneo , Buenos Aires,
1998, p. 139.
895 CAFFERATA ÑORES, José, “Garantías y sistema constitucional”, cit., p. 130. También la
jurisprudencia argentina se ha pronunciado al respecto: “Las restricciones de los derechos
individuales impuestos durante el proceso y antes de la sentencia definitiva son de interpre­
LEGALES EDICIONES

tación y aplicación restrictiva, cuidando de no desnaturalizar la garantía del artículo 18 de la

Constitución Nacional según la cual todas las personas gozan del estado de inocencia hasta
tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando
su responsabilidad penal” (CSJN, 5-11-93, “Kacoliris, Dionisio y otros s/ Desbaratamiento de
derechos acordados”, c 29.081, fallos: 316: 942), extraída de Donna, Edgardo Alberto (Dir.),
Revista de Derecho Penal, garan tías constitucionales y nulidades procesales, 2001-1, Santa
Fe, p. 522.
896 Vid. MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho penal, tomo III, traducción de Santiago Sen­
tís Melendo y Marino Ayerra Redín, Buenos Aires, 1952, p. 566. Por otro lado, en la doctrina
española la citación “para ser oído” se dice que participa de una doble naturaleza: por un
lado, es un acto coercitivo de comunicación con el imputado, quien bajo el apercibimiento de
ser detenido, se le emplaza para que acuda al juzgado en un día determinado; por otro lado,

778
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

una m edida coercitiva de carácter personal de m enor gravedad y la que

en m enor intensidad afecta la libertad am bulatoria de la persona. Sin em ­
bargo, lo relevante en todo caso es que sí im porta un estado de sujeción
al proceso897. Es d ecir que las personas som etidas a un proceso deberán
e sta r su bordinadas a todas las garantías que aseguren la com parecencia
del im putado al acto del juicio, o en cualquier otro m om ento de las diligen­
cias procesales, y en su caso, para la ejecución de la sentencia.
La S entencia Tribunal Constitucional de Perú, en el expediente N.°
1567-2002-H C /TC , caso “Alejandro R odríguez M edrano” , tiene dicho lo
siguiente: “No obstante, la prisión provisional constituye tam bién una seria
restricción del derecho hum ano a la libertad personal, el m ism o que cons­
tituye un va lo r fundam ental del Estado C onstitucional de Derecho, pues,
en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos
fundam entales, y donde se justifica, en buena m edida, la propia organiza­
ción constitucional. Por ello, la detención provisional no puede constituir
la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el contrario, una
m edida excepcional de carácter subsidiario, razonable y proporcional” .
A sim ism o, la sentencia del Tribunal C onstitucional de Perú (Exp. N 2934-
2 004-H C /T C ) advierte que: “[...] la m edida de encarcelam iento ha sido
instituida, prima facie, com o una fórm ula de purgación de pena por la co­
m isión de ilícitos penales de determ inada gravedad. En tal sentido, su
aplicación com o m edida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso
de las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia,
debe ser la ultima ratio entre las opciones que dispone un ju e z para ase­
g urar el éxito del proceso penal” .
Tam bién la sentencia del 8 de marzo del 2001 de la A udiencia Provin­
cial de Burgos, hace especial hincapié en este punto, al exponer: “Q ue la
m edida de prisión preventiva tiene un carácter de excepcionalidad frente

el cumplimiento de esa citación permite la declaración espontánea del imputado, no tanto

para la averiguación del hecho y su autoría, cuanto para posibilitar su exculpación frente a
una imputación determinada, por lo que más de un acto de investigación, nos encontramos
ante un acto de defensa, que, si triunfa, puede permitir que el imputado sea desvinculado de
LEGALES EDICIONES

la instrucción mediante su no procesamiento (Cff. GIMENO, SENDRA, Vicente/ CONDE-

PUMPIDO, Tourón/ GARBERÍ LLOBREGAT, José, L o s procesos penales. Comentarios a
la Ley de enjuiciamiento criminal, con form ularios y jurisprudencia, tomo 4, Barcelona,
2000, p. 3).
897 Vid. ORÉ GUARDIA, Arsenio, M anual de Derecho p ro ce sal pen al, Lima, 1999, p. 348. En
el Derecho argentino, se le llama citación (art. 282 del CPPN), DONNA, Edgardo Alberto /
MAIZA, María Cecilia, Código Procesal Penal, Buenos Aires, 1994, p. 320 sostienen que la
citación "... es una medida coercitiva tendiente a que el imputado comparezca ante el instruc­
tor para prestar declaración indagatoria. Es sin duda una limitación de la libertad individual
del imputado que consiste en que debe presentarse en el tribunal el día y la hora señalada. El
hecho de que se presente libre, es decir, son el acompañamiento policial el carácter limitativo
de su libertad, por lo menos ambulatoria” .

779
 J ames R eátegui S ánchez

a la norm al situación de libertad, con o sin fianza del acusado, excepcio-

nalidad que dim ana expresa y directam ente de la propia C onstitución y
del Pacto Internacional de D erechos Civiles y P olíticos que en su artículo
9.3 señala que: ‘la prisión preventiva de las personas que hayan de ser
ju zg ad a s no debe se r la regla gen e ra l’ exigiéndose por ello proporciona­
lidad y no arbitrariedad en su adopción, rigiendo en la interpretación de los
artículos 503 y ss. de la LEC rim los principios m ateriales y form ales que
en caso de duda debe decretarse la libertad (‘¡n dubio pro libértate’) y de
que la interpretación de la prisión provisional debe de verificarse de form a
restrictiva (‘excepto strictissm ae interpretaciones e ste ’) principios que im­
ponen resolver las dudas a favo r de la libertad con o sin fianza y en contra
de la prisión” .

La prisión preventiva es la m odalidad más radical de intervención

del Estado, puesto que incide sobre lo que hoy aparece com o el núcleo
m ism o del sistema de libertades, sobre el presupuesto de todos los dem ás
derechos, condicionando sus posibilidades de realización práctica. Pues,
desde el principio hasta el final, la prisión preventiva es siem pre y ya de­
finitivam ente una pena, aunque sea provisional, preventiva o com o se
pretenda llamar, constituye un “encierro” al fin y al cabo. De cualquier m a­
nera, nunca podría dejar de considerarse que la prisión preventiva podría
tam bién lim itar las posibilidades de realización de una defensa adecuada.
La prisión preventiva se lim ita a la posibilidad de realización del pro­
ceso, y solo debe ser aplicada en caso de que exista peligro de frustración
del procedim iento. Por otra parte, y en virtud de los principios fundantes de
un E stado liberal de Derecho, la elección de la m edida coercitiva deberá
ser siem pre la menos gravosa de todas aquellas que garanticen, en cada
caso, la realización del proceso. Entonces, la excepcional idad se sitúa en
la m ism a dirección que la “ultim a ratio” en el program a penal. La “ultima
ratio” tiene distintos niveles de aplicación: en el ám bito legislativo, solo
debe crim inalizarse cuando los dem ás m ecanism os extrapenales hayan
fracasado; y en el ám bito judicial, se establece que deben agotarse todas
las m edidas sustitutivas de la pena efectiva. En Argentina, el A nteproyecto
del C ódigo P rocesal Penal de la Nación, presentado por el Instituto de
LEGALES EDICIONES

E studios C om parados en C iencias Penales y S ociales del 2004 (artículo

193, últim o párrafo), dispone que: “Siempre que el peligro de fuga o de
entorpecimiento de la investigación pueda ser evitado razonablemente
por aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado que la re­
querida por el fiscal o la querella, el juez deberá imponerle alguna de las
previstas en el presente artículo, en forma individual o combinada”.
El inciso 1 del artículo 279 del N CPP prescribe que si durante la in­
vestigación resultaren indicios fundados de que el im putado en situación
de com parecencia está incurso en los supuestos del artículo 268, el ju e z a

780
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

petición del fiscal, podrá d ictar auto de prisión preventiva. En esta m ism a
lógica para la im posición de la detención dom iciliaria, según el inciso 1 del
artículo 290 se establece textualm ente que se “[...] impondrá detención
domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva con lo
cual se respeta el principio de excepcionalidad de la prisión preventiva.
A sim ism o, el inciso 5 del artículo 399 regula la sentencia condenatoria,
que concretam ente dice que leído el fallo condenatorio, si el acusado está
en libertad, el ju e z podrá d isponer la prisión preventiva cuando haya bases
para estim a r razonablem ente que no se som eterá a la ejecución una vez
firm e la sentencia.
En algunos casos, es la m ism a ley procesal penal la que vulnera “ex­
presam ente” el principio de excepcionalidad de la prisión preventiva. Así,
por ejem plo, en el inciso 3 del artículo 287 se establece que si el im pu­
tado no cum ple con las restricciones, previo requerim iento realizado por
el fiscal o por el ju z g a d o r en su caso, se revocará la m edida y se dictará
m andato de prisión preventiva. A sim ism o, el artículo 290.8 del N C P P pres­
cribe que si desaparecen los m otivos de la detención dom iciliaria e sta ­
blecidos en los literales b) al d) del num eral 1), el ju e z -p re v io inform e
p e ric ia l- dispondrá la inmediata prisión preventiva del im putado. En todos
estos casos, la ley procesal le exige al ju e z penal d ictar la prisión preven­
tiva. Un caso interesante es el artículo 365 del NCPP que establece que si
durante el juicio se com etiera un delito perseguible de oficio, el ju e z penal
ordenará levantar un acta con las indicaciones que correspondan y orde­
nará la detención del presunto culpable, a quien inm ediatam ente lo pondrá
a disposición del fiscal q ue corresponda, rem itiéndosele copia de los a nte­
cedentes necesarios, a fin de que proceda conform e a Ley. C om o puede
verse, se vulnera el principio de excepcionalidad de la prisión preventiva
al exigirse al ju e z penal el dictado de la m ism a ante un delito perseguible
de oficio. Me pregunto ¿y dónde quedan los criterios de prueba suficiente,
la prognosis de pena y el peligro procesal? Si bien la flagrancia delictiva
m inim iza la verificación de la prueba suficiente y el peligro procesal, no
garantiza la verificación de la prognosis de pena, ya que puede tratarse de
un delito q ue no sobrepase los cuatro años de pena privativa de libertad.
LEGALES EDICIONES

El hecho de que sea un delito perseguible de oficio no equivale a que sea

un delito que tenga que se r neutralizado a través de la prisión preventiva.
Con la dación del artículo 135 del C ódigo Procesal Penal de 1991 y
el texto introducido por la Ley 27226 se llega a establecer que: “E l juez
puede dictar mandato de detención La m ayoría de las m edidas
coercitivas tiene ca rá cte r facultativo, ya que su dictado dependerá de las
circunstancias concretas del caso. El derogado artículo 79 del C ódigo de
P rocedim ientos P enales, m odificado por la Ley 24388 establecía, por el
contrario, que la m edida de detención tenía carácter obligatorio.

781
 J ames Reátegui S ánchez

Habrá que observar que la facultad judicial, que por interpretación a

contrarío sensu del artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 es
concedido por el ju zg a d o r en el sentido de poder dictar la com parecencia
pese a existir m otivos suficientes para el dictado de la prisión preventiva,
no debe tom arse com o una facultad irrestricta, porque la ratio de la norm a
en cuestión es precisam ente evitar detenciones judiciales injustas. Así,
las cosas por interpretación en contrarío sensu, es que no obstante
presentarse en el caso concreto los presupuestos para la procedencia de
la m edida de detención, el ju e z puede abstenerse de dictarla e im poner
por el contrario la m edida de com parecencia”898. En consecuencia, la pri­
sión preventiva podrá resultar sustituida por la com parecencia con res­
tricciones, cuando la m edida de detención no parezca la m ás adecuada
en atención a las particularidades del caso concreto, que de aplicarse la
detención constituirían reales injusticias.
En definitiva, no solam ente se trata de evitar la detención judicial en
vía “ideológica” -e v ita r por todos los m edios el inquisitivísimo a rra ig a d o -,
sino tam bién evitarla en vía “legal” . Una m uestra de ello es que se ha
pasado de la obligatoriedad para el dictado de la prisión preventiva hacia
la discrecionalidad ju d icial de la m edida, sin caer, obviam ente, en la total
abstención, porque ello significaría im punidad en los hechos que se
investigan.
4. El principio de proporcionalidad
El respetar el derecho fundam ental a la libertad durante el proceso
penal no im plica necesariam ente m odificar la im putación realizada ni tam ­
poco absolver al im putado, sino preservar la dim ensión instrum ental que
garantiza la fa z estructural del E stado Constitucional de Derecho. U na vez
situada la estructura fundam ental a la libertad física habrá que encontrar
argum entos sólidos para el dictado - o d u ra c ió n - de la prisión preventiva.
Una alternativa posible sería la utilización del principio de proporciona­
lidad que es una derivación del principio de razonabilidad (artículo 28 de
la C onstitución Nacional argentina)899.
El principio de proporcionalidad ha de ser la pieza clave en la regula­
LEGALES EDICIONES

ción de la prisión preventiva, de m anera que sea la m edida que equilibre

la necesidad de m antener y respetar el orden social, con el derecho y el
respeto a la libertad y el ám bito personal del im putado. Partiendo solo de
este principio tiene sentido toda la regulación sobre la prisión preventiva y
cualquier m edida que intente lim itar derechos fundam entales. De ahí que

898 VÁSQUEZ VÁSQUEZ, Marlio, “El mandato de detención según la Ley N 27226” , en: Ac­
tualidadjurídica, tomo 78-B, mayo 2000, p. 32.
899 GIL DOMINGUEZ, Andrés, “El derecho fundamental a la libertad física durante el proceso
penal” , en: Revista de Derecho procesal penal, Excarcelación, Santa Fe, 2005, p. 338.

782
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

se diga que la proporcionalidad de la detención sea un presupuesto m a­

terial para el dictado de la detención ju d icia l900. La dinám ica del principio
de proporcionalidad es la siguiente: si no hay m ás rem edio que privar de
la libertad a una persona, ello debe hacerse conform e a los presupuestos
legales y form as previstas, pero adem ás debe guardarse la debida pro­
porcionalidad. De ahí que sea posible que un presunto hom icida esté en
prisión preventiva; y otro, igualm ente presunto hom icida, no lo esté, sin
que con ello se haya violado otro derecho constitucional tan im portante
com o el derecho a la igualdad. Es la naturaleza, gravedad e im portancia
del caso, y tam bién las circunstancias de la persona im putada, la que hace
a consejar legalm ente un diferente tratam iento901. Así, en la línea sostenida
p o r la C orte Interam ericana de D erechos Hum anos, “nadie puede ser so ­
m etido a detención o encarcelam iento por causas y m étodos que -a ú n ca ­
lificados de le g a le s - puedan reputarse com o incom patibles con el respeto
de los derechos fundam entales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables im previsibles o faltos de proporcionalidad” (caso G angaram
Panday, párrafo 47, en Sergio G arcía Ram írez, Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, M éxico, 2001, p. 117).
El p rin cip io de p ro p o rcio n alid ad está re g ula d o en la C onstitución
p erua n a de 1993, a rtículo 2, num eral 24, lite ra le s “a ” y “e ”; D eclaración
U nive rsa l de D ere cho s H um anos, en los a rtícu lo s 3 y 11; en el P acto
In te rn a cion a l de D erechos C iviles y P olíticos en los artículo s 9, inciso 3,
y 14, inc. 2; en el P acto de S an Jo sé de C osta Rica, en los artículo s 7,
in ciso 2, y 8, inc. 2. La p ro p o rcio n a lid a d debe e x is tir entre la pena que
se e sp e ra de una co n d e n a e ven tua l y la m edida co ercitiva aplicable.
R esu lta e vid e n te que la ley procesal no puede re g u la r una prisión p re­
ve n tiva de tal form a que su pe re la pena que q u iere im ponerse. Este
crite rio le sio n a ría el p rin cip io de legalida d y cu lp ab ilida d penal. Al m ism o
tie m p o re n eg a ría de la n atu ra le za in stru m ental o del c a rá cte r sirvien te
del D e re cho pro cesa l penal, que solo ju s tific a su e xisten cia com o re a li­
z a d o r del D erecho p en a l902.
Ya el cé le bre B ecca ria h ablaba de la p ro porción entre d elitos y
las penas: “No solo es in terés general que no se com etan delitos, sino
LEGALES EDICIONES

que sean m ás raros en pro po rció n del mal que a carrean a la sociedad.
P or lo tan to , los o b stá cu lo s que aportan a los hom bres de los delitos

900 NAKAZAKISERVIGÓN, César, “Medidas para la recuperación de la libertad del procesado

detenido” , disponible en: www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/nagazakil204.pdf.
901 GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, “Anotaciones introductorias sobre el proceso penal espa­
ñol” , en: ROXIN, Claus / ARZT, Günther / TIEDEMANN, Klaus, Introducción a l Derecho
p en al y a l Derecho P enal procesal, traducción y notas de Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis
Gómez Zapatero, Barcelona, 1989, p. 248.
902 MAIER; tomo I, vol. b, 1989, p. 293.

783
 J ames R eátegui S ánchez

deben se r m ás fue rte s a m edida que los d elitos sean m ás c o n tra rio s al
bien público y en pro po rció n a los e stím ulos que im pulsen a ellos. Por
e llo debe e x is tir una p roporción entre los delitos y las p e n a s”903. En el
ám bito procesal, debe pre fe rirse a qu e lla s m edidas co e rcitiva s m enos
g ravosas. Todas estas co nside ra cio ne s deben m edirse so bre la base
del principio de proporcionalidad, in m anente a cu a lq u ie r d ecisión ju ris ­
diccio na l lim itadora de d e re ch o s904. Jakobs es cla ro cuando m enciona
que el “[...] p rincipio de su bsidia ried a d constituye la va ria n te penal del
prin cip io co nstitu cio na l de pro po rcio n alidad, en virtud del cual no está
perm itid a la in terven ció n penal si el efecto se puede a lca n za r m ediante
otras m edidas m enos le s iv a s ”905. S urge así tam bién la prohibición de
exceso com o se gu n do p rin cip io básico lim itad o r de la prisión pre ven ­
tiva. La pro hib ición de e xceso no es m ás que una co nse cu en cia más
g eneral del D erecho penal m aterial, el llam ado principio de intervención
m ín im a 906. La pro hib ición de e xceso exige una ponderación valorativa
entre o b je tivo leg ítim o y e fe cto s no deseados. Por ello, las e xigencias
que se deriven de ella no pueden te n e r la rigidez de las que resulten de
la p re sun ció n de inocencia. Una co n se cu en cia obvia de la prohibición
es la p rioridad de las m e d ida s m enos lesivas que pudieran igualm ente
a se g u ra r los fin es de la p risión p re ve n tiva 9079
.
8
0
La pérdida de la libertad significa para el afectado la m áxim a inje­
rencia en sus derechos que el sistem a penal puede im ponerle, y que las
diferentes funciones de la prisión en nada alteran la intensidad de esa
injerencia. Por lo tanto, al ana liza r la proporcionalidad de la injerencia se
debe poner en la balanza la gravedad de la consecuencia penal a es­
perar608. M aier ha dicho: “Se debe, por ello, adm itir que, en un Estado de
Derecho, superado este lím ite de sacrificio eventual que de esa lim itación
podría so breve n ir para la realización regular y efectiva de la persecución
penal, efecto que, por lo dem ás, es propio de toda lim itación a su poder
penal por interm edio de las garantías del individuo. Se trata tan solo de
una ponderación de valores, según la cual, es un determ inado mom ento,

903 BECCARIA, Cesare, D e los delitos y las pen as, introducción, notas y traducción de Francis­
LEGALES EDICIONES

co Tomas y Valiente, Madrid, 1982, pp. 137 y 138.

904 En este punto, SAN MARTÍN CASTRO, César, “Las medidas limitativas de derechos en la
investigación preliminar del delito” en: Actualidad Jurídica, tomo 86, enero 2001, Lima, p.
11, dice que el principio de proporcionalidad dimana de la garantía institucional del Estado
de Derecho (art. 44 Constitución) y, por lo tanto, es considerado como un principio jurídico-
constitucional.
905 JAKOBS, 1997, p. 61.
906 Véase MUÑOZ CONDE, “Cuestiones teóricas y problemas prácticos de la prisión preventi­
va”, cit., p. 168.
907 HASSEMER, 1998, p. 120.
908 HASSEMER, 1998, p. 121.

784
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

triunfa el interés individual sobre el colectivo, m ejor dicho, el interés estatal

im plicado en la realización efectiva del poder penal”909.
E specíficam ente, en el ám bito cautelar, existen diversos grados de
afectación a la libertad personal. Es por ello que tanto el C ódigo Procesal
Penal de 1991 y el del 2004 contienen una serie de m edidas coercitivas
que con distintas intensidades afectan el derecho a la libertad. A sí desde
la detención ju d icial en la form a de incom unicación, que es la m edida
más grave en m edidas coercitivas personales, hasta la com parecencia en
form a sim ple, que sería m ás leve, existen un conjunto de m edidas alter­
nativas entre am bos extrem os, donde definitivam ente la detención dom ici­
liaria o arresto d om iciliario es la m edida más grave después de la prisión
preventiva en cualquiera de sus form as. Estas diferentes intensidades son
producto de la aplicación de varios principios, entre los que destaca el
principio de proporcionalidad. G racias a la proporcionalidad en su aplica­
ción puede haber variabilidad o provisoriedad en las m edidas coercitivas.
Por ejem plo, si la com parecencia sim ple no surte efecto y se percibe un
notorio peligro procesal en el im putado, se pensará recién en la com pa­
recencia con restricciones, que pueden ser, com o sabem os, de carácter
obligatorio y facultativo. Es en esta últim a en donde se concentrará la
m ayor cantidad de restricciones. En este punto, San M artín C astro al co­
m entar la m edida de com parecencia restrictiva dice: “La intensidad del
peligro procesal determ ina, en atención al principio de proporcionalidad,
la propia im posición de la com parencia restrictiva y de las alternativas
co rrespondientes”910.
En este sentido, en prim er lugar, debe pensarse en la restricción de
que el im putado firm e cada tiem po al juzgado, y si resulta insuficiente la
m edida de restricción d e no ausentarse de la localidad (artículo 143°.4
del C ódigo P rocesal Penal de 1991), se tendrá que aplicar, por ejem plo,
recién la m edida de im pedim ento de salida del país, y tam bién si resul­
tará insuficiente, se aplicará la detención dom iciliaria. Por últim o, si todas
las m edidas anteriores resultan insuficientes, recién se aplicará la prisión
preventiva, siem pre y cuando se presenten sus presupuestos. La prisión
preventiva debe se r la ultima ratio en la teoría ca ute la r personal, ya que
LEGALES EDICIONES

así lo im pone el principio de proporcionalidad.

En resum en, el principio de proporcionalidad está com puesto por los
siguientes subp rin cip io s911:

909 MAIER, tomo 1, vol. b, 1989, p. 293.

910 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal , volumen II, Lima, 2003, p. 1161.
911 Véase, para más referencias, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “El Derecho fundamental a la li­
bertad física durante el proceso penal” , en: Revista de Derecho P rocesal Penal, Excarcela­
ción, Santa Fe, 2005-1, pp. 338 y ss.

785
 J ames R eátegui S ánchez

a) Idoneidad de la m edida cautelar. La idoneidad a su vez im pone dos

exigencias puntuales:

- Q ue ten g a un fin constitucionalm ente legítim o (lo será cuando no esté

expresa o im plícitam ente prohibido). G eneralm ente, las m edidas cau-
terales aparecen com o m edidas en todos los Códigos procesales m o­
dernos y en los más antiguos, y

- Que sea idónea para favo re ce r su obtención en el caso concreto. Este

principio se relaciona generalm ente con el principio de razonabilidad.
b) N ecesidad de la m edida cautelar. La necesidad im plica la com para­
ción entre la m edida adoptada por el legislador procesal y otros m e­
dios alternativos a una m edida cautelar m ás grave. En esta com para­
ción se exam ina si alguno de los m edios alternativos logra cum plir con
dos exigencias:

- Si reviste el m ism o grado de idoneidad que la m edida adoptada para

contribuir a alcanzar el objetivo inm ediato de esta última, y

- Si afecta negativam ente al sistem a de derechos y a la organización

institucional en un grado menor.

c) Proporcionalidad en sentido estricto de la m edida cautelar. La propor­

cionalidad a su vez tiene tres pasos a seguir:
- C onsiste en determ inar las m agnitudes que deben ser ponderadas
(en caso de los derechos fundam entales en pugna);
- C o m p arar dichas m agnitudes a fin de determ inar cuáles de ellas son
m ás im portantes en su realización;

- Construir una relación de procedencia condicionada entre las magnitu­

des en juego (en este caso entre los derechos fundam entales) con base
en el resultado de la comparación llevada a cabo en el segundo paso.
Si el dictado de la prisión preventiva supera el prim er test, su objeto
posibilita que se cum pla con los fines constitucionalm ente perseguidos por
el proceso penal. El segundo nivel solam ente será superado si la prisión
LEGALES EDICIONES

preventiva es el m edio m ás idóneo para asegurar que se cum pla con el

proceso penal. El te rce r nivel se verifica en la m edida en que la prisión
preventiva sea la ultima ratio del sistem a en aquellos casos en donde es
ostensible que la libertad del acusado im plica un peligro procesal.
La consecuencia m ás im portante del principio de proporcionalidad en
el ám bito procesal es aquella que no perm ite la prisión preventiva en un
proceso para un delito que no lleve una pena privativa de libertad, porque
la cantidad y calidad de pena (por ejem plo, una pena de m ulta o lim itativa
de derechos) resultan ínfim as para tal gravosa m edida cautelar. En los de­

786
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

litos de acción privada, donde no hay pena privativa de libertad no puede

aplicarse la prisión preventiva. En esta línea de pensam iento, el Código
Procesal Penal del 2004 (artículo 463, inciso 1) establece m edidas coerci­
tivas personales para los delitos de ejercicio privado de la acción penal, en
el sentido que únicam ente podrá dictarse contra el querellado la medida
de com parecencia, sim ple o restrictiva, según el caso. Luego anuncia que
las restricciones solo se im pondrán si existen fundam entos razonables de
peligro de fug a o de entorpecim iento de la actividad probatoria. En otras
palabras, por m ás que exista en el caso concreto peligro procesal - y por
aplicación del principio de p ro p o rcio n a lid a d - resultará inconveniente el
encarcelam iento preventivo por ausencia de pena privativa de libertad en
esta clase de delitos. Si una de las grandes razones de la prisión preven­
tiva es el te m o r que el im putado eluda la acción de la justicia, bien puede
no aplicársele en delitos m enos graves que se sanciona con penas cortas,
que no m erecen se r eludidas por el im putado a cam bio, por ejem plo, del
abandono o pérdida de la fam ilia, del trabajo, de las relaciones sociales,
etc.
En esta suerte de graduación en las m edidas coercitivas - y a sean
personales o re a le s - para su aplicación debe tenerse en consideración los
principios de proporcionalidad y de variabilidad principalm ente. En suma,
pues, existe lo que podría llam arse un escalonam iento coercitivo com ­
puesto por m edidas de diversa intensidad, que pone de m anifiesto el
derecho del im putado, a la coerción m enos grave912. En este escalona­
m iento, debe partirse de aquella m edida m enos grave y ahí subir en gra­
duación a la inm ediata m edida coercitiva superior en gravedad, es decir,
de la com parencia sim ple debe subirse a la com parecencia con restric­
ciones - y a sea obligatoria o fa c u lta tiv a - y no “saltaerse” directam ente a
la prisión preventiva. Una ve z ubicados en la com parecencia restrictiva,
com o se sabe, existe en el C ódigo Procesal Penal todo un conjunto de
m edidas coercitivas que deben ir, en la práctica, de m enos a más res­
tricciones, y nunca en sentido inverso. En otras palabras, no debe co­
m enzarse prima facie im poniendo una detención dom iciliaria, sino seguir
buscando m edidas alternativas com o puede ser im poniendo m edida de
im pedim ento de salida de localidad del im putado o donde fije el juzgado
LEGALES EDICIONES

penal; de ahí, sí resulta insuficiente para los fines procesales, im poner el

im pedim ento de salida del país.
C om o puede apreciarse, en los códigos procesales penales, prim ero
se em pieza por la regulación de la m edida coercitiva (personal) más grave
y de ahí regular las dem ás m edidas m enos intensas. Así, si revisam os

912 Véase VIVAS USSH ER, Gustavo, M anual de Derecho p ro c e sa l pen al, 2, Córdoba, 1999,
p. 121.

787
 J ames Reátegui S ánchez

el catálogo de m edidas coercitivas se em pieza por la regulación de la

prisión preventiva (artículo 135 del C ódigo Procesal Penal de 1991) que
sería la m edida cautelar por “excelencia”. A sim ism o, cuando se regula la
com parencia con restricciones se em pieza por la detención dom iciliaria
(artículo 143, inciso 1 del C ódigo Procesal Penal de 1991). Sin em bargo,
con el principio del escalonam iento coercitivo se im pone necesariam ente
una interpretación y aplicación en sentido inverso, teniendo en considera­
ción la diversa intensidad de gravedad de las m edidas coercitivas. En este
sentido, debe co m e nza r por analizarse judicialm ente la m edida coercitiva
m enos intensa. Q uizá académ ica y legislativam ente sea m ás im portante
y relevante e stu d ia r los porm enores de la prisión preventiva, pero en la
práctica hem os generado - p o r d e s g ra c ia - que los juzgadores tengan solo
en m ente a la prisión preventiva com o la única herram ienta de “lucha” para
cautelar los fines del proceso penal, cuando en realidad, debería ser la
ultima ratio en esa “lucha”.
La proporcionalidad indica que tienen que efectuarse reform as te n ­
dientes a b alancear los rigores de la prisión preventiva con una m ayor
liberalidad de las excarcelaciones. El artículo VI del Título P relim inar del
C ódigo P rocesal Penal de Perú (2004) establece que: “[...] la orden judicial
debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a
la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de
limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad”. El artículo
253, inciso 2, del N C PP establece que: “La restricción de un derecho fun­
damental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto
al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia
necesaria, existan suficientes elementos de convicción”.
Habrá que m encionar que el principio de legalidad no opera con ab­
soluta rigidez en la adopción de las m edidas cautelares penales. A veces,
por m ás que la ley procesal anuncie privación de la libertad, si el caso con­
creto enuncia lo contrario, se preferirá esta últim a circunstancia. Así, por
ejem plo, lo ha entendido la Sentencia del Tribunal C onstitucional español
de 26 de noviem bre de 1984, que establece el principio de proporciona­
lidad indirectam ente en su fundam ento de derecho segundo, apartado b),
LEGALES EDICIONES

que dice lo siguiente: “En definitiva, la presunción de inocencia es com ­

patible con la aplicación de m edidas cautelares siem pre que se adopten
por resolución fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de
basarse en el ju ic io de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida
y las circunstancias concurrentes, pues una m edida desproporcionada o
irrazonable no sería propiam ente cautelar sino que tendría un carácter pu­
nitivo en cuanto al e xceso ” . Con esto se constata que la jurisprudencia es­
pañola ha tenido a bien reconocer el papel fundam ental que desem peña
el órgano jurisd iccio n al en la adopción de m edidas cautelares personales,
en tanto debe d esce n de r a la individualidad de cada caso concreto para

788
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

va lo ra r las circunstancias, la situación del im putado y estudiar a fondo las

consecuencias del som etim iento del sujeto a la m edida cautelar.
5. El principio de variabilidad
Una de las características m ás im portantes en las m edidas cautelares
(personales o reales) es que estas pueden ser m odificables en cualquier
m om ento del desarrollo del proceso penal. No existe cosa juzgada, sino
que se rige por el principio del rebus sic stantibus. En este punto, San
M artín Castro, indica que las “ ... m edidas cautelares, adem ás de se r pro­
visionales, se encuentran som etidas a la cláusula rebus sic stantibus, de
m odo que su perm anencia o m odificación - e n tanto perdura el proceso
p rin c ip a l- estará siem pre en función de la estabilidad o el cam bio de los
presupuestos que hicieron posible su adopción inicial. Los presupuestos
de la m edida cautelar responden a una determ inada situación de hecho
que el órgano ju risd iccio n al consideró existente en el m om ento de adoptar
la m edida. Esta situación de hecho puede sufrir m odificaciones a lo largo
del proceso, que necesariam ente determ inan un cam bio en los presu­
puestos de la m edida cautelar y, a su vez, una variación de la m edida
adoptada”913.
La variabilidad es lo que hace que la prisión preventiva puede de­
cretarse en cualquier etapa del proceso penal, pero la form a norm al es
en el inicio, con el auto apertorio de instrucción. En la m ayoría de veces,
la presencia de la prisión preventiva está ligada a la consistencia de la
form alización de denuncia por parte del M inisterio Público. Sin em bargo,
puede presentarse el caso que aparezca, durante el desarrollo del pro­
ceso, otro delito m ás grave con el cual tendrá que dictarse una am pliación
del auto apertorio de instrucción, con su respectiva denuncia fiscal am ­
pliatoria, donde puede decretarse la prisión preventiva. Pero tam bién la
variabilidad hace que la prisión preventiva se extinga cuando los requisitos
m ateriales se esfum en, o al m enos uno de ellos. La declaración instructiva
y sus am pliaciones, suficiente arraigo, aporte de m edios probatorios que
desvinculan al im putado del hecho punible, de agravante hacia atenuante
o tipo básico denunciado originalm ente.
LEGALES EDICIONES

G eneralm ente se ha entendido que la variación de oficio es de una

m edida cautelar grave (prisión preventiva) a una m edida m enos grave
(com parecencia sim ple o restrictiva). En este sentido, cabe la siguiente
pregunta: ¿La variación de oficio contem plada en la últim a parte del ar­
tículo 135 del C ódigo P rocesal Penal de 1991 debe aplicarse en sentido
inverso, es decir, de una m edida m enos grave (com parecencia) a una más
grave (com o la prisión preventiva)? En este supuesto, Sánchez Velarde

913 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, tomo II, Lima, 2003, p. 1080.

789
 J ames Reátegui S ánchez

estim a que sí, ya que la aplicación del principio rebus sic stantibus y
la interpretación am plia de la norm a para posibilitar la variación de la m e­
dida cautelar tam bién de la m enos grave a la más grave a la m ás severa,
pues ante la aparición de nuevos elem entos de prueba el peligro procesal
puede increm entarse así com o tam bién la prognosis de pena”914.
Por otro lado, el artículo 135 del C ódigo Procesal Penal de 1991 úni­
cam ente hace referencia a la variación de la detención por com parencia
en caso de m odificación de la prueba suficiente, podría de form a anticons­
titucional interpretarse que solam ente la insuficiencia de prueba de cargo
es la única causa de m odificación de la detención915. En consecuencia,
debería interpretarse que los dem ás requisitos com o la pena probable y
el peligro procesal, si son descartados durante el proceso, tam bién de­
bería variarse la prisión preventiva por la com parecencia. La C onstitución
y los Tratados sobre D erechos H um anos exigen que la interpretación del
artículo 135, últim o párrafo, del C ódigo Procesal Penal de 1991, debe ha­
cerse en form a sistem ática, haciendo cesar la detención judicial cuando
se convierte en arbitraria, ya sea por falta de prueba, por falta de prog­
nosis de pena m ayor a cuatro años de pena privativa de libertad, p or falta
de peligro procesal (fuga o entorpecim iento de la búsqueda de la verdad)
o por no se r proporcional.
En el caso del encarcelam iento preventivo, siendo esta una m edida
coercitiva personal más gravosa, la ley autoriza para revocar, m odificar o
sustituir la prisión preventiva si es que existen nuevos elem entos de juicio
que hagan prever que no eludirá la acción de la justicia. Es totalm ente
viable que la situación probatoria del im putado som etido a una detención
dom iciliaria cam bie sustancialm ente durante el curso del proceso (asiste a
todas las diligencias program adas, aporta pruebas de descargo, colabora
progresivam ente para el esclarecim iento de los hechos), con lo cual será
ju sto y necesario un pedido, ya sea de parte o de oficio, de variación de
status cautelar-personal para que se valore nuevam ente el estado de la
causa en este tem a (no im portando en qué estado se encuentre dicha
causa, siem pre que sea antes de la acusación fiscal). Así, por ejem plo,
si una persona es som etida desde el com ienzo del proceso penal a una
LEGALES EDICIONES

detención dom iciliaria, es porque el acopio del material probatorio exis­

tente hasta ese m om ento de la etapa prelim inar (atestado policial y for-
m alización de denuncia fisca l) am eritaban una m edida cautelar personal
no tan drástica com o la prisión preventiva, pero tam poco un m andato de
com parecencia sim ple, sino opta r por una m edida si se quiere “neutral”

914 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho Procesal Penal, Lima, 2004, p. 769.
915 NAKAZAKI SERVIGÓN, César, “Medidas para la recuperación de la libertad del procesado
detenido” , disponible en: www.mifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/nagazakil204.pdf.

790
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

com o la com parecencia con restricciones, desprovista de aspectos es­

tigm a tizan tes y lesivo para la libertad am bulatoria, teniendo en cuenta la
m enor intensidad del peligrosism o procesal, es decir, de peligro de fuga
y ento rp ecim ie nto de la actividad probatoria a verificarse no en abstracto,
sino en cada caso concreto.
Esto responde a una aplicación analógica que estaría avalada por los
principios pro libertatis y favor rei que rigen el ám bito procesal penal916.
El principio favor rei es al D erecho penal lo que el principio pro homine al
D erecho de los D erechos H um anos. Esta decisión no significa un adelan­
tam ie nto sobre el fondo del asunto que será valorado íntegram ente en la
etapa de la sentencia.

D. Los requisitos materiales para admitir la prisión preventiva

C om o habíam os dicho que la prisión preventiva es un derecho consti­
tucional del Estado, el ejercicio de este D erecho estatal tam bién debe estar
constitucional m ente rem itido a su reglam entación por vía legal, com o con­
secuencia de nuestro sistem a de fue n tes que nos rige: el sistem a legal.
La prisión preventiva es un tem a que com pete, en su reglam entación, a
los códigos procesales, los cuales deben partir de la orientación constitu­
cional que les da vida, es decir, el objetivo es que la C onstitución im pone
a la libertad com o regla en el proceso, los códigos procesales no pueden
co ntra d ecir en su reglam entación tal planteam iento, a riesgo de ser decla­
rados inconstitucionales.
Será la legislación ordinaria quien determ ine en qué casos procede la
prisión preventiva y en qué casos procederá su prolongación. La C onstitu­
ción tiene forzosam ente que se r desarrollada por una ley procesal penal, y
sin ella abso lve r o condenar a una persona no es posible, porque una cosa
es la garantía del enjuiciam iento, una cosa es el principio constitucional
de contradicción a se gu ir y otra regular cóm o debe ser oído el acusado.
C om o dice G óm ez C olom er: “pretender anular la ley ordinaria y dejar un
proceso factib le solo desde el punto de vista de la norm atividad constitu­
cional, es ignorar que solo la ley ordinaria satisface el proceso constitu­
cional de legalidad, adem ás de que re r fa g o citar la norm a procesal a favor
L E G A L E S E D IC IO N E S

916 El artículo VII, inciso 3, del Título Preliminar del CPP 2004 establece: “La Ley que coacte
la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un
poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será inteipretada restrictiva­
mente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la
libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos’’. Esto tiene concordancia con el artículo
253, inciso primero, CPP 2004, que señala: “Los derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo
podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantías
previstas en ella” .

791
 J ames Reátegui S ánchez

de una única fuente, la norm a constitucional, que sería la única fuente de

Derecho”917.
La im portancia del sistem a de fuente “legal” heredera del Derecho
eurocontinental que nos rige en Latinoam érica, hace que un C ódigo Pro­
cesal Penal deba regular determ inadas garantías -g e n e ra lm e n te lo hacen
a través de los títulos p re lim in a re s-, aunque si guarda silencio sobre
estas cuestiones, las garantías quedarán incorporadas im plícitam ente al
proceso penal por m andato constitucional. A esto se refieren los autores
cuando dicen que el proceso penal no es más que una C onstitución re­
glam entada. A dem ás, para la adm isión, por ejem plo, de la prisión preven­
tiva o de cualquier otra m edida coercitiva, debe hacerse respetando los
principios constitucionales que son garantías para el im putado. La crítica
de siem pre que se le ha hecho a todo legislador procesal es no te n e r en
consideración el m arco constitucional. Debe establecerse una absoluta
conexión entre un C onstituyente y un legislador procesal, de tal form a que
entre uno y otro no se anulen, y adem ás en cuanto al program a procesal,
no deberá existir contradicción.
Los requisitos m ateriales de la prisión preventiva constituyen la razón
de ser, la existencia m ism a de la prisión preventiva en el m arco de un
proceso ju d ic ia l918. La detención ju d icial es arbitraria cuando se m antiene

917 GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, “Garantías constitucionales en el enjuiciamiento criminal

peruano” , en: L a Reforma p rocesal pen al peruana. Anuario de Derecho penal, Lima, 2004,
p. 105. Agrega este autor que poner como ejemplo el proceso penal norteamericano actual,
en el que prácticamente lo que importa es la Constitución, y su interpretación realizada por el
Tribunal Supremo de ese gran país, muchas veces ejemplar y encomiable, es olvidar que en
su sistema ello es posible, pero no en nuestro sistema de fuentes que hace que nuestra legis­
lación ordinaria sea imprescindible, interpretada de acuerdo con los principios y normas de la
Constitución. Y esto pasa en el Perú, en España o en Alemania.
918 En líneas generales, los requisitos materiales para el dictado de la prisión preventiva también
son exigidos para la etapa policial. Así, el art. 2 de la Ley 27379, Ley de procedimiento para
adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares,
prescribe que: “El Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podrá solicitar
al Juez Penal las siguientes medidas limitativas de derechos: 1. Detención preliminar, hasta
LEGALES EDICIONES

por el plazo de 15 (quince) días. Esta medida se acordará siempre que existan elementos de
convicción suficientes para estimar razonablemente que se ha cometido uno de los delitos
previstos en el artículo 1 de la presente Ley, que la persona contra quien se dicte ha interve­
nido en su comisión y que se dará a la fuga u obstaculizará la actividad probatoria” . Resulta
saludable que preliminarmente se esté exigiendo la “prueba suficiente” y el “peligro proce­
sal” , pero no así la “prognosis de pena” , quizá que en este nivel de análisis (policial) resulta
insuficiente todavía pronosticar una eventual pena, que es propia de la etapa judicial. Según la
ley en comentario la prueba suficiente está en función de la vinculación del autor con el hecho
punible y no de la verificación del peligro procesal. En mi opinión, también deberá exigirse
prueba suficiente para la existencia del peligro procesal, ya que nos adherimos a aquella tesis
que indica la discrecionalidad judicial -probanza en cada caso concreto- para verificar el
peligro procesal y no en un sistema legalista de presunciones.

792
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

encarcelada a la persona procesada sin que existan todos los requisitos

que exige el orden ju ríd ico: la prueba suficiente, pena probable, el peligro
procesal y hasta la proporcionalidad en algunos autores919. C onsidera el
Tribunal C onstitucional que los tres incisos del artículo 135 del Código
Procesal Penal deben concu rrir copulativam ente, a fin de que proceda la
m edida de d etención920.
El m ism o o bjetivo q ue representa la prisión preventiva, cual es el de
privar a la persona durante el transcurso del proceso penal, hace que
sus requisitos para el dictado - y que debe durar en el tie m p o - no sola­
mente sean percibidos desde un punto de vista jurídico-form al, sino fun­
dam entalm ente m aterial. La prueba suficiente, la prognosis de pena y el
peligro procesal, si bien cum plen una función form al, porque son dictadas
y m otivadas por el órgano jurisdiccional, guardando la proporcionalidad
debida, entre otras cuestiones, tam bién es cierto que estos no responden
al fundam ento para priva r de la libertad durante el proceso. La m otivación
de los ju e ce s ayuda a “explicitar” la resolución que contiene una prisión
preventiva, pero no explica el nacim iento del m ism o. La proporcionalidad
ayuda a “g ra du a r” la prisión preventiva en el concierto de m edidas coerci­
tivas existentes, pero no explica el nacim iento de la prisión preventiva. No
es que los requisitos m ateriales sean más im portantes que los requisitos
form ales. A mi entender, am bos requisitos están ubicados en la m ism a po­
sición “je rá rq u ica ”, solo que cum plen funciones distintas en la teoría coer­
citiva personal, y donde el requisito m aterial no se explica sin intervención
de un requisito form al.
El leg isla do r procesal debe te n e r en consideración que el artículo 28
de la C onstitución Nacional argentina m arca el lím ite inexorable en cuanto
a la posibilidad de lim itación de los derechos y las garantías constitucio­
nales, al e sta b le cer que: “Los principios, garantías y derechos recono­
cidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio”. En la doctrina constitucional, a este prin­
cipio básico se le conoce con el nom bre de “principio de inalterabilidad”
o de “ra zonabilidad”921. A sí, el Pacto Internacional de San José de Costa
Rica (artículo 29, literal “ b”) señala que: "Ninguna disposición de la pre-
LEGALES EDICIONES

919 NAKAZAKISERVIGÓN, César, “Medidas para la recuperación de la libertad del procesado

detenido” , disponible en: www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/nagazakil204.pdf.
920 Véase, en este sentido, STC, Exp. 139-2002-HC/TC, de fecha 29 de enero de 2002 (citado por
REYNA ALFARO, Luis, Jurisprudencia p en al constitucional, Lima, 2005, p. 311).
921 Véase ZIULU, Adolfo Gabino, Derecho constitucional, tomo I, Buenos Aires, 1996, p. 384.
Este autor sostiene al respecto: “Es decir que los principios, derechos y garantías pueden ser
reglamentados pero no alterados. Ello significa que no pueden ser desnaturalizados por la
reglamentación, porque en tal caso quedarían reducidos a su mínima expresión, desvirtuando
el sentido de su reconocimiento constitucional. Esta es la franja de legitimidad de que dispone
el legislador para reglamentar” .

793
 J ames R eátegui S ánchez

se rite convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce

y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido
de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos E s ­
tados”. Por su parte, el Pacto de D erechos C iviles y Políticos (artículo 5.2)
enuncia que: “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de
los derechos humanos fundamentalmente reconocidos o vigentes en un
Estado parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costum­
bres, so pretexto de que el presente pacto no los reconoce o los reconoce
en menor grado”.
Las m edidas cautelares se tratan de “instrum entos del instrum ento” ,
ya que si el proceso tiene un esencial carácter realizativo (instrum ental),
las m edidas cautelares sirven para asegurar tal realización. Los cuestio-
nam ientos de siem pre a esta clase de m edidas cautelares son porque
se llevan a cabo cuando todavía no existe una certeza de derecho y el
proceso no se ha iniciado o está en sus inicios. Esto señala el cuidado en
los requisitos de procedencia de las m edidas y que deben extrem arse en
su procedencia.
1. Fumus comissi delicti. Los actos de investigación suficiente
Se tra ta de una prognosis sobre el fondo y constituye un requisito
sim étrico com o el fumus boni iuris del Derecho civil. La prueba suficiente
para la aplicación de la prisión preventiva tiene com o prim era m isión re­
colectar los prim eros recaudos que realice el fiscal. La prisión preventiva
debe estar, necesariam ente, precedido de una declaración previa que im ­
plique un ju ic io provisional de ca rá cter incrim inador: elem entos de juicio
suficientes para e stim ar que el im putado -su p u e sta m e n te in o c e n te - podrá
se r condenado. Es decir, la expresión “podrá ser condenado” resulta in­
com patible con la presunción de inocencia.
Tiene por o bjetivo e stablecer la im putación (provisorio) de que tal o
cual persona han com etido un hecho punible. Se requiere, por tanto, algo
m ás que “indicio racional de crim inalidad” . El plus material es la existencia
de una sospecha m otivada y objetiva sobre la autoría del im putado, al
punto que a ello se agrega que no se acredite la concurrencia de alguna
LEGALES EDICIONES

causa de exención o de extinción de la responsabilidad922. No se considera

criterio suficiente para privar a una persona de libertad durante un proceso
penal, la existencia de una im putación concreta. P or m uy sólida que esta
sea, es necesario, adem ás, que la base de la sospecha venga consti­
tuida por una acción que presente los caracteres de un hecho punible,
es decir, no parece que pueda decretarse una prisión preventiva ante la

Véase, en este sentido, SAN MARTÍN CASTRO, “L a privación cautelar de la libertad en el

proceso penal peruano” , cit., p. 201.

794
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

concurrencia de una falta o de una infracción adm inistrativa. Solo puede

decretarse la prisión preventiva ante injustos penales y no ante injustos
adm inistrativos. Igualm ente, parece oportuno d estacar que el principio de
legalidad, en su acepción penal, prohíbe la im posición de una pena si, pre­
viam ente, no se ha com etido un hecho co nstitutivo de delito (nulla poena
sine crimine); de igual modo, la prisión preventiva debe se r consiguiente a
la efectiva realización de un hecho crim in oso923.
P or otro lado, San M artín Castro enfatiza que la “[...] intervención indi­
ciaría, traducida para la prisión preventiva, en el fumus delicti comissi, no
equivale a una declaración de culpabilidad; es claro que en tanto no haya
una sentencia firm e condenatoria existe una presunción de inocencia, la
cual no adm ite lim itaciones, ni graduaciones: se es inocente m ientras no
se dem uestre lo contrario en el ju icio y se haya proferido sentencia firm e
condenatoria contra el acusado”924. En efecto, lo que está en ju e go con la
prisión preventiva, en orden al fumus delicti comissi, no es la presunción
de inocencia -c u y a exigencia en relación con las m edidas coercitivas es
que no persigan los fines de las penas, ni que se transform en en una pena
a n tic ip a d a -, sino el principio de intervención indiciaría, com o dato inde­
pendiente del principio de proporcionalidad925.
Puede hablarse de una “responsabilidad penal del autor” cuando se
esté aplicando la prisión preventiva, en pleno proceso penal. La pregun­
taría sería si deben concurrir todos los elem entos del delito: tipicidad, an-
tijuricidad, culpabilidad y punibílidad, o si, por el contrario, en el m om ento
de la adopción de la prisión preventiva tales elem entos deben se r irrele­
vantes, y las cuestiones relativas a las circunstancias de exención, ex­
tinción y m odificación de la responsabilidad penal han de dejarse para la
solución en la sentencia definitiva.
La prueba suficiente com prende los aspectos objetivos del delito, no
los condicionantes de la responsabilidad que se dan en la atribución sub­
je tiv a del delito a una persona determ inada926. El hecho de que el dolo y
la culpa estén en la tipicidad com o producto del advenim iento del injusto
penal y no en la culpabilidad com o se sostenía en el sistem a causalista,
reviste im portancia no solam ente para el D erecho penal m aterial, sino
LEGALES EDICIONES

tam bién para la conclusión del proceso, y para la im posición de las m e­

didas cautelares, pues estas exigen un cierto grado de verosim ilitud del

923 Véase, en este sentido, ASENCIO MELLADO, José María, L a prisión provisional, Madrid,
1987, p. 110.
924 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho p roce sal penal, volumen II, Lima, 2003, p. 1124.
925 Ibid.,p. 1125.
926 SAN MARTÍN CASTRO, “La privación cautelar de la libertad en el proceso penal peruano”,
cit., p. 201.

795
 J ames Reátegui S ánchez

derecho. El injusto personal lim itará el poder punitivo estatal exigiendo

m ayores elem entos “subjetivos” en la etapa de investigación prelim inar, ya
que para seguir en el análisis de la teoría del delito, así com o para seguir
en los actos procesales, se necesita verosim ilitud en la tipicidad penal.
Una teoría del delito que ubique el dolo y la culpa en la tipicidad se torna
m ás exigente para el dictado de m edidas cautelares, y en definitiva, po­
dría resolverse el conflicto en form a “previa”, sin esperar la realización del
juicio, que aquella teoría que los sitúa a nivel de la culpabilidad.
Técnicam ente, en este estadio inicial del proceso penal, no sería una
auténtica “prueba” suficiente, es decir, para que la recolección de inform a­
ción incorporada al proceso penal tenga el carácter de prueba tiene que
haber un juicio público donde el im putado pueda contradecir la inform a­
ción -h e c h a por el M inisterio P ú b lic o - en contra de él. El Código Procesal
Penal de 1991, en el últim o párrafo del artículo 135, establece que: “En
todo caso, el Juez Penal podrá revocar de oficio o a petición de parte el
mandato de detención cuando nuevos actos de investigación demues­
tren que no concurren los motivos que determinaron su imposición”. En
este m ism o sentido, B idart C am pos decía: “la privación de la libertad du­
rante el proceso, es decir, m ientras no hay condena - d e acuerdo al Pacto
de San José de C osta Rica y al P acto Internacional de Naciones Unidas
de D erechos Civiles y P o lític o s - solam ente se justifica cuando hay ele­
mentos, indicios, sospechas fundadas de que la persona im putada de de­
lito - s i no es d e te n id a - puede esquivar o burlar la efectividad del proceso
p enal”927 (las cursivas son m ías).
En los actos de investigación suficiente, si bien se destaca una inter­
pretación procesal de la prisión preventiva, con respecto a la individuali­
zación de su presunto autor, tam bién es cierto que se destaca sim ultá­
neam ente una exigencia sustantivista. Es decir, para la procedencia del
encarcelam iento preventivo es exigido con gran probabilidad que el im ­
putado sea el “autor” o “partícipe” del hecho punible investigado, concor­
dante con los artículos 23, 24 y 25 del Código Penal.
Más bien, se debería hablar de “actos de investigación suficiente”.
Una m uestra de que esto es así, lo proporciona el artículo 77.6 (m odifi­
LEGALES EDICIONES

cado por Ley 28117) del C ódigo Procesal Penal de 1991, correspondiente
a la calificación de la denuncia y requisitos para el inicio de la instrucción,
pues prescribe que la instrucción se abrirá cuando aparezcan solam ente
“[...] indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia
de un delito”. En ningún m om ento, la ley hace m ención a m edios proba-

927 BIDART CAMPOS, Germán, “Entrevista” , en: Garantías, Revista Jurídica de la Defen-
soría del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, N .° 4 (diciembre), 2000,
pp. 37 y 38.

796
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

torios. Resulta lógico pensar que si al inicio del proceso penal se necesita
m ínim am ente “indicios" o “elem entos de ju icio reveladores" para abrir pro­
cesam iento a una persona, tam bién se necesitará un m ínim o de material
de inform ación “vin cu la to ria ” para dictar las m edidas coercitivas. A unque
habría que te n e r presente, en este punto el inciso 1 del artículo 271 del
Código que dispone: “El Juez de la Investigación Preparatoria, dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pú­
blico realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión
preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria de
Fiscal, del imputado y su defensor. E l defensor del imputado que no asista
será reemplazado por el defensor de oficio”. Es decir, que la inform ación
adquiere una connotación de “actos probatorios”, ya que perm ite el debate
contradictorio entre las partes procesales para determ inar la procedencia
de la prisión preventiva.
No pueden crearse ficciones legales que tengan com o objetivo im ple-
m entar criterios “interm edios” entre la plena inocencia y la plena culpabi­
lidad, por ejem plo, la gravedad de la pena es una ficción legal que tiene
com o objetivo incre m e nta r el peligro de fuga del im putado. Lo ideal sería
tra nsita r durante el proceso penal, siendo “plenam ente” inocente y de lle­
gado el caso “ple na m e nte ” culpable, siem pre al térm ino del proceso. Sin
em bargo, la aplicación de la prisión preventiva crea espacios interm edios
entre la inocencia y la culpabilidad, espacio que m uchas veces se inclina
por este último. Lo factible sería desterrar del proceso penal aquellas fic­
ciones ju ríd icas que busquen increm entar el grado de responsabilidad del
im putado, y en ve z de ello, im plem entar los grados de conocim iento en
la valoración probatoria. En la suficiencia probatoria pueden presentarse
hasta tres tipos de direcciones de análisis en la valoración de los actos de
investigación para d ete ne r judicialm ente:
a) Una prim era tendencia indica la exigencia de indicios racionales para
e stablecer la vinculación del autor o partícipe con los hechos m ateria
de investigación. P or tal m otivo, con la exigencia de indicios raciona­
les de crim inalidad se da a entender que el Estado puede restringir los
derechos fun d am en ta les de los ciudadanos de m anera m uy ligera, en
L E G A L E S E D IC IO N E S

la cual puede, en algunos casos, ser arbitraria. En efecto, si bien los

indicios pueden constitu ir criterio suficiente para establecer un grado
de vinculación del im putado con los hechos, los indicios, por más ra­
cionales que sean, no pueden servir para legitim ar una privación de
la libertad am bulatoria, se necesitaría un “plus” en el grado de conoci­
m iento en la valoración probatoria.
El estado de sospecha -q u e generalm ente se da al inicio de un pro­
ceso p e n a l- que recae sobre un individuo en la investigación de un
delito, im porta necesariam ente su som etim iento a las resultas del pro­

797
 J ames Reátegui Sánchez

ceso. P or lo tanto, el estado de sospecha, ya sea real o potencial, re­

cae en un pronunciam iento judicial sobre el derecho procesal de con­
tin ua r en libertad, es decir, que el estado de sospecha com prom ete
derechos fundam entales de la persona. Pero el estado de sospecha
debe relacionarse con un m ínim o de actividad probatoria, que se ha
d enom inado prueba suficiente.
b) En segundo lugar, se exige una probabilidad rayana de certeza en
la vinculación del autor o partícipe con los hechos, en ese sentido,
el grado de valoración probatoria debe ser mayor, no bastará con los
m eros indicios o sospechas, sino que efectivam ente exista una cre­
dibilidad que colinde con la certeza. El Estado solo debe considerar
al im putado com o culpable provisionalm ente - y por ende legitim ado
para detenerlo ju d ic ia lm e n te -, siem pre y cuando la exigencia de pro­
babilidad en la vinculación del im putado con los hechos sea de m ayor
grado. Evidentem ente, esta postura es la que me parece m ás razona­
ble, ya que una cosa es la base probatoria para detener y otra cosa es
la base probatoria para condenar; entre una y otra hay una distancia
cuantitativa y cualitativa m uy grande.

En tal sentido, el artículo 135 (m odificado por el artículo 2 de la Ley

27753) del C ódigo Procesal Penal de 1991 establece genéricam ente
que: “[...] si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el
Fiscal Provincial sea posible determinar: 1.- Que existen suficientes
elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al impu­
tado como autor o partícipe del mismo”. M ientras tanto el nuevo C ódi­
go P rocesal Penal del 2004 es más estricto en la exigencia probatoria,
e stableciendo en la valoración del ju e z elem entos m ás que suficientes
para esta b le cer la vinculación fáctica del hecho con el sujeto. Así, el
artículo 268, literal a, del nuevo C ódigo Procesal Penal del 2004 dice:
“Que existen fundados y graves elementos de convicción para es­
timar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado
como autor o partícipe del mismo”.
c) Existe una tercera postura que exige un grado de certeza en la vincu­
L E G A L E S E D IC IO N E S

lación probatoria del autor o partícipe con los hechos investigados. La

exigencia de probanza absoluta de los hechos m ateria de investiga­
ción no me parece racional en este estadio procesal, ya que m uchas
veces la prisión preventiva debe decidirse en la etapa postulatoria del
proceso, con lo cual, resulta obvio, que no se contará con los recau­
dos necesarios para im putar certeram ente. El grado de certeza debe
alcanzarse en la etapa decisoria y no para la aplicación de m edidas
coercitivas. Para la aplicación de la prisión preventiva, según Ragúes
I Vallés: “[...] no basta con la m era constatación de la concurrencia de
m eras sospechas o indicios de crim inalidad, sino la necesidad de que

798
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

consten en lo instruido elem entos indiciarios que, por su núm ero e im ­

portancia, permitan afirmar con un escaso margen de error que, en el
caso de hacerse valeren el acto del juicio por la acusación, permitirán
considerar probada la culpabilidad’*2*.
En la prueba suficiente para “condenar” , se debe haber alcanzado
la verdad m aterial con grado de certeza o seguridad, agotando todos los
actos probatorios incorporados al proceso. En cam bio, en la prueba sufi­
ciente para “d ete ne r”, solo se necesitará un elevado y racional grado de
probabilidad de atribución del delito im putado, en la cual habrá un m ayor
grado de duda, de incertidum bre objetiva al no e sta r todo el acopio del
m aterial probatorio a v a lo ra r librem ente. No se trata de una apreciación
final de la actividad probatoria ni m ucho m enos puede exigirse solidez de
la m ism a, pues dichos elem entos probatorios pueden desvanecerse en el
curso del proceso y, adem ás, no se ju zg a sobre el fondo, sino se realiza
una valoración probatoria para decidir una m edida cautelar provisional9 929.
8
2
En otras palabras, se requiere un m ínim o de prueba que haga sospechar
la participación del im putado en el hecho que se está investigando. M ien­
tras más grave es la restricción que se im ponga, m ayor es la entidad pro­
batoria que se requiere; p o r ejem plo, en los casos de aprehensión policial
por flagrancia o cuasi-flagrancia, se percibe un claro contenido probatorio.
A hora bien, la m edida ca ute la r dudará el tiem po que sea necesario en fu n ­
ción a los fines del proceso, por eso, se dice que son provisorias y no defi­
nitivas. Se alude tam bién, com o característica de las m edidas cauterales,
que nunca alcanzan la autoridad de cosa juzgada, y que, por lo tanto, son
susceptibles de se r alteradas o revocadas, de acuerdo con el aum ento o
dism inución del periculum in mora.
En la suficiencia probatoria com o requisito m aterial de la prisión pre­
ventiva, caben dos interpretaciones posibles. La prim era opción es con­
siderar que la suficiencia probatoria sea en relación a la existencia del
hecho punible, independientem ente de la existencia de la vinculación pro­
batoria del auto r o partícipe con respecto al hecho punible investigado.
La segunda posibilidad es la que exige la suficiencia probatoria sobre la
existencia del hecho punible investigado, conjuntam ente con la existencia
LEGALES EDICIONES

de la vinculación probatoria del auto r o partícipe. Esta segunda opción es

la que me parece la m ás correcta.
En la prueba suficiente se puede observar que el ju e z lo que hace
es una anticipación del juzgam iento (llam ado tam bién prejuzgam iento).

928 RAGUES IV A LLÉS, Ramón, “Derecho penal sustantivo y Derecho procesal penal: hacia
una visión integradora” , disponible en: www.unifr.ch/derechopenal/anuario/04/A-4-ran-
gues/pdf.
929 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho Procesal Penal, Lima, 2004, p. 758.

799
 J ames R eátegui S ánchez

Es decir, se refiere a situaciones que, de m odo definitivo, solo pueden ser

m erituados y resueltos en resoluciones que, oportunam ente, tendrán que
producir efectos de cosa juzgada, pero que a los efectos de una inm e­
diata solución “provisional” se autoriza el adelantam iento del ju icio del juez
sobre datos, inform aciones que em anan de la causa930. En los actos de
investigación suficiente para el dictado de la prisión preventiva deben pro­
barse dos extrem os: en prim er lugar, la vinculación del im putado con el
hecho que se está investigando; y en segundo lugar, el peligro procesal. En
este último, se deberá acreditar, por ejem plo, si el im putado tiene un fuerte
arraigo (dom icilio conocido, trabajo estable, etc.) la peligrosidad de fuga no
se manifiesta.
En lo concerniente a si la declaración inculpatoria del coim putado
puede se r presupuesto suficiente para am eritar el dictado de m edidas
cautelares personales com o el m andato de detención, se tendrá que acre­
d ita r los tres requisitos de dicho m andato. En tal sentido, tendrá que acre­
ditarse fundam entalm ente la prueba suficiente, pena probable y peligro
procesal (artículo 135 del C ódigo Procesal Penal de 1991). A unque adm ito
que donde m ás repercusión tiene la declaración del coim putado será en
la prueba suficiente, ya que este lo vinculará con los hechos y el sujeto
im putado. Sin em bargo, deberá ten e r en cuenta en todo m om ento los cri­
terios de verificación -o b je tiv o s y s u b je tiv o s - para obtener una verdadera
declaración incrim inatoria de los im putados o testigos931. Con respecto a
la declaración incrim inatoria del coim putado y su influencia en el dictado
de la prisión preventiva debe tenerse en consideración el artículo 158,
inciso 2, del N CPP (2004), que estipula: “En los supuestos de testigos
de referencia, declaración de arrepentidos o colaboradores y situaciones
análogas, solo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá
imponer al imputado una medida coercitiva”.
2. La prognosis de la pena de cuatro años de pena privativa de libertad
En el Derecho procesal penal peruano, no se puede d ictar prisión
preventiva, en ningún caso, si la pena por el delito im putado tiene sanción
m enor de cuatro años de pena privativa de libertad. La prognosis de pena
entiende que la ecuación no debe tener en cuenta la pena conm inada
LEGALES EDICIONES

en abstracto por el tipo penal de que se trate, sino la especie y m edida

de la pena en concreto, que eventualm ente se aplicará. La prognosis de
cuatro años de pena privativa de libertad no quiere decir que se presum e
el peligro procesal, pues el análisis de este últim o requisito debe hacerse

930 Véase CREUS, Carlos, Derecho P rocesal Penal, Buenos Aires, 1996, p. 290.
931 Véase, para más detalles, mi trabajo: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, “El valor probatorio
de las declaraciones inculpatorias del coimputado” , en: A ctualidadjurídica, Tomo 139, Lima,
2005, pp. 199 y ss.

800
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

en form a independiente com o verem os m ás adelante. No debe ponerse

énfasis en la pena conm inada establecida en el C ódigo Penal, sino en la
consideración del ju e z sobre la pena que podría se r aplicable conside­
rando los elem entos probatorios existentes.
En otras palabras, puede haber una pena en el delito imputado fijada
en abstracto de 3 a 8 años de pena privativa de libertad, pero en form a con­
creta puede aplicársele 3 años, por las circunstancias especiales del caso.
Aunque, com o verem os más adelante, lo curioso es que cuando se regula
el peligro procesal se hace a través de pautas objetivas de interpretación ju ­
dicial que se conectan con la prognosis de pena, no se hace sino incorporar
una pauta objetiva de proporcionalidad estricta. Para establecer el pronóstico
de pena, aun cuando sea en proyección, es necesario tener en cuenta los
criterios para su determinación. Así, debe tenerse en cuenta la naturaleza del
delito y los elem entos probatorios existentes, las condiciones personales del
imputado y su situación jurídico-procesal: imputabilidad restringida, eximente
atenuada, el grado de ejecución del delito, confesión sincera, entre otros932.
Lo curioso en el sistema cautelar dentro del proceso penal es que nos enfren­
tam os a un análisis del “futuro”: ¿Qué pena le corresponderá? Porque quien
conteste la pregunta, deberá imaginar qué es lo que puede ocurrir más ade­
lante y no, com o sucede habítualmente cuando se hace efectiva la justicia
penal, evaluar sobre lo ocurrido, es decir, el “pasado”.

C A P ÍT U L O I I
LA DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

D U R A C IÓ N
| ¡ A R TÍC U LO 272
1. L a p ris ió n p re v e n tiv a n o d u ra rá m á s d e n u e v e
(9) m eses.
2. T ratán d o se de p ro c e s o s c o m p lejo s, e l p la z o lí­
m ite d e la p ris ió n p re v e n tiv a n o d u rará m á s de
LEGALES EDICIONES

d iecio ch o (1 8 ) m eses.
3. P ara lo s p ro c e s o s d e c rim in a lid a d org an izad a,
el p la zo d e la p ris ió n p re v e n tiv a no du rará m á s
d e trein ta y s e is (36) m e s e s .( )
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D . L e g . N .° 1 3 0 7 , p u b li­
c a d o e l 3 0 -1 2 -2 0 1 6 , v ig e n te d e s d e e l 3 1 -0 3 -2 0 1 7 .

932 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho P rocesal Penal, Lima, 2004, p. 760.

801
 J ames Reátegui S ánchez

LIBERTAD DEL IMPUTADO

A l v e n cim ie n to d e l p la zo , sin h a b erse d ictad o s e n ­

tencia d e p rim e ra in stan cia, e l Ju e z d e o fic io o a
s o lic itu d d e las p a rte s d ecretará la in m e d ia ta li­
b e rta d d e l im p u tad o , sin p e rju ic io d e d ic ta r c o n c u ­
rre n te m e n te las m e d id a s n e c e s a ria s p a ra a s e g u ra r
s u p re s e n c ia en la s d ilig en cia s ju d ic ia le s , in c lu s o
la s re s tric c io n e s a q u e s e re fie re n lo s n u m e ra le s
2) a l 4) d e l artíc u lo 2 8 8 .n
(*) A r tíc u lo v ig e n te s e g ú n la Q u in ta D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia
M o d ific a to r ia d e l D . L e g . N .° 1 2 2 9 , p u b lic a d o e l 2 5 -0 9 -2 0 1 5 .

PROLONGACIÓN DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA

1. C uando co n cu rran circu n stan cias q u e im p o rte n

una es p e c ia l d ific u lta d o p ro lo n g ació n d e la in ­
vestig ación o d e l p ro c e s o y que e l im p u tad o
p u d ie ra s u strae rs e a la acció n de la ju s tic ia u
o b s ta c u liz a rla a c tiv id a d p rob ato ria, e l p la zo de
la p ris ió n p rev en tiva p o d rá p ro lo n g arse:
a) P ara lo s p ro c e s o s co m u n es hasta p o r n u e v e
(9) m e s e s ad icio n ales.
b) P ara lo s p ro c e s o s co m p le jo s h a s ta d ie c io c h o
(18) m e s e s ad icio n ales.
c) P ara lo s p ro c e s o s d e c rim in a lid a d o rg a n iza d a
LEGALES EDICIONES

h a s ta d o ce (12) m e s e s ad icio n ales.

E n to d o s lo s casos, e l fis c a l d e b e s o lic ita rla a l
ju e z a n te s de s u ven cim ien to .
2. E x c e p c io n a lm e n te , e l J u e z de la In v e s tig a c ió n
P re p a ra to ria a s o lic itu d d e l F iscal, p o d rá a d e ­
c u a r e l p la z o de p ro lo n g a c ió n d e la p ris ió n p r e ­
ve n tiv a o to rg ad o a lo s p la z o s e s ta b le c id o s en
e l n u m e ra l an terior, s ie m p re q u e s e p re s e n te n
c irc u n s ta n c ia s d e e s p e c ia l c o m p le jid a d q u e no

802
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

fu ero n a d v e rtid a s en e l re q u e rim ie n to inicial.

P ara el có m p u to de la a d e c u a c ió n d e l p la z o de
p ro lo n g a c ió n s e to m ara en c u e n ta lo p re v is to
en e l a rtíc u lo 275.
3. E l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria s e p ro ­
n u n c ia rá p re v ia re a liza c ió n d e un a au d ien cia,
d e n tro d e l te rc e r día d e p re s e n ta d o e l re q u e ri­
m ien to . E s ta s e lle v a rá a cabo co n la as iste n c ia
d e l M in is te rio P ú b lico , d e l im p u ta d o y s u d e ­
fensor. U na vez es c u c h a d o s lo s a s is te n te s y
a la vista d e lo s autos, d e cid irá e n es e m is m o
ac to o d e n tro d e las se te n ta y d o s h o ra s s i­
g u ien tes , b a jo resp o n s ab ilid a d .
4. L a re s o lu c ió n q u e s e p ro n u n c ie s o b re e l re ­
q u e rim ie n to d e p ro lo n g a c ió n de la p ris ió n p re ­
ve n tiv a p o d rá s e r o b jeto d e re c u rs o d e a p e la ­
ción. E l p ro c e d im ie n to qu e s e s e g u irá se rá el
p re v is to en e l n u m e ra l 2 d e l a rtíc u lo 278.
5. Una vez condenado el imputado, la prisión preven­
tiva podrá prolongarse hasta la m itad de la pena
impuesta, cuando esta hubiera sido recurridaP
(*) A r t íc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D . L e g . N .° 1 3 0 7 , p u b li­
c a d o e l 3 0 -1 2 -2 0 1 6 , v ig e n te d e s d e e l 3 1 -0 3 -2 0 1 7 .

^ JURISPRUDENCIA
0 Pr e s u p u e s to s p a r a l a p r o l o n g a c ió n d e l a p r is ió n p r e v e n t iv a

«L a prórroga (o ampliación) no está prevista legalmente en el Código Procesal

Penal. Así lo ha considerado la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
Justicia en la Apelación N .° 03-2015 “22” —Caso Torrejón Guevara— sobre
prisión preventiva, resuelta el nueve de junio de dos mil dieciséis y el Pleno
LEGA LES ED ICIO N ES

Jurisdiccional Nacional Penal y Procesal Penal realizado en Chiclayo el vein­

tiséis y veintisiete de junio de dos mil quince que determinó por mayoría que:
“Una vez dictada la prisión por un plazo menor al máximo legal, no es po­
sible la ampliación del plazo, sino la prolongación de la prisión preventiva” .
En consecuencia, el requerimiento del fiscal con la denominación de prorroga
o ampliación no existe; por lo que, cuando se ha solicitado aquello, ante el
vencimiento del plazo máximo de prisión preventiva y/o del plazo judicial es­
tablecido inferior, el imputado deberá ser excarcelado, salvo que con arreglo al
artículo 274 CPP, solicitare al Ministerio Público la prolongación del plazo de
prisión preventiva. (SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal.
Lecciones. INPECCP-CENALES, Lima, 2015, p. 464.). Esta institución está

803
 J ames Reátegui S ánchez

prevista en el numeral 1 del artículo 274 del Código Procesal Penal, el cual re­
quiere acumulativamente dos presupuestos: i) Una especial dificultad o prolon­
gación de la investigación o del proceso. Por especial dificultad se entiende la
concurrencia de circunstancias que obstaculizan la realización de determinada
diligencia, la práctica de alguna pericia o alguna circunstancia propia de la
conducta del imputado (SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Código Procesal Penal
Comentado. LIMA: IDEMSA, 2013, p 272.), elemento de juicio objetivos pos­
teriores al dictado de la prisión preventiva primigenia y su impugnación. La
ley no establece que deban excitar nuevos elementos o actos que sustenten este
requisito, pues el juez al momento de determinar el plazo de prisión preventiva
pudo no tener en cuenta en su real dimensión estas particularidades que le dan
complejidad al caso, ii) Que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la
justicia u obstaculizar la actividad probatoria, que no se establece en función a
un reexamen de lo ya resuelto en la prisión preventiva a propósito del peligro
procesal, sino sobre la base del análisis sobre si dichas condiciones subsisten o
se mantienen». (C fr. Considerandos 2.2.4 y 2.4.2). (R e c u rso de C a sa c ió n N .°
147-2016-L im a).

0 Pr e s u p u e s t o s e s p e c íf ic o s p a r a l a p r o l o n g a c ió n d e l a p r is ió n

P R E V EN T IV A
«Que, asimismo, el artículo 274 CPP no puede interpretarse al margen de las
exigencias de toda medida de coerción personal (artículo 253 del CPP): pre­
supuestos materiales, presupuestos formales y, antes, respeto de los principios
de proporcionalidad y de intervención indiciaría. La prisión preventiva, como
es conocido, solo cumple una función procesal, no de carácter preventivo es­
pecial o general. La prolongación, en sentido propio, tiene dos presupuestos
circunscriptos o específicos, sin perjuicio de entender que los generales de toda
prisión preventiva tienen que subsistir -solo hará falta una motivación sobre
aquéllos si se han actuado nuevos actos de investigación que merecen una re­
evaluación de los puntos que pueden estar en cuestión-: ( i) la dificultad del
proceso, que se deriva de las necesidades de esclarecimiento, de las peticiones
de las partes, miradas en su conjunto, e incluso atendiendo a las características
del propio órgano de investigación (carga procesal, complejidad de actos ins-
tructorios concretos, disponibilidad de medios logísticos y personales, aunque
apreciados desde una perspectiva de debida diligencia del investigador); y, ( i i)
subsistencia de los riesgos de fuga o de obstaculización, desde una perspectiva
de permanencia más honda o profunda de la probabilidad de que el imputado,
LEGALES EDICIONES

en caso de permanecer en libertad, se sustraiga a la acción de la justicia o rea­

lice actos de obstrucción de los medios de investigación o de prueba, todo de­
ducido de las circunstancias del caso concreto, el interés y posibilidades que
tiene el imputado de alejarse o de frustrar la recolección de los materiales de
instrucción o de prueba». (Cfr. Considerando séptimo). (R e c u rso de C a sa c ió n
N .° 1 0 63-2016-L im a).

0 Pr o l o n g a c ió n d e l a p r is ió n p r e v e n t iv a

«El juez de Investigación Preparatoria puede prolongar el plazo de la prisión

preventiva de nueve a dieciocho meses, previo requerimiento del fiscal debatido

804
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

y resuelto en audiencia pública, sin que previamente la investigación haya sido

declarada compleja por el Fiscal». (C fr. TABOADA PILC O , Giammpol, Op.
cit., p. 254). (A c u erd o P le n ario N .° 2 -2008 /C J-1 1 6 ).

CÓMPUTO DEL PLAZO DE LA PRISIÓN

PREVENTIVA
| ARTICULO 275
1. N o s e te n d rá en cu en ta p a ra e l c ó m p u to de
lo s p la zo s de la p ris ió n p re v e n tiv a , e l tie m p o
en q u e la ca u s a s u frie re d ila c io n e s m a lic io s a s
a trib u ló le s a l im p u ta d o o a s u defensa.
2. E l c ó m p u to d e l p la z o , c u a n d o s e h u b ie ra d e ­
c la ra d o la n u lid a d d e to d o lo a c tu a d o y d is ­
p u e s to s e d ic te u n n u e v o a u to d e p ris ió n
p re v e n tiv a , n o c o n s id e ra rá e l tie m p o tra n s c u ­
rrid o h a s ta la fe c h a d e la e m is ió n d e d ic h a
re s o lu c ió n .
3. E n lo s c a s o s en q u e s e d e c la re la n u lid a d de
p ro c e s o s s e g u id o s a n te la ju ris d ic c ió n m ilita r
y s e o rd e n e e l c o n o c im ie n to de lo s h e c h o s p u ­
n ib le s im p u ta d o s a la ju ris d ic c ió n p e n a l o rd i­
naria, e l p la z o s e c o m p u ta rá d e s d e la fe c h a en
q u e s e d ic te e l n u e v o au to d e p ris ió n p re v e n ­
tiv a .n
(*) A r tíc u lo v ig e n te s e g ú n la Q u in ta D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia
M o d ific a to r ia d e l D . L e g . N . 0 1 2 2 9 , p u b lic a d o e l 2 5 -0 9 -2 0 1 5 .

REVOCATORIA DE LA LIBERTAD
| ARTÍCULO 276
LEGALES EDICIONES

L a lib e rta d s e rá revo cad a, in m ed iatam en te, s i e l

im p u ta d o n o c u m p le co n asistir, s in m o tiv o le ­
gítim o , a la p rim e ra citació n q u e s e le fo rm u le
cu an d o s e c o n sid era n e ces aria su co n cu rren cia.
E l J u e z se g u irá el trám ite p re v is to en el n u m e ra l 2)
d e l artíc u lo 2 7 9 P
(*) A r tíc u lo v ig e n te s e g ú n la Q u in ta D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta ria
M o d ific a to r ia d e l D . L e g . N .° 1 2 2 9 , p u b lic a d o e l 2 5 -0 9 -2 0 1 5 .

805
 J ames Reátegui S ánchez

C O N O C IM IE N T O D E L A S A L A

E l J u e z d eb erá p o n e r en co n o c im ie n to d e la S ala
P e n a l la ord en de lib ertad , su revo cato ria y la p ro ­
lo n g a c ió n d e la p ris ió n p re v e n tiv a f>
(*) A r tíc u lo v ig e n te s e g ú n la Q u in ta D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia
M o d ific a to r ia d e l D . L e g . N .° 1 2 2 9 , p u b lic a d o e l 2 5 -0 9 -2 0 1 5 .

^ COMENTARIOS_________________________________________
En este apartado de la exposición revisarem os dos cuestiones pun­
tuales: en prim er lugar, analizarem os la lim itación tem poral del proceso
penal y luego la lim itación de tem poral de uno de sus institutos com o es
la prisión preventiva. H abrá que advertir que la lim itación cuantitativa de
la extensión de la prisión preventiva ha seguido un proceso largo y no
siem pre uniform e, variando su conform ación, generalm ente, con base en
criterios políticos que jurídicos.

I. EL DERECHO ASER JUZGADO DENTRO DE UN PLAZO RAZONABLE

El ju ic io previo para la im posición de la condena penal que exige la
C onstitución Nacional argentina (artículo 18), no se satisface sino a través
de un ju ic io tram itado conform e al principio del debido proceso, que com ­
prende el de celeridad necesaria para la etapa final de la sentencia, que
no se extienda m ás allá de lo razonable933. Lo de tiem po razonable es igual
para cualquier proceso (no solo el penal). El proceso justo, en el ám bito
del proceso civil, se integra con el cum plim iento de satisfacer el interés es­
pecífico del litigante ganador, en un plazo razonable934; m ientras que en el
proceso penal se integra al cum plim iento de definirse la situación procesal
del im putado, en un plazo razonable, porque en tod o m om ento lo cubre la
garantía constitucional de la presunción de inocencia.
Todos tienen d e re ch o a un p roceso sin dilaciones. La ce le rid ad está
íntim am ente ligada a la se guridad ju ríd ica . Si bien el principio del plazo
LEGALES EDICIONES

ra zo na b le y el de cele rid ad tie ne n en com ún la pronta solución de la

causa, deben ser e n fo cad o s desde d istin to s ángulos: m ientras el plazo
razo na b le se co n stitu ye en el d e recho que le asiste al im putado a que
se le ju z g u e en un perío d o o tie m p o prudencial; el de celeridad procesal

933 BIDART CAMPOS, Germán, “Aspectos constitucionales del juicio penal” , en: La Ley, tomo
130, 1969, Buenos Aires, p. 414.
934 MORELLO, Augusto M., Constitución y proceso (La nueva edad de las garan tías ju risd ic­
cionales), Buenos Aires-La Plata, 1998, p. 12.

806
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

se c o n stitu ye en la o bliga ció n del ó rg a n o a d m in istra d o r de ju s tic ia de

u tiliz a r los m edios idó ne o s que llevan consigo la pronta solución del
c o n flic to 935.
La im portancia de los tiem pos procesales para las personas que
deben e je rcer el derecho de petición ante las autoridades debe estar
a corde con la estabilidad del orden juríd ico, es decir, debe estar am pa­
rado por el principio de la "justicia pronta”936, de ahí que se escuche decir
com únm ente que “la ju s tic ia lenta no es ju s tic ia ”. Se ha señalado que
todo proceso penal debe o b se rva r la obligatoriedad de la acusación, de­
fensa, prueba y sentencia. A hora debe observarse tam bién que la sen­
tencia tiene que se r dictada del m odo más rápido posible para d efin ir la
posición del im putado fre nte a la sociedad y a la ley. El C ódigo Procesal
Penal del 2004 (artículo I, inciso 1) ha e stablecido que la ju sticia penal se
im parte con im parcialidad por los órganos jurisd iccio n ales com petentes y
en un plazo razonable. El “E stado debe saber -d ic e D o n n a - que, com o
único personaje que posee el m onopolio de la fuerza, debe optar p or un
sistem a que sea eficaz y ju sto al m ism o tiem po. E ficaz para que logre una
solución en todos los casos y ju s to porque en cada caso se dé a cada uno
lo su yo ”937. En consecuencia, es el E stado - y no el ju s tic ia b le - quien debe
so p o rta r las co nsecuencias de no llevar a delante con eficacia el proceso
penal, sin perjuicio de la responsabilidad de los órganos estatales que por
esa conducta afectaría gravem ente el derecho de la com unidad a defen­
derse del delito938.
El tiem po para el D erecho procesal penal - y para todo el D e re c h o - es
un elem ento im portante a fin de alcanzar algunas finalidades, porque solo
a través del tiem po, por ejem plo, se puede obtener la inform ación nece­
saria para acreditar la responsabilidad penal a un Imputado. R esulta m a­
terialm ente im posible que en un proceso penal se expida una sentencia
condenatoria o absolutoria en dos o tres días. Pero a la vez, el tiem po
puede se r un arm a de “doble filo ” por su principal característica: la irrever­
sibilidad. La sucesión del tiem po puede crear innum erables problem as de
LEGALES EDICIONES

935 ORE GUARDIA, Arsenio, M anual de Derecho p rocesal pen al, Lima, 1999, p. 91.
936 DE RUIZ, Martha V., M anual de la Constitución N acional, Buenos Aires, 1997, p. 255.
937 DONNA, Edgardo Alberto, “El nuevo Código Procesal Penal de la Nación (estructura y fun­
cionamiento)”, en: L a Ley, 1992-E, Buenos Aires, p. 1144.
938 BORINSKY, Carlos, “El Derecho constitucional a una pronta conclusión del proceso penal”,
en: L a Ley, 1990-C, Buenos Aires, p. 312. Este autor apunta que teniendo en consideración
el caso “Mattei”, el Tribunal argentino señaló un principio rector: “ ... debe reputarse incluido
en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional
el derecho de todo imputado a obtener -luego de un proceso tramitado en legal forma- un
pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término,
del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la
libertad que comporta el enjuiciamiento penal”.

807
 J ames Reátegui S ánchez

aplicación e interpretación de una determ inada ley939, o el excesivo tiem po

puede tra e r com o contrapartida la inaplicación de la ley penal, por efecto
de la prescripción. El proceso com o actividad dinám ica se desarrolla en
un espacio de tiem po. En este lapso se cum plen los diversos actos pro­
cesales que constituyen todo el proceso, desde el principio hasta el fin.
El problem a del tiem po procesal es, en prim er lugar, el de la duración del
proceso940.
La Declaración A m ericana de los D erechos y Deberes del H om bre
es fuente de obligaciones para los Estados m iem bros de la O rganización
de los Estados A m ericanos, la m ism a que ha establecido en su artículo
XVIII que toda persona “[...] debe disponer de un procedimiento sencillo y
breve por el cual la ju sticia lo am pare contra los actos de la autoridad que
violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundam entales consa­
grados constitucionalm ente”941. En una prim era posición se indica que el

939 Entre los momentos en que una norma jurídica entra en vigor y termina, se produce su aplica­
ción inmediata. Si la norma es aplicada antes de su vigencia, se llama aplicación retroactiva
y si es a hechos posteriores a su vigencia, se dice aplicación ultraactividad. La excepción de
la aplicación retroactiva de la ley penal se da cuando favorece al reo; también es un principio
generalmente reconocido en el moderno Derecho penal, pues se supone que si la sociedad
cambia favorablemente de opinión sobre cierta conducta criminal o sanción, también tiene
que cambiar para todos aquellos que fueron sancionados. (Conf. RUBIO CORREA, Marcial,
Estudio de la Constitución política de 1993, Lima, 1999, p. 193).
La determinación de los efectos en el tiempo de la ley penal se encuentra sometida a princi­
pios generales, de los cuales dos son reconocidos por el Estado de Derecho como garantías
del individuo: A) La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, es
decir, el “principio de la irretroactividad” (art. 103 Constitución Política) y B) El mandato
de aplicación de la ley penal desfavorable: “principio de la favorabilidad” (art. 139, inciso
11, Constitución Política). La pregunta es si esta excepción alcanza a la ley procesal penal,
cuando se trata de una ley que restringe libertades o derechos fundamentales.
Sobre la extractividad de la ley procesal penal, existen dos principios: a) la regla tempus
comissi delicti y b) la regla tempus regit actum. Según la regla del tempus comissi delicti,
las normas procesales aplicables son aquellas establecidas por la ley con anterioridad a la
comisión del delito. Por otro lado, el tempus regit actum establece que las normas procesales
aplicables son aquellas vigentes al momento de la realización del acto. Esta regla abarca un
aspecto formal que determina la regulación del acto procesal. A partir de esta diferenciación,
se han generado dos posiciones:
LEGALES EDICIONES

a) Quienes consideran que los principios de favorabilidad y extractividad procesal pertenecen

solo al ámbito del Derecho penal sustantivo; y por lo tanto, la ley procesal aplicable es aquella
vigente al momento del acto.
b) Quienes consideran que los principios de favorabilidad y extractividad procesal sí corres­
ponden a las normas procesales penales, y por lo tanto, rige la ley vigente a la comisión del
delito, en tal sentido, la antigua ley se aplica ultractivamente siempre que la nueva norma sea
más aflictiva para el procesado.
940 VESCOVI, Enrique, Teoría general del proceso, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 247.
941 ALBANESE, Susana, “El plazo razonable en los procesos intemos a la luz de los órganos
internacionales” , en: W .A A ., L a aplicación de los tratados sobre derechos humanos p o r los
tribunales locales, Buenos Aires, 1997, p. 248.

808
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

plazo razonable del proceso en general es una derivación del principio de

legalidad (artículo 18 C onstitución N acional)942. Para una segunda posi­
ción, consideran que el plazo razonable es una derivación del derecho a la
jurisd icció n que cubre todas las etapas subsiguientes del proceso hasta la
sentencia943. P ara otros, el plazo razonable del proceso penal es una deri­
vación del derecho de defensa e n ju ic io 944; en el caso “Lavia, S andro” (CS,
12-5-92, LL, 1992-E, p. 4 37 ) luego de advertir que en virtud de las con­
tinge n cia s del proceso, este ha durado m ás de veinte años, preciso que:
“han resultado a grava d os hasta su práctica aniquilación el enfático propó­
sito de a fianzar la ju sticia expuesto en el P reám bulo y los m andam ientos
[...] que aseguran a todos los habitantes de la Nación la presunción de
inocencia y la inviolabilidad de su defensa en ju icio y debido proceso legal
(arts. 18 y 33). Ello así, toda vez que dichas garantías constitucionales se
integran por una rápida y eficaz decisión ¡udiciaf'.
La C om isión E uropea adoptó en diferentes inform es un m étodo de
exam en con la interpretación del concepto ju ríd ico de “plazo razonable”
con la ayuda de siete criterios:
1. La duración m ism a de la detención.
2. La duración en relación a la naturaleza de la infracción im putada y a
la pena prescrita para tal infracción.

942 GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada,

Buenos Aires, 2003, p. 165.
943 BIDART CAMPOS, “Aspectos constitucionales del juicio penal”, cit., p. 413. En este sen­
tido, la jurisprudencia española también considera al plazo razonable emanado de la Consti­
tución española, art. 24.2, como un derecho a la jurisdicción. Así, el Tribunal Constitucional
español señalaba: “ ... el ámbito temporal en que se mueve el derecho a la tutela efectiva de
los jueces y tribunales lo viene a consagrar el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución,
al hablar de un proceso público sin dilaciones indebidas, y aunque pueda pensarse que por el
contexto general en que se utiliza esta expresión solo está dirigida en principio a regir en los
procesos penales, ello no veda que dentro del concepto general de la efectiva tutela judicial
deba plantearse como un posible ataque al mismo las dilaciones injustificadas que puedan
acontecer en cualquier proceso” (Cff. GOZAINI, Osvaldo A., L a ju stic ia constitucional (ga­
rantías, proceso y Tribunal Constitucional), Buenos Aires, 1994, p. 316).
LEGALES EDICIONES

944 Véase NINO, 2000, p. 447. DE RUIZ, Martha V., M anual de la Constitución N acional,
Buenos Aires, 1997, p. 255. CARRIÓ, 1997, p. 442. Aunque habría que mencionar que el
“plazo razonable” también comprende el derecho que debe concederse al imputado para que
prepare su defensa (art. IX, inc. 1, Título Preliminar, CPP 2004). ZAFFARONI /ALAGIA /
SLOKAR, Derecho penal. Parte General, Buenos Aires, 2000, p. 859, señalan que “ ... la pre­
ocupación liberal más importante -si no toda- constituye la garantía de defensa, que requiere
una sentencia en tiempo razonable. Lo contrario obstaculiza el ejercicio del derecho o, en
definitiva, acaba invirtiendo la lógica del proceso al perderse la importancia de un pronun­
ciamiento definitivo, habida cuenta que la violación al principio de inocencia avanza con la
duración del proceso, hasta el punto de pronunciarse sentencias cuando el sujeto ha cumplido
la pena, lo que también conspira con la imparcialidad del fallo, toda vez que los tribunales
tienden a ser remisos a absolver en casos de prisión preventiva prolongada” .

809
 J ames R eátegui S ánchez

3. Efectos de orden m aterial, físico y síquico-m oral sobre el detenido.

4. La conducta del inculpado.
5. D ificultades en la instrucción del asunto (por su com plejidad).
6. Form a en que la instrucción ha sido conducida.
7. La conducta de las instancias judiciales internas.
La excesiva duración del proceso penal tiene com o objetivo im plícito
que el E stado ju zg a siem pre a personas culpables y no a inocentes. Por
eso, no le interesa el tiem po que dem ande definir la situación procesal
de los im putados, ya que su situación “procesal” siem pre estuvo definido
desde el com ienzo: existe una presunción absoluta de culpabilidad y, por
ello, lo encarcelam os preventivam ente. El com ienzo del proceso penal
es el com ienzo del castigo. De ahí que P astor haya dicho que “[...] los
lím ites que el E stado Constitucional de D erecho se autoim pone no son
únicam ente instrum entos m ateriales y form ales (prohibición de las penas
degradantes, de la confesión por torm ento, etc.) sino tam bién tem porales:
m ás allá de un determ inado tiem po el ejercicio del poder penal estatal deja
de pertenecer al catálogo de recursos legítim os con los cuales el Estado
d em ocrático puede intentar resolver, del algún modo, los conflictos polí­
ticos y sociales”945. El desarrollo de la actividad procesal se halla íntim a­
m ente vinculado a los tres grandes conceptos de form a, tiem po y lugar946.
En consecuencia, en el D erecho procesal m oderno se habla de otro lím ite
que im pone el principio de proporcionalidad para un elem ento caracterís­
tico de todo proceso penal: el encarcelam iento preventivo. En tal sentido,
la proporcionalidad ya no se refiere solo a la pena que se espera, sino a la
duración del proceso penal947. La “d uración” del proceso está íntim am ente
ligada al concepto de “plazo” . Este suele ser definido com o los espacios
de tiem po dentro de los cuales deben llevarse a cabo los actos proce­
sales, que regulan el im pulso procesal y facilitan su progresivo desarrollo,
haciendo efectiva la preclusión de las sucesivas etapas del proceso.

II. LA DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA DENTRO DE UN

PLAZO RAZONABLE
LEGALES EDICIONES

El concepto de “plazo razonable” no solam ente tiene relevancia en

el proceso penal, sino tam bién en todas las partes que com prende el
proceso penal. Una de ellas tendría que se r las m edidas coercitivas, la
cual nunca es un fin en sí m ism a, sino que se encuentra vinculada con el

945 PASTOR, Daniel, Tensiones. ¿Derechos fundam entales o persecusión p en al sin límites?,
Buenos Aires, 2004, p. 118.
946 LEVENE, Ricardo (h), M anual de Derecho procesal pen al, Buenos Aires, 1993, p. 395.
947 MAIER, Julio B.J., Derecho P rocesal Penal, tomo I, Buenos Aires, 1996, p. 529.

810
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

proceso penal en una relación de m edio a fin. La persistencia de am bos

m otivos, esto es, las causales de ju stifica ción y duración de la prisión pre­
ventiva es una condición necesaria para su legitim idad, o m ejor dicho, la
ju stifica ción debe “resistir a la prueba del tiem po". Ya el m ism o Beccaria
decía: “La cárcel es, pues, la sim ple custodia de un ciudadano hasta que
sea ju zg ad o culpable; y siendo esta custodia esencialm ente penosa, debe
durar el m enor tiem po posible: el m enor tiem po debe m edirse tanto por la
necesaria duración del proceso com o por la antigüedad de quien tenga
derecho a se r ju zg ad o antes”948. En este sentido, Carrara decía que “la
custodia preventiva, considerada únicam ente respecto a las necesidades
del procedim iento, tiene que se r brevísim a, esto es, lo que sea indispen­
sable para interrogar al reo y obte ne r de él oralm ente todas las aclara­
ciones que la instrucción requiera [,..]”949.
El derecho fundam ental a la libertad se garantiza de dos form as d is­
tintas, pero com plem entarias. P or una parte, m ediante la oportuna acele­
ración de los p rocedim ientos penales y, en especial, aquellos en los cuales
existan personas som etidas a prisión preventiva. Por otra, a través de la
lim itación tem poral del m antenim iento de la m edida cautelar, hecho que
actúa, en consecuencia, com o rem edio al inevitable retardo derivado de la
lentitud de la ju sticia penal950. En síntesis, la determ inación tem poral de las
m edidas cautelares y la tram itación rápida de los procesos es la base para
resguardar el derecho fundam ental a la libertad personal.
P or tal m otivo, avanzando en la im posición de restricciones, aparece
una nueva lim itación - q u e tiene que ve r con el axiom a de proporciona­
lid a d -: se trata de fija r un tope a la extensión tem poral del encarcelam iento
preventivo951. Por otros m otivos, en cam bio, la excesiva duración de la pri­
sión preventiva en sí no viola el principio de proporcionalidad representada
en el plazo razonable, sino que viola el principio de inocencia. El principio
de inocencia debe im pedir que la prisión preventiva deba prolongarse m ás
allá del tiem po estrictam ente indispensable952. A sí lo ha entendido la C o­
m isión Interam ericana de D erechos Hum anos, en el inform e 12/96, punto
6, donde reconoció que la “[...] prolongación de la prisión preventiva, con
LEGALES EDICIONES

948 BECCARIA, Cesare, D e los delitos y las p en as , introducción, notas y traducción de Francis­
co Tomás y Valiente, Madrid, 1982, p. 129.
949 CARRARA, Francesco, Program a de derecho criminal. Parte General, volumen II, traduc­
ción de José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, 1957, p. 375.
950 ASENCIO MELLADO, José María, L a prisión provisional, Madrid, 1987, pp. 252 y 253.
951 SOLIMINE, Marcelo A ., Limitación temporal a l encarcelamiento preventivo y su cómputo a
los fines del art. 24 del Código Penal, Buenos Aires, 1996, p. 42. SERGI, Natalia, “Límites
temporales a la prisión preventiva” , en: Nueva Doctrina Penal, 2001-A, Buenos Aires, p.
136.
952 CAFFERATA ÑORES, José I., “Limitación temporal de la prisión preventiva y recepción de
los ‘standars’ de la jurisprudencia supranacional” , en: L a Ley, 2001-B, Buenos Aires, p. 354.

811
 J ames R eátegui S ánchez

su consecuencia natural de sospecha indefinida y continua sobre un indi­

viduo, constituye una violación del principio de inocencia reconocido por el
artículo 8.2 de la C onvención Interam ericana de D erechos H um anos
Sin em bargo, creo que se puede resum ir en dos factores donde la
prisión preventiva se vuelve violatoria de los D erechos Hum anos:
a) P or un lado, la existencia de causales objetivas establecidas en los
códigos procesales, que generan la obligación para los ju e ces de dic­
ta r la prisión preventiva en los casos de delitos que poseen un deter­
m inado m onto de pena, por estim ar que se presum e ex ante el peligro
procesal. Situación que tendrá que ser revertida por la jurisprudencia,
con declaraciones de inconstitucionalidad.
b) P or otro, la existencia de la prolongada duración de la prisión pre­
ventiva. Tanto la C IDH y la C onvención Am ericana sobre D erechos
H um anos no cuestionan la validez del instituto de la prisión preventiva
(o sin condena). Lo que cuestionan es el abuso de este m ecanism o
de aseguram iento de la com parecencia del im putado al proceso, así
com o los prolongados lapsos durante lo que se extiende la prisión
preventiva. Este segundo apartado será analizado en las próxim as
líneas.
P ara Zaffaroni, la prisión preven tiva prolongada era la pena m ism a,
porqu e insistía que poco im p o rta ba la form a en que la a gencia le g isla tiva
quiera lla m a r a la pena, pues lo m ás im portante para él, eran siem pre
los d ato s de la realidad que co nsignan inflación de d o lo r e inadecuación
a los m o d elo s de so lu ció n 953. Es m ás, en otro trabajo, Z affaroni es más
co n tu n d e n te al d e cir que “[...] nos parece que ha llegado el m om ento de
re co n o ce r com o es d eb id o que tod a la coacción procesal (in clu ye nd o la
p risión o dete nción p re ve n tiva ) tie n e c a rá cte r penal y que la m ism a y el
p rin cip io de in o cen cia son, en defin itiva, incom patibles. C u a nto m ayor
sea la coacción p rocesal, m a yo r será la violación al prin cip io de ino­
ce ncia, porque la coacción procesal no deja nunca de se r una pena
a n ticip a d a ”954. El T ribu n al C o n stitu cio n al del Perú (Exp. 2 9 1 5 -2 0 0 4 -H C -
T C ) ha dicho que “es e vid e n te que la duración d e s p ro p o rcio n a d a de
LEGALES EDICIONES

d icha m edida d e svirtu a ría la fu n c io n a lida d de una m edida c a u te la r en

una sanción, la que, a d ife re n cia de la pena im puesta por una resolución
ju d ic ia l co n d e n a to ria , ago ta su p ro pó sito de a ba tim ie n to del individuo,
quien deja de se r ‘s u je to ’” del proceso, para co nve rtirse en ‘o b je to ’ del
m ism o ” .

953 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las p en as perdidas, segunda reimpresión, Buenos
Aires, 1998, p. 212.
954 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Las penas crueles son penas”, en: Lecciones y Ensayos, N.°
66, Buenos Aires, 1996, pp. 25 y 26.

812
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

A efectos de co nce p tu a r el térm ino “plazo ra zo na b le ”, se suele citar

ju risp ru d e n cia elaborada por el Tribunal E uropeo de D erechos Hum anos
respecto de la C onvención que rige en Europa, lo cual contiene una dis­
posición (artículo 5.3) que está redactada en térm in o s casi idénticos a
su a náloga del Pacto de San José de Costa Rica, pues los casos en
que la C om isión Interam ericana de D erechos H um anos aplicó el requi­
sito del plazo razonable se sustentaron en denuncias relacionadas con
el e je rcicio a la libertad personal. La C orte Interam ericana de D erechos
H um anos exige que el E stado pruebe ia culpabilidad del im putado respe­
ta n d o las garan tías fund am en ta les del procedim iento penal y dentro del
plazo razonable, pues si el E stado tiene el d eb e r de co nside ra r inocente
al im putado, no se ju stifica “que se dedique un período de tiem po ilim itado
a la resolución de un asunto de índole crim inal”955. Si el D erecho penal se
cuestiona la aplicación del encierro com o reacción frente al delito, con
m ás razón deb e cuestionarlo el D erecho procesal penal com o encierro
preventivo, aplicando a una persona que - s e d e c la m a - es inocente, con
el único objeto de im pedir que se frustren los fin es del procedim iento956.
La concepción procesalista de la prisión preventiva es la que debe
prim ar en su legitim idad y ejecución. Así, tam bién el tiem po de duración de
la prisión preventiva debe ser cautelando intereses procesales.
Puede resum irse en cuatro etapas la idea de fija r un tiem po de dura­
ción de la prisión preventiva957.
a) La “pena de m áxim a-concreta": esta idea responde a que la prisión
preventiva debe d urar la pena fijada abstractam ente del delito im pu­
tado. M ás tarde, la lim itación obedeció al tiem po de la sanción que
concretam ente podría recaer en el im putado, si sería condenado. Se
trataba de una prognosis que realizaba el juez. Se quiere evitar, con
lógica razón, que la prisión preventiva sea m ás grave que la conde­
na a imponer. En estos casos, se habla del principio de equivalen­
cia o prohibición de equivalencia entre pena y la prisión preventiva.
R esponde a una conclusión lógica: la prisión preventiva nunca puede
e quivaler a la duración de la pena. D icho principio resultó un avance
a la lim itación tem poral de la prisión preventiva teniendo com o pará­
LEGALES EDICIONES

m etro un criterio legal y abstracto: el m onto de la pena m áxim a. Sería

una consecuencia m ás del principio de “proporcionalidad sustantiva”,

955 BOVINO, Alberto, Problem as del Derecho p rocesal p en al contemporáneo, Buenos Aires,
1998, p. 171.
956 SOLIMINE, Marcelo, Limitación temporal a l encerramiento preventivo, Buenos Aires,
1996, pp. 41 y 42.
957 En esto sigo a CAFFERATA ÑORES, José I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal,
Buenos Aires, 1997, pp. 103 y ss.

813
 J ames R eátegui S ánchez

ya que se tiene en cuenta, en prim er lugar, aquella pena abstracta

im puesta por el legislador penal que se considera adecuada a cada
delito; y en segundo, aquella pena concreta, pero dentro del marco
penal abstracto. La pena m áxim a concreta está prevista en el artículo
411 del NCPP que indica que si los im putados han sobrepasado el
tiem po de la pena im puesta por una sentencia (pena concreta) pen­
diente de recurso, sin perjuicio que este sea resuelto, serán puestos
en inm ediata libertad.
b) La “duración m áxim a del proceso”: luego se recurrió a que el lím ite a
la prisión preventiva sería el tiem po m áxim o de duración del proceso
penal. La m ism a ley procesal deberá prescribir cuánto debe d urar un
proceso. La prisión preventiva no puede durar tam poco m ás que el
proceso, lo que implica que la situación de privación de la libertad po­
dría ser el m otivo para exceder la duración. Este criterio está basado
en la idea de “proporcionalidad procesal”.
c) La idea del “plazo razonable”: con la incorporación del Derecho positivo
interno al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la limitación
tem poral de la prisión preventiva acudió a la razonabilidad del tiempo
transcurrido para dictar una sentencia definitiva. Se habla simplemente
en los pactos internacionales del “derecho a ser juzgado en un tiempo
razonable o ser puesto en libertad”. En el plazo razonable puede existir
el plazo absoluto legal y el plazo relativo establecido por los jueces.
d) La idea de la “reglam entación interna” : a raíz que los pactos inter­
nacionales y su idea de plazo razonable no tuvo vigencia real en el
derecho interno, el legislador procesal tuvo que crear una legislación
procesal reglam entaria, que en form a general, lim itara la duración de
la prisión preventiva. Este criterio es el que actualm ente sigue nuestro
C ódigo P rocesal Penal.

En el E stado constitucional de D erecho, la prisión preventiva tiene

que e sta r lim itado tanto en el tiem po com o en la form a. Lo ideal sería
lim itarlo no solam ente en su duración, sino tam bién en sus presupuestos.
El plazo razonable en la prisión preventiva form a parte del núcleo m ínim o
LEGALES EDICIONES

de derechos reconocidos por el sistem a internacional de protección de los

D erechos H um anos que no pueden ser desconocidos por los tribunales
locales. Así, por ejem plo, el artículo 7.5 de la C onvención A m ericana de
los D erechos H um anos - e n adelante C A D H - establece: “Toda persona
detenida o retenida debe se r llevada, sin dem ora ante un ju e z u otro fun ­
cionario autorizado por la ley para e je rcer funciones ju d icia le s y tendrá
derecho a se r ju zg a d a dentro de un plazo razonable o a se r puesta en
libertad sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su com parecencia en el ju ic io ” .
Esta norm a ha sido recepcionada en el Derecho argentino por la Ley Na-

814
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

cional 23. 054 de 1984 y elevada al rango constitucional por el artículo 75,
inciso 22, de la C onstitución Nacional de 1994. Tam bién puede m encio­
narse el P acto Internacional de D erechos C iviles y P olíticos que al regular
las garantías m ínim as durante los procesos penales vuelven a insistir en
la necesidad de in form a r a las personas sin dem ora, en un idiom a que
com prenda y en form a detallada, de la naturaleza y causas de la a cusa­
ción form ulada en contra de ellas, así com o el derecho de las personas a
se r ju zg ad a s sin d ilaciones indebidas. C oncretam ente el artículo 9.3 del
Pacto dispone: “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción
penal será llevada sin dem ora ante un ju e z u otro funcionario autorizado
por la ley para e je rcer fun cio n es ju d icia le s, y tendrá derecho a se r ju zg a d o
dentro de un plazo razo na b le o a se r puesta en libertad”.
Se desprende de estos instrum entos internacionales que una ve z que
se ha privado de la libertad a una persona, el derecho a ser ju zg ad o dentro
de un plazo razonable com prende dos aspectos:
a) La de ser llevado sin demora ante el juez com petente; es decir, que
existe un plazo razonable en la etapa policial. La m ism a C onstitución
Política del Perú (artículo 2, num eral 24, literal T ) autoriza lo siguien­
te: “[...] el detenido debe se r puesto a disposición del juzgam iento
correspondiente, dentro del plazo m áxim o de cuarenta y ocho horas
o en el térm ino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos
de terrorism o, espionaje, tráfico ilícito de drogas y a los delitos com e­
tidos por organizaciones crim inales.”. La tendencia en A m érica Latina
y E uropa no es la de p erm itir plazos de detención policial de hasta
quince días en delitos considerados “graves” . Por lo general, el pla­
zo se encuentra entre las veinticuatro (Bolivia, Costa Rica, Ecuador,
Panam á, P araguay), cuarenta y cuatro (Chile, M éxico, N icaragua, Re­
pública D om inicana) o setenta y dos horas (El Salvador). C om o caso
aislado, cabe m encionar que en G uatem ala el plazo de detención es
de seis horas (artículo 6 de la C onstitución). Una am pliación a 15 días
constituye una actuación exagerada en el marco de un derecho inter­
nacional que trata de g aran tiza r la libertad de las personas. La C on­
vención A m ericana de D erechos H um anos dice algo m ás sobre esta
LEGALES EDICIONES

cuestión: toda persona detenida o presa -re te n id a ”- debe se r llevada

sin dem ora ante las autoridades com petentes. “Llevada” no “puesta
a d isposición”, dice la C onvención ya que m uchas veces pasa que la
Policía dice: “S eñ o r Juez, aquí está, a su disposición, el preso”. Está
es una m ala costum bre; tiene que se r llevada la persona, esto es, hay
que m ostrarle el cuerpo (hábeas corpus), lo cual evita que se tenga
que ir a los tribunales a p lantear un hábeas corpus. Por otro lado, la
autoridad policial que cum ple su función de detener a una persona,
debe llevarla al ju e z para que constate que la persona no ha sufrido
m altratos físicos y psíquicos (torturas).

815
 J ames R eátegui S ánchez

b) La prisión preventiva en sede judicial debe durar un tiempo razonable.

Sobre esta cuestión nos ocuparem os en las próxim as líneas.
El proyecto final de la C om isión Interam ericana de D erechos H um a­
nos, que se discutió en San José de Costa Rica, y los antecedentes
del artículo 7.5 de la CADH precisaban que am bas garantías se re­
ferían a la “persona detenida en flagrante delito o con orden de pri­
sión preventiva”. Se establecía, en consecuencia, una distinción entre
aquellos casos en que prima facie existía justificación legal para el
arresto o detención, y aquellos contem plados en el inciso siguiente,
que estructura el recurso de hábeas corpus contra detenciones ilega­
les o am enazas ilegales de detención958.
Habíam os dicho que cuando la legislación interna resulta se r más
favorable que los criterios adoptados por la C om isión Interam ericana de
los Derechos H um anos en relación a los derechos del im putado deberá
aplicarse la legislación interna, porque la m ism a Convención A m ericana
así lo establece (artículo 29, literal “b”). A partir de 1962, la garantía fue
reconocida por los Tribunales: caso “M otta” de la C.C. Crim, B uenos Aires,
Sala III. También por entonces la Corte Suprem a argentina pergeñó la
idea de la existencia de una garantía fundam ental que lim itaba tem poral­
m ente no solo el encarcelam iento sino el procedim iento mism o. A partir
del leading case “M attei” de 1968, la persecución penal ya no podía durar
por siem pre. Con m ucha m ás razón resultó desde entonces indiscutible la
necesidad de cancelar la prisión preventiva por el transcurso del tiem po959.
La jurisprudencia internacional -c a s o 10.037 del 13 de abril de 1 9 8 9 - e s­
tablecieron un plazo razonable, y por tanto, pusieron un piso estándar. En
consecuencia, no hay infracción del pacto, porque se aplica el principio
del pro homine.
El cuestionam iento constitucional está en la excesiva prolongación de
la prisión preventiva. La prolongación de la prisión preventiva provoca vio­
lación del principio de presunción de inocencia -a rtíc u lo 8.2 de la C onven­
c ió n - habida cuenta de la sospecha indefinida y continua sobre la persona
detenida. Por ello, la Corte Interam ericana ha puntualizado: “[...] si el Es­
tado no ha determ inado el ju icio de reproche dentro de un plazo razonable
LEGALES EDICIONES

y ju stifica la prolongación de la privación de libertad del acusado sobre la

base de la sospecha que existe en su contra, está, fundam entalm ente,
sustituyendo la pena con la prisión preventiva”. Y precisa a continuación:
“De este m odo la detención preventiva pierde su propósito instrum ental de
servir a los intereses de una buena adm inistración de justicia, y de m edio

958 Véase, en este sentido, COLAUTTI, Carlos E., Derechos Humanos constitucionalizados,
Santa Fe, 1999, pp. 109 y 110.
959 PASTOR, 2004, p. 180.

816
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

se tra nsfo rm a en fin ”960. Se tiene que regular de la m e jo r m anera el ám bito

de razonabilidad de la prisión cautelar, con el claro designio de revitalizar
el principio de inocencia y el adecuado com o oportuno acceso a la libertad
de quien e s estuvieren privados de ella.
Q uien haya ejercido la profesión de abogado penalista habrá obser­
va do que en el caso del im putado que se encuentra cum pliendo prisión
preventiva, existe una tendencia de los tribunales a adecuar la sentencia
condenatoria a la situación de hecho que sufre el condenado a fin de ju s ­
tifica r su prolongada privación de libertad, aun cuando los elem entos de
convicción no sean contundentes. Es m ás fácil “seguir” con la m ism a si­
tua ció n de privación de libertad, para ocultar errores ju d icia le s y tener tra n ­
quilizada a la población. La prisión preventiva -d ic e S a n c in e tti- entre otros
efectos nefastos, tiene el de la “inercia incrim inante” : el tribunal de ju icio
que recibe al acusado en condición de encarcelado desde hace m ucho
tiem po, ya p o r eso solo se siente inclinado a hallarlo culpable de algo, de
algo que ju stifiq u e al m enos el encierro hasta el presente961. En efecto,
V itale sostiene que “[...] la sola presentación del im putado preso en el
ju ic io genera un efecto de riesgo de mala predisposición del juzgador, que
puede verse inclinado a considerarlo culpable antes de sentenciar. La si­
tuación se agrava, tam bién porque el ju zg am iento de una persona que ha
sido encarcelada durante el proceso (y que concurre presa al debate oral)
produce el serio peligro de orientar a los jueces a condenar aunque más
no sea para legitimar el encarcelamiento que ya se le hizo cumplir con
anterioridad”962. En cuanto a la excesiva duración de la prisión preventiva,
la C IDH ha establecido que “[...] existe en este tipo de casos una especie
de presión sobre el m agistrado que evalúa las pruebas y aplica la ley, en
tal sentido de adecuar la sentencia condenatoria a la situación de hecho
que está sufriendo el procesado privado de su liberad. Es decir, que au­
m enta para el acusado la posibilidad de o bte ne r una pena que justifique
la prolongada duración de la prisión preventiva, aunque los elem entos de
convicción no sean contundentes” (Conf. CIDH, Inform e 2/9, casos 11.205
y otros, Jorge Luis Bronstein y otros, A rgentina, 11 de m arzo de 1997,
párra. 48).
LEGALES EDICIONES

960 Citado por ALBANESE, “La prisión preventiva y el plazo razonable” , cit., p. 562.
961 SANCINETTI, Marcelo, “Dictamen sobre el Proyecto del orden del díaN .0 39 (15-8-1994) a
la Comisión de asuntos constitucionales de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación” ,
publicado en el libro de Daniel Domínguez Henaín; L a Ley 24.390, Prisión preventiva, Santa
Fe, 1996, p. 100.
962 VITALE, Gustavo, “Proceso penal constitucional (libertad durante el proceso, “juicio abre­
viado”, oportunidad y necesaria promoción fiscal de la acción)” , en: Prim er Encuentro Ar­
gentino de Profesores de Derecho Penal. E l sistem a p en al ante las exigencias del presente,
Santa Fe, 2004, p. 137.

817
 J ames R eátegui S ánchez

Con respecto al artículo 7.5 de la C onvención A m ericana sobre Dere­

chos Hum anos, la C om isión Interam ericana, entre otras consideraciones,
sostuvo que el principio de la legalidad que establece la necesidad de que
el Estado proceda al enjuiciam iento penal de todos los delitos, no ju sti­
fica que se dedique un tiem po ilim itado a la resolución de un asunto de
índole crim inal; destacando que se asum iría de m anera im plícita que
el E stado siem pre enjuicia a culpables y que por lo tanto, es irrelevante el
tiem po que se utilice para probar la culpabilidad”963. Hay que advertir que
la Corte y la C om isión Interam ericana de D erechos H um anos en el caso
“S uárez Rosero" no consideraron relevante para determ inar si el plazo de
detención habría sido razonable o no, el hecho que la persona detenida
hubiera sido condenada964. En el referido caso, el detenido -d ijo la Corte y
la C o m is ió n - detentaba el estado ju rídico de inocente, sin im portar si era
o no m aterialm ente culpable, y si posteriorm ente fuera condenado. Por
ese m otivo, independientem ente de que haya sido condenado, un plazo
razonable de detención excesiva, anterior a la condena, representa una
violación al artículo 7.5 de la CADH.
Existe una tendencia de constitucionalizar el plazo razonable de todo
el proceso, así com o lo hace la C onstitución española (artículo 7, párrafo
4). En la C onstitución Política del Perú, si bien no está regulado el plazo
razonable de la prisión preventiva, sin em bargo, com o tam bién lo señala
el Tribunal C onstitucional de Perú, se trata de un derecho que coadyuva
al pleno respeto de los principios de proporcionalidad, subsidiaridad, ne­
cesidad, provisoriedad y excepcionalidad. Se trata, propiam ente, de una
m anifestación im plícita del derecho a la libertad personal reconocida en el
art. 2, num eral 24, de la C onstitución Política965; y, en tal medida, se funda
en el respeto a la dignidad de la persona hum ana. Esta interpretación que
realiza el Tribunal C onstitucional está reconocida en la existencia im plícita
de la C onstitución, la m ism a que se encuentra reconocida en la Cuarta
D isposición Final y Transitoria, que exige que las norm as relativas a los
derechos y las libertades que la C onstitución reconoce se interpreta de
conform idad con los D erechos H um anos ratificados por el Perú.
LEGALES EDICIONES

963 ALBANESE, Susana, “La prisión preventiva y el plazo razonable”, en: L a Ley, 1997-F, Bue­
nos Aires, p. 561.
964 BOVINO, Alberto, “El fallo Suárez Rosero” , en: Nueva D octrina Penal, 1998-B, p. 648.
965 Véase, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú (Exp. 2915-2004-HC-
TC) donde ha dicho que: “El contenido del derecho a que la detención preventiva no exceda
de un plazo razonable, viene dado por el adecuado equilibrio entre los valores que se encuen­
tran en contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el deber del Estado de
garantizar la expedición de sentencias penales justas, diligentes y plenamente ejecutables; y,
por otra, el derecho de toda persona a la libertad personal (art. 2, 24) ya que se presume su
inocencia, mientras no se declare judicialmente su culpabilidad (art. 2, 24, e)” .

818
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

E stam os asistiendo a una especie de “globalización” del plazo razo­

nable en algunas instituciones del D erecho procesal penal, entre ellas,
quizá la más im portante, es la prisión preventiva. No hay casi ningún C ó­
digo P rocesal Penal que se tilde de m oderno en el derecho com parado
que no incorpore lím ites tem po ra le s fijados en térm inos legales a la prisión
preventiva. P ueden se r nueve, diez u once meses. Pueden s e r un año y
medio, dos o hasta tres años, pero siem pre existe un plazo legal m áxim o
que de todas m aneras resulta saludable. Si no podem os co nte ne r a la
prisión preventiva durante su procedencia en el proceso penal, al m enos
debem os contenerlo durante su vigencia tem poral. La tem poralidad debe
se r un criterio que debe ju g a r a fa vo r del im putado y no en su contra. A n­
tiguam ente, la tem po ra lid a d era un fa cto r que beneficiaba a los intereses
estatales, ya que, por ejem plo, un reo podía estar m ucho tiem po detenido,
ya que este iba acorde con la duración del proceso penal. La persecución
penal y la tem poralidad ilim itada para alcanzar sus objetivos “procesales”
-c o n prisión preventiva de por m e d io - eran factores que dañaban sensi­
blem ente el E stado de D erecho.
La libertad por e xceso de carcelería es ratificar la vigencia del Es­
tado de D erecho. El encierro preventivo sin lím ites tem porales es poner
en vigencia el E stado de Policía. Hoy en día, el Estado de D erecho debe
servir de puente para a lca nza r la libertad del ciudadano procesado. Y el
Estado de D erecho debe servirse de la herram ienta legislativa para lograr
su com etido: la libertad del ciudadano. En ese sentido, la ley procesal
penal cum ple un doble com etido en este punto: por un lado, de servir
com o lím ite a su existencia (los requisitos m ateriales están estipulados en
la ley; y por otro lado, se rvir tam bién com o lím ite a su extinción, la m ism a
que puede ser: a) en térm in o s de desvanecim iento de los requisitos m a­
teriales (variación de la prisión preventiva por com parecencia sim ple o
con restricciones, cesación de la prisión preventiva), o b) por vencim iento
del plazo legal m áxim o de duración de la prisión preventiva sin sentencia.
Q uien debería hacer realidad la extinción en la vigencia tem poral de esta
m edida debería ser la ley y no dejarla al criterio de los jueces. A ntes lo
que se decía es que la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva
era com petencia de los jueces, y no de los legisladores. M aier sostiene
LEGALES EDICIONES

acertadam ente que los tribunales no fueron capaces de arribar a solu­

ciones razonables en los siglos de vigencia del Estado de Derecho. La ley,
y no los tribunales, es, en principio, la depositaría de las garantías966. Así,
cuando el legislador penal regula el instituto de la prescripción se refiere al
tie m p o transcurrido entre la com isión del hecho punible y la im posición de
la pena. Así tam bién el legislador procesal se proyecta investigar, dentro
de un plazo razonable, una persecución penal efectiva.

966 MAIER, tomo I, 1996, p. 537.

819
 J ames R eátegui Sánchez

La teoría del plazo razonable tiene que enfrentar riesgos provenientes

de las fuerzas colisionantes, ya sea inclinar los riesgos a favor del Estado
o a favo r del im putado. El trabajo de todo sistem a penal está en determ inar
a quién, cóm o y hasta cuándo correrá esos riesgos. Cuando el riesgo lo
corre el im putado -c o n la prisión p re v e n tiv a - nacerá el deber del Estado
en verifica r cada uno de los presupuestos de la prisión preventiva, entre
ellos, el d e b e r de neutralizar el peligro decididam ente con la obtención de
la sentencia definitiva. Si transcurrido un tiem po razonable, el Estado con
todo su p oder no alcanza los fines que justificaron el encarcelam iento pre­
ventivo, el im putado debe recuperar su liberad, ya que ahora el riesgo lo
correrá el Estado: concretam ente el riesgo de la realización de la ley penal
y la obtención de la verdad m aterial en el caso concreto.
El peso de la herencia inquisitiva es el peso de la justicia escrita. En el
inquisitivo, el poder está en el trám ite; el poder no está en la sentencia; el
poder está en el ritual. Inclusive el castigo está en el trám ite, el castigo es
el proceso; el castigo es la prisión preventiva, el castigo es la dem ora. La
lim itación tem poral de la prisión preventiva y su innegable pertenencia a
cualquier catálogo razonable de garantías judiciales en un Estado de De­
recho es un derecho que aparece después de la Segunda G uerra M undial.
Por ejem plo, cuando la sustanciación de un proceso penal se prolonga
irrazonablem ente, el procesado som etido a prisión preventiva debe salir
en libertad, teniendo en consideración que si está m ucho tiem po, puede
quedar absuelto. De cualquier m anera, es necesario ten e r presente que
la C onstitución es -a n te to d o - una protección para el espacio de libertad
de cada individuo frente a los abusos del poder, razón por la cual es dis­
cutible que se pueda oponer un presunto derecho de la sociedad a la
prisión preventiva, frente a la presunción de inocencia967. A unque en los
procesos prolongados, la persecución penal im plica, desde sus inicios, el
som etim iento del im putado a condiciones de “sem i-penalización” que se
m anifiesta en angustia, gasto, pérdida de tiem po y del trabajo. La falta de
una determ inación aproxim adam ente precisa de la duración del proceso
coloca al e njuiciado en la llam ada “situación de doble incertidum bre”: no
sabe cómo term inará su proceso y tam poco sabe cuándo968.
LEGALES EDICIONES

El concepto de plazo razonable aplicado a la prisión preventiva tiene

una lógica sencilla: aquella no debe ser m ás gravosa que la pena probable
a imponer. El concepto de plazo razonable responde a una ideología del
Estado de D erecho de corte liberal, donde se preferirá resguardar la li­
bertad individual al éxito de la persecución penal. Desde el punto de vista

967 EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho constitucional, tomo II, Buenos Aires,
1994, p. 327.
968 PASTOR, 2004, p. 184.

820
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

del im putado, la prolongación de la detención ju d icia l pone e n ju e g o su de­

recho a se r ju zg ad o en un plazo razonable o a ser puesto en libertad, e s­
tab le cid o esto en los tratados internacionales de D erechos Hum anos. De
conform idad con la naturaleza “provisionalísim a” de la prisión preventiva,
dicha m edida cautelar, en prim er lugar, no puede d urar más del tiem po
necesario “para el esclarecim iento de los hechos”. Desde el punto de vista
dogm ático, un proceso cuya prolongación supera el plazo razonable, esto
es, un proceso penal de duración excesiva, no lesiona únicam ente el de­
recho a se r ju zg ad o rápidam ente, sino que afecta a todos los dem ás de­
rechos fundam entales de la persona. Todo el proceso penal queda desdi­
bujado cuando el proceso se prolonga, pues el proceso com o su nom bre
lo indica, no es un fin en sí m ism o que se cum ple con su sola existencia,
sino que, por el contrario, supone por definición una marcha, un progreso
que parte de la noticia criminis y avanza, a través del encadenam iento de
sus actos, hacia la resolución definitiva969.
En general, podem os sostener que el problem a del tiem po procesal
es, en prim er térm ino, el de la duración del proceso970. Es decir, en prim er
lugar, la im agen de un procedim iento penal lento y de duración excesiva
está directam ente vinculada a los p rocedim ientos com plejos o gigan­
tescos. Habría que te n e r en consideración que estos procesos com plejos
no están relacionados con el D erecho penal nuclear: ellos son una rea­
lidad del m undo posm oderno y m uchas veces están vinculados al Derecho
penal especial o com plem entario, com o pueden ser los delitos contra la
adm inistración pública. E xisten “puntos de contacto” entre la duración del
proceso y la prisión preventiva, de tal form a que la problem ática debe
se r tratada de m anera uniform e, ya que lo único que cam bia es el objeto
(proceso o prisión preventiva) de la regulación cuya duración m áxim a se
pretende controlar. Si el proceso penal durara el tiem po necesario para lo­
gra r los fines de aquel, las m edidas cauterales -e n tre ellas, la prisión pre­
v e n tiv a - tam bién durarían el tiem po ju sto y razonable para hacer efectivos
los fin es del proceso penal. Así, m ientras dure la realización del proceso
para aplicar la pena prevista en ley sustantiva, deberá perdurar tam bién,
LEGALES EDICIONES

969 PASTOR, Daniel, E l plazo razonable en el proceso de E stado de Derecho. Una investigación
acerca del problem a de la excesiva duración del proceso y su s posibles soluciones, Buenos
Aires, 2002, p. 52. Además, este autor anota: “ [...] el plazo en cuestión debe ser establecido
por el legislador de un modo general y abstracto. Ello se justifica porque todo el proceso es
una coacción estatal que menoscaba derechos de las personas sometidas al enjuiciamiento
(desde soportar la mera obligación de tolerar el proceso y todas sus medidas hasta la prisión
preventiva) y la coacción solo es legitima si está autorizada por la ley dentro de unos límites
precisos, entre los cuales están incluidos también sus contornos temporales (no hay coacción
sin ley {nulla coactio sine lege)” . (p. 674).
970 Véase, en este sentido, VESCOVI, Enrique, Teoría general del proceso, Santa Fe de Bogotá,
1999, p. 247.

821
 J ames Reátegui S ánchez

entre sus m edidas coercitivas, la posibilidad de im poner la privación de

libertad durante el proceso si fue re necesario para asegurar los objetivos
del m ism o. De tal m anera que prim ero debem os “atacar” el proceso penal
y no la prisión preventiva, ya que este existirá en la m edida en que el pe­
ligro procesal siga latente. Si consideram os un lím ite m áxim o de duración
del proceso penal, que pasado dicho límite deberá resolverse la situación
del im putado, no existirá, por lógica razón, el peligro procesal, que es fu n ­
dam ento de la prisión preventiva.

De nada serviría que la prisión preventiva durara un tiem po razonable,

si el proceso penal, al cual sirve la prisión preventiva, durara indefinida­
mente, porque al no definirse la situación jurídica del imputado, el riesgo
- d e padecer la prisión p re ve n tiva - siem pre lo correrá el imputado. Claro
está, habrá que ten e r en cuenta que la prolongación excesiva del proceso
penal tam bién será un riesgo para el m ism o Estado m ediante la prescrip­
ción de la acción penal y de la pérdida de las pruebas certeras de im puta­
ción que van a dar origen al in dubio pro reo. En suma, de lo que se trata es
que el plazo razonable juegue un papel de “equilibrio razonable” entre las
dos fuerzas (im putado-Estado) que implica el riesgo. A veces sucede que
la prolongación de la prisión preventiva - y por ende el m ism o p ro c e s o - se
debe no necesariam ente a circunstancias ligadas al proceso: “superpobla­
ción” de expedientes o la llam ada excesiva “carga procesal”, recursos hu­
m anos lim itados, negligencias de los órganos del sistem a penal, etc.
Desde el punto de vista del ju e z y del sistem a judicial, la m antención
de las m edidas coercitivas tiene siem pre un alto costo en térm inos de la
legitim idad del proceso, en cuanto estas siem pre vulneran la presunción
de inocencia, se aplican a quien legal y constitucionalm ente debe ser te ­
nido com o inocente y que puede adem ás resultar finalm ente absuelto. Por
lo tanto, los ju e ces estarán siem pre interesados en su acortam iento y la
resolución pronta del conflicto por vía de la sentencia971. La naturaleza del
encarcelam iento preventivo solo puede d ecaer un cierto tiem po: el que
sea im prescindible para tra m ita r y concluir el proceso. Más allá deberá
cesar, aun cuando la sentencia que procura cautelar no se haya dictado
en ese lapso. Tanto la imposición procesalm ente innecesaria del encarce­
LEGALES EDICIONES

lam iento, com o su prolongación m ás allá de lo razonable, lo desnaturali­

zarán transform ándolo en una ilegal pena anticipada contraria al principio
de inocencia972. El lím ite tem poral del encarcelam iento procesal se funda
en la presunción de inocencia y tiene com o fin proteger el “derecho básico
de libertad personal” .

971 DUCE Mauricio / RIEGO, Cristián, Introducción a l nuevo sistem a p rocesal pen al, Volumen
1,2002, p. 262.
972 Véase, en este sentido, CAFFERATA ÑORES, José; “Garantías y sistema constitucional” , en:
DONNA, Edgardo Alberto (Dir.), Revista de Derecho penal, 2001-1, Buenos Aires, p. 130.

822
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

La prolongación excesiva de la prisión preventiva puede d ar ocasión a

la violación de los derechos del im putado. Lo m ás grave de esta situación
es que las m ism as autoridades niegan haber detenido a una persona y
m antienen esta negativa a pesar de que los arrestos son presenciados por
m uchos testigos. A l negarse la detención, no prosperan los hábeas corpus.
Debe advertirse que la C om isión Interam ericana de D erechos H um anos
ha com probado que a pesar de la reiterada negativa de las autoridades,
m uchas veces existen centros de detención en los que las personas no
son ju zg a d a s ni procesadas, sino que perm anecen en dicho lugar por
largo tie m p o y en o casiones son torturadas o m uertas. Se detiene a una
persona y luego desaparece sin que las autoridades sum inistren ninguna
inform ación. Basta recordar la historia de A rgentina o Chile de los 70973.
En principio, la detención judicial debe durar el tiem po estrictam ente
necesario para la realización de las investigaciones tendentes al escla­
recim iento de los hechos. P or eso, la jurisprudencia española (vid. STS
de 11 de octubre de 1998) ha considerado que debe prevalecer el texto
constitucional, cuyo criterio ha sido corroborado por la LO 14/1983. A hora
bien, es necesario insistir en que la regla fundam ental en esta m ateria es
que la detención no dure m ás del tiem po “estrictam ente necesario” . Este
razonam iento es tenido en cuenta por el artículo 253, inciso 3, del NCPP
que señala: “La restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar
cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente
necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocul-
tamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir
la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de
reiteración delictiva”. No podrá ordenarse el encarcelam iento preventivo,
sino cuando sea indispensable para a segurar que el proceso se pueda
desenvolver sin obstáculos hasta su finalización. La autorización del en­
carcelam iento procesal y su lim itación tem poral son dos caras de la mism a
m oneda: La prim era im plica la segunda; la autorización se corresponde
con la lim itación.
A quí habría que e stablecer algo im portante: a m edida que aum enta
la duración de la prisión preventiva, dism inuye el peligro procesal, porque
LEGALES EDICIONES

el proceso penal tiene que continuar hacia el objetivo final: la aplicación

de la ley y la verdad m aterial. Y si avanza el proceso penal se va obte­
niendo certeza o incertidum bre en cuanto a estas dos finalidades. Así las
cosas, el peligro de fuga dism inuye con el paso del tiem po para un preso
preventivo, ya que este plazo será com putado o abonado a efectos de
cum plim iento de la pena aplicada en la sentencia. Asim ism o, el peligro de
entorpecim iento de la actividad probatoria tam bién dism inuye en la me-

973 FELDMAN, Gustavo Esteban, E l Pacto de San Jo sé de Costa Rica, Santa Fe, 1997, pp. 34 y 35.

823
 J ames R eátegui S ánchez

dida que aum enta la duración de la prisión preventiva. En este caso, la

com plejidad del caso -e n cuanto a la m ateria a investigar o la cantidad de
im p u ta d o s - puede ju stifica r la prolongación de la prisión preventiva, espe­
cialm ente cuando se trata de un caso donde se requiere de interrogatorios
com plicados de llevar a cabo, y donde el acusado ha im pedido, dem o­
rado o conspirado con otros sujetos procesales (im putados o testigos) que
están siendo investigados en el m ism o proceso penal. Pero una ve z que la
investigación se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la
necesidad de investigación por sí sola no puede ju stifica r la continuación
de la prisión preventiva.
Si se tiene en cuenta que la pena crim inal siem pre tiene un lím ite
m áxim o de duración y que llegado el m om ento supone la realización de la
ley penal al caso concreto, con m ayor razón debe seguirse que una m e­
dida instrum ental (com o la prisión preventiva) tendiente a asegurar dicha
aplicación deba ten e r un tiem po de duración. Nadie se alarm a cuando los
delitos más “gra ves”, com o un hom icidio agravado en el C ódigo Penal
peruano, tienen una pena “m áxim a fija ” , donde el ju e z no puede sobrepa­
sarse. ¿ P o rq u é entonces produce alarm a social el hecho de que la prisión
preventiva tenga su propio “lím ite m áxim o donde no se puede superar”?
A tendiendo al m andato constitucional (artículo 17.4 de la Constitución
española), el reform ado artículo 504 de la Ley de Enjuiciam iento Crim inal
española señala en su párrafo prim ero: “la prisión provisional durará el
tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en
los artículos anteriores (los constitucionalm ente legítim os) y en tanto sub­
sistan los motivos que justificaron su adopción”. En el D erecho argentino,
el plazo razonable es una cuestión constitucional - y no sim plem ente le g a l-
y com o presupuesto de esto, la prisión preventiva tiene tam bién recono­
cim iento constitucional. En 1994, se sancionó la Ley 24.390. Esta norma
determ ina los plazos de la prisión preventiva, y declara expresam ente, en
el artículo 9 de la m encionada Ley que reglam enta el artículo 7, num eral 5,
de la C onvención A m ericana de los D erechos Hum anos. Esta reglam en­
tación legal hace evidente un conflicto de intereses en juego. Por un lado,
el derecho a la libertad, m ientras no se dicte sentencia condenatoria firm e,
LEGALES EDICIONES

aunque los delitos sean graves. P or el otro, la seguridad de la aplicación

de la ley penal en casos de delitos graves. A m bos intereses fuertes de la
sociedad requieren su arm onización (igualdad de jerarquía), pues no es
posible resguardar a uno desatendiendo al otro. Aunque, quizás, sea po­
sible postular que, en casos particulares, se otorgue una m ayor protección
o m enor a cualquiera de ellos, según las circunstancias974.

974 Véase GELLI, María Angélica, “Privación de la libertad y derecho a una duración razona­
ble” , en: Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Los Derechos individuales ante el interés general,
Buenos Aires, 1998, p. 61.

824
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

A hora bien, el hecho de restringir, p o r ejem plo, la libertad am bulatoria

m ediante una pena -d e te rm in a d a ex ante- una ve z concluido el proceso
penal, se da en el m arco de un tiem po, es decir, asistim os a una “certeza
de la duración de la pena” . Tam bién debe seguirse que ex ante el “[...]
Estado debe dar a co nocer con precisión y, por adelantado, el alcance
de sus poderes, la extensión m áxim a de la afectación de los derechos
individuales, el período dentro del cual se ha autolm puesto term inar con la
restricción de la libertad que supone el proceso”975. La extensión tem poral
del proceso -y , por ende, la prisión p re v e n tiv a - debe estar fijada por la
ley de un m odo previo, preciso y categórico, igual que otra lim itación de
las libertades fundam entales. En este sentido, el pleno jurisdiccional del
Tribunal C onstitucional del 21 de julio del 2005, en relación a la Ley N.°
28586 ha dicho que: “Las m aterialm ente idénticas incidencias sobre el
derecho fundam ental a la libertad personal, no pueden ser relativizadas
en virtud de algún paradigm a teórico (la distinta naturaleza ju ríd ica entre
una detención preventiva y una sanción punitiva), perm itiendo que, en los
hechos, una persona purgue prisión por un tiem po m ayor a aquel previsto
en la ley al m om ento de la com isión del delito. Ello no solo im plicaría una
desproporcionada afectación del derecho a la libertad individual, sino una
evidente vulneración del principio de legalidad penal (literal f del inciso 24
del artículo 2 de la C onstitución)” . El Tribunal C onstitucional está recono­
ciendo no solo que la duración de la prisión preventiva debe d urar un plazo
“razonable”, sino tam bién debe durar un plazo “legal” , y que la extralim ita­
ción constituye una infracción a la legalidad.
Si existe una resistencia de voluntad al som etim iento de la ley, existirá
peligro procesal. Sin em bargo, si persistiere este peligro procesal m ás allá
del lím ite tem poral (fijado por ley) de la prisión preventiva, a mi entender,
esta m edida ca ute la r se transform a en ilegítim a y, por tanto, en inconstitu­
cional, porque se parece m ucho a una pena anticipada con prescindencia
del ju icio previo. Es en dicho m om ento donde se puede observar la m ayor
colisión con el principio de inocencia. La excesiva prolongación de la pri­
sión preventiva transform a a la instrum entalización del proceso penal, en
una efectiva aplicación “adelantada” de la ley penal, y en un “adelanta­
m iento” de la verdad m aterial.
LEGALES EDICIONES

La pregunta sería la siguiente: ¿el plazo m áxim o “absoluto” tolerable

para la duración de la prisión preventiva im plica tam bién el plazo m áxim o
para la realización del proceso penal? A mi entender, el plazo m áxim o de
la prisión preventiva no debe se r igual al plazo m áxim o dentro del cual se
debe desarrollar el proceso penal. La duración m áxim a de la prisión pre­
ventiva debe se r siem pre m enos que el m ism o proceso penal. Si se sobre-

975 PASTOR, 2002, pp. 388 y 389.

825
 J ames Reátegui S ánchez

pasó el tiem po del prim ero, sin alcanzarse todavía la sentencia definitiva,
el proceso penal debe continuar sin prisión preventiva. Por tal m otivo, si
se declara irrazonable el proceso penal, con m ucha m ayor razón será la
prisión preventiva, ya que el plazo de este últim o siem pre será menor. De
ahí se entiende la fórm ula de la C onvención A m ericana de D erechos Hu­
m anos (artículo 7, num eral 5: “[...] tendrá derecho a ser ju zgado dentro de
un plazo razonable o a se r puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe
elproceso[...j”). Y solo podría volver a ser detenido preventivam ente si se
sustrae a una citación o cualquier otra obligación im puesta por el tribunal
y com o m áxim o solo hasta el agotam iento del plazo m áxim o tolerable del
proceso penal.

Uno de los vacíos y deficiencias m ás im portantes que padece nuestra

legislación procesal en m ateria cautelar es que no señala expresam ente
un plazo razonable m áxim o en la detención dom iciliaria, no obstante que
es una m edida que lim ita derechos fundam entales. Ni el Código Procesal
de 1991 ni el del 2004 solucionan este inconveniente. Esta situación ha
sido advertida en el Pleno Jurisdiccional en lo Penal del 2004 que esta­
bleció en su segundo acuerdo plenario que el “arresto dom iciliario debe
ten e r un plazo porque lim ita la libertad del proceso y restringe sus de­
rechos” . Asim ism o, en diversos casos en los que invocando el principio
general de no d ejar de adm inistrar ju sticia por vacío o deficiencia de la
ley (artículo 139, num eral 8, de la C onstitución) se ha intentado resolver
la cuestión. También la ausencia de plazo en la detención dom iciliaria ha
sido advertido por el Tribunal C onstitucional (caso “Bueno A ceña” , Expe­
diente N.° 066-2000-H C /TC , 12 de abril del 2000) donde declaró fundada
la acción de hábeas corpus estableciendo que: “[...] la necesidad de su
aplicación (la detención dom iciliaria) y el plazo de su duración debe do­
sificar considerando la existencia de peligro de fuga u obstrucción proba­
toria por parte del procesado”976.

III. LOS LÍMITES ABSOLUTOS Y RELATIVOS DEL PLAZO RAZO­

NABLE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
1. Límites absolutos impuestos por la ley
LEGALES EDICIONES

La prisión preventiva debe ten e r un límite m áxim o por im perio del prin­
cipio de legalidad de las penas (adem ás de los efectos de otros principios,
com o el derecho a una decisión en un plazo razonable). No solam ente
habrá que cre a r instituciones procesales para salvaguardar intereses pú­
blicos, com o por ejem plo, el im pedim ento de salida, sino tam bién habrá
que crear filtros tem porales para la subsistencia de las instituciones para

Véase ESPINOZA GOYENA, Julio César, “Detención domiciliaria, su abono como pena
efectivay otros problem as conexos” , p. 261.

826
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

salva gu a rda r intereses privados977. Y en la tem ática específica sobre la

prisión preventiva, uno de los grandes avances de la vigencia parcial del
C ódigo Procesal Penal de 1991 fue sin duda el de incorporar, en su ver­
sión original, un lím ite legal fijado en 12 m eses a la prisión preventiva
(artículo 137)978. Sin em bargo, pronto esta virtud legislativa am parada en
los principios de proporcionalidad y razonabilidad se convirtió lam entable­
m ente en una exageración abusiva por parte del Estado, El lím ite tem poral
en el C ódigo P rocesal Penal de 1991 era solo de 9 m eses en el procedi­
m iento ordinario, y de 12 m eses para el procedim iento especial, luego se
vio increm entada a 15 m eses para los procesos ordinarios (m ediante el
Decreto Ley N° 25824, del 10 de noviem bre de 1992), luego a 18 meses
(por Ley N° 27553, del 14 de noviem bre de 2001), con posibilidad de ser
am pliada a 36 m eses y en algunos casos hasta 48 m eses, esto últim o
según algunos criterios jurisprudenciales. Por últim o, el 20 de noviem bre
de 2003 se prom ulgó la Ley N° 28105, que, si bien no m odifica los plazos
establecidos, faculta al ju e z de oficio a o rdenar la prolongación de la de­
ten ció n 979. Una vez m ás la política crim inal del Estado pudo m ás que los
principios fun d am en ta les de la persona hum ana.

977 Siguiendo con el tema del impedimento de salida, esta también tiene un límite y existencia
temporal. Así, el Código Procesal Penal de 1991, en el art. 147, establece que: “La solicitud
será fundamentada y precisará el nombre completo y demás datos necesarios de la persona
afectada, e indicará la duración de la medida” . Asimismo, la Ley N .° 27379 del 21 de di­
ciembre de 2000 —Ley de procesamiento para adoptar medidas excepcionales de limitación
de derechos en investigaciones preliminares— en su art. 2, establece que: “No durará más de
quince días y, excepcionalmente, podrá prorrogarse por un plazo igual previo requerimiento
fimdamentado del Fiscal y resolución motivada del Juez Penal. Finalmente, el Código Pro­
cesal Penal de 2004, art. 295, inc.2, dice: ‘El requerimiento será fundamentado y precisará el
nombre completo y demás datos necesarios de la persona afectada, e indicará la duración de
la medida’” .
978 Una primera aproximación en la regulación del plazo razonable con respecto a la prisión
preventiva en el derecho peruano, se puede encontrar en la Ley 25298 que fue promulgada
en diciembre de 1990 y vigente a partir de enero de 1991. Esta ley estableció, entre otras
cuestiones, la suspensión de la detención judicial para los procesos que se encontraban sin
sentencia, cuando el tiempo de detención era mayor de nueve (9) meses para las causas suje­
LEGALES EDICIONES

tas al proceso sumario o más de veinte (20) meses para las causas sujetas al proceso ordinario.
Asimismo, la norma citada estableció la inaplicabilidad de la suspensión por vencimiento del
plazo en los procesos por delito de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, secuestro, homicidio
calificado, corrupción, violación de menores y contra el patrimonio del Estado. Aunque al­
gunos articulados del Código Procesal Penal de 1991 entraron en vigencia, la Ley N .° 25298
continuó vigente hasta el 9 de noviembre de 1992, día en qué se expide el Decreto Ley N.°
25824, y a partir del cual se pone en vigencia el art. 137 del Código Procesal Penal de 1991,
con un texto modificado (véase, para más referencias: VASQUEZ VASQUEZ, Marlio, “Pla­
zo y suspensión de la detención judicial” , en: A ctualidad Jurídica, tomo 97, diciembre, Lima,
2001, p. 69).
979 ORÉ GUARDIA, Arsenio, “Panorama del proceso penal peruano” , en: A A .W ., E l nuevo
proceso penal, Lima, 2004, p. 47.

827
 J ames R eátegui S ánchez

A hora, la pregunta sobre si en la sucesión tem poral de aquellas leyes

procesales penales que lim itan derechos fundam entales de la persona
-c o m o la prisión preventiva y su excesiva d u ra ció n -, es qué norm a pro­
cesal deberá aplicarse al caso concreto. Al respecto, el Tribunal C onstitu­
cional de E spaña se ha pronunciado diciendo que com o la prisión preven­
tiva lim ita derechos fundam entales, ello supone que debe sujetarse con
arreglo al criterio herm enéutico del favor libertatis. Por lo que debe regir,
si la ley posterior es m ás restrictiva a un inculpado en situación de preso
preventivo, la ley vigente en el m om ento en que se acordó su privación de
la libertad, o sea, la prim era ley980.
En líneas gen e ra les, las norm as ju ríd ico -p ro ce sa le s tie ne n a pli­
cación inm e diata y no tie n e n efecto retroactivo. A sí la Ley N.° 27553
que m odifica el a rtículo 2 02 del C ódigo de P ro ced im ien tos P enales se
p re te n d e a p lic a r en ese sentido. La postura del Tribunal C o n stitu cio n al
(E xp ed ie n te 2 9 0 -2 0 02 -H C /T C , de fe ch a 6 de e ne ro del 2 003) en el caso
“ E duardo C alm ell del S o la r D ía z” , en el punto quinto, se gu n do párrafo,
tie ne d icho lo siguiente: “ En p rim e r lugar, la ley procesal a p licab le en
el tie m p o es la que se e ncu e n tra vig e nte al m om ento de reso lverse el
acto, y no com o a lega el recurrente, la que estuvo vig e nte cuando se
c o m e tie ro n los delitos. En segundo lugar, la norm a m o d ificato ria a cuya
a plicación se cu e stio n a no es una norm a lim itativa de d erechos co nstitu -

980 Una postura diferente es la sostenida por SAN MARTÍN CASTRO, César, “Plazos, causas
complejas y derecho transitorio en el proceso penal”, en: A ctualidad Jurídica, tomo 105,
agosto 2002, Lima, pp. 35 y 36. Este autor sostiene que el criterio asumido por el Tribunal
Constitucional español no es trasladable mecánicamente al Derecho peruano, por las siguien­
tes razones:
Primero: La retroactividad de la ley más benigna, a que hace mención el artículo 103, II de la
Ley Fundamental española solo está proclamada respecto de leyes penales, esto es, a normas
sancionadoras, mas no de aquellas que restringen derechos individuales o fundamentales, ya
que la Constitución española (art. 9.3) diferencia entre “norma sancionatoria” y “normas que
restringen derechos fundamentales” -y que lo unifica en materia de irretroactividad- lo que
no hace nuestra Constitución Política.
Segundo: Las leyes ordinarias nacionales (Ley N.° 27553 y 27652, en especial, la primera por
LEGALES EDICIONES

referirse al plazo de la prisión preventiva), a diferencia de las leyes españolas analizadas en

el Supremo Intérprete español (Leyes Orgánicas N .° 7/1883 y 9/1984 reguladoras del plazo
de la prisión preventiva) sí incluyen Disposiciones Transitorias en materia de vigencia que
disponen que la nueva ley se aplica inmediatamente.
Tercero: si bien la detención judicial está sujeta al principio de excepcionalidad, de esa consi­
deración no se deriva automáticamente que en materia de sucesión normativa de leyes proce­
sales penales en el tiempo -que trata otro ámbito jurídico- deba aplicarse obligatoriamente.
Por tal motivo: el primer criterio referido a la expedición del mandato de detención, toma
en cuenta la ley vigente en ese momento, sin referirse por cierto a la fecha de comisión del
delito imputado; en cambio, en el segundo criterio, radicado a la decisión de excarcelación
por vencimiento del plazo de la detención o prisión provisional, toma en cuenta la ley vigente
cuando ha de decidirse la excarcelación o no del imputado preso preventivamente.

828
 C omentarios al N uevo C ó d ig o Procesal Penal

d ó n a le s , sino una que tie n e p o r objeto lim itar te m p o ra lm e n te la duració n

de la etapa de in stru cció n p e n a l”.Así, el a rtículo 272 del nue vo C ódigo
e sta b le ce que: “ 1. La p risió n pre ven tiva no d urará m ás de nueve m eses.
2. T ra tán d ose de p ro ce so s co m p lejos, el plazo lím ite de la prisión pre­
ve n tiva no durará más de d ie cioch o m eses. 3. Para los p ro ceso s de
crim in a lid a d o rg an iza da , el plazo de la prisión p reventiva no durará más
de tre in ta y seis m e s e s .”. E ste m ism o C ódigo (a rtícu lo 2 73 ) e sta b le ce
que: “Al ve n cim ie n to del plazo, sin haberse d ictad o se nte ncia de prim era
instancia, el Ju ez de oficio o a solicitu d de las p artes d ecreta rá la in m e ­
diata lib e rtad del im p u tad o , sin perjuicio de d icta r c o n cu rre n te m e n te las
m e d ida s n ece sa ria s para a s e g u ra r su p resencia en las d ilig e n cia s ju d i­
ciales, in clu so las re striccio n e s a que se refieren los n um erales 2) al 4 )
del a rtículo 2 8 8 ” . Un a rtíc u lo su m a m e nte im p o rta nte es el 274 que e sta ­
tu ye que aun cu an d o co n cu rra n circu n sta n cia s e spe cia le s que dificulten
o p rolonguen el p ro ce so penal y que el im putado e lu da la acción de la
ju sticia , la p risión p re ve n tiva podrá pro longarse: “a) Para los procesos
co m u ne s hasta p o r nue ve m eses adicionales; b) Para los procesos
co m p lejos hasta d ie c io c h o m eses a d icion a le s y c) Para los procesos
de crim in a lid a d o rg a n iza d a hasta d oce m eses a d icio n a le s” . La p ro lon ­
gación de la in ve stig a ció n no podrá ir m ás allá de la duració n m áxim a
pre vista en la ley p ro cesa l para los casos de prisión p re ve n tiva 981. Para
d e c re ta r la lib e rtad del im p u tad o se d eberán a cre d ita r tre s supuestos:
ve n cim ie n to del plazo fija d o p o r la ley, la in e xisten cia de una se nte ncia
de prim e ra in sta n cia y una co nd u cta re g ula r del im putado.
C reo que el prim er punto a considerar es el tem a del “plazo” a la luz
de los textos internacionales. Debe fijarse la determ inación del “plazo ra­
zona b le ” y dentro de este tem a, habrá que fija r el principio y el fin del cóm ­
puto de dicho plazo. ¿A partir de cuándo com ienza a correr el plazo razo­
nable a tom ar en consideración? Creo que hay unanim idad en que el inicio
del plazo se com pute desde el m om ento en que la persona se ve privada
de su libertad, y resulta indiferente si la ejecución se produjo m ediante el
em pleo de la fuerza pública o el m ism o im putado se puso voluntariam ente
a derecho. P or el contrario, se suscita polém ica en cuanto a delim itar qué
se entiende por fin del plazo razonable, ya que pueden entenderse de va ­
LEGALES EDICIONES

rios sentidos. A dem ás, puede ocurrir que durante el plazo de detención se
produzca una o varias interrupciones en el cóm puto, debido, por ejem plo,
a puestas en libertades parciales, etc.

981 El art. 143, inc. 3, CPP 2004 solo computará los días inhábiles tratándose de medidas coerci­
tivas que afecten la libertad personal y cuando la Ley lo permita, y en el inciso 4 del mismo
artículo se establece que salvo lo dispuesto en el numeral 3) para el caso de medidas coerci­
tivas que afectan la libertad personal, cuando un plazo venza en día inhábil, se prorroga de
pleno derecho al día siguiente hábil.

829
 J ames Reátegui S ánchez

Las n orm a s p ro c e s a le s e s ta b le ce n p la zos para ca da e ta p a del

p ro ce so h a sta lle g a r a la se n te n cia , lo que basta ría para e n te n d e r que
la p risió n p re v e n tiv a sin s e n te n c ia no p uede p ro lo n g a rs e m ás allá del
tie m p o que im p lica la s u m a to ria de esto s p la zos. El d e re ch o a la li­
bertad p e rso n a l p o r e xce so p ro lo n g a d o de la prisión p re ve n tiva m ás
allá del p la zo fija d o p o r la le y no p uede h a ce rse e fe ctiva p o r a lg u n a s
d is p o s ic io n e s le g a le s que lo im p id e n, ya que c o n s titu iría un e xce so en
el p o d e r p u n itivo del E stad o en pos de a lc a n z a r la ve rd a d m a te ria l y
en la a p lic a c ió n a de la n ta d a - y de e sto ya no ca bría n in gu n a d u d a - de
la le y penal.
La libertad procesal por tra spa sa r el lím ite legal de la prisión preven­
tiva no requiere para su otorgam iento la averiguación de la variación de
la prueba suficiente, de la pena probable o del peligro procesal, sino tan
solo la com probación del cum plim iento del plazo de la duración de la de­
tención sin que el procesado haya sido sentenciado en prim era instancia.
En A rgentina, el A nteproyecto del C ódigo Procesal Penal de la Nación
presentado por el Instituto de E studios C om parados en C iencias Penales
y S ociales de 2004 (artículo 197) dispone que: “Las medidas de coerción
no privativas de la libertad nunca deben imponerse por un plazo superior
a tres años. Las medidas de coerción privativas de la libertad no podrán
imponerse por un plazo superior a dos años. Vencido este plazo el impu­
tado quedará automáticamente en libertad, y no se podrá decretar una
nueva medida de coerción privativa de libertad”. Por otro lado, en las con­
clusiones parciales de la C onferencia sobre prisión preventiva celebrada
en San José de Costa Rica del 27 al 30 de agosto de 1995, en el marco
legal, núm ero 3, se decía: “Se recom ienda com o ‘plazo razonable’ un tér­
m ino m áxim o de un año. La fiscalización del cum plim iento del térm ino
debe co rresponder al superior de cada juez. Se recom ienda que en la fase
de im pugnación el proceso no exceda de 90 días”. Sin em bargo, si la pri­
sión preventiva aplicada a un im putado se m antiene dentro de los límites
tem porales racionales para cautelar instrum entalm ente los objetivos del
propio proceso penal, y si adem ás, la prolongación de la prisión preventiva
va acom pañada de los presupuestos: por ejem plo, el periculum in mora
LEGALES EDICIONES

alude al peligro que puede suponer una duración excesiva del proceso en
orden a las expectativas de cum plim iento efectivo y real de la sentencia
que ponga fin a la causa. La prolongación del peligro procesal ha gene­
rado cierta desconfianza en la doctrina, ya que no se pueden incorporar
criterios “concretos” de supuestos de peligrosidad procesal para autorizar
la prolongación de la prisión preventiva. “Por lo dem ás -c o m o explica San
M artín C a s tro - lo que la norm atividad exige ante un preso preventivo es
una especial diligencia del procedim iento penal correspondiente, por lo
que si el Estado se fija un lím ite determ inado, m ás allá del ju icio de razo-
nabilidad que puede m erecer el período de tiem po que envuelve, este no

830
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

puede se r rebasado sea cual fuere el m otivo en contrario que se alegue

sobre la base de una supuesta subsistencia del peligrosism o procesal”982.
La liberación del preso preventivo por violación del plazo legal máximo es
porque el Estado ya agotó las posibilidades de garantizar los fines del proceso
mediante la prisión preventiva. La libertad procesal es una forma de excarce­
lación que se busca en el denominado “criterio de la negligencia del Estado”,
que supone el dejar sin efecto una detención al reconocer el Estado que el
sistema procesal penal vigente no ha podido juzgar al individuo dentro de un
plazo razonable983. Esta situación responde a la misma lógica cuando se dice
que el Estado solo tiene una oportunidad para juzgar una persona imputada de
un delito y cuando esto pasa se habla del principio del ne bis in ídem, que indica
“no dos veces sobre el mismo hecho”. Entonces, cuando se verifica el traspaso
del tiempo transcurrido por el máximo previsto en ley emerge el principio del
plazo razonable legal circunscrito en este caso a la prisión preventiva, donde el
significado sería “no dos veces sobre el mismo plazo legal”. En general, si la ley
establece un plazo para que se hagan efectivos algunos institutos procesales
(medidas coercitivas, medios impugnatorios, etc.) simplemente habrá que res­
petarlo, porque si no, ¿para qué existe un plazo?
Habrá que te n e r en cuenta que la lim itación tem poral de la prisión pre­
ventiva significa el establecim iento de un límite infranqueable que, una vez
alcanzado, no adm ite la prolongación de esa detención por ningún motivo
y ante ninguna circunstancia984. En otras palabras, una vez superado el
lím ite - le g a l- el Estado ya no puede nuevam ente encarcelar preventiva­
m ente a una persona, ya que tiene en este supuesto, una sola oportunidad
para cautelar - a través de la libertad a m b u la to ria - los fines del proceso.
R esulta cierto que el peligro procesal tiene que darse en un m arco de
verificación probatoria adecuado y con garantías para el im putado, pero
tam bién es cierto que la verificación del peligro procesal tiene un marco
de lim itación tem poral. En todo el desarrollo del proceso no siem pre el
denom inado peligro procesal am enaza efectivam ente la búsqueda de la
verdad y la aplicación de la ley penal. A hora bien, el peligro de fuga si bien
persigue al im putado - y a sea por la gravedad y severidad de la pena, por
falta de arraigo, etc. - por casi todo el desarrollo del proceso, tam bién
LEGALES EDICIONES

es cierto que en una detención prolongada el peligro de fuga tendrá que

dism in u ir necesariam ente. Lo m ism o puede decirse del peligro por per­
turbación probatoria que solam ente puede sustentarse en las prim eras

982 SAN MARTÍN CASTRO, César, “La privación cautelar de la libertad en el proceso penal
peruano”, en: C D JP , N.° 3, Casación, Buenos Aires, 2003, pp. 218 y 219.
983 NAKAZAKISERVIGÓN, César, “Medidas para la recuperación de la libertad del procesado
detenido” , cit.
984 BOVINO, Alberto, Problem as del Derecho p ro ce sal p en al contemporáneo, Buenos Aires,
1998, p. 176.

831
 J ames Reátegui S ánchez

instancias del proceso penal. Con los conceptos de “dism inución” , de “pri­
m eras instancias del proceso” , se están, estableciendo im plícitam ente cri­
terios lim itantes para la im posición de la prisión preventiva. Por todo esto,
resulta insuficiente, entonces, denom inar “peligro procesal” , ya que más
correctam ente debe hablarse del “peligro procesal témpora?', porque el
peligro procesal - y con ello la prisión p re ve n tiva - es tam bién una cuestión
de tiem po. El tiem po será aquello que im ponga la ley en cada derecho
interno com o límite infranqueable.
En mi opinión, si la ley fija un plazo para la prisión preventiva, es
porque dentro de ese plazo debe resolverse el presupuesto principal de
la prisión preventiva: el peligro procesal. No es posible extender la prisión
preventiva más allá de los plazos m áxim os de duración previstos en la
reglam entación legal, so pretexto de que el “im putado eludirá, una ve z que
haya obtenido su libertad, la acción de la ju sticia ”. Si el legislador procesal
se ha puesto ex ante un plazo de tiem po para un reo preventivo, es porque
en ese plazo debe determ inarse de la form a m ás rápida posible si el im pu­
tado tiene una voluntad de som etim iento a la ley. Es que siendo el peligro
procesal para im poner y m antener el encarcelam iento preventivo, a cuya
duración se le im pone un térm ino m áxim o, no puede volver a reinvocarse
com o argum ento para prolongar la duración de la prisión preventiva que
aquel plazo quiere lim itar985.
La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N.° 873-2000-H C /TC ,
de fecha 18 de enero del 2001), en el punto 5, ha dicho que: “[...] no puede
dejar de relievarse que cuando el A rtículo 137 del Código Procesal Penal,
otorga la libertad por exceso de detención, lo que ofrece en realidad es un
paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en
la adm inistración de justicia, optando por el mal m enor de que un culpable
salga libre m ientras espera su condena, frente al mal m ayor de que un
inocente perm anezca encarcelado en espera de su tardía absolutoria de­
finitiva. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho
de todo individuo a se r ju zg a d o en un tiem po razonable, es una form a de
anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclam a el A rtículo 1 de la
C onstitución” .
LEGALES EDICIONES

2. Límites relativos constituidos por la complejidad del caso, la

actividad del órgano judicial y la conducta procesal del impu­
tado. ¿Constituye en realidad un plazo límite?
La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 2798-04-H C /TC , de
fecha 9 de diciem bre del 2004) en su punto 28 dice: “ La determ inación

CAFFERATA NORÉS, José I., “Limitación temporal de la prisión preventiva y recepción de

los ‘stándares’ de la jurisprudencia supranacional” , en: L a Ley, 2001-B, Buenos Aires, p. 355.

832
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

del plazo m áxim o de la detención en el caso deberá realizarse de con­

form idad con el derecho a la razonabilidad del plazo de la detención. A si­
m ism o, com o ya lo ha señalado este tribunal, no es posible que en abs­
tracto se establezca un único plazo a partir del cual la prisión provisional
pueda reputarse com o irrazonable. Ello im plicaría a signar a los procesos
penales una uniform idad objetiva e incontrovertida, supuesto que es pre­
cisam ente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva m erituar la e ven ­
tual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la
com isión de un ilícito ”986. A sim ism o, la C om isión Interam ericana de D ere­
chos Hum anos, en diversos pronunciam ientos (Corte IDH “G em e Lacayo”
29/01/97, Serie C, N 30, párra. 77) ha invocado criterios sentados por la
C orte Europea de D erechos H um anos que deben ser tenidos en cuenta
para determ inar, en cada caso, si la prisión preventiva se ha desarrollado
dentro de un plazo razonable: “[...] se deben tom ar en cuenta tres ele­
m entos para d ete rm in a r la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla
el proceso: a) la com plejidad del asunto; b) la actividad procesal del inte­
resado; y c) la conducta de las autoridades ju d icia le s” .
A l parecer en el D erecho procesal peruano habría una distinción muy
sutil: una cosa es d up lica r el plazo y otra cosa sería prorrogar el mism o.
Así, el artículo 137, p rim e r párrafo, del C ódigo Procesal Penal de 1991
prescribe que para duplicar el plazo de la detención judicial se presentan
los siguientes tip os penales:
a) D elito de tráfico de drogas.
b) D elito de Terrorism o.
c) D elito de E spionaje.
d) N aturaleza com pleja seguida contra m ás de diez im putados.
e) C uando los agraviados son m ás de diez personas, y
f) C uando el agraviado sea el Estado.
En cam bio, para prolongare I plazo de la detención judicial, el Código
Procesal Penal exige verifica r las siguientes condiciones:
L E G A L E S E D IC IO N E S

a) Especial dificultad en la investigación.

b) Especial prolongación de la investigación y
c) Q ue el im putado pudiera sustraerse de la acción de la justicia.
Al respecto habrá que m encionar la sentencia del Tribunal C onsti­
tucional (expediente 330-2002-H C /TC , de fecha 9 de ju lio del 2002), en

986 Extraído de: REYNA ALFARO, Luis Miguel, Jurisprudencia p e n al constitucional, Lima,
2005, p. 531.

833
 J ames Reátegui S ánchez

el caso “Jam es Ben Okoli y o tro ” , en su fundam ento tercero, establece

que debe distinguirse “[...] entre la duplicidad del plazo, por un lado, y
la prolongación de la detención, por el otro. Tal distinción se justificaría
porque la duplicidad opera autom áticam ente, m ientras que, en los casos
del segundo párrafo, que establece: ‘cuando concurren circunstancias que
im portan una especial dificultad o una especial prolongación de la inves­
tigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia,
la detención podrá prolongarse por un plazo igual’ se requiere para que
opere la prolongación de la detención auto m otivada a solicitud del Fiscal
y con conocim iento del inculpado”. En otras palabras, para duplicar los
plazos de la prisión preventiva, según el Tribunal Constitucional, no se ne­
cesita m otivar la resolución judicial, m ientras que para prorrogar los plazos
de prisión preventiva sí, lo cual nos parece totalm ente cuestionable, si se
tiene en cuenta que para todo acto procesal -m á s todavía si tie ne com o
o bjetivo privar de la libertad a m b u la to ria - se tiene el deber constitucional
de m otivar las resoluciones judiciales.

Recién con la Ley N.° 27553 del 13 de noviem bre del 2001, que m odi­
fica el artículo 202 del C ódigo de P rocedim ientos Penales, el concepto de
com plejidad procesal parece estar determ inado por las circunstancias que
operan independientem ente una de otra:

a) a la m ateria del proceso,

b) por la cantidad de m edios de prueba por actuar o recabar,

c) por el concurso de hechos,

d) por pluralidad de procesados u organizaciones vinculadas al crim en,
e) por la necesidad de pericias docum entales exhaustivas en revisión de
docum entos,

f) por gestiones de carácter procesal a tram itarse fuera del país, y

g) por la necesidad de revisar la gestión de personas jurídicas o entida­

des del Estado.
LEGALES EDICIONES

La instrucción penal tam bién tiene un plazo m áxim o de cuatro meses,

salvo disposición distinta de la ley. Solo excepcional m ente la ley procesal
dispone una am pliación de 60 días adicionales, puesta en conocim iento
por el Tribunal. Por otro lado, solo si se trata de procesos com plejos,
según el artículo 202 del C ódigo de P rocedim ientos Penales, se prescribe
que: “[...] el Juez de oficio mediante auto motivado podrá ampliar el plazo
a que se refiere el párrafo anterior hasta por ocho meses adicionales
improrrogables bajo su responsabilidad personal y la de los magistrados
que integran la Sala Superior”, es decir, solo en el caso de la com plejidad
está perm itida la am pliación, aun así, esta disposición entra en un contra-

834
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

sentido absoluto, ya que el plazo de la instrucción penal es m enor que el

plazo m áxim o para la detención ju dicial, cuando en teoría, esta debería
te n e r un m enor plazo.
La prim era norm a (inciso cinco) de las disposiciones com plem entarias
y disposiciones finales del NCPP, dispone que las norm as que establecen
plazos para las m edidas de prisión preventiva y detención dom iciliaria en­
tren en vigencia en todo el país el día prim ero de febrero del 2006. Para
estos efectos, d efinir en concreto el plazo razonable de duración de las
indicadas m edidas coercitivas, el órgano jurisdiccional, sin perjuicio de los
plazos m áxim os fijados en este C ódigo, deberá tom ar en consideración,
proporcionalm ente: a) la subsistencia de los presupuestos m ateriales de
la m edida; b) la com plejidad e im plicancias del proceso en orden al es­
clarecim iento de los hechos investigados; c) la naturaleza y gravedad del
delito im putado; d) la actividad desarrollada por el órgano jurisdiccional; y,
e) la conducta procesal del im putado y el tiem po efectivo de privación de
libertad.
S obre la cuestión de la igualdad, la Corte S uprem a argentina reiteró
su vieja doctrina acerca de que el artículo 16 de la C onstitución Nacional
adm ite que el “legislador contem ple en form a distinta situaciones que con­
sidera diferentes” , siem pre que concurran “objetivas razones de d iferen­
ciación” que no sean irrazonables. De ahí, que la Corte S uprem a argen­
tina establezca doctrina acerca de la significación del plazo razonable re­
querido por la C onvención A m e rica na de D erechos Hum anos; así sostiene
lo siguiente: a) no es posible determ inarlo en abstracto sino en cada caso
en particular, b) estará sujeto a la gravedad de la infracción. El criterio
de la gravedad de la infracción se constituye - s in a fectar el derecho a la
ig u a ld a d - en una pauta de selección de orden general para establecer si
procede o no la excarcelación.
La Corte S uprem a argentina, en fallo unánim e de ocho de sus m iem ­
bros, sostuvo que la C onvención A m ericana no im pide que cada Estado
adecúe los plazos razonables de detención según “pautas de política cri­
m inal relacionadas fundam en ta lm e nte con criterios de interés público”987.
LEGALES EDICIONES

987 Así, puede verse en SAGRETTI, Héctor O. “La prisión preventiva como protectora de bienes
jurídicos en el caso ‘Arana’ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Su refommlación,
a partir del caso ‘Napoli’”, en: L a Ley, 2000-B, Buenos Aires, p. 689. Este autor menciona el
caso “Arara, Juan C; s/excarcelación del 9/10/95”, donde la Corte sostuvo que “ [...] más allá
de la calificación de los hechos que en definitiva corresponda, lo cierto es que las conductas
que se imputan al procesado son aquellos que el legislador ha decidido excluir de los benefi­
cios de la Ley 24.340 [...]” . Y sigue diciendo que cada Estado-Parte puede adecuar su derecho
intemo, para no vulnerar las disposiciones del art. 7, inc. 5, de la Convención Americana de
los Derechos Humanos (Adía, XLIV-B-1250), “ según criterios de política criminal, relacio­
nados fundamentalmente con razones de interés público”.

835
 J ames R eátegui S ánchez

2.1. La actividad procesal del interesado

H abíam os dicho que la teoría del riesgo procesal sitúa al im putado
en una posición neutral frente al proceso. En realidad, la neutralidad debe
se r el objetivo del peligro procesal. Entonces, si esa neutralidad se des­
equilibra durante el proceso a través de com portam ientos m aliciosos por
parte del im putado, no hay voluntad de cooperar con el esclarecim iento
del hecho. La dem ora del proceso tiene que ver con los m edios procesales
que están a su disposición, por ejem plo, presentar recursos im pugnato-
rios sin fundam entos ni agravios, o recusar al ju e z cuando no hay m otivo
fundado. Si bien el im putado tiene derecho a guardar silencio absoluto y
hasta no autoincrim inarse, ello no obsta a que desvirtúe la verdad de los
hechos.
A si, el artículo 137 del C ódigo P rocesal Penal de 1991, establece
alguna sanción para el preso preventivo. Se decía que: “[...] no se tendrá
en cuenta para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo, el
tiempo en que la causa sufre dilaciones maliciosas imputables al incul­
pado o a su defensa[...]”. Las dilaciones m aliciosas im putables al incul­
pado o a su defensa pueden entenderse tam bién com o las “articulaciones
m anifiestam ente dilatorias” que son definidas por Cortelezzi com o “todas
aquellas que, no obstante su sobreabundancia y clara com o inadm isible
finalidad, fueron reclam adas por la defensa y consentidos por el tribunal
que ordenó su tram itación, a consecuencia del tiem po procesal que de­
m andaban, y con la anticipada inteligencia de que nada aportarían. Q ueda
claro entonces que el hallazgo en cada caso de una articulación dilatoria,
pondría tam bién en descubierto a un ju e z cóm plice en la desafortunada
adm inistración del procedim iento”988. Una vez más, se dem uestra que el
peligro procesal se traslada a la duración del proceso procesal y a la pri­
sión preventiva. Tiene en la mira el com portam iento individual del im pu­
tado. Si el im putado dem uestra m ala fe, el riesgo de seguir en prisión
preventiva lo correrá él.
La sentencia del Tribunal C onstitucional (E xpediente N 2196-2002-H C /
TC, de fecha 10 de diciem bre del 2003), en el tercer fundam ento, es­
tablece que: “[...] debe enfatizarse que si bien es cierto que el artículo
LEGALES EDICIONES

988 CORTELEZZI, Juan Pablo, “La Ley 24.390. Revisión crítica y su parcial inconstituciona-
lídad”, en: L a Ley, 1995-B, Buenos Aires, p. 1091. Véase, al respecto, BRAMONT-ARIAS
TORRES, Luis Alberto, “Cuál es el plazo máximo de la detención” , en: Actualidad ju ríd ica,
tomo 121, diciembre 2003, p. 74. Este autor sostiene que “ [...] no es suficiente la remisión al
artículo 112 del Código Procesal Civil, donde se señalan casos de temeridad o mala fe, puesto
que en dicho dispositivo también se contemplan cláusulas abiertas como la obstrucción de
medios probatorios, el entorpecimiento reiterado del desarrollo normal del proceso. Si bien
consideramos que nuestra jurisprudencia estará al nivel que se le exige a todo órgano judicial,
fundamentando adecuadamente sus decisiones” .

836
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

137 del C ódigo P rocesal Penal otorga la libertad por exceso de d eten­
ción al vencerse los plazos establecidos, tam bién lo es que dicha norm a
de excarcelación prevé que no se tendrá en cuenta para el cóm puto de
los plazos el tie m p o en que la causa sufriere dilaciones m aliciosas im pu­
tables al inculpado o su defensa, situación que en el presente caso no
ha sido dilucidada por los órganos judiciales ordinarios, pese a constituir
una circunstancia relevante cuyo conocim iento podría contribuir a que se
resuelva sin equívoco si le asiste o no al actor derecho de excarcelación
que alega en su dem anda, por lo que resulta necesario que el ju zg a d o r
de sede o rdinaria indague y determ ine si en el caso de autos se produjo
alguna inapropiada conducta procesal atribuible al actor con el objeto de
dilatar los térm in o s del proceso”.
2.2. La com plejidad del asunto
O tra de las causales para la introducción de un plazo especial de d e ­
tención, equivalente al doble del plazo com ún correspondiente, es el refe­
rido a la com plejidad del asunto y esto tiene que ve r con distintas variables
que conjugan en un hecho m ateria de investigación. En form a general
puede se r por lo siguiente: a) la gravedad del hecho im putado determ i­
nado en algunos casos p o r procedim ientos de tráfico ilícito de drogas, de
terrorism o, de espionaje, etc.; b) la pluralidad de im putados en un núm ero
de diez o m ás; c) pluralidad de agraviados en un núm ero de más de diez o
cuando es el Estado; y d) dificultad para recolectar el m aterial probatorio.
Podría entenderse, bajo el concepto de delitos com plejos, aquellas per­
sonas im putadas por delitos de defraudación tributaria, delitos contra la
propiedad industrial, delitos contra la ecología y, en general, cualquier otro
deljto donde reviste cierta com plejidad.
C uando se introduce el plazo “especial” de detención referente a la
com plejidad del proceso (artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991),
no estableció qué criterios específicos han de tom arse en consideración
para establecer dicha com plejidad. Recién con la Ley 27553 del 13 de
noviem bre del 2001, que m odifica el artículo 202 del Código de Procedi­
m ientos Penales, el concepto de com plejidad parece estar determ inado por
la com plejidad m arcada por circunstancias que operan independientem ente
LEGALES EDICIONES

una de otra. En consecuencia, a través de la Ley N.° 27553, se habla de

com plejidad procesal en función de la m ateria del proceso, por la cantidad
de m edios de prueba por actuar o recabar, por el concurso de hechos, por
pluralidad de procesados u organizaciones vinculadas al crim en, por la ne­
cesidad de pericias docum entales exhaustivas en revisión de docum entos,
por gestiones de carácter procesal a tram itarse fuera del país, y por la ne­
cesidad de revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado.
El criterio de la com plejidad del asunto, que, en principio, debería
m edirse solo con criterios objetivos en función de la com isión del hecho

837
 J ames R eátegui S ánchez

im putado (D erecho penal de acto), se ha trasladado lam entablem ente a

criterios subjetivos pertenecientes al D erecho penal de autor. C om o la g ra­
vedad del hecho im putado está determ inada por “delitos” de tráfico ilícito
de drogas, terrorism o o espionaje, y ahora con la adm inistración pública;
entonces las personas im putadas son “traficante” , “terrorista” , “espía” , “co ­
rrupto”. Esta descripción legal viola claram ente el principio constitucional
de igualdad ante la ley (artículo 2, inciso 2, de la C onstitución peruana y el
artículo 16 de la C onstitución Nacional argentina). ¿Por qué un “traficante
de d rogas” o un “terrorista” no serían igual ante la ley que un “vio la do r” o un
“estafador”? ¿S eguram ente porque existen altos y suprem os intereses de
seguridad ciudadana para estim a r que sí, efectivam ente, un “terrorista” es
distinto que un “estafador”? El tem a de la desigualdad no es un problem a
exclusivam ente legal, sino un tem a estructural, de todo el sistem a penal
- y s o c ia l-, ya que este no trata por igual a “ciertas personas” cuando pro­
cesa y condena. En el tem a que nos interesa, el artículo 137 del C P P 1991
im pide arbitrariam ente a determ inadas personas a gozar del derecho a la
libertad, por lo tanto, esta norm a va en contra de la C onstitución. A dem ás
se han tenido en cuenta cuestiones de Derecho m aterial, toda ve z que el
legislador peruano ha considerado a procesados por una determ inada im ­
putación, a quienes todavía no se les ha com probado su culpabilidad. Por
m ás que haya que atenerse al grado de com plejidad de las causas, debe
conjugarse con el principio de igualdad ante la ley.
Y es que también la sociedad ha caratulado negativamente algunos de­
litos (como el terrorismo), de lo cual el agente activo de estos ilícitos no puede
escapar. Lo que debe establecerse es simplemente una presunción legal de
complejidad del asunto medido por la “gravedad del hecho” (como lo prescribe
expresamente el modificado artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991);
y no una presunción legal de culpabilidad medida solo por el “autor del hecho”.
C onviene repasar algunas de las m ás im portantes conclusiones a las
que arribó la C orte Interam ericana de D erechos Hum anos, para resolver
la dem anda de M ario Firm enich contra el Estado argentino. S ostuvo la
C om isión en el dictam en 41.759/89 que no es posible “[...] establecer un
criterio in abstracto del ‘plazo razonable’ pues este se fijará en cada caso
LEGALES EDICIONES

vistas y valoradas las circunstancias del artículo 380 del Código de Proce­
dim iento Penal. El E stado parte no está obligado por la Convención a fija r
un plazo válido para todos los casos con independencia de sus circuns­
tancias. A dem ás los supuestos de excarcelación de los detenidos en las
condiciones com o las de agraviado no puede ser concedida sobre el plano
de una sim ple consideración cronológica de años, m eses y días, y el con­
cepto de ‘plazo razonable’ queda sujeto a la apreciación de la ‘gravedad
de la infracción’ en cuanto a los efectos de establecer si la detención ha
dejado de ser razo na b le[...j” . C om o es sabido, la Com isión ha m antenido
su posición de a firm a r que el plazo razonable dependerá de cada caso,

838
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

p o r ello ha optado por la doctrina del no-plazo, esto es, de la im posibilidad

de dete rm ina r e x ante un verdadero plazo m edible en unidades tem po­
rales, no determ inable en abstracto.
Sin em bargo, entiendo que no excluye la posibilidad de que se esta­
blezca una norm a que determ ine un plazo m ás allá del cual la prisión pre­
ventiva sea considerada autom áticam ente ¡legítima, independientem ente
de la naturaleza del delito que se im pute al acusado o de la com plejidad
de la causa. Esto im plica que la prisión preventiva puede no se r razonable
aunque no exceda el plazo razonable.
2.3. La conducta de las autoridades judiciales
La actuación de los órganos ju d icia les tiene que estar determ inada
p o r una especial diligencia debida, sobre todo porque lo que se está di­
lucidando es la situación de un im putado que está preso. Un ju e z debe
te n e r claro que no es lo m ism o tra m ita r un expediente con “reo en cárcel”
q ue con “reo libre”. En el prim er caso, los plazos deben ser reducidos. En
general, es un d eb e r del ju e z obte ne r la resolución definitiva -c o n d e n a ­
toria o a b s o lu to ria -, asegurando el éxito de la investigación del caso en
un tie m p o prudencial -p o rq u e a través de la resolución definitiva se está
d efiniendo tam bién su situación coercitiva p e rs o n a l-, obrando en todo m o­
m ento con celeridad, y cualquier dem ora im putable al ju e z tendrá que ser
sancionada.

IV. EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE DE LA PRISIÓN PREVEN­

TIVA EN LA JURISPRUDENCIA DE LOS ÓRGANOS SUPRANA-
CIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. Consideraciones generales
El inciso 24 del a rtículo 2 de la C onstitución reconoce el derecho fun­
dam ental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud
del cual ninguna persona puede sufrir una lim itación o restricción a su
libertad física o am bulatoria, ya sea m ediante detenciones, internam ientos
o condenas arbitrarias. La plena vigencia del derecho fundam ental a la
LEGALES EDICIONES

libertad personal es un elem ento vital para el funcionam iento del Estado
S ocial y D em ocrático de Derecho, pues no solo es una m anifestación con­
creta del va lo r libertad im plícitam ente reconocida en la C onstitución, sino
q ue es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fun d a ­
m entales989. Porque el derecho a la libertad personal no es ilim itado, es
que resulta válido que el legislador haya previsto distintas m edidas caute-

989 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia de inconstitucionalidad de la Ley N ° 28568,

Ley del Arresto Domiciliario, Exp. 0019-2005-PI/TC, de fecha 21 de julio del 2005, funda­
mento 11.

839
 J ames R eátegui S ánchez

lares que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad pueden incidir

sobre él, a afectos de garantizar el éxito del proceso penal. Las dos m e­
didas lim itativas m ás aflictivas previstas en nuestro ordenam iento jurídico
procesal penal son la detención judicial preventiva y el arresto dom iciliario.
Pero, ¿se trata de m edidas, en esencia, análogas? 990.
Así, la sentencia del Tribunal C onstitucional de fecha 17 de febrero de
2005, Exp. N.° 4655-2004-H C /TC , en el caso “G licerio A guirre P acheco”
ha dicho que: “[...] debe señalarse que una de las form as com o opera la
libertad procesal es al vencim iento del plazo legal establecido en el artí­
culo 137 del C ódigo Procesal Penal, norm a procesal que arm oniza con
el derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable,
derecho que si bien no se encuentra expresam ente contem plado en la
C onstitución, representa una m anifestación im plícita del derecho a la li­
bertad personal reconocido en la C arta M agna (artículo 2.24). Asim ism o,
debe señalarse que existen diversos tratados sobre derechos hum anos
ratificados por el Estado peruano que sí reconocen expresam ente este
derecho (cf. PIDCP: Art. 9°.3; CADH: Art. 7.5). A bona a esta posición, la
C uarta D isposición Final y Transitoria de la C onstitución Política del Perú,
que exige que las norm as relativas a los derechos y las libertades que
la C onstitución reconoce se interpreten de conform idad con los tratados
sobre derechos hum anos ratificados por el Perú. En consecuencia, el de­
recho a que la detención preventiva no exceda de un plazo razonable
form a parte del núcleo m ínim o de derechos reconocidos por el sistem a in­
ternacional de protección de los derechos hum anos y, por tanto, no puede
se r d esconocido” .
La garantía conocida com o el plazo razonable de duración del pro­
ceso penal, tiene dos aristas com o lo ha advertido la C orte Interam ericana
de D erechos H um anos: una referida a la duración del proceso desde el
inicio del m ism o hasta la expedición de la sentencia; y el otro, relacionado
con el derecho a la libertad, cuando en un proceso determ inado se ha
ordenado la detención preventiva del sujeto y, en general, cuando se ha
ordenado la afectación del derecho a la libertad. A m bas garantías se en­
cuentran reguladas en los artículos 7.5 y 8 de la CADH. Así, el artículo 7.5
LEGALES EDICIONES

de la CADH establece que: “Toda persona detenida o retenida tendrá de­

recho a ser juzgada dentro de un plazo razonable”; y el artículo 8.1: “Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable”-, asim ism o, el artículo 25 de la Declaración Am ericana
de D erechos y D eberes del Hom bre dispone: “Todo individuo que haya
sido privado de su libertad tiene derecho a ser juzgado sin dilación injustifi­
cada”] y finalm ente, el artículo 14.3.C del Pacto Internacional de D erechos

990 Ibid.„ fundamento 12.

840
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

“Durante el proceso, toda persona acusada

C iviles y Políticos establece:
de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: a ser juzgada sin dilaciones indebidas”.
En consecuencia, conform e a las citadas norm as internacionales, ple­
nam ente vigentes en el Perú, el Estado al investigar la com isión de un de­
lito y al dictar para ello la detención preventiva de un procesado, no puede
extender indefinidam ente la investigación y el proceso. Por ello, la medida
cautelar de detención no puede usarse para im pulsar el proceso, obtener
pruebas o declaraciones, sancionar anticipadam ente al sujeto o para calm ar
la “alarm a social” , cuya invocación, sostiene la Sentencia del Tribunal Cons­
titucional Español 98/97, de 20 de mayo, “no contiene un fin constitucional­
mente legítimo y congruente coala naturaleza de la prisión provisional”.
A hora bien, ante esta constatación norm ativa que im pone al Estado
el ju zg am ien to y detención preventiva de una persona por un lím ite de
tiem po razonable, es necesario analizar cóm o aquellas disposiciones han
sido interpretadas p o r la ju risprudencia de los organism os supranacio-
nales de derechos hum anos, y por el Tribunal C onstitucional del Perú,
para luego concluir por determ inar en qué m edida es aplicada en la prác­
tica, y consiguientem ente, la efectiva protección que se le brinda a toda
persona contra la cual se sigue un proceso penal, a que el m ism o dure
“razonablem ente”.

2. Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Hu­

manos y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere­
chos Humanos
En el caso Firmenich99'', inform e del 13 de abril de 1989 de la C om i­
sión Interam ericana de D erechos Hum anos, esta se refirió a la duración
del plazo de la prisión preventiva. A sí la C om isión estableció que el plazo
razonable no puede establecerse con precisión absoluta, es decir, que no
puede m edirse en unidades de tiem po (días, sem anas, m eses, años), sino
que debe considerarse, caso por caso, a p artir de los siguientes factores:
duración efectiva de la detención, gravedad de la infracción, com plejidad
del caso, asim ism o es im portante señalar que de la doctrina que surge
LEGALES EDICIONES

del presente inform e, puede concluirse que un plazo puede exceder el

m áxim o legal establecido para el m ism o, y sin em bargo, puede seguir
siendo razonable, en virtud de los indicadores señalados. 9 1

991 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, M ario Eduardo Firm e­

nich, Resolución N° 17/89, Informe, Caso 10.037 Argentina, 13 de abril de 1989.

841
 J ames R eátegui S ánchez

En el caso Giménez992, inform e del 1 de marzo de 1996 de la C om i­

sión Interam ericana de D erechos Hum anos, la C om isión repitió la tesis
del “no plazo” form ulada a partir del caso Firmenich. Sin em bargo, si bien
estableció que el plazo razonable de la CADH no era un plazo en el sen­
tido procesal del térm ino, si la ley de todos modos lo fija, este debía ser
tom ado com o un indicio de la posible ilegitim idad del proceso o de la de­
tención m ás allá del vencim iento de ese lapso. Finalm ente, la Com isión
estableció que la razonabilidad de la duración del proceso debe m edirse
según los criterios de la com plejidad del caso, la conducta del inculpado y
la diligencia de las autoridades, señalando que la razonabilidad del plazo
del artículo 8.1 (relativa al proceso), es un criterio más flexible que la del
artículo 7.5 (relativa a la prisión preventiva), ya que en esta últim a se
afecta a su vez el derecho a la libertad personal.
En el ca so Genie Lacayo9939 , la C orte Inte ra m e rica n a de D e re cho s
4
H um anos, en se n te n cia de fe ch a 29 de e nero de 1997, a u n q u e e va lu ó
el d e rech o de la v íc tim a del d e lito a la ra zo na b le d u ra ció n del p ro ­
ce so penal, a d o p tó la te s is del “no p la zo ” . Pero lo m ás im p o rta n te fu e
q ue e sta b le c ió co m o c rite rio s de ra zo n a b ilid a d para la d u ra ció n del
p ro ce so penal, s ig u ie n d o al T rib u n a l E uropeo de D ere cho s H um anos,
la c o m p le jid a d del a su n to , la a ctiv id a d p rocesal del in te re s a d o y la
c o n d u cta de las a u to rid a d e s ju d ic ia le s . A sim ism o, en el ca so Suárez
Rosero99*, la C o rte In te ra m e ric a n a de D e rechos H um anos, s ig u ie n d o
n u e va m e n te al T rib u n a l E u ro p e o de D ere cho s H um anos, e s ta b le c ió
q u e el tie m p o del p ro ce so era a qu el que e staba e n ce rra d o e n tre la
d e te n c ió n del im p u ta d o , p rim e r a cto del p ro ce d im ie n to , y el p ro n u n c ia ­
m ie n to de se n te n c ia d e fin itiv a de la ú ltim a in stan cia , y a d o p tó una ve z
m ás la te s is d el “ no p la z o ” , ju n to con los tre s crite rio s a p u n ta d o s en el
ca so Genie Lacayo.
En co n s e c u e n c ia , se gú n las d is p o s ic io n e s su p ra n a c io n a le s sobre
d e re c h o s h um an o s, la p e rso n a tie n e d e re ch o a s e r ju z g a d a d e n tro de
un p lazo ra zo n a b le , y el ju e z c o m p e te n te tie n e el d e re ch o de im p o n e r
una m e d ida c a u te la r q u e a fe cte la lib e rta d personal de c u a lq u ie r p e r­
so na a cu sa d a de c o m e te r un d e lito en el m arco de un p ro ce so penal
LEGALES EDICIONES

in sta u ra d o en su c o n tra para el e s ta b le c im ie n to de su re s p o n s a b ilid a d

penal. En ese m arco, la m e d ida c a u te la r vu ln e ra tiva o lim ita tiv a de la
lib e rta d p e rso n a l im p u e sta no d eb e s e r irracion a l e ilim ita da . La ju ris -

992 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Jo rge A. Giménez, Reso­

lución N.° 12/96, Informe, Caso 11.245 Argentina, 1 de marzo de 1996.
993 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Genie L acayo v. N ica­
ragua, sentencia del 29 de enero de 1997.
994 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, C aso Suárez Rosero v. E cua­
dor, sentencia del 12 de noviembre de 1997.

842
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

p ru d e n c ia de los trib u n a le s in te rn a c io n a le s so b re d e re ch o s hum anos

ha o p ta d o p o r la te o ría del no p la zo de d u ra ció n del p ro ce so de las
m e d id a s ca u te la re s, e s ta b le c ie n d o a d e m á s q ue en to d o m o m e n to la
im p o s ic ió n de la m e d id a d eb e s o m e te rse a los c rite rio s de p ro p o rc io ­
n a lid a d y ra c io n a lid a d ; a sim ism o una v e z im p u e sta la m edida, el tra n s ­
c u rs o del tie m p o p u e d e h a ce r d e c a e r e so s re q u is ito s de p ro p o rc io n a ­
lid a d y ra c io n a lid a d , para lo cual s ie m p re d e b e te n e rse en cu enta: a)
La c o n d u c ta del im p u ta d o en c u a n to h aya p o d id o in flu ir en el re tra so
d el p ro ce so , b) las d ific u lta d e s para la in v e s tig a c ió n del caso, c) la
m a n e ra en q u e la in v e s tig a c ió n ha sid o co n d u cid a , d) la co n d u cta de
las a u to rid a d e s ju d ic ia le s , e s ta b le c ie n d o a sim ism o que la ley puede
e s ta b le c e r los p a rá m e tro s te m p o ra le s para m e d ir la ra zo n a b ilid a d del
p la zo de d e te n ció n .

V. EL PLAZO RAZONABLE EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL PERUANO
En un prim er m om ento, debem os citar la sentencia del Tribunal
C onstitucional de fech a 23 de noviem bre del 2004, E xpediente N° 2915-
2004-H C /TC , caso “Federico Tiberio B errocal P rudencio”, que ha seña­
lado con claridad que la detención no puede d urar m ás de 36 m eses sin
que se haya dictado sentencia. Sin em bargo, m ás adelante, se em itió la
sentencia del Tribunal C onstitucional de fecha 27 de ju lio de 2006, em i­
tida por el intérprete suprem o de la C onstitución, en el m arco del pro­
ceso constitucional de hábeas corpus interpuesto en beneficio de Hernán
R onald B uitrón R odríguez. El Tribunal C onstitucional, en este caso, se
ha p ronunciado sobre la razonabilidad del plazo de detención preventiva;
o casión esta que ha perm itido reafirm ar los criterios que, según este co­
legiado constitucional, deben re g ir para d eterm inar en cada caso la lega­
lidad de la prolongación de dicha m edida cautelar personal: ¿son 18, 36 o
72 m eses? En prim er lugar, el Tribunal C onstitucional (en el caso Hernán
R onald B uitrón R odríguez) declara que la prisión preventiva es una m e­
dida de ca rá cte r excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad
de g aran tiza r el éxito del m ism o ante un peligro procesal. En segundo
LEGALES EDICIONES

lugar, la sentencia declara básicam ente que el derecho a que la prisión

preventiva no exceda de un plazo razonable expresa la necesidad de
m a n te n er un adecuado equilibrio entre dos valores que se encuentran en
contrapeso: el d e b e r del Estado de g arantizar sentencias justas, prontas
y plenam ente ejecutables, y el derecho de toda persona a la libertad indi­
vidual y a que se presum a su inocencia. El objeto de cuestionam iento del ,
proceso constitucional antes m encionado fue la resolución em itida por la
3a Sala Penal de la C orte S uperior de Justicia de Lim a el 22 de junio del
2005 en el m arco del proceso penal signado con el Exp. N° 1987-2002;
resolución a través de la cual se dispuso prolongar el térm ino de la deten-

843
 J ames R eátegui S ánchez

ción preventiva por 20 m eses, sustentando su decisión en la com plejidad

del proceso, cantidad de procesados, gravedad del delito y la necesidad
de contar con la presencia física de los procesados en el ju icio oral y
evitar la im punidad.

El derecho al plazo razonable de detención preventiva sin sentencia

constituye la m anifestación de la protección al derecho fundam ental a la
libertad individual, a pesar que esta no se encuentra expresam ente se­
ñalada por la C onstitución, conform e lo m anifestado por la sentencia en
com entario en su párrafo 5: “El derecho a que la prisión preventiva no ex­
ceda de un plazo razonable, no se encuentra expresamente contemplado
en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva
en el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad,
subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe
guardar la aplicación de la prisión provisional para ser reconocida como
constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del
derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artí­
culo 2.24 de la Constitución) y, por ello, está fundado en el respeto por la
dignidad de la persona humana”. P or lo dem ás, el Tribunal C onstitucional
ha establecido que el plazo m áxim o de 36 meses de prisión preventiva
podrá se r prorrogado en el caso que la dilación del proceso sea im putable
al procesado o cuando la com plejidad del caso -a je n a a la actividad del ór­
gano ju d ic ia l- exijan una especial prolongación de la investigación. Según
este razonam iento, el Tribunal C onstitucional ha establecido que en los
casos en los que se persigan delitos de tráfico ilícito de drogas que repre­
senten “[...] un grave peligro para la seguridad ciudadana, la soberanía
nacional, el Estado de Derecho y la sociedad en su conjunto, el juez podrá
disponerla prolongación del plazo de detención más allá de los 36 meses
hasta por el máximo permitido por ley [...]”.
Si bien la norm a interna no ha regulado los supuestos para considerar
sí el tiem po de detención de una persona en un proceso en el que todavía
no se le ha dictado sentencia es razonable o no, existen Tratados Interna­
cionales suscritos por el Perú, que sí regulan los supuestos que deben va­
lorar para considerar cuando el plazo de detención es excesivo (segunda
LEGALES EDICIONES

parte del párrafo 6 de la sentencia en com ento): “6. [...JAI respecto, debe
precisarse que existen diversos tratados en materia de derechos humanos
ratificados por el Estado que s í reconocen expresamente este derecho.
Tal es el caso del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, que establece que: ‘toda persona detenida [...] tendrá derecho
a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad’.
Por su parte, el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, reconoce el derecho de: ‘Toda persona detenida o retenida [...]
a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que continúe el proceso’. En consecuencia, el derecho

844
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

a que la detención preventiva no exceda de un plazo razonable forma

parte de ese núcleo mínimo de derechos reconocido por el sistema inter­
nacional de protección de los derechos humanos, y, por tanto, no puede
ser desconocido. ”

VI. EL PLAZO RAZONABLE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA CONSTI­

TUIDO POR LA COMPLEJIDAD DEL CASO, LA ACTIVIDAD DEL
ÓRGANO JUDICIAL Y LA CONDUCTA PROCESAL DEL DETENIDO
La e xigencia de que el plazo de la detención preventiva sea razo­
nable995, al día de hoy, ya no es un m isterio o una afirm ación cuestionable.
Se ha venido aceptando de m anera pacífica la necesidad de que dicha
razonabilidad sea entendida desde la legitim idad del fin que persigue, de
la m otivación de su aplicación y prolongación, y de las circunstancias es­
peciales que rodean el caso en el que se aplica la m encionada medida
cautelar personal. C om o ha advertido la jurisprudencia com parada: “[...]
los plazos han de cum plirse por los órganos judiciales, p or lo que en caso
de incum plim iento resulta afectada la garantía constitucional de la libertad
contenida en el art. 17 C.E. (SSTC 127/1984, FJ 3; 40/1987, de 3 de abril,
FJ 2; 103/1992, de 25 de junio; 37/1996, de 11 de m arzo, FJ 3). El preso
preventivo g oza pues de un derecho fundam ental a no perm anecer en
prisión más allá de un plazo razonable (SSTC 8/1990, FJ 4; 206/1991, FJ
4), y desde luego a se r puesto en libertad una vez que se ha cum plido el
plazo m áxim o de duración de la m edida cautelar im puesta por una m ism a
causa [...]” -s e n te n c ia 147/2000 de 29 de m ayo del 2000, S uprem o Tri­
bunal e s p a ñ o l-.
A ntes bien, el pronunciam iento em itido por el Tribunal Constitucional
pasa por establecer, en un prim er m om ento, el contenido constitucional
del derecho a no se r privado de la libertad m ediante una prisión preventiva
arbitraria que se prolongue indebidam ente en el tiem po. El razonam iento
esgrim ido por el Tribunal C onstitucional, en este sentido, parte por sos­
te n e r que el derecho a la libertad personal posee un doble carácter, a
saber, una vertiente subjetiva - e n m érito al cual ninguna persona puede
su frir una detención, internam iento o condena a rb itra ria -, y una objetiva
LEGALES EDICIONES

-q u e erige a tal derecho com o presupuesto para el ejercicio de los dem ás

derechos fu n d a m e n ta le s - En este contexto, ha sostenido que la garantía
a que la prisión preventiva no perdure indebidam ente en el tiem po, es
una m anifestación im plícita del derecho a la libertad personal. Con ello,
ha afianzado, en prim er orden, la idea de que la ausencia de una norma
constitucional expresa que garantice a los justiciables ante una indebida

995 Una detención preventiva puede convertirse en irrazonable antes del vencimiento del plazo
legal máximo, porque se configura en función de las circunstancias concretas de cada caso.

845
 J ames R eátegui S ánchez

prolongación de su encarcelam iento preventivo, no desm erece su rango

de principio constitucional por ser esta, parte consustancial del derecho a
la libertad personal.
Sin em bargo, conform e ha a cep tado el Tribunal C o n stitucional, el
co nte nido co nstitu cio na l del derech o a que el plazo de d ete nción o e n ­
ca rce la m ie nto preven tivo no se e xtien d a irrazonablem ente en el tiem po,
no se ago ta en este razonam iento. P or el contrario, según ha quedado
e sta b le cid o en la referida sentencia, este derecho co nstitu cio na l posee
una d im e nsión p a rticula r de c a rá c te r fun cio n arial, articulada a p a rtir
del d e b e r por parte del ente ju ris d ic c io n a l para con la tra m ita ció n del
proceso penal. E fectivam ente, se ha e stablecido que “[...] la d e te rm i­
nación del plazo razonable de dete nción no puede to m a r en c o n sid e ­
ración ú nicam e n te la pre sun ció n de inocencia y el derecho a la libertad
del pro cesa d o, sino que la co n stitu cio na lid a d de la prisión provisional
encierra el d e b e r e statal de p e rse g u ir eficazm ente el delito, com o una
m a n ifesta ció n negativa del derech o a la libertad personal [...]” . Así, el
ju z g a d o r se e ncu e ntra sujeto a un d e b e r de eficacia respecto al proceso
penal q ue vie n e co no cie n do , el m ism o que, com o lo e xpresa ra el T ri­
bunal C o n stitu cio n al en su se n te n cia del 27 de ju lio de 2006, co m p orta
la n ecesidad de una diligencia especial por parte de la Judicatura ; d eb e r
que ten d rá sie m p re com o co rre la to el derecho a la libertad personal de
los ju s tic ia b le s .
Con estas precisiones, se tiene que existe un deber funcional por
parte del ente ju d icial respecto a la aplicación de la m edida de detención
preventiva y a su prolongación; obligación que le exige la verificación con­
creta de cada uno de los presupuestos requeridos por la ley para aplicar
esta m edida que afecta la libertad de los procesados. Lo contrario im pli­
caría una grave e inconstitucional afectación de la libertad del procesado,
no tolerad a por nuestro ordenam iento jurídico. El Juzgador está com pul­
sado legal996 y constitucionalm ente997 a un adecuado análisis del caso en
concreto y a un debido razonam iento respecto a las causas que justifican
la aplicación o prolongación de la prisión preventiva. Debe quedar ple­
nam ente acreditada la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la
LEGALES EDICIONES

m edida, a fin de evitar arbitrariedades inconstitucionales o el abuso de

esta prerrogativa por parte de la judicatura.

996 No debe olvidarse sobre el particular, que el art. 12 de la LOPJ establece de manera precisa
que todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo respon­
sabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan, pudiendo estos reproducirse
en todo o en parte solo en segunda instancia, al absolver el grado.
997 El num. 5 del art. 139 de la Constitución establece la garantía y deber judicial de motiva­
ción escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, con mención expresa de
la ley aplicable y los fundamentos de hecho en el que se sustenta la decisión jurisdiccional.

846
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

D ebem os citar, en este tem a, la sentencia del Tribunal Constitucional

de fech a 28 diciem bre del 2004, Exp. N.° 2934 2004-H C /TC , en el caso
“F reddy Iván M orales C ó rd ova ”, se tiene dicho que: “El derecho que tie ne
todo encausado a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razo­
nable, no se encuentra expresam ente contem plado en la C onstitución.
S in em bargo, se trata de un derecho que coadyuva al pleno respeto de los
principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad,
provisionalidad y excepcionalidad que debe observar toda prisión provi­
sional para ser reconocida com o constitucional. Se trata, propiam ente, de
una m anifestación im plícita del derecho a la libertad personal reconocido
en el artículo 2, num eral 24, de la C arta Fundam ental; y, en tal medida,
se fun d a en el respeto a la dignidad de la persona hum ana. Por lo dem ás,
la interpretación que perm ite a este Tribunal reconocer la existencia im ­
plícita del referido derecho en la C onstitución, se encuentra plenam ente
respaldada por su C uarta Disposición Final y Transitoria, que exige que
las norm as relativas a los derechos y las libertades que la C onstitución
reconoce se interpreten de conform idad con los tratados sobre derechos
hum anos ratificados por el Perú. A l respecto, debe señalarse que existen
diversos tratados en m ateria de derechos hum anos ratificados por el Es­
tado que sí reconocen expresam ente este derecho. Tal es el caso del
artículo 9.3 del Pacto Internacional de D erechos Civiles y Políticos, que
establece que: ‘[t]oda persona detenida [...] tendrá derecho a se r ju zgada
dentro de un plazo razonable o a se r puesta en libertad’. Por su parte, el
artículo 7.5 de la C onvención A m ericana sobre D erechos Hum anos, reco­
noce el derecho de ‘[tjoda persona detenida o retenida [...] a se r ju zgada
dentro de un plazo razonable o a se r puesta en libertad, sin perjuicio de
que continúe el p roceso’. En consecuencia, el derecho a que la detención
preventiva no exceda de un plazo razonable form a parte del núcleo m í­
nim o de derechos reconocidos por el sistem a internacional de protección
de los derechos hum anos y, p o r tanto, no puede se r desconocido”.
C om o resulta evidente, no es posible que en abstracto se establezca
un único plazo a p artir del cual la prisión provisional deviene en irrazo­
nable. Ello im plicaría asig na r a los procesos penales una uniform idad o b ­
LEGALES EDICIONES

je tiv a e incontrovertida, supuesto que es precisam ente ajena a la grave

y delicada tarea de m erituar la eventual responsabilidad penal de cada
uno de los individuos acusados de la com isión de un ilícito. Este criterio
es com partido, por ejem plo, por el Tribunal Europeo de D erechos Hu­
m anos (TEDH), cuando establece que: “el plazo razonable [...] no puede
traducirse en un núm ero fijo de días, sem anas, m eses o años, o en va ­
rios períodos dependiendo de la gravedad del delito” (Caso Stogm uller,
S entencia del 10 de noviem bre de 1969, párrafo 4). En tal sentido, para
d e te rm ina r si dicha razonabilidad ha sido rebasada es preciso atenerse
a las específicas circunstancias de cada caso concreto. Sin em bargo, la

847
 J ames Reátegui S ánchez

im posibilidad de establecer un plazo único e inequívoco para e valua r la

razonabilidad o irrazonabilidad de la duración de la prisión preventiva, no
im pide el establecim iento de criterios o pautas que, aplicadas a cada si­
tuación específica, perm itan al ju e z constitucional determ inar la afectación
del derecho constitucional a no ser preventivam ente privado de la libertad
más alia del tiem po razonablem ente necesario.
Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de agosto de
2005, Exp. N° 1318-2005-PHC/TC, en el caso “José María Hidalgo Ram írez”,
tiene dicho que: El artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos establece que toda persona detenida o presa a causa de una
infracción penal será llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren
la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento
de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
A hora bien, cabe precisar en este punto que si bien la garantía del
plazo razonable de la afección de la libertad am bulatoria a través de las
m edidas cautelares no se encuentra expresam ente contem plada en la
C onstitución Política del Estado, ello no im pide al juzg ad o r reconocer que
se trata de un derecho fundam ental de la persona, com o lo constató opor­
tunam ente el Tribunal C onstitucional cuando afirmó: Que, en efecto, si el
artículo 137 del Código Procesal Penal establece como reglas generales
a) que, para casos como los del accionante, el plazo ordinario de deten­
ción no durará más de quince meses, b) que, excepcionalmente, dicho
plazo podrá ser prorrogado por igual período mediante auto debidamente
motivado, a solicitud del fiscal y con audiencia del interesado, y c) que,
producida la prórroga sin que exista la correspondiente sentencia, deberá
decretarse la inmediata libertad del inculpado; resulta un hecho inobje­
table que a) el haberse producido detención por encima de los períodos
anteriormente referidos, b) el no existir auto motivado y ni siquiera soli­
citud del fiscal al respecto como tampoco, y muchos menos, audiencia
LEGALES EDICIONES

del inculpado, y c) el no haberse decretado la libertad inmediata del ac­

cionante de la presente causa tras la culminación de los treinta meses de
detención, obligándole, por el contrario, a que permanezca detenido ad in-
finitum, so pretexto de un equivocado concepto de la tramitación procesal;
ello solo puede significar que se han transgredido todas las previsiones
jurídicas que garantizan un proceso debido o regular, y que dicha situa­
ción ha comprometido, en particular, la eficacia o existencia de uno de
aquellos derechos innominados constitucionalmente pero, a la par,
consustanciales a los principios del Estado Democrático de Derecho
y ala dignidad de la persona reconocidos en el artículo 3 de la Cons-

848
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

titución Política del Estado, como lo es sin duda, prórroga por encima
de los quince primeros meses el derecho a un plazo razonable en la
administración de justicia" 8.
A h o ra bien, la d o c trin a n acion a l y la ju ris p ru d e n c ia del T ribunal
C o n s titu c io n a l son u n á n im e s en a c e p ta r que cu a n d o nos e n co n tra m o s
a nte una m e d id a c a u te la r que lim ita la lib e rta d p e rso n a l, esta m edida
no p u e d e s e r in d e fin id a en el tie m p o y d eb e re s trin g irs e a un pla zo ra ­
z o n a b le de d e te n c ió n , luego de lo cual la m e d id a re su lta ría d e s p ro p o r­
cio n a d a e irra c io n a l p o r ta n to ile g al e in c o n s titu c io n a l. Ello no so lo por
la a p lic a c ió n de las norm a s c o n s titu c io n a le s y su p ra n a c io n a le s so bre
d e re c h o s h u m a n o s re se ñ a d a s, sin o p o r m a n d a to e xp re so de la le y en
el ca so de la p ris ió n p re ve n tiva . En el a rtícu lo 137 del C ó d igo P rocesal
P enal de 1991 se re g u la el p lazo m áxim o de la p risió n p re ven tiva .
El p rim e r p á rra fo de d ic h o a rtíc u lo e s ta b le c e lo s ig u ie n te : “La d e te n ­
ción no d u ra rá m ás de nue ve m e se s en el p ro c e d im ie n to o rd in a rio y
de d ie c io c h o m e se s en el p ro c e d im ie n to e sp e cia l sie m p re y cuando
se c u m p la n los re q u is ito s e s ta b le c id o s en el a rtíc u lo 135 del C ódigo
P ro ce sa l P enal. T ra tá n d o s e de p ro c e d im ie n to s p o r d e lito s de trá fico
ilíc ito de d ro g a s, te rro ris m o , e sp io n a je y o tro s de n a tu ra le za co m p leja
s e g u id o s c o n tra m ás de d ie z im p u ta d o s, en a g ra v io de igual núm ero
de p e rso n a s, o del E stad o , el p lazo lím ite de d e te n ció n se d u p lica rá . A
su vencim iento, sin haberse dictado la sen te n cia de prim er grado,
deberá d ecretarse la inm ediata libertad del inculpado, d e b ie n d o el
J u e z d is p o n e r las m e d id a s n e c e s a ria s para a s e g u ra r su p re se n cia en
las d ilig e n c ia s ju d ic ia le s [...]” .
Se configura así el derecho a la libertad procesal, en cuanto es de­
recho del encausado el hacer cesar la m edida de detención preventiva,
cuando al vencim iento del plazo legal establecido en el artículo 137 del
C ódigo Procesal Penal, este no hubiere ejercido una defensa obstruccio­
nista afectante del principio de celeridad judicial y no se le haya dictado
sentencia en prim era instancia, de allí que la doctrina y la jurisprudencia
com parada califiquen dicha situación com o arbitraria. La libertad procesal
supone, en este caso, la previa existencia de una negligencia ju risd ic­
LEGALES EDICIONES

cional, al haberse negado o no haberse podido ju zg a r al encausado dentro

del plazo legal establecido en el artículo 137.
La variación de la m edida cautelar se sustenta en la acreditación ob­
je tiva de la vu lneración del plazo razonable para sentenciar. La m odifi­
cación de la situación del ju sticia ble no debe m enguar en m odo alguno
la continuación del proceso, ni tam poco im pedir la adopción de m edidas 9 8

998 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, caso Gilberto Andrés Ormeño B arraza, Expediente

1093-2000-HC/TC, sentencia de fecha 30 de noviembre del 2000, fundamento 3.

849
 J ames Reátegui S ánchez

de prevención para asegurar su é xito.999 En ese orden de ideas, los pre­

supuestos m ateriales que configurarían la libertad procesal serían los
siguientes:
a) V encim iento del plazo de duración de la detención preventiva.
b) Inexistencia de una sentencia en prim era instancia.
c) C onducta procesal regular del encausado en la tram itación de la cau­
sa; vale decir, no incurrir en una defensa obstruccionista atentatoria
de la celeridad y éxito ju d ic ia l1000.
A sí tam bién en el caso Silva C/?eca1001, el Tribunal C onstitucional pon­
deró los diferentes plazos legales e stablecidos com o plazo razonable en la
detención preventiva. Esos criterios expresan uniform em ente el desarrollo
jurisp ru d en cia l de los Tribunales sobre derechos hum anos, vislum brados
adem ás en el derecho com parado, constituyéndose en criterios válidos y
vinculantes para las instancias judiciales. Con todo se puede afirm ar de
cara a aquel desarrollo jurisprudencial, que la garantía al plazo razonable,
se ha constituido en un derecho hum ano fundam ental, y com o tal, su es­
tricta observancia constituye uno de los pilares del Estado de D erecho1002.
El lím ite tem poral de la prisión preventiva, según lo dispuesto por el
artículo 137, es de 9 o 18 m eses, ya sea que se trate de procesos sum a­
rios u ordinarios, respectivam ente. En los casos de especial com plejidad
(en atención al delito perseguido, por el núm ero de inculpados o, el de
núm ero de agraviados) o, cuando el E stado sea agraviado, este plazo se
duplica. Aún así, la norm a penal adjetiva establece un supuesto adicional
de am pliación de la vigencia del encarcelam iento, cuando concurran cir­

999 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, caso Federico Tiberio Berrocal Prudencio, Exp. 2915-
2004-HC/TC, sentencia de fecha 23 de noviembre del 2004.
1000 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, c aso Federico Tiberio Berrocal Prudencio, Exp. 2915-
2004-HC/TC, sentencia de fecha 23 de noviembre de 2004.
1001 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional recuerda que el artículo 137° del Código Proce­
sal Penal establece 3 plazos respecto a la detención: a) 9 meses en el procedimiento ordinario,
que es el procedimiento sumario regulado en el actual Código de Procedimientos Penales; b)
LEGALES EDICIONES

15 o 18 meses, según sea el caso, para el caso del procedimiento especial, que es el actual
procedimiento ordinario regulado por el Código de Procedimientos Penales; y, c) 30 o 36
meses, según sea el caso, tratándose de procesos en los que se juzga delitos de tráfico ilícito
de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de 10
imputados, o en agravio de igual número de personas o del Estado. Conforme dispone el se­
gundo párrafo del mismo artículo 137°, dichos plazos, “ cuando concurren circunstancias que
importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y [que] el
inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la detención podrá prolongarse por un
plazo igual” . TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, caso Vicente Silva Checa, Exp. 0419-2003-
HC, de fecha 17 de marzo de 2003, fundamento 3.
1002 CAFERATTA ÑORES, José, Proceso P enal y Derechos Humanos, Buenos Aires, 2000, pp.
190 y ss.

850
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

cunstancias que im porten una especial dificultad que requiera a m pliar la

investigación, o que el procesado pueda evadir la acción de la justicia;
supuestos en los que la detención puede prolongarse por un plazo equiva­
lente. En todo caso, la m edida de prisión preventiva no deberá ser m ayor
a 72 m eses en procesos ordinarios y 36 m eses, en sum arios.
A hora bien, en el caso que nos ocupa, el análisis del Tribunal C onsti­
tucional se ha centrado básicam ente en las circunstancias específicas que
perm iten la am pliación o prolongación de la detención preventiva ordinaria
en el trám ite de un proceso penal, atendiendo a la prerrogativa conferida
por la norm a adjetiva a nte s aludida. El pronunciam iento em itido por el Tri­
bunal C onstitucional, en esta ocasión, se ha referido, pues, a los casos de
especial dificultad, en que requiere la am pliación del plazo de detención
debido al riesgo de fuga del inculpado, com o presupuestos que perm iten
al ente jurisdiccional, a m p lia r el plazo de encarcelam iento.
C oncretam ente, el Tribunal ha establecido dos supuestos en los
cuales procede la am pliación de la detención o prisión preventiva para
procesados; a saber, cuando la dilación del proceso penal sea im putable
al im putado o cuando la com plejidad del caso exija una especial prolonga­
ción de la investigación. En este sentido, el razonam iento esgrim ido por el
Tribunal C onstitucional va más allá de una mera exigencia form al respecto
a la constatación m aterial de los presupuestos norm ativos de la prisión
preventiva, llegando a esta b le cer los alcances interpretativos del artículo
137 del C ódigo P rocesal Penal (en el extrem o referido a la am pliación del
plazo de detención preventiva) de cara a las exigencias constitucionales
devenidas del pleno respeto del derecho a ser ju zgado en un plazo ra­
zonable, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la libertad personal.
La im portancia de la sentencia de 27 de julio de 2006 es evidente. Se ha
insistido en la necesidad y exigencia de un análisis escrupuloso de cada
situación concreta, a fin de determ inar en ella la posibilidad de llevar el
plazo de detención preventiva al lím ite y solo cuando el contexto así lo
am erite, ya sea por la m ala fe con la que ha venido actuando el procesado
en el trám ite del proceso penal, ya sea por la com plejidad del propio caso.
LEGALES EDICIONES

No solo el Tribunal C onstitucional se ha pronunciado sobre la razo-

nabilidad del plazo en la investigación judicial, sino tam bién en la inves­
tigación preliminar. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha
15 de febrero de 2007, Exp. N° 5228-2006-PH C /TC , en el caso “Sam uel
G leiser Katz” , tiene dicho que: Precisam ente, una de las garantías que se
deriva del derecho fundam ental al debido proceso aplicables a la etapa de
investigación fiscal es el que esta se realice dentro de un plazo razonable.
Legislativam ente no se ha previsto un plazo m áxim o para la investigación
fiscal, por lo que le corresponde a este suprem o intérprete de la C onsti­
tución, ponderar y co nco rd a r los deberes del Estado social y dem ocrático

851
 J ames R eátegui S ánchez

de D erecho que están reconocidos en el artículo 44 de la C onstitución -

garantizar la plena vigencia de los derechos fundam entales y proteger a la
población de las am enazas contra su s e g u rid a d - con el artículo 159 que
erige al M inisterio P úblico com o titular de la acción penal y representante
de la sociedad en los procesos judiciales. Los criterios que el Tribunal
C onstitucional considera necesarios para determ inar la razonabilidad y
proporcionalidad del plazo de la investigación fiscal, evidentem ente, no
son criterios jurídicos rígidos aplicables de m anera idéntica a todos los
casos. P or el contrario, deberán ser aplicados atendiendo a las circunstan­
cias presentes en la investigación fiscal. Al respecto, la jurisprudencia
com parada, particularm ente del Tribunal Europeo de D erechos Hum anos,
ha señalado que para determ inar la existencia, en un caso concreto, de
un plazo razonable se debe te n e r en consideración la com plejidad del
asunto, el com portam iento de las partes y la actuación de los tribunales.
C riterios que tam bién la ju risprudencia de este Colegiado ha recogido en
sendas sentencias, tales com o 6167-2006-P H C /TC , 7624-2005-H C /TC ,
594-2004-H C /TC . Por ello, a ju ic io de este colegiado, los criterios a consi­
derar para determ inar la razonabilidad del plazo de la investigación fiscal
son de dos tipos: subjetivo y objetivo. En el prim ero quedan com prendidos
1) la actuación del fiscal y 2) la actuación del investigado; en el segundo, la
naturaleza de los hechos objeto de investigación. Los criterios subjetivos,
com o ya se adelantó, están referidos a la actuación tanto del investigado
com o del fiscal a cargo de la investigación prejurisdiccional. En cuanto se
refiere al investigado se debe te n e r en cuenta la actitud obstruccionista del
investigado, la cual puede m anifestarse en 1) la no concurrencia, injusti­
ficada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación;
2) el ocultam iento o negativa, injustificada, a entregar inform ación que sea
relevante para el desarrollo de la investigación; 3) la recurrencia, de mala
fe, a determ inados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de
dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional; y 4) en general, todas
aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos
de investigación conduzcan a la form alización de la denuncia penal.
En la Sentencia del Tribunal C onstitucional N° 02915-2004-H C /TC , el
LEGALES EDICIONES

Tribunal recordó que: “ 14. C om o resulta evidente, no es posible que en ab­

stracto se establezca un único plazo a partir del cual la prisión provisional
pueda reputarse com o irrazonable. Ello im plicaría asignar a los procesos
penales una uniform idad objetiva e incontrovertida, supuesto que es pre­
cisam ente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva m erituar la even­
tual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la
com isión de un ilícito. 15. Este criterio es com partido, por ejem plo, por el
Tribunal Europeo de Derechos H um anos (TEDH), al referir que ‘el plazo
razonable [...] no puede traducirse en un núm ero fijo de días, sem anas,
m eses o años, o en varios periodos d ependiendo de la gravedad del d elito ’

852
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

(C aso S togm uller, Sentencia del 10 de noviem bre de 1969, párrafo 4). 16.
En tal sentido, para determ inar si dicha razonabilidad ha sido rebasada,
es preciso atenerse a las específicas circunstancias de cada caso con­
creto. 17. Sin em bargo, la im posibilidad de e stablecer un plazo único e
inequívoco para e valua r la razonabilidad o irrazonabilidad de la duración
de la prisión preventiva, no im pide el e stablecim iento de criterios o pautas
que, a plicadas a cada situación específica, perm itan al ju e z constitucional
d e te rm ina r la afectación del derecho constitucional a no ser privado de la
libertad preventivam ente más allá del tiem po razonablem ente necesario

P or su parte, la S e n te n cia del T ribunal C o n stitu cio n al (Exp. 2 798-

0 4-H C /T C , de fe ch a 9 de d icie m b re del 2004), en su punto 28, dice:
“ La d e te rm in a ció n del plazo m áxim o de la d ete nción en el caso deberá
re a liza rse de co n fo rm id a d con el d e rech o a la razo na b ilid a d del plazo
de la d e te nción . A sim ism o, com o ya lo ha se ña la d o este tribunal, no es
posible que en a bstra cto se e sta b le zca un ú nico pla zo a partir del cual
la p risión p ro visio n a l pueda re p uta rse co m o irrazo n ab le . Ello im plicaría
a s ig n a r a los pro ceso s pen a le s una u n ifo rm idad o bjetiva e in co n tro ve r­
tid a, su p u e sto que es p re cisa m e n te ajeno a la gra ve y delicada tarea
que co n lle va m e ritu a r la even tua l re s p o n sa bilid ad penal de cada uno de
los in d ivid u o s a cusa d os de la co m isió n de un ilícito ”1003. A sim ism o, la C o­
m isión In te ra m e rica n a de D erechos H um anos, en d ive rsos p ro nu n ciam i­
e n to s (C orte IDH “G em e L a ca yo ” 2 9/01/97, S erie C, N 30, párra. 77) ha
in vo ca d o c rite rio s se nta do s p o r la C orte E uropea de D erechos H um anos
que deben s e r te n id o s en cuenta para determ inar, en cada caso si la
prisió n p re ve n tiva se ha d esa rro lla d o d e n tro de un plazo razonable: “[...]

1003 Extraído de REYNA ALFARO, Luis Miguel, Jurisprudencia p en al constitucional, Lima,

2005, p. 531. Debemos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de abril
de 2005, Exp. N .° 1807-2005-PHC/TC, en el caso “Raúl Arturo Laynes Romero” , que tiene
dicho lo siguiente: “Este Tribunal ha señalado que ‘ [s]e debe tomar en cuenta tres elementos
para determinar la razonabilidad del plazo de detención preventiva: a) la complejidad del
asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales’ .
Se infiere de tal criterio que la detención preventiva será legitim a cuando en el análisis de
LEGALES EDICIONES

razonabilidad efectuado al caso concreto los tres elementos enunciados se encuentren satisfe­
chos a cabalidad, esto es, cuando del análisis de razonabilidad se observe la confluencia plena
de estos tres elementos. Finalmente, se aprecia también de la revisión de los autos que si bien
es cierto el recurrente no ejercitó defensa obstruccionista, presentando recursos dilatorios, y
que las autoridades judiciales, al disponer la ampliación de la investigación, implícitamente
extendieron los plazos procesales; también es cierto que la complejidad del asunto, deter­
minada prim a fa c ie al momento de decretarse la ampliación, lejos de quedar desvirtuada, se
encuentra confirmada por la complejidad propia del ilícito imputado al demandante y por el
concurso de delitos por el que se le procesa. El Tribunal estima, por lo tanto, que la comple­
jidad del asunto mantiene plena materialidad a la fecha, sin perjuicio de lo cual, a la luz de
los fundamentos expuestos en la presente sentencia, será deber de los emplazados mantener
especial diligencia y celeridad en la tramitación de la causa” .

853
 J ames R eátegui S ánchez

se d eben to m a r en cu en ta tre s ele m entos para d e te rm in a r la ra zo n a b i­

lidad del plazo en el cual se desa rrolla el proceso: a) la co m p lejid ad del
asunto; b) la activid ad procesal del interesado; y c) la co nd u cta de las
a u to rid a d e s ju d ic ia le s ” .

Respecto al plazo de la prisión preventiva, el Tribunal Constitucional

declara que no es posible que en abstracto se establezca un único plazo
a partir del cual la prisión provisional pueda reputarse com o irrazonable.
Si bien en la ley procesal penal se encuentran establecidos los plazos de
detención preventiva (18 m eses para proceso ordinario y 36 m eses para
terrorism o, drogas y otros de naturaleza com pleja) el m ism o texto de la
ley incorpora aparentem ente la posibilidad de am pliar la detención a 72
m eses por el hecho de e xistir una especial dificultad en los procesos. En
buena cuenta, para el TC, la posibilidad de que un procesado perm anezca
detenido preventivam ente por m ás de 36 m eses debe responder a estas
pautas, pero sobre todo a la última. Inclusive la sentencia declara que el
derecho a la libertad del procesado no puede sacrificarse por la inope-
rancia de un aparato judicial y tam poco basta la supuesta com plejidad de
la causa judicial. Por tanto, la dem ora del proceso debe se r im putable al
im putado y al abuso de este a utilizar las articulaciones procesales dispo­
nibles con la intención de atrasar el proceso. S iendo esto así, el Tribunal
considera que le corresponde al ju e z dem ostrar la conducta obstruccio­
nista del im putado. El Tribunal C onstitucional peruano ha establecido que
la razonabilidad del plazo de detención se evalúa en atención a los sigui­
entes criterios:

a) A ctuación de los órganos judiciales, tom ando com o base la prioridad

y la diligencia debida.
b) La com plejidad del asunto.
c) La actividad procesal del detenido.
V eam os cada una de ellas.

1. La actuación de los órganos judiciales tomando como base la

prioridad y la diligencia debida
LEGALES EDICIONES

La actuación del ju e z en el desarrollo del proceso tie ne que ser dili­

gente, de tal m anera que debe d isponer y actuar las diligencias correspon­
dientes tom ando com o base la prioridad de las m ism as. Esta exigencia
de diligencia especial judicial alegada por el Tribunal C onstitucional, en el
sentido antes propuesto, ha sido entendida desde el referente “grado de
celeridad” con el que debe a ctuar el ente jurisdiccional respecto al cono­
cim iento y trám ite del proceso penal. En tal razonam iento, ha establecido
expresam ente que “es necesario evaluar el grado de celeridad con que se
ha tra m ita do el p roceso” a fin de determ inar la razonabilidad y constitucio-

854
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

nalidad de la duración del plazo de detención preventiva, esto es, analizar

“la diligencia especial en la tram itación del proceso”1004.
En esta línea argum entativa, el Tribunal C onstitucional ha reprochado
duram ente los casos en los que se presenta dem ora en la tram itación y
resolución contra las decisiones que im ponen o m antienen la detención
preventiva, así com o tam bién las indebidas e injustificadas acum ulaciones
o desacum ulaciones, entre otros supuestos, que im porten la tardanza en
la decisión de la ju d icatu ra y que es im putable a la falta de diligencia del
órgano ju d icia l que perm iten la realización de m aniobras dilatorias del pro­
ceso que perjudican su norm al desarrollo.
Un gran aporte en este sentido lo configura la precisión realizada por
el Tribunal C onstitucional, en el sentido de descartar la validez de la re­
currencia a las form alidades del ordenam iento ju ríd ico para ju stifica r la
dem ora irrazonable de un proceso penal. Así, no es posible articular ar­
gum entaciones tendentes a ju stifica r la dilación de un proceso penal, ale ­
gando la necesidad de cum plir con las form alidades, siem pre y cuando se
pueda a dve rtir que estas contravienen y vulneran los derechos fundam en­
tales del inculpado, convirtiendo a la detención preventiva en irrazonable,
im previsible o desproporcionada.
La actuación de los órganos jud icia les tiene que e sta r determ inada
por una especial diligencia debida, sobre todo porque lo que se está dilu­
cidando es sobre un im putado que está preso. Un ju e z debe te n e r claro
que no es lo m ism o tra m ita r un expediente con “reo en cá rce l” que con
“reo libre” . En el p rim e r caso, los plazos deben se r reducidos. En ge­
neral, es un d eb e r del ju e z obte ne r la resolución definitiva -c o n d e n a to ria
o a b s o lu to ria -, asegurando el éxito de la investigación del caso en un
tie m p o prudencial -p o rq u e a través de la resolución definitiva se está de­
finie nd o tam bién su situación coercitiva p e rso n a l-, obrando en todo m o­
m ento con celeridad, y cualquier dem ora im putable al ju e z tendrá que ser
sancionado.
En la sentencia del Tribunal C onstitucional de fecha 23 de agosto de
2005, Exp. N° 1318-2005-P H C /TC , en el caso “José M aría H idalgo Ra­
LEGALES EDICIONES

m írez”, se tiene dicho que: “Por otro lado, si bien de autos se observa que
el plazo m áxim o de detención preventiva aún no ha fenecido, su venci­
m iento está próxim o. P or ello, este Tribunal debe se ñalgr que la facultad
de a dm inistrar justicia, conferida por la N orm a S uprem a al P oder Judicial,
debe se r ejercida con la diligencia y celeridad debidas, pero, fundam ental­
m ente, con arreglo a la C onstitución y las leyes, a fin de resolver, dentro de

1004 Sustrato de la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, párrafo
* 5 3 *-

45, en el caso Kenmache; resolución aludida expresamente por la sentencia de 27 de julio

del 2006.

855
 J ames R eátegui S ánchez

los plazos previstos por la ley procesal, los asuntos que se conozcan, en
atención a una doble perspectiva: la prim era, el derecho de los detenidos
a que se resuelva su situación juríd ica lo antes posible, más aún si les
asiste el derecho constitucional de presunción de inocencia; y la segunda,
el derecho de la sociedad a la seguridad de la nación y a la protección
ante los ataques de los responsables de ilícitos penales. P or consiguiente,
considerando el criterio adoptado en anterior jurisprudencia [STC 2915-
2004-H C /TC , Caso Berrocal Prudencio], este S uprem o Tribunal estim a
que el P oder Judicial tiene la obligación, no solo de observar las con­
ductas jurisdiccionales adecuadas que propicien el im pulso procesal de
oficio, sino tam bién -c o m o conductor del p ro c e s o - de hacer uso de las
facultades que la ley le confiere con objeto de im pedir el ejercicio de una
defensa obstruccionista y las dilaciones indebidas, evitando, de ese modo,
incurrir en las responsabilidades previstas por ley”.

2. La complejidad del asunto

El Tribunal Constitucional para a nalizar la razonabilidad de la prolon­
gación del plazo de detención preventiva es la complejidad del proceso
tram itado ante el P oder Judicial. Para va lorar la com plejidad del asunto es
m enester tom a r en consideración factores tales com o la naturaleza y gra­
vedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad pro­
batoria para el esclarecim iento de los eventos, la pluralidad de agraviados
o inculpados, o algún otro elem ento que perm ita concluir, con alto grado
de objetividad, que la dilucidación de una determ inada causa resulta par­
ticularm ente com plicada o difícil. Estos factores inciden indefectiblem ente
en la duración del proceso. En este sentido, se precisa que la dificultad
con la que se enfrenta la actividad ju d icial en los procesos penales perm ite
p rolongar el plazo de prisión preventiva. Así, en los casos en que la per­
secución del delito com etido suponga una labor jurisdiccional exhaustiva
y laboriosa, será razonable la am pliación de la detención, siem pre que
resulte o bjetivam ente necesaria.

La com plejidad del proceso no lo determ ina solo el sim ple núm ero
de procesados o agraviados o el delito por el que se procesa, sino más
LEGALES EDICIONES

bien el propio caso concreto, lo que se desprende del párrafo 25 de la

sentencia en referencia: “25. Para valorar Ia complejidad del asunto es
menester tomar en consideración factores tales como la naturaleza y gra­
vedad del delito (Caso Tomasi, Sentencia del TEDH del 27 de agosto de
1992), los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria
para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o incul­
pados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de
objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particu­
larmente complicada y difícil”. La com plejidad del asunto tiene que ver con
distintas variables que conjugan en un hecho m ateria de investigación. En

856
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

form a general, puede se r por lo siguiente: a) la gravedad del hecho im pu­

tado determ inado en algunos casos por p rocedim ientos de tráfico ilícito de
drogas, de terrorism o, de espionaje, etc.; b) la pluralidad de im putados en
un núm ero de más de diez; c) pluralidad de agraviados en un núm ero de
m ás de diez o cuando es el Estado; y d) dificultad para recolectar el m ate­
rial probatorio. Podría entenderse bajo el concepto de delitos com plejos,
aquellas personas im putadas por delitos de defraudación tributaria, delitos
contra la propiedad industrial, delitos contra la ecología y, en general, cual­
q u ie r otro delito donde reviste cierta com plejidad.
C uando se introduce el plazo “e spe cial” de detención referente a la
com plejidad del proceso con el a rtículo 137 del Código de 1991, no e s­
tableció qué criterios e specíficos ha de tom arse en consideración para
e sta b le cer dicha com plejidad. R ecién con la Ley N.° 27553 del 13 de
noviem bre del 2001, que m odifica el artículo 202 del Código de P roce­
dim ientos Penales, donde el concepto de com plejidad parece e star de­
term in a do por la com plejidad m arcada por circunstancias que operan
independientem ente una de otra. En consecuencia, a través de la Ley
N° 27553 se habla de com plejidad procesal en función de la m ateria del
proceso, por la cantidad de m edios de prueba por actuar o recabar, p or el
concurso de hechos, por pluralidad de p rocesados u organizaciones vin­
cu ladas al crim en, por la necesidad de pericias docum entales exhaustivas
en revisión de docum entos, por g estio n es de carácter procesal a tram i­
tarse fuera del país, y por la necesidad de revisar la gestión de personas
ju ríd ica s o entidades del Estado.
El criterio de la com plejidad del asunto, que en principio, debería m e­
dirse solo con criterios objetivos en función de la comisión del hecho im pu­
tado (Derecho Penal de acto), se ha trasladado lam entablem ente solo a
criterios subjetivos pertenecientes al D erecho Penal de autor. Com o la gra­
vedad del hecho im putado está determ inado por “delitos” de tráfico ¡lícito
de drogas, terrorism o o espionaje, y ahora con la Adm inistración Pública.
Entonces las personas im putadas son “traficante”, “terrorista”, “espía”, “co­
rrupto” . Esta descripción legal viola claram ente el principio constitucional
de igualdad ante la ley (artículo 2, inciso 2, de la Constitución peruana y
LEGALES EDICIONES

artículo 16 de la Constitución Nacional argentina). ¿Por qué un “traficante

de drogas” o un “terrorista” no serían igual ante la ley que un “violador” o un
“estafador”? ¿Seguram ente porque existen altos y suprem os intereses de
seguridad ciudadana para estim ar que sí, efectivam ente, un “terrorista” es
distinto que un “estafador”? El tem a de la desigualdad no es un problem a
exclusivam ente legal, sino un tem a estructural, de todo el sistem a penal
- y so cia l-, ya que este no trata por igual a “ciertas personas” cuando pro­
cesa y condena. En el tem a que nos interesa, el artículo 137 del Código
Procesal de 1991 im pide arbitrariam ente a determ inadas personas gozar
del derecho a la libertad, por lo tanto, esta norm a va en contra de la C ons-

857
 J ames R eátegui S ánchez

titución. A dem ás se han tenido en cuenta cuestiones de Derecho material,

toda vez que el legislador peruano ha considerado a procesados por una
determ inada im putación a quienes todavía no se ha com probado su cul­
pabilidad. P or más que haya que atenerse al grado de com plejidad de las
causas, debe conjugarse con el principio de igualdad ante la ley.
Y es que tam bién la sociedad ha caratulado negativam ente algunos
delitos (com o el terrorism o), en que el agente activo de estos delitos no
puede escapar. Lo que debería se r sim plem ente una presunción legal de
com plejidad del asunto m edido por la “gravedad del hecho” (com o lo pres­
cribía expresam ente el m odificado artículo 137 del Código Procesal Penal
de 1991), en este sentido, se establece sim ultáneam ente una presunción
legal de culpabilidad m edida solo por el “autor del hecho” .

R epasar algunas de las m ás im portantes conclusiones a las que

arribó la C orte Interam ericana de D erechos Hum anos, puesta a resolver
el planteo por M ario Firm enich contra el Estado argentino. S ostuvo la C o­
m isión en el dictam en 41.759/89 que no es posible “[...] e stablecer un
criterio in abstracto del ‘plazo razonable' pues este se fijará en cada caso
vistas y valoradas las circunstancias del artículo 380 del C ódigo de Pro­
cedim iento Penal. El E stado Parte no está obligado por la Convención
a fija r un plazo válido para todos los casos con independencia de sus
circunstancias. A dem ás los supuestos de excarcelación de los detenidos
en las condiciones com o las de agraviado no pueden ser concedida sobre
el plano de una sim ple consideración cronológica de años, m eses y días,
y el concepto de ‘plazo razonable’ queda sujeto a la apreciación de la
‘gravedad de la infracción’ en cuanto a los efectos de establecer si la de­
tención ha dejado de ser razonable [...]”. C om o es sabido, la Com isión ha
m antenido su posición de afirm ar que el plazo razonable dependerá de
cada caso, por ello, ha optado por la doctrina del no-plazo, esto es, de la
im posibilidad de determ inar ex ante un verdadero plazo m edible en uni­
dades tem porales, no determ inable en abstracto.

3. Actividad procesal del detenido

LEGALES EDICIONES

A hora bien, no solo la conducta funcional del juzgador, respecto a la

tram itación del proceso penal concreto o la com plejidad del caso mismo,
son los criterios que determ inan la razonabilidad de la prolongación del
periodo de detención preventiva, sino, adem ás, la conducta del propio pro­
cesado. En efecto, el Tribunal C onstitucional ha establecido que en estos
casos se debe deslindar, prima facie si es que el procesado ha realizado
un ejercicio regular de sus m ecanism os de defensa, si es que ha existido
una com pleta pasividad del m ism o respecto al proceso o, si es que ha
existido la denom inada “defensa o bstruccionista”, esto es, la m ala fe con
la que ha venido actuando el procesado en el desarrollo del proceso penal.

858
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

En este sentido, el Tribunal C onstitucional ha establecido el tercer criterio

de razonabilidad en la prolongación de la prisión preventiva, a saber, la
actividad procesal del detenido.
P or tanto, el suprem o intérprete de la Constitución ha concluido que
resulta razonable la am pliación del plazo de detención preventiva en los
casos en los que la dem ora del proceso es atribuible o im putable a la mala
fe del procesado, precisando en esta m edida que se deben considerar
com o conductas predestinadas indefectiblem ente a obstruir el normal de­
sarrollo del proceso “los recursos que desde su origen están m anifiesta­
mente condenados a la desestim ación, a las constantes y prem editadas
faltas a la verdad, que desvíen el adecuado curso de las investigaciones” .
S obre el particular, el Tribunal C onstitucional tam bién ha advertido la inci­
dencia de la garantía constitucional de no autoincrim inación. En tal sentido,
ha precisado que si bien es cierto que el principio de no autoincrim inación
erige el derecho fundam ental de toda persona a m antener silencio o pasi­
vidad durante el proceso, ello no faculta al justiciable a que, m ediante actos
positivos, obstaculice el normal trám ite de la búsqueda de la verdad en el
curso del proceso penal.
H a b ía m o s d icho q ue la teo ría del riesgo p rocesal sitú a al im putado
en una p osición n eutral fre n te al p roceso. En realidad, la neutralidad
debe se r el o b je tivo del peligro procesal. E ntonces, si esa neutralidad
se d e s e q u ilib ra d u ra n te el proceso a tra vés de co m p o rta m ie n to s m ali­
cio so s p o r parte del im putado: no hay vo luntad de c o o p e ra r con el e s ­
cla re c im ie n to del hecho, la d em ora del p roceso tie n e que v e r los m edios
pro ce sa le s que e stán a su d isposición, p o r ejem plo, p re se n ta r recursos
im p u g n a to rio s sin fu n d a m e n to s ni a gravios, o re cu sa r al ju e z cuando no
hay m otivo fu n dad o . Si bien el im putado tie ne d erech o a g u a rd a r silencio
a b so lu to y hasta no a uto in crim ina rse , e llo no obsta a que desvirtúe la
ve rd a d de los hechos.
Así, el artículo 137 del C ódigo P rocesal de 1991 establece alguna san­
ción para el preso preventivo. Se decía que: “[...] No se tendrá en cuenta
para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo, el tiempo en
LEGALES EDICIONES

que la causa sufre dilaciones maliciosas imputables al inculpado o a su de-

fensa[...]”. Las dilaciones m aliciosas im putables al inculpado o su defensa
pueden entenderse tam bién com o las “articulaciones m anifiestam ente di­
latorias” que son definidas por C ortelezzi com o “todas aquellas que, no
obstante su sobreabundancia y clara com o inadm isible finalidad, fueron
reclam adas por la defensa y consentidas por el tribunal que ordenó su
tram itación, a consecuencia del tiem po procesal que dem andaban, y con
la anticipada inteligencia de que nada aportarían. Q ueda claro entonces
que el hallazgo en cada caso de una articulación dilatoria, pondría tam bién
en descubierto a un ju e z cóm plice en la desafortunada adm inistración del

859
 J ames Reátegui S ánchez

procedim iento”1005. Una vez más, se dem uestra que el peligro procesal
se traslada a la duración del proceso procesal y a la prisión preventiva.
Tiene en la mira el com portam iento individual del im putado. Si el im putado
dem uestra m ala fe; el riesgo de seguir en prisión preventiva lo correrá él.
La S entencia del Tribunal C onstitucional (E xpediente N° 2196-
2002-H C /TC , de fecha 10 de diciem bre del 2003) en el punto tres tiene
sentado que: “[...] debe enfatizarse que si bien es cierto que el artículo
137 del C ódigo P rocesal Penal otorga la libertad por exceso de deten­
ción al ve ncerse los plazos establecidos, tam bién lo es que dicha norm a
de excarcelación prevé que no se tendrá en cuenta para el cóm puto de
los plazos el tie m p o en que la causa sufriere dilaciones m aliciosas im pu­
tables al inculpado o su defensa, situación que en el presente caso no
ha sido dilucidada por los órganos ju d icia le s ordinarios, pese a constituir
una circunstancia relevante cuyo conocim iento podría contribuir a que se
resuelva sin equívoco si le asiste o no al actor derecho de excarcelación
que alega en su dem anda, por lo que resulta necesario que el ju zg ad o r
de sede ordinaria indague y determ ine si en el caso de autos se produjo
alguna inapropiada conducta procesal atribuible al a ctor con el objeto de
d ila ta r los térm inos del proceso” .
R especto a la actividad de la defensa, queda claro que tiene que ser
definitivam ente de colaboración al proceso para el real esclarecim iento
de los hechos, conducta que no se condice con una defensa obstruccio­
nista, por lo que si la defensa del procesado ha ocasionado la dem ora
en el desarrollo del proceso para que este sea resuelto, ello deberá ser
evaluado al m om ento de conceder la libertad por exceso en el plazo de
detención. C onform e así se precisa en los párrafos 26 y 27 de la sen­
tencia invocada: “26. En lo que respecta a la valoración de la actividad
procesal del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo,
es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley
prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del impu­
tado (muestras ambas del ejercicio legítimo de los derechos que el E s­
tado Constitucional permite) de la denominada ‘defensa obstruccionista’
(signo inequívoco de la mala fe del procesado, y, consecuentemente,
LEGALES EDICIONES

recurso repudiado por el orden constitucional). 27. En consecuencia,

‘la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha abusado de su
derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la intención de
atrasar el procedimiento’ (Informe -N° 64/99, Caso 11.778, Ruth Del Ro­
sario Garcés Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, Caso,
Wemhoff, TEDH, párrafo 2; y Caso Neumeister, TEDH, párrafo 2)”.

CORTELEZZI, Juan Pablo; “La Ley 24.390. Revisión crítica y su parcial inconstitucionali-
dad” , en: La Ley, 1995-B, Buenos Aires, p. 1091

860
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

La defensa obstru ccio n ista es fácilm ente verificable y d ife re n c ia re

de las actuaciones propias de un real eje rcicio de la defensa, y para ello,
la sentencia en com entario ha señalado qué casos constituirían, por
ejem plo, actuaciones obstru ccio n istas del procesado, tal cual flu ye del
párrafo 28: “28. Entre las conductas que podrían ser merítuadas como
intencionalmenté dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se en­
cuentran la interposición de recursos que desde su origen y de ma­
nera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación, o
las constantes y premeditadas faltas a la verdad que hayan desviado
el adecuado curso de las investigaciones. E s pertinente tener presente
que ‘si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoin-
criminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado
a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante
el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria
la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza
para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal
en la búsqueda de la verdad dentro del proceso‘ (Caso Bozzo Rotondo,
Exp. N.° 0376-2003-HC/TC, FJ. 9)”. La conducta obstruccionista del pro­
cesado, para que constituya supuesto de prolongación de la detención,
debe se r debidam ente fun d am en ta da por el juzgador, conform e al pá­
rrafo 31 del fallo invocado: “31. En todo caso, corresponde al ju ez penal
fundamentar y demostrar la conducta obstruccionista del imputado”. Así,
el Tribunal C onstitucional ha e stablecido com o criterio orientador para la
ju d ica tu ra que la denegación de la variación del m andato de detención,
tras el vencim iento del plazo legal de treinta y seis (36) m eses para la
prisión preventiva, solo es sostenible cuando nos encontram os frente a
una defensa obstruccionista, m ediante la cual la defensa del inculpado
m aliciosam ente retarda el procedim iento interponiendo recursos que bus­
quen desviar la verdadera dirección del proceso: el esclarecim iento de la
verdad.

CAPÍTULO I I I
LA IMPUGNACIÓN DE LA PRISIÓN
LEGALES EDICIONES

PREVENTIVA

A P E L A C IÓ N

1. C o n tra e l au to d e p ris ió n p re v e n tiv a p ro c e d e

re c u rs o d e ap ela ció n . E l p la zo p a ra la a p e la ­
c ió n e s d e tres días. E l J u e z d e la In v e s tig a c ió n

861
 J ames Reátegui S ánchez

P re p arato ria elevará lo s a c tu a d o s den tro de las

ve in ticu a tro ho ras, bajo re s p o n s a b ilid a d . L a
a p e la c ió n s e c o n ce d e co n efecto d evo lu tivo .
2. L a S ala P e n a l s e p ro n u n c ia rá p re v ia vista de
la causa, q u e te n d rá lugar, d e n tro d e las s e ­
tenta y d o s h o ra s d e re c ib id o e l ex p e d ie n te ,
c o n cita c ió n d e l F is c a l S u p e rio r y d e l d e fe n s o r
d e l im p u tad o . La d e cis ió n , d e b id a m e n te m o ti­
vada, s e e x p e d irá e l día de la vista de la c a u sa
o d e n tro d e las c u aren ta y o ch o ho ras, b a jo
re s p o n s a b ilid a d .
3. S i la Sala de cla ra la n u lid a d d el a u to de p r i­
s ió n p re v e n tiv a , o rd e n ará q u e e l m is m o u o tro
J u e z d icte la re s o lu c ió n qu e co rre s p o n d a co n
arreg lo a lo d isp u esto en e l artíc u lo 2 7 1 P
(*) A r t íc u lo v ig e n te d e s d e e l 2 2 -1 1 -2 0 1 5 , s e g ú n la S e g u n d a D is ­
p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e l D . L e g . N .° 1 2 0 6 , p u b lic a d o e l
2 3 -0 9 -2 0 1 5 .

CAPÍTULO IV
REVOCATORIA LA COMPARECENCIA POR
PR ISIO N PREVENTIVA

C A M B IO D E C O M P A R E C E N C IA P O R
P R IS IÓ N P R E V E N T IV A

1. S i d u ran te la in ves tig a ció n resu ltaren in d icio s

d e lictivo s fu n d ad o s de qu e e l im p u tad o en s i­
LEGALES EDICIONES

tu ació n d e co m p arece n c ia está in cu rso en lo s

su p u esto s d e l artíc u lo 268, e l J u e z a p e tic ió n d e l
Fiscal, p o d rá d ic ta r au to d e p ris ió n p reven tiva.
2. E l J u e z de la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria citará
a una au d ie n c ia p a ra d e c id ir s o b re e l re q u e ri­
m ie n to F iscal. La au d ie n c ia s e c e le b ra rá co n
lo s as is te n te s q u e c o n cu rran . E l J u e z e m itirá
re s o lu c ió n in m e d ia ta m e n te o d e n tro d e las
c u aren ta y o cho h o ra s de s u c e leb ra ció n .

862
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

3. C o n tra la re s o lu c ió n q u e s e e m ita p ro c e d e
re c u rs o de a p e la c ió n , q u e s e c o n c e d e rá co n
e fe c to d e v o lu tiv o P
(*) A r tíc u lo v ig e n te d e s d e e l 2 2 -1 1 -2 0 1 5 , s e g ú n la S e g u n d a D is p o s ic ió n
C o m p le m e n ta ría F in a l d e l D . L e g . N .° 1206, p u b lic a d o e l 2 3 -0 9 -2 0 1 5 .

CAPÍTULO V
LA INCOMUNICACIÓN

INCOMUNICACIÓN
| :AfÉTÍCULO 280
L a in co m u n icac ió n d e l im p u tad o co n m an d a to de
p ris ió n p re v e n tiv a p ro c e d e s i es in d isp en s ab le p a ra
e l e s tab lec im ie n to d e un delito g rave. N o p o d rá ex­
c e d e r d e d iez días. La in co m u n icac ió n n o im p id e
la s c o n fe re n cias en p riv a d o en tre e l A b o g a d o D e ­
fe n s o r y e l p re s o p rev e n tiv o , las q u e n o req u ieren
a u to rizac ió n p re v ia n i p o d rá n s e r p ro h ib id as. La
reso lu c ió n q u e la o rdena s e em itirá sin trám ite al­
gu no , se rá m o tiv ad a y p u esta en co n o cim ien to a la
S ala P enal. C on tra ella p ro c e d e recu rs o de ap ela­
ció n d entro d e l p la zo de un día. La S ala P e n a l s e ­
g u irá e l trám ite p rev isto en e l artíc u lo 2 6 7 P
(*) A r tíc u lo v ig e n te d e s d e e l 2 2 -1 1 -2 0 1 5 , s e g ú n la S e g u n d a D is p o s ic ió n
C o m p le m e n ta ría F in a l d e l D . L e g . N .° 1206, p u b lic a d o e l 2 3 -0 9 -2 0 1 5 .

DERECHOS
LEGALES EDICIONES

E l in c o m u n ic a d o p o d rá le e r lib ro s, d iarios, revis tas

y e s c u c h a r n o tic ia s d e lib re c irc u la c ió n y difusión.
R e c ib irá sin o b s tá c u lo s la ra c ió n alim e n tic ia q u e
le es e n v ia d a P
(*) A r tíc u lo v ig e n te d e s d e e l 2 2 -1 1 -2 0 1 5 , s e g ú n la S e g u n d a D is ­
p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e l D . L e g . N .° 1 2 0 6 , p u b lic a d o e l
2 3 -0 9 -2 0 1 5 .

863
 J ames R eátegui S ánchez

CESE
2&2
V encido e l té rm in o d e la in c o m u n ic a c ió n s e ñ a la d a
en la reso lu c ió n , c e sará a u to m á tic a m e n te f }
(*) A r tíc u lo v ig e n te d e s d e e l 2 2 -1 1 -2 0 1 5 , s e g ú n la S e g u n d a D is p o s ic ió n
C o m p le m e n ta ria F in a l d e l D . L e g . N .° 1206, p u b lic a d o e l 2 3 -0 9 -2 0 1 5 .

C A P ÍT U L O V I
LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

CESACIÓN DELAPRISIÓN PREVENTIVA

| ARTÍCULO 283
1. E l im p u ta d o p o d rá s o lic ita r la c e sac ió n d e la
p ris ió n p re v e n tiv a y s u s u s titu c ió n p o r una
m ed id a d e c o m p a re c e n c ia la s v e ces q u e lo
co n s id e re p e rtin e n te .
2. E l Ju ez de la Investigación Preparatoria decidirá
sig uiendo e l trám ite previsto en el artículo 274.
3. La c e sac ió n de la m e d id a p ro c e d e rá cu a n d o
n u e v o s e le m e n to s d e co n v ic c ió n d e m u e s tre n
q u e n o c o n c u rre n lo s m o tiv o s q u e d e te rm i­
n a ro n s u im p o s ic ió n y re s u lte n e c e s a rio s u s ­
titu irla p o r la m e d id a de co m p arece n c ia. P ara
la d e te rm in a c ió n d e la m ed id a su stitu tiv a e l
J u e z ten d rá en c o n sid erac ió n , ad icio n alm e n te ,
las c a ra c te rís tic a s p e rs o n a le s d e l im p u tad o , e l
tie m p o tra n s c u rrid o d e s d e la p riv a c ió n d e li­
LEGALES EDICIONES

b e rta d y e l e s tad o d e la causa.

4. E l J u e z im p o n d rá la s c o rre s p o n d ie n te s re g la s
d e c o n d u c ta s n e c e s a ria s p a ra g a ra n tiz a r la
p re s e n c ia d e l im p u ta d o o p a ra e v ita r q u e le ­
s io n e la fin a lid a d d e la m e d id a P
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r la C u a r ta D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia
M o d ific a to r ia d e l D . L e g . N ° 1 2 2 9 , p u b lic a d o e l 2 5 -0 9 -2 0 1 5 , v ig e n te
según la Q u in ta D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia M o d ific a to r ia de
d ic h a n o r m a .

864
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

^ JURISPRUDENCIA
0 Ce s a c ió n d e l a p r is ió n p r e v e n t iv a . A r t íc u l o 283 d e l NCPP
«i) La recalificación de la imputación no determina ipso iure el cese de la pri­
sión preventiva, ii) El término "nuevos elementos de convicción" al que se hace
mención en el artículo doscientos ochenta y tres del Código Procesal Penal se
refiere a fundamentos que superen los tres presupuestos previstos en el artículo
doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal que el Juzgado de Investi­
gación inicialmente valoró para la imposición del mandato de prisión, iii) Quien
postule el pedido de cesación de prisión deberá fundamentar concretamente que
alguno o varios de los presupuestos empleados para dictar el mandato de prisión
ya no concurren». (Recurso de Casación N.° 1021-2016-San Martín).

IMPUGNACIÓN
| ¡ A R TÍC U LO 2 8 4
1. E l im p u ta d o y e l M in isterio P ú b lico p o d rá n in ­
te rp o n e r recu rs o de apelación , d en tro d e l te rc e r
día d e no tificad o. La ap ela ció n n o im p id e la ex­
c a rc ela ció n d e l im p u tad o a fa v o r d e q u ien se
d ictó au to d e cesació n d e la p ris ió n prev en tiva .
2. R ig e lo d isp u esto , en lo p e rtin e n te , en lo s n u ­
m e ra le s 1) y 2) d e l artíc u lo 2 7 8 .n
(* ) A r tíc u lo v ig e n te d e s d e e l 2 2 -1 1 -2 0 1 5 , s e g ú n la S e g u n d a D is ­
p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e l D . L e g . N .° 1 2 0 6 , p u b lic a d o e l
2 3 -0 9 -2 0 1 5 .

REVOCATORIA
| A R TÍC U LO 285
L a cesación de la prisión preventiva será revocada
s i el im putado infringe las reglas de conducta o no
LEGALES EDICIONES

com parece a las diligencias del proceso sin excusa

suficiente o realice preparativos d e fuga o cuando
nuevas circunstancias exijan se dicte auto de prisión
preventiva en s u contra. A sim ism o perderá la cau­
ción, s í la hubiere pagado, la que pasará a un fondo
d e tecnificación de la adm inistración de ju stic ia f>
(*) A r tíc u lo v ig e n te d e s d e e l 2 2 -1 1 -2 0 1 5 , s e g ú n la S e g u n d a D is ­
p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e l D . L e g . N .° 1 2 06 , p u b lic a d o e l
2 3 -0 9 -2 0 1 5 .

865
 J ames R eátegui S ánchez

^ COMENTARIOS_________________________________________
La excarcelación es una m edida provisional personal, que a la ve z es
una contram edida m enos intensa que la prisión preventiva. La e xcarcela­
ción perm ite la recuperación de la libertad am bulatoria del im putado para
alguien que estuvo som etido a prisión preventiva. En tal virtud, el im pu­
tado tiene el derecho a ser excarcelado si se encuentra en situación legal
de serlo, correspondiendo al ju e z solam ente declarar la coincidencia entre
el status táctico en que se encuentra el im putado y el proceso, y alguna de
las hipótesis perm isivas de la ley procesal1006. La excarcelación no debe
se r apreciada com o un sim ple beneficio que el ju e z otorga, sino que el
procesado es titular de un derecho subjetivo procesal a no ser som etido
o a que cese la restricción provisional im puesta a su derecho constitu­
cional1007. Digo que es un derecho, porque tiene raigam bre constitucional
y deviene del principio de inocencia.
Tam poco no debem os confundir la excarcelación con la im punidad
de los hechos ni m ucho m enos con la absolución de los cargos que se le
im putan al procesado. C onfundir uno con otro o tra nsform ar una m edida
coercitiva en una pena crim inal, significa subvertir los valores fundam en­
tales pregonados por la C onstitución. Así, no debe confundirse con lo nor­
m ado por el artículo 398, inciso 2, del Código Procesal Penal de 2004 que
dispone la cesación de las m edidas de coerción y la libertad del acusado
- q u e estuvo en prisión p re v e n tiv a - producida por la sentencia absolutoria.
A sim ism o, el efecto de una sentencia absolutoria adem ás de la libertad del
im putado es el alzam iento de las dem ás m edidas de coerción procesal,
aun cuando la sentencia absolutoria no esté firm e (artículo 398, inciso 3,
del C ódigo Procesal Penal del 2004).
La ciudadanía tiene que com prender que el instituto de la excarcela­
ción responde a una lógica del Estado (constitucional) de Derecho: todo
im putado goza de un estado jurídico de inocencia y que únicam ente podrá
se r destruido en el proceso con todas las garantías que corresponden. Por
ejem plo, en la práctica judicial argentina, en el otorgam iento de la excarce­
lación al principal im putado de la causa conocida com o “C rom agnon” , no
pocos se form ularon el siguiente interrogante: si a un sujeto que se le im­
LEGALES EDICIONES

putan nada m enos que ciento noventa y tres hom icidios se le habilita a per-

1006 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, volumen II, Lima, 2003, p. 1217.
1007 VELEZ MARICONDE, tomo I, p. 321. HENDLER, Edmundo S., “El derecho a la excarce­
lación y su rango constitucional (en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación)”, en:
Doctrina Penal, N .° 5 a 8, 1979, pp. 709 y ss., la excarcelación es constitucional. FIGUE-
ROA, Federico Guillermo, “Repercusión social (una fórmula impropia en la ley de excar­
celación. Artículo 380 del Código de Procedimientos en lo Criminal” , en: L a Ley , 1977-C,
p. 780. POLI, Carlos F., L a excarcelación en la Provincia de Buenos Aires y el control de
constitucionalidad, Buenos Aires, 1995, p. 27.

866
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

m anecer en libertad, m ientras transcurre el proceso en el que se evalúa si

es penalm ente responsable de las conductas delictivas que se le imputan,
qué aptitud debería adoptarse en más respecto a otras conductas graves
que en la penalidad abstracta tiene m enos pena que la del homicidio.
H abrá que a dvertir que la prisión preventiva es atenuada en sus
efectos lesivos por el instituto de la “cesación” de la prisión preventiva, es
decir, significaría una contracautela, porque la recuperación de la libertad
am bulatoria del im putado sería controlada bajo el régim en de la cesa­
ción. Sin em bargo, técnicam ente la cesación no debería ser considerada
una m edida contracautelar, porque eso sería tra sladar los conceptos del
proceso civil al proceso penal. Uno puede presentar en el proceso civil
una contracautela, garantizando con su patrim onio los posibles perjuicios
que la m edida cautelar le cause a la otra parte. En cam bio, en el proceso
penal, aun con “to d o ” el patrim onio, no se pueden reparar los perjuicios
que puede acarrearle a la libertad am bulatoria del im putado. La libertad
personal es un atributo del se r hum ano que es de carácter invalorable, la
m ism a que no puede se r objeto de ninguna contracautela económ ica que
pueda o fre ce r un individuo.
P or tal m otivo, prefiero la denom inación “cesación” de la prisión pre­
ventiva que pretende el reconocim iento del derecho constitucional a la
libertad durante el trám ite del proceso penal. Ahora, si la política de un de­
term inado E stado es que ningún régim en excarcelatorio resulta suficiente
para a segurar la prosecución del proceso, la consecuencia inevitable va a
ser la disposición de la prisión preventiva en todos los casos. Por eso, un
buen régim en liberatorio dará com o resultado que no se pongan en peligro
los fines del proceso, aun estando en libertad el im putado.
En sum a, el instituto de la excarcelación perm ite recuperar la libertad
del procesado en los siguientes casos:
a) Variación de la detención por com parecencia (sim ple o restricciones).
b) Libertad provisional, o m ejor llamado, cesación de la prisión preventiva.
c) Libertad procesal o libertad por exceso de carcelería sin sentencia.
LEGALES EDICIONES

d) La acción constitucional de H ábeas C orpus1008.

1008 El Hábeas Corpus es una de las garantías jurisdiccionales especiales de protección de los
derechos humanos. Su regulación debe provenir de un mandato constitucional, por tanto,
constituye un compromiso de los poderes públicos ante los ciudadanos. Es el Hábeas Corpus,
un proceso especial y preferente, por el que se solicita del órgano jurisdiccional competente
el restablecimiento del derecho fundamental como la libertad, vulnerado por la comisión
de cualquier detención ilegal que pueda ser dispuesta por persona no encuadrada dentro del
Poder Judicial. Implica que toda persona que fuere objeto de privación o restricción de su
libertad, o se viere amenazada en su seguridad personal, con violación de las garantías cons-

867
 J ames R eátegui S ánchez

A mi m odo de ver, los requisitos m ateriales para el dictado de la pri­

sión preventiva (vale decir la prueba suficiente, la pena probable y el pe­
ligro procesal, o sim plem ente la triple “pe” de la prisión preventiva) tiene
tres grandes etapas de verificación dentro de un proceso penal. La pri­
m era es cuando com ienza el proceso penal -e ta p a de n a cim ie nto -; la
segunda etapa es durante el trám ite del proceso penal -e ta p a de per­
m a n e n cia -; y la tercera es cuando se solicita la excarcelación -e ta p a de
e xtin ció n -. La práctica ju d icial ha dem ostrado que solo en la últim a etapa,
esto es, cuando el im putado a través de su abogado defensor solicita la
excarcelación, vía cesación de la prisión preventiva o libertad provisional
en el antiguo lenguaje, los ju e ces verdaderam ente analizan los requisitos
m ateriales de la prisión preventiva. Lo m ás grave es que la excarcelación
se solicita ya en una instancia de culm inación del proceso penal, con lo
cual la pena a im ponerse - s i h u b ie ra - ya está a punto de “cum plirse” por
la sujeción a prisión preventiva que viene padeciendo el im putado.
Una ve z más, la efectividad de la pena “sustantiva” -p e n a privativa
de lib e rta d - se ha adelantado a la pena “procesal” -p ris ió n p re ven tiva -.
S um ado a ello que los peligros patológicos com o la “repercusión social” y
la “reiterancia delictiva” , que no tienen que ver con aspectos procesales,
se analizan recién en la tercera etapa de extinción de la prisión preventiva.
Q uizá en la prim era etapa, la prisión preventiva se fundam entó correc­
tam ente en un peligro procesal (fuga y entorpecim iento de la actividad
probatoria), pero luego cuando se solicita la excarcelación, por ejem plo,

titucionales, tiene derecho a que un juez competente con jurisdicción en el lugar donde se
hubiere ejecutado el acto causante de la solicitud, o donde se encontrara la persona agraviada,
expida un mandamiento de Hábeas Corpus, a fin de restituir su libertad. Su pretensión es
establecer remedios eficaces y rápidos para los eventuales supuestos de detenciones no justi­
ficadas legalmente, o que transcurran en condiciones ilegales.
El presupuesto básico e indispensable del Hábeas Corpus es que exista una detención. Como
tal debe considerarse cualquier forma de privación de la libertad deambulatoria, sea cual fue­
re la denominación que utilice (retención, intervención personal, captura, interdicción, etc.).
El segundo de los presupuestos necesarios para que resulte eficaz el Hábeas Corpus es que
la detención sea ilegal. Considerada la detención como una simple medida asegurativa o
cautelar de un presunto responsable de un delito, o solamente como una medida táctica para
LEGALES EDICIONES

resolver una situación de convergencia del orden público perturbado, es evidente que esta
deba procurar gozar de un trato legal de tal naturaleza que cauce el menor daño posible, en
razón de que no existe título jurídico firme, como una sentencia condenatoria. Los supuestos
de ilegalidad en la detención podemos enmarcarlos en las siguientes circunstancias:
a) Las detenciones que fueren hechas por una autoridad, agente de la misma, funcionario públi­
co o particular, sin que se hayan cumplido las formalidades y requisitos exigidos por la ley.
b) Privación de libertad por intemamiento ilícito en cualquier lugar o establecimiento.
c) Las detenciones que superen el plazo señalado en las leyes si, transcurrido el mismo, no fue­
sen puestas en libertad o entregadas al juez más próximo al lugar de la detención.
d) Las detenciones en que a las personas privadas de libertad no les sean respetados los derechos
que la Constitución y las leyes procesales garantizan a toda persona detenida.

868
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

por dism inución del peligro procesal, el ju e z penal deniega la solicitud ale ­
gando un peligro social, una reiterancia delictiva, etc. Habrá que tener
cuidado que el peligro procesal no se transform e con el paso del tiem po, o
m ejor dicho con el paso del proceso penal, en un peligro social.
C om o hem os dicho en anteriores páginas el m andato de prisión pre­
ventiva deberá ser analizado desde un punto de vista particular. Sin em ­
bargo, en la realidad judicial, m uchas veces no pasa esto. En la interac­
ción entre prisión preventiva y la cesación de la m ism a, se encarcela al
im putado desde el inicio de la causa, prim ando en este m om ento, solo la
prognosis de pena: si supera los cuatro años de pena privativa de libertad,
entonces, procede la prisión preventiva. Se debe procurar se r exigentes
en el m om ento del dictado inicial de la prisión preventiva, es decir, cuando
com ienza el proceso penal, ya que de lo contrario la prisión preventiva - y
tam bién la detención p re lim in a r- se podrían dictar sin el m enor estudio y
análisis del caso. C om o bien apunta Sosa A rditi en “[...] térm inos médicos,
enferm am os de ‘preventivitis’ a los im putados, para aplicarles luego el ‘re­
m e d io ’: la excarcelación que los curará de la enferm edad”1009.

I ¿LIBERTAD PROVISIONAL 0 CESACIÓN DE LA PRISIÓN

PREVENTIVA?
Una de las expresiones que se identifica con la excarcelación es la
denom inada cesación de la prisión preventiva regulada en el nuevo C ó­
digo P rocesal Penal de 2004 (artículo 283 y siguientes), que no es m ás
que un com plem ento que persigue corregir las graves deficiencias y per­
ju icio s que acarrea la prisión preventiva en el proceso penal. C om o es sa ­
bido el C ódigo Procesal Penal de 1991 la denom ina “libertad provisional” y
da la sensación que la libertad personal, en el proceso fuera la excepción
- y ahí lo de p ro v is io n a l- y que la prisión preventiva es la regla general.
En cam bio, el térm ino “cesación” im plica extinguir la m edida cautelar per­
sonal porque la libertad am bulatoria es la regla general en las m edidas
coercitivas. Si bien la nom enclatura ju rídica no resulta relevante ya que
en sus fundam entos en uno y otro caso resultan se r casi idénticos, pero si
querem os verdaderam ente el “cam bio” , este tendrá que ser integral, co­
LEGALES EDICIONES

m enzando desde luego por la denom inación. La prisión preventiva y la ce ­

sación de la m ism a están dentro del m ism o bloque de m edidas coercitivas
personales: la situación procesal del im putado, en cuanto a su coerción
personal, resulta de un ju e go sim ultáneo de am bos institutos.
En doctrina, algunos entienden que la excarcelación es una cesación
provisional de la privación de la libertad y su efecto m ás significativo es

1009 SOSA ARDITI, Enrique, “La excarcelación, un remedio que le hace mal al proceso” , en:
Revista de Derecho procesal penal, Excarcelación, Santa Fe, 2005, p. 87.

869
 J ames Reátegui S ánchez

que la m edida puede ser ordenada nuevam ente. En cam bio, la cesación
es de carácter definitivo, y por ello, una vez operado el plazo m áxim o
previsto en la ley no podrá volver a dictarse la m edida cautelar, con inde­
pendencia de la existencia, o no, del riesgo procesal1010. Es decir, que la
cesación de la prisión preventiva está m ás relacionada con la violación del
plazo legal que con aquellas causales que en su m om ento dieron origen
a la prisión preventiva. Sin em bargo, esta postura no es la seguida por el
C ódigo P rocesal Penal de 2004 que otorga la denom inación “cesación” a
la extinción de los presupuestos de la prisión preventiva antes de cum plido
el plazo legal, y en el capítulo de “duración” se establece un plazo legal lí­
m ite (de nueve m eses para procesos com unes, dieciocho m eses para pro­
cesos com plejos y 36 meses para procesos de crim inalidad organizada)
independientem ente si existe un real peligro procesal. Según el lenguaje
del C ódigo Procesal Penal de 2004, el concepto excarcelación vendría
a se r la consecuencia ejecutiva de la cesación de la prisión preventiva.
Dicho de otra m anera: para que exista la excarcelación del im putado tiene
que haber cesado previam ente la prisión preventiva, aunque no haya la
“doble conform idad” judicial. Así, por ejem plo, la apelación no im pide la
excarcelación del im putado a favo r de quien dictó auto de cesación de la
prisión preventiva (artículo 284 del NCPP).
Habrá que advertir que una cosa es el agotam iento del plazo legal
para la vigencia de la prisión preventiva, donde el juez, según el artículo
273 del C ódigo Procesal Penal de 2004, decretará la inm ediata libertad del
im putado, una vez vencido el plazo legal correspondiente; y por otra parte,
están los m otivos de cesación de la prisión preventiva. En la cesación de
la prisión preventiva, el im putado no recupera su libertad definitivam ente,
al m enos, hasta la culm inación del proceso.
En principio, si bien en el sistem a procesal penal peruano está regido
por el C ódigo de P rocedim ientos Penales de 1940 (Ley N.° 9024), tam bién
es cierto que son los artículos 1821011 al 188 del C ódigo Procesal Penal de
1991 (D. Leg. N° 638) los que regulan la libertad provisional. La libertad
provisional supone una situación interm edia entre la prisión preventiva y
LEGALES EDICIONES

1010 SERGI, Natalia, “Límite temporal a la prisión preventiva” , en: Nueva Doctrina Penal, 2001-
A, Buenos Aires, p. 125.
1011 Este articulo dice: “El procesado que se encuentra cumpliendo detención podrá solicitar liber­
tad provisional, cuando nuevos elementos de juicio permitan razonablemente prever que:
1. La pena privativa de libertad a imponérsele no será mayor de cuatro años, o que el incul­
pado esté sufriendo una detención mayor a las dos terceras partes de la pena solicitada por el
Fiscal en su acusación escrita.
2. Se haya desvanecido la probabilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia o
perturbe la actividad probatoria.
3. Que el procesado cumpla con la caución fijada o, en su caso, el insolvente ofrezca fianza
personal”.

870
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

el norm al estado de libertad durante el proceso penal. Sin em bargo, no

debe perderse de vista que la libertad provisional sigue siendo una m edida
ca ute la r restrictiva de la libertad encam inada a garantizar la presencia del
im putado en el proceso y los fin es del m ism o. Por tanto, si bien supone
una lim itación a la libertad, esta es, obviam ente, m enos intensa y m enos
grave q ue la prisión preventiva. Pero no deja de ser, la libertad provisional,
un instrum ento a favor del im putado, a fin de poder recuperar el ejercicio
de su libertad am bulatoria teniendo un proceso penal de por m edio. En
este sentido, Barona V ila r sostiene correctam ente que la “[...] libertad pro­
visional no es, p o r tanto, un beneficio o derecho del im putado sino que se
trata de un estado norm al en que, por regla general, se encuentra el sujeto
im putado. No obstante lo cual, dicho estado de libertad se halla lim itado
por una serie de garantías que posibilitan el cum plim iento de los fines del
proceso y de e jecución”1012.
La definición legal de la libertad provisional gira en torno a la precisión
de los requisitos para que proceda esta figura. Por tal m otivo debe tenerse
en consideración, entre otras cuestiones, los m ism os requisitos que se
necesita para la procedencia de la prisión preventiva; es decir, debe ve­
rificarse, en prim er lugar, la presencia de una teoría finalística de la pena
en función del delito im putado (ejem plo: la no im posición de una pena
privativa de la libertad m a yo r a cuatro años). En segundo lugar, debe veri­
ficarse una teoría que recoja la probabilidad concreta del peligro procesal
(ejem plo: la probabilidad que el im putado eluda o no la acción de la ju s ­
ticia). Por últim o, tendrá que verificarse una teoría que incida en la sustitu­
ción de m edidas lim itativas en los derechos de los im putados (ejem plo: el
pago de una caución económ ica). Esto perm ite afirm ar que los argum entos
de petición de libertad provisional no deben centrarse principalm ente en
buscar la inocencia -to ta l o re la tiv a - del im putado, porque eso es ya un
argum ento de fondo, sino que deberá centrarse en el cum plim iento de
los requisitos exigidos por la ley procesal para su procedencia, que es lo
que interesará sobrem anera al órgano ju risd iccio n al1013. En concreto, la
libertad provisional o la cesación de la prisión preventiva se traducen en la
enervación de los efectos de la prisión preventiva, es decir, debe quedar
claro que no es un m edio im pugnatorio o de reclam ación, sino m ás bien
LEGALES EDICIONES

que responde a un objetivo teleológico-racional dentro de la lógica de un

proceso penal del E stado de Derecho. En ese sentido, la cesación de
la prisión preventiva es la consecuencia del análisis ponderativo entre el
m erecim iento de ser encarcelado preventivam ente con la no restricción
innecesaria de d erechos fundam entales com o la libertad am bulatoria.

1012 BARONA VILAR, Silvia, P risió n provision al y m edidas altern ativas, Barcelona, 1988,
p. 180.
1013 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho Procesal Penal, Lima, 2004, p. 786.

871
 J ames R eátegui S ánchez

Una de las d e ficie n cia s del C ódigo P rocesal Penal es que no ha

co n te m p la d o el grado de p articipa ción del sujeto en el d elito im putado,
co n lle va n d o que, por el so lo hecho de in te rve n ir en un d elito grave
(ejem plo: robo agravado), el ju e z d eniega la libertad provisional, pese a
que el s o licita n te solo ha tenido, por ejem plo, un grado de p articipa ció n
m ínim a com o có m p lice se cun d ario (artículo 25, segunda parte, C ódigo
P enal). P or tan to , de lege ferenda debe incluirse com o re quisito para
la p ro ce d e n cia de la libertad pro visional el grado de p articipación del
so licita n te -d e te n id o en el ¡lícito penal que se le investiga ju d icia lm e n te
(cu a lqu ie ra que sea el tip o de delito que se le im puta). A sim ism o, otra
de las d eficien cia s es que la norm a procesal no obliga al ju e z penal a
m o tiva r la re so lución que pro m u eve o deniega el pedido de libertad pro­
visio n al. P or últim o, el a rtículo 186 del C ódigo P rocesal Penal de 1991
se ña la que al b e n e ficia do por la libertad provisional, se le im pondrán re­
gla s de conducta; pero no señala e xpresa m e n te cu áles son esas reglas
de conducta, con lo cual g en e ra un d esco n ocim ie nto en el e xcarcela d o,
pero, sí sabe que a la m e n o r in fra cción de esas reglas, se le revoca su
libertad y se ord en a su recaptura, por lo que se observa una desigual
regulación.

II APLICACIÓN Y CONSECUENCIAS DE LA CESACIÓN DE LA PRI­

SIÓN PREVENTIVA
La cesación de la prisión preventiva solo se aplica a quienes tengan
la condición de im putado, y no a sujetos que están en libertad o penados.
El im putado podrá so licita r la cesación de la prisión preventiva y su sus­
titución por una m edida de com parecencia las veces que lo considere
pertinente (artículo 283 del NCPP). La cesación de la m edida procederá
en dos m om entos: a) cuando existan nuevos elem entos de convicción
que dem uestren que no concurren los m otivos que determ inaron su im ­
posición, es decir, que se haya desvanecido la probabilidad de que el
procesado eluda la acción de la ju sticia o perturbe la actividad probatoria,
que la pena a im ponerse sea de ejecución suspendida; y b) que resulte
necesario sustituirla por la m edida de com parecencia ya sea sim ple o con
restricciones, ya que la prisión preventiva solam ente debe aplicarse com o
LEGALES EDICIONES

ultima ratio.
Para la determ inación de la m edida sustitutiva -c o m p a re c e n c ia -, el
ju e z tendrá en consideración, adicionalm ente, pautas subjetivas com o las
características personales del im putado que pueden determ inar la nega­
ción de la cesación de la prisión preventiva. Esta es una de las nuevas
pautas que trae el nuevo C ódigo P rocesal Penal de 2004. En cam bio, la
legislación procesal penal de 1991 no dice nada al respecto. C onsidero
cuestionable la regulación del C ódigo de 2004 porque la cesación debe
responder a las m ism as exigencias por las cuales se im puso la prisión

872
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

preventiva, es decir, el peligro procesal “objetivado” , y no a supuestos

de com portam iento personal “subjetivo-peligroso” . En efecto, Cafferatta
Ñ ores sostiene que: “[...] no es posible olvidar que lo que no se debe tom ar
en cuenta a los fines de la excarcelación, es la posible influencia perni­
ciosa de la peligrosidad sobre los fines del proceso. El encarcelam iento
preventivo no puede constituirse en una reacción represiva o neutraliza­
d o s de la presunta peligrosidad, considerada en sí m ism a com o social­
m ente disvaliosa. Se justifica rá com o m edio de im pedir que el im putado
por su particular modo de ser (peligro), pretenda obstaculizar el descubri­
m iento de la verdad y la actuación de la ley”1014. También deben tenerse en
cuenta las pautas objetivas com o el tiem po transcurrido desde la privación
de libertad y el estado de la causa. R esulta obvio que el tiem po transcu­
rrido tiene que se r antes del vencim iento m áxim o que prevé la ley en el
artículo 272 del NCPP, es decir, antes de los nueve m eses en procesos
com unes, dieciocho m eses en procesos com plejos y treinta y seis meses
en procesos de crim inalidad organizada.
C on la cesación de la p risión pre ventiva, se deja co nsta ncia que
el im p u tad o re cu p e ra a b so lu ta m e n te su esfera ju ríd ic a de libertad a m ­
bulatoria. El im p u tad o que está en lib e rtad p roducto de h aber sido e x­
ca rce la d o (o ce sad o ) so lo a d q u ie re o b liga cio n es procesales, y dichas
ob lig a cio n e s no tie ne n que s e r e xtrem as en su cu m p lim ien to a tal punto
de co n ve rtirse n ue va m e n te en una “p risió n ” . P or eso, el im putado es
lib re para cu m p lir o no las o b lig a cio n e s que acom pañan a la cesación de
la prisión preventiva. Es q ue la lib e rtad a m b ula to ria durante el proceso
penal en un E stado de D erecho es la regla general, nos guste o no.
En un E stado de P olicía, d o n d e la e ficacia es la consigna principal, la
lib e rtad es “p ro visio n a l” , “e x c e p c io n a l” , y la prisión preventiva es la regla
del p ro ceso penal.

III LA REVOCATORIA
Las m edidas coercitivas son m edidas m odificables en el tiem po, pues
no existe cosa juzg ad a en sus resoluciones. Por tal motivo, la cesación
de la prisión preventiva será revocada por los siguientes motivos: a) si el
LEGALES EDICIONES

im putado infringe las reglas de conducta im puesta por el juez, b) no com ­

parece a las diligencias del proceso sin excusa suficiente, c) realice prepa­
rativos de fuga y d) cuando nuevas circunstancias exijan se dicte auto de
prisión preventiva en contra de él. La “sanción” para el im putado, adem ás,
será la pérdida de la caución que pasará a un fondo de tecnificación de la
adm inistración de justicia.

1014 CAFFERATA ÑORES, José I., L a excarcelación, tomo I, Buenos Aires, 1988, p. 89.

873
 J ames R eátegui S ánchez

TÍTULO IV
L A C O M P A R E C E N C IA

PRESUPUESTOS

1. E l ju e z d e la in v e s tig a c ió n p re p a ra to ria d ictará

m a n d a to de c o m p arece n c ia s im p le s i e l fis c a l
no so licita p ris ió n p re v e n tiv a a l té rm in o d e l
p la z o p re v is to en e l a rtíc u lo 266.
2. Tam bién lo hará c u a n d o , d e m e d ia r re q u e ri­
m ie n to fiscal, n o c o n c u rra n lo s p re s u p u e s to s
m ate ria le s p re v is to s en e l artíc u lo 268.
E n lo s s u p u e s to s an terio res , e l fis c a l y e l ju e z d e la
in v e s tig a c ió n p re p a ra to ria d e b en m o tiv a r lo s fu n ­
d a m e n to s de h e c h o y de d e re c h o q u e s u s te n te n
s u d e c is ió n P
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N .° 3 0 0 7 6 , p u b li­
c a d a e l 1 9 -0 8 -2 0 1 3 .

COMPARECENCIA RESTRICTIVA

1. S e im p o n d rá n las re s tric c io n e s p re v is ta s en
e l artíc u lo 288, s ie m p re q u e e l p e lig ro de fu g a
o d e o b sta c u liza c ió n d e la av erig u a c ió n d e la
v e rd a d p u e d a ra zo n a b le m e n te evitarse.
2. E l ju e z p o d rá im p o n e r un a d e la s re s tric c io n e s
o c o m b in a r v a ria s d e ellas, s e g ú n re s u lte a d e ­
LEGALES EDICIONES

c u a d a a l ca so , y o rd e n a rá la s m e d id a s n e c e ­
s a ria s p a ra g a ra n tiz a r e l c u m p lim ie n to d e las
re s tric c io n e s im p u e s ta s a l im p u ta d o .
3. S i e l im p u ta d o no cu m p le co n las re s tric c io n e s
im p u esta s, p re v io re q u e rim ie n to re a liza d o p o r
e l fis c a l o p o r e l ju z g a d o r en s u caso, se re v o ­
cará la m ed id a y s e d ictará m a n d a to d e p ris ió n
p re v e n tiv a . E l trám ite q u e s e g u irá e l ju e z s e rá
e l p re v is to en e l artíc u lo 271.

874
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

4. E l J u e z p o d rá im p o n e r la p ro h ib ic ió n d e c o m u ­
n ic a rs e o a p ro x im a rs e a la víc tim a o a aq u e lla s
p e rs o n a s qu e d e term in e, s ie m p re q u e ello no
afe c te e l d e re ch o d e d efen sa.
5. Tam bién p o d rá disponerse, alternativam ente, la
utilización de la vigilancia electrón ica p e rs o n a l
q u e p e rm ita co n tro lar que no s e exced an las
restriccio n es im p u estas a la lib e rta d perso n al,
de c o n fo rm id ad a la le y de la m ateria y su reg la­
m e n to P
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r la C u a r ta D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ía
M o d ifíc a to r ía d e l D . L e g . N ° 1 2 2 9 , p u b lic a d o e l 2 5 -0 9 -2 0 1 5 , v ig e n te
según la Q u in ta D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ía M o d ific a to r ia de
d ic h a n o r m a .

LAS RESTRICCIONES

L a s re s tric c io n e s q u e e l J u e z p u e d e im p o n e r so n
la s s ig u ie n te s :
1. La o b lig a c ió n de s o m e te rs e a l c u id a d o y vig i­
lan c ia d e una p e rs o n a o in s titu c ió n d e te rm i­
nada, q u ien in fo rm a rá p e rió d ic a m e n te e n lo s
p la z o s d esig n ad o s.
2. La o b lig a c ió n d e n o a u s e n ta rs e d e la lo c a lid a d
en q u e resid e, de n o c o n c u rrir a d e term in a d o s
lu g ares, o de p re s e n ta rs e a la a u to rid a d en lo s
d ías q u e s e le fijen.
3. La p ro h ib ic ió n de c o m u n ic a rs e co n p e rs o n a s
LEGALES EDICIONES

d e term in ad as , s ie m p re q u e n o afecte e l d e ­
re c h o de defensa.
4. L a p re s ta c ió n de una ca u ció n ec o n ó m ica, s i
la s p o s ib ilid a d e s d e l im p u ta d o lo p e rm ite n . La
ca u c ió n p o d rá s e r su s titu id a p o r un a fian za
p e rs o n a l id ó n e a y su ficien te.
5. L a v ig ilan cia ele c tró n ic a p e rs o n a l, de co n fo r­
m id a d a la le y de la m ate ria y s u reg la m e n to , la
q u e s e c u m p lirá de la s ig u ie n te fo rm a:

875
 J ames Reátegui S ánchez

a) La eje c u c ió n s e realizará en e l d o m ic ilio o

lu g a r q u e s e ñ a le e l im p u tad o , a p a rtir d e l c u a l
s e d e term in ará su ra d io d e acció n, itin e ra rio
de d e sp la za m ie n to y tránsito.
b) E l im p u ta d o estará s u je to a vig ilan cia e le c tró ­
nica p e rs o n a l p a ra c u yo cu m p lim ie n to e l ju e z
fijará las re g la s de co n d u cta q u e p re v é la ley,
a s í co m o to d a s aq u ellas re g la s q u e co n s id e re n
n e c e s a ria s a fin de a s e g u ra r la id o n e id a d d e l
m e c a n is m o de control.
c) E l im p u ta d o q u e n o haya s id o a n te rio rm e n te
s u je to de s e n te n c ia c o n d en a to ria p o r delito
d o lo s o p o d rá a c c e d e r a la vig ilan cia e le c tró ­
nica p e rs o n a l. S e dará p rio rid a d a:
i. L o s m a y o re s d e 65 años.
ii. L o s qu e s u fre n d e e n fe rm e d a d g rave, a c re d i­
tada co n p e ric ia m é d ic o legal.
iii. L o s q u e a d o le zc a n d e d is c a p a c id a d fís ica o
p e rm a n e n te q u e afe c te s e n s ib le m e n te s u c a ­
p a c id a d d e d esp lazam ien to .
iv. Las m u je re s g e s ta n te s d e n tro d e l te rc e r tri­
m e s tre d e l p ro c e s o de g e sta ció n . Ig u a l tra­
ta m ie n to te n d rán d u ra n te lo s d o c e m e s e s s i­
g u ie n te s a la s fe ch a de n a cim ien to .
v. L a m a d re q u e se a ca b eza d e fam ilia co n h ijo
m e n o r o co n h ijo o c ó n y u g e q u e su fra d e d is ­
c a p a c id a d p e rm a n e n te , s ie m p re y cu an d o
h a ya e s ta d o b a jo su cuidado. E n a u s e n c ia de
ella, e l p a d re q u e s e e n c u e n tre en las m is m a s
LEGALES EDICIONES

c irc u n s ta n c ia s tendrá e l m is m o tratam ien to .

d) E l im p u tad o deberá p rev iam en te a c re d ita r las
co nd icion es de vida p e rs o n a l laboral, fa m ilia r y
s o c ia l co n un in fo rm e s o c ia l y p e ric ia p s ico ló -
g ic a P
(*) A r tíc u lo m o d ific a d o p o r la C u a r ta D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia
M o d ific a to r ia d e l D . L e g . A/.° 1 2 2 9 , p u b lic a d o e l 2 5 -0 9 -2 0 1 5 , v ig e n te
según la Q u in ta D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia M o d ific a to r ia de
d ic h a n o r m a .

876
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

LA CAUCIÓN

1. La c a u c ió n co n sistirá en un a s u m a de d in ero
q u e s e fijará en c a n tid a d s u fic ie n te p a ra a s e -
g u ra r q u e e i im p u tad o cu m p la la s o b lig a c io n e s
im p u e s ta s y las ó rd e n es de la a u to rid ad .
La c a lid a d y ca n tid a d de la cau ció n s e d e term i­
nará tenien do en cuenta la n a tu rale za d e l delito,
la co n d ició n económ ica, p e rs o n a lid a d , a n tec e­
d e n te s d e l im putado, e l m o d o de c o m e te r el de­
lito y la g ra v e d a d d e l daño, a s í co m o las d em ás
circu n s tan cias que p u d ie re n in flu ir en e l m a y o r
o m e n o r in terés de este p a ra p o n e rs e fuera d el
alc an ce de la au to rid ad fis c a l o ju d ic ia l.
N o p o d rá im p o n erse una cau ció n de im p o s ib le
c u m p lim ie n to p a ra el im p u tad o , en ate n c ió n a
s u s itu a c ió n p e rs o n a l, a su ca re n cia de m ed io s
y a las ca ra c te rís tic a s d e l h e ch o atrib u id o .
2. La ca u ció n será p e rs o n a l c u a n d o e l im p u tad o
d e p o sita la c a n tid a d fijada en la re s o lu c ió n en
e l B an co de la N ación. S i e l im p u ta d o c a re ce
de s u fic ie n te so lv e n c ia ec o n ó m ic a ofre cerá
fia n za p e rs o n a l escrita d e un a o m á s p e rs o n a s
n a tu ra le s o ju ríd ic a s , q u ien es a s u m irá n s o li­
d a ria m e n te co n e l im p u ta d o la o b lig a c ió n de
p a g a r la su m a qu e s e le haya fijad o . E l fia d o r
d e b e te n e r c a p a c id a d p a ra c o n tra ta r y a c re ­
d ita r so lv e n c ia su ficien te.
3. La c a u c ió n será re a l cu an d o e l im p u ta d o co n s­
LEGALES EDICIONES

tituya d e p ó s ito de efecto p ú b lic o o valo res

c o tiza b le s u o to rg u e g a ra n tía re a l p o r la ca n ­
tid a d qu e e l J u e z d eterm ine. E sta cau ció n so lo
s e rá p ro c e d e n te cu an d o de las c irc u n s ta n c ia s
d e l caso s u rg iera la in efic acia de las m o d a li­
d a d es de las ca u cio n e s p re c e d e n te m e n te es­
ta b lec id a s y que, p o r la n a tu rale za ec o n ó m ica
d e l delito atrib uid o, se c o n fo rm e co m o la m ás
ad ecu ad a.

877
 J ames Rjeátegui S ánchez

4. C u an d o el im p u ta d o se a a b s u e lto o s o b re ­
seíd o , o s ie n d o co n d e n a d o n o in frin g e la s re ­
g la s d e co n d u cta q u e le fu ero n im p u esta s, le
se rá d e vu e lta la ca u ció n co n lo s resp e c tiv o s
in te re s e s d even g ad o s, o en s u caso, q u ed ará
sin e fecto la g a ra n tía p a trim o n ia l co n stitu id a y
la fia n za p e rs o n a l o to rg ad a.

^ COMENTARIOS_________________________________________
Entre el elenco de m edidas alternativas a la prisión preventiva, el
C ódigo P rocesal Penal del 2004 contem pla tam bién las com parecencias
sim ple y restrictiva. Respecto a la com parecencia sim ple, establece en el
artículo 286 del NCPP, que: “1) E l juez de la Investigación Preparatoria dic­
tará mandato de comparecencia simple si el fiscal no solicita prisión pre­
ventiva al término previsto en el artículo 266. 2) También lo hará cuando,
de mediar requerimiento fiscal, no concurran los presupuestos materiales
previstos en el artículo 268”.
En cuanto a la com parecencia con restricciones, el artículo 287 del
NCPP prescribe que: “[...] Se impondrán las restricciones previstas en
el artículo 167, siempre que el peligro de fuga o de obstaculización de la
averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse".
La com parecencia sim ple conform e lo señala el profesor Pablo Sán­
chez V elarde es la única que no afecta el derecho a la libertad individual,
ya que esta “es aquella medida cautelar dispuesta por el órgano jurisdic­
cional para que el imputado cumpla con los mandatos del juzgado sin
sufrir limitación o restricción alguna respecto a su libertad, más que la con­
currencia a la sede judicial cada vez que sea citado. E s la forma menos
grave de las medidas coercitivas y que en esencia constituye una citación
judicial y que obliga al imputado a concurrir al despacho del Ju ez cada vez
que sea notificado para ello”'0'15.
La com parecencia con restricciones según Sánchez Velarde: “Es
aquella m edida dispuesta por el órgano jurisdiccional que contiene la afec­
LEGALES EDICIONES

tación de derechos o libertades personales sin llegar a constituir una priva­

ción de la libertad de m anera efectiva en sede penal. El im putado goza del
derecho a la libertad, pero está sujeto a los m andatos que el Juez dicta, es
decir, el im putado m antiene su derecho a la libertad am bulatoria, pero en
form a lim itada o restringida. Del cum plim iento de las reglas de conducta
im puestas dependerá la com parecencia, en caso contrario, se adoptará

1015 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho P rocesal Penal, Editorial Idemsa, Lima,
Perú, 2004, p. 742.

878
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

m edida coercitiva m ás severa que es la detención. El artículo 143 de la

ley procesal establece las distintas m edidas restrictivas de las que puede
hacer uso el Juez al decidirse por la com parecencia. Estas son: la deten­
ción dom iciliaria: la obligación de som eterse al cuidado y vigilancia de
terceros; la obligación de no ausentarse de la localidad de residencia; la
obligación de no recurrir a determ inados lugares y de presentarse ante la
autoridad cuando sea citado; la prohibición de com unicarse con determ i­
nadas personas; y la presentación de una caución económ ica”1016.
En la práctica jurisprudencial, se observa, por ejem plo, que un Juz­
gado de Investigación P reparatoria de La Libertad estableció que, para
el caso de la com parecencia restrictiva, debía considerarse la vinculación
táctica del im putado con el hecho y el peligro procesal. Así, señala el ju e z
en su resolución que: “La lectura sistemática de las normas antes invo­
cadas, nos conduce a la conclusión que para la imposición de la com­
parecencia con restricciones deben concurrir copulativamente dos presu­
puestos materiales: 1) Apariencia de la imputación y 2) Peligro procesal.
En caso no concurran o no puedan demostrarse los presupuestos ano­
tados, corresponderá al ju ez aplicarla medida menos gravosa a la libertad
del imputado como la comparecencia simple”.
Las restricciones a la libertad im puestas por el ju zgado conform e po­
dem os a preciar de la propia resolución, son las siguientes bajo apercibi­
m iento de que se revoque la m edida y se dicte m andato de detención:
I NO V A R IA R DE D O M IC ILIO SIN P R EVIO AVISO A L JU ZG A D O
Esta im porta una lim itación a la libertad individual conform e lo seña­
la el profesor Pablo S ánchez V elarde para quien: “Es otra form a de
restricción a la libertad am bulatoria que consiste en la obligación del
inculpado a no ausentarse del lugar de residencia, es decir, del lugar
donde dom icilia. Se sustenta en la necesidad de contar con la presen­
cia del inculpado cuando sea requerido por el juzgado y m ientras dure
el proceso penal. Se prohíbe que el inculpado sin autorización del
ju e z se ausente de la localidad donde vive y de esta m anera quede
tam bién lejos del ám bito en que el ju e z ejerce su ju risd icció n ”1017.
LEGALES EDICIONES

II NO FR E C U E N TA R LU G A R E S DE D U D O S A REPUTACIÓN
C onstituye tam bién una afectación a la libertad individual; ya que di­
cho m andato a criterio del ju e z posibilita su inclinación a la com isión
de infracciones, siendo la disposición del ju e z de concurrir a luga­

1016 Ibid.,p. 743.

1017 Ibid.,p. 747.

879
 J ames R eátegui S ánchez

res de dudosa reputación un m andato muy subjetivo cuando la orden

debe ser clara y o bjetiva1018.

III COMPARECER CADA FIN DE MES AL LOCAL DEL JUZGADO A

FIN DE REGISTRAR SU FIRMA EN EL CUADERNO RESPECTIVO,
ASÍ COMO LAS VECES QUE FUESE CITADO AL JUZGADO
A fecta la libertad del procesado en tanto este tiene la obligación de
presentarse a la autoridad los días que se le fijen, es así que la pre­
sentación es ante la autoridad judicial que ordenó la com parecencia
y, en tal sentido, ejerce un control judicial sobre la perm anencia del
inculpado en la localidad, siendo que para dicho efecto se registran
las asistencias del inculpado en libro respectivo1019.
IV AL PAGO DE UNA CAUCIÓN POR LA SUMA DE CINCO MIL NUE­
VOS SOLES
Que si bien el pago de la caución económ ica es una m edida cautelar
de naturaleza económ ica está referido al cum plim iento de una regla
de conducta cuyo incum plim iento acarrearía la revocación de la com ­
parecencia por la detención efectiva.

DETENCIÓN DOMICILIARIA

1. Se im pondrá detención dom iciliaria cuando, pese

a corresponder prisión preventiva, ei im putado:
a) E s m a y o r d e 65 añ o s de ed ad;
b) A d o le c e de una e n fe rm e d a d g ra v e o in cu ra b le ;
c) S u fre g ra v e in c a p a c id a d física p e rm a n e n te
que a fe c te s e n s ib le m e n te s u c a p a c id a d de
d e s p la za m ie n to ;
d) E s una m a d re g e sta n te .
2. E n to d o s lo s m o tiv o s p re v is to s en e l n u m e ra l
LEGALES EDICIONES

anterior, la m e d id a d e d e ten ció n d o m icilia ria

está co n d ic io n a d a a qu e e l p e lig ro d e fu ga o
de o b s ta c u liza c ió n p u e d a e v itarse ra zo n a b le ­
m en te co n su im p o sició n .

1018 Ibid.,p. 748.

1019 Loe. cit.

880
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

3. La d e ten ció n d o m icilia ria d e b e c u m p lirs e en el

d o m ic ilio d e l im p u ta d o o en o tro q u e e l Ju e z
d e s ig n e y se a a d e c u a d o a e s o s e fe c to s , bajo
cu sto d ia d e la a u to rid a d p o lic ia l o d e una in s ­
titu ció n -p ú b lic a o p r iv a d a - o d e tercera p e r­
s o n a d e sig n ad a p a ra tal efecto.
4. Tam bién p o d rá d is p o n e rs e la d e te n c ió n d o m i­
ciliaria d e l im p u ta d o b a jo la u tiliza c ió n de la vi­
g ila n c ia ele ctró n ica p e rs o n a l, d e c o n fo rm id a d
a la le y d e la m a te ria y s u reg la m e n to .
5. C u an d o se a n e ces ario , s e im p o n d rá lím ite s o
p ro h ib ic io n e s a la fa c u lta d d e l im p u ta d o d e co ­
m u n ic a rs e co n p e rs o n a s d iv e rs a s de aq u e lla s
q u e h a b ita n co n é l o q u e lo asisten .
6. E l c o n tro l d e la o b s erva n c ia de la s o b lig a­
cio n e s im p u e s ta s c o rre s p o n d e a l M in is te rio
P ú b lic o y a la a u to rid a d p o lic ia l. S e p o d rá a c u ­
m u la r a la d e ten ció n d o m ic ilia ria una caución.
7. E l p la z o d e d u ra ció n d e d e te n c ió n d o m icilia ria
es e l m ism o q u e e l fijad o p a ra la p ris ió n p r e ­
ventiva. R ige, en lo p e rtin e n te , lo d is p u e s to en
lo s a rtíc u lo s 2 7 3 a l 277.
8. Si desaparecen los motivos de detención domici­
liaria establecidos en los literales b) al d) del numeral
1), el Juez -p re vio informe pericial- dispondrá la in­
mediata prisión preventiva del im putadoP
(*) Artículo modificado por la Cuarta Disposición Complementaria Mo­
dificatoria del D. Leg. N° 1229, publicado el 25-09-2015, vigente según
la Quinta Disposición Complementaria Modificatoria de dicha norma.
LEGALES EDICIONES

^ JURISPRUDENCIA
0 D e t e n c ió n d o m ic il ia r ia
«El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la detención
domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurí­
dica, en razón del distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal
del individuo. Así, no cabe duda que la detención domiciliaria supone una intromisión
a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que
no es lo mismo permanecer por disposición judicial en el domicilio que en prisión.
Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional como la deten­
ción domiciliaria se asemejan por el objeto, es decir, en el hecho de que impiden que

881
 J ames Reátegui S ánchez

una persona se autodetermine por su propia voluntad a fin de asegurar la eficacia en

la administración de justicia. En nuestra legislación, la detención domiciliaria se ha
considerado dentro de las medidas de comparecencia, y es la más gravosa de todas;
como tal, esta medida o aquellas de comparecencia menos gravosas, se aplican en
defecto de la detención preventiva cuando no se configuren algunos de los presu­
puestos de ley establecidos para decretarla. Al respecto, este Tribunal estableció en
el Exp. N .° 209-2003-HC/TC, sobre la detención domiciharia y la detención judicial
preventiva, que tales figuras no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales,
ni en el análisis de sus elementos justificatorios, pues es indudable que la primera de
las mencionadas (la detención domicibaria) se configura como una de las diversas
formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de
evitar la segunda de ellas, esto es, la detención judicial preventiva, que, como se ha
expuesto en la sentencia recaída en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial (Exp.
N .° 1091-2002-HC/TC), se trata siempre de una medida cuya vabdez constitucional
se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad
y proporcionalidad, dado que comporta una restricción, en términos plenarios, de la
libertad locomotoria del afectado con ella. Similar criterio utilizó este Colegiado en
la sentencia recaída en el expediente N ° 0019-2005-AI/TC, en el que se estableció
que, tal como a la fecha se encuentran regulados, el arresto domiciliario y la prisión
preventiva, aun cuando comparten la condición de medidas cautelares personales,
son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho
fundamental a la hbertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto do­
miciliario, el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción
psicológica que caracteriza a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo fa­
miliar y amical; en determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente
el empleo; se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia)
que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario.
Asimismo, se precisó en dicha sentencia que no es posible acumular el plazo de la
detención domiciliaria al plazo de la detención preventiva para efectos de establecer
si ha vencido, o no, el plazo máximo de detención del artículo 137° del Código Pro­
cesal Penal. Primero, porque dicho plazo solo es aplicable a la detención preventiva;
y, segundo, porque en relación con la detención judicial preventiva, en criterio que
es aplicable a la detención domiciliaria, para determinar si existe, o no, afectación
del derecho a que la hbertad personal no sea restringida más allá de un plazo razo­
nable, no es un elemento determinante la fijación de un plazo legal, sino el anáfisis de
ciertos criterios a la luz de cada caso concreto. De autos se tiene que, con fecha 27 de
diciembre de 2004, a fojas 13 del principal, la Sala Penal Especial “A” de la Corte Su­
LEGA LES EDICIO NES

perior de Justicia de Lima dispuso la excarcelación del actor disponiendo en su contra

mandato de detención domiciliaria, al no haberse declarado expresamente la com­
plejidad del proceso instruido; requisito consagrado en el primer párrafo del artículo
137 del Código Procesal Penal para disponer el plazo de detención máximo equiva­
lente a 36 meses. Asimismo, el juzgador consideró necesario disponer la detención
domiciliaria del actor, la cual es considerada por este como una prolongación ilegal
del plazo de detención que ya había venido cumpliendo desde la fecha en que fue
detenido. Al respecto, resulta importante señalar que, en atención a los argumentos
expuestos en el fundamento 8 de la presente sentencia, no es posible considerar que
se pueda acumular el plazo de detención domiciliaria a efectos de computar el plazo
máximo de detención preventiva establecido en la normativa vigente. Asimismo, re-

882
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

sulta importante dejar en claro que la decisión judicial de excarcelar al actor, al ha­
berse declarado la falta de complejidad respecto del proceso penal, no significa una
limitación a la facultad del juzgador de adoptar las medidas tendientes a garantizar la
presencia del actor en el proceso y evitar la perturbación de la actividad probatoria,
fines esenciales de toda medida restrictiva de libertad. Así, se tiene que la detención
domiciliaria, en tanto restricción a la libertad individual anterior a la imposición de
la pena, procede como medida cautelar cuando asegure un eficiente desarrollo del
proceso penal. A ese respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en uniforme
jurisprudencia los presupuestos básicos para la imposición del arresto domiciliario,
los cuales son: a) suficiencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con
el hecho delictivo; y b) peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la
justicia o perturbe la actividad probatoria. (Exp. N .° 0124-2004-HC, Exp. N .° 2712-
2002-HC). Así, dado que en el caso de autos fue necesaria la captura del demandante
para garantizar su concurrencia al proceso, se tiene que el peligro procesal -de fuga
o perturbación de la actividad probatoria- permanece como amenaza efectiva, por lo
que queda plenamente justificada la medida decretada. Por tanto, cabe concluir que
en el presente caso no ha existido arbitrariedad al momento de dictarse mandato de
comparecencia con detención domiciliaria, pues este fue expedido de conformidad
con la norma procesal de la materia, en defecto de la prisión preventiva. Respecto de
los argumentos tendientes a cuestionar el mantenimiento de la medida de detención
domiciliaria dispuesta contra el actor, segundo extremo del petitorio invocado en el
presente proceso constitucional, cabe precisar que el actor ha interpuesto solicitud de
variación de detención por comparecencia, confonne se aprecia de su demanda de
hábeas corpus obrante a foja 1 del principal; solicitud que recayó en el incidente N .°
039-2002-K1, el cual, según se aprecia del Oficio 38-2002-3raSPE-CSJL, cursado a
este colegiado por la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima con
fecha 4 de abril del 2006, a fojas 34 del cuadernillo del Tribunal Constitucional, ha
sido elevado a la Corte Suprema de Justicia de la Repúbüca en virtud del recurso de
nulidad interpuesto por el demandante con fecha 3 de febrero del 2006; por lo que, al
no constituir resolución judicial firme, no resulta amparable en atención a lo dispuesto
en el segundo párrafo del artículo 4 del Código Procesal Constitucional». (Cfr. Fun­
damentos 5 a l 12). (Exp. N .° 5259-2005-PHC/TC).

C O M P A R E C E N C IA S IM P L E
|;A R T ÍC U L O
1. E l Ju ez prescindirá de las restricciones previstas
LEG A LES ED ICIO N ES

en e l artículo 288, cuando el hecho punible de­

nunciado esté penado con una sanción leve o los
actos de investigación aportados no lo justifiquen.
2. La in fra c c ió n d e la c o m p arece n c ia, en lo s
ca s o s en q u e e l im p u ta d o se a c ita d o p a ra su
d e c la ra c ió n o p a ra otra diligen cia, d e te rm in a rá
la o rd e n d e s e r co n d u c id o c o m p u ls iv a m e n te
p o r la P o licía.

883
 J ames Reátegui S ánchez

N O TIFICA CIO N ES E S P E C I A L E S

E l m a n d a to de co m p a re c e n c ia y las dem ás re s tric ­

cio n es im p u e s ta s se rá n n o tific a d a s al im p u tad o
m ed ia n te c itació n qu e le e n treg a rá el se cre ta rio p o r
in term e d io d e l a u x ilia r ju d ic ia l co rresp o n d ien te, o
la dejará en su d o m icilio a p e rs o n a res p o n s a b le
q u e s e e n carg u e de en treg arla, sin p e rju ic io de
n o tific á rs e le p o r la vía p o sta l, a d ju n tá n d o s e a lo s
au to s co n stan c ia razo n ad a de tal situación .
E l a u x ilia r ju d ic ia l, ad em ás, dejará co n stan c ia de
h a b e rs e in fo rm a d o d e la id en tific a c ió n d e l p ro c e ­
sad o a qu ien n o tific ó o de la ve rifica ció n de su do ­
m icilio , s i estaba a u s e n te P
(*) Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley N° 28924, publi­
cada el 08-12-2006, la misma que de conformidad con su artículo 7
entra en vigencia a los ciento ochenta (180) días de su publicación.

COMENTARIO__________________________________________
I. SOBRE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
S e g ú n s u definición, !a d eten ción , dom iciliaria con stitu ye “u n a m e ­
d id a c a u te la r restrictiva d e la libertad am b u latoria d e c a rá c te r p e rso n a l, e s
decir, s e trata d e un e s t a d o interm edio entre la privación d e libertad e fe c ­
tiva y la libertad p ro p iam en te dicha, tien e por finalidad, limitar la circulación
del im putado a un d eterm in ad o e s p a c io físico fu era d e u n a s e d e p e n a l”1020.

1020 C Á C ER E S JU L C A , Roberto E., Las medidas de coerción procesal , Lima, Idemsa, 2006, p,
193. A nivel de la jurisprudencia, podemos citar el Expediente N .° 104-2007 sobre HC, que
habla sobre el plazo razonable y el exceso del plazo de detención, publicado el 11 de setiem­
bre del 2007, emisión: 14 de mayo del 2007, que tiene dicho lo siguiente: “[...] el presente
LEGALES EDICIONES

caso, tiene por objeto que se ordene la inmediata excarcelación del accionante por haber
cumplido más de once meses de detención [...] sobrepasando en exceso el plazo máximo de
prisión preventiva prevista en el artículo 137° del Código Procesal Penal, sin haberse dicta­
do sentencia en primera instancia [...] E ste derecho de que la prisión preventiva no exceda
de un plazo razonable deriva propiam ente de una manifestación implícita del derecho a la
libertad personal, reconocido en la C arta Fundam ental [...]. y, por ello se funda en el res­
peto a la dignidad de la persona; en consecuencia, el derecho de que la detención preventiva
no exceda de un plazo razonable forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocidos por
el sistema internacional de protección de los derechos humanos [...] el referido artículo 137°
del Código Procesal Penal en su primer párrafo, prescribe la existencia de dos tipos de plazo
máximo de detención en el proceso penal, distinguibles en razón del delito imputado y de la
complejidad de la causa [...] Del análisis de los hechos [...] no existiendo complejidad en el

884
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Asim ism o, persigue el mism o objetivo que la prisión preventiva cual

es sujetar al imputado al proceso, prever el peligro procesal y asegurar la
ejecución de la posible pena1021. Asim ism o, en tanto medida coercitiva, se
encuentra sometida a los principios de proporcionalidad, razonabilidad, le­
galidad, motivación, subsidiariedad, provisionalidad, debido proceso y no
arbitrariedad1022.
En doctrina, se asum en dos vertientes interpretativas de la detención
dom iciliaria:
1 La detención dom iciliaria constituye una m edida cautelar de com pare­
cencia restringida, es decir, antes que constituir una detención en sen­
tid o técnico, constituye una m edida alternativa frente a la detención.
El Tribunal Constitucional sostiene que constituye una de las diversas
alternativas de que dispone el ju zg a d o r a fin de evitar la detención
judicial preventiva. P or tanto, se im pone por el ju e z a cualquier sujeto
procesado y puede se r flexibilizada p o r cuestiones de trabajo, estudio,
salud, etc., las cuales deben se r acre ditadas1023.
2.- La otra interpretación sostiene que la detención dom iciliaria es un
sustituto de la prisión preventiva en casos excepcionales (adultos
m ayores de 65 años, con enferm edad o incapacidad grave, con pe­
ligro de fuga o perturbación de actividad probatoria razonablem ente
evitables). De acuerdo con esta posición: a) La detención dom iciliaria
sustituye a la prisión provisional; b) se im pone obligatoriam ente en

asunto se ha prorrogado indebidamente el p lazo de detención, y a que p a r a su aplicación, la

A quo debió valorar su complejidad tomando en consideración factores tales como la natu­
raleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria
p a r a el esclarecimiento de los eventos, la plu ralid ad de agraviados o inculpados (más de
diez) [...] condiciones estas que no se han presentado en el caso materia de autos".
Por otro lado, véase el Expediente N .° 2007-3562-0-1701-3 de fecha 24 de septiembre del
2007 (detención domiciliaria), que ha dicho lo siguiente: “[ ...] L a detención ju d ic ia l preven­
tiva resulta una de las medidas restrictivas de libertad de mayor envergadura, procediendo
solamente cuando concurren copulativamente las exigencias contenidas en el artículo 135
del Código P rocesal Penal. [...] L a detención dom iciliaria, medida menos aflictiva que la
LEGALES EDICIONES

detención ju d icial preventiva, también exige p a r a su determinación se efectúe un ju ic io de

razonabilidad o proporcionalidad de la medida a adoptar [...]. Aparece en el auto apertorio
[...] como sustento p a r a disponer la medida coercitiva de detención domiciliaria, el Juez
denunciado considera la 'existencia de determinado riesgo de entorpecimiento de la acti­
vidad probatoria, puesto que la libertad p o d ría influir sobre aquellos hasta el extremo de
manipular sus testimonios'. E sta form a de argumentar, resulta [...] razonable, s i se tiene en
consideración que el procesado en la c au sa p en al [...] precisam ente es el docente del cuarto
grado de prim aria de la Institución Educativa (...) donde ocurrieron los hechos, y los testigos
son los menores que se encontraban en el aula, a l igual que la agraviada".
1021 CÁCERES JULCA, Roberto E., cit., p. 193.
1022 Ibídem, p. 195.
1023 Ibídem, pp. 190 y 191.

885
 J ames R eátegui Sánchez

defecto de la aplicación carcelaria; c) se regula para personas va le tu ­

dinarias; y e) adm ite flexibilización en casos urgentes1024.
De la descripción legal se pueden inferir dos tipos de análisis, o m ejor
dicho, dos tipos de posibilidades: en prim er lugar, que el cum plim iento de
la detención sea en principio en el dom icilio del im putado, creem os que
acá no habrá m ayores problem as; y la segunda posibilidad, que la deten­
ción sea en custodia que no necesariam ente tendrá que ser en el dom i­
cilio del im putado, desde que se da preferencia al aspecto de la persona
(puede se r un fam iliar, un am igo o por quien disponga el ju zgado com pe­
tente, y obviam ente la alternativa de la autoridad policial) que cuidará de la
seguridad personal que el im putado no se sustraiga o rehuya de la acción
de la justicia. En am bos casos, se im partirán las órdenes necesarias para
el m ejor cum plim iento de sus funciones.

El D erecho argentino tam bién contiene la m odalidad de detención do­

m iciliaria con la particularidad de que se trata de pena privativa de libertad
y no de una m edida coercitiva personal dentro del proceso penal. Así,
el artículo 33 de la Ley 24.660 am plió las previsiones del artículo 10 del
C ódigo Penal, estableciendo que el condenado mayor de setenta años
o el que padezca una enfermedad incurable en período terminal, podrá
cum plir la pena im puesta en detención dom iciliaria, por resolución judicial.
Es decir, de la com binación del artículo 10 del C ódigo Penal argentino y el
artículo 33 de la Ley 24.660 opera en las siguientes hipótesis: para penas
hasta seis meses, a las mujeres honestas, a las mayores de sesenta años
y a las personas valetudinarias y para penas superiores a seis meses, a
los mayores de setenta años y a los enfermos terminales.
En la primera posibilidad, creo que la discusión se centra en establecer
qué es lo que se entiende por domicilio. La palabra domicilio viene de la latina
domicilium que, a su vez deriva de domus, casa. Definitivamente el domicilio
es un concepto estrictam ente jurídico, de m anera que los alcances del mismo
deben ser perfilados en la normatividad vigente de cada país. Así el Código
Civil de 1984 prescribe en el artículo 33 lo siguiente: “£ / domicilio se cons­
tituye por la residencia habitual de la persona en un lugar”. Esto pasó
porque el detenido tenga casa, o más propiamente domicilio, esto es que sea
L E G A L E S E D IC IO N E S

suya, la ley procesal estatuye "... en su propio domicilio...”, poseída por él

a cualquier título, y será aquella dirección en la que ha dado en su indagatoria
o manifestación policial; ya que no puede obligarse a nadie a que preste su
morada para que se cumpla con la medida impuesta. La pregunta sería si es
posible detener en un lugar distinto que no fuere su domicilio, por ejemplo, en
casa del amigo, del vecino, etc. Al respecto el artículo 41 del Código Civil: “A

1024 Ibídem, p. 191.

886
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada

en el lugar donde se encuentre”.
La detención dom iciliaria no es una m edida ca ute la r autónom a, sino
m ás bien es una m edida accesoria1025, caso distinto con lo que pasa, por
ejem plo, con las m edidas cautelares del C ódigo Procesal Civil que tienen
am plia autonom ía en el trám ite cautelar, m ientras que en el Código de
P rocedim ientos Penales m antiene los asuntos cautelares com o tem as in­
cidentales “nom ina le s” , regulados a partir del artículo 90 de m ism o Código
acotado. De m anera que es im pensable que un m andato de com pare­
cencia o em bargo, por ejem plo, se im ponga antes de expedido el auto
apertorio de instrucción1026.
La detención dom iciliara restringe parcialm ente el derecho a la libertad
personal, ya que tiene la finalidad de brindar al órgano jurisdiccional la se­
guridad de que el im putado no eludirá la acción de la justicia, y estará a
disposición del ju zgado, cuando así lo crea conveniente. Ahora, según el
artículo 290 del NCPP, no se ha establecido de m anera convincente si el
afectado con esta m edida puede o no ejercer las actividades básicas de
su vida diaria; por ejem plo, si puede seguir trabajando, si puede seguir
asistiendo a su centro de estudios, y lo que es m ás grave aún, si puede
se r atendido m édicam ente, entre otros. Ante este tipo de situación, la ju ­
risprudencia nacional ha tom ado posición al respecto.
A sí la resolución de la Prim era Sala S uperior M ixta del Cono Norte
de Lim a de fecha 23 de abril de 1997 (E xpediente 687-97) establece tex­
tualm ente lo siguiente: “[...] la detención domiciliaria en nuestra legisla­
ción procesal obedece a criterios humanitarios del legislador y que esta
se puede llevar a cabo en el propio domicilio o residencia del inculpado, lo
cual sin embargo no implica impedir total y absolutamente el derecho de
tránsito de aquél, ya que la detención domiciliaria es solo una restricción
relativa de tránsito, pudiendo el procesado realizarlos actos propios de su
vida diaria [...]”.
B ucheli De O sejo apunta lo siguiente: “También es posible que si el
sindicado con m edida de aseguram iento, conserve durante la investiga-
LEGALES EDICIONES

1025 ORÉ GUARDIA, cit., p. 349.

1026 Cabe establecer que para que surta efecto el arresto domiciliario tiene que estar debidamente
notificado según lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal Penal, vigente en este
extremo: “E l mandato de com parecencia y las demás restricciones im puestas serán noti­
ficad as a l imputado mediante citación que le entregará el Secretario p or intermedio de la
Policía, o la dejará en su domicilio a persona responsable que se encargue de entregarla,
sin perjuicio de notificársele por vía postal, adjuntándose a los autos, constancia razo­
nada de tal situación. L a Policía, adem ás, dejará constancia de haberse inform ado de la
identificación del procesado a quien notificó o de la verificación de su domicilio, si estaba
au sen te...”.

887
 J ames Reátegui S ánchez

ción su vinculación de trabajo o su em presa (cuando se trate de un tra ­

bajador independiente) pueda perm anecer en el sitio con m ayores pro­
blem as siem pre que el delito por el que se le investiga no tenga relación
con su rol laboral”1027. En consecuencia, siendo la detención dom iciliaria
una restricción que form a parte de la m edida de com parecencia, su im po­
sición no puede afectar de m anera gravosa los dem ás derechos funda­
m entales de la persona1028.
En efecto, no puede restringírsele, entre otros:
• El derecho a la intim idad personal y fam iliar (artículo 2, inciso 6, de la
C onstitución).
• El derecho a tra ba ja r librem ente (artículo 2, inciso 15, de la C onstitu­
ción).

• El derecho a participar en form a individual o asociada en la vida polí­

tica, económ ica, social y cultural de la nación (artículo 2, inciso 17, de
la C onstitución).

II. LA VARIABILIDAD DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

C om o se sabe, la detención dom iciliaria se encuentra dentro del m arco
de la teoría de la m edida de com parecencia, y esta a su vez, está regida
y com prendida dentro de la teoría de las m edidas coercitivas personales,
las cuales pues com partirán su naturaleza y requisitos para su correcta
aplicación. Así características com o la variabilidad, instrum entalidad, pro­
porcionalidad, jurisdiccionalidad, serán tenidas en cuenta por el juzg ad o r
durante el desarrollo del proceso.
A sí en el caso del m andato de detención o llam ado tam bién encarce­
lam iento preventivo, siendo esta m edida coercitiva personal m ás gravosa,
se puede revocar, m odificar o sustituir, si es que existen nuevos elem entos
de ju icio que hacen prever que no eludirá la acción de la justicia; entonces
ante el silencio de la ley procesal en este sentido y ante la inexistencia de
prohibición expresa en la C onstitución Política de 1993 que im pida que el
im putado a través de su abogado defe nsor haga uso de la denom inada in­
LEGALES EDICIONES

1027 BUCHELI DE OSEJO, María Cristina, L a detención domiciliaria, Bogotá, 1998, p. 119.
1028 El Proyecto del Código Procesal Penal de 1997 (aprobado por unanimidad por el Congreso
de la República en octubre de 1997, pero no vigente aún) ha regulado de manera más clari­
ficante este tema en el art. 153, inciso 1: "... Si esta medida pone en peligro la subsistencia
del procesado y la de quienes de él dependen o s i se encontrase en situación de absoluta in­
digencia, el Juez mediante decisión sin gular y debidamente fundam entada p o d rá autorizarlo
a ausentarse de su domicilio en el curso del día, p o r el tiempo estrictamente necesario p a r a
proveer a las mencionadas exigencias o p a r a ejercer una actividad laboral... ”,

888
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

terpretación analógica™29, direm os que tam bién se aplicará para el caso

de la com parecencia con restricciones (detención dom iciliaria), siendo ella
una m edida algo leve.
San M artín indica que las m edidas cautelares, adem ás de se r pro­
visionales, se encuentran som etidas a la cláusula rebus sic stantibus, de
m odo que su perm anencia o m odificación - e n tanto perdura el proceso
p rin c ip a l- estará siem pre en función de la estabilidad o el cam bio de los
presupuestos que hicieron posible su adopción inicial. Los presupuestos
de la m edida cautelar responden a una determ inada situación de hecho
que el órgano jurisd iccio n al consideró existente en el m om ento de adoptar
la m edida. Esta situación de hecho puede sufrir m odificaciones a lo largo
del proceso, que necesariam ente determ inan un cam bio en los presu­
puestos de la m edida cautelar y, a su vez, una variación de la m edida
adoptada”1 1030.
9
2
0
Esta aplicación analógica estaría avalada por los principios pro liber-
tatis y favor reí que rigen el ám bito penal. Esta decisión para nada hará
pensar en un adelantam iento sobre el fondo del asunto que será valorado
íntegram ente en la etapa de la sentencia.
En conclusión, si una persona es som etida desde el com ienzo del
proceso penal a una detención dom iciliaria, es porque el acopio del m a­
terial probatorio existente en ese m om ento es actuado desde la etapa
prelim inar (atestado policial y form alización de denuncia fiscal). A m eritaba
una m edida cautelar personal no tan drástica com o la detención, pero no
am eritaba un m andato de com parecencia sim ple, sino que era necesario
opta r por una m edida, si se quiere “neutral”, desprovista en lo posible de
aspectos estigm atizantes y lesivos para la libertad am bulatoria, teniendo
en cuenta la m enor intensidad del peligrosism o procesal, es decir, de pe­
ligro de fuga y entorpecim iento de la actividad probatoria, a verificarse no
en abstracto, sino en cada caso concreto.
Sin em bargo, es totalm ente viable y sobre todo legal, que la situación
probatoria del im putado som etido a una detención dom iciliaria cam bia
sustancialm ente durante el curso del proceso (asiste a todas las diligen­
LEGA LES ED IC IO N ES

cias program adas, aporta pruebas de descargo, colabora progresiva-

1029 Una cosa es la INTERPRETACIÓN ANALÓGICA, como criterio hemenéutico para delimi­
tar los supuestos de hechos prescritos en los tipos penales; y otra muy distinta es la ANALO­
GÍA, que está prohibida en el Derecho penal material, siempre y cuando sea malam parten
(artículo III del Título Preliminar del Código Penal), a contrario sensu si es bonan partem,
estará permitida, concordada con aquella analogía que restringe derechos, a la que alude la
Constitución Política, artículo 139, inc. 9: “E lprin cipio de inaplicabilidadpor analogía de
la ley p en al y las norm as que restrinjan derechos”.
1030 SAN MARTÍN CASTRO, cit., p. 791.

889
 J ames Reátegui Sánchez

m ente para el esclarecim iento de los hechos), con lo cual será ju s to y

necesario un pedido, ya sea de parte o de oficio, de variación de estatus
cautelar-personal para que se valore el estado de causa en este tem a (no
im portando en qué estado se encuentre este, siem pre obviam ente que
sea antes de la expedición de la acusación fiscal) no solicitando quizá que
se le im ponga una com parecencia sim ple, sino en todo caso que se le im ­
ponga cualquiera de las cuatro m edidas o reglas de conductas restantes
que prevé el artículo 288 del C ódigo P rocesal Penal de 2004, en honor de
la verdad, m enos lesivas que la del inciso primero.
Debe haber un total som etim iento por parte de los im putados a las
directivas im puestas por el ju zg ad o penal. R ecuérdese que el peligro de
fuga y la posibilidad de entorpecer el m aterial probatorio que frustre una
correcta valoración, son los presupuestos principales para el dictado de
una m edida coercitiva personal com o es la detención, y en el presente
caso estaría descartado desde el m om ento m ism o de la ejecución de la
m edida, entonces lo que quedaría en pie sería desvirtuar en el curso del
proceso el “fumus boni juris" o la s pruebas aportadas no la ju s ti­
fiq u e n ...”) para convertir en una com parecencia simple, o en su defecto
que se im ponga la m edida del inciso 2 del artículo 288 del NCPP.

III EL ABONO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL MONTO DE LA

PENA DEFINITIVA
La violencia que se ejerce durante el proceso debe se r considerada
a la hora de im poner la pena definitiva, según fórm ulas que podrán variar
en cuanto al cóm puto dándole m ayor va lo r a la violencia ejercida durante
la prisión preventiva, pero que nunca puede ignorarla o considerarla de
m enor entidad que la pena. Es decir, cada día de violencia autorizada
anticipadam ente podrá te n e r m ayor valor que cada vía de violencia im­
puesta com o pena. Nunca podrá se r considerada m enor o no ser tom ada
en cuenta1031. El pleno jurisd iccio n al del Tribunal C onstitucional del 21 de
ju lio de 2005, en relación a la Ley N° 28586 ha dicho que: “de ahí que la
antigua y constante previsión en nuestro ordenam iento legal referida a
la aplicación del tiem po de la prisión preventiva al cóm puto de la pena
LEGA LES ED ICIO N ES

privativa de libertad (artículo 31 del C ódigo Penal de 1863, artículo 49 del

C ódigo Penal de 1924 y artículo 47 del C ódigo vigente), no solo resulta
plenam ente com patible con el principio-derecho de dignidad hum ana (ar­
tículo 1 de la C onstitución) y con los fines de reeducación, rehabilitación y
resocialización del régim en penitenciario (inciso 22 del artículo 139 de la
C onstitución), sino que, stríctu sensu, por exigencia de tales principios, es
una obligación legislativa”.

1031 BINDER, Alberto M., Introducción a l Derecho penal, Buenos Aires, 2004, p. 293.

890
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

En las conclusiones parciales de la C onferencia sobre Prisión Preven­

tiva, celebrada en San José de Costa Rica del 27 al 30 de agosto de 1995,
en el m arco legal, núm ero 4, se decía: “F ijar plazo m áxim o -c o n posibles
p ro rro g a s - a la prisión preventiva y obliga r al control periódico sobre la
subsistencia de los m otivos del e ncarcelam iento preventivo y formas de
compensación en los casos que se supere el m áxim o previsto” . Debe te ­
nerse en cuenta el artículo 399, inciso 2, del C ódigo Procesal Penal de
200 4 que establece que las penas o m edidas de seguridad fijarán provi­
sionalm ente, entre otras cuestiones, los descuentos de los períodos de
detención o prisión preventiva cumplidos por el condenado.
La ju risp ru d en cia y la doctrina argentinas han entendido que el pe­
ríodo de sim ple detención (p relim inar o policial) sufrido por el imputado,
debe se r considerado com o prisión preventiva a los efectos del cóm ­
puto1032. El cóm puto de la detención está regulado en el artículo 47 del
C ódigo Penal peruano1033. La detención de una persona se presenta m u­
chas ve ces antes del dictado del auto de prisión preventiva, con lo cual la
norm a debe ate n de r a esta realidad y descontar la detención sufrida en
el m onto final de la pena arribada. Debe evitarse que si el detenido apela
el auto de prisión preventiva y tardase en que d ar firm e la resolución, se
com putará desde la detención. El cóm puto de la totalidad de la pena no
rige para penas accesorias o com plem entarias que tiende a efectivizarse
después de la condena a pena privativa de libertad y a inhabilitación es-

1032 Así, FEDERICK, Julio A., en: BAIGÚN / ZAFFARONI (dirs.), Terragni (coord.), Código
Penal, 1,1997, Buenos Aires, p. 325.
1033 Dicho artículo prescribe: “El tiempo de detención que haya sufrido el procesado se abonará
para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada
día de detención. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de
derechos, la detención se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de
detención” . El artículo 45 del Anteproyecto de la Parte General del Código Penal 2004 pres­
cribe: “El tiempo de detención policial o judicial, incluido el arresto domiciliario, que haya
sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena
privativa de libertad por cada día de detención” . También en el Derecho comparado, especí­
ficamente en el Código Penal, se observa la regulación del abono de la detención judicial a
la pena final impuesta. Así, el Código Penal alemán (artículo 51) prescribe que: “ ... si el con­
LEGA LES ED ICIO N ES

denado, con motivo de un hecho que es o ha sido objeto de un proceso, ha cumplido prisión
preventiva u otra privación de libertad, se contabilizará ésta como pena privada de libertad y
como multa. El tribunal sin embargo, no podrá disponer que el abono en cuenta se omita total
o parcialmente, si este no se justifica por la conducta del condenado posterior al hecho...” . El
Código Penal español de 1995 (artículo 58, numeral 1) señala que: "... el tiempo de privación
de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la
pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada,..” . Numeral
2: “ ... Igualmente se abonarán en su totalidad, para el cumplimiento de la pena impuesta, las
privaciones de derechos acordadas cautelarmente...” Finalmente, el artículo 59 del Código
aludido establece que: “ ... cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de
distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta
en aquella parte que estime compensada” .

891
 J ames Reátegui S ánchez

p e d a l para el e je rd d o de la profesión. El cóm puto de la prisión preventiva

abarcará solo la pena de privación de libertad com enzando a cum plirse la
inhabilitación a partir de la libertad del reo, ya que carecería de todo efecto
y sentido. P iénsese en una condena por estafa por ochos años e inhabili­
tación especial por un año.
La principal m uestra de que la prisión preventiva actúa dentro del sis­
tem a penal com o un equivalente funcional a la pena privativa de libertad
es la previsión legal que obliga a com putar a efectos de pena el tiem po pa­
sado por el im putado privado preventivam ente de libertad (artículo 47 del
C ódigo Penal). Si la prisión preventiva no fuera un castigo, esta previsión
legal carecería de razón de ser.

Caro C oria apunta que con la reciente m odificación del artículo

47 del C ódigo Penal m ediante la Ley 28568, acentúa esa paridad entre
el arresto dom iciliario, la detención preventiva y la pena privativa de
libertad”1034. Por su parte E spinoza G oyena dice que considerar “ ... que
un día de detención dom iciliaria equivale a un día de prisión efectiva, im ­
plica por ello desconocer esas claras diferencias y no otorgarle un valor
no proporcional. A sim ism o, considerar que los días de detención dom ici­
liaria no deben ser considerados para el cóm puto del plazo de la prisión
efectiva equivale a te n e r por inexistente la lim itación a la libertad personal
que dicha m edida conlleva, hecho este insostenible desde todo punto de
vista ”1035.

El Tribunal C onstitucional declaró la inconstitucionalidad de la m odi­

ficatoria del artículo 47 del C ódigo Penal por no respetar el principio de
igualdad en el tratam iento de las instituciones, por la frase “[...] y domici­
liaria [...]” del prim er párrafo del artículo 47 del Código Penal, m odificado
por el A rtículo Único de la Ley N° 2 86581036. En consecuencia, si bien cabe

1034 CARO CORIA, “El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena”, en: Pro­
blemas actuales de Derecho pen al y Derecho p rocesal pen al (lecturas y casos selecciona­
dos), Maestría de Derecho Penal, PUCP, Lima, 2005, p. 250.
1035 ESPINOZA GOYENA, Julio César, “Detención domiciliaria, su abono como pena efectiva
y otros problemas conexos”, en: Problem as actuales de Derecho p en al y Derecho p rocesal
LEGA LES ED ICIO N ES

p en al (lecturas y casos seleccionados), Maestría de Derecho Penal, PUCP, Lima, 2005, p.

259.
1036 Esta Ley expresaba lo siguiente:
“Artículo Único.- Modifícase el artículo 47 del Código Penal, el mismo que quedará redactado
de la siguiente manera:
Artículo 47°: El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido
el imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena priva­
tiva de libertad por cada día de detención.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la deten­
ción preliminar, preventiva o domiciliaria, se computará a razón de dos días de dichas penas
por cada día de detención” .

892
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

alegar una sustancial identidad entre los efectos de la prisión preventiva y

los que genera la pena privativa de libertad, lo cual ju stifica que el tiem po
de aquella se abone para el cóm puto de la pena im puesta a razón de
un día de pena privativa de libertad por cada día de detención, en modo
alguno puede sostenerse lo m ism o en lo que a la detención dom iciliaria
respecta.
El legislador, a tra vés de la ley im pugnada, dispensó igual trato a
am bos supuestos (el a rresto dom iciliario y la detención preventiva), con lo
cual im plícitam ente está afirm ando que la detención dom iciliaria genera la
m ism a incidencia sobre la libertad personal que la producida por la pena
privativa de libertad en un centro penitenciario. En otras palabras, el C on­
greso de la R epública ha optado por generar una “identidad m atem ática”
entre el arresto d om iciliario y la pena privativa de libertad, perm itiendo que
aquel y esta sean equiparados, de m anera tal que cada día de perm a­
nencia de la persona en su hogar o en el dom icilio por ella escogido, sea
hom ologado com o un día purgado de la pena privativa de libertad, en el
caso que sea dictada una sentencia condenatoria.
La retroactividad benigna según la m odificatoria del artículo 47 no
debe reposar en una determ inación judicial de la pena. Con ello, la de­
cisión sobre el a bono no afecta la determ inación del tipo y la cuantía de
la pena cuya determ inación solo depende de la entidad del injusto penal
y la culpabilidad del condenado. El abono afecta la extensión de la pena
previam ente individualizada. Los lím ites de su ejecución tienen injerencia
en lo que clásicam ente se consideraba la individualización adm inistrativa
de la pena1037.
No solam ente se puede “com putar” para la pena, el tiem po que el su­
jeto haya sufrido la prisión preventiva, tam bién se puede “ate n ua r” la pena
cuando se llega a la determ inación judicial esta. Sin em bargo, “[...] esto no
tiene que ve r -d ic e Ziffer— con el sufrim iento concreto que haya padecido
el procesado, sino m ás bien con el d eber estatal de indem nizar los daños
provocados para el logro de un fin. Es irrelevante que estos puedan ser
calificados de legítim os o de inevitables pues rigen aquí los m ism os prin­
cipios que llevan a im putar a la condena el tiem po de prisión preventiva.
LEGALES ED ICIO N ES

La presunción de inocencia puede ser legítim am ente revertida para llevar

adelante en form a efectiva el proceso penal, pero esto genera el deber de
com pensar esa injerencia extraordinaria de alguna m anera. Se trata de
una indem nización sim ila r a la “e xpropiación”: un fin legítim o no descarta,
sino incluso im pone el d eber estatal de reparar los daños que deba sufrir
un tercero para que ese fin pueda ser alcanzado. Se podría objetar -c o n -

1037 CARO CORIA, “El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena” , cit.,
p. 251.

893
 J ames Reátegui S ánchez

tinúa la a u to ra - que el autor no es un “tercero” ajeno, pero de todos m odos

esto no autoriza a im ponerle cargas que vayan m ás allá de lo regular: en
la m edida en que ello se supere, se genera el d eber de com pensar el trato
irregular atenuando la pena”1038.
En nuestro derecho judicial, en lo que respecta al plazo de deten­
ción dom iciliaria, puede encontrarse hasta tres líneas jurisprudenciales de
algún m odo contradictorias:
a) En prim er lugar, habrá que m encionar el caso «G am arra O livares»,
a quien se varió la detención preventiva, im poniéndose en su lugar
detención dom iciliaria. Al cabo de un tiem po de cum plir la detención
dom iciliaria, dicha persona solicitó la cesación de dicha m edida con­
siderando que sum ados el tiem po que estuvo detenido en el penal y
en su dom icilio, se había cum plido el plazo m áxim o que establecía el
artículo 137 del C ódigo P rocesal Penal. La C orte Suprem a declaró
que resultaba im procedente la suspensión de la detención dom iciliaria
por vencim iento de plazo. En dicha Ejecutoria, el S uprem o Tribunal
Penal señaló que dicha pretensión no se ajustaba a derecho dado
que la privación de la libertad a la que alude el plazo del artículo 137
del C ódigo Procesal Penal exige que su cumplimiento sea en un
centro penitenciario" (Exp. AV-11-2001, Lim a)1039.
b) En segundo lugar, debe destacarse una línea contraria expresada por
la Sala Penal Especial de la Corte S uperior de Lima en el caso “M es-
tanza B enzaquen” en el que se estableció que “resulta coherente,
válido y constitucional afirm ar que los tiem pos de detención y arres­
to dom iciliario, afectan el derecho a la libertad y consecuentem ente
tratándose de m edidas preventivas de carácter cautelar son acum u-
lables, correspondiendo en el presente caso otorgarle al solicitante su
libertad individual por haber alcanzado más de 36 m eses som etido a
privación de libertad al haber perm anecido 20 meses y dos días en
detención y 16 m eses y 5 días con arresto dom iciliario” (Exp. 033-01-
Y3, Lim a, 19 de agesto del 2004)1040.
c) P or últim o, debem os m encionar la resolución de la Tercera Sala Penal
LEGALES ED ICIO N ES

A nticorrupción de feeha 15 de ju lio del 2005 (caso “Laura Bozzo”), que

en el considerando tercero tiene dicho lo siguiente: “La pretensión fo r­
m ulada por la defense de la citada acosada relativa al plazo lím ite de
la detención dom iciliaria, nos conduce a ve rifica r que nuestro ordena-

1038 ZIFFER, Patricia, Lincamientos de la determinación de la pena, Buenos Aires, 1996, p. 144.
1039 Extraído de ESPINOZA GOYENA, Julio César, “Detención domiciliaria, su abono como
pena efectiva y otros problemas conexos”, en: Instituto, de Ciencia P rocesal Penal, Lima, s/f,
p. 17.
1040 Loe. cit.

894
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

m iento procesal penal no establece norm a relativa a tal m ateria; com o

sí lo contem pla el nuevo C ódigo P rocesal Penal, en su artículo 290,
inciso cuarto, al esta b le cer que el plazo de duración de detención d o ­
m iciliaria es el m ism o que el fijado para la detención preventiva, nor­
ma que entrará en vigencia, progresivam ente a partir del año 2006.
En tales circunstancias debe acudirse a la disposición contenida en
el inciso octavo del artículo 139 de la C onstitución, que consagra el
P rincipio de no dejar de a dm inistrar justicia por vacío o deficiencia de
la ley. S iendo ello así, debe relievarse que nos encontram os ante una
m edida cautelar que im porta una restricción a libertad am bulatoria del
im putado, obviam ente en m enor grado de intensidad que la deten­
ción judicial preventiva, pero regida a los principios de provisionalidad,
racionalidad y proporcionalidad (E xpediente 731-20Q4-HC/TC, 2915-
2004-H C /TC entre o tro s)”.

Reflexión final
El objeto m aterial sobre el que recae la detención es de carácter
personal, es decir, la “libertad de am b ulatoria” o derecho a la libertad de
m ovim iento. El objetivo de la detención judicial, principal arm a de asegu­
ram iento del im putado en el proceso penal, el m ism o que encuentra su
punto de quiebre en el objetivo esencial del Derecho Penal m aterial, cual
es la protección exclusiva de bienes ju ríd icos fundam entales, siendo uno
de ellos, el de la libertad am bulatoria (delitos contra la libertad personal).

Entonces, el sistem a penal tiene una perpetua disyuntiva insalvable,

ya que m otiva el enjaulam iento preventivo de las personas, con base en
ciertos requerim ientos legales, en pos de conseguir la tan ansiada verdad
histórica de los hechos, en perjuicio, si se quiere, de esa libertad personal
de la que se ja cta el D erecho penal de tu telar en sus textos norm ativos. Al
m argen de que el D erecho Penal proteja bienes jurídicos, lo m ás relevante
es que el D erecho procesal penal focaliza con la m edida de detención,
la afectación sin m ás ni m enos, de un derecho fundam ental: la libertad
personal.
LEGALES ED ICIO N ES

TÍTULO V
LA INTERNACIÓN PREVENTIVA

PRESUPUESTOS

1. E l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p arato ria p o d rá

o r d e n a r la in te rn a c ió n p re v e n tiv a d e l im p u ta d o

895
 J ames Reátegui S ánchez

en un e s ta b le c im ie n to p s iq u iá tric o , p re v ia
co m p ro b ac ió n , p o r d ic ta m e n p e ric ia I, de q u e
s u fre una g ra v e alteració n o in s u fic ie n c ia de
s u s fa c u lta d e s m en tales, q u e lo to rn an p e li­
g ro s o p a ra s í o p a ra terceros, cu a n d o m e d ie n
lo s s ig u ie n te s p re s u p u e s to s :
a) L a ex is te n c ia de e le m e n to s de c o n v ic c ió n s u fi­
c ie n te s p a ra sostener, razo n ab lem en te, q u e es
a u to r de un h e c h o p u n ib le o p a rtíc ip e en é l y
p ro b a b le m e n te se rá ob jeto de una m e d id a de
s e g u rid a d d e in tern ació n .
b) La ex iste n c ia de una p re s u n c ió n s u fic ie n te d e
q u e n o s e s o m e te rá a l p ro c e d im ie n to u o b s ­
truirá un ac to c o n creto de in ves tig a ció n . R ig en
a n á lo g a m e n te lo s artíc u lo s 26 9 y 270.
2. S i s e e s ta b le c e q u e e l im p u tad o es tá in cu rso
en e l a rtíc u lo 20, in ciso dos, d e l C ó d ig o P en al,
e l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re lim in a r in ­
fo rm a rá a l J u zg a d o P e n a l c o m p e te n te p a ra
d ic ta r la d e cis ió n fin a l s o b re s u in im p u ta b i-
lid a d e in te rn a c ió n y lo p o n d rá a s u d is p o s i­
ción.
R ig e lo d is p u e s to en lo s n u m e ra le s 2) y 3) d e l
a rtíc u lo 274. N o s e rá n e ces aria la c o n cu rren cia
d e l im p u ta d o s i su e s ta d o de s a lu d n o lo p e r­
m ite, p e ro es o b lig a to ria la p re s e n c ia d e s u
defensor. E l Im p u ta d o p o d rá s e r re p re s e n ta d o
p o r un fam iliar.
LEGALES ED ICIO N ES

IN T E R N A M IE N T O P R E V IO P A R A
O B S E R V A C IÓ N Y E X A M E N
|¡A R T ÍC U L O 294
1. E l J u e z de la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria , d e s ­
p u é s d e r e c ib ir un a c o m u n ic a c ió n m o tiv a d a
d e lo s p e rito s , p re v ia a u d ie n c ia co n a s is te n c ia
d e las p a rte s le g itim a d a s , in s ta d a d e o fic io o a
p e d id o d e p a rte , p o d rá d is p o n e r - a lo s e fe c to s

896
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

d e la p re p a ra c ió n de un d ic ta m e n s o b re e l e s ­
ta d o p s íq u ic o d e l im p u ta d o -, q u e e l im p u ta d o
s e a lle v a d o y o b s e rv a d o en un h o s p ita l p s i­
q u iá tric o p ú b lic o .
2. P ara a d o p ta r esta d e c is ió n d e b e rá to m a r en
c u e n ta s i e x is te n e le m e n to s d e c o n v ic c ió n ra ­
z o n a b le d e la co m is ió n d e l delito , s ie m p re q u e
g u a rd e re la c ió n con la im p o rta n c ia d e l as u n to
y q u e co rre s p o n d a e s p e ra r un a s a n c ió n g ra v e
o la m e d id a d e s e g u rid a d d e in te rn a m ie n to .
3. E l in te rn a m ie n to p re v io n o p u e d e d u ra r m á s de
un m es.

TÍTULO VI
EL IMPEDIMENTO DE SALIDA
S O L IC IT U D D E L F IS C A L

1. C u a n d o d u ra n te la in v e s tig a c ió n d e un delito
s a n c io n a d o con p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d
m a y o r d e tres añ o s re s u lte in d is p e n s a b le p a ra
la in d a g a c ió n de la verdad, e l F is c a l p o d rá s o ­
lic ita r a l J u e z exp id a co n tra e l im p u ta d o o rd en
d e im p e d im e n to de sa lid a d e l p a ís o d e la lo c a ­
lid a d d o n d e d o m icilia o d e l lu g a r q u e s e le fije.
Ig u a l p e tic ió n p u e d e fo rm u la r re s p e c to d e l q u e
es c o n s id e ra d o te stig o im p o rta n te .
2. E l re q u e rim ie n to s e rá fu n d a m e n ta d o y p re c i­
s a rá e l n o m b re c o m p le to y d e m á s d a to s n e ­
LEGA LES ED ICIO N ES

ce s a rio s d e la p e rs o n a a fectad a , e in d ica rá la

d u ra c ió n de la m edid a.

R E S O L U C IÓ N Y A U D IE N C IA
| A R TÍC U LO 296
1. La re s o lu c ió n ju d ic ia l ta m b ién co n te n d rá lo s
re q u is ito s p re v is to s en e l a rtíc u lo anterior.

897
 J ames Reátegui S ánchez

R ig e lo d isp u esto en lo s n u m e ra le s 2 y 3 d e l
a rtíc u lo 279.
2. L a m e d id a n o p u e d e d u ra r m á s d e cu a tro (4)
m e s e s en e l caso de te stig o s im p o rta n te s.
3. P ara e l ca so d e im p u tad o s, lo s p la z o s d e d u ra ­
ció n s o n lo s fijad o s en e l a rtíc u lo 272.
4. La p ro lo n g a c ió n d e la m ed id a s o lo p ro c e d e
tra tá n d o s e d e im p u tad o s, en lo s s u p u e s to s y
b a jo e l trám ite p re v is to en e l a rtíc u lo 274. L o s
p la z o s d e p ro lo n g a c ió n s o n lo s p re v is to s en e l
n u m e ra l 1 d e l artíc u lo 274.
5. E n e l c a s o d e te s tig o s im p o rta n te s , la m e ­
d id a s e le v a n ta r á lu e g o d e r e a liz a d a la
d e c la r a c ió n o a c tu a c ió n p r o c e s a l q u e la
d e te rm in ó .
6. E l J u e z re s o lv e rá d e c o n fo rm id a d c o n lo d is ­
p u e s to e n lo s n u m e ra le s 2 y 3 d e l a rtíc u lo
279. P a ra lo d is p u e s to en e l re c u rs o d e a p e ­
la c ió n rig e lo d is p u e s to en e l n u m e ra l 2 d e l
a rtíc u lo 2 7 8 P
(*) Artículo modificado por el artículo 2 del D. Leg. N.° 1307, publi­
cado el 30-12-2016, vigente desde el 31-03-2017.

COMENTARIOS_________________________________________
La sentencia del T ribunal C onstitucional, Exp. N° 1790-2005-PHC/TC,
4 de m ayo de 2005, ha señalado que: “El ju zg ad o em plazado m anifiesta
que la m edida de im pedim ento de salida del país del beneficiario ha sido
dictada en uso de las atribuciones que tiene el m agistrado com o director
del proceso, y que dicha m edida se encuentra am parada por el inciso 11,
artículo 2 de la C onstitución Política. Asim ism o, precisa que el referido
LEGALES EDICIONES

im pedim ento de salida fue dictado de conform idad con el artículo 34 del
C ódigo de P rocedim ientos Penales, vigente en dicha oportunidad, que fa­
culta al ju e z recusado a d ictar m edidas de detención o com parecencia,
según el caso; y que, por ello, si com o m agistrado se encontraba facultado
para d ictar la detención de un procesado, tam bién lo estaba para em itir
la resolución de im pedim ento de salida del país, bajo el criterio de que,
siendo la m edida de detención la m áxim a restricción a la libertad personal,
podría tam bién dictarse la m edida de im pedim ento de salida, m ás aún
cuando en la m ism a resolución se habilitaba la posibilidad de tránsito del
beneficiario fuera del país, previa autorización del ju zg a d o ” .

898
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

El arraigo es una lim itación autónom a a la libertad de tránsito. El im ­

pedim ento de salida im porta tres m odalidades específicas:
a) Im pedim ento de salida del país.
b) Im pedim ento de sa lir de la localidad en donde dom icilia el investigado.
c) Im pedim ento de sa lir del lugar donde se fije.
El im pedim ento de salida es una m edida de coerción que restringe
al im putable, o a un testigo, de un derecho constitucional de tra nsita r li­
brem ente por el territorio nacional y a salir del mism o. Está considerado
com o una m edida de com parecencia restrictiva. Esta restricción tiene, a
su vez, dos clases: o bligatoria y facultativa. El im pedim ento es una m edida
facultativa. El C ódigo de P rocedim ientos Penales no establecía ninguna
m edida de im pedim ento de salida. Sin em bargo, servía com o fundam ento
de aplicación la norm a constitucional. La C onstitución Política del Perú de
1993, en el artículo 2, inciso 11, dice: “A elegir su lugar de residencia, a
transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo las li­
mitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación
de la ley de extranjería”.
La C onvención A m ericana sobre D erechos Hum anos, en el artículo
22, dice:
“ 1.- Toda persona que se halle legalm ente en el territorio de un Estado
tiene derecho a circu la r por el m ism o y, a residir en él con sujeción a
las disposiciones legales.
2. - Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país
inclusive del propio.
3. - E l ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido
sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad
democrática para prevenir infracciones penales o para protegerla se­
guridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud
públicas o los derechos y libertades de los hechos”.
LEGALES EDICIONES

El Pacto internacional de D erechos Civiles y Políticos, artículo 12,

dice: “ 1 - Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un E s ­
tado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente
en él su residencia. 2.- Toda persona tendrá derecho a salir libremente de
cualquier país, incluso del propio. 3.- Los derechos antes mencionados
no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando estas se hallen pre­
vistas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el
orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de
terceros, y sean compatibles con los derechos reconocidos en el presente
Pacto”.

899
 J ames R eátegui S ánchez

I. EL PELIGRO DE PERTURBACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA

VERDAD COMO SUSTENTO DEL IMPEDIMENTO DE SALIDA
Como antecedente citaremos el Código Procesal Penal de 1991, que en
el artículo 146, establece lo siguiente: “Cuando durante la investigación resulte
indispensable para la indagación de la verdad, el fiscal podrá solicitar al Juez
expida contra el imputado orden de impedimento de salida del país o de la
localidad donde domicilia o del lugar que se fije. Igual petición puede formular
respecto del que es considerado testigo importante". Así también debemos
citar, como antecedente, la Ley N° 27379 del 21 de diciembre de 2000 -L e y de
procesamiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos
en investigaciones prelim inares- en su artículo 2 establece que: “Impedimento
de salida del país o de la localidad en donde domicilia el investigado o del lugar
que se fije. Esta medida se acordará, cuando resulte indispensable para la
indagación de la verdad y no sea necesaria ni por proporcional una limitación
de la libertad más intensa. Esta medida podía acumularse a la detención, así
como a la de comparecencia con restricciones señaladas en el antiguo artículo
143 del Código Procesal Penal de 1991. Esto no duraría más de quince días y,
excepcionalmente, podía prorrogarse por un plazo igual previo requerimiento
fundamentado del fiscal y resolución motivada del juez penal”.
A ctualm ente el C ódigo Procesal Penal de 2004, en su artículo 295,
inciso 1, establece: “Cuando durante la investigación de un delito sancio­
nado con pena privativa de libertad mayor de tres años resulte indispen­
sable para la indagación de la verdad, el Fiscal podrá solicitar al Juez
que expida contra el imputado orden de impedimento de salida del país
o de la localidad donde domicilia o del lugar que se le fije. Igual petición
puede formular respecto del que es considerado testigo importante”.
A unque las norm as citadas no indiquen expresam ente, se entiende
tam bién que la m edida im pide que el im putado o testigo desaparezca y
se frustre así la investigación. En suma, tanto el peligro de perturbación
en la búsqueda de la verdad com o el peligro de fuga del im putado son los
que sustentan la m edida de im pedim ento de salida. La m edida tiene com o
objetivo que el im putado se aleje del procedim iento penal y abarca tres
aspectos geográficos: im pedir que el im putado (o testigo) se aleje del país,
LEGALES EDICIONES

de la localidad donde dom icilia, o el lugar donde fije el juzgado.

Si la m edida de im pedim ento de salida tiene com o base el peligro de
perturbación en la búsqueda de la verdad, y si esta solo debe m antenerse
en tan to y cuanto se produzca la declaración del im putado, pues luego
de producida esta no cabría ningún peligro de perturbación, y por lógica
consecuencia, tam bién decaería el im pedim ento de salida. De la m ism a
m anera, si el im pedim ento de salida tiene com o base el peligro de fuga,
es lógico considerar que si se reduce dicho peligro tam bién debe decaer
el im pedim ento de salida.

900
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

1.1. El peligro de fuga como sustento del impedimento de salida

Es una reg la q ue a m a yo r a rra ig o del im p u ta d o será m e n o r la s a ­
lida fu e ra del país. Es o bvio q ue cu a n d o la ley p ro ce sa l e sta tu ye im ­
p e d ir la s a lid a del país, es p orq u e el E stad o te m e que el im p u tad o
no re g re se m ás, es decir, el E sta d o te m e una sa lid a al e x tra n je ro en
fo rm a d e fin itiv a y no m o m e n tá n e a . S egún la im p o sició n de la p ropia
le y p ro c e s a l es el M in is te rio P úblico, co m o titu la r de la acció n penal,
q u ie n d e b e re q u e rir la m e d ida de im p e d im e n to de sa lid a , el ju e z penal
no “o fic io ” no la p ue d e hacer. C a so c o n tra rio e s ta ría m o s re g re sa n d o
a un s is te m a in q u is itiv o . El hech o de e n tre g a r el p a sa p o rte ha sido
c a lific a d o co m o m e d id a s u s titu tiv a a la p risió n p re ve n tiva . B aron a V ila r
dice : “ El fu n d a m e n to de la a p lica ció n de esta m e d ida se halla en la
¡dea de im p e d ir la fu g a del im p u tad o . Es e vid e n te que no su p o n e la
p o s ib ilid a d a b s o lu ta de e v ita r la p o sib le fu g a pero hay que te n e r en
c u e n ta que, al m e n os, p uede h a ce rla m ás d ifíc il y, de ese m odo, d is m i­
n u ir el rie sg o de fu g a ”1041.

1.2. La limitación temporal de la medida de impedimento de sa­

lida. El plazo razonable en el impedimento de salida
Para S ánchez Velarde: “[...] el im pedim ento de salida del país no
ha tenido regulación expresa en la ley procesal vigente, habiéndose
a plicado en interpretación extensiva de una de las restricciones de la
co m p arece n cia ”1042. La única restricción de la com parecencia para im ­
pedir que el im putado se aleje de un lugar geográfico es la que está regu­
lada en el artículo 288 del C ódigo P rocesal Penal de 2004, inciso 2, que
dice: “La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no
concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los
días que se le fijen”.
El C ódigo Procesal Penal de 2004, artículo 295, inciso 2, dice: “E l re­
querimiento será fundamentado y precisará el nombre completo y demás
datos necesarios de la persona afectada, e indicará la duración de la
medida”.
LEGALES EDICIONES

C om o antecedente, podem os cita r el antiguo Código Procesal Penal

de 1991, que en el artículo 147, establecía que: “La solicitud será funda­
mentada y precisará el nombre completo y demás datos necesarios de
la persona afectada, e indicará la duración de la medida”. En esta mism a
línea, citarem os la Ley N.° 27379 del 21 de Diciem bre de 2000 - L e y de
procesam iento para adoptar m edidas excepcionales de lim itación de dere­
chos en investigaciones p re lim in a re s - en su artículo 2, establece que: “No

1041 BARONA VILAR, Prisión provisional y medidas alternativas, Barcelona, 1987, p. 236.
1042 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho Procesal Penal, Lima, p. 835.

901
 J ames R eátegui S ánchez

durará más de quince días y, excepcionalmente, podrá prorrogarse por

un plazo igual previo requerimiento fundamentado del Fiscal y resolución
motivada del Juez Penal”.

T ÍT U L O V I I
LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS

REQUISITOS

1. E l Juez, a p e d id o d e l Fiscal, p o d rá d ic ta r las

m e d id a s de s u s p e n s ió n p re v e n tiv a d e d e re ­
ch o s p re v is ta s en es te Título cu a n d o s e trate
d e d e lito s s a n c io n a d o s co n p e n a d e in h a b ilita ­
ción, se a esta p rin c ip a l o ac ces o ria o cu a n d o
re s u lte n e c e s a rio p a ra e v ita r la reite ra c ió n
delictiva.
2. P ara im p o n e r e s ta s m e d id a s s e req u iere:
a) S u ficien tes e le m e n to s p ro b a to rio s d e la co ­
m isió n de un d e lito q u e vin cu le a l im p u ta d o
co m o a u to r o p a rtíc ip e d e l m ism o.
b) P e lig ro co n c re to d e q u e e l im p u tad o , en a te n ­
ció n a las e s p e c ífic a s m o d a lid a d e s y c irc u n s ­
ta n cia s d e l h e c h o o p o r s u s c o n d ic io n e s p e r­
so n ales, o b s ta c u liza rá la a v e rig u a c ió n d e la
v e rd a d o co m e terá d e lito s d e la m is m a clase
de a q u é l p o r e l q u e s e p r o c e d e d
(*) Artículo vigente en todo el territorio peruano, según la Segunda
Disposición Complementaria Final del D. Leg. N° 1190, publicado el
LEGALES EDICIONES

22-08-2015.

CLASES

1. L as m e d id a s d e s u s p e n s ió n p re v e n tiv a de
d e re c h o s q u e p u e d e n im p o n e rs e s o n las
sig u ie n te s :

902
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

a) S u s p e n s ió n te m p o ra i d e l e je rc ic io d e la
p a tr ia p o te s ta d , tu te la o c ú ra te la , s e g ú n e l
caso.
b) S u s p e n s ió n te m p o ra l en e l eje rc icio d e un
carg o , em p le o o co m is ió n de c a rá c te r p ú b lic o .
E sta m e d id a no se a p lic a rá a lo s c a rg o s qu e
p ro v e n g a n de ele cc ió n p o pu lar.
c) P ro h ib ic ió n te m p o ra l de e je rc e r a c tiv id a d e s
p ro fe s io n a le s , c o m e rc ia le s o e m p re s a ria le s .
d) S u s p e n s ió n te m p o ra l d e la a u to riza c ió n p a ra
c o n d u c ir c u a lq u ie r tipo de ve h íc u lo o p a ra
p o rta r a rm a s de fuego.
e) P ro h ib ic ió n de a p ro x im a rs e a l o fe n d id o o su
fa m ilia y, en s u caso, la o b lig a c ió n d e a b a n ­
d o n a r e l h o g a r q u e c o m p a rtie re co n a q u é l o la
s u s p e n s ió n te m p o ra l de visitas.
2. La re s o lu c ió n q u e im p o n g a e s ta s m e d id a s
p re c is a rá las s u s p e n s io n e s o p ro h ib ic io n e s a
lo s d e re ch o s, a c tiv id a d e s o fu n c io n e s q u e c o ­
rre s p o n d a n /^
(*) Artículo vigente en todo el territorio peruano, según la Segunda
Disposición Complementaria Final del D. Leg. N° 1190, publicado el
22-08-2015.

DURACIÓN

1. L a s m e d id a s n o d u r a r á n m á s d e la m ita d
d e l tie m p o p r e v is to p a r a la p e n a d e in h a b i­
lit a c ió n e n e l c a s o c o n c r e to . L o s p la z o s s e
LEGALES EDICIONES

c o n ta r á n d e s d e e l in ic io d e s u e je c u c ió n .
N o s e to m a rá e n c u e n ta e l tie m p o tr a n s c u ­
r r id o e n q u e la c a u s a s u fr ie r e d ila c io n e s
m a lic io s a s im p u ta b le s a l p r o c e s a d o o a s u
d e fe n s a .
2. L a s m e d id a s d ic ta d a s p e r d e r á n e fic a c ia
c u a n d o h a tr a n s c u rr id o e l p la z o s in h a ­
b e rs e d ic ta d o s e n te n c ia d e p r im e r a in s ­
ta n c ia . E l J u e z , c u a n d o c o rr e s p o n d a , p r e v ia

903
 J ames Reátegui S ánchez

a u d ie n c ia , d ic ta rá ia r e s p e c tiv a r e s o lu c ió n
h a c ie n d o c e s a r in m e d ia ta m e n te la s m e ­
d id a s im p u e s ta s , a d o p ta n d o lo s p r o v e íd o s
q u e fu e re n n e c e s a r io s p a r a s u d e b id a e je ­
c u c ió n /^
(*) Artículo vigente en todo el territorio peruano, según la Segunda
Disposición Complementaria Final del D. Leg. N° 1190, publicado el
22-08-2015.

SUSTITUCIÓN O ACUMULACIÓN
| ARTÍCULO 300
E l in c u m p lim ie n t o d e la s r e s t r ic c io n e s im ­
p u e s t a s a l im p u ta d o , a u t o r iz a a l J u e z a s u s t i ­
t u i r o a c u m u la r e s ta s m e d id a s c o n la s d e m á s
p r e v is t a s e n e l p r e s e n t e T ítu lo , in c lu s o c o n
la s d e p r is ió n p r e v e n t iv a o d e t e n c ió n d o m i­
c il ia r ia , te n ie n d o e n c u e n t a la e n t id a d , lo s
m o t iv o s y la s c ir c u n s t a n c ia s d e la t r a n s g r e ­
s ió n P >
(*) Artículo vigente en todo el territorio peruano, según la Segunda
Disposición Complementaria Final del D. Leg. N° 1190, publicado el
22-08-2015.

CONCURRENCIA CON LA COMPARECENCIA

RESTRICTIVA Y TRÁMITE
LEGALES EDICIONES

P ara la im p o s ic ió n de e s tas m ed id as , q u e p u e d e n
a c u m u la rs e a la s de c o m p a re c e n c ia co n re s tric ­
c io n e s y d ic ta rs e en es e m is m o acto, a s í c o m o
p a ra s u su s titu c ió n , a c u m u la c ió n e im p u g n a c ió n
rig e lo d is p u e s to en lo s n u m e ra le s 2) y 3) d e l a rtí­
c u lo 2 7 4 P
(*) Artículo vigente en todo el territorio peruano, según la Segunda
Disposición Complementaria Final del D. Leg. N° 1190, publicado el
22-08-2015. -

904
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

TÍTULO VIII
EL EMBARGO

INDAGACIÓN SOBRE BIENES

EMBARGABLES
A R TÍC U LO 302
E n e l c u rs o d e las p rim e ra s d ilig e n c ia s y d u ra n te
la in v e s tig a c ió n p re p a ra to ria e l F isca l, d e o fic io o a
s o lic itu d d e p a rte , in d a g a rá s o b re lo s b ie n e s lib re s
o d e re c h o s e m b a rg a b le s a l im p u ta d o y a l tercero
civil, a fin de a s e g u ra rla e fe c tiv id a d d e la s re s p o n ­
s a b ilid a d e s p e c u n ia ria s d e riv a d a s d e l d e lito o el
p a g o d e las co stas.

EMBARGO
| A R TÍC U LO 303
1. Id e n tific a d o e l b ie n o d e re c h o e m b a rg a b le ,
e l F is c a l o e l a c to r civ il, s e g ú n e l c a s o , s o li­
c ita rá n a l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p a ra -
to ñ a la a d o p c ió n d e la m e d id a d e e m b a rg o .
A e s to s e fe c to s m o tiv a rá s u s o lic itu d co n la
c o rre s p o n d ie n te ju s tific a c ió n d e la c o n c u ­
rre n c ia d e lo s p re s u p u e s to s le g a lm e n te e x i­
g id o s p a ra s u a d o p c ió n , e s p e c ific a rá e l b ie n
o d e re c h o a fe c ta d o , p re c is a rá e l m o n to d e l
e m b a rg o e in d ic a rá o b lig a to ria m e n te la fo rm a
d e la m e d id a . L a s fo rm a s d e e m b a rg o s o n la s
LEGALES EDICIONES

p re v is ta s , en lo p e rtin e n te , en e l C ó d ig o P ro ­
c e s a l C ivil.
2. E l a c to r c iv il d e b e o fre c e r co n trac au tela . E sta
no s e rá e x ig ib le en lo s s u p u e s to s p re v is to s en
e l a rtíc u lo 614 d e l C ód igo P ro c e s a l Civil.
3. E l Ju ez, sin trá m ite alg u n o , a te n d ie n d o a l
m é rito d e l re q u e rim ie n to y d e lo s re c a u d o s
a c o m p a ñ a d o s o que, de s e r e l caso, s o li­
cite a l F isca l, d ic ta rá a u to de em b a rg o en la

905
 J ames R eátegui S ánchez

fo rm a so lic ita d a o la q u e c o n s id e re a d ecu ad a,

s ie m p re q u e n o se a m á s g ra v o s a q u e la re ­
q u erid a , p ro n u n c iá n d o s e , en s u caso, p o r la
co n tra c a u te la o frecid a. S e ad o p ta rá la m e d id a
d e em b a rg o , s ie m p re q u e en au to s e x ista n s u ­
fic ie n te s ele m e n to s d e c o n v ic c ió n p a ra s o s ­
te n e r ra zo n a b le m e n te q u e el im p u ta d o es co n
p ro b a b ilid a d a u to r o p a rtíc ip e d e l d e lito o b jeto
d e im p u ta c ió n , y p o r la s c a ra c te rís tic a s d e l
h e c h o o d e l im p u ta d o , ex ista rie s g o fu n d a d o
d e in s o lv e n c ia d e l im p u ta d o o d e o c u lta m ie n to
o d e s a p a ric ió n d e l bien.
4. L a p r e s ta c ió n d e la c o n tr a c a u te la , c u a n d o
c o rre s p o n d e , s e rá s ie m p r e p r e v ia a c u a l­
q u ie r a c to d e c u m p lim ie n to o e je c u c ió n
d e l e m b a rg o a c o rd a d o . C o r re s p o n d e a l
J u e z p r o n u n c ia r s e s o b r e la id o n e id a d y
s u fic ie n c ia d e l im p o r te d e la c o n tr a c a u te la
o fre c id a .
5. R ige, p a ra e l a c to r civil, lo d isp u esto en e l artí­
cu lo 613 d e l C ó d ig o P ro c e s a l Civil.
6. A u n d e n eg ad a la s o lic itu d de m e d id a c a u te la r
d e em b arg o , p o d rá re ite ra rs e la m is m a s i c a m ­
b ian la s c irc u n s ta n c ia s e x is te n te s en e l m o ­
m e n to de la p e tició n .
7. S i s e h a d ic ta d o s e n te n c ia co n d en a to ria, aun
cu an d o fu ere im p u g n a d a , a s o lic itu d de p a rte,
p ro c e d e e l e m b a rg o , sin n e c e s id a d d e c o n tra ­
ca u te la n i q u e s e ju s tifiq u e e x p re s a m e n te la
LEGALES EDICIONES

p ro b a b ilid a d d elictiva.

E JE C U C IÓ N E IM PUGNACIÓN D EL
AUTO DE EM BA R G O

1. C u a lq u ie r p e d id o d e s tin a d o a im p e d ir o d ila ta r
la co n c re c ió n d e la m e d id a es in ad m isib le.

906
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

2. E je c u ta d a la m e d id a se n o tific a rá a las p a rte s

c o n e l m a n d a to de em b arg o .
3. S e p u e d e a p e la r den tro d e l te rc e r día de n o tifi­
cado. E l recu rs o p ro c e d e sin efecto su spensivo.

V A R IA C IÓ N Y A L Z A M I E N T O D E LA
M E D ID A D E E M B A R G O

1. E n e l p r o p io c u a d e rn o d e e m b a rg o s e tr a m i­
ta rá la p e tic ió n d e v a ria c ió n d e la m e d id a d e
e m b a rg o , q u e p u e d e in c lu ir e l a lz a m ie n to
d e la m is m a . A e s te e fe c to s e a le g a rá y e n
s u c a s o s e a c r e d ita r á n h e c h o s y c ir c u n s ­
ta n c ia s q u e p u d ie r o n te n e r s e e n c u e n ta a l
tie m p o d e s u c o n c e s ió n . L a s o lic it u d d e
v a r ia c ió n y, en s u c a s o , d e a lz a m ie n to , s e
tra m ita rá p r e v io tr a s la d o a la s p a rte s . R ig e ,
e n lo p e r tin e n te , e l a r tíc u lo 6 1 7 d e l C ó d ig o
P r o c e s a l C iv il.
2. E s tá p e rm itid a la s u s titu c ió n d e l b ie n e m b a r­
g a d o y s u le v a n ta m ie n to p re v io e m p o c e en
e l B a n c o d e la N a c ió n a o rd e n d e l J u z g a d o
d e l m o n to p o r e l c u a l s e o rd e n ó la m e d id a .
E fe c tu a d a la c o n s ig n a c ió n la re s o lu c ió n de
s u s titu c ió n se e x p e d irá s in trá m ite a lg u n o ,
s a lv o q u e e l J u e z c o n s id e re n e c e s a rio o ír a
la s p a rte s .
3. L a re s o lu c ió n q u e s e em ita en lo s s u p u e s to s
LEGALES EDICIONES

p re v is to s en lo s n u m e ra le s a n terio res es a p e ­
la b le sin e fecto su sp e n s iv o .

S E N T E N C I A FIRME Y E M B A R G O

1. F irm e u n a s e n te n c ia a b s o lu to r ia , un a u to
d e s o b r e s e im ie n t o o r e s o lu c ió n e q u iv a ­

l í
 J ames Rjeátegui S ánchez

le n te , s e a lz a r á d e o fic io o a p e t ic ió n d e
p a r t e e l e m b a r g o a d o p ta d o , y s e p r o c e d e r á
d e s e r e l c a s o a la d e te r m in a c ió n d e lo s
d a ñ o s y p e r ju ic io s q u e h u b ie r a p o d id o p r o ­
d u c ir d ic h a m e d id a s i la s o lic it ó e l a c t o r
c iv il.
2. F irm e q u e s e a u n a s e n te n c ia c o n d e n a to ria ,
s e re q u e rirá d e in m e d ia to a l a fe c ta d o e l
c u m p lim ie n to d e la s re s p o n s a b ilid a d e s c o ­
rre s p o n d ie n te s , b a jo a p e rc ib im ie n to d e in i­
c ia r la e je c u c ió n fo rz o s a re s p e c to d e l b ie n
a fe c ta d o .

AUTORIZACIÓN PARA VENDER EL

BIEN EMBARGADO
| A R TÍC U LO 307
1. S i e l p ro c e s a d o o c o n d en a d o d e cid iere v e n d e r
e l b ie n o d e re c h o em b arg ad o , p e d irá a u to riza ­
ció n a l Juez.
2. L a v e n ta s e r e a liz a r á e n s u b a s ta p ú b lic a . D e l
p r e c io p a g a d o s e d e d u c ir á e l m o n to q u e c o ­
r re s p o n d a e l e m b a rg o , d e p o s itá n d o s e e n e l
B a n c o d e la N a c ió n . L a d ife r e n c ia s e rá e n ­
tre g a d a a l p r o c e s a d o o a q u ie n é l in d iq u e .

DESAFECTACIÓN Y TERCERÍA
| A R TÍC U LO 308
LEGALES EDICIONES

1. L a d e s a fe c ta c ió n s e tram ita rá a n te e l J u e z d e la
In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria . P ro c e d e s ie m p re
q u e s e a c re d ite fe h a c ie n te m e n te q u e e l b ien
o d e re c h o a fe c ta d o p e rte n e c e a p e rs o n a d is ­
tin ta d e l im p u ta d o o d e l te rc ero civil, in c lu s o
s i la m e d id a n o s e h a fo rm a liza d o o trab ado .
R ig e , en lo p e rtin e n te , e l a rtíc u lo 62 4 d e l C ó ­
d ig o P ro c e s a l Civil.

908
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

2. L a te rc ería s e in te rp o n d rá a n te e l J u e z Civil,
d e c o n fo rm id a d co n e l C ó d ig o P ro c e s a l C ivil.
D eb erá c ita rs e o b lig a to ria m e n te a l F is c a l P ro ­
v in c ia l en lo Civil, q u e in te rv e n d rá c o n fo rm e a
lo d is p u e s to en e l in c is o 2) d e l a rtíc u lo 113 d e
d ich o C ódigo.

TRÁMITE DE LA APELACIÓN EN
S E G U N D A INSTANCIA
A R TÍC U LO 309
Las a p e la c io n e s re s p e c to d e la s re s o lu c io n e s
c o n te m p la d a s en lo s a rtíc u lo s 304, 3 0 5 .3 y 308.1
s e tram itarán , en lo p e rtin e n te , c o n fo rm e a l a rtí­
c u lo 278.

TÍTULO IX
OTRAS MEDIDAS REALES

ORDEN DE INHIBICIÓN
^ ¡Ar tícu lo 31 j¡
1. E l F is c a l o e l a c to r civil, en s u caso, p o d rá n s o ­
licitar, c u m p lid o s lo s re q u is ito s e s ta b le c id o s
e n e l a rtíc u lo 303, q u e e l J u e z d ic te o rd e n d e
in h ib ic ió n p a ra d is p o n e r o g ra v a r lo s b ie n e s
d e l im p u ta d o o d e l te rc ero civil, q u e s e in s c ri­
b irá en lo s R e g is tro s P ú b lico s.
LEGALES EDICIONES

2. R ige, e n lo p e rtin e n te , lo d is p u e s to en e l Título

anterior.

DESALOJO PREVENTIVO

«wfflaMa^islllW«mr,uvimriiiM«mri»ir«Srj»iáa>i»sn5a«i«.... iñ'iTOÍii

1. E n lo s d e lito s de u s u rp ac ió n , e l ju e z , a s o lic itu d

d e l fis c a l o d e l ag raviad o , o rd e n ará e l d e salo jo

909
 J ames Reátegui S ánchez

p re v e n tiv o d e l in m u e b le o c u p a d o en e l té r­
m in o d e ve in ticu a tro horas, m in is tra n d o p ro v i­
s io n a lm e n te la p o s e s ió n a l a g ra via d o , s ie m p re
q u e ex ista m o tiv o ra zo n a b le p a ra s o s te n e r q u e
s e h a co m e tid o e l delito y q u e e l d e re c h o d e l
ag ra v ia d o está s u fic ie n te m e n te a c re d ita d o . E l
d e s a lo jo s e ejecu ta d e n tro d e l té rm in o d e s e ­
tenta y d o s h o ra s de co n ce d id a.
2. La P o lic ía N ac io n a l, una vez q u e ten g a c o n o ­
c im ie n to de la co m is ió n d e l d elito , lo p o n d rá
en c o n o c im ie n to d e l fis c a l y lle v a rá a c a b o las
in v e s tig a c io n e s q u e e l caso am erita . E l fiscal,
s in p e rju ic io de d is p o n e r las a c c io n e s q u e co ­
rre s p o n d a n , rea liza rá in m e d ia ta m e n te una in s ­
p e c c ió n en e l in m u eb le . E l a g ra v ia d o re c ib irá
co p ia ce rtific a d a d e las a c tu a c io n e s p o lic ia le s
y d e la d ilig e n c ia de in s p e c c ió n d e l fiscal.
3. La s o lic itu d de d e s a lo jo y m in is tra c ió n p ro v i­
s io n a l p u e d e p re s e n ta rs e d u ra n te la s d ilig en ­
cia s p re lim in a re s o en c u a lq u ie r e s tad o de la
in v e s tig a c ió n p rep a ra to ria . S e a c o m p a ñ a rá n
lo s ele m e n to s de co n v ic c ió n q u e a c re d ite n la
c o m is ió n d e l delito y e l d e re c h o d e l ofend ido .
4. E l ju e z reso lve rá , sin trá m ite alg u n o , en el
p la z o d e ve in ticu a tro ho ras. C o n tra la re s o lu ­
ció n q u e s e d icte p ro c e d e re c u rs o d e a p e la ­
ció n. La in terp o sició n d e l re c u rs o s u s p e n d e la
e je c u c ió n d e la re s o lu c ió n im p u g n a d a.
5. E l ju e z elevará el cuaderno correspondiente
dentro de veinticuatro horas de presentada la im ­
LEGALES EDICIONES

pugnación, bajo responsabilidad. La Sala se pro­

nunciará en el plazo de tres días, previa audiencia
con notificación de las partes. S i am para la so­
licitud de desalojo y m inistración provisional de
posesión, dispondrá se ponga en conocim iento
del ju e z para s u inm ediata ejecu ció n P
(*) Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley N° 30076, publi­
cada el 19-08-2013, vigente en todo el territorio peruano según la
Primera Disposición Complementaria Final de dicha ley.

910
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

£ $ COMENTARIOS_________________________________________
C om o aspecto pre lim ina r a nuestras reflexiones en torno a la figura
procesal de la “m inistración provisional de la posesión” en nuestro de­
recho, debem os de precisar que actualm ente existen dos nom enclaturas
conceptuales distintas (ministración provisional de la posesión y el des­
alojo preventivo) q ue regulan a mi juicio, un m ism o objetivo en torno a
los fines procesales en una causa abierta por delito de usurpación inm o­
biliaria. Así, una de e llas - la m inistración provisional de la p o s e s ió n - es
aquella regulada a tra vés del Decreto Legislativo N° 312, aplicada en Dis­
tritos Ju diciales donde todavía sigue vigente el C ódigo de Procedim ientos
Penales de 1940; por otro lado, el nuevo Código Procesal Penal de 2004,
que ya se viene aplicando en algunos D istritos Judiciales de nuestro país,
se llam a desalojo preventivo.

I. LA MINISTRACIÓN PROVISIONAL DE LA POSESIÓN Y EL DE­

CRETO LEGISLATIVO N° 312 EN EL MODELO PROCESAL MIXTO
A hora bien, con relación al Decreto Legislativo N.° 312, en su artículo
prim ero, prescribe lo siguiente:
“Cuando el poseedor no ejercite el Derecho que le confiere el ar­
tículo 920 del Código Civil y se inicie conforme al Decreto Legis­
lativo N.° 124, el proceso penal sumario, por el delito de usurpa­
ción, puede solicitar el agraviado que el Ju e z instructor practique
la inspección ocular correspondiente, la que se llevará a cabo en
el plazo máximo de cuarenta y ocho horas más, el término de la
distancia, bajo responsabilidad. En dicha diligencia las partes po­
drán actuar las pruebas que consideren conveniente. S i el Ju e z
instructor estima que hay motivo fundado para suponer que se
ha cometido el delito de usurpación, dentro del año anterior a la
apertura de instrucción, y siempre que el derecho del agraviado
esté fehacientemente acreditado, ordenará la desocupación en el
término de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la po­
sesión al agraviado’’.
LEGALES EDICIONES

1. Comentario
Si había alguna duda de que en el delito de usurpación lo que se pro­
tege es la posesión, con el Decreto Legislativo N° 312 se cierra el debate
en torno a los lím ites de protección del bien jurídico, que es la posesión,
pues en varios pasajes de la descripción legal se m enciona lo siguiente:
“Cuando el poseedor no ejercite el Derecho que le confiere el artículo 920
del Código C ivil[...]”.
Una p rim e ra cu e s tió n q u e d e b e m o s p re c is a re s que la m in istra ció n
p ro v is io n a l de la p o se sió n en el d e lito de u surpa ció n de in m u e b le es

911
 J ames Reátegui S ánchez

una fig u ra ju ríd ic a de c a rá c te r p ro cesal, que en su re d acció n legal re­

su lta to ta lm e n te d e sfa sa d a , y e s to te n d ría alg un a lógica, ya que d icho
D e cre to L e g is la tiv o N.° 312 fu e p ro m u lg a d a en la d éca d a del o che n ta ,
y en d ich o D e cre to se u tiliza n c o n c e p to s que no están en co n s o n a n c ia
con el nuevo m o d e lo p ro ce sa l, p ues los c o n ce p to s de “ju e z in s tru c to r”
- a h o r a lla m a d o ju e z p e n a l- o de “in sp ecció n o c u la r” -in s p e c c ió n ju ­
d ic ia l- son c o n c e p to s m o n o p o liz a d o s por el siste m a pro cesa l in q u i­
sitivo , m u y a rra ig a d o s en los o ch e n ta y por qué no d e cirlo , hasta la
a c tu a lid a d .

La fig ura de la m inistración p ro visional de la posesión se trata, en

principio, de una m edida cautelar, por ello, su c a rá cte r de m inistración
provisional y no defin itiva ; es decir, lo que busca la m inistración es el
a se g u ra m ie n to de la futu ra d ecisión que tom ará el ju e z penal cuando le
to q u e s e n te n c ia r el fo n d o del caso, y es aseg u ra r que el agravia d o en
un d elito de u surpación re cu pe re in m e diatam ente la posesión de su in­
m ueble, e sto se puede d e d u c ir de la m ism a redacción legal del D ecreto
L e g isla tivo N.° 312, que en la parte pertinente prevé lo siguiente: “S i
el Ju e z instructor estima que hay motivo fundado para suponer que
se ha cometido el delito de usurpación, dentro del año anterior a la
apertura de instrucción, y siempre que el derecho del agraviado esté
fehacientemente acreditado. .. ”. A sim ism o, en otro párrafo del D ecreto
L e g isla tivo N.° 312 e sta tu ye lo siguiente: “S i el Ju ez instructor estima
que hay motivo fundado para suponer que se ha cometido el delito
de usurpación, dentro del año anterior a la apertura de instrucción [..
es decir, cu an d o la norm a p re scrib e una “su p o sició n ” de la com isión del
delito de usurpación, lo que está d icie nd o es que existe una fun d a b ilid a d
de a p a rie n cia del D erecho in vo cad o - d e e jercicio de la p o s e s ió n - por
parte del a gravia d o.

C om o consecuencia de la m inistración provisional de la posesión, se

trata de una m edida em inentem ente cautelar. Su respectiva tram itación
en sede ju d icial - e n cuaderno in c id e n ta l- y su posterior ejecución, se
tienen que realizar hasta antes que se em ita la sentencia final por parte
LEGALES EDICIONES

del ju e z - lo ideal sería antes que el Fiscal Provincial en lo Penal em ita su

a c u s a c ió n -, ya que se trata que la m inistración provisional garantice la
efectividad de la futura sentencia a dictarse. No tendría ningún sentido si
la m inistración provisional de la posesión se realiza posterior a la em isión
de la sentencia judicial, caso contrario si ya el ju e z em itió sentencia, m ejor
sería que se tenga en cuenta dicha decisión final im puesta en la sen­
tencia. C laro está siem pre y cuando la sentencia sea condenatoria (por
ejem plo, si la sentencia señala una ejecución suspendida de la pena pri­
vativa de libertad una recom endación sería que el ju e z incorpore una regla
de conducta judicial en el sentido que el condenado o los condenados se

912
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

abstengan de se gu ir turbando la posesión o que m ucho m enos com etan

nuevam ente el despojo de la p osesión)1043.
A quí se produce un serio cuestionam iento a la naturaleza ju ríd ica de
la m inistración provisional de la posesión, en el sentido que una m edida
cautelar tendría m ayores facultades que la m ism a sentencia judicial. Me
explico: el objetivo de la m inistración de la posesión es la recuperación
casi inm ediata de la posesión al agraviado. En principio, no tendría esa
facultad de recuperación inm ediata de la posesión, desde que una se n ­
tencia penal hasta donde alcanzo a e ntender es solo para “condenar” o
para “abso lve r”, m as no para o torgar derechos restitutorios a los agra­
viados del delito com o si fuera una sentencia en el área civil, donde de­
clara “fu n d ada ” o “infundada” la dem anda. O tra cosa es el otro extrem o de
la sentencia penal que es la reparación civil, donde sí se puede señalar
“restituciones” de derechos conculcados, sobre todo cuando se trata en
el ám bito de los delitos patrim oniales. C om o se sabe el Decreto Legisla­
tivo N.° 312 prescribe, parte pertinente, que el ju e z penal “ ... ordenará la
desocupación en el término de veinticuatro horas, ministrando provisional­
mente la posesión al agraviado”.
Un dato que debem os resaltar es la redacción legal. Se puede des­
prender que las partes -im p u ta d o y la parte c iv il- involucradas en el pro­
ceso penal por usurpación podrán p resentar al ju zg ad o penal todas las
pruebas que acreditan la posesión física del bien inm ueble; es decir, se
abre una fase probatoria dentro del aspecto cautelar -m e d ia n te un cua­
derno in cid e n ta l-, y aún más, se señala expresam ente que la posesión -
que es el derecho del a g ra v ia d o - esté fehacientem ente acreditada, lo cual
o bviam ente a nuestro ju icio no se relacionaría con el aspecto cautelar de
la m inistración provisional.
A ho ra bien d e b e m o s p re cisa r que solo la fig ura de la “m inistración
p ro v is io n a l” se daría en el su p u e sto de “d e sp o jo ” de la posesión regu­

1043 Debemos en este punto tener en cuenta el Acuerdo Plenario N.° 1/99 (Pleno Jurisdiccional
Penal, 1999 que menciona lo siguiente:
LEGA LES ED ICIO NES

Acuerdo Cuarto.- Por consenso, que concluido el procedimiento penal por cualquier causa
distinta a la sentencia, deben levantarse de manera automática, sin más trámite todas las
medidas cautelares adoptadas, incluida la ministración provisional. El levantamiento de esta
medida importa la devolución del bien a quien era su poseedor al momento de la ejecución.
Acuerdo Quinto.- Por consenso, que la ejecución de las medidas de ministración provisional
y restitución suponen exclusivamente la subsistencia del inmueble o predio materia de dispo­
sición, sin interesar para estos fines los cambios que en él se hallan operado a consecuencia
de nuevas edificaciones. En todo caso, los derechos reales que corresponda reconocer sobre
las edificaciones construidas, podrán ser establecidos en la vía correspondiente.
A fin de prevenir trasformaciones, el juez penal puede adoptar, como alternativa a la ministra­
ción provisional, la medida de no innovar regulada en el Código Procesal Civil, que resulta,
para estos fines, de aplicación supletoria en el procedimiento penal.

913
 J ames R eátegui Sánchez

lada en el a rtículo 202 del C ódigo Penal, ya que se trataría de una única
fig ura delictiva d onde el a gravia d o no tendría, en principio, la posesión
inm ediata por h aberla perdido, m o tiva do por la acción del su je to activo,
ya que en las otros su pu e sto s de “alteración de lin d e ro s” o de “tu rb a ­
ción de la p o se sió n ” no ten d ría sentido esta fig ura procesal, pues en
dich os su pu e sto s el a gravia d o sigue de alguna m anera co nse rva n do su
posesión, puede p ertu rb a rle su tra n q u ilid a d en cu an to a su posesión,
pero sigue en e je rcicio de su d e rech o real, p erturbado pero sig u e en
posesión.
D ebem os de p re cisar que el D ecreto Legislativo N° 312 p re scribe
e xp re sa m e n te lo siguiente: “Cuando el poseedor no ejercite el Derecho
que le confiere el artículo 920 del Código Civil y se inicie conforme al
Decreto Legislativo N° 124 Es decir, que la utilización de la mi-
nistración pro visio na l de la posesión so lam ente se realizará en sede
ju d icia l en el m arco de un p roceso a bierto por delito de u surpación, y
en la m e d ida q ue el a g ra via d o no haya hecho uso, previam ente, de la
llam ada “d efe nsa p osesoria e x tra ju d ic ia l” para re cu pe ra r su posesión,
nótese que en ningún m om ento se a lu de a los d erechos de propiedad
del agraviado, pues lo que se protege en este delito es la posesión; v o l­
vie n d o a nuestro tem a, la via b ilid a d de la m inistración provisional solo
es subsidiaria en relación a otras vías e xtrap e na le s de re cu pe ra ció n de
la posesión de un inm ueble.

En efecto, si revisam os el artículo 920 del Código Civil peruano nos

estam os refiriendo a la llam ada “defensa posesoria extrajudicial”, que lo
regula bajo los siguientes térm inos: “El poseedor puede repeler la fuerza
que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La
acción se realiza dentro de los quince días siguientes a que tome cono­
cimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las
vías de hecho no justificadas por las circunstancias”. C om o puede verse
la defensa posesoria, el legislador civil peruano lo incorpora dentro del
C apítulo de D erechos Reales, que en otras palabras, realiza una suerte
de “causa de ju stifica ció n ” en sede del Derecho Civil en defensa de la po­
sesión. La llam ada defensa posesoria extrajudicial se puede realizar por
LEGA LES ED ICIO N ES

causa propia del poseedor, obviam ente sin intervención del P oder Judicial
o de cualquier otra institución pública; solam ente se prevé su ejercicio
cuando el poseedor agraviado pierde su ejercicio de uso y de goce sobre
su bien inm ueble p o r acto de otro sujeto. La idea es que la recuperación
del bien inm ueble sea pronta, pero sin caer en acciones delictivas o que
colinden con fines ilícitos.

Si e x is te a lg u n a in s titu c ió n d el D e re c h o q u e de a lg u n a m a n e ra
se a s im ila a la “ m in is tra c ió n p ro v is io n a l de la p o s e s ió n ” es la lla m a d a
“d e fe n s a p o s e s o ria de c a rá c te r e x tra ju d ic ia l” d el a rtíc u lo 920 del

914
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

C ó d ig o C iv il p e ru a n o , y e sto h a b ría que d ife re n c ia rlo de la lla m a d a

d e fe n s a p o s e s o ria de c a rá c te r ju d ic ia l d el a rtíc u lo 921 del C ó d ig o
C iv il p e ru a n o . En e fe c to , en a m b o s in s titu to s ju ríd ic o s e x is te n las
s ig u ie n te s d ife re n c ia s : uno -m in is tr a c ió n p ro v is io n a l de la p o s e s io n ­
e s p a rte de D e re c h o s R e a le s y no tie n e c o m o fu e n te n e c e s a ria m e n te
la tra m ita c ió n de un p ro c e s o c iv il, ya que se tra ta p re c is a m e n te de
q u e no e x is ta n in g ú n p ro c e s o , p ue s p o r a lg o se lla m a “e x tra ju d ic ia l” y
su ra zó n de s e r e s la c e le rid a d con q ue se re c u p e re la p o s e s ió n del
b ie n ; m ie n tra s q u e la o tra in s titu c ió n -m in is tr a c ió n p ro v is io n a l de la
p o s e s ió n - e s p a rte d el p ro c e s o p e n a l del d e lito de u s u rp a c ió n y n e c e ­
s a ria m e n te d e b e h a b e r un p ro c e s o ju d ic ia l en g iro para la e x is te n c ia
de la m in is tra c ió n p ro v is io n a l. La tra m ita c ió n ju d ic ia l d e b e s e r a n te s
de la e m is ió n de la s e n te n c ia fin a l p o r el c a rá c te r c a u te la r de la m in is ­
tra c ió n ; sin e m b a rg o , a m b o s in s titu to s ju ríd ic o s tie n e n c o m o o b je tiv o
p rim o rd ia l que no se siga manteniendo o continuando el grado de ar­
bitrariedad -d e manera lesiva o peligrosa- impuesta sobre un bien in­
mueble urbano o rústico, y el espíritu de regulación de ambas normas
e instituciones jurídicas es la inmediata recuperación -y a sea por vía
de hecho o de derecho- de la posesión física del bien inmueble a su
legítimo poseedor.

II. EL DESALOJO PREVENTIVO PARA LOS DELITOS OE USURPA­

CIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
1 Consideraciones generales
E ntre las m e d id a s de c o e rc ió n p ro ce sa l de c a rá c te r real, a p lic a ­
b le s en el p ro ce so pen a l, se e n c u e n tra la m in istra ció n p ro visio n a l de
p o se sió n de un b ien in m u e b le . S e tra ta de una m e d ida cuyo á m bito
de a p lic a c ió n p o r a n to n o m a s ia son los p ro c e s o s p e n a le s p o r d e lito de
u s u rp a c ió n (e s p e c ia lm e n te en su m o d alida d de d e sp o jo ), co n fo rm e a
los a rtíc u lo s 202 y 2 0 4 del C ó d ig o P enal. D icha m e d ida c o n siste en
q u e el ju e z penal o to rg a al a g ra v ia d o (d e sp o ja d o ), a n ticip a d a m e n te
(e n tre ta n to d ura el p ro ce so y se re s u e lve d e fin itiv a m e n te la causa),
la p o se sió n del b ien in m u e b le que este ha p e rd id o a c o n se cu e n cia
LEGA LES ED ICIO N ES

del d e lito , s ie m p re q u e h aya a c re d ita d o su fic ie n te m e n te su d erech o

p o se so rio .
C om o bien señala la jurisp ru d en cia nacional, el núcleo de la ac­
tividad probatoria del delito de usurpación gira en torno a quién poseía
el inm ueble, “Lo que se discute en el delito de usurpación no es la pro­
piedad del inmueble materia de la acción, sino el derecho a la posesión
que ejercía la parte afectada antes de los hechos; razón por la cual, el
núcleo de la actividad probatoria debe girar en torno a quién conducía el
inmueble objeto de litis y si fue desposeído del mismo o no mediante el

915
 J ames Reátegui S ánchez

empleo de la violencia o amenaza, según lo dispone el artículo 202 del

Código Penal”'044.
En efecto, el artículo 202 del C ódigo Penal tipifica el delito de usur­
pación, y este delito crim inaliza las conductas violentas que turben la po­
sesión. Ya la jurisprudencia, incluso la del Tribunal Constitucional, ha se­
ñalado que en el delito de usurpación "... se garantiza y protege el bien
jurídico patrimonial que viene a ser la posesión independientemente del
derecho de propiedad que pudieran tenerlos justiciables, que sea materia
de pronunciamiento en la vía extra penal. En consecuencia, del referido
auto y la resolución cuestionada no puede establecerse ninguna afecta­
ción o amenaza al derecho de propiedad del actor”'045.
En esta m ism a línea, el Tribunal C onstitucional peruano ha señalado,
sobre el bien ju ríd ico de la usurpación, lo siguiente: “Que, por su parte,
la Sala Constitucional y Social de la Corte Superior de Justicia del Cusco
confirma la apelada, por considerar que teniendo en cuenta que la resolu­
ción cuestionada se ha emitido en un proceso penal sobre usurpación, en
el cual se pretende la tutela únicamente respecto del derecho de posesión
de la presunta agraviada -a quien provisionalmente se le ha otorgado
la posesión del bien-, y no el derecho de propiedad sobre el inmueble
en cuestión; no se afecta el contenido constitucionalmente protegido del
derecho de propiedad, sino un atributo de este como es la posesión, por
lo que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 5.1, del Código Procesal
Constitucional”'045.
La conducta típica consiste en d espojar a otro de la posesión, la te ­
nencia o del ejercicio de un derecho real sobre un inm ueble. El verbo
rector del tip o viene a ser entonces el “despojar” , aludiendo al hecho con
relación a la persona a la que se desplaza. Para la tipificación del delito 16
5
4
0

1044 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos li­
bres de la Corte Superior de Ju sticia de L im a del 11 de m ay o de 2000, E xp . N .°
8214-97. R O JA S V A R G A S , Fidel, Ju r is p r u d e n c ia p e n a l y p r o c e s a l p e n a l, Idem-
sa, Lim a, 2002, p. 649.
LEGA LES ED ICIO NES

1045 Véase la Resolución del Tribunal Constitucional, Lima (Arequipa), de fecha 5 de abril del
2011, recaído en el Exp. N .° 04149 2010-PA/TC CUSCO, en el caso ALFREDO ARROYO
MORALES.
1046 Loe. Cit. Incluso en otro caso, se tiene dicho lo siguiente: “ Que sobre el particular, este
Colegiado ha sostenido que ‘C ...) si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y
protección constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitución Políti­
ca del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundam ental pueden considerarse de
relevancia constitucional. E s esto último lo que sucede precisamente con la posesión que, no
obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al
núcleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo p o r tanto de protección en sede
constitucional, limitándose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos
que la ley, a través de los procesos ordinarios ’ (STC N .° 3773-2004- A/l/TC El 2)” .

916
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

de usurpación debe h a b e r una previa posesión y/o tenencia del inm ueble
despojado por parte del sujeto pasivo, la inexistencia de dicha posesión
y/o tenencia del a gente o sujeto activo y, por últim o, la efectividad del
m edio com isivo em pleado.
C om o es s a b id o , las m e d id a s de co e rció n p ro ce sa l son las que
p ro ce d e n p o r c rite rio s de n e ce sid a d y p ro p o rc io n a lid a d , en o tra s pa­
la b ras, las q u e tie n d e n a g a ra n tiz a r el co rre cto d e s a rro llo de la ca usa
y g a ra n tiz a r la d e c is ió n fin al del ju z g a d o r. Las m e d id a s de co e rció n
p ue d en s e r de c a rá c te r p e rso n a l o real. D e n tro de las p rim e ra s e n ­
c o n tra m o s la lla m a d a d e te n ció n p re lim in a r (a rtícu lo 261), p risió n p re ­
v e n tiv a (a rtíc u lo 2 6 8 ), c o m p a re c e n c ia con re s tric c io n e s (a rtíc u lo 287),
in c o m u n ic a c ió n (a rtíc u lo 280 ), im p e d im e n to de sa lid a (a rtíc u lo 295),
su s p e n s ió n de la p a tria p o te sta d (a rtíc u lo 298 lite ra l a), p ro h ib ic ió n de
e je rc e r d e te rm in a d a la b o r co m e rc ia l (a rtícu lo 298 lite ra l c), etc. D entro
de las s e g u n d a s - e s decir, de c a rá c te r r e a l- u b ica m o s el e m b a rg o
(a rtíc u lo 302), im p e d im e n to de d is p o n e r o g ra b a r bie ne s (a rtíc u lo 310),
p e n sió n a n tic ip a d a de a lim e n to s (a rtícu lo 314), in c a u ta c ió n (a rtícu lo
316), e je c u c ió n a n tic ip a d a de las c o n s e cu e n cia s p e c u n ia ria s del d elito
(a rtíc u lo 3 1 2 ) y el d e s a lo jo p re v e n tiv o para los d e lito s de u su rp a ció n
in m o b ilia ria (a rtíc u lo 311).

2. Descripción legal sobre el desalojo preventivo

El C ód igo P ro cesa l P enal de 200 4 regula una in stitución procesal
se m e jan te a la m in istra ció n p ro visio na l de la posesión que el Nuevo
C ód igo P rocesal lla m a “desalojo p r e v e n t iv o sin em bargo, dentro de
su d escripción legal ta m b ié n hace alusión a la m inistración p rovisional
de la posesión, lu e go de que se le haya d esa lo ja do p re ve n tiva m e n te al
im p u tad o del delito de usurpa ció n, y el esta d io procesal de pre sen tación
solo se puede re a liz a r dentro de la in ve stiga ció n p re pa ra toria y los su ­
je to s pro cesa le s le g itim a d o s pueden s e r tanto el a graviado -n ó te s e que
se habla s im p le m e n te de a g ra via d o y no de a cto r c iv il- co m o el propio
fisca l de la in ve stig a ció n p re pa ra toria. La institución del d e sa lo jo p re ve n ­
tivo reg ula en el a rtícu lo 311 del N uevo C ódigo P rocesal P enal en los
LEGA LES ED ICIO N ES

sig u ie n te s térm in o s:
1. En los delitos de usurpación, el Juez, a solicitud del Fiscal o del
agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del imputado indebida­
mente ocupado en el término de veinticuatro horas, ministrando provisio­
nalmente la posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable
para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado
está suficientemente acreditado.
2. La Policía Nacional, una vez que tenga conocimiento de la
comisión del delito, lo pondrá en conocimiento del Fiscal y llevará a

917
 J ames R eátegui S ánchez

cabo las investigaciones de urgencia que el caso amerita. E l Fiscal,

sin perjuicio de disponer las acciones que corresponda, realizará inme­
diatamente una inspección en el inmueble. E l agraviado recibirá copia
certificada de las actuaciones policiales y de la diligencia de inspec­
ción del Fiscal.
3. La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presen­
tarse en cualquier estado de la Investigación Preparatoria. Se acompa­
ñarán los elementos de convicción que acrediten la comisión del delito y el
derecho del ofendido.
4. E l Juez resolverá, sin trámite alguno, en el plazo de cuarenta y
ocho horas. Contra la resolución que se dicte procede recurso de apela­
ción. La interposición del recurso suspende la ejecución de la resolución
impugnada.
5. E l Ju ez elevará el cuaderno correspondiente dentro de vein­
ticuatro horas de presentada la impugnación. La Sala se pronunciará
en el plazo de tres días previa audiencia con asistencia de las partes.
S i ampara la solicitud de desalojo y Ministración Provisional de P o se­
sión, dispondrá se ponga en conocimiento del Ju ez para su inmediata
ejecución’’.
C o n fo rm e a lo que hem os leído, som os de la a preciación de los
pro fe so re s G álvez V illegas, R abanal P alacios y C astro T rigo so para
q u ien e s e sta s m edidas “[s]e e n cu a dran dentro de la ca te g oría general
de 'p ro ce sos o m edidas u rg e n te s ’ pero no co nstitu yen unas m e didas
caute la re s. C ada una de e llas cu m p le su propia finalidad e specífica, no
están o rie n ta d a s a g a ra n tiza r o a s e g u ra r el cu m p lim ien to de lo d e c i­
d ido en otro p roceso o se nte ncia, sino que por sí m ism a e vitan o una
situación d e sfa vo ra b le o p ropician un m e jo ra m ie n to de la situ ación del
a g ra via d o o la parte d é b il” . “La fu n ció n de esta m edida, com o su nom bre
lo indica es tuitiva, esto es, guardar, a m p a ra r o defe nd e r al agraviado, o
e ve n tu a lm e n te a te rce ro s que pud ie ra n verse p erjud ica d os con la d u ra ­
ción del p roceso o la p erm a ne n cia del estado antijuríd ico g en e ra do por
LEGA LES ED ICIO N ES

el delito. En este sentido, busca e v ita r la co ntin u ación o perm a ne n cia del
hecho d e lic tiv o (co n tinu a ción del e sta d o antijurídico), el m a n tenim iento
o in cre m e nto del daño o a lg ún e fe cto p erjudicial del m ism o. Se puede
co n sid e ra r entre estas:

- Desalojo preventivo y ministración provisional de la posesión (artículo 311).

- M edidas anticipadas (artículo 312).

- Las m edidas preventivas contra las personas jurídicas (artículo 313).

- Pensión anticipada de a lim entos (artículo 314).

918
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

- M edida tem poral sobre el fondo (artículo 674 del Código Procesal
C ivil).”1047
Se entiende por desalojo -c o m ú n m e n te - a la acción por la cual se
exige a una persona que ocupa un bien inm ueble a que deje de poseerlo,
o sea expulsado de él. Esta definición es de carácter sustantiva, pero,
procesalm ente hablando, se puede d e fin ir al desalojo com o un proceso
ju d icia l que tiene la finalidad antes expuesta, es decir, que se prive del
ejercicio posesorio a una persona, expulsándola del bien (inm ueble).
Para Pinto Arce, “[e]l ju ic io de desalojo es un proceso especial que se
sustancia por el procedim iento establecido para el sum arísim o, no exis­
tie nd o norm a alguna que disponga otro procedim iento se debe entender
que se refiere al proceso sum arísim o, com o es el caso de inadm isibilidad
de la reconvención”1048.
D entro del C ódigo Procesal Civil, especialm ente en el artículo 585,
se encuentra regulado el proceso de desalojo por el cual a alguien que se
encuentre en posesión ¡legítim am ente de un inm ueble, se le despoja de
su posesión para que pueda se r devuelto a su propietario o a quien tiene
el derecho de poseerlo (arrendatario, el a dm inistrador del bien). La regula­
ción norm ativa de este proceso es de naturaleza sum arísim a, puesto que
perm ite al dem andante la efectividad y m ayor eficiencia en la devolución
del bien. Según las propias norm as de dicho C ódigo, los sujetos pasivos
que pueden se r afectados con esta m edida son el arrendatario, el suba­
rrendatario y el ocupante precario.
Este proceso tiene una autonom ía propia, ya que no requiere de otro
proceso para que se pueda efectivizar. A hora, es posible que se determ ine
el cum plim iento de pretensiones a ccesorias com o el pago de la m erced
conductiva en el caso del arrendatario o, tam bién, del subarrendatario.
El desalojo preventivo y la subsecuente m inistración de la posesión
en el nuevo m odelo procesal son m edidas coercitivas de carácter real
y solo se pueden so licita r y e jecutar durante la tram itación de la inves­
tigación preparatoria, pues el artículo 311 inciso 3, del Código Procesal
Penal dispone expresam ente que: “La solicitud de desalojo y ministración
LEGA LES ED ICIO N ES

provisional puede presentarse en cualquier estado de la investigación pre­

paratoria...”; y a diferencia de otras m edidas coercitivas personales que
requieren siem pre del contradictorio (por ejem plo: prisión preventiva, com ­
parecencia con restricciones, etc.), el desalojo preventivo se resuelve a

1047 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, RABANAL PALACIOS, William, CASTRO TRI-
GOSO, Hamilton, E l Código P rocesal Penal, comentarios descriptivos explicativos y críti­
cos, Editorial Instituto de Derecho y Justicia, y Jurista Editores, pp. 606-607,
1048 Puede verse en http://pintoarce. blogspot.pe/2011/05/proceso-de-desalojo, html.

919
 J ames R eátegui S ánchez

m érito del pedido, sin traslado a los dem ás sujetos procesales (es lo que
se conoce en el derecho procesal civil com o “inaudita parte’), sin una m ini­
audiencia pública y, por tanto, sin contradictorio procesal entre las partes
involucradas.

Por tal m otivo, la solicitud deberá contener todos los elem entos de
convicción que a criterio del recurrente legitim en su derecho (siem pre
que hayan sido incorporados a la investigación, pues no se adm ite ofreci­
m iento de piezas inexistentes, de diligencias no celebradas o de prueba
anticipada no actuada).

¿Está el agraviado legitim ado para solicitar el desalojo preventivo? El

artículo 311, inciso 1, del N CPP regula la figura del desalojo preventivo y
la define de la siguiente m anera: “En los delitos de usurpación, el Juez,
a solicitud del fiscal o el agraviado, ordenará el desalojo preventivo del
inm ueble ocupado en el térm ino de 24 horas [...]” , artículo que parecería
darnos la solución, pero si analizam os el artículo 255, inciso 1, expresa lo
siguiente: “Las m edidas reconocidas en este Título [...] solo se im pondrán
por el ju e z a solicitud fiscal, salvo el em bargo y la m inistración de posesión
que tam bién podrá solicitar el actor civil” .

Vem os que el artículo 311, inciso 1, otorga legitim idad activa tanto al
fiscal com o al agraviado, m ientras que el artículo 255, inciso 1, solam ente
al fiscal y al a cto r civil.

C om o podem os observar encontram os una contradicción en estas

dos norm as, contradicción que sería im portante aclarar analizando la fi­
gura del “agraviado” y del “actor civil” .

H abitualm ente, ju n to con la m inistración provisional, el ju e z ordena

el desalojo preventivo o desocupación (“lanzam iento”) del inm ueble, de
quienes lo ocupen ilegítim am ente (en el térm ino de veinticuatro horas).
En consecuencia, la figura del desalojo preventivo y subsecuente m inis­
tración de posesión nos parece totalm ente acertada, pues el fin de esta
m edida es e vitar la continuación y prolongación de los efectos lesivos de
la usurpación, es decir, entregar al agraviado la posesión de sus bienes
LEGA LES ED ICIO NES

durante la investigación de los hechos.

El C ódigo P rocesal Penal, más conocido com o nuevo C ódigo Pro­

cesal Penal del 2004, trae consigo una cantidad de instituciones y de
norm as que agregan m uchas m edidas particulares, que perm iten m ayor
efectividad en la protección de los derechos de los afectados. En lo refe­
rido a este punto, dice A lonso Peña Cabrera: “que el Derecho penal tutela
el patrim onio (derechos reales), de una form a subsidiaria y fragm entaria.
Por consiguiente, el ám bito norm ativo del Derecho crim inal, no tutela la
propiedad sensu stricto, sino los atributos inherentes a la posesión, esto

920
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

es, el uso y disfrute de la posesión, que es coactada y lim itada m ediante

los m étodos m ás ve da d os por el ordenam iento ju ríd ic o ”1049.
Julio E nrique Biaggi G óm ez y Federico G utiérrez M olina señalan lo
siguiente sobre el d esalojo preventivo: “[e]l desalojo es una figura jurídica
de vital im portancia y prolongada presencia en el D erecho civil, trasladada
con acierto al N uevo C ódigo Procesal Penal. C onsiste en una acción au­
torizada ju d icia lm e nte , ejecutada por m edio de la fuerza pública, con la fi­
nalidad de a ba n d o n a r un bien inm ueble a quien lo ocupa de m anera ilegal
(posesión precaria; ejercida con título fenecido o sin título alg un o )”1050.
Según Arbulú Martínez, hubo un antecedente que precedió al desalojo
preventivo. Conform e lo señala: “el antecedente de esta medida cautelar la
tenemos en el Dec. Leg. N° 312, que establecía si el agraviado-poseedor no
había ejercido el derecho de defensa posesoria extrajudicial que le confería el
artículo 920 del Código Civil, y se había iniciado el proceso sumario conforme
al Decreto Legislativo N° 124, por el delito de usurpación, podría solicitar al
juez que practique la inspección ocular correspondiente, la que se debía llevar
a cabo en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas más, el término de la
distancia, bajo responsabilidad. Si el juez estimaba que había motivo fundado
para suponer que se había cometido el delito de usurpación, dentro del año an­
terior a la apertura de instrucción, y siempre que el derecho del agraviado es­
taba fehacientemente acreditado, ordenaba la desocupación en el término de
veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesión del agraviado”1051.
Este sería el antecedente más cercano del actual desalojo provisional.
El d esalojo preventivo, regulado en el nuevo C ódigo Procesal Penal,
se refiere -e x c lu s iv a m e n te - a uno de los m otivos por los cuales se puede
interponer la dem anda de desalojo en el ám bito civil, es decir, que su­
cede cuando existe un ocupante precario de m ala fe, puesto que el delito
de usurpación requiere de una persona, que sin p oseer ningún derecho,
perjudica al verd ad e ro poseedor del bien. La diferencia radica en que
m ientras en m ateria civil se tendría que recurrir a todo un proceso en el
que se ordene el despojo del bien que ha sido afectado con la acción del
ocupante precario; en el proceso penal se recurre, de form a inm ediata, a
través de una orden concreta y justificada, previa notificación y audiencia
LEGA LES ED ICIO N ES

a realizarse para su determ inación, es decir, que se solicitará al ju e z de

investigación preparatoria a fin de que este pueda conceder la expulsión

1049 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Exégesis nuevo Código P rocesal Penal, Editorial Ro-
dhas, Lima, p. 195.
1050 BIAGGI GÓMEZ, Julio Enrique y GUTIÉRREZ MOLINA, Federico, “Las medidas de coer­
ción procesal: otras medidas reales y la incautación arts. 310 a 320 del Código Procesal Pe­
nal” , en: Comentarios a l nuevo Código P rocesal Penal, Autores varios, Ara editores, p. 389.
1051 ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy, L a investigación preparatoria, Editorial del Instituto
Pacífico, Lima, p. 481.

921
 J ames Reátegui S ánchez

del im putado del bien afectado por el delito de usurpación y la m inistración

por parte del agraviado.
Su naturaleza jurídica es la de una medida de coerción real (conforme
a la ubicación que se le da en el Código Procesal Penal), que despoja de la
posesión al imputado y permite la entrega, provisional, al agraviado; por lo
tanto, su duración es provisional -c o m o su mismo nombre lo se ñ a la - hasta
que concluya el proceso. Ya no es un proceso autónomo como el que regula
el Código Procesal Civil y que se fundam enta en un derecho particular, sino
una medida de coerción real que asegura que no se merme ni perjudique el
bien ni el derecho del agraviado que ha sido afectado con el delito.
Para otros autores “[e]n el proceso penal esta m edida constituye la
m edida de coerción de carácter tuitivo, que se dicta en protección del
agraviado en los delitos de usurpación su finalidad es evitar la continua­
ción o perm anencia antijurídicas creadas por el hecho objetivo, esto es,
e vitar la perm anencia del agente del delito en el inm ueble usurpado; con
ello, se busca dism inuir el daño o casionado”1052. Nosotros com partim os la
apreciación señalada por estos autores.
El requerim iento, para que se conceda esta m edida de coerción real,
lo puede hacer el fiscal o, en su defecto, el agraviado. C ualquiera de los
dos puede solicitar que se dicte la m edida, y debe ser concedida o recha­
zada en un plazo de 24 horas desde que se presenta la solicitud por el
Juez. A hora, al igual que las otras m edidas coercitivas, este solam ente
puede se r requerido dentro de la investigación prelim inar o preparatoria.
Así m ism o, antes de que se dicte la m edida de coerción, el fiscal debe
haber inspeccionado el bien para ve r el estado en el que se encuentra el
bien m ueble después de la presunta com isión del delito.
La m edida que regula el nuevo C ódigo Procesal Penal se refiere ex­
clusivam ente al delito de usurpación, es decir, que solam ente procederá
cuando el delito que se im puta, dentro de la investigación preparatoria, es
alguna de las m odalidades de usurpación. Al respecto, afirm a Talavera
Elguera: “procede en los delitos de usurpación, siem pre que exista motivo
razonable para sostener que se ha com etido el delito y que el derecho del
LEGA LES ED ICIO N ES

agraviado está lo suficientem ente acreditado”1053. Las m odalidades des­

critas en el tipo penal (artículo 202 del Código Penal) de usurpación son
cuatro, a saber: cuando se destruye, para poseer el bien mueble, en todo
o en parte, los linderos del bien; cuando por m edio de violencia, engaño
o abuso de confianza se despoja de la posesión a quien se encuentra

1052 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, RABANAL PALACIOS, William, CASTRO TRI-
GOSO, Hamilton, E l Código P rocesal Penal, comentarios descriptivos explicativos y críti­
cos, Editorial Instituto de Derecho y Justicia, y Jurista Editores, pp. 627 y 628.
1053 TALAVERA ELGUERA, Pablo, E l nuevo Código P rocesal Penal, Grijley, Lima, p. 50.

922
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

ejerciéndola legítim am ente sobre el bien; cuando por m edio de violencia o

am enaza se turba la posesión del bien; cuando por m edio de actos ocultos
o evadiendo alguna vigilancia ingresa al bien para que pueda que d ar en
él, sin la advertencia de los propios interesados.
En este punto no hace un distingo si las imputaciones se refieren sola­
mente a los tipos básicos o tam bién se incluyen a las agravantes. No hay dis­
tingo. Así mismo, aparte de que pueda presentarse cualquiera de las modali­
dades del delito de usurpación, es necesario que el derecho del agraviado sea
lo suficientemente acreditado y que haya una proporcionalidad en la decisión
de desalojar, preventivamente, al imputado. Cuando el artículo menciona que
el derecho del imputado se encuentre totalmente acreditado, se refiere a que
existan materiales suficientes, llámese documentos como los certificados de
posesión o los títulos de propiedad; o testimonios de los vecinos que permitan
garantizar que el derecho sobre el bien, que se ha despojado o el que en­
cuentra poseyendo el imputado, es del agraviado. Todos estos medios pro­
batorios permitirán que se acredite la propiedad del agraviado o su posesión
legítima o el derecho reconocido sobre el bien. Además de otros medios que
permitirán determinar que existen evidencias suficientes de que hubo daños
al bien o de que se habría ejercido la fuerza para poder ingresar a él, de esta
manera se cumplirá con los requisitos que exige el artículo 311, inciso 1.
Después de que se haya requerido al ju e z la medida, se notificará a
las partes para que expongan, en una audiencia, sus argum entos sobre la
m edida solicitada. Después, el ju e z solam ente tiene el plazo de 24 horas
para em itir la resolución correspondiente. Si se acepta la solicitud, el im ­
putado tiene la facultad de im pugnar la resolución, la cual será concedida
con efecto suspensivo hasta que la sala superior se pronuncie sobre la
im pugnación, en un plazo de 3 días, notificando previam ente a las partes
para la audiencia. “Si confirm a el auto que am para la solicitud del desalojo
y m inistración provisional de posesión, dispondrá se ponga en conoci­
m iento del ju e z para su inm ediata e jecución”1054.

M E D ID A S A N T IC IP A D A S
LEGA LES ED ICIO N ES

| | A R TÍC U LO 312
E l Ju e z, ex cep cio n alm en te, a p e d id o de p a rte le g i­
tim ada, p u e d e a d o p ta r m e d id a s an ticipad as d esti­
n a d as a e v ita rla p e rm a n e n c ia d e l delito o la p ro lo n ­
g a ció n de s u s efecto s lesivo s, a s í co m o la eje cu -

1054 ARBULÚ MARTINEZ, Víctor Jimmy, Derecho P rocesal Penal, Tomo II, Ediciones Legales,
p. 115.

923
 J ames R eátegui S ánchez

ción an ticip ad a y p ro v is io n a l d e las c o n se cu en c ias

p e c u n ia ria s d e l delito.

S E C U E S T R O CO N SERVATIVO
| A R TÍC U LO 312-A
1. C on la fin a lid a d de a s e g u ra r e l p a g o de la re ­
p a ra c ió n civ il derivada d e l delito, el Fiscal, de
oficio o a s o lic itu d d e parte, p u e d e s o lic ita r a l
Ju e z e l s e cu e stro co n servativo de veh ícu lo s
m oto rizado s, d e l im p u tad o o d e l tercero civil­
m en te resp o n sab le, q u e im plica la d e s p o s e ­
sió n física d e l bien y su en trega a un custodio.
2. En lo s casos de los delitos de lesiones culposas
o de hom icidio culposo, previstos en e l artículo
124 y 111 d e l C ódigo P e n a l respectivam ente,
com etidos con el uso de vehículo m otorizado
de servicio de transporte p ú blico o privado, el
F isca l debe so licitar al Ju e z co m p etente s e trabe
la m edida ca u te lar de secuestro conservativo
so bre e l vehículo m otorizado, salvo que la p a rte
legitim ada lo haya so licitado previam ente.
3. E l Juez, sin trám ite alguno, atendiendo a l req u e­
rim iento y de los recaudos acom pañados, dic­
tará auto de secuestro conservativo s o b re e l ve­
hículo identificado, designando a un custodio,
no p u d ien d o re c a e r tal designación en e l p ro p io
im pu tad o o tercero civilm ente responsable.
4. La re s o lu c ió n q u e d is p o n e e l s e c u e s tro co n ­
LEGA LES ED ICIO N ES

s e rv a tiv o p u e d e im p u g n a rs e d e n tro d e l te rc e r
día d e n o tificad a. E l re c u rs o p ro c e d e sin e fe c to
s u sp e n s ivo . C u a lq u ie r p e d id o d e s tin a d o a im ­
p e d ir o d ila ta r la co n c re c ió n d e la m e d id a es
in ad m isib le, sin p e rju ic io d e la s a n c ió n q u e c o ­
rre s p o n d a p o r co n d u c ta m alic io sa .
5. E l im p u ta d o o e l tercero civ ilm e n te re s p o n ­
sable, d e s e r e l caso, p u e d e s o lic ita r la v a ria­
ció n d e la m ed id a, o fre c ie n d o g a ra n tía o b ien

924
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

q u e d e ig u a l m an e ra p e rm ita a s e g u ra r e l p a g o
d e la re p a ra c ió n civil.
6. S i co m o consecuencia d e l hecho constitutivo d e l
delito de lesión u hom icidio culposo, e l vehículo
sin iestrad o resulta dañado considerablem ente,
e l F isca l deberá id en tificar otro b ien m ueb le del
im p u tad o o d e l tercero civilm ente responsable,
q u e p e rm ita a s eg u ra r de m anera p ro p o rcio n al y
razonable, el p a g o de la reparació n civil, a fin de
p ro c e d e rá s u secuestro conservativo.
7. F irm e u n a s e n te n c ia ab so lu to ria , u n a u to de
s o b re s e im ie n to o re s o lu c ió n eq u iv a le n te , se
d e ja rá s in e fecto e l s e c u e s tro , p ro c e d ie n d o su
e n tre g a a q u ien co rres p o n d a .
8. F irm e q u e s e a un a s e n te n c ia co n d en a to ria , se
re q u e rirá d e in m e d ia to a l a fe c ta d o co n la m e ­
d id a e l c u m p lim ie n to de la s re s p o n s a b ilid a d e s
c o rre s p o n d ie n te s , b a jo a p e rc ib im ie n to de in i­
c ia r la e je c u c ió n fo rzo sa d e l b ie n s e cu e strad o .
9. E l Fiscal, sin perjuicio de la aplicación de esta m e­
dida, solicitará cuando corresponda la suspensión
preventiva de derechos, a s í com o la im posición
de m edidas preventivas contra las personas ju rí­
dicas, según lo estipulado en e l artículo 297 al 301
y 313 del Código Procesal Penal, respectivamente.
10. L o q u e n o s e en cu e n tre reg u la d o en e l p re s e n te
artículo, rig e en lo qu e fu era p e rtin e n te e l Có­
d ig o P ro c e s a l C ivil d e m an era s u p le to ria P
(*) A r t íc u lo in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D . L e g . N ° 1190, p u b li­
c a d o e l 2 2 -0 8 -2 0 1 5 , v ig e n te e n to d o e l te r r ito r io p e r u a n o s e g ú n la
LEGA LES ED ICIO NES

S e g u n d a D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e d ic h a n o rm a .

M EDIDAS PR EV EN TIV A S C O N T R A
LA S P E R S O N A S JU RÍD IC A S
| A R TÍC U LO 313
1. E l Ju ez, a p e d id o d e p a rte le g itim a d a , p u e d e
o rd e n a r re s p e c to de la s p e rs o n a s ju ríd ic a s :

925
 J ames R eátegui S ánchez

a) La clau su ra tem p oral, p a rc ia l o total, d e s u s lo­

cales o e s ta b le c im ie n to s ;
b) La s u s p e n s ió n te m p o ra l de to d as o alg u n a de
s u s a c tiv id a d e s ;
c) E l n o m b ra m ie n to de un A d m in is tra d o r Ju d ic iai;
d) E l so m e tim ie n to a vig ilan cia ju d ic ia l;
e) A n o ta c ió n o in s c rip c ió n re g is tra l d e l p ro c e s a ­
m ie n to pen al.
2. P ara im p o n e r estas m e d id a s s e req u ie re :
a) S u ficien tes e le m e n to s p ro b a to rio s d e la c o m i­
sió n d e un d e lito y de la vin cu lació n de la p e r­
so n a ju ríd ic a en lo s s u p u e s to s p re v is to s en el
artíc u lo 105 d e l C ó d ig o P en al;
b) N e c e s id a d d e p o n e r té rm in o a la p e rm a n e n c ia
o p ro lo n g a c ió n de lo s efecto s le s iv o s d e l d e­
lito, p e lig ro co n c re to de q u e a trav és d e la
p e rs o n a ju ríd ic a s e o b sta c u liza rá la a v e rig u a ­
ció n de la v e rd a d o s e co m e te rá n d e lito s d e la
m ism a clase d e a q u é l p o r e l q u e s e p ro c e d e ;
3. E s ta s m e d id a s no d u ra rá n m á s de la m ita d d e l
tie m p o p re v is to p a ra las m e d id a s te m p o rales
e s ta b le c id a s en e l artíc u lo 105 d e l C ód igo
P enal. E n lo s d e lito s e c o ló g ic o s la s u s p e n s ió n
o la cla u s u ra d u ra rá n h asta q u e s e s u b s a n e n
las a fe c ta c io n e s a l a m b ie n te qu e d e te rm in a ro n
la in te rv e n c ió n ju d ic ia lP
(*) A r tíc u lo v ig e n te e n to d o e l te r r ito r io p e r u a n o , s e g ú n la S e g u n d a
D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta r ia F in a l d e l D . L e g . N ° 1190, p u b lic a d o e l
2 2 -0 8 -2 0 1 5 .
L E G A L E S E D IC IO N E S

MEDIDAS C A U T E L A R E S EN C A S O S DE
R E SPO N SA BIL ID A D ADMINISTRATIVA
AUTÓNOMA DE P E R S O N A S JU R ÍD IC A S

E n los su pu esto s previsto s en la L e y que regula

la resp o n sab ilid ad adm inistrativa autónom a de las

926
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

p e rs o n a s ju ríd ic a s p o r el delito de co h ech o activo

transnacional, el ju e z , a pedid o de p a rte legitim ada,
p u e d e ordenar, ad em ás de las m edid as establecidas
en e l n u m e ra l 1 d e l artículo 313, las sig uientes:
a. P ro h ib ic ió n d e a c tiv id a d e s fu tu ra s de la m is m a
c la s e o n a tu ra le za d e aq u ellas co n cu ya re a li­
z a c ió n s e h a b ría co m etido , fa v o re c id o o e n c u ­
b ie rto e l delito.
b. S u s p e n s ió n p a ra c o n tra ta r co n e l E sta d o .
La im po sició n de las m edidas señ alad as en e l p rim e r
p á rrafo p ro c e d e siem p re qu e existan su ficien tes
elem ento s p ro b ato rio s so bre la resp o n s ab ilid a d ad­
m inistrativa d e la p erso n a ju ríd ic a p o r e l delito de
cohecho activo transnacional y que fu ese in d isp en ­
sab le p a ra p re v e n ir lo s riesgos de ocultam iento de
bienes o de insolvencia so brevenid a o p ara im p e d ir
la ob staculización de la averiguación de la verdad.
E s ta s m e d id a s ca u te la re s no d u ra n m á s d e ¡a
m ita d d e l tie m p o fijad o p a ra la s m e d id a s d e c a ­
rá c te r te m p o ra l p re v is ta s en e l a rtíc u lo 5 d e la L e y
q u e re g u la la re s p o n s a b ilid a d a d m in is tra tiv a a u ­
tó n o m a de las p e rs o n a s ju ríd ic a s p o r e l d e lito de
co h e c h o a c tiv o tra n s n a c io n a lP
(*) A r tíc u lo in c o r p o r a d o p o r la S e g u n d a D is p o s ic ió n C o m p le m e n ­
ta r ia M o d ific a to r ia d e la L e y N ° 3 0 4 2 4 , p u b lic a d a e l 2 1 -0 4 -2 0 1 6 , v i­
g e n te a p a r t i r d e l 0 1 -0 1 -2 0 1 8 .

P E N S I Ó N A N T IC IP A D A DE A L I M E N T O S
| A R TÍC U LO 314
LEGA LES ED ICIO NES

1. E n lo s delito s de ho m icidio , les io n es g raves,

o m isió n de as isten cia fa m ilia r p rev ista en e l a r­
tículo 150 d e l C ódigo P enal, vio lación de la li­
b e rta d sexu al, o delito s que s e rela c io n a n co n la
vio len cia fam iliar, e l Ju e z a s o lic itu d d e la p a rte
leg itim ad a im p o n d rá una p e n s ió n de alim e n to s
p a ra lo s d irec tam en te o fen d id o s que co m o
co n se cu en c ia d e l h e ch o p u n ib le p e rp e tra d o en

927
 J ames Reátegui S ánchez

su ag ravio s e en cu en tran im p o sib ilitad o s de

o b te n e r e l su stento p a ra s u s n ecesidades.
2. E l J u e z s e ñ alará e l m o n to d e la a s ig n a c ió n
q u e e l im p u ta d o o e l tercero c iv il ha de p a g a r
p o r m e n s u a lid a d e s a d ela n ta d as , las q u e se rá n
d e s c o n ta d a s de la q u e s e es tab le zc a en la s e n ­
ten cia firm e.

V A R IA C IÓ N Y C E S A C I Ó N . T R Á M I T E Y
RECURSO
| ARTÍCULO 315
1. L a s m e d id a s p re v is ta s en es te Título p o d rá n
variarse, s u s titu irs e o c e s a r cu an d o a te n ­
d ie n d o a las circ u n s ta n c ia s d e l ca so y con
a rre g lo a l p rin c ip io d e p ro p o rc io n a lid a d re ­
s u lte in d is p e n s a b le hacerlo .
2. La im po sició n, variació n o cesació n s e aco r­
d arán p re v io traslado, p o r tres días, a las partes.
C ontra estas d e cisio n es p ro c e d e recu rs o de
apelación . Rige, en lo p ertin en te, lo dispu esto
en lo s n u m e ra les 2) y 3) d e l a rtíc u lo 278.

TÍTULO X
LA INCAUTACIÓN

O B J E T O D E L A IN C A U T A C IÓ N
ARTÍCULO 316
■
LEGALES EDICIONES

1. L o s e fe c to s p ro v e n ie n te s d e la in fra c c ió n
p e n a l o lo s in s tru m e n to s co n q u e s e h u b ie re
e je c u ta d o , a s í c o m o lo s o b je to s d e l d e lito
p e rm itid o s p o r la Ley, s ie m p re q u e e x is ta p e ­
lig ro p o r la d e m o ra , p u e d e n s e r in c a u ta d o s
d u ra n te la s p rim e ra s d ilig e n c ia s y en e l c u rs o
d e la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria , y a s e a p o r la
P o lic ía o p o r e l M in is te rio P ú b lic o .

928
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

2. A c to s e g u id o , e l F is c a l re q u e rirá in m e d ia ta ­
m e n te a l J u e z d e la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria
la e x p e d ic ió n d e un a re s o lu c ió n c o n firm ato ria ,
la c u a l s e em itirá, s in trám ite alg u n o , en e l
p la z o d e d o s días.
3. E n to do caso, p a ra d ic ta r la m e d id a s e tendrá
en cu en ta las p re v is io n e s y lim ita c io n e s e s ta ­
b le c id a s en lo s a rtíc u lo s 102 y 103 d e l C ó d ig o
P enal.

jimj JURISPRUDENCIA
0 Ob je t o d e la i n c a u t a c ió n

«Como se señaló precedentemente, la incautación es una de las limitaciones

al derecho de propiedad, se encuentra regulado en los artículos 218 al 223 del
Código Procesal Penal; asimismo, ha sido materia de desarrollo del Acuerdo
Plenario N ° 5-2010/CJ-116, en el cual se precisaron los alcances de la incau­
tación, características y objetivos. La incautación es una medida cautelar de
carácter real, por lo que recae en el patrimonio del imputado o en todo caso
sobre bienes jurídicos patrimoniales, limitándolos, con la finalidad de impedir
que, durante el proceso, determinadas actuaciones dañosas o culposas por parte
del imputado, afecten la efectividad de la sentencia con relación a las conse­
cuencias jurídicas de carácter económico del delito o en cuanto a la propia
eficacia del proceso. (NEYRA FLORES, José Antonio, Manual del Nuevo Pro­
ceso Penal y Litigación Oral, p. 491). En ese mismo sentido la jurisprudencia
define a la incautación como una medida procesal que presenta una configu­
ración jurídica dual: i) como medida de búsqueda de pruebas y restricciones
de derechos -propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos- y ii)
como medida de coerción -con una típica función cautelar-, (Acuerdo Plenario
N .° 5-2010/CJ 116, fj. N .° 7)». (C fr. Considerando 12). (Recurso de Casación
N .° 382-2013-Puno).

INTERVENCIÓN JU D IC IA L
LEGALES EDICIONES

^¡ARTÍCULO 317 :
1. S i n o e x is te p e lig ro p o r la d e m o ra , la s p a rte s
d e b e rá n re q u e rir a l J u e z la e x p e d ic ió n d e la
m e d id a d e in c a u ta c ió n . P ara e s to s efecto s, a s í
co m o p a ra d e c id ir en e l s u p u e s to p re v is to en
e l a rtíc u lo an terio r, d e b e e x is tir p e lig ro d e q u e
la lib re d is p o n ib ilid a d d e lo s b ie n e s re la c io ­
n a d o s c o n e l d e lito p u e d a a g ra v a r o p ro lo n g a r

929
 J ames R eátegui S ánchez

s u s c o n s e c u e n c ia s o fa c ilita r la c o m is ió n de
o tro s delito s.
2. R ig e e l n u m e ra l 3 d e l a rtíc u lo 316.

B I E N E S IN C A U T A D O S
| f | ^ F í e . M i o 3 i$
1. Los bienes objeto de in cautación deben s e r re ­
gistrados con ex actitu d y debidam ente indivi­
dualizados, estableciéndose los m ecanism o s de
se g u rid ad p a ra ev ita r confusiones. D e la ejecu­
ción de la m edida s e debe lev an tar un acta, que
será firm ada p o r lo s participantes en e l acto.
La Fiscalía de la N ación dictará las disposiciones
reglam entarias necesarias para g a ra n tiza r la
corrección y eficacia d e la diligencia, a s í com o
p ara d eterm in ar el lu g a r de custodia y las reglas
de ad m inistración de lo s bienes incautados.
2. S in p e rju ic io de lo anterior, s i s e trata d e in ­
cautació n de b ien es m u eb les s e p ro c e d e rá de
m an era qu e s e to m en bajo cu sto dia y - s i es
p o s ib le - s e in scrib irá en e l reg is tro c o rres p o n ­
diente. S i s e trata de b ien e s in m u eb le s o d e d e­
rech o s o b re aquellos, ad icio n alm e n te a s u o cu ­
pació n, s e p ro c ed e rá d e m an era q u e dicha m e­
dida s e an o te en e l reg istro resp ectivo , en cu yo
caso s e in stará la o rd en ju d ic ia l resp ectiva.
D e ig u a l fo rm a, s e p ro c e d e rá cu an d o s e
d icte la m e d id a d e in c a u ta c ió n s o b re b ie n e s
LEGALES EDICIONES

in scrib ib les .
C u an d o lo s b ie n e s in c a u ta d o s n o s e e n c u e n ­
tren a n o m b re d e l in c u lp a d o s e in s c rib irá d ich a
m ed id a c u rs á n d o s e lo s p a rte s a lo s R e g is tro s
P ú b lic o s , d e b ie n d o e l fu n c io n a rio c o m p e te n te
p ro c e d e r c o n fo rm e a l m a n d a to ju d ic ia l.
3. E l b ien in ca u ta d o , s i n o p e lig ra n lo s fin es de
a s e g u ra m ie n to q u e ju s tific a ro n s u ad o p ció n ,
s i la le y lo p e rm ite , p u e d e ser:

930
 C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

a) D e v u e lto a l a fe c ta d o a c a m b io d e l d e p ó s ito in ­
m e d ia to d e s u valor; o,
b) E n tre g a d o p ro v is io n a lm e n te a l a fe c ta d o , bajo
rese rv a d e una reversió n en to do m o m en to ,
p a ra c o n tin u a r u tilizán d o lo p ro v is io n a lm e n te
hasta la co n clu sió n d e l p ro c eso . E n e l p rim e r
su p u esto , e l im p o rte d e p o sita d o o cu p a e l lu g a r
d e l b ien ; y, en e l se g u n d o s u p u esto , la m ed id a
req u e rirá q u e e l afectad o p re s e n te cau ció n , g a ­
ran tía re a l o cu m p la d e term in ad as co nd icion es.
4. S i s e a le g a s o b re e l b ie n in c a u ta d o u n d e re c h o
d e p ro p ie d a d d e p e rs o n a d is tin ta d e l im p u ta d o
o s i otra p e rs o n a tie n e s o b re e l b ie n u n d e re c h o
a d q u irid o d e b u en a fe cu ya e x tin c ió n p o d ría
s e r o rd e n a d a en e l c a s o d e la in c a u ta c ió n o
d e l d e co m is o , s e a u to riza rá s u p a rtic ip a c ió n
en e l p ro c e s o . E n e s te c a s o e l p a rtic ip a n te en
la in c a u ta c ió n se rá oído, p e rs o n a lm e n te o p o r
es crito , y p o d rá o p o n e rs e a la in c a u ta c ió n .
P ara e l e s c la re c im ie n to d e ta les h e c h o s , se
p u e d e o rd e n a r la c o m p a re c e n c ia p e rs o n a l d e l
p a rtic ip a n te de la in c a u ta c ió n . S i n o c o m p a ­
re c e s in ju s tific a c ió n s u fic ie n te , s e a p lic a rá n
lo s m is m o s ap re m io s qu e p a ra lo s testig o s. En
to d o caso, s e p u e d e d e lib e ra r y re s o lv e r s in s u
p re s e n ta c ió n , p re v ia a u d ie n c ia co n c ita c ió n de
la s p a rte s .n
(*) Artículo modificado por el artículo 3 del D. Leg. N.° 983, publi­
cado el 22-07-2007.
LEGALES EDICIONES

VARIACIÓN Y REEXAM EN DE LA
INCAUTACIÓN

a) S i varían lo s p re s u p u e s to s q u e d e te rm in a ro n
la im p o s ic ió n de la m ed id a d e in ca u ta c ió n , esta
se rá lev an tad a in m e d ia ta m e n te , a s o lic itu d d e l
M in is te rio P ú b lico o d e l in teresad o .

931
 J ames R eátegui Sánchez

b ) L a s p e rs o n a s q u e s e c o n sid eren p ro p ie ta rio s

de b u e n a fe d e lo s b ie n e s in c a u ta d o s y q u e
n o h a n in te rv e n id o en e l d e lito in v e s tig a d o ,
p o d rá n s o lic ita r e l re e x a m e n d e la m e d id a de
in ca u ta c ió n , a fin q u e s e le v a n te y s e le e n tre ­
g u e n lo s b ie n e s de s u p r o p ie d a d P
c) L o s a u to s q u e se p ro n u n c ia n s o b re la v a ria ­
ció n y e l re e x a m e n d e la in c a u ta c ió n s e d ic­
tarán p re v ia au d ien cia, a la q u e ta m b ién a s is ­
tirá e l p e ticio n a rio .
C on tra ello s p ro c e d e re c u rs o d e ap ela ció n .
R ige, en lo p e rtin e n te , lo d isp u esto en e l n u ­
m e ra l 2) d e l artíc u lo 2 7 8 y en lo s n u m e ra le s 2)
y 3) d e l a rtíc u lo 2 7 9.n
(*) Rectificado por fe de erratas, publicada el 02-08-2007.
(**) Artículo modificado por el artículo 3 del D. Leg. N.° 983, publi­
cado el 22-07-2007.

PÉRDIDADE EFICACIA DE LA INCAUTACIÓN

1. D ic ta d a s e n te n c ia a b s o lu to ria , a u to d e s o b re ­
s e im ie n to o d e a rc h iv o d e la s a c tu a c io n e s ,
lo s b ie n e s in c a u ta d o s s e re s titu irá n a q u ie n
te n g a d e re c h o , s a lv o q u e s e tra te d e b ie n e s
in trín s e c a m e n te d e lic tiv o s . E l au to , q u e s e
e m itirá s in trá m ite a lg u n o , s e rá d e e je c u c ió n
in m e d ia ta .
2. L a re s titu c ió n no se rá o rd e n ad a si, a s o lic itu d
d e las p a rte s leg itim ad as, s e d e b en g a ra n tiz a r
LEGALES EDICIONES

-c u a n d o c o rre s p o n d a - e l p a g o de la s re s p o n ­
s a b ilid a d e s p e c u n ia ria s d e l d e lito y las costas.

932
Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal Volumen 1, de Editora
y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L., se terminó de imprimir en
la ciudad de Lima en los talleres gráficos de Editorial San Marcos de
Aníbal Paredes Galván Av. Las Lomas 1600, Urb. Mangomarca - S.J.L.