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Lección 1
La división pura de los poderes del Estado es una utopía, puesto que
cada una de ellas ejecutan “funciones excepcionales” que solapan el
ámbito del otro. Por tales motivos, el Poder Constituyente y el Poder
Legislativo tienen sobradas razones para apartarse de una
determinada “sistemática jurídica”, y quizás de toda posible
sistemática. Ello es así porque las normas e instituciones jurídicas no
están dadas por sí mismas, como los objetos de la naturaleza, sino
que son obras del creador del Derecho, y su finalidad no es “hacer
ciencia” simplemente, sino entender y atender las exigencias de la
vida individual y comunitaria. Por eso, un sistema de conocimientos
jurídicos no puede pretender que se ciña a él necesariamente el
Derecho Positivo, sino que es la “sistemática jurídica” la que ha de
ajustarse a las modalidades del Derecho Positivo.
Lección 2
Lección 3
Lección 4.
ACTOS REGLAMENTARIOS
Lección 5
2. Importancia de la distinción.
La primera consecuencia del alcance del acto individual, es que
éste debe ser notificado al destinatario y no requiere ser
publicado.(la notificación es particular, publicación es pública).
El acto contiene siempre una norma referida a una determinada
persona, en el caso que se le confiera o reconozca un derecho la
norma existe para los terceros, incluidas las autoridades, para que
respeten el ejercicio del derecho por su titular, y en el caso de una
obligación, para que la cumpla la misma persona afectada. No
puede haber duda alguna en ningún caso acerca de quien sea la
persona titular del derecho o pasible de la obligación, puesto que
tiene que estar nombrada en el mismo acto.
3. Actos - condición.
El acto-condición es aquel por el cual se inviste a un individuo de
un status legal, vale decir de un conjunto de derechos y
obligaciones. Este acto-condición estaría ubicado en una
situación intermedia entre los actos administrativos de alcance
general y los de carácter individual. Por un lado es individual,
porque el investido es una persona determinada, y por otro lado
es general, porque se lo inviste de un conjunto de derechos y
obligaciones. Ejemplo: el nombramiento de un funcionario, acto
que hace de condición para que una persona determinada quede
investida de los derechos y obligaciones del estatuto del
funcionario, ingresando al mismo tiempo en el orden jerárquico
administrativo, con superiores y subordinados a su cargo.
9. Actos Registrales.
Los regístrales son anotaciones en registros públicos que pueden
tener diferentes efectos jurídicos:
los que constituyen derechos a favor del registrante,
como la propiedad de una marca comercial, que se
confiere con su registro, y
los que son solamente constatación o documentación
de hechos relevantes para el orden jurídico, sea con
efecto “ad solemnitatem o ad probationem,”
(solemnidades estrictas o solemnidades simples)
como son los del registro civil en general, los del
registro cívico, etc.
Lección 8
Lección 9
ORGANIZACIÓN ADMINISTRAIVA.
Lección 10
FUNCIÓN PÚBLICA
BIENES PÚBLICOS
Lección 12
DERECHO POLICIAL
Lección 13
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN.
Lección 14
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACION
1. Licitación Pública.
Es el procedimiento administrativo por el cual la administración
invita a una cantidad indeterminada de posibles interesados a que,
sujetándose a las bases fijadas en los pliegos de bases y condiciones,
formulen propuestas de entre las cuales se seleccionará y aceptará
(adjudicación) la más ventajosa, o conveniente (de conformidad a los
factores económicos).
2. Principios Constitucionales básicos.
Principio de primacía del interés general sobre el particular:
“En ningún caso el interés de los particulares primará sobre el
interés general...” (Art. 128 C.N.)
Principio de Igualdad: La igualdad de trato de los particulares
frente a la Administración, Art. 46 C.N., que les confiere el
derecho a acceder a los negocios que ofrece la contratación con la
misma igualdad que sólo sede ante el mejor ofertante.
Estos dos principios fundamentales son garantizados por la libre
concurrencia, la publicidad y la intangibilidad del pliego de
condiciones.
La violación de estos principios constituye vicio grave de la
licitación pública.
3. Licitación Restringida.
Es la llamada licitación por precalificación de empresas, la cual
se limita un círculo de posibles oferentes que reúnan especiales
condiciones de capacidad técnica y financiera, exigencias
generalmente necesarias para la contratación de grandes obras
públicas. La afluencia de oferente es limitada. La presentación
de los oferentes responde a una invitación personal y directa
formulada por la Administración. El principio de igualdad se
cumple con dar participación en la licitación a todos los que
reúnan las condiciones preestablecidas.
4. Etapas o fases del procedimiento licitatorio.
Preparación y adopción del pliego de condiciones. (unilateral)
Convocatoria a licitación.(unilateral)
Presentación y apertura de las ofertas. (unilateral)
Valoración de las mismas. (unilateral)
Selección y adjudicación. (unilateral)
Formalización del contrato. (bilateral)
Lección 15
SERVICIO PÚBLICO
Lección 16
7. El Estado empresario.
Se habla de “Estado empresario” cuando bajo una forma más
avanzada, el Estado, a través de una participación activa y directa
en los medios de producción, se convierte protagonista de la
actividad económica.
9. Entes Reguladores:
ERSSAN: El Ente Regulador de Servicios Sanitarios (ERSSAN)
es una entidad dependiente de la Presidencia de la República que
funciona desde el año 2000 como resultado de la promulgación
de la Ley 1614. Desarrolla actividades administrativas, jurídicas,
técnicas y de supervisión para garantizar que los prestadores de
agua potable y saneamiento se extiendan a todo el país, provean
sus servicios con la calidad y cantidad necesarias, y que su precio
sea justo y sostenible. El ERSSAN tiene como finalidad regular
la prestación del servicio, supervisar el nivel de calidad y de
eficiencia del servicio, proteger los intereses de la comunidad y
de los usuarios, controlar y verificar la correcta aplicación de las
disposiciones vigentes en lo que corresponda a su competencia.
CONATEL: La misión es la de: "Planificar, Organizar y
Controlar de manera eficaz y eficiente la regulación técnica y
administrativa de las telecomunicaciones de conformidad a la
normativa vigentes y estándares aplicables.”
i. Tiene como objetivos:
1. Controlar, fiscalizar y monitorear de manera
permanente el espectro radioeléctrico.
2. Impulsar el desarrollo de infraestructura, nuevos
servicios y tecnología de telecomunicaciones.
3. Reestructurar y adecuar de manera eficiente la
distribución, disponibilidad, uso y asignación del
espectro radioeléctrico.
4. Fomentar la universalización de acceso a los
servicios de telecomunicaciones en todo el territorio
Nacional.
5. Promover las inversiones en materia de
telecomunicaciones.
6. Promover y garantizar la libre y leal
competencia dentro del sector de las
Telecomunicaciones.
7. Aprovechar las oportunidades para el Paraguay
dentro del Consejo de La Unión Internacional de
Telecomunicaciones y en el concierto de Naciones.
8. Reforzar y ampliar la presencia
institucional y cobertura de la regulación de
telecomunicaciones en zonas geográficas
estratégicas del Territorio Nacional.
10. Empresas Públicas Privatizadas.
La ley 126/91 que establece un régimen de privatización de
empresas del Estado, autorizaba al Poder Ejecutivo a transferir
total o parcialmente, al sector privado las entidades públicas
productoras de bienes o servicios, o sea, las "Empresas del Estado
Sujetas a Privatización", y las acciones o, en su caso, las cuotas
sociales de las empresas en las que el Estado sea titular o tenga
participación.
Las empresas estatales que fueron transferidas por esta medida al
sector privado son:
i. Copaco (Compañía Paraguaya de Telecomunicaciones -
anteriormente Antelco)
ii. Essap (Empresas de servicios sanitarios del Paraguay -
anteriormente Corposana)
iii. Capasa (Cañas Paraguayas S.A.- anteriormente Apal)
iv. LAP (líneas aéreas paraguayas)
v. Acepar (Aceros Paraguay)
11. Empresa pública subsidiaria de la privatizada.
La generalidad de las empresas públicas existentes, cumplen una
función subsidiaria de las empresas privadas. Sus creaciones han
sido urgidas por varias razones: a) porque el cometido no está al
alcance de las empresas privadas, como es el caso de Itaipú u
Yacyreta, que requieren el aprovechamiento de un rio
internacional, o de Corposana, que en el momento de su creación
necesitó la ocupación de bienes del dominio público, b) por falta
de interés de la iniciativa privada, como es el caso de INC
industria nacional del cemento, c) o simplemente para reforzar
como ocurrió con la flota mercante del Estadoo d) por razones
políticas de infraestructura económica, Copaco y Petropar.
Las razones pueden ser varias y concurrentes en un mismo caso,
pero las señaladas sirven para demostrar el carácter general de
subsidiariedad de la empresa pública respecto de la privada en
nuestra Administración actual.
12. La participación privada en las empresas estatales.
Una vez creado un servicio público o una industria estatal, el
Estado puede otorgar su explotación a un concesionario, el
servicio o la industria sigue perteneciendo al Estado, pero no se
califica como “empresa pública” porque su explotación se realiza
por cuenta y riesgo exclusivo del sector privado; no hacen parte
de la Administración pública ni son incluidos en la ley general de
presupuestos.
La constitución de un empresa mixta constituye un paso más en
la intervención estatal en la economía, sin ser la forma más
avanzada, puesto que permite la participación de la empresa
privada en el capital y la administración de la empresa.
13. Las empresas privadas de servicio público.
Se ha dicho que no hay casi servicios que no sean de algún modo
de interés general, y sujetos por consiguiente a una eventual
reglamentación. Si no están generalmente reglamentados los
servicios de tan grande interés general, como los de producción y
distribución de los artículos de primera necesidad, es porque se
confía en que la libre competencia bastará para asegurarlos.
A veces la reglamentación de un servicio llega a ser tan amplia y
rigurosa, como los servicios de transporte urbano de pasajeros,
para los que están fijados el itinerario, horario, requisitos de
seguridad e higiene, tarifa, condiciones personales de los
operarios, etc. al punto que se plantea el problema de si estos
servicios siguen siendo “servicios privados simplemente
reglamentados” o se han convertido en verdaderos servicios
públicos bajo concesión.
14. Monopolio y libre concurrencia.
En primer término, existen dos tipos de monopolios que hay que
diferenciar:
i. Monopolio de hecho: Existe el monopolio de hecho cuando
las condiciones peculiares del servicio o la industria, no
admiten la libre concurrencia, aunque ésta no estuviese
prohibida. (ANDE, Servicio agua corriente). Este tipo de
monopolio no nace de la ley, se impone por la fuerza de los
hechos.
ii. Monopolio legal: es el establecido por la ley que prohíbe la
libre concurrencia. Este tipo de monopolios está
expresamente descartada para empresas privadas. Art. 107
C.N. De la libertad de concurrencia: 2Toda persona tiene
derecho a dedicarse a la actividad económica lícita de su
preferencia, dentro de un régimen de igualdad de
oportunidades. Se garantiza la competencia en el mercado.
No serán permitidas la creación de monopolios y el alza o
la baja artificiales de precios que traben la libre
concurrencia. La usura y el comercio no autorizado de
artículos nocivos serán sancionados por la ley penal.”
La Constitución Nacional de 1992 nada dispone respecto del
monopolio estatal (excepto las dadas por fuerzas del hecho), por
lo que no se puede concluir que sea permitido. La autorización
para el monopolio estatal debería de ser expresa, en razón de que,
consagrándose con énfasis el derecho de los habitantes a la libre
concurrencia y la prohibición expresa del monopolio, debería ser
establecida también de forma expresa la posible excepción en
favor del Estado.
Lección 17
DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO.
RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
5. Legislación comparada.
En Inglaterra, con el dogma “The King can do not wrong”, ni
siquiera se admitía la responsabilidad de sus agentes. Hasta que
en 1947, por la Crown Proceding Act se estableció la
responsabilidad de sus agentes.
En EE.UU., partiendo del principio diferente de que el estado no
podía ser juzgado por uno de sus Poderes, tampoco fue admitida
su responsabilidad por actos ilícitos de sus agentes, hasta 1946 en
que se la estableció por la Federal Court Claims Act.
Es en Francia donde el régimen de las responsabilidades de la
administración ha sido establecido desde más antigua data y en
medida más completa.
En Argentina, la responsabilidad extracontractual del estado
sigue en líneas generales el mismo régimen.
6. Clases de responsabilidad extracontractual.
Hay casos en que la responsabilidad de la administración se
acumula a la del agente, y otros en que solo ella es responsable.
i. Responsabilidad Indirecta: es la emergente de actos
antijurídicos (delitos y cuasidelitos) de sus agentes.
ii. Responsabilidad Directa: por actos jurídicos regulares
(legislativo, administrativo y judiciales), que son actos
propios de la administración.
iii. Responsabilidad por Riesgo: responsabilidad por hechos
accidentales acaecidos dentro de la Administración, sin
culpa de los agentes y tampoco son actos propios de la
Administración.
7. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual.
La teoría de la culpa in eligendo o in vigilando: aplicable sólo a
la responsabilidad por actos ilícitos de los agentes y que
evidentemente carece de validez, pues si no se le puede atribuir
culpa a una persona jurídica por acto propio, tampoco se puede
por haber elegido mal o por no haber vigilado a sus agentes.
La de los derechos adquiridos: la administración debe
indemnizar si afecta derechos adquiridos. También carece de
validez, por la imprecisión del concepto “derechos adquiridos.”
Aplicación por analogía de la indemnización por expropiación:
en rigor no existe tal analogía.
Igualdad en las cargas públicas: entendida como igualdad de
sacrificio en aras del bien común. Es válido para fundar la
responsabilidad del Estado, que debe restablecer la igualdad
mediante la indemnización.
Teoría del riesgo de administración: si se considera que la
actividad de la administración redunda en beneficio de la
colectividad, no solo resulta equitativo sino justo en el sentido de
la justicia distributiva, que se compense a la víctima por el daño
inferido, con cargo al patrimonio de la colectividad.
El complejo de garantías del estado de derecho para la protección
de las personas: toda persona tiene derecho a ser protegida por el
Estado en su vida, su integridad física, su libertad, su seguridad,
su propiedad, su honor y su reputación (Art. 9, C.N. 1992).
Lección 19
EL CONTROL DE LA ADMINISTRACION
Lección 20
PROTECCIÓN JURÍDICA
Lección 21
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
1. ¿Acción o Recurso?
Entrando a estudiar los aspectos formales del contencioso-
administrativo lo primero que hay que dilucidar es si se trata de
un recurso o de una demanda. La cuestión tiene importancia
principalísima porque si es un recurso el tribunal no podrá
apartarse de lo resuelto en la instancia administrativa, en tanto
que si es una demanda el actor podrá aducir y el Tribunal
resolver todas las alegaciones formuladas con motivo y en
relación con la resolución administrativa impugnada.
Nuestra Ley 1462/35 lo designa indistintamente como "recurso"
y como "demanda". Es un recurso en cuanto se interpone contra
una resolución preexistente y es una demanda porque con ella se
inicia un procedimiento con todas las etapas del juicio ordinario,
dentro de una instancia independiente.
El recurso contencioso administrativo es un procedimiento
judicial que se interpone contra actos de las Administraciones
Públicas, ya sea del ámbito estatal, comunitario o municipal, si
éstos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento,
produciendo indefensión o perjuicio irreparable a derechos o
intereses legítimos.
2. Alcance del recurso
Como que el proceso es el de una "demanda" sin dejar de ser
"recurso", éste tiene o puede tener alcance múltiple.
Puede ser de nulidad o anulación: si la resolución administrativa
ha incurrido en alguna de estas causas,
o de extralimitación o desviación de poder: causas que pueden
ser comprendidas en 'la genérica de ilegalidad; y de apelación,
que no es ya por ilegalidad sino por falta de mérito.
Podría involucrar también el recurso de inconstitucionalidad,
por la inconstitucionalidad de alguna ley o reglamento.
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Lección 23
7. El Gobierno Municipal.
Varios sistemas pueden seguirse para la organización del
gobierno municipal: a) un órgano con funciones indiferenciadas
de dirección y ejecución; b) un órgano colegiado deliberante y un
órgano ejecutivo independiente; c) un órgano deliberante superior
y el ejecutivo subordinado.
La Ley 3966/10 sigue el segundo sistema, (b) aplicando a la
organización del gobierno municipal el principio de la separación
de poderes que rige en el Estado.
Artículo 20. De la Ley 3966/10 – “Gobierno municipal: El
gobierno municipal es ejercido por la Junta Municipal y la
Intendencia Municipal. La Junta Municipal es el órgano
normativo, de control y deliberante. La Intendencia Municipal
tiene a su cargo la administración general de la municipalidad.”
8. Órganos y agentes municipales.
La ley orgánica 3966/10 hace la previsión, autorizando a las
municipalidades en cuanto a que la "La organización y el
funcionamiento de las reparticiones municipales serán
reglamentados de acuerdo a las necesidades y a la capacidad
financiera del Municipio" (Art. 21).
En cuanto a los derechos y obligaciones de los agentes, la ley
3966/10 en su artículo 220.- Régimen jurídico, dispone: “Serán
aplicables a las municipalidades y a su personal, las disposiciones
de la Ley “DE LA FUNCIÓN PÚBLICA”, que regula la
situación jurídica de los funcionarios públicos en general, en todo
lo que no contradigan a las normas especiales previstas en la
presente Ley.”
Lección 24
8. El Principio de Igualdad.
Prescrito en el Art. 46 C.N.: "Los habitantes de la República son
iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones".
El principio de igualdad tiene múltiple aplicación en Derecho
administrativo: el acceso a los cargos públicos y a la contratación
con el Estado, el trato igualitario de las personas por las
autoridades, etc. Su importancia es tan gravitante que en la
recaudación de tributos, en conflicto con otros preceptos
constitucionales, prevalece el principio de igualdad. Y si se
quiere otra demostración más dramática de las consecuencias de
su violación, bastaría recordar que entre las causas de la
independencia de nuestro país se destaca la discriminación que
existía entre españoles y criollos, así como el universal
movimiento de liberación de los pueblos coloniales en el presente
siglo.
El principio de igualdad es uno de los más entrañables de la
condición humana y su violación es tan grave que no puede
predecirse sus consecuencias. La Administración pública tiene la
misión de hacer efectivo este principio en los hechos.
9. Preservación de los Derechos Humanos.
No puede concebirse que la Administración pública tenga otros
fines más elevados que la preservación y promoción de los
derechos humanos. El Art. 4° C.N. lo consagra en la forma más
amplia: "Toda persona será protegida por el Estado en su
integridad física y psíquica, así como en su honor y en su
reputación". Es ésta la única justificación para investir de
potestades a la policía, a toda clase de policía, y no para satisfacer
el prurito de mando o el despliegue de fuerza.
Las funciones de la policía de seguridad están especialmente
establecidas en el artículo 175 C.N. como materia del Derecho
Administrativo.
10. Auto-administración.
La centralización excesiva del poder no sólo es inadecuada para
la atención eficaz de los servicios a cargo de la Administración,
sino que es impropicia para el ejercicio de las libertades y de la
democracia. La Administración es autocrática en el sentido de
que sus órganos no son electivos y sus decisiones se toman
unilateralmente, sin consulta a los sectores afectados. Esta
cualidad adquiere graves proyecciones a medida que se
multiplican los órganos con facultades reglamentarias, en virtud
de las cuales la regulación de materias de las más importantes,
como el régimen monetario, industrial, comercial, sanitario, etc.,
no la hace ya el Poder Legislativo sino la Administración a cargo
del Poder Ejecutivo. En este sentido es cierto y seguramente
inevitable en gran medida el fenómeno de traslación de poder del
legislativo, no necesariamente al jefe del Ejecutivo, sino a la
burocracia administrativa. Por estas razones constituye una
valiosa conquista la autonomía municipal consagrada en la
Constitución. Con todas las ineptitudes que pueden achacarse a
las Municipalidades, el que la administración local esté en manos
de los interesados es seguramente mejor de lo que sería a cargo
de un "prefecto" nombrado por el poder central.
Esta auto-administración puede ser erigida en principio general,
al menos como tendencia, para democratizar en la medida de lo
posible los órganos administrativos colegiados con facultades
reglamentarias, mediante la representación de los sectores
afectados.
11. Responsabilidad de la Administración y sus Agentes.
Tras largas peripecias y trabajosa evolución se ha llegado a sentar
en la doctrina y en el Derecho positivo comparado como
principio inconcuso la responsabilidad de la Administración y sus
agentes, no sólo por actos irregulares sino también por actos
legislativos, administrativos y judiciales regulares, en cuanto
quiebren el principio de igualdad de sacrificio en las cargas
públicas.
Nuestra Constitución lo prescribe para la Administración y sus
agentes por actos ilícitos en el Art. 106 que dice:"... En los casos
de las transgresiones, delitos o faltas que cometieren en el
desempeño de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad
subsidiaria del Estado, con derecho de este a repetir el pago de lo
que llegase a abonar en tal concepto".
No hay ninguna excepción de responsabilidad personal de los
funcionarios públicos, desde el más humilde hasta el más
encumbrado. Es obvio advertir que la responsabilidad personal de
los agentes es la mejor garantía, si no la única, de la legalidad de
la Administración.
En cuanto a la responsabilidad por actos regulares, lo prescribe el
Art. 39 C.N. que reza: "Toda persona tiene derecho a ser
indemnizada justa y adecuadamente por los daños o perjuicios de
que fuese objeto por parte del Estado. La ley reglamentará este
derecho.
12. Publicidad.
Otro de los principios inherentes a la Administración pública es
el de la publicidad de sus actos.
Aunque no hubiera una prescripción constitucional que así lo
dispusiera este principio deriva del objeto de la Administración
que es el manejo de la cosa pública. y lo establece positivamente
la Constitución en su Art. 28 bajo el concepto de "derecho a
informarse".
13. Moralidad.
No hay precepto legal que exija como condición de regularidad
del acto administrativo, su moralidad. Ello se debe a la
presunción de que el Derecho en general se ajusta a la moral, de
suerte que el acto jurídico es al mismo tiempo moral. Pero si en
algún caso se produce un desajuste de modo que un acto
administrativo es inmoral, sin que haya disposición legal que
expresamente lo prohíba o condene, debe sin embargo ser
sancionado, por lo menos con la nulidad, en virtud del principio
de moralidad que debe reinar en la Administración pública.