TEMA 10.

CONTRATOS DE OBRA Y DE SERVICIOS

• 1. El contrato de obra.
• 1.1. Concepto y clases.
Esta modalidad se encuentra regulada en el Libro IV, Título VI, capítulo III, sección 2a del
Código civil, que de manera genérica regula el contrato de arrendamiento. En sus disposiciones
generales el art. 1544 CC define conjuntamente el arrendamiento de obra y de servicios y, ya en
concreto, los arts. 1588 a 1600 regulan este contrato. Esta ubicación obliga con carácter previo a
establecer ciertas precisiones tanto respecto a su diferenciación con el arrendamiento de servicios,
como a su denominación y al contenido de lo dispuesto en su regulación.

Con relación al primer extremo, el criterio por el que se ha decantado, tanto la doctrina como la
jurisprudencia, ha sido atender a si las partes perseguían la realización de una actividad o de un
resultado.. En esta modalidad, el contratista no cumple con desarrollar una actividad diligente, a
diferencia del arrendamiento de servicios, sino sólo con la producción del resultado prometido.
Por ello, hasta ese momento soporta el coste de destrucción de la obra por caso fortuito o fuerza
mayor (art. 1589 CC), así como ciertos riesgos si el resultado no se produce como consecuencia
de causas sobrevenidas no imputables a él (art. 1595 CC).

Respecto a su denominación, esta figura ha sido objeto de varias acepciones entre la que de
manera considerable cabe destacar la conocida usualmente como contrato de obra porque es la
que mejor armoniza con el contenido de lo dispuesto en los arts. 1588 y ss. CC, cuyo tenor literal
parece que está enfocado principalmente a regular actividades encaminadas a la edificación. Ello
ha provocado que tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenaciónde
la edificación, (en adelante, LOE), en los contratos dirigidos a la realización de obra inmobiliaria,
las disposiciones de esta Ley se apliquen con carácter preferente a las dispuestas en el Código
civil, mientras que los contratos que persigan la realización de otro tipo de obra, seguirán sujetos
a estas disposiciones del CC, salvo que cuenten con una normativa específica que regule su
actividad.

En este contrato cabe distinguir dos modalidades según se haya realizado la obra aportando
trabajo o industria o materiales por parte del comitente. El segundo debe ser diferenciado del
contrato de compraventa cuando estos materiales componen la obra. La distinción reside en que
el empresario inicia o despliega su actividad, que es “encargada” por el dueño, que asume la
titularidad o propiedad de los avances, porciones o parciales resultados en los que se desarrolla, y
el empresario se obliga a “ejecutar” y al tiempo que ejecuta, el producto entra en el patrimonio
del dueño... mientras que en la compraventa, a lo que se obliga el vendedor es a “entregar”.
En resumen, si el comitente suministra materiales y el contratista otros accesorios, es un contrato
de obra. Además, otros criterios: envergadura del proceso productivo; la voluntad de las partes;
contratista realiza la obra según su proyecto.

En atención a lo expuesto y, siguiendo el criterio establecido en la jurisprudencia de la STS 4

octubre 1989, se puede definir este contrato como: “aquel negocio jurídico en virtud del cual una
de las partes se obliga a ejecutar una obra a otra, por precio cierto; contemplándose más que una
actividad, el resultado de esa actividad, o lo que es igual, una prestación de resultado, asumiendo
los riesgos de su cometido, íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los
contratantes, lo cual exige que el contratante realice su cometido adecuadamente, de acuerdo con
lo establecido en el contrato, y, a falta de acuerdo, conforme a la buena fe y a los usos
profesionales, realizando la obra con la diligencia precisa, es decir, con arreglo a la lex artis o
pericia profesional”.
Se trata, por tanto, de un contrato consensual porque se perfecciona por el mero consentimiento
de las partes; oneroso porque se media precio cierto; sinalagmático porque genera obligaciones
recíprocas entre las partes, conmutativo y no formal.

- SUJETOS
Las partes que forman parte de este contrato son: el comitente o dueño de la obra y el contratista,
que asume la obligación de ejecutarla y de facilitar el resultado. Pueden ser tanto personas físicas
como jurídicas.
La LOE dice que pueden ser “cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que,
individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos,
las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo
cualquier título”.
Esta figura encuadra diversas modalidades:
- Arquitecto
- Arquitecto director de obra
- Arquitecto técnico o director de la ejecución de la obra
- Subcontratistas
- el promotor, en sentido amplio, que es el empresario que edifica con el fin de
vender dichos pisos o locales;
- el promotor-constructor, que es el sujeto titular de derecho sobre el suelo que
construye por el mismo para enajenar lo edificado a terceros y,
- el promotor- vendedor, es un sujeto que, como comitente, encarga la obra al
contratista para enajenar lo construido a terceras personas.

- OBJETO
Los elementos fundamentales en este contrato son dos: la obra y el precio.

1. La obra
Dada la heterogénea naturaleza de este contrato, pueden ser objeto del mismo todas las cosas, ya
sean muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, siempre que presenten un resultado material,
industrial, científico o artístico y que no se encuentren reguladas en contratos específicos, como
ocurre fundamentalmente en el ámbito de la propiedad intelectual e industrial.

2. El precio
El precio deberá pagarse en el momento en que se entregue la obra salvo, como establece el art.
1599 CC, pacto o costumbre en contrario. Aunque el art. 1544 CC establece que el precio debe
ser cierto la jurisprudencia ha matizado dicho requisito, entendiendo que la ausencia de fijación
previa del precio de la obra no impide tener por cumplimentado el requisito de precio cierto.
Igualmente ha dictaminado que no es indispensable que se concrete de antemano o en el instante
de celebrarlo, por ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con
posterioridad por los propios interesados o un tercero o a través de tasación pericial emitida en
atención al coste de los materiales invertidos y la mano de obra utilizada.
En ningún caso, la realización de pagos parciales o adelantados podrá suponer la presunción de
aceptación (art. 1592 CC).
El precio puede fijarse por alguna de las formas siguientes:
A) Por ajuste o precio alzado. A ella se refiere el art. 1593 CC.
B) Por piezas o medidas.
C) Por administración o economía

- OBLIGACIONES DE LAS PARTES

1. Obligaciones del contratista

La principal obligación del contratista es ejecutar y entregar la obra en el plazo convenido.

A) Ejecución de la obra
El objeto del contrato es una obligación de hacer consistente en la realización de la obra pactada.
Las disposiciones del Código civil, que se refieren con carácter particular al contrato de obra
inmobiliaria, señalan como objeto del mismo, edificar o construir un edificio, aportando los
materiales o utilizando los facilitados por el comitente. Durante la ejecución de la obra, el
contratista debe atenerse a las instrucciones del comitente, concretadas en planos y dadas a través
de la dirección técnica. En todo caso, a los profesionales se les exige un nivel de conducta
adecuado a las reglas del arte o profesión que ejercen, de forma que la impericia debe
interpretarse como sinónimo de culpabilidad. Tienen igualmente importancia los usos
profesionales, como normas por las que debe discurrir la actuación del obligado. El contratista
actúa a su riesgo y bajo su responsabilidad. Salvo que el comi- tente no le advierta, soportará la
pérdida fortuita ocasionada por los materiales no idóneos aportados por el comitente (art. 1590
CC).

B) Entrega de la obra
Al contratista le incumbe entregar la obra al comitente de conformidad con el contrato pactado y
en el plazo convenido.En el caso de bienes muebles se podría entender que el contratista no es el
propietario tomando como referencia lo dispuesto en el art.1600 CC, que faculta al que ha
ejecutado una obra en cosa mueble para que pueda retenerla en prenda hasta que se le pague.
El contratista debe entregar en el plazo pactado. En ausencia de pacto sobre el plazo, habrá que
remitirse a lo dispuesto en el art. 1128 CC. No obstante, el contrato suele contener un plazo límite
de ejecución de obra, susceptible de alteración convencional por las partes. En caso de
incumplimiento, el contratista incurrirá en mora.

C) Obligaciones accesorias
El contratista está obligado a guardar y custodiar el lugar donde se realice la obra, los materiales
y la parte de obra ejecutada. Igualmente le incumbe el deber de informar y aconsejar al comitente
acerca de las cuestiones que se presenten durante la construcción de la obra. Incluso dependiendo
de la normativa específica de algunas actividades pueden existir deberes de aseguramiento y
precaución sobre el contratista.

2. Obligaciones del comitente

Es necesario la notificación al promotor de que la obra se ha cumplido y terminado. (sólo ha
dicho que debemos saber eso)

- GARANTÍAS DEL CONTRATISTA

1. Preferencia del crédito del contratista
2. Derecho de retención
El art. 1600 CC establece a favor del contratista un derecho de retención. Lo que se puede retener
es la obra hecha, y no la base o presupuesto entregado para su realización.
3. La acción directa del subcontratista
El art. 1597 CC es una garantía para los subcontratistas de la obra a los que se les concede una
acción directa para reclamar al comitente hasta la cantidad que le adeuda al contratista cuando se
haga la reclamación.

LOS RIESGOS EN EL CONTRATO DE OBRA

Con carácter general, al contratista le incumbe asumir el riesgo de pérdida fortuita de los
materiales por él aportados, así como del trabajo invertido en la ejecución de la obra, excepto
cuando el comitente haya incurrido en mora en la recepción o la destrucción sea debida a la mala
calidad de los materiales, siempre que el contratista hubiera advertido esta circunstancia al dueño
de la obra. La responsabilidad la asume el contratista.
Excepciones:
• Comitente incurra en mora en la recepción.
• La destrucción sea debida a la mala calidad de los materiales, cuando el contratista hubiera
advertido esta circunstancia al dueño (1589 y 1590).
• Responsabilidad por culpa o dolo del contratista. Aplicación art. 1101 y ss CC.
• Materiales suministrados por comitente. El riesgo del contratista no alanza la pérdida o
deterioro de la obra debida a la mala calidad de los materiales, siempre que se haya advertido al
comitente (1595.3).
• Riesgo económico de encarecimiento de materiales o mano de obra = Es por cuenta del
contratista si se pactó un precio cerrado.
• ¿Hasta cuándo? Hasta la recepción definitiva de la obra.

- EXTINCIÓN
Además de atenerse a las causas generales de extinción de las obligaciones, este contrato recoge
una serie de causas específicas, como la que figura en el art. 1594 CC, que contempla el
desistimiento unilateral del comitente, la muerte del contratista o la imposibilidad sobrevenida de
la ejecución por causas ajenas a su voluntad.
El desistimiento actúa mediante declaración de voluntad de carácter recepticio, emitida por el
comitente y dirigida al contratista, sin necesidad de utilizar una forma determinada. Cuando tenga
lugar, el comitente deberá abonar al contratista el importe de los gastos que haya efectuado en la
obra, del trabajo y la ganancia que habría obtenido de haberla concluido (art. 1594 CC).
Si la obra se ha encargado atendiendo a las cualidades personales del contratista, la muerte o
cualquier otra causa independiente de la voluntad del contratista que imposibilite la conclusión de
la obra, extinguen el contrato (art. 1595 CC). En este caso, el comitente habrá de abonar al
contratista o a sus causahabientes la parte proporcional correspondiente a la parte de obra
realizada y, en su caso, al valor de los materiales, en la medida en que reporten enriquecimiento
al comi- tente.
Finalmente, como establece el apartado tercero del art. 1595 CC, se producirá la extinción del
contrato si el contratista no puede concluir la obra por alguna causa ajena a su voluntad. Debe
tratarse, por tanto, de causas fortuitas, que no pueda resolver el contratista, habiendo empleado
toda la diligencia exigible. El contratista tendrá derecho a ser indemnizado.

- RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS O VICIOS EN LA OBRA

El contrato de obra no contiene una regulación específica que responsabilice al contratista por los
vicios que aparecen tras la entrega. Dicha insuficiencia normativa ha obligado a remitir a las
normas generales sobre el incumplimiento de las obligaciones, al art. 1591 CC y a la LOE.
Sobre las dudas que suscitó si el art. 1591 CC había quedado derogado tácitamente por la LOE,
aunque la doctrina no es unánime, un sector se ha mostrado proclive a sostener la derogación del
precepto en su totalidad, basándose para ello, en la disposición adicional, que se refiere a
promoción de toda clase de viviendas, y en la necesidad de que las obras menores queden
también afectas al mismo régimen de responsabilidad. El problema no reside en la derogación o
no de este precepto sino en si los tribunales están legitimados para seguir aplicando la
interpretación jurisprudencial sobre la denominada ruina funcional de la obra.

La responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la construcción queda regulada en el

art. 17 LOE (tiene preferencia la jurisprudencia de este artículo). Esta responsabilidad es
compatible con la responsabilidad contractual y sólo queda establecida respecto a los propietarios
y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos.

¿De qué responden los agentes? plazos de garantía: MUY IMPORTANTES LOS PLAZOS
a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que
afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros
elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad
del edificio.
b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los
elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos
de habitabilidad exigidos en esta Ley.
c) Durante un año, de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a
elementos de terminación o acabado de las obras.
DIAPOSITIVA MUY IMPORTANTE
- Acción de responsabilidad. Plazo prescripción 2 años a contar desde que se produzcan
dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir
responsabilidades por incumplimiento contractual (art. 18.1).
- Tipo de responsabilidad. Si no puede individualizarse la causa de los daños o no quedase
probada la concurrencia de culpas (no se puede determinar el grado de intervención de
cada agente en el daño). Será solidaria. Si se puede individualizar la culpa se demanda,
sino se puede determinar el grado de intervención o quién ha sido,
- Exención de responsabilidad. Cuando se pruebe que los daños fueron ocasionados por
caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado.
- Garantías. Pólizas de seguros en plazos del art. 17 LOE.

Aval de garantía del promotor por las cantidades anticipadas en viviendas en construcción SOLO
SABER LA LEY QUE LA REGULA
• Regulación. DA 1a LOE. Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construccion.
Derogada la ley 57/58, por la Ley 20/2015
¿Que garantiza? La devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, para el
caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la
entrega de la vivienda.
Estudiar hasta QUÉ GARANTIZA

• 2. El contrato de servicios.
- CONCEPTO Y CARACTERES
El Código civil, en su Título VI del Libro IV, inspirado en la tripartición ro- manista de la
locatio-conductio, parte de una concepción unitaria del contrato de arrendamiento, que gira en
torno a la cesión del uso o disfrute de una cosa o de un servicio a cambio de precio, siendo la
diversa naturaleza de la cosa o servicio objeto del contrato la que da lugar a los diferentes tipos
contractuales (arrendamiento de cosas, de obra y de servicios).

Se regula según el art. 1544 CC, que dice que “en el arrendamiento de obras o servicios, una de
las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto”. Se llama
arrendatario al sujeto que obtiene la utilidad en que consiste el servicio, que deviene, por ello, en
deudor de la contraprestación pactada (precio cierto), mientras que el arrendador es el obligado a
prestar el servicio y, en conse- cuencia, acreedor de aquella remuneración (v. art. 1546 CC).
Es el arrendamiento de servicios un contrato consensual, bilateral, porque de él surgen
obligaciones para ambas partes, que, además, son recíprocas, oneroso, conmutativo y no formal.
La relación arrendaticia típica es de tracto sucesivo ocontinuado, en cuanto que la ejecución de la
prestación del arrendador (prestador del servicio) se prolonga en el tiempo.

Dos son las notas características de este contrato:

1. La temporalidad
El art. 1583 CC prevé, para los servicios prestados por “criados y trabajadores asalariados”, que
se pueden contratar “sin tiempo fijo, por cierto tiempo, o para obra determinada”, añadiendo su
segundo inciso que “el arrendamiento hecho para toda la vida es nulo”.
Así, en los últimos años se ha ido consolidando, para los contratos de duración indefinida, la
doctrina jurisprudencial que distingue, por sus consecuencias jurídi- cas, entre el contrato
celebrado a perpetuidad y el contrato de duración indefinida o indeterminada (esto es, aquél cuyo
plazo de vigencia no consta). Mientras el primero sería nulo, el segundo se considera válido,
siempre que se reconozca a cualquiera de las partes la facultad de poner fin al mismo, sin
necesidad de alegar justa causa (desistimiento ad nutum) y sin perjuicio de las consecuencias
indemnizatorias que puedan derivarse cuando la resolución unilateral se produzca de manera
abusiva (por ejemplo, sin un razonable preaviso), ocasionando perjuicios al otro contratante, o si
existe un enriquecimiento injusto, por aprovechamiento del trabajo ajeno.

2. El precio cierto
El contrato de arrendamiento de servicios es un contrato oneroso, pudiendo consistir la
retribución del prestador del servicio en una suma de dinero (precio9) o en cualquier otro bien
económicamente valuable. Sin precio no puede haber arrendamiento de servicios, incardinándose
la prestación gratuita de servicios en el ámbito de las liberalidades o donaciones10 o en otro tipo
contractual como el mandato.
En ámbito de prestación de servicios profesionales = Es habitual su determinación por referencia
a tarifas de honorarios, meramente orientativos, aprobadas y publicadas por los Colegios
Profesionales (tras Ley 25/09, se prohíbe a los colegios profesionales establecer baremos
orientativos sobre honorarios profesionales, salvo tasación de costas y jura de cuentas).
Cabe pactar precio en atención al tiempo empleado, a las actuaciones individuales o resultados
obtenidos, o por cantidad fija y global por todos los servicios (llamada “iguala” para los
desempeñados por abogados).

Añadido de la guía:

La determinación del precio y las tarifas de honorarios por parte de los Colegios profesionales (),
art. 14 de la Ley 2/1974 de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales (modificada por la
Ley 25 /2009, conocida como “Ley Ómnibus”) prohíbe a los Colegios Profesionales la
recomendación sobre precios, baremos orientativos o cualquier directriz respecto a los honorarios,
salvo lo dispuesto en la Disposición Adicional 4ª, que permite a los Colegios de Abogados
establecer criterios, pero sólo a los efectos de tasaciones de costas o juras de cuentas de Abogados.
Desde 2016, la CNMV viene sancionando a varios Colegios de Abogados por ello. Dicho
organismo considera que la publicación de ciertos criterios por los mismos, aunque sean para
costas, vulneran el derecho a la libre competencia, interpretación a la que se oponen estos Colegios
profesionales. El tema está pendiente de resolución judicial que, esperemos, zanje esta cuestión.

- RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE SERVICIOS

La regulación del arrendamiento de servicios contenida en el Código civil ha sido calificada de
parca, fragmentaria y arcaica17, ya que se reduce a los arts. 1542 y 1544 CC, y a los arts. 1583 a
1587 CC que, bajo la rúbrica “Del servicio de criados y trabajadores asalariados”. Presentan
regulación para acudir a normas generales de Derecho de obligaciones y TRLGDCU. Y Ley del
Estatuto de trabajo autónomo o Ley sobre libre acceso a actividades de servicios y su ejercicio.
Estatutos o códigos deontológios. 1258 CC.

- DISTINCIÓN CON FIGURAS AFINES

1. El arrendamiento de obra
Así, por la modalidad de la retribución se mantiene que en el arrendamiento de servicios aquélla
viene fijada en función del tiempo empleado en la prestación del servicio, mientras en el
arrendamiento de obra la remuneración viene determinada no en función al tiempo empleado en
su ejecución, sino a la importancia y extensión de la obra.
El arrendamiento de servicios genera una obligación de medios o de actividad (elección y
utilización de medios necesarios para alcanzar el resultado). Si no se consigue, ha de probarse que
la conducta del arrendador no se ajustó a la diligencia o pericia exigible, en atención al modelo
medio de un buen profesional.

2. El mandato
Doctrina y jurisprudencia los han delimitado atendiendo a diversos criterios, entre los que
destacan:
a) El objeto de la prestación.
b) La gratuidad del mandato.
c) El intuitus personae y la fiducia.
d) La ajenidad de la actuación del mandatario.
e) La representación.
f) La sustituibilidad.

3. Arrendamiento de servicios y contrato de trabajo

La diferencia entre la prestación de un servicio a través de un contrato de arrendamiento de
servicios o de un contrato de trabajo debe situarse en la presen- cia de los dos elementos
característicos de éste: la dependencia y la ajenidad en los resultados y los riesgos (art. 1o Real
Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores) (también TRLET).

- LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES

La obligación principal del prestador del servicio o arrendador consiste en adecuar su actividad a
la diligencia media exigible, según la naturaleza del objeto y las circunstancias concurrentes.
Siendo el prestador del servicio un profesional, el modelo de diligencia exigible es el de un
profesional medio, que viene dado por el ajuste de su conducta a las reglas del arte o la profesión
(lex artis).
A pesar de haber tenido en cuenta en el momento de contratar las condiciones personales del
prestador del servicio (contrato intuitu personae), la jurisprudencia admite la posibilidad de que
se sirva de auxiliares o colaboradores, si el servicio tiene cierta complejidad técnica.
La obligación principal del arrendatario del servicio (cliente o principal) es pagar el precio
pactado. La acción para reclamar el pago del precio por los servicios prestados prescribe a los tres
años desde que dejaron de prestarse (art. 1967 CC).

- LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Además de por las causas generales de extinción de los contratos, la jurisprudencia admite, para
los contratos de servicios de duración indefinida o indeterminada, el desistimiento unilateral por
cualquiera de las partes, sin necesidad de alegar justa causa, debiendo el cliente abonar los
servicios efectivamente prestados hasta dicho momento o restituir el prestador la retribución,
pagada anticipadamente, por los servicios futuros no prestados .
Más dudoso es si cabe el desistimiento unilateral cuando el contrato de prestación de servicios
tiene duración determinada. La doctrina ha entendido que puede resolverse por voluntad
unilateral de las partes.
El carácter intuitu personae del contrato de servicios justifica, también, que el fallecimiento del
prestador del servicio faculte al otro contratante para desistir del contrato.

• 3. El depósito.
- CONCEPTO Y CLASES
Las figuras se invierten
Contratos de tracto sucesivo (poner las características).
Dispone el art. 1758 CC que “Se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la
obligación de guardarla y de restituirla”. Sólo extrajudicial y voluntario
Lo característico del depósito es la existencia de una obligación principal y autónoma de custodia
de un bien ajeno, previa su entrega, y su posterior restitución1 (existe una obligación).

A tenor del art. 1759 CC, “El depósito puede constituirse judicial o extrajudicialmente”.
a) El depósito o secuestro judicial (o secuestro) se constituye, tanto sobre bienes muebles, como
sobre bienes inmuebles, cuando sobre ellos existe una controversia. Se regula por los arts. 1785-
1789 CC y arts. 626 y ss. LEC.
b) El depósito extrajudicial, por su parte, sólo puede constituirse sobre muebles, y “es necesario o
voluntario” (art. 1762 CC).

- DEPÓSITO VOLUNTARIO

1. Concepto y caracteres
El depósito extrajudicial (depósito “propiamente dicho”, según el Código Civil) puede ser
necesario o voluntario (art. 1762 CC), definiéndolo como “aquél en que se hace la entrega por la
voluntad del depositante”.
Caracteres:
- Tiene su origen en un contrato de naturaleza real, que se perfecciona por la entrega de la
cosa, aunque ésta no es necesaria, si el depositario la tenía previamente en su poder, por
cualquier otro título.
- Es un contrato unilateral, ya que sólo produce obligaciones para el depositario (las de
custodia y restitución), a no ser que se pacte retribución.
- Gratuito. 1760 CC. Cabe pacto de retribución. El depósito mercantil, en cambio, se
presume oneroso salvo pacto en contra.

2. Constitución
El depósito requiere, no sólo la entrega, exigida por su naturaleza real, sino también el pacto de
las partes, que puede ser expreso o tácito, esto es, deducible de hechos concluyentes.
- Las partes han de tener capacidad general para contratar. No se exige que el depositante
sea propietario (puede ser por ejemplo, un arrendatario), ni el de- positario puede exigir
que pruebe ser propietario de la cosa depositada.
- Respecto de la incapacidad del depositante, señala el art. 1764 CC, que “Si una persona
capaz de contratar acepta el depósito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las
obligaciones del depositario, y puede ser obligada a la devolu- ción por el tutor, curador o
administrador de la persona que hizo el depósito, o por esta misma, si llega a tener
capacidad”. Esta vinculación del depositario se explica por la regla general de que una
persona capaz no puede anular el contrato, invocando la incapacidad de la otra parte (art.
1302 CC).
- La incapacidad del depositario, por su parte, viene contemplada en el art. 1765 CC, según
el cual, “Si el depósito ha sido hecho por una persona capaz en otra que no lo es, sólo
tendrá el depositante acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder
del depositario, o a que éste le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la
cosa o con el precio”.

3. Objeto
El objeto depositado ha de ser un bien mueble (art. 1761), nunca un inmueble. Puede tratarse de
títulos valores, que devenguen intereses o dividendos (acciones), en cuyo caso habrá que
entregarlos al depositante (art. 1770 CC).
Se discute si el depósito puede tener por objeto cosas fungibles (el llamado “depósito irregular”),
en particular, una cantidad de dinero, de tal modo que el depositario adquiera la propiedad de lo
depositado y venga obligado a devolver otro tanto de la misma calidad y especie. La
jurisprudencia parece admitirlo.

4. Obligaciones del depositario

Las obligaciones del depositario están establecidas en el art. 1766 CC, confor-me al cual “está
obligado a guardar la cosa y restituirla, cuando le sea pedida, al depositante, o a sus
causahabientes, o a la persona que hubiese sido designada en el contrato”.

“El depositario no puede servirse de la cosa depositada sin permiso expreso del depositante” (art.
1767 CC), que no se presume (art. 1768.II CC). Si lo tiene, “el contrato pierde el concepto de
depósito y se convierte en préstamo o comodato” (art. 1768.I CC).

La obligación de custodia del depositario exige desplegar la diligencia propia del buen padre de
familia.

Existe la obligación de restitución de la cosa, junto con sus productos o accesorios (art. 1770 CC),
tiene carácter esencial, salvo en el caso de pérdida de la cosa, por caso fortuito o fuerza mayor.
La restitución deberá ser hecha al depositante, causahabiente o persona designada en el contrato,
en el momento en que la pidan, aunque se hubiera pactado un plazo de duración del contrato (art.
1766 CC y art. 306 CCom).
No obstante, no puede exigirse la devolución de la cosa depositada, cuando haya sido embargada,
cuando se haya notificado al depositario “la oposición de un tercero a la restitución o traslación
de la cosa depositada” (art. 1775 CC), o cuando no haya acuer- do entre los depositantes (de ser
éstos varios) acerca de a cuál de ellos debe devolverse15, a no ser que haya solidaridad, por
haberse pactado en el contrato (en el denominado depósito indistinto), o que la cosa no admita
división, en cuyo caso la restitución podrá ser pedida por cualquiera de los depositantes (art.
1772.II)
El depositario sólo puede imponer la devolución al depositante, antes del tiempo pactado, por
“justo motivo”.
Por lo que concierne al lugar y los gastos de entrega, dispone el art. 1774.I CC que “No
habiéndose designado lugar para la devolución, deberá ésta hacerse en el que se halle la cosa
depositada, aunque no sea el mismo en que se hizo el depósito, con tal que no haya intervenido
malicia de parte del depositario”.
Los gastos de entrega. Serán de cargo del depositante (1774.1). La norma no es imperativa.

5. Obligaciones del depositante

Sólo le sujeta a la obligación de “reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la
conservación de la cosa depositada y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan
seguido del depósito”.
En caso de que el depósito sea retribuido y el depositario no hubiere recibido la cantidad pactada,
puede éste “retener en prenda la cosa depositada hasta el com-pleto pago de lo que se le deba por
razón del depósito” (art. 1780 CC).
Por otro lado, deberá soportar los gastos de traslado de la cosa hasta el lugar designado para la
devolución, salvo pacto en contrario.

6. Pérdida de la cosa depositada

La responsabilidad del depositario por pérdida de la cosa se regirá por las normas generales de los
arts. 1182-1186 CC, por la remisión del art. 1766 CC, de manera que no responde por caso
fortuito20 o fuerza mayor.
No obstante, a tenor del art. 1777 CC, “El depositario que por fuerza mayor hubiese perdido la
cosa depositada y recibido otra en su lugar, estará obligado a entregar ésta al depositante”, por
aplicación del principio de subrogación real, por ejemplo, el importe de un seguro, que hubiera
satisfecho, repercutiendo su precio en el depositante.
El depositario tampoco responde en el supuesto especial de venta por el heredero, recogido en el
art. 1778 CC en los siguientes términos: “El heredero del depositario que de buena fe haya
vendido la cosa que ignoraba ser depositada, sólo está obligado a restituir el precio que hubiese
recibido o a ceder sus acciones contra el comprador en el caso de que el precio no se le haya
pagado”. El precepto prevé la posibilidad de que el heredero del depositario ignore que la cosa
mueble depositada no pertenece al causante y la venda. En este caso, se excluye una
indemnización de daños y perjuicios, de los que, en cambio, sí deberá responder el heredero de
mala fe, esto es, aquel que conozca que la cosa mueble depositada no pertenece al causante, y aun
así la venda.

El depositario responderá, pues, cuando la cosa se pierda por su culpa o después de haberse
constituido en mora, presumiéndose su culpa, pues el bien se encuentra en su poder (art. 1183
CC), en cuyo caso, deberá restituir su valor como indemnización de daños y perjuicios.
En el caso de cosa entregada cerrada y sellada, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 1769 CC,
según el cual “Cuando la cosa depositada se entrega cerrada y sellada, debe restituirla el
depositario en la misma forma, y responderá de los daños y perjuicios si hubiese sido forzado el
sello o cerradura por su culpa”, la cual se presume, salvo prueba en contrario (art. 1769 CC).
Si la fuerza es imputable al depositario = El valor de lo depositado se determina por la
declaración del depositante, salvo prueba en contrario: presunción de veracidad del declarante,
que se apreciará
en atención a la calidad de la persona y de las circunstancias (1769.3 CC).

- DEPÓSITO NECESARIO. EL DEPÓSITO REALIZADO EN ESTABLECIMIENTOS

DE HOSTELERÍA Y RESTAURACIÓN
El depósito necesario es el que no se constituye voluntariamente, refiriéndose el art. 1781 CC a
dos supuestos: “1o. Cuando se hace en cumplimiento de una obligación legal. 2o. Cuando tiene
lugar con ocasión de alguna calamidad, como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras
semejantes”.
El depósito legal se regirá por las disposiciones de la ley que lo establezca, y, en su defecto, por
las del depósito voluntario (art. 1782.I CC).
El depósito enumerado en segundo lugar (el llamado “depósito miserable”) se regirá por las
disposiciones del depósito voluntario (art. 1782.II CC).

Atención especial merece, entre los depósitos necesarios, el denominado por el Código civil
como “depósito de viajeros en las fondas y mesones”. ESTA ES LA IMPORTANTE El art. 1783
CC lo contempla. Es un depósito necesario, porque surge, por disposición de la Ley, por “el he-
cho de la introducción en el hotel de los efectos por el huésped, sin necesidad de un previo
contrato de depósito y sin requerirse la aceptación del fondista que queda, desde ese momento y
hasta la terminación del contrato de hospedaje, responsable por los daños o la pérdida de los
efectos introducidos, tratándose de una responsabilidad “fundada en el riesgo profesional o de
empresa”.

Los presupuestos de este tipo de responsabilidad son los siguientes:

a) La responsabilidad surge por el hecho de introducir los viajeros sus efectos en la “casa” del
fondista, lo que debe interpretarse en sentido amplio, no sólo como el recinto del hotel, sino
también el garaje29 del mismo e incluso el coche, proporcionado por el establecimiento hotelero
para el transporte desde el aeropuerto.
b) El precepto exige que los viajeros hayan dado conocimiento de sus efectos a los dependientes
del hotel, pero se entiende que basta con que los introduzcan en su presencia, sin necesidad de
una comunicación formal al respecto.
c) Es necesario también que los viajeros observen las instrucciones de seguridad que se les hayan
dado, por ejemplo, que guarden el metálico y joyas, bajo recibo, en la caja de seguridad del hotel,
que debe existir por exigencia del art. 78.1 de la Orden de 19 de julio de 1968).

Hay que hacer notar que la responsabilidad de los fondistas es más estricta que la del depositario
en el depósito voluntario, ya que sólo cesa en caso de fuerza mayor, pero no, en el de caso
fortuito, estoy viene regulado en el art. 1784 CC.

• 4. El mandato.
- CONCEPTO Y CARACTERES
El art. 1709 CC define el mandato como aquel contrato por el cual “se obliga a una persona a
prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra”.
Se trata, pues, de un contrato por el cual una persona, llamada mandante, confía a otra, llamada
mandatario, la gestión o la realización de algún acto o negocio jurídico, aceptando esta última
desempeñarlo por cuenta de aquélla.
Caracteres:
a) Se trata de un contrato consensual.
b) Es un contrato gratuito, salvo que se pacte lo contrario (art. 1711 CC).
c) Es un contrato bilateral o unilateral, según haya pacto de retribución o no.
d) Es, por último, un contrato de marcado carácter personal o intuitu personae, basado en la
confianza recíproca de las partes, lo que explica que pueda revocarse o renunciarse a él
libremente, así como su extinción por muerte de cualquiera de aquéllas.

- MANDATO Y REPRESENTACIÓN
Es necesario diferenciar las figuras del mandato y de la representación. Generalmente van unidos,
si van juntos en mandato representativo, si no el mandatario actúa por cuenta del mandante pero
en nombre propio.
a) El mandato es un contrato, con efectos internos, entre el mandante y mandatario, por el cual
aquél encarga a éste que actúe por su cuenta.
b) La representación es la facultad que tiene el representante para actuar frente a terceros en
nombre del representando, obligando a éste frente a ellos, facultad derivada del negocio de
apoderamiento, conferido por el poderdante (representado) al apoderado (representante).

El mandato puede ir unido a un poder de representación, pero ello no tiene por qué ser así.
- En el primer caso, se habla de mandato representativo, que es aquél que contiene un
poder de representación, de modo que el mandatario (representante) actúa en nombre y
por cuenta del mandante (representado), obligando a éste frente a terceros.
- Por el contrario, el mandato no representativo es aquél que no va acompañado de un
poder de representación, por lo que el mandatario actúa por cuenta del mandante, pero en
nombre propio, quedando él mismo obligado frente al tercero.

Además, del mismo modo que hay mandato sin representación, también es posible que exista
representación sin mandato. Así sucede en la representación legal de los padres o tutores respecto
de sus hijos sujetos a patria potestad o pupilos y en la representación voluntaria, cuando el poder
no acompaña al contrato de mandato, sino a otro distinto, como, por ejemplo, el contrato de
sociedad, habili- tando al administrador único para actuar en nombre de la sociedad.

- ELEMENTOS DEL CONTRATO

1. Elementos personales
Las partes del contrato son el mandante y el mandatario.
El art. 1716 CC permite al menor emancipado ser mandatario, pero la responsabilidad por su
actuación ante el mandante se encuentra limitada, por lo que solo responde cuando se haya
enriquecido.

2. Elementos reales
El objeto del mandato son los actos o negocios jurídicos que el mandatario se obliga a realizar por
cuenta del mandante, que han de ser posibles, lícitos y determinados.

3. Elementos formales
El mandato puede ser expreso o tácito, pudiendo darse el primero de ellos por documento
(público o privado) o de palabra. La aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta
última de los actos del mandatario.

CLASES DE MANDATO
El mandato puede ser clasificado con arreglo a diversos criterios.
1. Mandato general y especial
Según el art. 1712.I CC, “el mandato es general o especial”.
- “El primero comprende todos los negocios del mandante”. El mandato, concebido en
términos generales, no comprende más que los actos de administración. Permite transigir,
enajenar o ejecutar cualquier acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso (es
decir, mandato «especial», no expreso).
- La jurisprudencia exige también mandato “especial”, para cancelar hipotecas, tomar
dinero a préstamo y concluir contratos de arrendamiento urbano o rústico de larga
duración.
General: no incluye transacción, enajenación ni cualquier acto de dominio (los gravámenes).

2. Mandato representativo y no representativo

Según ha quedado expuesto, el mandato puede ir, o no, acompañado de poder de representación.
En el mandato representativo el mandatario (representante) actúa en nombre y por cuenta del
mandante (representado), obligando a éste frente a terceros.
A este tipo de mandato se refiere el art. 1725 CC, con notoria impropiedad, hablando del
mandatario que “obra en concepto de tal”, afirmando que, en tal caso, “no es responsable
personalmente frente a la parte con quien contrata”, por lo que no puede ser demandado por ella.
Excepción. Que se obligue a ello expresamente o cuando traspasa los límites del mandato sin dar
conocimiento suficiente de sus poderes a la parte con quien contrata (porque la extralimitación no
puede perjudicar a quien contrata con él de buena fe).

En el mandato no representativo el mandatario actúa por cuenta del mandante, pero en nombre
propio, quedando él mismo obligado frente al tercero. El mandato no surte, pues, efectos frente a
terceros, que no lo conocen, sino sólo entre las partes: es, por ello, que el párrafo 3o deja a salvo
“las acciones entre mandante y mandatario”. 1717 CC. Como los efectos de la actuación del
mandatario se producen en el patrimonio de éste, es necesario un posterior acto de transferencia
formal al patrimonio del mandante.

- EFECTOS
1. Obligaciones del mandatario
Las obligaciones del mandatario son las siguientes:

a) Cumplir el mandato, respondiendo “de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se

ocasionen al mandante” (art. 1718.I CC).
El mandatario responde del dolo y de la culpa, que se estimará con más o menos rigor por los
Tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido (1726 CC).
- Ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante, y, a falta de ellas, hará
todo lo que según la naturaleza del negocio haría un buen padre de familia (1719.2 CC),
debiendo consultar en caso de duda razonable.
- Si se extralimita. Responde de daños que cause al mandante y si el mandato es
representativo el mandante no quedará obligado frente al 3o por lo hecho en su nombre, a
no ser que lo ratifique posteriormente (1259.2 y 1727.2 CC): el mandatario será quien
quedará obligado personalmente (1725 CC).
- Puede nombrar sustituto, si no se le ha prohibido, pero responde de su gestión frente al
mandante cuando no le hubiera dado la facultad de nombrarlo, o si habiéndosela dado
haya nombrado a una persona notoriamente incapaz o insolvente (1721.1 CC).
- Si nombra sustituto contra la prohibición del mandante: Lo hecho por el sustituto no
vinculará al mandante (1721.2 CC).

b) Según el art. 1720 CC, el mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones, de manera
completa, para que pueda comprobarse si ha cumplido sus obligaciones correctamente, lo que
tiene especial importancia en el caso de mandatos de tracto u objeto continuado, sin que se exija
especial forma para ello.

c) Conforme al art. 1720 CC, el mandatario deberá abonar al mandante cuanto haya recibido en
virtud del mandato, “aun cuando lo recibido no se debiera al segundo”.

2. Obligaciones del mandante

Las obligaciones del mandante son las siguientes:
a) Cumplir las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato,
pero no las que haya contraído, excediéndose de sus instrucciones, aunque puede ratificarlas
posteriormente (art. 1727 CC).
b) Pagar la retribución que, en su caso, se hubiera pactado e indemnizar al mandatario de los
daños que hubiera sufrido, sin culpa por su parte, al ejecutar el mandato (art. 1729 CC).
c) Anticipar al mandatario, si éste se lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del
mandato (art. 1728.I CC).
- Si el mandatario las hubiera anticipado, el mandante debe reembolsarlas, aunque el
negocio no haya salido bien, siempre que el mandatario esté exento de culpa51 (art.
1728.II CC).
- El reembolso comprenderá los intereses de la cantidad anticipada, a contar desde el día en
que se hizo la anticipación (art. 1728.III CC).

- EXTINCIÓN
El contrato de mandato se extingue por las siguientes causas:
a) Por revocación del mandante (1732. 1733. 1735 y 1734 CC). El mandato es irrevocable en el
caso de que así se haya pactado expresamente.
b) Por la renuncia del mandatario (art. 1732.2. 1736. 1737).
c) Por muerte del mandante o del mandatario (art. 1732.3. 1738. 1739 CC).
d) Por incapacitación, declaración de prodigalidad, concurso o insolvencia del mandante o del
mandatario (art. 1732.3o CC).

- LA MEDIACIÓN O CORRETAJE
Distinto del mandato es la mediación o corretaje, por el cual una persona llamada comitente,
encarga a otra, llamada mediador o corredor, bien que le informe acerca de la oportunidad de
celebrar un contrato con un tercero (“mediación de indicación”), bien que realice las gestiones
encaminadas a lograr la conclusión de dicho contrato (“mediación de gestión”), por ejemplo, que
encuentre un com- prador para un paquete de acciones.

Jurisprudencia: SSTS 30-3-2007, 25-5-2009, 25-11-2011, 19-11-2012.

La diferencia entre el mandato y la mediación de gestión radica, pues, en que el mediador no

contrata con el tercero, sino que lo localiza y contacta con él; por lo tanto, su finalidad es,
simplemente, “facilitar la aproximación entre comprador y vendedor, poniendo en relación a los
futuros comprador y vendedor, teniendo como finalidad lograr la celebración del contrato final”

Naturaleza: La mediación o corretaje es un contrato atípico, rigiéndose “por las estipulaciones de

las partes” art. 1258 CC. Los preceptos de figuras afines (mandato, arrendamiento de servicios o
comisión mercantil). La jurisprudencia entiende que, salvo pacto en contrario, el mediador sólo
tiene derecho a cobrar la retribución si se celebra el contrato cuya celebración gestiona, sin
asumir, en cambio, responsabilidad por la falta de cumplimiento del mismo.

EL PUNTO 5 NO ENTRA