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Medellín, 02/09/2019

CONCEPTO JURIDICO DE LA ACTIVIDAD DE MANTENIMIENTO EN LOS

CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA.

La Subsecretaría de Ingresos con el fin de establecer unos parámetros para

determinar las actividades de mantenimiento que son gravadas por la contribución
especial de obra pública, realizó un análisis de los planteamientos y
pronunciamientos que hay sobre el tema, teniendo en cuenta lo señalado en el
artículo 32 de la ley 80 de 1993, en aras de aclarar los inconvenientes que se han
presentado al momento de aplicar la retención de la contribución especial,
generada por la suscripción de contratos de obra pública donde algunas de las
actividades que se ejecutan son mantenimientos sobre bienes inmuebles, como
lo son ascensores, aires acondicionados, rocería, jardinería, entre otros trabajos
donde se realiza una intervención material de un inmueble, esta dependencia se
pronuncia en los siguientes términos:

Que el artículo 32 de la ley 80 de 1993 establece lo siguiente respecto a los

contratos de obra:

ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES

1o. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción,
mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo
material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

Según lo antes expuesto, el mantenimiento se constituye como una actividad

inherente de los contratos de obra, y que podría definirse de conformidad con lo
que explica el consejo de estado en el concepto 2386 del 5 de septiembre de
2018:

“Finalmente, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, el mantenimiento

corresponde al "conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones,
edificios, industrias etc., puedan seguir funcionando adecuadamente". Es decir, que el
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contrato de mantenimiento sobre un bien inmueble implica una obra que permita que este
pueda sostenerse y seguir funcionando adecuadamente”
 “Ahora bien, téngase en cuenta que el contrato de mantenimiento de que trata el artículo
32 de la Ley 80 de 1993 es una "especie" del género del contrato de obra, lo que implica
dos consecuencias (i) no se refiere a cualquier tipo de mantenimiento de un bien sino solo
aquellos que implican "obra", es decir, intervención sobre el bien; para que funcione en
forma adecuada y (ii) recae sobre inmuebles. Son dos requisitos concurrentes sin los
cuales no se genera un contrato de obra.

Se resalta entonces que el contrato de mantenimiento, para que sea considerado como
una obra, debe implicar una intervención que quede incorporada al inmueble. Así, aquellas
actividades de mantenimiento que no incorporen el trabajo material propio de una obra en
el contexto citado, no podrán ser consideradas contratos de esta naturaleza.
Pretender que se extienda el contrato de manteamiento sobre bien inmueble de otra forma,
sería ampliar de manera indiscriminada el concepto de obra a cualquier tipo de actividad
que no necesariamente implique "obra" en la forma citada.

Por tal razón, para la Sala el contrato de mantenimiento será considerado como contrato
de obra cuando (i) recae sobre un bien inmueble, (ii) la prestación a realizar queda
incorporada al inmueble y (iii) el mantenimiento tiene como objetivo permitir que el
inmueble pueda seguir funcionando de manera adecuada.”

Así mismo, la Contraloría General de la República mediante pronunciamiento con

radicado N° 2018EE0068253 de 2018 manifestó lo siguiente:

“Ahora bien, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al definir al contrato de obra, no se refiere

de forma específica a los bienes inmuebles por adhesión y por destinación, sino que se
limita a expresar el tipo de actividades que deben considerarse como obra pública, para
efectos de establecer el tipo contractual al que debe acudirse y por lo tanto los requisitos
que deben cumplirse para su celebración y ejecución.

En efecto, la disposición en cuestión prevé que, además de la construcción, el

mantenimiento, la instalación y general la realización de cualquier otro trabajo material
sobre el inmueble, constituyen contrato de obra, lo que evidencia la necesidad de precisar
el alcance del concepto de bien inmueble, así como de la expresión cualquier otro trabajo
material sobre el inmueble, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues al
limitarse a la literalidad de las palabras.

(…)

Adicionalmente, la Contraloría General de la República realizó consulta a la Agencia

Nacional para la Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente en los siguientes
términos a los que la entidad consultada responde:

PRIMER PROBLEMA PLANTEADO

"¿La expresión bienes inmuebles, contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, incluye

los conceptos de inmuebles por adhesión e inmuebles por destinación, que se derivan de
3hW43wGA5xwP57VNy7iq3A==
lo previsto en los articulas 657 y 658 del Código Civil?"
 • COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
SI, toda vez que la Ley 80 de 1993 se refiere expresamente a bienes inmuebles y no hace
distinción alguna frente a la clase de inmuebles que existen, ya sean por su naturaleza,
por adhesión o por destinación.

• LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:

1. El Código Civil establece diferentes reglas para Interpretar la ley. Una de ellas es la
interpretación literal la cual corresponde a que 'Cuando el sentido de la ley sea claro; no
se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu', es decir la interpretación
de la norma debe realizarse a partir de su texto.

2. Así mismo, prevé con respecto al significado de las palabras lo siguiente "Las palabras
de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias,
se les dará en éstas su significado legal.

3. De acuerdo con la Ley 80 de 1993 son contratos de obra aquellos que celebran las
Entidades Estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para
la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que
sea la modalidad de ejecución y pago.

4. El código civil define los inmuebles por su naturaleza y aquellos que lo son por
destinación y por adhesión.

• REFERENCIA NORMATIVA
Código Civil, artículos 27. 28, 656, 657 y 658. Ley 80 de 1993, artículo 32.

SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO

¿La expresión "mantenimiento, Instalación y realización de cualquier otro trabajo material
sobre bienes inmuebles" del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, incluye la realización de
este tipo de actividades sobre bienes como ascensores, las divisiones modulares de
oficina y los puestos de trabajo que estas contienen, los computadores destinados al
cumplimiento de las funciones de una entidad pública u otras similares?

• COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:

El Código Civil contempla tres clases de bienes inmuebles. La Entidad Estatal debe
analizar y determinar si el mantenimiento, instalación o cualquier trabajo material que va
a realizar sobre un bien corresponde a un bien inmueble.

• LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:

1 Un ascensor es un inmueble por destinación: las divisiones modulares de oficina y los

puestos de trabajo, así como los computadores, son bienes muebles que están destinados
a funcionamiento y cumplimiento de los objetivos de la Entidad Estatal, y no son inmuebles
por adhesión o destinación a menos que se encuentren adheridos al inmueble o que estén
destinados de forma permanente al uso del mismo.

2. Ahora bien, no toda actividad material sobre un inmueble es una obra pública. La
3hW43wGA5xwP57VNy7iq3A==
Entidad Estatal debe hacer una interpretación teleológica del artículo 32 de la Ley
80 de 1993 con los artículos 656, 657 y 658 del Código Civil y tener en cuenta los
 objetivos y fines que busca con la obra pública, dando aplicación a los principios
que rigen el Sistema de Compra Pública generando mayor valor por el dinero
invertido en sus adquisiciones.

LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, concluye el pronunciamiento

antes mencionado de la siguiente:

La determinación de si una actividad podría considerarse mantenimiento o

cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, en los términos del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, le compete a cada entidad pública. Así,
las entidades públicas al interpretar de forma teleológica este artículo, junto
con los artículos 656 a 658 del Código Civil deben hacer constar los análisis
que realizan sobre el particular, que les permite concluir si la actividad a
contratar es o no una obra pública.

Esta Oficina, además de reconocer que, conforme al artículo 2 del Decreto

4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente es el ente rector en materia de
contratación pública, que tiene a su cargo, entre otras funciones la de
absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general, en
materia de contratación, comparte las conclusiones de dicha Agencia, en
cuanto éstas consultan el carácter dinámico, variable e instrumental de los
contratos estales, al que se oponen las consideraciones estáticas y
alejadas de la finalidad de las normas que consagran la regulación legal
para la celebración de los mismos.

Así, se acogen las conclusiones de la Agencia Colombiana para la

Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente, que plantean que "no
cualquier trabajo material sobre un inmueble por adhesión o por
destinación es una obra pública a menos que existan actividades que
puedan tener repercusiones directas sobre el bien al cual adhieren o
están destinados.

También es importante resaltar, que el Código Civil Colombiano define varias

clases de inmuebles, dentro de los cuales encontramos los INMUEBLES POR
ADHESIÓN, que para el caso que nos ocupa es fundamental conocer la definición
que trae la legislación civil colombiana;

ARTICULO 657. INMUEBLES POR ADHESION. Las plantas son

inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén
en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro.
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 Teniendo en cuenta lo anterior los bienes inmuebles por adherencia o adhesión
se definen como aquello bienes muebles por naturaleza, adheridos
permanentemente y materialmente a un inmueble, incorporados por el propietario
o por una persona diferente de él, que por una ficción jurídica del legislador se
transforma a bienes inmuebles.

REQUISITOS DE LOS INMUEBLES POR ADHERENCIA:

A. Incorporación material al suelo, incorporar materialmente una cosa a otra es

unirlas para formar un todo y un cuerpo entre sí.

B. Permanencia. esta característica se deduce del artículo 656 del C.C. al

expresar que son inmuebles las tierras y las minas y las cosas que se adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles, la incorporación
debe mantenerse sin mutación en un mismo lugar en forma estable y fija.

Realizado el análisis anterior, es preciso hacer claridad respecto de las

actividades de intervenciones materiales, mantenimiento o instalación que se
realiza sobre este tipo de bienes, como lo son las actividades de jardinería,
rocería, mantenimiento de ascensores, mantenimiento de aires acondicionados y
cualquier otro tipo de trabajo que constituya obra pública, según la descripción
dada por la ley 80 de 1993 y que por tratarse de bienes inmuebles por adhesión,
igualmente constituye actividad de obra pública.

Sobre este tema, se ha pronunciado la dirección General de Apoyo Fiscal del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante asesoría N° 037007 del 5 de
octubre de 2016, sosteniendo lo siguiente:

“De lo expresado por la Corte Constitucional en el apartado jurisprudencial

trascrito, podemos colegir que lo que define el contrato de obra pública para
efectos de la aplicación de la contribución sobre contratos de obra pública,
más allá del objeto mismo del contrato, es que sea celebrado por una
entidad pública y que se enmarque en la definición ofrecida por el artículo
32-1 de la Ley 80 de 1993, esto es que se involucren “la construcción,
mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier
otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la
modalidad de ejecución y pago”. En este orden de ideas, lo que se quiere
hacer ver es que indistintamente de la denominación del contrato y del
objeto del mismo, lo determinante para efectos de verificar la aplicación de
la contribución sobre contratos de obra pública es, se insiste, que el
3hW43wGA5xwP57VNy7iq3A==
contrato sea celebrado por una entidad pública y que en su ejecución se
 acometa alguna de las actividades señaladas en el numeral 1 del artículo
32 de la Ley 80 de 1993.

(…)

Para finalizar se concluye que, en primer lugar, así como lo expresó LA

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA en su pronunciamiento, el
contrato de obra púbica lo constituye cualquier intervención material sobre un
inmueble que genere alguna repercusión sobre el mismo, bien sea inmuebles por
adhesión, o por destinación; además, que su naturaleza la otorga, el hecho de ser
suscrito con una entidad del sector público.

Cordialmente,

DANIEL FELIPE ESCOBAR VALENCIA

SUBSECRETARIO DE INGRESOS

Proyectó: Lia Urzola Escudero

Abogada

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