Taller Tipología Contractual I

Especialización Contratación Estatal

Estudiantes

Diana Vanessa Betancourth Pineda

Lina María Simbaqueba Rodríguez
Diego Alexander Saavedra Marin

1. Concepto de adición en contratos de obra a precios unitarios.

Con el fin de comprender adecuadamente el sentido y alcance del concepto

de adición, en el marco de los contratos de obra, pactados a precios
unitarios, es necesario partir de la precisión de los conceptos relacionados.

En primer lugar, siguiendo lo señalado en el Concepto 1920 (C. E.

1920/08) de septiembre de 2008, el Consejo de Estado ha definido,
siguiendo lo establecido en la Ley 80 e 1993, el Contrato de Obra como
aquel celebrado por las partes para la “construcción, mantenimiento,
instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo
material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de
ejecución y pago” (C.E. 1920/08, p. 2). En esta definición,
ahora, debemod resaltar, 1. que su objeto es un trabajo material (tangible) y,
2. que puede desarrollarse bajo distintas modalidades de ejecución y pago.
Frente al segundo punto, aparece el Contrato de Obra pública a precio
unitario, el cual “consiste en pactar el precio por unidades o cantidades
de obra, con lo cual el valor total es la suma de los productos que
resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el
precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo
convenio fije” (Decreto Ley 222 de 1983, art. 82, lit. b, citado en el C.E.
1121/98). De acuerdo con esta definición, los elementos que componen a
este tipo de contrato son: la unidad de medida de la obra (ítems), el
estimativo de la cantidad de unidades necesarias y suficientes para lograr el
alcance físico contemplado en el objeto del contrato y; por último, el precio
por unidad de medida.

Esto significa que el objeto del contrato se desagrada en acápites o ítems de

obra y se establece un precio unitario para cada ítem de obra (C.E.1439/02)
y, por tanto, la cláusula contractual que fija el precio se constituye en un
indicativo para las partes, mas no vinculante, por cuanto el valor real del
contrato, en estos casos, solo será el final y es el que
 genera obligaciones. En otras palabras, al tratarse un estimado en la
cantidad de ítems requeridos para cumplir con el objeto del contrato, el
valor del contrato depende del número efectivo de unidades efectivamente
realizadas por el contratista, las cuales pueden ser mayores o menores; de
allí que se plantee la fórmula:

Valor Final= obra ejecutada*precio unitario pactado.

En este sentido, el valor inicial del contrato es un estimado que permite

realizar las etapas previas (licitación, presupuesto) sin que sea camisa de
fuerza para las partes (C.E. 1920/08), pero si un punto base para el
desarrollo efectivo del contrato.
Ahora bien, teniendo estos elementos claros, es necesario señalar que, antes
de 1993 para referirse a las modificaciones necesarias en los contratos,
derivadas de la modificación en la cantidad de obra requerida para alcanzar el
objetivo del contrato “por encima del estimativo inicial en los contratos de
obras (sic) celebrados a precios unitarios “ (C.E. 1121/98) el legislador
adoptó el concepto de Contratos Adicionales; sin embargo, como se explica
en el Concepto C.E. 1121/98, esta denominación no es correcta por cuanto el
contrato principal no sufre de modificaciones en sus condiciones u objeto del
contrato sino tan solo en la cantidad de obra requerida (por aumento
o disminución); de ahí que ahora, para este fenómeno, común en los contratos
estatales de obra a precios unitarios, se utilice el concepto de Adición de
Contratos.

En efecto, este concepto refiere a modificaciones en lacantidad de obra que

surge por razones objetivas (verificables) y necesarias para cumplir con el
objeto físico del contrato y que, de manera subsecuente, genera modificación
en el plazo y en el precio del contrato.
Es necesario señalar que, en sí misma, la adición de contrato, no es un
mecanismo de ajuste o revisión de precios, sino que la variación en el valor
final del contrato se deriva de la modificación de la cantidad de obra
contratada. De allí que se afirme que “no todo incremento en el valor del
contrato supone una adición al mismo” (C.E. 1920/08). Bajo este sistema
entonces, se entiende y acepta una diferencia entre lo estimado y el resultado
final, susceptible de ajustes, mayores o menores, en la cantidad de obra
contratada que determina el valor final del contrato, y que, para que opere la
adición “se trata de obras nuevas o distintas respecto de las contratadas, y que
son indispensables para que el objeto contractual cumpla la finalidad buscada
por la entidad estatal contatante”(C.E. 1920/08).

La adición, por tanto opera para elementos no previstos en el contrato, pero

necesarios por conexidad con el objeto principal del contrato, “cuando existe
una verdadera ampliación del objeto contractual “ (C.E. 1439/02) por cambios
en el alcance físico del contrato que generan ajustes en el plazo y el valor, y
por tanto, no opera si se determina un error en el cálculo en las unidades
requeridas para cumplir con el alcance físico establecido inicialmente en el
contrato.
Ahora bien, en cuanto al valor, la ley ha fijado un límite para la adición del
contrato, la cual no puede exceder el 50% del valor inicial del contrato. (Ley
80, art. 40, parágrafo). Este porcentaje se ha fijado en aras de procurar los
principios de la contratación pública cuanto a transparencia, publicidad y
legalidad, y de protección del erario.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el valor del contrato a precios
unitarios no es determinado sino determinante, por cuanto el contrato de obra
pública es de resultados y no de medios (C.E.1439/02) y que el valor del
contrato se va actualizando conforme se va ejecutando, sin que esto implique
per se una adición, el valor inicial que se señala en la norma como base para
establecer el límite del 50% para adicionar, debe actualizarse al valor del
salario mínimo legal vigente al momento de la adición, en procura de
mantener el equilibrio económico del contrato(C.E.1121/98). De ahí que no
puede hablarse de adición cuando el precio final del contrato sea mayor al
inicial por efecto de la aplicación del procedimiento de precios unitarios de
cada unidad o ítem ejecutado (fórmula arriba señalada).
En cambio, reconoce el Consejo de Estado que el valor inicial que señala la
norma corresponde al estimado en la propuesta base del contrato, actualizado
al valor del salario mínimo vigente al momento de la adición (C.E.1920/08).

Así, se concluye que “la adición no es un contrato diferente, sino un acuerdo

de voluntades en el que las partes agregan a las estipulaciones precedentes
unas variaciones requerida para el cumplimiento del objeto contractual”
(C.E.1920/08) y que sólo opera la adición si se introducen modificaciones al
alcance físico del objeto del contrato que generan variación en el plazo y el
valor del contrato, el cual no puede exceder el 50% del valor inicial del
contrato.

02. En su concepto, ¿cuál debería ser el criterio preponderante para determinar

las condiciones en que procede el contrato de obra pública frente a otros
contratos como los de suministro, compraventa y prestación de servicios?

Sea lo primero decir que, el contrato de obra pública como tipología

contractual, es un contrato nominado, pero a su vez típico, puesto que su
regulación normativa se encuentra en el numeral 1° del artículo 32 de la
Ley 80 de 1993, el cual establece: “Son contratos de obra los que celebren las
entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en
general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes
inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.”. (Subrayado
y negrillas propias).

Lo que significa que, inicialmente de la simple lectura de la norma, el criterio

preponderante o diferenciador para la determinación de la procedencia de un
contrato de obra pública; y no el de otra de las tipologías contractuales
aplicables a los negocios jurídicos celebrados por las entidades estatales
(entiéndase las que disponen los artículos 1° y 2° de la Ley 80 de 1993), es un
criterio material, es decir que se trate de una actividad y/u obligación de
construcción, mantenimiento, instalación o cualquier trabajo material sobre
bienes inmuebles, lo que se resumen en actividades materiales que recaen
sobre un bien inmueble.

Para García De Enterría, según el texto- GARCÍA DE ENTERRÍA y

FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo l. Décimo Sexta Edición.
Civitas. Thomson Reuters. Reimpresión 2014. Pág. 776 y 777-, el contrato de
obra es la figura contractual más definida en el ámbito administrativo. En
cuanto a su objeto y contenido señala:

"Es aquel que tiene por objeto la construcción, reforma, reparación,

conservación o demolición de un bien inmueble o la realización de
trabajos que modifiquen la forma o sustancia del suelo o del subsuelo por
cuenta de la Administración a cambio de un precio.”.

En igual sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

en Concepto 2386 de 2018, ante el interrogante que, si los contratos de
prestación de servicios de mantenimiento por arreglos locativos sobre bienes
inmuebles, son contratos de obra y por tanto deben estar gravados con la
contribución, esclareció:

“El legislador limitó la naturaleza de los contratos de obra a las

actividades de trabajos materiales exclusivamente sobre bienes
inmuebles, independientemente de su modalidad de ejecución y
pago. De esta forma, acogió la posición de una parte de la doctrina y
del derecho comparado, que vinculan la tipificación del contrato de
obra a aquellas actividades realizadas sobre bienes inmuebles.

La ejecución de obras sobre otro tipo de bienes, no estarán regulados

por el contrato estatal de obra y podrán corresponder a una
prestación de servicios general, o a cualquier otra modalidad típica o
atípica, nominada o innominada que pueda celebrarse entre la
entidad estatal y un contratista, en los términos de la autonomía de la
voluntad de las partes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 32
y 40 de la ley 80 de 1993.”. (Subrayado y negrillas fuera de texto).
La Sala Plena del Consejo de Estado, en reciente Sentencia de Unificación,
Expediente No. 25000-23-37-000-2014-00721-01(22473) (IJ) de 25 de
febrero 2020, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, expuso con
relación a los supuestos en los cuales se celebraba un contrato de obra pública,
lo siguiente:

“Debe entenderse que, en términos generales, el contrato de obra pública

es el celebrado con entidades de derecho público para la realización de
trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que, en cada
caso en concreto, corresponderá al juez definir si se configura el contrato
de obra pública, atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas
contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos.”.(Subrayado
y negrillas fuera de texto).

Significa lo anterior que, para el Consejo de Estado, en términos generales,

debe entenderse como contrato de obra pública es aquel que, se celebre para la
realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, en un concepto
amplio de bien inmueble; pero también en cada caso concreto podrá entrar a
analizarse más allá de ese criterio imperativo, el contrato en sí mismo para
haciendo un estudio de su clausulado contractual, e interpretándolas las
mismas esclarecer la verdadera voluntad de las partes, así como la finalidad
pretendida con la contratación.

Lo anterior significa que, a pesar de contar con el criterio, que hemos

denominado, material, de todas formas, será necesario analizar en cada caso
las prestaciones específicas que pretendan satisfacer las demandas del
servicio, propuestas con la contratación.

Es importante para el caso que nos ocupa esta Jurisprudencia puesto que, en
ella, el Consejo de Estado establece la diferencia entre un contrato de obra
pública y uno de explotación y exploración por parte de Ecopetrol,
identificando que: “En este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad
contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble”, y sus
particularidades propias.

Se concluye entonces que, no existe un único criterio para identificar la

tipología contractual a celebrar por parte de la entidad estatal, pero si se
cuenta de manera general con un criterio diferenciador que es el trabajo
material sobre un bien inmueble, con fundamento en lo aquí expuesto; pero
deberá analizarse el contenido del clausulado contractual- fines y finalidades
perseguidos – con la contratación estatal para no incurrir en errores durante la
actividad contractual, so pena de las responsabilidades disciplinarias, fiscales
y penales de cada regulación normativa.
03. ¿A la luz de la jurisprudencia reciente explique si el contrato de obra
pública por administración delegada tiene aplicabilidad bajo la ley 80 de
1993?

En los términos de la Sentencia de fecha veintisiete (27) de mayo de 2021,

proferida por el Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo
Sección Cuarta Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez Bogotá, D.
C., dentro de la Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00466-
01(24502), el contrato de administración delegada contaba con
reconocimiento y disciplina legal en los estatutos de contratación pública
previos a la Ley 80 de 1993, específicamente en:

-Artículos 5° del Decretos 1518 de 1965.

-Artículo 79 del Decreto 150 de 1976 y,
-Artículo 90 del Decreto 222 de 1983.

Es decir, al día de hoy no existe regulación específica en la Ley 80 de 1993

con relación al contrato de obra pública por administración delegada en el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública;
no obstante, no es contraria o violatoria de la misma, la utilización de la
administración delegada – a través de un contrato de mandato- como se
explicará más adelante, con las particularidades propias de esta contratación.

En Sentencia del dieciséis (16) de septiembre de 2010 dentro del Expediente

16605, con ponencia de la Magistrada, Dra. Carmen Teresa Ortiz de
Rodríguez, se hizo un análisis de la naturaleza jurídica este tipo de contratos,
y expuso:

“Tiene por objeto contratar los servicios de un sujeto calificado para

ejecutar una obra material, por cuenta y riesgo del contratante, de modo
que el contratista actúa como un delegado o representante de este, a
cambio de un honorario pactado, ya sea como un porcentaje del
presupuesto de la obra o como una suma fija.”.

Significa lo anterior que, son dos las obligaciones del contratista, de una
parte, i) Las actividades de ejecución de la obra contratada; y, de otra, ii) las
relacionadas con la administración de los fondos que deben invertirse para la
ejecución de la obra, reguladas por las normas del contrato de mandato.

Ahora bien, actualmente, el artículo 1.2.4.11 del Decreto 1625 de 2016, único
reglamentario), inscribe al contrato de administración delegada en la categoría
de contratos de mandato, así: “En los contratos de mandato, incluida la
administración delegada el mandatario practicará al momento del pago o
abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta, ventas, y
timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto
la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones
inherentes al agente retenedor. (Resaltado propio).

De lo brevemente expuesto, se concluye entonces que, actualmente es

jurídicamente correcto establecer que se tratará de un contrato de
mandato (con o sin representación) a través de la administración delegada
para la realización de cualquier actividad material que constituya una obra
pública en los términos del numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Como lo expuesto en Consejo de Estado, con relación a la evolución histórica

y normativa de este tipo de negocios jurídicos, en sentencia del día dieciséis
(16) de septiembre de 2010, con ponencia de la Magistrada CARMEN
TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Bogotá D. C. dentro de la Radicación
número: 13001123-31-000-1999-90004-01(16605): De acuerdo con esta
perspectiva, es claro que la administración delegada entre particulares o entre
éstos y entidades públicas, entraña la relación contractual propia del mandato,
pues, a través de aquél, “una persona confía la gestión de uno más negocios a
otra por cuenta y riesgo de la primera”, y, en ejercicio del mismo, el
mandatario puede contratar en su propio nombre o en el del mandante, pero si
contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros
(Código Civil, artículos 2142 y 2177).”.

4. Contrato de obra pública a precio global

El Decreto Ley 222/83 definió la modalidad del contrato a precio global como
aquel donde “el contratista obtiene como remuneración una suma
global fija que incluye sus honorarios” (Decreto Ley 222 de 1983, art.
82, lit. a). Es un contrato donde las partes acuerdan al inicio del contrato el
valor final de este por la ejecución de toda la obra contratada, en el cual
incluye todos los componentes que implica la ejecución del contrato,
incluyendo prestaciones laborales y los costos, directos e
indirectos, requeridos para el cumplimiento del objeto del contrato; implica,
además, que el contratista “asume los riesgos de las diferencias que surjan en
las cantidades de obra y es responsable de su culminación por el precio
pactado que corresponde al precio real y definitivo” ( C.E. 2386/18).
A diferencia del contrato por valor unitario, el valor pactado al momento de
firmar el contrato es obligación para las partes desde el inicio y tiene valor
vinculante, de suerte que compromete a la parte contratista a pagar el precio
establecido y, a su vez, compromete a la parte contratista a cumplir con el
total de la obra contratada, incluyendo las variaciones adicionales que puedan
llegar a surgir en el desarrollo de la misma, por lo cual, en principio, la
jurisprudencia ha excluido el reconocimiento de perjuicios derivados del
ajuste de precios, puesto que se presume que las partes, en especial el
contratista, conoce y asume estos riesgos; sin embargo, no excluye la
posibilidad de que haya casos en los que haya lugar por causas imputables a la
parte contratante que generen desequilibrio económico del contrato, o que
operen otras figuras como el reajuste de precios para prevenir dicho
desequilibrio.
5. En su criterio, ¿con qué mecanismos cuentan los contratistas para obtener
el pago del mayor valor final en un contrato de obra pública a precios
unitarios?

El contrato de obra pública a precios unitarios podríamos definirlo como

una forma de determinación del valor del contrato y “se acuerda por
cantidades de obra y el valor total del contrato corresponde al resultado de la
multiplicación de las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada
ítem. En los contratos a precios unitarios toda mayor cantidad de obra
adicional a la ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser
reconocida en la liquidación del contrato, pues el precio y las cantidades de
obra pactadas corresponden simplemente a un estimativo inicial que puede
sobrepasarse en la ejecución del contrato.”

En nuestro criterio, el contratista cuenta con algunos mecanismos para

obtener el pago del mayor valor final en un contrato de obra pública a precios
unitarios, uno de ellos podría ser la revisión o reajuste de precios, el primero
de ellos tendría cabida cuando se presenten situaciones imprevistas al
momento de la celebración del contrato y que afectan el equilibrio económico
del contrato. Esto con fundamento en lo establecido en la ley 80 de 1993 en
los artículos 4 y 5 que establecen los derechos y deberes de los contratistas y
de la entidad. Igualmente, al ser un contrato de obra tiene implícitas las
cláusulas excepcionales que puede utilizar la entidad para restablecer el
equilibrio económico del contrato y así asegurar su correcta ejecución. Lo
anterior tiene fundamento en el artículo 14 de la ley 80 de 1993.

Respecto del reajuste de precios, podemos decir que es traer el valor

presente de los precios ya que estos han sufrido variaciones ya sea aumento o
disminución de los precios que se pactaron al momento de la celebración del
contrato, provenientes de situaciones como por ejemplo la inflación en el país
o el aumento del dólar respecto de la moneda legal, son situaciones que
alteran el precio de los productos y que no corresponden a la realidad, por eso
se hace necesario hacer esa indexación o reajuste de precios para garantizar la
correcta ejecución de la obra y que el contratista pueda seguir adquiriendo sus
materiales e insumos necesarios para entregar el bien contratado. Ambos
mecanismos deben estar pactados, si no se pactan, no se entenderán incluidos
en el contrato.
 Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que “(...)debe anotarse que
las fórmulas de reajuste de precios pactados contractualmente se encuentran
estipuladas desde el pliego de condiciones, el cual se erige en uno de los
conjuntos normativos que rigen las licitaciones públicas y por consiguiente las
entidades estatales y los proponentes participantes quedan sometidos
imperativamente a él, de manera que el desconocimiento de sus preceptos
implica la transgresión de una normatividad vinculante y por ende cualquier
acto administrativo que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad.
En efecto, como desarrollo, entre otros, del principio de transparencia se
impone que tanto la escogencia de los contratistas como la presentación de sus
propuestas esténprecedidas de un conjunto de reglas que rijan todo lo atinente
al contrato (iter contractual), de tal suerte que queden definidos de antemano y
de manera clara y objetiva todos los
aspectos jurídicos, técnicos, económicos y financieros del
negocio jurídico cuya celebración se persigue, de manera que el proponente
presente su oferta con conocimiento previo de las condiciones que regirán el
contrato y así́ lo evalúe.

Luego, sí lo que ocurre en un determinado caso es que con ocasión de

la celebración de un contrato una de las partes contratantes solicita el
restablecimiento de la ecuacióneconómica que a su juicio se ha visto rota por
la aplicaciónde la fórmula de ajuste de precios prevista desde los pliegos de
condiciones y convenida en el contrato, en esta hipótesisno solo se debe
acreditar que dicha fórmula efectivamente generó pérdidas considerables,
sino también que dicha circunstancia era imprevisible e irresistible al
momento de proponer o contratar y haberla alegado dentro de la oportunidad
prevista para ello(...)”.

Asimismo, consideramos que los contratistas deben participar

activamente en la etapa precontractual en lo concerniente a la planeación del
contrato y prever situaciones que puedan afectar el alea económica del
contrato y que puedan llevar a una paralización de la ejecución del mismo. Se
debe hacer un ejercicio de complementación con la entidad para establecer en
la matriz de riesgos a quien se le asignarán dichos riesgos y poder evitar
situaciones imprevistas.

Y por último, si es posible, que el contratista pueda cumplir a cabalidad y

en tiempo con el cronograma previsto por la entidad para asegurar que los
precios pactados al iniciar el proceso de licitación se mantengan y no
aumenten de precio ya sea por el paso del tiempo o por situaciones externas
como la inflación o devaluación de la moneda por la cual se suscribió el
contrato.