Bolilla I: Función Administrativa. Derecho Administrativo.
Régimen Exorbitante administrativa, es la aplicación de esas mismas normas a situaciones que no son contenciosas,
1- Funciones jurídicas del estado: Legislativa, jurisdiccional, administrativa. Criterios
de conceptualización.
El estado, para cumplir con su fin de bien común, asume diversos cometidos a los que procura
satisfacer mediante actos jurídicos y operaciones materiales. Esta actividad la realiza a través de
sus poderes: legislativo, judicial y administrativo. La causa final de estos órganos es desarrollar su
actividad a fin del bien común. El régimen de cada función jurídica responde a distintos criterios:
a- Teleológicos: se refiere al modo de relación inmediata o mediata entre poder atribuido y
el fin de bien común.
b- Orgánicos: según los datos políticos que determinan la conformación del órgano que
actúa: representación popular, independencia, imparcialidad, etc.
c- Formales: según el procedimiento de actuación del órgano.
d- Materiales: según la índole general o individual del acto.
En nuestro ordenamiento la función legislativa se cumple por el poder legislativo y se expresa en el
acto estatal ley (art 84 CN), sea general o particular. Se desarrolla con arreglo al procedimiento
fijado para la formación y sanción de leyes (criterio teleológico, subjetivo, formal, porque toma en
cuenta el fin, el sujeto y el procedimiento).
La función jurisdiccional la realiza el poder judicial y sus órganos, y el acto se traduce en
SENTENCIA. Reconoce como objeto la decisión individual de conflictos entre partes, por medio
del procedimiento dado por el art 75 inc. 12. Entonces tenemos un criterio teleológico, subjetivo,
formal y material.
Qué es el Derecho Administrativo: Se dice que es el “derecho procesal de la Constitución
Nacional”, pero específicamente nos podemos referir al Dcho. Administrativo desde una doble
perspectiva, desde una doble visión: en primer lugar, como una rama de la Ciencia Jurídica, en
este sentido es aquella parte de la Ciencia del Derecho que tiene por objeto las normas y los
principios que rigen y regulan la función administrativa y su control judicial.
Y en segundo lugar, como una porción del derecho positivo. el Dcho. Administrativo en cuanto
porción del derecho positivo, no ya como rama de la Ciencia. Juridica. sino como una porción, un
extracto del dcho. positivo, se lo puede definir como el conjunto de normas y de principios que rigen
la actividad administrativa y su control judicial.
En el Dcho. Administrativo es esencial la función administrativa, porque vamos a saber el
régimen que se aplica a la función administrativa, que es el régimen exorbitante del Dcho.
Administrativo.
Hay varios criterios, para distinguir a las funciones del Estado, las 3 clásicas funciones del
Estado: la función administrativa, la función judicial y la función legislativa. Los criterios que se han
esbozado para poder distinguir y delimitar el contenido o el alcance de la función administrativa, de
la función judicial y de la función legislativa básicamente son 3 criterios: el primero es un criterio
material, el segundo es un criterio subjetivo, y el tercero es un criterio mixto, es decir, que
adopta pautas de los otros dos criterios y otras pautas de referencia.
El criterio material. Hay función administrativa según el criterio material cuando se tiene en cuenta
la naturaleza jurídica extrínseca de la función; Para el criterio material, la función legislativa es la
creación de normas impersonales, abstractas y objetivas. Según este criterio material la función
jurisdiccional, es definida como la aplicación de esas mismas normas a situaciones concretas
contenciosas, es decir, allí donde hay un conflicto. Según el criterio material La función
(ejemplo, la designación de un funcionario público).
Críticas al criterio material: según este criterio, el Poder Legislativo realizaría función
legislativa; función administrativa (ejemplo, la compra de libros o la celebración de un contrato de
limpieza del Congreso), y función judicial, (Ej. juicio político.) Entonces, según el criterio material, el
Poder Legislativo realizaría las 3 funciones: El Poder Judicial también realizaría las 3 funciones:
realizaría obviamente la función judicial; la función legislativa, por ejemplo, los plenarios o las
acordadas, porque son normas impersonales, abstractas y objetivas; y también realizaría función
administrativa, por ejemplo, cuando la C. S. J. N. decide celebrar un contrato de edición de sus
fallos. El Poder Ejecutivo también realizaría las 3 funciones según el criterio material: función
administrativa; función legislativa, como el dictado de reglamentos; y función judicial, como por
ejemplo, la actividad que desarrolla el Tribunal Fiscal de la Nación.
La crítica que se le puede formular a este criterio es la siguiente: la función legislativa del
Poder Legislativo, según el criterio material, es distinta de la función legislativa del Poder Ejecutivo,
porque según este criterio material sería función legislativa del Poder Ejecutivo el dictado de
reglamentos, y del mismo modo también sería función legislativa la aprobación y la sanción de una
ley por parte del Congreso. Sin embargo, la ley y el reglamento tienen regímenes jurídicos
completamente diversos: por lo pronto, hay una relación de subordinación. Los reglamentos
(los autónomos y los ejecutivos) están subordinados a la ley. No pueden ser contrarios a la ley. Hay
una gradación jerárquica. La función judicial del Poder Judicial es distinta de la función judicial del
Poder Ejecutivo: La función materialmente jurisdiccional del Poder Ejecutivo difiere
sustancialmente de la función judicial del Poder Judicial porque precisamente está sujeta, de
acuerdo a los criterios establecidos por la C. S. J. N., a control judicial suficiente, es decir, una
“sentencia” de un tribunal administrativo no es igual, no tiene el mismo régimen jurídico que una
sentencia del Poder Judicial. La “sentencia” de un tribunal administrativo está sujeta a control judicial
suficiente.
Criterio subjetivo. Este criterio tiene en cuenta al sujeto. Así, según este criterio subjetivo, todo lo
que realiza el Poder Ejecutivo es función administrativa; todo lo que realiza el Poder Legislativo es
función legislativa, y todo lo que realiza el Poder Judicial es función judicial.
El criterio mixto El criterio mixto define a la función legislativa como aquella actividad
desarrollada por el Congreso, de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución Nacional,
para la formación y la sanción de las leyes, cuyo producto es la ley. Ley que puede ser de carácter
general o de carácter particular (o individual). Decimos que es mixto porque: 1) se adopta un
componente eminentemente subjetivo: es el Congreso. únicamente el Congreso ejerce la función
legislativa. 2) tiene un elemento formal: se tiene en cuenta un procedimiento previsto en la
Constitución Nacional para la formación y la sanción de las leyes. 3) hay una perspectiva teleológica,
en el sentido de ver de qué manera atiende esta función al Bien Común: si de una manera mediata
o inmediata. Y decimos que sólo atiende al Bien Común de una manera mediata. Es decir, no hay
una satisfacción inmediata del Bien Común mediante el ejercicio de la función legislativa. Entonces,
la función legislativa es aquella actividad que desarrolla el Congreso, de acuerdo al
procedimiento previsto en la Constitución Nacional, para la formación y sanción de las leyes,
cuyo producto es la ley. Para esto tenemos en cuenta pautas subjetivas, porque únicamente
el Congreso es el que desarrolla función legislativa; pautas formales, porque se debe seguir
un procedimiento que es el previsto en la C. N., y también pautas teleológicas. Y decimos que
hay una relación mediata entre la función legislativa y el Bien Común o el interés público.

Función Judicial. según el criterio mixto la función judicial es la actividad de los jueces que integran
el Poder Judicial para resolver conflictos presentes o actuales entre partes con intereses
contrapuestos. El producto de esta función judicial es la sentencia.
Decimos que es mixto porque: 1) tiene un componente ciertamente subjetivo: únicamente el
Poder Judicial realiza función judicial.; solo los jueces que integran el Poder Judicial realizan función
judicial. 2) Tiene un elemento materia: el conflicto: se requiere una causa, un conflicto en el cual
intervengan los jueces. 3) tiene un elemento formal: los jueces actúan de acuerdo a un
procedimiento, al Código de Procedimientos aplicable en cada caso, aplicable en la materia 4) hay
una perspectiva teleológico, , entre la satisfacción del Bien Común y la función judicial hay una
relación mediata.
La función judicial según el criterio mixto, es la actividad que desarrollan los jueces
que integran el Poder Judicial para resolver conflictos actuales o presentes entre partes con
intereses contrapuestos, cuyo resultado es la sentencia. Tenemos en cuenta pautas
subjetivas (únicamente los jueces que integran el Poder Judicial desarrollan función judicial);
un aspecto material, que está dado por la necesidad o innecesaridad de un caso, de un
conflicto; un elemento formal (tienen que seguir los jueces un procedimiento; y desde la
perspectiva teleológica, hay una relación mediata entre esta función y la satisfacción del Bien
Común.
La función administrativa Tenemos que distinguir en los 3 poderes.
En el Poder Ejecutivo, (según el criterio material) es función administrativa la función
legislativa, la función administrativa y función judicial. La totalidad de la función que desarrolla el
Poder Ejecutivo es función administrativa, salvo los actos institucionales y los actos regidos
parcialmente por el Derecho Privado. Incluimos entonces la función materialmente jurisdiccional, la
función materialmente legislativa y la función materialmente administrativa. La función
administrativa en el Poder Ejecutivo es la totalidad de las funciones que desarrolla,
incluyendo la función que según el criterio material es judicial, administrativa o legislativa,
excepto los actos institucionales y los actos regidos parcialmente por el Dcho. Privado o de
objeto privado.
La diferencia sustancial entre un acto administrativo y un acto institucional radica en que los
actos institucionales son dictados por razones de los intereses superiores de la Nación en
circunstancias, excepcionales, y con la particularidad de que no afectan de manera directa e
inmediata los derechos de los particulares. Es decir, el dictado de un acto institucional, a diferencia
de un acto administrativo, no afecta de manera directa o inmediata la situación jurídica o la esfera
jurídica de los particulares. Ejemplo: el Estado de Sitio. : esta declaración, en principio, no es
revisable judicialmente; no es un acto administrativo, es un acto institucional. Sin embargo, en virtud
de este estado de sitio, se detiene a una persona. Uno puede impugnar la detención de esta persona
judicialmente, y cuando entre a evaluar la legitimidad de la detención del particular, también puede
evaluar la legitimidad de la declaración del estado de sitio.
Y los actos de objeto privado son aquellos casos en que la administración, a través de sus
distintos organismos, empresas, etc., se someten a un régimen de Derecho Privado, que nunca va
a ser total, porque siempre los actos regidos parcialmente por el Derecho Privado van a tener un
aspecto administrativo, ej. : “competencia”.
Entonces, la función administrativa, en el Poder Ejecutivo, es la totalidad de la función que
desarrolla, salvo los actos institucionales y los regidos parcialmente por el Derecho Privado.
En el Poder Legislativo, la función administrativa va a ser aquella función que resulte de
excluir a la función legislativa, de acuerdo a un criterio material.
En el Poder Judicial. En el Poder Judicial la función administrativa va a ser aquella que
resulte de excluir a la función judicial de acuerdo a un criterio material.
Saber cuándo hay función administrativa, nos permite saber qué régimen jurídico se le
aplica: que es lo que llama el régimen jurídico exorbitante del Dcho. Administrativo.
Los caracteres de la función administrativas son: 1) tiene un componente subjetivo, al
decir que todo lo que desarrolla el Poder Ejecutivo es función administrativa, salvo los actos
institucionales y los regidos parcialmente por el Dcho. Privado. 2) tiene un componente residual,
porque en el Poder Legislativo y en el Poder Judicial definimos a la función administrativa por
exclusión. 3) Desde una perspectiva teleológica, decimos que hay una relación de inmediatez entre
la satisfacción del Bien Común y la función administrativa. ; la función administrativa satisface de
manera directa e inmediata el Bien Común.
Las características del régimen jurídico que se le aplica a la función administrativa del Dcho.
Administrativo, es el régimen exorbitante del Dcho. Administrativo. Definiéndolo como el
conjunto equilibrado de prerrogativas y garantías.
2. Derecho administrativo y Función Administrativa.
Mediante la función administrativa el estado satisface el BIEN COMUN, concretando los
mandatos legislativos, judiciales o constitucionales a través de una estructura orgánica, jerárquica
que actúa por un procedimiento dirigido a garantizar la legalidad y eficacia del actuar Administrativo.
La mayor parte de la función Administrativa. En nuestro ordenamiento la cumple el poder ejecutivo
y los demás órganos cuando no asumen condición legislativa o jurisdiccional.
Se considera FUNCION ADMINISTRATIVA a toda actividad cumplida por la administrativa
Centralizada y descentralizada, cumplidas por medio de procedimientos que garantizan la legalidad
y eficacia del accionar de los órganos pertinentes. El derecho administrativo no se aplica con
exclusividad.
Definición: rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto de estudio a las normas
o principios que regulan el ejercicio de la función administrativa y el control judicial de ésta.
La característica central del régimen juridico de la función administrativa Y del derecho
administrativa Es su EXHORBITANCIA, que concibe al derecho administrativo como un
instrumento equilibrado orientado no solo a la protección de los intereses individuales sino
también a la preservación de las prerrogativas públicas
2.1. Criterio resultante del ordenamiento jurídico.
El criterio que resulta, es la existencia de un Régimen Exorbitante, la cual no debe ser entendida
como autoritaria, sino como un instrumento equilibrado orientado a la perfección de los intereses
individuales y a la preservación de las prerrogativas públicas.
2.1.1. La función administrativa en la Constitución Nacional. Titularidad.
Respecto de la función administrativa, se puede afirmar que su régimen jurídico se impone, en
nuestro ordenamiento, a la mayor parte de la actividad cumplida por el Poder Ejecutivo (Segunda
Parte, Título Primero, Sección Segunda de la Constitución Nacional), y a la parte de la actividad de
los otros Poderes que, en cada caso, no asuman condición legislativa o jurisdiccional con arreglo a
la caracterización que de ellas se hizo.
2.2. La denominada actividad administrativa jurisdiccional.
Un sector de la doctrina rechaza toda posibilidad de reconocer que el PE pueda ejercer las
funciones propias de los jueces, a tenor del art. 109 CN que dice que el PE no puede ningún caso
ejercer las funciones judiciales. Por otro lado se trato de trasladar el esquema francés. Diversas
opiniones: Bielsa limitó el reconocimiento de la jurisdicción administrativa a ciertos supuestos
propios de la materia contencioso administrativa, es decir, el conflicto ente la administrativa Y el
administrado.
Bosch admitió la existencia de una unidad funcional jurisdiccional conformada por el proceso en
primera instancia en sede administrativa Y una segunda instancia ante la justicia.
2.2.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La jurisprudencia de la
Corte Suprema siempre admitió la existencia de cierta competencia jurisdiccional en las autoridades
administrativas
Por ejemplo en la causa Parry, la corte expreso la admisibilidad de que ciertos tipos de
negocios sean juzgados por funcionarios y con ciertas formalidades. También el alto tribunal permite
anular o revocar una decisión sobre hechos controvertidos si fuere irrazonable y se apoya en
potestades constitucionales. Fue en el caso Fernández Arias en donde la Corte precisó los alcances
de potestades jurisdiccionales a órganos administrativa
La Corte resolvió que en casos como el que juzgaba, control suficiente implicaba:
reconocimiento a los litigantes del derecho a recurrir ante los jueces ordinarios, negación a los
tribunales administrativa de dictar resoluciones finales de hechos y derecho controvertidos, con
excepción en los supuestos en que los interesados elijan la vía administrativa, cuando pueda
elegirse. ¿Cómo puede sintetizarse la actual situación jurisprudencial en materia de funciones
jurisdiccionales de la administrativa Pública? Sigue vigente el criterio de reconocer legitimidad al
otorgamiento de funciones jurisdiccionales a órganos administrativa, siempre que: El otorgamiento
por parte de la ley, se justifique tal otorgamiento, haya garantías formales de independencia e
imparcialidad para los integrantes del órgano administrativa
Un control judicial suficiente que necesita de: Naturaleza del derecho individual invocado,
índole y magnitud de los intereses públicos comprometidos, carácter de la organización
administrativa establecida para garantizarlos y complejidad de la materia sobre la que verse la
función.
El artículo 42 de la CN como habilitante de una jurisdicción administrativa de base
constitucional: Artículo 42- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en
la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los
servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. La
cuestión sobre las facultades jurisdiccionales de la administración debe resolverse desde la teoría
general de las funciones jurídicas. Solo a partir de la reforma del 94 es posible aceptar la existencia
de un Tribunal administrativo con base constitucional expresa.
3. El Derecho Administrativo actual como régimen exorbitante.
La exorbitancia caracteriza a la función administrativa del Estado. La exorbitancia del
derecho administrativo Deriva de la especificidad de su contenido equilibrado en prerrogativas y
garantías (procesales y sustanciales) y de su derecho común de la administración Pública.
3.1. Prerrogativas estatales. Son prerrogativas sustanciales de la administracion Publica:
creación unilateral y presunción de legitimidad de sus actos, ejecutoriedad de estos, potestad de
volver sobre ellos si son inoportunos o ilegítimos, régimen privilegiado de contratos y bienes.
• PRERROGATIVAS estatales:
o Sustanciales:
Creación unilateral de vínculos obligatorios El Estado tiene la potestad de realizar actos
administrativos de manera unilateral que pueden suponer la creación de un vínculo obligatorio
para el particular, y al que va a tener que sujetarse.
Presunción de legitimidad de los actos se presume que los actos administrativos fueron
dictados de conformidad con la totalidad del ordenamiento jurídico vigente al momento de su
emisión (“iuris tantum”, no es una presunción “iure et de iure”)-.
Ejecutoriedad del acto administrativo es la potestad que tiene la Administración para ejecutar
por sí y ante si los actos que dicta.
Potestad revocatoria de los actos administrativos por razones de ilegitimidad o de
oportunidad, mérito o inconveniencia
Régimen especial de contratos el principio que rige la contratación administrativa para
seleccionar al co-contratante es la licitación pública-. La Administración, en principio, no puede
contratar directamente o elegir libremente el método de selección del contratista particular, sino
que como principio se aplica la licitación pública. Hay una adhesión de los particulares a los
contratos que celebra con la Administración Pública porque la licitación pública tiene que
desarrollarse, y el contrato a su vez basarse, en los pliegos de bases y condiciones,
independientemente de las consultas u otras modificaciones que se pueden hacer, a estos pliegos.
Hay un régimen especial de la contratación estatal que se advierte en la formación de los contratos
y, también, en la ejecución de los contratos, porque se van a aplicar dos principios: el principio de
continuidad y el principio de mutabilidad. la Administración puede modificar unilateralmente,
dentro de ciertos límites y ciertos márgenes, el contrato administrativo celebrado con el particular,
siempre que no afecte un elemento esencial, La Administración Pública tiene la potestad, en virtud
del principio de mutabilidad o “ius variandi”, de exigirle al contratista En el ámbito del Dcho.
Administrativo, en principio, si se efectúa esta modificación dentro de ciertos márgenes de
razonabilidad y de acuerdo a lo que prevea la ley aplicable, se somete a cumplir con lo que pide la
Administración. Tiene otra característica especial el régimen de contrataciones, que es el control al
que está sometido tanto, el procedimiento de formación de los contratos administrativos, como el
de ejecución
Régimen jurídico especial de los bienes: los bienes públicos son inembargables, inalienables,
imprescriptibles. Solo se pueden desafectar con una norma del mismo tenor que aquella que hizo
la afectación. Es decir, esta prerrogativa está dada por la inembargabilidad, inalienabilidad e
imprescriptibilidad de los bienes públicos, que únicamente pueden ser desafectados por otra
norma del mismo tenor, de la misma jerarquía de la norma que hizo la afectación.
3.2. Garantías individuales. Son prerrogativas procesales: el agotamiento de la instancia
administrativa previa la demanda judicial, plazos breves de caducidad para accionar judicialmente
contra el estado, mayor plazo para el cumplimiento de ciertas cargas procesales, incomparecencia
personal de determinado funcionarios en el juicio contencioso administrativo, efectos declarativos
de la sentencia, régimen especial de ejecución de las sentencias que condenan al estado a dar
sumas de dinero, posibilidad de demandar la invalidez de sus actos. Son garantías sustanciales del
administrado el principio de juridicidad, la propiedad, la igualdad, la razonabilidad del actuar
administrativo, el acceso a la justicia, responsabilidad del estado y sus funcionarios. Son garantías
procesales el informalismo en favor del administrado, un concepto amplio de legitimación y el debido
procedimiento previo a todo acto administrativa que incluye el debido proceso objetivo. Se advierte
que el derecho administrativo es una rama política, ya que se vincula al poder y que requiere para
su empleo y su control un equilibrio y prudencia. Hay desequilibrio cuando se avasalla un derecho
individual. El régimen exorbitante se integra actualmente con prerrogativas y garantías.
o Procesales:
Agotamiento previo de la vía administrativa para accionar contra el Estado si quiero
demandar al Estado, si quiero impugnar un acto administrativo, no puedo, en principio, ir
directamente a la Justicia sino que tengo que agotar la vía administrativa. Tengo que impugnar el
acto administrativo en sede administrativa, y una vez que se haya resuelto la impugnación en sede
administrativa, puedo ir a sede judicial Si entablo otro tipo de demanda, con las excepciones antes
de demandar al Estado hay que agotar la vía administrativa. Hay que plantear en la Administración
el conflicto, hay que resolverlo ahí y, luego se puede ir a sede judicial
Plazo de caducidad para accionar judicialmente contra el Estado en el ámbito del Dcho.
Privado, donde rigen los plazos de prescripción. Aquí, una vez agotada la vía administrativa, no
tengo el plazo de prescripción de 2 años o de 10 años sino que tengo un plazo breve de caducidad
que, en el ámbito nacional, para interponer la demanda judicial una vez agotada la vía
administrativa, es de 90 días hábiles judiciales para interponer la demanda, Si es un recurso el
plazo de caducidad es de 60 días hábiles judiciales.
Efectos declarativos de las sentencias condenatorias contra el Estado significa que si por
cumplir una sentencia condenatoria, el Estado deja de desarrollar o de cumplir con un fin esencial,
se puede postergar el cumplimiento de la sentencia para no dejar de desatender esta necesidad
esencial.
Régimen especial de ejecución de las sentencias condenatorias a dar sumas de dinero se
ejecutan siempre que no afecte un fin esencial del Estado
Proceso de lesividad. Es la forma en que canaliza el Estado la pretensión de ilegitimidad de sus
propios actos. En el ámbito del Dcho. Privado rige un principio en virtud del cual nadie puede
alegar su propia torpeza y nadie puede ir contra sus propios actos anteriores. En el ámbito del
Dcho. Administrativo, puede volver o plantear la ilegitimidad del propio acto que ella dictó a través
del proceso de lesividad declarando la lesividad a su propio interés de un acto que dictó antes por
ilegítimo e inicia la pretensión de ilegitimidad del propio acto que dictó.
La incomparecencia personal de ciertos funcionarios en el contencioso. Es una prerrogativa
en virtud de la cual ciertos funcionarios públicos -, para no desatender las funciones para las que
fueron designados, pueden no comparecer personalmente en determinados juicios, en
determinados procesos, y lo pueden hacer respondiendo por escrito sin necesidad de acudir
personalmente.
• GARANTÍAS DE LOS PARTICULARES:
o Sustanciales:
Principio de Juridicidad: este es un principio absoluto del Dcho. Administrativo e implica que la
totalidad del accionar del Estado debe subordinarse necesariamente al principio de juridicidad que
está compuesto por los principios generales del Derecho, por la Constitución Nacional, por los
tratados internacionales con jerarquía constitucional, por los tratados internacionales con jerarquía
superior a las leyes, las leyes, los reglamentos que dicta la propia Administración y los
precedentes administrativos en la medida en que esté comprometida la garantía de la igualdad y
que sean legítimos; y para algunos autores, ciertos contratos.
Igualdad art. 16 de la Constitución Nacional
Propiedad p art. 17 de la C. N.
Razonabilidad en nuestro derecho está en el art. 28 de la C. N.
Acceso a la justicia: siempre que haya una afectación de derechos subjetivos tiene que estar
expedita la vía judicial, sin perjuicio del agotamiento de la vía y de los plazos para interponer la
demanda susceptible de control judicial.
Responsabilidad del Estado y de los funcionarios siempre se tiene que poder responsabilizar
al Estado y a los funcionarios públicos por las infracciones que cometen.
o Procesales:
Consideración del particular como colaborador (informalismo o formalismo moderado) esta
condición del particular como un colaborador se desprende la garantía del informalismo o del
formalismo moderado: es la posibilidad de excusar el incumplimiento del particular de las formas
no esenciales, siendo posible cumplirlas luego el informalismo es la excusación del incumplimiento
de aquellas formas no esenciales.
Debido procedimiento previo (debido proceso adjetivo) incluye a todos aquellos
procedimientos previos exigidos por la ley en forma anterior al dictado del acto administrativo y
también el debido proceso adjetivo (es el derecho de defensa en sede administrativa) como una
faz del debido procedimiento previo, y es una especie del género del debido procedimiento previo.
El debido procedimiento previo incluye los procedimientos administrativos en general, y el debido
proceso adjetivo, es el derecho de defensa.
Bolilla II: Origen y evolución histórica del Derecho Administrativo.
Criterios interpretativos. Relación con otras ciencias.
1. Génesis histórica del Derecho Administrativo actual. A diferencia de otras disciplinas la
nuestra no remonta su origen a un pasado remoto ya que: -Las normas no contenían obligaciones
jurídicamente exigibles al príncipe respecto de los súbditos, sino que de éstos a aquel. -La falta de
estabilidad de las normas administrativa ya q durante mucho tiempo, la norma duraba tanto cuanto
lo quería el príncipe. -El no sometimiento de la autoridad a un sistema de responsabilidades.
Edad Media: El feudalismo se caracterizó por la atomización del poder entre los q poseían
parcela. Se concentraba el poder político en el soberano. Con el fin de la Edad Media se considera
a los Monarcas protectores del bien común, el Estado protege la industria y el comercio de los
súbditos de los del extranjero.
Estado Absolutista: El Estado moderno, tal como lo conocemos hoy es la forma de organización
política que emerge en Europa como consecuencia de la descomposición del régimen feudal. El
monarca emerge como una unidad superior y por la concentración del poder en sus manos. Este
estado Absolutista posee sus bases económicas en las corrientes mercantilistas que sustituye a la
economía agrícola-pastoril. El monarca dirige sus esfuerzos a la acumulación de riquezas, lo q
explica porque el estado intervenía en la vida económica.
1.1. El principio de separación de los poderes y su interpretación francesa.
Hacia el Estado de Derecho: Surge de circunstancias q precipitan la caída de la monarquía
absoluta, como: -Teorías políticas: división de poderes que aparece en el XVII en Inglaterra
durante la revolución puritana de los protestantes disidentes y el de la ley como expresión de la
voluntad Gral. -Locke no admite el poder ilimitado del soberano. Si el estado ha nacido a través de
un contrato p/ proteger los derechos de los hombres, carece de sentido que desaparezcan. Hay
que limitar el poder del soberano y distribuirlo. -Montesquieu: enuncia la teoría de % de poderes,
para él la libertad política se da en los estados donde el poder no reside en la misma persona. -
Rousseau: expresa la ley como expresión de la voluntad general. -La Revolución Inglesa 1688. La
corona había entrado en lucha con el Parlamento. La 2da Revolución se hace contra Jacobo II
Estuardo, se le impone al nuevo monarca condiciones en garantía de la libertad política. - La
emancipación americana 1776. En 1787 se reúne la convención constitucional aprobando la CN.
Interpretaron la división de poderes en base a 3 premisas: existen 3 funciones diferentes, deben
ser ejercidas por departamentos separados y deben ser éstos iguales e independientes.
1.2. El Consejo de Estado Francés. Creación. Funciones. Evolución histórica. El régimen
administrativo.
La Revolución Francesa: todas la teorías anteriores las recibe esta Revolución, considerada la
máxima exaltación del individualismo. Respecto a los 3 poderes, los constituyentes conciben un PJ
el cual no puede juzgar en una interpretación estricta al PE. Si los poderes están al mismo nivel,
en un mismo pie de igualdad y son independientes, ¿cómo el PJ puede juzgar los actos de los
otros dos poderes? Por ello se interpretó el principio distinguiendo entre autoridades judiciales
comunes y autoridades judiciales administrativa éstas últimas serán las encargadas de controlar la
Legalidad de los actos de la Administración. En realidad en el derecho francés nunca ha existido
PJ, dado que la función de juzgar no ha sido nunca erigida en una función comparable a las
funciones legislativa o ejecutiva. Varias veces los parlamentos han tentado erigirse en tal poder
para apoderarse del contralor de la administrativa pero siempre fueron quebradas las iniciativas.
La burguesía tenía un sentido económico afirmando el instituto de la propiedad, en éste encuentra
su corolario la libertad. Los revolucionarios mostraron desconfianza respecto de los parlamentos
del antiguo Régimen. Los Parlamentos, en el antiguo Régimen que tenían funciones judiciales y el
derecho de registro y de advertencia, q se refería a los edictos u ordenanzas reales. La revolución
fue social y política hecha por la burguesía. Las leyes regularon y limitaron al Estado y consolida
el primer estadio del estado de derecho. Sin embargo los revolucionarios dan nacimiento a una
poderosa administrativa que sobrepasará la q fue del Gran Rey y donde lugar al nacimiento del
derecho administrativa De ello emergerá el Estado liberal de derecho. GB tenía una % de poderes
y al monarca lo controla un juez civil, trasladado a Francia a ellos no le gustaba esto por lo q los
funcionarios públicos y la administración eran juzgados por una justicia de la administrativa Estos
tribunales administrativa no integraban el PJ. Napoleón en 1800 crea la cabeza de la justicia
administrativa “consejo de estado francés” y el que resolvía en última instancia era el PE. 1872
independencia del Consejo de Estado pasando a ser la Justicia Administrativa la cabeza. Ésta le
dio contenido al derecho administrativo La influencia q ha tenido la obra de Gény en el derecho
administrativa francés ha sido grande y a ella se le atribuye muchas de las soluciones justas q
adoptó el Consejo de Estado al resolver las causas entre particulares y el Estado sometidas a su
juzgamiento. La Jurisprudencia del Consejo abrió un cauce p/ arbitrar respuestas justas, fundadas
en la realidad social, a los principales problemas q planteó y plantea la actuación administrativa Al
admitirse q el Estado debía regirse por principios diferentes a los del derecho privado, se dio un
paso para la formulación de un derecho autónomo para regir el obrar de la administrativa en el
campo del derecho público, sin perjuicio de poder acudir a la analogía. Nuestra CN está basada
en la norteamericana, pero con un derecho administrativo q surge de Francia, por eso tenemos
jueces Contenciosos Administrativos (específicos).
-El Estado de Derecho: se reconocen y tutelan los derecho públicos subjetivos de los ciudadanos,
mediante el sometimiento de la administracion a la ley
2. Principios jurídicos-políticos del derecho privado y administrativo liberal. Diferencias.
Evolución. El Estado Social de Derecho. El Estado gendarme. El liberalismo se aplica a la
ideología del estado gendarme; jurídicamente es un estado abstencionista, limitado a fines
primarios, seguridad interna y externa, administración de justicia, recaudación de tributos.
Económicamente es un estado no intervencionista, deja circular libremente los bienes y servicios,
sólo asume la vigilancia para el estricto juego de la libre concurrencia. El PE emerge como un
conjunto de órganos encargados de vigilar y asegurar la ejecución de la ley. Promueve técnicas de
descentralización y aumentando las garantías del ciudadano c/ los excesos de la autoridad. Las
consecuencias del liberalismo provocarán su declinación. Pas presiones por las consecuencias de
la Revolución industrial hacen crisis en Europa. Aparecen las doctrinas socialistas y las q
propugnan el intervencionismo del estado. Aparecen los correctivos al estado liberal. El 1º es la
administración Social, siendo Gran Bretaña la 1º en adoptarla con sus leyes de fábricas y de
pobres. El estado pasa ser prestador de servicios sociales, ampliando su esfera de acción.
Interviene también en el ordenamiento económico, su intervención es subsidiaria de la actividad de
los particulares. Y va acompañado por una revolución de técnicas y científicas hasta q en el XX
están las grandes nacionalizaciones. Utilización de nuevas técnicas en el sector privado da origen
a las empresas concentradas y a una tendencia monopólica. El contenido de los fines primarios
del estado liberal adquiere una ampliación. Ej. La defensa puede importar un amplio control en los
sectores industriales. El XIX se caracterizó por ser el siglo del parlamento, pero al adecuarse al
mundo contemporáneo, hace q la primacía se traslade al ejecutivo. Se encuentra el estado
sometido a la legalidad y se admiten soluciones q se apartan de la teoría de la separación de
poderes. Ej. Legislación delegada. P/ controlar al PE se incrementan una serie de institutos
especiales.
El Estado Social: sucede al estado liberal. Los titulares de los nuevos derechos y deberes ya no
son el individuo sino grandes sectores sociales. Evoluciona el estado hacia uno de bienestar
también sometido al derecho, pero limitando las libertades tradicionales p garantizar el bienestar y
la justicia social. Las 1º en formularlos fueron las CN de México 1917 y Alemania. Razón del
estado el desarrollo eco y social y la planificación como nueva técnica. En el liberal el estado tenía
un régimen autoritario en el orden político y liberal en el Economico., ahora se ha invertido,
liberalismo en el orden político y autoridad en el campo Economico. Antes se ponía vallas a la
administrativa ahora se le agregan finalidades y tareas positivas. Puede ahora limitar derecho
individuales p/ mejorar el bien común. El hombre decepcionado con la anterior experiencia reclama
protección al estado.
3. El estándar de interpretación de la relación jurídico administrativa.
Sistemas jurídicos continental europeo y anglosajón. Pautas de convergencia.
Se llega al estado de derecho, en donde se reconocen y tutelan los derechos subjetivos de los
ciudadanos, mediante el sometimiento de la administrativa a la ley. Hay diversos estados de
derecho, constituidos por diferentes vías:
-Estado Inglés: es la obra de una lucha cumplida en distintas etapas entre el rey y la
Nobleza. No existe CN formal tampoco poderes en el sentido continental, sino órgano.
El estado y los particulares quedaron sometidos al sistema q se conoce como “rule of law”, un
sistema p/ ambos.
 -Estado norteamericano: se forma a través de una declaración de la independencia, por
1º vez se da una y no varias declaraciones. A ésta se le suma una % de poderes.
La expresión privatista del derecho impidió un desarrollo del derecho administrativa Los Tribunales
eran el contralor de la administrativa
- Estado Francés: la revolución francesa emerge como la emancipación de la burguesía,
con sentido Economico. Afirmando el instituto de la propiedad.
Se crearán tribunales administrativos no integrantes del PJ, q marcarán el derecho administrativa
francés.
Método de interpretación.
Aunque haya inexistencia o insuficiencia de normas aplicables el juez debe decidir las
controversias. El art. 16 CC establece q si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras ni
por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas, y si aún la cuestión
fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del dcho.
La analogía consiste en aplicar un precepto jurídico dictado p una situación a otra siempre q se
den similitud de hecho e identidad de razones. Para Cassagne no es una fuente de derecho sino
un método de interpretación.
En el derecho administrativo la analogía ha tenido gran aplicación por ser un derecho nuevo con
carencia de nuevos escritos. Ej. CSJN en el caso Lagos afirmó q las reglas acerca de las
nulidades de los actos jurídicos se extienda al derecho administrativa
Las normas o principios que se apliquen por analogía deben integra el ordenamiento jurídico, dada
nuestra organización federal no es posible aplicar nº provinciales a situaciones en el orden
nacional y viceversa.
En el derecho administrativa no pueden aplicarse disposiciones q restrinjan la libertad del individuo
o impongan sanciones, tampoco establecer contribuciones fiscales ni exenciones impositivas o
jubilaciones.
En la interpretación adquieren relevancia: los principios generales del derecho y los que informan
el ordenamiento jurídico administrativa el bien común que persigue el estado y la equidad.
Las reglas de la hermenéutica que sirven de guía a la interpretación son: a) el elemento
gramatical. Se prefiere el sentido técnico de una palabra antes que el vulgar.
b) Elemento Lógico: reconstruye la voluntad del autor de la norma.
c) elemento Histórico: estudia los antecedentes históricos de las instituciones.
d) Elemento Sociológico: analiza los datos sociales.
De existir discrepancia entre el sentido de la nº y la voluntad de su autor se hace una adaptación q
limite el sentido de la nº (interpretación restrictiva) o la amplíe (interpretación extensiva).
Relaciones del Derecho Administrativo con otras disciplinas. Disciplinas jurídicas:
1 -Constitucional: el derecho constitucional procura organizar al estado a través de la ordenación
de sus competencias supremas.
El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del estado, constituyendo la base
del ordenamiento administrativa Las instituciones administrativas se subordinan a las normas de
la CN.
2 -Privado: mientras que el derecho privado se inspira en las ideas de autonomía igualdad y
limitación de los poderes jurídicos q el ordenamiento otorga a las personas, el derecho
administrativo se articula con normas y principios q derivan de la posición preeminente del estado
y de los intereses comunes q él debe proteger y promover.
Los sujetos estatales imponen efectos en forma unilateral q pueden incidir en la esfera jurídica de
los particulares, respetando las garantías y límites del ordenamiento.
Respecto al CC hay normas que no pertenecen exclusiva// al derecho civil sino a todas las ramas
del derecho ej. Las contenidas en los títulos preliminares. También hay normas allí de derecho
administrativa ej. Las prescripciones sobre bienes del dominio público. Pero como el derecho
administrativo es autónomo, se aplica estos casos a través de la analogía.
Hay instituciones del derecho civil con las que el derecho administrativo tiene contacto: capacidad
de las personas físicas y jurídicas, locación de cosas, dominio privado, instrumentos públicos, etc.
Respecto del derecho comercial se aplican los principios anteriores. Advirtiendo una tendencia
hacia la intromisión del derecho público en el derecho comercial ej. Sociedades de participación
estatal mayoritaria.
3 -Penal: la administrativa requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal
funcionamiento.
El Cód. Penal trae figuras cuyos términos corresponden al derecho administrativo ej. Servicio
público, cargo público, etc.
Derecho Penal disciplinario: tiene como fin la protección del orden y disciplina necesarios p/ el
ejercicio de las funciones administrativa Las diferencias con el derecho penal sustantivo son:
*No se aplican en las sanciones de menor gravedad el principio nullum rimen nulla poena sie lege
ni el de legale iudicium, sin perjuicio de las garantías procedimentales.
*La prescripción que tiene efecto extintivo sobre el delito y la pena, no extingue la sanción
disciplinaria, salvo norma expresa en contrario.
* No afecta el principio non bis in idem, el hecho de que un funcionario público sea pasible de
sanciones disciplinarias y penales por la misma infracción, ya que la disciplina administrativa tiene
su finalidad propia que se independiza del derecho penal.
Derecho Penal ejecutivo o penitenciario: no hay acuerdo si pertenece al derecho
administrativo o al penal. Desarrolla la aplicación de la pena a través de su ejecución es parte de
la función administrativa, ya q tanto la ejecución de las penas, como la organización de los
regímenes carcelarios, es indudable q tienen substancia o naturaleza administrativo, aun cuando
la peculiaridad propia de esta disciplina conduce a ubicar su estudio dentro del derecho
administrativo
El derecho Penal Administrativo: las transgresiones al orden administrativa generan
infracciones componen el derecho penal administrativo y el disciplinario.
El ilícito no es provocar un daño sino transgredir al deber de colaborar con la administrativa en la
realización de los fines de bien común. Comparten el principio por el cual la sanción está fijada
previamente por una norma.
Este derecho se integra con las faltas y contravenciones de policía e infracciones fiscales o
tributarias. Para Cassagne éste constituye un “derecho especial” porque por ej. No está regulado
en el Cód. Penal además q el juzgamiento de las infracciones suele realizarse por órganos,
principios y procedimientos peculiares.
4-Financiero: Para Cassagne se trata de un derecho q regula una parte de la función
administrativa, por lo q es un derecho administrativo especial que estudia el derecho
presupuestario, el régimen jurídico de las inversiones y gastos públicos y su respectivo control, y
las normas atinentes a la moneda como instrumento de cambio
El derecho Tributario aplica y recauda tributos pertenece al derecho administrativo especial.
5-Procesal: la relación con el derecho administrativa se manifiesta:
• en el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la administrativo donde se aplica normas y
principios del derecho procesal.
• Con el derecho procesal administrativa o contencioso administrativo q es la parte del derecho
procesal q regula la actuación de la ad en el proceso judicial, ante órganos separados e
independiente de aquélla, q resuelve controversia con fuerza de verdad legal.
Por lo Gral. Se aplica la analogía para el derecho administrativo tomando las normas del derecho
procesal.
6-Municipal: no es una disciplina autónoma, integra el derecho administrativa que rige en el
ámbito comunal.
Disciplina no jurídicas:
Ciencia de la Administración: ésta y la administrativa tienen en común el estudio de la actividad
q desarrollan los órganos del Estado. El Derecho Administrativo estudia el aspecto jurídico de la
Administrativo. (Organización, régimen de sus actos y codigo, dominio público, etc.), pertenece al
ámbito de la Ciencia de la administrativa el análisis no jurídico de dicho fenómeno. Para Cassagne
la Ciencias de la Administración corresponde a la Ciencia Política, al nutrirse de otras ciencias su
autonomía sólo existe para poder ser estudiado.
Codificación del Derecho Administrativo
Es un terreno de constante cambio y adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad, por lo q
presenta resistencia a ser encerrado en un cuerpo de norma como un Código. Ni la cantidad de
norma ni su falta de orden es un obstáculo para aceptar una codificación parcial, incluyendo sus
principios.
El carácter local que posee impide dictar un Código, como legislación común aplicable a todo el
país. Por eso las provincias dictaron leyes en materia de procedimiento (códigos procesales o
contencioso administrativo).
Si no se arbitran los instrumentos para propugnar una armonía en las instituciones (fondo y
sustantivo) imperantes en las distintas provincias, podrá ocurrir que lo q sea AA en Bs. As. No lo
sea en Córdoba, fortaleciendo la autonomía de las provincias y quebrando la tendencia de un
derecho administrativo uniforme
Derecho Constitucional: Es el que más se vincula con el Administrativo, ya que comprende la
estructura del Estado, determina sus funciones, define sus atribuciones y límites.
Derecho Civil Regula los derechos de los habitantes por lo que se recurrirá al mismo para
aclarar la situación de los individuos frente a una situación particular.
Derecho Político Estudio general del Estado, problema que interesa al Derecho Administrativo.
Derecho Procesal Procedimiento Judicial para llegar a una sentencia.
Ciencias Sociales Dan las pautas necesarias para fundamentar las decisiones tomadas por la
Administración Pública que deben estar en función de las necesidades y falencias de la sociedad
en que se rigen.
Economía: Analiza la intervención del Estado en la economía y su participación en las empresas
públicas.
Administración: Comprendería el estudio de aspectos no jurídicos de la Administración Pública
(organización, dirección de personal, etc.).
Bolilla III: Fuentes del Derecho Administrativo.
1. Fuentes del Derecho Administrativo. Noción
Son los medios q da origen al ordenamiento jurídico.
Como el derecho Administrativo es un derecho en formación, su ordenamiento no cristaliza
definitivamente por las continuas transformaciones de la realidad el análisis de las fuentes del
derecho exige una consideración particular.
CN
Tratado
LEY FORMAL
REGLAMENTO
2. La Constitución. Principales instituciones administrativas contempladas en la
Constitución Nacional. Todo el accionar del estado encuentra fundamento en la CN. En el
Estado, la CN establece la fuente creadora de un derecho natural superior y anterior al derecho
positivo. La CN y sus principios tienen primacía por sobre cualquier otra norma, Art. 31 de la
CN.*En la constitución se encuentra el reconocimiento implícito de la personalidad jurídica del
estado.*En la CN se definen las formas de estado y gobierno adoptadas. La forma deriva de las
relaciones que se consagren ante el poder y el territorio como elementos del estado; la forma de
gobierno responde al quién del ejercicio del poder. El Art. 1 de la CN determina que la nación
adopta la forma representativa republicana federal. Por el Art. 121 y 122 las provincias conservan
todo el poder no delegado, se dan sus instituciones y se rigen por ellas. La forma de gobierno se
define como un sistema político de división de poderes y control de poder, reconoce como notas
características a la publicidad de actos, la periodicidad de los cargos y la igualdad de todos ante la
ley. * Se disciplina la actividad de los 3 poderes y del ministerio público, regulado en la CN por los
artículos 44 a 86, 87 a 107, 108 a 119 y el Art. 120 sobre el ministerio público. *Se sientan las
bases del régimen juridico exorbitante del derecho administrativa Las potestades estatales que
integran el contenido exorbitante del derecho administrativa Halla su fundamento en la CN.
3. Tratados Internacionales. Jerarquía. Incidencia de la reforma constitucional. Han sido
incorporados en la reforma de 1994. Hay 5 categorías de tratados internacionales: Los revistos en
el Art. 75 inc. 22, párr. 1, que no versan sobre derechos humanos ni son documentos de
integración y tiene jerarquía superior a las leyes. Las declaraciones, pactos y convenciones que
menciona el segundo párrafo del inc. Mencionando, tratados que protegen los DDHH, y que tiene
jerarquía constitucional y superior a las leyes y a los tratados de integración. Los del último párr.
De ese Art. Que son los que en un futuro se incorporen. Los previstos en el inc. 24 que son los
tratados de integración con países latinoamericanos, por los que se delegan competencias y
jurisdicción a organizaciones supra estatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y tienen
jerarquía superior a las leyes. _Los convenios de integración con otros estados no
latinoamericanos son los del Art. 75 inc. 24 que tienen jerarquía constitucional, superior a las leyes.
4. La Ley. Noción. Material: norma jurídica que crea modifica o extingue un derecho de carácter
Gral. y obligatorio
Formal: acto emanado del órgano legitimo conforme a un determinado procedimiento. Sólo puede
ser derogada por otra ley dictada por el órgano legislativo.
Si se trata de materias atribuidas privativamente al Congreso y hay conflicto entre leyes
nacionales y provinciales, las leyes q dictan las provincias no pueden alterar las nacionales. La
CSJN resuelve.
Ley posterior deroga ley anterior y especial a Gral. Las leyes son ir retroactivas (Art. 18), pero en
el derecho Administrativo si se puede mientras no afecten derecho amparados por garantías
constitucionales Art. 3 CC.
Clasificación de leyes:
a) Nacionales: dictadas por el Congreso. Subclasificación - Locales: Rigen para Capital Federal.
Art. 75 inc. 30 - De Derecho común: aplicación a cargo de jueces locales y nacionales. Art. 75 inc.
12. Ej. Dictado de códigos. - Federales: aplicables por los jueces federales. Ej. Estupefacientes.
b) Provinciales: dictadas por la legislatura de c/ provincia y aplicadas por sus jueces. La ley de
Procedimiento Administrativo. Cada provincia tiene la suya y algunas hasta tienen su código de
Procedimiento administrativo, el cual no existe en el ámbito nacional. La ley 19.549 y su
reglamento contienen por Ej. Los requisitos del AA, como se regula el procedimiento administrativo
y el funcionamiento de la administrativa Como el Monarca se ocupaba de los asuntos de la
Propiedad (impuestos) y la libertad (pena), para frenar su poder se forma la Asamblea. Es por eso
que es el Congreso quien legisla. La reforma del 94 creo institutos que hasta la actualidad no han
sido legislados Ej. Consejo de la Magistratura, Comisión bicameral permanente, ya sea por falta de
acuerdo, mal tratamiento de los legisladores al hacer la reforma o porque exige para el acuerdo
una mayoría calificada.
La zona de reserva legal. En la CN de 1853/60 si bien el Congreso poseía una competencia
ilimitada para el dictado de normas generales se atribuía al PE la potestad de reglamentar las
leyes mediante los llamados reglamentos de ejecución. El reglamento se subordina a la ley
(ambos preceptos se mantuvieron después de la reforma).
La jurisprudencia y la doctrina administrativo admitieron q con límites podía quebrarse el principio
de concentración de la potestad legislativa en el Congreso y el Ejecutivo podría emitir norma
generales (reglamentos de necesidad y urgencia y delegados).
Reforma 94 Principio prohibición al PE dictar disposiciones de carácter legislativo, hay una
reserva legal en dos sentidos: 1º prohibirse la delegación legislativa en el ejecutivo, salvo materias
de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases
que el Congreso establezca. 2º materias como penal, tributaria, electoral o régimen de los partidos
políticos no pueden ser objeto de reglamentación de necesidad y urgencia.
Existen derecho que por estar garantizados por ley, pertenecen a la zona de reserva legal (Ej.
privación del derecho de propiedad por expropiación por causa de utilidad pública) y la
reglamentación de los derecho individuales Art. 14 CN
La posición de la Administración frente a la ley inconstitucional. :
-Doctrina Tradicional: el PE aplica las leyes, no puede evitar su aplicación porque para eso están
los jueces. Lo que si puede hacer es; vetarla todo o parte, promover la remoción o promover un
proyecto para que el Congreso la modifique. -Marienhoff adopta la actual posición del Procurador
del Tesoro (emite opiniones. Máximo órgano de consulta q tiene el PE, en ciertos casos es
obligatorio que realice la consulta pero siempre el PE toma la decisión q cree conveniente): por el
Art. 31 CN al haber una norma inconstitucional no puede el PE aplicarla, debe hacer prevalecer
éste Art. La Administracion no la declara inconstitucional, simplemente no la aplica. Para esto debe
ser la inconstitucionalidad manifiesta y grosera.
Comadira agrega a esto qua la presunción de legitimidad y legalidad cae y cuando el Procurador
declara que no puede aplicarla, el PE debería autorizarlo (o sea apoyar formalmente esta opinión)
e ir acompañado por una iniciativa del Congreso para que quede sin efecto a través de otra ley).
5. Reglamentos. Es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa
que produce efectos jurídicos generales en forma directa. Es la fuente del Derecho Administrativo
cuantitativa más importante, no así cualitativa.
• declaración: manifestación de voluntad, conocimiento o juicio.
• unilateral: porque solamente requiere de la voluntad de 1 sola parte (el Estado).
• realizada en ejercicio de la función administrativa: es todo acto realizado por el Poder
Administrativo, como así también por el Poder Legislativo y Jurisdiccional que no sea materia
específica de estos últimos.
• que produce efectos jurídicos: los reglamentos van a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.
• efectos jurídicos generales: porque está destinado a un número indeterminado de
personas o cosas. (Diferencia con el acto administrativo, este produce efectos individuales,
número determinado de personas o cosas).
• en forma directa: el reglamento por sí mismo se basta para producir los efectos jurídicos
deseados. Aún estando supeditado a condición o término.
La inderogabilidad y sus alcances: Es principio general que siempre debe prevalecer el reglamento
anterior sobre el acto individual posterior.
El principio de legalidad aplicado a la materia reglamentaria, encuentra aplicación bajo una triple
forma: a) La decisión individual debe ser conforme al reglamento dictado por un órgano
jerárquicamente superior; b) La decisión individual de un órgano no puede contravenir el
reglamento dictado por el mismo órgano que toma la medida individual, un órgano administrativo
no puede pues violar sus propias reglamentaciones; c) La decisión individual.
Clases de reglamentos: Los reglamentos suelen clasificarse en:
Reglamentos de ejecución Son los que emite el órgano ejecutivo en ejercicio de atribuciones
constitucionales propias con el objeto de hacer posible la aplicación y el cumplimiento de las leyes.
Esta expresamente previsto en el artículo 99 de la Constitución.
Es un reglamento dirigido a los propios agentes administrativos, y no para los ciudadanos o
administrados, para que estos sepan a qué atenerse y como proceder en los distintos casos de
aplicación de la ley, en el ámbito meramente administrativo. Son normas complementarias que
hacen posible la ejecución de las leyes.
La facultad de dictar estos reglamentos está otorgada principalmente al Poder Ejecutivo
(Presidente), y sólo en forma limitada al Jefe de Gabinete (artículo 100 inc. 2 CN). Excepción:
Entes Reguladores de servicios, pueden dictar reglamentos (artículo 42 CN).
, reglamentos autónomos o independientes, Son los que dicta el Jefe de Gabinete sin
subordinación alguna a ley, para regular el funcionamiento interno de la administración. No están
expresamente previstos en las leyes ni en la Constitución (lagunas del derecho). Tiene como
finalidad lograr celeridad, sencillez, economía y eficacia a los trámites administrativos.
Se traducen en circulares e instrucciones, tienen el carácter obligatorio para los agentes
dependientes de la administración. No necesitan publicación alguna, y su incumplimiento puede
generar responsabilidad administrativa o sanción administrativa.
Reglamentos delegados, Son los que emite el órgano ejecutivo en virtud de una habilitación que
le confiere expresamente el órgano legislativo. El Congreso no puede delegar en forma amplia sus
facultades al Poder Ejecutivo, sino que sólo puede permitirle dictar ciertas normas dentro de un
marco legal prefijado por el legislador. Se refiere a la facultad que tiene la administración de
completar, integrar o interpretar el ordenamiento jurídico en base a una expresa autorización
legislativa.
Con la reforma constitucional de 1994, el artículo 76 CN establece la excepción, con 3 requisitos:
a) Naturaleza material: en materia determinadas de administración y emergencias públicas;
b) Naturaleza temporal: tiene un término determinado para su ejercicio, se establece
concretamente el plazo de validez para el dictado de este tipo de reglamento. Se imprime un
principio de caducidad, el transcurso del tiempo extingue la facultad reglamentaria;
 c) Naturaleza sustancial: los reglamentos delegados son dictados dentro de las bases
establecidas por el Congreso
Reglamentos de necesidad y urgencia. . La admisibilidad de estos reglamentos es excepcional.
La Constitución de 1994 puso límites explícitos a la facultad de dictarlos, en cuanto: a) La causa
habilitante: real emergencia pública en la sociedad; b) El órgano habilitado: Poder Ejecutivo:
Presidente, con acuerdo del gabinete (no puede dictarlo el Jefe de Gabinete); c) La materia
legislativa habilitada: prohibido expresamente en el artículo 99 inc. 3 de la CN dictar reglamentos
en materia penal, tributaria, electoral o del régimen de los partidos políticos; d) El procedimiento
administrativo de legislación: requiere referendo de todos los ministros y del Jefe de Gabinete; e)
El procedimiento legislativo de habilitación: el Jefe de Gabinete debe comunicarlo dentro de los 10
días a la Comisión Bicameral Permanente del Congreso; esta debe producir despacho en 10 días,
elevarlo al plenario de cada cámara, para su expreso tratamiento. Si no se logra el expreso
tratamiento el reglamento cae automáticamente. Si lo aprueban se convierte en ley.
El Poder Ejecutivo no tiene facultad de veto sobre lo que resuelva el Congreso, por cuanto es el
Congreso el juez último
6. Otras fuentes. La costumbre: se trata de fuente no enumerada en el Art. 3 de la legislación
nacional de procedimiento administrativa (LNPA).Es una norma jurídica no escrita que se forma
por el uso, la repetición, constante, reiterada, el asentimiento popular y la observación de ella
como obligatoria. Se clasifican en: Costumbre secundum legem: supone la existencia de una ley y
solo la complementa pro la observancia de sus preceptos o su interpretación si es dudosa.
Costumbre praetes legem: suple los vacíos del derecho legislado. Costumbre contra legem: en
contra de toda determinación juridica positiva y opera tornado inaplicable una norma anterior o por
haber caído en desuso tal disposición.
Circulares e instrucciones: las instrucciones suelen distinguirse entre generales dirigidas a
varios órganos, en cuyo caso corresponde llamarlas circulares y las destinadas en particular a un
solo sujeto a las que se puede llamar instrucciones.
Prelación de fuentes. Hace referencia a su orden de aplicabilidad al caso concreto y a los
criterios que deben tenerse en cuenta para solucionar los conflictos derivados de las disposiciones
contradictorias que pueden encontrarse en normas de distinto rango. El Art. 31 CN “esta CN, las
leyes de la nación que dicte el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras so la ley
Suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas,
no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales...” a esto hay q agregarle el 75 inc. 22 y 24 CN. Conservan las provincias tordo el
poder que la CN no atribuye al gobierno federal.
En el derecho administrativo cuya mutable construcción se basa en la equidad y en la armonía
entre sus derecho individuales de propiedad y libertad y el bien común, existe una tendencia a dar
prevalencia a los principios generales del derecho como fuente material y formal, por sobre otros
elementos del sistema que ante la carencia de normas justas para resolver un conflicto
constituyen fuente directa del ordenamiento.
Bolilla IV: Principio de Legalidad
1. Sentido originario del principio y su significación actual.
Las expresiones de estado y principio de Legalidad, tiene su origen en la lucha que sostuvieron
los parlamentos frente al Príncipe, que se identifica más, en ese entonces con la superioridad
fundada en la soberanía que en la autoridad de las Normas generales emanadas del Legislativo.
A partir del desarrollo del movimiento llamado constitucionalismo, estas expresiones significaron
un régimen en que el Derecho preexistente frente a la actuación de la administración y su actividad
que se subordina al ordenamiento jurídico, además en forma conjunta surgen los derechos
fundamentales de las personas que se hallaban garantizado por los tribunales independientes que
juzgaban las contiendas.
Pero después de la segunda guerra mundial, el Estado de Derecho, sufre una notable
transformación, a partir de la intervención estatal, intentando así borrar la dualidad que existía
entre el Estado y la Sociedad.
Este nuevo Estado denominado benefactor o social de Derecho, se apoyaba en que el Estado,
debía ser el configurador del orden Social, con el fin de corregir las desigualdades que existían en
la sociedad actuando la Administración, como portadora de prestaciones. Pero a través de la Ley
de la Intervención estatal creciente, en el campo económico social, se quiebra el modelo del
“benefactor o social” esto dio paso al Estado subsidiario, el cual mantiene las reglas del estado
social de Derecho, pero pone énfasis en la iniciativa privada y la libre competencia a su vez limitó
la intervención del Estado como productor o comerciante, no dejando determinados ámbitos de
interés social (que no era cubierta por la actividad privada, salud pública y previsión social.
En la actualidad, tanto la expresión de Estado de Derecho y Principio de Legalidad, expresan, que
es propio del Ejercicio del a actividad Administrativa, que ese desempeño sea conforme a la Ley.
Es decir, la Administración, debe subordinar su actuación al ordenamiento Jurídico.
2. Consecuencias del principio de legalidad. Enunciación y análisis. La doctrina de la
vinculación positiva de la Administración a la legalidad. La legalidad encargo. El Estado de
derecho significó a partir de 1832 un régimen en el cual el derecho preexiste a la actuación de la
Administracion y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento jurídico; conjuntamente, los
derechos fundamentales de las personas se hallan garantidos y existen tribunales independientes
para juzgar las contiendas. La concepción del estado de derecho sufrió a partir de la 1 GM una
transformación a raíz de la acentuación del intervencionismo estatal y el intento de borra la
dualidad entre el Estado y la sociedad. El estado debía ser el configurador del orden social con el
fin de corregir las desigualdades existentes en la sociedad, actuando la administrativo como
aportadora de prestaciones. La quiebra que instauró la ley de la intervención creciente en el
campo eco social, ha originado un amplio movimiento tendiente a limitar las funciones de la
administrativo como a desregular y desmonopolizar actividades en la búsqueda de una mayor
racionalidad en la administrativo del gasto público y de un aumento de la gestión privada en la eco.
Este sistema “Estado subsidiario” mantiene las reglas del estado de Derecho, poniendo énfasis en
la protección de la iniciativa privada y la libre competencia y, al propio tiempo, q limita la
intervención del estado como productor o comerciante, no deja de hacerlo en ámbitos de interés
social (salud pública, revisión social, etc.) no cubiertos por la actividad privada. El Estado obra
acorde a derecho. Comadira a diferencia de otros autores afirma que su actuar debe ajustarse al
bloque de juridicidad (abarca la ley + Principios + Jurisprudencia) y no al de Legalidad que abarca
sólo la ley
El principio de legalidad es un principio fundamental del Derecho público conforme al cual todo
ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que determinen un órgano
competente y un conjunto de materias que caen bajo su jurisdicción. Por esta razón se dice que el
principio de legalidad asegura la seguridad jurídica.
Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho público y en tal carácter
actúa como parámetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en él el poder
tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas .En íntima conexión con este principio la
institución de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango
de Ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder público en
la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la
normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de
derechos al Poder legislativo, refleja doctrina liberal de la separación de poderes .Recibe un
tratamiento dogmático especial en el Derecho administrativo, el Derecho tributario y el Derecho
penal. En su planteamiento original, conforme al principio de legalidad la Administración no podría
actuar por autoridad propia, sino que ejecutando el contenido de la ley, ello bajo una interpretación
estricta del principio de la separación de poderes originado en la Revolución francesa Esta tarea
de ejecución, a poco andar, llegó a ser interpretada una función de realización de fines públicos en
virtud de la autonomía subjetiva de la Administración, pero dentro de los límites de la ley (doctrina
de la vinculación negativa), la ley sería entonces un límite externo a la actividad administrativa
dentro de cuyo marco la Administración es libre. Actualmente, en cambio, se considera que es el
Derecho el que condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es
válida si no responde a una previsión normativa. El principio de legalidad opera como una
cobertura legal previa de toda potestad: cuando la Administración cuenta con ella, su actuación es
legítima. (Internet).
3. Actividad reglada y discrecional: *1) Actividad reglada: Las facultades de un órgano están
regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada
que el órgano debe seguir. Esta conducta puede ser predeterminada de distintas maneras:
*Regulación directa: La norma prevé en forma expresa o razonablemente implícita la conducta que
debe seguir la Administración. (v.g.: arts. 99 y 100 de la CNA).
*Regulación indirecta: Es la que regula el derecho de los particulares a que la Administración
Pública no interfiera su esfera de acción. *Regulación residual: La que está implícita en los Art. 28
y 33 de la CNA, por no pertenecer a la regulación directa o indirecta. * 2) Actividad discrecional: La
que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen. Ello no implica
arbitrariedad. Las facultades discrecionales le permiten al órgano cierta libertad para elegir entre
uno u otro curso de acción, o para hacer una cosa de una u otra forma. La necesidad de dejar a la
Administración Pública cierta actividad discrecional deriva de la circunstancia de que es imposible
para el legislador tener una visión exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en
ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisión administrativa. Las facultades
discrecionales pueden derivar de:
*Fórmulas elásticas: Son las fórmulas jurídicas indeterminadas (bienestar general, interés público,
etc.).
*Normas insuficientes: Al no haber un criterio preexistente, la resolución depende del criterio del
agente administrativo.
Las personas podemos hacer todo menos lo que nos está prohibido. En cambio el estado sólo
hace lo que se le está permitido expresamente + lo que razonablemente le es implícito que deriva
de lo que expresamente se le permite + lo que inherentemente le compete. Las normas que
atribuyen competencia pueden ser
a) Reglada: la Administración actúa de acuerdo a normas jurídicas.
El órgano aplica la norma cuando ve que se cumple con los requisitos impuestos, no pone nada de
sí. Ej. Norma “todo profesor de 65 años debe ser jubilado” el profesor (sujeto de la norma), tiene la
edad requerida, por lo tanto el consecuente será la jubilación.
b) Discrecional: la norma tiene una atribución para el órgano, elegir entre varias opciones una vez
contrastado los requisitos exigidos. Su conducta no está determinada por normas legales, sino por
la finalidad legal a cumplir.
El administrativo actúa de acuerdo a normas no jurídicos, se vincula a exigencias de la política,
que representan el mérito, oportunidad o conveniencia.
Ej. Una disposición de la facultad dice que si hay una profesora embarazada debe eximírsela de
cursar una vez a la semana. La autoridad encargada de aplicarla elegirá la opción acorde a la
situación y a derecho, no hay arbitrariedad.
La justicia no elige en caso de que una controversia sea llevada ante un juez ej. Se cuestiona le
elección de una persona a un cargo, el juez no va a sacar al sujeto y elegir a la persona que
debería ir, sino que se limita a decir que estuvo mal designado y que se proceda a una nueva
elección.
La doctrina distingue en discrecionalidad Administrativa: la Administración frente a las condiciones
de hecho que dan origen al acto (motivo/causa) deberá adoptar una decisión teniendo como guía
los conceptos de oportunidad o conveniencia.
Discrecionalidad Técnica: la decisión de la Administración depende de un juicio técnico previo cuya
valoración queda a cargo de la administrativa No puede aceptarse que éstos no están sujetos a
control judicial. La Administración no puede actuar desconociendo el informe en los supuestos en
que éste se base en reglas indiscutidas. Su actuación debe ser conforme a la opinión técnica. Si
se trata de aspectos susceptibles de controversias y los técnicos no están de acuerdo el
administrativo tiene una libertad amplia. En ejercicio de su actividad reglada la administrativo no se
convierte en ciega ejecutora de la ley hay un proceso intelectivo realizado por el órgano público
para ubicar y realizar en la vida social las condiciones impuestas por la norma.
La vinculación negativa con los principios generales del derecho. Jurisprudencia de la
discrecionalidad: Principios Generales del Derecho como la equidad y Razonabilidad (proporción
entre la conducta y la aplicación).
3.1. La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados. Cuestiones que plantea.
Consecuencias de su admisión.- lo esencial del concepto jurídico indeterminado está en que la
indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de sus aplicaciones las
cuales solo buscan una unidad de solución justa. en la discrecionalidad por el contrario la
autoridad administrativa puede escoger entre varias alternativas todas igualmente validas , la
potestad discrecional no coloca a la administración ante un mero proceso de subsanación legal
sino frente a una libertad de elección entre indiferentes jurídicos . Morón dice : la diferencia del
ejercicio de la potestad discrecional no es un proceso intelectivo se aplicación de la ley, es decir,
d un proceso enteramente guiado por el razonamiento jurídico , sino que es un proceso volitivo
de decisión ( valorativo )
Los conceptos jurídicos indeterminados y la habilitación de discrecionalidad pueden aparecer
tanto en el antecedente de la norma: conteniendo las previsiones regladas a través de conceptos
jurídicos determinados o indeterminados y también discrecionalidad esta ultima cuando el
presupuesto de hecho se configure en la Administración con arreglo a hechos verificables y
valorados razonablemente ; o en el consecuente: puede estar determinado en forma reglada y
también discrecional , sea como posibilidad de actuación o no ( discrecionalidad de actuación ) o
como posibilidad de acción a través de varias alternativas ( discrecionalidad de elección ) ,
pudiendo configurarse con conceptos jurídicos indeterminados ; o en ambos . Entonces el
antecedente de la norma se integra con conceptos jurídicos indeterminados o pautas regladas ,
con discrecionalidad discrecional o reglamentariamente y el consecuente se integra con
conceptos jurídicos indeterminados y/ o pautas regladas y con discrecionalidad Esto coincide
con la teoría reduccionista de la discrecionalidad pues reconoce la posibilidad de esta en las
consecuencias jurídicas , también coincide con la teoría de unitaria de la discrecionalidad al
aceptar consecuencias jurídicas de las normas y de los supuestos de hecho .-. se configura
discrecionalidad cuando una norma jurídica confiere a la administración , gestora del bien
común , potestad para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente
normativo y/ o para elegir tanto la posibilidad de actuar como el de fijar el contenido de
su accionar ( consecuente) dentro de los límites impuestos por los principios del derecho
La esencia de la discrecionalidad radica en la libertad de elección conferida por la norma a la
administración para que esta dentro de los principios generales del derecho determine cuando
actuara , si lo hará, o no y con cual contenido.
3.2. Límites jurídicos de la discrecionalidad administrativa. La actividad puede estar sujeta a
control que según los casos será de tipo administrativo o judicial. El juez revisa la parte reglada del
acto, la competencia, el fin, la forma en algunos casos y el contenido que puede constituir la parte
discrecional del mismo.
Los límites de la parte reglada son concretos, pero la parte discrecional son vagas por lo que se
necesita una investigación de hecho en el caso concreto. Estos límites elásticos pueden ser:
a) Principios Generales del Derecho: Equidad, Razonabilidad: proporción entre la conducta y
la aplicación. No se encuentra en el ordenamiento Ej. No da fundamento de derecho y de hecho
que la sustentan. El acto discrecional con más razón debe estar motivado.
No tiene en cuenta hechos acreditados en el expediente o públicos y notorios o se funde en
hechos o pruebas inexistentes.
No guarda proporción entre los medios q emplea y el fin q la ley quiera lograr.
b) Desviación de poder: sea que lo haga con un fin personal de venganza o de favoritismo o
con un fin Administrativo pero no querido por la ley.
c) La buena fe: artimañas sea por acción u omisión, incluso el silencio, para llevar a engaño
o a error a un particular.
d) Finalidad de la ley.
e) Elementos Reglados del Acto: Para controlar el AA veo si se cumplen los requisitos
necesarios. Competencia, causa, forma, procedimiento, aún así no me meto en las facultades
discrecionales.
f) Conceptos jurídicos indeterminados: existen conceptos que son de por si claros ej. La edad
de una persona, ya q no da lugar a discusión. En cambio existen otros que no son precisos ej.
¿Qué es la emergencia pública? La doctrina lo desmenuzó y el juez lo puede controlar.
Zona de certeza positiva: los conceptos tienen un núcleo donde sabemos que en eso supuestos es
indiscutible lo que comprende. Halo del concepto: zona intermedia de difícil precisión donde a los
jueces le cuesta controlar.
Zona de certeza negativa: sabemos que en esas circunstancias no son.
Los conceptos jurídicos indeterminados significa que sólo una situación es justa: ej. O hay
situación de emergencia o no, para justificarlo se le da contenido.
Comadira da un ej. Si una familia tiene carencia Social + no tiene antecedentes o cuando el
Ministro lo decida se le otorgará $ o alimentos.
“Carencia Social”: hay qua darle contenido a esto, es una facultad reglamentaria. Ahora si la
situación se presenta el funcionario está obligado a dar.
Derecho Subjetivos
Visto como interés Jurídicamente reconocido por el
ordenamiento jurídico, como exclusivo y propio d su titular y
CONCEPTOS como tal protegido por él de manera directa e inmediata
La familia debe no tener antecedentes o puede tenerlos y el ministro lo autoriza igual: potestad del
funcionario.
$ O Alimento: facultad discrecional del funcionario.
Respecto a la oferta + conveniente: para Comadira es una potestad discrecional porque el
funcionario elige el oferente acorde a los requisitos y a las ofertas, pero en definitiva si hay varias
en buena posición la Administracion elegirá uno.
Para otros es Reglamentaria o un concepto jurídico indeterminado.
g) Hechos Determinantes del Acto: en el ej. de la embarazada sería comprobar si está en
cinta. Se relaciona con el elemento causa. Si se verifica el presupuesto de hecho (embarazo) hay
un consecuente.
Bolilla V: Situaciones Jurídicas Subjetivas
1. Situación Jurídica y Relación Jurídica.
Si partimos de la existencia de los derechos subjetivos, reconocido por el ordenamiento,
lo que no significa la disminución de la voluntad del sujeto pasivo, el cual obedece a la necesidad
de proteger el valor ínsito y natural, que se encuentra en cada persona, valor que al ser protegido
por el derecho, lo que genera la Obligación de su respectiva observancia y cumplimiento.
Pero la existencia de una obligación, cuya fuente puede obedecer a la voluntad recíproca,
de los sujetos de la relación jurídica, el cual no implica la disminución del poder de la Voluntad, ni
nada que se le parezca.
En el supuesto de las relaciones Jurídicas que nacen de un acto bilateral, el cual se traduce
en el ejercicio del poder de la voluntad, esto nos lleva a elaborar un concepto, esto nos lleva a
elaborar un concepto de situación jurídica, montado sobre la negación del hombre individualmente
considerado poniendo el acento en su condición de ser social.
El derecho subjetivo, no sólo constituye una herramienta útil y prescindible, para
resguardar la inviolabilidad de la persona, a través del poder jurídico que el mismo traduce para
exigir de otro sujeto determinada conductas administrativas; Así en el Derecho público, la noción de
Derecho subjetivo, cumple una garantía al asignar a una persona el poder jurídico de reclamar al
estado lo suyo e impedir las violaciones de sus derechos individuales de propiedad y libertad.
De lo expuesto vemos que los Derechos subjetivos resultan entonces poderes jurídicos,
otorgados o reconocidos por el ordenamiento jurídico a una persona, que se despliega y contiene
dentro del ámbito de una actual y concreta relación con una cosa o sujeto determinado.
2.- SITUACIÓN JURÍDICA DE CARÁCTER ACTIVO. Derecho subjetivo e interés legítimo
Tanto las nociones de Potestad y la de Derecho Subjetivo, no se agota, sin embargo el
conjunto de poderes jurídicos que configura las situaciones subjetivas de carácter activo en que se
encuentra los administrados frente a la administración pública.-
Derecho Legítimo Interés simple
Es un interés personal y directo que Es la legitimación que goza el
afecta a una categoría definida y limitada de administrado o ciudadano, para iniciar el
individuos que se diferencia del interés público procedimiento administrativo (denuncia) o
general (Reseña de la Procuración del Tesoro) bien para promover una acción o recurso
ante la justicia mediante el ejercicio de
acciones públicas
 Distinción: 1º Postura: Radica
en la exclusividad, concurrencia o
difusión
2º Postura. Radica en la
distinción de normas jurídicas reguladora
del accionar administrativo se divide en
normas de acción y relación. A partir de
tal relación diferencia de normas
3º Postura radica en la
distinción entre el marco de la legalidad
administrativa
Distintos modos de acciones
que le compete a los diferentes titulares
Consiste en la posibilidad de exigir de la
Administración Pública, una determinada conducta en
situación exclusiva
Norma de Acción: Están orientadas a la protección
del interés Público y al establecimiento de las normas de
procedimiento. No crean relaciones jurídicas, avocándose en
el accionar de la administración. No afectan intereses privados.
Normas de Relación: Están orientadas a la
protección del interés individual y su fin trazar un límite claro a
la actuación del accionar administrativo, respecto de la esfera
jurídica del particular, el que si ve afectado su interés por el
incumplimiento de una norma de acción, generará una relación
Jurídica que lo habilita a reclamar el perjuicio o renunciar o
transmitir la acción.
El Derecho subjetivo asistirá a quién pueda invocar
en su amparo una norma de relación
A su vez hay q distinguir entre normas que otorgan
una garantía de utilidad sustancial al sujeto, título y norma, que
otorgan una garantía de utilidad instrumental. Las normas de
garantía de utilidad sustancial generarían la titularidad de
verdaderos hechos subjetivos
El titular de este derecho, puede pedir protección,
tanto en sede administrativa como judicial y peticionar ante ella
por la anulación del acto que afecta su derecho y la
indemnización de los daños y perjuicios, experimentado a
causa de la violación normativa, consumada.
Radica en la posibilidad de requerir la
conducta administrativa debida en situación de
concurrencia.-
El Interés legítimo del Administrado en
Virtud de su especial situación de hecho o por ser
destinatario de ellas, no resultan indiferentes a la
violación o incumplimiento de las normas de
acción
Las normas de garantía de Utilidad
Instrumental, representan comportamientos
Administrativos satisfactorios del interés individual
de modo inmediato o indirecto
El titular de este
Derecho puede recurrir en la protección
de su derecho a la vía o sede administrativa
limitada y peticionar ante ella por la anulación del
acto ilegítimo para este caso, el acceso a la justicia
depende de una norma expresa que lo autorice, la
posibilita anular el acto ilegítimo.
Es un interés vago, impreciso ,
difuso, que asiste a todo Administrativo en
el cumplimiento general de la legalidad
El Interés simple, a los
ciudadanos o habitantes en general, a los
cuales le resulta vacío e impreciso la
observancia de la norma de relación
Solo se proporciona como medio
de acción de la denuncia, cuya formulación
en sede administrativa, no otorgaría la
calidad de parte en el procedimiento, ni
generaría la obligación Administrativa para
resolverla.
El titular de este derecho posee,
para la protección de los mismos, la
denuncia, cuya formulación sede
Administrativa. No otorga la calidad de
parte en el procedimiento ni generaría la
obligación administrativa de resolverlo

2.1 INTERÉS SIMPLE (CASSAGNE)
Si partimos de la persona jurídica se encuentra en calidad de miembro dentro de una
comunidad, veremos que su actuación no va hacer singular que tal actuación se dirige al bien común
o de círculo de interés determinado, pero de carácter genérico. Ej.: vecinos, profesionales,
comerciantes, etc.
Pero sin embargo, tanto la persona física o jurídica, y en forma particular se encuentra
habilitado para ejercer su derecho de peticionar ante una autoridad, que lo ha dispuesto el Art. 14
de la CN, no requiere una ley que lo reconozca para que se opera el derecho de petición. Estas
peticiones se accionan como propuestas, iniciativas y sugerencias.
Ahora bien, el administrado (persona física o jurídica) como portador de un interés simple,
se encuentra legitimado para iniciar o instar, el procedimiento administrativo (denuncias) o para
promover acciones o recursos ante la justicia mediante el ejercicio de acciones públicas, estas
acciones fueron en algunos países, admitidas en materia urbanísticas. Ej. : Interés simple
1.2 INTERESES DIFUSOS O COLECTIVOS
Estos intereses implican la concurrencia de dos elementos de carácter subjetivo, que
consiste en la pertenencia de una pluralidad indeterminada de sujeto, que pueden inclusive abarcar
a toda la comunidad en general, por el otro lado posee un elemento normativo que es el q otorga la
juridicidad. Ej. : De Interés difuso, la protección del medio ambiente, protección de salud.
 Sin embargo, en relación a estos derechos colectivos, se prohíbe la existencia de acciones
populares por medio de las cuales cualquier habitante está legitimado para impugnar en sede
judicial, los actos y reglamentos Administrativos.
2.3 DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVO (Art. 43 C.N. y Art 86 Difusos del pueblo)
A partir de la reforma de la C. N. de 1994, se consagró como novedad dentro de nuestro
ordenamiento Jurídico, la figura del amparo Judicial, de los llamados Derechos de Incidencias
Colectivas, Art. 43 de la C. N.
La fórmula Constitucional, abarca a los – Titulares de Derechos subjetivos; - Intereses
subjetivos no patrimoniales; - Y a los derechos de incidencia colectiva, pero varía el reconocimiento
de la legitimación en cada caso.
Finalmente si se trata de la violación de un Derecho de intereses subjetivo o de interés
legítimo, la aptitud para promover el proceso corresponde exclusivamente al afectado, Art. 43, 2º
parte, es decir, que la persona que sufre concretamente la lesión o amenaza de perjuicio, pero a su
vez, dicha persona deberá acreditar la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto lesivo. Art. 43,1º
parte.
Sin embargo, lo novedoso de la reforma, fue la de otorgar la legitimación a favor de
personas, que n o se encuentran personalmente afectada por el acto lesivo como el defensor del
pueblo y a las asociaciones que propendan a la defensa de esa clase de derechos o intereses (
Incidencia colectiva), pero esto, no implica que se consagra una acción estrictamente objetiva, ya
que en todos los supuestos, se debe acreditar, tanto la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta como
ser la lesión o amenaza de lesión a estos derechos concretos de las personas.
Los derechos del consumidor y de los usuarios.
La ley de defensa del usuario y del consumidor admitió la legitimación de asociaciones de usuarios
y consumidores para actuar en juicio contra los proveedores de bienes y servicios, incluidos los
servicios públicos, lo que no ha podido sino ser interpretado con la amplitud que el texto legal
consagra. Es además una ley federal de orden público, que consagra el principio de en la duda a
favor del usuario o consumidor y otorga amplio acceso judicial para su tutela.
La legitimación de las asociaciones
En el plano legislativo, la legitimación amplia para la defensa de derechos de incidencia colectiva
ha sido reconocida expresamente en la ley de defensa del consumidor, desde luego aplicable a los
servicios públicos privatizados, donde las asociaciones y organizaciones de este tipo han sido
admitidas en forma extensiva. En efecto, el art. 56 se refiere a las “organizaciones que tengan
como finalidad la defensa, información y educación del consumidor,” de lo cual no se refiere a
ningún tipo de asociación en particular, en lo que se refiere a la legitimación. El mismo principio
amplio cabe aplicar, a nuestro juicio, cualquiera sea la forma jurídica de la organización no
gubernamental, o incluso estatal o pública no estatal, que tenga tales finalidades (fundaciones,
gremios, cooperativas, etc.).
El art. 55 destaca que “Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas
están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses
de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en art 58.”
La legitimación adicional obligatoria del ministerio público
El art. 52 de la ley otorga “Acciones Judiciales” en los siguientes términos: “Sin perjuicio de lo
expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten
afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones
de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o
local y al ministerio público. El ministerio público cuando no intervenga en el proceso como parte,
actuará obligatoriamente como fiscal de la ley.” Concluye el art. 52 antes citado diciendo que “En
caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la
titularidad activa será asumida por el ministerio público.” Aquí la legitimación para la defensa de los
derechos de incidencia colectiva es cuádruple: el interesado, las asociaciones, la autoridad de
aplicación y el ministerio público, quien tiene además obligación de proseguir las acciones en caso
de desistimiento de la asociación actora.
Proceso de conocimiento
Por último, el art. 53 dispone que “Se aplicarán las normas del proceso de conocimiento más
abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente.” Hay quienes pretendieron
que esto implicaba la obligación de utilizar la acción de amparo, con su múltiple restricción a un
plazo de quince días, limitación de debate y prueba, requerimiento de ilegalidad manifiesta, etc. No
era una afirmación seria. El proceso de conocimiento más abreviado es el proceso sumarísimo;
nada impide que se opte por el ordinario si el actor elige la vía que otorga mayor debate y prueba.
Cláusulas nulas y recomposición del contrato. Interpretación más favorable al consumidor o
usuario
El art. 37 de la ley de DC 24.240 dispone además que “Sin perjuicio de la validez del contrato, se
tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos
del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.”
Continúa el mismo art. 37 señalando que “La interpretación del contrato se hará en el sentido más
favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se
estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la
etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información8
o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho
a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad
parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.” En el caso de aumento de
tarifas de servicios públicos, el juez puede así no solamente anular la nueva tarifa sino también
restablecer la vigencia de la anterior, como ocurre cuando se anula por inconstitucional un
aumento por sobre la tarifa precedente. La regla de que “la abrogación de una norma abrogatoria
no hace renacer la norma abrogada” (MESSINEO) cede ante el principio de orden público nacional
de la ley de defensa del consumidor, que establece la recomposición parcial de la relación jurídica
declarando la nulidad de solamente una parte de ella.
En caso de duda a favor del consumidor
Igualmente resulta de interés el art. 3° en cuanto dispone que “En caso de duda, se estará
siempre a la interpretación más favorable para el consumidor,” principio que reitera el art. 37.
Dicho principio establece de pleno derecho un criterio jurídico a favor del derecho del usuario o
consumidor, con lo cual el otorgamiento de una medida cautelar debe cumplir con este precepto
legal de una ley de orden público nacional, sin poder oponer a ello la presunción de legitimidad de
los reglamentos o actos administrativos, sean ellos nacionales o locales. El art. 65 es en tal
aspecto categórico: “La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional.” La
verosimilitud del derecho está dispuesta a favor del usuario por expresa disposición de la ley
nacional de orden público que por lo demás se ajusta en un todo al texto y al espíritu del art. 42 de
la Constitución, razón por la cual no puede pensarse tampoco en su posible inconstitucionalidad.
Lamentablemente estos claros preceptos y principios jurídicos, para más de orden público, no
siempre reciben debido acatamiento judicial cuando se trata de aplicarlos a la administración
pública.
Plazos de caducidad y prescripción
No puede por vía de una supuesta aplicación obligatoria del decreto-ley de amparo, o del decreto-
ley de procedimiento administrativo, aplicarse un plazo de caducidad que nada tiene que ver con el
cómputo de la prescripción que prevé la ley de defensa del consumidor. La ley de defensa del
consumidor es una ley federal de orden público que tutela derechos y garantías constitucionales
federales y supranacionales: su ámbito de aplicación temporal y su expresa finalidad de beneficiar
al usuario o consumidor, no pueden quedar cercenados por la aplicación de normas de derecho
procesal o procesal administrativo locales que, a la inversa, cercenan los derechos del interesado,
o conceden plazos más restrictivos para la defensa de sus derechos e intereses. Existiendo dos
modos posibles de computar el plazo de interposición de la demanda, o la disyunción entre un
plazo de prescripción y uno de caducidad, esta ley federal de orden público obliga necesariamente
a adoptar la solución más favorable al usuario o consumidor, cuando la defensa de sus derechos o
intereses le lleve a impugnar un acto, hecho u omisión de la administración pública nacional,
provincial o municipal. Queda con ello dicho que, a nuestro entender, si la defensa de los referidos
derechos se intenta fuera del plazo de noventa días que prevé el decreto-ley nacional de
procedimiento administrativo pero dentro del plazo de prescripción de la ley de defensa del usuario
y consumidor, corresponde aplicar el plazo más favorable al usuario o administrado.
Este es a nuestro juicio el criterio general con el cual resolver situaciones de esta índole: a favor
del mayor control, de la mayor apertura de la vía judicial, del mayor acceso a la justicia eficaz.
Cómputo de la prescripción
Tanto en lo que hace al derecho de fondo como en cuanto al proceso, cabe recordar algunas
normas de interés para los derechos de incidencia colectiva. Así p. ej. El art. 50 de la ley 24.240
establece que “Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término
de tres (3) años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el
inicio de las actuaciones administrativas o judiciales.” La infracción cometida a través de una tarifa
ilegal o excesiva consiste en lesionar los derechos e intereses económicos de los usuarios.
Cuando es de carácter sistemático o constante no da lugar al comienzo del cómputo de la
prescripción. Esta norma, que al igual que todo el resto de esta ley es de orden público, debe
también interpretarse, conforme al mismo texto de la ley, de la forma más favorable al usuario o
consumidor: en la duda, por ende, el derecho en cuestión no se encuentra prescripto.
Situaciones de carácter pasivo. La obligación. Potestades y deberes públicos
Analizadas las situaciones jurídicas activas del administrado, es decir las que le asignan poderes
públicos sobre la Administración Pública, corresponde abordar las distintas situaciones pasivas
donde la posición del particular consiste en soportar tanto el ejercicio genérico de las potestades
como el ejercicio concreto de los derechos subjetivos de la administración, a través de las
sujeciones y la imposición o establecimiento de deberes y obligaciones.
LA SUJECIÓN, indica una situación según el cual las personas físicas o jurídicas se encuentran
sometidas a las potestades administrativas, ello implica la posibilidad eventual de soportar las
consecuencias del ejercicio del poder jurídico que ella despliega sobre un ámbito que le pertenece
al administrado.
El ejercicio de la Potestad, supone, por su parte el nacimiento de las demás figuras jurídicas
subjetivas, esto es de derechos subjetivos, intereses legítimos, deberes y obligaciones.
Supongamos que el Estado ha ejercido la potestad expropiatoria mediante ley que declare la
utilidad pública y la administración toma posesión del bien sin abonar la indemnización.
En tal caso, el administrado posee un verdadero derecho subjetivo a promover la acción
denominada de expropiación irregular o inversa.
La teoría de los Deberes públicos, ha tenido hasta ahora un escaso desarrollo doctrinario y
jurisprudencial en el derecho administrativo, justamente preocupado por la necesidad de garantizar
los derechos del administrado antes los avances del poder público. Al respecto se ha sostenido
que resulta recuente llamar la atención, acerca del escaso desarrollo de la teoría de los deberes
públicos, que contrasta con la abundante literatura que a lo largo de los últimos cien años se ha
dedicado a los derechos de este carácter. Pero esta observación encuentra explicación en los
propios orígenes del Estado de Derecho en cuanto forma histórica de solución de la permanente
tensión entre el poder, que tiende por esencia a la dominación, sin reconocer fronteras ni
obstáculos a su continua expansión, y el derecho cuyo papel es, justamente, el de acordar el
legítimo ejercicio de aquél dentro de los limites determinados, que aseguren a los ciudadanos un
ámbito de libertad.
En el campo del derecho Público ése es, y no puede dejar de ser, el problema primario y la
especifica forma de plantearse la lucha por el Derecho, sea cual fuere el origen del poder, su
fuente de legitimidad o sus concretos titulares. Esto supuesto resulta inevitable que en la teoría de
los deberes públicos no haya tenido en la historia contemporánea un desarrollo semejante a los
derechos. En definitiva aquellos se desprenden de los reconocimientos mismos de las potestades
públicas y de cuyo ejercicio en particular surgen eventualmente, lo cual hace innecesaria su
afirmación especifica; los derechos, en cambio, necesitan constantemente de esa afirmación
estando como están en trance permanente de ser desconocidos o conculcados.
La diferencia entre el deber y la obligación, es relativamente sencilla, si se parte de la
concepción de que recaen sobre el administrado en atención a intereses que no le pertenecen sino
que corresponden a una persona distinta o a la comunidad.
El deber, nace de la norma general y no de una relación jurídica ínter subjetiva, por ejemplo el
deber de cumplir con las prescripciones legales de policía sanitaria -vacunación-, el deber
educación primaria, etc.).
La obligación en cambio supone un vínculo proveniente de una relación jurídica de la cual surge
el poder reconocido a favor de otros sujetos a obtener el cumplimiento de la conducta debida. En
este caso, la conducta debida aparece impuesta en consideración a los intereses propios del
derecho subjetivo.
Para que la administración pueda exigir del deber o la sanción, en caso de incumplimiento, se
requiere el dictado de un acto administrativo que determine concretamente la obligación del
administrado, por ejemplo la convocatoria al servicio militar de un ciudadano supone el
cumplimiento de un deber genérico de todo argentino de armarse en defensa de su patria que
prescribe el art. 21 de la C.N.
Parte 3: Personalidad del Estado y Organización Administrativa
Bolilla VI: Personalidad del Estado y Organización Administrativa
La organización administrativa es el conjunto de normas relativas a la estructura técnico jurídica
de la administración publica : su composición por órganos descentralizados como entidades
autarquicas y empresas del estado) c funcionamiento , atribuciones, limites , y principios Sus
órganos y entes tienen asignados funciones especificas y las formas de organizarse son :
centralizada, descentralizada , desconcentrada.-
1. Personalidad del Estado. Teorías. pueden ser agrupadas en las que restringen o niegan
la personalidad el estado y las que aceptan la existencia de la personalidad. Las primeras dicen que
las personas físicas son las únicas que pueden tener personalidad juridica. En las segundas
tenemos:
Teoría del interés: según la cual la colectividad estatal tiene intereses propios, diferentes de los de
los individuos que la componen. Estos intereses son los que dan lugar a que el estado sea un sujeto
de derecho.
Teoría normativa: Kelsen la desarrolló. El estado es el derecho, en toda su complejidad, convertido
en sujeto ideal y común, en quien se centra la imputación de todos los actos previstos por las
normas. Hay excesivo formalismo de esta teoría. Teoría de la voluntad colectiva: el estado es
persona en cuanto es el sujeto de voluntad de la colectividad estatal, la cual es superior a las
voluntades humanas. Teorías que vinculan u oponen la personalidad del estado con la de la nación:
para esta posición la nación es la persona moral y el estado la personificación jurídica de la nación.
Comenzó con la revolución de 1798 y actualmente ha perdido auge.
Ente las ventajas que ofrece el reconocimiento de la personalidad juridica del estado se señalan: La
continuidad y perpetuidad del estado, da lugar a la responsabilidad contractual y extracontractual,
posibilita que el estado pueda estar en juicio frente a otras personas físicas o juridicas. El estado no
tiene sino una sola personalidad, que puede actuar indistintamente en la orbita del derecho publico
o privado. El sistema de la doble personalidad del estado ha quedado superado.
2. Concepto y clasificación de las personas en el Código Civil. el articulo 30 del código
civil dice que: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones”, condición que les otorga la ley y cuya capacidad o incapacidad nace de la ley.
Las personas se dividen en: de existencia visible o naturales, o sea los seres humanos, cuya
existencia comienza desde la concepción en el seno materno y las personas de existencia ideal o
personas morales, que son todos los entes capaces de adquirir los derechos, o contraer las
obligaciones y que no son personas de existencia visible y a las cuales el código las llama persona
de existencia ideal.
Las personas de existencia visible a su vez se dividen en: jurídicas y personas de existencia visible,
que son aquellas que no teniendo existencia legal como personas jurídicas se consideran simple
asociaciones civiles.
Las personas jurídicas pueden tener según el código carácter público o privado.
Carácter publico: articulo 33: Estado Nacional, Provincias, Municipios, Entidades autárquicas, Iglesia
Católica.
Carácter privado: Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común,
posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan
exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar; 2do. Las
sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para
funcionar.
3. Personas jurídicas públicas y privadas. Criterios de distinción Las personas jurídicas
privadas se rigen por el derecho privado. Las personas jurídicas públicas por el derecho público. Las
personas jurídicas públicas están desempeñadas por funcionarios públicos, el patrimonio que les
sirve de sustento son los fondos públicos, la actividad que realizan se lleva a cabo a partir del acto
administrativo, las cuestiones que los involucren y sean llevadas a la justicia lo serán por ante el
fuero contenciosos administrativo federal. Además poseen prerrogativas que hacen al poder público
y están sujetas a fiscalización estatal.
4. Personas públicas estatales y no estatales. al principio era toda persona juridica pública
era estatal y toda persona juridica estatal era publica. Sin embargo se destaco la posibilidad de que
existiera personas juridicas estatales y no estatales.
Criterios de distinción
Sistema de fines específicos del estado: para este criterio son personas jcas publicas estatales
aquellas que tiene por objeto la satisfacción de fines específicos del estado y son personas jcas
publicas no estatales las que no persiguen el logro de finalidades específicas del estado, aun
cuando pretendan alcanzar el interés general.
Sistema que atiende al origen del capital de la entidad: este sistema propugna que la diferencia
entre una persona juridica estatal de una no estatal reside en el origen y composición de su capital.
Si este es dado íntegramente por el estado al entidad es estatal, si el capital es dado parcialmente
por privados la persona es no estatal. Este sistema no señala un criterio de diferenciación cierta.
Sistema que atiende al encuadramiento orgánico de la entidad: una persona publica es estatal
cuando pertenece a los cuadros de la adm, publica y no estatal cuando no esta dentro de ella. No
es un sistema claro.
Las personas jurídicas públicas no estatales tienen los siguientes Caracteres: su creación resulta de
la ley, persiguen fines de entres publico, específicos del estado, pueden gozar de ciertas
prerrogativas de poder publico, el estado ejerce sobre ellas su actividad un control intenso, su capital
y recursos provienen de las personas que están afiliadas o incorporadas a ellas, las personas que
se desempeñan en ellas no son agentes públicos, sus resoluciones y decisiones no son actos adm.
En las causas Farmacia Roca, Colegio Publico de Abogados, entre otros, la CSJN acepto la
existencia de las personas jcas publicas no estatales.
La importancia actual de los entes no estatales en ejercicio de la función administrativa. Si
el estado es una persona juridica con una única personalidad solo puede actuar por medio de
personas físicas a las cuales se les confiere un rol. 3 teorías se han elaborado, de las cuales solo 1
mantiene vigencia: la teoría del órgano.
Teoría del mandato: las personas físicas actuaban como agentes del estado eran simples
mandatarios de la persona juridica estatal, que era la que otorgaba el mandato.
Teoría de la representación: las personas juridicas, al carecer de voluntad, eran representadas por
las personas físicas a las cuales se les atribuye una función. La ley determinan quienes sean los
representantes o como se designaran.
Teoría del órgano: el órgano forma parte del estado (persona jca publica estatal) y aunque no es
sujeto de derecho (no tiene personalidad jurídica) tiene potestades para actuar en el mundo jurídico.
Existen 2 teorías que analizan el órgano administrativo:
5. Teorías sobre la atribuibilidad de conductas al Estado:
Teoría unitaria: quienes aceptan esta teoría (cassagne) sostienen que el órgano es uno solo, pero
tiene 2 elementos:
Elemento objetivo: es el conjunto de facultades y poderes que tiene, es decir, su competencia.
Elemento subjetivo: es la persona física titular del órgano (llamada agente) que a través de su
actuar forma, interpreta y ejecuta la voluntad administrativa. El lugar o posición que ocupa esta
persona física dentro del órgano del estado se llama “cargo”.
La Teoría del órgano : (Gordillo): considera que existen 2 órganos:
órgano objetivo: es el conjunto de facultades y poderes que tiene, es decir, su competencia.
Órgano subjetivo: es la persona física que ejerce la competencia. La postura mas acertada es la
de Cassagne, ya que los órganos por separado no tiene autonomía, es decir, que necesitan los
elementos: objetivo y subjetivo.
Noción de órgano. : Órgano no debe confundirse con la definición de biología. Hay dos doctrinas:
objetiva que entiende que órgano es cada una de las partes en que se descomponen las atribuciones
y los medios de la administracion pública y aparecen independientes de las personas físicas que los
desempeñan. Por otro lado, la subjetiva que reconoce a órgano como aquel que esta compuesto
por la persona física que tiene a su cargo, por haber sido encargadas de ello, de formar, interpretar
y ejercer al voluntad administrativa.
La noción de órgano parte de 2 elementos: estático: que no es otra cosa que la estructura que es
centro de competencia y atribuciones que se deben ejercer, que configura al órgano en su calidad
institucional (órgano institución). Dinámico: integrado por las personas físicas que actúan y ponen
en movimiento las competencias y atribuciones (órgano- persona). Como principio general los
órganos no tiene personalidad juridica distinta de la del ente al cual pertenecen y componen, salvo
que exista una norma legal que disponga lo contrario.
El agente y el órgano: relaciones Órgano quedo reseñado antes. Cargo significa lugar o posición
que un sujeto ocupa dentro de un órgano, estáticamente y funcionalmente. El oficio es la obligación
de u persona de realizar determinada actividad del estado o una porción funcionalmente precisada
de asuntos estatales. ¿Qué tipo de relaciones se establecen entre personas físicas y los órganos?
en unos casos esas personas investidas como agentes estatales, actúan hacia el exterior,
vinculándose con otras personas físicas o jurídicas. De esta forma los agentes pierden su
individualidad y son identificados con el órgano para el que actúan. Se establecen así relaciones
orgánicas, en donde las personas actúan para el órgano y tiene derechos y obligaciones del órgano.
En otros casos se vinculan hacia adentro, se relacionan con otras personas que integran el mismo
órgano, conservan su individualidad y se diferencian del ente al que pertenecen. Aquí se establecen
relaciones de servicio, en donde las persona físicas aparecen frente a la organización con derechos
y obligaciones propias, que suelen hacer valer incluso contra el órgano.
Relaciones interadministrativas e interorgánicas. son aquellas que se establecen entre 2 o mas
órganos de un mismo ente o persona juridica publica estatal y que resultan del hecho de que no
pueden actuar independientemente, sino en unidad. Tales relaciones pueden ser objeto de
colaboración u oposición, de subordinación, pero todas ellas ocurren para dirigirse hacia un mismo
fin. La generalidad de la doctrina coincide en admitir que las relaciones ínterorgánicas tienen
carácter juridico.
6. Clases de órganos. : la generalidad de la doctrina divide en dos grandes grupos: aquellas
que aplican un criterio estructural y tiene en cuenta la formación y composición estática de los
órganos administrativos y aquellas que aplican un criterio funcional y tienen en cuenta características
relativas a la dinámica de los órganos.
Dentro del primer grupo y por su origen normativo los órganos han sido agrupados en
constitucionales (previstos pro las normas constitucionales) y en no constitucionales o
infraconstitucionales o legales (establecidos en virtud de normas de jerarquía legal, pro la ley).
Por su composición se distinguen en individuales (ejercidos por una sola persona) y colegiados (por
una suma de personas).
Por su integración pueden ser sencillos (existe un solo proceso psicológico volitivo) y a su vez estos
se subdividen en complejos (son los que se integran con varios órganos simples y actúan en forma
coordinada o subordinada) mixtos (son los que se integran con uno o mas organismos simples y por
unidades de menos categoría) y pluripersonales (organismos colegiados, en los cuales la integración
de la voluntad de sus componentes tiene lugar sobre la base de sistemas prevalecidos).
Dentro de las clasificaciones que atienden al criterio funcional existen las siguientes clasificaciones:
por la naturaleza se dividen en activos (aquellos que llevan a cabo y ejecutan la acción
administrativa.), deliberativos (tienen por función adoptar los acuerdos que sean necesarios para
ejercer la acción administrativa.), consultivos (cuyo rol es emitir opiniones y pareceres) y de control
(para ver si la actividad fue cumplida como debió hacerse).
Atendiendo a la jurisdicción de la que se desempeñan pueden ser centrales (son los que ejercen su
competencia en todo el estado), locales (los que la ejercen en una porción o sector).
En nuestro ordenamiento se divide en nacional, provincial y municipal.
Si se considera la distribución funcional de su competencia son generales (cuya competencia es
muy vasta, abarcando muchas materias) o especiales (se exige, por lo general una especialización).
Según la índole de las facultades que pueden ejercer pueden ser directos (por si mismos ejecutan
la acción administrativa) e indirectos (simplemente colaboran con los anteriores).
Considerando la permanencia o no de sus funciones son ordinarios o permanentes (ejercen sus
funciones de manera estable) y excepcionales (ejercen de manera temporaria, por ejemplo cuando
se exige su actuación).
7. Principios Jurídicos de la organización administrativa
Relaciones ínterorgánicas: Clases de órganos
Principios jurídicos de la organización administrativa: Los principios jurídicos de la organización
administrativa articulan ordenadamente a los órganos y les permiten cumplir con los fines que les
corresponden dentro de la organización. Son cuatro: jerarquía, competencia, centralización y
descentralización
• Jerarquía: Constituye una relación entre órganos de una misma persona jurídica.
o Tiene por objetivo la búsqueda de la unidad funcional de un conjunto orgánico, mediante
instrumentos de aplicación directa e inmediata
- El superior jerárquico (jerarca):
• Tiene preeminencia institucional y poder de mando.
• Dirige e impulsa la acción del inferior.
• Dicta normas internas, de organización o de actuación.
• Nombra a los titulares de los órganos inferiores.
• Delega competencia y se avoca a ella.
• Controla la acción del inferior, por vía de los recursos administrativos.
• Resuelve conflictos de competencia y de otras especies que se presenten entre los
órganos inferiores.
Competencia: puede entenderse como el ejercicio de poderes, facultades y atribuciones que el
ordenamiento jco otorga a un órgano del estado. La competencia es la medida de la potestad
atribuida a un órgano o ente. La competencia en el derecho administrativo equivale a la capacidad
del derecho privado. La competencia reconoce varios tipos, y puede ser en razón de:
2- Materia: atiende al conjunto de poderes, facultades y atribuciones de un órgano.
3- Grado: se vincula con la ubicación que el órgano tenga en la jerarquía adm y varia según la
distancia que tenga del órgano superior.
4- Lugar: Determina el ámbito territorial en el cual el órgano tiene aptitud legal para actuar.
5- Tiempo: responde al hecho de que el ejercicio de la aptitud legal del órgano puede estar
condicionado por el tiempo para el comienzo de sus funciones o para su cese.
Los caracteres de la competencia emanan del artículo 3 de la ley 19549; la competencia es:
De origen legal: resulta de la CNA, de la ley y de los reglamentos dictados en su consecuencia.
De ejercicio obligatorio: en las peticiones de los administrados a cargo de los órganos y entes de
la administracion. Tiene carácter irrenunciable en atención al interés público. Sin embargo puede
sustituirse, delegarse o avocarse.
Improrrogable: debido a que se halla establecida en interés publico por una norma estatal. Pero
acepta excepciones:
e- delegación: Cuando un superior la transfiere a un inferior el ejercicio parcial de sus funciones,
como por ejemplo la delegación que hace el Presidente de la Nación de las funciones administrativas
en el Jefe de gabinete de ministros. La delegación debe ser expresamente autorizada por las
normas, en caso contrario no es procedente.
f- avocación: Es la inversa de la anterior: la competencia de un inferior es asumida por un
superior. La avocación es procedente a menos que una norma la prohíba expresamente.
g- Sustitución: es un cambio de la persona del funcionario, en razón de que el titular se halla
inhabilitado para ejercerla. Tiene efectos sancionatorios por negligencia o incapacidad economiza o
técnica para sus funciones.
Centralización y descentralización administrativa: centralización significa que todas las cuestiones
de importancia referentes a la actividad y relaciones de la administración pública son resueltas por
los órganos centrales y superiores. Supone que esos órganos carecen de personalidad juridica y
patrimonio propio y se vinculan entre si. La descentralización es el sistema en el cual partiendo de
una división de competencias administrativa. Las facultades de decisión corresponden y son
atribuidas a otros órganos administrativos que no forman parte ni integran la administración central.
Aquí si hay personalidad juridica propia y patrimonio propio, con poderes de decisión y resolución.
La descentralización puede ser establecida por medio de leyes formales especiales emanadas del
PL o por actos de PE. También puede ser territorial, es decir que se desempeña en un determinado
ámbito geográfico o funcional por servicios o instituciones que carecen de resonancias políticas y
da lugar a un criterio puramente técnico.
Autonomía: forma superior de descentralización política, en la cual se admite la existencia de un
ente que puede darse sus propias normas, así ocurre con las provincias.
Autarquía: se refiere a la condición de ciertas personas juridicas estatales que tienen la aptitud de
administrarse pro si mismas, con sujeción a un marco de normas superiores impuestas, sin que
dejen de integrar o compone la administración publica. Es una de las formulas iniciales de
descentralización administrativa.
Concentración y desconcentración: técnicas que tienden al agrupamiento o distribución de las
competencias administrativas atribuidas a un órgano o ente determinando. La concentración existe
en aquellos casos en que las facultades de decisión han sido atribuidas solamente a los órganos
superiores de la administración centralizada o de la administracion descentralizada. Inversamente
cuando esas facultades de decisión están también atribuidas a otros órganos inferiores de la
administración centralizada.
Bolilla VII: Administración financiera y control del sector público nacional. Otros controles
no judiciales
1. Administración financiera del sector público nacional. La juridicidad y la ética son la
savia que corre por las arterias del control en un Estado de Derecho. Refiriéndonos al régimen
jurídico positivo argentino, a partir de la ley 24156, se inaugura, un nuevo marco normativo en
materia de administración financiera y control del sector público nacional. Con esta norma se buscó,
perfeccionar el sistema republicano de gobierno, consolidar la práctica democrática, generar
mecanismos mas transparentes para la obtención, aplicación y control del ,uso de los recursos
públicos, la ley configuró dos grandes sistemas; el de administración financiera y el de control.
Dentro del primero, concebido como el conjunto de elementos administrativos que intervienen en la
programación, ejecución y evaluación de los procesos que posibilitan la obtención y la aplicación de
recursos del Estado para el cumplimiento de sus objetivos, comprendió los sistemas de presupuesto,
crédito público, tesorería y contabilidad interrelacionados a cargo de Oficina Nacional de
Presupuesto; Oficina Nacional de Crédito Público; Tesorería General de la Nación y Contaduría
General de la Nación, respectivamente. Y para el funcionamiento del sistema de control creó la
Sindicatura General de la Nación y la Autoría General de la Nación.
En suma, la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada esta sometida al control
de:
1: los ciudadanos a través del voto, por ejemplo
2: El Poder Judicial de la Nación
3: La Sindicatura General de la Nación.
4: la Auditoria General de la Nación.
5: la Oficina Anticorrupción.
6: El Ministerio Público.
2. Sistemas de control del sector público nacional-Control interno
La Sindicatura General de la Nación: Órgano normativo, de supervisión y coordinación, y por las
Unidades de Auditoria Interna creadas en cada jurisdicción y en las entidades que dependan del
Poder Ejecutivo. Órgano de control interno del Poder Ejecutivo Nacional, con personería Jurídica
propia y autarquía administrativa y financiera y competencia para ejercer tal control en las
jurisdicciones que componen el Poder Ejecutivo Nacional. Esta a cargo de un funcionario con rango
de Secretario de la Presidencia de la Nación, quien debe poseer titulo universitario en el área de
Ciencias Económicas o Derecho y auditoria no inferior a los 8 años. Es designado por el Presidente,
es asistido por 3 síndicos generales adjuntos, participan en la actividad de la Sindicatura en General.
La Sindicatura debe aplicar y coordinar un modelo de control integral e integrado fundado en los
criterios de economía, eficiencia y eficacia.
En la competencia de la Sindicatura para dictar y aplicar normas de control interno está incluida
como poder inherente derivado de su naturaleza o esencia como órgano, la de exigir en ellas la
práctica del control previo a cargo de la Sindicatura. Las funciones previstas en el Art. 104de la ley
son: dictar y aplicar normas de control interno; emitir y supervisar la aplicación de las normas de
auditoria interna, orientar la evaluación de programas, proyectos y operaciones; supervisar el
adecuado funcionamiento del sistema de control interno, orientar y supervisar su ejecución y
resultado. Se prevé que en los casos en que el Estado tenga participación accionaría mayoritaria
en sociedades anónimas, la Sindicatura propondrá a los organismos que ejerzan los derechos
societarios del Estado nacional ente de control externo del sector público nacional, con personería
jurídica propia e independencia funcional y financiera materia de su competencia el control externo
posterior de la gestión presupuestaria, económica, financiera, patrimonial y legal, así como el
dictamen sobre los estados contables financieros.
La reforma constitucional de 1994, vino a dar rango constitucional al ente. La Norma Suprema prevé
que este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integra del
modo que establezca la ley que reglamente su creación y funcionamiento. El presidente del
organismo es designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de
legisladores en el Congreso, este cargo de siete miembros cada uno como Auditor General.
Control externo. Órganos competentes
LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACIÓN
La ley 24.156 creó tal Auditoria, como ente de control externo, depende del congreso, tiene
personería Jurídico propia e independencia funcional y financiera.
La materia de control de su competencia es el control externo de la gestión presupuestaria,
económica- financiera, patrimonial y legal, dictamen sobre los estados contables de la
Administración central, empresa y sociedades del Estado, entes reguladores contables de los
servicios Públicos y los entes privados adjudicatarios de los procesos de privatización en cuanto a
las obligaciones que emergen de los respectivos contratos.
Con la Reformo del 94 se le atribuyó la competencia del control externo y le otorgó rango
constitucional, sus dictámenes son como asistencias técnicas para el congreso. Posee la atribución
de intervenir o rechazar las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos, otorgándoles
como control de legalidad gestión de toda la actividad Administrativa.
El Presidente de dicha auditoria, es designado a propuesta del partido político de oposición de mayor
número de legisladores en el congreso.
Los auditores generales son removidos por in conductas graves o incumplimiento de sus deberes.
No pueden ocupar este cargo, personas que se encuentran inhibidas en estado de quiebras o
concursados civilmente, con procesos judiciales pendientes o que hayan sido condenados en sede
penal.
Ahora bien, el control de las actividades de la Auditoria General de la nación, está a cargo de una
comisión Parlamentaria mixta Revisora de cuentas.
3. Otros organismos de control: La Fiscalía Nacional de Investigaciones
Administrativas
El Ministerio Público de la Nación. La Fiscalía de Investigaciones Administrativas:
El Ministerio Público fue incorporado a la Constitución por la reforma de 1994, Art. 120, órgano
independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, con la función de promover la
actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en
coordinación con las demás autoridades de la República, está integrado por un procurador General
de la Nación. Compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa cuyos
jefes máximos son el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación son
designados por el Poder Ejecutivo nacional. Atribuciones: promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; representar y defender el interés
público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera. Promover la acción civil
en los casos previstos por la ley, velar por la observancia de la Constitución Nacional.
El Defensor del Pueblo Fue creada en su momento por la ley 28284 de 1993 pero, en 1994, con
la reforma operada a la Carta Magna, el Defensor del Pueblo adquiere rango constitucional, en el
Art., 86 como órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, su misión es
la defensa y protección de los derechos humanos, es designado y removido por el Congreso puede
iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado cualquier investigación conducente al
esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la administración pública nacional, que
impliquen el ejercicio ilegitimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente,
concebido en el Art., 86 como un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la
Nación, su misión es la defensa y protección de los derechos humanos, puede iniciar y proseguir
de oficio o a petición del interesado cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los
actos, hechos u omisiones de la administración pública nacional que impliquen el ejercicio ilegitimo,
defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, puede dirigirse toda persona
física o jurídica que se considere afectada por los hechos, u omisiones reseñadas antes. Toda queja
se debe presentar en forma escrita y firmada por el interesado, debe comunicarse al interesado el
resultado de sus investigaciones y gestiones así como la respuesta que hubiese dado el organismo
o funcionarios implicados, puede formular con motivo de sus investigaciones, advertencias,
recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y funcionales.
Status Constitucional. Competencia. Oficina Anticorrupción. Creación. Funciones.: Ubicada
en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, tiene a su cargo según la ley, la
elaboración y coordinación de programas de lucha contra la corrupción en el sector publico Nacional.
Su ámbito de aplicación comprende a la Administración Pública Nacional centralizada y
descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente público o privado con participación del
Estado, esta a cargo de un Fiscal de Control Administrativo. Las competencias : recibir denuncias
que hicieron particulares o agentes públicas, investigar a los agentes, denunciar ante la justicia
competente, llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes públicos; evaluar y
controlar el contenido de las declaraciones juradas.
Las Direcciones nombradas están a cargo de funcionarios con rango y jerarquía de Subsecretarios,
los integrantes de la Oficina Anticorrupción pueden; requerir informes a los organismos nacionales,
provinciales; requerir dictámenes periciales.
Parte 4: ACTO ADMINISTRATIVO
Bolilla VIII
Concepto y elemento:
El acto administrativo es la declaración unilateral que produce efectos jurídicos individuales en forma
directa. Es la decisión general o especial de una autoridad administrativa, en el ejercicio de sus
propias funciones, y que se refiere a derechos, deberes, e intereses, de las entidades administrativas
o de los particulares respecto de ellas” En sentido amplio el acto administrativo se aplica a toda
clase de manifestaciones de la actividad de los sujetos de la administración publica; y en el sentido
estricto, comprende y abarca a las “Manifestaciones de la voluntad del Estado para crear
efectos jurídicos”, particularmente esta ultima, de significación mas restringida y especifica, se
constituye en el verdadero eje del derecho administrativo.
Elementos del acto administrativo.-Son de tres clases sujeto, objeto, causa.
El sujeto.-Es el que produce o emite el acto administrativo, es siempre la administración publica, a
través de cualquiera de sus órganos. Este sujeto (órgano o autoridad) debe tener la necesaria
competencia (capacidad) para adoptar y ejecutar la decisión correspondiente.
Competencia.-Es el conjunto de atribuciones, potestades, facultades y obligaciones que un órgano
puede y debe ejercer legítimamente, la competencia es conferida por P.E . y demás leyes. Debe
ser ejercida directa y exclusivamente.Todo acto administrativo emana de un órgano de la
administración publica, dependiente del Estado, de un municipio u otra entidad publica, ejemplo: un
reglamento de una ordenanza, etc.
Elementos objetivos.- Son:
Objeto Es la materia o contenido del acto administrativo, es decir, la sustancia de que se ocupa
este. El objeto debe ser cierto, licito y real, es decir identificable, verificable y conforme a la ley.El
objeto comprende, las materias que necesariamente forman parte del acto y sirven para
individualizarlo. En cuanto a sus requisitos, el objeto debe ser licito, cierto, posible y determinado.
El objeto no debe ser prohibido por orden normativo.
La causa Es el motivo particular que impulsa a la administración a emitir un acto administrativo
El fin El fin es su propósito general. El fin es siempre de interés público, por que tiende a la
satisfacción de necesidades sociales que son requerimientos mas o menos urgentes de una
comunidad determinada. Todo acto administrativo, necesariamente debe responder a un fin
determinado, ya sea, de interés general y también a aquellos intereses a los que específicamente
cada decisión debe estar dirigida.
Elemento formales.-concierne a las formas que revisten los actos administrativos, que deben ser
escritos, motivados, firmados, por la autoridad que los emite, consignar el nombre del o de los
destinatarios, etc.
Forma.-Es un elemento de la legalidad externo o formal del acto administrativo. El procedimiento
constitutivo del acto administrativo es el conjunto de tramites requisitos y modalidades para la
elaboración del mismo, la forma complementaria son los tramites posteriores a la declaración o
decisión de la autoridad administrativa.
Motivación.-Son las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso justifica la existencia
del acto administrativo, o sea, constituyen los fundamentos que amerizan su emisión.
Eficacia.-Los actos administrativos deben cumplir ciertos requisitos esenciales para surtir efectos.
Estos requisitos esenciales son: La Publicación y la notificación de los interesados. La publicación
es aplicable a los reglamentos mientras que la notificación lo es a los actos administrativos. El acto
que no ha sido notificado no produce efectos jurídicos inmediatos. Por lo tanto la notificación es
elemento del acto, forma parte de el. El acto administrativo no suerte efecto mientras no sea
notificado al interesado.
“El objetivo, el fin, la integración del acto administrativo se logra, se concreta, se produce desde le
momento en que el interesado a quien va dirigido toma conocimiento (que es el fin de la notificación).
Es entonces cuando el acto administrativo adquiere eficacia, no antes ni después, y no desde la
fecha de su admisión”. Las notificaciones se pueden hacer indistintamente, de la siguiente manera:
a) Acceso directo del interesado al expediente, dejando constancia expresa de ello. b) Préstamo del
expediente. c) Recepción de copias. d) Prestación espontánea del interesado de la que resulta estar
en conocimiento fehaciente del acto respectivo. e) Cédula. f) Edictos. g) Otros medios de
comunicación.
Es admisible la notificación verbal cuando el acto no este documentado por escrito. Para concluir
señalamos que la notificación de un acto administrativo supone necesariamente el otorgamiento,
implícito de la vista de las actuaciones en que dicho acto a sido producido y los dictámenes,
informes, etc, han dado lugar a el.
1. Función de la teoría del acto administrativo.
La función del acto administrativo se exterioriza a través de distintas formas :
1) reglamento administrativo: declaración unilateral que causa efectos jurídicos generales d en
forma directa
2) simple acto de administración: declaración unilateral interna o entre órganos que causa efectos
jurídicos individuales en forma indirecta
3) hechos administrativos : comportamiento físico que realiza la administración para ejecutar el
acto administrativo ( hacer lo que dice el acto) ( Ej. : la actividad que realiza un órgano de la
administracion para ejecutar el acto administrativo como demoler un edificio en peligro de caída)
4) contrato administrativo: declaración bilateral que causa efectos jurídicos entre dos o mas
personas de las cuales una esta en ejercicio de la función administrativa
5) acto administrativo: declaración unilateral que produce efectos jurídicos individuales en forma
directa. Ej. Autorización, permiso aprobación, concesión, renuncia, admisión)
2. Actividad administrativa no productora de efectos jurídicos.
La administración pública como aparato estatal, para el logro de los fines que el Estado persigue y
los que se refieren a la propia administración, realiza la llamada actividad administrativa, que
comprende las operaciones materiales y los actos administrativos. Las primeras constituyen
medidas de precaución o de ejecución, ambas necesarias en la actividad administrativa para la
realización de esta misma.
Existen dos aspectos fundamentales que caracterizan la administracion: uno es, lo jurídico de los
actos; y el otro, el aspecto técnico que significa acción práctica y de realización concreta, para que
el acto sea válido en cuanto a su contenido y forma de la voluntad de la administración, que como
ya dijimos, se expresa a través de una pluralidad de actos.
Por ello, hay que distinguir claramente el acto administrativo del acto material de ejecución del
derecho. Como por ejemplo: una orden de detención de una persona, dispuesta por un prefecto, en
ejercicio de una potestad legal, es un acto administrativo; la ejecución de la misma orden por los
agentes de policía es un acto material. Una resolución, es un acto administrativo; la publicación de
su texto, es una operación material.
3. Distinción entre hechos y actos administrativos.
Cualquiera que sea su forma, la actividad administrativa se traduce en hechos y actos
administrativos. Un hecho jurídico es un acontecimiento de la naturaleza o del hombre que, sin
proponérselo expresamente, produce efectos jurídicos, es decir, una adquisición, modificación
transferencia o extinción de derechos u obligaciones. Un acto jurídico es, entre otros, el contrato de
compraventa y el testamento. Hay hechos jurídicos voluntarios que no tienen la intención de producir
efectos jurídicos. Algunos de estos son hechos lícitos, como los cuasi- contratos, y otros son los
ilícitos, como los delitos y los cuasidelitos.
El hecho administrativo consiste en la ejecución material de las decisiones que constituyen actos
administrativos, por ejemplo la demolición de un muro o de una casa; ordenada por autoridad
administrativa por alguna razón de interés publico; el retiro de los obstáculos que se oponían al libre
transito en una calle, etc.
4. El concepto de acto administrativo.
Marienhoff : acto administrativo es “ toda declaración disposición o decisión de la autoridad estatal
en el ejercicio de sus propias funciones administrativas , productoras de efectos jurídicos “
Cassagne: el acto administrativo es toda declaración de un órgano del estado en ejercicio de la
función administrativa caracterizada por un régimen jurídico exorbitante del derecho privado que
genera efectos jurídicos individuales directos con relación a terceros “
Gordillo: acto administrativo es : la declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos directos e individuales .
Bielsa : acto administrativo es la decisión , general o especial de una autoridad administrativa
en ejercicio de sus propias funciones y que se refiere a derechos , deberes o intereses de las
entidades administrativas o de los particulares respecto a ellas .
Dromi acto administrativo es la declaración unilateral efectuada en el ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa
El acto como declaración.
Es discutido si solo el Poder ejecutivo es el que dicta el acto administrativo ( teoría subjetiva ) o si
también puede emanar del Legislativo y el Judicial ( teoría objetiva: que sostiene que mientras el
acto se relacione, con el ejercicio de la función administrativa el acto puede emanar de cualquiera
de los tres poderes)El art.1 de la Ley 19549 dice “ las normas del procedimiento que se aplicaran
ante la Administración Publica Nacional , así la ley adopta la teoría subjetiva porque no habla de
funciones administrativas del Estado ( incluye al P. L y PJ) sino que menciona directamente a la
“Administración Publica Nacional” Los actos emanados de entes particulares que presta n
servicios públicos técnicamente no son administrativos porque no emana de los órganos del estado
, pero como tienen prerrogativas de derecho publico también suele llamarselos actos
administrativos . Dies dice que no son actos administrativos porque tienen régimen jurídico distinto
no tienen la presunción de legitimidad ni de ejecutoriedad que tienen los actos administrativos
Características del acto administrativo. Se aplican las reglas generales, ya que el acto goza de
la PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD, por lo que puede serle impuesto a las partes aún contra su
voluntad, ya que la ley presume iuris tantum que el acto es válido, no pudiendo los jueces decretar
de oficio su invalidez, y las partes deberán probar su ilegitimidad para que el mismo sea impugnado.
En segundo término se aplica la REGLA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, ya
que la administración por sí y ante sí misma puede aplicar el acto administrativo sin necesidad de
acudir a la intervención de los magistrados para que este sea eficaz. Esto implica que el acto
impugnativo de los particulares no suspende su ejecución y efectos, salvo que el juez así lo decida
(no podrá comprometer el interés público con tal decisión).
Otros autores consideran que el acto administrativo se caracteriza por:
La IMPUGNABILIDAD La presunción de legalidad es relativa, mientras no se demuestre su invalidez
lo que implica que pueden ser impugnados por vía administrativa o por la judicial. En sede
administrativa a través de recursos jerárquicos, de revisión y otros, y en segundo lugar mediante
acciones judiciales de anulabilidad.
–ESTABILIDAD Al igual que las leyes, los actos administrativos son estables, en el sentido de que
forman parte del orden jurídico nacional y de las instituciones administrativas por que confieren
derechos, establecen obligaciones y regulan la administración pública así como las relaciones entre
esta y los administrados. Dicha estabilidad, tiene que ver sobre todo con la naturaleza de los
derechos adquiridos y con la presunción de legalidad que los rodea, en virtud de la cual se considera
que todo acto administrativo se legítimo en principio, por que emana de las potestades de orden
público que tiene la administración pública que persigue el interés social, colectivo. Ya que ante
sentencia definitiva de juez competente se el mismo goza de validez y permanencia.
-En el caso Elena Carman de Cantón c/ Gobierno Nacional (1936): surgen los requisitos para que
el acto goce de estabilidad. Debe ser administrativo, unilateral e individual; que de él nazcan
derechos subjetivos; que hay sido debidamente notificado; que sea regular; e inexistencia de ley
que autorice la revocación del mismo. Retroactividad (Art. 13.) solo podrá serlo cuando: no lesione
derechos adquiridos; no perjudique a terceros; sustituya a otro revocado; que derive de cláusula
legal de orden público.
Clasificación de los actos administrativos.
1) Según el ámbito de aplicación.-:Hay actos internos : se dan dentro de la administración y no
afectan a los administrados, tales son las decisiones, ordenes y sanciones que atañen a la
organización y funciones del órgano administrativo y al desempeño o conducta de los agentes de la
administración La función de la teoría del acto responde a dos objetivos básicos : 1) por un lado
nuclea en el concepto los actos sometidos a un régimen jurídico uniforme y por el otro el elaborar
una noción útil para la protección de los derechos agrega el autor la protección del interés publico
y externos. : afectan a los administrados en general o en particular Ej: Cobro de impuestos,
aplicación de multas, etc.)
2) Según la naturaleza de la decisión.-Pueden ser: de introducción o de ejecución.
3) Según las voluntades que interviene.-Pueden ser simples o complejos.
4) Por los efectos que producen.- Se clasifican en actos que aumentan los derechos de los
particulares y otros que los restringen.
5) La concesión.- es un derecho que otorga la A.P., a un particular para el uso o explotación de
bienes del Estado o para prestación de Servicios Públicos.
6) La autorización, licencia o permiso.- Son actos que permiten el ejercicio de derechos reconocidos
por la ley, pero que están reglamentados por razones de oportunidad y de interés público, como son
la autorización para construir casas y edificios, para conducir vehículos, para abrir un negocio, etc.
7) La dispensa.-Mediante la cual se exonera del pago de impuestos o de cumplir con determinadas
cargas Públicas (servicio Militar, Jurados Electorales, etc).
8) Las ordenes.-Imparten la A.P., a los administrados en virtud de su potestad imperativa o de mando
9) La expropiación.- es una limitación al derecho de propiedad privada reconocido por los Art. 17 de
la C.P.E., y 105 y siguientes del C.C.B.
10) Las sanciones.-Mediante las cuales se castigan las infracciones de los particulares en normas y
reglamentos de orden público.
11) Jerarquía. La jerarquía de los actos también puede fundarse tomando la jerarquía del órgano del
cual emana, de manera tal que los actos del inferior no puede contradecir, ni violar los actos del
superior. El inferior se encuentra en una relación de subordinación respecto del superior. El deber
de obediencia es el deber de ejecución de una norma, no deber de obediencia a la persona del
superior. Los elementos esenciales de la jerarquía administrativa son el deber de obediencia, el
deber de correspondencia y al facultad de suspender y revocar los actos del inferior. La jerarquía de
los actos administrativos se establece de la siguiente manera: a) Decreto Supremo.-Emanado por
el Presidente de la República y sus Ministros. b) Resoluciones Supremas.-Emanadas del Presidente
de la República y uno o más ministros. c) Resoluciones Ministeriales.- Emanada de un Ministro .e)
Decretos.-f) De mero trámite o procedencias de sustentación .g) Circulares, instrucciones y
memorándums .Internos en cada órgano o repartición.
5. Unilateralidad o bilateralidad. Actos de alcance particular o general. Los actos de
alcance general no normativo.
La LPA ha acogido no solo los actos unilaterales individuales , sino también los generales y los
bilaterales .la inclusión de los generales en el concepto de acto administrativo adopta un criterio
amplio ( art 11/24) , aunque tiene un régimen diferenciado para cada categoría en materia, de
publicidad , extinción e impugnación judicial sin perjuicio de las particularidades jerárquico
normativas que derivan del acto general y el individual resumidos en el principio de inderogabilidad
singular del reglamento.- con independencia de la fuente y de la letra d la ley los actos de alcance
general no pueden ser considerados desde el punto de vista estricto del régimen jurídico actos
administrativos
6. Quid del acto emitido por entes no estatales.
Admite la existencia de actos administrativos en aquellos entes no estatales que tienen atribuido
el ejercicio de una determinada porción de la función administrativa cuando actúan en ejercicio de
esa función (por Ej. El Colegio de Abogados ciertos actos son de naturaleza administrativa basado
en el art. 17 ley 23187)
Actos administrativos de los órganos legislativo y judicial: hay un sometimiento de sus actos
administrativos al régimen propio de la función administrativa la cual supone el control jurisdiccional
La CSJN partiendo del principio de no enjuiciabilidad se sus decisiones de superintendencia ha
aceptado que ese principio no se aplica cuando el acto que traduce la actividad importa una
violación del derecho de defensa del agente judicial afectado
7. Requisitos esenciales del acto administrativo. Análisis.
Requisitos esenciales del acto administrativo
ARTICULO 7°). Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:
Competencia a) Ser distado por autoridad competente.
Causa b) Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho
aplicable;
Objeto c) El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones
formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas previa audiencia del interesado y siempre
que ello NO afecte derechos adquiridos;
Procedimientos d) Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que
establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los
servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos
o intereses legítimos;
Motivación e) Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a
emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo;
Finalidad f) Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubierta mente otros fines, públicos o privados,
distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben
ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que celebre el Estado, los
permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin
perjuicio de la aplicación analógica de las normas del presente titulo, si ello fuere procedente.
Forma ARTICULO 8°). El acto administrativo se manifestará expresa mente y por escrito; indicará
el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por
excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta.
8. Cláusulas accidentales o accesorias. Análisis. Son considerados como tales y no
esenciales cuando ellos no sean inherentes al respectivo acto porque de ser asi serian elementos
constitutivos del objeto normal de éste Los elementos tradicionalmente considerados accidentales
son: plazo o termino la condición y el modo La LPA los vicios en estos elementos no traen nulidad
del acto cuando sean separables y no afecten la esencia del acto cuestionado ( art 16)
Bolilla IX: Invalidez. Vicios. Saneamiento
1. Régimen de la invalidez
Si bien el criterio que instala Marienhoff respecto de el acto administrativo perfecto (válido y eficaz),
el acto administrativo, como acto jurídico de la administración es susceptible de adolecer de los
vicios de los actos jurídicos generales.
Criterio que deriva de la doctrina jurisprudencial de la CSJN. En Ganadera Los Lagos S.A. c/
Gobierno Nacional, donde entiende que si bien el régimen legal que deriva de la normativa vigente
del Código Civil resulta aplicable, existe una diferencia sustancial entre los actos administrativos y
los actos jurídicos civiles, por lo que el fallo suscitado genera una teoría autónoma respecto de esta
temática. Entonces el régimen legal aplicable resultará el del Código Civil, siempre y cuando pueda
por medio de la analogía (atendiendo a la naturaleza administrativa de los actos) serle impuesta.
Los tipos de invalidez según el Código Civil.
Actos nulos (Art. 1041 a 1044 CC). Estos lo serán cuando el vicio que los afecta esta expresamente
establecido por ley, y existe en la misma medida en todos los casos, siendo el vicio de carácter
notorio, patente y su nulidad no dependerá de juzgamiento. Los efectos de la nulidad son de carácter
retroactivos (ex nunc) pues se considera que el acto es inexistente desde su nacimiento, no
pudiendo sanearse por la voluntad de las partes. Son aquellas que están discriminadas en el Art.
1047 del Código Civil, cuyo vicio o defecto no es susceptible de ser subsanado, dado que las mismas
afectan al orden o interés público.
Estas pueden ser declaradas a petición de parte, y aún de oficio por el juez. Las mismas resultan
imprescriptibles en cuanto a la acción para su denuncia
Actos anulables (Art. 1045 CC). Resultan anulables aquellos actos que son susceptibles de darse
en mayor o menor medida, por lo que resultará necesario la apreciación judicial para declararlos. Es
decir que dependerá del resultando de la investigación judicial, para establecer si la magnitud de tal
vicio amerita la declaración de nulidad de tal acto. Los efectos de la anulabilidad no son retroactivos
(ex tunc), por lo que los mismos producen efectos desde que el acto fue declarado tal, pudiendo
incluso ser subsanado por la voluntad de las partes
Nulidades relativas. Son aquellas cuyo vicio o defecto solamente afecta al orden individual, por lo
que serán susceptibles de ser subsanadas por la voluntad de los particulares. Son instadas a pedido
de parte, nunca de oficio. Y la acción para su denuncia prescribe a los dos años.
Las nulidades según el derecho positivo administrativo. En cuanto a la clasificación existente
en el Código Civil de actos nulos o anulables, tanto la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, como la doctrina (Marienhoff, Cassagne) sostienen que resultan sinónimos al
momento de aplicarlos a los actos.
Acto nulo de nulidad absoluta
Nulidad Absoluta (Art. 14 Ley Nacional de Procedimientos Administrativos). En este caso la ley
considera que el mismo puede ser revocado aún de oficio por la administración pública, con la
salvedad de que el mismo estuviere firma, consentido y haya generado derechos subjetivos que se
estén cumpliendo, en cuyo caso solo resultará procedente su declaración en sede judicial .Aquí la
nulidad deriva de del vicio en los elementos esenciales del acto administrativo, que lesionan el orden
o interés público.
Acto anulable de nulidad relativa
Nulidad Relativa (Art. 15 Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.) En estos casos el vicio
que adolece al acto es de carácter leve, y no manifiesto, por lo que los elementos esenciales no se
ven afectados, por lo que se presumen legítimos, y son tomados como tal hasta su declaración. Esta
puede ser declarada por autoridad judicial, o bien caso contrario puede ser saneada por las partes
mediante consentimiento expreso o tácito.
Nulidad manifiesta (art 1038 CC) cuando el vicio del acto es patente , manifiesto , fácilmente
apreciable el art. 1038 dice que estos actos se reputan nulos d aunque su nulidad no haya sido
juzgada
No manifiesta.: cuando el vicio no e patente y para comprobar su existencia el juez deba realizar
una investigación
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
2. Teoría del acto inexistente.
Los ACTOS REGULARES : son los actos validos y los actos anulables : a) actos validos son los
actos completamente conformes al ordenamiento jurídico con vicios intrascendentes .b) actos
anulables ( art 15 Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a
impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial)
Tienen un vicio trascendente pero subsanable
Los ACTOS IRREGULARES : son aquellos que no reúnen las condiciones de validez o que tienen
un error grave de derecho , es de nulidad absoluta y puede ser revocado por quien los emitió. . Ellos
son A) los actos inexistentes : para Marienhoff se debe excluir esta categoría y aplicar el art 9
de la ley :a) De comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas, lesivas de
un derecho o garantía constitucionales; Las vías de hecho administrativas son ilícitos realizados por
un funcionario publico , que viola el principio de legalidad y que hace responsable a la
administración
b) De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en
virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que,
habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado
B) los actos nulos (art 14) El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los
siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se
tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral
ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta;
b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o
del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta
de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocado; o por violación de la ley
aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.
VÍAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS La LNPA no acoge la denominada teoría del acto inexistente
pero como alternativa regula las vías de hecho administrativas El art. 9 establece que la
administración se abstendrá:
a) de comportamientos materiales lesivos de derechos o garantías constitucionales;
b) de m poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en
virtud de una norma expresa impliquen suspensión de los efectos ejecutorios de aquel o que
habiéndose resuelto no hubiese sido notificado , La vía de hecho típico es la contemplada en el
punto a) aunque la ley considera equiparable a ello los supuestos enunciados en el pto b) La nota
común es la irregularidad del comportamiento material por falta de a acto previo ( inc a) suspensión
de la autotutela ejecutiva ( inc b) ) , primera prte o carencia de eficiencia ( inc e) segunda parte )
agregando los supuestos de no coincidencia entre titulo jurídico y la ejecución , indebida ejecución
; porque se requiere intervención judicial ( art. 12 LNPA parr1º) Lo importante es el descarte de la
complicación que hubiere sido la introducción de la categoría de inexistencia y la significación
histórico axiológica que el instituto posee ; como imperatividad de accionar administrativo sujeto
a la juricidad
3. Vicios. Análisis.
1) ERROR ESENCIAL : se da cuando el conocimiento de algún elemento del acto es falso ,deforme
o este ausente. Para que el error configure la invalidez debe ser esencial , excluyente
2) DOLO el art. 931CC. Dice : Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda
aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación
que se emplee con ese fin.
3) SIMULACION: art 955 CC dice : La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico
de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o
fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. .
Simulación absoluta : cuando no hay elementos del acto( nulidad absoluta ) .
4. Saneamiento.
Los actos administrativos como actos jurídicos son susceptibles de ser saneados, por lo que la
administración tiene la facultad de subsanar, o corregir el vicio que genera este acto. La modalidad
de saneamiento esta establecida en el Art. 19 de le Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
Saneamiento (ARTICULO 19°). El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:
Ratificación a) Ratificación por el órgano superior cuando el acto hubiere sido emitido con
incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución fueren
procedentes;
Confirmación b) Confirmación por el órgano que dictó el acto subsanando el vicio que lo afecte. Los
efectos del saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación o
confirmación.
Conversión (ARTICULO 20°). Si los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitiesen
integrar otro que fuere válido, podrá efectuarse su conversión en éste consintiéndolo el administrado.
La conversión tendrá efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto.
Cuando el defecto del acto administrativo da lugar a la sanción, en principio, de nulidad relativa, la
administración posee la facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede revenir tanto
de un comportamiento activo como de una emisión formal o de fondo respecto de uno o más
elementos del acto administrativo. La subsanación del defecto que portaba el acto y su correlativa
validez es lo que se designa generalmente en doctrina bajo el nombre de saneamiento o
convalidación. En el caso de actos administrativos con vicios leves, se procede a su modificación
para suprimir o corregir el vicio que lo afecta .El saneamiento del acto administrativo consiste en
hacer desaparecer las causas del vicio del acto, es realizado por el órgano que lo emitió o sus
superiores dependiendo este de la gravedad del vicio. La teoría del saneamiento posee una
importancia decisiva en el estado contemporáneo dada las tendencias actuales que conducen hacia
la estabilidad, seguridad y certeza que todas las relaciones jurídicas como instrumento de solución
a los constantes conflictos que se generan entre la administración y los administrados.
Teoría de la subsanacion los vicios o deficiencias observado en el procedimiento administrativo
son subsanables en el ejerció pleno de la defensa en sede judicial El alto tribunal fallo
consagrando la nulidad absoluta en insanable de toda actuación administrativa que viole la
garantía constitucional de defensa
Bolilla X: Caracteres

1. Presunción de legitimidades
Presume que el acto emanado de autoridad administrativa es legitimo, es decir que fue dictado de
acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente Es una presunción iuris tantum.
Concepto. Fundamento. Efectos. Alcance. Implica la suposición relativa de que el acto ha sido
emitido con arreglo al ordenamiento jurídico derivando las siguientes consecuencias:
a) no es necesario que la justicia declare la legitimidad de los actos administrativos
b) en razón de ello los jueces no podrán anular de oficio estos actos (división de poderes)
c) es necesario, siempre, alegar y probar la ilegitimidad (inviabilidad jurisprudencial de la anulación
judicial de oficio)
d) los actos deben ser obedecidos por los particulares
e) entre dos interpretaciones posibles se debe escoger la que favorezca la validez del acto
El fundamento de esta presunción : validez en principio de todos los actos estatales : las leyes se
presumen constitucionales y las sentencias validas, se ha objetado señalando la índole sublegal
de la actividad administrativa (el autor dice que presumir legitimo el acto administrativo no es
equiparar jerárquicamente el acto administrativo a la ley sino que es afirmar que ese acto
administrativo cumple con el ordenamiento en el que se incluye la ley formal ) y su sometimiento
al control judicial ( el autor opina que la revisión judicial no conspira contra la presunción sino que
significa que ella puede ser desvirtuada en el tribunal )
2. Ejecutoriedad. Concepto. Fundamento. Límites.
Ejecutoriedad de los actos administrativos.-Es la atribución del ordenamiento jurídico, en forma
expresa o razonablemente implícita, reconoce a la autoridad con funciones (art 12) administrativas
para obtener el cumplimiento del acto. La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la
notificación del acto. Cuando el acto sea ejecutivo, peor no ejecutorio, se deberá solicitar
jurídicamente su ejecución coactiva.
La ejecutoriedad es la facultad de la administración pública de ejecutar sus propios actos,
sin intervención del órgano judicial. La ejecutoriedad de los actos administrativos es una
consecuencia de su Ejecutividad, y se basa en el iniciso 1° del Art. 96 de la Constitución Política del
Estado, que ordena al Presidente de la República, Poder Ejecutivo a “ejecutar y hacer cumplir las
leyes, expidiendo los decretos y ordenes convenientes”.
La ejecutoriedad implica que la administración Pública puede usar de la fuerza pública, en caso
necesario, para ejecutar sus actos, cuando encuentre oposición o resistencia de hecho a los
mismos.
Los diferencias existentes entre Ejecutividad y ejecutoriedad es que la primera tiene que ver con la
validez de los actos administrativos y la segunda con su eficacia. La Ejecutividad es una propiedad
de los actos en si mismo, en forma similar a como en la derecho privado tienen fuerza ejecutiva
ciertos documentos civiles y mercantiles, por ministerio de la ley. La ejecutoriedad es una facultad
de la Administración Pública, con referencia a la ejecución de sus actos.
Existen diferentes clases de ejecutoriedad, entre la que tenemos:
ejecutoriedad Propia Se presenta cuando la administración Pública ejecuta sus propios actos, sin
recurrir a la ayuda del órgano judicial, ni de ningún otro poder. Esto ocurre, en virtud de la presunción
de legalidad y de la ejecutividad de los actos administrativos. Para ello la administración publica
dispone de sus potestades de imperio y ejecutiva, y del apoyo de las disposiciones expresas de la
ley. Ejecutoriedad Impropia -“Es la negación de la ejecutoriedad, ya que en tales casos el acto
carece en sede administrativa de toda fuerza ejecutoria, debiendo acudirse al órgano judicial para
obtener su cumplimiento”, Citado por Cassagne. Otros autores como Dermizaky, no opina que en
tales casos los actos administrativos carezcan de toda fuerza ejecutoria, como opina Cassagne, ya
que en virtud de está se van llamadas a actuar las autoridades judiciales, competentes, por tratarse
de la restricción o limitación de derechos fundamentales de la persona como son la libertad
individual, el derecho de propiedad, la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia privada (Arts.
7, 21,22 de la Constitución Política del Estado), derechos que no pueden ser afectados por simples
ordenes administrativas, sino que deben intervenir, necesariamente, los órganos judiciales. Además
de las clases de ejecutoriedad, existen las formas de estas que son:1-Coacción física o personal 2-
Coacción correctiva o disciplinaria.3-Coacción subsidiaria.
El privilegio de la ejecución de oficio importa una verdadera prerrogativa pública como manifestación
concreta del principio de autotutela administrativa. La administración aparece investido por el orden
jurídico de los poderes necesarios para declarar por si misma, unilateralmente, su derecho y
proceder a ejecutarlo de oficio y directamente por sus propios medios, sin intervención de los
tribunales.
La ejecutoriedad puede considerarse como una manifestación especial de la eficacia de los actos
administrativos, en cuanto estos imponen deberes o restricciones a los administrados, que pueden
ser realizados aun contra la voluntad de ellos, por medio de los órganos administrativos.
La ejecutoriedad puede ser administrativa o judicial. La primera es de regla y la segunda es de
excepción.
Los medios de que se vale la administración son coercitivos, en tanto se oponen la coerción para
obligar al administrado a que cumpla el acto o que lo ejecute, pudiendo la administración ejecutarlo
por si misma en caso de incumplimiento del administrado remiso o cuando este se niegue a
ejecutarlo. Estos medios son: ocupación, ejecución sobre bienes, ejecución de oficio, coerción
directa o coerción indirecta.
Ejecución de los actos administrativos.-Es el acto material por el que la administración Pública
ejecuta sus propias decisiones o actos administrativos en virtud de sus potestades imperativa y
ejecutiva. La ejecución por administración deberá realizarse de acuerdo con las reglas de la técnica
y por el procedimiento reglado al efecto, y cualquier daño que irregularmente se cometa en los
bienes del administrado deberá ser indemnizado. Un medio especifico de la ejecución administrativa
es la subrogación. Tiene lugar cuando se trata de actos no personalisimos que implican una actividad
material y fungible, realizable por en sujeto distinto del obligado.
Por principio, los actos administrativos deben ejecutarse inmediatamente por la Ejecutividad que les
es inherente, y la impugnación que se haga de ellos no suspende su ejecución, salvo en los tres
casos siguientes admitidos por la doctrina y la legislación comparada:1-Por expresa disposición de
la ley. 2-Por disposición de la autoridad competente, tomada de oficio o a petición de parte.3-Cuando
la suspensión del acto no lesione el interés público y con su ejecución pueden resultar perjuicios
irreparables para los administrados.
El art. 12 de la LPA
ARTICULO 12°). El acto administrativo goza de presunción de legitimidad su fuerza ejecutoria
faculta a la administración a ponerlo en práctica por sus propios medios a menos que la ley o la
naturaleza del acto exigieren la intervención judicial e impide que los recursos que interpongan los
administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo
contrario.
Sin embargo, la administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada,
suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar , perjuicios graves al interesado,
o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.
3. La suspensión de los efectos del acto administrativo en sede administrativa y en
sede judicial.
Suspención de los actos administrativos por la via administrativa.-Dispuesta de oficio por la mima
administración o a petición de partes, tiene lugar cuando existen las causales previstas por el
ordenamiento jurídico, debiendo la administración mediante resolución fundada proceder a la
suspensión de la ejecución. La doctrina tradicional, en esta materia afirma que la impugnación de
los actos administrativos no suspende, en principio, su ejecución, siendo facultativa para la
administración pública, suspenderlos. Pero la doctrina moderna apoyada por autores como Gordillo
y Linales, sostiene que esa impugnación suspende la impugnación.
Suspensión de los actos administrativos por la vida jurisdiccional.-Tiene lugar cuando los
particulares agraviados por el acto administrativo peticionan ante el órgano jurisdiccional para poder
impedir su ejecución. La decisión impugnada es sometida a la revisión del órgano judicial, quien
podrá suspender su ejecutoriedad a través de la medida cuatelar de no innovar. Por lo general, la
legislación comparada admite la suspensión por la vida jurisdiccional cuando el acto sea
notoriamente irregular, cuando su ejecución pueda causar un daño irreparable y cuando haya
urgencia de suspenderlo. El código Contenciosos - Administrativo de Colombia dispone en su Art.
94 que “El consejo de Estado y los tribunales administrativos pueden suspender los efectos de un
acto o providencia, mediante las siguientes reglas:1-Que la suspensión sea necesaria para evitar
un perjuicio notoriamente grave.2-Que la medida se solicite de modo expreso en el libelo de
demanda o por escrito separado.3-Que la suspensión no este prohibida por la ley. En Bolivia, la
interposición del recurso de revocatoria en la vía contenciosa – tributaria conlleva la suspensión de
la ejecución del acto cuestionado, por disposición expresa del Art.175 del Código Tributario.
Suspensión de los actos administrativos por vía legislativa.-Acontece cuanto el órgano legislativo
puede disponer la suspensión de la ejecución del acto administrativo, sea modificando la ley que
concede recursos solamente devolutivos, o disponiendo una amnistía por ley especifica contra
ciertos actos administrativos de carácter ejecutorio.
Alcance y contenido de la suspensión.-El ordenamiento jurídico puede arbitrar diversos sistemas de
regulación normativa sobre el alcance de la suspensión de la ejecución de los actos administrativos,
a saber:
1-Suspensión por mandato expreso y concreto de la ley.
2-Suspensión por mandato tácito y genérico de la ley.
3-Suspensión en caso de ausencia de norma legal.
4-Suspensión por decisión jurídica ante la ley inconstitucional.
Causas de la suspensión. La eficacia y ejecución del acto quedarán suspendidas cuando lo exijan
razones de interés público o para evitar perjuicios graves, o se invoque una legalidad manifiesta.
Por lo tanto, las causas por las que procede la suspensión son:
1-Razones de interés público
2-Perjuicios graves.
3-Nulidad.
4. Caracteres eventuales: Ejecutividad de los actos administrativos.
Consiste en la obligatoriedad, derecho a la exigibilidad y deber de cumplimiento que el acto importa
a partir de su notificación. Es una potestad del Estado, que consiste, en que, para el cumplimiento
de sus fines, la administración decide, ejecuta y sanciona en forma autónoma, sin la intervención de
otros órganos. Esta potestad se expresa a través de la decisión que es un acto administrativo que
declara lo que es derecho en un caso concreto y de la ejecución que es el acto material encaminado
a aplicar lo que se ha decidido .La potestad ejecutiva se ejemplifica, en las medidas de política y
seguridad para el mantenimiento del orden público, la prevención de los delitos, la imposición de
multas, las aprehensión de los delincuentes, y el derecho de la administración de bienes públicos,
recaudar impuestos y contribuciones.
La Ejecutividad de los actos administrativos tiene un doble fundamento: por una parte, el provenir
de un órgano o autoridad de orden público, está tiene preeminencia sobre los derechos e intereses
de los particulares, que deben adecuarse a los requerimientos generales de la sociedad. Por otro
lado, los actos administrativos persiguen siempre fines de beneficio colectivo señalados por las
necesidades sociales, cuya satisfacción es imperiosa, en la mayoría de los casos.
Retroactividad. Retroactividad del acto
ARTICULO 13°). El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos siempre que no se
lesionaren derechos adquiridos cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando
favoreciere al administrado.
5. CONDICIÓN INSTRUMENTAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO
El interrogante básico, consiste en determinar si los documentos que emana de funcionarios
públicos, en ejercicio de la función administrativa, asumen el carácter de instrumento público, con
las consecuencias de que el código civil, le asigna en cuanto a su valor probatorio.
La doctrina da por sentado de que tal norma debe interpretarse en forma restrictiva es decir, que
todo los documentos administrativos son susceptibles de integrar el género de instrumento público,
solo cuando la ley le atribuya ese carácter de instrumento público y con fuerza probatoria, según los
Art. 969, 993, 994 y 995 del código civil.
Ahora bien, sino nos hubiésemos inclinado por la tesis amplia, la cual dispone, que todo instrumento
público, o todo documento administrativo, aparecería como un obstáculo difícil de sobrellevar, en
cuando su valor probatorio de los hechos pasados ante cualquier funcionario público.
Ej. Que se suele citar es el del acta de infracción levantada por un oficial de policía, lo que es
evidente de que si tal documento fuera un instrumento público, hay plena fe de los hechos.
CONCLUSIÓN: surge que la condición de instrumento Público que excepcionalmente, puede tener
el acto administrativo, No puede confundirse con la presunción de Legitimidad, ni con la ejecutividad
del mismo.
Bolilla XI: Extinción
1. Concepto.
Existen tres tipologías en cuanto a la extinción del acto administrativo.
Las que surgen del acto mismo. Como su agotamiento y extinción de pleno derecho.
El agotamiento se da cuando se cumplimentaron todos los efectos jurídicos para los cuales fue
creado el acto; y la extinción de pleno derecho se produce cuando el acto se extingue al no poder
ser cumplimentado, sea por imposibilidad física o jurídica, antes durante o a posteriori de su emisión.
Las que dependen de la voluntad del administrado, por ejemplo la renuncia o rechazo.
La renuncia por parte del administrado se da cuando este renuncia al contenido de un acto (por
ejemplo una beca), mientras que el rechazo surge cuando éste no acepta el mismo y el acto necesita
de su voluntad para configurarse.
Las modalidades que dependen de la voluntad de la administración como la revocación y la
caducidad.
La revocación surge en sede administrativa mediante el dictado de un acto, que anula a otro acto
anteriormente dictado (requiere que sea por razones de ilegitimidad, mérito, oportunidad o
conveniencia).
La caducidad en cambio se produce cuando la administración decide extinguir el acto, como forma
de sancionar un incumplimiento por parte del particular, para lo cual deberá constituirlo en mora, y
otorgar un plazo para subsanar el incumplimiento. La extinción es la eliminación o supresión de los AC LARAC I Ó N R ECTIFICAC IÓ N R E F O R MA
efectos jurídicos del acto administrativo, puede ser por causas normales o anormales, ya sea que *Si hay dudas al momento de *Cuando se corrige un error *Cuando se extingue
requiera o no la emisión de un nuevo acto, por que se traten de actos validos o inválidos. interpretar el acto del acto que fácilmente parcialmente un acto, (y solo
Los actos administrativos se extinguen por: administrativo, el órgano que verificable si bien la modifica, suprime algunos efectos) o
• .Cumplimiento del objeto : El acto se extingue cuando lo que no dispuesto ha sido cumplido o lo dictó, puede dictar un acto materialmente, el contenido cuando se amplia el objeto del
por desaparición del objeto, con lo que se produce la extinción del acto aclaratorio del mismo, cuya del primer acto, no altera su acto (no se suprime ningún
• Imposibilidad del plazo. La imposibilidad de hecho sobreviniente es la imposibilidad física o interpretación, tiene efecto sustancia. Los efectos del acto efecto)el acto no se elimina.
jurídica de cumplir con el objeto del acto por: retroactivo. Los efectos del originario no se suprime, es Ej. Ampliación territorial de un
1) por muerte o desaparición de una persona la que el acto otorgo un derecho o impuso un deber acto originario no se suprimen. decir el acto no se elimina; sus uso especial otorgado sobre
siempre que la ley determine que esto no son transferibles a sus herederos. El acto no se elimina. efectos son retroactivos. un bien del dominio público.
2) Por falta de sustrato material que posibilite el cumplimiento del acto
3) Por falta de sustrato jurídico o un cambio de la situación jurídica de las cosas o personas a las 2. Revocación. Concepto. Se llama así a la extinción del acto en sede administrativa, por
cuales se dirigía el acto ilegitimidad merito o conveniencia, mientras que se llama anulación a la extinción por ilegitimidad
• Expiración del plazo. Es el cumplimiento del término cuando el objeto del acto determina que pero en sede judicial La revocación trata de restablecer la legitimidad del acto sean estos actos
este producirá sus efectos jurídicos durante un plazo determinado, transcurrido este, el acto se nulos od e nulidad relativa Los efectos se aplican desde que nació el acto viciado.-
extinguirá. Clases.
• Acaecimiento de una condición resolutoria. La doctrina admite la posibilidad de que un acto 1) Revocación por ilegitimidad. Concepto. La revocación por razones de ilegitimidad,
administrativo este sujeto a condición resolutoria, no así a condición suspensiva por la misma índole cuando el acto es anulable, es de carácter declarativo, es decir que produce efectos desde
del acto administrativo. Por eso en el caso de un acto sujeto a condición resolutoria, cuando la la fecha de emisión del acto revocado, se extinguen los efectos innovativos del acta
condición se cumple se extingue los efectos jurídicos y del mismo acto cuando es nulo. La ilegitimidad puede ser originaria o sobreviniente
• Renuncia. Cuando el interesado manifiesta de forma expresa su voluntad de rechazar o Supuestos en que procede. la revocación del acto irregular por razones de ilegitimidad
abandonar los derechos que el acto le otorga y lo notifica a la autoridad. Se puede renunciar los se revoca en sede administrativa pues no tiene estabilidad salvo que : este firme,
actos que otorgan derechos en beneficio del interesado. Mientras que los actos que crean consentido y que haya generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo y
obligaciones no sean susceptibles de renuncia, pero lo principal del acto fuera la autorización de un siempre que el particular no conozca el vicio sino deberá solicitarse su anulación en sede
derecho, aunque impusiera también alguna obligación, seria viable la renuncia total, y si el acto, en judicial.
la misma forma otorga derecho e impone obligaciones, puede ser susceptible de renuncia. La denominada "cosa juzgada administrativa":en principio se decia que la regla era
• Rechazo. Cuando el interesado manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar los que la administración podia revocar el acto en sede administrativa sin necesidad de
derechos que el acto le da. El rechazo se rige por las normas de la renuncia, con la excepción que tener la conformidad del administrativo ( de oficio) Hoy se aplica la regla de la cosa juzgada
sus efectos son retroactivos. administrativa : esto significa que cuando haya cosa juzgada administrativa ( salvo que
• Revocación. El acto administrativo puede ser revocado por razones de ilegitimidad o de favorezca al particular y solo podrá posteriormente ser anulado en sede judicial esto
oportunidad. surge del fallo Carman de Canton. Deferencia con la cosa juzgada judicial:
• Caducidad. 1- la cosa juzgada administrativa da una estabilidad formal ya que el acto con
• Declaración judicial de inexistencia o nulidad. El demandante en proceso administrativo puede estabilidad en sede administrativa puede anularse luego en sede judicial.
pretender la anulación total o parcial de la disposición administrativa impugnado y en su caso, el 2- la cosa juzgada administrativa puede revocarse si favorece al particular.-
restablecimiento o reconocimiento del derecho infringido, desconocido o incumplido. La sentencia Requisitos para que haya cosa juzgada administrativa: surge del fallo Carman de
que tuviere la acción procesal administrativa, dispone la declaración jurídica de nulidad, total o Canton c/ Gob. nacional y son :
parcial, del acto contradictorio y la extinción del acto mismo como la cesación de sus efectos 1-que no haya una ley que autorice a revocar el acto en sede administrativa
jurídicos. 2- que el acto sea unilateral (si fuera bilateral la revocabilidad puede ser pactada por las
partes)
Problemas terminológicos. Diferencia con otras figuras. 3- que se trate de un acto individual y concreto (si fuera de alcance general, como un
Según Marienoff hay que diferenciar entre: reglamento, puede ser revocable)
EXTINCIÓN CESACIÓN DE EFECTOS 4- que el acto provenga de la administración activa
*Surge luego del acto. *Es normal, que surge antes del acto 5- que declare derechos subjetivos (pues la estabilidad de la cosa juzgada en sede
acordado previamente administrativa se basa en la garantía de proteger derechos subjetivos del administrado,
si es un simple derecho el acto es revocable)
DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
 6- que cause estado (agoto la vía administrativa o no puede ser objeto de recurso
jerárquico) 7- que el acto haya sido dictado en ejercico de facultades regladas (si fue
dictado bajo actividad discrecional es revocable)
8- que sea un acto regular: que reuna las condiciones esenciales de validez: forma y
competencia.-
Elementos de la construcción jurisprudencial. Derecho positivo. Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. Diferencias entre el art. 17 LPA y el art. 17 LPA CBA.
Derecho Comparado.
Revocación del acto nulo * ARTICULO 17°). El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se
considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede
administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos
subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aun
pendientes mediante declaración judicial de nulidad.
Revocación por oportunidad. Concepto. Procedencia. Consecuencias. Por razones de
oportunidad la revocación del acto administrativo tiene a satisfacer las exigencias de interés
público, procede a cualquier clase de acto administrativo, sea este reglado o discrecional. La
revocación de actos inestables no es indemnizable. Son expresamente revocables los permisos de
uso del dominio público, los derechos expresa y validamente a titulo precario, debiendo siempre
indemnizar el daño que se ha causado, mas aun, cuando la revocación tenga lugar una de estas
causas:
1) Distinta valoración de las mimas circunstancias que dieron origen al acto.
2) Desconocimiento por faltas administrativas de las circunstancias existentes en el momento de
emitirse el acto originario, sin que mediare ocultamiento por parte del interesado.
3) Distinta valoración del interés público afectado.
La revocación es una declaración unilateral de un órgano en ejercicio de la función administrativa
por lo que se extingue, modifica o sustituye un acto administrativo por causas de ilegitimidad y de
oportunidad. También puede ser total o parcial, con sustitución del acto extinguido o no extinguido
el acto.
Se caracteriza jurídicamente por que se realiza a través de un acto administrativo ya sea autónomo
o independiente.
Es una declaración, de un órgano en función administrativa, generadora de efectos jurídicos directos
e indirectos e inmediatos
Revocación por cambio del derecho objetivo. La revocación por razones de méritos es
constitutiva, que tiene por objeto el nacimiento, modificación o extinción de una situación jurídica va
dada a partir de la fecha de la revocación.
3. Caducidad. Concepto
Es un modo de extinción del acto administrativo en razón del incumplimiento pro el interesado de
las obligaciones que este le impone. La posibilidad de declarar la caducidad es una competencia
otorgada por la ley a la administración pública, para extinguir unilateralmente un acto administrativo,
a titulo de sanción cuando hay culpa del administrador por el incumplimiento de las obligaciones que
estaban a su cargo.
Requisitos Caducidad de los procedimientos. Art 1 LPA inc 9. Transcurridos sesenta (60) días desde
que un trámite se paralice por causa imputable al administrado, el órgano competente le notificará
que, si transcurrieran otros treinta (30) días de inactividad, se declarará de oficio la caducidad de los
procedimientos archivándose el expediente. Se exceptúan de la caducidad los trámites relativos a
previsión social y los que la administración considere que deben continuar por sus particulares
circunstancias o por estar comprometido el interés público. Operada la caducidad, el interesado
podrá no obstante, ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, en el que podrá hacer valer
las pruebas ya producidas. Las actuaciones practicadas con intervención del órgano competente
producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusa ve los relativos a la
prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de
caducidad;
4. Otras formas de extinción.
1.- LAS QUE SURGEN DEL MISMO ACTO: Que no necesitan ninguna declaración para producir la
extinción. Son el agotamiento del acto, es cuando el acto se extingue (agota). Cuando se cumplieron
todos sus efectos jurídicos. Ej. Un permiso se extingue, cuando finaliza el tiempo del mismo, o un
permiso para construir, finaliza cuando se termina la construcción. La extinción de pleno Derecho,
se extingue el acto por una imposibilidad física o jurídica al dictarse el acto (imposibilidad originaria)
o con posterioridad a su emisión (imposibilidad sobreviniente) el acto no se convierte en ilegítimo,
sino de cumplimiento imposible.
2.- LAS QUE DEPENDEN DE LA VOLUNTAD DEL ADMINISTRADO, es decisiva para eliminar el
acto o cuando se exija su conformidad para configurarlo son: La renuncia del Administrado: cuando
renuncia al contenido del acto (siempre que no se trate de actos sobre derechos de Orden Públicos
por ser irrenunciables) Ej: Renunciar a una beca que estaba percibiendo. Rechazo del administrado:
es cuando, el particular, no acepta un acto que necesita su consentimiento para entrar en vigencia.
Ej. Rechaza un privilegio.-
3.- LAS QUE DEPENDEN DE LA VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACIÓN, es decir, que el acto,
se extingue en sede administrativa, son la revocación y caducidad.
Bolilla XII: Otros actos de la Administración (ver Cassagne)
1. Actos interorgánicos. Régimen Jurídico
Actos interorgánicos: la actividad interorgánica es la que vincula a dos o más órganos de la
administración, integrantes de una misma persona pública estatal. Lo esencial del acto interorgánico
es que no produce efectos jurídicos en la esfera jurídica de los administrados, sino solo en plano
interno de la persona jurídica pública (Art. 7 Ley 27.444).Como no interesa el alcance general o
individual, de los actos emitidos, los mismos poseen esencialmente el mismo régimen jurídico. Tanto
en la doctrina extranjera como en la nacional se ha postulado la existencia de los actos internos de
la administración (a los cuales se los llama actos de administración, entendiéndose por tales
aquellos cuyos efectos repercuten directamente en órganos de una misma persona pública estatal).
Las relaciones interorgánicas a que dan origen los actos internos de la administración, se clasifican
en:
1) De colaboración (propuestas: Ej. Gerencia de Informática propone a Gerencia de
Administración Tributaria la elaboración de un software).
2) De conflicto (cuestiones de competencia: Ej. Entre Gerencia de Obras Públicas y Gerencia de
Parques y Jardines por la construcción de un parque).
3) De jerarquía (circulares e instrucciones: Ej. El presidente con relación a los gerentes
municipales).
4) Consultivas (Dictámenes: Ej. El Presidente y la Oficina de Asesoría Jurídica con relación a un
dictamen).
5) De control (observación del Tribunal de Cuentas: Ej. Gerencia de Auditoría sobre otras
gerencias municipales).
A estas relaciones se les aplica supletoria o analógicamente las normas y principios del régimen del
acto administrativo, con ciertas peculiaridades: No rige en toda su dimensión el carácter de
ejecutoriedad, salvo en las relaciones de vinculación jerárquica (porque el superior se impone ante
el inferior). Tampoco se aplica el principio de la estabilidad del acto administrativo ya que no se
concibe que los órganos de una misma persona pública estatal posean derechos subjetivos o
intereses legítimos que puedan contraponer al propio del ente estatal que integran. Su régimen de
publicidad solamente requiere que su conocimiento sea adquirido por el órgano. Son, en principio,
irrecurribles, salvo que afecte el status jurídico del funcionario o empleado público, porque ya
afectaría a terceros y, por ende, serían externos.
Tampoco son susceptibles de impugnación, salvo:
a) conflictos de competencia (en el procedimiento administrativo se acepta que los órganos
defienden sus atribuciones ante la negativa o desconocimiento de las mismas por el superior
jerárquico);
b) actos de control (pueden recurrir en sede administrativa cuando adolece de nulidad el control);
c) actos que afectan derechos de los agentes públicos (se reconoce al agente público facultad de
recurrir en sede administrativa).
2. Actos interadministrativos. Régimen jurídico.
Actos interadministrativos-Relaciones interadministrativas: relaciones interadministrativas es
la que vincula a dos o más personas jurídicas del Derecho Público (gobierno central, gobierno
regionales, gobierno municipales, provinciales, gobierno municipales distritales o cualquier otra
Entidad con personalidad jurídica de Derecho Público).El principio que rige estas relaciones es el
de "unidad en la acción estatal", el cual elimina todo enfrentamiento o controversia entre sujetos
estatales. Para la eficacia de este principio resulta imprescindible la relativización de la personalidad
de estos sujetos, por una parte, y la inaplicabilidad de las prerrogativas del poder público en este
tipo de relaciones interadministrativas .En el marco de estas relaciones interadministrativas, pueden
darse dos tipos de relaciones :Relaciones de Colaboración: (Ej: un gobierno regional propone a otro,
la construcción de un hospital en una zona limítrofe) Relaciones de conflicto: (Ej: dos
municipalidades distritales pugnan por ejercer su competencia en una zona que se encuentra en
litigio)
Solución de conflictos administrativos La relativización de la persona jurídica y la superación de las
formas privadas que las entidades estatales pueden asumir, conduce a la configuración de un
especial sistema de solución de los conflictos interadministrativos.
A) Controversias entre entidades que actúan en una misma esfera de competencia constitucional El
conflicto interadministrativo puede producirse tanto en el orden nacional como en el provincial.
Ejemplo: si la controversia se da entre el Estado nacional y una de sus entidades jurídicamente
descentralizada, la resolución del mismo compete al Poder Ejecutivo por aplicación del principio que
fluye del art. 99 inc. 1º y del art. 100 inc. 4º de la Constitución Nacional (el jefe de Gabinete ejerce
funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete, le
corresponde resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisión
en aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia).
Lo propio sucede en el ámbito provincial en lo que concierne a la competencia del órgano
Gobernador.
B) Conflictos entre personas jurídicas estatales pertenecientes a diferentes esferas de gobierno
La competencia para dirigir el conflicto en que el Estado Nacional (o alguna de sus entidades
jurídicamente descentralizadas) y una o más provincias (a alguna de sus entidades jurídicamente
descentralizadas) o de las provincias entre sí, corresponde a la jurisdicción originaria y exclusiva de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
3. El acto institucional. Concepto. Fundamento constitucional. Casos. Acto
Institucional: es aquel que tiene un efecto superior o una especial trascendencia para el estado,
por ejemplo declarar una guerra, nombrar jueces para la Corte Suprema, etc. Si los actos realizados
por el presidente fueran contrarios a derecho, no se enjuicia a través del Poder Judicial, sino a través
del Juicio Político
4. Actos con objeto regido por el derecho privado.
Este tema es el producto de la confusión que se da entre la existencia de actos de la administración
reglados parcialmente por el Derecho Privado y el acto Administrativo regido por el Derecho Público.
Tal confusión se produce por no diferenciar o advertir la evidente, como ser que en el acto
administrativo la aplicación de las Normas civiles se llevan a cabo a través del procedimiento de la
analogía mientras que los actos de objetos privados o mixtos, que emite la administración, la
aplicabilidad de las normas civiles y comerciales, responden al criterio de subsidiariedad.
En la analogía, se observa una adaptación de la norma a los principios, de derecho administrativo y
en la subsidiariedad, se observa una aplicación de la Norma que se efectúa en forma directa, sin
ninguna adaptación previa. Ej Cuando la actividad de la administración aparece regulada por el
Derecho Privado, esto sucede cuando la administración toma a su cargo, las actividades propias de
los particulares, como ser la explotación de industria, operaciones bancarias, etc.
Finalmente cabe aclarar, que el Derecho civil y comercial, tiene normas precisas para esta clase de
negocios, parece natural, por lo menos en parte que, alcance a la administración.
Parte 5: Actividad Administrativa de prestación, ordenación y fomento
Bolilla XIII: Actividad administrativa de prestación: Los servicios públicos.
1. Origen de los servicios públicos Evolución histórica del concepto:
El servicio público sirvió como justificación del poder estatal. En Francia, país donde se crea el
concepto, se lo consideró como un título de actuación ligado al poder servicial del que se encontraba
imbuido el Estado.
Los primeros servicios públicos: A) Beneficencia, B) Salud, C) Educación, D) Correos Fueron en
una primera etapa servicios asumidos por el Estado. En esta instancia no se advierte que el Estado
tuviera vocación de “publicatio” ni de monopolio ni de exclusividad
Las actividades que, muy genéricamente, pueden considerarse servicios públicos son hallables
antes de la consagración del constitucionalismo A) Justicia, B) Defensa C) Relaciones exteriores
Su prestación estaba desprovista de la significación servicial porque con ellas se trataba de atender
las necesidades del aparato estatal antes que dar utilidad a los súbditos.
Revolución francesa: A) Abolición del Estado de Policía B) Los ciudadanos deben satisfacer sus
necesidades C)Concepción absolutamente indiferente a la justicia de la conformación comunitaria y
aparentemente no intervencionista y neutra: ello importa una intervención omisiva a favor de los
sectores más poderosos de la sociedad
S. XIX: El Estado liberal se mantenía ajeno a los intereses colectivos de la sociedad. Por eso, los
servicios públicos quedaron en manos de los particulares, quienes se ocuparon de la satisfacción
de los intereses colectivos. El Estado se limitó a realizar una actividad orientadora y de policía.

2. NOCIÓN CONCEPTUAL. LAS DIVERSAS CRISIS. Si existe alguna coincidencia entre quienes
estudiaron el concepto de servicio público, es el de su absoluta equivocidad. Se dice que hay tantos
conceptos de servicio público como autores se ocuparon de él. Sin embargo, hay un dato unitario
presente en todas las nociones: “el poder”, es decir “la potestad pública al servicio de la
prestación”.
Para Comadira: Servicio público es:
1) Un título jurídico exorbitante invocable por el Estado
2) Para asumir la titularidad de competencias prestacionales
3) Con el fin de ejecutarlas en forma directa –por administración- o indirecta –a través de órganos
personificados para desarrollarlas, subsidiariamente, en ausencia de prestadores privados, sin
titularizarlas en sentido propio-
4) o bien para ejercer su poder de policía sobre actividades privadas prestacionales
5) con el objeto de dar satisfacción o, en su caso, de asegurar la satisfacción de necesidades
consideradas esenciales para el logro del bien común.
Para Dromi se trata de “prestaciones que cubren necesidades públicas o de interés comunitario”.
Afirma que respecto a los términos:
Servicio: la doctrina está dividida a la hora de definir este término: puede referirse a la:
1) organización de medios
2) actividad o función estatal
Público: este término de acuerdo a las corrientes doctrinarias alude a:
1) los usuarios,
2) al régimen jurídico
3) al fin,
4) al sujeto titular
Existen conceptos diversos sobre servicio público:
Negativo: plantea la crisis y extinción del concepto de servicio público
Positivo: recepta la noción con alternativas de:
1) máxima: servicio público es toda actividad del Estado cuyo cumplimiento debe ser asegurado,
regulado y controlado (Según Dormí este es el concepto que emerge del art. 99 inc. 18 C.N.)
2) media: servicio es toda actividad de la A.P.
3) mínima servicio es una parte de la actividad administrativa : los servicios como una actividad
prestacional están subsumidos en una parte de las funciones del Estado
Naturaleza jurídica del servicio publico : tienen un régimen especial distinto d ela actividad
publica establecido por el estado La relación contractual entre usuario y el prestador esta regido
por un marco regulatorio especial ( derecho administrativo y derecho privado) ; mientras que la
relación entre el prestador y el estado se rige por el derecho publico
Contenido del Servicio público: De acuerdo a la razón jurídica que justifica su concepción los
servicios han modificado su contenido a través del tiempo.
A. la noción de servicio público, en una primera etapa, sirvió de columna vertebral para la
construcción del Derecho Administrativo
B. en una segunda etapa, se confirió al servicio público un régimen jurídico especial. La
justificación se relacionó con los elementos del servicio:
2. fin que cumple (satisfacer una necesidad pública)
3. organización que lo presta (Administración Pública Activa, directa o indirectamente)
4. régimen jurídico que lo regula: obligatoriedad, generalidad, continuidad, regularidad,
uniformidad +calidad y eficiencia
El servicio público importa someter a reglas exorbitantes del derecho común el ejercicio de ciertas
actividades, sea en el marco de los organismos administrativos o fuera de ese cuadro orgánico.
Razón política: la noción de servicio público está ligada a la razón de ser del Estado: la prosecución
del bien común.
El concepto de servicio público evolucionó de acuerdo a los criterios económicos imperantes (+ o-
liberales)
Por ejemplo:
Duguit: Ideología socialista: concepción estatista: Define al servicio público como:
La actividad cuyo cumplimiento debe ser:
• regulado
• asegurado y por los gobernantes
• fiscalizado
Por ser indispensable a la realización y al desarrollo de la interdependencia social y de tal naturaleza
que no se puede realizar completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante.
Esta ideología genera un quiebre en el sistema de concesión del servicio público: El Estado termina
haciéndose cargo de la gestión directa: es la filosofía que justificó las nacionalizaciones de los
grandes servicios públicos (especialmente los comerciales e industriales). Esta idea, en la era del
Estado de bienestar alcanzó un nivel total. Pocos países se sustrajeron al flujo estatizante.
Jeze, por su parte, dijo que para dar satisfacción regular y continua a las necesidades de interés
general los agentes públicos pueden aplicar los procedimientos de derecho público (utilizar un
régimen jurídico especial).
Agregó que la organización del servicio público puede ser modificada en cualquier momento por
leyes y reglamentos, sin que pueda oponerse ningún obstáculo jurídico. Ello, por la prevalencia del
interés público sobre el privado. Esta es la manifestación moderna de la inalienabilidad de la
soberanía. Hauriou: señaló como datos esenciales del régimen francés al
1-Servicio público (como obra a realizar por la A.P.)
2-Poder (medio de realización)
Es decir que el poder halla en el servicio público la idea objetiva que le permite autoalimentarse.
Hauriou dice que el derecho administrativo se encuentra orientado hacia la gestión del servicio
público más que a la policía. Es una noción capital del régimen administrativo. Para este autor, el
servicio público es el fin que persigue la obra que lleva a cabo la administración. El poder público es
el modo de realización de esa finalidad que autolimita el poder por la idea de servicio.
Servicios Públicos Económicos: La concesión
Los Avances tecnológicos: Las exigencias del industrialismo y las demandas comunitarias
provocaron que el Estado deba asumir competencias prestacionales de naturaleza económica: se
justificó la intervención estatal en:
1-la importancia comunitaria de la satisfacción
2-la insuficiencia privada para hacerlo
3-la vocación monopolística que implicaba el desarrollo del servicio. El servicio público importó en
esta etapa el título jurídico invocado por el Estado para asumir la titularidad de ciertas competencias
prestacionales, tales como las referidas al transporte ferroviario o por carreteras, el correo, el
telégrafo, la electricidad, el gas y el teléfono. Pero, debido a la incapacidad empresarial del Estado
y el criterio imperante de la conveniencia de la abstención de su intervención en la vida económica,
surge la figura de la “concesión traslativa”:
1-el Estado se auto atribuye la titularidad de la actividad económica
2-transfiere su gestión a una persona privada que la asume por su cuenta y riesgo
Manifestaciones exorbitantes de la concesión (ver voto de Coviello en “Edenor c/Estado Nacional
(06-09-95) Notas de exorbitancia:
a) fuertes potestades de control del concedente sobre el concesionario en los aspectos:
-jurídicos-técnicos (relativos a la ejecución del contrato)-- comerciales--- financieros
a) potestad para mutar el contenido del contrato cuando concurren razones de interés público
(dentro del límite de lo razonable) (ius variandi)
b) potestad para controlar las tarifas de utilización del servicio
c) potestad de la A.P. para rescindir el contrato por sí y ante sí sin necesidad de acudir a la
justicia y negación de esa posibilidad al concesionario, quien sólo puede pedir la rescisión
judicialmente
d) potestad de rescatar la prestación del servicio para prestarlo “per se”, o en su caso, de
revocar el contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia
e) temporalidad de la transferencia
f) reversión de los bienes al Estado al finalizar la concesión
g) transferencia al concesionario del poder de policía inherente al servicio y otorgamiento de
otros poderes exorbitantes sobre el usuario
h) improcedencia de la cesión del contrato al concesionario (contrato in tuitu personae)
El ocaso de la concesión. La asunción directa de las actividades económicas. La primera
crisis de la noción de Servicio Público
• El ocaso de la concesión por la inviabilidad de su explotación lucrativa,
• la concepción de ciertas actividades como estratégicas luego de la primera guerra
mundial
• la implementación de políticas industrialistas en estados descapitalizados
• la influencia de ideas socialistas fueron factores que incidieron para que el Estado
asumiera la prestación directa de los servicios públicos, hasta entonces, en manos
de los concesionarios (nacionalizaciones y municipalizaciones en los primeros treinta
años del S.XX).
Después de la segunda guerra mundial se generaliza la actuación del Estado en el ámbito
prestacional, industrial y comercial: la actividad estatal aparece sometida al régimen jurídico privado.
Crisis del modelo: se manifestó en dos realidades que hasta entonces eran un paradigma del
Estado:
a) las empresas públicas como un instrumento de gestión de la economía
b) el servicio público tradicional como actividad reservada al Estado, con gestión pública o
privada: pero siempre monopólica
Crisis de la empresa pública: La empresa pública es más ineficiente que la privada cuando se trata
de sectores competitivos servicio público tradicional: Crisis notas definitorias del servicio público
tradicional:
a) actividades esenciales
b) que vienen a satisfacer necesidades indispensables de los ciudadanos y
c) que tienen carácter estratégico para la economía y la sociedad
Por estas razones, el Estado las fue publicando y además, porque sus economías a gran escala
presentan tendencias monopólicas.
El Estado es el titular de los servicios públicos aunque no los pueda gestionar directamente y acuda
a la concesión
En otros casos asume la prestación y se nacionaliza el servicio y la empresa que lo presta.
Concesión: Transferencia de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente al
Estado.
Si bien estas actividades no formaban parte de los fines históricos del Estado, habían sido
publicadas.
Lo que la administración cede en la concesión no es la titularidad sino su ejercicio.
Críticas de este modelo: se lo consideró ineficiente desde una perspectiva económica. Tanto si la
gestión era pública o privada porque se produjeron: -sobre inversiones-aumento inexorable de
costos. Sistema inflacionista-mezcla de cuestiones políticas y económicas en la dirección y gestión
del servicio-la responsabilidad no recae en el empresario sino que se desplaza al Estado.
El repliegue empresarial del Estado y la obra privatizadora. Nueva crisis del concepto de
servicio público de signo inverso
A partir de la década del 80 del S pasado, en Europa y en América se inicia una ola privatizadora,
con la transferencia desde el ámbito público al privado de actividades o servicios completos o
parciales en su titularidad y/o en su gestión (reteniendo la publicatio o trasladando la titularidad y la
gestión). También, opera la transferencia de bienes del sector público al privado.
El Servicio Público en la Unión Europea (Gaspar Ariño Ortiz)
El cambio de modelo en la materia se inicia a fines de 1980, con las privatizaciones. A partir de allí
se produce una transformación profunda en el modelo de Estado:-liberalización de actividades-
apertura de fronteras-supresión de monopolios-privatización de tareas y empresas públicas
El Estado se retira de la actividad económica para concentrarse en sus funciones soberanas
La privatización es un proceso universal: cambio de modelo en Europa e Iberoamérica: cambio de
tareas entre el Estado y la sociedad Se pasa de economías cerradas, presididas por una empresa
pública protegida y una empresa privada subsidiada, a economías de iniciativa privada y mercado
libre, abiertas a la inversión y al mercado internacional
Estos procesos alcanzan a los servicios públicos y a los sectores calificados de estratégicos:
telecomunicaciones, petróleo, carreteras y ferrocarriles, líneas aéreas, energía eléctrica, gas, agua
potable, transportes y su infraestructura (puertos, aeropuertos, etc). Junto a las privatizaciones se
produce un cambio profundo en el marco regulador para posibilitar la competencia entre los
operadores.
Fenómeno privatizador: importa la reformulación de las tareas públicas: retirada del Estado de una
serie de tareas que se habían ido incorporando, sin ser propias de éste.
Ello se da porque inciden ideas que reivindican al liberalismo, lo que provoca el retiro del Estado del
ámbito empresarial, industrial y comercial. Este retiro no va acompañado de un abandono del
empleo del título jurídico “Servicio público”. Los Estados europeos no se resignan a perder un Estado
ocupado de la solidaridad y bienestar de los ciudadanos.
El Concejo de la Unión Europea define las características configuradotas de los servicios públicos
de la siguiente manera:--universalidad—igualdad—continuidad, a fin de permitir el acceso de todos
los usuarios a un conjunto mínimo de servicios de una calidad determinada, con independencia de
su situación geográfica y a un precio asequible
Situación en nuestro país. (Comadira y Cassagne)
La Constitución de 1853-60:
El Art. 14: consagra el derecho de trabajar, comerciar y ejercer industria lícita. El constituyente
nacional, al consagrar estos derechos, coloca en manos privadas la titularidad de la actividad
comercial e industrial. Dice Cassagne que no hay cláusula constitucional que autorice al Estado a
realizar la gestión directa de los servicios públicos. El derecho de ejercer actividades de naturaleza
económica sólo resulta reconocido, en forma expresa, a favor de los particulares. El Estado
garantiza los derechos individuales, su goce y ejercicio y consagra la inviolabilidad del derecho de
propiedad. En este contexto, y de acuerdo a las ideas imperantes en la época de sanción
constitucional, tanto la realización de las obras públicas como la prestación de servicios públicos se
llevaron a cabo a través del otorgamiento de concesiones a empresas privadas. Según Comadira ,
el Art. 67 inc. 16: armoniza el interés privado y el público: ya que la cláusula de la prosperidad o
progreso: admite la posibilidad de otorgar concesiones temporales de privilegios –monopolios o
exclusividades- y recompensas de estímulo. Marienhoff distingue entre monopolio y exclusividad:--
monopolio: una actividad se sustrae de la concurrencia y se reserva para su desarrollo sólo por una
persona pública o privada--exclusividad: El Estado asegura a quien la posee que no otorgará nuevas
concesiones para el mismo servicio o actividad. Para Comadira, el principio en la Constitución del
53/60 era la titularidad privada de las actividades, mientras que la titularidad pública era la excepción,
sólo justificable por exigencias de interés público, las que inicialmente se consideraron configuradas
respecto de correos y obras sanitarias. Se concibió a la Constitución como instrumento apto para
lograr la prosperidad pública. utilizó la concesión de servicios públicos como modo de procurar la
prosperidad, mediante el desarrollo de ciertas actividades industriales y comerciales. El Estado
asume actividades que considera de interés general. Del mismo modo que en Europa, a través de
la concesión: ferrocarriles, electricidad, gas, tranvías, etc.
El servicio público es el título exorbitante para la exclusión de la titularidad privada de la
actividad.
Cassagne distingue diferentes ciclos históricos en este período: Entre 1880 y 1930: los servicios
públicos, a excepción de los correos y el ferrocarril de fomento eran prestados por empresas
privadas, bajo el régimen de la concesión (electricidad, gas, teléfonos, subterraneos, ferrocarriles,
etc.). Entre 1930/1946: es un período de estancamiento en lo económico y social y de favorecimiento
del Estado frente a los concesionarios1946: a partir de allí: se produce la nacionalización
generalizada de los principales servicios públicos, que pasaron a ser prestados por empresas
públicas. Esta situación, al decir de Cassagne generó: Servicios ineficientes y abultados déficits de
explotación, con tarifas políticas y elevada ocupación de personal.
Constitución de 1949 (dejada sin efecto en 2956):
Nacionalizaciones Se opera aquí un cambio significativo: art. 40 de la Constitución: Se decide la
pertenencia originaria de los servicios públicos por parte del Estado y la prohibición de su
enajenación o concesión. Se dispone la transferencia al Estado de los servicios que estaban en
manos de los particulares mediante compra o expropiación, con indemnización.
El servicio público es título exorbitante para consagrar la titularidad pública y para prohibir
la enajenación o concesión. Opina Cassagne que esta situación importó la transformación de la
idea de servicio público que pasó a ser un poder de dominación ejercido a través de estructuras
burocráticas de las empresas estatales. Según este autor, ello generó un régimen autoritario que
confundió el interés público con el interés de la Administración. Dice que esta fue una de las causas
de la crisis económica y de la hiperinflación.
Década de 1990 A su inicio: El Estado es prestador de los servicios públicos a través de --empresas
del Estado--sociedades del Estado--sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria--
entidades descentralizadas
Actividades comprendidas:--correos y telégrafos—teléfonos--transporte y distribución de gas--
generación, transporte y distribución de electricidad--obras sanitarias--transporte aéreo de cabotaje-
-transporte ferroviario A partir de allí ante la crisis en la que se encontraba sumido el Estado se
adoptan políticas de liberalización de la economía, mediante las privatizaciones de empresas
públicas, la desregulación y desmonopolización de actividades. Se sanciona la ley de reforma del
Estado Nª 23.696: se declaró en emergencia la prestación de los servicios públicos. Se facultó al
P.E. para otorgar permisos, licencias, concesiones para la explotación de los servicios públicos
.Aparecen, en el campo de los servicios públicos, los marcos regulatorios sectoriales y se crean los
entes reguladores. Se instituyó una jurisdicción administrativa primaria: los tribunales judiciales se
ven impedidos de resolver disputas en materia de jurisdicción del ente hasta tanto este se haya
expedido. Esta concepción importa el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a un organismo
administrativo, pero con control judicial suficiente (idem Fernández Arias c/Poggio).
En 1994: se realiza la reforma constitucional: aparece en el texto constitucional, por primera vez la
alocución “servicio público”.
Se configura el servicio público como nueva categoría constitucional (art. 42 C.N.)
2ª párrafo del art. 42: las autoridades tienen el deber de proveer al control de la calidad y eficiencia
del servicio público.
Tercer párrafo: la legislación debe establecer procedimientos eficaces para la solución y prevención
de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo
la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas en los organismos de control
Previsiones constitucionales que se refieren a los usuarios en las relaciones de consumo:
• derecho a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, a una información
adecuada y veraz
• a la libertad de elección
• a condiciones de trato equitativo y digno
• obligación de las autoridades de proveer la protección de esos derechos, la educación
para el consumo, la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, el control de los monopolios naturales y legales y la constitución de
asociaciones de consumidores y usuarios
La teoría económica ha distinguido distintas situaciones vinculadas a la existencia de un monopolio,
ya que ha diferenciado los "buenos" (aquellos que abaratan) de los "malos" (los que encarecen los
productos). Cuando se trata de monopolios artificiales, donde se presenta el fenómeno de
economías de escala y el mercado se vería mejor servido con varios oferentes que con uno solo, la
respuesta institucional no es la regulación sino introducir la competencia mediante la prohibición de
conductas abusivas. Cuando se trata de un monopolio natural, que se desea preservar para
aprovechar el carácter sub aditivo de sus costos (merma en el costo marginal de producción de una
unidad adicional), la respuesta institucional es la regulación en sentido propio, a efectos de que los
menores costos se trasladen a los usuarios, mediante la adopción del régimen del servicio público
y la sanción de un marco regulatorio
Las cinco características que suelen señalarse como indicadoras de la existencia de un monopolio
natural son:
(i) la elevada inversión de capital,
(ii) la producción de bienes considerados de primera necesidad,
(iii) la imposibilidad de almacenarlos ante la caída de la demanda,
(iv) la existencia de una conexión física
(v) la atención de un mercado atractivo que permite la realización de rentas Hoy, la cuestión a nivel
nacional, se centra en la regulación y control que debe ejercer el Estado sobre las actividades
privatizadas respecto de la calidad en la gestión y en la prestación del servicio. Art. 42 C.N. y
preámbulo: en tanto fija como una de las finalidades constituyentes la de “promover el bienestar
general”: se vincula con la calidad de los servicios públicos
El Servicio público en el proceso de transformación del Estado
Cassagne entiende que sobre el concepto de servicio público pesan los cambios en la economía.
Actualmente, se tiende a la compatibilización del servicio público con la economía de mercado, en
virtud del principio de subsidiariedad o suplencia. El servicio público en la actualidad, sólo adquiere
sentido si se lo concibe como un sistema de gestión privada circunscrito a ciertas prestaciones
vitales de índole económica que no pueden realizarse bajo un régimen de libertad.
Cuando el Estado presta directamente el servicio queda desplazada la autorregulación. No tienen
sentido las regulaciones ni los entes reguladores. Las regulaciones, desregulaciones y
privatizaciones. Se dan en la era del Estado subsidiario. Ideología del servicio público: El principio
de subsidiariedad. A partir de la transformación del Estado se trató de reducir la noción de los
servicios públicos a los servicios esenciales o primordiales. El Estado abandona la gestión directa.
Aparece la competencia como fundamento de la eficiencia, con base en la ideología de la libertad
de mercado.
Los derechos fundamentales operan como límites naturales que acotan el alcance de la institución.
El punto de partida para Cassagne es la figura de la concesión. Requiere la adaptación del instituto
a las nuevas circunstancias históricas
La nueva concepción de servicio público: Se circunscribe a las actividades que resultan primordiales
o esenciales o indispensables para la satisfacción de necesidades sociales de la comunidad que no
es posible llevar a cabo bajo un régimen de libre competencia, es decir, bajo las leyes del mercado.
Para Cassagne estas actividades deben ser gestionadas por los particulares ya que no es función
del Estado perseguir el lucro ni crear la riqueza.
3. CARACTERES Y CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. LOS PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Servicio público Distinto de Servicio social
Servicio Público: prestaciones de naturaleza económica que crean relaciones singulares con los
habitantes, donde las inversiones se retribuyen con el producto de la explotación de la actividad.
Servicios sociales: En estos el principio fundamental es el de la solidaridad. La responsabilidad de
la satisfacción de las necesidades sociales recae directamente en el Estado o lo satisfacen
particulares mediante el otorgamiento de subvenciones o subsidios.
Las notas esenciales del servicio público son:
1) satisfacción de necesidades primordiales 2)contenido económico de la
prestación 3)obligatoriedad
Existen otro tipo de actividades privadas que aún cuando sean de interés público no se rigen por el
régimen del servicio público y se aplican las reglas del mercado libre (radiofonía, televisión).
El principio de la competencia explica también los supuestos en los que los marcos regulatorios
(aunque consagren privilegios de exclusividad) imponen a los prestatarios la obligación de libre
acceso a la red de transporte (gas, electricidad, telefonía básica). Para Cassagne, también debe ser
adaptada la publicatio.
La publicatio: es la declaración formal de la asunción de la titularidad de una determinada actividad
por parte del Estado. Cuando se trata de privatizaciones fundamenta la regulación económica estatal
por el régimen del servicio público a través de la gestión privada de determinada actividad. La
publicatio sólo implica que el Estado tiene la voluntad de someter una actividad al régimen de
derecho público que lo sujeta a potestades administrativas. Esa declaración formal debe ser
efectuada siempre por el poder legislativo. Es una potestad acotada por el principio de
subsidiariedad.
En el campo de la regulación económica, los servicios públicos son la expresión de máxima
intensidad del mismo. En las actividades de interés público la regulación es menor.
En la actualidad el servicio público se desenvuelve en un marco que tiende a segmentar los
mercados y a generar la máxima libertad compatible con la calidad y eficiencia de las actividades:
es un deber del Estado a la luz de lo prescripto por el art. 42 de la C.N.
Tendencias y principios de interpretación:
1) subsistencia de la gestión privada, derivada del principio de subsidiariedad, que impide
que la reversión y el rescate configuren poderes implícitos. En algunos regímenes (por
ejemplo, electricidad) Se prevén fórmulas de continuidad de la gestión privada al término
de la concesión
2) flexibilidad interpretativa a favor de la estabilidad de la concesión
3) mutabilidad concesionada
4) ejercicio de la potestad tarifaria con base contractual
5) eliminación del poder discrecional de la autoridad concedente
6) régimen de responsabilidad contractual frente al Estado y de cara a los concesionarios
Las nuevas bases de la concepción del servicio público se orientan hacia:
• El reconocimiento de que la gestión del servicio es tarea privada salvo
supuestos de insuficiencia o de necesidad de sustracción de las reglas del
mercado.
• Limitación del régimen del servicio público a las actividades primordiales que
satisfacen necesidades de naturaleza económica
• La admisión de que la publicatio emana del Congreso para cada actividad
específica y no en forma generalizada
• La caracterización de la actividad por medio de un régimen jurídico especial
que comprende, además de sus notas tradicionales de igualdad, continuidad y
regularidad, el establecimiento de prestaciones obligatorias y lo relativo a la
tarifa máxima inicial y sus reajustes en el respectivo contrato entre concedente
y firma prestadora.
El servicio público y las técnicas concesionales: Distinción entre:
Concesión: contrato
Licencia: otorgamiento de un derecho. Radiodifusión, telecomunicaciones
Autorización: reconocimiento de un derecho previo
Cuando el objeto de un contrato administrativo de concesión o licencia sea un servicio público su
régimen se integra por reglas no derogables por voluntad de las partes que le confiere rasgos propios
del derecho público al contenido de las prestaciones a cargo del concesionario o licenciatario
SERVICIO PÚBLICO. CARACTERES.
El servicio público participa de todas las características de la actividad administrativa y forma parte
de ella
Notas específicas que ayudan a individualizar la actividad y determinan las obligaciones de la
administración Pública, del sujeto prestador del servicio y de los usuarios: a) continuidad b)
regularidad, c) uniformidad, d) generalidad. e) obligatoriedad f) calidad y eficiencia
Continuidad: el servicio debe prestarse oportunamente, cuando la necesidad que cubre se haga
presente. La causa que legitima la existencia del servicio público es la satisfacción de una necesidad
colectiva que no puede efectuarse de otra manera que no sea a través de la técnica de esta
institución. El modo de asegurar que la prestación se haga efectiva es la regla de la continuidad.
Según este principio, el servicio público ha de prestarse sin interrupciones.
Hay servicios que por la necesidad colectiva que satisfacen no pueden ser interrumpidos (por
ejemplo: provisión de agua potable, electricidad, etc.). En estos casos la continuidad es absoluta.
La continuidad es relativa cuando el servicio no se presta ininterrumpidamente: por ejemplo:
extinción de incendios. Es que el servicio debe prestarse cuando aparezca la necesidad. No
obstante los tipos de continuidad, el servicio debe mantenerse inalterado dada la necesidad colectiva
que satisface.
Para asegurar la concreción de la continuidad se ha previsto
a) la reglamentación del derecho de huelga y la restricción del lock out patronal. El derecho de
huelga no es absoluto y se encuentra sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio. En nuestro
país se instituyó el arbitraje obligatorio para los conflictos laborales que puedan ocasionar la
suspensión paralización y negación de los servicios públicos esenciales
b) la aplicación de la teoría de la imprevisión para que en el caso de producirse una crisis económica
no se paralice;
c) la prohibición de la ejecución forzosa de los bienes afectados al servicio;
d) la ejecución directa por el estado en caso de rescate de servicios concedidos;
e) en el caso de quiebra del concesionario, la ley de quiebras prevé lo atinente a la continuidad del
servicio (art. 189, ley 24.522)
Regularidad: el servicio debe prestarse conforme a las reglas preestablecidas. La regularidad es
distinta a la continuidad. (Por este último principio, el servicio debe prestarse de manera
ininterrumpida.)Por ejemplo, en el caso del trasporte, en virtud de la regularidad el concesionario
debe respetar los horarios del transporte de pasajeros, fijados en el reglamento o contrato. En
función de la continuidad, tiene la obligación de que no se interrumpa el servicio de trasporte.
De acuerdo al art. 42 de la Constitución Nacional, la legislación establecerá los marcos regulatorios
de los servicios públicos de competencia nacional (art. 42).
Igualdad o Uniformidad: Es la igualdad de trato en la prestación. Es el derecho a exigir y recibir el
servicio, en igualdad de condiciones sin discriminaciones ni privilegios. Deriva del principio
constitucional de igualdad ante la ley –art. 16-.
De conformidad al art. 42 de la C.N.: los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho a condiciones de trato equitativo y digno. También rige para los prestatarios del servicio
quienes tienen derecho a que se les dispense igual tratamiento jurídico y económico, sin
discriminaciones. La igualdad se refiere tanto al acceso al servicio como al precio o tasa. La igualdad
no se lesiona cuando se pactan precios más bajos para grandes usuarios o cundo se pacta un precio
especial y la diferencia es sufragada por el Estado (por ejemplo, en villas de emergencia)
Generalidad: El servicio puede ser utilizado y exigido por todos los habitantes sin exclusión alguna.
El servicio se establece para la satisfacción de una necesidad colectiva. Existe una obligación estatal
de garantizar la expansión del servicio habilitando su acceso a los habitantes de las poblaciones no
servidas por su escasa rentabilidad. Para Cassagne esta es una derivación del principio de igualdad.
Obligatoriedad: Es el aseguramiento de la prestación efectiva del servicio y la consecuente
satisfacción de la necesidad colectiva. La obligatoriedad de la prestación se corresponde con el
derecho subjetivo de exigirla. El usuario no está obligado, en principio, a usar el servicio, salvo que
el mismo sea el instrumento idóneo para alcanzar el fin que el Estado persigue, por ejemplo:
instrucción primaria, o la conexión de redes cloacales por cuestiones de salubridad.
Calidad y Eficiencia: el art. 42 de la C.N. prevé que los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos, a una
información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativas y dignas.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, a la
calidad y eficacia de los servicios públicos .Objetivos perseguidos por el constituyente con esta
norma: lograr una mejor calidad de vida de los habitantes. Por eso son exigibles a los prestadores
niveles adecuados de prestación. No basta entonces con privatizar las empresas, hay que cambiar
el modelo de regulación
CREACIÓN, el servicio publico puede ser creado por decreto o por ley.
1) es creado por decreto ( administración publica I ya que el PE es el órgano administrador ( art.
99 inc 1)
2) es creado por ley ( congreso ) cuando se trate de servicios prestados con privilegios o monopolios
( art. 75 inc 18 CN) o cuando la CN expresamente diga que lo crea el PL ( art. 75 inc 14). La
competencia es provincial , poderes no delegados por las provincias a la nación., salvo los servicios
interprovinciales o internacionales y los correos generales cuya competencia es nacional ( art. 75
inc 13 y 14 CN)
MODIFICACIÓN Y SUPRESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO. el servicio publico se modifica
cuando sea en beneficio del interés publico y se suprime si la necesidad publica desaparece porque
el servicio ya no tiene razón de ser La supresión y modificación le corresponde al creador ( si es
por ley al congreso y si es por decreto al P. E.
LA ORGANIZACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO. el poder ejecutivo se encarga de organizar la
parte de la infraestructura del servicio ( art. 99 inc 1 CN) y el Poder Legislativo se encarga de
organizar la parte normativa ( art. 42 de la CN : los marcos regulatorios de los sevicios públicos
se establecen por ley .
COMPETENCIA JURISDICCIONAL: presta el servicio directamente ante conflictos con un
particular afectado por dicho servicio , la jurisdicción es contencioso administrativo ..presta servicio
indirectamente hay varias opciones : si el problema es entre la administración y el prestador , la
jurisdicción es contencioso administrativo ; si es entre el prestador y el usuario , por temas de
derecho privado la jurisdicción es ordinaria pero por temas de derecho publico es contencioso
administrativa
5. LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. LA COLABORACIÓN DE LOS
PARTICULARES. Los servicios públicos en particular : La aplicación de politicas neoliberales
implican una reducción de las competencias estatales dando origen a una continua transferencia
de actividades del sector publico al sector privada , así servicios que antes prestaba directamente
el estado han pasado a manos privadas ( Ej. , luz , gas , te, ferrocarriles etc) El proceso privatizador
se instrumenta teniendo como finalidad , además de la eliminación del déficit publico y de ambitos
de corrupción , la prestación de un servicio que brinde seguridad , calidad, precio al usuario.-
Los entes reguladores Así como la junta reguladora ( de carnes , algodón, yerba mate etc)
durante la primera mitad del siglo emergieron como uno de los referentes principales de
intervención del estado en la economía los entes reguladores creados como consecuencia del
proceso de privatizaciones El factor común mas obvio de los entes reguladores es la calidad de
entes autárquicos e, contando con patrimonio y recursos propios. , conducidos por órganos
superiores pluripersonales y funcionarios designados por concurso, Las normas que asignan
competencia a estos entes establecen un catalogo de atribuciones vinculados esencialmente a la
regulación de 1) aspectos técnicos de facturación de consumos ; inversion y mantenimiento de
los equipos afectados al servicio . El ente regulador no actúa como arbitro de conflictos, sino que
actúa con un deber constitucional y legal de buscar el equilibrio ante la desigualdad existente
compensando el poder monopolico o exclusivo con un mayor peso de control y defensa al usuario.-
6. LOS USUARIOS. El administrado que utiliza un servicio publico se lo denomina usuario Este
posee un derecho subjetivo para usar el servicio publico dentro de los limites que le imponen las
normas reglamentarias pertinentes Este derecho subjetivo del usuario a usar del servicio se funda
también en la obligación del Estado de tutelar el interés publico y darle satisfacción Frente al
derecho subjetivo de exigir la prestación del servicio existe la obligación jurídica del estado o del
particular que lo tiene a su cargo de prestarlo . relación jurídica entre el usuario y el prestatario
del servicio puede ser reglamentaria o contractual La diferencia la da entre una y otra la da la
naturaleza intrínseca del servicio en cuestión el modo en que es utilizado por el usuario y su forma
de retribución situación jurídica se fundamenta en el principio de igualdad que caracteriza al
servicio publico . protección jurídica El estado debe dictar un marco regulatorio para seguridad de
los usuarios del servicio ,especificando la regularon , control, fiscalización y verificación d en la
materia Cada privatización se regula en forma diferente Por Ej. El servicio publico de
telelecomunicaciones el pliego de bases y condiciones aprobado por dto 62/90 otorgaba esas
funciones a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones
7. RETRIBUCIÓN DEL SERVICIO. La retribución o no de los servicios públicos o sea la onerosidad
o gratuidad depende de su naturaleza La retribución es el pago por recibir la prestación del servicio;
consiste en el precoz , tarifa o tasa , quedando excluidos los servicios que s cuyo gasto se paga con
impuestos . En relación a la retribución de determinados servicios hay que hablar de precio o tasa
, como especies del genero de retribución , pero distinguiendo entre tasa y precio como modos de
retribución de los servicios La tasa es la retribución que se paga por los servicios que son legalmente
obligatorios En estos vasos la relación que une al usuario con quien presta el servicio es
reglamentario . La tasa es un pago concreto que se abona por un servicio El impuesto es el pago
que efectúa el contribuyente sin recibir ninguna contraprestación El precio es la retribución a un
servicio de uso facultativo y la relación entre las partes es de carácter contractual o
Caracteres:
1) proporcionalidad las tarifas deben ser justas y razonables En tanto que la prestación y
contraprestación deben fundarse en principios de la justicia conmutativa la tasa debe ser
compensatoria La proporcionalidad supone la razonabilidad es decir la adecuada equivalencia entre
el ser vicio prestado y la retribución .La proporcionalidad es relativa no absoluta , no tiene carácter
matemático
2- irretroactividad la tasa o precio (en principio) no puede ser retroactiva Tiene efectos ex nuc
3- legalidad El estado es quien fija o aprueba las tarifas , aunque lo preste directa o indirectamente
en este ultimo caso el concesionario interviene en la fijación de la tasa o precio en función del
equilibrio de la ecuación económico – financiera , del contrato para lo cual es el Estado las aprueba
previamente como modo de control Las tarifas no son producto de la voluntad del concesionario
pues deben ser aprobadas por el poder administrador mediante un acto de administración
denominado homologación sin las cuales no tienen legitimidad La tarifa determina un acto cuyos
efectos de alcance general se extienden a todos los usuarios , es decir es una decisión unilateral
del estado de efectos reglamentarios por lo cual para que tenga eficacia jurídica debe ser
publicada . para darlo a conocer al usuario y garantizar su vigencia .-
4-Efectividad el cobro de la tasa o precio requiere la efectiva prestación del servicio la que actúa
como causa para demandar el cobro del precio p tasa pues ilegitimo el cobro por un servicio que
no se presta.
8. REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PRIVATIZADOS. Regulación de los servicios públicos
En el modelo clásico de regulación el regulador sustituye al mercado. Asume la mayoría de las
decisiones: planificación, inversión, financiación, precio. : En un sistema abierto de regulación: trata
de promover la competencia; solo si no hay competencia o esta es insuficiente, el regulador defiende
los intereses de los usuarios: seguridad, calidad, fijación de precios de los servicios, etc. El objetivo
de la regulación es proteger a la sociedad en aquellas actividades que resultan esenciales para su
vida y bienestar. Los aspectos fundamentales a los que se orienta la regulación son
a) garantizar la prestación presente y futura del servicio
b) establecer niveles adecuados en la relación calidad –precio Si para mantener estos fines es
necesario intervenir en la actividad y en las decisiones empresariales, se justifica la regulación. Un
sistema abierto y competitivo reduce la regulación Justificación de la regulación: Importancia social
de ciertas actividades-Asimetría de posiciones entre empresas y usuarios --Dificultad de crear un
mercado abierto y transparente Competencia y regulación no son términos antitéticos: El marco
regulador puede promover la competencia y garantizar la finalidad del servicio público. La
proliferación de regulación y la explotación monopólica son determinantes de altos precios y mal
servicio. Tan importantes como la regulación son los encargados de su aplicación: se proponen que
obren con un margen de discrecionalidad técnica (controlable). La discrecionalidad técnica es un
concepto similar al de los conceptos jurídicos indeterminados, hay una sola solución válida. Se trata
de conceptos técnicos de especial conocimiento por científicos pero que admiten una única solución.
Por tal razón son susceptibles de control judicial.
Servicios públicos competitivos: principios:
1) Desintegración vertical del sector y separación de actividades : separar las distintas fases
o segmentos del negocio
Es posible distinguir.
• Las infraestructuras comunes de los servicios prestados por distintos operadores en
competencia por ej: en el trasporte aéreo: es perfectamente separable las flotas, los
servicios y las rentas de las infraestructuras comunes a las diferentes compañías
(aeropuertos)
Más difícil pero posible es la gestión independiente del uso común de redes de gas o eléctricas o de
telecomunicaciones y su separación de los servicios prestados por distintos operadores, dando
acceso a todos ellos en condiciones de igualdad, cualquiera que fuese el propietario de la red.
El nuevo modelo de regulación para la competencia diferencia entre actividades potencialmente
competitivas y no competitivas, con aplicación de un régimen jurídico distinto a unas y otras.
El régimen jurídico de actividades competitivas debe contemplar cuatro libertades:
• Libertad de entrada: apertura del sector a la iniciativa privada y pluralidad de ofertas
en los segmentos competitivos
• Libre acceso al mercado: esto es a la red, a la infraestructura. La mayoría de los
servicios públicos están ligados a redes físicas o infraestructuras sobre las que
aquellos se presta. Redes eléctricas, oleoductos, gasoductos, redes ferroviarias,
puertos, aeropuertos, redes de telecomunicación, redes de abastecimiento de agua,
redes de autopistas. Estas instalaciones reúnen las características de un monopolio
natural: una sola empresa puede producir el “out put” deseado al menor costo. Debe
reconocerse a todos los operadores el acceso a las redes. La efectividad de tal
acceso determina la competencia real en la oferta de los servicios. El acceso a las
redes debe estar regulado para que la competencia sea efectiva. Debe fijarse un
canon razonable por el uso de las redes.
• Libertad de contratación y formación competitiva de los precios: libertad para
comprar o vender sus productos o servicios, libertad de importación y exportación,
libertad para extender actividades a nuevas áreas o sectores conexos. Libertad de
fijación de precios donde los clientes, en un marco de competencia, puedan optar
entre varias ofertas
• Libertad de inversión: con una única limitación: que se pusiera en riesgo la
seguridad del abastecimiento o se encareciera innesariamente el sistema en su
conjunto
Régimen jurídico de las actividades no competitivas
 a. Instalación y gestión de infraestructuras: las infraestructuras son de uso común y sobre
ellas los operadores pueden ofrecer servicios singularizados. En el servicio eléctrico las
redes de alta y media tensión y las instalaciones del despacho central. En
telecomunicaciones, la red telefónica. La red es la clave del mercado: su regulación debe
reunir algunas características:
1. gestión autónoma: debe permanecer al margen de los demás negocios. Donde los grandes
productores son los propietarios de la red de trasmisión, el mercado se ve falseado
2. diseñar un estatuto jurídico de redes y acceso de terceros
3. romper con el concepto tradicional de derecho de propiedad: la red importa una propiedad
afectada al uso público
b) obligaciones o cargas del servicio:
En el nuevo concepto de servicio público hay que distinguir
• prestaciones de mercado de prestaciones de servicio público o de servicio universal:
es el estándar mínimo de servicio al que todos los ciudadanos tienen derecho
En las prestaciones universales no hay mercado porque nadie está interesado ya que los costos
no se cubren. Aquí entra la regulación imponiendo la prestación obligatoria a cualquiera de los
operadores del sector.
La apertura de los servicios a la competencias se caracteriza por
a. la no calificación como “servicio público” de una actividad o sector en su conjunto,
sino solo de algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aquel. En
lugar de declarar “servicio público” al correo, a las telecomunicaciones, al gas, etc.
Lo que hay que hacer es precisiones sobre cuales son las obligaciones o cargas del
servicio público de prestación obligatoria que hay que garantizar. Por ejemplo; el
servicio de teléfonos es universal pero no la telefonía celular o la banda ancha. En
cada sector se debe determinar por ley cuales son las obligaciones concretas
b. Abandono del concepto de reserva. Desaparecen:
1) la titularidad de la actividad a favor del Estado,
2) la idea de la concesión como transferencia de una competencia originariamente administrativa
3) desaparece el rescate en cualquier momento
4) desaparece la garantía del equilibrio financiero de la empresa
La idea de servicio público se acerca más a la de actividad reglamentada.
b. Se sustituye el régimen cerrado por un régimen abierto en cuanto a la entrada en el sector
por medio de una autorización reglamentada, sometida a la imposición de cargas u
obligaciones de servicio, en la medida que haya que garantizar determinadas prestaciones
al público que se imponen de modo vinculante a todos cuantos actúen en el sector. Debe
preverse la compensación económica cuando el costo del servicio no puede ser pagado
por los destinatarios. Las prestaciones que requiere la administración deben ser
negociadas con el operador.
c. En el nuevo régimen de servicio, el operador debe medir sus inversiones y gastos porque
no hay garantía de equilibrio económico financiero. No se puede mezclar el sistema liberal
con el concesional.
d. Se deben distinguir en las actividades de las empresas dos cuestiones:
actividades subsidiadas. Servicios garantizados a precios tasados, con compensación adicional: por
ellas responde el Estado
actividades comerciales competitivas: sometidas a un régimen de precios de mercado, libremente
pactados por las partes. El riesgo y ventura corresponde al empresario.
Las primeras se asemejan a la concesión (régimen contractual). Las segundas son libres, no
reguladas.
El nuevo concepto de servicio económico de interés general en la Unión Europea: no se puede
prohibir la competencia, salvo que ello haga imposible el cumplimiento de las tareas de servicio
público.
Tarifas En el viejo sistema de regulación: la batalla entre regulador y regulados se produce,
periódicamente, en este campo. La administración pública está mal equipada para discutir con las
compañías sobre tarifas. Le falta información y en ocasiones, capacidad de análisis. Disponía de un
método efectivo para imponer su ley. El congelamiento de tarifas en épocas inflacionarias o una
revisión unos puntos más debajo de la inflación. El aumento de tarifas es siempre una medida
impopular. No hay un poder político que escape a la tentación de fijar precios políticos, aplazando
la solución del problema de fondo para un momento posterior que nunca llega.Deben los órganos
de decisión dejarse llevar por la oportunidad política? Si lo hacen, quien paga el gasto?Según Ariño
Ortiz si bien es legítimo el congelamiento de tarifas en la lucha contra la pobreza, el gobierno debe
asumir la responsabilidad, compensando económica o financieramente a las empresas sobre las
que luego recae la carga del servicio. Lo normal debe ser la fijación de precios reales, lo excepcional,
su manipulación. Pero en la realidad, lo normal es la manipulación de precios cuando esta
competencia de fijar tarifas se ha otorgado a órganos subordinados al poder político.
BOLILLA XIV: ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE ORDENACIÓN Y FOMENTO
1. CONCEPTO DE POLICÍA. Son funciones del estado cuyo fin es compatibilizar los derechos
individuales cuando sea necesario para lograr el bienestar general. El estado actúa en ejercicio
de la función publica , sobre individuos , limitando sus derechos individuales y de poder de policía
es la parte de la función legislativa cuyo objeto es limitar y regular ( dentro de los limites
constitucionales y a través de leyes O derechos individuales reconocidos en a constitución nacional
para proteger el interés general o social ( arts. 14 y 28) . A través del poder de policía el Estado
verifica que los administrados cumplan sus deberes. Reglamentando derechos pero sin alterarlos.
Concepto de policía y de poder de policía. Por policía se ha entendido la actividad del estado que
pretende la convivencia pacífica y ordenada de los individuos y de sus actividades, dentro del grupo
social al cual pertenecen o mas concretamente, la función o actividad administrativa cuyo objeto es
la seguridad, moralidad y salubridad publica, y la economía política en cuanto llega afectar a la
primera. En la doctrina francesa la policía aparece como algo vinculado al buen orden de las cosas
públicas para extenderse después a la seguridad de los derechos individuales caracterizados como
el orden público. Una de sus notas mas características es la coaación, perdiendo de vista que su
causa es la restricción o limitación jurídica esas libertades y derechos en preocura de la mejor
convivencia social.
Por poder de policía: se entiende la potestad atribuida por las normas constitucionales al órgano o
poder legislativo para reglamentar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones
que esas mismas normas reconocen o imponen a los individuos.
2. Críticas a la noción de poder de policía. Análisis. La expresión poder de policía ha sido
criticada. Ya que tal poder no existe como tal, siendo el poder único del estado atribuido
exclusivamente al poder legislativo, poder judicial y poder Ejecutivo.
Otros conceptos de policía:
Dromi: Policía es una modalidad de obrar de contenido prohibitivo y limitativo (dentro de la función
administrativa) y poder de policía es una modalidad reglamentaria de derechos (dentro de la función
legislativa).
Mayer: policía es una especie particular de actividad administrativa poder de policía es la
manifestación del poder público propio de la actividad.
Gordillo: el poder de policía debe eliminarse porque su función se ha distribuido dentro de toda la
actividad estatal. Un conjunto de reglas, componentes de una reglamentación que tiende a limitar
las libertades y los derechos individuales, en salvaguarda del orden público, a una forma de actividad
o accionar que es realizado para asegurar la efectiva aplicación de tales reglamentaciones y a los
agentes públicos-funcionarios y empleados- que tienen por misión cumplir esa actividad o accionar.
Poder Legislativo, judicial y administrativa: la función de policía puede ser dividida en tres formas
o modalidades: la policía legislativa, la policía judicial y la policía administrativa.
La policía legislativa se denomina poder de policía reconoce su existencia en el art. 14 que los
derechos individuales que reconoce serán gozados conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio. La misma constitucional en su art. 28 ha fijado los limites de la policía legislativa al
establecer, que los principios, garantías y derechos admitidos por ella no podrán ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio, lo que significa que la policía no puede llegar a desconocer
o destruir las libertades y los derechos individuales. No corresponde a los jueces expedirse sobre la
eficacia o ineficacia de las leyes de policía debiendo limitarse a su revisión desde el punto de vista
constitucional. El poder de policía restringe y regula las libertades y los derechos de los habitantes
en el uso de sus facultades personales y de su propiedad para asegurar kla promoción del bienestar
público. La policía para alcanzar el resultado debe actuar. Ese accionar o gestión directa puede
revestir dos modalidades diferentes de las cuales una aparece como índole mas general en su
desarrollo y otra tiene carácter limitado con matices de tipo jurisdiccional. Esta ultima constituye la
policía judicial, que es una actividad auxiliar de la justicia criminal que tiende a la comprobación de
ciertos hechos y al descubrimiento de sus autores, asi como asegurar la debida represión de los
delincuentes. Esta policía es de tipo represivo y se deriva y sirve a la actividad policial del juez,
siendo la mas ostensible y conocida por el público.
La policía administrativa comprende una serie de formas y modalidades que han sido agrupadas
en la trilogía de policía, fomento y servicio público y se ha agregado la gestión comercial de la
administración (prestación de bienes). La actividad de esta ha sido definida como el conjunto de
medios coactivos utilizables por la administración a fin de que los particulares ajusten sus
actividades a una finalidad o exigencias de interés publico, o como la actividad de la administración
que esta despliega en ejercicio de sus propias potestades para garantizar el mantenimiento del
orden público, del interés público, limitando o restringiendo las libertades y los derechos individuales
mediante el ejercicio de la coacción de los administradores.
Los elementos caracterizantes son:
a) es una actividad administrativa, es decir una actividad consistente a un conjunto complejo de
hechos, actos y procedimientos realizados por la administración. Es una actividad, concreta, singular
y operativa.
b) es una actividad subordinada al orden jurídico es regida y regulada en su organización y desarrollo
por el ordenamiento normativo vigente.
c) es una actividad de limitación o restricción de las libertades o derechos individuales que produce
un cercamiento de ellos, fundado en la ley y mientras se mantenga en sus limites no genera para el
estado ningún tipo de responsabilidad
d) es una actividad de coacción, mediante el poder conminatorio de la sanción prevista, ya sea por
medio de la imposición de esta a quienes transgrden o violan las restricciones y el ordenamiento
fijado.
e) es una actividad teleológica, como la actividad administartiva, ya que adecua, limita y armoniza
las libertades y los derechos individuales en preocura de finalidades relativas al interés publico, al
bienestar general.
f) la administración publica en materia administrativa, actúa en ejercicio de potestades publicas
debiendo mantenerse dentro de la zona de reserva de la administración sin pretender excederla o
trasponerla.
Limites al poder de policía: (garantías para los derechos individuales son:
1) la Intimidad: no puede reglamentarse o limitarse por la ley la intimidad de la persona. La
Constitución nacional habla de esa garantía en los art 19 y 18 y el código civil, en su art 1.072 bis.
2) la razonabilidad: los derechos reconocidos por la constitución nacional no pueden alterarse o
modificarse por las leyes que reglamenten su ejercicio (art 28): la razonabilidad control del contenido
de la ley debe ser:
*normativa (estar de acuerdo con la CN),
*Técnica(fines y medios deben estar en armonía)
*axiológicas (basarse en la justicia, no ser injustas). Control judicial de razonabilidad de las normas
reglamentarias: lo lleva a cabo el poder judicial, el cual es quien decide en cada caso concreto si la
reglamentación del derecho realmente lo destruye o no (por una restricción arbitraria) pero el poder
judicial no puede fallar sobre su oportunidad (momento en que debe sancionarse la ley) o
convivencia (ventaja o desventaja de dictar la ley). Los derechos no son absolutos, su ejercicio debe
someterse a limitaciones pero no arbitrarias, sino razonables y proporcionales con sus fines.
3) la legalidad: las limitaciones a los derechos que no provengan de una ley son inconstitucionales,
porque si no hay ley no puede haber limitación. La constitución nacional se refioere a la legalidad
en los art.14, 198 (nadie esta obligado a no hace rlo que no manda la ley ni privado de lo que ella
no prohíbe y el art.28.
Medios de poder de policía -Exteriorización del poder de policía: la policía para poder cumplir
su cometido dispone de una serie de medios de diferente naturaleza, carácter y alcance:
a) medios normativos o formales que consisten en el dictado de normas de cumplimiento
necesario para sus destinario, pueden ser de carácter general: son el reglamento, la ordenanza, o
de carácter individual como son la ordenanza y la autorización.
B) medios ejecutivos o de coacción: los cuales incluyen multiples formas de actividad que
comprenden 1) la actividad informativa y preventiva en el cual la policía obtiene el conocimiento de
los hechos y situaciones inherentes a su accionar (inspecciones, registros, revisaciones, etc)y
previene que se cometa violaciones o perturbaciones del orden público.2) la actividad coactiva y
sancionatoria que tiende a la ejecución directa y aun forzada de los actos y decisiones policiales por
medio de una compulsión suficiente sobre los individuos.
*Leyes de policía: reglamentan derechos y son dictados solamente por el poder legislativo. El poder
de policía no puede expresarse por reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo salvo que dicho
reglamento se base en una ley ya promulgada.
Ordenanzas: son normas policiales que se aplican en el ámbito local dictadas por los municipios y
que reglamentan normas establecidas en las leyes municipales (sobre edificación, urbanización,
seguridad, higiene, bienes públicos) no hay delegación legislativa.
Edictos policiales: fuera del código penal existe una serie de hechos que no son delitos pero que
de alguna manera constituyen un ataque a la comunidad, al orden, o a la moral y por lo tanto
merecen ser sancionadas, es decir “faltas o contraversiones” (ebriedad, gritos en la calle,
prostitución, los travestis, los menores en la calle después de cierta hora, etc) las normas que
contemplaban y reprimían estas faltas se llaman edictos (edicto de vagancia, de juego, etc) los
edictos ley 13.030eran aplicaos, juzgados y sentenciados por la policía, la apelación era ante el jefe
de policía. En el fallo Mouviel se sostuvo que este régimen era inconstitucional por considerar que
violaba el principio “nulla poena sine lege”. A partir del código de convivencia los edictos policiales
se dejaron de aplicar dentro de la ciudad de bs as.
*orden policial: es un acto administrativo de origen legal, a través de la cual se concreta una
situación (establecida por la ley) para aplicársela a un particular. La orden debe contener el objeto,
el motivo y las consecuencias de incumplir dicha orde. Además debe ser notificada previamente le
afectado y durar hasta que deje de existir el hecho motivador sirve como forma preventiva para dar
a conocer una conducta pública que puede generar hechos perturbadores. No tiene fuerza ejecutiva.
Advertencia. Igual que el aviso ero está presente la intimidación a través de la sanción por incumplir
un deber.
Información: se obliga a los particulares a informar a la administración pública sobre ciertos hechos
o conductas. Debe pedirse por escrito, notificarse previamente y estar autorizado por ley.
Autorización: la administración da autorizaciones cuando se necesita su confiormidad para que un
particular ejerza un derecho (carnet de conductor)
Permiso: la administración puede beneficiar a un particular con ciertas ventajas (estacionar en la
vía público)
3. Régimen jurídico de la actividad de policía. Principios que la rigen.
Clasificación de la policía:
a) por la jurisdicción: atiende al ámbito jurídico espacial, en que actua la policía y
responde a la organización institucional adoptada en cada país. La policía puede ser
nacional, (es la que actua en el ámbito jurídico espacial asignado por la constitución
nacional a la nación al gobierno federal, resultando de los poderes delegados por las
pcias a la nación), provincial (es la actua en el ambitro jurídico espacial
correspondiente a las provinciasy que estas han conservado siendo el ámbito común
y originario de la policía y municipal (ámbito jurídico espacial correspondiente a las
municipalidades creadas y organizadas por las provincias.a sus respectivas leyes
orgánicas.
b) Por sus fines: policía judicial y administrativa, y la existencia de una llamada policía
de gestión se vincula y atiende el buen funcionamiento de los servicios públicos.
c) Por la materia por la cual versa: la clasificación mas amplia y variable tiene en
consideración los bienes o valores jurídicos que son objetos de su actividad. La
policía de seguridad, de prensa, de culto, de la propiedad, de lasalubridad e higiene,
de trabajo, industria y comercio, de moralidad, costumbres, etc. Por las formas de
actividad: teniendo en cuenta las formas y o medios de su actividad la policía ha sido
dividida en policía preventiva o de prevención y policía represiva o policía de
represión. Es preventiva la policía que procura evitar la violación del orden público o
su perturbación actuando mediante la amenaza de la coacción de que es titular ; es
policía represiva aquella que una vez ocurrida la violación o la perturbación del orden
público actúa mediante la efectiva imposición de la coacción reprimiendo y
sancionando a los autores responsables de la alteración. La prevención y la represión
dos momentos de una misma actividad.
d) Por el objeto de la coacción: el objeto de la coacción se diferencia la policía
personal de la policía real, o material. La policía personal es la que atiende a la
defensa y mantenimiento del orden público contra las alteraciones o perturbaciones
que pueden resultar de los seres humanos , la policía real o material tiene en cuenta
los peligros que para ese orden público quedan resultar de las cosas como ciertos
fenómenos naturales.
Ámbito jurídico espacial de la policía de nuestro país. El poder de policía y las atribuciones y
facultades de policía, pertenecen a las provincias, ya que constituyen una facultad que estas no han
delegado total y expresamente a la nación y que por tanto se han reservado. El poder de policía y
las atribuciones y facultades de policía solo corresponde a la nación cuando esta ejerce atribuciones
que le han sido conferidas por la constitución nacional expresa, implícitamente o cuando el ejercicio
de idénticas funciones por las provincias resulta incompatible con un igual ejercicio de ejercicios
conferidos a la nación. El poder, las atribuciones y las facultades de policía pueden corresponder
según los casos al gobierno federal o las provincias de manera exclusiva y excluyente. La
constitución nacional ha efectuado una razonable y correcta distribución de poderes y facultades
entre el gobierno federal creado por las provincias y estas mismas conservando las provincias todo
lo que ha delegado al gobierno central. Las atribuciones de la nación son excepcionales frente al
poder general y originario de las provincias, pero en cuanto existen aquellas atribuciones se
extienden a todo lo que es necesario para su exacto y eficaz ejercicio incluyendo lo que es atinente
al ejercicio del poder de policía y a las atribuciones de la policía.
SANCIONES ADMINISTRATIVAS: La existencia de la administración pública y el cumplimiento de
su cometido no sería posible sino poseyera la facultad de imponer determinadas clases de
sanciones a los administradores que no cumplan los preceptos. Ese poder sancionador esa facultad
de reprimir es inherente y esencial para la existencia de la actividad administrativa ya que esta exige
que el régimen o la regulación adoptada se impongan y se observen coactivamente con
independencia de la voluntad de los administradores o aún contra esa misma voluntad. Cabe
distinguir la ejecución directa o coaccion de la actividad sancionatoria ya que pretende el
cumplimiento efectivo de aquello a lo que esta obligado el administrado, sin tener en cuenta su
voluntad para ello, la segunda que se manifiesta mediante la imposición de las sanciones
administrativas se basa en la circunstancia en que el administrado no ha cumplido ni cumplirá su
obligación siendo ese incumplimiento el que da origen a la sanción según lo previsto por la ley.
APLICACIÓN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS: Las sanciones administrativas son
impuestas salvo excepciones por las autoridades u órganos administrativos a los cuales se le ha
otorgado competencia para aplicarlas ya sea que compongan la administración activa o que integren
la administración jurisdiccional o una administración particular. La aplicación de las sanciones
administrativas exigirá como condiciones ineludible que se haya sustanciado un procedimiento en
el cual se hayan observado las reglas del debido proceso adjetivo, las cuales implican para el
afectado el cumplimiento de los siguientes recaudos generales:
1) la notificación del administrado afectado del carácter o fines del procedimiento entablado,
2) la oportunidad de preparar su alegación y defensa lo que incluye el acceso a la información y a
los antecedentes administrativos vinculados con la cuestión de que se trate.
3) el derecho a ser oído y la oportunidad de presentar sus argumentos y ofrecer y producir las
pruebas que sean procedentes.
4) el derecho ha hacerse representar y asesorar por abogados técnicos u otras personas calificadas.
5) la notificación adecuada de la decisión que dicte la administración y de los motivos en que ella se
funde
6) el derecho de recurrir la decisión adoptada, ante una autoridad administrativa distinta superior, ya
sea ante un tribunal de justicia o ante ambos sucesivamente
4. Técnicas o medios de policía. 4.1. Sanciones de Policía.
Clases de sanciones ante infracciones a las leyes de policía.
1) arresto: cuando se priva al infractor de su libertad,
2) Multa: consiste en una pena pecuniaria (en dinero),
3) Clausura; cuando se cierra el lugar físico en donde se produjo la infracción que motivo la sanción,
haciendo cesar la actividad del lugar en forma temporaria o definitiva Ej: clausura de disco por no
tener salida de emergencia, clausura de negocio por falta de higiene, etc.
4) Inhabilitación: se le retira la autorización que se le dio para ejercer determinados derechos como
manejar, ejercer la profesión, etc. Puede ser permanente o temporaria y en general es una sanción
accesoria de otra.
5) decomiso: se destruye el objeto con el que se realizo la infracción que se sanciona (ej. Se
destruye la mercadería entrada la país ilegalmente, la mercadería vendida en la calle o plazas sin
permiso, las cosas en mal estado.)
5. Competencia nacional, provincial y municipal en materia de poder de policía.
Las provincias conservan todos los poderes no delegados como los municipios poseen poder de
policía La idea subyacente es que el poder de policía en lo inherente a toda la saciedad política
con el gobierno propio Excepcionalmente el poder de policía le corresponde a la nación cuando
este ejercite atribuciones que la constitución le otorga expresamente o implícitamente cuando sea
necesario para el cumplimiento de los fines puestos a su cargo por la CN o cuando el ejercicio
de idénticas atribuciones por las provincias resulte incompatible con igual ejercicio por parte de
la Nación.
Hay tres hipótesis:
1- el poder de policía amplio; que en orden al bien común limita los derechos es de competencia
federal;
2- el poder de policía estricto: que en orden a la salubridad, moralidad y seguridad pública limita
los derechos a la competencia provincial.
3- En el orden federal y con relación al bien común de toda la población es necesario quitar los
derechos por razones de salubridad, moralidad y seguridad pública, la competencia es federal.-
6. Especies de policía. Enunciación.
1- Policía de las actividades económicas. Es el establecimiento del control directo o indirecto que
ejerce el Estado sobre la producción y las demás actividades vinculadas a la misma que tiene su
génesis constitucional en los derechos de “ejercer toda industria lícita” y “comerciar” (art. 14, CN):
Policía financiera. Se encuentra regulada en las siguientes normas: leyes 23.928, de
convertibilidad; 24.156, de Administración Financiera y Control de Gestión; 11.672 (t.o. decr.
1486/97), complementaria del presupuesto; 24.629, de reorganización administrativa. En el mismo
orden debemos citar las leyes que rigen la actividad financiera: 24.441 de leasing inmobiliario,
24.485 de garantía de depósitos bancarios, 21.526 y modificatorias, de entidades financieras, 19.359
y 24.144, de régimen penal cambiario.
Policía laboral. Esta materia tiene su principal normativa en la Constitución (art. 75, inc. 12), que
determina la competencia nacional para dictar la regulación de fondo. Podemos citar asimismo las
siguientes normas que la regulan, leyes 24.671, 24.699 y 24.762, Pacto Federal para el empleo, la
producción y el crecimiento; 24.013, ley de empleo; 24.557, de riesgos del trabajo; mientras que
rigen específicamente acerca de la policía del trabajo los decrs. 717/96, 772/96, 1183/96 y 1309/96,
entre muchos otros.
Policía industrial. Ejemplo de ella, lo constituyen las leyes 14.878 que le asignaba al Instituto
Nacional de Vitivinicultura misiones de promoción y contralor, respecto de la industria vitivinícola;
19.597, que reguló la producción e industrialización del azúcar y sus subproductos. Su regulación
también es local. Un precedente jurisprudencial en resguardo de la competencia local es el caso
“Bodegas Castro Hnos. y Bodegas Esmeralda SA c/Prov. de Mendoza” (Suprema Corte de
Mendoza, abril de 1969).
En el fallo en cuestión (J.M., t. XXXIV, p. 8 y ss.), la Suprema Corte de Justicia consideró que “no es
inconstitucional la ley provincial que fija el precio mínimo de las uvas para elaborar vino y reglamenta
su forma de pago en caso de emergencia”. En aquel caso, se trataba de una ley provincial que
regulaba “contratos” imponiendo precios y formas de pagos (cfr. ley 2977 de Mendoza), y con
exactitud jurídica, a nuestro entender, el más alto tribunal local, consideró constitucional dicha
norma, fundada también en razones de “emergencias” no duradera.
Policía comercial. Se citan en este supuesto los decretos de desregulación económica (2284/91,
2488/91 y modif.), los que fueron elevados a rango legal al ser receptados por la ley 24.307, art. 29.
Policía fiscal y tributaria. Merece citarse la nueva normativa acerca del régimen penal tributario,
ley 24.769.
Policía del consumo público. Adquiere rango constitucional a partir de su adopción en el art. 42
de la Constitución. Merecen citarse, en esta materia, las leyes 22.262 de defensa de la competencia
y 24.240 de defensa del consumidor.
Policía profesional. Dentro de ésta se halla la habilitación para el ejercicio profesional mediante la
inscripción en las matrículas, hoy a cargo de los respectivos colegios y consejos, que asimismo
prevén los tribunales de ética que se desenvolverán dentro de su órbita, v.gr. ley 23.187 que
determina los requisitos para el ejercicio de la profesión de abogado en la Capital Federal.
Policía de marcas y patentes. En este caso debemos referirnos a la nueva normativa. Régimen de
patentes de invención y modelos de utilidad: leyes 24.481 y 24.572 (t.o. por decr. 260/96).
Policía ambiental. Receptada por el art. 41 de la Constitución, pueden citarse como referidas al
tema las leyes 22.421 y decr. 666/97, de conservación de la fauna y 24.051 y modificatorias, de
residuos peligrosos.
Policía bancaria. Esta función se encuentra regulada en la ley 24.144 y modificatoria, de aprobación
de la Carta Orgánica del Banco Central.
“Corresponde admitir la delegación en el Banco Central del llamado ‘poder de policía bancario o
financiero’ con las consiguientes atribuciones para aplicar un régimen legal específico, dictar normas
reglamentarias que lo complementen y ejercer las funciones de fiscalización que resulten
necesarias; siempre que tal ejercicio se ajuste a las directivas generales que en esa materia dicte el
Gobierno Nacional, siendo la propia Constitución la que le confiere base normativa a las razones de
bien público que se concretan en la legislación financiera y cambiaria” (CNFed. ContAdm., Sala I,
22/4/97, “Tecnología Integral Médica SA c/ Ministerio de Economía y otro”, SJDA, Bs. As., La Ley,
16/12/97, p. 38).
Policía de tránsito. Se refiere a la circulación de personas por medio del transporte público y al de
mercaderías. Cuando se trata del transporte por vía terrestre, su reglamentación está dada por las
leyes 22.934; 24.449 (modificada por ley 24.788, art. 17).
Policía de servicios públicos privatizados. Es conducida esencialmente en cada caso particular
por los Entes Reguladores. Podemos mencionar: la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC),
constituida por decr. 660/96, art. 31, modificado por los decrs. 1260/96, art. 1º y 80/97; Ente Nacional
Regulador del Gas (ENARGAS), ley 24.076, cap X, decr. 1738/92; Ente Nacional Regulador de la
Energía (ENRE), ley 24.065, cap. XII, decrs. 1398/92; 2393/92; 570/96 y Ente Tripartito de Obras y
Servicios Sanitarios (ETOSS), ley 23.696, Anexo I, decr. 999/92.
2- Policía de las relaciones sociales.
La Policía de las relaciones sociales abarca la normativa necesaria para la mejor convivencia del
hombre, no ya dentro de su actividad profesional y económica, sino dentro del ámbito de lo
puramente social, por ello comprende situaciones tan disímiles en ámbitos tales como el de la moral
y costumbres, del derecho de reunión, del culto, tránsito, seguridad y normativa sanitaria.
Policía de moral y costumbres. Con fundamento en el art. 19 de la Constitución que prescribe que
ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe y a los fines de asegurar la moral pública y la pureza de las costumbres, tanto la Nación
como las provincias y municipios, han previsto normas específicas en esta materia. Debemos admitir
que esta normativa se adecua a las costumbres imperantes en cada tiempo y lugar, por lo que hoy
nos parecen ridículas las establecidas en otros momentos históricos. Podemos citar a modo de
ejemplo, la exigencia en los lugares públicos de prever sectores separados para fumadores y no
fumadores.
Policía de reunión. Las reuniones que celebran las personas pueden tener un objeto privado y por
lo tanto no es necesario someterlas a un tratamiento de regulación. Sin embargo, cuando el objeto
de la reunión sea público, y por lo tanto se desarrolle en un lugar público o abierto al público, este
derecho de reunión debe llevarse a cabo de conformidad a las normas que regulan su ejercicio, sin
perder de vista que esta reglamentación no puede alterar la libertad de reunión (art. 28, CN).
Policía de culto. Si bien el art. 14 de la Constitución garantiza a todos los habitantes el derecho a
profesar libremente su culto, existe una previsión normativa en cuanto a cuáles son los cultos que
pueden ser inscriptos con carácter de persona jurídica. Podemos citar la ley 24.483, que reconoce
personalidad jurídica civil por la sola inscripción en un registro que llevará a tales fines el Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a los institutos de vida consagrada y
sociedades de vida apostólica que gocen de personalidad jurídica pública en la Iglesia católica,
admitidos por la autoridad eclesiástica competente. Debemos citar también el Registro Nacional de
Cultos, establecido por ley 21.745.
Policía de tránsito. Cuando el traslado de personas se lleva a cabo en forma particular, y no a
través de transporte público, rige también la normativa que en materia de tránsito y seguridad vial
se ha dictado y por ende debe ser respetada para una mayor seguridad en rutas y caminos. La
policía de tránsito es de jurisdicción local. A nivel nacional rige también en este supuesto la ley de
tránsito.
Policía de seguridad. El objeto de la policía de seguridad es el mantenimiento de la seguridad
individual y de la tranquilidad pública, de modo tal que es un deber del Estado para con todos los
habitantes. Su regulación comprende los ámbitos federal y local. Se hallan dentro de este tipo la
policía federal y provincial, así como también la Gendarmería Nacional y la Prefectura Naval
Argentina, cuyo desenvolvimiento se desarrolla en sus respectivos ámbitos de competencias.
A nivel penal se ha regulado el régimen penal y contravencional para la prevención y represión de
la violencia en espectáculos deportivos (ley 24.199).
Policía sanitaria. La finalidad que persigue la policía sanitaria es la de asegurar la salubridad
pública. El área de competencia de esta policía puede ser nacional o local. Puede citarse a modo
de ejemplo la fusión del Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA), creado por ley 23.989, con
el Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal (IASCAV), creado por decr. 2266/91, a través del
decr. 660/96, art. 38, en el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria.
La Corte Suprema ha expresado que “la fiscalización estricta de la experimentación y subsiguiente
comercialización de productos medicinales tiende a evitar que esa actividad científica y comercial
derive en eventuales perjuicios para la salud. El indelegable control que debe ejercer el Estado en
este campo reconoce no sólo razones estrictamente científicas sino también el imperativo ético de
no permitir la utilización del hombre como un simple medio para otros fines” (CSJN, 27/1/87, C. 201.
XXI, “Cisilotto, María del Carmen, Baricalla de c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción
Social”).
7. Policía de la emergencia. Concepto, legislación y evolución jurisprudencial. Se
refiere a situaciones especiales y por ello mismo transitorios, vinculados con el razonable ejercicio
de las libertades, las garantías, y los derechos individuales reconocidos por la Constitución nacional
en cuanto resulte necesario para armonizarlo y hacer prevalecer los intereses y exigencias de la
colectividad. La policía de emergencia y necesidad aparece cuando se presentan circunstancias en
conjunto:
a) existencia entre un conflicto y otro que es de mayor jerarquía,
b) existencia de una perturbación grave y no común que se va acrecentando y acentuando en el
tiempo.
c) imposibilidad de resolver dicho conflicto y solucionar tal perturbación, recurriendo al ejercicio
normal de los poderes y a las formas de actuación regularmente previstos
d) sacrificio de bienes jurídicos de menor valor para salvar otros de mayor beneficio para la
comunidad. La emergencia esta sujeta en un estado de derecho a los mismos principios que
amparan la prosperidad en épocas normales.
Las medidas excepcionales de emergencia o que impongan la necesidad, de tal modo, revisten ese
carácter, porque no son habituales, es decir, especiales en su disposición y en sus efectos, pero no
porque aparezcan como algo existente fuera del marco constitucional o como el resultado de
ejercicio de poderes, facultades, potestades, no reconocidas por ella
8. Actividad interventora favorable a los particulares: el fomento. Concepto. Es la
actividad administartiva que tiene como fin proteger (pero sin usar la coaacón) y promover las
actividades de los particulares o de otros entes públicos que satisfacen directamente necesidades
de orden público. Es un estímulo que les da el Estado, ayudándolos para que realicen dichas
actividades comerciales o industriales. Tiene los mismos objetivos que el poder de policía pero a
diferencia en el fomento se usa una persuasión, no la coacción.
Medios y naturaleza de la relación jurídica de fomento.
Jurídicos: cuando el estado da previlegios por realizar ciertas actividades.
Honoríficos: cuando el estado da recompensa u honores por realizar determinadas actividades que
satisfacen las necesidades sociales, preocurando dar el ejemplo: las leonas cuando salieron
campeonas de hockey , la selección cuando ganó el mundial.
- de ventajas: cuando el estado da ventajas materiales o financieras (subsidios, primas o
exenciones de impuestos) por realizar dichas actividades.
Formas de aplicar el fomento: puede aplicarse a través de:
a) LA promoción: (art 75 inc 18 y 19; 124 y 125 CN): el congreso debe proveer el bienestar del país
y lo conducente al desarrollo humano (crecimiento educativo cultural) y al progreso económico y
productivo a través del dictado de leyes (de promoción de empleo, de la industria, de proyecto
regionales, etc) para hacer que el país prospere, modernice sus industrias o instale en zona donde
no hay (como en forNteras). Las pequeñas y medianas empresas son muy apoyadas.
B) la subvención: es una prestación (intervención financiera) que la administración da a las
personas públicas o instituciones privadas para financiarles actividades que satisfacen el orden
público. Suele ser en dinero. Subsidios económicos (producción y consumo) subsidios sociales
(cultura)
la constitución de fondos fiduciarios (ley 24.441) el estado es el fiduciante que le transfiere en
fideicomiso recursos a una entidad financiera que es la fiduciaria, para que sean dados a los
beneficiarios; ej el banco mundial le transfiere fondos al banco de la nación argentina para privatizar
bancos provinciales (los beneficiarios)
d) Inversiones extranjeras para producir: aquellas personas que no viven ni tienen en nuestro país
sus negocios pueden hacer inversiones en el y para el estado le aplica una serie de normas
específicas (no se necesita autorización previa del estado, forma de repartir las ganancias, tratados
de protección de inversiones, etc).
PARTE SEXTA
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA
Unidad 15: Teoría General
6- Contratos de la administración pública. Criterios de distinción
Contratos de la Administración o contratos administrativos: están regidos predominantemente por
el derecho público y con un régimen jurídico único. Estrictamente hablando, no hay contratos
civiles de la Administración, en principio son todos de derecho público, sometidos a reglas
especiales.
Criterios de distinción:
h- Criterio subjetivo: el contrato es administrativo solo por el hecho de ser celebrado por la
administración pública, o por una de sus partes, obrando como tal y relacionándose de
esa forma con los particulares. Es el criterio más elemental y en sí mismo es insuficiente
ya que no permite precisar cuando la administración obra como tal, celebrando un
contrato administrativo, y cuando actúa como persona de derecho privado, celebrando
contratos de derecho común.
i- Criterio de la jurisdicción: son contratos administrativos aquellos que deben ser
sometidos a la decisión de tribunales contencioso administrativos, mientras que los
contratos de derecho privado serian aquellos que quedan sometidos a la decisión de la
jurisdicción común. La jurisdicción no puede alterar ni afectar la esencia de los contratos,
ni mucho menos mudar su naturaleza.
j- Criterio formal: el hecho de que el contrato administrativo este sujeto, como en efecto lo
está, en cuanto a su celebración, a formalidades concretas y especiales, precisadas por
normas propias del derecho administrativo no sirve tampoco como criterio de distinción,
ya que tales procedimientos particulares, como la realización de una licitación, la
formulación de pliegos de condiciones, etc. son cada vez más utilizados para concluir
contratos de indudable carácter privado.
k- Criterio de la clausula exorbitante: señala que la nota propia de los contratos
administrativos radica en la existencia en ellos de clausulas exorbitantes del derecho
privado, es decir, clausulas que no tendrían cabida ni serian aceptadas en el derecho
común, que vendrían a poner de manifiesto la existencia de un régimen especial de
derecho público. Aun en los casos en que no existen estas clausulas de forma expresa,
la Administración mantiene siempre, en los contratos de naturaleza administrativa, una
posición predominante, que se manifiesta en la existencia de poderes y atribuciones que
en su conjunto son manifestaciones de las distintas potestades administrativas. El
criterio de la clausula exorbitante no es suficiente ni tampoco permite caracterizar a los
contratos administrativos como tales.
l- Criterio de la subordinación: los contratos administrativos serán aquellos en que la
relación jurídica creada adopta la forma de supra ordinación- subordinación y en los que
los particulares, por un acto de propia voluntad se subordinan a la Administración de
manera patrimonial. Los contratos de derecho privado serian aquellos en los que la
relación se establece en forma de coordinación. El criterio de la subordinación no sirve
para fundar la noción de contrato administrativo, ya que no alcanza a explicar porque en
algunos casos esa subordinación existe, y porque en otros (los contratos de derecho
privado que celebra la administración) no se presenta.
7- Concepto de contrato administrativo. Elementos. Caracteres. Clasificaciones
Concepto: es toda declaración bilateral o de voluntad común productora de efectos jurídicos entre
dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.
Análisis de la definición:
• Declaración de voluntad: se requiere la voluntad concurrente del Estado (manifestada a
través de un órgano estatal) o de otro ente en ejercicio de la función administrativa, por
una parte, y de un particular u otro ente público (estatal o no), por otra.
• Acto bilateral: emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes.
• Productora de efectos jurídicos: el contrato determina recíprocamente atribuciones y
obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos (a diferencia de los
simples actos de la administración) y de manera individual para cada una de las partes
(por oposición a los reglamentos, que producen efectos jurídicos generales)
• Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa: cualquiera de
los 3 órganos (legislativo, ejecutivo o judicial) puede celebrar contratos administrativos).
Pero también celebran contratos administrativos los entes públicos no estatales y los
entes privados que ejercen técnicamente la función administrativa por delegación estatal.
• Y un particular u otro ente público: el contratista puede ser un particular (persona física o
jurídica) u otro ente público (estatal o no estatal). En el segundo caso estaríamos ante un
contrato interadministrativo.
Elementos:
o Sujetos:
• La administración: pueden ser sujetos de los contratos de la Administración todas
las personas públicas: Estado nacional, provincias, municipios, entidades
autárquicas, empresas del Estado, corporaciones públicas, consorcios públicos,
juntas vecinales públicas, y también las personas privadas, que en el caso ejerzan
la función administrativa por delegación estatal.
• Los contratistas: pueden ser contratistas de la Administración Pública, las personas
privadas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del
territorio de la Republica, las personas públicas estatales y las personas públicas no
estatales.
Competencia y capacidad: se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal para celebrar
y ejecutar el contrato. Por lo tanto, como presupuestos del consentimiento, se exige la capacidad
jurídica del contratista de la Administración y la competencia del órgano estatal o del ente que
ejerce la función administrativa.
• Capacidad jurídica del contratista: podrán ser contratistas las personas naturales o
jurídicas que se hallen en plena posesión de su capacidad jurídica y de obrar. En
síntesis: las restricciones sobre la capacidad jurídica del contratista se deben a diversas
 razones: penales (procesados y condenados), económicas (quebrados, concursados,
interdictos), administrativas (culpables de la rescisión de contratos administrativos),
éticas (participación de funcionarios públicos).
• Competencia de la Administración contratante. Alcance: la competencia del órgano
estatal para contratar se extiende a las siguientes facultades: aprobar y modificar los
pliegos de condiciones, suspender el procedimiento de selección, adjudicar, acordar la
recepción definitiva, disponer la resolución y rescisión contractual.
o Voluntad. Consentimiento: para que haya contrato se requieren dos voluntades validas y
opuestas que concurran a su formación. El consentimiento como expresión de la voluntad válida
común, hace a la existencia del contrato; como recaudo existencial del acto, importa la
manifestación de voluntad coincidente de las partes. El consentimiento es la conjunción de la
declaración o exteriorización de la voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la
declaración de voluntad común o de negocio.
a) Voluntad contractual tácita. En relación al consentimiento en los actos jurídicos, éste puede ser
expreso o tácito; sin embargo, en el caso de los contratos administrativos el consentimiento de la
Administración debe ser expreso; no es factible, en principio, el consentimiento tácito, que es
admisible en los contratos privados (arts. 1145 y 1146, CC). El silencio administrativo sólo vale como
conducta positiva o asentimiento por parte de la Administración, consentimiento tácito, cuando el
orden jurídico expresamente lo prevé. La voluntad de la Administración puede manifestarse
tácitamente cuando así ha sido pactado por las partes en el contrato y éste se halle en vías de
ejecución, o por la omisión de los actos que debiera emitir si su voluntad fuera contraria a lo actuado
por el contratista.
b) Aprobación o autorización administrativa o legislativa del contrato. Control. En ciertas
circunstancias la manifestación de la voluntad contractual de la Administración requiere una ley
autorizante que concurra a la formación jurídica de la voluntad. A través de dicha ley el Congreso
presta su asentimiento o da su consentimiento para que la Administración celebre el contrato, ya
sea autorizándolo a priori o aprobándolo a posteriori. Cuando se requiere la aprobación de otro
órgano administrativo para la perfección del contrato, la intervención del órgano superior es a fin
de completar e integrar la voluntad administrativa. La aprobación es, por tanto, una etapa en el
proceso de formación de la voluntad administrativa y el contrato no estará perfeccionado sino con
ella...
o Objeto.
El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye. Obligación que tiene por contenido
una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El objeto del contrato, en otros
términos, es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de la
voluntad de las partes (art. 1169, CC).
Los contratos de la Administración pueden tener por objeto una obra o servicio público y cualquier
otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de las
necesidades generales. Las cosas que no están en el comercio no pueden ser objeto de los
contratos privados, pero sí pueden serlo de los contratos de la Administración, como ocurre con los
bienes del dominio público; por ejemplo, una concesión de uso especial de la dominialidad pública.
Caracteres:
• Formalismo: en los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al
cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la
forma y procedimientos de contratación. La Corte Suprema dice: “ en materia de
contratos públicos la administración y las entidades y empresas estatales se hallan
sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plana
vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que se
somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y
el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, los cuales las
personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal”.
• Desigualdad jurídica: en los contratos administrativos desaparece el principio de
igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos civiles.
La Administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del
contratista. Esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la
Administración Pública, con quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad
de propósitos perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin económico privado se
opone y antepone un fin público o necesidad publica colectiva que puede afectar su
ejecución.
• Derechos y obligaciones personales: los derechos y obligaciones emergentes del
contrato administrativo respecto del contratista, son de carácter personal, intuitu
personae, aunque también los hay intuitu rei. Celebrado el contrato, la Administración se
resguarda de la insolvencia económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo,
en principio, a transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto
expreso.
• La subcontratación o contratación derivada: Igual prohibición rige respecto de la
subcontratación, por la que un tercero ejecuta el contrato por cuenta y orden del
contratista. Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibición legal o
convencional de subcontratación, se prohíbe todo nuevo contrato por el cual una
persona extraña a la relación contractual asuma facultades concernientes a la posición
de una de las partes por vía de sucesión constitutiva, sin que se extinga la primitiva
relación. No puede el contratista realizar subcontratación sin la previa autorización de la
Administración.
• Clausulas exorbitantes: son clausulas derogatorias del derecho común inadmisibles en
los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los
contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil. Son clausulas
inusuales en el derecho privado, o que incluidas en un contrato de derecho común
resultarían ilícitas, por exceder el ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden
público. En virtud de estas clausulas, la Administración puede ejercer sobre su
contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones
del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por sí y ante sí,
imponer sanciones contractuales, etc. Las clausulas exorbitantes pueden ser virtuales o
implícitas y expresas o concretas.
Clasificaciones:
Los contratos administrativos se pueden clasificar del siguiente modo:
e. Por las partes que se obligan: teniendo en cuanta el numero de partes que se obliguen
en el contrato administrativo, estos se pueden clasificar en unilaterales o bilaterales. En
los primeros, es una sola la parte que se obliga hacia la otra, sin estarle esta a su vez,
obligada. En los segundos, las partes quedan obligadas recíprocamente la una hacia la
otra.
f. Por la relación que existe entre las prestaciones: pueden ser a titulo oneroso o a título
gratuito. Los contratos onerosos se configuran cuando las ventajas que otorgan a una de
 las partes le son concedidas a esta sobre la base de una prestación que esa parte ha
prometido o ha hecho a la otra. Los contratos a título gratuito, son aquellos que dan lugar
a una ventaja a favor de una de las partes, con prescindencia de toda prestación de esta
a la primera.
g. Por el momento en que quedan concluidas: considerando el momento en que los
contratos administrativos quedan concluidos, pueden ser divididos en consensuales,
que son los que quedan concertados desde que las partes manifiestan su
consentimiento, o reales, que son los que quedan formalizados desde la tradición de la
cosa sobre la que versa el contrato.
h. Por su clasificación o no por la ley: pueden ser nominados o innominados. Los
nominados son los que están designados por la ley bajo una denominación especial y
regulados por ella en sus caracteres y condiciones generales.
i. Por la circunstancia de que las prestaciones sean o no ciertas y puedan ser objeto de
apreciación: pueden ser conmutativos o aleatorios. Son conmutativos aquellos en que
las prestaciones que reportan a las partes que reportan a las partes que los celebran son
ciertas y pueden ser objeto de apreciación inmediata. Son aleatorios, cuando las
ventajas o pérdidas que de ellos resultan para las partes, o al menos para una sola de
ellas, dependen de un acontecimiento incierto.
j. Por su dependencia o no de otro contrato: también se distinguen en principales y
accesorios. Un contrato es principal cuando tiene existencia sin depender para ello de
ningún otro, como ocurre con la gran mayoría de los contratos administrativos. Los
contratos accesorios son los que su existencia depende de otro principal.
k. Por la circunstancia de constituir o no una unidad diferenciada: pueden ser simples,
complejos o mixtos. Los simples son los que constituyen una unidad, existente como tal,
se nos aparecen como figuras jurídicas definidas y distintas unas de otras. Los contratos
mixtos o complejos, suelen ser la integración de dos o más contratos nominados o la
integración de diferentes elementos de ellos.
l. Por la duración del cumplimiento de las prestaciones: por su vinculación con los efectos
de la resolución de los contratos, la influencia del caso fortuito y la aplicación de la teoría
de la imprevisión adquiere importancia la clasificación de los contratos administrativos en
instantáneos, sucesivos o escalonados. El contrato es de ejecución instantánea cuando
sus prestaciones se cumplen en un tiempo único, aun cuando este sujeto a plazo. Es de
ejecución sucesiva, en cambio, cuando las prestaciones se cumplen de manera
continuada, en periodos convenidos por las partes y en un tiempo determinado o
indeterminado
8- La selección del contratista. Debate sobre el principio aplicable.
La selección del contratista:
La formación de la voluntad de la Administración Pública recorre una serie de etapas, cumplidas
por distintos órganos. La selección del contratista de la Administración está sujeta a las normas
que instauran distintos procedimientos especiales y reglados a tales fines.
Procedimientos administrativos de contratación: el procedimiento de contratación administrativa
es un procedimiento administrativo especial. El procedimiento de formación de la voluntad
administrativa contractual (precontractual) no se confunde con el contrato, que es el resultado
del encuentro de aquella con la voluntad del contratista (persona física o jurídica, privada o
pública, estatal o no estatal). El vínculo contractual nace cuando se enlazan la voluntad de la
Administración Pública y la del contratista, por el procedimiento legal previsto a tal efecto.
Tenemos que distinguir un procedimiento precontractual, previo al contrato, de formación o
preparación del contrato y un procedimiento contractual o de ejecución.
Procedimiento de preparación del contrato: las etapas del procedimiento preparatorio y previo a
la emisión de la voluntad contractual, adquieren sustancialmente forma de acto, reglamento,
hecho o simple acto administrativo. Ellas son las formas por las cuales se exterioriza toda la
actividad administrativa, contractual o no. El la actividad precontractual, también encontramos
actos y hechos jurídicos privados o de particulares. Por lo tanto, la selección del contratista por
cualquier procedimiento no se agota en un acto administrativo único, sino que es el resultado de
varios actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, que reciben concurrencia y
colaboración de los particulares por medio de actos y hechos jurídicos privados, siempre que el
oferente sea una persona privada.
5. Precontrato administrativo: si bien aun no puede calificárselas de voluntades contractuales,
las negociaciones preliminares crean un vínculo jurídico obligacional como alternativa
previa al contrato, generan una relación jurídica, un vínculo regulado por el derecho, con
efectos jurídicos recíprocos. Esta es la denominada culpa “in contrahendo”, o sea la
regulación de las responsabilidades derivadas de las tratativas previas al contrato, se
celebre este o no.
6. Responsabilidad precontractual: debe advertirse que si bien el oferente no tiene un derecho
subjetivo a ser adjudicatario, en el caso de mediar un comportamiento antijurídico del
licitante, tiene derecho a ser resarcido de los perjuicios derivados de la relación jurídica
precontractual que lo liga al Estado, en la medida en que el oferente no provoco ni motivo el
vicio. La Administración no puede incurrir en la doctrina de los actos propios, contradiciendo
una conducta suya anterior y valida que ha generado la confianza de la otra parte,
vulnerando la buena fe.
Debate sobre el principio aplicable:
Cuando la Administración resuelve contratar, a cuyo efecto confecciona un pliego de condiciones,
en el se especifica el objeto de la contratación y se prescriben los derechos y obligaciones del
licitante y los licitadores, y luego los estados y su co-contratante o adjudicatario de aquella.
Las propuestas se formulan por escrito y en sobre cerrado. En el día, hora y lugar indicados, en
presencia de los intervinientes y de los órganos competentes, se procede a la apertura de los
sobres a través de un procedimiento formal y actuado. El procedimiento no es siempre
exactamente igual ya que a veces la adjudicación tiene lugar de inmediato, al terminar la apertura
de las propuestas, declarándose adjudicatario a quien cotizo el precio ms bajo o menor. Pero
cuando, como es frecuente, esto no ocurre y deben establecerse en las propuestas algunas
condiciones del negocio, la adjudicación no puede hacerse de inmediato por cuanto se requiere un
minucioso estudio de todas las ofertas, lo que se traduce en la etapa preliminar de “pre
adjudicación”. Posteriormente se perfecciona la voluntad contractual y el contrato mismo con la
notificación de la adjudicación, aprobación, homologación, formalización escrita, etc. de acuerdo
con las particularidades de cada ordenamiento jurídico.
o Sistemas de restricción:
Encontramos: licitaciones (públicas o privadas), remate, concurso público y contratación directa.
Se elige el sistema más apropiado según los intereses públicos en base a: las características de
los bienes o servicios a contratar, el monto estimado del contrato, las condiciones de
comercialización, las razones de urgencia o emergencia.
o Licitación pública. Conceptos. Principios.
Concepto:
Es el procedimiento administrativo por el cual la administración, invita a los interesados a que,
sujetados a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se
seleccionara y aceptara (adjudicación) la más ventajosa o conveniente.
Principios:
Libre concurrencia: afianza la posibilidad de oposición entre los interesados en la futura
contratación, e implica la prohibición para la Administración de imponer condiciones
restrictivas para el acceso al concurso. No obstante, el principio no es absoluto. La
normativa jurídica impone ciertas limitaciones, dado que el interés público exige un
control de la capacidad de los concurrentes.
Además de esta capacidad genérica, la Administración puede exigir en los pliegos de
bases y condiciones, determinados recaudos de capacidad técnica y de solvencia
económico financiera, que le aseguren un contratista idóneo. La Administración no
puede elegir individualmente a sus proponentes, si así lo hiciera, la concurrencia no
sería libre. Por tanto, la publicidad del llamado a licitación es una consecuencia obligada
del principio jurídico de la libre concurrencia.
Igualdad entre los oferentes: La igualdad exige que todos los licitadores u oferentes se
encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus
ofertas sobre bases idénticas.
El trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes:
d) consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes
e) respeto, dentro de lo posible, de los plazos establecidos para el desarrollo del
procedimiento; si es necesario modificar un plazo, el mismo debe ser igual para
todos los concurrentes
f) cumplimiento por parte de la Administración y de los participantes de las normas
positivas que rigen el procedimiento de elección del contratista
g) inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de condiciones
h) respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los sobres;
i) acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación
j) conocimiento de las demás ofertas después del acto de apertura
k) indicación de las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta
l) invitación a participar en la licitación que se promoviera ante el fracaso de otra
anterior.
Toda ventaja concedida por el licitante a favor de un licitador, que simultáneamente no
haya sido dada en beneficio de los demás oferentes, lesiona o infringe el principio de
igualdad. Como todo principio, el de igualdad en la licitación no posee un carácter
absoluto, pudiendo admitir excepciones por motivos racionales.
Publicidad: se manifiesta en un doble sentido en la licitación pública. Desde el llamado a
licitación, la publicidad significa la posibilidad de que el mayor numero de interesados
tome conocimiento del pedido de ofertas de la Administración, ampliando así su
competencia y concurrencia. Durante el desarrollo del procedimiento, la publicidad
implica que la licitación debe efectuarse en forma pública. Gran parte de los actos y
hechos del procedimiento licitario son abiertos al público en general y a los licitadores
en particular.
Transparencia: abarca respecto del actuar administrativo el cumplimiento irrenunciable de los
principios de legalidad, moralidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia,
razonabilidad, responsabilidad y control.
Equidad y eficiencia: la equidad, como modalidad en el precio de las cosas que se compran,
o en las condiciones que se estipulan para los contratos, y la eficiencia, en tanto virtud y
facultad para selecciones el mejor contratista posible, y así asegurar el bien común.
Excepciones a la licitación pública:
Se fundan en razones de imposibilidad legal, de naturaleza, de hecho, por razones de
conveniencia administrativa, por atendible “razón de Estado” y por “seguridad pública”. Están
taxativamente señaladas. Se indican como causas que las justifican, al monto menor, la urgencia,
los trabajos adicionales, la reserva o secreto de estado, etc.
4. Monto menor: el monto del contrato no alcanza la base o tope fijado para la realización
del procedimiento licitatorio.
5. Urgencia: la urgencia debe ser concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva. Es
una cuestión de hecho, concreta, actual, que debe ser debidamente acreditada y
fundada en los pertinentes estudios técnicos, y verificada por autoridad competente.
6. Adicionales: los trabajos adicionales complementarios y accesorios de una obra en curso
de ejecución, también pueden contratarse directamente. Esta excepción solo la prevé
nuestro ordenamiento jurídico para los contratos de obra pública, no así para los
contratos de suministro, locación y otros.
7. Reserva o secreto de Estado: cuando la seguridad del Estado exija garantía especial o
gran reserva o cuando las circunstancias exijan que las operaciones del gobierno se
mantengan secretas
8. Capacidad especial: se exceptúa de la licitación la contratación en que resulta decisiva la
capacidad artística, técnica o científica, la destreza o habilidad o la experiencia particular
del sujeto, en razón de que su ejecución solo puede ser realizada por empresas,
personas o artistas especializados.
9. Marca o privilegio: las leyes prevén también la excepción para la ejecución de trabajos
amparados por patente o privilegio, o la adquisición de bienes cuya fabricación o venta
sea exclusiva.
10. Monopolio: se trata del suministro de productos o prestación de trabajos “poseídos por
una persona o entidad”, que lleve a cabo de hecho su fabricación, venta y explotación
exclusiva. En el caso de marcas, patentes y privilegios, la exclusividad es conferida por
el derecho que le otorga el monopolio.
11. Contratos en otros estados: las compras y locaciones que sea menester efectuar en
países extranjeros, siempre que no sea posible realizar en ellos licitación, puede hacerse
por contratación directa.
12. Escasez: La falta o ausencia de ciertos bienes en un momento determinado o su poca
existencia, justifica que se obvie el procedimiento licitatorio que, además de provocar
costos a cargo del ente público licitante, por su tramitación no permite contratar con la
premura que el hecho suele requerir.
13. Productos perecederos: contemplado en la normativa vigente como supuesto particular
de urgencia, es la venta de productos perecederos y de productos destinados al
fomento de las actividades económicas del país o para satisfacer necesidades de orden
sanitario.
14. Reparaciones: en cuanto a la reparación de vehículos y motores, solo se autoriza como
excepción, cuando sea indispensable, el desarme total o parcial de vehículo o motor
para determinar las reparaciones necesarias.
 15. Material docente y científico: la normativa no contempla este supuesto como excepción,
entendemos que se debe facultar la realización de contratación directa para la
adquisición de material docente, científico y bibliográfico.
16. Contratos interadministrativos: cuando el contratista de la Administración es otro ente
público estatal o no estatal supuesto de los contratos interadministrativos, la ley admite
la contratación como procedimiento para su elección.
17. Contratos de entes públicos no estatales: la norma no contempla como excepción los
contratos administrativos celebrados por un ente público estatal con otro ente público no
estatal.
18. Licitación pública desierta: la licitación pública a la que no se ha presentado ningún
proponente. Ello habilita a contratar directamente o a efectuar un nuevo llamado a
licitación privada, según la Administración lo estime conveniente.
19. Licitación pública fracasada por inadmisibilidad de las ofertas: oferta inadmisible no es
oferta inconveniente, sino una oferta que, conveniente o no, no se ajusta a los requisitos
de los pliegos y bases de la licitación. Se trata de una oferta que no ofrece exactamente
lo solicitado o no lo ofrece en las condiciones o con los requisitos requeridos.
20. Licitación pública fracasada por inconveniencia de las ofertas: esto es, ofertas
presentadas, admisibles, ajustadas a las bases y condiciones del pliego y al objeto
solicitado, pero que por razones de inconveniencia de precio, financiación, etc., son
rechazadas.
- Pliego de condiciones: concepto, clases, naturaleza jurídica y efectos:
Concepto: genéricamente es el documento elaborado por la Administración Pública
en el cual esta regula el procedimiento de selección de su futuro contratista y el
régimen ejecución del contrato en que se trate. Debe distinguirse:
• El pliego de condiciones generales que contiene las disposiciones relativas a
todos los contratos de una misma clase.
• A todos los contratos que celebra la Administración Pública y el pliego de
bases y condiciones particulares que se refiere a un contrato en particular,
cierto y determinado.
Así, en la licitación pública, a lo largo del procedimiento, tenemos concurrencia y
participación de la voluntad administrativa del licitante con la voluntad particular del
licitador, exteriorizada a través de las formas jurídicas siguientes:
7) Pliego de condiciones generales (reglamento administrativo)
8) Pliego de especificaciones técnicas (acto administrativo)
9) Llamado a licitación o concurso (acto administrativo)
10) Publicaciones (hecho administrativo)
11) Solicitud de inscripción registral, constitución de garantía y presentación de
propuesta (acto jurídico privado)
12) Exclusión de oferente (acto administrativo)
13) Recepción de ofertas (acto administrativo)
14) Negativa a recibir oferta (acto administrativo)
15) Apertura de ofertas (hecho administrativo)
16) Observaciones e impugnaciones al acto de apertura (acto jurídico privado)
17) Admisión (acto administrativo)
18) Desistimiento del licitador (acto jurídico privado)
19) Desistimiento del licitante (acto administrativo)
20) Pre adjudicación (simple acto de la Administración)
21) Adjudicación (acto administrativo)
22) Notificación y aprobación de la adjudicación (acto administrativo)
Si se afirma que los actos interactivos del procedimiento licitatorio no son separables
ni autónomos, ni independientes entre sí, sino que se encuentran incorporados al
contrato de manera unitaria, se restringe en grado sumo la protección jurídica de los
oferentes, pues solo será impugnable el contrato, so sus actos preparatorios,
preliminares, componentes e integrativos; por ello solo las partes contratantes, o sea
el ente público licitante y el adjudicatario (no los demás oferentes), estarán
legitimados sustancial y procesalmente para impugnarlo, haciéndolo ante el juez del
contrato.
Si se separa el contrato de los actos administrativos previos que contribuyen a su
constitución y se confiere individualidad y autonomía jurídica a estos actos
integrativos del procedimiento licitatorio preparatorio de la voluntad contractual, será
más amplia la protección jurídica de los oferentes.
- Etapas de la licitación:
i) Fase preparatoria: se cumplen los presupuestos que tornan jurídicamente posible la
manifestación de voluntad contractual administrativa. Es puramente interna de la
Administración, sin intervención ni participación de los administrados, oferentes o
terceros interesados. Comprende pues, los estudios de factibilidad física, jurídica,
contable, financiera, económica, y política de la obra o servicio objeto de la futura
contratación, la imputación previa de conformidad al crédito presupuestario y la
preparación del pliego de condiciones.
j) Fase esencial: comprende la licitación propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a
lograr la manifestación de voluntad común del ente público licitante y de un tercero
contratista. Las relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a
terceros, y se desarrolla a través del llamado a licitación, la publicación del anuncio, la
apertura de las ofertas, la admisión de oferentes, el estudio de las propuestas, la pre
adjudicación y la adjudicación
k) Fase integrativa: la fase integrativa da lugar a la voluntad objetiva y a su exteriorización
en un contrato, perfeccionando en la forma en que el derecho positivo lo prevea:
notificación de la adjudicación, aprobación de la adjudicación, instrumentación escrita,
etc.
l) Ejecución del contrato: los adjudicatarios deben cumplir la prestación en forma, plazo y
lugar establecido.
Etapas: a) partida presupuestaria, b) Pliegos, c) recepción de ofertas, d) Apertura, e)
ordenamiento de merito, f) Adjudicación (inicio de la etapa contractual)
• La pre adjudicación y la adjudicación. Naturaleza jurídica.
La pre adjudicación no es, técnicamente, un acto administrativo, pues ella no genera de modo
directo e inmediato, efectos jurídicos individuales respecto de terceros. Es, si, un acto
meramente preparatorio de la decisión final, el cual, en rigor, no debería contener más que el
juicio de valor de la autoridad competente para dictarlo acerca del merito de las ofertas
presentadas.
La adjudicación reviste el carácter de acto administrativo, con todos los efectos que esto
conlleva. El órgano licitante decidirá la adjudicación de la licitación mediante el
correspondiente acto administrativo, que deberá reunir todos los requisitos establecidos en la
ley de procedimiento. De lo contrario estará viciado y podrá ser recurrido en sede
administrativa y posteriormente impugnado mediante acción contencioso administrativa ante
el tribunal.
Con la adjudicación, el administrado deja de ser oferente y adquiere otro status jurídico: el de
adjudicatario, con derecho a suscribir el contrato o a proveer el producto.
Notificada la adjudicación a los oferentes, se devolverán las garantías presentadas por todos
ellos, y el adjudicatario deberá ofrecer otra garantía para afianzar el cumplimiento de las
obligaciones emergentes del contrato.
• El concepto de “oferta más conveniente”. Distinción entre oferta inadmisible y
oferta inconveniente.
Oferta inadmisible: es la que, conveniente o no, no se ajusta a los requisitos de los pliegos y
bases de la licitación. Se trata de una oferta que no ofrece exactamente lo solicitado o no lo
ofrece en las condiciones o con los requisitos requeridos.
Oferta inconveniente: son ofertas presentadas, admisibles, ajustadas a las base, clausulas y
condiciones del pliego y al objeto solicitado, pero que por razones de inconveniencia de
precio, financiación, etc., son rechazadas.
o Otros sistemas de selección:
Concurso: es un procedimiento de selección del contratista en razón de la mayor capacidad
técnica, científica, económico- financiera, cultural o artística entre los presentantes o
intervinientes. Puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una prueba de
oposición.
Licitación privada: intervienen como oferentes solo las personas o entidades expresamente
invitadas por el Estado.
Contratación directa: el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u
oposición de oferentes. El procedimiento es facultativo. El Estado está obligado a requerir
ofertas a tres casas del ramo de la que decida contratar. Posee competencia para rechazar la
oferta de contratación directa por precio inconveniente.
Remate público: consiste en la compra y venta de bienes en público, sin limitaciones de
concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, en público, previa
publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella a
favor del precio más elevado que se ofrezca.
o Situación jurídica de los oferentes. Protección en sede administrativa y en sede judicial.
Legitimación.
Si se afirma que los actos integrativos del procedimiento licitatorio no son separables ni
autónomos, ni independientes entre sí, sino que se encuentran incorporados al contrato de
manera unitaria, se restringe en grado sumo la protección jurídica de los oferentes, pues solo
será impugnable el contrato, so sus actos preparatorios, preliminares, componentes e
integrativos; por ello solo las partes contratantes, o sea el ente público licitante y el
adjudicatario (no los demás oferentes), estarán legitimados sustancial y procesalmente para
impugnarlo, haciéndolo ante el juez del contrato.
Si se separa el contrato de los actos administrativos previos que contribuyen a su constitución
y se confiere individualidad y autonomía jurídica a estos actos integrativos del procedimiento
licitatorio preparatorio de la voluntad contractual, será más amplia la protección jurídica de los
oferentes.
o Ejecución de los contratos administrativos:
La administración posee prerrogativas para la ejecución del contrato.
• Ius variandi: la administración podrá modificar las condiciones del contrato hasta un
punto racional.
• Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus
obligaciones.
Prerrogativas de la Administración: los principios de la autonomía de la voluntad e
igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. La
libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el
procedimiento para elegir al contratista; la aprobación o autorización legislativa o
administrativa, y la subordinación del objeto al interés público. En consecuencia las
prerrogativas de la Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica en relación a
sus contratistas y en las clausulas exorbitantes del derecho común.
o Principios generales: continuidad de la ejecución y mutabilidad
En los contratos administrativos hay dos principios fundamentales:
2) Continuidad: su ejecución no puede interrumpirse o suspenderse (está presente el
interés público y hay una relación de subordinación entre interés privado y aquel) salvo
casos excepcionales: fuerza mayor, hechos de la administración y hechos del príncipe
que retardan la ejecución o la impiden parcialmente, o la muerte o quiebra del
contratista, que la impiden totalmente.
3) Mutabilidad: la administración puede modificar en forma unilateral las condiciones del
contrato (la duración, modo de cumplir la prestación, etc.) y el contratista deberá
cumplirlas siempre que sean razonables y no pasen el límite del ius variandi (respetar la
sustancia del contrato y la esencia de su objeto y respetar el equilibrio económico a favor
del co contratante o contratista). Si pasa el límite del ius variandi el contratista tiene
derecho a rescindirlo.
o Derechos y obligaciones de las partes:
Derechos y obligaciones de la administración pública:
• Derecho de exigir la debida ejecución del contrato: en miras al interés público, el Estado
contrata para el cumplimiento de tal, por lo que resultaría irrisorio que este carezca de
derechos para exigir que la ejecución del mismo sea correcta. La Administración pública
tiene el derecho de que el co contratante actúe con la diligencia necesaria para el
cumplimiento de los fines propuestos. El co contratante, debe ejecutar las obligaciones
que surgen del contrato. Adquiriendo la calidad de colaborador de la administración
pública en la realización del interés general.
• Derecho a exigir la ejecución en término: la administración pública como órgano
controlador de la ejecución de los contratos administrativos, y ejercicio de las potestades
y prerrogativas que surgen del régimen exorbitante de derecho privado, tiene el poder de
exigir que los contratos sean ejecutados en los plazos contractualmente estipulados. El
incumplimiento de tales plazos implicara la posibilidad de la Administración pública de
hacer uso de las potestades sancionatorias previstas y no previstas en el contrato. Como
dato relevante es conveniente señalar que existen causales de exoneración de
responsabilidad que derivan de aquellas causas que resultan no imputables al co
contratante, y que impiden la ejecución del contrato en el plazo estipulado, como lo son
la fuerza mayor y los hechos de la administración (también conocidos como hecho del
príncipe).
Derechos y obligaciones del co contratante particular:
• Derecho a exigir que la administración cumpla con sus obligaciones: el co contratante
tiene derecho de exigir a la administración pública el cumplimiento de sus deberes, como
así la administración tiene la obligación de abstenerse de realizar actos que impliquen
una obstrucción para que el co contratante pueda cumplir con sus obligaciones.
• Derecho del co contratante a percibir el precio: el contratante tiene el derecho de percibir
el precio pactado en el contrato, en el tiempo y condiciones estipuladas, que implican la
contraprestación que el co contratante (administración pública) tiene el deber de llevar a
cabo a favor del otro co contratante.
• Derecho de suspender la ejecución del contrato: según la doctrina mayoritaria este
instituto no resulta aplicable al Derecho Administrativo en virtud de la finalidad pública
que persigue.
• Derecho de exigir la rescisión del contrato: dentro del cumulo de derecho que hacen al
contratante, se encuentra esta potestad de exigir la rescisión del contrato, cuando lo
autorizan las clausulas contractuales, las leyes o los principios generales del Derecho
Administrativo.
• Derecho a ser resarcido por la extinción del contrato: al ejercer la potestad de rescindir
un contrato, la administración pública deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados
por tal decisión, ya que si bien el interés público perseguido mediante este contrato
parece desaparecer con la decisión y que el co contratante es ajeno a tal decisión, la
administración pública deberá indemnizar (comprende el lucro cesante y el daño
emergente).
• Derecho al mantenimiento de la ecuación económico- financiera del contrato: la ecuación
podrá verse alterada por tres casos fundamentales:
C. Causas imputables a la administración publica
D. Causas imputables al Estado, cuyos efectos repercuten en el contrato (hecho del
príncipe)
E. Causas no imputables al Estado, imprevisibles, extraordinarias, que dan lugar a la
teoría de la imprevisión.
o Teoría del hecho del Príncipe y Teoría de la Imprevisión:
Teoría del hecho del príncipe: hecho o acto del Estado (hecho del príncipe). Cuando la
ecuación económica- financiera del contrato administrativo se altera por un acto imputable al
Estado, da lugar al denominado hecho del príncipe. El acto lesivo emanado de cualquier
órgano o repartición estatal, sea o no de la autoridad pública que celebro el contrato, habilita
al contratista para requerir una reparación integral, invocando para ello la teoría del hecho del
príncipe. Para configurarse la decisión debe provenir de cualquier autoridad pública y afectar
el desarrollo del contrato. Así lo ha considerado la Procuración del Tesoro expresando que el
hecho del príncipe se funda en el área administrativa, proviene de actos o hechos de los
órganos estatales y justifica una reparación integral.
Esta teoría se aplica a toda clase de contrato administrativo, pero solamente en los casos de
alteración contractual por actos de alcance general, ya que los de alcance particular dan lugar
a la responsabilidad contractual del Estado.
Solo el acto de poder anormal o extraordinario que afecte la ecuación financiera del contrato
da lugar a la aplicación de la llamada teoría del hecho del príncipe, para responsabilizar al
Estado, pues el acto de poder normal u ordinario, aun en el caso de disposiciones generales,
que solo tornen un poco más gravoso el contrato, queda a cargo del contratista.
La responsabilidad del Estado por hecho del príncipe se funda en el art 17 de la Constitución,
y de acuerdo a los principios que rigen la expropiación, el contratista tendrá siempre derecho
a que se le restituya el valor del daño emergente.
Teoría de la imprevisión:
Concepto y requisitos: es un acontecimiento ajeno a la Administración que no ha podido
preverse en el momento de celebrar el contrato, y que si bien no hace imposible la ejecución
del mismo, acrece en gran proporción las cargas del contratista y afecta profundamente la
economía del contrato. La imprevisión es, en definitiva, un dispositivo jurídico que permite al
contratista obtener un reajuste obligacional y/o la resolución del contrato, como remedios
tendientes a reducir su onerosidad a los límites previstos por los contratantes en el momento
de la celebración del acto, en el caso de revisión o reajuste del contrato, o la liberación de la
obligación directamente, en el caso de resolución del mismo. El acontecimiento causante no
debe serle imputable al Estado, pues si lo fuera, tendría vigencia el hecho del príncipe.
La imprevisión para su aplicación en el derecho administrativo, no requiere de una ley formal
que la declare vigente o aplicable, pues surge de la Constitución su plena vigencia y
aplicación. El fundamento constitucional radica en los arts. 16 y 17, en el principio de igualdad
de todos ante las cargas públicas y en la obligación de indemnizar los menoscabos al
patrimonio o propiedad.
Aplicaciones: en materia de contratos administrativos, la imprevisión en general tiene varias
aplicaciones procesales específicas a fin de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera
del contrato. La imprevisión está contemplada en el derecho subjetivo (art 1198 CC y
principios de los arts. 16 y 17 CN), que se ha canalizado a través de un derecho adjetivo, el
que ha previsto la mecánica procedimental en los casos de fuerza mayor, caso fortuito,
hechos del príncipe y hechos de la Administración u otras causas frustrantes de la ejecución
normal del contrato.
• Mayores costos: en materia de obras públicas el cobro de los mayores costos
determinados por el hecho del príncipe o por circunstancias económicas (teoría de la
imprevisión), se encontraba expresamente contemplado en las leyes 12.910 y 15.285.
• Actualización, desagio y convertibilidad: las fluctuaciones en el valor de la moneda traen
como consecuencia alteraciones en el valor de las prestaciones de los contratos
administrativos que, de no ser previstas y reguladas por el Estado, impondrían como
resultado el imperio de la iniquidad.
Renegociación: otra vía procesal por la que se aplica la imprevisión y otras causales
frustrantes o interruptoras del contrato, es el procedimiento de la renegociación, previsto unas
veces accidentalmente y otras veces establemente, ante procesos económicos
distorsionados que quiebran virtualmente la economía y el equilibrio del contrato. Si no fueren
viables algunos de esos remedios o no se acordase la renegociación, se ha dispuesto,
generalmente, la “rescisión” o “resolución” del contrato sin penalidades.
Intereses: la imprevisión es aplicable a todos los contratos administrativos en tanto concurran
los requisitos necesarios que lo habiliten procesal y sustancialmente. En consecuencia, se
aplica a los contratos celebrados por el Estado (nacional, provincial y municipal) y por sus
entidades descentralizadas, e incluso por las llamadas entidades descentralizadas no
estatales (corporaciones, consorcios, colegios, etc.) dentro del plazo de prescripción previsto
en el art 4023 del CC de aplicación analógica.
o Modos de conclusión de los contratos administrativos.
c) Modos normales de terminar con el contrato: que se cumpla con el objeto del
contrato, que termine el tiempo de duración del contrato.
d) Modos anormales de terminar con el contrato: cuando no se termino de cumplir con
el objeto del contrato ni venció su plazo. Son los siguientes:
3. Rescisión bilateral: cuando ambas partes ponen fin al contrato
4. Rescisión unilateral: la administración puede terminar el contrato ante 2 casos:
a) por incumplimiento del contratista, en este caso no debe indemnizar ni
efectuar la devolución de la garantía del cumplimiento del contrato, b) por
salvaguardar el interés público: en este caso indemnizara al contratista.
5. Rescate: cuando la administración decide ponerle fin al contrato en forma
unilateral por motivos de oportunidad, merito y conveniencia y asume en forma
directa su ejecución, debiendo indemnizar al contratista por los daños y
perjuicios ocasionados al contratista por dicha ruptura.
6. Desaparición del objeto del contrato.
7. Fuerza mayor: son circunstancias ajenas a las partes que tornan imposible
continuar con el contrato o cumplirlo en término. No existe responsabilidad de
ninguna de las partes.
8. Hecho de la administración: es la conducta de la administración que le impide
al contratista continuar con el contrato o cumplirlo en término. El Estado debe
indemnizar al contratista.
9. Por hecho del príncipe: es el acto lesivo de cualquier órgano estatal que puede
modificar clausulas o condiciones del contrato lesionando así los derechos del
contratista provocando la imposibilidad definitiva de seguir con el contrato. El
Estado debe indemnizar al contratista en forma integral.
10. Teoría de la imprevisión: son aquellas circunstancias extraordinarias
sobrevivientes (generalmente temporarias) ajenas a la voluntad de las partes
que alteran la actuación económica del contrato perjudicando al contratista.
Para estos casos donde se interrumpe la ejecución del contrato la
Administración debe usar los medios para lograr que se cumpla sin llegar a la
rescisión pues lo importante es el interés publico
11. Muerte del contratista: como el particular debe cumplir en forma personal con
la prestación (no puede ceder ni subcontratar) el contrato se extingue sin
indemnización, salvo que en él se haya pactado que sus sucesores sigan con
la obligación contractual.
12. Quiebra del contratista: si la quiebra es declarada fraudulenta o culpable, el
contratista será responsable por la extinción del contrato como si fuera una
rescisión por culpa suya. Generan la obligación de indemnizar a la
administración por incumplimiento contractual
13. Renuncia: es la forma de extinguir el contrato pero solo aplicable a
determinados contratos, no a todos por estar en juego el interés público.
14. Caducidad: se interrumpe un contrato que está siendo aplicado, ejecutado,
ante incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales. Los
efectos de esta caducidad rigen para el futuro desde el día que se notifico al
contratista.
BOLILLA XVI: LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
4. CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. CONCEPTO.
Concesión de servicio público. Es el contrato administrativo por medio del cual el Estado
(concedente) le delega a un tercero llamado concesionario, la autorización para la explotación
de un servicio público .Es dable destacar en este tipo de contrato que si bien la
administración delega tal explotación en un tercero, no pierde la titularidad del servicio
concedido. Actuando el concesionario por riesgo y cuenta propia a cambio de una subvención
o precio pagado por los usuarios .En caso de que la explotación del servicio quede en manos
de un tercero de carácter privado, el Congreso dictará una marco regulatorio de ese servicio,
y queda a cargo del Ente Regulador el control estatal sobre el servicio
Deberes del concesionario:
• prestar el servicio en forma regular y continua respetando la igualdad de los usuarios
• aplicar las tarifas fijadas por el estado concedente
• sus herederos pueden continuar con la prestación en caso de muerte o quiebra del
prestador
Derechos del concesionario:
• a que no le embarguen los bienes afectados al servicio durante su prestación
• a cobrarle a los usuarios del servicio, las tarifas que le regula la administración
concedente.
• a expropiar o imponer otras restricciones al dominio de particulares
• a cobrar indemnización por extinción.
Derechos del concedente
• controlar el servicio público concedido haciendo que se preste en las condiciones
reglamentarias
• ejecutar directamente el servicio , cuando el concesionario incumpla de forma tal que
entorpezca gravemente la prestación
• declarar la caducidad de la concesión previa intimación ante incumplimiento reiterado.-
• declarar rescate en la concesión, es decir revocarla por motivos de conveniencia u
oportunidad públicas. ( no por incumplimiento del concesionario ) debiendo indemnizar
al concesionario por daño emergente y lucro cesante
• modificar la prestación del servicio a los efectos de adaptarlo a las nuevas exigencias
de la comunidad.
RÉGIMEN JURÍDICO. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS.
Diferencia entre concesión de servicio público y concesión de obra pública: en la
concesión de obra pública el objeto es construir una obra y la concesión termina cuando
termina dicha obra. En la del servicio público el objeto es prestar un servicio determinado.-
LA LICENCIA. QUID DE LA TITULARIDAD DEL SERVICIO.
Extinción del contrato. Este puede extinguirse por su modo normal, ya que las concesiones se
realizan por tiempo determinado, al vencer el mismo, se extinguen los derechos y
obligaciones del concesionario. Y según se haya pactado, los bienes pasan al concedente o
se los queda el concesionario.
Sus modos anormales pueden darse por las siguientes causas, que haya caducado la
concesión, por medio de declaración del Estado, previa intimación al concesionario; por
medio del rescate (fundado en interés público); por revocación; por rescisión del mismo con
fundamento en la fuerza mayor o hecho de la administración o del príncipe, en cuyo caso
será mediante acuerdo de partes.
5. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. CONCEPTO. RÉGIMEN JURÍDICO.
Es el contrato administrativo a través del cual la Administración Pública, le encarga a una
persona, física o jurídica que realice una obra destinada al uso colectivo, a cambio de un
precio en dinero. En la ley de Obra Pública 13.064 es todo bien mueble, inmueble u objeto
inmaterial realizado por el Estado mismo o por cuenta de él con el fin de obtener (directa o
indirectamente) la satisfacción de un interés público .A su vez puede darse el caso de
contrato de obra pública por accesoriedad, es decir que se realizan por extensión al contrato
principal, y resultan indispensables para que la obra pública pueda llevarse a cabo.
Selección del cocontratante. Para su selección se empleará el sistema de licitación pública,
(salvo que la ley indique otro procedimiento).El mismo debe estar inscripto en el Registro de
Licitadores del Estado, o Registro Nacional de Constructores de Obra Pública (Art. 13).La
administración debe publicar un aviso con de licitación que debe contar con las
características de la obra que se realiza; lugar; quien licita; donde se retiran las bases; lugar y
hora de la licitación; y importe de la obra y la garantía .Las ofertas deberán presentarse en
sobre cerrado y luego se abren y se elige la propuesta más conveniente según las bases de
la licitación, dándose lugar a la adjudicación de la obra y procediéndose a la firma del
contrato.
Sistemas de pago. Son los mismos que establece el CC. La cual puede ser por unidad de
medida o precio unitario; por ajuste alzado; o coste y costas.
Recepción de la obra. La obra puede y debe ser recepcionada por la administración, esto
puede llevarse a cabo a través de dos modalidades. En primer lugar de forma provisional,
donde el Estado tiene la posibilidad de, durante un plazo determinado recibir la obra,
estudiarla y revisarla. Este análisis que se hace sobre la misma debe ser llevado a cabo
durante el plazo de garantía, resultando responsable el cocontratante por los defectos que
pudiese tener el mismo. Y en segundo término la recepción de forma definitiva, ya que una
vez pasado el plazo de garantía, se recibe en forma definitiva y a partir de ese momento el
contratista sólo responde por ruina de la obra.
Extinción del contrato .El modo normal de terminación del mismo, es por haberse agotado su
objeto, es decir la finalización de la obra y el pago del precio. Luego surgen los modos
anormales de finalización del mismo, ya sea que se venza el plazo del contrato; se extinga
por acuerdo de partes; desaparezca el objeto para el cual se realizó; deba ser rescindido por
fuerza mayor, o hecho de la administración o del príncipe; por fraude, grave negligencia o
ejecución demorada por el contratista; rescisión de la administración por razones de
oportunidad mérito o conveniencia; rescisión por parte del contratista.
6. CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA. CONCEPTO. RÉGIMEN
JURÍDICO.
Es el contrato por medio del cual la Administración le encarga a una persona la realización de
una obra pública y a cambio le permite o autoriza la explotación de la misma por un tiempo
determinado. Por lo que se deduce del mismo que el cocontratante realiza la obra a cuenta y
riesgo propio, para después asegurarse el pago de la misma, por medo de los contribuyentes
o usuarios. La duración del precitado contrato dura aproximadamente el tiempo necesario
para que el cocontratante pueda cobrarse los desembolsos realizados en la construcción de
la obra, más los intereses.
diferencia entre concesión y contrato de obra pública : --en el contrato , la administración
paga al contratista un precio por su trabajo ; --en la concesión la financiación de la obra
corre por cuenta del usuario al pagar por el peaje , por las mejoras por los alquileres de las
obras , si por Ej. Son locales. El contrato dura el tiempo necesario como para que el
concesionario pueda cobrar los gastos que tuvo más los intereses Esto está pactado en el
contrato.-
7. CONTRATO DE SUMINISTRO. CONCEPTO. RÉGIMEN LEGAL.
Contrato de suministro Es el contrato administrativo por medio del cual la Administración
Pública le encarga a una persona o entidad, la provisión de ciertos elementos o cosas (sean
bienes muebles, generalmente fungibles, o consumibles, estándar o producidos en serie)
destinados al consumo de un servicio público propio o para realizar sus funciones de utilidad
pública. En particular se encarga de suministrarle dichas cosas por cuenta y riesgo a cambio
de un precio.
Características del contrato. Este contrato se caracteriza particularmente por ser mediante
licitación pública, el oferente debe estar inscripto en el Registro de Proveedores del Estado;
en el contrato deben detallarse las cantidades que deben ser suministradas, lugar y forma de
la entrega; el contratista será responsable por los vicios redhibitorios por 3 meses luego de la
recepción definitiva de los elementos suministrados.
Diferencia con el contrato de obra pública: -- en el contrato de obra pública lo que se pide es
por encargo específico y exclusivo. –en el contrato de suministro el objeto es la entrega de
bienes ya construidos o inventados, es decir cosas estándar.
8. CONTRATO DE EMPLEO PÚBLICO. CONCEPTO. RÉGIMEN LEGAL.
Empleo público. El empleo público es el contrato administrativo por la cual la administración
pública contrata con una persona física, para que bajo su dependencia realice una tarea o
función, o preste servicios a cambio del pago de una remuneración durante un periodo de
tiempo. Cabe distinguir la importancia del régimen legal aplicable, puesto que el contrato de
trabajo se encuentra bajo el régimen de la LCT. Y aquí el contrato no es de derecho privado,
sino que por contrario es de derecho público, puesto que una de las partes es el Estado y
siempre se encuentra presente el interés público.
PARTE SEPTIMA
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
BOLILLA 17: Procedimiento Administrativo
2. Procedimiento administrativo. Concepto. Clases. Procedimientos especiales.
Concepto: para Comadira el procedimiento administrativo es la serie, secuencia o sucesión de
actos a través de la cual se expresa ordenada y sistemáticamente la voluntad administrativa. El
procedimiento administrativo constituye el cauce formal de la función administrativa. Está
emparentada con la teoría de las funciones jurídicas del Estado. Las normas que regulan el
procedimiento administrativo tienen carácter instrumental en relación con la gestión del bien
común, causa final del Estado, y el interés público como estándar de interpretación de la relación
jurídico administrativa.
Proceso y procedimiento: principales diferencias:
Proceso jurisdiccional Procedimiento administrativo
Basado en el principio de PRECLUSION Basado en el INFORMALISMO
 La COSA JUZGADA da a la sentencia una No acontece lo mismo en el procedimiento (sin
inmutabilidad casi absoluta perjuicio de la estabilidad del acto), la decisión
final puede ser revocada a favor o en contra
Es dirigido por el juez o tribunal como órgano Es dirigido y coordinado por la administración
ajeno a las partes de la controversia pública, que es parte. No siempre hay conflicto
con el particular, pudiendo aparecer este como
“interesado”
Clases:
• Técnico: se propone principalmente el acopio por parte de la administración de los datos,
informaciones y elementos de juicio necesarios para tomar una decisión que no hace
referencia a un derecho o interés legítimo concreto, sino que por el contrario afecta
exclusivamente al interés general, al fomento del bienestar público.
• De gestión: se propone obtener una decisión concreta de la administración que declare,
reconozca o proteja un derecho o interés jurídicamente protegible, cuya afirmación se
pide por lo general por la misma persona interesada.
• Recursivo o de impugnación: iniciado por el particular ante el órgano que dicto una
decisión o ante el superior jerárquico con la finalidad de que la revoque.
• Sancionador: procedimiento de investigación de faltas y contravenciones de índole
administrativa, que se lleva a cabo para ponderar las circunstancias que concurren en el
caso de aplicar las sanciones pertinentes si corresponden.
• General: regulado por la ley 19549
• Especial: (procedimiento especial de protección de los consumidores ley 24240 de
protección de los usuarios de servicios públicos, de protección de los derechos al
ambiente y al patrimonio cultural, natural e histórico) la ley 19549 delego su
determinación a través del decreto 9101/72
• Declarativos: su objeto es obtener una decisión definitiva ya sea procedimiento de
gestión, recursivo, sancionatorio.
• De ejecución: son los de auto tutela
• De simple gestión: actos inter orgánicos o interadministrativos)
Procedimientos especiales:
El Poder ejecutivo determinara cuales serán los procedimientos especiales actualmente
aplicables y que continuaran vigentes.
3. Los principios generales del procedimiento administrativo:
Son un conjunto de garantías cuyo fin es equilibrar las relaciones entre el administrado y la
administración (que esta realice una buena y eficaz administración y que aquel pueda
reclamar y presentar recursos frente a actos de la administración.
*Legitimidad: se compone de dos facetas distintas que conjugan armónicamente el
proceder del órgano administrativo. Por una parte la legalidad, que procura ajustar el obrar
administrativo al ordenamiento jurídico positivo, mediante la limitación o el condicionamiento
del poder jurídico del órgano que lleva a cabo la función administrativa. Del otro lado, la
legitimidad comprende también la razonabilidad o justicia de la actuación administrativa, en
cuanto exige que los actos y conductas estatales posean un contenido justo, razonable y
valioso.
*Verdad material: A diferencia de lo que acontece en el proceso judicial, donde el juez
circunscribe su función jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes,
siendo ellas el único fundamento de la sentencia, en el procedimiento administrativo, el
órgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuación a la verdad objetiva o material,
con prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado. De esta manera, el
acto administrativo resulta independiente de la voluntad de las partes, a la inversa de lo que
acontece en el proceso judicial, donde el acuerdo de los litigantes obliga al juez.
*Oficialidad: La Administración Pública, como gestora del bien común, tiene el deber de
actuar ex oficio en la prosecución del interés público, impulsando el procedimiento para
llevarlo a cabo, cualquiera fuere la intervención e impulso que tuvieran los administrados.
Desde luego que ello no suprime en modo alguno la intervención de los administrados en el
procedimiento ni les cercena el derecho al impulso del mismo para llegar a la decisión
definitiva o pedir la revocación de un acto por razones de ilegitimidad o de mérito.
*Informalismo: se concibe siempre a favor del administrado; tiende a que éste pueda lograr,
superando los inconvenientes de índole formal, el dictado de una decisión legítima sobre el
fondo del asunto, que plantea o peticiona ante la Administración. Por aplicación de este
principio cualquier duda que se plantee en el curso del procedimiento referida a las
exigencias formales (cómputo de plazos, legitimación, decidir si el acto es definitivo o de
mero trámite, calificación de los recursos, etc.) debe interpretarse a favor del administrado y
de la viabilidad del recurso.
*Debido proceso adjetivo: implica el reconocimiento de tres derechos fundamentales, que
garantizan la defensa del administrado durante el transcurso del procedimiento, a saber: a-
derecho a ser oído; b-derecho a ofrecer y producir pruebas; c-derecho a una decisión
fundada.
*Eficacia: El obrar administrativo requiere de una buena dosis de eficacia para cumplir los
fines de interés público que debe alcanzar con su actuación. La afirmación del principio de
eficacia y de sus complementos (celeridad, economía, sencillez) se traduce en el
ordenamiento positivo nacional en una serie de facultades y deberes de los órganos
superiores y, en general, de los demás órganos administrativos.
*Gratuidad: A diferencia del proceso judicial, el procedimiento administrativo es
absolutamente gratuito. Es una condición de la participación posible e igualitaria. Por ello,
no hay "condena en costas" ni se requiere en las impugnaciones abonar impuesto o tasa
alguna. Ese es el principio para evitar que en el orden práctico la Administración imponga
trabas contributivas al procedimiento administrativo.
4. El trámite administrativo. La vista de las actuaciones
El trámite administrativo: podrá iniciarse de oficio o a petición de parte. Iniciado el
procedimiento la administración tiene obligación de impulsarlo de oficio, mientras que el
interesado puede impulsarlo pero no está obligado. Los efectos que tiene son que: se
suspende la prescripción, da el orden de trámite de los expedientes y empiezan a correr los
plazos para resolver los recursos (si no hay alegatos).
La vista de las actuaciones: el interesado o su apoderado pueden ver el expediente cuando
quieran salvo que por alguna razón fundada este haya sido guardado o reservado previo
asesoramiento del servicio jurídico correspondiente (art 38 reglamento). El pedido de vista,
dispone la citada norma, se puede hacer verbalmente y se concederá sin necesidad de
resolución expresa al efecto, en la oficina en que se encuentre el expediente aunque no sea
 en la mesa de entradas y si el peticionante solicitare un plazo para tomarla, este se
dispondrá por escrito, rigiendo lo establecido en el art 1 inc. E apartado 4 y 5 de la LNPA
referido al plazo supletorio de 10 días y a la posibilidad de prórroga.
El art 76 del reglamento también determina que si a los efectos para articular un recurso
administrativo quede suspendido el plazo para recurrir durante el tiempo que se le conceda
al efecto, suspensión que se produce por la mera presentación de pedido de vista, sin
perjuicio de la suspensión que cause su otorgamiento, suspendiéndose los plazos previstos
en el art 25 de la LNPA para accionar jurídicamente por vía de acción o recurso.
5. Conclusión del procedimiento administrativo: modos normales y anormales
Modos normales:
2) Resolución: cuando se dicta el acto que decide sobre la cuestión que dio inicio al
procedimiento. La resolución puede ser expresa (art 61 reglamento) o tacita (art 10 de
la ley: por la inacción de la Administración según la teoría del silencio) y no puede
empeorar la situación de quien insto el procedimiento.
Modos anormales:
3- Caducidad: (art 1 inc. e de la ley): por la paralización o inactividad del procedimiento,
por un mínimo de 90 días, por una causa imputable al administrado (porque si la
Administración puede resolver la causa, la caducidad no procede ya que le
corresponde a ella impulsar las actuaciones)
4- Desistimiento (art 66 del reglamento) y renuncia: cuando la parte interesada
voluntariamente renuncia o desiste al trámite promovido, se dicta un acto que declara
expresamente clausurado el procedimiento. En el desistimiento el interesado tiene
derecho a plantear nuevamente la pretensión en el futuro, en cambio en la renuncia
no.
6. Los recursos: concepto. Régimen jurídico.
Los recursos administrativos están contemplados en la LNPA y en el RNPA En la primera
se regula el recurso de revisión (art. 22) en el segundo los recursos de reconsideración (arts.
84 ss.), jerárquicos (art. 89 ss. ) y de alzada ( art. 94 y ss.) ,estando también previstos
otros modos de impugnación de la actuación administrativa cuya categorización como
recurso esta discutida : la queja ( art 71) y los pedidos de rectificación( art. 101) y de
aclaración( art. 102) Una consideración especial merece la denuncia de ilegitimidad
CONCEPTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO
Desde una perspectiva objetiva es un instrumento contemplado por el ordenamiento con
el fin de proveer a la protección de los propios valores que a él dan fundamento Desde el
punto de vista subjetivo es un acto realizado por quien resulta habilitado por el
ordenamiento para emplear aquel instrumento con el fin de lograr la protección de los
valores que inspiran su otorgamiento.-.
El recurso como acto: los elementos del concepto: En tanto acto se lo define como aquel
regulado por el derecho administrativo realiza quien alga un derecho subjetivo o un
interés legitimo. , con el fin de requerir a la autoridad administrativa la extinción o
sustitución, total o parcial de un acto administrativo por razones de legitimidad o de
oportunidad, merito o conveniencia. De aquí derivan 4 componentes esenciales:
a) es un acto regulado por el derecho administrativo es un acto proveniente de de la
actividad de un particular , pues solo las autoridades administrativas pueden interponer
recursos administrativos , cuando una norma expresa así lo autoriza. El art. 74 del RLNPA
2 párrafo consagra respecto de entes autárquicos la prohibición de recurrir actos de igual
carácter o de la administración central acogiendo a una idea de unidad y eficacia de
acción administrativa , a todo sujeto administrativo.-
b) requiere de quien realiza el acto legitimación debe ser interpuesto por quien es aleguen
un derecho subjetivo o un interés legitimo
c) el recurso administrativo se debe interponer ante una autoridad administrativa y dentro
del plazo fijado .la referencia a la autoridad es obvia , no dice autoridad competente
porque el principio de informalismo se inspira en la idea de colaborador no excluye la
presentación recursiva ante autoridades incompetentes sino que se obliga a remitir las
actuaciones al órgano competente . El plazo es un elemento esencial la inexistencia de
plazo para la presentación de peticiones o impugnaciones está ligada al concepto de
reclamos u reclamaciones y por otro lado de impugnaciones extemporáneas , genera la
configuración de la denuncia de ilegitimidad
d) el objeto es la extinción o sustitución del acto , total o parcial ,por razones de
ilegitimidad o de oportunidad , merito o conveniencia la revocación debe apuntar a la
revocación total o parcial del acto con sustitución o sin ella Los motivos pueden ser la
ilegitimidad del acto recurrido , o la inoportunidad o inconveniencia de aquel , medida al
momento de la extinción.
EFECTOS DE LA INTERPOSICION DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS : la
interposición de los recursos administrativos determina la interrupción de los plazos aun
cuando ellos hayan sido mal calificados , , adolezcan de defectos formales insustanciales
o fueren deducidos ante órgano incompetente por error excusable.-. El articulo 12
determina que su fuerza ejecutoría faculta a la administración a ponerlo en práctica por
sus propios medios e impide que los recursos que interpongan los administrados
suspendan la ejecución y efectos salvo que norma expresa lo disponga .La ejecutoriedad
entendida como potestad administrativa de disponer la ejecución del acto por sí y ante si
conforma a la norma La ley respetara la zona de actuación propia de la administración y
no lo será constitucional una norma que prive , a priori la ejecutoriedad a toda una clase
de actos administrativos sin especificar la causa de la prohibición La naturaleza del acto
corresponde vincularla con aquellos que importen vincularla con aquellos que importen
actuación coactiva sobre el patrimonio o la persona física del administrado,, excepto en los
casos en que esa actuación coactiva es admisible.
EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS : el art. 82 del
reglamento dispone que al resolver el recurso el órgano competente puede limitarse a
desestimarlo o ratificar o confirmar el acto de alcance particular impugnado si ello
corresponde según el art. 19 LNPA el que a su vez dispone que el saneamiento procede
mediante ratificación por el órgano superior cuando el acto hubiere sido emitido con
incompetencia en razón del grado y siempre que la avocación , delegación o sustitución
fueren procedentes.
RECURSOS EN PARTICULAR:
1) EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN (ART. 84 A 87) es el pedido que hace , quien
alegue un derecho subjetivo o un interés legitimo , a la misma autoridad que emitió el
acto que lo, sustituya o modifique ante un error cometido por él Su fin es que al informarle
al órgano del error que dicto y que el acto no pase a instancias superiores donde será
revocado por un superior dilatando el procedimiento. Se interpone ante el órgano que
dicto el acto administrativo que es el competente para resolverlo .Si el acto fue dictado por
delegación el recurso lo resuelve el delegado , pero el delegante puede avocar Si la
delegación termino de al interponer el recurso debe resolverlo el delegante .Procede
contra toda clase de actos administrativos que producen efectos directos de alcance
particular
Es un recurso optativo ya que no es indispensable para acceder al jerárquico resolución
del recurso puede ser estimado ( modificado , revocando o reemplazando el acto
impugnado I o desestimado ( denegando en forma expresa o tacita )
Plazo para su interposición 10 días hábiles administrativos contados a partir del día
siguiente de su notificación
Plazo para su resolución: dentro de los 30 días hábiles administrativos. Si no se presenta
prueba el plazo comienza a correr desde el día siguiente al de interposición del recurso. Si
se presenta prueba el plazo comienza a correr desde el día siguiente al de presentación
del alegato o desde el día siguiente al del vencimiento del término para alegar , cuando
el particular no haya alegado.- denegación tacita si en el plazo fijado no se resuelve el
recurso , el interesado podrá considerarlo denegado tácitamente.
RECURSO JERÁRQUICO EN SUBSIDIO: ( art. 88 reglamento) Si hubiere denegación
tacita o expresa el interesado puede directamente pedir que se eleve el recurso a un
órgano superior al que debió decidir el recurso de reconsideración lleva implícito el
jerárquico en subsidio Una vez elevado al superior , el administrado tiene 5 días APRA
ampliar mejorar los fundamentos del recurso.-
Plazos para interponer el recurso jerárquico en subsidio -cuando la denegación del
recurso de reconsideración es expresa se interpone a los 5 días de dicha denegación--
si e tacita se interpone en cualquier momento después que haya vencido el plazo para
resolver el recurso de reconsideración. El particular ante un acto definitivo o asimilable a
él que lesione un derecho subjetivo o interés legitimo puede interponer :a) el de
reconsideración y ante su negación interponer el jerárquico ( art. 88) o b) interpone
directamente el jerárquico ( art. 89 a 92 ) sin necesidad de haber interpuesto el de
reconsideración previamente .
2) RECURSO JERARQUICO ( art. 89 a 92 reglamento) es el medio por el cual un
particular puede recurrir al órgano superior jerárquico más elevado , para que revise la
decisión del inferior jerárquico ( que haya lesionado un derecho subjetivo o un interés o
legitimo al particular recurrente ) y en su caso , se la revoque , suspenda o modifique.
Generalmente con este recurso se agota la vía administrativa pudiendo así acceder a la vía
judicial.
Puede interponerse directamente (sin previa reconsideración) – en subsidio (cuando el
administrado interpone el recurso de reconsideración llevaba implícito el jerárquico). Se
interpone ante el órgano que dicto el acto impugnado (aunque el que decide sea el
superior jerárquico a él) y se eleva dentro de los 5 días de oficio.-
Resuelve el recurso el ministro o secretario de la presidencia de la Nación (de la
jurisdicción en donde actúa el órgano que emitió el acto recurrido) y si el acto fue emitido
por un ministro o secretario de presidencia el recurso lo resuelve la Procuración del tesoro
de la Nación.-. Procede contra todo acto administrativo definitivo o asimilable a tal
emanado de cualquier órgano.-
Plazos para interponer el recurso jerárquico directo se interpone dentro de los 15 días
hábiles administrativos contados desde el día siguiente al de la notificación del acto
Luego hay 5 días para ampliar las razones o fundamentos (pero no el petitorio pues no se
puede pedir más de lo que ya se pidió)
Plazo para resolver el recurso ( sea directo o en subsidio 30 días de ...recibidas las
actuaciones ( si no se produjo la prueba ) o de la presentación del alegato ( si se hubiere
producido la prueba ) o desde que venció el plazo para alegar y no se hizo denegación
tacita cuando vence el plazo de 30 días sin que el interesado pida pronto despacho para
que la administración resuelva el recurso.-
3 RECURSO DE ALZADA : arts94 a 98 reglamento.- se interpone contra acto definitivo o
asimilable a tal , emanado del órgano superior de entidades descentralizadas para que
sea resuelto por el ministro de la jurisdicción en que actúe el ente descentralizado. El
poder ejecutivo puede avocarse a la resolución del recurso o revocar de oficio el acto
impugnado pendiente de resolución por el ministro. Es un recurso optativo el interesado
puede interponerlo o ir directamente a la instancia judicial (porque no es requisito previo a
la vía judicial) Si se elige la vía judicial no puede luego interponer el recurso d alzada, en
cambio a la inversa si.- motivos. Ante actos emitidos por entes descentralizados creados
por ley solo procede el recurso de ilegitimidad... creados por decreto del poder ejecutivo
el recurso procede por oportunidad, merito, conveniencia.
plazos para interponer : ante autoridad que dicto el acto dentro de los 15 días de
notificado y dentro de los 5 días se eleva al ministro o secretaria .
Plazos para resolver 30 días de. Recibidas las actuaciones (si nos e produjo prueba) o de
la presentación del alegato (si se hubiere recibido prueba), o desde que venció el plazo
para alegar y no se hizo –No agota la vía.-
4-RECURSO DE REVISION.- art 22 LNPA prevé el recurso extraordinario de revisión contra
actos firmes (va contra la cosa administrativa juzgada) cuando: a) Resultaren
contradicciones en la parte dispositiva, háyase o no pedido aclaratoria (10 días) b) Después
de dictado el acto se recobraren documentos (30 días) c) Se hubiere dictado basándose en
documentos cuya declaración de falsedad se desconocía, o se hubiere declarado después.
(30 días) d)Se hubiere dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra
actividad fraudulenta (30 días) plazo para interponer en caso del punto a) es de 10
días de notificado el acto ; ; en los casos b, c, d el plazo es de 30 días de .. Cesar la
fuerza mayor u obra de terceros o ...de comprobarse en legal forma los hechos de los
incisos c y d Se interpone ante el mismo órgano que emitió el acto que es quien lo
resuelve Este recurso procede contra actos administrativos definitivos y firmes y siempre
que no haya culpa o negligencia del particular interesado.
-ACLARATORIA: se solicita cuando existe contradicción en la parte dispositiva del acto, o
entre su motivación y la parte dispositiva o para suplir cualquier omisión, petición o cuestión
planteada. NO ES UN RECURSO. No existe impugnación, ni el órgano administrativo
revoca, modifica o sustituye el acto Para Cassagne es un recurso La aclaratoria se puede
pedir dentro de los 5 días de dictado el acto. Cuándo:1) haya contradicciones en su parte
dispositiva o entre esta y la motivación; 2) para completar alguna omisión sobre peticiones
o cuestiones planteadas. Se presenta ante el mismo órgano que emitió el acto que es
quien lo resuelve dentro de los 5 días de que se presento la solicitud
QUEJA: art 71 del reglamento .- Es un reclamo administrativo que interpone la parte
interesada durante el curso del procedimiento contra el agente público ( no contra el acto
 administrativo ) con el fin de subsanar defectos , deficiencias o incumplimiento de plazos
en los tramites derivados de la inacción o inactividad de aquel . Se refuerza el control
jerárquico con respecto a la actuación de los funcionarios inferiores. defectos de
tramitación son aquellos actos hechos u omisiones que generan imperfecciones ,
anormalidades etc. que afectan el curso del procedimientos incumplimiento de plazos
cuando la administraciones demora en realizar ciertos actos o cargas del procedimiento (
no procede para el incumplimiento de plazos para resolver recursos) no es un recurso
porque su fin no es impugnar un acto , y abarca , hechos u omisiones , no tiene plazo de
interposición m y dentro del reglamento no está tratado junto con los demás recursos.- Se
interpone y es resuelto por superior jerárquico inmediato al sujeto reclamado Plazos de
interposición : no existe y su interposición no suspende el procedimiento principal . Plazo
de la resolución dentro de los 5 días de presentada la queja La resolución es irrecurrible.
7. La denuncia de ilegitimidad. Régimen jurídico
Naturaleza jurídica: la denuncia de ilegitimidad constituye un medio autónomo de
impugnación de actos administrativos, con el objeto de proteger el interés público
comprometido en la juridicidad y el interés privado del recurrente. Es un recurso
administrativo impropio, parcialmente típico, supletorio de no usado a tiempo, cuyas notas
singulares resultan, por una parte de las pautas regladas de desestimación formal,
seguridad jurídica y abandono voluntario del derecho y por otra de la circunstancia de que
su habilitación no exhuma la posibilidad de agotar la vía administrativa, perdida por el
transcurso del plazo para recurrir y, consiguientemente, la de acceder a la justicia.
Fundamento: radica en la necesidad de asegurar la vigencia de la juridicidad y de proteger
los derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados. La denuncia de
ilegitimidad tiene el propósito de asegurar el control de legalidad y eficacia de la actividad
administrativa y, el respeto de los derechos e intereses de los administrados.
Legitimidad y oportunidad : la adecuación de acto administrativo a las exigencias del
interés público es una exigencia ínsita en la juridicidad . el acto inoportuno en su origen
es invalido La falta de merito originaria determina la ilegitimidad del acto administrativo ,
su inoportunidad inicial puede cuestionarse por vía de la denuncia de ilegitimidad Al
referirnos a la procedencia hablamos de la viabilidad formal porque la sustancial está
condicionada a la existencia de la ilegitimidad de fondo que en cada caso se invoque
Requisitos positivos:
• acto administrativo: en sentido técnico es toda declaración emitida por un órgano
estatal , en ejercicio de la función administrativa bajo un régimen jurídico exorbitante
que produce efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros En entes no
estatales se acepta la el régimen recursivo y por ende la denuncia de ilegitimidad ; las
relaciones inter orgánicas e interadministrativas al no generar la posibilidad de recursos
administrativos , tampoco dan lugar a la denuncia de ilegitimidad u del en tanto no esté
sujeto a la vía recursiva también la excluye
el caso de los actos de alcance general : si el sistema recursivo no se aplica a la
impugnación directa de actos de alcance general tales actos no podrán habilitar
la denuncia de ilegitimidad pues estos reclamos no están sujetos a plazos . Si
por el contrario se admite la viabilidad de la impugnación directa de cierta clase
de actos generales por medio de recursos d administrativos la denuncia de
ilegitimidad procedería en los casos de vencimiento de los plazos que se
consideran aplicables .
• El plazo d impugnación vencido. La extemporaneidad como único supuesto de
admisión: La denuncia de ilegitimidad está concebida como un recurso de ilegitimidad
impropia que procede solo contra actos administrativos cuyo plazo venció , no se lo
admite como alternativas a los recursos improcedentes que adolecen de falas
procesales de orden sustancial porque estos casos pueden ser atendidos a través del
principio del informalismo
• la legitimación: invocación de un derecho subjetivo o de un interés legitimo: el mero
interés simple no la habilita.
Requisitos negativos:
• inexistencia de razones de seguridad jurídica que justifiquen su inadmisión: La
seguridad jurídica es un valor esencial en un estado de derecho. Un componente de la
seguridad jurídica , debe ser el cumplimiento de la juridicidad y su directo e inmediato
restablecimiento por la propia administración , cuando aparece gravemente
comprometida
• la seguridad jurídica frente a las nulidades absolutas y relativas. Seguridad
jurídica y juridicidad: La seguridad jurídica no impide que los actos irregulares se
extingan en cualquier tiempo Tampoco obsta a que los actos regulares se extingan
dentro de los lapsos pertinentes de prescripción cuando concurren los requisitos
previstos en la ley. El acto que desestimara una denuncia de nulidad absoluta solo con
fundamentos en la seguridad jurídica seria ilegitimo , podría ser impugnado por el
administrado denunciante aunque esta no podrá exceder de dicha circunstancia
limitándose su exigibilidad de un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión a la
explicita valoración de su derecho como presuntamente abandonado por el exceso
de razonables pautas temporales , La denuncia de un acto anulable , de nulidad relativa
puede desestimarse con fundamento en razones de seguridad jurídica si la
administración valora la inconveniencia de disponer demandar la extinción del acto
ilegitimo
• Plazo de impugnación vencido que no configure un exceso de razonables
pautas temporales indicativas de un abandono voluntario del derecho. Los
conceptos razonables pautas temporales y abandono voluntario del derecho: La
administración no puede actuar discrecionalmente Las pautas temporales se exceden
irrazonablemente o no , si ocurre lo primero el derecho se pierde. El plazo de
impugnación es un concepto jurídico indeterminado La evaluación de la razonabilidad
o ir razonabilidad de su exceso, acepta una única opción válida que debe ser hecha
por la administración y se encuentra sujeta a control judicial. Para determinar la
razonabilidad del exceso puede estar dado por los plazos que establezcan las normas
legales para acceder a la vía judicial Puede invocarse razones de seguridad o el
abandono voluntario del derecho para desestimar la denuncia contra un acto anulable
y solamente si lo que se impugna es un acto nulo de nulidad absoluta
• nulidad absoluta y abandono voluntario del derecho. La administración no puede
dejar de cumplir con la obligación que le impone el art. 17 LNPA por ello debe extinguir
el acto gravemente ilegitimo acudiendo a la justicia Ante una nulidad absoluta alegada
en una denuncia de ilegitimidad desestimada o desestimable con sustento en el
exceso de razonables pautas temporales indicativas del abandono voluntario del
derecho la administración debe de oficio , investigar la posible configuración de esa
especie de invalidez
 • El alegato fundado e de la nulidad absoluta como supuesto habilitante de la
actuación oficiosa de la administración cuando la denuncia de ilegitimidad es
desestimada con sustento en el abandono voluntario del derecho por el
particular. Las partes en el procedimiento. responde a la terminología del art. 12
LNPA para fijar uno de los supuestos en los que procede la suspensión de oficio o a
pedido de parte, del acto administrativo. El alegato de nulidad absoluta justifica una
investigación de oficio cuando la denuncia ha sido desestimada por haber mediado
abandono voluntario del derecho por parte del recurrente. Solo así se logra l que la
inactividad desidia o negligencia del particular no obliguen a la autoridad decisoria del
recurso , o que ni esté condicionada en el thema decidendum por las pretensiones
del recurrente , o inhibida de consumar una reformatio in peius.
• El caso de la denuncia referida al acto anulable ,de nulidad relativa y su
desestimación con fundamento en el abandono del derecho por el administrado:
cuando el administrado recurre extemporáneamente imputando al acto estar afectado
de una nulidad relativa , la administración podrá o no sustanciar de oficio in nuevo
procedimiento para determinar la existencia de l la invalidez denunciada.
Tramite: se rige con sujeción a las mismas normas que rigen respecto del recurso q al que
suple , por eso debe respetarse la garantía del debido proceso adjetivo.- suspensión de acto
denunciado medida cautelar autónoma en sede judicial :
El art. 12 LNPA contempla la suspensión de la ejecución del acto administrativo de oficio o a
petición de parte por razones de interés público o para evitar perjuicios graves al interesado
o cuando se alegue fundamentalmente una nulidad absoluta La procedencia de la
suspensión en sede jurisdiccional dispuesta como consecuencia de una medida cautelar
autónoma , no es revisable administrativa ni judicialmente. el administrado tiene derecho a
la tramitación de la denuncia de ilegitimidad a la revisión de la decisión denegatoria que la
excluya formalmente o que simplemente pretenda desestimarla con el argumento de
extemporaneidad del recurso La autoridad administrativa debe fundar la formal en causales
legalmente previstas ; seguridad jurídica o abandono voluntario del derecho.
-Si estas no concurren debe tramitarla y resolver el fondo de la cuestión planteada en la
denuncia ; si esto es así no hay que excluir la cautela , requerida la suspensión
administrativa del acto impugnado en los términos del art. 12 LNPA , el juez solo valora solo
estos presupuestos
El desistimiento de la denuncia se rige por iguales pautas a las que disciplinan los modos
anormales de terminación del procedimiento administrativo.-
8. El reclamo administrativo previo. Régimen jurídico.
Concepto: Es un medio impugnativo contra actos, hechos y omisiones en tutela de
derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados. Su interposición puede
hacerse en cualquier oportunidad, antes de la prescripción ante la autoridad superior de la
Administración, tramitando en el ámbito nacional en el Ministerio del ramo competente,
según la materia objeto del asunto y en el ámbito provincial en el Poder Ejecutivo local.
Además, es requerido por el ordenamiento jurídico en algunos supuestos como previo a los
efectos de agotar la instancia administrativa y habilitar el proceso contencioso-
administrativo. En este último caso es un presupuesto de admisibilidad de la demanda.
Están legitimados para realizarlo los que poseen derecho subjetivo o interés legítimo
lesionado.
Régimen jurídico: está regulado en los arts. 30 a 32 de la LNPA:
Art. 30. El Estado nacional no podrá ser demandado judicialmente sin previo reclamo
administrativo dirigido al ministerio o comando en jefe que corresponda, salvo cuando se
trate de la impugnación judicial de actos administrativos de alcance particular o general. El
reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual
demanda judicial y será resuelto por el Poder Ejecutivo, o por las autoridades citadas si
mediare delegación de esa facultad. Recurrido un acto en todas las instancias
administrativas correspondientes, las cuestiones planteadas y resueltas expresamente en
esa vía por la última instancia no podrán reiterarse por vía de reclamo; pero sí podrán
reiterarse las no planteadas y resueltas y las planteadas y no resueltas.
Art. 31. El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los 90 días de
formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren
otros 45 días, podrá iniciar la demanda en cualquier momento, sin perjuicio de lo que fuere
pertinente en materia de prescripción.
Excepciones: El Estado Nacional podrá ser demandado judicialmente una vez realizado el
reclamo administrativo previo, estableciéndose como excepción cuando se trate de la
impugnación judicial de actos administrativos de alcance particular o general. El reclamo
administrativo previo no es necesario, si hay una norma expresa que así lo establezca y en
los casos previstos en el art. 32 LNPA:
a-Un acto dictado de oficio pudiere ser ejecutado antes de que transcurran los plazos del
art. 31;
B-Antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo, el administrado se hubiere
presentado expresando su pretensión en sentido contrario;
c-Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un
gravamen pagado indebidamente;
d-Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado o se intentare una acción de desalojo
contra él o una acción que no tramite por vía ordinaria;
e-Mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del
procedimiento, transformando el reclamo previo a un ritualismo inútil;
f-Se demandare a un ente autárquico, o a una empresa del Estado, una sociedad mixta o
de economía mixta o a una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, o a las
sociedades del Estado, o a un ente descentralizado con faculta des para estar en juicio.
9. Reclamo impropio contra actos de alcance general. Régimen jurídico.
Actos de alcance general : cabe distinguir entre la impugnación directa e indirecta IMPUGNACION
DIRECTA : implica cuestionar el reglamento aun antes de su aplicación a través de actos de
alcance particular dado a llamar impropio previsto en los artículos 24 inc. A) de la LNPA y art.
73 del Reglamento de Procedimientos. , Según esta posición se estableció un doble sistema para
la impugnación de la actuación administrativa:
1) para los actos de alcance particular consistente en el otorgamiento de recursos
administrativos que exigen su agotamiento para habilitar la ocurrencia ante el Poder
Judicial
2) la impugnación directa de los actos de alcance general a través de un reclamo impropio y
su denegatoria irrecurrible, único recaudo para acceder a la vía judicial.
Otra posición entiende que la impugnación directa es también posible por medio de los recursos
cuando se trata de reglamento de directa aplicación.-, la posibilidad de emplear los recursos para
impugnar directamente derivan del art. 73 del Reglamento.
 La utilización de una u otra vía no tiene sus presupuestos y consecuencias .El reclamo impropio
no está sujeto a plazo y no tiene tampoco para su resolución el de 60 días contemplado en el
art. 10 LNPA vencido el cual sin decisión corresponderá acudir al procedimiento en él previsto,
la denegatoria tacita quede sujeta al plazo de caducidad para accionar judicialmente impuesto,
sí para la denegatoria de igual índole del reclamo administrativo previo común. La decisión
expresa es irrecurrible en sede administrativa ( art. 73 in fine RLNPA) y está sometida al plazo
de caducidad para accionar judicialmente El empleo del un recurso ( ,jerárquico , reconsideración
o de alzada ) supone respetar los plazos de interposición a cada uno de ellos pero tienen la
ventaja que todos tienen un plazo expresa para la resolución , vencidos los cuales es posible
considerarlos tácitamente denegados sin acudir al art. 10 LNPA y sin que existan plazos para la
demanda judicial
La impugnación indirecta es la que se deduce contra el acto de alcance general pero a través
del acto de alcance particular que le da aplicación. .
10. Otros reclamos:
Actos de entes públicos no estatales o de sujetos privados : podrán ser impugnados por recursos
administrativos aplicando por analogía los procedimientos que estuvieren previstos para la
impugnación de los actos de las entidades jurídicamente descentralizados e igual conclusión se
debe sentar para actos administrativos que sean emitidos por sujetos privados.
Actos de objeto privado aparecen en parte regidos por el derecho privado son, impugnables por
vía del recurso , no solo en los aspectos regulados por el derecho público sino los de derecho
privado aunque el control se deberá ejercer con arreglo a las normas privadas que le sean
aplicables
Actos preparatorios : las medidas preparatorias de decisiones administrativas son las que no
expresan la voluntad administrativa sin embargo concurren a formarla a través de informes y
dictámenes, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante no son recurribles.-
Vías de hecho y hechos administrativos: se entiende por estos los simples comportamientos
materiales o físicos de las autoridades administrativas; el ordenamiento nacional no contempla la
impugnación por vía recursiva .Deberá acudirse a la vía del reclamo prevista en el artículo 30 de
LNPA.
el silencio de la administración cuando media silencio también es necesario el agotamiento de la
vía administrativa ; ello así no se desvirtúa por la circunstancia de que si configuración se exija
respecto de la máxima jerarquía administrativa No hay incompatibilidad entre la protección que se
busca acordar con la teoría del silencio y las razones que justifican el agotamiento de la instancia
actos que resuelven reclamos interadministrativos de carácter pecuniario: La PTN por aplicación
de la doctrina que expresa que el principio general en materia de relaciones
interadministrativas es de la inexistencia de la vía recursiva , ha rechazado recursos contra
actos que resolvía reclamos en el marco de la Ley 19983.-
BOLILLA 18: CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA
1. La Administración sometida a la Justicia. El Titulo lV de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos.
La Administración sometida a la justicia: la sumisión de la Administración a la Ley y al derecho es
el marco en cuyo seno la decisión debe precisamente producirse, y es garantizada por la
existencia de la justicia administrativa.
La actuación de los jueces es fundamento de primordial importancia en el derecho administrativo,
porque resuelve los conflictos entre los ciudadanos y la administración pública, definiendo el
equilibrio entre los derechos de los particulares y las prerrogativas de los poderes públicos.
Cabe tener en cuenta el desbordamiento del poder judicial en su función de control de la actividad
e inactividad de la administración, es consecuencia del incremento de las funciones públicas y del
índice de litigiosidad.
Para el conocimiento y la decisión de la controversia, de los conflictos o de la causa administrativa,
existe un tipo especial de proceso, llamado administrativo o contencioso administrativo; que
implica el ejercicio de la función judicial para el examen de las pretensiones administrativas.
El Titulo lV de la Ley de procedimientos administrativos:
Debe ser interpretado conforme con los fines tenidos en cuenta por el legislador al sancionarlo,
pues dar pleno efecto su intención, es la primera regla de la hermenéutica. Ese fin ha sido, cubrir
el vacío legislativo resultante de la ausencia de un código nacional que contemple aquella materia
específica (la contencioso administrativa).
El citado título regula las "condiciones de impugnabilidad" judicial de los actos provenientes de la
administración y, el modo de agotar la instancia administrativa ante hechos u omisiones estatales y
fija, los recaudos que condicionan la habilitación de la instancia judicial en las causas contencioso
administrativas.
2. El acceso a la jurisdicción. La legitimación. La habilitación de la instancia: su
declaración de oficio. Impugnación de actos individuales y generales. Plazos de
caducidad.
El acceso a la jurisdicción: tanto la Ley de Procedimientos Administrativos como su reglamento,
regulan el paso de la protección administrativa a la protección judicial.
Cuando un hecho, acto, contrato o reglamento dictado por la Administración vulnera derechos
subjetivos o intereses legítimos, el afectado puede pasar a la etapa recursiva (ya que el
procedimiento administrativo tiene 2 etapas: la de preparación de la voluntad administrativa y la de
impugnación de dicha voluntad) interponiendo contra ese acto o hecho administrativo recursos o
reclamos.
Recién cuando la Administración le contesta el reclamo (vía reclamativa o reparatoria arts. 30 y 31)
o recurso (vía recursiva o impugnativa arts. 23 y 24) en forma negativa (expresa o tacita) se sede
administrativa, se agota la instancia administrativa para pasar a la judicial. La forma de defender
un derecho o interés legítimo en sede judicial es a través de acciones (y excepcionalmente
recursos judiciales).
La legitimación:
1- Legitimación directa:
a) Activa: es la facultad de demandar exigida al actor (ej.: se exige tener un interés
legitimo o ser titular del derecho que se pretende proteger)
b) Pasiva: es la obligación que tiene el demandado de soportar la carga de ser
demandado por tener relación con el objeto del litigio (ej.: puede ser el órgano
administrativo que dicto el acto objeto del juicio)
2- Legitimación indirecta: se le da a aquel que tiene un derecho de incidencia colectiva o
interés difuso. Suele otorgarse a las asociaciones de consumidores y usuarios (y surgió,
junto con el amparo colectivo, con la incorporación a la CN, en 1994 del art 43)
 Además, el Defensor del Pueblo defiende los derechos de los particulares amparados en la
CN contra actos de la Administración, a través de las denuncias de aquellos.
La habilitación de instancia: su declaración de oficio:
La expresión “habilitación de instancia” tiene, en el ámbito federal, un origen sustancialmente
pretoriano. Es posible definir su contenido como el juicio previo que realiza el tribunal con
competencia en lo contencioso administrativo, respecto de la concurrencia de los presupuestos
procesales especiales de admisibilidad de la acción.
La declaración de habilitación de instancia es el resultado de la primera verificación de la
existencia de los presupuestos procesales, más no el resultado del pleito, y tampoco se está
juzgando acerca de la procedencia material de las pretensiones del actor o recurrente.
En el fuero federal, estos presupuestos son, normalmente el agotamiento de la vía administrativa y
el cumplimiento de los plazos breves de impugnación previstos en la ley nacional de
procedimientos administrativos.
Impugnación judicial de actos administrativos: (art 23 y 24 de la Ley de Procedimientos)
El art 23 trata la impugnación de los actos de alcance particular mientras que el 24 se refiere a la
impugnación de los actos de alcance general (reglamentos entre ellos), en forma directa (inc. a) o
indirecta (inc. b).
Impugnación de actos de alcance particular:
Pueden impugnarse judicialmente cuando:
• Sean actos definitivos: actos que deciden sobre el fondo del asunto
• Que hayan agotado la vía administrativa: el acto que agota la vía administrativa se llama
acto que causa estado y lo dicta la Administración al contestar el reclamo o recurso
interpuesto. Sobre esa decisión ya no se puede interponer ningún recurso o reclamo
administrativo.
Si la Administración deniega lo que el administrado pide, ya sea en forma expresa (resuelve el
recurso o reclamo en forma contraria al interés del administrado) o tacita (cuando paso el plazo
para que la Administración contestara, y no lo hizo), toma conocimiento de que la pretensión del
administrado puede hacerse en sede judicial.
No necesitan agotar la vía administrativa cuando se considere innecesario o de inútil formalismo:
• Cuando el acto se asimilable o definitivo (inc. b): es aquel que sin ser definitivo impide
que se continúe con el trámite del reclamo o con la pretensión del interesado (como el
acto que declara la caducidad del procedimiento)
• Cuando haya silencio o ambigüedad (inc. c): se aplica el artículo 10 de la Ley de
Procedimientos. Ocurre cuando el particular impugna un acto definitivo de la
Administración y esta no le responde en termino.
• Cuando haya vías de hecho (inc. d): porque ante un hecho que en forma grosera viola
derechos y garantías, no se necesita agotar la vía. Se aplica el art 9 de la Ley de
procedimientos.
• Cuando haya consentimiento expreso o tácito (porque no se impugno el acto en termino)
que impida impugnarlo judicialmente
• Cuando conductas del Estado hacen pensar que el reclamo será ineficaz
Impugnación de actos de alcance general:
Para impugnar directamente el acto de alcance general se usa el reclamo, mientras que para
impugnarlo indirectamente se usa el recurso, y si la Administración resuelve con resultado negativo
la pretensión del particular (o hay silencio), lo habilita para iniciar la acción judicial.
Inc. a) impugnación directa: se impugna el acto directamente sin necesidad que exista el acto que
lo aplica. Como es facultativa, el particular puede no usarla y atacar el acto cuando se lo aplique
(atacar el acto de aplicación).
Requisitos:
a) Que el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente derechos subjetivos del
interesado, preexistentes al acto que se quiere impugnar.
b) Que el interesado haya hecho reclamo administrativo a la autoridad que dicto el acto y
esta:
• Le niegue al interesado lo que pidió, o
• Que directamente no conteste el reclamo (silencio de la administración)
En ambos casos, el interesado ya puede iniciar la acción judicial
Efectos de la impugnación directa: además de tener efecto entre las partes, indirectamente va a
tener efectos para todos aquellos afectados por el mismo acto de alcance general, porque la
Administración no puede seguir aplicando un acto que fue impugnado por ser ilegitimo, sino que
debe derogarlo.
Inc. b) impugnación indirecta: se impugna indirectamente el acto de alcance general, al impugnar
su acto administrativo de aplicación. De esta forma cuestionamos el acto administrativo particular,
basándonos en la ilegitimidad del acto administrativo general.
Requisitos:
1- Que los actos de aplicación sean definitivos
2- Que se haya agotado la instancia administrativa contra el acto a través de los recursos
administrativos correspondientes.
Efectos de la impugnación indirecta: al igual que la directa tiene efectos entre las partes y para los
demás afectados.
Plazos para impugnar en sede judicial (es decir, para interponer la demanda luego de agotar la vía
administrativa) por vía de acción o de recursos:
Vías de acción (es la regla): los particulares tienen 90 días hábiles para plantearla.
• Actos de alcance particular: 90 días desde que son notificados al interesado
• Actos de alcance general con impugnación directa: 90 días desde que se notifico al
interesado la denegatoria del reclamo
• Actos de alcance general con impugnación indirecta: 90 días desde que se notifico al
interesado la decisión del recurso que agoto la vía administrativa
• Vías de hecho o hechos administrativos: desde que fueron conocidas por el afectado
Como es un plazo perentorio se pierde el derecho si no se plantea dentro de él.
Vía de recursos (es la excepción): se usa solo cuando una norma expresamente lo establezca. Los
particulares tienen 30 días para plantear el recurso (desde que se notifico al interesado la
resolución definitiva que agota las vías administrativas)
3- Pretensiones. Clases. Tratamiento unificado de las acciones. La acción de nulidad o
lesividad.
Acción de nulidad: el particular que tiene un interés legítimo, usa esta acción para anular el
acto lesivo que se presume ilegitimo (acá no se analiza el derecho subjetivo lesionado, ni los
daños causados)
El Juez solo resuelve si el acto es ilegal o no. Si resuelve que es ilegal lo declara nulo pero no
lo reemplaza por otro ni fija indemnización.
Acción de lesividad (art 27 ley): consiste en que un órgano administrativo que dicto un acto,
presente en sede judicial esta acción para que el órgano judicial revise dicho acto y si
corresponde, por ser ilegal o lesivo del bien común, lo revoque.
 La propia Administración que dicto el acto se da cuenta (sola o porque le avisaron terceros)
que ese acto es ilegitimo y pide que se lo revoque a través de una declaración administrativa
previa de lesividad (ya que en sede administrativa es imposible, porque el acto esta firme y
consentido y genero derechos subjetivos que están siendo ejecutados o que ya han sido
ejecutados)
Esta acción debe ser interpuesta por el mismo órgano que dicto el acto ilegitimo y siempre
que el particular no conozca ni sea responsable de esa ilegitimidad (porque en ese caso
aunque le haya dado derechos, el acto puede revocarse en sede administrativa).
4- La suspensión de la ejecución del acto administrativo. Medidas cautelares contra la
Administración.
Medidas cautelares:
Son aquellas que pueden pedir las partes durante el juicio o previo a él, con el fin de asegurar
la conservación de los bienes objeto del juicio o las pruebas, a fin de que la sentencia sea
eficaz. Sirven para evitar que desaparezcan pruebas, bienes, que el deudor disminuya su
patrimonio o que ocurran daños en sus bienes. En general se aplica el Código Procesal de la
Nación, en cuanto a la resolución, sustanciación y cumplimiento de las medidas.
Son autónomas del proceso principal: tienen pretensiones diferentes y el proceso es distinto
(más rápido).
Requisitos de aplicación:
• Verosimilitud del derecho: significa que a simple vista parezca, aunque sea, que el
solicitante tiene derecho.
• Peligro en la demora: que exista temor fundado de que el derecho del solicitante pueda
sufrir un perjuicio irreparable si no se ordena la medida cautelar de inmediato.
• Contra cautela: el que pide la medida debe dar caución (funciona como una garantía en
dinero, bienes o personal) para responder por las costas y perjuicios que pudiera
causarle a la otra parte, en caso de que la medida haya sido pedida indebidamente
(recordemos que solo se exige la verosimilitud del derecho y no que lo pruebe
plenamente). De todas formas a la Nación no se le exige caución.
• Competencia del juez y legitimación de las partes.
Enumeración de las medidas cautelares:
1- Suspensión de la ejecución del acto (para que vuelvan las cosas al estado que estaban
antes de su dictado)
2- Embargo preventivo
3- Secuestro
4- Intervención judicial
5- Inhibición general de bienes
6- Anotación de litis
7- Prohibición de innovar (para que los bienes objeto del litigio se mantengan como están)
8- Prohibición de contratar
9- Protección de personas
10- Medidas cautelares genéricas y medidas de prueba anticipada.
Ley nacional 26.854 sobre medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el
Estado Nacional (abril de 2013):
Esta ley establece un mecanismo especial, que limita las medidas cautelares contra el Estado,
para evitar que se extiendan sin plazo determinado (exceptuando aquellas situaciones que afecten
la vida, la salud, el medio ambiente o a sectores vulnerables)
Se aplica a las medidas cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado
Nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por estos. Estas medidas deben ser dictadas
por juez competente. Caso contrario solo tendrá eficacia si se trata de sectores socialmente
vulnerables acreditados en el proceso o si está comprometida la vida digna, la salud o un derecho
de naturaleza alimentaria o se trate de un derecho de naturaleza ambiental.
Pueden pedirse previa, simultáneamente o con posterioridad a la interposición de la demanda si
resultan idóneas para asegurar el objeto del proceso.
Clases de medidas cautelares contra el Estado o sus entes descentralizados:
• Medidas de suspensión de los efectos de actos estatales (leyes, reglamentos, etc.)
• Medida de no innovar (para obligar a que no se realice algo determinado)
• Medida positiva (para obligar a hacer algo determinado)
Se establece la posibilidad de pedir medidas cautelares para asegurar la prestación de servicios
públicos o actividades de interés público, así como la protección de bienes afectados a esos
servicios o actividades.
5- La sentencia. Efectos. Ejecución.
La sentencia puede ser:
• Desestimatoria: niega lo pedido en la demanda
• Estimativa: la sentencia es favorable, es decir hace lugar al pedido
A través de la sentencia, el juez declara el derecho para un caso concreto (sus efectos tienen
alcance individual, porque sino el Poder Judicial estaría sustituyendo al Legislativo o al Ejecutivo)
poniéndole fin al proceso; lo resuelto en la sentencia vale para las partes como si fuera ley, ya que
tiene fuerza de verdad legal.
Carácter declarativo de la sentencia: según el art 7 de la ley 3952 (demandas contra la nación), las
sentencias contra el Estado tienen carácter declarativo: solamente se podrá reconocer el derecho
pretendido, pero no se lo puede obligar por la fuerza a cumplir con la prestación que diga la
sentencia. En cambio las sentencias de carácter privado son de condena. Este privilegio de la
administración se fundamenta en que ejecutar la sentencia puede afectar el interés público,
aunque hay excepciones.
Requisitos de la sentencia:
La sentencia debe emanar de órgano competente y resolver lo peticionado por el actor en la
demanda (previamente debatido en sede administrativa).
El juez realiza el control de legitimidad (puede confirmar o anular el acto y obligar a la
Administración a emitir el acto correcto), puede revisar una ley y resolver que no se aplique al caso
concreto si fue declarada inconstitucional, pero no puede juzgar sobre la oportunidad de las
decisiones administrativas.
Si la sentencia es favorable a la petición del actor, puede declarar:
• Anular el acto impugnado
• Reconocer el derecho subjetivo o situación jurídica ordenando medidas para que se
restablezca, ejerza o cumpla
• Pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados
• Ordenar la ejecución de actos administrativos, etc.
De todas formas recordemos que no se puede forzar el cumplimiento de la sentencia.
Efectos de la sentencia favorable:
Los efectos van a depender de la gravedad del vicio del acto impugnado
• Si el vicio es grave y el acto es nulo, será retroactiva
 • Si el vicio es leve y el acto es anulable los efectos serán para el futuro (se aplican a partir
del dictado de la sentencia)
Suspensión de los efectos de la sentencia:
La Administración puede pedir que se suspendan los efectos de la sentencia por razones de
interés público. Según la ley 23696 la suspensión puede ser por 2 años y se deben indemnizar
daños y perjuicios producto de la suspensión.
6- Procesos constitucionales de control de la función administrativa: amparo y acción
declarativa de inconstitucionalidad. La acción abstracta de inconstitucionalidad: el art 113
inc. 2 de la CCBA.
Acción de amparo:
Es un remedio judicial excepcional a través del cual el interesado, le pide al juez, que la
Administración (o una persona de derecho privado) emita un acto determinado; efectúe cierta
actividad o conducta; cese cierta conducta que le cause una lesión a derechos constitucionales
(que no sea libertad física, porque es protegida con el habeas corpus)
Surge por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
• Fallo Siri (1957): surge el amparo contra actos estatales (una clausura)
• Fallo Kot (1958): se extiende contra actos de particulares (una huelga)
Luego de estos precedentes se dicta la ley 16.986 sobre acción de amparo frente a actos estatales
y la ley 17.454 frente a actos de particulares.
A partir de la reforma del año 1994 esta acción tiene rango constitucional a través del art 43, el
cual menciona el amparo en 2 clases: individual y colectivo.
Para ser amparista se debe tener afectado en forma directa e inmediata un derecho subjetivo o
interés legitimo protegido por la Constitución Nacional, Tratado o Ley.
Amparo individual:
Toda persona puede interponer:
1. … acción expedita (sin obstáculos) y rápida: esto es fundamental porque se aplica a
casos que exigen rapidez y eficacia.
2. … siempre que no exista otro medio judicial más idóneo: es excepcional y para
situaciones extremas en donde no puedan aplicarse otras vías o puedan, pero no sean
tan efectivas (idóneas) como el amparo, para cumplir con el objetivo deseado.
3. … contra todo acto u omisión de autoridades públicas (Fallo Siri) o de particulares (fallo
Kot)
4. … que en forma actual o inminente: esto significa que la amenaza debe ser real y no
hipotética y el acto debe ser presente y no pasado; tiene que está transcurriendo
actualmente (o próximo a ocurrir) porque si ya produjo todos sus efectos, no será
procedente el amparo.
5. … lesione, restrinja, altere o amenace: la lesión debe ser actual y puede ser por una
omisión; la amenaza debe ser real y comprobable. La restricción a un derecho debe ser
tal que impida su goce y ejercicio.
6. … con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta: la arbitrariedad es la interpretación
caprichosa de la ley, es un acto contrario a la justicia. La ilegalidad es aquello contrario a
las leyes. Ambas deben ser notorias, evidentes, obvias, deben probarse por sí mismas,
sin necesidad de una investigación.
7. … derechos y garantías reconocidos por la CN, un tratado o una ley.
Algunos autores, consideran que si se vulnera un acto reglamentario también es
procedente esta acción.
Como es una acción especial, solo puede usarse cuando no haya otra forma de resolver la
cuestión planteada y el amparista debe probar 2 cosas:
1- La urgencia, gravedad y peligro inminente que le causa esa acción u omisión.
2- Que no hay otra vía más idónea: si hay vías legales que sirven para resolver la cuestión,
la acción de amparo no es admisible (“siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo”)
Plazo para interponer:
El plazo es de 15 días hábiles judiciales desde que el acto u omisión:
• Fue notificado al amparista o publicado (si el acto lesivo es una ley o reglamento)
• Empezó a causar efectos al amparista o fue conocido por él.
Para algunos autores, cada vez que el acto u omisión genera un gravamen (produce efectos) el
plazo de 15 días se reinicia.
Otros autores consideran que el plazo es único.
Rechazo in limine de la acción: se da excepcionalmente cuando la acción es improcedente en
forma manifiesta.
Amparo colectivo: (ampliación del amparo individual)
Es el derecho de cada individuo a exigir que intervenga un juez, contra violaciones a intereses
compartidos con otros individuos (como el medio ambiente o derechos del consumidor) y contra
discriminación. Se defienden intereses difusos, que no pertenecen a un sujeto determinado, sino
que están diseminados entre los integrantes de una o varias comunidades.
La reforma reconoce legitimación propiamente dicha a favor de 3 sujetos:
1- El “afectado”: según la postura que se tome puede ser el titular de un derecho subjetivo
(postura restringida), o cualquier afectado en reclamo de derechos colectivos (postura
amplia). El perjuicio que debe invocar el afectado es contra una cuota parte de un
derecho colectivo y no un derecho personal o subjetivo actual.
2- Defensor del pueblo: defiende los derechos humanos y demás derechos, garantías e
intereses tutelados en la Constitución y las leyes, ante hechos, actos y omisiones de la
Administración; controla el ejercicio de las funciones administrativas públicas.
3- Asociaciones registradas: que defiendan al ambiente, la competencia, al usuario y al
consumidor, y a los derechos de incidencia colectiva en general.
Acción declarativa de inconstitucionalidad:
La acción declarativa de inconstitucionalidad es un juicio de conocimiento y no tiene los
inconvenientes psicológicos de plazos tan reducidos como el amparo. Ha sido utilizada con éxito
en diversas materias que no requerían un análisis de hecho sino la determinación del derecho y
este se presentaba como relativamente claro, aunque también sobre materias de hecho que
requieran un pronunciamiento simple. Pero también hay casos en que ha sido rechazada in limine
litis, como si fuera un amparo en el fuero capitalino federal, observándose allí que no produce
efectos constitutivos ni de condena y excluye una decisión judicial de carácter compulsivo, todo lo
cual significaría que no es sino una variante tanto o más limitada que el amparo. Las normas y las
prácticas varían de jurisdicción en jurisdicción. La Ciudad de Buenos Aires da competencia
originaria y exclusiva a su Tribunal Superior para entender en acciones declarativas contra la
validez de toda norma general de la ciudad. Es no haber aprendido la trágica lección de la
Provincia de Buenos Aires con su jurisdicción originaria y exclusiva que le hizo imposible atender
las causas dado el número de habitantes.
7- El amparo por mora. Requisitos de procedencia. Contenido de la sentencia.
Según la jurisprudencia es “una orden judicial de pronto despacho de las acciones
administrativas”.
A través de esta acción el juez impone a la Administración un plazo dentro del cual debe
pronunciarse sobre dicha pretensión (recordemos que la Administración tiene la obligación de
decidir sobre las cuestiones sometidas a su resolución)
En esta etapa judicial la Administración está obligada judicialmente, por eso no puede aplicarse el
silencio.
Esto es lógico, ya que el interesado debe saber porque le deniegan su pretensión o en que se
basa la administración para rechazarla (para poder iniciar una acción concreta y correcta en sede
judicial), algo que con el silencio negativo nunca podrá saberlo.
Sujeto activo: aquel que sea parte en el expediente administrativo o tenga interés en el, por tener
involucrado un derecho subjetivo o interés legitimo. Debe demostrar que la Administración no
contesto dentro de los plazos fijados.
Sujeto pasivo: son los órganos o entes públicos estatales que teniendo la obligación de SIEMPRE
contestar la pretensión del interesado (resolviendo a favor o en contra) no lo hacen en el plazo
legal.
El juez no se pronuncia sobre el fondo de la cuestión, sino que luego de estudiar la situación y
pedirle informes al sujeto pasivo, para que fundamente su silencio, recién ahí va a decidir otorgar
el amparo por mora o no.
Si lo otorga, va a obligar a la Administración a expedirse sobre la pretensión en cuestión. Si no lo
otorga, el interesado puede apelar esa decisión.
PARTE NOVENA
REGIMEN DOMINIAL DEL ESTADO
Bolilla 19: Dominio Público
Elementos del dominio público:
1. Los bienes del Estado. Dominio público y dominio privado: distinción y fundamento.
Dominio público y dominio privado: distinción y fundamento:
La ya tradicional distinción entre el dominio público y el dominio privado del Estado responde a la
circunstancia de que el régimen jurídico a que uno y otro están sometidos es diferente mientras
que el dominio público es inalienable e imprescriptible, el dominio privado estatal se halla sujeto a
las mismas reglas que son aplicables a la propiedad privada, con algunas excepciones resultantes
de la condición del sujeto que lo posee y de la finalidad a que debe destinárselo. Las normas que
regulan el dominio público y las relaciones que se establecen entre la administración pública y los
administrados respecto de él, son predominantemente de derecho público, siendo la situación de
los particulares de efectiva subordinación frente a la presencia de facultades y prerrogativas,
exorbitantes del derecho privado, establecidas a favor del Estado; las que se refieren al dominio
privado estatal se configuran con una vinculación más directa y amplia con los principios propios
del derecho privado en la materia, mientras que las relaciones entre la administración y los
administrados, aparecen como relaciones casi siempre de coordinación.
2. Dominio público: noción conceptual. Elementos del dominio público. Clasificaciones.
La determinación de la noción conceptual de lo que se debe entender por dominio público es una
cuestión de carácter doctrinal que se refleja también en la jurisdicción.
La noción de dominio público, en esencia, gira en torno de la determinación de tres circunstancias
básicas, a saber: 1) quien es el titular de ese dominio, 2) que clase de bienes integran o pueden
integrarlo y 3) cual es el destino o finalidad a la que están afectados esos bienes (Sayagués Laso).
Definición de dominio público: “el conjunto de bienes de propiedad del Estado, “lato sensu”,
afectados al uso público, directo o indirecto, de los habitantes, y sometidos a un régimen jurídico
especial de derecho público, y por tanto exorbitante del derecho privado”
Notas caracterizantes del dominio público:
1) Es un conjunto de bienes, es decir, de cosas, bienes inmateriales y derechos, cuya
naturaleza puede ser muy diversa, pero que deben reunir la condición de cierta
permanencia en el tiempo.
2) Tales bienes son de propiedad del Estado, entendido el concepto en el sentido más
amplio, o sea, como un conjunto integrado de personas jurídicas públicas estatales,
a saber, el Estado nacional, las provincias, los municipios, las entidades autárquicas
territoriales o institucionales, y demás componentes de la administración pública
centralizada o descentralizada.
3) Esa propiedad del Estado no es semejante a la propiedad de derecho privado o
civil, que corresponde a los particulares, sino que aparece como una propiedad
especial, pública, sometida a limitaciones singulares, que la diferencian
específicamente de la otra, derivadas del interés público que le da fundamento y
sustento.
4) Los bienes que componen ese dominio están afectados al uso público, el cual
puede ser directo o indirecto, y a su vez colectivo o individual o privativo,
correspondiendo ese uso a todos los habitantes, conforme a lo que dispongan las
leyes y los reglamentos dictados en su consecuencia.
5) Los bienes del dominio público, como tales, están sometidos a un régimen jurídico
propio, prevalecientemente de derecho público y, por tanto, exorbitante del derecho
privado, que es aplicable a ellos en cuanto esos bienes son afectados al dominio
público, siendo esa afectación la que les otorga todos los caracteres propios de ese
dominio.
a) Elemento subjetivo: se refiere al sujeto o titular del derecho existente sobre los
elementos que componen el dominio público; Los bienes que componen el dominio
público no son res nullius, sino que pertenecen, al contrario, al Estado, es decir, dentro
de nuestra organización institucional, a la Nación, a las provincias, a los municipios, y a
las entidades autárquicas tanto territoriales como institucionales. Es por esa pertenencia
al Estado, que nadie puede apropiarse ningún bien que integre el dominio público. Los
titulares de tales bienes deben ser personas jurídicas públicas estatales, que formen
parte de la administración pública, centralizada o descentralizada. Las personas jurídicas
públicas no estatales no pueden ser titulares del dominio público.
b) Elemento objetivo: se refiere a cuales pueden ser las cosas o los bienes que integran el
dominio público. Es un conjunto de elementos, de cosas, de bienes que pueden estar
específicamente determinados o indeterminados, aun cuando pueden ser de algún modo
determinables. El componente más típico y visible del dominio público son los inmuebles,
los cuales comprenden no sólo su superficie, sino también el espacio aéreo que los
cubre y el subsuelo. Las cosas que son inmuebles por accesión de un bien del dominio
público también pueden componerlo, debiendo recurrirse, para precisar su situación, a la
determinación de si el accesorio contribuye o no de manera permanente, directa e
inmediata, a la finalidad u objeto a que está destinada la cosa principal .Si bien el punto
era antes discutido, hoy se acepta que los muebles también pueden formar parte del
dominio público, aun los fungibles –caso de los libros que componen una biblioteca del
Estado, pero no los consumibles, por carecer éstos de la necesaria permanencia,
exigible al dominio público .Los semovientes pueden formar parte del dominio público,
aun cuando por lo común lo hacen integrando una universalidad. Así ocurre con los
 animales que forman parte de un parque zoológico estatal .Finalmente, los objetos
inmateriales, como el espacio aéreo o la fuerza hidráulica de un río, y los derechos,
como la servidumbre pública de sirga, o los derechos intelectuales, cuando dejan de
pertenecer al autor por aplicación de la ley respectiva, también pueden concurrir a la
composición del dominio público.
c) Elemento teleológico: se vincula con la finalidad o el destino a que estarán sometidos los
bienes o cosas del dominio público, para ser tales; Los bienes del dominio público están
destinados tanto al uso público directo o inmediato, como al indirecto o mediato ,esa es
su finalidad .Ese uso público se halla reconocido por el art. 2340 del Código Civil en la
enumeración que realiza de los bienes públicos, incluye tanto aquellos que pueden ser
objeto de un uso directo o inmediato, como las playas de mar o las riberas internas de
los ríos, como los que pueden ser usados de manera indirecta o mediata, como ocurre
con las obras públicas construidas para utilidad o comodidad común, mencionadas en su
inc. 7. Dicha utilidad o comodidad común no son sino una forma o expresión del interés
público, en el cual cada habitante puede llegar a reconocer y actuar su propio interés
individual o particular.
d) Elemento normativo: o legal, que se refiere al régimen jurídico especial a que están
sujetos los bienes y cosas del dominio público. El dominio público no es una creación de
la naturaleza .El concepto del dominio público es una noción jurídica, que resulta de la
voluntad del legislador, que es quien la determina, al crear y establecer el régimen
normativo al cual estará sujeto.
Clasificaciones:
Desde el punto de vista subjetivo, y teniendo en cuenta la persona jurídica pública estatal que
puede ser titular del dominio público, se lo diferencia en dominio de la Nación, de las provincias, de
los municipios, o de los entes autárquicos o descentralizados.
EN RAZÓN DE LA FORMACIÓN U ORIGEN DE LOS BIENES que compongan el dominio
público, ésta se distingue en a) natural: es aquél que versa sobre bienes que se hallan en la
naturaleza, y sobre los cuales no es posible la intervención de la mano del hombre, como las
playas del mar o de los ríos, los ríos, los arroyos, etc. y b) artificial: está constituido por bienes que
son creados o resultan de la acción humana, o en los cuales esa acción es indispensable y
necesaria para que el bien aparezca como tal: es el caso de las plazas, calles, caminos, puentes,
canales navegables, etc. .Esta clasificación interesa en cuanto al régimen de afectación y
desafectación de tales bienes, y a su delimitación y alineamiento.
EN RAZÓN DE LA MATERIALIDAD en sí misma de los bienes que pueden integrar el dominio
público, se los divide en cosas u objetos materiales, y en objetos inmateriales y derechos, también
designados como objetos incorporales
En RAZÓN DE LA COMPOSICION DE SU MATERIAL se los diferencia en terrestres, hídricos,
aéreos y mixtos, siendo estos últimos los hidroterrestres .que se aplica y rige respecto de los
bienes del dominio público, se los agrupa en bienes sometidos a jurisdicción
EN RAZÓN DE LA JURISDICCION nacional, provincial o municipal, diferenciación que puede o no
coincidir con la del lugar o el carácter del bien.
3. Origen y cesación del dominio público: afectación y desafectación.
Afectación: La afectación es el hecho o la declaración de voluntad de un órgano estatal con
competencia para ello, en cuya virtud un bien queda librado al uso público, directo o indirecto. El
largo uso y su convencional comprensión han hecho prevalecer la expresión “afectación”, que
sigue utilizándose. La afectación, que siempre debe estar referida a bienes cuya titularidad
corresponde al Estado lato sensu, supone dos momentos diferentes, a saber: 1) uno objetivo o
material, que consiste en la existencia del bien sobre el cual habrá de recaer; 2) otro subjetivo o
intencional, que consiste en la declaración de voluntad o en el accionar del órgano estatal
correspondiente, en cuya virtud el bien de que se trata es librado al uso público, otorgándose ese
destino. La afectación de los bienes que componen el dominio público natural sólo puede resultar
de una ley nacional, que será la misma que les otorga su condición jurídica como tales. La
afectación de los bienes del dominio público artificial, en cambio, puede resultar también de una
ley provincial, de actos administrativos, o aun de hechos de la administración, como la
inauguración de una obra, que es librada al uso público; el dejar expedita la cosa, como ocurre con
las calles, el retiro o la supresión de los obstáculos que impedían el uso público; etc.
La determinación del órgano competente para efectuar la afectación, la naturaleza jurídica de ésta,
y las formas de que debe estar revestida, quedan precisadas, como se entiende, por la aplicación
de los principios precedentes: la ley nacional debe ser dictada por el Congreso nacional; la ley
provincial, por las Legislaturas de provincia; los actos administrativos, por los órganos de ese
carácter con competencia para dictarlos; y los hechos administrativos deben ser cumplidos por
órganos de esa misma clase que puedan ejecutarlos.
Requisitos para producir válidamente sus efectos:
a) debe expresar el asentimiento de la autoridad competente, que será expreso, en el caso de las
leyes, de los actos administrativos; o implícito, en el supuesto de los hechos de la administración;
b) debe ser actual, y no derivar para el futuro la incorporación al uso público; y
c) debe ser efectiva, y no potencial, de modo que el uso público pueda llevarse a cabo,
pudiéndoselo realizar por estar disponibles los bienes para el uso de que se trate.
Desafectación:
La desafectación, a la inversa, consiste en la manifestación de voluntad o en los hechos en cuya
virtud un bien deja de estar destinado al uso público, saliendo –en consecuencia- del dominio
público, para ingresar al dominio privado del Estado o de los particulares, según corresponda. La
que se produce por una manifestación válida de voluntad se denomina desafectación formal. En
términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la desafectación de un bien del dominio
público produce el efecto general de cambiar la condición jurídica de éste. Como regla general,
cabe sostener que la desafectación debe emanar de los mismos órganos públicos que dispusieron
la afectación, con las mismas modalidades y formas, las cuales tendrán igual naturaleza jurídica,
aun cuando este principio admite excepciones y alteraciones, derivadas de la naturaleza y
condición del bien de que se trate (natural o artificial), y de la circunstancia de si mantiene o no su
individualidad.
La desafectación, cabe recordar, no se debe confundir con la destrucción del bien que estaba
afectado al uso público, cualquiera que sea su causa, pues una constituye un instituto jurídico,
mientras que la otra es un hecho situado fuera de los límites del derecho.
La validez y eficacia de la desafectación está subordinada, en todos los casos, a que se haya
manifestado el asentimiento claro de una persona jurídica estatal, ya que los actos de los
administrados o particulares serán siempre ineficaces para producir una desafectación; y a que
ese asentimiento provenga de un órgano estatal que al hacerlo actúe en ejercicio de la
competencia que tiene atribuida.
4. Protección del dominio público:
El dominio público, por la misma finalidad a que está destinado, da lugar a que el Estado no sólo
tenga el derecho, sino también el deber, de propender a su conservación y protección. Todo daño
causado a un bien del dominio público atenta contra el dominio público del Estado, y como
consecuencia, contra la comunidad, favorecida con su uso directo o indirecto. Esa importante
función de protección y tutela, que está a cargo de la administración pública, como gestora
principal del interés público, puede llevarse a cabo de dos maneras diferentes: una, por la propia
administración, actuando en ejercicio de sus poderes y potestades, entre ellos el poder de policía,
lo que configura la “auto tutela” del dominio público; otra, en la que la administración recurre al uso
de los medios legales que tenga disponibles, ejerciéndolos ante el Poder Judicial.
La protección del dominio público, que también comprende la de su debido uso, encuentra su más
eficiente manifestación en la policía del dominio público, respecto de la cual deben aplicarse las
consideraciones y principios que fueron expuestos en el capítulo anterior. Finalmente, el Estado
debe también procurar obtener la justa indemnización de los daños y perjuicios que se hubieran
ocasionado al dominio público, por un uso ilegal o anormal de él. La tutela de los bienes del
dominio público, como se ha dicho, es una función que corresponde al Estado, y, por tanto, los
particulares o administrados no tienen acción expedita para ello, aun cuando pueden concurrir a
promover la acción de auto tutela de la administración pública, respecto de esos mismos bienes.
5. Caracteres
El dominio público presenta dos caracteres típicos, de los cuales uno es resultado del otro: su
inalienabilidad y su imprescriptibilidad, de los que se derivan importantes consecuencias.
La inalienabilidad y la imprescriptibilidad de los bienes del dominio público nacen con su
afectación, y dura mientras ésta se mantenga, pues de otro modo se vería comprometido el uso
público y las exigencias que de él se derivan.
Inalienabilidad: La inalienabilidad implica que los bienes del dominio público están sustraídos del
comercio jurídico son indisponibles pero no es absoluta, ya que se refiere, exclusivamente, a las
relaciones de derecho privado, siendo admisible, en cambio, el comercio jurídico de derecho
público, puesto que éste no altera ni perjudica la afectación de esos bienes, por ser compatible con
su naturaleza y destino. El derecho positivo no ha consagrado expresamente el principio de la
inalienabilidad, pero ella resulta de lo dispuesto en los arts. 953, 2336 y 2604 del Código Civil,
Como resultantes de esa condición de inalienabilidad de los bienes del dominio público, se
señalan las siguientes:
a) tales bienes no pueden ser objeto de compraventa, ni de otros actos jurídicos que impliquen la
transferencia de su propiedad;
b) tampoco pueden ser hipotecados, ni afectados por servidumbres de derecho privado,
usufructos, u otros derechos reales. Son admisibles, en cambio, las servidumbres públicas.
c) tampoco pueden ser embargados, ni ejecutados judicialmente;
d) no pueden ser objeto de reivindicaciones o acciones petitorias, si han sido regularmente
incorporados al dominio público;
e) no procede tampoco, a su respecto, la acción de despojo, salvo casos especiales;
f) no pueden ser expropiados por la misma persona jurídica pública estatal que tiene su propiedad,
siendo admisible, en cambio, que la Nación pueda expropiar bienes del dominio público provincial
o municipal, y las provincias de los municipios. También se ha aceptado, en situaciones muy
excepcionales, que las provincias puedan expropiar bienes de la Nación, cuando un interés local
vital así lo impone.
g) como principio general, los bienes del dominio público no están sujetos a las obligaciones que
resultan de la vecindad, como medianería, vistas y luces, aun cuando esta regla admite
justificadas excepciones, fundadas en razón de su uso o destino.
Imprescriptibilidad:
Resulta directamente de la condición de inalienables de tales bienes, consistiendo en la
imposibilidad jurídica de que los bienes de esa clase puedan ser objeto de prescripción adquisitiva
por parte de los terceros.
La imprescriptibilidad, cabe recordar, sólo se refiere a la propiedad de los bienes del dominio
público, pero no a su uso, que puede ser adquirido de ese modo cuando el derecho vigente lo
autoriza
6. Usos del dominio público. Clasificaciones
Los bienes que componen el dominio público, como ya sabemos, están destinados al uso público,
directo o indirecto. Conviene ahora considerar las formas y modalidades que puede adoptar ese
uso del dominio público, y el régimen aplicable en cada caso.
Uso común o general:
El uso común o general del dominio público es el que pueden ejercer o realizar todas las personas,
por su sola condición de tales, sin otra restricción que la de observar las disposiciones
reglamentarias que hayan dictado, al respecto, las autoridades competentes para ello (Marienhoff).
Por ello, son casos de uso común o general el transitar por las calles, plazas y caminos públicos,
el beber o bañarse en aguas públicas, el navegar o pescar, contemplar un monumento o lugar
histórico, el visitar un museo, o consultar un libro en una biblioteca pública, etc.
Sin embargo, predomina actualmente el criterio de que el uso común del dominio público no es
sino un mero interés simple, ya que se configura como una potestad que puede ser ejercida por
todos los habitantes, sin distinción entre nacionales y extranjeros, pero en cuyo ejercicio el usuario
permanece anónimo, indeterminado, no individualizado, como ya se dijo (Marienhoff-Diez).Esta
cuestión tiene decisiva influencia, en cuanto a la protección jurídica de los usuarios, siendo
evidente que si la naturaleza jurídica del uso común es la de un interés simple, los medios para su
tutela y protección no pueden ser otros que los que corresponden a un interés de esa clase, de
modo que toda acción judicial quedaría vedada, siendo admisibles solamente los recursos
administrativos a que hubiere lugar, ante el órgano competente, a fin de hacerlo respetar o
posibilitar, quedando excluida, asimismo, cualquier acción resarcitoria de daños y perjuicios contra
el Estado.
Uso especial o privativo:
Es el que se produce cuando corresponde únicamente a aquellas personas que hayan adquirido la
posibilidad de emplearlo, de una manera dada, con arreglo al ordenamiento jurídico aplicable. No
se trata, por ende, de un uso general de la colectividad, sino de un uso exclusivo, privado, que
ejercen personas determinadas, que aparecen individualizadas concretamente.
Caracteres específicos del uso especial:
a) el usuario debe estar claramente individualizado;
b) debe estar precisada la parte del bien dominial que será usada u ocupada;
c) por ser a título privativo, excluye cualquier otro uso común o especial;
d) debe ser un uso limitado en el tiempo, o más bien precario, con facultad del Estado de hacerlo
cesar en cualquier momento, a su solo arbitrio;
e) es por lo común oneroso, aun cuando puedan existir casos de uso especial o privativo gratuitos;
y
f) tiene carácter patrimonial, por lo que no sólo puede ser objeto de apreciación pecuniaria, sino
que en algunos casos podría ser transferido, y puede ser renunciado.
a) El permiso de uso: El permiso de uso, que está ubicado entre el uso común y
la concesión de uso del dominio público, no es sino el acto administrativo en
cuya virtud la administración pública otorga a una persona determinada un uso
especial de dicho dominio público. Tiene aplicación en supuestos de escasa
importancia, y su naturaleza jurídica es la de un acto unilateral de la
administración, respecto del cual la voluntad del usuario se manifiesta en dos
momentos colindantes, pero que no concurren a la formación en sí misma del
 acto administrativo, el cual, como se sabe, es siempre unilateral: uno, cuando
solicita el permiso, a fin de poner en actividad al órgano administrativo que
debe otorgarlo; otro, cuando otorgado el permiso, lo acepta y lo utiliza.
b) La concesión de uso: La concesión de uso es otro de los medios que pueden
ser utilizados para otorgar a un particular un uso especial o privativo de bienes
del dominio público, que se distingue del permiso de uso, principalmente, por
cuanto, por lo común, está destinada a actividades que tienen importancia
económica o social, lo que obliga a que las posibilidades del beneficiario de
ese uso tenga un sustento más sólido que el que resulta del mero permiso de
uso.
Consideración particular de algunos bienes dominiales:
a) Dominio público terrestre: se encuentra previsto en el art 2340 del CC e incluye a
aquellos bienes que crea la inteligencia humana para afectarlos al uso o comodidad
común, y menciona a las calles, plazas, caminos, puentes, cementerios, etc.
1- Vías públicas: son medios generales de comunicación (calles, caminos, puentes,
etc.) que, mediante afectación valida y eficaz, ingresan al dominio público. La
legislación de vialidad crea un doble sistema de caminos, y como consecuencia
estamos frente a distintas jurisdicciones. Serán de jurisdicción nacional que sirvan
al tránsito interprovincial o internacional; y serán de jurisdicción provincial aquellos
destinados al tránsito interno de cada provincia.
2- Línea de edificación. Alteración de niveles: La línea de edificación es el límite
(externo o lateral) trazado por la administración entre las propiedades privadas y
las vías públicas. En cambio, el nivel, contempla la relación entre la propiedad
privada lindera a la vía pública desde el punto de vista horizontal, vale decir con
relación a la altura de una propiedad con relación a la otra. La reparación y la
demolición de edificios colindantes con las vías públicas que amenacen ruina
integran el poder de policía de la administración sobre esas dependencias
demaniales.
3- Las fuentes de energía: En la actualidad, pueden distinguirse dos tipos de fuentes
de energía: las fuentes de energía no renovables, como los combustibles fósiles
(carbón, petróleo) o las sustancias empleadas en las centrales nucleares; y las
fuentes de energía renovables, como el sol, el viento, el agua, etc. El dominio sobre
las fuentes de energía no renovables lo tienen la Nación o las Provincias, según el
territorio en que se encuentren los respectivos minerales o yacimientos.
4- Cementerios y sepulcros: Los cementerios son bienes públicos, salvo aquellos cuyos
titulares son personas privadas y hayan obtenido la correspondiente autorización
estatal. Estas dos clases de cementerios se encuentran sometidos al poder de policía
del Estado. Las sepulturas son lugares en donde se depositan los cadáveres
humanos, existen varias clases:
*Nichos: es individual y para persona determinada, constituye un uso especial del
dominio público otorgado por medio de concesión
*Fosa común (osario): lugar colectivo de inhumaciones, constituye un uso común del
dominio público
*Sepulcro (bóveda, panteón, mausoleo): lugar colectivo de inhumaciones, constituye
un uso especial otorgado por concesión
5- Ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos: Conforme al régimen de la
ley 17711, que modifica el C.C., dichos bienes forman parte del dominio público. Si
estas ruinas y yacimientos se encuentran en terrenos de particulares, el Estado
podrá expropiarlos si lo estima conveniente para el enriquecimiento de los museos.
6- Universalidades públicas: Se denomina así al conjunto de cosas muebles e
inmuebles que pertenecen al mismo sujeto y se hallan destinadas a un fin único. Es
tan esencial para la universalidad el todo como cada uno de sus elementos.
Constituyen universalidades públicas: las bibliotecas, museos, archivos, empresas
(Marienhoff), zoológicos, entre otros. Los bienes del Estado afectados a la prestación
de un servicio público pueden formar parte de universalidades.
7- Islas y puertos: Según el art. 2340, inc. 6° del código civil, las Islas formadas o que
se formen en el mar territorial o en toda clase de ríos o lagos navegables, son
bienes del dominio público de las provincias o de la nación según su ubicación. La
propiedad jurídica de las islas corresponderá a la situación de las aguas donde
emergen En cuanto a los puertos, el inc. 2° del Art. Mencionado incluye como
bienes del dominio público a aquellos lugares de las costas, en aguas corrientes
dormidas, protegidos de los vientos y del movimiento acuático que permiten
trabajos de embarque y desembarque. Se los puede clasificar en naturales y
artificiales. La habilitación de puertos es atribución del congreso nacional, fundada
en el principio de la circulación comercial y los principios de unidad económica
nacional.
b) Aguas públicas: El agua es una cosa (objeto corporal susceptible de tener valor). Puede
ser mueble o inmueble. Dentro de estos últimos puede serlo por su naturaleza (ríos,
lagos, mar); o por accesión (canales de riego, tuberías, etc.). Podemos mencionar 3
tipos de aguas:
*Aguas marítimas: Marienhoff considera imposible la apropiación del mar
*Aguas corrientes: es la sustancia líquida considerada con independencia del terreno por
el cual corre. En cambio los cursos de agua (ríos, arroyos, etc.) es la unidad total
representada por el volumen de agua que corre por un cauce determinado. Los cursos
de agua son susceptibles de apropiación estatal
*Aguas estancadas: son susceptibles de apropiación Como todos los bienes públicos,
las aguas son públicas por su afectación y no por su naturaleza.
• Mares y playas: Los mares son masas de agua salada que rodean los
continentes. Existen mares interiores, que son aquellos que se encuentran
dentro de los límites de un Estado y que no tienen comunicación visible con el
Océano.
• Por mar se entiende las aguas que lo componen más el lecho marino, más las
costas (o playas). Las playas del mar y las riberas internas de los ríos son
bienes públicos. Se entiende que las playas son extensiones de tierra que las
aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas
ordinarias (art. 2340 inc. 4°). Por su parte, el mar se divide en: *Mar territorial:
es la parte del mar adyacente más próximo a la costa y que pertenece a la
soberanía del Estado ribereño. Los derechos que ejerce el Estado ribereño
(pesca, dragado, exploración, etc.) tienen su justificativo en las necesidades de
seguridad y defensa, por razones de policía de la navegación y de vigilancia
aduanera; por motivos de orden económico, etc. Su dominio pertenece a las
provincias ribereñas, no a la nación como muchos sostienen. Marienhoff se
encarga de establecer que el dominio pertenece a las provincias por ser
preexistentes y no haber sido delegado; en cambio la jurisdicción es
 compartida en determinadas zonas y en otras es exclusiva de la Nación Resta
señalar que el dominio del mar territorial está gravado con una servidumbre de
navegación internacional; y que la extensión de dicho mar es de 12 millas (c/
milla náutica equivale a 1,852 Km.)
*Mar jurisdiccional o zona contigua: es aquel en que el Estado sólo tiene
poderes de policía. Se extiende hasta una distancia de 24 millas desde la línea
de base.
*Zona económica exclusiva: se fijan 200 millas desde la línea de base
*Mar libre o internacional: está zona es “res communis” indivisa, y pertenece a
los Estados de manera conjunta.
• Ríos y lagos: El Río es un curso natural de agua más o menos considerable,
de caudal perenne (continuo, incesante). Esta definición permite diferenciar
claramente al río del canal (éste no es natural); el hecho de ser más o menos
considerable lo distingue del arroyo; la condición de perennidad lo distingue del
torrente. Se clasifican en: -Navegables y no navegables -Nacionales e
internacionales -Provinciales e interprovinciales La primera clasificación tiene
gran importancia jurídica, ya que: ///El aluvión formado en los cursos de agua
navegables pertenece al Estado, los que se forman en aguas no navegables
pertenece al ribereño///Las márgenes de los no navegables están libres de la
sirga ///Los ríos navegables interprovinciales e internacionales están bajo
jurisdicción federal, los no navegables están bajo jurisdicción y dominio
provincial.
Los lagos son aguas dormidas (por oposición a las corrientes) cuya circulación
es imperceptible, sin embargo no están absolutamente inmovilizadas. Lago es
una vasta y perenne acumulación de agua formada por la naturaleza. Este
término es comprensivo de las lagunas (según Diez) Hay cuatro clases de
lagos:-Lagos cuya fuente de alimentación y desagüe no aparece a simple vista
(lo hacen vía subterránea)-Lagos que se forman por ríos que desembocan en
ellos-Lagos que dan nacimiento a ríos-Lagos atravesados por ríos No cabe
discusión a cerca de la calidad de públicos de aquellos lagos que sean
navegables. En cuanto a aquellos que no sean navegables, según Diez,
tampoco habría mayores dificultades, ya que el legislador en ningún momento
menciona el término propiedad y sólo pone en cabeza de los particulares el
“uso y goce” de los mismos (art. 2349 C.C).
c) Dominio público aéreo: No se refiere al contenido sino al continente. El bien de su
dominio no es el aire sino su continente, el “espacio aéreo”. El derecho civil establece la
medida de la propiedad del superficiario con respecto al espacio aéreo de su propiedad.
Dicha medida no se extenderá más allá de las necesidades prácticas que se tratare de
satisfacer. Por sobre dicha medida comienza el espacio aéreo estatal, desde allí hasta
donde cesan los efectos de la gravedad.
d) Tierras fiscales:
- Venta, donación y arrendamiento: las Municipalidades deberán disponer la
venta de todos aquellos inmuebles de su dominio privado que no fueren
necesarios para el cumplimiento de fines estatales. Las reservas cedidas al
Estado en cumplimiento de normas sobre fraccionamiento solo podrán ser
enajenadas en caso de justificarse la imposibilidad o inconveniencia de
asignarles el destino previsto u otro compatible. Los inmuebles incorporados al
dominio privado provincial podrán ser enajenados por el organismo de
aplicación, salvo que se encuentren afectados a un uso o destino especifico, y
siguiendo un procedimiento especial para la venta. La concesión de uso, o
cualquier otra modalidad administrativa que acuerde la tenencia de bienes del
dominio privado del Estado, se regirá por las siguientes disposiciones: a) La
tenencia será siempre precaria y como consecuencia el acto revocable en
cualquier tiempo por decisión de la autoridad competente. b) El término de la
tenencia no podrá exceder de cinco (5) años. c) El canon anual a cuyo pago
estará obligado el tenedor se fijará en el acto administrativo respectivo y no
podrá ser inferior al diez (10) por ciento de la valuación fiscal vigente en cada
uno de los años de concesión.
- Donaciones: El Poder Ejecutivo podrá efectuar donaciones de inmuebles del
dominio privado del Estado provincial en los siguientes casos: a) Al Estado
Nacional, con la imposición de cargo referido al fundamento de la petición, y al
que en cada caso la Provincia estime corresponder. No podrán constituirse en
donatarias las empresas estatales. b) A las municipalidades cuando la
donación contribuya de manera directa o indirecta al mejor cumplimiento de la
competencia que la Constitución, la Ley Orgánica Municipal y leyes comple-
mentarias atribuyan a las comunas.
e) Bosques y tierras forestales: El Art. 1 de la ley nacional 13273 establece: “Entiéndase por
bosque, a los efectos de esta ley, toda formación leñosa, natural o artificial, que por su
contenido o función sea declarada en los reglamentos respectivos como sujeta al régimen
de la presente ley .Entiéndase por tierra forestal, a los mismos fines, aquella que por sus
condiciones naturales, ubicación o constitución, clima, topografía, calidad y conveniencias
económicas, sea inadecuada para cultivos agrícolas o pastoreo y susceptible, en cambio,
de forestación, y también aquellas necesarias para el cumplimiento de la presente ley”.
Régimen legal. Clases de bosques: Según la ley 13273 los bosques se clasifican en:
Bosques protectores: aquellos que por su ubicación sirvieran, conjunta o
separadamente, para: a) proteger el suelo, caminos, las costas marítimas, riberas
fluviales y orillas de lagos, lagunas, islas, canales, acequias y embalses y prevenir la
erosión de las planicies y terrenos en declive; b) proteger y regularizar el régimen de las
aguas; c) fijar médanos y dunas; d) asegurar condiciones de salubridad pública; e)
defensa contra la acción de los elementos, vientos, aludes e inundaciones; f) albergue y
protección de especies de la flora y fauna cuya existencia se declare necesaria.
Bosques permanentes: todos aquellos que por su destino, constitución de su arboleda
y/o formación de su suelo deban mantenerse, como ser: a) los que formen los parques y
reservas nacionales, provinciales o municipales; b) aquellos en que existieren especies
cuya conservación se considere necesaria; c) los que se reserven para parques o
bosques de uso público. El arbolado de los caminos y los montes de embellecimiento
anexos disfrutarán del régimen legal de los bosques permanentes.
Bosques experimentales: a) los que se designen para estudios forestales de especies
indígenas; b) los artificiales destinados a estudios de acomodación, aclimatación y
naturalización de especies indígenas o exóticas.
Montes especiales: los de propiedad privada creados con miras a la protección u
ornamentación de extensiones agrícolas, ganaderas o mixtas.
 Bosques de producción: los naturales o artificiales de los que resulte posible extraer
periódicamente productos o subproductos forestales de valor económico mediante
explotaciones racionales.
f) Minas. Dominio. Caracteres. Exploración y explotación. Concesión: el Código de Minería
establece que: “las minas son bienes privados de la Nación o de las provincias, según el
territorio en que se encuentren”. La explotación de las minas, su exploración, concesión
y demás actos consiguientes, revisten el carácter de utilidad pública. Las minas son
inmuebles. Se consideran también inmuebles las cosas destinadas a la explotación con
el carácter de perpetuidad, como las construcciones, maquinas, aparatos, instrumentos,
animales y vehículos empleados en el servicio interior de la pertenencia, sea superficial
o subterráneo, y las provisiones necesarias para la continuación de los trabajos que se
llevan en la mina, por el termino de ciento veinte días.
g) Peces. Condición jurídica. Pesca: A partir de la reforma constitucional del 94, en el art.
124 de la CN se estableció que “corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio”. Se consideran recursos naturales: el suelo
agrícola, la tierra urbana, el aire, el agua en sus diversas formas y estados, la fauna, la
flora, el paisaje, los minerales y todas las formas de energía conocidas. Según la ley
24922, art. 3: “Son del dominio público de las provincias con litoral marítimo y ejercerán
esta jurisdicción para los fines de su exploración, explotación, conservación y
administración, a través del marco federal que se establece en la presente ley, los
recursos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a
sus costas, hasta las 12 millas marinas.
- Jurisdicción: La jurisdicción nacional debe considerarse limitada a todo lo
atinente a la defensa de nuestra soberanía y a la navegación interprovincial e
internacional.
- Caza: La regulación de esta actividad sigue la misma “ratio legis” establecida
para la actividad pesquera.
PARTE DECIMA
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA EN RAZON DEL INTERES PÚBLICO
Bolilla 20: Limitaciones a la propiedad privada en razón del interés público
1. Limitaciones a la propiedad. Fundamento. Clasificación
Con la aparición de la función social de la propiedad individual se consolida la idea de que el
Estado, para el cumplimiento de sus fines, puede emplear tanto los bienes que componen el
dominio público o su dominio privado, como también los que pertenecen a los particulares,
imponiéndoles diversas obligaciones negativas o deberes positivos, aunque siempre dentro de
lo prescrito por la ley, y con las compensaciones o indemnizaciones a que pudiera haber lugar,
según los casos. Es el derecho administrativo el que naturalmente considera y resuelve todos
los problemas y cuestiones inherentes a tales obligaciones y deberes, que recaen sobre los
bienes de propiedad de los administrados, fijando su regulación jurídica (Código Civil, art.
2611).
Esta previsión de nuestra legislación civil implica, además, reconocer que todo lo que atañe al
sistema de las limitaciones a la propiedad privada en mira del interés público, es una cuestión
de índole local, que corresponde a las provincias por no haberla delegado en el gobierno
federal, que la Nación tiene sólo en aquellos supuestos en que específicamente le
corresponda, conforme a la división de poderes y facultades efectuada por la misma
Constitución nacional.
Concepto: Las limitaciones a la propiedad privada establecidas por razones de interés público
son aquel conjunto de medidas de índole jurídica, que se adoptan con el propósito de
armonizar y compatibilizar el ejercicio de la propiedad privada con las exigencias del interés
público, de modo que aquel derecho no sólo no constituya un obstáculo para el logro de ese
interés general, sino que, incluso, contribuya a él. Las limitaciones en razón del interés
público, en efecto, y en definitiva, no constituyen sino una forma jurídica por la cual se lleva a
cabo la reglamentación del derecho de propiedad, que como se sabe –al igual que cualquier
otro derecho constitucional- nunca es absoluto, sino que está sometido a las leyes que
reglamenten su ejercicio.
Fundamento: el fundamento sustancial de la existencia de las limitaciones a la propiedad
privada impuestas en razón del interés público, reside en la prevalencia razonable que este
último debe tener respecto de los derechos e intereses individuales, dentro del gran concepto
institucional de que nuestra sociedad política y jurídica ha sido concebida y creada para el
logro del bienestar general, fórmula que resume el bien común de todos y, por ende, el de
cada uno de los componentes de la comunidad.
Clasificación:
Según como incide sobre los particulares afectado el régimen administrativo de la propiedad
privada, se suele dividirlo en negativo y positivo.
a) Régimen negativo: El régimen negativo es aquél que aparece produciendo una privación
o disminución de alguna de las facultades que normalmente corresponden al propietario
de un bien determinado, o que le impone algún deber de no hacer. Son institutos
jurídicos del régimen negativo las restricciones administrativas, las servidumbres
administrativas, la expropiación pública, y otros de esta misma índole.
b) Régimen positivo: es aquél que impone a dicho propietario una obligación de dar o de
hacer. Son institutos jurídicos del régimen positivo, el pago de impuestos y
contribuciones, y ciertas obligaciones impuestas a los propietarios como un dar o un
hacer, relativos a su propiedad.
La doctrina española las clasifica según su objeto:
a) comunales, que tienden a facilitar la existencia común en sí misma y en las diferentes esferas
en que se organiza, entre las cuales se hallan la prohibición de salientes en las ventanas de la
planta baja, la construcción de aceras, el arreglo de las fachadas, la alineación de los edificios;
etc.;
b) para aprovechamientos especiales, que condicionan el establecimiento y uso de ellos, como las
que se refieren a abrevaderos y extracción de aguas, las que se disponen en interés de la
navegación o de la pesca, el paso de corriente eléctrica, etc.; y
c) las que condicionan los servicios de gobierno, procurando previsiones para su instalación, como
las que pesan sobre propiedades que se hallan en un zona militar, las colindantes, vecinas o
enclavadas en una zona marítima terrestre, y las que afectan a la navegación aérea, etc.
La más conocida de todas las clasificaciones propuestas es aquella que considera el modo como
inciden las limitaciones en los diferentes caracteres de la propiedad, es decir, sobre su condición
de ser absoluta, exclusiva y perpetua. Las limitaciones que afectan lo absoluto del dominio son las
restricciones administrativas; las que inciden en su exclusividad, son las servidumbres
administrativas; y las que se vinculan con su perpetuidad son la expropiación por causa de utilidad
pública y otros institutos como el comiso o decomiso. También cabe mencionar la ocupación
temporánea, que se refleja en la exclusividad de la propiedad; y las requisiciones, que pueden
afectar, según los casos, la exclusividad o la perpetuidad, teniendo en cuenta si inciden sobre el
uso o sobre la propiedad del bien de que se trate.
En función del grado como las limitaciones llegan a afectar la propiedad privada, se ha hecho la
siguiente enumeración, que va desde una afectación mínima a una máxima: 1) restricciones
administrativas; 2) ocupación temporánea; 3) servidumbres administrativas; 4) expropiación por
causas de utilidad pública; 5) requisiciones; y 6) decomiso o comiso.
2. Las restricciones. Concepto. Caracteres
Concepto: Las restricciones administrativas, de tal modo, reducen la amplitud del derecho de
propiedad, el cual sólo podrá ser ejercido, en su virtud, de manera tal que resulte compatible con la
restricción impuesta, cuyos términos delimitan las posibilidades de acción del propietario. Por ello
mismo, las restricciones administrativas en ningún caso pueden llegar a afectar la exclusividad y la
perpetuidad del derecho de propiedad, que en esos aspectos se mantienen incólumes, sino su
carácter de absoluto.
La doctrina acepta, en forma casi unánime, que las restricciones administrativas pueden consistir
tanto en una obligación de no hacer, como en una obligación de dejar hacer, impuesta al
propietario particular, tal como ocurre cuando éste debe abstenerse de efectuar ciertas
construcciones, o cuando debe admitir que en su inmueble se coloque una placa con el nombre de
la calle, o que indique el sentido del tránsito.
Naturaleza jurídica: En relación con la naturaleza jurídica de las restricciones administrativas, se
ha señalado que éstas provienen de las relaciones que se crean entre la administración pública,
como gestora del interés público, y los propietarios particulares, que ejercen su derecho individual,
el cual no es suprimido, ni deteriorado, ni lesionado, sino que simplemente es reducido a límites
normales y razonables en su ejercicio, siendo condicionado de esa manera. Las restricciones, en
consecuencia, no lesionan ni agravian el derecho de propiedad, ni importan un verdadero sacrificio
para el propietario, que no puede resistirlas ni pretender la admisión de la acción negatoria ante la
limitación que le ha sido impuesta por razones de interés público.
Caracteres:
a- Son prácticamente ilimitadas en su número y clase, bastando con que este
razonablemente relacionadas con el interés público que origina su imposición.
b- Pueden consistir tanto en una obligación de no hacer, o de dejar hacer, que es lo más
frecuente, como también en una obligación de hacer, lo que va siendo cada vez más
común.
c- Las restricciones administrativas no dan lugar ni generan ninguna indemnización a favor
del propietario del bien sobre el cual recaigan, en virtud de que no implican un
desmembramiento o una disminución del derecho de propiedad de quien debe
soportarlas.
d- Las restricciones administrativas son ejecutorias, lo cual significa que la administración
puede hacerlas cumplir por si misma incluso recurriendo al auxilio de la fuerza pública.
Esta ejecutoriedad no necesita estar expresamente prevista por el ordenamiento legal,
sino que debe considerarse como una facultad implícita, inherente a la administración en
el cumplimiento de sus cometidos específicos.
e- Son generales, pues recaen sobre todos los propietarios particulares que se hallan en
iguales condiciones y, además, porque los interesados son indeterminados; son
constantes, ya que existen siempre, como algo inherente a la concepción jurídica de la
propiedad individual; y son actuales, pues constituyen limites permanentes y normales
de la propiedad privada.
f- Pueden recaer sobre inmuebles, muebles, o bienes de cualquier clase.
g- No se extinguen por su no uso; son imprescriptibles
Clasificación:
En la doctrina italiana se las ha dividido en tres grupos:
a) restricciones que encuentran su causa en las relaciones de vecindad de la propiedad privada
con propiedades del dominio público y contribuyen a la utilidad general, en cuanto concurren a la
conservación y a la mejor utilización de ese dominio público;
b) restricciones que se refieren a la existencia de relaciones directas entre la administración
pública y los bienes particulares, atribuyendo a la primera la posibilidad del empleo de tales
bienes, o de desenvolver sobre ellos cierta actividad, que el propietario está obligado a soportar; y
c) restricciones que significan para el propietario particular una serie de obligaciones de no hacer,
o de hacer solamente aquello que la autoridad administrativa autorice, y dentro de las modalidades
y condiciones que ésta haya establecido (Zanobini).
3. Las servidumbres. Concepto. Caracteres. Tipos de servidumbre: la servidumbre de
electroducto.
Concepto:
En el derecho civil se reconoce que si el dominio otorga a quien es su titular una serie de
facultades sobre la cosa propia, existen otros derechos reales que otorgan, en cambio, facultades
sobre la cosa de otro, lo que origina que su titular no ejerza sobre ellas la plenitud de sus
atribuciones, ya que una parte de ellas pasa a un nuevo titular, que así se beneficia juntamente
con el dueño (Lafaille). En el derecho administrativo, con particularidades singulares que le
otorgan una propia configuración, aparecen las servidumbres administrativas, cuyo concepto
puede concretarse diciendo que constituyen el derecho real administrativo, establecido por el
Estado, entendido lato sensu, sobre un bien ajeno determinado, por razones de interés público, y
en cuya virtud ese bien quedará afectado al uso público, en la forma que resulte del hecho o del
acto constitutivo de la servidumbre (Diez-Marienhoff).La persona jurídica pública estatal que pueda
establecer una servidumbre administrativa no debe ser la titular de la propiedad del bien que se
grave, ya que en el derecho público, al igual que lo que ocurre en el derecho privado, nadie puede
constituir una servidumbre sobre sus propios bienes, pues tal acto carecería de verdadero objeto
jurídico.
La referencia a que las servidumbres administrativas pueden gravar cualquier “bien”, se vincula
con la circunstancia de que éstas no están limitadas al supuesto de los inmuebles, sino que
también pueden afectar cosas muebles o cualquier bien inmaterial. Las servidumbres
administrativas, como ya se sabe, afectan el carácter exclusivo del derecho que el propietario
gravado tiene sobre el bien en que recaigan, otorgando a quien es su beneficiario la posibilidad de
usar o de gozar parcialmente de dicho bien, y al propietario la obligación de no hacer, o más bien,
de dejar hacer determinadas cosas sobre el bien que le pertenece, soportando necesariamente
aquel uso o goce.
Caracteres:
- El beneficiario es una entidad pública pero los concesionarios de los servicios
públicos privatizados también pueden hacer servidumbres.
- Debe indemnizarse al dueño del fundo sirviente.
- Las servidumbres administrativas son personales: se constituyen sobre un
fundo para servir a una entidad pública y no para beneficiar a un fundo
dominante. En las servidumbres, en general hay un fundo sirviente (que tolera
la servidumbre) y uno dominante (que se beneficia con la servidumbre).
 - El dueño sigue siendo propietario de la cosa pero va a tener la obligación de
dejar hacer al Estado, quien va a tener el uso y goce de dicho bien.
- Es igual que las servidumbres de derecho privado con la diferencia que en las
privadas, el fin es satisfacer necesidades privadas y solo es sobre inmuebles,
mientras que en las administrativas el fin es satisfacer necesidades publicas y
puede ser sobre muebles, inmuebles o bienes inmateriales.
Tipos de servidumbre: la servidumbre de electroducto.
Concepto: dentro del ámbito de las limitaciones a la propiedad privada en razón del interés público
se hallan las servidumbres administrativas, las cuales han sido definidas por Marienhoff como el
derecho real administrativo constituido por el Estado sobre un dominio del bien privado o del
dominio público, con el objeto de que tal bien sea usado por el público en la forma que resulte del
acto o hecho constitutivo del gravamen.
Cualquier necesidad o utilidad puede formar el contenido de tales servidumbres, entre las cuales
está la de “electroducto” o pasaje de una línea eléctrica para uso público. La ley 19.552, que
establece en el orden nacional el régimen jurídico de las servidumbres administrativas de
electroducto, en su artículo 2 designa como electroducto “todo sistema de instalaciones, aparatos
o mecanismos destinados a transmitir, transportar y transformar energía eléctrica”. Por su parte, el
art 3 establece que “la servidumbre administrativa de electroducto afecta el terreno y comprende
las limitaciones y restricciones al dominio que sean necesarias para construir, conservar,
mantener, reparar, vigilar y disponer todo sistema de instalaciones, cables, cámaras, torres,
columnas, aparatos y demás mecanismos a transmitir, transportar, transformar o distribuir energía
eléctrica”.
Naturaleza jurídica y caracteres:
La servidumbre administrativa de electroducto constituye una limitación al dominio de la propiedad
privada por cuanto afecta a la exclusividad, que constituye uno de los caracteres del dominio. De
esta manera se distingue de las restricciones administrativas las cuales inciden en el carácter
absoluto del dominio y de las expropiaciones que alcanzan a su perpetuidad.
Presenta los siguientes caracteres:
a) Es continua, pues su uso es de tal carácter sin requerir el hecho actual del hombre.
b) Es aparente, ya que se revela por signos exteriores (en ese caso las torres de
transmisión)
c) Es al mismo tiempo positiva y negativa, por cuanto el titular del predio afectado asume
las obligaciones de “dejar hacer” (las pertinentes instalaciones) y de “no hacer”, ya que
se le conmina a no superar con construcciones alturas prefijadas o la plantación de
ciertas especies vegetales de gran desarrollo.
4. La ocupación temporánea. Noción conceptual, naturaleza jurídica y fundamento.
Régimen jurídico.
También llamada “temporal” o “temporaria”, en su concepto más amplio, se produce cuando por
razones de utilidad pública, el Estado lato sensu, imponiendo una limitación al dominio, sustrae al
propietario de un bien cualquiera su uso y goce, en forma transitoria (Maiorano).
Transcurrido el lapso fijado para la ocupación temporánea, y cesada ésta, el propietario readquirirá
el uso y goce de su propiedad, que continuará siendo tal, en plenitud. En este aspecto, se ha
expresado que si bien en la figura de la ocupación temporánea no se produce el sacrificio máximo
que caracteriza a la expropiación, de todos modos se configura una restricción que recae no sólo
sobre lo absoluto sino también sobre el carácter exclusivo de la propiedad y, durante cierto lapso,
el dueño pierde el uso y disfrute de la cosa, lo cual importa la real desmembración del derecho de
dominio que merece resarcimiento.
La naturaleza jurídica de la ocupación temporánea, ha dado lugar a que se formalicen criterios
distintos, y así, mientras que ciertos autores la consideran una locación forzosa, otros –con más
fundamento- la califican como un derecho real administrativo.
Tipos:
La ley 21.499, diferencia dos formas de ocupación temporánea: una, la anormal; y otra, la normal.
La ocupación temporánea anormal es la que se dispone en razón de una utilidad pública que
implica una necesidad urgente, imperiosa o súbita, que no admite dilación. Por tal causa, esta
forma de ocupación temporánea no necesita la calificación de utilidad pública por ley formal, sino
que puede ser dispuesta y ejecutada directamente por la autoridad administrativa, sin ningún tipo
de intervención judicial. Como su duración está limitada al tiempo estrictamente indispensable para
satisfacer la necesidad de que se trate, el cual, por principio, se supone breve, no genera tampoco
derecho a indemnización a favor del propietario ocupado, excepto la reparación de los daños o
deterioros que se hayan ocasionado al bien ocupado, o resulten de la ocupación.
La ocupación temporánea normal, al contrario, se funda en una necesidad que no es urgente, ni
imperiosa ni súbita, ni inminente, sino posible de prever y contemplar adecuadamente. En
consecuencia, esta forma de ocupación requiere que su finalidad de utilidad pública sea
previamente calificada por ley formal, al igual que en la expropiación, genera derecho a
indemnización a favor del propietario ocupado, y su duración puede ser prolongada, fijándola la ley
21.499 como máximo en dos años. Por lo demás, el ocupante no puede alterar, durante la
ocupación, la sustancia, calidad o condición del bien ocupado. El procedimiento para ejecutar y
cumplir la ocupación temporánea normal puede ser tanto la vía del avenimiento, por acuerdo de
partes, como la instancia judicial correspondiente.
5. La expropiación. Noción conceptual, naturaleza jurídica y fundamento. Régimen jurídico.
Concepto, naturaleza jurídica y caracteres:
Puede ser definida como el medio de derecho público en virtud del cual el Estado, entendido el
concepto en sentido genérico, logra que un bien sea transferido de un patrimonio a otro distinto,
previa una justa indemnización, para que sea destinado al logro o satisfacción de un fin de utilidad
pública. De la definición propuesta, que resume las más importantes dadas por la doctrina, se
desprenden los siguientes elementos característicos del instituto expropiatorio:
- Es un medio jurídico, y no un procedimiento –como alguna vez se dijo-, que es
propio del derecho público, o sea, un elemento instrumental con el cual se
logra un efecto, para el cumplimiento de un fin.
- Implica la creación de una relación expropiatoria, en la cual actúan dos sujetos:
el expropiante, que por lo general será el Estado, pero no sólo el Estado
general, sino también cualquiera de sus componentes, como las provincias, los
municipios y las entidades autárquicas institucionales, sin que deba excluirse
que en ciertos casos puedan serlo igualmente determinadas personas, a las
cuales el Estado haya autorizado a utilizar este sistema; y el expropiado ser un
particular, que es lo más corriente, u otras personas estatales distintas del
expropiante.
- Supone la existencia de un objeto expropiado, que puede ser cualquier bien,
sea cual fuere su naturaleza, es decir, cosas muebles o inmuebles, derechos y
otros bienes inmateriales.
 - Produce la transferencia de la propiedad del objeto expropiado, de su titular
primitivo –el expropiado- en favor de otro titular, que si bien por lo general es el
expropiante, puede ser otro, incluso un particular, si de esa manera se
concurre a la obtención de la utilidad pública que motivó la expropiación.
- Exige que el propietario expropiado debe ser previamente indemnizado, de
manera justa, lo que producirá que su derecho de propiedad sobre el bien de
que es privado sea sustituido por el derecho a la indemnización debida.
- Tiene que fundarse, en todos los casos, en motivos o finalidades de utilidad
pública, que en nuestro ordenamiento debe ser calificada por ley formal.
El Código Civil, por su parte, se refiere a la expropiación, perfilándola con sus caracteres
constitucionales, en su art. 2511, aportando su nota interesantes antecedentes. En el orden nacional,
el 13 de septiembre de 1866 se sancionó la ley 189, que fue nuestra primera ley de expropiaciones,
y que tuvo una prolongada y fructífera vigencia hasta el 22 de noviembre de 1948, en que fue
derogada y reemplazada por la ley 13.264, de corte visiblemente estatista. Esta última, a su vez, fue
reemplazada el 17 de enero de 1977 por la ley 21.499, actualmente en vigor, la que ha desarrollado
el instituto expropiatorio conjugando en él, de manera adecuada, la protección del derecho de
propiedad de los particulares y las exigencias del interés público y su debido desarrollo. Las
provincias han dictado, también, sus respectivas leyes de expropiación, con vigencia en sus propias
jurisdicciones, ciñéndose a los grandes lineamientos consagrados por el art. 17 de la Constitución
nacional.
Fundamento:
Las teorías sobre el fundamento de la expropiación se dividen en 2 grupos:
1) Teorías de carácter puramente racional:
a) Teoría de la colisión de derechos: el fundamento de la expropiación seria la
superioridad del derecho público sobre el derecho privado, en cuya virtud el derecho
de propiedad del titular de un bien cualquiera debe ceder ante el derecho
prevaleciente de la comunidad sobre esa misma cosa que le es necesaria. Pierde su
valor cuando se piensa que ese conflicto, en verdad es más bien una consecuencia
de la expropiación y no su fundamento, lo que no impide que se lo haya considerado
adecuado para justificar y explicar el instituto expropiatorio.
b) Teoría de la función social de la propiedad: sustentada por Duguit, según la cual la
propiedad inmobiliaria no puede aceptarse razonablemente sino por su función
social, de manera que solo será legitima si cumple tal función de utilidad social.
Actualmente se acepta que la propiedad privada ha perdido bastante de su carácter
absoluto, que llevaba a que el propietario pudiera a su arbitro desnaturalizarla,
degradarla o aun destruirla, lo que se refleja en la modificación introducida al art 2513
del Código Civil por la reforma de 1968, que dio origen a la ley 17.711.
c) Teoría de las reservas: el fundamento de la expropiación se encuentra en el origen
histórico de la propiedad, la cual en sus orígenes fue colectiva, luego fuertemente
individual, para concluir por atemperarse, admitiendo las exigencias de los fines de
la colectividad y del Estado. Fue dentro de ese proceso evolutivo que, al pasarse de
la propiedad colectiva a la propiedad individual, el poder social se habría reservado
la posibilidad de hacer salir determinados bienes de la propiedad privada, por razones
de interés público y con el pago de una justa indemnización, para hacerlos volver a
su condición de bienes comunes, y poderlos destinar, de tal modo, a esas finalidades
colectivas.
2) Teorías de carácter puramente jurídico:
a) Teoría del dominio eminente, de origen feudal, y que actualmente sólo reviste interés
histórico pues ha perdido todo sustento. Según ella, el soberano ejercía sobre los bienes
de sus súbditos un derecho eminente, primigenio, correspondiendo a estos últimos sólo
un derecho de goce precario y revocable, siendo natural que el poder directo y especial
del monarca pudiera hacerlos cesar cuando había causa para ello. Esta teoría llegó a ser
invocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varios pronunciamientos
b) Teoría de los fines del Estado, según la cual una de las finalidades esenciales del Estado
moderno es promover el bienestar general, el bien común, con el consiguiente progreso y
desarrollo individual y colectivo. De tal modo, cuando las exigencias del bien común lo
imponen, es natural que la propiedad privada ceda, dentro de condiciones y garantías que
lo hagan razonable y justo, y para ese objeto es que se instituye la expropiación, la cual
se funda, en consecuencia, en la necesidad del logro de ese bien común, y es por ello
mismo coactiva e irresistible. Este criterio es el que se acepta actualmente, y el que
fundamenta la expropiación, habiendo sido reconocido por el art. 1° de la ley 21.499.
6. La requisición. Noción conceptual. Tipos. Diferencias con otras figuras
Concepto: La requisición, también llamada “requisa”, es el acto del Estado, lato sensu, en cuya virtud
éste impone al propietario de un bien, en forma coactiva, la necesidad de transferirle la propiedad o
el uso y goce de ese bien, a efecto de satisfacer necesidades o requerimientos de utilidad pública,
reconociéndole al mismo tiempo el derecho a una justa indemnización. La requisición, además,
puede extenderse a la prestación de servicios personales por parte de los particulares.
Proviene del latín requisitio-onis, que significa acción de requiero: requerir o sea exigir con
potestad. También significa demanda imperiosa hecha por el gobierno, para poner a su
disposición las personas o las cosas que se necesiten con urgencia para un servicio público.
La requisición es un acto jurídico de derecho público, por medio del cual el estado en uso de su
potestad soberana o autoridad, exige obligatoriamente a un particular le transfiera temporalmente
para usar, disponer o prestar un servicio público, bienes de su propiedad, ya sea muebles,
inmuebles, fabricas vehículos aparatos, maquinas, fabricas, negocios, así como la prestación de
servicios de interés social, por causas de orden público y por una demanda de la sociedad.
Diferencia de la requisición con la expropiación y la ocupación temporánea: la primera es de
aplicación general, pudiendo recaer sobre los bienes o los servicios de cualquier persona, en cuanto
sirvan a los fines que le dé fundamento, estando referidas a bienes determinados o, al menos,
determinables, y por ende a personas también precisadas, como son sus propietarios. La requisición
no es sino una especie o una forma de las limitaciones a la propiedad privada en interés público, y
ésa es su naturaleza jurídica (Marienhoff), revistiendo la misma categoría jurídica que la
expropiación, a la cual se halla muy próxima. Afectando el derecho de propiedad, en su perpetuidad
o en su exclusividad, o la libertad personal, la requisición, como principio general debe resultar de
la existencia de una ley formal que la disponga y prevea, debiendo dar lugar, igualmente, a la
indemnización del afectado, dentro de criterios de razonabilidad, semejantes a los que se aplican
en materia expropiatoria (Constitución nacional, art. 17). La exigencia de ley formal, como se verá,
puede admitir justificadas excepciones. La Constitución nacional, en el artículo precitado, dispone
que “ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”. Esta
norma, como es natural, que se remonta a las duras épocas de nuestras luchas civiles, se refiere,
exclusivamente, a las requisiciones hechas al margen de toda ley, y fuera de un verdadero concepto
de utilidad pública, las cuales constituían un verdadero despojo o pillaje.
Tipos de requisición: Las requisiciones suelen ser diferenciadas en requisiciones militares, que son
las destinadas a cubrir urgencias propias de las fuerzas armadas, y requisiciones civiles, que son
aquellas que procuran la satisfacción de necesidades de cualquier otro orden, surgidas de una
situación general, que no es el estado de guerra. Más razonable parece su distingo en requisiciones
anormales, que son las que se disponen ante necesidades urgentes e imperiosas que no admiten
ningún tipo de dilación; y requisiciones normales, que no tienen ese carácter, sino que pretenden
satisfacer necesidades de orden común y aun previsible.
Decomiso:
Consiste en limitar la propiedad privada en forma coactiva por razones de iteres público. Las cosas
no se toman para uso público. El decomiso puede aplicarse como sanción de tipo:
- Penal: se toman los instrumentos del delito de quien condenaron.
- Aduanero: se toma lo capturado por contrabando
- Económico: cuando un local viola la ley sobre producción, distribución y
consumo se le decomisan los bienes que causaron la infracción.
- Policial: se decomisan (y hasta se destruyen) las cosas que afectan o hacen
peligrar la salud, seguridad, higiene, etc., de la sociedad
No se indemniza al propietario ya que no se toman para destinarlas al uso público.
Confiscación: cuando se le sacan los bienes a una persona para dárselos al Estado sin
indemnización alguna. La confiscación está prohibida por el art 17 de la Constitución Nacional. Se
solían confiscar los bienes a los presos y a los proscriptos
Secuestro: consiste en la custodia temporaria de bienes muebles a causa de una medida procesal
ordenada por un juez; a través del secuestro de un bien se le impide a su dueño que disponga de
él, temporariamente.
PARTE UNDECIMA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Bolilla 21: Responsabilidad del Estado
1. Noción conceptual: habrá responsabilidad del Estado toda vez que un particular haya
sufrido un daño moral o material causado por hechos o actos que aquel deberá
indemnizar.
2. Fundamentación jurídica de la responsabilidad estatal. Teorías originadas en el Derecho
Privado y Teorías propias del Derecho Público.
a) Teoría de la representación: basada en principios y normas propias del derecho
privado (derecho civil), se funda en el postulado de que el representado responde
por los actos cumplidos por su representante. En este sentido, el Estado aparece
como el representado y sus agentes públicos como representantes, resultando la
responsabilidad del primero de los cartabones que configuran la culpa in eligendo o
in vigilando. Esta teoría parecía plausible cuando se trataba de actos cumplidos por
el agente publico con culpa o negligencia, pues generaba su directa
responsabilidad, no resultaba útil, en cambio, cuando los perjuicios ocasionados por
el accionar del Estado se habían producido sin culpa de aquel, que había actuado
regularmente, o cuando había habido culpa concurrente del agente y el Estado. era
manifiestamente falso que el Estado designara a sus representantes, pues en
realidad estos eran designados por otros agentes, y así sucesivamente, elección en
la cual el Estado, verdaderamente había estado ausente. La relación entre el
Estado y los agentes públicos no es una relación de derecho privado y fundada en
él, sino una relación de derecho público, regida por principios esenciales.
b) Teoría organicista: los agentes públicos actúan como órganos del Estado,
haciéndolo a nombre de este, y como componentes de él, de suerte que todo lo que
ellos hagan se debe suponer hecho por el Estado, que solo quiere y actúa por sus
órganos. El Estado debe asumir la responsabilidad emergente de la actividad de
aquellos, como si fuera propia, frente a los perjuicios que se hayan ocasionado a
los particulares.
c) Teoría de la expropiación: encontró su expositor en Consolo. Explica la
responsabilidad del Estado por una extensión o generalización de los principios que
rigen en materia de expropiación, según los cuales si la propiedad de los
particulares debe ceder ante las exigencias de la utilidad pública, ello no impide que
deba ser debidamente indemnizada. Si la actividad del Estado, en el logro de sus
cometidos, perjudica a los particulares, es natural que el Estado tenga que
responder por dichos perjuicios, pues los administrados no tienen porque verse
sacrificados al interés general. Si bien la directa aplicación de los principios propios
del instituto expropiatorio no resulta factible en relación con los supuestos de
responsabilidad del Estado, no es menos cierto que la teoría elaborada por
Consolo, que no pretende una identidad sino un paralelismo entre ambas
situaciones jurídicas, explica con sólido fundamento la existencia de la
responsabilidad estatal.
d) Teoría de la igualdad o proporcionalidad de los cargos públicos: (Teissier) unos
administrados no deben soportar o sufrir más que otros las cargas impuestas en
interés común, en virtud de la actividad del Estado, razón por la cual los daños
excepcionales o los accidentes resultantes a ciertos particulares deben ser
repartidos entre todos, por medio de la debida indemnización afrontada por la
colectividad, o sea, por el mismo Estado.
e) Teoría del seguro contra riesgos sociales: Duguit baso la obligación de indemnizar
los perjuicios causados a ciertos administrados por el accionar estatal, en la
existencia de un seguro contra los riesgos sociales provenientes del funcionario de
los servicios públicos. El Estado es, en cierto modo, asegurador de esos riesgos
sociales, es decir, de los riesgos resultantes de la actividad social, que se traducen
por la intervención del Estado.
f) Teoría de la equidad: el fundamento de la responsabilidad del Estado está en la
equidad, en cuya virtud el Estado estará obligado a indemnizar a los particulares,
siempre que haya obtenido alguna ventaja, con detrimento excepcional de estos
(Mayer). Para que la reparación patrimonial proceda, es menester que se reúnan
las siguientes condiciones: a) la existencia de un daño por la Administración
Publica, b) que ese daño contradiga la equidad, al recaer sobre un individuo de
manera injusta y desigual, c) un sacrificio especial de ese individuo que implique un
pasaje de valores semejantes al que se produce en el enriquecimiento sin causa.
g) Teoría del enriquecimiento sin causa: (Hauriou) el principio de justicia sobre el cual
se funda la obligación del Estado de resarcir los daños y perjuicios que ocasione, es
el rol del enriquecimiento sin causa, de cuya aplicación resultara que la
indemnización será debida: 1) cuando el perjuicio sufrido por el administrado
 corresponda a un enriquecimiento del patrimonio administrativo, 2) cuando tal
enriquecimiento sea sin causa, lo que ocurrirá cuando resulte del ejercicio, por la
Administración Publica, de un derecho exorbitante del derecho común, como es el
derecho de expropiación, el de trabajos públicos, el de legislar, etc.
h) Criterio de Héctor Jorge Escola: la actividad del Estado esta siempre orientada al
logro de finalidades dirigidas a la obtención del bienestar general, como la fija el
Preámbulo de nuestra Constitución Nacional, que no solo beneficien a toda la
colectividad, sino también a cada uno de sus componentes. Esa actividad del
Estado, por su misma índole, puede ocasionar perjuicios a uno o a varios
administrados, que deben soportarlos porque aquel bienestar general lo exige, sin
que sea valido que puedan pretender hacer prevalecer su interés particular por
sobre el interés público. El Estado de derecho que con nuestra organización
constitucional hemos adoptado y cuyos principios y postulados rigen y obligan al
propio Estado en salvaguarda de los derechos e intereses de cada uno de sus
habitantes, sin dejar de tener en mira la prevalecencia del interés público, impone
necesariamente que el Estado sea responsabilizado por el resultado perjudicial de
los actos que cumpla, que incidan sobre los particulares y que pueda ser obligado a
resarcir tales perjuicios en la medida en que sea justo y razonable.
3. Clases de responsabilidad estatal:
En el derecho privado existen dos ámbitos de responsabilidad civil : el de incumplimiento
contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilícito (responsabilidad
extracontractual) , caracterizada por regímenes normativos distintos los cuales no afectan la
trascendencia del daño como elemento común y tipificante del fenómeno resarcitorio. Este
criterio de clasificación de la responsabilidad que prioriza la existencia o no de un vinculo
obligacional especifico por sobre el que resulta la anti juridicidad o la juridicidad de la
actividad , se justifica en esa rama del derecho porque en este el presupuesto general es la
anti juridicidad ( fuente objetiva) sin que por otra parte el vasto campo del ejercicio regular
de los derechos genere responsabilidad aun cuando cause daños-
3.1. Responsabilidad por actividad ilícita. Régimen jurídico. Presupuestos. Evolución
jurisprudencial. Aplicación del art 1112 del Código Civil. Alcance del resarcimiento.
FUNDAMENTO la responsabilidad del estado por actividad ilícita deriva su fundamento de la
inviolabilidad de la propiedad (arts. 14 y 17 CN) y el principio de libertad ( art. 19CN ) La ley
formal no es titulo idóneo para imponer la obligación de soportar conductas dañosas ilegitimas
aunque estas provengan de la acción u omisión estatal.
REQUISITOS:
a) El daño: Sin daño o perjuicio no hay deber de reparar alguno Se ha definido al daño ,
en sentido jurídico , como la lesión d a intereses jurídicos patrimoniales Para hacer lugar
a la reparación los tribunales deben constatar el perjuicio sea cierto y actual , o futuro
aunque no hipotético o conjetural , debe ser apreciable en dinero y subsistir al momento
indemnizatorio.
b) que medie luna relación de causalidad directa e inmediata, o directa y relevante entre el
accionar estatal y el perjuicio Debe existir entre el daño alegado y la conducta estatal
una relación directa e inmediata de causa efecto es lo que en doctrina se llama
“relación de causalidad” o “causación o causalidad adecuada”.
c) imputabilidad jurídica del daño al Estado, resultante de la reconocibilidad exterior del
acto, como estatal. El perjuicio indemnizable debe ser jurídicamente imputable al
estado El recaudo de la imputabilidad jurídica al estado está estrechamente conectado
con las teorías de la atribuibilidad de las conductas a aquel El estado es una persona
jurídica pública y los criterios de imputación a él referidos deben guardar correlación
con esa naturaleza La atribuibilidad de una conducta del al estado se basa en la
relación orgánica en la consideración de que sus agentes son órganos de aquel y no
representantes ni mandatarios.
d)
ALCANCE DE LA INDEMNIZACIÓN la reparación de los perjuicios incluye tanto el daño
emergente como el lucro cesante y el daño moral No existe razón para apartarse de los principios
del derecho civil.
3.1.1. La responsabilidad por omisión. Régimen jurídico. Características y requisitos de
procedencia.
Es una responsabilidad objetiva, extracontractual, y se le aplican los requisitos generales de la
responsabilidad por acción del Estado. Esta responsabilidad por los actos u omisiones del Estado,
o de sus órganos es una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta de servicio,
aún cuando no se niega que halla o pueda existir una responsabilidad por parte del agente público.
Dromi Roberto, nos muestra que la responsabilidad del Estado es siempre directa en cuanto a la
actuación por sus funcionarios y empleados, ya que estos representan la voluntad del Estado, por
ello son órganos suyos y los empleados por ser dependientes suyos, en cuanto a la actuación de
sus entes estatales, nos dice que no son dependientes sobre la base del artículo 1113 del Código
Civil, ya que son parte de sus órganos, además la responsabilidad del Estado es siempre directa.
¿Qué presupuestos tiene? Se exige para esta que: La imputabilidad material del acto o hecho
administrativo a un órgano del Estado en el ejercicio u ocasión de sus funciones; se trata de una
imputación objetiva que prescinde del requisito de la voluntariedad, con ello el Estado será
responsable por los hechos ejecutados por un funcionario público y también lo será cuando no
pudiera individualizarse el responsable, siempre que pueda atribuírsele materialmente el acto o el
hecho de la actuación de un órgano del Estado en ejercicio o en ocasión de sus funciones
(Cassagne, Juan Carlos);
1. La falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes u obligaciones impuestas por la
Constitución Nacional, la ley, el reglamento o por funcionamiento defectuoso del servicio;
2. La existencia de un daño cierto en los derechos del administrado; ese daño puede ser actual o
futuro, pero cierto, debe estar individualizado, o sea, que no debe afectar a todos los
administrados por igual. A su vez puede ser tanto un derecho subjetivo como un interés
legítimo, apreciable en dinero.
3. La conexión causal entre el hecho o el acto administrativo, y el daño causado al particular.
Teorías objetiva y subjetiva. La responsabilidad objetiva radica fundamentalmente en la falta de
servicio y la condición de igualdad, la clave para determinar la falta de servicio y la consecuente
responsabilidad omisiva del Estado se encuentra en la configuración o no de una omisión
antijurídica, que se perfila cuando sea razonable esperar del Estado una actuación determinada
para evitar los daños en las personas o en sus bienes particulares. Esta antijurídica omisión
requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación para responsabilizar al Estado se ha basado en esta
teoría en el último tiempo, prescinde de que los daños deriven de un comportamiento ilícito
culposo o doloso, al admitir esta responsabilidad en forma objetiva, se pone de relieve el daño o la
injusticia causada por sobre la idea de culpa.
En cuanto a la teoría subjetiva podemos decir que se extrae del fallo de la causa "Sykes Violeta y
otros contra el Banco Central de la República Argentina", en 1985. En esta causa la sala IV de la
Cámara Nacional de apelaciones en lo Contencioso administrativo federal, se analizó la
responsabilidad del Estado por la presunta omisión al tomar medidas en relación a una entidad
financiera que se encontraba en una comprometida situación para seguir funcionando,
produciéndoles un perjuicio a los ahorristas. La cuestión se centró en la omisión del Estado por
medio del Banco Central en el ejercicio de sus facultades de superintendencia sobre los
intermediarios financieros, en no disponer la revocación de la autorización correspondiente a un
Banco en el que las actoras tenían un depósito en moneda extranjera.
¿Cuáles son las omisiones que dan lugar a esta responsabilidad?
Estos supuestos surgen de los fallos, por lo tanto para configurar un ilícito omisivo tiene que darse
tres requisitos:
1-La existencia de un interés normativamente relevante, sea en relación cualitativa o
cuantitativamente;
2-La necesidad material de actuar para tutelar el interés;
3-La proporción entre el sacrificio que comporta actuar y la utilidad que se consigue en el accionar.
Para que genere la obligación de responder resulta necesario que se trate de una obligación, cuyo
cumplimiento pueda ser compelida la Administración, la clave se da en determinar la falta de
servicio.
Por ello es necesario analizar si la administración tenía o no la obligación de realizar actividades
por cuya omisión se pretende responsabilizar al Estado, por ello se señala que toda vez que el
Estado debe ejercer el poder de policía en cada ámbito que lo requiere, cuando aparece omitido o
ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar la
conducta dentro de la ilicitud, es por eso que cabe analizar en cada caso como se ejerció el poder
de policía.
El deber jurídico del Estado, debe entenderse que dispondrá de los medios necesarios para la
protección de los ciudadanos y sus bienes, pero no garantiza el resultado que ello no ocurra. Acá
podemos encontrar distintas tesis:
1-La tesis amplia nombrada en el párrafo precedente, por la cual se da la responsabilidad por el
decreto, reglamento, la Constitución Nacional, o cualquier funcionamiento irregular del servicio.
Esta surge del fallo “Torres Francisco contra la Provincia de Mendoza.” En este caso sostiene
Gordillo Agustín A., en su obra citada que las obligaciones legales que se hayan omitido provienen
de un hecho no especificado, ni previsto expresamente en ley alguna, pero que resulta necesario
para llegar a la función asignada.
2-La tesis restringida por la cual solo será responsable en el caso de la violación a un deber
expresamente reglado. Está impuesto por la ley, el deber jurídico se da a través de esta. Esta se
traduce en que debe ser expresa la norma que establezca que debe actuar el Estado para evitar
ese daño, sino se encuentra protegido por la “soberanía” y por muchos doctrinarios que en una
época han llegado a sostener que el Estado podrá ser responsable contractualmente, pero solo
eventualmente extracontractualmente y cuando surgía expresamente por la ley.
3-Existiría una tesis intermedia que está dada por el deber jurídico, acorde al órgano y su
competencia; es decir, que según lo que le corresponda o lo que le compete será la amplitud de la
responsabilidad.
3.2. Responsabilidad por actividad licita. Régimen jurídico. Presupuestos. Fuerza
expansiva del instituto expropiatorio. Casos. Alcance del resarcimiento.
FUNDAMENTO : de responsabilidad del estado por su actividad licita radica en las garantías de
propiedad , igualdad , libertad y razonabilidad consagradas en la CN: No es procedente acudir
para explicar la situación de responsabilidad sin anti juridicidad , cuando por hipótesis no hay
norma administrativa expresa , genérica o especifica ,a la aplicación analógica de las
disposiciones civiles que reglamentan el derecho de propiedad privada y las relaciones que a
partir de él se generan entre los particulares.
Si la actuación licita del estado que causa daños debiera asimilarse o aproximarse a algún
supuesto del derecho civil él debería ser el ejercicio regular de los derechos , el cual con razón ,
no es considerado por la doctrina civil como causal de justificación.-, porque cuando se ejerce
un derecho la conducta que se desarrolla es una actividad en sí misma licita.
REQUISITOS:
La responsabilidad del estado por actividad legitima, además de los tres requisitos de la actividad
ilícita, deben concurrir:
1) ausencia del deber jurídico de soportar el daño parece en la causa Columbia e implica una
confusión conceptual. Si por daño se entiende el perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria
(CC art. 1068) no hay duda de que no debe ser soportado por el particular tampoco en la
responsabilidad por actividad ilícita por ello no se comprende por qué se enuncia como
elemento propio de la responsabilidad por actividad licita. El concepto que debe ser aprendido es
el de la obligación de soportar , o no , la conducta dañosa , es decir el acto , omisión o hecho
generador del perjuicio Una cosa es la conducta que origina el daño con el daño mismo En el
supuesto de la responsabilidad derivada de actuación ilícita debería consignarse como
presupuesto comprendido en la anti juridicidad la inexistencia del deber de soportar la conducta
dañosa , mientras que en el caso de responsabilidad por actividad licita correspondería enunciar
la obligación de soportar aquella conducta.
b) existencia de un sacrificio especial en el afectado. indica que el daño parta se indemnizado
debe ser sufrido por una persona en particular y un número determinado de ellas Se vincula con
la ubicación del fundamento de esta responsabilidad en la garantía constitucional de igualdad
ante las cargas públicas , habida cuenta que con la singularidad o particularidad del daño se
comprometería esa igualdad si él no se generaliza a través de la indemnización.
Según la doctrina se incluye como requisito la relación de causalidad que debe ser además de
directa e inmediata , exclusiva si bien es cuestionable pues no se llega a entender cuáles son
las razones o fundamento de la responsabilidad estatal para reparar aquella porción el daño
atribuible al estado y que el particular o un tercero no tuvieron interferencia Se ha indicado la
necesidad de que tratándose de responsabilidad por actividad licita del estado el requisito
debe analizarse con criterio restrictivo.-No hay razón para extremar en el caso la valoración de
la causalidad pues en el derecho administrativo la admisión de responsabilidad sin anti
juridicidad no es excepcional sino es una alternativa normal en el contenido de las competencias
del estado Habría que graduar la responsabilidad pero no excluirla , en función de la injerencia del
administrado o de cualquier otro hecho eximente parcial de responsabilidad patrimonial sin
acudir a un criterio restrictivo al evaluar la relación de causalidad.-
Casos:
a) Daños causados por actos legislativos
Marienhoff sostiene que el Estado, en ejercicio de sus poderes de legislación, puede lesionar los
derechos de los particulares. Para que el daño ocasionado por una ley sea resarcible debe ser
cierto, imputable al Estado, debe existir relación de causalidad entre el daño y la conducta estatal,
etc. Además de dichos requisitos, para que exista responsabilidad por la actividad legislativa
deberá existir una ley que contraríe las declaraciones, derechos o garantías constitucionales.
Dados los supuestos precedentes, deberá declarase dicha ley “inconstitucional” o deberá admitirse
la responsabilidad del Estado por el perjuicio o daño que a raíz de la aplicación de ella se ocasiona
en el patrimonio de los administrados.
Teorías sobre la responsabilidad Según Marienhoff, el fundamento que sustentan las actuales
teorías sobre la responsabilidad por actos legislativos no difiere de aquellas que fundamentan la
responsabilidad por actos administrativos.
Casos de leyes policiales y de monopolio El daño que el Estado ocasione en ejercicio de su
función legislativa puede resultar de una ley “válida” o “inválida”, pues también en éste ámbito rige
el principio de que le comportamiento dañoso o lesivo del Estado es posible que derive del
ejercicio “inválido” (. ley “inconstitucional”) o del ejercicio “normal” de sus potestades legales (ley
que monopoliza una actividad que hasta entonces era de libre ejercicio por los administrados)
Marienhoff se refiere a la hipótesis en que la ley prohíbe o restringe, para el futuro, el ejercicio de
una actividad o industria considerada peligrosa o lesiva para la salud o la moral públicas.
Ejemplos: prohibición de ejercer la industria de saladería de cueros y carnes en forma que atente,
manifiesta e indudablemente, contra la salud de los vecinos de los respectivos establecimientos
saladeros, ley que tuviere como objetivo suprimir prácticas fraudulentas (contrabando).
Supuesto de ley inconstitucional Puede darse el caso de la declaración de inconstitucionalidad
(como medio de fiscalización jurisdiccional de la actividad legislativa) de la norma, si ésta no
hubiere causado un perjuicio “material” por no haber sido puesta efectivamente en ejercicio. En tal
supuesto se declarará la nulidad de la ley.
Si el daño se produjera como consecuencia del ejercicio de la función legislativa, más allá de que
la ley sea inválida (inconstitucional), habrá responsabilidad por parte del Estado. (Marienhoff)
La cuestión en la Nación y en las provincias Casos jurisprudenciales En el caso “Acuña”
(1962), sobre la base de la inconstitucionalidad de un decreto que violaba el principio de la libre
circulación, el derecho de propiedad y los derechos de libertad de comerciar y ejercer industrias,
se condenó a la Prov. de Santiago del Estero al pago del resarcimiento por los daños provocados
por el actor. En el caso “Cantón” (1979) el PE dictó un decreto que prohibía la importación de
productos para así proteger la industria nacional, afectando muchos contratos. La Corte dijo que
dicha actividad era legítima pero como causaba un daño a derechos protegidos por la CN (art. 17)
debía pagarse indemnización. Se pagó sólo el daño emergente. En el caso “Columbia” la Corte
agregó a los requisitos de daño cierto, de imputabilidad al Estado y de conexión causal entre daño
y el acto los requisitos de: necesaria verificación de un perjuicio especial en el afectado; y
ausencia de un deber jurídico de soportar el daño. Marienhoff critica el requisito de la especialidad
del daño, ya que éste comprendería sólo los casos en que el daño sea “particular” o “singular”,
dejando de lado el supuesto de daño “general” o “universal”, en el sentido de que no afecta a una
o varias personas, sino a un gran número de ellas. Sería el caso, según este autor, de la ley que
declara como integrantes del dominio público bienes hasta entonces del dominio privado. En
cambio, la doctrina favorable a la exclusión del daño universal sostiene que sería el caso de los
impuestos. Marienhoff refuta este ejemplo al sostener que la atribución de establecer impuestos
constituye una potestad de rango constitucional.
Daños causados por actos judiciales Se trata de daños causados por actos judiciales de tipo
jurisdiccional, no de actos judiciales de tipo administrativo. La responsabilidad del Estado del
Estado por sus actos jurisdiccionales puede darse tanto en el proceso penal, como en el proceso
civil y comercial, sin que sea necesario el dictado de una ley que la consagre, en virtud de su
fundamento constitucional (Art. 16 CN).En ambas clases de proceso, la responsabilidad del Estado
se justifica cuando por error o dolo de los órganos que ejercen el poder jurisdiccional y mediante la
revisión del respectivo proceso, se obtiene la modificación de la cosa juzgada formal y material de
una sentencia definitiva. Pero también, excepcionalmente, debe admitirse la responsabilidad del
Estado, aun cuando no exista revisión de la cosa juzgada formal y material de una sentencia
definitiva, si se dispone una detención indebida (por un plazo que exceda el razonable) de una
persona que después resulta absuelta al dictarse la sentencia definitiva, cuando la respectiva
detención pueda calificarse de arbitraria. Lo propio parece justo cuando a raíz de medidas
cautelares y otras similares trabadas en los procesos (embargos, inhibiciones, secuestros, etc.) se
ocasionen daños en el patrimonio de los particulares (según el caso) siempre que las medidas
respectivas no se hubieran decretado bajo la responsabilidad de alguna de las partes del proceso,
en tanto la medida pertinente adolezca de arbitrariedad y sea dejada sin efecto por sentencia
definitiva o equiparable a ésta
Teorías sobre la responsabilidad -La responsabilidad es de carácter excepcional dado que en
toda comunidad jurídicamente organizada todos sus componentes tienen el deber o caga genérica
de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva
consigo la carga de soportar los daños ocasionados por una sentencia desfavorable. Este deber
se concreta, muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar todo particular (sin
indemnización) de soportar los daños que le provoca el sometimiento al proceso, hasta tanto
obtenga una sentencia que haga lugar a su pretensión. -Sin embargo, esa carga de contribuir al
bien común, representado por la realización de la justicia en el seno de la comunidad, genera, en
algunos supuestos excepcionales, el deber de la comunidad de reparar los daños ocasionados por
esa actividad cuando la misma sea ilegítima, a fin de restablecer la igualdad a través de la
restitución.
Reparación de daños causados por condena penal errónea Dado que la nota común de los
supuestos de responsabilidad es el error judicial o la arbitrariedad de la medida, la restitución debe
ser integral, aplicándose para el resarcimiento los criterios que rigen en materia de responsabilidad
del Estado por su actividad ilegítima. (Cassagne)
Responsabilidad por: Hechos y actos de guerra: Hecho de guerra es todo comportamiento
material realizado por las autoridades militares por motivo de una guerra, del que resulta daño
para las personas o sus bienes (bombardeo que hiere civiles). Un acto de guerra es, por ejemplo,
la orden de requisición militar contra el bien privado de determinado particular.
Golpes de Estado: Luego del golpe de Estado encabezado por Uriburu, el Estado indemniza a los
particulares en los siguientes casos:-cuando los daños y perjuicios hayan sido ocasionados
durante la acción de las tropas y con la intervención de oficiales y soldados del ejército, la
indemnización será total-cuando los perjuicios hayan sido causados por la acción de civiles, la
indemnización será del 50 %
Rebeliones: a los pocos días de producido el bombardeo del año 1955 sobre plaza de Mayo, se
dicta una ley destinando la suma de 50 millones de pesos para el pago de subsidios a los derecho
habientes de las personas fallecidas o a las incapacitadas para el trabajo como consecuencia de
los hechos bélicos acaecidos. Aquí no hubo indemnización.
Terrorismo: en la ley 2007 del 72 se contempla genéricamente la protección estatal frente a
cualquier hecho que sea considerado terrorista por la autoridad competente, excluyendo como
hechos terroristas aquellos delitos de sedición, rebelión, concesión de facultades extraordinarias o
la suma del poder público, alzamiento colectivo, contemplados por el Cód. Penal.

Actos de gobierno: no es más que un acto administrativo. En un principio señala Marienhoff que
se lo confundió con los “actos institucionales” (declaración de guerra, intervención de una
provincia, designación de un magistrado, etc.) pero la jurisprudencia ha reiterado que es un acto
que se puede impugnar jurisdiccionalmente cuando lesione derechos
ALCANCE DE LA INDEMNIZACIÓN : Cuando la constitución contempla el derecho de propiedad
como verdadero derecho natural que el estado no crea sino que reconoce y garantiza procura
asegurar que cuando él este afectado el damnificado reciba una indemnización justa pero difiere
la determinación del contenido de esta a la reglamentación legal El quantum de la indemnización
no se identifica en el plano constitucional con la reparación integral , con la inclusión del lucro
cesante Se impone aceptar que es razonable que en ciertos casos la reparación justa abarque
tanto el daño emergente como el lucro cesante y en otros la tutela puede quedar limitada En el
derecho civil no existe una que en forma expresa o sistemática regule el alcance de la
indemnización en los excepcionales casos en que ella procede como derivación de la actividad
licita.- En el plano administrativo excite el instituto expropiatorio consagrado por la constitución
ha sido reglamentado legalmente y la expropiación es un paradigma conceptual de la actuación
estatal licita generadora de obligación indemnizatoria .