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DETERMINACION -
JUDICIAL DE LA.PENA
A ctu alid ad
Penal
PENAL • PfiOCESAt PENAL • PSYfTENOARK] * CWMINOLOGlA
INSTITUTO
PAGFICO
Copyright 2 0 1 5
© Instituto Poclfico-S-A-C.
Tiraje: 5 ,3 60 ejemplares
ISBN : 9 7 8 -6 1 2 -4 2 6 5 -1 6 -7
• Jaime Cous©
Sumareo
1. Sobre la inseguridad ciudadana. 2. Administration de justicia e inseguridad ciu-
dadana. 3. La determination judicial de la pena y la Ley N.s 30076.3.1. La persis-
tencia de un viejo problema. 3.2. Las fuentes legates. 3.3. El nuevo marco legal.
4. Una nueva dogmatics de la determination judicial de la pena. 4.1. Determina
tion judicial de la pena. 4.2. Etapas operatives de la determination judicial de la
pena. 4.3. La primera etapa de identification de la pena basica. 4.4. La segunda
etapa.de individualization de la pena concreta. 4.5. Las mutaciones conceptuales
de la pena. 4.6. Las circunstancias. 4.7. Circunstancias genericas. 4.8. Circuns-
tancias especfficas. 4.9. Circunstancias agravantes cualificadas y atenuantes pri-
vilegiadas. 4.10. Circunstancias agravantes de diferente grado o nivel. 4.11. Con-
currencia de circunstancias. 4.12. Causales de disminucion o incremento de la
punibilidad. 4.13. Reglas de reduction por bonification procesal. 4.14. La pena con
creta partial. 4.15. Mfnimo legal. 4.16. Maximo legal. 5. Los esquemas operativos.
5.1. Primer esquema operativo: determination judicial de la pena con circunstan
cias genericas. 5.2. Segundo esquema operativo: determination judicial de la pena
con circunstancias especfficas. 5.3. Tercer esquema operativo: determination ju
dicial de la pena con circunstancias agravantes cualificadas. 5.4. Cuarto esquema
operativo: casos de causales de disminucion de punibilidad. 5.5. Quinto esque
ma operativo: casos de reglas de reduction por bonification procesal. 5.6. Sexto
esquema operativo: determination judicial de penas conjuntas. 6. Un problema
adicional y una alternativa de lege ferenda. 7. A modo de conclusion. Bibliograffa.1
INSTITUTO PACIFICO 15
VICTOR ROBERTO PliADO 5ALDARRIAGA
1 ' Ver detallado resumen y comentarios en COSTA, Gino, “La paradoja latinoamericana",
en El Comercio, Lima, 3 de marzo de 2014, p. A-13; LA REDACCION, “Los problemas de
ia region en la lupa”, en El Comercio, Lima, 2 de noviembre de 2003, p. A-4; VALLAS T.,
Fabian, “Informe del PNUD busca las raices de la violencia criminal que afecta America
Latina”, en El Peruano, Lima, 2 de enero de 2014, pp. 8 y 9.
2 CORPORACION ANDINA DE FOMENTO-CAF, Por una America Latina mas segura: una niie-
va perspectiva para prevenir y controlar el delito, CAF-RED, Bogota, 2014, p„3.
3 Cfr. DAMMERT, Lucia, “La inseguridad en America latina: el desafio de la voluntad'politica”,
en La Republica,- Lima, 19 de enero de 2014, p. 7.
4 KESSLER, Gabriel, El sentimiento de inseguridad. Sociologfa del temor al delito, Siglo XXI,
Buenos Aires, 2011, p. 72.
5 Cfr. SALAZAR, Federico, “El problema es la impunidad", en El Comercio, Lima, 30 de mar
zo de 2013, p. A-6.
pales problemas sociales de casi todos los paises de America latina, cuyos
ciudadanos estan hondamente preoeupados por fuertes incrementos de las
tasas de criminalidad — en particular de los delitos violentos— , se sienten
cada vez mas inseguros en sus personas y bienes, y expresan su insatisfac-
cion con respecto a la respuesta estatal ante el fenomeno delictivo”6.
Un tercer aspecto que tambien cabe precisar, es que las principales con-
secuencias psicosociales y politicas que resultan de la inseguridad ciudada-
na, se expresan como reacciones de critica y perdida de credibilidad que se
activan entre la poblacion contra los Poderes del Estado, a los cuales se im-
- puta el negativo estado de cosas, y a quienes se exige acciones inmediatas
y drasticas contra la delincuencia. Esto ultimo es captado y procesado por las
agendas oficiales como oportunidades de mostrar una actitud decidida y firme
contra la delincuencia, a traves de coyunturales y rapidas reformas politicas ■
y legates de tendencia sobrecriminalizadora y simbolica, de cuya razonable
ineficacia se suele, luego, culpar con mayor frecuencia a la incapacidad o
inconsecuencia de determinados sectores publicos como la Policia, el iVlinis-
terio Publico o el Poder Judicial. En efecto, como lo evidencian diferentes
estudios empfricos,
" “en lo atinente a las consecuencias politicas, la criminalidad y el sen-
• timiento de inseguridad suelen originar presiones de la poblacion so-
bre las autoridades publicas con la finalidad de generar cambios en
las modalidades de intervencion frente al problema. Estas presiones
suelen concretarse en exigencias de medidas mas represivas. Tanto
en el piano legal (aumento de las penas, instauracion de la pena de
muerte), como en el piano policial (otorgamiento de mas amplios po
deres a los cuerpos policiales) y hasta el parapolicial (actuacion de
grupos armados similares a los tristemente faraosos escuadrones de
la muerte), asf como en el recurso a operativos policiales de ‘lim pie^/
za social’ mediante la ejecucion de redadas o la imposicion del ‘toque
de queda’ para neutralizar la accion de pandiilas juveniles, o al pa-
trullaje conjunto ejercito-policfa. Asimismo, ante la ineficiencia de la
reaccion estatal, se estan dando casos alarmantes de recurso a una
justicia de ‘mano propia’ con (...) elevado numero de linchamientos
populares. Todo esto conlieva aspectos impropios de una sociedad
democratica y representa un serio peligro para la consolidacion de
un Estado de Derecho”7.1
INSTITUTO PACIRCO 17
VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA
9 Cfr. Encuesta CADE Ejecutivos 2014 realizada por Ipsos Apoyo sobre 700 empresarios.
Ver cuadros alusivos en La Republics, Lima, 15 de noviembre de 2014, p. 5.
INSTITUTO PACIFICO 19
VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA.
16 Cfr. FEfiRERO COSTA, Raul, “Poderes del Estado icuestionados?”, en El Comercio, Lima,
7 de julio de 2014, p. A-25.
17 Cfr. Encuesta GFK. Encuesta Nacional Urbana de Mayo de 2014. Resultados del Estudio
de Opinion preparado por GFK, pp. 11 y 12.
18 Cfr. Encuesta CADE Ejecutivos 2014 realizada por Ipsos Apoyo sobre 700 empresarios.
Ver resumen de tendencias en La Republics, Lima, 15 de noviembre de 2014, p. 5.
19 Cfr. BRANDARIZ GARCIA, Jose Angel, El gobierno de la penalidad: la complejidad de la
polftica criminal contemporanea, Dykinson. Madrid, 2014, p. 89.
INSTITUTO P AG FIC O
VICTOR ROBERTO PRADO SALDAP.RIAGA
20 Declaraciones de Jaris MUJICA, director del Laboratorio de Criminologia Social del Depar-
tamento de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Catolica del Peru.
21 Cfr. CHAPARRO, Hernan, “La ciudad y los perros”, en La Republica, Lima, 1 de junio de
2014, p. 2.
22 Declaraciones del Presidente del Poder Judicial, Enrique Mendoza Ramirez, en el portal
web del Poder Judicial (28 de febrero de 2014).
INSTITUTO PACIFICO
VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA;
23 Cfr. Encuesta CADE Ejecutivos 2014 realizada por Ipsos Apoyo sobre 700 empresarios.
Ver cuadros alusivos en La Republics, Lima, 15 de noviembre de 2014, p. 5.
INSTITUTO PAClFICO
VO0R-R©BERT©'PRAE i © :SALBARR1a GA
r “ A
Pena suspendida
Pena efectiva
11SS1 Otras
V _______ J
’ '. Poria .,' ' Total §
Pena suspendida 24
Pena efectiva (incluye 100 condenas a cadena perpetua) , 137
Otras (multas, prestacion de servicios a la comunidad, etc.) 298
\
VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA
. V • ___________________ ___________________________________ J
INSTITUTO PACIFICO
t;r:.
26 Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Codigo Penal, Palestra, Lima,-2011, pp. 59 y
ss.
27 Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Las consecuencias juridicas del delito en el
Peru, Gaceta Juridica, Lima, 2000, pp. y ss.; PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Nue
vo proceso penal. Reforma y polftica criminal; Idemsa, Lima, 2009, pp. 111 y ss.; HURTADO
POZO, Jose y Victor PRADO SALDARRIAGA, Manual de derecho penal. Parte general, 4-
ed., Idemsa, Lima, 2011, T. II, pp. 325 y ss.
28 Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Determinacion judicial de la pena y Acuerdos
Plenarios, Idemsa, Lima, 2010, pp. 119 y ss.
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VICTOR ROBERTO PRADO SAIDARRIAGA
Cabe recordar que las reglas sobre aplicacion de la pena no fueron ob-
jeto de modificaciones trascendentes durante todo el proceso de reforma del
Codigo Penal de 1924, que comenzo en setiembre de 1984 y que culmino en
abril de 1991 con la promulgacion del Codigo Penal vigente30. Esto es, la refor
mulation de las normas sobre determinacion judicial de la pena permanecio,
por mas de 80 anos, como una tarea pendiente del legislador nacional. Esta
apatia legislativa sera superada, repentinamente, en el marco de un apresu-
rado proceso de replanteo de las estrategias juridicas contra la inseguridad
ciudadana y que dara lugar a la promulgacion de la Ley N.9 3007631.
Sin embargo, las normas vinculadas a la determinacion judicial de la
pena, contenidas en la Ley N.2 30076, no surgieron de la improvisation. En
realidad, ellas fueron estructurandose, paulatinamente, durante el desarrollo
de un hasta ahora frustrado proceso de revision integral del Codigo Penal de
1991 y que comenzo el 2004. Aquel ano se hizo publico un Anteproyecto de
Reforma de la Parte General, que redacto una Comision Especial Revisora
del Codigo Penal y que promovio el Congreso de la Republica a traves de la
Ley N.s 27837 del 4 de octubre de 200232.
Este primer antecedente incluyo un modeio de origen coiombiano (cfr.
Codigo Penal coiombiano del 2000, articulo 61s) basado en la configuration
de un espacio punitivo general, o pena basica, que generaba, luegoren su
interior, cuatro segmentos especfficos entre los cuales el trabajo expiorador
y analitico de las circunstancias agravantes y aienuantes concurrentes en el
caso objeto de condena, llevarian al Juez a construir y decidir la^pena con-
creta del condenado en uno de ellos (cfr. articulos 45s y 49s). Este esquema
innovador e inedito para nuestra legislacion penal ofrecfa, pues, en principio,
un evidente aporte sistematico a la vez que reducfa razonablemente el es
pacio de arbitrio judicial. Pero, ademas, en el Anteproyecto 2004 se incluian,
como ocurrfa, en el viejo Codigo Penal de 1863 de inspiracion hispanica (cfr.
33 Cfr. ESPINO PEREZ, Julio D., Codigo Penal, 7- ed., Cultural Cuzco, Lima, 1988, p. 79.
34 Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Derecbo penal, jueces yjurisprudencia, Pales
tra, Lima, 1999-, pp. 293 y 294.
35 Cfr. CHAMORRO BALVIN, Anteproyecto de Ley del Cddigo Penal. Parte General, cit.
INSTITUTO PACIFICO
victor robhkto prapo;sai.oarriaga
36 Cfr. CHAMORRO BALVIN, Anteproyecto de Ley del Codigo Penal. Parte General, cit.
37 Ver CHAMORRO BALVIN, Anteproyecto de Ley del Codigo Penal. Parte General, cit., p. 36,
apartado 31 de la Introduccion.
38 Cfr. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal. Parte general, A- ed., Comlibros,
Bogota, 2009, pp. 1092 y ss.
Una segunda fuente legal, ya mas cercana al sistema elegido por la Ley
.. N.s 30076, correspondio al Anteproyecto de Codigo Penal 2008-201039. Este
documento fue tambien resultado del trabajo colectivo de una Comision Es
pecial Revisora del Codigo Penal, patrocinada por la representacion nacional
y que fue constituida por Ley N.s 29153 del 15 de diciembre de 2007. Nos co- .
rrespondio integrar dicha Comision multisectorial en representacion del Poder
Judicial y proponer, justamente, las normas concernientes a la determinacion
¥. judicial de la pena. Al respecto, las principales decisiones adoptadas parti'an
> de modificar el sistema configurado por el Anteproyecto 2004 y sustituirlo por
: un nuevo esquema operativo menos complejo y de articulado mas coherente.
Asimismo, afinar las disposiciones sobre agravantes y atenuantes genericas
asf como las correspondientes a circunstancias agravantes cualificadas y ate
nuantes privilegiadas (cfr. artfculo 44s). Igualmerite se acordo incluir un nuevo
criterio de fundamentacion y determinacion que tomaba en cuenta el abuso
de la posicion de poder y privilegio social de la que era poseedor el autor del
delito (cfr. artfculo 43s. 1).
El artfculo 44s adopto un esquema distinto para la determinacion de la
pena basica y de la pena concreta que fue denominado “de los tercios”, en
alusion a la disposicion legal que mandaba al juez configurar tres segmentos
operatives al interior de los Ifmites de la pena basica y que serfan el espaciq^
punitivo de definicion de la pena concreta. Esto ultimo debera hacerse siem-
pre en funcion a la mayor o menor presencia en el caso sub judice de circuns
tancias agravantes o atenuantes genericas. El marco legal era el siguiente:
“Toda condena debera contener una fundamentacion explfcita y sufi-
ciente sobre los motivos de la determinacion cualitativa y cuantitativa
de la pena.
Para determinar la pena dentro de los Ifmites fijados por la ley, el juez
atendera la responsabilidad y gravedad del hecho punibfe cometido,
en cuanto no sean especfficamente constitutivas del hecho punible,
o modificatorias de la responsabilidad. El Juez determinara la pena
aplicable desarrollando las siguientes etapas:
39 Cfr. TORRES CARO, Carlos Alberto, El nuevo Codigo Penal peruano, Fondo Editorial del
Congreso del Peru, Lima, 2011.
INSTITUTO PACfFICO
Victor roberto prado saldarriaga
^ r
-
Cabe senalar que esta propuesta del Anteproyecto 2008-2010 fue in-
corporada recientemente al Codigo Penal con la Ley N.5 30077 (cfr. artfculo
105s-A).
La tercera fuente legal proviene en exclusiva del Poder Judicial y esta
ligada directamente con la promulgacion de la Ley N.9 30076. Se trata de un
Proyecto inicialmente redactado por una Comision de Expertos que convoco
el Poder Judicial y que fuera luego revisado por una Comision de Jueces
Supremos que tuve el honor de presidir. El documento final fue aprobado por
la Sala Plena de la Code Suprema de Justicia de la Republica42 y remitido al
Congreso Nacional el 22 de octubre de 201243. En la Exposicion de Motivos de
esta propuesta legislativa se hizo hincapie en la problematica especffica de la
determinacion judicial de la pena precisandose que “el Codigo Penal vigente
no establece de manera precisa el procedimiento tecnico que debe seguir el
Juez Penal para la imposicion de una sancion”44.
El proyecto judicial fue determinante en la! confeccion de la Ley N.e 30076- •
recibiendo muy pocas observaciones y moaificaciones de parte de las Comi-
INSTITUTO PACIFICO
VICTOR.ROBERTO PRADO SALDAR-RIAGA
45 Cfr. Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de
Ejecucion Penal y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Sala Plena de la Code
Suprema de Justicia de la Republica N.9 116-2012-SP-CS-PJ), del 18 de octubre de 2012,
paragrato 18.
Penal accesorio o complementario nacional. A este nivel cabe reiterar que las
disposiciones que en nuestra legislacipn punitivaaludema latentativa (arti'culo
16S-CP), la complicidad secundaria (arti'culo 25e, segundo parrafo CP) o la
realizacion imperfecta de una causal de exencion de responsabilidad penal
(arti'culos 14s in fine, 21s y 22S-CP) no son atenuantes privilegiadas sino cau-
sales de disminucion de punibilidad con operatividad y eficacia diferente
de aquellas.
El texto del artfculo 459-A del Proyecto era el siguiente:
“Toda condena debera contener una fundamentacion explicita y sufi-
ciente sobre los motivos de la determinacion euaiitativa y cuantitativa
de la pena.
Para determinar la pena dentro de los Ifmites fijados por la ley, el
Juez atendera la responsabilidad y gravedad del hecho punible co-
metido, en cuanto no sean especificamente constitutivas del hecho
punible o modificatorias de la responsabilidad.
El Juez determinara la pena aplicable desarrollando las siguientes
etapas:
1. Identificara la pena basica o espacio punitivo de determinacion a
partir de la pena fijada en la ley para el delito.
2. Determinara la pena concreta aplicable al condenado evaluan-
do la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes.
Para ello, observara las reglas siguientes:
a. Dividira el espacio punitivo de la pena basica en tres partes.
b. Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran
unicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta de
bera determinarse dentro del tercio inferior. ^
c. Cuando concurran circunstancias de agravacion y de ate- ‘
nuacion la pena concreta debera determinarse dentro del
tercio intermedio.
d. Cuando concurran unicamente circunstancias agravantes,
la pena concreta debera determinarse dentro del tercio su
perior.
3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o
agravantes cualificadas, la pena concreta se determinara de la
manera siguiente:
a. Tratandose de circunstancias atenuantes, la pena concreta
se determinara por debajo del tercio superior;
b. Tratandose de circunstancias agravantes, la pena concreta
se determinara por encima del tercio superior; y
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VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA
46 Cfr. Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de
Ejecucion Penal y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Saia Plena de la Code
Suprema de Justicia de la Repdblica N.2 116-2012-SP-CS-PJ), del 18 de octubre de 2012,
artfculo 45fi-A.
47 Cfr. Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de
Ejecucion Penal y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Sala Plena de la Code
. Suprema de Justicia de la Republica N.s 116-2012-SP-CS-PJ), del 18 de octubre de 2012,
artfculo 105s.
INSTITUTO PACIFICO 41
VICTOR ROBERTO PRADOSALDARKiAGA
ellas, la del Poder judicial, con el fin de hacer frente de una manera
.7 mas eficaz a estevproblema social”48.
48 Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de
Ejecucion Penal y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Sala Plena de la Code
Suprema de Justicia de la Republica N.a 116-2012-SP-CS-PJ), Exposicion de Motivos,
paragrafol.
INSTITUTO PAClFICO
^iCrOTrirOBERTO PRADCJSaLDARRIAGA
SO Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos, "Notas sobre la individualizacion judicial de la pena en el
Codigo Penal peruano”, en Rondando al Codigo Procesal Penal, Code Superior de Caja-
marca, Cajamarca, 2014, pp. 402 y ss.
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VICTOR ROBERTO PRADOSALDARRIAGA
54 Cfr. JIMENEZ NINO, Sergio, “La determinacion de ia pena en la Ley N.2 30076: id e donde
parto?”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 51, setiembre, Lima, 2013, pp, 43 y ss.
55 C fr. VILLA STEIN, Javier, Derecho penal. Parte general, Ara, Lima, 2014, pp. 567 y ss.
INSTITUTO P A G FIC O
. VICTOR ROBERTO PRADOSALDARRIAGA
56 Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias jurfdicas del delito en el Peru, cit., p. 95 y ss.;
PRADO SALDARRIAGA, Nuevo proceso penal. Reforma y polftica criminal, cit., pp. 113 y ss.
•' 57 Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, “Individualizacion judicial de la pena y teorfa de la pena
proporcional al hecho”, en Revista Peruana de Ciencias Penates, N ” 23, Lima, 2008, p. 199.
58 VELASQUEZ VELASQUEZ, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 1084 y 1085.
59' RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE, Eduardo, El sistema de perias y las reglas de determina
cion de la pena tras las Reformas del Codigo Penal de 2003, 2a ed., Thompson-Aranzadi,
Navarra, 2005, p. 87.
60 BESIO HERNANDEZ, Los criterios legates y judiciales de individualizacion de la pena, cit.,
p. 23.
INSTITUTO PACIFICO 49
VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA
4.6. Las d rc u n s ta n c ia s
r Una de las definiciones mas claras e ideograficas es la aportada por AN-
T. TOLISEI.'quien senalaba que “[cjircunstancia del delito {de cincum stat) es, en
general, aquello que esta en torno al delito. Implicando por su misma fndole la
idea de accesoriedad, presupone necesariamente lo principal, que esta cons-
tituido por un delito perfecto en su estructura”61.
Ellas adoptan la forma de factores o indicadores de caracter objetivo o
subjetivo que ayudan a .la medicion de.la intensidad de un delito. Es decir,
posibilitan cuantificar la mayor o menor desvaloracion de la conducta ilfcita
(antijuridicidad del hecho); o el mayor o menor grado de reproche que cabe,
formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). Las circund^
tancias permiten, pues, valorar si un delito es mas o menos grave y a paftir
de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe im-
ponerse a su autor o partfcipe. Su funcion principal, por tanto, no es otra que
coadyuvar a la graduacion o determinacion del quantum o extension de la
pena concreta aplicable al hecho punible cometido. Como destacan los es-
pecialistas, se trata, sobre todo, de “instrumentos legales de medicion de la
pena”62.
61 ANTOLISEI, Francesco, Manual de Derecho penal. Parte general, Uteha, Buenos Aires,
1960, p. 319.
62 Cfr. GONZALEZ CUSSAC, Jose L. et al., Esquemas de Derecho penal. Parte general. Nue-
. va edicion actualizada segun la LO 5/2010 de Reforma del-Codigo Penal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2011, p. 159.
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VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA
4.7.,.Circunstancias genericas
Son circunstancias genericas las que se regulan en la Parte (General del
Codigo Penal y que pueden operar en la determinacion de la pena concreta
de cualquiertipo de delito. Esta clase de circunstancias solo permiten al Juez
individualizar la pena concreta dentro del espacio punitivo generado entre los
Ifmites inicial y final de la pena basica.
Ahora bien, cuando se trata de atenuantes genericas que identifican
una menor antijuricidad del hecho o una menor culpabilidad de su autor, ellas
producen como consecuencia una menor punibiiidad o posibilidad de sancion
del delito y van a determinar una pena concreta menor, la que siempre se
ha se proyectar hacia el extremo inicial o rninimo de la pena basica. Por el
contrario, si son agravantes genericas que tienen el rol de indicar una.mayor
antijuricidad de la conducts o una mayor culpabilidad del autor, su eficacia se
expresara tambien como una mayor punibiiidad o posibilidad de sancion del
delito, la cual se materializara en una pena concreta mayor que se dirigira
siempre hacia el extremo final o maximo de la pena basica.
INSTITUTO P AQ FIC O
VICTOR ROBERTO PRADOSALDARRIAGA
Greunstancias especfficas
Estas circunstancias especificas solo se regulan en la Parte Especial y
a traves de catalogos o parrafos adicionales que van conexos a determinados
delitos. Esa es la condicion de las circunstancias agravantes organizadas en
el catalogo del articulo 1892 y que guardan conexion funcional exclusivamente
con el delito de robo (articulo 188s) o de aquellas que enumeran los artfculos
297s y 298s que estan consideradas para operar tinicamente como agravan
tes o atenuantes del delito de trafico ilfcito de drogas (articulo 296s, parrafo
primero); pero tambien del parrafo segundo de los artfculos 108S-B y 152stjue
consignan agravantes especificas para los delitos de feminicidio y secuest'ro,
respectivamente.
Tienen tambien la calidad de circunstancias especfficas las que acompa-
nan a delitos tipificados en disposiciones legales reguladas fuera del_Codigo
Penal e in teg ra tes del denominado derecho penal complementario o dcce-
sorio. Ese es el de las circunstancias contempladas por el artfcuio;10s de la
Ley N ° 2008 sobre delitos aduaneros, por el articulo 4s del Decreto Legislativo
N.s 813 sobre delitos tributarios; y por el articulo 4s del Decreto Legislativo N.e
1106 sobre delitos de lavado de activos. Sin embargo, no son circunstancias
especfficas las previstas en el aitfculo 22s de la Ley N s 30077 contra el crimen
organizado, pese a que asf son erroneamente designadas en la sumilla que
acompana a dicha disposicion en tanto estas no estan adscritas a un delito es-
pecffico sino que sirven para extender los marcos de punibilidad en casos de
organizaciones criminales, funcion que solo corresponds a las circunstancias
agravantes cualificadas que examinaremos luego.
La operatividad y eficacia de las circunstancias especfficas, sean estas
agravantes o atenuantes, son limitadas y se circunscriben exclusivamente a la
determinacion de. la pena para tales ilfcitos. En estos casos, ademas, la bus-
queda de la pena concreta se hace al interior de los Ifmites de una penalidad
.conminada que el legislador ha registrado expresamente para estos catalogos
de circunstancias, los cuales pueden construirse por niveles o grados como se
aprecia en el caso del artfculo 186s, donde se han configurado tres niveles de
agravantes del.delito-de hurto, cadauno de los cuales esta adscrito a una pe-
nalidad conminada propia, la cual opera como espacio punitivo o pena basica.
Ahora bien, cuando se trata de catalogos compuestos unicamente por
circunstancias agravantes especfficas-de un mismo nivel, cada circunstan-
cia representa un porcentaje cuantitativo del espacio punitivo o pena basica.
Por tanto, la pena concreta debe resultar del total porcentual acumulado co-
rrespondiente a las agravantes detectadas en el caso, las cuales integraran
sus efectos partiendo del minimo (que corresponde a la presencia de una sola
agravante especifica) hacia el extremo maximo (que representa la confluencia
de todas las agravantes especfficas del catalogo). En cambio, cuando se trate
de catalogos compuestos solo por circunstancias atenuantes especfficas,
la operation destinada a la determination de la pena concreta es inversa.
Esto es, partiendo del Ifmite maximo (una sola atenuante especifica) se dirige
la integration porcentual cuantitativa de las atenuantes identificadas hacia el
extremo minimo (que corresponde a la confluencia del total de atenuantes re-
guladas). En muy pocos casos el legislador incluye supuestos de agravantes
y atenuantes especfficas concurrentes, pero, cuando lo hace, les asigna una
penalidad propia y compensada tal como se aprecia en el caso del artfculo
2983 in fine vinculado al delito de trafico ilfcito de drogas.
INSTITUTO PACIFICO
VICTOR ROBERTO PRADOSALDARRIAGA ,
4J1„C © rscyrrer8£Badecir£unstanc8as •-
Como precisaba ANTOLISEI: “Aquf es necesario destacar que en un solo
delito pueden concurrir varias circunstancias. Debe distinguirse al respecto
el caso de que las circunstancias concurrentes sean homogeneas, esto es,
todas agravantes o todas atenuantes, del supuesto en que las circunstancias
sean heterogeneas, o sea, algunas agravantes y otras atenuantes”63.
Es frecuente encontrar en un caso penal, sobre todo cuando este es
complejo por identificarse en el una pluralidad de delitos o de agentes, la
presencia conjunta de varias circunstancias de igual o distinta naturaleza
y efectividad. Esta presencia multiple de circunstancias configura lo que la
doctrina denomina eoncurrencia de circunstancias. La determinacion de la
pena concreta, en estos supuestos, demands una visualizacion analftica pero
INSTITUTO PACIFICO 57
VICTOR ROBERTO PRADOSAIOARRIAGA
66 GONZALEZ CUSSAC, Jose L., Teona general de las circunstancias modificativas de la res
ponsabilidad criminal, Universidad de Valencia, Valencia, 1988, p. 222.
67 ' BESIO HERNANDEZ, Los criterios legates y judiciaies de individualizacion de la pena, cit.,
pp. 558 y ss.
INSTITUTO PACfFICO
victor roberto Prado Saldarriaga
68 Segun el artfculo 27s del Codigo Penal colombiano: “incurrira en pena no menor de la
mitad del mfnirno ni mayor de las tres cuartas partes del maximo de la senalada para la
conducta consumada".
69 Segun el artfculo 682 del Codigo Penal espanol: “los Jueces o Tribunales podran imponer,
razonandolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la senalada por la Ley”.
INSTiTUTO PACIFICO
VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA
el mi'nimo legal con el mfnimo generico que tiene cada pena en la Parte Ge-
. neral como es el caso del previsto en.el artfculo 292 para las penas privativas
de libertad temporales (dos dfas). El Codigo Penal do 1924 tenia al respecto
una disposicion expresa en el artfculo 88s: “La disminucion de la pena hasta
Ifmites inferiores al minimum legal, se entiende.respecto del tiempo previsto
para el delito de que se trate, pero no del minimum senalado para cada clase
de pena que en ningun caso puede ser reducido”.
INSTITUTO PACfFICO
VICTOR ROBERTOPRADO SALDARRIAGA .
INSTITUTO PACIFICO
VICTOR ROBTRTO.PRADO SALDARRIAGA
pena basica el fijadq por la ley para el catalogo circunstartcial que en el ejem-
plo del delito de lavado de activos.se precisa en los siguientes terminos: “La
pena sera privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis anos
y de ochenta a ciento diez dfas multa”. Luego se identifica en el caso las cir- -
cunstancias atenuantes especificas segun las reguladas legalmente y que en
el ejemplo usado, conforme a lo establecido por el parrafo sexto del artlculo
4s, son dos (valor no superior a 5 UIT de los activos objeto del delito y formas
de cooperacion eficaz con las autoridades). Finalmente, se empieza a des
cender desde el Ifmite final o maximo del espacio punitivo (segun ejemplo seis
anos y ciento diez dfas multa) hacia su Ifmite inicial o mfnimo (en el ejemplo
cuatro anos y ochenta dfas multa), conforme al numero de circunstancias ate
nuantes especificas encontradas.
Igualmente, es posible cuantificar el valor de cada atenuante especffica
dividiendo la extension del espacio punitivo (para el ejemplo tanto en anos de
privacion de libertad como en dfas multa) entre el numero de estas que con-
signa el catalogo circunstancial (dos en el ejemplo aplicado).
INSHTUTO PACIFICO 67
VICTOR ROBERTO PRADO SALQARRIAGA
INSTITUTO PACIFICO
VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA.
‘■‘En los casos en que. la ley prescriba otras. penas (no la de interna-
miento) para ej delito consumado, el juez podra a su juicio aplicarlas
en la misma medida para reprimirla tentativa o podra reducirlas de
un tercio a la mitad, segun la modalidad del hecho y las condiciones
del culpable cuando este hubiera puesto de su parte todo lo nece-
sario para la consumacion, no realizada por circunstancias acciden-
tales”.
7. A SWOD© DE COINCLUSidlM
Luego de un detallado analisis del nuevo modelo de determinacion judi
cial de la pena, introducido por la Ley N.e 30076, cabe concluir que el ofrece
importantes ventajas al quehacer operativo de los administradores de la justi-
cia penal. En efecto, no solo les aporta una metodologia menos compleja sino
. que, tambien, promueve una praxis coherente y ordenada para la busqueda
J del Eesultadp punitivo. Esto ultimo, ademas, permite un control mas estricto,
'5 tecriico y social de la genesis, recorrido y justificacion de la produccion de una
pena concreta.
Por consiguiente, es de anhelar que la adecuada aplicacion de las inno-
« vadoras normas sobre determinacion judicial de la pena, acerquen a los ope-
radores jurisdiccionales a una plena realizacion de los principios de legalidad
y pena justa, a la vez que generalice un modelo de sentencias condenatorias
que sea tambien mas comprensible en sus resultados para el condenado, su
defensa y la sociedad. Si todo ello se alcanza, en un futuro inmediato, se ha-
bra producido, realmente, una verdadera reforma en la justicia penal peruana.
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INSTITUTO P A G FIC O 71
VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA
INSTITUTO PACfFICO 73
’ VICTOR ROBERTO PRAOOSALDARRIAGA '
Sumasi©
I. Presentacion. II. Delimitacion conceptual. III. Factores y fases de la individua
lizacion judicial de la pena. IV. El problema de la “racionalidad” de la decision
sobre la medicion de la pena. V. Importancia y requisltos de una teorfa de la
indjvidualizacion judicial de la pena. VI. Principales modelos teoricos en la dog
matics del derecho de la individualizacion judicial de la pena. VII. Conclusion.
Publicado en Nueva Doctrina Penal 1998/A, pp. 19-39; Derecho Penal y Criminologfa.
Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminoldgicas, Ns 64, Universidad Externado
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2002, pp. 1-22; Revista Jurfdica de Castilla-La Mancha, Ns 35, Junta de Comunidades de
Castilla-La Mancha, Toledo, 2003, pp. 9-33.
Una vision mas amplia del tema en DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Prevencion general e
individualizacion judicial de la pena, Salamanca: Ediciones de la Universidad de Salaman
ca, 1999. Vid., la crftica a la position defendida en esta obra.de Feijoo Sanchez, que me
imputa sorprendentemente la idea de que la individualizacion de la pena es independientp •
de la teorfa de los fines de la pena (FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, “Individualizacion de Ja; -
pena y teorfa de la pena proporcional al hecho”, eh InDret -1/2007, pp. 1-20, esp. pp. 11
y ss.). Dicha crftica.esta inspirada a mi entender, y en una primera aproximacion, por un
error metodologico de este autor consistente eh poner en el mismo piano dimensiones di-
ferentes relativas a la teorfa de los fines de la pena, el concepto material del delito, y el sis-
tema del delito. En este sentido, vease la crftica a Feijoo Sanchez llevada a cabo por SILVA
SANCHEZ, Jesus M-, “La teorfa de la determinacion de la pena como sistema (dogmatico):
un primer esbozo”, en InDret 2/2007, pp. 1-15, esp. p. 7, nota 19. Mi intento metodologico
se basa mas bien, como ex'plico en el punto de partida logico-jurfdico, en la siguiente
afirmacion: “entendemos, que existe una relacion entre la esfera de fundamentacion del
Derecho Penal (pregunta por la legitimacion externa del Derecho Penal), y la I.J.P., donde
los fines de la pena juegan un papel esencial (pregunta por la legitimacion interna)" (Cfr.:
DEMETRIO CRESPO, Prevencion general, cit., esp. p. 4). Algunas reflexiones sobre las
teorfas de la individualizacion judicial de la pena en el contexto de la problematica general
de la culpabilidad y los fines de la pena tambien en DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Culpa-
bilidad y fines de la pena: con especial referenda ai pensamiento de Claus Roxin, Lima,
Grijley, 2008, esp. pp. 69 y ss. Una buena sistematizacion con referencias bibliograficas
actualizadas hasta el 2011 puede verse en BESIO HERNANDEZ, Martin, Los criterios lega
tes y judiciales de individualizacion de la pena, Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. .
INSTITUTO PACIFIC© 75
. e d u a r d q . d e m e t r io C respo
I. PRESeWTACSON ■
■ Sin duda, cuando nds referimos a la “individuaiizacion ju d icia l de ia
pena”1 nos situamos en un ambito del Derecho Penal material confuso, in-
cluso conceptualmente, y muy poco estudiado2. El Codigo Penal espanol de
1995 ha introducido reformas en este ambito que permiten hablar de la exis-
tencia de un marco real para dicha labor3.
Nuestra intencion en estas paginas, es poner de relieve algunos aspec-
tos destacados acerca de la denominada “dogmatica del derecho de la indi
viduaiizacion judicial de la pena”4. Para ello nos ha parecido adecuado, en
primer termino, tras abordar la correspondiente delimitacion conceptual pre
via, sehalar cuales son las categories con que cuenta y de las que se sirve
la dogmatica mencionada (factores y fases de la I.J.P.), asi como entrar en el
analisis del problema de la racionalidad de la decision individualizadora, que
subyace a toda la discusion cientffica habida en Alemania en los ultimos ahos
en torno a las diferentes “teorias sobre la I.J.P.”, para finalmente esbozar los
dos principales “modelos de decision teorica” elaborados en aquel pals: el de
la pena exacta o puntua! y el del espacio de juego.
5 Mir Puig senala que por “determinacion de la pena” se entiende la fijacion de la pena que
corresponde al delito, y que ello afecta tanto a la clase como a la 'cantidad de pena, inclu-
yendo en un sentido amplio la decision acerca de la suspension de la pena o su sustitucion
por otras penas o por medidas de seguridad. Aclara ademas, que en ese esquema la de
terminacion de la pena posee un momenta legal y otro judicial, a' lo que debe anadirse la
intervencion de la Administracion penitenciaria en la ejecucion de las penas privativas de
libertad. Por su parte Quintero Olivares afiade a esos dos momentos otro de caracter previo
y fundamental como es la determinacion constitucional de la pena [MIR PUIG, Santiago,
Derecho Penal, cit., pp. 736-737; QUINTERO OLIVARES, “Determinacion...", cit., p. p. 57],
6 Entendemos, por consiguiente, que la aplicacion por el juez a un caso de las circuns
tancias modificativas de la responsabilidad criminal al objeto de llegar al “marco penal
concreto" constituye en sentido estricto un momenta de la determinacion legal de la pena.
Sin embargo, creemos que en nuestro Derecho las circunstancias modificativas de la res
ponsabilidad criminal condicionan tan estrechamente la I.J.P., que haria posible hablar de
un momenta inmediatamente anterior a esta ultima. Esta vendrfa indicada por el termino
“determinacion judicial de la pena" (“richterliche Strafbemessung”), frente al de “fijacion
legal de la pena” (“getzliche Strafbestimmung”), constituyendo ambos elementos de la
“determinacion legal de la pena” (“Strafbemessung”).
7 PEREZ ALONSO, Esteban Juan, Teona general de las circunstancias: especial considera-
cion de las agravantes ",indeterminadas" en los deiitos contra la propiedad y el patrimonio,
Madrid, 1995, esp. pp. 291-2 [cit.: Teona general].
INSTITUTO P AQ FIC O 77
ffDUARDO DEMETRfO CRESPO
15 HIRSCH, Gunter, “Vorbemerkungen zu den §§ 46”, en LK, 10 Auflage, pp. 1-79, p. 27 [cit.:
“Vorbemerkungen...]; ZlPF, Heinz, Die Strafzumessung, Eine systematische Darstellung
fur Strafrechtspraxis und Ausbildung, Heidelberg. Karlsruhe, 1977, pp. 7-8 [cit.: Die Stra
fzumessung]; BRUNS, Hans-Jurgen, Strafzumessungsrecht. Gesamtdarstellung, 2., neu-
bearbeitete und erweiterte Auflage, Koln / Berlin / Bonn / Munchen, 1974, pp. 38 y ss. [cit.-^
Strafzumessungsrecht. •
16 JESCHECK, Tratado, cit., p. 788; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allge-
meiner Teil, Berlin, 5- ed., 1996, p. 871.
17 JESCHECK, Tratado, cit., p. 788; MIR PUIG, Derecho Penal, cit., p. 745.
18 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE / ARROYO ZAPATERO / GARCIA RIVAS / FERRE OLIVE /
SERRANO PlEDECASAS, Lecciones de Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1996, p.
817.
19 SPENDEL, ZurLehre, cit., pp. 191 y ss.
20 La advertencia de que el concepto de fundamento individualizador no es unitario se en-
cuentra, por primera vez, en las investigaciones de WIMMER, bien que solo diferencia-
ra entre los factores reales de la medicion (“Zumessungstatsachen”), y consideraciones
acerca de la misma (“Zumessungserwagungen”). Para WIMMER lo que hay que entender
por factores reales de la medicion depende, en primer lugar, del sentido y fin de la pena, y
dando por sentado que, conforme a esas reflexiones previas, la medida de la pena tiene
que fijarse en torno a la medida de la culpabilidad (“SchuldmaB”), entiende que los factores
reales del Derecho Penal de la culpabilidad pertenecen, en primer lugar, al hecho mismo y,
en segundo lugar, a su psicogenesis, para lo cual signos importantes podran ser extraidos
INSTITUTO P AG FIC O 79
_____._______________ ■... ________ EDUARDO DEMETRIO CRESPO
de sucesos anteriores y posteriores al hecho mismo. Ademas, para este autor son factores
reales el fin preventivo-general de la pena (por el peligro del incremento de la comision del
hecho), y el fin preventivo-especial (en funcion de la peligrosidad del autor). Por ultimo,
senala tambien como factores reales aquellos que resulten de la pregunta por el concreto
efecto preventivo, o retributivo, bajo las circunstancias particulares del autor. En definitiva,
segun este autor son factores reales de la medicion todo aquello que pueda mostrar el
grado de culpabilidad del autor, en que medida el autor esta vinculado al hecho cometido,
en que medida el hecho amenaza a la comunidad, y como reaccionara el autor a la pena
[Cfr.: WlMMER, August, “Die Strafzumessungstatsachen im Prozess”, en NJW, (1947/8),
■ pp. 126-129, esp. pp. 126-7],
21 • SPENDEL, ZurLehre, cit., pp. 191-3.
22 Ibidem, pp. 198-9.
d e t e r m in a c i6 n j u d ic ia l d e la p e n a
NOTAS SOBRE LA P O G M A T IC A DE LA INUIVID U ALIZAC IO N JUDICIAL DE LA PENA
INSTITUTO PACIFJCO
' EDUARDO DcMaTRIO CRESPO
26 En el CP 1995 dichas referencias legates se sustituyen por las contenidas en los artfculos
66.1- [“Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concu-
rran unas y otras, los Jueces o Tribunates individualizaran la pena imponiendo la senalada
por la Ley en la extension adecuada a las circunstancias personaies del delincuente y
a la mayor o menor gravedad del hecho, razonandolo en la sentencia”] y 66.4® [“Cuando
sean dos o mas las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los Jueces o
Tribunates, razonandolo en la sentencia, podran imponer la pena inferior en uno o dos
grados a la senalada por la Ley, aplicandola en la extension que estimen pertinente, segun
la entidad y numero de dichas circunstancias”] (las negritas son rmas).
27 BACIGALUPO, Enrique, “La individualizacion de la pena en la reforma penal”, en RFDUC,
1980, pp. 58-73, esp. pp. 60-61 [cit.: “La individualizacion...”].
28 Cfr. por todos, W . AA., Ponometrie, Rationalitat oder Irrationalitat der Strafzumessung,
Koln, 1977, passim.
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EDUARDO DEMETRiO CRESPO
33 FREY, Erwin, Der fruhkriminelle Ruckfallsverbrecher, Basel, 1951, pp. 301 y ss. (citado por
DUBS, cit., p. 22, nota N2 20). ‘
34 Ibidem, p. 23.
35 BRUCKMANN, Ernst-Otto, “Vorschlag zur Reform des Strafzumessungsrechts", en ZRP, 2,
(1973), pp. 30-34.
36 Ibidem, p. 31.
37 Ibidem, p. 33.
38 LINSTOW, Bernhard v., Berechenbares StrafmaB, Berlin, 1974, pp. 4 y ss., 14 y ss. [cit.:
Berechnenbares],
39 DREHER, Eduard, “Recension al libro de SPENDEL, ZurLehre vom Strafmasg, en GA, 23,
(1955), pp. 191-192; DREHER, Eduard, “Anmerkung zu einem Urteil des OLG Stuttgart”, en
‘ MDR, 4, (1961), pp. 343-344.
INSTITUTO PACIFICO
EDUARDO.DEMETRIO CRESPO
INSTITUTO PACIFICO
e d u a Pd o d e m e t r io C respo
posith/o49. Conforme a ello, una teoria de la I.J.P. aceotable tiene que reunir
determinadas condiciones, entre las.cuales estarian las siguientes:
a) Tiene que ser accesible a la “comprobacion” en los casos en que se-
aplica.
b) Tiene que ser, como cualquier teoria, consistente y no contradictoria.
c) No debe colidir con los fundamentos juridico-positivos ni con las fun-
ciones atfibuidas a la pena.
d) De una adecuada teoria, deberfa poder ser deducida la pena concre-
ta en el caso particular.
e) .Una teoria de la I.J.P. debe poder ser practicable, es decir, debe
tomar en consideracion el marco de condiciones de organizacion y
personales de la justicia penal.
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__________ ;_______ _ _________ EDUARDO- DEMETR1Q. CRESPO
INSTITUTO PACIFICO 91
EDUARDO DEMETRIO CRESPO
65 LACKNER, Karl, Uber neue Entwicklungen in der Strafzumessungslehre und ihre Bedeu-
tung fur die richteriiche Praxis, Heidelbrg.Karlsruhe, 1978, esp. p. 12 [cit.: Oberneue Ent
wicklungen].
66 ALBRECHT, Strafzumessung, p. 38.
67 BADER, Karl S., “Das Ermessen des Strafrichters”, en JZ, (1955), pp. 525-526, esp. p. 526;
SAX, Walter, “Kriminalpolitik und Strafrechtsreform”, en JZ, (1957), pp. 1-7, esp. p. 6.
68 SCHMIDT, Eberhard, “Kriminalpolitische und strafrechtsdogmatische Probleme in der
deutschen Strafrechtsreform”, en ZStW, (1957), 69, pp. 359-396, esp. p. 373.
69 Ibidem.
70 ZIPF, Die StrafmaBrevision, cit., p. 80. [“La extension del marco penal tfpico esta.fijamente
determinada, al estar asentada en su rafz la conviccion del pueblo. La extension del marco
de la culpabilidad tiene por el contrario fronteras flexibles, y tiene que tenerlas, porque
depende de la conviccion juridica de la comunidad estatal en permanente flujo”].
71 ALBRECHT entiende que ZIPF se contradice en la medida en que afirma en primer lugar
que la zona limitadora difusa no puede ser determinada con exactitud, y por otra parte
senala que mas alia de las fronteras difusas hay un punto, que con claridad puede ser
senalado como adecuado a la culpabilidad [Cfr.: Strafzumessung... p. 39, nota 95].
72 Ibidem, p. 40.
73 SCHNELLE, Die Funktion, cit., p. 93.
74 ALBRECHT, Die Strafzumessung, cit., p. 41.
INSTITUTO PACIFICO
EDUARDO DEMETRIO CRESPO
75 Hemos prescindido en este trabajo, por su caracter general, de |a exposition de todas las
denominadas “teorias de la individualizacion judicial de la pena”. Aunque a veces se alude
a la ‘teorfa del valor del empleo” (Stellenwerththeorie o Stufentheorie der Strafzumessupg)
[HORN, Eckhard, “Wider die ‘doppelspurige Strafhohenzumessung’”, en Festschrift fur
Schaffstein, Gottingen, 1975, pp. 241-254; SCHOCH, Heinz, “Grundlagen und Wirkungen
der Strafe. Zum Realitatsgehalt des § 46, Abs.1, StGB", en Festschrift fur Schaffstein, Got
tingen, 1975, pp. 255-273], como un tercer gran modelo de solution teorico, junto a la teo
ria de la pena exacta y a la del espacio de juego, en realidad se corresponde parcjalmente,
como la teoria del acto de gestacion social ( Theorie des sozialen Gestaitungsaktes) [Cfr.:
DREHER, Eduard, Uber die gerechte Strafe, Heidelberg, 1947, esp. pp. 64 y ss.,,127 y ss;
JESCHECK, Tratado, cit., pp. 794-5], con la teoria de la pena exacta, en cuanto que la cul-
pabilidad debe conducir en esencia a la concrecion de la pena. No obstante, es cierto, que
la ‘teoria del valor del empleo” logra una cierta simplificacion de las antinomias de la pena
en sede de I.J.P., al establecer dos niveles diferenciados: el primero para establecer un
quantum de pena conforme al injusto culpable en la I.J.P. en sentido estricto; y el segundo
para decidir la aplicacion de “sustitutivos penales”, siguiendo fines preventives, en la l.JP.
en sentido amplio.
Junto a las teorias ya mencionadas, el § 59 del PA de 1966 planteaba un modelo con direc
trices politico-criminales radicalmente distintas, en que la culpabilidad fijaria solo un limite
maximo, que en ningun caso podria ser traspasado por motivos preventives [BAUMANN,
. . Jurgen, y otros, Aiternativ Entwurf eines Strafgesetzbuches, AT, 2- ed., Tubingen, 1969].
Ademas, en los ultimos anos, se han extendido en la doctrina las tesis del llamado “neo-
clasicismo”, que ha elaborado la teoria de la proporcionalidad con el hecho de la I.J.P.
(Tatproportionalitatstheorie der Strafzumessung). Sus partidarios proponen cefiirse en la
medicion de la pena a la “gravedad del hecho”, interpretada segun los criterios de la “noci-
vidad del comportamiento", y la “culpabilidad del autor”, con el objetivo ultimo de alcanzar
objetivos de igualdad y de justicia, antes que objetivos preventives [Cfr: HIRSCH, Andrew
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INSTITUTO P A G FIC O
" LA DETERMINATION
DE LA SANCidN PENAL*
Sumario
I. Introduccion. II. Conceptos basicos. III. Los sistemas usuales en el derecho
comparado. A) El sistema de tabulation de agravantes y atenuantes con penas
fijas. B) El modelo de tabulacion con senalamiento de criterios generates de
tasacion, seguido de atenuantes y agravantes con penas flexibles. C) El meto-
do de penas flexibles sin enunciacion de criterios generates. D) El regimen de
tabulacion de circunstancias con penas relativamente rfgidas. E) El patron de
penas flexibles sin enunciacion de criterios generates, con atenuantes generi-
cas no especificadas. F) Las formulas de criterios generates o sinteticas con
penas flexibles. IV. La determinacion de la sancion penal en sentido estricto.
A) El primer nivel: la determinacion del marco penal aplicable a partir de las
modificaciones especfficas y genericas. B) El segundo nivel: la averiguacion del
marco penal concreto. C) El tercer nivel: la individualizacion judicial propiamen-
te dicha. D) El cuarto nivel: las rebajas sobre la pena final. E) La determinacion
de la pena pecuniaria. F) La determinacion de las medidas de seguridad. V. La
determinacion de la sancion penal en sentido amplio. A) Las penas sustitutivas.
B) Las penas potestativas. C) Los mecanismos sustitutivos de la pena privativa
de libertad. VI. A manera de conclusion. Bibliografia.I.
I. BNTRODUCCI6N
Una vez ubicada la pena imponible, debe emprenderse la tarea de gra-
duarla buscando una debida proportion entre el hecho objeto de juzgamiento
y la consecuencia juri'dica; desde luego, para que ello se compadezca con los
principios basicos de la organization estatal democratica y de un'derecho pe
nal liberal, han de observarse una serie de pautas racionales, posibilitadoras
de la seguridad jurfdica, de tal manera que el condenado no sea sorprendido
con tasaciones imprevistas y que esta labor no se convierta en un mero albur
o juego de azar. Como es obvio, para obtener resultados idoneos debe tener-
se en cuenta que el proceso de cuantificacion punitiva debe ser el producto
e.) Una teori'a de «la I.J.P. debe poder ser practicable, es decir, debe tomar en ^
consideracion el rriarco de condiciones de organizacion y personales de la ;
justicia penal”6. Desde luego, el tema en examen es bastante complejo, si se
considera que involucra diversas perspectivas de analisis, que van desde las
propiamente dogmaticas — maxime que esta construction es una verdadera
continuacion cuantitativa de la Teori'a del delito7— , pasan por las politico-cri-
minales y las criminologicas y culminan con las de indole procesal, sin perder'
de vista que en esta materia tambien se tienen en cuenta consideraciones de
alcance politico, puesto que aqui se .juega la vigencia real del diseno constitu-
cional adoptado; esto, obviamente, sin olvidar que tambien constituye el mas
claro ejercicio de la funcion judicial8.
Con la pretension de echar las bases del sistema de determinacion de la
sancion penal en el C. P., se emprende, a continuacion, dicha tarea: en efecto,
en primer lugar se hacen algunas observaciones de tipo conceptual; en se-
gundo lugar, se indican ios sistemas mas usuales en el derecho comparado;
en tercer lugar, se expone la determinacion de la pena en sentido estricto, a
cuyos efectos se desarrollan los diversos niveles del, patron asumido por el
legislador; finalmente, en cuarto lugar, aborda la problematica de la determi
nacion de la pena en un sentido amplio.
6 Cfr. DEMETRIO CRESPO, "Notas...’^ p. 31; y GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, pp. 5 y 6.
7 Cfr; SILVA SANCHEZ, “La Teorfa de la determinacion de la pena’’, p. 474.
8 ,■GALLEGOyBlAZ, El sistema espanol, p. 5.
9 Cfr. OBREGON GARCIA, en COBO DEL ROSAL, Comentarios, t. II, p. 726.
10 ' Ctrl' JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed„ pp. 938-939; BRUNS, Das Ftecht, pp. 4 y 5;
ZIPF, Die Strafzumessung, pp. 7 y 8; ZIFFER, Lineamientos, p. 24; GALLEG0 DIAZ, El
sistema espanol, p. 8; O b r e g On GARCIA, en Cobo del Rosal, Comentarios, t. II, p. 725;
MAURACH/GOSSEL/ZIPF, Derecho penal 2, p. 695; DEMETRIO CRESPO, Prevencion Ge
neral, p. 44. Este distingo tiene bases en la ley (cfr. C. P., art. 59).
11 Cfr. KINDHAUSER, Strafgesetzbuch, pp. 239 y ss.; DEMETRIO CRESPO, "Notas...”, pp. 20 y
21; el mismo, Prevencion general, pp. 43 y 44; SUAZO LAGOS, La evolucion histdrica, pp.
330, 339 y 340; GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, p. 9.
12 Asi, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2s. ed., p. 992.
13 Adi, SUAZO LAGOS,. La evolucion histdrica, p. 330; GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, p.
10;,,OBREGON GARCfA, en Cobo del Rosal, Comentarios, t. II, pp. 733 y 734.
putan su alcance21, entre las que cabe mencionar las siguientes, aunque debe
advertirse que la normativa germana ha sido interpretada, oa$i de manera
generalizada — aunque son plurales los matices— , en el sentido de que las
pautas de determinacion de la pena descansan tanto sobre la culpabilidad del
agente (para algunos debe hablarse de un concepto de “culpabilidad de medi-
cion de la pena”, distinto a la categorfa dogmatica del hecho punible que lleva
dicho nombre) como en los fines preventives (sea que se haga entasis en la
prevencion general o en la especial, o en ambas con sus diversas variantes)22.
En efecto, en primer lugar, con una profunda influencia hegeliana, se
habla de la Teona del valor relativo o Teona gradual (Stellenwerttheorie o Stu-
fenwerttheorie, para la que el quantum de la pena o la determinacion judicial,
en sentido estricto, se debe hacer con base en la medida de la culpabilidad,
aunque opera con un concepto de culpabilidad distinto; asf mismo, afirma que
la determinacion en sentido amplio esta presidida solo por los fines preventivo
especiales. Esta opinion es rechazada .por la doctrina mayoritaria, pues, se
aduce, no se ajusta a los dictados del C. P. aleman que, de todas maneras,
exige tener en cuenta los criterios de prevencion especial en la individualiza-
cion de la pena en sentido estricto, lo que es fechazado por esta concepcion
— no asf en un sentido amplio, como acaba de decirse— , amen de que no
comprende todos los casos y esdemasiado rfgida23. .
En segundo lugar, se defiende la denominada Teorfa de la pena exacta-o
puntual(Theorie der Punktstrafe), para la que en cada caso concreto es posi-
ble calcular de manera exacta cual es la pena unica que se corresponde con
la culpabilidad del agente. A esta concepcion se le han hecho tres crfticas ba-
sicas: en primer lugar, tiene un marcado caracter retributivo; en segundo lugar,
parte de una ficcion teorico-jurfdica, pues, debido a la incapacidad humana de
conocimientos, es imposible determinar exactamente la pena aplicable, maxi-
me que parte de un concepto metaffsico de culpabilidad. Asf mismo^en tercer
lugar, supone un absoluto inmovilismo desde la perspectiva politico-criminal24.
21 Cfr. JESCHECK/WEIGEND,, Tratado, 5s. ed., pp. 944 y ss.; KlNDHAUSER, Strafgesetzbuch,
p. 245; DEMETRIO CRESPO, “Notas...”, pp. 33 y ss.; ZIFFER, Lineamientos, pp. 49 y ss.;
COBO/VIVES, Derecho penal, 5s e<±, p. 930.
22 Asi, ZlPF, “Principios fundamentales", pp. 353 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed.,
pp. 946 y ss.; STRATENWERTH, El futuro del principio, pp. 43 y ss.; MAURACH/GOSSEL/
ZlPF, Derecho penal, t. 2, pp. 717 y ss.; GALLEGO DIAZ, El sistema espahol, pp. 114 a
122. Un analisfs de este sistema aleman, remontandose a sus origenes mas remotos, en
SUAZO LAGCfe, La evolucion historica, pp. 7 y ss., 328 y ss.
23 Cfr. JES'CHECK/WEIGEND^Trafacfo, 5s ed., p. 948; SCHONKE/SCHRODER/STREE, Stra-
/ fgesetzbuch, 27- ed., p. 757; ROXIN, Culpabilidad y prevencion, pp. 117 y ss.; DEMETRIO
CRES^PO, Prevention general, pp. 200-201.
24. Cfr. t}EMETRl0 CRESPO, Prevention General, pp. 187 y 188.
INSTITUTO PACIFICO
/■ '
FERNANDOVELASQUEZVELASQUEZ
LA DETERWINACION DE LA SANCIGN'PENAL
trato igual de casos desiguales. AI mismo tiempo, un sistema asf concebido era
incapaz de apreciar el grado real depulpabilidad e impedfa, realmente, llevar.a
cabo cualquier tarea individualizadora de la pena, lo que generaba no pocos re-
sultados injustos y contrarios a los fines perseguidos, ademas de que terminaba
tornandose impracticable, como lo demostraron las reformas a que fue someti-
do el Codigo original de 1791, aun antes de que se expidiese el C. P. de 181033.
--------------------------------------- /
33 GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, pp. 72 y 73.
34 . Cfr. GALLE'djD DIAZ, El sistema espanol, pp. 77 a 80; 103 a 108.
35 GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, p. 82.
INSTITUTO P A G F IC O " v
FERNANDO VELASQUEZVELASQUEZ
36 SatJre ello, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, sent, de 27 de mayo de
2004,-radicado: 20642 que, no obstante, no hace la division propuesta en el texto.
37 Es lo que sucede con los casos de los arts. 384 y concordantes que, luego del pronuncia-
miento de constitucionalidad respetivo (cfr. Corte Constitucional, sent. C-1080 de cinco de
diciembre de 2002), solo senalan una pena unica, pues no hay ni mfnimos ni maximos;
ello, por ende, incide en la materia que se estudia en esta sede, habida cuenta de que no
es posible aplicar el sistema de determinacion de la sancion en esos eventos pues no hay
nada que individualizar; lo mismo sucede, observese, en el inc. 2s del art. 365, inc. 2s. De
esta manera, pues, se desvertebra la construccion legislativa en esta materia.
38 GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, p. 92.
39 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razor), pp. 165 y 166.
40 El legislador, pues, a ja forma de un pendulo, ha previsto una orbita claramente delimitada
dentro de la que sd/debe/desplazar de manera rfgida el juzgador; ello demuestra, por su-
puesto, una noforia desconfianza en relacion con la funcion judicial.
41 Como ya se ha expresado el asufito no es claro, pues algunos consideran que se trata ya
del nivel judicial propiamente dicho; asi, por ejemplo, GARCIA ARAN, Los criterios de de-
terminaeTory, p. 88. En contra, DEMETRIO CRESPO, “Notas...”, p. 20; el mismo, Prevencion
general, p. 268; GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, pp. 9 y 94 y ss.
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INSTITUTO PACfRCO-.' ^ ~ ' ~ ~ j| jj| j
Fernando Velasquez Velasquez
junio de 2004, radicado: 20134; en esta ultima se afirma: “De esta preceptiva claramente
- se advierte que cuando alguien eshallado responsable de la comision de varios delitos,
para establecer la condigna sancion es necesario dosificar las penas correspondientes a
todas las conductas, con este doble proposito: primero, para conocer cual de ellas esta-
blece ia pena mas grave, y segundo, para poder calcular la suma aritmetica de todas las
penas, guarismo este que se constituira en el Ifmite maximo de la punicion conglobante.
En este orden de ideas, las penas «debidamente dosificadas» {y con mayor razon los
respectivos marcos punitivos) de las conductas concurrentes no seleccionadas como la
que “estabiece la pena mas grave” no tienen connotacion distinta a las que se acaban de
senalar, porque el calculo de la sancion por todos los delitos tendra como punto de partida
la pena del mas grave, y la discrecionalidad en el incremento por las demas conductas
girara no en torno a la punibilidad propia de estas sino de la de aquel, en la medida en que
dicha pena se debe aumentar «hasta en otro tanto», vale decir, un incremento que debe
ser minimo de un dia y puede llegar como maximo al 100% de la pena mas grave, siempre
y cuando esta operation no supere los 40 afios —ahora de sesenta anos, se anade— ni
la suma aritmetica de las penas que corresponderian a todas las conductas si se hubieren-
juzgado por separado. Como se ve claramente, la punibilidad de las conductas concurren
tes no consideradas como la de «pena mas grave» pierde su individualidad y la autonomfa
para acceder a la del tipo base del concurso y manifestarse solo como una proporcion de
esta («hasta en otro tanto»). Dicho en otras palabras, cuando se calcula la sancion en
un concurso de delitos, la cuota de pena correspondiente a las conductas concurrentes
no consideradas como la mas grave, no tiene relation con su propia punibilidad o con el
marco punitivo dentro del cual se determinaria la sancion en caso de haberse juzgado la
conducta independientemente, sino con «la pena mas grave». Esto, porque el referente de
la pena final o total es la del tipo base incrementada hasta en una proporcion de si misma
por lo que concierne a las conductas concurrentes, cuya propia punibilidad solo se mira
para establecer con la suma de ellas un baremo no susceptible de ser rebasado por la
pena conglobante o totalizada”.
44 Asi, aunque refiriendose al antiguo art. 26, la Code Suprema de Justicia, Sala de Casacion
Penal, providencia dej.siete de octubre de 1998, radicado: 10987: “...la ley dispone que el
condenado quedara^sometido a la disposition que establezca la pena mas grave, aumen
tada hasta en otro tanto. Elio implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilicitos
concurrentes, deba seleccionar cuSI fue en concreto el hecho punible que ameritaria pena
mayor, y para este efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de
• escoger lamas gravosa y, posteriormente, decidir en cuanto la incrementa habida conside
ration del nurriero de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades especificas".
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DETERMINACION JU D IC IAL DE LA PENA
LA DETERMINACION DE bA SANCION PENAL
INSTITUTO PACIFICO
FERNANDOVELASQUEZ VELASQUEZ
51 Asi, PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 179; GOMEZ LOPEZ, El delito, p. 159.
52 MIRA Y LdPEZ, Problemas psicologicos, p. 26; por ello, dice VARGAS MONTOYA, el dolor
es “el resultado de una sensation desagradable y penosa” (cfr. Tratado, p. 313).
53 PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 182; con razon, dice GOMEZ LOPEZ que “el requisito de la
intensidad es, algo que lo vive.el afectado con el hecho, por lo cual consideramos sea un
requisito raaS subjetivo que objetivo” (El delito, p. 166).
54 Cfr. PEiREZ, Derecho penal, t. II, p. 180.
55 Asi, PEREZ, Derecho.p'efialCt II, p. 165; bien ha dicho la jurisprudencia, en sent, de seis de
agosto de.2006, radicgdo 12588: “ni la ley ni el sentido comiin exigen que el comportamiento
,^mye e injusto tenga-que sercometido en contra de quien reacciona ante la provocation, ni este
ultimo tuvo que haberlo presenciado en forma directa para que la emocion violenta se desate en
el; tan solo basta que el sujeto agente que actua en tal estado conozca las circunstancias que
rodearon la provocacion y que la misma haya determinado su proceder posterior”; y se ariade:
' "Lo importante, en todo caso, consiste en establecer que la persona que reacciona emocional-
!- mente comparta con quien ha sufrido la conducts grave e injusta vinculos personales, afectivos,
sociales o de cualquier otra fndole que ameriten, en armonia con el contexto socio-cultural dado,
: dicha reaccion”.
56 ’ Cfr. GOMEZ LOPEZ, El delito, p. 77.
57 Como dice la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, radicado: 20889: “Ha
bra gravedad cuando el comportamiento tiene capacidad para desestabilizar emocional-
mente al procesado”.
58 Sobre ello, REYES ECHANDIA, La punibilidad, p. 164; SANDOVAL HUERTAS, La pena, p.
89; GdMEZ LOPEZ, El delito, pp. 97 y ss. Bien ha dicho la Sala de Casacion Penal de la
Corte Suprema de Justicia, en la sent, de 18 de noviembre de 2004, radicado: 20889: “La
gravedad y la injusticia de la provocacion debe ser estudiada en cada situacion, dadas las
condiciones particulares de los protagonistas del conflicto y de aquellas en las que se con-
sumo el hecho, como por ejemplo, su situacion psicoafectiva, la idiosincrasia, la tolerancia,
las circunstancias (tiempo, modo, lugar, oportunidad, tono, expresion corporal y oral, etc:)','
los sentimientos (honor, dignidad y auto estima), la formacion (moral, cultural), el grado de
educacion, el nivel social y economico”; tambien, sent, de 26 de abril de 2000, radicado:
13848: “no siempre que se profieren dicterios el comportamiento es grave e injusto, ni los
ofendidos reaccionan iracundamente hasta atentar contra la integridad y aun la vida del
insultante. Cada situacion debe ser estudiada en particular, pues no puede fijarse una
pauta mas o menos estable de reaccion, que depende de multiples variables, segun la
idiosincrasia y la tolerancia; los sentimientos reales de honor, dignidad y autoestima, o el
deseo de aparentarlos; la formacion moral, cultural, regional; la educacion, el nivel social
y economico; la oportunidad, el tono, la expresion corporal, etc.”; y, sobre todo, la muy
esclarecedora sent, de catorce de diciembre de 1999, radicado: 12343; tambien, sent, de
seis de agosto de 2006, radicado: 12588.
59 Vease, GOMEZ LOPEZ,,El delito, pp. 87 y ss.; PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 168; REYES
ECHANDIA, La punibilidad, jp. 166; sent, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casa-
cion Penal, de 18 de noviembre de 2004, radicado: 20889: “Sera injustificado cuando la
persona no esta obljgada a soportafla ofensa que conlleva una situacion insoportable por
vulnerar sentimientos o conceptos que para el ofendido son importantes y valiosos y, de
otra parte,,qufen la hace no cuenta con autorizacion, privilegio o permisibilidad para hacer-
la”.
otro60, sin que tenga que haber coincidencia temporal entre la ira o el intense
dolor y la ofensa61; por Ip tanto, si laira o el dolor intenso no son causados per
la conducta ajena, el agerite no podra invocar las atenuantes62. Sin embargo,
con razon, la doctrina63 y la jurisprudencia64 les dan cabida a los estados puta-
tivos generados por agresiones aparentes, que por razones politico-crimina-
les deben recibir similar tratamiento punitivo.
60 REYES ECHANDIA, Derecho penal, 11a ed., p. 270; Code Suprerria de Justicia, Sala de
Casacion Penal, radicado: 20889: “Debe advertirse, ademas, que el estado de4ra o dolor
del procesado debe estar conectado causalmente con el comportamiento grave e injusto,
de esta manera se excluyen de la aminorante los estados de venganza, retaliacion o re-
sentimiento”. ■ ' '
61 Cfr. sent, de seis de de agosto de 2006, radicado: 12588: “lo que nos enseha el cotidiano
vivir es que en los delitos bajo el estado ira e intenso dolor no se requiere que la reaccion sea si-
multanea a la ofensa, ni tampoco que la misma tenga que desvanecerse al cabo de determinado
tiempo”.
62 Tampoco es posible invocar estos estados en casos de rina por parte de quien ha sido
provocador. Cfr. sent, de seis de de agosto de 2006, radicado: 12588, ya citada.
63 Asi, PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 165; CANCINO MORENO, El delito emocional, p. 58.
64 Cfr. Code Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, sents. de ocho de junio de 1972,
diez de junio de 1998, radicado: 10192 y catorce de diciembre de 1999, radicado: 12343;
en esta ultima se expresa: “Estos estados, no obstante, que en forma regular deben co-
rresponderjDsfquicamente a la realidad que el sujeto agente afronte, pueden presentarse
putativamente.^n eventos en los cuales los supuestos de la gravedad e injusticia de la
provocacion los apreheride erroneamente en la medida en que a partir de circunstancias
material y objetivamenK? verificables y demostradas en el proceso, particularmente para
el, tienen. una diversa significacion a la que tendria para un observador imparcial y objetivo
/■a posterior/’-, Tribunal Superior de Medellin, sent, de dos de diciembre de 1986, en NFP,
riym'. 37, Bogota, Temis, 1987, pp. 371 y ss., con comentario de H. L. Londono Berrfo.
te es muy poco utilizado por el Iegislador, pese a que tiene la gran ventaja de
restringir la actividad judicial?6.
_____ ^ ^____
66 En contra, SANDOVAL HUERTAS, La pena, p. 43.
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FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ
cos precisos dentro de los que debe actuar el juez y que son concrecion de los
principios de proporcionalidad y de razonabilidad: “...el sentenciador dividira
el ambito punitivo de movili'dad previsto en la ley en cuartos: uno minimo, dos
medios y uno maximo”. Este sistema, sin embargo, no se aplica cuando se lle-
ven a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalia y la defensa, en los
terminos senalados en el C. de P. P.: “El sistema de cuartos no se apiicara en
aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negocia
ciones entre la Fiscalia y la defensa” (cfr. Ley 890 de 2004, art. 32; C. de P. P.,
arts. 348 y ss.). Y luego se anade: “El sentenciador solo podra moverse dentro
del cuarto minimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran
unicamente circunstancias de atenuacion punitiva, dentro de los cuartos me
dios cuando concurran circunstancias de atenuacion y de agravacion punitiva,
y dentro del cuarto maximo cuando unicamente concurran circunstancias de
agravacion punitiva” (cfr., art. 61, incs. 12 y 22)69.
Por supuesto, si se tiene presente el inc. 2s precitado, cabe preguntar en
primer lugar: <r,a cuales “circunstancias de atenuacion” y de “agravacion” se
refiere el codificador, para darle aplicacion al s/sfema de los cuartos? En otras
palabras: cuando el texto legal habla de “agravantes” y “atenuantes”, ^alude
a todos los casos de las Partes general y especial del Codigo que llevan ese
nombre, o se. refiere solo a las primeras, o a una parte de ellas? Desde luego,
independientemente de la nocion de “circunstancia” que se asuma, puede
decirse sobre el interrogante planteado lo siguiente: si se tiene en cuenta que
69 La formula es muy similar a la contenida en el art. 60 del Proyecto de 1998, aunque con
la diferencia de que este no hablaba de “cuartos” sino de “tercios”. A no dudario, esta ma-
nera de regular la materia se aproxima mucho a las previsiones contenidas en_gj Codigo
de 1890, en el que se dispoma: art. 121: “En cada uno de los delitos habratres grados:
el primero o el mas grave de todos; el segundo o el de inferior gravedad; y el tercero o
el menos grave de todos”; art. 122: “Para la calificacion del grado, se atendera a la ma
yor o menor gravedad, y al mayor o menor numero de las circunstancias que agravan o
disminuyen el delito, conforme a la disposicion respectiva de la ley”; art. 123: “Si hubiere
circunstancias agravantes y ninguna atenuante, la calificacion del delito se hara en primer
grado; si hubiere circunstancias atenuantes y ninguna agravante, la calificacion se hara en
tercer grado; y si concurrieren al mismo tiempo circunstancias atenuantes y agravantes, la
calificacion se hara en segundo grado”; art. 124: “Al delito de primer grado se le apiicara
el maximo de la pena senalada en la ley, y podra disminuirse hasta una sexta parte de la
diferencia entre el maximo y el minimo./ Al delito en segundo grado se apiicara el termino
medio del minimo y el maximo senalado en la ley, y podra aumentarse y disminuirse al
termino medio hasta una sexta parte de la diferencia entre el maximo y el minimo./ Al
delito en tercer grado se apiicara el minimo, o se aumentara este hasta una sexta parte
de la diferencia entre el maximo y el minimo; dejandose este arbitrio, en todos los casos,
al prudentefjjidip de los Jueces, que aplican la pena, segun la mayor o menor gravedad
que requite”. Adicionalpnente, los arts. 117 y 118, respectivamente, preveian un listado de
circunstancias agravantes y-atenuantes.
Esta redaccTdn era bastante parecida a la contenida en los arts. 119 y ss. del C. P. de
^1837, aunque este jto contenia una consagracion como la del art. 122 del C. P. de 1890,
enjriateria de concurrencia de agravantes y atenuantes.
los criterios examinados en esta sede solo operan cuando ya se han aplicado
las regias del art. 60 —de obligatoria observancia antes de iniciar el proce-
so de individualizacion en sentido estricto, y, por supuesto, disenadas para
determinar las respectivas escalas punitivas a partir de los minimos y de los
maximos consagrados tanto en la Parte especial como en la Parte general— ,
se concluye que la disposition no se refiere a todas las “circunstancias”, sino a
aquellas para las que no se ha indicado ninguna escala punitiva en particular,
esto es, las previstas en los arts. 55 y 58; pues, para ellas, justamente, se des-
fina el procedimiento de los cuartos, no para aquellas que traen senalado su
correspondiente marco punitivo y que, sobra decirlo, no requieren uno nuevo,
maxime que a esta altura del proceso de individualizacion ya han debido ser
tenidas eh cuenta70..
2. Las “ circunstancias” de lo s arts. 55 y 58. Tal y como se desprende
de estas disposiciones, esas situaciones son de dos clases: de menor y de
mayor punibilidad; aqui deben tratarse por separado.
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FERNANDO-VELASQUEZ VELASQUEZ
71 Ei art. 248 de la Constitucion, recuerdese, senala que “unicamente las condenas proferi-
das en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales
y contravencionales en todos los ordenes legales”.
72 Cfr. POSADA^MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, p. 487.
73 La expresiofrt'exdusables” es, pues, a todas luces inapropiada si se tiene en cuenta que
este fenomeno no excldye la. responsabilidad criminal y apenas sf la atempera de forma
relativa. ...
74 SANDOVAL HUERTAS, La pena, p. 180.
75 Como-aqui, POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, p. 489. .
32, num. 9)76. Obra en.un estado como los senalados quien lesiona
con un paraguas al desconocido que en la calie profiere graves im-
properios, atentatorios contra su honra u honor.
A lo anterior, anadase que asf parezca obvio, es necesario que la
conducta punible realizada pqr el agente sea fruto de la emocion o
pasion correspondiente, esto es, que exista una relacion de causali-
. dad entre aquella y uno de estos; y el estado de emocion o de pasion
correspondiente, como lo ha dicho la jurisprudencia, se debe anali-
zar en cada caso en concreto, atendidas las circunstancias en las
que el agente actua, su entorno cultural, etc.: “Cada situacion debe
ser estudiada en particular, pues no puede fijarse una pauta mas
o menos-estable de reaccion, que depende de multiples variables,
segun la idiosincrasia y la tolerancia; los sentimientos reales de ho
nor, dignidad y auto estima, o el deseo de aparentarlos; la formacion
moral, cultural, regional; la education, el nivel social y economico; la
oportunidad, el tono, la expresion corporal, etc.”77.
l Finalmente, observese, este ordinal coincide con la primera parte del
art. 64 ord. 3 del C. P. de 1980 que reproducia, a su vez, el art. 38-3
del C. P. de 1936 vaciado sobre el-art. 22-3 del proyecto de FERRI.
4) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares
en la ejecucion de la conducta punible. Tambien, en este caso se
esta enfrente a una condition referida basicamente a la culpabilidad
del agente que lo hace acreedor a un juicio de exigibilidad menor;
por supuesto, se trata de situaciones en las que no alcanza a con-
figurarse una verdadera causal de exclusion de la culpabilidad por
no presentarse, por ejemplo, la constelacion propia de un estado
de necesidad exculpante. Inclusive, podria pensarse en hipotesis de
injusto menor, que no alcanzan a llenar los requisitos del estado de
necesidad justificante.
La ley califica las circunstancias de “apremiantes” , esto es, urgentes,
ineludibles, inevitables o forzosas, por lo que no pueden invocarse
como tales aquellas situaciones que podian superarse de otra ma-
nera sin necesidad de transgredir la ley; asi mismo, se distinguen
76 Asf, la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema de Justicia en sent, de doce de di-
ciembre de 2002, radicado: 18983, en la que se define de la siguiente manera: “...en el
temor intenso, aunque el sujeto padece cierta perturbacion debido a una impresion real o
imaginaria, todavfa es capaz de enfrentar con algun grado de ecuanimidad la amenaza de
dafio. Por ello, aigun?>s aujo.res lo ubican dentro de las denominadas fases de prudencia
o cautela, arriba'especificadas, que no excluyen la responsabilidad sino que disminuyen
la punibilidad, porque de todas m^neras la situacion emocional atenua en cierto grado la
culpabilidad”.
77 • Asf, Corte'iDgprema de Justicia-Sala de Casacion Penal, sent, de 26 de abril de 2000,
radicado 13848, reiterada por la sent, de 23 de agosto de 2005, radicado: 21954.
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Fernando Velasquez Velasquez
78 Asf, SANDOVAL HUERTAS, La pena, p. 181; en contra PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 226.
79 Asf, REYES ECHANDIA, La punibilidad, p. 202.
80 Para POSADA M aya/HERNANDEZ BELTRAn {El sistema, p. 494), se trata de un fenomeno
que atiende a la menor necesidad de pena.
81 ■ Cfr. VALLE MUNIZ, en QUINTERO OLIVARES, Comentarios, 2a ed., p. 219; CEREZO MIR,
Curso, t. Ill, 1r ed., p. 155.
82 En el C. P^esfipfiol de 1995, art. 21-5, se preve una causal bastante semejante: “Son
circunstancias atenuaptes... ia de haber procedido el culpable a reparar el dafio ocasio-
nado a la victima, o disfrrintrir sus efectos, en cualquier momenta del procedimiento y con
anterioridad" a la celebracion del acto del juicio oral”. Cfr. VALLE MUNIZ, en QUINTERO
pdVARES, Comentprios, 2a ed., pp. 205, 217 y ss.; CEREZO MIR, Curso, t. Ill, 1a ed., pp.
'155.-157.
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130 D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA
X-'
LA DETERMIKACIOIM DE LA S A N C IO N PENAL
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derse, por razones de indole procesal, que ello debe acontecer an-
.tes de que se diqte sentencia condenatoria definitive86. Gomo es de
suponer, si el encartado confiesa la comision de la conducta punible
lo hace como muestra de su arrepentimiento, aunque no esta obliga-
do a ello. La presentacion debe ser voluntaria, esto es, espontanea,
libre, sin mediar presion de ninguna indole o responder a factores
independientes del querer del sujeto.
En cuanto a la segunda modalidad — el evitar la injusta sindicacion
de terceros— , es ostensible que ella puede implicar una aceptacion
de la responsabilidad criminal cuando medie la confesion del encar
tado — lo que, como luego se dira, puede hacerlo acreedor a una de
las atenuantes por la aceptacion de cargos por parte del imputado
en sus diversas modalidades (C. de P. P., arts. 351,352, 356 num.
5 y 367 inc. 3s)— ; no obstante, la aminorante procede asi el agente
ho confiese la comision del hecho, e incluso si no concurre personal-
mente al despacho del funcionario, pues al legisladorsolo le interesa
la muestra de colaboraciorvcon la justicia observada al impedi.r que
un tercero ajeno al suceso sea objeto de sindicacion con base en los
mecanismos procesales de rigor. Por supuesto, lo que se busca es
evitar una sindicacion “injusta”, esto es, contraria a derecho y a la
realidad procesal, no impedir a las autoridades cumplir con su tarea
de persecucion penal; asi mismo, su razon de ser estriba en que,
como ha dicho la jurisprudencia, “mira el aspecto subjetivo del proce-
sado en tanto proyecta con su informacion una actitud reivindicato-
ria, de buena fe por evitar que personas ajenas a los hechos tengan
que soportar las consecuencias de una investigacion p e n a ljo que
le representa una pena mas benigna, siempre que de la realidad
probatoria contenida en la actuacion resulte palpable que gracias
a su intervencion, impidio que personas inocentes hubiesen tenido
que soportar los rigores del proceso penal. La injusta vinculacion de
terceros no se evita, como lo entiende el censor, mediante el simple
sefialamiento de otros autores de los hechos, sino a traves de la
informacion clara y veraz de que esas otras personas no deben ser
llamadas a rendirle cuentas a la justicia”87.
En estos casos, como es obvio, el delito ya ha sido llevado a cabo
por lo que la presentacion voluntaria ante las autoridades, el recono-
cimiento que haga el agente del hecho cometido o la colaboracion
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104 Una formula parecida se encuentra en el art. 22 num. 2 del C. P. espanol de 1995: "Ejecu-
tar el hechg,.< cpn abuso de superioridad”. Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. II, 6a ed., p. 379.
105 Cfr. ARENASC^Comentapos, 3s. ed., 1.1, p. 514.
106 Parecido al art. 22 num ,'k del C. P. espanol de 1995: “Ejecutar el hecho... aprovechando
las circunstahciaS de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del
9fefidido o faciliten Iq irhpunidad del delincuente”. Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. II, 6s ed., pp.
’3 79,,383 y ss.
/
108 No obstante, ia doctrina espanola entiende que en esta situacion se conjuga tanto una ma-
yor graveSad del desvalor de la accion como de la culpabilidad. Cfr. CEREZO MlR, Curso,
t. Ill, 1s ed., -p. 163.
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■ INSTITUTO P A C iFIC O '-' /
J /A
FERNANDO VELASQUEZVELASQUEZ
109 Cfr. PRATS CANUT, en QUINTERO OLIVARES, Comentarios, 2a ed., p. 251; CEREZO MIR,
Curso, t. Ill, 1- ed., p. 162..
110 Para POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN (El sistema, p. 527) se trata, sin embargo, de
una circunstancia atinente a la culpabilidad, porque implica un mayor grado de exigibilidad
para el agente. Este planteamiento no puede, desde luego, desecharse porque implfcita
mente es asf; sin embargo, como son las calidades del sujeto activo las que dan lugar a
la conformacion de figuras tfpicas especiales parece preferibie entender estas situaciones
como componentes tfpicos.
111 El art. 22, c^jsdl^2a del C. P. espanol de 1995, trae una prevision parecida en su parte
final: “Efecutacel hecho jnediante... o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del
ofendido o faciliten la impimidad del delincuente”.
112 Para la SalaBe Casacion Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal,
estaj-iipotesis <je agcavacion punitiva tenfa los siguientes alcances: “Cuando el legislador
corisagro como circunstancia de agravacion punitiva el «obrar con la complicidad de otro»,
s'
DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA
Oi.y .
------- .
115 Soljr^ellq, AGUDELO gEtANCUR, "Homicidio en las circunstancias...”, pp. 44 y ss., referi-
do a numeral similar contenido en el art. 324 del C. P. derogado.
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D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA
■LA DETERMINACION DE LA S A N C IO N PENAL
116 Lo negaba la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema de Justicia en decision del tres
de septiembre de 2001, radicado:-16837, con salvamento de voto. Un saludable replantea-
miento del asunto se produce, sin embargo, a partir de la sent, de 23 de febrero de 2005,
radicado 19762, que se ha tornado en jurisprudencia dominante; tambien, sent, de diez de
agosto de 2005, radicado: 21546.
117 El art. 80 de la Const. Pol., por ejemplo, senate: “El Estado planificara el martejo y apro-
vechamientp de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su con-
servacion, restauracion o sustitucion. Ademas, debera prevenir y controlar los factores
de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparation de los danos
causados. As! mismo, cooperara con otras naciones en la protection de los ecosistemas
situados en las zonas fronterizas". Otras disposiciones de la Carta Fundamental a tener en
cuenta, son las siguientes: arts. 268 num. 7,310 inc. 29, 317, 330, num. 59, 332, 334 y 360.
118 Cfr. la ENCICLOPEDIA ENCARTA-2005, en la que se lee lo siguiente sobre este concepto:
“aplica, por ejemplo, para describir los principales tipos de habitats del planeta. Ecosis
temas terrestres:' articos y alpinos, propios de regiones fn'as y sin arboles; bosques, que
pueden subdividirse en un amplio abanico de tipos, como selva lluviosa tropical o pluvisil-
va, bosque mediterraneo perennifolio, bosques templados, boreales y bosques templados
caducifolios; praderas y sabanas; y desiertos y ecosistemas semiaridos. Ecosistemas de
agua dulce: 1jago£,/nos y pantanos. Tambien hay ecosistemas hlbridos, terrestres y de
agua dulce, como las llapuras de inundacion es.tacionales. La gama de ecosistemas ma-
rinos es ampllsima:-arrecifes-de coral, manglares, (echos de algas y otros ecosistemas
acuaticos litorales y de aguas someras, ecosistemas de mar abierto o los misteriosos y
poper'conocidos sisterpas de las llanuras y fosas abisales del fondo oceanico. El termi-
no ecosistema puede^tambien utilizarse para describir areas geograficas que contienen
119-' Igual propljesta se formulo para el C. P. de 1980. Cfr. VELASQUEZ VELASQUEZ, Derecho
penal, 3§ ed.,"'p. 695; como el, SALAZAR MARIN, “La determinacion judicial...”, p. 18.
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120 No obstante, para gran parte de la doctrina que comento el C. P. de 1980, esas “circuns
tancias” son atenuantes no modificatorias". Cfr. PEREZ, Derecho penal, t. II, pp. 219 y ss.;
ESTRADA VELEZ, Derecho penal, 2a ed., p. 380; REYES ECHANDIA, Derecho penal, 11a
ed., pp. 269 y ss.; San do va l Hu e r t a s , La pena, p. 58. En contra, S ala za r M a r in , “La
determinafifpnludicial”, p. 18.
121 Algunos Codfgos comer'el Espanol de 1995 (cfr. art. 66 reglas 1a y 4a.) — con precedentes
en el C. P. de-1848, art. ^ . ^ — , el chileno de 1874 (art. 67) y el italiano de 1930 (cfr. arts.
63 y ss.), preven formulas en materia de compensacion. Cfr. SERRANO MAILLO, Compen-
sPadon de circunstancias, pp. 24 y ss., 87 y ss.; DEMETRIO CRESPO, Prevencion general,
pp^279 y ss. ^
_______________________ /
122 Sin embargo, la ley no. habla expresamente de los “allanamientos”, modalidad distinta, lo
que podriqJlevar a pensar que-quedan incluidos dentro de tamana prohibicion legal, con
lo que perfectamente seria posible invocar el sistema en estos casos.
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123 Como dicCGAU.EGO DlAZ: “...la medicion judicial de la pena tampoco es un acto discre-
cional'libre,que haya de quedar abandonado a la pura intuicion del juez, sino que constitu
ye un acto de discreciohalidad juridicamente vinculado, un acto normativamente orientado
y que debe''ser motivado para que pueda ser revisable a traves del control del recurso
instancias superiores. De todas formas, al tratarse en ultima instancia de una decision
judicial, la mejor garantia en la medicion de la pena. ha de ser una judicatura altamente
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p u e s , e s t e e l p r i m e r p i l a r s o b r e e l c u a l s e a s i e n t a la c u a n t i f i c a c i b n p e n a l C o
lo m b i a n s . -
mayor o de menor punibilidad que ya hart sido previstas coi no tales al redactar
la respectiva norma penal — lo que entranarfa, ademas, tener en cuenta con-
sideraciones propias de la prevention general positiva y negativa al momento
de individualizar la pena en el caso concreto, prohibidas constitutional y legal-
mente— , tratese de un supuesto de hecho basico (piensese, por ejemplo, en
la calidad de servidor publico prevista en el art. 397, inc. 1° cuando describe
el tipo de peculado por apropiacion, elemento que no puede sertenido de nue-
vo en cuenta como expresamente lo dispone el num. 12 del art. 58) o de uno
complementado agravado o atenuado (verbi gratia: si se comete un homicidio
“valiendose de la actividad de un inimputable”, al tenor de lo dispuesto en el
art. 104, num. 5, no se puede tener en cuenta el num. 11 del art. 58: “ejecutar
la conducts punible valiendose de un inimputable”). Es de tal trascendencia
la observancia del apotegma en examen que, tanto al iniciar la redaction del
art. 55 como la del art. 58, el legislador expresamente lo consigns al utilizar
expresiones que no dejan ninguna duda al respecto: “son circunstancias de
menor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera...” y
“son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previs
tas de otra manera”. Es mas, al redactar algunas de esas situaciones, expre-
samente-se reitera la observancia del postulado de la inherencia comp, segun
ya se mostro, sucede.en el num. 12 del art.'58 :"... salvo que tal calidad haya
sido prevista como elemento o circunstancia del tipo penal”; en este texto,
observese, se emplea otra expresion como sinonima de “circunstancia” y de
“causal” : “elemento”.
En sfntesis, pues, cuando el legislador plasma el tercer criterio de indi-
vidualizacion de la pena, no hace cosa distinta que reiterar la necesidad de
acudir a la magnitud del injusto y de la culpabilidad, como pautas que se han
de tener en cuenta en este ambito; sin embargo, cuando tiene en cuenta fac- -
tores anteriores y posteriores a la realization de la conducta punible (art. 55,
nums. 1,5, 6 y 7), les da cabida a consideraciones de tipo preventivo-especial
positivo, en cuanto a que la pena no persigue la desocializacion del reo, sino
su mejora, su rehabilitation, su resocializacion, lo que encaja perfectamente
con el contenido del art. 12 de la Carta Fundamental.
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e) La “necesidad de pena”
Sin duda, esta pauta de individualizacion genera diversas interpretacio-
nes, pues no se trata de un criterio pacffico en la discusion actual; asf las
cosas, es prudente examinar algunas posturas contemporaneas al respecto,
que deben ser descartadas.
En efecto, en primer lugar — mirado el asunto de lege ferenda— , podri'a
, entenderse que "la susodicha referenda legal se refiere a la conception mi-
nimalista abanderada por L. FERRAJOLI, acorde con la que la sancion penal
tiene un doble cometido preventive general negativo a partir de los dos fines
centrales del derecho penal: la prevencion general de los delitos y la pre
vention general de las penas arbitrarias y desproporcionadas133; no obstante,
este planteamiento profundamente garantista — perfectamente compartible
de lege ferenda— no parece tener total eco en el derecho positivo, atendidas
la mixtura de “funciones” que el C. P. le asigna a la sancion y la ferocidad pu-
nitiva observada cuando se introduce la sancion privativa de la libertad.
En segundo lugar, podri'a significar — si se acoge, por ejemplo, la cons
truccion de C. ROXIN134— que se reclama la utilization de criterios preventives
(generales y especiales) en la labor de individualizacion de la pena; obviamen-
te, si se aceptara este punto de partida, deberia concluirse que el legislador no
parte del concepto tradicional de cuipabilidad, sino que demandarfa urio en el
que se tendrfan en cuenta necesidades preventivas, en el marco de upa deter-
minada vision politico criminal, lo que parece ser un denominador comun en
la doctrina contemporanea135. No obstante, esta postura tambien debe recha-
zarse de lege data porque, como ya se dijo — salvados ciertos y determinados
casos— , el propio legislador desecha tal posibilidad al momento de senalar
las pautas de tasacion de la pena en un sentido estricto — lo que no impide
que ello. suceda en un sentido amplio— , como se infiere con toda claridad de
lo dispuesto en el inc. 2s del art. 4s a cuyo tenor recuerdese, ello solo se puede
hacer: “en el momento de la ejecucion de la pena de prision”. Por supuesto,
133 Vease FERgAjgLl, Derecho y razor), p. 334: “el derecho penal asume como fin una doble
funcion prevehtivd, una y otra de signo negativo: la prevencion general de los delitos y
la prevencidn'general de.las.penas arbitrarias o desproporcionadas. La primera funcion
marca el limite- mfnimo y fa segunda el Ifmite maximo de las penas”.
134 Cfr>ROXIN, Strafrecht, 1.1,4- ed., pp. 851 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, pp. 791 y ss.
135 Sobre ello, ZIFFER, L/neam/entos, p. 151.
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la preveneion general negativa como a veces, con un tono propio de los dere-
chos penales autoritarios, se pretende140.
Igualmente, en la etapa de la ejecucion de la pena la preveneion especial
positiva permite una pena racional y proporcionada al hecho cometido cuando
se entiende el proceso de individualizacion en un sentido amplio, al tornarse
en realidad el fin resocializador que —como ya se dijo— por mandato del inc.
2- del.art. 4B, se debe tener en cuenta al “momento de la ejecucion de la pena
de prision”; ademas, en un Estado de derecho social y democratico no es po-
sible la existencia de un sistema de penas que imposibilite el libre desarrollo
de la personalidad (Const. Pol., art. 16) y pregone la cosificacion del ser hu-
mano, desocializandolo. Esto ultimo es producto de que, segun el art. 5.6 de la
CASDH, incorporada mediante Ley 16 de 1972 (30 de diciembre), “las penas
privativas de la libertad tendran como finalidad esencial la reforma y la readap-
tacion social de los condenados”, temas en los que tambien repara el legisla-
dor,al redactar el art, 4s y que, por supuesto, no hacen referenda a funciones
especificas de la pena, sino a desarrollos inherentes a la preveneion especial
positiva.JEn otras palabras: en esta fase priman las consideraciones de la pre-
vencion especial positiva desde una doble perspectiva: la resocializacion del
condenado y su no desocializacion. De ello se infiere, entonces, que en este
momento no se tiene en cuenta la preveneion especial negativa, porque serfa
abiertamente contrario a la Constitucion ejecutar una pena desocializadora,
inhumana, que le negara al condenado su dignidad de persona; igual sucede
con la preveneion general negativa, funcion que — sea en su variante de la
coaccion psicologica, otrora defendida por P. J. A. FEUERBACH141, o en la de
algunas de las corrientes propias del psicoanalisis— todavfa es sostenida. Es
mas, de lege data tampoco es posible142 defender en la etapa de la ejecucion
140 Por ejemplo, afirma la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema, en sent, de 21 abril
2004, radicado: 19930: “Igual ocurre con la funcion de preveneion general, que tiene por
finalidad advertir a la sociedad acerca de las consecuencias reales que puede soportar
cualquiera que incurra en una conducta punible, la cual es igualmente apreciable tanto
para la determinacion judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se
previene, como ha sido dicho, no solo por la imposicion de la sancion, sino y sobre todo,
desde la certeza, la ejemplarizacion y la motivacion negativa que ella genera, asi como
desde el afianzamiento del orden juridico”.
141 Vease FEUERBACH, Tratado, pp. 60 y ss.
142 En contra, sin embargo, la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema de Justicia, en
decisiones de siete de noviembre de 2002, radicado: 14380, 28 de noviembre de 2001,
radicado: 18285 y eatorce, de marzo de 2002, radicado: 7026. En estas ultimas dos se
lee: “Ese fin de- ‘preveneion general' es igualmente apreciable tanto para la determinacion
judicial de la pena como para el dumplimiento de la misma, pues se previene no solo por
la imposicion de la sancion, sino y sobre todo, desde la certeza, la ejemplarizacion y la
- motivacierfnegativa que ella genera (efecto disuasivo), asf como desde el afianzamiento
del orden jurfdico (fin de preveneion general positiva)”.
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Fernando veiasquez Velasquez
143 Cuando se habla de la prevention general positiva debe tenerse en cuenta que no solo
se hace referenda a aquella tendencia segun la cual con la pena se busca asegurar la
vigencia del orden juridico — a la que se ha hecho referenda en la etapa de la amenaza
de la pena— , sino que tambien opera por medio de otros modelos: a) la pena de efecto
moralizador-estabilizante; b) el patron de la integracion; c) el sistemico; d) los modelos
construidos a partir del psicoanaiisis, que tambien encuentran aqui acogida, y, e) como
complemento formalizado del control social. Vease DEMETRIO CRESPO, Prevention ge
neral, pp. 109 y ss., con importantes acotaciones crfticas; de otra opinion, sin embargo,
MOCCIA (El Derecho penal, p. 114) que, recuerdese, dentro del genero “integracion social”
auna la prevencion general y especial positivas (p. 112).
144 En contra, sin embargo, la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema, sent, de 21 de
abril de 2004, radicado: 19930, cuando pretende que a la luz del art. 49 del C. P. es viable
tener en cuehtar tales consideraciones en el momento de la ejecucion de la pena: “Asf la
funcion de„refribuci6ngusta, que no debe abordarse unicamente como criterio que influye
en la deterrginacion judicial de la pena, sino tambien como funcion vinculada a la ejecu
cion de la fnisrha y, por tanto, debe sopesarse cuando se trate de decidir la conveniencia
,rdq.mantener las condiciones de ejecucion”; tambien, sents. de 28 de noviembre de 2001,
ra.dicado: 18285 y catorce de marzo de 2002, radicado: 7026.
__________ x ^ ~
145 Sobre ello, DEMETRIO CRESPO, Prevention general, pp. 290 y ss.
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FERNANDOVELASQUEZVELASQUEZ
146 Cfr. Corte Suprem a de Justicia, Sala de Casacion Penal, sent, de diez de octubre de 2002,
radicado: -115522,
. 147 La refere nd a a la “per-sonalidad del agente” contenida en art. 61-1 del C. P. de 1980, fue
entendida com o jjn “cntefio"dosim etrico de caracter secundario” [asf, SALAZAR MARIN, “ La
determ inacion judicial”, p. 25], un “correctivo o com plem entacion” que busca poner entasis
ye 'n ja prevencion especial com o funcion declarada de la pena [ZAFFARONl, “ Ejemplariza-
cion.'prevencibn general y cuantificacion penal” , p. 50; este autor, sin em bargo, al com en-
tar la legislacion argentina se ve obligado a adm itir "la peligrosidad” como correctivo. Cfr.
Tratado, t. V, p. 291], o una n o tio n de “escasisim a trascendencia” practica [asf, SANDOVAL
HUERTAS, La pena, p. 166: “el examen de la personalidad del agente para ia determ i
nacion judicial de la 'p en a significa tom ar en con sid eratio n aquellos rasgos o calidades
intrfnsecos del individuo, reflejados directamente en el hecho punible o inm ediatam ente
vinculados a este, siempre que se encuentren plenam ente dem ostrados en el respectivo
proceso penal” (idem, pp. 165 y 166)]; aunque no falto quien lo concibiera com o “criterio
inoperante” [Cfr. MARROQUIN GRILLO, “Criterios para fijar la pena” , p. 158].
148 Desde luego, debe hacerse hincapie en el sentido de que personalidad no equivale a
peligrosidad como suele creerse (asi, afirma la Code Suprem a de Justicia: “quien dice
«personalidad» dice capacidad de delinquir y, por lo tanto, peligrosidad” (cfr. sent, de 17
de febrero de 1981, en JD, t. X, Bogota, Legis, 1981, p. 249); no obstante, la m ism a Cor—
poracion a traves de su antigua Sala Constitucional ensenaba que “la peligrosidad” ha sido
“proscrita” de la legislacion penal (cfr. JD, t. X, Bogota, Legis, 1981, p. 646). En fin, por eso
se dijo entonces — y es bueno recordarlo de nuevo— que un juicio sobre la personalidad
del agente puede em itirse independientemente de que este sea o no “peligroso" (Cfr. VE
LASQUEZ VELASQUEZ, Derecho pena\, 3s. ed., p. 697).
149 Cfr. GALLEGO DIAZ, El sistema espafiol, p. 6.
150 La discusion espahola en DEMETRIO CRESPO, Prevencion general, pp. 304 y ss.
151 No es cierto, entonces, aquello de que “la «clausula de personalidad" en la m edida de la
pena introduciria una seria y contradictoria restrictio n al im perio de la culpabilidad", como
afirmaba FERNANDEZ CARRASQUILLA de cara a la legislacion derogada ( Derecho penal,
t. II, 2 - ed., p. 21) quien llegaba, incluso, a plantear la inconstitueionalidad de la citada-dis
position; algo insostenible enfrente a la C onstitution Politica vigente, si se tiene en cuenta
lo dicho en el texto. Como el, PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 209.
152 Por ello, no es acerjado lo expresado por la Sala de Casacion Penal de la Corte, de la
Code Suprema de Jbsticid,- en sent, de 18 de noviem bre de 2004, radicado: 20005, en el
sentido de que “de acuerdo con la reforma introducida al articulo 61 del anterior estatuto
penal respecto a Ios criterios p a ra la individualizacion de la pena, a partir de la vigencia de
la Ley 599_de 2000 no se puede aducir como circunstancia ponderante «la personalidad
■ del agent§»,'pues tal elem ento no fue introducido en. la red actio n del nuevo articulo 61” ;
tambien, sent, de ocho de ju lio de 2004, radicado: 15372.
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FERtUNDO-VaASQUEZ- VELASQUEZ^
153 La postura asum ida implica la renuncia a los criterios de prevencion en la tasacion de la
pena en sentido estricto, y se inclina por las directrices de la Teona de la proporcionalidad
con el hecho (Tatproportionalitatstheorie der Strafzumessung) cuyos defensores, como
ya se dijo, afirm an que la m edicion de la pena se debe hacer a partir de criterios com o “la
gravedad del hecho”, “la nocividad del com portam iento” y “la culpabilidad del autor” .
154 Asf, ZAFFARONI, “Ejem plarizacion, prevencion general y cuantificacion penal” , p. 50; para
el derecho aleman, vease JESCHECKAA/EIGEND, Tratado, 5- ed., pp. 956 y ss.
155 Esta expresion es, en todo caso, equivoca pues con ella se hace refe re n d a al “acto de
conform arse con una dem anda o decision” , segun indica el lexico; el em pleo equfvoco de
la locucion se ve en la jurisprudencia de la Sala de Casacion Penal de la C ode Suprem a
de Justicia: cfr. sent, de 23 de agosto de 2005, radicado: 21954; tres de m ayo de 2007,
radicado: 23486, entre m uchas otras.
156 La Code Suprem a de Justicia, Sala de Casacion Penal, en sent, de 27 de m ayo de 2004,
radicado;•■$064%, parece incluir aquf otros eventos, com o los de los ads. 269, 401, 443 y
451,ddr C6digh P e n a l^
157 Sobre tal di^tingo, veasO* e f interesante debate planteado en la sent, de 23 de agosto de
2005, S a la d e Casacion Penal de la Code Suprema de Justicia, radicado: 21954, por los
ySatvam entos de voto; tam bien, C ode Constitucional, sent. T-091 de diez de febrero de
20J06'.' .
158 Cfr. DE DIEGO DIEZ, Justicia Criminal, p. 29. Por ello, ha dicho la citada sent, de 23 de
agosto de 2005, radicado: 21954, que "...el novedoso sistema esta disenado para que a
traves de las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta al
ternative la que en mayor porcentaje resolveran los conflictos, obviamente sin desconocer
los derechos de las vfctimas y de los terceros afectados con la com ision de la conducta pu-
nible, partes que en este esquema recobran un m ayor protagonism o dentro del marco^de
justicia restau rativa .Ja idea es que el mismo se finiquite de m anera «anormai», es decir, a
traves de la “ termination antitipada», procurandose que esta sea la via que normalmente
de fin a la actu ation con sentencia condenatoria, ya que, se repite, la conception filoso-
fica que constitucional y legalmente sustentan el sistem a conduce a que asi se culminen
la m ayorfa de las actuaciones, pues no de otra m anera se explicaria la razon por la cual
se incluyeron los preacuerdos, las negociaciones e, incluso, el principio de oportunidad,
institutos que, sin lugar a dudas, buscan, dentro del respeto de las garantias y derechos
fundam entales de las partes e intervinientes, la efectividad material de la administracion
de justicia dentro del marco propio de celeridad y econom ia” .
159 Cfr. DE DIEGO- DIEZ, Justicia Criminal, pp. 31 y ss.; SCHUNEMANN, “<>Crisis del procedi-
miento penal?", pp. 288 y ss.
160 Donde se introdujo desde el. 20 de diciembre de 1999, acorde con el llamado modelo
fiscal-im putado, cuando se. reformo la normativa procesal m ediante la llamada “ Ley de
Acuerdos Com pensatorios entre Autores y victim as y para la Modificacion de la Ley sobre
Instalacion de Telecomunicacioned1', con rechazo de la doctrina mas calificada. Asi, GA-
LAIN PALERMO, “La negociacion en el proceso penal” , p. 167, en especial nota 24.
161. Cfr. F e r r Aj o l i , Derecho yrazon, -p. 610; SCHUNEMANN, “iCrisis del procedimiento pe
nal?”, pp. 294 y ss.
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/S
FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ
162 Asl, Salvamento de voto a la sent, de 23 de agosto de 2005, radicado: 21954 que no solo
clama correctam ente por la aplicacion de la Ley 906 de 2004 a hechos sucedidos antes
de su entrada en vigencia por ser mas favorable, habida cuenta de las sim ilitudes entre
la sentencia anticipada y la figura del allanamiento — com o lo indicaron otros dos salva-
mentos de voto y lo estim a la Code Constitucional en sus sents. T-091 de diez de febrero
de 2006 y T-434-de 20 de mayo de 2007, entre otras— sino que senala ese tope m inim o
tambien para-jgs-dgm as eventos; todavfa en contra, pero con tres salvam entos de voto,
sent, de tres de.jnayo de 2007, radicado: 23486, que cita diversos precedentes.
163 Para acabar de ajustar, la.fiTala de Casacion Penal de la Code Suprem a de Justicia, en
, sentencia del once de ju lio de 2012, radicado: 38285, entiende que es una rebaja sobre la
re lja jC con lo eual violenta de m anera franca el principio de legalidad en contra del texto
legal que es.bien claro^al respecto.
164 Cfr. providencia de la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema de Justicia, de nueve
de febrero de 2005, radicado: 19046: “...las rebajas a que tenga derecho el procesado se
calculan sobre los residuos o remanentes de la pena, una vez el juzgador haya individua-
lizado el quantum punitivo correspondiente”; tambien, sents. de 26 de noviem bre de 2003,
radicado: 19371 y 25 de febrero de 2004, radicado 17407, que cita diversos precedentes
jurisprudenciales.
165 No obstante, el im provisado legislador — que, a ratos, olvida hasta la propia textura legal—
al redactar el art. 26 decidio hablar de las rebajas de pena “por sentencia anticipada y con-
fesi’o n” , com p si no fuera evidente que ambas figuras han desaparecido de la ley procesal
. para dar lugar a las que aquf se estudian, en parte similares a aquellas. El susodicho art.
26 fue declarado exequible mediante sent. C-073 de diez de febrero de 2010, pues la Cor-
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■Fe r n a n d o -Ve l a s q u e z v e ia s q u e z
Per supuesto, cuando el legislador introduce “el dano causado con la in-
fraccion” como criterio de determinapion, recuerda que —como ya lo expreso
en el art. 3s— el principio de proporcionalidad es uno de los axiomas que pre
side dicha tarea, de donde se deriva el principio de proteccion de bienes jurfdi-
cos o de lesividad; asi mismo, cuando.se tienen en cuenta “el valor del objeto
del delito o el beneficio reportado por el mismo, (y) la situation economica del
condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas fami-
iiares”, se desarrolla con toda nitidez el postulado de igualdad (aqui llamado
principio de igualdad de la carga, del impacto o de sacrificio168). La alusion a
“las demas circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar”, al mismo
tiempo que reitera el aforismo ya mencionado, es un desarrollo del apotegma
de razonabiiidad, de idoneidad o de adecuacion del medio al fin; estas pautas,
al lado de la “intensidad de la culpabilidad”, que es concretion del principio de
culpabilidad, son las introducidas por el codificador en el texto en comento.
168 Cfr. CHACON CADENAS/CID MOLINE, en CID MOLINE / LARRAURI PUOAN, Penas alterna
tive,s, p. 40; que lo refiere sold a la unidad de dfas multa.
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Fernando Velasquez Velasquez
esta dada por “las necesidades de tratamiento en cada caso concreto” (arts.
70, inc. 2s y 71, inc. 2s), “las necesidades de asistericia en cada caso concre-
to” (art. 72, inc. 2s). Es mas, dispone que todas ellas pueden ser suspendidas
cuando es viable tratar a la persona de manera ambulatoria (arts. 70, inc. 4s;
71, inc. 4s, y 72, inc. 4s); incluso, se dispone que la suspension condicional
puede ser revocada cuando “se haga necesaria su continuacion” (art. 78)..
Como se puede v e r—y asf lo habfa expresado ya el texto— , en cada una
de esas disposiciones esta latente como finaiidad de las medidas de segu-
ridad. la prevencion especial positiva, lo que es un inequfvoco desarrollo del
art. 5s del C. P. Obvio es decirlo, de ello se infiere que el fundamento de esta
.consecuencia jurfdica es la idea de necesidad, que, por ende, se torna en la'
pauta de cuantificacion mas importante en este ambito.
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169 VARONA GOMEZ, “ El arresto de fin de sem ana” , en CID MOLINE / LARRAURl PIJOAN, Pe-
■ nas altemativas, p. 166.
agente; en otras palabras: como dice la ley, ello tiene que llevarse a cabo
“voluntariamente”. ...
3, El trabajo- no rem unerado en asunto die inequfvoca naturaleza e
interns estatal o social. Tampoco aqui la ley ha sido muy explfcita en materia
de la determinacion de la sancion, pues se limita solo a senalar la equivalencia
de la unidad multa en esta sancion, lo que significa que su tasacion pende de
ella, aunque la ley advierte que su duracion diaria no excede de ocho horas
(cfr., art. 39.7, inc. 4°, num. 1); dicho de otra forma: como es Una pena sustitu-
tiva, su monto se precisa segun el de la sancion sustituida y tiene como punto
de partida la equivalencia del inc. 2- de la norma que, obviamente, concreta
los postulados de proporcionalidad, igualdad y razonabilidad.
4. La pena privativa de iibertad altem ativa. La Ley 975 de 2005 intro
duce una modalidad de pena privativa de la Iibertad denominada “alternativa”
para miembros de grupos armados ilegales que se reincorporen a la vida
civil, cuya duracion fluctua entre 5 y 8..anos (vease art. 29), que es una verda-
dera modalidad de pena sustitutiva dado que ella reemplaza a las penas “nor-
males” que imponga el juez competente — para el caso, la Sala competente
del Tribunal Superior de Distrito Judicial— .por todos los delitos cometidos
una vez que el “reinsertado” cumpla las exigencias de la ley. Asf la define el
articulo 3a de dicha normatividad: “Atternatividad es un beneficio consistente
en suspender la ejecucion de la pena determinada en la respectiva sentencia,
reemplazandola por una pena alternativa que se concede por la contribucion
del beneficiario a la consecucion de la paz nacional, la colaboracion con la
justicia, la reparation a las victimas y su adecuada resocializacion. La conce-
sion del beneficio se otorga segun las condiciones establecidas en la presen
te ley”. __~
Esta pena se cumple en el establecimiento de reclusion que determine
el Gobierno Nacional, incluso situado en el extranjero (vease artioulq, 30), y
busca que la persona “se comprometa a contribuir con su resocializacion a
traves del trabajo, estudio o ensehanza durante el tiempo que permanezca
privado de la Iibertad, v a promover actividades orientadas a la desmoviliza-
cion del grupo armado al margen de la ley al cual pertenecio” , segun reza
el articulo 29 inciso 3°; no obstante, se advierte que el beneficiado no se
podra acoger a los “subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas
complementarias a la pena alternativa”, segun se afirma en el paragrafo del
citado articulo 29.
Como criterios de graduacion de esta modalidad de pena sustitutiva la
Ley senala dos: en primer lugar la gravedad de los delitos, es decir, el grado
de injusto u ofensaa los bienes jurfdicos cometidos; y, en segundo lugar, la
“colaboracion efectiva”, gtestado por el beneficiario en el esclarecimiento de
los mismos, pauta esta ultima que no deja de ser bastante gaseosa e impre-
cisa.
170. Cfr. sent, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de casacion Penal, de 19 de m ayo de
2004, radicado: 15696.
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claro que ningun nexo inequi'voco guarda esta sancion con la trasgresion a la
ley penal, cosa que no suc^deria si se. le impusiera la prohibition de residir en
un determinado lugar, atendido el hecho de que all! Ilevo a cabo la conducts
danosa para los bienes jurfdicos. Para poder evaluar este requisito, el legisla
dor consagra dos pautas: una, que el agente abuse de esos derechos de los
cuales se le priva; y, otra, que ese exceso facilite la comision (jy parece que
el legislador olvido las conductas omisivas!) de la misma. De igual manera, no
se olvide, la relation de causa a efecto tiene que ser directa, esto es, no se
trata de vinculaciones accesorias o suplementarias, sino de nexos causales
directos.
b) La necesidad de imposition
Tambien, como desarrollo .de los cometidos preventives (para el caso los
de corte general y especial positivos) y, por ende, del postulado de necesi
dad de intervention o de necesidad, se ha dispuesto que la imposition de la
pena accesoria potestativa solo procede cuando “contribuya a la prevention
de conductas similares a la que fue objeto de condena” . Esto signifies, enton-
ces, que se busca llamar tanto la atencion del condenado como de los demas
asociados, en el sentido de que la pena potestativa persigueerradicar la reali
zation de la conducts respectiva, todo en aras de un mejor funcionamiento de
la organization social o en beneficio del reo cuya rehabilitation se persigue,
o ambas; se trata, pues, de un desarrollo de los criterios plasmados en el -art.
61, inc. 3s, en este ambito.
c) Debida motivation
De igual forma, como sucede con toda pena (sea principal o acceso
ria) — aunque se trata de un requisito obvio es el propio legislador qtrten ha
insistido en ello— (cfr. C. P., arts. 52 inc. 2s y 59), es indispensable que el
dispensador de justicia exprese de manera razonada los motivos pdf los que
impone esta sancion, so pena de que la pena impuesta en contravfa de esa
exigencia se torne ilegal e ilegftima171; en ello debe verse, por supuesto, un
claro desarrollo del principio de proporcionalidad en los terminos que ya fue
expuesto (cfr. capitulo segundo, III, C), 5.).
se infiere de la denominacion dada al capftulo 111 del tftulo IV; del libro primero
del C. P. : “De los-mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la liber-
tad”. No se requiere mucho analisis para concluir que la expresion utilizada no
es afortunada, habida cuenta de que la misma ley penal preve otras figuras
— para ser mas precisos, en el capftulo I del tftulo IV y tambien en el C. de P.
P. — que, en principio, tambien parecen operar como verdaderos “sustituti
vos”, sustitutos, sucedaneos o mecanismos reductores de la pena privativa
de libertad, esto es, de la prision, la unica de ese genera prevista en ella,
como sucede con la prision domiciliaria (art. 38), [la multa (art. 39, en cone,
art. 46, Ley 1453 de 2011), el arresto de fin de semana (art. 40), el trabajo no
remunerado en asunto de inequfvoca naturaleza e interes social (art. 39.7)],
la sustitucion de la ejecucion de la pena privativa de libertad (C. de P. P., art.
461), etc. institutos todos ellos que, por mandato del legislador—aunque no
cumplido, como ya se rrtostro—, se erigen en penas alternatives a la prision.
Igualmente, tambien podrfa criticarse la denominacion utilizada, si se tiene en
cuenta que, a la par de esta, se habla de penas sustitutivas (cfr., art. 36) para
referirse a la prision domiciliaria como reemplazo de la prision y del arresto
de fin de semana, convertible en arresto ininterrumpido como sustitutivo de
la multa, sin incluir dentro de ellas la reclusion domiciliaria u hospitalaria por
enfermedad grave (art. 68) que, desde el punto de vista tecnico, podrfa ser
entendicla como una modalidad de prision domiciliaria; incluso, se preve como
“sustitutivos de la prision” los mecanismos de vigilancia electronica (cfr. art.
39, Ley 1453 de 2011, que modified el texto del art. 38 Adel C. P., ubicado en
el capftulo primero del Tftulo IV). La denominacion es, pues, a todas luces,-
inapropiada172.
En fin, todo ello demuestra, sin duda, que el texto legal es fruto de un
legislador desorientado en estas materias, que ha hecho ofdos sordos a la dis-—
cusion contemporanea y que, a decir verdad, solo se ha quedado en nombres.
rimbombantes, sin fijarse en los alcances de las designaciones empleadars.
De todas maneras, hechas estas observaciones, deben examinarse a c'on-
tinuacion las figuras incluidas dentro de la inapropiada designation de “sus
titutivos de la pena privativa de libertad”, sin perjuicio de otras previstas en
la ley procesal penal y en el C. P., todas ellas atinentes a la determination o
individualization de la pena en sentido amplio.
2. Clases. En el capftulo III del tftulo IV del libro primero (C. P., arts. 63 a
68), la ley penal preve tres modalidades de esos mecanismos: la suspension
condicional de la ejecucion de la pena, la libertad condicional y la reclusion
domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave, esta ultima arropada
por el C. de P. P. dentro de los eventos de sustitucion de la ejecucion de la
pena privativa de la libertad (arts. 314 y 461, en armonfa con la Ley 1142 de
2007),, a los que se debe sumar la remision (cfr., C. P., arts. 82 y ss.). Como
172 Sobre ello, CID MOLINE/LARRAURI PIJOAN, Penas alternatives, pp. 13 y -ss.
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178 Al respecto es bueno a d v e rtir— cfr. ANTON ONECA, Derecho penal, 2a. ed., pp. 562— ,
que hay dos modelos basicos en m ateria de “condena condicional": uno, el angloamerica-
no en cuya virtud se suspende el juicio y no hay lugar a emision de la condena, con lo que
el agraciado queda som etido a prueba bajo la vigilancia y tutela de funcionarios especiales
(probation officers)-, otro, el europeo en el que se pronuncia la condena, pero se suspende
su ejecucion y el beneficiado no queda sometido a ninguna tutela.
179 Asf, el Codigo Penal espanol de 1995, en sus arts. 80 y ss., al introducir una figura bastan-
te parecida a la condena de ejecucion condicional, pero no igual.
180 Vease, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2- '. ed., pp. 964 y ss.; el m ismo, Ma-
. nual, 1a ed., p. 719.
181 Vease, ANTON ONECA, Derecho penal, 2a. ed., p. 561.
___________
182 De todas maneras, com o advierte HURTADO POZO, la de no m ina tion dada a la figura de-
pende de la m an era com o el codificador regule la instituci6n(cfr. “La condena condicional”,
p . 6 3 ):
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186 En Italia fue introducida en 1904 con base en el m odelo franco-belga, que tam bien influyo
en el legislador colom biano de 1915. Por ello, no es del todo cierto que la legisiacion del
afio 1936 haya sido copiada del Proyecto de FERRI, com o se asevera por la doctrina na-
cional (asf ARENAS, Comentarios, 3s ed., I, p. 336), pues la figura ya existfa en el derecho
nacional y los textos del proyecto y de la legisiacion citada no coinciden (cfr. FERRI, Pro-
getto, pags 101 y ss., 146).
187 Cfr. CADAVID QUINTERO, Critica a la condena, pp. 6 y 247.
188 Cfr. NUNEZ BARBERO, Suspension, pp. 11 y ss.; HURTADO POZO, “La condena condi-
cional” , en Derecho, pp. 61 y ss,; CADAVID QUINTERO, Cn'tica a la condena, pp. 56 y ss.;
PRADO, Curso, vol. I, 9a ed., p. 598.
189 Asf, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., p. 899.
190 Cfr. SCHONiCE/SpHRODER/STREE, Strafgesetzbuch, 27s ed., pp. 930 y ss.
191 En el m ismo sentido, para el derecho italiano, MANTOVANI, Diritto penale, 5s ed., p. 807;
para BETTIOL ( Diritto perlale, 11- e d „ p. 842) es una “causa de extincion del delito” . Para
ia C ode Suprem a de Justicia, Sala de Casacion Penal, mediante sent, de 24 de abril de
1992, “no debe mirarse com o una g ra c ia s in o com o un beneficio-derecho” (cfr. JD, t. XXI,
Bogota, Legis, 1992, p. 429).
192 Sobre ello, para la le gislatio n derogada, CADAVID QUINTERO, Critics a la condena, pp.
104 y s s .
193 Asi, BAQUERO BORDA (“La condena de ejecucion...” , pp. 38 y 41), que invoca argumentos
de derecho comparado; ARENAS ( Comentarios, t. I, 3-. ed., pp. 339 y 340), habla de una
“im punidad legalizada” . En contra, con toda razon, PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 287.
194 Asi, ROXIN, “Transform aciones de la Teona” , p. 223. .
195 Sobre la situacion alemana, vease JESCHECKA/VEIGEND, Tratado, 5s ed., pp. 899; el § 56
del C. P. germano preve, en efecto, la aplicacion de este beneficio para penas privativas
de libertad hasta de 1 ano y, en condiciones excepcionales, cuando el m onto fluctua entre
uno y dos afios; no obstante, debe record arse, mas del 80% de las penas im puestas son
. de m ulta y menos del 20% son privativas de libertad. Sobre ello MADLENER, “La repara-
cion...” , p. 29.
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1.96 De m anera exce ptio na l la Corte Suprema de Justicia — Sala de Casacion Penal— , lo
concede a persona contumaz. Cfr. providencia de dos de julio de 1985, en GJ, num. 2420,
Bogota, Imprenta Nacional, 1985, pp. 320 y 321, con salvam ento de voto; la niegan, entre
otras, providencias de doce de marzo de 1982, en GJ, num. 2408, Bogota, Im prenta Na-
. cional, p. 60, y catorce de agosto de 1985, en GJ, num. 2420, Bogota, Im prenta Nacional,
1985, p. 487.
197 En sentido contrario, la Sala de Casacion Penal de la Code Suprem a de Justicia, en sent,
de 24 de^abril de 1992^ en JD, ed. cit., p. 433: “la interdiccion de derechos y funciones
publieas no queda cobijada por el beneficio otorgado"..
198 Sobre los alcances de erste concepto, vease la sent. C-371 de catorce de mayo de 2002.
199 Sobre ello, MADLENER, “La reparacion...” , pp. 23 a 25. En Alem ania tiene consagracion
expresa en el del G. P. en sus §§ 56b, (2) num. 1, y 57. Cfr. SCHONKE/SCHRODER/STREE,
Strafgesetzbuch, 27a ed., pp. 879 y ss., 902 y ss.
200 A sf la Corte Constitucional, en sent. C-008 de 20 de enero de 1994, en JD, t. XXIII, Santa
Fe de Bogota, Legis, 1994, pp. 290 y ss.
201 Sobre ello, CADAVID QUINTERO, Critica a la condena, pp. 124 y ss.
202 Vease CADAVID QUINTERO, Critica a la condena, pp. 129 y ss. Asf, por lo demas, lo reco-
npce la Corte Suprem a de Justicia — Sala de Casacion Penal— , de cara las legislaciones
procesales precedentes, mediante providencias de siete de m ayo de 1987, en GJ, num.
2428, Bogota, Imprenta Nacional, 1987, p. 430; 19 de agosto de 1987, en GJ cit., pp. 148
y 149; 24 de abril de 1992, JD, t. XXI, Bogota, Legis, 1992, p. 429.
b) La libertad condicional
Este instituto aparece en los arts. 64 (modificado por el art. 25 Ley 1453
de 2011) a 67 del C. R, 471 a 473 del C. de R R y, al igual que el anterior, tiene
la calidad de sucedaneo de la pena privativa de libertad impuesta; tambien se
le denomina “liberation condicional” o “suspension del resto de la pena” , aun-
que las equivalencias no siempre son afortunadas. La primera de las citadas
disposicionesfixiodificada por el art. 5s de la Ley 890 de 2004, expresa: “Liber
tad condicional. E(\uez podra conceder la libertad condicional al condenado a
pena privativa de la libertad previa valoracion de la gravedad de la conducta
punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena
conducta durante el.tratamiento penitenciario en el centra de reclusion permita
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215 En sentido similar, para el derecho italiano, MANTOVANI, Diritto penale, 5s ed. p. 812; BET-
TIOL, Diritto penale, 11- ed., pp. 852 y ss.
216 Sobre ello, para la legislacion derogada, SANDOVAL HUERTAS, Penoiogia, Parte especial,
pp. 208 y ss.
217 Tal vez por eso, en una pobre e inmotivada decision desde la perspectiva del Derecho
penal — sent. C-194 de dos de marzo de 2005— , la Code Constitucional dispuso que el
art. 5s de la Ley 890 de 2004 era constitucional “en el entendido de que dicha valoracion
debera atenerse a los terminos en que fue evaluada la gravedad de la conducta en la
sentencia condenatoria por parte del juez de la causa”.
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FERNANDO VELASQUEZVELASQUEZ:.
218 No obstante, mediante la mencionada sent. C-194 de 2005, la Code Constitucional de
clare exequible el susodicho art. 5 que introdujo tal exigencia; aunque, en el caso de la
obligacion indemnizatoria, coridiciono la constitucionalidad a que se de la posibilidad al
insolvente de invocar la incapacidad de cumplir con dicha carga; en el mismo sentido,
sent. C-823 de diez agosto de igual ano.
21.9 El art. 11 de la Ley 733 de 2002, tambien negaba la procedencia e este beneficio en los
delitos de terrorismo, secuestro, extorsion, y conexos, en cualquiera de sus modalidades.
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d) La remision
Esta modalidad de sucedaneo tampoco esta prevista en la ley penal sus-
tantiva y comprende las redenciones de pena por trabajo, estudio, ensenanza
y otras actividades. Por tal se entiende aquellas situaciones en las que la
pena de prision impuesta se acorta en ciertos casos, si el condenado Neva a
220 El. num. 5 fue parcialmente declarado inexequible mediante sent. C-154 de siete de marzo
de 2007, en cuya parte resolutiva se lee: “Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “de
docd (12) anos’’y “mental’, contenidas en el numeral 5s del artlculo 314 de la Ley 906 de
2004”.
221 Tambien, la Ley 733 de-2002 (art. 11) niega este beneficio. Sin embargo, segun ya se dijo,
la Code Suprema de Justicia,' Sala de Casacion Penal, sent, de catorce de marzo de 2006,
radicado: 24052, entiende que el art. 11 ha sido derogado implfcitamente por las leyes 890
y 906 de 2004.
s'
DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA
LA D ETER M IN A G O N DE LA S A N C IO N PENAL
En efecto, en primer lugar, pese a los esfuerzos del legislador per dotar
de coherencia esta materia, al suministrar pautas como las ya expuestas, son
evidentes las dificultades para llevar a la vida practica estas exigencias que
mas bien — como en otras latitudes— pueden dejar librada la cuantificacion
penal a consideraciones puramente intuitivas e irracionales222. Por supuesto,
de lo que se trata es de cambiar esa mentalidad y de asumir esta tarea con
criterios justos, en procura del fortalecimiento de la seguridad juridica, verda-
dero node y guia de un Estado de derecho social y democratico, acorde con el
modeio de organizacion social adoptado por el constituyente, lo que demanda
la colaboracion profunda entre jueces y legisladores223 para que esa tarea no
desborde dichos marcos.
Asi mismo, en segundo lugar, debe decirse que los inocultables abismos
entre lo que la ley penal senala y la realidad, no pueden generar en el estudio-
so la conviccion de que una tarea racional como esta — en todo caso cenida
a los principios propios del ideario demoliberal aquf expuestos— , pueda ser
reemplazada por pautas mensurables no discutidas como las brindadas por
las ciencias exactas22'1. No es, pues, posible reemplazar al hombre por una
maquina computarizada, como en un celebre relato de PAP1NI225 en “El libro
negro” —” EI tribunal electronico”— , porque ello llevarla al desastre y a la co-
sificacion de la persona, perdiendole todo respeto a su dignidad, ahogandose
en las nauseas del despotismo y la arbitrariedad.
De igual forma, en tercer lugar, la existencia de vacfos e incongruencias
en la ley, tampoco puede servir de pretexto para que, en lugar de una pena
democratica, se entronice el terrorismo punitivo como a veces se pretende.
Por el contrario, se trata de realizar una verdadera tarea hermeneutica que
— a partir de disciplinas como la logics formal y material, las modernas cons-
trucciones del lenguaje, la criminologi'a, la politics criminal, la dogmatics, y los
principios constitucionales del Estado democratico— permits dotarqle profun-
do humanismo la tarea de cuantificacion penal.
Naturalmente, en cuarto lugar, no debe olvidarse que para poder cumplir
de mejor manera la tarea de medicion penal es indispensable que el funcio-
nario judicial haya llevado a cabo, previamente, una adecuada calificacion de
la conducts o conductas objeto de valoracion, mediante la emision con rigor y
coherencia, de los juicios de conducts, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
como lo exigen las construcciones dogmaticas del delito. Pero, mas alia de
esas elaboraciones, se trata tambien de impulsar una verdadera dogmatics
de la tasacion de la pena, cuyos principios posibiliten valorar de mejor manera
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FERNANDO VELASQUEZVELASQUEZ
BIBLIOGRAFfA
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Fernando veiasouez vwasquez
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Fernando velAsquez Velasquez
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FERNANDO VEIASQUEZVELASQUEZ
Sumario
I. Planteamiento del’ problems. II. La regia del art. 69 CP. III. Criterios del art.
69 CP y prevencion. IV. Consecuencias practicas de la interpretation en clave
preventiva. V. Naturaleza del art. 69 CP: pauta general ojuridizacion del arbitrio.
Bibliograffa
* Este trabajo ha sido posible en gran medida gracias a la exhaustiva recopilacion de ju-
• risprudencia contenida en la memoria de prueba inedita de mi exalumna Tatiana Vargas
Pinto, titulada Determination de la pena exacta: art. 69 del Codigo Penal.
El artfculo fue publicado en: lus et Praxis, ano 7, N.s 2: 401-407, Talca, 2001.
** Abreviaturas: Art.= artfculo; CA= Code de Apelaciones de Chile; CP= Codigo Penal chile-
no; CPP= Codigo de Procedimiento Penal de Chile; CS= Code Suprema de Chile; DFL=
Decreto con fuerza de ley; RDJ= Revista de Derecho y Jurisprudencia, Section 4; S=
sententia.-
1 Vid. especialmente, JAKOBS, Gunther, ‘‘Culpabilidad y prevencion”, en Estudios de Derecho
Penal, Madrid, 1997, pp. 73-99, y JAKOBS, Gunther, Das Schuldprinzip, Opladen, 1993.
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medicion prescinde, casi por completo, de ellas hasta el di'a de hoy. In-
cluso mas: las sentebcias judiciales rara vez aluden siquiera a la conside-
racion de algun fin preventivo en la determinacion del castigo. De todos
modos, aunque la conception de una culpabilidad orientada a la preven
tion, tiene una escasa.. recepcion en la jurisprudencia, dicha recepcion
no es nula, pues, como se vera, la realidad de los casos concretos y la
regulacion expresa del art. 69 CP impiden una total prescindencia.
Que en los hechos la determinacion judicial de la pena conforme al art.
69 CP aparece condicionada por los fines preventives, queda de manifiesto en
numerosas sentencias de los tribunales superiores de justicia. Aunque pocas
de ellas contengan una referencia explicita a tales fines, tras los fundamentos
de la determinacion realizada se evidencia la realidad2.
Por otra parte, los criterios de individualization contenidos en el art. 69
no consienten una interpretation en clave culpabilista, pues de otro modo re-
sultarian palmariamente violatorios del non bis in idem. El problems consiste,
entonces, en descubrir y hacer expliciio fundamento teorico de la praxis de la
individualizacion, cuando ella echa mano de criterios preventives.
4 Cf. CURY,' Enrique, Derecho penal, Santiago de Chile, 1992, T. II, p. 395.
5 En contra, ETCHEBERRY, o.c., p. 191, y CURY, loc. cit.
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pondientes desde el mismo punto que el art. 68 bis (es decir, desde el minimo legal), lo que
impide interpretar que los efectos de tales reglas se superponen.
12 El art. 103 CP senala que si el inculpado se presents o es habido antes de completar el
tiempo de prescription de la action penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido
la mitad de ese tiempo, el tribunal “debe” considerar el hecho como revestido de dos o
mas atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante. En realidad, esta norma no es
un supuesto de aplicacion del art. 68 bis, sino que establece una atenuacion comun de
efecto extraordinario, que excluye cualquier proceso de calificacion de las circunstancias
modificatorias por parte del juez. Para los efectos de determinar el grado de penalidad (no
asf la pena exacta, conforme al art. 69), la referencia a la “calificacion" de las atenuantes
que la ley quiere considerar concurrentes es superflua, pues los efectos del art. 103 se
regularan bien por la segunda parte del art. 65, por el inciso 3s del art. 66, por el inciso 4s
del art. 67, o por el inciso 3a del art. 68 (que permiten rebajar la pena en uno o dos grados
en los tres primeros casos, o hasta en tres grados en el ultimo de ellos), segun el marco
penal estabjecido en la ley.
13 Cf. PQLITOFF ABUSTOS / GRISOLIA, Derecho penal chileno, Santiago, 1993, p. 115. Con
todo,-bn contra: SCS, 1J1.X.1992, en RDJ 1992:229, con un voto disidente.
14 Cf. SCA Presidente Aguirre Cerda, 3.VI.1992, en RDJ 1992:156, y SCS, 5.VI.1978, en
RDJ 1978:370: la Corte Suprema se basa en un razonamiento similar al que utiliza res-
pecto del robo corfhomicidio, es decir, la interpretation depende de si se considers a este
ultimo delito como una especie suigeneris o como un concurso con pena propia.
■v. NA TUR AIEZA DEL ART. 69 CP; PMSTA GENERAL © JUR1D 1ZA-
. C80 N DEL ARBSTRI'o .
1. La jurisprudencia mayoritaria considera que el art. 69 contiene “una regia
de caracter general que los jueces del fondo deben tener en cuenta, apre-
ciando todos los antecedentes relinidos en el proceso, pero no es una
norma que los obligue a aplicar la pena dentro de un grado y extension
determinados”15. Tal doctrina puede considerarse en principio correcta,
pero resulta necesario complementarla con dos precisiones importantes:
a) El hecho de que el art. 69 no establezca una pauta rfgida para la
cuantificacion de la pena no implica que el tribunal este eximido de
fundamentar la medicion realizada16. Como se ha indicado, solo una
fundamentacion preventiva impide la violacion del ne bis in idem, y
por lo tanto es'preciso demostrar que los fundament os de la cuanti
ficacion obedecen a valoraciones de este tipo, con base en los an
tecedentes del proceso. Por otra parte, solo si existe una adecuada
' fundamentacion sera materialmente posible para el condenado argu-
‘mentar el correspondiente recurso de apelacion.
b) Z Lavaloracion preventiva del tribunal de instancia podrfa en algun caso
i ser revisada por via de casacion. Esto ocurrira cuando los jueces del
fondo omitan las consideraciones que incidieron en la cuantificacion
penal (casacion en la forma: arts. 541 N5 9 y 500 Ns 5 CPP)17, pero
tambien resultana plausible si la fundamentacion es contradictoria,
no toma en cuenta o interpreta erroneamente los criterios contenidos
en el art. 69 o, finalmente, si la decision es violatoria de los principios
jurfdicos que rigen la individualizacion, como la igualdad ante la ley,
la prohibicion de doble valoracion, etc. (casacion en el fondo: artr-
546 Ns 1 CPP). La deduccion de la casacion en el fondo respecto,
del art. 69 tiene, sin embargo, una base mas debil que respecto-de
la compensacion racional de circunstancias18, ya que la via ordinaria
consistira en invocar un error de derecho en la calificacion de los
hechos que constituyen circunstancias atenuantes o agravantes. La
jurisprudencia, sin embargo, no ha aceptado hasta ahora la casacion
en el fondo por infraccion del art. 69.
2. Desde el punto de vista politico-criminal, puede resultar oportuno realizar
dos consideraciones:
15 SCS, 6.XII.1963, en RDJ 1963:569. En este sentido, numerosas sentencias; por ejemplo:
SCS, 5.VI.1978, en RDJ 1978:370, ySCS, 23.111.1970, en RDJ 1970:30.
16 Cf. ETCHEBERRY, o.c., p. 191.
17 A favor de la casacion en la forma por esta causa, SCS, 7.XI.1973, en RDJ 1973:101.
18- Vid. VAN WEEZEL, “Compensacion racional de atenuantes y agravantes en la medicion
judicial de la pena”, cit., pp. 493-496.
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ALEXVAN WtEZEL
BIBUOGRAFfA
CURY, Enriqae, Derecho penal, T. II, Santiago de Chile, 1992.
ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal, T. II, Santiago de Chile, 1964.
JAKOBS, Gunther, “Culpabilidad y prevencion” , en Estudios de Derecho Penal,
Madrid, 1997.
JAKOBS, Gunther, Das Schuldprinzip, Opladen, 1993.
LABATUT, Gustavo, Derecho Penal, I. —
PACHECO, Joaquin Francisco, El Codigo Penal concordado y comentado, 6a
ed., Madrid, 1888.
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLIA, Derecho penal chileno, Santiago, 1993.
V. WEEZEL, Alex, “Compensacion racional de atenuantes y agravantes en la
medicion judicial de la pena”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 24, Na
3, Santiago, 1997.
Jaime Cons©
Profesor de Derecho Penal en la Universidad Diego Portales
Sumario
Introduccion. I. Determinacion legal e individualizacion judicial de la pena en el
sistema de determinacion de penas del derecho chileno. a) Sobre la distincion
entre determinacion legal e individualizacion judicial, b) Marco penal abstracto
y reglas de alteration y concretion del marco. II. Pena senalada por la ley al
delito. III. Orden de aplicacion de las reglas que alteran y concretan la pena
senalada por la ley al delito. Bibliografia.
MTROBUCCSdW
La dogmatics penal chilena se ha ocupado de forma todavia algo frag-
mentaria de las complejas y relevantes cuestiones que plantean la interpre'-
tacion y aplicacion de las reglas de determinacion de las penas (ese “miiro
de lamentaciones de los penalistas”, empleando la conocida expresion de
Hassemer*1). Como consecuencia de ello, son muchas las cuestiones que no
cuentan con suficiente analisis y reflexion, y que tienen importantes conse-
cuencias practicas y sistematicas. Acaso buena parte de la explicacion se
encuentre en la dificultad para recurrir, con provecho, a los desarrollos de la
dogmatics pena! comparada, de cuyos presupuestos jun'dico positivos nues-
tro decimononico Codigo Penal (CP) se aleja ya demasiado, de modo que,
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JAIME COUSO
sin ese “subsidio” con ei que contamos, pdr ejempio, en la dogmatica de los
presupuestos de la imputapion penal, nos encontramos en buena medidafor-
zados a hacer una dogmatica casi exclusivamente “autoctona” 2*.
Algunas de las cuestiones no resueltas dan cuenta de un deficit de desa-
rrollo conceptual, en alguna medida condicionado por problemas de la propia
regulacion legal (abundante en reglas rfgidas, escasa de criterios y principios
generates y cada vez con mas arreglos ah hoc derivados de reformas de la
Parte Especial que se superponen a las decimononicas reglas de la Parte
General), pero tambien, en parte, debido a la misma desatencion que dicha
regulacion ha sufrido por parte de la doctrina nacional, lo que ha impedido lie-
gar a consensos conceptuales basicos que orienten la elaboration dogmatica
y la resolution de los problemas practicos que ella envuelve. En este trabajo,
tras dar noticia de la falta de consenso (y de desarrollo) doctrinario en torno
al significado de algunos de esos conceptos basicos — determination legal
e individualization judicial de la pena (I), pena asignada por la ley al delito
(II)— , se examina un problema practico derivado de ese deficit de desarrollo
conceptual, referido al orden de aplicacion de diversas reglas de modification
del marco penal (III), proponiendose soluciones consistentes con la opinion
propia sobre el sentido de aquellos conceptos y con los principios materiales
que sustentan las diversas reglas llamadas a ejercer su efecto modificatorio
del marco penal abstracto.
2 Esfuerzo al que, en todo caso, tambien se han unido algunos representantesjde una nue-
va generacion de penalistas; v. especialmente los valiosos trabajos dogmaticos de Jean
Pierre MATUS y Alex VAN WEEZEL (v., por ej.: MATUS, Jean Pierre, “Aproximacion analftica
al estudio de concurso aparente de leyes penales", Revista de Ciencias Penales, Quinta
epoca (1990-1994), 1994, t. XLII, Ne 3, pp. 5-31; V. WEEZEL, Alex, “Compensacion racio-
nal de atenuantes y agravantes en la medicion judicial de la pena”, Revista Chilena de
Derecho, 1997, Vol. 24 N9 3, pp. 459-502; V. WEEZEL, Alex, “Determinacion de la pena
exacta: el articulo 69 del Codigo Penal”, en lus et Praxis, vol. 7, N9 2, 2001 [se publica
tambien en la presente obra: pp. 215 al 222]; MATUS, Jean Pierre y V. WEEZEL, Alex, “De
la aplicacion de las penas. Artfculos 50 a 73”, POLITOFF, Sergio y MATUS, Jean Pierre,
“Comentario preliminar. El sistema de penas chileno”, y MATUS, Jean Pierre, “Artfculos 74
a 78”, estos tres comentarios en POLITOFF, Sergio y ORTIZ, Luis (dirs.), Texto y Comen
tario del Codigo Penal chileno, Editorial Jurfdica de Chile, Santiago, 2002, tomo I, pp. 323
y ss., 257 y^s. y 383 y ss.; MATUS, Jean Pierre, “Concurso real, reiteracion de delitos y
unificacioritde penas en el nuevo proceso penal", en http://cl.microjuris.com/Search, Cita:
MJD314, s. num. de paginas); v. tambien, MANALICH, Juan Pablo, “^Discrecionalidad judi
cial en la determinacion -de la pena en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes.
de la responsabilidad penal?", en AA.VV., Informes.en Derecho. Doctrina Procesal Penal
2009, Centro de Documentacion Defensorfa Penal Publica, Santiago, Ns 7, Octubre de
2010, pp. 41 -67.
S '
lante, salvo expresa mention a una ley distinta), que parten del marco penal
senalado- por la ley para el autor del delito consumado, y modifican, en su
casor dicho marco segun el grado de realization y de participation del delito,
establecen reglas de determination legal de las penas, mientras que los arts.
62 a 73, que regulan los efectos de las atenuantes y agravantes,-establece-
rian reglas de individualization judicial de la pena7, para Manalich, en cambio
(si bien ello “no es autoevidente”) son reglas de determination legal de ia-
pena (y no de individualization judicial) las que, en los arts. 62 a 68, regulan el
efecto de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, pues expresan
“una decision legislativa concluyente”, que viene a concretar o modificar el
marco penal aplicable8. Para v. Weezel, por ultimo, solo, algunas de las nor-
mas de los arts. 66 a 69 establecen reglas de individualization judicial de la
pena: aquellas normas que dejan “un margen de discrecionalidad que permite
cierta individualization”, como las que permiten al tribunal recorrer toda la
extension del marco penal cuando no concurren circunstancias atenuantes ni
agravantes, o las que.le permiten la compensation rational de atenuantes y
agravantes; mientras que otras normas de los mismos artfculos aparecen (se
deduce de la explication) como reglas de determination legal de la pena, por
ej., las que excluyen el grado mmimo o el grado maximo de penalidad, cuando
concurre una agravante o una atenu.ante, respectivamente9.
10 Quien distingue entre “normas legales obligatorias” que rigen una “operacion de calculo”
de la pena, por una parte, y un “margen de apreciacion persona!" donde el tribunal puede
obrar “con algun arbitrio’Vpor otra (NOVOA, Curso, cit. n. 2, t. II, p. 353).
11 Quien diferencia entre las reglas que definen la pena senalada por ia ley —y su modifica-
cion en razon del grado de ejecucion y ia calidad de los partfcipes— , por una parte, y los
“principios que rigen la influencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal en la determinacion de la pena", por otra (ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal.
Parte general, tomo II, 3- edition, Editorial Jurfdica de Chile, Santiago, pp. 170-174,179).
12 En cambio, en CURY, PG, cit. n. 6, pp. 761-770, no se aprecia una diferenciacion similar.
13 Si bien de lo senalado por NOVOA (Curso, cit. n. 2, t. II, p. 353) parece desprenderse que
el “margen de apreciacion personal” se circunscribe a la aplicacion del art. 69 del CP, para
las penas a las que es aplicable. La diferenciacion de ETCHEBERRY, por su parte, es mas
bien formal, de modo que tampoco se desprende de ella una clasificacion material de las
diversas reglas, como la que sf han propuesto mas recientemente V. WEEZEL (v. supra, n.
10) o MANALICH (v. supra, nota.9).
14 NOVOA, Curso, cit. n. 2, t. II, p. 349, citando a SALEILLES.
15. Asi, por ej., V. WEEZEL, “Compensation racional...”, cit. n. 3, p. 462; MANALICH, cit. n. 3,
p. 42, citando a MIR PUIG.
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. JAIME COUSO
cluye el grado mi'nimo o el maximo, si concurre una sola agravarite o una sola
atenuante, respectivamente, y la que en el art. 68, inc. 3s, permite (o impone,
cuestion debatida) la rebaja de la pena en uno o mas grados cuando concu-
rren dos o mas atenuantes y ninguna agravante16; y seri'an reglas de individua
lization judicial, por ej., las que en los arts. 69 y 70 conducen a la fijacion de
la cuantla exacta de las penas temporales y las penas de multa. Un segundo
criterio, que atiende al tipo de actividad judicial que corresponde ejercitar para
aplicar unas y otras reglas, las diferencia segun si ellas imponen de modo im
perative al tribunal una determinada decision relativa a la determinacion de la
pena, para el easo de que se de cierto presupuesto — reglas de determination
legal—, o si le entregan al tribunal una facultad discrecional sobre determi
nacion de la pena, a partir de cierto presupuesto — regia de individualization
judicial—' 7. Conforme a este criterio, seri'an reglas de determination legal, por
ej., la que en el art. 51 prescribe al tribunal imponer la pena inferior en grado
a los complices de delito consumado, y la que en el art. 68, inc. 2s, excluye el
grado mi'nimo o el maximo, cuando concurre una sola agravante o una sola
atenuante, respectivamente; y serfan reglas de individualization judicial, por
ej., las que permitan al tribunal sustituir la pena privativa de libertad por una
determinada medida de la Ley Ns 18.21618, las que permitan (no las que pres-
criban) al tribunal rebajar la pena en uno o mas grados, en determinadas cir-
cunstancias (ya se dijo que es discutible si ese es el caso de los arts. 66 a 68,
cuando concurra una pluraiidad de atenuantes, sin agravantes)19, as! comb la
que en el art. 68 bis permite al tribunal consick rar una atenuante cqmo “muy
-calificada” y rebajar la pena en un grado20.
Por lo que respecta al primer criterio de diferenciacion entre unas y otras
reglas, su utilidad es mas bien propedeutica, en la medida que ofrece una
primera orientacion sobre el procedimiento y orden de aplicacion de las reglas
de determinacion de la pena, procedimiento que, en este sentido, aparece
partiendo de un marco penal “abstracto”, que luego se va concretando por
efecto de las reglas de determinacion legal, hasta que, una vez que han ope-
rado todas las que venfan al caso, corresponde fijar una cuantfa exacta de
pena dentro del marco penal “concreto” , ahora en cumplimiento de las reglas
de individualizacion judicial de la pena. Pero esta diferenciacion no resuelve
los problemas que se presentan en relacion con el orden de aplicacion de
diversas reglas de concrecion del marco penal (todas ellas, de determinacion
legal, segun este primer criterio)..
Por su parte, conforme al segundo de los criterios, la diferenciacion ad-
quiere relevancia practica en relacion con las condiciones de impugnabilidad
, de las, decisiones judiciales que aplican unas y otras, pues hay reglas (las
que segun el segundo criterio se consideran como reglas de determinacion
. legal):cuya infraction es mucho mas ostensible, de modo que las condicio
nes para controlar su correcta aplicacion a traves del recurso de nulidad por
erronea aplicacion del derecho son muy sencillas (si en un caso del art. 51 no
se disminuyo en un grado la pena para el cbmplice, la decision del recurso
no ofrece dificultad alguna), mientras que hay otras reglas (las que segun ...
el segundo criterio son consideradas como reglas de individualizacion judi
cial) cuya infraccion es menos ostensible, de modo que las condiciones para
controlar su correcta aplicacion a traves de tal recurso son menos sencillas
(como lo es la decision de si es correcta la compensacion racional efectuada-
en un determinado caso entre las atenuantes y agravantes concurrentes), al
punto de que los tribunales suelen rechazar la procedencia del recurso (de
casacion, hasta hace poco, de nulidad, en la actualidad), bajo el expediente
de que en la aplicacion de tales reglas “se trataria de una facultad discrecio-
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Jaime C o u s o
{lip s'
D E TE R M IN A C I6N JUDICIAL DE LA PENA
DETERMINACION tE G A b'E [N D iV ID U A U ZA C IO N JUDICIAL DE LA PENA EN LA D O C TR IN A PENAL CHILENA -
■... Por ultimo, fuera de esta referencia.a las reglas — de uno y otro tipo— de'
^determinacion d e la pena, la doctrina suele identificar ciertos principios cjue
rigen la determinacion de la pena en el CP chileno, denominacion que no se
corresponde con el concepto de principio propio de la teorfa del derecho, que
se suele oponer al de regia (por ej., por parte de Dworkin o Alexy), al punto de
que entre los “principios” que se mencionan a menudo aparecen autenticas
reglas. de determinacion de pena*26.
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Jaime Couso
art. 59, a las diversas penas divisibles: formando grados, cada uno de los cuales es
justamente una pena.
28 En particular, la cuestion se refiere a si la rebaja de pena establecidas por los arts.
65 a 68, para la hipotesis de pluralidad de atenuantes, sin concurrencia de agravantes,
es merarpente facultativa u obligatoria para el tribunal. La opinion casi unanime en
la doctrind, asfcomo en la jurisprudencia, se inclina por el caracter facultativo de la
rebaja (portodos, ETCEjEBERRY, PG, cit. n. 12, t. II, pp. 185-187, apoyado en la historia
fidedigna del establecimiento de la norma, y haciendo referenda “a la jurisprudencia mas
reciente de la Code Suprema"; y MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 360); sin embargo,
recientemente defFende de forma decidida (y, convincente, en mi opinion) el caracter
obligatorio de la misma, MANALICH (cit. n. 3, pp. 41-67).
USUI '
x -'
~ D ETERM INACION JUDICIAL DE LA, PENA
DETERMINACION LEGAL E INDIVIO U ALIZAC IO N JUQICIAL DE IA PENA.EN LA D O C TR IN A PENAL GHILENA
segun el caso29; 4) la que modifica, en su caso (al. sumar el importe total de los
objetos sustraidos), la pena que servira de base para la determinacion de la
pena correspondiente por reiteracion de hurtos (en los terminos del art. 451); 5)
las que modifican en todo caso la pena del delito mas grave, o del unico delito
que servira de base para calcular el respectivo aumento (si se trata de delitos
de igual gravedad), en los casos de reiteracion de crfmenes o simples delitos de
la misma especie (art. 351 del CPP, incisos 1Qy 2s).
Fuera de las reglas de determinan una alteration del marco penal abs-
tracto, algunas reglas, como se dijo, tienen por efecto “concretar” dicho marco,
definiendo uno mas acotado, dentro de los limites del marco penal original.
Este es.uno de los efectos ordinarios de las circunstancias atenuantes o agra-
vantes (que tambien, bajo ciertas hipotesis, como se vio, podian tener efectos
excepcionales), y se produce concretamente: forzando a aplicar el grado ml-
nimo o maximo de un marco penal compuesto por dos penas indivisibles (art.
.66, inc. 2°); excluyendo el grado rmnimo o maximo de un marco penal com
puesto/distinto de los recien senalados (art. 68, inc. 2-); o forzando a aplicar
7la m itadjuperior (maximum) o inferior (minimum) de una pena consistente en
; un gradofde una divisible (art. 67, inc. 2s). Y tambien tiene el efecto de concre
tar el mafco penal la regia que, en su caso,(si el marco penal es compuesto),
determiri'an la imposicion de la pena mayor asignada al delito mas grave, que
entra en concurso ideal o medial con otro (art. 75)30.
Un problema que puede plantearse cuando corresponde aplicar, a un mismo
marco penal abstracto, diversas reglas que alteran el marco penal original, o una
regia que lo altera y una que lo concreta, es el de definir el orden en que unas y
otras deben aplicarse, cuando ello no se desprende claramente del tenor de la
ley, y la pena resultante no sera la misma segun cual sea el orden que se siga.
El problema se puede presentar tanto entre las reglas que habri'a relativo
acuerdo en tratar como de determinacion legal de la pena (£se aplica primero
la rebaja de pena para el encubrimiento o la exasperacion de pena por el con
curso ideal?), como entre estas reglas y algunas reglas sobre efectos de las
29 En estos casos, en efecto, el marco penal se ve alterado, en el sentido de que rebasa sus
limites originales, con independencia de si se considers obligatoria o facultativa la rebaja
en, a lo menos, un grado (v. supra, n. 9, la opinion, en este sentido, defendida por MANA-
LICH).
30 MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, pp. 331, incluyen esta regia entre las que alteran la pena
senalada por la ley al delito, e incorporan, adernas, y en el primer lugar de este listado
de factores que alteran la pena, a las reglas que otorgan a una circunstancia especial el
caracter de callficante o privilegiante. Esto ultimo no es necesario para quienes (como
ETCHEBERRY, PG, cit. n. 12, t. II, p. 174, y CURY, PG, p. 763) consideran que en esos
casos la pena “senalada por la ley” al delito ya es la de la figura calificada o privilegiada,
de modo que no puede entenderse que la reglas que convierten a una figura basica en un
delito calificado o privilegiado esten “alterando” dicho marco, pues en realidad recien lo
estan constituyendo.
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Jaime G o u s o
31 V. supra, n. 19.
32 Ello debe entenderse sin p^rjuicio de las disposiciones (de la Parte General, como el art.
15 del CP, por ej., en su numeral 2®, o de la Parte especial, como el art. 450 del CP) que
tambien apliqiren la pena del autor de deiito consumado a quienes no son autores (aunque
para efectos de penatrdad “se consideran” como tales) o a quienes no han cometido un
delito consumado (sino uno que, por ej., solo se encontraba “en grado de tentativa”).
33 Asi, ETCHEBERRY, PG, cit. n. 12, t. II, p. 174, proponiendo precisamente como un ejemplo
de regia que establece una figura privilegiada a la del art. 300, citada en el texto principal;
Tambien para CURY, PG, p. 763, la reglas que establecen figuras calificadas o privilegiadas
determinan cual es la pena senalada por la ley al delito; en cambio, MATUS / V. WEEZEL, cit.
n. 3, p. 331, no tratan explicitamente a la pena aumenfada o rebajada en virtud de la califi
cacion o del privilegio como “la pena senalada por la ley”, sino como una que resulta de la
“alteracion” de la pena que la ley sehalaba, alteracion que,, sin embargo, debe operar “antes
de proceder a la determinacion legal”, con lo que el resultado materialmente es el mismo.
34 CURY, PG, p. 473.
35 ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte especial, T. Ill, 3s edicion, Editorial Jurfdica
de Chile, Santiago, 1997, pp. 103-104.
■ 36 POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMIREZ, Marfa Cecilia, Lecciones.de Derecho
penal chlleno. Parte especial, 2» ed., Editorial Jurfdica de Chile, Santiago, 2005, p. 90.
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37 En efecto, cuando (de modo coherente con la opinion de POLITOFF / MATUS / RAMIREZ, que
se acaba de consignar) MATUS / V. WEEZEL (cit. n. 3, pp. 368-369) tratan a la regia del art.
331 de| CP (que entienden como un “aumento de pena”) como una agravacion de efecto ex
ceptional (y no como una calificacion), afirman consecuentemente con ello que el "aumento”
de pena se aplica recien despues de las reglas de los arts. 65-68 bis, siendo que, si se trata-
se de una calificacion, deberfa aplicarse antes de esas reglas (MATUS /V . WEEZEL, cit. n. 3,
p. 331). Aunque no tiene relevancia en relation con este asunto, no esta demas aclarar que
el art. 331 del CP en realidad, mas que aumentar la pena cuando concurra cierta circuns-
tancia, parece tipificar una figura distinta, cuya pena se calcula a partir de la senalada para
otros delitos del mismo parrafo, aumentandola en un grado; la figura, en efecto, no consiste
realmente en la ejecucion de aquellos otros delitos, bajo una circunstancia mas grave — en
este caso, que el sujeto activo reuna la-calidad de maquinista, conductor o guardafrenos—
sino derechamente en conducta —“el abandono intentional”— distinta de |as establecidas
para las figuras basicas — “destruction” o' “descomposicion” de la via ferrea, “colocation
de obstaculos”— , configurando entonces un delito de omision — que valorativamente, -en
todo caso, tambien abarcarfa, castigandolos con la pena agravada, a los descarrilamientos
activos causados por esos sujetos cualificados— ; siendo asf, a esa figura autonoma, eviden-
temente el “aumento” de pena, que recien constituye “la pena senalada por la ley al delito”,
debe necesariamente operar antes que cualquier modification de la misma dispuesta por
una regia de determination de la pena. Pero todo ello, por lo demas, solo tiene interesieo-
rico o conceptual, desde que — como explica ETCHEBERRY, PE, cit. n. 36, t. Ill, p. 323— , el
art. 331, junto a las demas disposiciohes del parrafo 16 del Tftulo VI del Libro II del CP, deben
entenderse derogadas por los arts. 105 y ss. de la Ley de Ferrocarriles (texto definilivo fijado
por D. 1.157 de Fomento, de 1931), que reglamenta las mismas figuras, junto a algunas
otras, en general con mayor pena; de hecho, la figura del art. 331 del CP esta regulada ahora
por el art. 115 de la Ley de Ferrocarriles, pero sin establecer un aumento de penas sino una
mera remision a las penas senaladas para otras figuras, de modo que menos dudas pueden
caber ahora de que se trata de una figura autonoma, y de omision.
38 ETCHEBERRY, PG, cit. n. 12, t. II, p. 174.
39 En todo caso, debe notarse que esta diferenciacion, no obstante hacer referencia al delito
y a la persona del delincuente, no serfa simetrica con la que el art. 64 del CP hace entre
circunstancias objetivas — relativas al hecho— y circunstancias personates — que afectan al
delincuente— , pues para ETCHEBERRY (PE, cit. n. 36, t. Ill, pp. 52 y ss.), porej., el homicidio
cometido con premeditation es un homicidio calificado — y no uno “agravado”— aun cuando
la circunstancia agravante “premeditation” sea una circunstancia personal (v. ETCHEBERRY,
PG, cit. n. 12^x11, p. 29), es decir, lo “personal” de una circunstancia, para los efectos del art..
64 (incomunieabilidted) no debe entenderse en el sentido de que tal circunstancia afecta solo
a la pena “que en concrete va a corresponder al delincuente”, que serfa lo distintivo de las
atenuantes y agravantes vt^-k-vis las privilegiantes y calificantes. En el caso del parricidio, hi
siqutera se plantea la cuestion, pues ETCHEBERRY (PE, cit. n. 36, t. Ill, p. 68), deja claro que
lotefmsidera una “figura diferente”, y no “una forma mas de homicidio calificado”.
40 CURY; PG, cit. n. 6, pp. 763, 473.
actuan “cuar c’o ya esta fijada” , pero la diferencia entre ellas y las calificantes
y privilegiantes debe atender a si las circunstancias “se incorporan al tipo dal
hecho delictivo” o no, si bien admite.que la cuestion requiere un analisis caso
a caso (en sentido similar define a los tipos calificados y privilegiados No-
voa41, pero sin identificar el problema.de su diferenciacion con las atenuantes
o agravantes). Por ultimo, no obstante, reconocer las dificultades que pueden
plantearse al distinguirlas, para Matus/v. Weezel si serfa claro que configuran
una calificante o privilegiante “las circunstancias que obligatoriamente ‘deter-
minen’ una alteration del marco penal atribuido por la ley al hecho [...]”42 43.
En mi opinion, la dificultad para encontrar un criterio material, coherente
con el sistema del CP, con el cual distinguir calificantes/privilegiantes de agra-
vantes/atenuantes ya deriva del hecho de que el CP considera a las mismas
circunstancias, a veces como calificantes/privilegiantes (al incorporarlas en
una description tfpica y asociarles un marco penal distinto), y otras veces
agravaiptes/atenuantes (al simplemente listarlas en una disposition separa-
da de/lps tipos y asociar un efecto, generalmente en los arts. 65 y ss., a su
concurrencia). Mas aun, si se observa la tecnica con la que la ley supuesta-
mente^incorpora” la circunstancia “al tipo del hecho delictivo” (para utilizar la
expression de Cury), por ej. las calificantes del homicidio en el art. 391, inc. 124
,
3
resuita- que no se diferencia en nada de la que en ciertos casos de supuestas
“agravantes especiales” se usa para asociarlas a determinados delitos a los
que seran aplicables, por ej., las circunstancias agravantes (que coinciden
con tres de las calificantes del homicidio) de las lesiones, en el art. 400 (que,
para Etcheberry44, Politoff/Grisolla/Bustos45 y Politoff/Matus/Ramirez46, efecti-
vamente se tratan de agravantes especiales y no de calificantes; mientras que
para Garrido47, en cambio, se trata de “verdaderas calificantes del delito”). En-
tonces, la distincion entre unas y otras parece en buena medida contingente, y”
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48 Las excepciones que se encuentran en la doctrina (que varfan segun el autor de que se
trate), como la rebaja de pena del art. 300, a la que ETCHEBERRY, como se vio (supra, n.
34), considera un tipo privilegiado (y no una atenuacion especial), no son reconducibles a
un criterio material comun con los casos en que la diferenciacion sigue aquel criterio mas
contingentejdentificado en el texto principal; es decir, en buena medida aparecen como
opiniongs purameftte intuitivas.
49 Por cierto, esta definicion fprma! de lo que se entiende en el CP por "pena senalada por la ley
al delito”, no prejuzga sobre lo que, materialmente, a efectos de la aplicacion de la garantia
constitucional de la legalidad de las penas, debe entenderse por “pena senalada por la ley
afetefito”, para decidifque, en ciertos casos, la ley no ha senalado pena a las formas imper-
fectas-de ejecucion o a las formas de intervencion diversas de la autorfa (v. infra, n. 72).
concurrentes, entre ellas, la alevosfa (por mas que tenga un efecto especial,
regulado por el art. 400), mientras.que se considera que la pena “senalada
por la ley" al homicidio cometido con alevosfa es ciertamente la del homicidio
calificado, del art..391, Ne 1s, por la pura y simple razon de que el legislador se
molesto en senalar un marco penal para el caso en aquella circunstancia con-
curra en un homicidio, mientras que no lo hizo cuando la misma circunstancia
concurra en unas lesiones, caso en que se conformo con entregar esa tarea
(si bien indicandole precisamente como hacerlo) al tribunal.
Y si bien ello parece tender a igualar a todas las reglas que alteran o
concretan el marco penal “senalado por la ley al delito”, con el consiguiente
problema de definicion del orden de aplicacion de unas y otras, nada impide,
en realidad, entrar a hacer distinciones entre esas reglas, basadas en razones
materiales de la indole senalada (por ejemplo, la especifica gravedad que una
circunstancia aporta al injusto, o su intima relation con el tipo penal), o de otra
j indole (y. infra, el apartado siguiente) para deducir de unas y otras que unas
• reglas cjeben aplicarse primero, y otras despues, de modo de llegar a resulta-
•dos coherentes con las razones materiales que le dan sentido a tales rebajas
vo aumentos de pena. A continuation se abordara ese examen.
50 v., por todos, NOVOA, PG, cit. n. 2, pp. 357-358; MATUS, “Articulos 74 a 78”, cit. n. 3, p.
■404.
compuesto de dos o rriaspenas, a los que en virtud del art. 75, deba conside
r a te como “e! delito mas grave”, con el que otro menos grave entra en con-
curso ideal o medial, en los que concurra ademas una circunstancia a la que la
ley asocia una rebaja de pena o una concrecion del marco penal hacia abajo.
El problema no se da, sin-embargo, como se vera, cuando del tenor literal
de la disposicion que establece la rebaja o aumento de efecto especial (por
ej., el art. 72, y, categoricamente, el art. 449, incs. 1s y 2e), queda claro que
su sentido es que la rebaja o aumento opere recien una vez que se ha dado
aplicacion a las demas reglas (arts. 65 a 68 bis) que definen el marco penal
concreto. Y tampoco se da en las constelaciones del tercer tipo (Ns 3) de las
. indicadas mas arriba, si se parte de la base (como la doctrina lo entiende) de
que los aumentos de pena, para los delitos con marco penal compuesto, se
deben efectuar construyendo un nuevo marco agravado, que conste de tantos
grados como el marco original.
La doctrina no se ha ,ocupado de forma sistematica del problema del
orden de aplicacion de las diversas reglas de determinacion de.la pena, si
bien algunos criterios ha formulado. Para examinarlos, puede pensarse en
un ejemplo concreto en que el problema se presenta: cuando en un delito
con marco penal compuesto (como el robo con violencia o intimidacion en
las personas) concurren una atenuante de eximente incompleta privilegiada
(art. 73, por ejemplo, por imputabilidad disminuida51) y una agravante (cornel
efecto del art. 68, inc. 2°, o del art. 67, inc. 2- — segun el orden que se siga—=•),
el marco penal concreto resultante de aumentar y disminuir la pena, cada vez
en un grado, sera claramente distinto segun el orden en que se apliquen las
dos reglas: presidio mayon.en su grado minimo, si se aplica primero el art..68,
inc. 2- (que excluye el grado minimo de la pena designada por la leyrresul-
tando un nuevo marco penal de presidio mayor en su grado medio a maximo,
a partir de lo cual, en seguida, el art. 73 hace rebajar la pena en un-grado, al
presidio mayor en su grado minimo) y cuatro anos y un dia a cinco ahos de
presidio menor en su grado maximo (susceptible de cumplimiento en el medio
libre, a traves de libertad vigilada), si se aplica primero el art. 73 (que conduce
a “la pena inferior [en un grado] [...] al minimo de los senalados por la ley” , a
partir de la cual, en seguida, el art. 67, inc. 2-, fuerza a imponer la pena en su
maximum).52
51 Si se acepta que, tambien en este caso (y no solo en el de las atenuantes que “enumeran
requisitos”) es aplicable dicha disposicion, como lo defienden, acertadamente, en mi opi
nion, ya GARRIDO, “Consecuencias penales...”, cit. n. 2, passim, y, mas tarde, en GARRl-
DO, PG, t. tTcit. a.. 2; asi como POLITOFF / MATUS / RAMIREZ, cit. n. 2, p. 534 y n. 123, y
MATUS? V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 381 (cfr., en contra, CURY, cit. n. 6, p. 478; ETCHEBERRY,
Alfredo, Derecho penal. Parte general, tomo II, 3s edicion, Editorial Juridica de Chile, San
tiago, p. 19).
52 El problema tambien se presenta si, en el mismo delito de robo con intimidacion o violen
cia,-cometida por un autor con imputabilidad disminuida, circunstancia a la que el tribunal
quiere dar el efecto de rebajar la pena en un grado, concurre una pluralidad de agravaptes
(con el efecto del art. 68, inc. 4s, o del art. 67, inc. 5e — segun el orden que se siga—),
caso en que el marco penal concreto resultante de aumentar y disminuir la pena, cada vez
en un grado, sera claramente distinto segun el orden en que se apliquen las dos reglas:
presidio mayor en su grado maximo, si se aplica primero el art. 68, inc. 4s (que Neva a “la
pena inmediatamente superior en grado al maximo de los designados por la ley”, a partir
de la cual, en seguida, el art. 73 hace rebajar la pena en un grado); y presidio mayor en su
grado mfnimo, si se aplica primero el art. 73 (que conduce a “la pena inferior [en un grado]
[...] al minimo de los senalados por la ley”, a partir de la cual, en seguida, el art. 67, inc. 5s,
hace subir la pena en un grado).
53 Supra, “I. Determinacion legal e individualizacion judicial...".
54 POLITOFF / MATUS / RAMIREZ, PG, cit. n. 2, pp. 497-498.
55 Ibid., p. 534.
56 MANALICH, cit. n. 3, p. 45.
57 Para quien, si bien no serian reglas de determinacion las que “permiten” rebajas o aumen
tos de pena cuando concurre una pluralidad de atenuantes o de agravantes, si lo serian
las que ifnponen un resultado, sin dejar lugac al ejercicio de una facultad discrecional,
como los arts. 67, inc. 2s y 68, inc. 2s (V. WEEZEL, “Compensacion racional...”, cit. n. 3,
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pp. 469 y ss., v., supra, n. 10); de modo que en el ejemplo propuesto en el texto principal,
siendo ambas reglas, reglas de determinacion legal, tampoco para V. WEEZEL la.diferen-
ciacion entre estas y las reglas de individualizacion judicial aportarfa algo en terminos de
definir un orden de aplicacion, por defecto.
58 ETCHEBERRY, PG, cit. n. 12, t. II, pp. 189-190. /
, 59 POLITOFF / MATUS / RAMIREZ, PG, pp. 497-498, 534.
60 V. WEEZEL, "Compensacion racional...”, cit. n. 3., p. 500.
61 MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 363, lo que contrasta con la postura defendida por PO
LITOFF / MATUS / RAMIREZ (PG, cit. n. 2, p. 534; y PE, cit. n. 37, p. 134, en este caso,
opinando que la rebaja especial del art. 400, para las lesiones, tambien opera "previo”
______aJos_demasJactoreside^etenninaciMjleJa_p.e.n.a).,_y_p.ai:e.ce_c.Qnttade.c.iL.eLtratamiento
que aquellos autores (MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 331) dan a los arts. 72 y 73 como
“factores de determinacion legal de la pena", que modifican “la pena senalada por la ley al
delito, para los efectos de la posterior determinacion judicial”, modificacion que, entonces,
produce su efecto necesariamente antes de dicha determinacion judicial, “una vez que se
determino el grado de desarrollo del delito [...] [y, en su caso, la forma de] participacion
en el”. En jodo caso, en el caso particular del art. 73, sostienen (ibid., p. 382) que si bien
“la rebajci tienp- efecto extraordinario, por lo que no concurre a la compensacion racional y
se aplica despues de determinada la pena conforme a las reglas de los arts. 50 a 70”, en
caso de concurrir en erthecho una pluralidad de agravantes, sin mas atenuantes, el tribu
nal pierde la facultad de aumentar la pena en un grado (si concurre) y despues reducirla
x “cjebiendo imperativamente imponer una pena al menos inferior en un grado a la senalada
'abstrgctamente por la ley al delitd’.
s ' _____________________ ■_______________________________________________________________
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Jaime c o u s o
posibles del tenor literal de la ley (unica limitacion impuesta por el principio de
legalidad penal, en este.caso).
Por todo ello, io mad'indicado parece resolver el orden caso a caso, se-
gun si del tenor literal o de la ratio legis, en su defecto, se desprende con cla-
ridad que el sentido del precepto que establece un especial efecto agravatorio
o atenuatorio para una determinada circunstancia, es que debe operar sobre
una pena ya determinada en concreto (hasta antes de aplicar el art. 69), o
sobre el marco penal abstracto.
Asf, por ejemplo, tanto el tenor literal del art. 72, como el del art. 449,
incs. 1s y 2s, dan cuenta de que el sentido de la norma es aplicar el especial
efecto agravatorio sobre una pena previamente determinada conforme a las
reglas que definen los efectos generates de las circun stand as atenuantes y
agravantes (salvo el art. 69, que necesariamente debe operar al final). Lo pro-
pio ocurre en el caso de la regia del art. 351, inc. 2s, del CPP.
Menos claro es el tenor literal del art. 73 para dar cuenta de su sentido;
asf, por ejemplo, si la referencia hecha.por esta disposicion :a que.las rebajas
en grado se deben.efectuar apartir del “minimo” de los “senalados por la ley”,
podrfa sugerir que, en los. deiitos con marco penal abstracto compuesto de
varios grados. debe calcularse la rebaja precisamente a partir del.grado mfni-
mo de dicho marco (y no del grado medio de marco,. si, por ej., primero se le
dio, a una unica agravante “ordinaria”, el efecto de excluir precisamente-aquel
grado mfnimo)67, debiendo postergarse entonces la aplicacion de las reglas
que tienden a concretar el marco penal, para el paso siguiente (paso en que
la pena quedara acotada al maximum del nuevo marco, que necesariamente
consta de un solo grado), lo cierto es que aquella referencia pierde toda ca-
pacidad de orientar el procedimiento si, junto al art. 73 concurre, por ej., el art.
68, inc. 4s, que tambien contiene una referencia similar, pero competitiva con
la anterior: la pena debe elevarse, en este caso, desde el grad0 "“maximo de
los designados por la ley”.
En este y en otros casos en los que, del tenor literal de la disposicion
que establece un especial efecto para una determinada circunstancia modi-
ficatoria, no se desprenda claramente un orden de aplicacion, la ratio legis
puede aclararlo. Asf, en algunos casos, una “circunstancia” de efecto especial
agravatorio tiene el claro sentido de asignar a una figura especialmente grave
(como en el caso del art. 400, para las iesiones cometidas por premio o pro-
67 Ese argumento parecen emplear Matus / v. Weezel, cit. n. 3, p. 382, para dar aplicacion pri
mero, a la regia del-cfrt. 73, que harfa perder al juez la faculiad de aumentar la pena en un
grado (si concurre una pluralidad de agravantes, sin mas atenuantes) y despues reducirla
/ .^“debiendo imperativamente importer una pena at menos inferior en un grado a la senalada
-- abstractamente por la leyal deiitcf (la cursiva esta en el original).
68 Lo que POLITOFF / MATUS / RAMIREZ (PE, cit. n. 37, p. 134) tambien parecen reconocer
cuando (en contradiccion con el orden de aplicacion propuesto, con alcance generaLlSor
MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 363), precisamente defienden que el aumento de pena'del
art. 400 (aun sin necesidad de considerarlo como constituyendo una figura calificada, lo
que en este caso termina siendo una cuestion nominal) debe aplicarse antes que cualquier
otra regia de determinacion legal o judicial de la pena. En cambio, cuando ETCHEBE-
RRY (PE, cit. n. 36, t. Ill, p. 125), tambien considers el aumento de pena como una mera
“agravante” (no una calificante) con "particular efecto agravatorio”, y a falta de referencia
expresa en contrario (a diferencia de lo que si hacen POLITOFF / MATUS / RAMIREZ),
entonces hay que entender que tambien a ella se aplica aquello de que “es necesario
aplicar primeramente dichas reglas [las de los arts. 62 a 68] [...] y despues de determinada
provisionalmente una pena de conformidad con ellas, considerar las circunstancias modi
ficatorias especiales, haciendolas producir su efecto propio” (ETCHEBERRY, PG, cit. n. 12,
t. II, p. 189-190).
■69 No se me escapa que estas consideraciones bien podrian constituir razones para mate-
rialmente considerar a estas reglas como constitutivas de tipos calificados y privilegiados;
pero ya ha quedado claro que esta cuestion termina siendo mas bien nominal y clasifica-
toria, si el efecto relevante (el orden de aplicacion de las diversas reglas, cuando esta en
juego la posibilidad de un resultado diverso) queda subordinado a estas razones materia
les.
sobre otras, como por ejemplo, la del art. 75, para los concursos ideates o
mediates, o las que disponen o permiten aumentos pena. Y es que en aque-
ilos casos no se trata ni siquiera!de ciertas “circunstancias” que simpiemente
aumenten o disminuyan el contenido de injusto o la culpabilidad, sino practi-
camente de figuras distintas (si, por ej., con Cury70, se entiende que el deiito
frustrado y la tentativa, por una parte, y la complicidad y el encubrimiento,
por la otra, constituyen figuras tipicas distintas, constituidas a traves de tipos
subordinados o complementarios, que se asocian al tipo de autor de deiito
consumado, para dar tipicidad al hecho), de modo que, sin ser “tipos privile-
giados”, por la concurrencia de un elemento que disminuya el injusto, practica-
mente puede entenderse que son figuras a las que la ley les senala una pena
propia, calculada (antes de considerar cualquier otra circunstancia) mediante
las reglas de los arts. 51 a 54. Y si esto no llego a ser afirmado al definir el
concepto de “pena senalada por la ley al deiito” (supra, en el apartado II), no
habfa otra razon que no fuera el hecho de que el lenguaje empleado por estos
preceptos, formalmente da a entender.que.la “pena senalada por la ley al de
iito” no es la que resulta de esas reglas,.sino la que se asigna a la respectiva
figura consumada cometida por autor, es decir, la que el art. 50 ofrece como
punto de partida para todos las reglas siguientes, entre ellas, precisamente
las que ahora se comentan71. El resultado, con todo sera el mismo: el efecto
establecido por estas reglas debe considerarse antes que cualquier otra, con
las trascendentales consecuencias que ello tiene en el resultado final (por
ej., el complice de un doble homicidio calificado — si se acoge la tesis de que
el concurso ideal homogeneo cae bajo la regia del art. 7572— sera castigado
con presidio mayor en su grado minimo, y no con presidio mayor en su grado
maximo, como resultaria si se aplicara, en cambio, primero el art. 75,-y recien
despues, el art. 51). —
En otros casos, la ratio iegis exigira que el orden de aplicacion de dos
reglas de determinacion diversas no altere la debida proporcionalidad entre la
73 Asf, por ejemplo, por razones de igualdad ante la ley y por exigencias del principio de cul
pabilidad (en la dimension del mismo que prohibe imponer una pena superior a la que co-
rresponde a la culpabilidad por el hecho), la rebaja extraordinaria de un grado, establecida
por el art. 21 de la Ley NB20.084, sobre Responsabilidad Penal del Adolescente deberfa-
operar despues de la rebaja dispuesta por el art. 68, inc. 3B, si el tribunal esta dispuesto a
efectuar la maxima rebaja de pena permitida por la ley por concurrencia de una pluralidad
de atenuantes, sin agravantes; asf, un adolescente condenado por parricidio con tres ate-
nuantes, sin agravantes, podria llegar a alcanzar el marco penal de 540 dias a tres anos
— art. 23, 3.er tramo— , y no, en cambio, el marco penal de 3 anos y un dia a 5 anos — art.
23, 2a tramo— , que resultana de la aplicacion del art. 67, inc.4B, si la rebaja del art. 21 del
CP se considera “antes" que las reglas sobre el efecto de las circunstancias modificatorias,
caso en que la pena del adolescente serfa de la misma extension que su coautor mayor
de edad, al que el tribunal tambien quiera conceder el maximo efecto atenuatorio permiti-
do por la ley en la misma hipotesis, lo que demostraria que no se ha tenido en cuenta la
menor culpabilidad del primero. Podria pensarse que esta solution es contradictoria con
el primer criterio informador de la ratio Iegis mencionado en el texto principal: los aumen-
tos o rebajas que indican una especial penalidad para figuras privilegiadas o calificadas,
a efectos de prevention general, deben operar primero; pero lo cierto es que la rebaja
dei art. 21 de la Ley NB20.084 no puede entenderse como un privilegio asociado a una
peculiaridad de las figuras delictivas cometidas por menores de edad, que disminuya la
necesidad preventivo-general de pena, sino mas bien como una rebaja de pena basada en
la menor exigibilidad de otra conducts (y con ello, menor culpabilidad) de los adolescentes,
en comparacion con la de los mayores de edad, menor exigibilidad que siempre deberia
traducirse en una menor pena que la corresponderia al mayor de edad, si todo lo demas
igual se mantuviese igual (por ej. concurrencia de igual numero y entidad de atenuantes).
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la ley para los del inc. 2- de dicha disposition, a saber, que el aumento de
pena opera recien una vez-.que se han tornado en cuenta las demas reglas de
determinacion de la pena74.
Problematico, en cambio, es el estudio de la ratio legis de la agravacion
del art. 75, para concluir si debe operar antes o despues que las reglas que
disponen rebajas especiales (como el art. 73) o que concretan el marco pena
“hacia abajo” (como el art. 66, inc. 2s, 1s parte). El problema fue temprana-
mente tratado por Etcheberry, quien, admitiendo que la ley no senala el orden
de aplicacion de ambos tipos de reglas, aprueba la tesis defendida por una
decision de la Corte Suprema de 1951, que entendio, con caracter general,
que primero se aplica el art. 75 y, luego, las reglas sobre efectos de las cir-
cunstancias modificatorias (una atenuante, en el caso planteado), pues si bien
“el orden de prelacion en el Codigo pareceria dar preferencia a la aplicacion
de estas ultimas reglas [las de los arts. 65 a 68], para pasar despues a la del
art. 75” (argumento que viene a asignar, entonces, al orden de aparicion en el
Codigo, un valor prima facie para decidir el orden de aplicacion de las diversas
reglas — lo que ya es dudoso—), en este caso, sin embargo, “la estructura I6-
gica de esta ultima regia [el art. 75] exige darle precedencia sobre aquellas, ya
que se fundamenta en la comparaeion abstracta de las penas senaladas por
la ley para los respectivos delitos concurrentes, y no de las penas impuestas
espetificamente a los reos de los mismos”75, afirmacion, una vez mas, dema-
siado general para hacerse cargo de las particularidades de cada conflicto
de precedencia, donde, con frecuencia, la decision de aplicar en primer lugar
una regia que “compite” con otra por la aplicacion precedente, justamente va
a alterar en alguna medida la forma en que la regia desplazada produce el
efecto que la ley, en el caso ideal, le asignaba. Elio quedo claro al presentar el
conflicto entre el art. 68, inc. 4s, y el art. 73, cada uno de los cuales, en el caso
ideal, debfa producir su efecto sobre la pena senalada en abstraciopor la ley
al delito, elevando o rebajando la pena a partir del maximo o del minimo, res-
pectivamente, sefialado por la ley al delito; y en este caso, como en el de los
conflictos de precedencia que afecten al art. 75, el problema no se resuelve
recordando como se supone que una de las reglas en conflicto debia producir
su efecto si se la considera de forma aislada (tratandose del art. 75, compa-
rando el marco penal abstracto senalado por la ley al delito), sino examinando
(a falta de un sentido claro derivado del tenor literal) si de la ratio legis de las
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