Universidad Sergio Arboleda

Escuela Mayor De Derecho

Contratos Estatales

Alejandra Álvarez
Mayte Palacio
Miguel Ángel Roncancio

CASO 1.
El recién creado Ministerio del Deporte cuenta con un presupuesto anual de
$680 mil millones de pesos que debe invertir antes de que se termine su
periodo presupuestal, para ello realizó un estudio de mercado donde
determinó el valor y la necesidad de adelantar un proceso de contratación
para la dirección del proyecto denominado Estadio “El Tigre Falcao”, el cual
será el escenario insignia para la Copa América 2023 la cual tendrá su sede
en la ciudad de Bogotá. Para tal objetivo, la entidad cuenta con un CDP de
$65.350.000.000 millones de pesos.

1. Identifique la modalidad de selección, y justifique su respuesta.

Solución:

El numeral 2 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 prevé lo siguiente:

“Contrato de Consultoría: Son contratos de consultoría los que celebran las

entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de
proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para
programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de
coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría,
asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución
de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. (Negrita, cursiva y subrayado
fuera del texto original)” (...)

El contrato a celebrar por el ministerio del deporte para la dirección del proyecto
denominado Estadio “El Tigre Falcao” encaja dentro de los presupuestos de la
norma anteriormente citada.
Ahora bien, el DECRETO 1510 DE 2013 trae una serie de disposiciones que
establecen que el contratista debe ser seleccionado mediante concurso de
méritos:

“Artículo 66. Procedencia del concurso de méritos. Las entidades estatales

deben seleccionar sus contratistas a través del concurso de méritos para la
prestación de servicios de consultoría de que trata el numeral 2 del artículo
32 de la Ley 80 de 1993 y para los proyectos de arquitectura. (Negrita, cursiva y
subrayado fuera del texto original)” (...)

Se concluye que, para contratar la dirección del proyecto denominado Estadio “El
Tigre Falcao”, el contratista se debe elegir mediante el concurso de méritos.

2. ¿Qué pasaría si además del objeto de este contrato, la entidad contratante

necesitará que el contratista suministre e instale las sillas del estadio y unos
paneles solares para hacerlo energéticamente sostenible?

Es importante establecer que no es posible contratar mediante un contrato de

consultoría un objeto relacionado con un contrato de obra, dado que la forma de
seleccionar al contratista difieren, dada la calidad requerida en cada una de las
modalidades contractuales, por las razones que se darán a continuación:

El artículo 32 numeral 1 de la ley 80 de 1993 establece lo siguiente:

“Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la
construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de
cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la
modalidad de ejecución y pago. (Negrita, cursiva y subrayado fuera del texto
original)

En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso
de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una
persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien
responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos
previstos en el artículo 53 del presente estatuto.”

El objeto de este tipo de contratos, de acuerdo al Consejo de Estado mediante

Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00124-00 de la Sala de Consulta y Servicio
Civil, del 5 de Septiembre de 2018; se encuentra sujeto a las siguientes
apreciaciones:

“El legislador limitó la naturaleza de los contratos de obra a las actividades de

trabajos materiales exclusivamente sobre bienes inmuebles,
independientemente de su modalidad de ejecución y pago. De esta forma, acogió
la posición de una parte de la doctrina y del derecho comparado, que vinculan la
tipificación del contrato de obra a aquellas actividades realizadas sobre bienes
inmuebles.(...)
El legislador acogió entonces el criterio restrictivo de obra pública, que se
diferencia del concepto más amplio, también reconocido en la doctrina comparada,
del “trabajo público”, y lo limitó a un trabajo material sobre bienes inmuebles.
(…) El contrato de obra tiene como finalidad la ejecución de una obra pública,
considerándose dentro del alcance de la misma todo trabajo que tiene por objeto,
crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles incorporándose a
dicho concepto trabajos como la construcción, instalación, conservación,
mantenimiento, reparación y demolición de los bienes inmuebles, así como la
construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición
de aquellos bienes destinados a un servicio público o al uso común ”.(...)

Por otro lado, el numeral segundo del artículo 32 de la ley 80 de 1993 ordena lo
expuesto a continuación:

“Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a
los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión,
estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o
proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación,
control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría,
asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la
ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio
para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben
enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”

Respecto al objeto de este tipo de contratos, la corte constitucional en sentencia

C-326 de 1997 expuso lo siguiente:

“El objeto de los contratos de consultoría no está relacionado directamente con las
actividades de la entidad que los requiere, o con su funcionamiento, a través de
ellos la administración contrata servicios especializados de asesoría,
interventoría, gerencia de obra o de proyectos, o la elaboración de estudios
y diagnósticos, que no siempre coinciden en su contenido con la órbita de las
actividades propias de la entidad contratante (por ejemplo contratos de estudios
de suelos para la construcción de la sede de una entidad pública que presta
servicios de salud); para ello recurre a personas naturales o jurídicas
especializadas en una determinada materia, las cuales ofrecen
conocimientos y experiencia en una específica área o actividad”.(...) (Negrita,
cursiva y subrayado fuera del texto original)
De igual manera, el Consejo De Estado en SENTENCIA 30802 DE NOVIEMBRE
30 DE 2006 expresó esto:

“El contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un

carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las
actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos
conocimientos a la ejecución de proyectos u obras.”

En resumen de acuerdo a lo anterior, las obligaciones que se pueden contratar

mediante un contrato de consultoría están limitadas a un objeto meramente
intelectual, en el cual el contratista aporta sus conocimientos especializados en
determinada materia, para cumplir con la necesidad que tiene la administración
pública.

Así pues, el tipo de contratación difiere en ambos tipos de contratos al observarse 2

modalidades diferentes y especiales:

Al tratarse el suministro e instalación de las sillas del estadio y de los paneles solares
de un contrato de obra, dada la intervención directa del contratista en la adecuación
de un bien inmueble, el contratista elegido para la dirección del proyecto no puede
mediante el contrato de Consultoría ser el adjudicatario de esta obra, ya que sus
obligaciones son meramente intelectuales, y el tipo de selección mediante la cual es
elegido se encuentra sujeto a lo dispuesto en materia de concurso de méritos;
mientras que, la selección del contratista del proyecto de obra debe darse en virtud de
la Licitación pública, Selección abreviada o Mínima cuantía según las características y
la cuantía de contrato en virtud del artículo 2 de la ley 1150 de 2007.

Como conclusión, se puede establecer que el contratista del contrato de obra debe
elegirse mediante otro proceso de contratación diferente al del contrato de consultoría.

CASO 2.
La alcaldía de Bucaramanga se encuentra en proceso de selección con la
finalidad de contratar los estudios y diseños del intercambiador a la altura de
“Papi Quiero Piña”, con la finalidad de descongestionar la salida y entrada a
la ciudad de Bucaramanga desde Floridablanca. El valor presupuestado del
contrato es de 6.000 millones.

1. Identifique la modalidad de selección, y justifique su respuesta.

Solución:

El numeral 2 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 prevé lo siguiente:

“Contrato de Consultoría: Son contratos de consultoría los que celebran las

entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de
proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para
programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de
coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la
interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección,
programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
(Negrita, cursiva y subrayado fuera del texto original)” (...)

El contrato celebrado por la alcaldía de Bucaramanga para contratar los estudios y

diseños del intercambiador a la altura de “Papi Quiero Piña”, encaja dentro de los
presupuestos de la norma anteriormente citada.

Ahora bien, el DECRETO 1510 DE 2013 trae una serie de disposiciones que
establecen que el contratista debe ser seleccionado mediante concurso de
méritos:

“Artículo 66. Procedencia del concurso de méritos. Las entidades estatales

deben seleccionar sus contratistas a través del concurso de méritos para la
prestación de servicios de consultoría de que trata el numeral 2 del artículo
32 de la Ley 80 de 1993 y para los proyectos de arquitectura. (Negrita, cursiva y
subrayado fuera del texto original)” (...)

En virtud a lo anterior, se concluye que para contratar los estudios y diseños del
intercambiador a la altura de “Papi Quiero Piña”, el contratista se debe elegir
mediante el concurso de méritos.

CASO 3.

FONADE se encuentra adelantado un proceso de contratación bajo el giro

ordinario de sus negocios, para lo cual en desarrollo del convenio
interadministrativo suscrito con el Ministerio de Justicia, busca la
construcción de dos establecimientos carcelarios en las ciudades de Yopal y
Cúcuta.

1. Identifique la modalidad de selección, y justifique su respuesta.

Solución:

La modalidad de selección es Contratación Derivada mediante un Convenio

interadministrativo

Justificación:

FONADE o Fondo Financiero de proyectos de Desarrollo es una empresa

industrial y comercial del Estado facultada para la preparación, evaluación,
financiación, estructuración, promoción y ejecución de proyectos, principalmente
los del Plan Nacional de Desarrollo (decreto 288 de 2004); dentro de las
obligaciones establecidas para FONADE en el convenio 211041 suscrito con el
DPS FONADE, se establece que dicho Fondo puede suscribir convenios con
entidades territoriales para la ejecución de proyectos. En este orden de ideas, es
posible concluir que el objeto o actividad de la entidad pública tiene relación con la
construcción de establecimientos carcelarios objeto del contrato por cuanto está
facultado para hacerlo y para contratar, será entonces procedente que la
contratación se realice entre estas dos entidades territoriales.

Ahora bien; pese a que la normatividad vigente estableció una prohibición o límite
al contrato interadministrativo que excluye la construcción de obras públicas (Ley
1150 de 2007, artículo 2 numeral 4 literal c), -y dado que la construcción de una
cárcel es una obra pública-, resulta en apariencia la imposibilidad de realizar una
contratación directa. Sin embargo, el Consejo de Estado ha establecido que
FONADE despliega una capacidad ejecutora, que puede expresarse a través de la
denominada contratación derivada, de la más diversa índole. Se denomina
contratación derivada, por cuanto se trata de contratos que se originan en
convenios interadministrativos, convenios de financiación, convenios de
cooperación y cualquier otro tipo de contrato que funciona como acuerdo matriz o
principal. (Sentencia de agosto, 3 de 2017, Radicado N.o 68001-23-33-000-2012-
00322-01(52531), CE, p. 21).

De acuerdo a la Guía Operativa de Convenios Interadministrativos Derivados de

Apoyo Financiero Suscritos entre Entidades Territoriales y FONADE, se entiende
como Convenio Interadministrativo aquellos que se celebran entre entidades
oficiales para la prestación de servicios, ejecución de planes o programas
tendientes al cumplimiento de los fines estatales. Así pues, bajo la consideración
de las razones anteriormente expuestas la modalidad de selección correcta será la
Contratación Derivada mediante un Convenio Interadministrativo.

CASO 4.
La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, se encuentra en el proceso
de contratar la compra de una solución que obedece a la necesidad de
contar con un software que se adapte a las condiciones informáticas de la
Entidad, y que permita consultar en sede de los Hospitales de la Policía, las
historias clínicas de los integrantes de la Policía Nacional, esto es 220.000
hombres y mujeres. El valor del contrato es 10.000 millones.

Usted asesora desde hace ya varios años a la empresa Prosoftware S.A.,

quien se encuentra interesada en presentarse en el proceso. Para ello
solicita su asesoría en la medida que está en tratativas para conformar una
asociación con dos empresas más expertas en software en salud, pero sobre
las cuales no tiene conocimiento alguno en desempeño de su trabajo en
ejecuciones contractuales. Según le comenta su cliente, el porcentaje de
participación sería de cerca 8% y su actividad sería básicamente encaminada
a las labores administrativas del contrato, más no técnicas.
 1. Identifique la modalidad de selección, y justifique su respuesta.

Solución:
La modalidad de selección es Abreviado

Justificación:

De acuerdo al art 2, #2 literal a de la ley 1150 del 2007

a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de

características técnicas uniformes y de común utilización por parte
de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las
mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o
de sus características descriptivas, y comparten patrones de
desempeño y calidad objetivamente definidos.

Por lo tanto, la modalidad de selección en este caso es especial, pues

estamos frente a la SELECCIÓN ABREVIADA, en el cual, es más
importante el tipo de ejecución que se tenga frente a las características
objeto del contrato que el precio de este, ya que son procesos puntuales, lo
que hace que esta modalidad sea más expedita y por ello más práctica y
sencilla; Para llegar a esta apreciación se debe tener en cuenta que el
software que necesita La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional
presenta características técnicas uniformes ya que existen, de acuerdo al
caso, tres empresas que estarían en capacidad de satisfacer las
necesidades, cumpliendo con las especificaciones técnicas requeridas. Así
como también ya hay un precio establecido para la adjudicación de dicho
contrato, lo que da a entender que ya hay un precio preestablecido para
este servicio, por lo que estaríamos hablando de acuerdos marcos de
precio.

-De acuerdo al art 7o. de la Ley 80 de 1993, sobre los consorcios y Uniones
Temporales, esta ley se entiende por:

1o. Consorcio:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una

misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un
contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En
consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se
presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a
todos los miembros que lo conforman.

2o. Unión Temporal:

 Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un
contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la
propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el
incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del
contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la
ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

Según lo anterior y la asesoría que me solicita la Empresa Prosoftware

S.A., se le recomienda asociarse en forma de Consorcio, ya que de
acuerdo al art 7 de la Ley 80 de 1993, la responsabilidad será solidaria en
caso de llegar haber una sanción; mientras que sí se decidieran asociarse
por Unión Temporal la sanción sería solo de acuerdo a la participación y de
esta manera las demás empresas solo llegarían hacerse cargo de un 8%.
Siendo más conveniente responder solidariamente por la sanción y esta
dependera del tipo de asociación que se escoja para la ejecución de este
contrato.

CASO 5.

El Instituto de Desarrollo Urbano – IDU – pretende el proceso de licitación

pública NO. 050 de 2020 con la finalidad de adjudicar la construcción de la
“Vía Tintal Alsacia”. En el citado proceso se presentan diversos
proponentes, resultando adjudicatario el Consorcio CONSTRUTINTAL,
integrado por 3 empresas sociedades anónimas y una persona natural.

1. Identifique la modalidad de selección, y justifique su respuesta.

Solución:

La modalidad de selección fue la licitación pública.

Justificación:

Una vez descartados las otras modalidades de contratación estatal y gracias al

carácter residual de esta figura, es posible afirmar que el proceso de licitación
pública es el correspondiente para la planeación contractual del Instituto de
Desarrollo Urbano para la adjudicación de la construcción de la “vía Tintal Alsacia”

El artículo 30 de la ley 80 de 1993 establece que la licitación pública es el medio a

través del cual se realiza una convocatoria para que en garantía de igualdad de
oportunidades los proponentes presenten sus ofertas y se escoja así la más
favorable.

Para el caso en concreto, se revisó tanto la “idoneidad del contratista” en la

presentación de estos previa convocatoria y el seguimiento de las etapas
correspondientes del proceso, tal y como se establece en el “proceso de licitación
pública No. 050 de 2020”

Las etapas del proceso comprenden:

1. Publicación del aviso de convocatoria y documentos de contratación: se

hace un estudio previo del contrato y el proyecto del pliego de condiciones.
(se publica en el Secop II).
Etapa 1: observaciones de los interesados a los documentos y
proyecto de pliego: El estado da una primera posibilidad de hacer
observaciones al contrato, de tal suerte que el contratista tiene una
OBLIGACIÓN de colaborar con la administración para que el objeto
termine estando bien, si el contratista teniendo la obligación de
colaborar guarda silencio se hace responsable.
Etapa 2: Si hay observaciones la administración las responde
(si está de acuerdo o no o si hace cambios)
2. Etapa potestativa: se discute el pliego entre todos los contratistas, se
distribuyen los riesgos y se define quién asume los riesgos.
3. La administración dicta el pliego definitivo
4. Se cierra el proceso de contratación: hay una definición de la fecha y la
hora en la que se entregan las observaciones y se cierra el proceso de
selección.
5. Etapa de evaluación de las ofertas: se evalúan los requisitos habilitantes, y
se revisa lo evaluable de la oferta (calidad, cantidad, precio, etc) y se
publica una primera evaluación.
6. Se dan las respuestas de los contratistas (de carácter público)
7. Contestación de las observaciones por parte de los calificadores
8. Realización de audiencia de adjudicación pública: En esta comparecen
todos los interesados y se leen las observaciones y las revisiones a las
mismas. Al final de la audiencia se leerá el acto de adjudicación, se
adjudica al mejor precio entendido como el menor.