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Trabajo Final de Maestría presentado como requisito para optar al título de:
Magíster en Derecho
Director:
Ph. D (c) Fredy Andrei Herrera Osorio
Presento un reconocimiento de gratitud al Ph. D. (c) Mg. Fredy Andrei Herrera Osorio,
quien fuera monitor del curso Contratos Civiles y Mercantiles, hoy a su cargo - otrora
regentado por el Dr. José Alejandro Bonivento Fernández-, época en que el suscrito
adelantaba quinto semestre de la carrera de Derecho en mi amada Universidad Nacional
de Colombia.
Resumen:
Abstract:
The International Franchise Contract (IFC) oscillates between an atypical and a social
typical nature in regards to the typicality of second degree, using the terms of the called
«Theory of the Contractual Type»; that finds explanation due to the complex juridical nature
of the economic operation carried out. The IFC, moreover of the typical elements of every
franchise [know how, involvement of industrial property -trademarks, patents-, control,
creating network], is individualized for an international component that reveals the IFC as
a vehicle of technology transfer and as a way of direct foreign investment. Thus, the IFC
challenges the juridical system on the topic of the applicable rules to integrate or to interpret
the contract. The answer will be divergent depending on the performance of the parties (if
they, in affirmation of contractual liberty did pactum of lege utenda or, in opposite, they
remained silent or their choice was insufficient). This last point is imbricated on the choice
of law’s debate in the contemporary Private International Law.
Contenido
1. Elementos para la distinción entre nominación y tipicidad contractual y de
ubicación del contrato de franquicia (internacional) como objeto de estudio ........... 9
1.1.1 Rastreo del tipo y la tipicidad contractual en el sistema jurídico romano a la luz
del nomen y la nominación ....................................................................................... 11
1.1.3 El Code Civile francés de 1804 como ancestro de la «Teoría del Tipo
Contractual»: comprensión desde el siglo XIX de los motes «nominado/innominado»
y «típico/atípico» ...................................................................................................... 19
2.1 La «teoría del tipo contractual», una entre múltiples tendencias de la comprensión
contemporánea del contrato ....................................................................................... 61
3.3.1 Modelo seleccionado: « Teoría del interés o fin dominante» al ser un vehículo
de inversión extranjera (transferencia de tecnología) ............................................. 125
4.1 Conclusiones...................................................................................................141
Figuras
Figura 1. Diferenciación de los contratos de distribución. De acuerdo con Juan Ignacio
RUIZ PERIS.
Figura 8. Pirámide normativa reconstruida con base en el Artículo 970 del Código Civil y
Comercial de la Nación -Argentina- de 2014 (Sin tipicidad social).
Imágenes
Imagen 1. Cantidades de franquicias (modelos de negocio). A junio de 2014
Lista de tablas
Tabla 1. Clasificación de los contratos, en parangón con el sistema jurídico romano.
Inspirado en la exposición de DOMAT.
Tabla 8. Tratamiento del legislador respecto a los negocios (para revestirlos de sanción).
Inspirado en BETTI.
Tabla 9. Funciones que cubre la tipicidad. Elaborada con la información tomada de GETE-
ALONSO.
Lista de abreviaturas
Abreviatura Término
Amended Franchise Rule (Estados Unidos
AFR
de América)
Código Civil y Comercial de la Nación
CCCN
(Argentina)
CFI Contrato de Franquicia Internacional
California Franchise Investment Law
CFIL
(Estados Unidos de América)
Convención Interamericana sobre Derecho
CIDACI Aplicable a los Contratos Internacionales
(Organización de Estados Americanos)
DIP Derecho Internacional Privado
Federal Trade Commission (Estados
FTC
Unidos de América)
Ley de Ordenación de Comercio Minorista
LOCM
(España)
New Jersey Franchise Practices Act
NJFPA
(Estados Unidos de América)
RD 2485/1998 Real Decreto 2485/1998 (España)
RD 419/2006 Real Decreto 419/2006 (España)
RD 201/2010 Real Decreto 201/2010 (España)
Reglamento Commission Regulation No. 4087/88
4087/88 CEE (Comunidad Económica Europea)
Uniform Franchises Act, versión 1984
UFA 1984
(Canadá)
Uniform Franchise Act of Canada, versión
UFA 2005
2005
Conferencia para la Unificación del
ULCC
Derecho en Canadá
En contraste con el devenir de la inversión extranjera en los años 80 –en razón de las
barreras existentes al ingreso y salida de capitales-, es clave recordar que “el comienzo de
los años noventa marca un cambio radical en el comportamiento de las transferencias de
capital entre los países desarrollados y el resto del mundo”6, circunstancia ésta que,
aunada con otras que se vinieron a denominar apertura económica, propició el clima ideal
para un largo proceso de consolidación del sistema de franquicia en Colombia. El proceso
también fue impulsado por la realización de eventos que pueden detectarse desde 1995 –
1 Cfr. VEGA ZAFRANÉ, Ricardo. Guía para comprar y vender franquicias. Primera edición. (Título original:
Franquicias para no iniciados). Cámara de Comercio de Bogotá y Uniempresarial. 2005. Pág. 15.
2 Búsqueda en Google: “McDonalds llega a Colombia”. Primer resultado. Tomado de:
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-245843 (McDonald´s llega a Colombia);
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-318208 (En junio McDonald´s abrirá el primer restaurante
en Bogotá) y http://www.dinero.com/edicion-impresa/caratula/articulo/la-llegada-mcdonalds/182503 (La
llegada de McDonald´s) [Publicaciones del 03 de noviembre de 1994, 26 de abril de 1995 y 21 de agosto de
2013, respectivamente].
3 VALENCIA H., María Teresa. Información sobre franquicias en Colombia suministrada por Franquicias y
Estrategias. Sin fecha. Documento obtenido por referencia de la publicación del MINCIT disponible en:
http://www.mincit.gov.co/publicaciones.php?id=13605. Recuperado el 06 de septiembre de 2015.
4 Búsqueda en Google: “primer simposio internacional sobre franquicias”. Primer y segundo resultado. Tomado
edición. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá D.C., Colombia. 1996. Pág. 67.
2 Introducción
v.gr. Expofranquicias 95, que fue la primera feria a nivel nacional7- y a lo largo de los años
subsiguientes8.
Para 1996, hacían presencia en Colombia, a través de una franquicia máster, los siguientes
negocios: Dunkin‘Donuts, Baskin Robbins, Sir Speedy, Fasts Signs, Packaging Store,
Burguer King, Office Depot y Domino´s Pizza9.
En el numeral 13 del artículo 28 del Decreto 210 de 2003 –por el cual se determinaron los
objetivos y la estructura orgánica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo creado
por medio de Ley 790 de 2002-, se asignó a la Dirección de Regulación del Despacho del
Viceministro de Desarrollo Empresarial la función de “formular, implementar y hacer
seguimiento a la política nacional de regulación de comercio electrónico y de otras formas
de comercio10, de logística, de almacenamiento y distribución y de comercialización de
bienes”11.
a) Período 2002 – 2003: Señaló que seguiría “divulgando información de otras formas de
negocios como las franquicias, que coadyuven a la formación y mantenimiento de
empresas”12;
7
Búsqueda en Google: “Expofranquicias 95”. Cuarto resultado. Tomado de:
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-246132 (las franquicias se van de feria);
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-453321 (las franquicias master) y
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-455781 (Comienza Expofranquicias) [Publicaciones del 01
de noviembre de 1994, 13 y 16 de noviembre de 1995, respectivamente]. Recuperados el 05 de septiembre de
2015.
8 Respecto de 1996: Búsqueda en Google: “Expofranquicias 96”. Primer resultado. Ver:
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-565243. Recuperado el 06 de septiembre de 2015.
Respecto de 2003: En el año 2003, Acolfran (Asociación Colombiana de Franquicias) conformó una
delegación de empresarios para participar en la 12ª versión de la Feria Internacional de Franquicias los días
11 y 13 de abril. Información obtenida en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-973534.
Recuperado el 06 de septiembre de 2015. Respecto de 2004: El MINCIT y las Cámaras de Comercio de
Medellín e Ibagué realizaron el evento “Impacto de la reglamentación técnica en el comercio internacional y el
sistema de franquicias”, los días 03 y 26 de agosto de 2004 [Ver:
http://www.mincit.gov.co/publicaciones.php?id=12521]. El MINCIT participó como ponente en el Foro
Internacional "LA FRANQUICIA: Un Modelo de Negocio Estratégico", realizado los días 7 y 8 de septiembre
de 2004 [Ver: http://www.mincit.gov.co/publicaciones.php?id=12627]. El MINCIT y la Cámara de Comercio
realizaron el Seminario: normalización y reglamentación técnica – Sistema de franquicias el día 22 de
noviembre de 2004 [Ver: http://www.mincit.gov.co/publicaciones.php?id=13077]
9 PATIÑO, Francisco Javier. La franquicia en la práctica. Secretos y estrategias para un desarrollo empresarial
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_0210_2003.html. Recuperado el 05 de
septiembre de 2015.
12 REPÚBLICA DE COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Informe al Congreso
de la República Julio 2002 – Julio 2003. Búsqueda en Google: “MINCIT Informe al Congreso de la República”.
Primer resultado. Tomado de: file:///C:/Users/user/Downloads/InformeCongresojulio2002-julio2003%20(1).pdf.
Recuperado el 05 de septiembre de 2015.
Introducción 3
b) Período 2003 – 2004: Indicó que venía “realizando una campaña de difusión y
capacitación en varias ciudades del país en materia de franquicias, con el fin de que los
empresarios se familiaricen con este mecanismo”13;
c) Período 2004 – 200514: Formuló una política gubernamental de difusión y fomento del
sistema de franquicias15 y 16, en virtud de la cual fijó tres áreas de acción para cumplir con
lo ordenado en el Decreto 210 de 2003, a saber: primero, difusión del sistema de
franquicias con el apoyo de las cámaras de comercio y empresas de consultoría privada17,
segundo, proceso de normalización voluntaria del tema de franquicia, y tercero,
presentación ante el Departamento de Planeación Nacional de un proyecto de inversión
en el sistema de franquicia;
de la República del período 2004 – 2005. Búsqueda en Google: “MINCIT Informe al Congreso de la República
2005”. Cuarto resultado. Tomado de: file:///C:/Users/user/Downloads/InformeCongreso_2005%20(1).pdf.
Recuperado el 05 de septiembre de 2015.
15 Tomado de: http://www.mincit.gov.co/publicaciones.php?id=12359. Recuperado el 06 de septiembre de
2015.
16 Información obtenida en: http://www.mincit.gov.co/publicaciones.php?id=12162. Recuperado el 06 de
septiembre de 2015.
17 De destacar la realización de un plan piloto con miras a obtener un proyecto de factibilidad de negocios bajo
de la República del período 2005 – 2006. Búsqueda en Google: “MINCIT Informe al Congreso de la República
2006”. Primer resultado. Tomado de: file:///C:/Users/user/Downloads/InformeCongreso-2005-2006%20(2).pdf.
Recuperado el 06 de septiembre de 2015.
19 En el período 2004 – 2005, el MINCIT realizó 8 seminarios con apoyo de las cámaras de comercio de
comité que cuenta con la participación del sector interesado, una norma técnica o guía, para llegar a unos
criterios orientados a definir unas Buenas Prácticas de franquicias útiles para homogenizar esta práctica”; en
el mismo informe del período 2004 – 2005 hace constar que el MINCIT “asistió a cinco Comités Técnicos de
Franquicias, para generar procesos de normalización voluntaria en el tema”;
22 Tomado de: http://www.mincit.gov.co/publicaciones.php?id=14071. Recuperado el 05 de septiembre de
2015.
4 Introducción
España, Francia, Italia, Argentina y Canadá, con 13.6%, 7.8%, 7.8%, 6.8% y 4.9%,
respectivamente23.
Entre los años 2007 al 2010, con ocasión del cambio de Plan Nacional de Desarrollo (ley
1157 de 2007), el MINCIT fijó su atención en otras áreas del comercio interno, comercio
exterior y emprendimiento, sin que aparezca reporte de gestión alguna en el área de
fomento del sistema de franquicias.
23 TORMO & ASOCIADOS. Cifras de la franquicia en Colombia. En: EXPANSIÓN DE NEGOCIOS S.A.
Franquicias y oportunidades de negocio 2005. Edición No. 2. 2005. Medellín, Colombia. Pág.10 a 12.
24 Tomado de: http://www.cnnexpansion.com/negocios/2012/10/23/burger-king-busca-ser-rey-en-colombia.
experiencia del negocio, y con ello, se comienzan a uniformizar ciertas prácticas como que
(i) “para la transmisión del know how, el franquiciante suministre al franquiciado
entrenamiento inicial y capacitación permanente respecto de los bienes o servicios que
constituyen la franquicia”27; que (ii) “el franquiciante entregue al franquiciado, un manual
de operaciones y procedimientos, con la finalidad de que este último pueda realizar
exitosamente el negocio contratado”28; que (iii) “el franquiciante realice auditoría
permanente sobre el negocio del franquiciado para que éste implemente y desarrolle
adecuadamente la franquicia contratada”29; y, que (iv) “el franquiciado tiene la obligación
de confidencialidad sobre el know how transferido”30.
Para poder dar respuesta de manera satisfactoria a tales preguntas, habrá de recorrerse
un itinerario en tres momentos. En primer lugar, se conformará el estado del arte, tanto
para la detección de los antecedentes de la «Teoría del Tipo Contractual» -con el propósito
específico de diferenciar la nominación de la tipicidad contractual- como para la ubicación
contextual de la franquicia (internacional)32 –en cuanto a su devenir histórico y su
comprensión hasta el momento-. En segundo lugar, se ubicarán las bases teóricas que
habrán de fundamentar la hipótesis que da respuesta a los problemas de investigación
formulados, para lo cual se precisarán los elementos metodológicos «tipo contractual» y
«tipicidad contractual», se concretará la relación entre «tipo contractual» y el sistema de
fuentes que integra al contrato –puntualizando los modelos de jerarquía de fuentes para
integrar e interpretar los contratos atípicos, y, finalmente, se darán los elementos que el
componente de internacionalidad del contrato fuerza a retomar para responder respecto
de la autonomía conflictual en el Derecho Privado Contemporáneo. En tercer lugar, se
procederá a responder las interrogaciones guía, con la aspiración de soportar las
siguientes hipótesis:
32La atención de este escrito se dirige al Contrato de Franquicia Internacional –aunado a una visión sobre la
operación-; sin embargo, como gran parte de la doctrina, la legislación y las decisiones de tribunales han partido
de la figura nacional, se utilizará la expresión «internacional» entre paréntesis para evidenciar que el tema no
fue abordado directamente con tal orientación. Por el contrario cuando se utilice la denominación «Contrato de
Franquicia Internacional» se estará haciendo referencia al verdadero objeto de esta investigación.
Introducción 7
Una primera etapa positiva en la cual tuvo lugar la recolección de información bibliográfica,
tanto para la reconstrucción del estado del arte como para la confección del marco teórico;
este barrido bibliográfico partió de fuentes materiales positivas nacionales, del derecho
comparado, internacionales y de soft law (nacional e internacional sobre los temas de
investigación: teoría general del contrato, franquicia y contratación internacional)
jurisprudencia (nacional y de la antigua Comunidad Económica Europea) así como algunas
búsquedas en la web que guarden relación con el objeto de estudio.
Una segunda etapa de hermenéutica de primer nivel en cuyo contexto se llevó a cabo la
sistematización y síntesis de la información recolectada en la primera etapa, mediante la
construcción de pirámides y tablas, así como la construcción de borradores y apuntes,
atendiendo a los criterios de especificidad en la materia y aspectos generales de la misma.
En los textos académicos que abordan la Teoría General del Contrato (del Negocio Jurídico
/ de las Obligaciones, según el caso)33, los juristas dirigen su atención, entre múltiples
criterios de estudio (definiciones, efectos, etc.), a las clasificaciones del contrato (del
negocio jurídico / del acto jurídico, según el caso).
La importancia de las clasificaciones en el diseño jurídico del contrato (del negocio jurídico
/ del acto jurídico, según el caso) parece innegable en ciertos ordenamientos, a punto tal
33 Verbigracia (A-Z): (1) ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Teoría general del negocio
mercantil. Legis Editores S.A. Decimotercera edición. 2012. Bogotá D.C., Colombia; (2) OSPINA FERNÁNDEZ,
Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Editorial Temis S.A.
Reimpresión a la séptima edición. 2009. Bogotá D.C., Colombia; (3) PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría general de
las obligaciones. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Cuarta edición. 2009. Bogotá D.C., Colombia; (4) VALENCIA
CORREA, Alfonso. Teoría general de las obligaciones. Editorial Universidad del Cauca. 1952. Popayán,
Colombia; (5) VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. Tomo I. Parte general y personas. Séptima edición.
Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 1976; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. Tomo IV. De los contratos.
Tercera edición. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 1970; (6) VALENCIA ZEA, Arturo y ORTÍZ MONSALVE,
Álvaro. Derecho civil. Tomo I. parte General y personas. Reimpresión de la decimoséptima edición. Editorial
Temis S.A. Bogotá, Colombia. 2014; VALENCIA ZEA, Arturo y ORTÍZ MONSALVE, Álvaro. Derecho civil. Tomo
III. De las obligaciones. Reimpresión de la novena edición. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 2004.
10 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
que sus codificaciones –v.gr. (A-Z) Argentina34 y 35, Colombia36, Chile37, Francia38 y
México39- las integran (al menos, una parte de ellas), quedando espacio a la doctrina para
la abstracción de otras categorías aplicables.
De las clasificaciones del contrato, interesa al propósito de este trabajo la que acusa la
existencia de contratos «típicos» y «atípicos»; y de cara a este apartado, indagar cómo las
categorías aludidas han sido tratadas históricamente, ya sea como coincidentes o
distanciadas con las de «nominados» e «innominados».
A fin de lograr el objetivo trazado, se revisará, si el sistema jurídico romano conoció esas
categorías; a continuación, se hará el mismo rastreo en la evolución histórica del derecho
–con el lente puesto al contrato- en el período comprendido entre la caída del Imperio
Romano y los antecedentes de la codificación francesa (hasta Domat y Pothier).
Finalmente, y tomando como punto de inflexión el Código Civil francés de 1804, se dará
cuenta del tratamiento a las especies referidas –esto es, contratos
«nominados/innominados» y de contratos «típicos/atípicos» (siendo variables las de su
distinción, confusión o integración)-, de cara a la ubicación del surgimiento de la «teoría
del tipo contractual», siendo antecedente directo la codificación napoleónica.
34 El Código Civil de la República de Argentina prevé las siguientes clasificaciones del contrato: (a) unilateral y
bilateral (Artículo 1138); (b) gratuito y oneroso (Artículo 1139); (c) real y consensual (Artículo 1140 al 1142);
(d) nominado e innominado (Artículo 1143). El Código de Comercio de la República de Argentina no se ocupa
de dichas clasificaciones u otras; en el artículo 207 señala que el “…derecho civil, en cuanto no esté modificado
por este Código, es aplicable a las materias y negocios comerciales…”.
35 El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (que entrará a regir el 1º de enero de 2016) dispone respecto
a la clasificación de los contratos: (a) unilaterales y bilaterales (Artículo 966); (b) a título oneroso y a título
gratuito (Artículo 967); (c) conmutativos y aleatorios (Artículo 968); (d) nominados e innominados (Artículo
970).
36 El Código Civil de la República de Colombia prevé las siguientes clasificaciones del contrato: (a) unilateral y
bilateral (Artículo 1496); (b) gratuito y oneroso (Artículo 1497); (c) conmutativo y aleatorio (Artículo 1498); (d)
principal y accesorio (Artículo 1499); (e) real, solemne y consensual (Artículo 1500). El Código de Comercio
de la República de Colombia no se ocupa de dichas clasificaciones u otras; tal postura es explicable desde la
remisión directa que hace el artículo 822 del estatuto mercantil a la codificación civil respecto de la teoría
general del contrato.
37 El Código Civil de la República de Chile trae las siguientes clasificaciones del contrato: (a) unilateral y bilateral
(Artículo 1439); (b) gratuito y oneroso (Artículo 1440); (c) conmutativo y aleatorio (Artículo 1441); (d) principal
y accesorio (Art. 1442); (e) real, solemne y consensual (Artículo 1443). El Código de Comercio de la República
de Chile no se ocupa de hacer clasificaciones de los contratos; lo anterior, en razón a que el artículo 96 del
estatuto mercantil referido señala que “…las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y
contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece este
Código…”.
38 El Code Civil de la República de Francia incluye en las disposiciones preliminares referidas a los contratos,
prevé las siguientes clasificaciones: (a) bilateral -o sinalagmático- y unilateral (Artículo 1102 y 1103); (b)
conmutativo y aleatorio (Artículo 1104); (c) de beneficencia –o gratuito- y oneroso (Artículo 1105 y 1106). El
Code du Commerce de dicho país no trae referencias a una clasificación de los contratos.
39 El Código Civil Federal de la República de México trae un apartado denominado la <división de los
contratos>, que trae las siguientes categorías: (a) unilateral y bilateral (Artículo 1835 y 1836); (b) oneroso y
gratuito (Artículo 1837); (c) conmutativo y aleatorio (Artículo 1838). El Código de Comercio –federal- no incluye
categorías de contratos a modo de clasificación.
11
El derecho romano (que abarca desde el siglo VIII a. de C. hasta la muerte de Justiniano41)
no puede comprenderse como una totalidad inmutable; por tal razón, conocidos son los
esfuerzos de distinción por fases o períodos de desarrollo, propuestos –con diversidad-
por la doctrina especializada42. Este escrito no se adscribe con pacto de exclusiva a alguna
de las propuestas clasificatorias, pues le basta, por el propósito perseguido, no perder de
vista la inviabilidad de hablar del sistema jurídico romano como un todo atemporal.
La pertinencia de una visión temporal, de cara al tema que convoca la atención, consistente
en resaltar las diferentes «etapas» pasa a verificarse:
El paradigma del derecho romano clásico es que el simple pacto46 no es suficiente para
generar una obligación, ya que todas las convenciones vienen aparejadas de una
40 LOUZAN DE SOLIMANO, Nelly Dora y CARAMES FERRO, José Manuel. Derecho e historia en Roma.
Editorial Perrot. Buenos Aires, Argentina. 1969. Pág. 7.
41 Cfr. PIJOAN, José. Breviario de la historia del mundo y de la humanidad. Segunda edición revisada. Salvat
Editores S.A. Barcelona, España. 1959. (i) A propósito del surgimiento de Roma, las diferentes hipótesis se
recrean y sintetizan en el capítulo Los orígenes de Roma (páginas 306 a 319); y (ii) Con relación a la influencia
de Justiniano en la formación del derecho codificado y, con ello, la formación de los posteriores esfuerzos de
compilación jurídica, el capítulo Política y codificación de Justiniano (páginas 306 a 319).
42 Entre otros (A-Z) Cfr. BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano. Biblioteca jurídica de autores
españoles y extranjeros. Volumen CXXXIII. s.f. s.l. (Se encuentra en la Biblioteca de Derecho de la Universidad
Nacional de Colombia: 349.2 B713i ej. 1). § GIBBON, Edward. Historia de la decadencia y ruina del Imperio
Romano. (Corresponde a la edición abreviada de Dero A. Saunders / Traducción de Carmen Francí Ventosa).
Alba Editorial. Sexta edición. Barcelona, España. 2008. § MOMMSEN, Theodor. Historia de Roma. Tomos I y
II. (Traductor: A. García Moreno). Aguilar S.A. 1956. § VON MAYR, Robert. Historia del Derecho Romano.
Colección Labor [Sección VIII. Ciencias jurídicas. (Tomo I: No. 57-58 y Tomo II: No. 101 – 102)]. Editorial Labor
S.A. Barcelona, España y Buenos Aires, Argentina. 1930 (Tomo I) y 1931 (Tomo II).
43 BONFANTE, Pedro. Op. Cit. Pág. 9. § Cfr. VON MAYR, Robert. Op. Cit. Tomo I. Págs. 7 a 19.
44 LOUZAN DE SOLIMANO, Nelly Dora y CARAMES FERRO, José Manuel. Op. Cit. Pág. 13
45 NEME VILLARREAL, Martha Lucía. La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar
conforme a buena fe en materia contractual. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., Colombia.
Primera Edición. 2010. Pág. 23.
46 Respecto de la noción de pactum enseña la doctrina que primitivamente tenía eficacia procesal y,
posteriormente, en el uso común la jurisprudencia clásica lo caracteriza como “un mero acuerdo de voluntad o
convención privado de forma, celebrado entre dos o más sujetos, el cual por sí solo, nuda pactio, no produce
12 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
formalidad que, con la meta de generar certeza y propender por la evitación de eventuales
pleitos, encauzan la manifestación de la voluntad en linderos puntuales. De esta manera,
los contratos en el ius civile clásico son “unas convenciones que están destinadas a
producir obligaciones y que han sido sancionadas y nombradas”47.
Desde otra perspectiva, producto de la abstracción posterior de los textos romanos, éstos
se han categorizado en «contratos de buena fe» y «contratos de derecho estricto»50; a
éstos correspondían las legis actiones -conllevando un iudicia stricta- donde “la misión del
juez se reduce a decidir con un sencillo «sí» o «no» sobre la existencia o inexistencia,
desde el punto de vista jurídico, de la pretensión del actor”51 concretada en la respectiva
fórmula; en oposición, aquéllos contratos se fallarían en los iudicia bonae fidei52, en los
cuales el pretor asume “la ´fides bona` como elemento normativo sobre el mismo plano en
el cual asume la lex o los mores para el ius civile (…) en el marco de un proceso que da
lugar a la recepción en el mundo jurídico de valores ético jurídicos”53.
obligaciones, y en consecuencia no está dotado de una acción” (NEME VILLARREAL, Martha Lucía. Op. Cit.
Pág. 357). En igual sentido se indica que “La regla antigua, que domina aún en la época clásica, y que subsiste
aun en tiempos de Justiniano, es que el acuerdo de las voluntades, el simple pacto, no basta para crear una
obligación civil” (PETIT, Eugène. Tratado elemental de derecho romano. Editorial Porrúa. Vigesimoquinta (25ª)
edición. Segunda (2ª) reimpresión. México D.F., México. 2013. Pág. 317).
47 PETIT, Eugène. Tratado elemental de derecho romano. Editorial Porrúa. Vigesimoquinta (25ª) edición.
aut litteris aut consensu…). § Cfr. GAYO. Instituciones. (Traductores: Manuel Abellán Velasco, Juan Antonio
Arias Bonet, Juan Igelsias-Redondo, Jaime Roset Esteve / Coordinador General: Francisco Hernández-Tejero).
Editorial Civitas S.A. Madrid, España. 1985. Pág. 244.
49 GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilsen. Obligaciones: Derecho romano y Código Civil colombiano. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá D.C., Colombia. Primera Edición (Septiembre). 2007. Pág. 97.
50 Cfr. PETIT, Eugène. Op. Cit. Pág. 324 y 675.
51 IGLESIAS, Juan. Derecho romano. Ariel. España. Decimocuarta (14ª) edición revisada. Pág. 253.
52 Se ha sostenido que en la medida que el ius gentium es ius civile emancipado de la formalidad y la visión
personalista de antaño, “su nervio principal está constituido por negocios que, surgidos en la actuación del
comercio internacional, dan lugar a bonae fidei iudicia” (IGLESIAS, Juan. Op. Cit. Pág. 64).
53 NEME VILLARREAL, Martha Lucía. Op. Cit. Pág. 151.
13
El primer reto se superará con el ius Gentium, que es “derecho romano, pero no
exclusivista o personalista, sino llamado a regir entre romanos y entre romanos y
extranjeros”54, el cual tiene una vocación de apertura a principios jurídicos que sin serle
propios se adaptan por fuerza de la realidad. Un aporte trascendental del ius Gentium
serán los contratos solo consensu –amén de la clasificación cuatripartita del origen de las
obligaciones en los contratos-, ya que “constituyen operaciones de uso tan frecuente y de
tan grande utilidad práctica, que se los encuentra en todas las legislaciones”55, realidad
práctica avizorada por Bonfante56, quien enseñó que por la fuerza de tales “corrientes de
tráfico jurídico aparecen los contratos de buena fe, tales como la compraventa, la locación,
la sociedad”57.
El segundo escollo llevaría a los romanos a “adaptar ese derecho primitivo y solemne de
los ciudadanos a los peregrinos ya que las exigencias de la vida social y económica trae
aparejadas relaciones jurídicas entre los romanos y los extranjeros y éstos entre sí” 58,
contexto que -según la exposición de Von Mayr59- generan transformación del derecho en
la medida en que “el pretor incorpora al Derecho Civil preceptos del derecho de gentes”60,
y coetáneamente suscitarán una novedosa y variada gama de problemas tales como “la
libre manifestación de la voluntad con independencia de la forma, a la aceptación de tipos
contractuales no reconocidos por el derecho, a la creación de nuevas formas de negocios
más flexibles (…) y, en fin, a la protección adecuada de los intereses de las partes”61.
Con precedencia se hizo evidente la relación entre nomen y actio, consideración ésta que
fuerza concluir anticipadamente, en primer lugar, que el sistema jurídico romano no
“cuandoquiera que se tratara de negocios que hacían parte de la esfera jurídica exclusiva de los quirites, dichas
relaciones no gozaban de protección procesal en cuanto su realización no hubiere sido expresamente
concedida en virtud de vínculos de foedus, de hospitium o de amicitia y en consecuencia, como hemos visto,
no están legitimados para acceder a los procedimientos legales de tutela existentes al interior del derecho
romano” NEME VILLARREAL, Martha Lucía. Op. Cit. Pág. 102.
14 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
No obstante, en una realidad dada, si dos personas convinieron hacerse prestaciones con
reciprocidad; y, siguiendo la doctrina más antigua, tales prestaciones no encuadran en
alguna de las plantillas de las convenciones solo consensu, no habría obligatoriedad65. Sin
embargo, ¿qué hacer si uno de los que convino ejecuta la prestación y enriquece al otro?
El dilema será: por un lado, obligar a la otra parte a que cumpla con su prestación –lo que
deviene en el reconocimiento de la existencia de un «contrato» por fuera de las formas
preconcebidas (nominadas) en el derecho-, o, por otro, permitir el resarcimiento a quien
ejecutó la prestación prometida sin que mediara contrato –lo que, evidentemente, negaría
la existencia de vínculo entre los que convinieron-66.
63 El autor consultado utiliza la expresión “tipificó”, la cual no se comparte por no atender a los postulados
filosóficos (científicos) de la época romana, ni a la finalidad procesal que, casi exclusivamente, trae consigo la
nominación.
64 IGLESIAS, Juan. Op. Cit. Pág. 278.
65 Ídem. § Profesa que “Definido el contrato como convención, o si se quiere, afirmado, que el consensus es
alma del contrato, ni aun en el mismo Derecho justinianeo fue reconocido, sin embargo, el principio de la
libertad contractual”.
66 PETIT, Eugène. Op. Cit. Pág. 422.
67 IGLESIAS, Juan. Op. Cit. Pág. 279.
68 PETIT, Eugène. Loc. Cit.
69ORTIZ MARQUEZ, Julio. Comentarios a las Instituciones de Gayo. Segunda Edición. Ediciones Rosaristas.
Bogotá, Colombia. 1985. § Enseña que: “La segunda categoría de pactos provistos de acción civil nos lleva al
estudio de los contratos innominados, llamados así por los intérpretes, más no por los romanos. Para éstos,
tales contratos se comprendían bajo las denominaciones de negotium gestum, civile, civile novum, o contractus
incerti [y agrega que] los juristas encontraron que cuando alguien había pactado con alguno determinada
prestación, para que a su vez la parte beneficiada cumpliere otra, se atentaría contra los postulados de la
justicia, si quien primeramente cumplía la prestación pudiese ser defraudada por la otra” (Pág. 355).
70 JUSTINIANO. Digesto. 19, V, 5. § Cfr. RODRÍGUEZ DE FONSECA, Bartolomé Agustín. El Digesto del
emperador Justiniado. Tomo I. Enrique Vicente (Establecimiento Tipográfico). Madrid, España. 1878. Pág. 689.
15
En suma de las líneas precedentes, puede destacarse que, aunque la regla primigenia de
no reconocer efectos directamente al acuerdo de voluntades (pactum), salvo cuando se
acompañara de alguna de las formas –re, litteris, verbis-, hubo de ser modificada,
inicialmente, para las convenciones solo consensu, producto de la aplicación expansiva
del ius gentium; más adelante, esto es, bien avanzado el desarrollo del sistema jurídico
romano, se evidencian las convenciones que escapan a los nomen dados en los textos,
pero que urgen una respuesta del magistrado, fundándose las bases de la teoría de los
contratos «innominados», patente de la bonae fides y como reconocimiento de un sistema
jurídico que, en muestra de una característica de la cultura romana, logra el “sabio
concierto entre tradición y progreso”73.
Corolario de lo rastreado hasta ahora, debe decirse que el sistema jurídico romano no se
ocupó de las nociones «tipo» y «tipicidad», y no debe perderse de vista que “la
preocupación sistemático formal estaba ausente de las tareas de los juristas clásicos y
aparec[e] carente de precisión científica en los compiladores justinianeos”74, de suerte que
tampoco es acusable a los romanos la creación de las categorías «nominado/innominado»
-mucho menos «típico/atípico»-, pues en el derecho romano no existió una figura abstracta
y general de contrato75.
El decaimiento y, por tanto, “la disgregación social y política del Imperio [Romano]
determinó la ausencia de autoridad y (…) la inaplicabilidad tanto del ius civile como del ius
gentium”76, lo que generó, a más de la inevitable dispersión de las experiencias ganadas
Francisco F. Villavicencio)]. Editorial Labor S.A. 1953. Barcelona, España. Pág. 341. § Cfr. GETE-ALONSO Y
CALERA, María del Carmen. Estructura y función del tipo contractual. Bosch, Casa Editorial. Barcelona,
España. 1979. Esta autora señalará que la voz «contractus» no se conoce como “categoría general [y] el
empleo de esta expresión en los textos legales [no] significa lo que, en la actualidad, se expresa con ella
[refiriéndose la expresión] al efecto: lo contraído” Pág. 60.
76 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Introducción al derecho mercantil. Décima edición revisada y actualizada
con la colaboración de Jorge Eduardo Narváez Bonnet y Olga Stella Narváez Bonnet (2008). Legis Editores
S.A. Bogotá D.C., Colombia. 2011. Pág. 9.
16 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
Mutismo que vino a romperse con la «escuela de los glosadores» (s. XII: 1100-1250),
quienes, con método exegético, y con sus “comentarios o glosas marginales o interlineales,
tienden a [l] tratar de comprender los textos”77 romanos –v.gr. el Corpus Iuris y,
principalmente, el Digesto- a través de la clarificación de la littera. No obstante el valor del
redescubrimiento de los textos romanos -tras casi seis siglos de mudez-, señala la doctrina
que los glosadores “no aportarán nada nuevo a la teoría del CONTRATO (…) nada que
pueda hacer pensar en una noción general del mismo”78; lo anterior se justifica en el
carácter “puramente teórico[l], que no se ocupa[l] de la aplicación práctica del derecho y
de las nuevas formaciones jurídicas”79.
A los glosadores y postglosadores sucederá una nueva sistemática, conocida como «mos
gallicus» (final s. XV y s. XVI) –en oposición al «mos italicus» con el que se conocía el
método de los comentaristas- también bautizada como la jurisprudencia humanista y
elegante o escuela francesa82;. En este contexto aparecerá la primera noción general de
contrato con Cuyacio83 (1522-1590) al “ser el mecanismo propio, para la producción de
obligaciones [toda vez que se comprenderá al] contrato como consentimiento obligatorio
[lo que evidentemente rompe con el sistema anterior -en el cual, recuérdese, el pacto no
genera obligación- forzando una revaluación del pactum –que carecerá de nomen y de
causa: la datio v el factum-] pasándose a hablar de la causa como fundamento de la
obligación nacida”84.
77 LOUZAN DE SOLIMANO, Nelly Dora y CARAMES FERRO, José Manuel. Op. Cit. Pág. 119.
78 GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 66.
79 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. (Revisor: Hans Carl
Nipperdey / Traductores: Blas Pérez González y José Alguer). Bosch – Casa Editorial. Barcelona, España.
1947. Nota: Corresponde a la traducción de la 39ª edición alemana, siendo la 2ª edición en castellano, al
cuidado de José Puig Brutau. Tomo I. Volumen 1. Pág. 66.
80 LOUZAN DE SOLIMANO, Nelly Dora y CARAMES FERRO, José Manuel. Op. Cit. Pág. Pág. 120.
81 GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 72 y 77.
82 Cfr. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Op. Cit. Tomo I. Volumen 1. Pág. 68 y s.s.
83 Cfr. Cuyacio, Jacobo. Opera Omnia. Nápoles, 1758, tomo I, Ad L. Iurisgentium, 7, Col 922. Nota: Obra
referencia por GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 81. Nota al pie No. 4.
84 Cfr. GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 79 a 84.
17
Después aparece Donello85 (1527-1591) con quien surge “la más clara justificación de la
noción y de la función que está llamado a cubrir el consentimiento [en el contrato, donde
éste] es la causa de las obligaciones [empleándose acá el término «causa»] como origen
o fuente de la obligación [y queda así el contrato caracterizado] con los perfiles que se
muestran en las actuales legislaciones civiles, [esto es] sobre la base del
consentimiento”86.
En materia del contrato y del consentimiento, de cara a una teoría general del contrato,
con Grocio87, se entiende que este último será “el punto decisivo en torno a la elaboración
conceptual de los mismos [a partir ideas según las cuales] el consentimiento da lugar al
nacimiento de la obligación contractual sin necesitar de nada más, [originándose la
corriente del «consensualismo puro», que llega al punto de sostener que la división romana
de los contratos] no sirve porque no se acopla a los postulados exigidos por el Derecho
Natural”88.
Entonces, a partir de ese punto el estudio del contrato se cifrará en dos claves básicas: a)
El contrato es consentimiento en obligarse y b) el contrato cuenta con una función
económica; por tanto, la división de los contratos deberá hacerse con base en el acto
humano y no a partir de la eficacia obligatoria, pues todo contrato derivará su «eficacia
obligatoria», desde ahora, del consentimiento; la descripción de los contratos se hará
desde un contenido económico, que es el correspondiente a los contratos innominados del
derecho romano89.
Finalmente, con la «escuela historicista del derecho romano», varios estudiosos - Domat y
Pothier (Francia) y Heinecio (Alemania)-, seguirán la idea de que el Derecho Romano es
“razón escrita [y, a partir de tal consideración, se toma como] elemento de investigación
para juristas que van a sacar de él base necesaria para elaborar sus doctrinas [las cuales
han] trascendido a nuestra época”90.
Domat (1628-1696), imbuido por el espíritu romanista y con múltiples elementos del
iusnaturalismo, aportará al objeto de estudio la noción de «convención» como
«consentimiento»; así aparece cuando en su obra señala que “esta palabra «convención»
es un nombre general que comprende toda clase de contratos, tratos y pactos de toda
naturaleza [sintetizando que la convención es] el consentimiento de dos o más personas
85 DONELLO, Hugo. Commentarii de Iure Civile. Editio sexta, Norimbergae, 1824, Vol VII, Lib. XII, Cap. VI.
Parágrafo 2, Pág. 61. Nota: Obra referenciada por GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit.
Pág. 87. Nota al pie No. 26.
86 GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 87 a 90.
87 GROCIO, Hugo. Del derecho de la guerra y de la paz. (Traducción: Torrubiano Ripoll, J.), Madrid, 1925.
Nota: Obra referenciada por GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 106. Nota al pie No.
2]
88 GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 104 y 105. La ideología de esta escuela implica
que el estudio de las materias “se lleva conforme a la naturaleza y con la finalidad de creación de unos
postulados de validez general que se puedan aplicar inmediatamente a la realidad práctica” (Pág. 104).
89 Cfr. WOLFF, Christiam. Principes du Droit de la nature et des gens. Amsterdam, 1758, Libro IV, Cap. I, pág.
80, núm. 1. Citado por GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 120. Dirá WOLFF que “La
matière des contracts ne pêut être que les choses qu´on donne, ou celles qu`on fait, de dando aut faciendo ;
et toutes les especes particulieres de contracts onereux sont subordonnees, a ces trois genres, do ut des, do
ut facias, facio ut des“.
90 LOUZAN DE SOLIMANO, Nelly Dora y CARAMES FERRO, José Manuel. Op. Cit. Pág. 123.
18 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
para formar entre ellos un compromiso, o para resolver uno previo o para cambiarlo”91. En
este autor no habrá distinción entre «contrato» y «convención», ya que se confunden en
una sola idea: el «consentimiento». Pero sólo valdrán las convenciones que tengan
determinado contenido económico, siendo viable “extraer un concepto de contrato que no
dista (…) de aquel [de] las formulaciones iusnaturalistas: consentimiento obligatorio como
mecanismo adecuado para la actuación de intereses económicos”92.
Con tales cimientos, procederá Domat a formular la clasificación de los contratos –la cual
interesa cotejar con su correspondencia en el sistema romano; a saber:
Como puede observarse en la Tabla 1, “todos los contratos se describen a través del (…)
contenido de los contratos innominados romanos, mejor dicho, de su causa civilis
obligandi”,93 y para poder explicar el contenido de los contratos gratuitos, reinterpretando
los textos del Digesto, creará el do ne des y el facio ne des.
91 DOMAT, Jean. Les loix civiles dans leur ordre naturel. [Las leyes civiles en su orden natural]. Primera edición.
ABC Editores. 2015. Bogotá, Colombia. Traducción libre del texto original: “ce mot de convention est un nom
general qui comprend toute sorte de contrats, traités et pactes de toute nature [sintetizando que la convención
es] le consentement de deux ou plusiers personnes pour former entr´eux quelque engagement, ou pour en
resoudre un precedent, ou pour y changer”.
92 GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 126.
93 Ibídem. Pág. 127. Señala esta autora que “de todas las clasificaciones romanas, la única que pervive en la
le droit romain, entre les contracts qui avoient un nom, et ceux qui n´en avoient point. Ces subtilites, qui ne sont
pas de notre usage, embarras-seroient inutilement…“ (DOMAT, Jean. Op. Cit).
19
A lo largo del epígrafe anterior se describió cómo el sistema romano del nominalismo
contractual se fue replegando a través de las escuelas que –con diverso fundamento
filosófico y prospectivo de su época- buscaron reivindicar el Derecho Romano como base
de su ordenamiento. A esta altura, se ha observado que las nociones de «típico/atípico»
no fueron empleadas por ninguna de las orientaciones –escuelas- examinadas, y que las
otrora categorías clave de «nominado/innominado» fueron extinguiendo su flama hasta
quedar inservibles en un modelo que fijó la eficacia obligatoria en el consentimiento, en
oposición a las bases del sistema romano.
Así, quedó detectada la suerte del nomen al correr de los siglos y a través de las escuelas;
el nomen: (1) se reduce a fórmula gramatical100 y, en tal razón, (2) se excluye de la Teoría
que le droit romain fait des contrats, en contrats nomines et contrats innomines…n´ont pas lieu parmi nous…“.
99 GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 140
100 Cfr. VALENCIA CORREA, Alfonso. Teoría general de las obligaciones. Editorial Universidad del Cauca.
1952. Popayán, Colombia. El autor enseña que son contratos «nominados» “aquellos que la ley bautiza con
nombre propio, [e innominados] aquellos que escapan a la denominación del Código” (Pág. 18).
20 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
General del Contrato que se erige basada en el consensualismo101. Tal fijación del
consentimiento como piedra angular del nuevo modelo encontrará un escenario
provechoso en atención a los fundamentos ideológicos y sociales que permitirán su
acogida y dispersión, suscitando la denominada «concepción moderna del contrato»; tales
basamentos son: a) primero, el presupuesto económico de una economía liberal basada
en el laissez faire laissez passer y el egoísmo individual (Adam Smith); b) segundo, el
pedestal de la igualdad de la partes contratantes; y, c) por último, el contexto del
afianzamiento burgués en busca de condiciones para su predominio102.
Adicionalmente, la expansión de una teoría general que parte del consentimiento para
edificar una figura genérica que se llamará en adelante –y hasta hoy- «el contrato» será
apoyada por la ampliación de los dominios del Código Civil francés de 1804, ya no sólo a
los territorios bajo su dominio o a su perímetro, sino también, al otro lado del Atlántico.
Respecto del proceso de expansión, debe señalarse que el Code Civil promulgado en 1804
–mismo año en el que Napoleón se proclama Emperador- va a significar una herramienta
de expansión del poderío del imperio. Así, junto a la dominación militar, Napoleón impondrá
en los territorios anexados la aplicación de su código, a través de un traspaso autoritario y
desde arriba: “los romanos daban sus leyes a sus aliados, los franceses darán su Código
a los suyos”104. Por eso es que se ha sostenido que, aunada a la imposición “por la fuerza
de las armas en el equipaje del ejército imperial, el Código se impone rápidamente por la
fuerza de la razón en numerosos países de los cuatro continentes”105.
Al cumplir con la hoja de ruta propuesta –a punto de su inicio-, queda acreditado que el
Code Civil francés, no trae las expresiones «nominado/innominado», en clara
correspondencia con sus bases ideológicas –Domat y Pothier-, según se vio; empero, una
única norma alude, indirectamente, a la existencia de contratos con nombre y otros sin
101 Cfr. BETTI, Emilio. Op. Cit. § Señala el autor que “la calificación del negocio jurídico como «declaración de
voluntad» (…) es el resultado de una elaboración un tanto arbitraria de las fuentes romanas operada, con la
tendencia y en el sentido de aquel dogma [representativo de] la concepción individualista que imperó en la
doctrina del Derecho natural de los siglos XVII y XVIII” (Pág. 54.).
102 DÍEZ-PICAZO, Luis María. Op. Cit. Pág. 122.
103 GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 140
104 SOLEIL, Sylvain. La formación del derecho francés como modelo jurídico. Revista de estudios histórico-
nombre106 (se trata del artículo 1107107) y señala que todo «contrato» se sujeta a las reglas
generales del «contrato», norma ésta que refuerza la idea de la existencia de una categoría
general –el contrato- (véase el artículo 1101108), la cual tiene como germen el
consentimiento.
Con orientación cercana a la corriente consensualista que alimenta una noción in genre
del contrato se ubica el Código Civil español de 1889; no existiendo definición del
«contrato» en esta codificación, sí se finca su existencia y perfeccionamiento desde que
se verifique el consentimiento de los contrayentes, quedando al arbitrio de los contratantes
celebrar los pactos y cláusulas que consideren con el único límite de no contrariar la moral
ni el orden público110.
Sin perjuicio de lo anotado, debe sentarse que las codificaciones latinoamericanas del siglo
XIX reciben, por vía indirecta del Code Napoleón –a través de la doctrina producida desde
los glosadores hasta Pothier- y, también, por vía directa –con el estudio de las fuentes
originarias- el influjo del derecho romano compilado, principalmente las Institutas (Gayo) y
el Digesto (Justiniano), circunstancia que sirve de asidero a la idea según la cual, en
materias como derecho de las obligaciones, “es todo originario del derecho romano111,
106 Atención: Y no puede decirse «nominados/innominados» ante el abandono expreso que se hace del sistema
de nominación contractual romano, como se revisó ut supra.
107 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE. Code Civil. Livre III. Titre III. Chapitre Ier. Dispositions préliminaires. Article
1107. “Les contrats, soit qu´ils aient une dénomination propre, soit qu`ils n`en aient pas, sont soumis á des
règles générales, qui sont l`objet du présent titre”.
108 Ibidem. Article 1107. “Art. 1101. Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
s´obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.”
109 REGNO D´ITALIA. Codice Civile. Art. 1103. “I contratti, abbiano o non abbiano una particolare
denominazione propia, sono sottoposti a regole generali, le quali formano l`oggetto di questo titolo.
110 Cfr. REINO DE ESPAÑA. Código Civil. Art. 1254, 1255 y 1258.
111 Una aclaración al respecto aparece en la presentación del Tratado de las obligaciones de R.J. Pothier, el
Magistrado Juan Luis González A. Carrancá, Presidente del H. Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de
la Judicatura del Distrito Federal, al referir sobre las influencias de Pothier –tales como el Derecho Romano, el
Derecho Natural y el Derecho Consuetudinario del norte de Francia-, señala que tal influjo múltiple: “…no hace
sino confirmar la tesis sustentada por el eminente doctor Pablo Esméin…en el sentido de que la creencia –
todavía hoy dominante- de que la materia de Obligaciones tiene un origen y desarrollo prácticamente
progresivo e inalterado desde fines del Imperio Romano (siglo VIII D.C.), pasando por el renacimiento (1452,
con la caída de Constantinopla) con los glosadores, hasta llegar a la Edad Moderna (1789, año de la Revolución
Francesa) es sustancialmente falsa; debido a que esta teoría, desarrollada precisamente durante los siglos
XVI al XVIII, tuvo como punto de partida, en un alto porcentaje conceptual, a una serie de principios y
disposiciones que en realidad provenían del Derecho Germánico, y a los cuales se les pretendió analizar,
enmarcar, explicar e incluso desechar desde una perspectiva eminentemente romanista…” (Pothier, Robert
Joseph. Tratado de las obligaciones. Presentación. Pág. IV. Obra digitalizada y puesta a disposición del público
por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Judicial – Dirección General de Anales de Jurisprudencia y
Boletín Judicial. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1389/1.pdf).
22 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
reconociendo los autores del Código en él [es decir, en el derecho romano], autoridad
moral y doctrinaria”112.
A punto de lo recién anotado, cabe recordar que “el código [civil colombiano] no significó
una ruptura con los principios y reglas que el derecho romano fue afinando y solidificando
a lo largo de su evolución y que permanecieron vivos en Colombia [toda vez que] el
codificador [Andrés Bello113] considera al derecho romano como derecho propio de los
países latinoamericanos y como acervo de una herencia útil para integrar y dar realidad al
derecho nacional”114.
Dicho lo previo, para terminar con la indagación propuesta, se establecerá cómo ha tratado
la doctrina a las categorías de contratos «nominados/innominados» de cara a la
clasificación «típicos/atípicos», ex post a la codificación napoleónica.
Messineo, con estribo en el contenido del artículo 1322 del Código Civil Italiano116,
identificará los contratos «atípicos/innominados» al señalar que carecen de una disciplina
legislativa especial y en tanto tienen una causa atípica, esto es, nueva y diversa, se
separan de las figuras de los contratos nominados, que cuentan con una causa típica que
caracteriza la respectiva disciplina; los contratos típicos/nominados, previstos en el
ordenamiento jurídico legislado y sujetos a normas generales y particulares, son conocidos
de la ley y regulados por ésta117. Como se ve, el autor fija la atención en la causa, entendida
112 LOUZAN DE SOLIMANO, Nelly Dora y CARAMES FERRO, José Manuel. Op. Cit. Pág. 125.
113 Cfr. BELLO, Andrés. Derecho romano (en: Obras completas de Andrés Bello. Libro XIV). Ediciones del
Ministerio de Educación. Caracas, Venezuela. 1959.
114 GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilsen. Op. Cit. Pág. 369 y 370
115 Se aclara que en el año 2014 se profirió el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual entrará a
regir el 01 de enero de 2016. En esta codificación (art. 970) se mantiene la clasificación de los contratos
«nominados e innominados», pero con un viraje conceptual en la medida en que el punto de inflexión entre
una y otra especie atiende “según que la ley los regule especialmente o no”. Como novedad, en comparación
con todos los códigos de Latinoamérica, se señala cuál es el marco que regirá al contrato «innominado» -en
los términos del código revisado-, a saber: (a) la voluntad de las partes, (b) las normas generales sobre
contratos y obligaciones, (iii) los usos y prácticas del lugar de celebración y (iv) las disposiciones
correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.
116 Art. 1322 Autonomia contrattuale. Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei
limiti imposti dalla legge (e dalle norme corporative). Le parti possono anche concludere contratti che non
appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di
tutela secondo l'ordinamento giuridico.
117 MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. [(Traductor: Santiago Sentís Melendo). Nota:
Corresponde a la traducción de la obra italiana «Manuale di diritto civile e commerciale (Diritto delle obbligazioni
– Parte generale)», ottava edizione ampliata e in parte rifatta (ristampa emendata), volumen secondo, parte
23
ésta como función del contrato ya que, para él, sólo aquellos convenios que tienen una
función acorde a los intereses que protege el ordenamiento jurídico merecen tutela.
Rotóndi –quien también revisa el Código Civil italiano- reivindica como clasificaciones del
contrato, sustitutas de las antiguas propias del sistema jurídico romano, las siguientes: 1)
unilaterales y bilaterales; 2) a título oneroso y a título gratuito; 3) dentro de los contratos a
título oneroso, los hay conmutativos y aleatorios; 4) los que tienen una disciplina expresa,
y ordinariamente un nombre (los llamados contratos nominados) y los demás contratos (los
llamados contratos innominados); 5) reales y consensuales; 6) formales o solemnes y no
formales. Y, respecto de las clasificaciones conocidas en el Derecho Romano, señalará,
que ninguna “ha sobrevivido en nuestro Derecho, al menos con el antiguo valor y
significado que tenían”118. En este autor se aprecia que, aunque utiliza los adjetivos
«nominado/innominado», lo hace con alcance diametralmente diferente al de antaño,
siendo los criterios de gozar de una «disciplina expresa» y un «nombre» las que marcan
la diferencia, y, ya no, la circunstancia de reconocer eficacia obligatoria a unos pactos,
mientras se les rehúsa a otros.
Muy cerca de Rotóndi se ubica Ossorio y Florit, quien, sin identificarlos –como hace
Messineo-, solapa los conceptos de «nominación» y «tipicidad» al definir el contrato
innominado o atípico como aquel “que la ley no designa con denominación especial ni es
objeto de reglamentación que lo individualice y distinga de los demás”; y por oposición,
delinea el contrato nominado o típico como aquel “que tiene en la ley una denominación y
una regulación que lo caracterizan e individualizan”119.
seconda; publicada por la Editorial Dott. A. Giuffrè, editore, Milano, 1951]. Ediciones Jurídicas Europa–América.
Buenos Aires, Argentina. 1955. Pág. 433.
118 ROTÓNDI, Mario. Instituzioni di diritto privato. 6ª Edición. [Instituciones de derecho privado. (Traductor:
Francisco F. Villavicencio)]. Editorial Labor S.A. 1953. Barcelona, España. Pág. 338.
119 OSSORIO Y FLORIT, Manuel. Diccionario de Ciencias jurídicas, políticas y sociales. Editorial Heliasta
Ospina Fernández y Ospina Acosta sostendrán que un acto jurídico –y en ese sentido, un
contrato- será «típico/nominado» cuando ha sido particularmente reglamentado por la ley,
y, por yuxtaposición, el acto jurídico es «atípico/innominado» cuando “sus estipulaciones
no encajan en ninguno de los actos legalmente reglamentados”122; sin embargo, los
autores en referencia no resuelven el alcance del adjetivo «reglamentado», a efectos de
comprender plenamente la propuesta. Con este silencio, la moción de los Ospina se
emparenta con la de Valencia Zea, esto es, no delimitan el alcance de la reglamentación123
que funge como piedra de toque entre los «nominados/típicos» e «innominados/atípicos».
Corolario del presente apartado es la idea según la cual, los textos doctrinales han
confundido los conceptos de tipicidad y nominación; de ahí que ante la constante confusión
de los términos, resultara vital, y así se hizo, emprender la exploración de la genealogía
del «tipo» y la «tipicidad» contractual a partir del sistema jurídico romano a la luz de la
nominación contractual y su desarrollo posterior. A continuación, se dedicará un espacio
122 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio
jurídico. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 2009. Pág. 50.
123 Cfr. ALTURO GARCÍA, Sandra, GALINDO VARGAS, Héctor Rubén y TORRENTE BAYONA, César. Las
franquicias. Un estudio legal y contractual. Serie Biblioteca Cámara de Comercio de Bogotá – No. 66. Cámara
de Comercio de Bogotá. Bogotá D.C., Colombia. 1995. § Al referirse al contrato de franquicia señala que es
atípico por cuanto “no ha sido objeto de una regulación especial que defina su contenido por parte de la ley
colombiana” (Pág. 46). Acá cambió la pregunta de ¿qué se entiende por regulado/reglamentado? a ¿cuál
contenido debe ser regulado/reglamentado?.
124 PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría general de las obligaciones. Volumen I. parte Primera. Cuarta Edición. Obra
revisada y actualizada por ALBERTO TAMAYO LOMBANA. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá, Colombia.
2009. Pág. 96.
125 UGARTE VEGA-CENTENO, Máximo. Apuntes sobre los contratos atípicos o innominados. En: Gestión en
Se anticipó (ver: 1.3.1 ut supra) que a partir de Pothier, y siendo más precisos, a partir de
la redacción del Code Civil francés –fuertemente influenciado por las teorías del jurista
nombrado-, se abandona el sistema de nominación romano y se pasa, de la mano del
consensualismo, a la construcción de una «Teoría General del Contrato», la cual reconoce
-como punto de inicio- la existencia de una figura «marco», conocida hasta hoy como
«contrato», a la cual se pueden reconducir los actos jurídicos para clasificarlos (admitirlos)
y estructurarlos (regularlos).
La consolidación de la «Teoría del Tipo Contractual» es rastreable a finales del siglo XIX
e inicios del XX, época en la cual, se hicieron esfuerzos para entronizar “la Ciencia del
Derecho al rango de una ciencia postulando para ella un método similar al científico-
natural”129. Lo anterior obedeció, por una parte, a que “[a]nte el inmovilismo jurídico que se
aprecia en los siglos precedentes, en el siglo XX se encuentran en el derecho los síntomas
de una cierta ruptura con el pasado ante la presencia de nuevos hallazgos filosóficos,
científicos y de inéditas realidades”130; y por otra, porque el nombre «tipo» devino en moda
127 Es innegable que en el derecho romano se detecta un afán de calificación (léase con reserva, “tipificar”) las
operaciones contractuales, aunque no con los mismos fines que marcarán la comprensión científica del
derecho, propia del siglo XIX (como se verá en el Capítulo II), porque como se dejó claro, la cuestión romana
clásica está relacionada con el aspecto procesal de protección del derecho/obligación surgido/a en el contrato
–entendido éste como convención productora de derechos/obligaciones-. Para dar otro ejemplo que ilustre en
el derecho romano el ánimo calificador (con reserva, “tipificador”) con el caso de la enfiteusis, figura que desde
un aspecto pragmático encerraba componentes propios de la compraventa (como la perpetuidad) y otros del
arrendamiento (el pago de una renta anual) –uno y otro, contratos solo consensu-; respecto del cual “el
emperador Zenón decidió que este contrato (…) no fuera en lo sucesivo ni un arriendo ni una venta, sino un
contrato especial, con su nombre, enfiteusis” (PETIT, Eugène. Op. Cit. Pág. 405).
128 GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 31. La aseveración referida al estrecho vínculo
entre nomen y actio puede reforzarse con la revisión de los contratos unilaterales y bilaterales, clasificación en
la que –igual a lo que acontece con los contratos nominados e innominados- existe una preocupación por lo
procesal § cfr. GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilsen. Op. Cit. Pág. 104. Señala que la “división que el código
colombiano establece entre contratos unilaterales y bilaterales se inspira en las ideas romanas, que desde el
punto de vista procesal se hacían patentes en la atribución y distribución de las acciones típicas”.
129 LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. Editorial Ariel S.A. Barcelona, España. 1994. Pág.
25. (Traductor: Marcelino Rodríguez Molinero). Nota: Este texto corresponde a la traducción de la obra alemana
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Vierte, ergänzte Auflage.
130 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho en un período de transición entre dos épocas. AA.VV.
BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro y LAFONT PIANETTA, Pedro Rafael. Jurista y maestro: Arturo
26 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
en todas las ciencias, produciéndose literatura desbordada al respecto, y que tuvo como
efecto una ganancia de terreno en la –pretendida- ciencia del derecho131.
La filosofía del derecho sirvió como puerta de entrada de las ideas de «tipo» y «tipicidad»,
y así, la estrenada «Ciencia del Derecho» tomó tales herramientas metodológicas,
nociones que no eran propias del campo jurídico –sino, originalmente, de las ciencias
naturales132 y la sociología-133. La doctrina134 señala a Georges Jellinek135 (1851-1911)
como el doctrinante que introdujo el concepto técnico de «tipo» en su obra lanzada en
1900, y postula a Engisch (1899 – 1990) y Larenz (1903 – 1993) como los expositores más
sobresalientes.
Entonces, puede advertirse, es el siglo XX el ámbito de expansión del estudio del «tipo» y
la «tipicidad», en el cual se fortalece, desde dicho modelo teórico, a la Teoría General del
Contrato. En el área del derecho de contratos el interés ha estado seguido por diversos
autores136; para conocer la propuesta de la «Teoría del Tipo Contractual»137.
Viene de hacerse la cronología evolutiva del nomen, a efectos de dar elementos básicos
para la comprensión de la clasificación de los contratos en «nominados/innominados». La
Valencia Zea. Págs. 63 a 122. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y
Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales “Gerardo Molina” – UNIJUS. Bogotá, Colombia.
2014. Pág. 68.
131 ENGISH, Karl. La idea de la concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. (Traductor: Juan
José Gil Cremades). Editorial Universidad de Navarra. Pamplona, España. 1968. Pág. 415 – 416.
132 Cfr. CALLE H. Aquileo. Apuntes sobre los contratos “innominados”. Universidad Nacional de Colombia.
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. [Tesis para recibir el título de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas].
Bogotá, Colombia. 1921. Pág. Señala el autor, a punto de las clasificaciones de los contratos, que “Así como
el mundo físico está dividido en cuatro reinos; así los contratos se dividen en nueve categorías. Todos los seres
están clasificados en géneros y en especies” (Pág. 33).
133 GETE – ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 13.
134 REZZÓNICO, Juan Carlos. AA.VV. El tipo en los contratos civiles y comerciales. [La Ley, 1990-C, 976].
Págs. 177 – 196. En: Derecho comercial: Doctrinas esenciales (1936 – 2009). (Directores: Jaime L. Anaya y
Héctor Alegría). La Ley. Buenos Aires, Argentina. 2009. Pág. 183.
135 Cfr. JELLINEK, George. Teoría General del Estado. (Traducción de Fernando de los Ríos Urruti)
[Corresponde a la traducción de la obra Allgemeine Staatslehre]. Albatros. Buenos Aires, Argentina. 1943.
136 Entre ellos (A-Z): (a) ALTERINI, Atilio Aníbal y LÓPEZ CABANA, Roberto M. AA.VV. Contratos Atípicos.
En: Alterini, Atilio Aníbal y otros. Contratación contemporánea. Teoría general y principios. Tomo I. Palestra
Editores y Editorial Temis S.A.; (b) ENGISH, Karl. La idea de la concreción en el derecho y en la ciencia jurídica
actuales. (Traductor: Juan José Gil Cremades). Editorial Universidad de Navarra. Pamplona, España. 1968.;
(c) GETE – ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Estructura y función del tipo contractual. Bosch, Casa
Editorial. Barcelona, España. 1979.; (d) HINESTROSA, Fernando. Autonomía privada y tipicidad contractual.
Revista de derecho privado, No. 24, Enero – Junio de 2013. Universidad Externado de Colombia. Pág. 9. [Este
texto corresponde a la conferencia pronunciada en el Seminario sobre el Contrato. Universidad Católica de
Valparaíso, 24 a 26 de mayo de 1999]; y, (e) REZZÓNICO, Juan Carlos. AA.VV. El tipo en los contratos civiles
y comerciales. [La Ley, 1990-C, 976]. Págs. 177 – 196. En: Derecho comercial: Doctrinas esenciales (1936 –
2009). (Directores: Jaime L. Anaya y Héctor Alegría). La Ley. Buenos Aires, Argentina. 2009.
137 Ver (ut infra): el numeral 2.1 “La teoría del tipo contractual como herramienta metodológica para la revisión
Volver la mirada a los antecedentes históricos de la franquicia implica asumir los siguientes
retos: 1) Comprender que el término franquicia (franchising –en inglés- o franchise –en
francés-) tiene múltiples acepciones, dentro y fuera del contexto jurídico-empresarial; y, 2)
Entender que el devenir histórico que se pretende rastrear se circunscribe a la franquicia
como operación económica y no desde la perspectiva de la franquicia como contrato.
Otro episodio clave se reconoce al referir los privilegios concedidos por el rey en Francia
a través de las «francs» (carta de franquicia), siendo la primera –que se conserva- de
marzo de 1232 signada en Chambéry, Francia139; en este caso, las ciudades beneficiadas
se les conocía como «ville franche»140, que eran «ciudades privilegiadas» -v.gr. no pagar
impuestos, gozar derechos de pesca o forestales141-.
Con los anteriores hitos, se aprecia, de manera distante, la figura de obtener beneficios
con delimitación territorial a cambio de una remuneración.
En otra latitud, hacia el siglo XVIII con la proliferación del consumo de alcohol en los bares
del Reino Unido y la consecuente regulación estatal de restringir la venta de licor al
someterlo a un sistema de licencia junto con otras exigencias de salubridad, los
encargados de los bares –asfixiados por los costos de adquisición de las licencias y el
cumplimiento de los requerimientos de salud- y los cerveceros –quienes vieron decrecer
sus ventas debido a la falta de recursos de los dueños de los bares- dieron forma al sistema
«Tied House System», hoy vigente en el Reino Unido, a través del cual el cervecero
pagaba la licencia que requería el posadero para vender y éste a cambio se comprometía
a vender únicamente los productos que aquél le surtía143. Con este último relato se ubica
un antecesor de los criterios de exclusividad y de concentración vertical, así como el de
financiación del inventario del distribuidor final por parte del productor.
Hasta acá, debe señalarse con claridad, quedan revelados los episodios que se consideran
mediatos en el desarrollo de la franquicia como operación y como industria, dejando
sumariados los criterios de: derechos en relación con una zona geográfica, exclusividad
en la distribución y concentración vertical. Así, “la idea de autorización y privilegio persiste,
y en la época moderna reaparece con las prácticas comerciales actuales”144.
Es pacíficamente aceptado –como viene de verse- que la franquicia tiene orígenes que se
remontan a la edad media; no obstante, de la mano de un sector de la doctrina, se enfatiza
en que “existen dos épocas muy marcadas de desarrollo de las franquicias como sistema
comercial y de negocios: la primera, a partir de la segunda mitad del siglo XIX y la segunda
desde la posguerra hasta nuestros días”145. En razón a tal idea, se dará paso a los
antecedentes inmediatos, dejando sentado que la clave para diferenciarlos de los
140 De esta comprensión se deriva la visión de las zonas francas o puertos francos.
141 CHERVIN DE KATZ, Marta. ¿Qué es el franchising? Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina.
1995. Pág. 8.
142 Ver: VEGA ZAFRANÉ, Ricardo. Op. Cit. Pág. 14 y 15.
143 Recuperado en (http://www.theukfranchisedirectory.net/page/history-of-franchising.php). Agosto 07 de
2015. Documento elaborado por el Professor Roy Seaman (Managing Director de Franchise Development
Services Ltd.).
144 BESCÓS TORRES, Modesto. La Franquicia Internacional. La opción empresarial de los años noventa.
Extecom, España. 1989. Pág. 15. Citado por CHERVIN DE KATZ, Marta. Op. Cit. Pág. 7.
145 ALTURO GARCÍA, Sandra et al. Op. Cit. Pág. 15.
29
empresarial dinámico. ACOLFRAN (Asociación Colombiana de Franquicias). Cali, Colombia. 1996. Pág. 9.
149 CHULIÁ VICÉNT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa. Aspectos jurídicos de los contratos atípicos.
I. Editorial José María Bosch. Barcelona, España. Cuarta edición (revisada). 1999. Pág. 171.
150 Recuperado en (http://www.franchise-fff.com/franchise/definition-franchise/histoire-et-evolution.html). Abril
(Facultad de Contaduría y Administración – Universidad Nacional Autónoma de México). México D.F., México.
2005. Pág. 2.
30 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
restaurantes de comida rápida entre los cuales McDonald´s fue el primero en recoger un éxito global gracias
al sistema de franquicia” (Ugarte Vega-Centeno. Op. Cit. Pág. 28).
157 Ver nota No. 106.
158 Ver nota No. 105.
159 CHULIÁ VICÉNT. Op. Cit. Pág. 173
31
Algunos doctrinantes163 han señalado que ante el contexto globalizado se han suscitado
necesidades –consecuentes- tales como, (i) incentivar la inversión en los sectores
productivos, (ii) desarrollar empresas que respondan a las necesidades del mercado, (iii)
aprovechar el factor exponencial de la capacidad de innovación, (iv) favorecer el
crecimiento y cobertura de mercados; necesidades éstas que cubre la franquicia
(internacional) como forma de inversión extranjera.
Uckmar). Tomo I. Editorial Temis S.A. Bogotá D.C., Colombia. 2003. Pág. 1.
162 MARTÍNEZ ORTÍZ, Atrid. Op. Cit. Pág. 17, 30 y 33.
163 Cfr. MOSQUERA MUÑOZ, Felipe. La franquicia. Una estrategia de crecimiento empresarial. Pág. 70 a 85.
Por ejemplo, para Ruiz Peris165, es viable hablar de dos momentos: un primero, en el cual
el aspecto distributivo era central y donde el contrato era medio para la interrelación de dos
comerciantes en niveles diferentes de la economía –v.gr. productor y distribuidor-;
posteriormente, en un segundo escenario, con una alta influencia del marketing, se habla
de «reproducción» del método del franquiciador por parte del franquiciado, a punto de
arribar al denominado «franchising of the entire business» o, más popularizado, el
«business format franchising», en el cual los contratantes están en el mismo nivel
económico –v.gr. ambos son hoteleros-.
Desde otra perspectiva166, con la mira puesta en Francia, se habla de cuatro grandes
períodos de la franquicia como método de cooperación comercial, a saber: (i) el período
de «prefranquicia» (desde sus orígenes hasta 1970/71), con una representativa actividad
de “La Lanière de Roubaix” con su red Pingouin, quienes desde 1929 operaban como
franquicia, pero no existían estudios en la materia; (ii) el período de «lanzamiento» (desde
1970/71 hasta 1977), que inicia con la creación de la Federación Francesa de la
Franquicia, siendo la preocupación principal postular una definición de la franquicia y
determinar el patrón de comportamiento de las empresas, a fin de que la figura no se
degrade o desnaturalice, lo cual se hará en la redacción del primer Código de Deontología
en 1972; (iii) el período de «madurez» (desde 1977 hasta 1989), en el que, según el autor
consultado, se evidencia el crecimiento de las redes de franquicia (de 108 a 675); (iv) el
período de «pausa» (desde 1989), año en el cual aparecen en el ordenamiento jurídico
interno (Ley Doubin del 31 de diciembre de 1989) y comunitario (Reglamento 4087 de
1988) normas que, a través de la protección al franquiciado y la aclaración del elemento
de know how como componente clave, respectivamente, dan un nuevo aire a la franquicia.
En cuanto a las ventajas del sistema de franquicias, se señalan las siguientes: (a) el uso y
fortalecimiento de una marca reconocida, (b) el entrenamiento –inicial y continuo-, (c) los
programas de mercadeo, (d) la publicidad en grupo, (e) los manuales de operación y los
165 RUIZ PERIS, Juan Ignacio. Los tratos preliminares en el contrato de franquicia. Editorial Aranzadi S.A.
Navarra, España. 2000. Pág. 23 a 26.
166 Cfr. KAHN, Michel. Franchising y partenariado. (Corresponde a la traducción de la obra: Franchise et
partenariat. Guide practique. Editions Dalloz, París, 3e edition, 1994 / Traducción de: Luisa H. V. Wassawski).
Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1998. Págs. 1 a 5.
33
Una visión que comparte las prerrogativas señaladas, con la mira fijada en el franquiciado,
resaltará como beneficios para éste: (a) la disminución del riesgo empresarial, (b) la
cobertura asistencial de una gran organización, (c) el ser dueño de un negocio propio con
costos inferiores y un desarrollo más rápido que al establecer un negocio de forma
independiente, (d) los beneficios de la innovación y desarrollo (I+D) de la central de
franquicias y, en ciertos casos, (e) facilidades de financiación168.
Para el franquiciante se reclaman como ventajas: (a) Expansión del negocio más rápido
que con otra alternativa, (b) incursión del negocio en segmentos y territorios –incluso,
internacionales- inexplorados y remotos, (c) el costo de expansión se financia con los
recursos de otros –los franquiciados-, (d) flujo de caja con las regalías y abaratamiento de
costos –v.gr. proveedores, mantenimiento, publicidad- que benefician a los miembros de
la red, y (e) autonomía jurídica y financiera entre franquiciante y franquiciado169.
Inclusive la doctrina resalta ventajas para los consumidores, tales como: (a) la posibilidad
de abastecerse de un producto o servicio conocido de antemano en una diversidad de
puntos geográficos, (b) la disminución de precios como efecto de la disminución de costos
de producción, (c) el acceso a productos o servicios de alta técnica y calidad en regiones
no industrializados, y (d) la posibilidad de direccionar la oferta de bienes y servicios acordes
a la demanda jalonada por éstos según preferencias y hábitos170.
C. Modalidades de franquicia
Debe señalarse que las categorías que a continuación serán descritas obedecen a
diversas posturas doctrinales entre las que existe cierto consenso, pero donde hay más
opiniones que puntos pacíficos; la acotación hecha obedece a la necesidad de reconocer
que cada autor –al hacer su aporte- se siente en libertad de proponer, no obstante existan
divergencias profundas entre las ofertas171. Además, las clasificaciones de este o cualquier
otro documento no pretenden crear escisiones indiscutibles, ya que, en verdad, una misma
franquicia puede caer en varias de las calificaciones172.
(Facultad de Contaduría y Administración – Universidad Nacional Autónoma de México). México D.F., México.
2005. Pág. 19.
170 MALDONADO CALDERÓN, Sonia. Op. Cit. Pág. 40 y 41.
171 Cfr. ALTURO GARCÍA, Sandra et al. Op. Cit. § Para ilustrar el punto, se recuerda que, según los autores,
la franquicia» de distribución comprende tres modalidades, a saber, (i) la de producto y marca, (ii) la de formato
de negocio y (iii) por conversión. A efectos de este escrito, como puede verse, tal sub-clasificación tripartita no
se adopta. (Pág. 33).
172 Cfr. Ibídem. Cuando los autores hablan de la franquicia de formato de negocio [Ver (ut infra) 2.2.3.1.3]
señalan que “la franquicia de formato de negocio corresponde al concepto moderno de franquicia comercial.
Se ha desarrollado principalmente en las franquicias de servicios y mixtas” (Loc. Cit.).
34 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
Enseña la doctrina que en esta modalidad se “involucra la producción”173, toda vez que el
franquiciante otorga al franquiciado el derecho a fabricar un producto bajo licencia
exclusiva174. Otra perspectiva acusa que en esta clase “el franquiciado fabrica los
productos del franquiciador sin que exista transmisión de tecnología, y posteriormente, los
comercializa utilizando la marca del franquiciador”175.
En esta modalidad, el franquiciador actúa como “una central de compras en las que se
seleccionan y negocian los mejores productos y las mejores condiciones con proveedores,
transmitiendo su saber-hacer al franquiciado”178. En todo caso, se aclara que siempre se
permitirá el acceso y uso del know how como punto de inflexión para estar ante una
operación de franquicia; de lo contrario, se estaría frente a un «contrato de distribución».
Con una visión clasificatoria se ha referido181 a franquicias propias e impropias, siendo las
primeras las que corresponden al business format franchising en tanto corresponden a la
“duplicación y desarrollo de un negocio”, mientras que las demás se asimilan a la
distribución comercial propiamente dicha.
173 MOSQUERA MUÑOZ, Felipe. Op. Cit. Pág. 74. § En idéntico sentido, cfr. KAHN, Michel. Op. Cit. Pág. 8.
174 PATIÑO, Francisco Javier. Op. Cit. Pág. 15.
175 VANEGAS SANTORO, Antonio. El contrato de franquicia. Librería del Profesional. Bogotá, Colombia. 1999.
Pág. 235. Citado por PEÑA NOSSA, Lisandro. Op. Cit. Pág. 428.
176 ALBA ADAVE, María Cristina. Op. Cit. Pág. 14.
177 PATIÑO, Francisco Javier. Loc. Cit.
178 PEÑA NOSSA, Lisandro. Loc. Cit.
179 ALBA ADAVE, María Cristina. Op. Cit. Pág. 15.
180 PATIÑO, Francisco Javier. Op. Cit. Pág. 16 y 17.
181 MARZORATI, Osvaldo J. Op. Cit. Pág. 104.
35
Esta categoría es apta para la ubicación accesoria a otro establecimiento como los
almacenes de cadena o de grandes superficies185, con el que se busca el beneficio de la
clientela que, según el caso, puede llegar a ser común, en razón a que los productos sean
complementarios, o porque cada uno ofrezca productos diferentes pero en «un mismo
lugar»186. Aunque en una primera lectura pueden suscitarse confusiones respecto a la
descripción hecha de cara a la modalidad denominada «concesión de espacio», debe
relievarse la característica clave de transferencia de tecnología, a través de la transmisión
de know how, como punto de quiebre de la asimilación. Con transparencia se dirá que esta
clasificación atiende más a un aspecto operativo, en cuanto revela el impacto geográfico
que puede tener la franquicia en esta categoría, el cual se perfila como moderado – bajo,
en la medida en que quienes sean clientes del establecimiento que funciona en el local
host serán potenciales consumidores del corner franchisse; finalmente, no debe olvidarse
que la concesión tiene un alcance eminentemente distributivo, mientras que la franquicia,
aún la corner, puede funcionar en el área productiva, en la distribución y en la de prestación
de servicios.
Se ha dejado avisado desde la introducción que el objeto de estudio del presente escrito
se concentra en el contrato de franquicia internacional; sin perjuicio de lo anterior, y de
cara a la ulterior revisión descriptiva respecto del entendimiento conceptual y la naturaleza
jurídica del contrato de franquicia internacional, la búsqueda y análisis conceptual se
desarrollará con carácter inclusivo tanto de las definiciones que integran la variante
internacional como las que se circunscriben a la franquicia nacional; por supuesto, se
destacará la relevancia de aquellas comprensiones que prestan atención al carácter
internacional del contrato de franquicia, siendo útiles las demás para integrar la revisión en
los diversos órdenes. Como punto límite se buscará responder si los esfuerzos de
conceptualización encuentran elementos de diferencia, más allá del criterio de
internacionalidad, entre la franquicia internacional y la nacional.
190 Ver (ut infra) numeral 3.1 Determinación de la naturaleza jurídico-económica del contrato de franquicia a la
luz de las referencias teóricas revisadas.
191 Ver (ut supra): numeral 1.2.1 Necesidad de una referencia histórica de la franquicia.
37
Se apartan estas dos normas en la caracterización del acto por medio del cual se celebra
la franquicia; así, 1) mientras la CFIL establece que la franquicia puede ser un “contract194
or agreement195”, siendo diferente el alcance jurídico –para el common law- de uno y otro
concepto, la NJFPA utilizó el concepto más genérico “arrangement”196; 2) mientras la CFIL
establece que el acuerdo o contrato puede ser oral o escrito, la NJFPA únicamente admite
la modalidad escrita para la celebración del convenio; 3) la NJFPA refiere que el convenio
será por un período definido o indefinido, mientras que la CFIL no alude al criterio temporal;
4) la CFIL contempla la opción de que la franquicia sea celebrada por dos o más personas,
mientras que la redacción de la NJFPA lleva el imaginario de únicamente dos personas; y
quizás la más importante es que 5) la NJFPA, por oposición a la CFIL, incluye en la
definición dos ítems: a) la concesión de una parte (franquiciante) a la otra (franquiciada)
una licencia para utilizar el nombre comercial, la marca, características relacionadas, y b)
el reconocimiento de la existencia de una comunidad de intereses en la comercialización
de bienes o servicios al por mayor, al por menor, por arrendamiento o cualquier otro modo.
Por otra parte, la WFPA es muy cercana en su redacción a la CFIL, y comparte con ésta y
con la de la NJFPA la fijación de las tres circunstancias revisadas ut supra. Una primera
promise to do something in return for a valuable benefit known as consideration. The existence of a contract
requires finding the following factual elements: a) an offer; b) an acceptance of that offer which results in a
meeting of the minds; c) a promise to perform; d) a valuable consideration; e) a time or event when performance
must be made; f) terms and conditions for performance, including fulfilling promises. Tomado de
(http://dictionary.law.com/Default.aspx?selected=337), recuperado el 29 de Agosto de 2015.
195 Agreement. 1) Any meeting of the minds, even without legal obligation. 2) In law, another name for a contract
including all the elements of a legal contract: offer, acceptance, and consideration, based on specific terms.
Tomado de (http://dictionary.law.com/Default.aspx?selected=2376), recuperado el 29 de Agosto de 2015.
196 No obstante lo anotado, el mismo texto de la CFIL, en el mismo capítulo de definiciones donde aparece la
diferencia, respecto de las CFIL Y NJFPA es que al describir el primer elemento, esto es,
la existencia de un plan o sistema comercial lo califica como previsto o sugerido; es decir,
la última expresión, morigera el nivel de injerencia por parte del franquiciante en el modo
de conducir el negocio el franquiciado. Otra diferencia se encuentra en el segundo
elemento, se halla al señalar que la operación del franquiciado está sustancialmente
asociada con el negocio del franquiciante, circunstancia ésta que refuerza el criterio de
concentración vertical entre franquiciante y franquiciado.
Otra gran diferencia de la WFPA frente a las CFIL se encuentra cuando en aquélla se
define el «area franchise», que es el acuerdo entre franquiciante y sub-franquiciante para
que éste opere la red de franquiciados en una región específica, mientras que para la CFIL
la misma expresión se refiere a la posibilidad que un mismo franquiciado opere varias
unidades en una misma zona geográfica.
Cerca de los Estados Unidos de América, en Canadá, en agosto del año 1984 se llevó a
cabo la sexagésima quinta reunión anual de la Conferencia para la Unificación del Derecho
en Canadá (en adelante, ULCC197), producto de la cual expidió la Uniform Franchises Act198
versión 1984 (en adelante, UFA 1984), la cual resulta pertinente para esta síntesis, en la
medida en que, dada la estructura jurídico-política de Canadá, una ley con tendencia
uniforme deviene en un gran esfuerzo y reconocimiento de la franquicia como operación
que suscita interés por parte de los gobiernos provinciales y federal, al menos en el caso
canadiense.
La UFA 1984199, en contraste con las CFIL, NJFPA Y WFPA, diferencia, desde la definición,
la franquicia y el contrato de franquicia. Con respecto a la franquicia, como derecho, esto
es, como prerrogativa otorgada por el franquiciante al franquiciado, se pueden detectar los
tres elementos resaltados, y que serían punto común, de las CFIL, NJFPA Y WFPA [v. gr.
Existencia de un plan o sistema comercial previsto por el franquiciante; asociación
sustancial de la operación del franquiciado con la marca, nombre comercial, logotipo,
publicidad o cualquier otro símbolo comercial del franquiciante; pago a cargo del
franquiciado].
197 También denominada Conférence pour l´Harmonisation des Lois au Canadá – CHLC, trabaja a través de la
congregación de abogados que trabajan con el gobierno, abogados particulares y grupos promotores de
reformas normativas para establecer las áreas en las que las normas provinciales y territoriales se beneficiarían
a través de la armonización.
198 Uniform Franchise Act es un esfuerzo para la armonización legal que se pretende en los niveles federal,
provincial y territorial de la República de Canadá, para lo cual la Conferencia para la Armonización Legal de
Canadá a través de sus sesiones anuales fija el texto estándar que luego será adoptado por los cuerpos
jurisdiccionales competentes, reservándose el derecho éstos a modificar o aclarar los textos uniformes.
199 La versión de la UFA de 1984 que es objeto de comentario se tomó del texto “The franchising contract.
omnicomprensiva, a diferencia de las traídas por las CFIL, NJFPA Y WFPA, según se
anotó con precedencia.
La pertinencia del Reglamento 4087/88 CEE queda revelada en el sentido que fue norma
vinculante para la producción local de las normas al interior de la comunidad, y su alcance
prescriptivo, como viene de verse, influyó en la comprensión y delimitación del contrato de
200 Para ampliar esta información, ver (ut infra) el literal B de este mismo apartado: Entendimiento del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Económica Europea respecto de la Franquicia (internacional)
201 Commission Regulation No. 4087/88, on the Application of Article 85 (3) of the Treaty to Categories of
franquicia. Finalmente, es preciso señalar que el Reglamento 4087/88 CEE expiró a los 10
años de su promulgación, y la Commission Regulation 2790/1999 CEE202 que vino a
sustituirlo y que expiró el 10 de mayo de 2010, no hizo definición de la franquicia ni del
contrato de franquicia; la Comission Regulation 330/2010 CEE203, norma aplicable hoy en
cuanto a las categorías de exclusión del artículo 105 TFUE (anterior Art. 85 TCEE),
tampoco trajo las definiciones aludidas.
Aunque la LOCM está vigente a la fecha de este estudio –con una modificación en el año
2010-, respecto de dicha norma general se han expedido reglamentaciones que pasan a
revisarse, únicamente con el propósito de detectar si ha habido variaciones en la
conceptualización de la franquicia.
26/11/1998. Artículo 2.
206 Reino de España. Ministerio de Economía y Hacienda. Real Decreto 419/2006. <BOE>, núm. 100 de
27/04/2006. Artículo 1.
41
Aunque el RD 419/2006 fue derogado por el Real Decreto 201/2010207 (en adelante, RD
201/2010), debe señalarse que éste decreto reprodujo de manera idéntica la definición
traída por el RD 419/2006; por lo anterior, y en conclusión de la revisión hecha con
precedencia respecto del caso español podría sintetizarse que: a) El contenido del
Reglamento 4087/88 CEE –norma comunitaria que definió por primera vez la franquicia-
se mantuvo, inicialmente, vigente a través de las disposiciones del RD 2485/1998 –
expedido para reglamentar el artículo 62 de la LOCM-; y b) se ampliaron los criterios en la
norma nacional en comparación con la redacción del reglamento comunitario.
Habiéndose hecho referencia a la UFA 1984 no puede perderse de vista que la ULCC, en
su continuo trabajo y ante la realidad de haber transcurrido una treintena de años, procedió
a realizar una nueva versión, que será objeto de revisión en las siguientes líneas: La UFA
2005209 mantiene, en parangón con su antecesora –la UFA 1984- la conceptualización
diferenciada de franquicia y contrato de franquicia, así como la identificación –por lo menos
en el literal (a)- de la definición de los elementos de asociación de la actividad del
franquiciado con la marca, nombre comercial, logo, publicidad o cualquier otro símbolo de
negocio del franquiciante.
En primer lugar, la UFA 2005 se advierte que la franquicia puede celebrarse por contrato
u otro modo –“otherwise”-, lo que flexibiliza la reflexión respecto de la diferencia en el
derecho del common law entre contract, agreement y arrangement, y además reconoce la
circunstancia de existir diferentes jurisdicciones en Canadá, precaviendo discusiones al
respecto en cuanto a la existencia de diferentes redacciones provinciales.
207 Reino de España. Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. Real Decreto 201/2010. <BOE>, núm. 63 de
13/03/2010. Artículo 2.
208 Texto original recuperado en (http://www.ulcc.ca/en/uniform-acts-new-order/current-uniform-acts/670-
por la mitad de las provincias de Canadá, lo que representa un 50% del índice de uniformidad.
42 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
En tercer lugar, la UFA 2005 hace expresa la existencia del ejercicio de control significativo
–que lo modula con la oferta de asistencia significativa- en relación al método de operación
que incluye diseño del local, mobiliario, ubicación de los locales, organización del negocio,
técnicas comerciales o entrenamiento, mientras que la UFA 1984 de forma sutil indicaba
que la actividad del franquiciado se sujetaba a un plan o sistema comercial previsto o
controlado por el franquiciante.
Se justifica acudir a la UFA 2005 en la medida en que, por una parte, es una norma
originada en el debate de un cuerpo consultivo que propende por la armonización del
régimen jurídico, siendo dicho propósito loable y de resaltar, por lo menos, de cara a la
conceptualización de la franquicia; por otra parte, toda vez que más allá de ser una “norma
modelo”, como la MFDL, ha sido adoptada por la mitad de las provincias jurisdiccionales
que integran Canadá.
210 The Franchise Rule es un cuerpo normativo de tipo gubernamental de alcance nacional para todos los
estados que integran Estados Unidos de América. Ello, sin perjuicio de las disposiciones normativas que
puedan fijarse al interior de cada estado. Originalmente expedida en el año 1972, la última modificación se
efectuó con efectos a partir de julio de 2008.
211 Agencia federal bipartidista con una única misión en dos dimensiones: proteger a los consumidores y
promover la competencia.
212 UNITED STATES OF AMERICA. Federal Trade Commission. Code of Federal Regulations. Franchise Rule
(with amendments). Title 16. Chapter I. Subchapter D. Part 436. Subpart A. 436.1 (h).
43
o asociado con la marca del franquiciante, o tendrá derecho a ofrecer, vender o distribuir
bienes o servicios o commodities identificados o asociados con la marca del franquiciante;
b) El franquiciante ejercerá o está autorizado a ejercer un grado significativo de control, o
presta asistencia significativa respecto del método de operación del franquiciado; c) Previo
a obtener la franquicia o iniciar su operación, el franquiciado está obligado a hacer un pago
o se obliga a hacer un pago al franquiciante o su filial.
Estudiar la AFR implica reconocer que, en primer lugar, Estados Unidos de América tiene
un rol muy importante en el desarrollo de la industria de franquicia, lo que deviene en un
papel central a nivel de definición y regulación de la misma desde una perspectiva jurídica
–empezando por su definición-; en segundo lugar, el cuerpo normativo traído a revisión es
de carácter nacional, en una comunidad jurídica que cuenta con diversas fuentes de
creación jurídica, lo que, de alguna manera, genera un patrón, si no de uniformidad, por lo
menos sí de referencia.
El CCCN inicia con una sutil, pero necesaria, caracterización semántica al utilizar el
adjetivo “comercial”, para abrir brecha respecto de “otras franquicias” (v.gr. postal,
aduanera, etc.). En la redacción de la norma revisada aparece claro que el objeto del
contrato de franquicia es otorgar el derecho a utilizar un sistema probado con destino a la
comercialización de bienes o servicios bajo el nombre comercial, marca o emblema del
franquiciante. Se advertirá que éste proveerá un conjunto de conocimientos técnicos o la
prestación continuada de asistencia comercial o técnica.
213
REPÚBLICA DE ARGENTINA. CONGRESO. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994. Sanción:
Octubre 1 de 2014. Promulgado según Decreto 1795/2014. Artículo 1512.
44 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
En el viejo continente, en el primer asunto relacionado con franquicia que debió resolver el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea, conocido como caso
«Pronuptia», y que tuvo por objeto una petición destinada a obtener una decisión
prejudicial sobre la interpretación que debía darse al artículo 85 del Tratado CEE (hoy
artículo 105 TFUE) con respecto a determinadas categorías de acuerdos de exclusiva, se
puso de relieve la existencia de tres modalidades214 de franquicia, a saber: (a) la franquicia
de servicios; (b) la franquicia de producción; y, (c) la franquicia de distribución.
Al respecto, debe relievarse que la definición dada en el caso «Pronuptia» no hace alusión
directa a la franquicia como «contrato» sino como «sistema de distribución» –léase, como
«operación»-; adicionalmente, aparece la expresión «conjunto de métodos comerciales»
como objeto a ceder por parte del franquiciante al franquiciado, circunstancia ésta que
pone sobre la mesa el aspecto de transmisión de conocimientos (know-how) –o
transferencia de tecnología- como característica de la franquicia; para terminar, de manera
sutil establece que tales métodos comerciales son probados, es decir, que el franquiciante
debe contar con una experiencia de éxito que puede transmitirse.
214 COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA. Tribunal de Justicia. Asunto 161/84. Caso Pronuptia. Sentencia
de enero 28 de 1986. Párrafo No. 13.
215 Ibídem. Párrafo 32.
216 Commission Regulation No. 67/67, 10 J.O. l 67/849 (1967) [on exclusive dealing agreements]. Replaced by
Commission Regulation No. 1983/83, O.J. L 173/1 (1983) [on exclusive distribution agreements] and
Commission Regulation No. 1984/83, O.J. L 173/5 (1983) [on exclusive purchasing agreements].
217 COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA. Tribunal de Justicia. Caso Pronuptia. Párrafo 32.
218 Ibídem. Párrafo 34.
45
A continuación se presentan los cuatro casos que, junto con el de «Pronuptia», sirvieron
de base para la confección del draft que más adelante sería recogido en reglamento
comunitario, como se concluirá ulteriormente.
219 DE COCKBORNE, Jean-Eric. The New EEC Block Exemption Regulation on Franchising. Págs. 242 a 296.
En: Fordham International Law Journal. Volume 12, Issue 2. 1988. Article 4. The Berkley Electronic Press. Pág.
247.
220 COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA. Comisión. Decisión de diciembre 17 de 1986. Publicada en el
«concesión», sin embargo, de la lectura del texto consultado se advierte que se trata, en verdad, de una
relación de franquicia, en razón al elemento de trasferencia de tecnología, el cual aparece enfatizado en
circunstancias tales como autorización para uso de marcas, entrega de manuales de procedimiento y formación
(capacitación) de los «concesionarios» -léase, franquiciados-.
222 COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA. Comisión. Decisión de julio 13 de 1987. Publicada en el Diario
En cuarto y último lugar, se asoma el caso «Charles Jourdan»224, referido a una franquicia
de distribución de productos, asunto en el cual la Commission apuntó como
consideraciones adicionales a la extractadas en casos anteriores que: (i) aunque el
franquiciado sea independiente económica y jurídicamente, no puede trasladar el punto de
venta del lugar fijado en el contrato, ni puede ceder su posición contractual; (ii) que la
delimitación de zona geográfica exclusiva aparece concomitante con la realidad misma de
la franquicia, ya que los franquiciados están interesados en ser los «únicos» en cada
porción territorial; (iii) que el uso de una marca reconocida, aunado a la transmisión de una
serie de conocimientos comerciales y de gestión, resultan ser la fórmula atractiva para los
franquiciados por la prospectiva de «éxito asegurado»; y (iv) que el franquiciante ejercerá
respecto del franquiciado control significativo, representado, entre otros, por obligaciones
a cargo de éste, tales como tener las cuentas a disposición de aquél, remitir estados de
ventas y de stocks, y aceptar visitas de inspección, además del cumplimiento de los
criterios de calidad vinculados con el nombre y reputación de la red y las mercaderías
distribuidas.
224 COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA. Comisión. Decisión de diciembre 2 de 1988. Publicada en el Diario
Oficial de las Comunidades Europeas de febrero 7 de 1989, No. L 35/31.
225 Ibídem. Párrafo No. 36.
226 Draft Commission Regulation (EEC) on the Application of Article 85 (3) of the Treaty to Categories of
Franchise Agreements, O.J. L 359/46 (1988). § DE COCKBORNE, Jean-Eric. Op. Cit. El autor advierte que
“the object of the Regulation is not to cover all aspects of franchising but only to specify which restrictions
included in franchise agreements are compatible with EEC competition rules (Pág. 248).
47
tabula rasa que son pocas las definiciones que se registran del contrato de franquicia
(internacional), mientras que, por oposición, hay pluralidad de descripciones. Y es que uno
de los retos en la labor definitoria es precisar el objeto a conceptualizar, porque no es igual
tomar la franquicia (internacional) como operación que abordarla como contrato.
Serían puntos de contacto: En cuanto a la calificación de los sujetos del contrato, todas
señalan la presencia de un franquiciante – franquiciador, franchisor- y de un franquiciado
–franchisee-. A punto del verbo rector de la obligación a cargo del franquiciante, se refiere
a «conceder» o «ceder». Destaca la obligación del franquiciado de remunerar al
franquiciante.
228 En orden alfabético: § MALDONADO CALDERÓN, Sonia. Contrato de franchising. Primera edición. Editorial
Jurídica de Chile. 1994. [El franchising es un contrato en virtud del cual una de las partes (llamada franchisor)
se obliga a ceder a otra (llamada franchisee), respecto de quien es jurídicamente independiente, el uso de una
marca, de un nombre o de un emblema representativos de un producto o de un servicio, o ciertas técnicas o
métodos estandarizados de comercializar ese producto o servicio, y a prestarle asistencia, quien, a su turno,
se compromete a remunerarlo y a observar sus directivas en el ejercicio de su derecho.]. § PEÑA NOSSA,
Lisandro. Contratos mercantiles. Nacionales e internacionales. Cuarta edición. 2012. Editorial Temis S.A.
Bogotá, Colombia. (Pág. 421 y 422). [El contrato de franquicia es un acuerdo de voluntades, en virtud del cual
el franquiciante quien ha desarrollado un modelo de negocio, le concede a un sujeto llamado franquiciado, el
uso del know how, y demás derechos de la propiedad industrial, bajo la estricta supervisión del franquiciante,
y en contraprestación de pagar una remuneración, que generalmente consiste en un derecho de entrada y
unas regalías periódicas]. § RUIZ PERIS, Juan Ignacio. Op. Cit. Los tratos… Señala el autor que la franquicia
es un [Contrato atípico, consensual. Bilateral, sinalagmático, obligatorio, oneroso, generalmente adhesivo, de
tracto sucesivo, <intuitu personae>, complejo y mercantil, por el cual una parte (franquiciador) concede a otra
(franquiciado) el derecho a utilizar temporalmente el modelo de empresa creado por la primera a cambio de
una contraprestación directa o indirecta, reservándose el derecho de controlar la ejecución del contrato por
parte del franquiciado con la finalidad de garantizar un funcionamiento uniforme de la red y una calidad
constante de los productos y/o de la prestación de servicios.].
48 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
Se pasa a recapitular los conceptos de la SIC en aquellos puntos que versan respecto de
una «definición», «descripción» o «caracterización» de la franquicia.
Más adelante233, a casi una década del primer concepto, ofrece una definición del contrato
de franquicia, de la cual destacan: 1) que el acuerdo se dirige a la comercialización de
bienes y servicios; 2) que se confiere el derecho a ofrecer dicho bien o servicio, por tiempo
determinado y bajo el nombre o marca del titular; y 3) que el titular transfiere conocimientos
técnicos.
En otra ocasión, la SIC dejó en claro que dentro de sus funciones no está la de llevar un
registro de franquicias y que los contratos de franquicia no son susceptibles de inscripción
en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio, por no existir norma que fije
tal obligación234. No obstante ello, habría necesidad de realizar registro en dos casos: a)
cuando la ejecución de la franquicia implica la fabricación o importación de bienes o
229 Es una entidad del orden nacional –descentralizada por servicios- cuya misión consiste en la salvaguarda
de los derechos de los consumidores, la protección de la libre y sana competencia, así mismo funge como
autoridad nacional en materia de propiedad industrial. Ver web oficial: https://www.sic.gov.co/.
230 REPÚBLICA DE COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 02064205.
patente (art. 57), de esquema de trazado (art. 106), de diseños industriales (art. 133) y de marca (art. 162),
conforme la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones.
233 REPÚBLICA DE COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 10100863.
También ha recordado la SIC que debido al nivel de riesgo en juego, tanto del franquiciante
(conocimientos empresariales, prestigio propio y de los productos o servicios) como del
franquiciado (inversión de adquisición y esfuerzos en el marco de la ejecución), resultan
habituales cláusulas que constituyen acuerdos verticales –tales como no competencia,
establecimiento de red uniforme de distribución, delimitación de campo de acción territorial,
imposición de suministro o distribución exclusiva o selectiva-, y éstas devienen necesarias
para proteger los derechos de propiedad industrial o para mantener la identidad y
reputación de toda la red; lo anterior no limita la competencia de la entidad para estudiar,
según las circunstancias del caso, si hay una práctica restrictiva de la libre concurrencia237.
de licencia de marca será opcional. En consecuencia la ausencia de dicho registro no afectará la validez u
oponibilidad de tales contratos”. § Concepto SIC 13157364 de 161 de agosto de 2013. No. 2.1
237 REPÚBLICA DE COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 13095570.
unos derechos, para establecer su propio negocio, explotando los productos y marcas ya
posicionadas en el mercado y que por ende, tienen un prestigio ganado”241.
Hace tres décadas, en 1986, en el marco de una seria intención de producir una ley modelo
sobre la franquicia –o algunos de sus aspectos-, la secretaría del Instituto UNIDROIT242
produjo un estudio preliminar sobre el contrato de franquicia en el cual ofreció una
definición dual de la franquicia243.
Por otra parte, el UNIDROIT expidió en el año 2002 la Model Franchise Disclosure Law244
(en adelante, MFDL245), de la que se pueden resaltar tres aspectos clave: (a) Al definir la
franquicia se refiere al derecho concedido al franquiciado de participar en el negocio de
privè), es una organización independiente de carácter intergubernamental con asiento en Villa Aldobrandini en
Roma. Su propósito se circunscribe al estudio del derecho privado, con énfasis al derecho comercial, con
enfoque en las necesidades y métodos para la modernización, armonización y coordinación entre estados y
grupos de estados, y formular instrumentos jurídicos uniformes, principios y reglas para lograr tal propósito.
243 Ver Nota 122.
244 Texto original disponible en (http://www.unidroit.org/instruments/franchising/model-law). Recuperado el Abril
04 de 2015.
245 La «Model Franchise Disclosure Law» (documento publicado en septiembre de 2002) está circunscrita a la
fase precontractual con la que se pretende fijar los estándares de la información mínima que debería entregar
todo franquiciante a sus futuros franquiciados.
51
La MFDL insiste en los puntos advertidos respecto de las CFIL, NJFPA, WFPA, UFA 1984,
Reglamento 4087/88 CEE, y los RD 2485/1999, RD 419/2006 y RD 201/2010 [Ver (ut
supra): 3.1.1 Comprensión de los ordenamientos positivos respecto de la Franquicia
(Internacional)], estos son: a) la obligación a cargo del franquiciado de pagar una
contraprestación económica, sea directa o indirectamente –o ambas, según el caso-; b) la
asociación sustancial de la operación del franquiciado con una marca, nombre comercial
o logotipo del franquiciante. Además, MFDL incluyó dentro de su aplicación la máster-
franquicia.
246 SIEGEL, William L. Franchising. Jhon Wiley & Sons Inc. New York, Estados Unidos de América. 1983. Pág.
29
247 Cfr. SIEGEL, William. Op. Cit. Págs. 41 a 43. Este libro reproduce una versión integral (15 puntos) del «Code
of Ethics».
248 EUROPEAN FRANCHISE FEDERATION. European code of ethics for franchising. Disponible en:
http://www.eff-franchise.com.
249 La Cámara Colombia de Franquicias (Colfranquicias) fue constituida el 4 de diciembre de 2012 y su objeto
es “reunir en una asociación civil sin fines de lucro de corte gremial, a los franquiciantes y demás personas
involucradas en el sector franquicias en Colombia, a los fines de propiciar condiciones de colaboración y
contribución activa en el desarrollo sectorial y empresarial de las franquicias; así como impulsar el estudio
objetivo y científico de la Franquicia en todos sus aspectos”. Tomado el 29 de noviembre de 2015 de:
http://colfranquicias.com/la-asociacion/codigo-de-etica.html.
52 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
Los «Principles of ethics» del WFC tampoco incluyen una definición. Sin embargo, en la
introducción del catálogo de principios, se señala que la franquicia es una estrategia de
desarrollo comercial (franchising is a commercial development strategy). Este compendio,
al igual que el elaborado por al EFF refieren, tangencialmente y sin definirlo, al contrato de
franquicia; el texto de la EFF refiere al contenido mínimo del contrato, mientras el texto de
la WFC alude a criterios orientadores para la formación del contrato.
El Código de Ética para las Franquicias de Colfranquicias se acogió a los postulados del
«Code of Ethics» de la EFF, “por ser el que más se acerca a los establecido en [la] misión
y visión, y a los objetivos de COLFRANQUICIAS”250; en ese sentido, acogió la definición
ya comentada de la EFF, sin embargo, no trajo la parte del texto que caracteriza el know-
how.
Se sigue la doctrina según la cual las definiciones de las agremiaciones profesionales que
se han suscitado alrededor de la franquicia “tienen como elemento común considerar la
franquicia como método más que como contrato y poner de relieve el uso por parte del
franquiciado de los signos distintivos del franquiciador y de sus métodos empresariales”251.
250 CÁMARA COLOMBIANA DE FRANQUICIAS. Código de Ética para las Franquicias en Colombia. Disponible
en:
http://colfranquicias.com/download/COLFRANQUICIAS%20CODIGO%20DE%20ETICA%20PARA%20LAS%
20FRANQUICIAS%20EN%20COLOMBIA.pdf.
251 RUIZ PERIS, Juan Ignacio. Op. Cit. Los tratos… Pág. 54.
53
Por oposición, también se verifican posiciones que intentan trazar línea divisoria entre el
contrato de franquicia y los modelos contractuales enunciados. Quienes procuran esta
idea, han señalado que aunque al estudiar al contrato de franquicia se verifica que “tiene
elementos coincidentes, e incluso en algún caso está integrada por otras formas
contractuales, tanto típicas como atípicas, [ello no implica] la identidad del contrato [de
franquicia] con alguna de ellas”253 y, por el contrario, justifica la necesaria distinción de la
franquicia con las figuras con las que guarda mayor afinidad.
También, hay posiciones eclécticas para quienes “la plena autonomía de la [franquicia] no
excluye en ningún modo a esas otras categorías, [toda vez que] el franchising difícilmente
se presenta en forma pura, [y por lo general se acompaña] con otros contratos
yuxtapuestos entre sí, que [generan un] conjunto”254.
calificación de los “contratos de distribución” o del “contrato de distribución”. Así, la distribución “implica una
actividad de un sujeto que permite acceder al consumidor final a las mercancías producidas en un lugar
diferente de aquél en que éste se encuentra, obteniendo con su enajenación un beneficio” (Ruiz Peris, Juan
Ignacio. Op. Cit. Pág. 113). En un sentido similar, la distribución se concibe como “aquella fase de la producción
consistente en un conjunto de actos realizados por el propio productor, o por terceros intermediarios, que tiene
por finalidad llevar un producto o un servicio desde su fuente de origen hasta el consumidor” (Maldonado
Calderón, Sonia. Op. Cit. Pág. 62).
54 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
ciertos contratos, típicos y atípicos, pueden tener una naturaleza distributiva y servir a dicha
función.
A efectos de las presentes líneas, se explorarán ambas rutas, esto es, se buscará la
relación entre la franquicia y “los contratos de distribución” y, a continuación, de forma
específica se hará el cotejo correspondiente con el “contrato de distribución”, reconocido
por algunos doctrinantes como figura autónoma.
Contratos de
distribución
Distribución Distribución
directa indirecta
Distribución
Concesión
selectiva
Corresponde ahora revisar los elementos que acercan y distancian a la franquicia del –
llamado- «contrato de distribución», a saber:
Como puntos comunes Según López Guzmán las diferencias se dan básicamente en los
estarían: 1) La exclusividad siguientes criterios presentes en el contrato de franquicia que no
en una zona geográfica se evidencian en el contrato de distribución:
256 RUIZ PERIS, Juan Ignacio. Op. Cit. Los tratos…Pág. 114.
257 Ver: 3.2.2 Respecto del contrato de agencia mercantil (ut infra).
258 Ver: 3.2.3 Respecto del contrato de concesión (ut infra).
259 RUIZ PERIS, Juan Ignacio. Loc. Cit.
55
A punto del contrato de concesión, debe señalarse que el Código de Comercio colombiano
no lo define ni lo refiere. A continuación los puntos de acercamiento y distinción entre la
franquicia y la concesión:
de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga
mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas
por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido”.
57
Marzorati enseña que “el contrato de concesión comercial no tiene identidad propia, como
sí la tiene la agencia, la distribución o el franchising”273, pero siendo diferenciable –dice el
autor citado- del contrato de distribución y del format franchising, describiendo la operación
como aquella en que el concesionario de venta exclusiva es el comerciante que, previa
concesión del titular, ejerce el derecho de vender a título exclusivo, por cuenta y riesgo
propio, los bienes que el cedente produce.
La SIC señaló que la licencia274 de uso de marca puede definirse como “un contrato
mediante el cual el titular autoriza bajo ciertas condiciones y/o requerimientos el uso o
explotación, por parte de un tercero, de una marca”275, conservando el titular el derecho de
propiedad y adquiriendo el licenciatario el derecho de uso. A punto de su diferenciación,
Lafont Pianetta276 enseña que la franquicia comercial era identificada con el contrato de
licencia a punto tal de clasificársele como una modalidad de ésta, pero que ulteriormente,
debido a las iniciales prácticas y posteriores usos, al tomar caracteres complejos, devino
en autónomo.
Algunas posiciones doctrinales Advierte López Guzmán278 que en razón del alto
reducen la franquicia a tal nivel componente tecnológico presente en la franquicia, a éste
que sostendrán que “es vender el contrato se le clasifica dentro de los contratos de
derecho de una marca [donde] un transferencia de tecnología, junto con los de licencia de
franquiciador tiene el derecho de patente y licencia de know-how. Sin perjuicio de ello,
nombre o marca registrada y le destaca como diferencias: 1) Los elementos de
vende el derecho a un uniformidad y cooperación empresarial; 2) La limitada
franquiciado, conociendo esto independencia y el control; 3) La existencia y transferencia
como licencia de producto”277. de un know how ligado a la patente o marca otorgada
como elemento esencial –punto éste apoyado por Peña
Nossa, quien indica que en la franquicia “siempre hay
transmisión de un derecho profesional y la necesidad de
contemporánea. Tomo I. Segunda Edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá, Colombia. 2005.
Pág. 571.
277 UGARTE VEGA-CENTENO, Máximo. Op. Cit. Pág. 28 y 29.
278 LÓPEZ GUZMÁN, Fabián. Op. Cit. Pág. 141 – 142.
58 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
No obstante las diferencias rastreables entre las figuras en parangón, algún sector invita a
no perder de vista que, aunque “el contrato de licencia tiene un contenido que lo aparta del
contrato de franchising, [ello] no impide que vayan juntos”281.
Con respecto a los acuerdos de Sin embargo, señala la doctrina, pueden hallarse diferencias
licencia/cesión/transmisión de como: a) En el contrato de licencia de know-how no se
know-how, la labor de distinción pretende recrear la organización empresarial, mientras en el
se hace más difícil, ya que la de franquicia tal es el propósito; b) en la franquicia se
franquicia comparte con aquél transmite el derecho de usar un modelo de empresa y en el
elementos esenciales, tales como otro contrato se transmite el uso de un “conjunto de
la transmisión de conocimientos conocimientos técnicos, de carácter reservado patentables o
técnicos o la asistencia del no, pero en todo caso no patentados, atinentes a la
transmitente. fabricación o comercialización de un producto o a la
prestación de un servicio”282
idénticos. Lo anterior gana fuerza, si se tiene en cuenta que “la tecnología es sólo un
aspecto del know-how, [habiendo otros] elementos susceptibles de ser contribuidos o
aportados por una empresa a otra y que también se vinculan con este proceso de
transferencia de aptitud industrial o comercial”283, dinámica ésta que se da en el contrato
de franquicia.
A efectos de este texto, será «comprensión contemporánea del contrato» aquella que
precisa, junto al componente legal clásico, el reconocimiento del carácter dinámico del
derecho284 y del contrato285, así como los insumos interdisciplinares ofrecidos por las
tendencias sociales (usos y prácticas en el intercambio de bienes y servicios), tecnológicas
(uso de tecnologías de la información y las comunicaciones286), de internacionalización
(contexto globalizado, deslocalizado y transnacional), e incluso de otras ramas jurídicas
(derecho del consumo287 y derecho de la competencia) para intentar explicar el porvenir
284 Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit. Señala el autor que en “las últimas décadas del siglo XX
encontramos a ciertos autores que mencionan la presencia de un fenómeno que identifican como una “crisis”
por la que atraviesa el derecho” (pág. 67). Así mismo, precisa que la “crisis, que es ruptura con una cierta
concepción del mundo y con un preexistente estado de cosas, concluye, por consiguiente, con la formulación
de nuevos postulados” (Pág. 69).
285 HORWITZ, Morton J. The historical foundation of modern contract law. En: Harvard Law Review. Vol. 87
Núm. 5. Marzo de 1974. Págs. 917 – 956. Recuperado el 20 de septiembre de 2015 en:
http://www.jstor.org/stable/1340045. § El autor (de cara al sistema del common law) defiende la tesis según la
cual el derecho moderno de contratos es una creación del siglo XIX, momento a partir del cual la fuente de
obligatoriedad del contrato descansa en la convergencia de las voluntades de las partes contratantes. Desde
ese punto, se abandona la tendencia de subordinar el contrato –y su régimen- a la propiedad, pasando a una
comprensión del contrato como un medio creador de expectativas de retorno, lo cual se patentiza con el
reconocimiento judicial de los daños sufridos en las expectativas de los contratantes; con tal transformación,
el contrato se adapta a una economía de mercado mientras que, correlativamente, se desintegra la creencia
en teorías del valor objetivo y del precio justo, ya que éstos conceptos, debido a su altísima subjetividad, no
atienden a las reglas de oferta y demanda. Cfr. Págs. 917, 920, 936 y 937, 946.
286 Cfr. (A-Z): CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Internet, contratación
internacional B2B y lex mercatoria. En: OVIEDO ALBÁN, Jorge y CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis
(Directores) AA.VV. Nueva lex mercatoria y contratos internacionales. Grupo editorial Ibañez. Bogotá,
Colombia. 2006. § FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara Lidia. Contratos internacionales. Abeledo-Perrot S.A.
Buenos Aires, Argentina. 1995. Primera parte: Contratos celebrados por ordenador. § MARZORATI, Osvaldo
J. Derecho de los negocios internacionales. Tomo 2. Edición 3ª actualizada y ampliada. Editorial Astrea.
Buenos Aires, Argentina. 2003. Capitulo VII, Literal F) Licencia y venta de software. Este último con otro alcance
de la relación entre Derecho y Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones.
287 Cfr. (A-Z): DÍEZ-PICAZO, Luis María. Op. Cit. Pág. 136: La protección de los consumidores y la aparición
de un nuevo derecho de contratos. § HERRERA OSORIO, Fredy Andrei. El contrato de consumo: notas
características. Pág. 61 a 115. En: Revista de Derecho Principia Juris. No. 17. Enero a julio. 2012. Universidad
Santo Tomás – Seccional Tunja. Facultad de Derecho. Tunja, Colombia.
62 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
del contrato; todas ellas con una visión que reconoce al contrato como herramienta dúctil
para las coyunturas de una economía de mercado288.
Entonces, el triunfo de la autonomía privada como uno de los principios del derecho
contractual moderno a partir del Código Civil de Napoleón, propició la creatividad de los
asociados para la creación/adaptación de sus operaciones acorde con sus necesidades,
generando una dinámica que hoy “desborda los cánones de la contratación tradicional,
tiende a la uniformidad internacional [y parece ser] inabordable desde la óptica de la
unificación del derecho privado”292.
Tal es el dilema que pretende resolver la «teoría del tipo contractual»; este enfoque
contemporáneo de estudio del contrato plantea trabajar con “una serie de nuevos criterios
en orden al estudio de cada figura contractual en especial, [siendo tales criterios el «tipo
contractual» y la «tipicidad contractual»], con los que se pretende abordar el estudio de la
manera de ser de cada contrato y no ya sólo a su mera y simple clasificación y nominación
legal”293.
De acuerdo con Lorenzetti294, actualmente hay dos corrientes para la comprensión del tipo
contractual, a saber: de un lado, la «influencia italo-franco-germana» en la que el tipo
contractual es centro de gravitación como resultado de una labor apriorística para guiar la
288 Cfr. (A-Z): MOSSET ITURRASPE, Jorge. Manual de derecho civil: contratos. Omeba. Buenos Aires,
Argentina. 1961. § SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y MOSSET ITURRASPE, Jorge. El contrato en una
economía de mercado. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, Colombia. 2009.
289 Ver (ut supra): literal B [Consolidación de la «Teoría del Tipo Contractual»] del numeral 1.1.3.
290 Ver (ut supra): Numeral 1.1 [«Tipo» y «tipicidad» como «nombre» y «nominación»: en búsqueda del eslabón
En: La interpretación de los contratos atípicos y la valoración de la conducta de los contratantes. Universidad
de La Sabana y Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá D.C., Colombia. 2012. Pág. 19.
292 ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios. Editorial Astrea.
actividad de las partes; de otro lado, la «cultura anglosajona» en cuyo contexto la cuestión
del tipo contractual no se ubica en el seno de la labor legislativa, sino que está sujeta a la
multiplicidad de decisiones emanadas de la autonomía privada295.
Desde una perspectiva etimológica, una postura de la doctrina defenderá que el «tipo»
jurídico corresponde al «tatbestand», que es “una expresión compuesta que se refiere al
hecho, acto o acción que es tenido en cuenta por la ley para abstraerlo –y así poder
conferirle generalización-”296. A punto de la relación entre «tipo» y realidad, se ha dicho297
que el «tipo» está referido a una realidad social que, recurrentemente, es una conducta
determinada; por eso, el «tipo» sirve para distinguir a las diversas conductas a las que el
ordenamiento jurídico otorga el carácter de «jurídicas»298.
Como quiera que la conducta calificada en el «tipo» es un acto humano, resulta provechoso
cavilar respecto de la influencia atribuida al comportamiento humano y, en relación a éste,
el rol del ordenamiento; éste, se advierte, evalúa, con respecto al agente del acto, la
conciencia -que lo acompaña regularmente- y la voluntad -que lo determina normalmente-
, explicando Betti que el uso de los adverbios «regularmente» y «normalmente» obedece
a que “el Derecho recibe en examen al comportamiento humano a través de una
consideración típica, fundada en la previsión genérica del modo en que aquél se presenta
de ordinario en la vida y, por tanto, configurándolo según los que se presentan como sus
caracteres normales y líneas constantes”299.
295 Cfr. SCOTT, Robert E. The Death of Contract Law. En: The University of Toronto law Journal. Vol. 54 Núm.
4. Otoño de 2004. Págs. 369-390. Recuperado el 20 de septiembre de 2015 en
http://www.jstor.org/stable/4144929. § El autor inicia su reflexión recordando que Grant Gilmore, varios
decenios atrás, predijo la muerte del contrato (The Death of Contract. Ohio State University Press. Columbus.
1974), para fijar su postura de desacuerdo. En su visión la segunda mitad del siglo XX fue testigo de una
expansión dramática de los dominios del derecho contractual, a punto tal que, resalta, la teoría del contrato
devino en uno de los campos más significativos en la economía moderna –recordando que tres premios Nobel
de economía fueron exaltados por sus estudios sobre la teoría del contrato, a saber, Akerloff, Spence y Stiglitz-
. Scott considera –a diferencia de Gilmore- que lo que está en peligro es el derecho contractual y no el contrato
en sí mismo; para sustentar su tesis señala que la muerte obedece a la arrogancia por la creencia que más
derecho contractual es mejor que menos. De hecho, su paper está destinado a trazar las causas del proceso
de fallecimiento, anticipando que es posible revivir el derecho contractual, pero aplicando la fórmula opuesta a
la que las cortes y los legisladores han empleado; su solución es que “less contract law is better tan more”
(Pág. 370). Advertirá a todos quienes viven su vida en el derecho que estén alerta al mito del legal-centrismo,
señalando que la ley debe dejar espacio para que la justicia opere a través de las fuerzas sociales potenciales,
pues, termina diciendo, “fairness imposed is fairness denied” (Pág. 390).
296 REZZÓNICO, Juan Carlos. Op. Cit. Pág. 184. § Señala el autor que al hablar de «tipo jurídico» “se trata de
la fattispecie o “figura del hecho”; del “Tatbild” (Tat hecho; Bild, cuadro o figura), del “Leitbild” (Leit, leiten, guiar,
conducir) o sea cuadro o idea directriz, expresado también como “cuadro directivo” (quadro direttivo), “cuadro
dominante” (quadro dominante) y “figura rectora”(Typus regens), denotativo del papel ordenador del tipo” (Loc.
Cit.).
297 GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 14.
298 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Contratos atípicos. Séptima edición actualizada.
Se tiene, pues, que la conducta -como fenómeno social- es recogida por el ordenamiento
y se le proporciona una noción abstracta de la figura jurídica en cuestión300 –v.gr. el
contrato-; de esta manera, el «tipo» viene a ser “un modo de programar las relaciones
jurídicas, subsidiando aquellos vínculos que se ajustan al mismo, adjudicándole efectos
jurídicos”301. Para cumplir con el rol de programación, el «tipo» -siempre vinculado a una
determinada realidad social- será enaltecido desde su contexto fáctico hacia el estatus de
«categoría jurídica», a través del fenómeno de tipicidad. A efectos de lo anterior, puede
entenderse por «tipicidad» el proceso de acogimiento y regulación que se hace al «tipo»
primigeniamente «social» para convertirlo en «jurídico»302.
Culminado el proceso de «tipicidad», esto es, habiéndose obtenido el «tipo» jurídico, será
posible reclamar “que se produzcan consecuencias precisas de derecho”303, pues para el
acto dado en la práctica, tendrá la norma jurídica una respuesta que puede ser positiva,
negativa o neutra, en la medida en que “el derecho (…) es, primordialmente, vida humana
viviente intersubjetiva que, después de ser valorada, se recoge en normas jurídicas que
determinan su permisión o su prohibición”304.
Para responder qué se entiende por «tipo contractual» desde el modelo teórico trabajado,
se ofrece la idea según la cual “el tipo contractual es una determinada conducta humana
a la que se describe mediante unos datos, y se dota de eficacia jurídica”306; sin embargo,
la vaguedad de la respuesta fuerza a establecer cuál es la conducta merecedora de tal
calificación (eficacia jurídica).
300 GETE – ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 15.
301 LORENZETTI, Ricardo Luis. Op. Cit. Pág. 16.
302 Cfr. GETE – ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 14 y 36.
303 ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. Op. Cit. Contratos… Pág. 88
304 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit. Pág. 72.
305 GETE – ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 39.
306 Ibídem. Op. Cit. Pág. 37.
307 Ver (ut supra): Numeral 2.1.1 [Las herramientas metodológicas de «tipo» y «tipicidad» de cara a la ciencia
jurídica].
65
Empero, al seguir la idea según la cual el negocio jurídico “es un acto de autonomía privada
que reglament[a] para sus autores una determinada relación [jurídica, y aquél puede
clasificarse en] negocios jurídicos de derecho patrimonial, negocios jurídicos de derecho
de familia y negocios jurídicos atinentes a los derechos de la personalidad” 310, entonces,
se concluye anticipadamente que no toda declaración de voluntad es «contrato»; este
apelativo, con el que se refiere el «tipo contractual», únicamente será imputable a “aquélla
declaración de voluntad que tiene contenido patrimonial, consistente en un desplazamiento
o puesta en común, y de carácter generativo (creación de obligaciones) y no modificativo
o extintivo”311. En Colombia, atendidas las definiciones traídas por los códigos312, debe
salvarse que no puede seguirse al pie de la letra la afirmación precedente, ya que, como
es dable advertir, se confunden en la redacción los límites de «contrato» y «convención»313.
308 Con el propósito de ubicar al «tipo contractual» en el universo jurídico se recorre la ruta abstraída del modelo
de Betti (Cfr. BETTI, Emilio. Op. Cit. Pág. 10 a 20.), en el siguiente orden: como sustrato básico se tienen (i)
los hechos jurídicos, entre los cuales deben separarse los que son strictu sensu y aquellos en que interviene
la voluntad del agente (conducta humana); éstos últimos se denominarán (ii) actos jurídicos, respecto de los
mismos hay, unos con de satisfacción –v.gr. el pago- y otros de regulación, siendo distinguibles entre éstos,
los actos de heteronomía, los cuales son proveimientos –judiciales o arbitrales-, y los actos de autonomía.
309 GETE – ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 38. § Cfr. PEÑA NOSSA, Lisandro. Contratos
mercantiles. Nacionales e internacionales. Cuarta edición. 2012. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. Así
parece recogerlo la doctrina especializada al señalar que el “negocio jurídico se caracteriza por ser la
manifestación externa de la voluntad, encaminada a producir efectos jurídicos” (Pág. 9.).
310 DÍEZ-PICAZO, Luis María. Op. Cit. Pág. 74.
311 GETE – ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Loc. Cit.
312 Cfr. REPÚBLICA DE COLOMBIA. Código Civil colombiano, artículo 1495: “Contrato o convención es un
acto por el cual una de las partes se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (…)” y Código
de Comercio colombiano, artículo 864: “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular
o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial (…)”.
313 Cfr. PEÑA NOSSA, Lisandro. Op. Cit. Pág. 9. § El autor, al hacer la clasificación de los actos jurídicos,
señala que debe hacerse distingo entre los unilaterales y los «contractuales», siendo éstos aquellos que exigen
“el concurso de voluntades de dos o más personas, encaminadas a la creación de obligaciones” , con lo que
se pareciera estar en la línea de ver las categorías de «contrato» y «convención» como disímiles.
314 Como quiera que escapa al objeto esta la investigación la labor de delinear los elementos teóricos para
diferenciar «convención» y «contrato», se abandona su revisión; pero, siendo forzoso distinguir, se propone
una definición, integrada por elementos de las obras consultadas.
315 Siguiendo a Díez-Picazo se entenderá por relación jurídica “toda situación que en la vida social se establece
entre dos o más personas como un cauce idóneo para la realización de unos fines o intereses que son dignos
y merecedores de tutela” y se caracteriza tal relación jurídica como «patrimonial» porque “vers[a] acerca de
bienes o de intereses de naturaleza económica” (Op. Cit. Pág. 74). Con la misma orientación GETE-ALONSO
enseña que “para que pueda hablarse de declaración de voluntad [en el sentido] de contrato, [se requiere] que
dicha declaración de voluntad sea existente, y para que ésta sea existente necesita de un objeto, entendido
éste como el punto de referencia común del contenido patrimonial” (Op. Cit. Pág. 39).
316 Este punto, que refiere a la relación entre tipo y causa merece una revisión digna de otra investigación, por
ello se abandona.
66 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de
autonomía privada), y al que el Derecho enlaza los efectos más conformes a la función
económico-social que caracteriza su tipo (típica en ese sentido)”317.
Declaración
bilateral de
voluntad con
efectos
modificativo o
extintivo: v.gr.
remisión.
¿Qué es?
TIPO CONTRACTUAL
Declaración bilateral de voluntad de contenido
patrimonial en relación a un objeto
Figura 2. Individualización del «tipo contractual» frente a otros «negocios jurídicos», a
la luz de la conducta base. Inspirado en GETE-ALONSO.
se está frente a una individualidad –a nivel conceptual- gestada en el devenir histórico del derecho, en
oposición a un concepto general como negocio jurídico que es el producto de la abstracción jurídica y de un
lenguaje artificial.
67
En razón de lo recién sostenido, es dable postular que el «tipo» opera como concreción de
la figura general del contrato, lo que permitiría la reconducción de toda la materia
contractual a unos moldes fijos; sin embargo, no puede desconocerse que existen tipos
sociales no recogidos y que, en desarrollo de la autonomía de la voluntad, pueden
modificarse o crearse moldes (tipos) nuevos; esto habilita la idea doctrinal321 de flexibilidad
del tipo contractual en la medida en que su origen siempre es social pero deviene luego
normativo, a partir de la reordenación hecha por la tipicidad contractual322.
De cara al «tipo contractual», Engisch323 –persuadido por Esser, Stoll324 y Heck- afirmaría
que –como se ha sostenido- no obstante la ley hace suyos los tipos configurados en el
derecho común –léase, en la práctica contractual-, no se pierde de vista que, en últimas,
aquéllos han surgido del mismo tráfico jurídico, de suerte que los múltiples contenidos
contractuales dados en la vida se condensaron en tipos contractuales. Al tener como
referencia la exposición del autor citado, se pregona que los «tipos de contrato», por ser
relativamente concretos, encierran un alcance específico dentro de conceptos generales
como el «tipo contractual».
De las consideraciones previas se sigue esta idea: los tipos de contrato no se encuentran
deductiva sino inductivamente; es en la vida real del derecho –léase, el tráfico jurídico-
donde se conciben los «tipos» aludidos, que ulteriormente son tomados por el legislador y
delineados con hipótesis, notas específicas y estructura normativa. De ahí que, según la
doctrina325, lo jurídicamente típico, antes o después de la tipificación, se ha dado en la
realidad como un acontecimiento «típico», lo cual fortalece la hipótesis según la cual “todo
tipo de [contrato] sirve a una función económica y social propia (típica en ese sentido)”326.
A punto de la función económica y social del «tipo», teniendo en cuenta que ésta se
conjuga con los intereses de los agentes que operan con el «tipo», se extrae de la
doctrina327 que los contratantes pueden: (i) utilizar formatos previstos por el legislador –
cuando la ley ha estructurado un régimen detallado para la formación, efectos, dinámica y
extinción del «tipo contractual»; o, (ii) acudir a figuras que sin estar legisladas son
reconocidas en el mercado –cuando haya suficiente consenso social sobre la «tipicidad»
del contrato -; o, (iii) crear las estipulaciones que sean de conveniencia para sus negocios.
321 Cfr. GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 20 y 21.
322 Ver (ut infra): Numeral 2.1.3 [La «tipicidad contractual» en la teoría general del contrato].
323 Cfr. ENGISCH. Op. Cit. Pág. Loc. Cit.
324 Engisch refiere al trabajo de Stoll: Vertrag und Unrecht, II, 1936, p. 129.
325 ENGISCH. Op. Cit. Pág. 465.
326 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos. Pág. 3 § En idéntico sentido: SCOGNAMIGLIO, Renato.
Así las cosas, queda advertido que el «tipo contractual» como modelo de abstracción, que
–paradójicamente- busca concretar la comprensión del fenómeno relacional entre agentes
económicos, sirve para ubicar orgánicamente el rol del contrato en el cosmos jurídico y
además, para ser receptáculo de los diversos modos de ser del contrato –los cuales, dentro
del modelo que se sigue, se han venido a denominar como «tipos contractuales» o «tipos
de contrato»-.
Viene de señalarse que entre el «tipo contractual» -como depósito genérico- y los «tipos
contractuales» -como especies de un mismo género- el punto de inflexión se verifica en la
determinación del modo de ser de cada uno de tales «tipos contractuales» con el propósito
de individualizarse respecto a los otros. Y es que en la realidad del tráfico, hay «tipos
contractuales» que comparten ciertas notas distintivas que permiten agruparlos y, a la vez,
otras que generan escisión para la clasificación, ¿a qué factores obedece la
(re)organización?
La respuesta apunta a los denominados «índices de tipo», que son “aquellos datos que,
acompañando a la declaración de voluntad patrimonial, permiten concretar la abstracción
328 HINESTROSA, Fernando. Autonomía privada y tipicidad contractual. Revista de derecho privado, No. 24,
Enero – Junio de 2013. Universidad Externado de Colombia. Pág. 9. [Este texto corresponde a la conferencia
pronunciada en el Seminario sobre el Contrato. Universidad Católica de Valparaíso, 24 a 26 de mayo de 1999].
§ Con la misma orientación: Cfr. SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. Cit. Pág. 17 a 22.
329 GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 15.
330 Ver (ut infra): subíndice (a) [Funciones de la tipicidad contractual] del literal B del numeral 2.1.4.
69
primaria que supone el tipo jurídico”331; porque una vez se ha verificado la existencia de un
contrato en tanto «tipo contractual», una serie de efectos jurídicos son activados, los
mismos que se dan en «todos» los contratos por ser tales. Pero se inquirirá la respuesta a
la pregunta «y, ¿qué contrato es?».
Para ofrecer una solución satisfactoria al interrogante planteado, se deberá acudir a los
índices de tipo, los cuales se pueden clasificar dualmente en (i) generales y (ii) especiales.
Son índices de tipo generales los datos que permiten diferenciar, entre «tipos
contractuales», a unos de otros, en razón de notas generales; así, verbigracia, la
calificación de contratos: (i) bilaterales y unilaterales, (ii) reales, consensuales y solemnes,
o (iii) de libre discusión y de adhesión. Con las notas acusadas, se responderá muy
genéricamente qué tipo de contrato es, en un universo de «tipos contractuales»,
determinado contrato.
331 GETE – ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 40.
332 Cfr. DÍEZ-PICASO, Luis María. Op. Cit. Pág. 138 a 141.
70 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
333 GETE – ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Op. Cit. Pág. 40.
334 HINESTROSA, Fernando. Autonomía (…) Pág. 8.
335 GETE – ALONSO. Op. Cit. Pág. 17 – 18.
71
En este punto, se reivindica la conexidad entre el modelo teórico de los índices de tipo y la
«tipicidad contractual». En primer lugar, la «tipicidad contractual» parte del contrato
(acuerdo de voluntades tendiente a producir obligaciones) –el «tipo contractual», en
género-, denominándose a esta primera actividad como «tipicidad de primer orden o
grado»; así, queda detectado que el fenómeno social dado encuadra en la configuración
del «tipo contractual». A continuación, y en segundo lugar, a partir de la conducta base
tipificada –léase, el «tipo contractual», se hará una segunda reordenación, derivándose del
género (el contrato) las diversificaciones especiales, acuñadas «tipos contractuales» (los
contratos); a ésta segunda actividad se le denominará «tipicidad de segundo orden o
grado»336.
Se recibe con beneplácito la propuesta del análisis en dos momentos, a fin de recordar
que el «tipo contractual» en su proceso de individualización deja en el camino a otros actos
jurídicos que no son contrato cuando eclosiona; y, una vez se determina que hay contrato,
esto es, al estar frente al «tipo contractual», se da un viraje en la cuestión para responder,
ya no ¿qué es?, sino ¿cuál es?
Individualización
de la conducta Agregación de
básica nuevos datos: Fenómeno de
presupuesto de la tipos tipificación
regulación: contractuales
el contrato
Circunscrito el ámbito de aplicación de la «teoría del tipo contractual» -esto es, las
herramientas del «tipo contractual» y la «tipicidad contractual»-, a la «tipicidad de segundo
orden o grado», y toda vez que la evolución jurídica permitió apreciar que tanto la ley como
la costumbre son fuentes del derecho, también cabe realizar clasificaciones de la «tipicidad
contractual» a partir de la fuente de regulación, a saber: (a) «tipicidad contractual legal» y
(b) «tipicidad contractual social».
que a pesar de la libertad contractual “cabe anotar, en el empeño de permanecer lo más próximos a la realidad,
que en líneas generales el contrato se mantiene ceñido a los diversos tipos que surgen de la realidad social y
que el ordenamiento, como se ha anotado, tiene presentes a fin de impartirles una reglamentación específica”
(Pág. 23).
340 GETE – ALONSO. Op. Cit. Pág. 15.
341 BETTI, Emilio. Op. Cit. Pág. 43
73
Con el recaudo de insumos realizado, puede ofrecerse una síntesis: será contrato típico el
que goce de «tipicidad contractual» y contrato atípico el que carezca de ella. Y ya se vio
que la «tipicidad contractual», según su fuente puede ser legal o social, si,
respectivamente, encuentra los elementos de normación en textos producidos por el
legislador o en el acervo de prácticas reiteradas, públicas y que se consideren vinculantes
para el agregado social (costumbre). Finalmente, también se exploró, y es tendencia que
guía este escrito, que la «tipicidad contractual» ha de evaluarse en dos momentos, valga
recordar: de primer orden/grado/campo342 y de segundo orden grado/campo.
Entonces, desde esta visión, todos los contratos, en tanto responden al «tipo contractual»
(visto en género, el contrato), gozan de «tipicidad contractual» de primer
orden/grado/campo de carácter legal. La dinámica es divergente en cuanto a la tipicidad
contractual de segundo orden/grado/campo, contexto en el cual, puede darse tipicidad
legal, tipicidad social o atipicidad.
342 Lorenzetti utiliza el nombre «campos», mientras que Gete-Alonso prefiere llamarlos «órdenes o grados».
La diferencia es solo lingüística, dado que el alcance de cualquiera de los motes es idéntica de cara a la
propuesta teórica presentada.
343 Debe advertirse, que en Colombia, tanto el Código de Comercio como el Civil, “no adoptan en forma clara
e inequívoca una teoría del negocio jurídico, manteniendo también…una noción de contrato que se confunde
con la convención”. Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Teoría general del negocio
mercantil. Decimotercera edición actualizada. Legis S.A. Bogotá, Colombia. 2012. Pág. 91. § El autor llega a
esa conclusión en un análisis de la teoría general del contrato desde el lente del negocio jurídico comercial,
revisando la noción de contrato en el Código de Comercio y las diferencias entre el negocio jurídico de
contraprestación y el negocio de colaboración (pág. 87 y s.s.).
344 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado … Pág. 20
345 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Contratos atípicos. Pág. 10
74 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
contratos346, se tiene (i) tipicidad contractual legal en primer y segundo nivel, evidente en
aquellas proformas que cunden los códigos escritos, o (ii) tipicidad contractual legal en el
primer orden y tipicidad contractual social en el segundo orden, en los que debe aplicarse
especial juicio para identificar si en realidad hay o no una costumbre que normativice el
respectivo vínculo contractual. En suma, debe señalarse, a fin de superar el punto, que
todo contrato tiene «tipicidad contractual de primer orden/grado», pero no necesariamente
«tipicidad contractual de segundo orden/grado».
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C., Colombia. 2001. Pág. 75.
350 DÍEZ-PICAZO, Luis María. Op. Cit. Pág. 45. También se denomina «libertad contractual».
351 PEÑA NOSSA, Lisandro. Op. Cit. Pág. 15.
75
jurisprudencia doméstica352 que a los particulares se les permite: (a) celebrar contratos o
no celebrarlos; (b) determinar ampliamente el contenido de sus obligaciones y de los
derechos correlativos; y c) crear relaciones obligatorias entre sí con efecto relativo
únicamente entre los celebrantes.
352 REPÚBLICA DE COLOMBIA. RAMA JUDICIAL. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-341 de 2003.
Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería. Cfr. Sentencia C-934 de 2013. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla
P.
353 Cfr. HERRERA OSORIO, Fredy Andrei. De la autonomía de la voluntad a la libertad de contratación: una
revisión de la evolución del concepto. AA.VV. En: En: Bonivento Fernández, José Alejandro y otros. Jurista y
maestro: Arturo Valencia Zea. (Coordinadores: José Alejandro Bonivento Fernández y Pedro Rafael Lafont
Pianetta. Tomo II. Págs. 517 a 551. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas
y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales “Gerardo Molina” – UNIJUS. Bogotá,
Colombia. 2014. Cfr. 540 a 542. § Resulta interesante una de las conclusiones a las que arriba el autor
consultado, quien, tras explorar el decurso evolutivo del dogma de la «autonomía de la voluntad», sostiene que
es “un error el reducir el contrato a la voluntad, ya que aquello desconoce la evolución de la esta figura y su
porvenir, pues no dudo que cada día más se distanciará críticamente de la voluntad y admitirá como base la
libertad contractual con claros tintes de objetividad en la configuración de vínculos negociales” (pág. 550). §
Adviértase que en codificaciones contemporáneas –v.gr. Código Civil y Comercial de la Nación (Argentina)- no
se refiere a «autonomía de la voluntad» sino a «libertad de contratación (art. 958) al establecer que “las partes
son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el
orden público, la moral y las buenas costumbres”.
354 Cfr. REPÚBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-815 de 2001. Magistrado
Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Resalta: “el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como
garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se
derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades”.
355 Señala Díez-Picazo que por ello es que aparecen contratos forzosos, contratos dictados por autoridades
esencial de un orden jurídico individualista”358 y está depositada en la ley (Art. 1602 y 1618
C.C.), existen en el mismo Código Civil otras disposiciones que señalan limitaciones
dirigidas a la salvaguarda del interés general (Art. 16, 1603, 1518 inc. 3º y 1524). A punto
de lo recién anunciado, ha profesado la doctrina359 cuáles son los límites indisponibles por
las partes, a saber: (a) Los elementos necesarios a la existencia del negocio (essentialia
negotti), tal y como son configurados por la ley, normalmente siguiendo las pautas y
directrices de la conciencia social; (b) los presupuestos generales de validez ni los
presupuestos particulares del tipo concreto según su propia estructura; (c) las funciones
útiles que son reconocidas como de importancia social y merecedoras de tutela jurídica; y
(d) los efectos jurídicos del negocio.
Se trasegó respecto de los componentes teóricos de la «teoría del tipo contractual», para
lo cual se discurrió respecto del «tipo contractual» y la «tipicidad contractual»; corresponde
ahora revelar las funciones que prestan las herramientas metodológicas que vienen en
revisión.
Debe tenerse en cuenta que la «tipicidad contractual» es dinámica, esto es, obedece a un
proceso activo que toma materia (realidad social) y la transforma; en el mismo sentido, el
«tipo contractual» y los «tipos contractuales» son resultado del proceso de tipicidad. Por
tanto, no puede confundirse el proceso («tipicidad contractual») con los productos («tipo
contractual» y «tipos contractuales»).
Así las cosas, la «tipicidad contractual» pasa a cumplir las siguientes funciones: (a) función
de individualización y (b) función jurídica.
Para responder en cuanto a su función jurídica, la «tipicidad contractual» deberá dar cuenta
de dos aspectos esenciales: (a) establecer el tipo contractual celebrado por las partes, y –
una vez logrado lo anterior- (b) la normativa que debe aplicarse al supuesto fáctico
estudiado.
A efectos de la primera labor del frente jurídico, esto es, la determinación de cuál es el
«tipo contractual» con que se opera en un momento dado, es vital no perder de vista,
según se enseñó previamente, que la «tipicidad contractual» puede ser de estirpe legal o
social; entonces, ¿a cuál acudir?
358 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. Tomo I. Parte general y personas. Séptima edición. Editorial Temis.
Bogotá, Colombia. 1976. Pág. 54. Cfr: La autonomía de la voluntad, dentro del pensamiento jurídico, ubica a
la voluntad como fuente y rasero de los derechos subjetivos; así que la «autonomía de la voluntad» es la pieza
maestra de la filosofía jurídica que se impuso en el siglo XIX: el individualismo jurídico (FELDSTEIN DE
CÁRDENAS, Sara Lidia. Op. Cit. Pág. 69).
359 BETTI, Emilio. Op. Cit. Pág. 86 a 88.
77
tratamiento
que reciba
práctica…
necesitada de tutela.
será…
Se considera socialmente Reconocer al negocio
El
trascendente y digna de tutela
´Se considera reprochable. Combatir al negocio
Tabla 8. Tratamiento del legislador respecto a los negocios (para revestirlos de sanción).
Inspirado en Betti, Op. Cit. Pág. 51.
Así las cosas, es innegable que el cometido propuesto (recuérdese: responder a cuál
tipicidad –legal o social- acudir para configurar el «tipo contractual» con el que se opera)
parece más realizable (¿fácil?) desde la tipicidad legal, por cuanto la regulación
predispuesta por el legislador tiende a ser directa y completa.
Sin embargo, dos escenarios permiten ver fisuras de tal propuesta de tipicidad exhaustiva,
según enseña la doctrina361: (1) En los casos de tipicidad legal por remisión, en los que el
tipo social es recogido y descrito pero no es regulado en función de tal descripción sino a
través de la normatividad prevista para otro tipo contractual distinto (acá se cumple la
función de configuración de la tipicidad, que no la de regulación); y (2) En los casos de
tipicidad legal incompleta o no totalmente específica, en los cuales se permite la aplicación,
de manera subsidiaria, del régimen jurídico previsto para el tipo contractual completo; de
esta manera, se regularán únicamente las notas exclusivas del tipo, pero no aquellas que
son comunes a otros tipos que actúan como sustratos subsidiarios de aquél. En ambos
casos, hay intención de economía legislativa, para la evitación de repetición.
Si se explora la otra alternativa, esto es, acudir a la tipicidad social, los retos son otros: por
ejemplo, la falta de sistematización de la costumbre o la carga de probarla, entre otros.
Pero, antes de llegar allí, las claves en que se harían reconocimientos de la «tipicidad
social» serían en lengua legal, en la medida en que hay elementos jurídicos construidos,
en la cultura del derecho continental, desde las codificaciones o el derecho legislado, como
la postulación de elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales, constructos
lógico-racionales que, señalados por el legislador, filtran la existencia o validez del
contrato.
Toda vez que la «tipicidad contractual» se nutre de dos abrevaderos diferentes, a saber,
lo legal y lo social, en este nivel no puede perderse de vista la invitación a operar en dos
niveles, ya que, se ha anticipado, en el primer orden/grado/campo la fuerza jurídica del
ordenamiento positivo se impone, ya que allí quedaron recogidos los rudimentos de
identificación (individualización) del «tipo contractual»; en ese punto, cuando se ha
calificado que eso es un contrato, cobran fuerza de regulación una multiplicidad de normas
alrededor de la más básica figura –el contrato, visto en género-, como, v.gr. las reglas de
capacidad, etc. En un segundo nivel, la libertad contractual cobra otros elementos para sí,
como la facultad de determinar qué «tipo contractual» va a utilizarse, si está servido en la
ley o en el tráfico, o a crearse, por unión, mixtura o invención.
Quedan recaudados los elementos de juicio que habrán de ser aplicados para el contrato
estudiado –esto es, la franquicia internacional-; a continuación, la Tabla 9 contiene,
sintética y sucintamente, las ideas reflexionadas.
Funciones de la tipicidad
Función Alcance
Individualizadora La tipicidad es ordenación y valoración de conductas. La idea de tipo no
se aplica a realidades heterogéneas
Tipicidad de configuración
-del supuesto de hecho de la norma-
Elaborar un conjunto integrado por la conducta humana y los elementos
y datos que se añaden
Tipicidad de regulación
Regulación en íntima relación de dependencia con tales elementos y
caracteres que se predican de los mismos.
Tabla 9. Funciones que cubre la tipicidad. Elaborada con la información tomada de
GETE-ALONSO.
Desde una visión clásica, siendo el nombre la palabra que designa tanto al contrato como
la acción que concibe y la causa es una cosa presente de la cual nace obligación según
las leyes, razonable es que se concluyera que el contrato es “la convención que tiene
79
nombre y causa civil obligatoria”362. Lo cual revela una profunda relación entre el nombre
y la causa, a punto tal que las causas de los contratos gravitan respecto de la nominación
legal, de suerte que se reconocía efecto obligatorio a aquellos “acuerdo[s] que les
permitiera un arreglo de sus intereses conforme alguna de aquellas funciones económico
sociales de la autonomía de la voluntad que hubieran sido reconocidas por el
ordenamiento”363.
Con tal visión, el tipo contractual (léase, el nomen contractual con la causa a la que apunta
–en el contexto anterior a la Teoría General del Contrato-) sirve para delimitar el alcance
material del contrato, tanto así que algunos autores hacen agrupaciones de los contratos
atendiendo a su contenido o finalidad. Por ejemplo, Valencia Zea señala que la materia de
los contratos en el libro 4º del Código Civil colombiano “carece de un sistema ordenado de
exposición [y propone] ordenar la mayor parte de los contratos mencionados buscando
cierta similitud de su contenido material, en los siguientes grandes grupos: 1) contratos de
enajenación; 2) contratos de prestación de servicios; 3) contratos aleatorios; 4) contratos
dirigidos a la definición de una controversia jurídica”364.
Esa clasificación, existiendo tantas otras (casi que una por autor), atiende a los índices de
tipo generales -y, algunas, a los especiales-, pero no con un rol meramente expositivo, sino
con el fin de demostrar la ordenación del sistema jurídico contractual, establecer el régimen
del contrato y revelar en éste –como producto jurídico- la necesidad, siempre urgente, de
desentrañar su contenido. Con lo anterior, se pretende postular que el «tipo contractual»
da cuenta de tres funciones: (i) la de organización, (ii) la de integración y (iii) la de
interpretación.
Viene de decirse que el sistema jurídico se pretende organizado, para lo cual acude a
clasificaciones (léase, también, categorizaciones o taxonomías) que dan cuenta de
lineamientos generales o específicos a los cuales pueden adosarse, sin ser excluyentes,
los diversos «tipos contractuales», con miras a simplificar el complejo entramado de
relaciones económicas dadas en el tráfico jurídico.
Por ejemplo, de la «clasificación de los contratos» propuesta por Peña Nossa, y de cara a
la categoría «según su tipicidad», con sus especies «típico» y «atípico», interesa destacar
que, aunque en apariencia no utiliza como sinónimos los términos de «nominado» y
«típico», en la medida en que los enumera separados, de la definición traída tampoco es
fácil realizar una distinción. Así, dirá que un contrato es nominado “cuando se le nombra y
reglamenta en la ley [mientras el típico será aquel] cuya estructura y efectos están
expresamente previstos en la ley”365. Terminará diciendo que el contrato atípico es aquel
sin «regulación» legal.
362 BELLO, Andrés. Obras completas. Instituciones de derecho romano. XIII. Ediciones del Ministerio de
Educación. Caracas, Venezuela. 1959. Pág. 133.
363 BETTI, Emilio. Instituzioni di diritto privato. Pág. 84 y s.s. Citado por: GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilsen.
Se anticipó que las categorías típicas no son excluyentes, y entre más abiertas sean, más
complejo llegar a la simplificación pretendida –aunque pareciera lo opuesto-; claro, las
distinciones entre contratos, v.gr. compraventa y donación, con los filtros de «oneroso« y
«gratuito» se muestran a la vista, pero no resuelven nada diferente al loteo básico que
resulte, y por el contrario, pueden generar confusión al encontrarse que dos negocios que
se decían «diferentes» en razón de su onerosidad, se acerquen sensiblemente debido a
la vocación traslaticia de dominio.
Pero no se piense que estas líneas se han venido lanza en ristre contra la función de
organización del tipo; muy lejos de ello, se reivindica el rol positivo que representa el «tipo
contractual» de cara a la configuración organizada del ordenamiento jurídico, pero
haciendo expresa una invitación que se ha traído entre líneas: a efectos de la organización
a través del «tipo contractual», se hace preciso el recaudo de la mayor cantidad de índices
de tipo –tanto generales como especiales-, yendo más allá de los entregados por el
legislador decimonónico -que se han reproducido tradicionalmente en los libros de autor-,
para lo cual se considera que sea el juez, como agente dinámico, y no el legislador –actor
estático-, quien evalúe los componentes conceptuales de las figuras contractuales puestas
bajo su examen y detecte en ellas esos datos sociales o económicos que hacen ser a un
contrato uno y no otro de los «tipos contractuales».
Nominados Unilaterales y
bilaterales
Gratuitos y
onerosos
De adhesión y de Conmutativos y
libre discusión Clasificación de los aleatorios
contratos
De ejecución Principales y
instantánea y de accesorios
tracto sucesivo
Reales, solemnes
Típicos y atípicos
y consensuales
Con apoyo en Hinestrosa, pueden enlistarse los aspectos que, normalmente, son
respondidos por el «tipo contractual» en tanto herramienta no sólo de calificación –en
cuanto a si es o no contrato y cuál especie- sino de medición de sus efectos y naturaleza,
tales como sus elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales, así como el ámbito
de aplicación de las normas imperativas en general367.
366 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Gobierno Nacional. Decreto 410 de 1971. Código de Comercio.
367 HINESTROSA. Autonomía (…). Op. Cit. Pág. 10.
368 GETE – ALONSO. Op. Cit. Pág. 10 – 11.
369 ENGISCH. Op. Cit. 477.
82 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
Se anunció que una de las funciones del «tipo contractual» es la de regulación, entendida
en claves de determinar cuál es el régimen jurídico aplicable a la operación negocial
370 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio
jurídico. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 2009. Pág. 50.
371 PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría general de las obligaciones. Volumen I. parte Primera. Cuarta Edición. Obra
revisada y actualizada por ALBERTO TAMAYO LOMBANA. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá, Colombia.
2009. Pág. 96.
372 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Edición 22ª. 2001. (Puesta al día con
Al repasar las diferentes fuentes que serán convocadas en las líneas subsiguientes, es
común denominador la presencia de las leyes imperativas (o normas legales de carácter
imperativo), ya sea de forma tácita -por considerarse ínsita a todo sistema jurídico- o
expresa. Por lo anterior, en la revisión se hará caso omiso al nivel o jerarquía que, según
las propuestas, ocupe la normativa imperativa, al tener por sentado que será siempre de
aplicación obligatoria y de imposible evitación por parte de los contratantes.
Así que la pregunta guía que orientará la caracterización de las diversas propuestas es,
¿qué aplicar, jerárquicamente, ante el silencio de los contratantes, o ante la deficiencia del
clausulado convenido (bien por incompleto, bien por oscuro)?
A. Tendencia que favorece la analogía
(A título complementario)
Arbitrio judicial.
La Corte Suprema de Justicia377 colombiana señaló, hace casi ochenta años, el tratamiento
en cuanto al régimen jurídico para un contrato atípico, fijando como primer escenario de
exploración la analogía con un «tipo contractual» afín al contrato atípico analizado; de no
ser suficientes las reglas del contrato típico analogado, se acudiría a las reglas generales
sobre obligaciones y contratos.
La decisión judicial con base en la cual se proyecta la Figura 6 deja sentado que los
criterios jerarquizados no deberían trasgredir la voluntad libremente configurada de las
partes, claro está, dentro de los linderos señalaos por el legislador.
377
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 31de
mayo de 1938. Gaceta Judicial. Tomo XLVII. Pág. 570
84 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
En doctrina reciente, no obstante la orientación del estudio realizado –en cuanto a los
contratos de la contemporaneidad-, la propuesta se mantiene al postular que los contratos
atípicos se rijan “por su afinidad con otros contratos típicos, por los principios generales de
las obligaciones y contratos, y subsidiariamente por los principios generales del
Derecho”378.
Con respecto al marco jurídico aplicable a los actos atípicos, Ospina Fernández y Ospina
Acosta proponen la estructura visible a continuación381:
especial referencia al derecho chileno). En: Alterini, Atilio Aníbal y otros. Contratación contemporánea. Teoría
general y principios. Tomo I. Palestra Editores y Editorial Temis S.A. Pág. 547.
381 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio
Leyes
imperativas
Cláusulas libremente
redactadas o estipuladas por
los agentes
Reglas generales de los actos
jurídicos y de los contratos
Reglas propias del contrato típico más
próximo o semejante
Doctrina constitucional y los principios
generales del derecho
Otra propuesta382, al tener como objeto de estudio al contrato de franquicia, señala que el
marco regulatorio de los contratos atípicos inicia en la Constitución Política, en virtud de
los principios de legalidad y de autonomía de las partes; a continuación, sigue el régimen
general de las obligaciones consagrado en el Código Civil y el Código de Comercio, siendo
aplicable éste a algunos de los subcontratos comprendidos en la franquicia, entendida ésta
como marco –según el autor referenciado-, con el cual se cobijan acuerdos de licencia de
marca, asistencia técnica, servicios técnicos, suministro de know-how y de bienes, etc.
382 ORTEGA J., Mauricio. Marco legal de la franquicia en Colombia. En: EXPANSIÓN DE NEGOCIOS S.A. y
TORMO & ASOCIADOS. Franquicias y oportunidades de negocio 2005. Edición No. 2. 2005. Medellín,
Colombia. Pág. 24.
383 REPÚBLICA DE ARGENTINA. CONGRESO. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994. Sanción:
Voluntad de las
partes
Normas generales
sobre contratos y
obligaciones
Figura 8. Sin tipicidad social. Pirámide normativa reconstruida con base en el Artículo
970 del Código Civil y Comercial de la Nación (Argentina) de 2014.
Como se ha entendido que, por regla general, el contenido del negocio queda sometido a
la libre configuración dispositiva de los particulares –dentro de la esfera que es disponible
y mientras no riña con el orden público o las buenas costumbres-, junto a lo dicho se tiene
que, en cuanto a los “efectos jurídicos [del contrato], en cambio, reciben su disciplina
exclusivamente de la ley, están reservados a su competencia normativa”384; de lo anterior
se desprende que la disciplina legal recoge, aclara e integra el contenido del esquema
contractual desarrollado, misión ésta que realiza de cara a la interpretación e integración
del «tipo contractual».
Enseña la doctrina con respecto a la interpretación del contrato que ésta “ha seguido, a lo
largo de la historia del derecho, un camino paralelo al de la interpretación de las leyes”385,
de ahí que la primera alternativa para interpretar e integrar un contrato sea el método
La meta de la propuesta es buscar la figura contractual (tipo legal) más parecido, con el
derrotero de «afinidad», es decir, “buscar el negocio jurídico más afín y aplicarse su
regulación positiva”386; tal aplicación analógica al nexo atípico se da en los dos niveles de
la «tipicidad contractual»: en el primigenio, acudir a las reglas generales de los contratos,
y en un segundo esfuerzo, trasplantar las normas del contrato típico legal al atípico 387.
La doctrina eleva voces de protesta contra esta perspectiva, al enrostrar que el contrato
atípico “desempeña una función económica concreta, diferente a la que cumplen las figuras
típicas, así tengan gran parecido”388. Es claro que la idea de atipicidad resulta coartada, o
en otros términos, combatida. La circunstancia de éxito que tienen la analogía en la
interpretación de las leyes apunta a la salvaguarda de la seguridad jurídica y el interés
general, lógicas no extrañas, pero tampoco coincidentes con las que se juegan de cara al
contrato privado.
B. Modelo de la absorción
Es una visión que desconoce la existencia de contratos atípicos puros porque la ruta de
acción propuesta es que “deben identificarse las prestaciones o el objeto o la finalidad y
aplicar al contrato las normas que correspondan al tipo que las contempla”390. Así, la
subsunción del contrato estudiado, que se creía atípico, se desvirtúa en la medida en que
se supedita al alcance de la prestación económica (función social-práctica) de un tipo legal
predispuesto.
La crítica principal a dicha postura, que se coadyuva desde esta descripción, es que “no
resuelve el problema de la disciplina del contrato atípico”391; sin olvidar, que en un
escenario práctico, la misión de detectar la finalidad / función principal de determinado
vínculo contractual será ardua –y en algunos casos frustrada- cuando se rastreen varias
funciones a las que sirva la operación celebrada.
C. Teoría de la combinación
El reproche que se escucha respecto de esta visión es que frente a un contrato atípico “no
es aceptable comprenderlo como una mezcla de preceptos que invitan a una regulación e
interpretación incoherente y desarticulada”394
El núcleo de esta posición es la de reconocer que los contratos atípicos no deben ser
absorbidos, asimilado o divididos; por el contrario, cada nexo contractual que no aplique
para el tipo legal predispuesto por el legislador deberá ser consultado a la luz de “las
normas de la teoría general de las obligaciones y de los contratos”.395
El reparo que se edifica contra el enfoque descrito es que no soluciona una intención de
construir una verdadera teoría general del contrato atípico, solventando la situación de
normación del contrato por vía de exclusión.
Sentencia de 31 de mayo de 1938. Refiere que aquellos contratos que no casen con el
prototipo legal “se aplican por analogía del tipo contractual afín al punto de vista jurídico
391 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Contratos atípicos. Pág. 16
392 LORENZETTI, Ricardo Luis. Op. Cit. Pág. 31
393 PEÑA NOSSA, Lisandro. Op. Cit. Pág. 395.
394 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Contratos atípicos. Pág. 17
395 Ibíd.
89
pertinente, o por los principios generales del derecho de las obligaciones o de los contratos,
y, a título complementario, por el arbitrio judicial”396.
Sentencia de 25 de marzo de 1941. G.J. t. L pág. 824, en la que se enseña que “el juez
tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse
en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su contenido”
Sentencia de 03 de junio de 1946. G.J. t. LX, pág. 661. En esta oportunidad, la Corte
alude a la combinación de contratos o de prestaciones correspondientes a diversos
contratos típicos. Según la sentencia, la combinación puede darse en tres variantes: (1)
unión de contratos, que puede ser simplemente externa con dependencia unilateral o
bilateral o alternativa; (2) contratos mixtos, que pueden ser generales, mixtos en estricto
sentido o de doble tipo: y (3) contratos típicos con prestaciones de otra especie, que se
caracterizan a veces porque en su conjunto se amoldan únicamente a un solo tipo. Enseñó
el máximo tribunal de la justicia ordinaria que los casos enunciados, fuerzan a un proceso
hermenéutico “acorde con la misión que la ciencia de las pruebas asigna al fallador”, por
medio del cual el juzgador debe llegar a conocer la voluntad de las partes y el alcance
perseguido con el contrato.
396 República de Colombia. Rama Judicial del Poder Público. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Civil. Sentencia de 31 de mayo de 1938. Gaceta Judicial. Tomo XLVII. Pág. 570
397 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Rama Judicial del Poder Público. Corte Suprema de Justicia. Sala de
también por la mediación de múltiples teoremas, unos más clásicos –y por ende,
difundidos- que otros.
A la ardua labor de defensa por la atipicidad se suma una trilogía de expresiones que se
emplean reiteradamente, y las más de las veces, sin conocer, al menos, los puntos
básicos; dicho lo previo, y en razón a la mención hecha tanto en las hipótesis de interacción
del agente con el «tipo contractual» como a las dimensiones de la libertad contractual, se
revisarán las uniones contractuales, los contratos mixtos y los contratos coligados.
Al respecto, las calificaciones y detalles conceptuales son variados como autores han
escrito del tema, por ello se revisarán algunos de ellos.
Dejando de entrada advertido que la solución ante los contratos «complejos» -esto es, los
que no responden a un único tipo- siempre competerá al arbitrio judicial, Enneccerus402
hace su propuesta en los siguientes términos: identifica tres modalidades de «uniones de
contratos».
En tercer lugar, la llamada «unión alternativa», en la cual sólo uno de los tipos
contractuales unidos se tendrá por concluido, pendiendo de una condición; así, el tipo
concluido sigue sus reglas.
También aparecen los «contratos mixtos», en los que “no se trata de una pluralidad de
contratos unidos entre sí, sino de un contrato unitario, pero cuyos elementos están
regulados, en todo o en parte, por disposiciones relativas a diversas especies típicas de
contrato”403. En esta agrupación también aparecerán tres variedades:
cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados por una finalidad económica común previamente
establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido”.
La definición en cita encaja en la subcategoría «unión con dependencia bilateral o unilateral» de la categoría
de «uniones de contratos», según la propuesta de Enneccerus.
402 Cfr. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Op. Cit. Tomo II. Volumen 2. Pág. 6 y 7.
403 Ibídem. Pág. 7.
91
Para continuar, recuérdese que Betti, al definir el negocio jurídico –revisión aplicable al
«tipo contractual» por comprensión- identifica tres elementos, a saber: forma (que es el
aspecto externo en que se configura el negocio), contenido (esto es, la especial
reglamentación de intereses que el negocio se propone) y causa (la función económico-
social del negocio)404.
Típicos Atípicos
Simple Compleja
Contratos que
A cargo de X una prestación y a cargo corresponden a un tipo si
de Y varias prestaciones que forman se miran desde un
el contenido de diferentes contratos contratante y son de otro
tipo si se miran desde el
otro contratante.
Para soportar lo dicho, véase la propuesta proyectada por Alterini y López Cabana406,
quienes, ad portas del nuevo milenio –del que hoy se han completado 16 años- rediseña
la lógica del «tipo contractual», desplazando el eje de referencia de los contratos
combinados, mixtos y de doble tipo al terreno fecundo de la tipicidad, donde estas variables
se condensan en la denominada «atipicidad compleja», quedando –como siempre ha
existido- el espacio para los contratos atípicos puros que no pueden explicarse desde la
unión o mixtura de los tipos contractuales. La propuesta se grafica a continuación:
406ALTERINI, Atilio Aníbal y LÓPEZ CABANA, Roberto M. AA.VV. Contratos Atípicos. En: Alterini, Atilio Aníbal
y otros. Contratación contemporánea. Teoría general y principios. Tomo I. Palestra Editores y Editorial Temis
S.A. Pág. 353 y 354.
93
Típicos Atípicos
Puros o sui
Complejos
generis
Mixtos
El «contrato internacional» ofrece al DIP múltiples retos, pasando, entre otros, por su
formación, validez y contenido; adicionalmente, está la cuestión de carecer de un concepto.
Al respecto, Aljure recuerda que el «contrato internacional» “no cuenta con una definición
sobre la cual se pueda estructurar una reglamentación autónoma”411. Para cotejar dicha
aseveración, una vez hecha la revisión de los instrumentos internacionales usualmente
empleados en materia de contratación internacional412, se detecta que, salvo la
Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (en
adelante, CIDACI)413, ninguno trae una definición de «contrato internacional».
Con base en la definición que trae la CIDACI, se ha dicho que “es claro que el contrato
internacional es aquel que emana de la voluntad de dos o más partes que tienen su
domicilio en lugar distinto, cuyo fin es realizar una transacción mercantil”414; respecto al
mismo cuerpo jurídico, Aljure anotará que “la definición citada apela a un criterio espacial,
en primer lugar, y a un criterio de puntos de contactos objetivos, en segundo lugar [; sin
embargo, toda vez que la definición no acude a criterios económicos, tal insuficiencia –
409 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara Lidia. Contratos internacionales. Abeledo-Perrot S.A. Buenos Aires,
Argentina. 1995. Pág. 60.
410 Cfr. PEÑA NOSSA, Lisandro. Op. Cit. Pág. 133 y 134.
411 ALJURE SALAME, Antonio. El contrato internacional. Legis Editores S.A. Bogotá, Colombia. 2011. Pág. 1
412 Cfr. v.gr. 1) Lex mercatoria: a. Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales dictados por
Unidroit; b. Principios del derecho Europeo de los Contratos; 2) Tratados internacionales: a. Tratado de derecho
civil internacional de 1889, b. Tratado de derecho comercial internacional de 1889; c. Convenciones de Panamá
de 1975; d. Convenciones de Montevideo de 1979; e. Reglamento (C.E.) No. 593 de 2008 del Parlamento
Europeo y del Consejo del 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales; f. La
Convención de Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 11 de
abril de 1980.
413 ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA). Convención Interamericana sobre Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales (CIDACI). México D.F., México. 1994. Artículo 1º. “Se entenderá que
un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en
Estados Partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado parte”. Consultado
el 16 de noviembre de 2015 en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-56.html.
414 PEÑA NOSSA, Lisandro. Op. Cit. Pág. 137.
95
No obstante la ausencia de una definición uniforme del contrato internacional, en las líneas
subsiguientes se explorará el alcance del componente «internacional» del contrato, de cara
al régimen jurídico aplicable, esto es, se explorará la fundamentación teórica que sustenta
cómo el elemento «internacional» afecta en la conformación del sistema de fuentes de un
determinado contrato, dado que “·tratar de discernir la noción de contrato internacional es
necesario para determinar su régimen jurídico”416. La indagación proyectada se hará con
la visión doble que cubra tanto a los contratos típicos como los atípicos417, a la luz de la
contemporaneidad del derecho internacional privado, que alude a la lex mercatoria,
entendida como sistema de formación «anacional»418.
415 ALJURE SALAME, Antonio. Op. Cit. Pág. 4 y 5. § Cfr. De acuerdo con el Departamento de Derecho
internacional de la Organización de Estados Americanos, a la fecha, únicamente México y Venezuela han
ratificado la CIDACI. Información obtenida el 16 de noviembre de 2015 en:
http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-56.html.
416 CORREA ÁNGEL, Diana. La noción de contrato internacional. Del contrato privado al contrato de Estado y
de inversiones extranjeras. Págs. 173 a 270. AA.VV. En: Derecho Internacional de los Negocios. Alcances.
Tomo II. (Compiladora: Adriana Zapata de Arbeláez). Primera edición. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá D.C., Colombia. 2005. Pág. 179.
417 Cfr. SANTOS BELANDRO, Rubén B. El derecho aplicable a los contratos internacionales. Con especial
nacional) ni producto del derecho de los tratados (Convenciones, Convenios, etc.); así, en su génesis no
obedecen a la comprensión institucional de uno o varios Estados, ello sin perjuicio de su vocación internacional.
Entiéndase así en las siguientes líneas. Cfr. CORREA ÁNGEL, Diana. Op. Cit. Pág. 181). Esta autora utiliza la
expresión «transnacional», aclarando que “no será empleada aquí, de modo alguno, haciendo referencia a lo
que una parte de la doctrina ha llamado el tercer orden jurídico transnacional o arbitral [sino en el sentido de
aludir] a un tipo de contrato que mezcla intereses económicos y jurídicos, públicos y privados, nacionales e
internacionales a todo nivel”.
419 A modo de ejemplo, nótese que los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales
2010, a pesar de no traer consigo una definición de contrato internacional, fijan como uno de sus propósitos –
en el preámbulo- que se busca establecer reglas generales aplicables a los contratos mercantiles
internacionales.
96 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
Para responder, debe hacerse una distinción importante, esto es, que “una cosa es que la
regla de conflicto indique cuál es la ley aplicable en caso de un contrato con elementos
extranjeros, y otra, que la ley defina qué es un contrato internacional”420. En ese sentido,
captarán la atención de la presente recaudación teórica los insumos que orienten la
respuesta respecto del componente internacional del contrato421, pero con el efecto,
consecuente de responder al cuestionamiento de la ley aplicable. Lo anterior, sin perjuicio
de posturas que señalan que, con independencia de la diversidad de motivos que hagan
«internacional» al contrato, de cara a la determinación de la ley aplicable, “detenerse en el
elemento internacional no es tampoco una buena solución”422.
Otro sector de la doctrina425 apuesta a detectar los criterios objetivos para responder
cuándo un contrato es internacional; y, en su orden, sugieren: (a) que las partes decidan
darle dicho carácter426 al invocar como derecho aplicable los principios generales del
derecho, la costumbre mercantil, la lex mercatoria, o ciertas reglas de carácter interno de
otro Estado, todo lo anterior, siempre y cuando no vulnere el orden público, las buenas
costumbres o normas de carácter imperativo; (b) que las partes tengan sus
establecimientos o residencias en Estados diferentes, lo cual revela un componente
objetivo de carácter económico que facilita su distinción con un negocio nacional; y, (c) que
el contrato u operación afecte la economía de dos o más estados.
stream-of-commerce. AA.VV. Págs. 161 – 213. En: CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y OVIEDO ALBÁN, Jorge
(Directores). Nueva lex mercatoria y contratos internacionales. Colección Derecho privado y globalización.
Tomo II. Grupo Editorial Ibáñez. 2006. Pág. 162.
423 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara Lidia. Op. Cit. Pág. 60.
424 ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. Op. Cit. Contratos… Pág. 20.
425 Cfr. PEÑA NOSSA, Lisandro. Op. Cit. Pág. 139 y 140.
426 Cfr. ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. Op. Cit. Contratos… Señala, en oposición, que “las partes no pueden
decidir que un contrato es internacional, haciendo uso de su voluntad, cuando no se da ningún elemento de
extranjería en la realidad, en la operación misma” (Loc. Cit.). § Cfr. PEÑA NOSSA, Lisandro. Op. Cit. Pág. 431.
Explica que, en Colombia, las partes no pueden pactar un derecho extranjero o la lex mercatoria para regir el
contrato en virtud del artículo 18 del Código Civil. Sin embargo, sienta su disenso porque “la lex mercatoria ha
logrado recoger las prácticas y las costumbres de los comerciantes en el comercio internacional, de una forma
más adecuada de la que se encuentra consagrada en el derecho local”.
427 Cfr. SANTOS BELANDRO, Rubén B. Op. Cit. Pág. 36. Destaca el autor que los criterios jurídicos se dirigen
a la búsqueda de un elemento o extranjero, de suerte que la relación contractual tenga puntos de contacto con
97
A efectos de lo anunciado, a continuación se revisarán las normas del DIP, a fin de detectar
en ellas, en una revisión comparativa, la evolución de los criterios de internacionalidad
aplicables al contrato, con el propósito de revelar la dinámica que ha implicado la apertura
de la sociedad internacional con ocasión de la globalización, las políticas de integración y
la idea de una aldea económica mundial.
Señala la doctrina que el DIP colombiano “se inscribe dentro de la situación de aquellos
países de la región que recibieron en su codificación la influencia del Código Civil chileno
de 1855, sin modificaciones posteriores”428; con ello se explica que el Código Civil
colombiano haya establecido –art. 18- un estándar de obligatoriedad de la ley en el
territorio nacional429 y –art. 20- la reserva en la aplicación de la ley nacional en asuntos
donde se involucren bienes en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación430.
más de un sistema jurídico nacional; por otra parte, los criterios económicos refieren a la puesta en juego de
los intereses del comercio internacional, que al ser extrajurídicos generan un margen de discrecionalidad más
amplio para el operador jurídico. § Cfr. CORREA ÁNGEL, Diana. Op. Cit. 181 y s.s.
428 ZAPATA DE ARBELÁEZ, Adriana. El régimen jurídico de los contratos internacionales en Colombia. AA.VV.
En: Derecho Internacional de los Negocios. Alcances. Tomo III. (Compiladora: Adriana Zapata de Arbeláez).
Primera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., Colombia. 2010. Pág. 15.
429 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Código Civil. Ley 57 de 1887. Artículo 18: “La ley es obligatoria tanto a los
cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este Código, aun
cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia. Esta disposición se entenderá sin perjuicio
de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño. Pero los efectos de
dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de
la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión”.
431 ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código
432 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Código de Comercio. Decreto 410 de 1971. Artículo 869: “La ejecución de los
contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país se regirá por la ley colombiana”.
433 ZAPATA DE ARBELÁEZ, Adriana. Op. Cit. El régimen… Pág. 30.
434 ZAPATA DE ARBELÁEZ, Adriana. La internacionalización del derecho y el orden jurídico internacional –
aproximación doctrinaria-. AA.VV. En: Derecho Internacional de los Negocios. Alcances. Tomo II.
(Compiladora: Adriana Zapata de Arbeláez). Primera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá
D.C., Colombia. 2005. Pág. 31.
435 Cfr. OVIEDO ALBÁN, Jorge. Aplicabilidad de la Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías como Lex Mercatoria. AA.VV. Págs. 23 a 53. En: CALVO
CARAVACA, Alfonso Luis y OVIEDO ALBÁN, Jorge (Directores). Nueva lex mercatoria y contratos
internacionales. Colección Derecho privado y globalización. Tomo II. Grupo Editorial Ibáñez. 2006. Pág. 36 a
38.
436 OVIEDO ALBÁN, Jorge. Campo de aplicación y criterios de interpretación de la Convención de Viena para
Por otra parte, los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales
2010, no adoptan expresamente ningún criterio, en razón a que se considera que el
concepto de «internacionalidad» del contrato debe interpretarse en un sentido tan amplio
como sea posible “para que únicamente queden excluidas aquellas relaciones
contractuales que carezcan de todo elemento de internacionalidad”438, entendido lo
anterior cuando todos los componentes relevantes del contrato estén en contacto con un
solo Estado.
Debe aclararse que la orientación que propone trabajar con el establecimiento de las partes
encuentra un reto semántico en la medida en que la expresión utilizada corresponde a la
versión en español de la Convención de Viena, mientras que en inglés se utiliza la
denominación «place of business», aspecto estudiado por la doctrina y respecto de la cual
se ha sostenido que “no [se] ha llegado a precisar un concepto uniforme y unívoco sobre
cómo entender [la expresión y se ha propuesto] que para poder determinar en el contexto
de la Convención dónde se tiene el establecimiento o place of business, debe acudirse a
verificar el lugar donde se desarrollaron las actividades comerciales”439.
En la CIDACI aparece otro criterio para revisar: la residencia habitual; aludida en la primera
parte de la definición de contrato internacional, suscita inquietud respecto a la diferencia
entre los conceptos de «residencia», «domicilio», «establecimiento», «place of business»,
en fin. Al respecto, la doctrina440 ha señalado, como ventaja, la de emplear criterios
jurídicos que no son ficticios, y como límite, que al no haber sido definidos por la
convención, trasladan la tarea de conceptualización de los mismos a cada Estado
ratificante.
438 UNIDROIT. Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales. 2010. Comentario No. 1 al
Preámbulo.
439 OVIEDO ALBÁN. Jorge. Op. Cit. Campo de aplicación…
440 SANTOS BELANDRO, Rubén B. Op. Cit. Pág. 37.
10 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
0
diferente al «domicilio», en tanto éste comprende a aquél, siempre y cuando haya un ánimo
de permanencia441, y a punto de establecer este aspecto subjetivo, el legislador nacional
configuró presunciones (negativa442 y positiva443).
La doctrina444 recibe con beneplácito la idea de residencia habitual para los contratos
civiles cuando los contratantes no tienen establecimiento, pero en tratándose de negocios
entre comerciantes el criterio no parece tan conveniente. No obstante, en éste último caso,
cuando los empresarios no tengan establecimiento, su residencia será determinante,
volviendo a tomar relevancia el criterio en comento.
Respecto a la última noción, se ha entendido que una operación afecta los intereses del
comercio internacional “cuando se presenta un movimiento de bienes o de servicios o un
pago que trasciende las fronteras de un país o que compromete la economía o la moneda
de más de un Estado”446; con una caracterización mucho más lacónica, el Código Civil
francés fija que “est international l´arbitrahe qui met en cause des intérêts du commerce
international”447 [es internacional el arbitraje que involucra los intereses del comercio
Sentencia C-347 de 1997. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/c-347-97.htm. Señaló la Corte que “la tendencia actual del
derecho internacional privado en esta materia, consiste en someter a arbitramento internacional sólo aquellos
litigios intrínsecamente internacionales, esto es, aquellos que afecten las necesidades o los intereses del
comercio internacional”.
447 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE. Code de Procédure Civile. Disponible en:
http://www.legifrance.gouv.fr/telecharger_pdf.do?cidTexte=LEGITEXT000006070716. (Descargable).
101
448 GONZÁLEZ RODAS, Andrés Fabián. Conceptualización de la afectación a los intereses del comercio
internacional en el marco del arbitraje internacional. Págs. 263 a 289. En: Revista “Cuadernos de la Maestría
en Derecho”. Núm. 4. Universidad Sergio Arboleda. Bogotá D.C., Colombia. 2014. Disponible en:
http://revistas.usergioarboleda.edu.co/index.php/Cuadernos/article/view/439.
449 VIGOTTI, Franco. Contratos internacionales: aspectos teóricos y prácticos. AA.VV. En: Derecho
Internacional de los Negocios. Alcances. Tomo II. (Compiladora: Adriana Zapata de Arbeláez). Primera edición.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., Colombia. 2005. Pág. 51.
450 PEÑA NOSSA, Lisandro. Op. Cit. Pág. 20. § Cfr. UNIDROIT. Principios UNIDROIT sobre los contratos
comerciales internacionales 2010. Art. 1.1 “Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar
su contenido”.
451 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara Lidia. Op. Cit. Pág. 57. Cfr. FELDSTEIN DE CÁRDENAS. Op. Cit. Pág.
61. La autora advierte que utilizará en su exposición la expresión «principio de autonomía de la voluntad» de
manera indistinta con la que denomina «libertad de contratación en el orden internacional» (Nota al pie 10). §
Cfr. REPÚBLICA ARGENTINA. CONGRESO. Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2651. “Autonomía de
la voluntad. Reglas. (…) El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: (…) g. la elección de
un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país.
452 OVIEDO ALBÁN, Jorge. La ley aplicable a los contratos internacionales. En:International Law – Revista
Colombiana de Derecho Internacional. Núm. 21. Julio a Diciembre. Págs. 117 a 157. Bogotá, D.C., Colombia.
2012. Pág. 120.
10 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
2
selección del (…) derecho internacional en un contrato (…) plantean retos en los que hay
posiciones jurídicas, mas no unanimidad”453.
Así, para responder, con la mayor cantidad de hipótesis posibles, cuál es la ley aplicable
al contrato internacional, deben explorarse dos dimensiones; por una parte, la posibilidad
que la partes tienen de señalar el marco jurídico aplicable, y por otra, la solución que fijan
los instrumentos jurídicos (nacional, internacionales y anacionales) cuando las partes no
establecen la norma aplicable.
A punto del criterio temporal, siguiendo a la doctrina autorizada que señala las ventajas del
modelo455, se sigue la idea según la cual la autonomía de la voluntad en los contratos
internacionales es reconocida, modernamente, a partir del fallo dictado en el caso
American Trade Company vs. Quebec Steamship456.
por las partes de la ley aplicable, generadoras de seguridad jurídica, que (i) evita conflictos posteriores entre
las partes, (ii) permite la determinación de la ley aplicable al juez del caso, (iii) facilita la realización de los
intereses de la partes, (iv) se traduce en ahorros de costos de transacción, y (v) permite superar el tema de la
ley aplicable frente a la indeterminación del factor de conexión prevalente propio de las reglas de conflicto.
(Pág. 123).
456 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE. Cour de Cassation. Chambre Civile. Arret «American Trading Company» vs.
457 UNIÓN EUROPEA. Parlamento europeo. Consejo. Reglamento (CE) No. 593/2008 de junio 17 de 2008
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Artículo 3. «Libertad de elección». “1. El
contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar
de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las
partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato”. Consultado el 16
de noviembre de 2015 en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:32008R0593.
458 COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA. Convenio sobre la ley aplicable a obligaciones contractuales.
(80/934/CEE). 19 de junio de 1980. Artículo 3. «Libertad de elección». “1. Los contratos se regirán por la ley
elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera segura de los términos del
contrato o de sus circunstancias. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad
o solamente a una parte del contrato”. Consultado el 16 de noviembre de 2015 en: http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:41980A0934.
459
ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA). Op. Cit. (CIDACI). Artículo 7. “El contrato se rige
por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso
de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las
cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato
o a una parte del mismo. La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la
elección del derecho aplicable”. Consultado el 16 de noviembre de 2015 en:
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-56.html.
460 OVIEDO ALBÁN, Jorge. Op. Cit. La ley aplicable… Pág. 126. § Cfr. VIGOTTI, Franco. Op. Cit. Al señalar
que “acerca de [la] norma contenida en la Convención de Ciudad de México de 1994, en el ámbito de la
Organización de Estados Americanos (OEA), que reconoce la posibilidad para los jueces estatales de aplicar
directamente a los contratos de comercio internacional “los principios generales del derecho del comercio
internacional”, “las costumbres comerciales y las prácticas generalmente adoptadas en el comercio
internacional”. Se trata de una norma muy avanzada, que no tiene parangón en otros ambientes jurídicos” (pág.
55).
461 (A-Z) CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL. Reglamento de Arbitraje. 2012. Artículo 21. «Normas
jurídicas aplicables al fondo». 1. Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el tribunal
arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará
las normas jurídicas que considere apropiadas. 2. El tribunal arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones
del contrato celebrado entre las partes, si lo hubiere, y cualesquiera usos comerciales pertinentes. 3. El tribunal
arbitral tendrá los poderes de amigable componedor o decidirá ex aequo et bono únicamente si las partes, de
común acuerdo, le han otorgado tales poderes. Consultado el 16 de noviembre de 2015 en:
http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitration/Rules-of-arbitration/Download-
ICC-Rules-of-Arbitration/ICC-Rules-of-Arbitration-in-several-languages/. § ORGANIZACIÓN DE NACIONES
UNIDAS (ONU). Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
Reglamento de Arbitraje. 2010. Artículo 35. «Ley aplicable, amigable componedor». “1. El tribunal arbitral
aplicará las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio. Si las partes
no indican las normas de derecho aplicables, el tribunal arbitral aplicará la ley que estime apropiada. 2. El
tribunal arbitral decidirá como amigable componedor (ex aequo et bono) solo si las partes le han autorizado
expresamente a hacerlo. 3. En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del
10 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
4
contrato, de haberlo, y tendrá en cuenta cualquier uso mercantil aplicable al caso”. Consultado el 16 de
noviembre de 2015 en: https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-
revised-s.pdf. § REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONGRESO. Ley 1563 de 2012. Artículo 101. «Normas
aplicables al fondo del litigio». El tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas
por las partes. La indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado se entenderá referida, a menos
que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de dicho Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. Si
las partes no indican la norma, el tribunal arbitral aplicará aquellas normas de derecho que estime pertinentes.
El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono solo si las partes lo hubieren autorizado. En todo caso, el tribunal
arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y teniendo en cuenta los usos mercantiles
aplicables al caso. Consultado el 16 de noviembre de 2015 en:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1563_2012_pr002.html#101.
462 Cfr. SUESCÚN MELO, Jorge. Criterios para determinar la ley aplicable a contratos que tengan contacto con
varios países. En: Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Segunda Edición.
Tomo II. Legis Editores S.A. Bogotá D.C., Colombia. 2003. Pág. 153.
463 ZAPATA DE ARBELÁEZ, Adriana. Op. Cit. El régimen… Pág. 36. § La autora revela su descontento con la
interpretación generalizada, al sostener que ella “implica un trato discriminatorio, carente de justificación, en
perjuicio de los contratos internacionales que se ejecuten en Colombia, en los que no se pacte arbitramento”.
§ Cfr. CORREA ÁNGEL, Diana. Op. Cit. Pág. 237. Señala que en Colombia “si se llegare a consagrar la
autonomía de la voluntad como regla de conflicto en materia de Derecho aplicable al contrato, tal como vimos
anteriormente, nosotros creeríamos que las partes podrían escoger tanto un Derecho extranjero como un
Derecho material consagrado en la lex mercatoria o los principios UNIDROIT”.
464 ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS (ONU). Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI). Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías. 1980. Artículo 6. “Las partes podrán excluir la aplicación de la presente
Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus
disposiciones o modificar sus efectos”.
465 GARCÍA CANTERO, Gabriel. La traducción española de la parte general del Código Europeo de Contratos
(Proyecto Pavía / Gandolfi). Academia Colombiana de Jurisprudencia. Nota: Este texto ha sido publicado en la
Revista Jurídica del Notariado (Madrid) No. 44 octubre-diciembre 2002, pág. 299-396. Bogotá D.C., Colombia.
2004. “Art. 2. Autonomía contractual. 1. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato
dentro de los límites impuestos por las normas imperativas, las buenas costumbres y el orden público, tal como
se establece en este Código, en el Derecho comunitario o en las leyes nacionales de los Estados miembro de
la Unión Europea, con tal que las partes no persigan con ello perjudicar a terceros. 2. Dentro de los límites del
apartado anterior, las partes pueden celebrar contratos no regulados en este Código, y, en particular, mediante
la combinación de diferentes tipos legales, y la unión de varios actos”. Pág. 11.
105
los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (en adelante, PDEC)466, el Draft
Common Frame of Reference (DCFR)467 y los Principios Unidroit sobre los Contratos
Comerciales Internacionales 2010 (en adelante, PUCCI 2010)468. Los cuerpos antes
mencionados reconocen la libertad de las partes contratantes de incluir, total o
parcialmente, o de excluir expresamente la aplicación de los principios y reglas allí
recogidas, en clara reivindicación de la libertad de contratación, específicamente, del
componente de autonomía conflictual.
466 COMISIÓN DE DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS. (Comisión Lando). Principios de Derecho
Europeo de los Contratos. 2000. “Artículo 1:102: Libertad contractual. (1) Las partes son libres para celebrar
un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la buena fe y de las normas imperativas dispuestas
por los presentes principios. (2) Las partes pueden excluir la aplicación de cualesquiera de los presentes
principios o derogar o modificar sus efectos, salvo que los principios hubieran establecido otra cosa”. Nota:
Traducción del texto de los artículos publicados en LANDO, BEALE, eds., Principles of European Contract Law,
Kluwer Law International, La Haya, 2000, págs. 1-93. La versión inglesa de los principios es la versión original.
Consultado el 22 de noviembre de 2015 en: (Inglés)
http://www.jus.uio.no/lm/eu.contract.principles.parts.1.to.3.2002/ y (español)
http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/PECL%20I+II.pdf.
467 STUDY GROUP ON EUROPEAN CIVIL CODE y RESEARCH GROUP ON EC PRIVATE LAW (ACQUIS
GROUP). Draft Common Frame of Reference (DCFR). Principles, Definitions, and Model Rules of European
Private Law. Outline Edition. VON BAR, Christian, CLIVE, Eric y SCHULTE-NÖLKE, Hans (Editores). 2009. “II.
– 1:102: Party autonomy. (1) Parties are free to make a contract or other juridical act and to determine its
contents, subject to any applicable mandatory rules. (2) Parties may exclude the application of any of the
following rules relating to contracts or other juridical acts, or the rights and obligations arising from them, or
derogate from or vary their effects, except as otherwise provided. (3) A provision to the effect that parties may
not exclude the application of a rule or derogate from or vary its effects does not prevent a party from waiving
a right which has already arisen and of which that party is aware”. Consultado el 22 de noviembre de 2015 en:
http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf.
468 UNIDROIT. Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales. 2010. “Art. 1.1 Libertad de
contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido”. Consultado el 22
de noviembre de 2015 en: http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-
spanish.pdf.
469 Cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/glossary/glossary_es.htm#DroitInterPrive. Consultado el 28 de
noviembre de 2015.
470 Cfr. FERRARI, Franco. Forum Shopping in the International Comercial Arbitration context. (offprint).
A falta de elección por las partes, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del
Consejo475 trae consigo una serie de reglas aplicables, las más de las veces, a la luz del
472 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Código de Comercio. Artículo 869. “La ejecución de los contratos celebrados
en el exterior que deban cumplirse en el país se regirá por la ley colombiana. § Con idéntica orientación, se
tienen, por un parte, el Tratado de Montevideo de 1889 (Ley 32 de 1992, artículos 32 y 33) que establece que
los contratos internacionales se regirán por la ley del lugar donde deban cumplirse, y por otra, con igual criterio,
está el Código Civil (Art. 19).
473 Cfr. SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial contemporáneo.
Segunda edición. Universidad de los Andes. Legis Editores S.A. Tomo II. Bogotá D.C., Colombia. 2003. Pág.
152. § ALJURE SALAME, Antonio. Op. Cit. Pág. 97.
474 OVIEDO ALBÁN, Jorge. Op. Cit. La ley aplicable… Pág. 132. § Cfr. REPÚBLICA DE COLOMBIA. RAMA
JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de
21 de febrero de 2012. Referencia 11001310304020060053701. En esta oportunidad señaló la Corte que
resulta “Indispensable aclarar que las partes pueden regular el contrato mercantil internacional por sus reglas,
en cuyo caso, aplican de preferencia a la ley nacional no imperativa, y el juzgador en su discreta labor
hermenéutica de la ley o del acto dispositivo, podrá remitirse a ellos para interpretar e integrar instrumentos
internacionales y preceptos legales internos”.
475 UNIÓN EUROPEA. Parlamento europeo. Consejo. Reglamento (CE) No. 593/2008. Junio 17 de 2008.
Sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Artículo 4. «Ley aplicable a falta de elección».
“1. A falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, y sin perjuicio de lo dispuesto
en los artículos 5 a 8, la ley aplicable al contrato se determinará de este modo: a) el contrato de compraventa
de mercaderías se regirá por la ley del país donde el vendedor tenga su residencia habitual; b) el contrato de
prestación de servicios se regirá por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual;
c) el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble se
regirá por la ley del país donde esté sito el bien inmueble; d) no obstante lo dispuesto en de la letra c), el
arrendamiento de un bien inmueble celebrado con fines de uso personal temporal para un período máximo de
seis meses consecutivos se regirá por la ley del país donde el propietario tenga su residencia habitual, siempre
que el arrendatario sea una persona física y tenga su residencia habitual en ese mismo país; e) el contrato de
franquicia se regirá por la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual; f) el contrato de
distribución se regirá por la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia habitual; g) el contrato de
venta de bienes mediante subasta se regirá por la ley del país donde tenga lugar la subasta, si dicho lugar
puede determinarse; h) el contrato celebrado en un sistema multilateral que reúna o permita reunir, según
normas no discrecionales y regidas por una única ley, los diversos intereses de compra y de venta sobre
instrumentos financieros de múltiples terceros, tal como estipula el artículo 4, apartado 1, punto 17, de la
107
Directiva 2004/39/CE, se regirá por dicha ley. 2. Cuando el contrato no esté cubierto por el apartado 1 o
cuando los elementos del contrato correspondan a más de una de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato
se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación
característica del contrato. 3. Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato
presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2,
se aplicará la ley de este otro país. 4. Cuando la ley aplicable no pueda determinarse con arreglo a los
apartados 1 o 2, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos”.
476 Cfr. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Op. Cit. Contratos internacionales… Señala que en Europa antes
del Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (1980), persistía la duda a punto
de fijar la ley aplicable al contrato en ausencia de elección por los contratantes debido a que cada Estado
ofrecía la solución desde la ley local, siendo identificables dos corrientes: (a) Aquella que refería a puntos de
conexión «flexibles» y que apostaba por la aplicación al contrato de la ley del país con el que presentaba los
vínculos más estrechos, calificación ésta que el juez debía hacer caso por caso, valorando los elementos del
contrato y sus diferentes contactos con distintos países; y, (b) la que acogía puntos de conexión «rígidos»,
cuya solución era que el juez se limitara a comprobar si concurren ciertas circunstancias y a aplicar el derecho
designado por un punto de conexión. La primera, dice el autor, se revela en Inglaterra, Escocia, Irlanda, Francia
y Alemania, mientras que la segunda la detecta en Italia, Suiza y España. Pág. 171 a 173.
477 AMERICAN LAW INSTITUTE. Restatemet (Second series) of Conflict of Laws. 1971. La «section 188. Law
governing in absence of effective choice by the parties» establece que “1) The rights and duties of the parties
with respect to an issue in contract are determined by the local law of the state which, with respect to that issue,
has the most significant relationship to the transaction and the parties under the principles stated in s 6. (2) In
the absence of an effective choice of law by the parties (see s 187), the contacts to be taken into account in
applying the principles of s 6 to determine the law applicable to an issue include: (a) the place of contracting,
(b) the place of negotiation of the contract, (c) the place of performance, (d) the location of the subject matter
of the contract, and (e) the domicil, residence, nationality, place of incorporation and place of business of the
parties.These contacts are to be evaluated according to their relative importance with respect to the particular
issue. (3) If the place of negotiating the contract and the place of performance are in the same state, the local
law of this state will usually be applied, except as otherwise provided in ss 189-199 and 203”. (Restatement 2d,
Conflict of Laws 2d, Chapter 8 «Contracts», Topic 1 «Validity of contracts and rights created thereby», Title A
«General Principles»). Consultado el 22 de noviembre de 2015 en:
http://ww.kentlaw.edu/perrit/conflicts/rest188.html.
478 Ibid. La «section 6. Choice of law principles» establece que “(1) A court, subject to constitutional restrictions,
will follow a statutory directive of its own state on choice of law. (2) When there is no such directive, the factors
relevant to the choice of the applicable rule of law include (a) the needs of the interstate and international
systems, (b) the relevant policies of the forum, (c) the relevant policies of other interested states and the relative
interests of those states in the determination of the particular issue, (d) the protection of justified expectations,
(e) the basic policies underlying the particular field of law, (f) certainty, predictability and uniformity of result,
and (g) ease in the determination and application of the law to be applied”. (Restatement 2d, Conflict of Laws
2d, Chapter 1 «Introduction»). Consultado el 22 de noviembre de 2015 en:
http://ww.kentlaw.edu/perrit/conflicts/rest6.html.
10 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
8
De vuelta al criterio de los «vínculos más estrechos», éste también fue admitido por la
CIDACI481, sin embargo, ha reconocido la doctrina482 que a diferencia de la redacción
europea, la interamericana da un amplio margen de acción al juez para su labor de
valoración al abandonar las presunciones y los puntos de contacto «rígidos»;
adicionalmente, de la redacción de la norma en comento, deviene advertible que evoca la
idea de lex mercatoria, en la medida en que la expresión «principios generales del derecho
comercial internacional aceptados por organismos internacionales» avala la aplicación de
derecho anacional.
Sin embargo, lo dicho no es corolario, pues, acorde con la doctrina, no debe olvidarse que
“el derecho internacional privado no ha terminado por esclarecer la legislación aplicable al
contrato internacional”483.
479 UNIÓN EUROPEA. Parlamento europeo. Consejo. Reglamento (CE) No. 593/2008 de junio 17 de 2008
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Artículo 4. «Ley aplicable a falta de elección».
“2. Cuando el contrato no esté cubierto por el apartado 1 o cuando los elementos del contrato correspondan a
más de una de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia
habitual la parte que deba realizar la prestación más característica del contrato”. Subraya fuera del original.
Consultado el 16 de noviembre de 2015 en: http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=celex:32008R0593.
480 OLASO MARTINS, Francisco. La obligación o prestación característica. Pág. 15 a 26. En: Revista de
Derecho. Facultad de Derecho. Universidad de Montevideo. Año IX (2010). No. 18. Montevideo, Paraguay.
Consultada el 22 de noviembre de 2015 en: http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-
content/uploads/2012/10/DERECHO-18.pdf. Pág. 17.
481 ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA). Op. Cit. (CIDACI). Artículo 9. “Si las partes no
hubieran elegido el derecho aplicable, o su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del
Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos
y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tienen vínculos
más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional
aceptados por organismos internacionales. No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del
contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, la ley de este otro Estado a
esta parte del contrato”. Consultado el 16 de noviembre de 2015 en:
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-56.html.
482 OVIEDO ALBÁN, Jorge. Op. Cit. La ley aplicable… Pág. 143 – 144.
483 PEÑA NOSSA, Lisandro. Op. Cit. Pág. 431.
3. El Contrato de Franquicia Internacional.
Entre la atipicidad pura y la tipicidad social:
un reto a la aplicación del sistema de fuentes
(propuesta desde Colombia)
A fin de responder al primer problema planteado en esta investigación, esto es, para dar
cuenta de la naturaleza jurídica del Contrato de Franquicia Internacional (en adelante,
CFI)484, se atenderá la resolución en dos niveles, a saber, uno histórico y otro económico;
lo anterior, sin perjuicio de reconocer que la división planteada tiene como finalidad,
únicamente, sistematizar con claridad las dos aristas de una misma revisión y no pretende
generar muros entre dos comprensiones que son, a fortiori, interrelacionadas.
484 Hasta ahora, al hacer referencia al contrato de franquicia, siempre se había utilizado el calificativo
«internacional» entre paréntesis, debido a la justificación dada en la introducción de esta investigación; a partir
de ahora, se empleará la expresión «Contrato de Franquicia Internacional» de manera integral, o en su sigla,
para referir al contrato objeto de este trabajo. De ser necesario, para clarificar algún aspecto, se volverá a
emplear el adjetivo entre paréntesis, con el alcance ya conocido.
11 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
0
La presunta pugna referida es, a la vez, una oportunidad para reinventar una figura que
una mayoría parece reconocer pero que, en realidad, solo una minoría conoce a fondo. Y
es que con la franquicia pasa, en opinión de este texto, lo que con el Derecho mismo, esto
es: desconocer su aspecto temporal conduce a un análisis anacrónico.
485 LAFONT PIANETTA, Pedro. Contratos internacionales de transferencia de tecnología. AA.VV. En:
Bonivento Fernández, José Alejandro y otros. Jurista y maestro: Arturo Valencia Zea. (Coordinadores: José
Alejandro Bonivento Fernández y Pedro Rafael Lafont Pianetta. Tomo I. Págs. 63 a 122. Universidad Nacional
de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-
Sociales “Gerardo Molina” – UNIJUS. Bogotá, Colombia. 2014.
486 Al pensar en la «franquicia postal» se evoca la noción de privilegio; por otra parte, con las zonas francas se
rememora el carácter de garantía en una zona territorial; y, finalmente, con el amplísimo vocablo «franchising»
en el contexto estadounidense, se mantiene la perspectiva de mecanismo comercial de penetración de
mercados, al incluir actividades como el expendio de gasolina en los autoservicios.
487 SANTOS BELANDRO, Rubén B. Op. Cit. Pág. 199.
Capítulo 3. El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la 111
tipicidad social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde
Colombia)
La búsqueda por la función económica del contrato persigue detectar el componente que
consolida el contenido del mismo, de suerte que el conjunto de caracteres agrupados
formen un todo indisoluble y así sea posible establecer los componentes de la esencia del
«tipo contractual» en comento. Entonces, se pueden recaudar comprensiones de
doctrinantes que ven en la franquicia internacional un contrato autónomo, como la de Ruiz
Peris quien señala que la función económico-social de la franquicia se circunscribe a “la
transmisión del derecho a usar temporalmente un modelo de empresa a cambio de una
contraprestación”491.
Sin perjuicio de lo anterior, ha de señalarse que existen otras posturas que no reconocen
en la franquicia (internacional) una función económica propia; con ello pretenden llevar a
la franquicia (internacional) a buscar su sino en otras figuras con las que se supone
subordinado o condicionado492. Empero, las posturas no son todas de blancos y negros,
488 CALLE D´ALLEMAN, Sol Beatríz. Reflexiones en torno al derecho de propiedad sobre bienes intangibles,
en la transferencia internacional de tecnología y su impacto en el desarrollo económico. Págs. 459 a 480.
AA.VV. En: Derecho Internacional de los Negocios. Alcances. Tomo III. (Compiladora: Adriana Zapata de
Arbeláez). Primera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., Colombia. 2010. Pág. 461.
489 GARBARINO, Carlo. La imposición de la renta de la empresa multinacional. Págs. 147 a 173. AA.VV. En:
Curso de derecho tributario internacional. (Coordinador: Víctor Uckmar). Tomo I. Editorial Temis S.A. Bogotá
D.C., Colombia. 2003. Pág. 162.
490 Enfoque identificable en la doctrina jurídica con la denominación de «función económica del contrato»; no
obstante ésta última nominación es conflictiva porque pareciera responder para algunos a la causa del contrato.
491 RUIZ PERIS, Juan Ignacio. Los tratos preliminares en el contrato de franquicia. Editorial Aranzadi S.A.
ya que hay quienes, como López Guzmán493, sin perjuicio de categorizar a la figura en
cuestión en la estirpe de los contratos internacionales sobre propiedad industrial advierten
que no se persigue un etiquetamiento en la medida en que el contrato es un negocio
jurídico de carácter complejo –en cuanto se integra por varios convenios, v.gr. licencia de
patente, licencia de marca, know how, asistencia técnica- y cualquier clasificación hecha –
v.gr. contrato de colaboración, de distribución o de transferencia de tecnología- es
simplemente un encuadramiento jurídico de la actividad comercial en evaluación.
Del contrato de franquicia internacional se ha dicho que es atípico, “no obstante sus notas
de tipicidad social”495. Algunos sectores de la doctrina han tomado partida y califican al
contrato de franquicia (internacional) de cara a la tipicidad. Así, hay quienes sostienen que
el contrato de franquicia internacional es innominado o atípico “porque no se encuentra
expresamente reglamentado por el legislador en ningún cuerpo normativo”496.
493 LÓPEZ GUZMÁN, Fabián. El contrato de franquicia internacional. Un modelo estratégico empresarial.
Segunda edición (ampliada y corregida). Editorial Temis. 2008. Pág. XII.
494 MARTÍNEZ ORTÍZ, Astrid. Op. Cit. Pág. 34.
495 ALTERINI, Atilio Aníbal y LÓPEZ CABANA, Roberto M. AA.VV. Contratos Atípicos. En: Alterini, Atilio Aníbal
y otros. Contratación contemporánea. Teoría general y principios. Tomo I. Palestra Editores y Editorial Temis
S.A. Pág. 362.
496 MALDONADO CALDERÓN, Sonia. Op. Cit. Pág. 75.
Capítulo 3. El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la 113
tipicidad social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde
Colombia)
Así las cosas, la posición patrocinada desde esta investigación, puede sintetizarse así: en
primer lugar, acotar que el CFI en tanto es contrato, responde al «tipo contractual»
genérico, lo que lo dota de tipicidad de primer orden; en segundo lugar, el CFI tiene rasgos
distintivos propios que lo aíslan, en su favor, tanto de otros tipos contractuales como de la
modalidad nacional de la franquicia499, elementos que, en su conjunto, responden a la
tipicidad de segundo orden. Ahora bien, un asunto adicional que debe resolverse es el
atinente a las fuentes con las que se atenderá el contenido de la regulación -en primer y
segundo nivel-, según se propone, atendiendo a la existencia –y también la suficiencia- o
no del pactum de lege utenda500.
Acorde con la «Teoría del Tipo Contractual», a efectos de la formación del «tipo», en tanto
éste responde tanto a la concreción como a la abstracción, un punto de partida pacífico es
aquel que resalta la necesidad de trabajar con realidades homogéneas para proceder a su
497 RUIZ PERIS, Juan Ignacio. Los tratos preliminares en el contrato de franquicia. Editorial Aranzadi S.A.
Navarra, España. 2000. Pág. 85.
498 Ibídem. Pág. 87.
499 Ver (ut infra): literal C [Elementos tipificantes (o índices de tipo) del Contrato de Franquicia Internacional]
lege utenda] y B [Régimen jurídico del Contrato de Franquicia Internacional en ausencia del pactum de lege
utenda] del numeral 3.3.2.
11 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
4
Este aspecto es olvidado por todos aquellos actores que, de cara a la construcción de un
concepto del Contrato de Franquicia Internacional, pretenden explicarlo a la luz de otros
«tipos contractuales», obviando la elemental advertencia de asimilar tabula rasa lo que no
es equivalente. Se observa con preocupación que la situación dada, actualmente, de cara
al Contrato de Franquicia Internacional obedece, en una gran cuota de participación, al
desconocimiento de la «Teoría del Tipo Contractual», lo que lleva, a pasar, ligeramente,
de la confusión teórica entre contratos innominados y atípicos al señalamiento de un marco
regulatorio por vía de analogía, desconociendo el fin prevalente del negocio perseguido
por los contratantes.
Otro aspecto que, en opinión de esta investigación, facilita la tergiversación del «tipo» del
Contrato de Franquicia Internacional, es la ignorancia respecto del devenir histórico de la
figura, por cuanto una visión con criterio temporal y no sólo técnico–jurídico permite
entender cómo el curso trasegado ha tenido diferentes momentos, dados en una cadena
dinámica de eventos que, en algunos casos ha generado la actual dificultad de establecer
qué se cobija bajo el concepto de franquicia.
A guisa de ejemplo, recuérdese que la doctrina se ha visto urgida a precisar que las
expresiones «contrato de franquicia» y «franchise agreement» no tienen el mismo alcance
jurídico, siendo más limitado el sentido dado en derecho europeo, ya que no se incluyen
figuras como la distribución selectiva, la concesión comercial –de distribución de vehículos-
o la distribución de productos petrolíferos que sí se consideran en el ámbito
norteamericano dentro del espectro de un «franchise agreement»; así, el «contrato de
franquicia» europeo coincidiría con el «Business Format Franchise» estadounidense501.
501 RUIZ PERIS, Juan Ignacio. Los tratos preliminares en el contrato de franquicia. Editorial Aranzadi S.A.
Navarra, España. 2000. Pág. 38 y 39.
502 En materia tributaria, a punto del fenómeno de la doble imposición internacional, se ha discurrido sobre el
alcance del concepto «regalía» en el marco del contrato de franquicia; sobre el punto las posiciones
encontradas pugnan alrededor de la inclusión o no de los servicios técnicos, de asistencia técnica y de
consultoría, para agruparlos, bajo el nombre «regalía». Si se incluyen, varios de los pagos que se dan en el
marco de un contrato de franquicia se considerarían «regalía», de lo contrario, no; el punto de inflexión lo da
la comprensión de cuáles servicios hacen parte de la operación de franquicia versus otros, para fijar el alcance
de la noción en comento y, por esa vía, establecer el régimen jurídico-tributario de la franquicia. Cfr.
CORASANTI, Giuseppe. Dividendos, intereses, cánones y plusvalías en el modelo OCDE. Págs. 440 a 469.
AA.VV. En: Curso de derecho tributario internacional. (Coordinador: Víctor Uckmar). Tomo I. Editorial Temis
S.A. Bogotá D.C., Colombia. 2003. Pág. 459 y 460.
Capítulo 3. El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la 115
tipicidad social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde
Colombia)
Debe resaltarse un aporte al estado del arte de la franquicia (internacional) por parte de la
SIC, al sostener que, al considerar “el enfoque económico que deberá tener todo análisis
de acuerdos que sean o puedan llegar a ser restrictivos de la competencia”503, no se
encontraron elementos de juicio para calificar al contrato de franquicia como restrictivo de
la competencia o de los derechos de los consumidores. Con este concepto, el «tipo
contractual» de la franquicia internacional se moviliza, ganando espacios de configuración
a los ojos de los actores del mercado y poniéndose a tono con la tendencia europea, que
desde vieja data y a nivel comunitario fijó dicha perspectiva.
Junto a la SIC, el MINCIT aparece como un actor clave de la política comercial, de ahí que
sea pertinente destacar lo traído a colación en su momento, respecto de la caracterización
dada a la franquicia (internacional) como un «servicio de distribución», con lo que,
tristemente, vuelve a darse una mirada miope de la operación. Adicionalmente, con
orientación contradictoria paralela a la de la SIC, va a sostener que en la franquicia lo que
se vende es un «formato o negocio», alojando -como si no hubiera bastantes- una
asimilación insustentable con el contrato de compraventa. Y es que, se itera, como quiera
que la caracterización del «tipo contractual» tendrá eco inmediato en el marco regulatorio,
traer el concepto de «venta» en el seno de la operación de franquicia (internacional), en
cuyo contexto es acertado hablar de transferencia y/o transmisión y/o cesión, genera
consecuencias desastrosas, por ejemplo, la del saneamiento por parte del vendedor, que
a punto del éxito de la cadena, sería bien difícil de atajar, a fin de llevarlo a términos
razonables por la naturaleza del negocio.
Adviértase acá una serie de falencias: (i) señalar que es innominado, para referir a
continuación a la tipicidad es un yerro que cuesta caro porque evidencia, como se dijo, el
desconocimiento de la «Teoría del Tipo Contractual», no habiendo justificación alguna para
transmutar el alcance de dos términos que responden a postulados teóricos
diametralmente diferentes -sin perjuicio de su conexidad en claves evolutivas-; (ii)
aseverar, sin más, que lo que hace atípico al contrato de franquicia (internacional) es la
ausencia de regulación en el ordenamiento jurídico, suscita dos sospechas, a saber, una,
que no se diferencia entre tipicidad de primer orden y de segundo orden, y dos, que el
apelativo «ordenamiento jurídico» pareciera apuntar a la ley, omitiendo que, en Colombia,
la costumbre tiene fuerza vinculante como la ley positiva.
En suma, y aunque el concepto rendido por la SIC lo fue con restricción a la materia de
registro, se duele esta postura de la fácil asimilación, casi con ligereza, que se sirve en el
documento citado, por cuanto, ni siquiera en asuntos de registro debería recibir trato
idéntico dos situaciones tan diferentes; es completamente factible que al inscribir una
franquicia como una licencia se dé un mensaje equivocado a la comunidad interesada, en
la medida en que se equiparan dos operaciones diversas entre sí.
Para terminar, se enfatiza que la postura oficial deviene contradictoria con otra esgrimida
en oportunidad previa, cuando la SIC reproduce el contenido de SIC-C-10100863, y como
novedad aclara que “es posible celebrar un contrato de licencia de uso de marca dentro
de una franquicia, acto que sí debe ser inscrito”505. Esto último dicho por la entidad sí
obedecería a un tratamiento respetuoso del «tipo» del Contrato de Franquicia
(internacional), como quiera que escindir, a efectos de registro, la carga de inscribir una
licencia de marca, capta el mensaje de ser ésta un componente de la franquicia
(internacional) y no el núcleo en el que se agota la operación.
académico, por supuesto es celebrado, pero, visto desde la dinámica que persigue este
escrito a esta altura, cual es la concreción de la naturaleza jurídica del contrato de
franquicia internacional, ofrece verdaderos retos y hasta ciertas cortapisas para el abordaje
del problema de fondo, porque la construcción de la definición de un contrato atípico va a
estar supeditada por el nivel de convicción que tenga el ponente de turno respecto del tipo
y la tipicidad contractual.
En todo caso, aunque no se haya logrado alinderar, con total precisión, los alcances del
Contrato de Franquicia Internacional, sí es dable realizar una organización de sus
modalidades, adicionales a las estudiadas con precedencia, que apuntaban a responder
por el objeto o el alcance expansivo de su presencia. Se propone, a partir de ahora, revisar,
de cara a la variable netamente internacional de la franquicia, cuáles son las modalidades
a través de las cuales puede ser exportada la operación franquiciada.
Es propuesta de este trabajo considerar que el modo más idóneo para internacionalizar
una franquicia es la master franchise, razón por la cual pasa a hacerse, con mayor
especificidad, un recaudo de su comprensión en los ordenamientos positivos –antes
revisados con un lente más genérico-, a fin de detectar las respectivas características.
En la CFIL se hace referencia a dos figuras que sirven para la expansión internacional de
la franquicia: por un lado, está el «area franchise», como aquella modalidad en la que el
franquiciado se le concede el derecho de operar más de una unidad dentro de un área
geográfica específica; por el otro lado, la figura del «subfranchise», que de forma lacónica
se refiere al contrato o acuerdo celebrado entre un franquiciante y un sub-franquiciante
donde a éste se le concede el derecho de vender o negociar franquicias en nombre o en
representación del franquiciante. Como punto clave, la CFIL advierte que cuando en su
contenido se refiera a «franchise» se entenderán comprendidas las figuras de «area
franchise» y «subfranchise».
Capítulo 3. El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la 119
tipicidad social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde
Colombia)
507
REINO DE ESPAÑA. Jefatura del Estado. Ley 1/2010. De reforma de la Ley 7/1996, de Ordenación del
Comercio Minorista. Boletín Oficial del Estado <BOE>, núm. 53 de 02/03/2010. Artículo Único (Diez).
12 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
0
De ésta última se anticiparon algunos trazos con antelación512, no obstante, se itera, desde
esta postura se considera la figura más propicia para agregar el componente
«internacional» a la operación franquiciada. Al respecto ha dicho la doctrina que “esta
508 REPÚBLICA ARGENTINA. CONGRESO. Código Civil y Comercial de la Nación. Artículo 1513. Literal a.
509 REPÚBLICA ARGENTINA. CONGRESO. Código Civil y Comercial de la Nación. Artículo 1513. Literal b.
510 COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA. Comisión. Decisión de julio 13 de 1987. Publicada en el Diario
Oficial de las Comunidades Europeas de agosto 10 de 1987, No. L 222/12. Párrafo No. 17.
511 Cfr. ALTURO GARCÍA, Sandra et al. Op. Cit. Pág. 36 y 37.
512 Ver (ut supra): 2.2.3.2.4 Franquicia máster o maestra, «Master Franchise».
Capítulo 3. El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la 121
tipicidad social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde
Colombia)
modalidad consiste en exportar una franquicia de un país de origen hacia otro, a través de
la figura del máster franquiciado mediante la cual el franquiciador original vende los
derechos de su franquicia a una persona física o jurídica para que la desarrolle en el país
de destino”513.
Aunado al análisis que viene de hacerse, el cual arroja que la Master Franchise es la
modalidad más idónea para la internacionalización del contrato de franquicia, ha de
centrarse la atención en los «criterios de internacionalidad» aplicables al contrato objeto
de estudio, de los cuales, en orden de pertinencia, se tienen: (i) la afectación de los
intereses del comercio internacional; (ii) la determinación de los vínculos más relevantes
del contrato; (iii) el lugar de ejecución (cumplimiento) del contrato; y (iv) la ubicación del
establecimiento de los contratantes. Pasa a justificarse su escogencia a través de la
concreción de los puntos más destacados.
El primer criterio empleado, esto es, la «afectación de los intereses del comercio
internacional», puede sustentarse con las consideraciones del extinto Reglamento 4087/88
CEE, en el cual se indicaba que los acuerdos de franquicia, tal y como eran definidos en
dicha regulación, podían afectar el comercio intracomunitario en los casos en que se tratara
de dos contratantes de diferentes Estados Miembros o cuando ellos formaran la base de
una red que se extienda allende las fronteras del respectivo Estado Miembro516. Llama la
atención una de las reglas para el ejercicio de la autonomía de la voluntad -en palabras del
CCCN-, cuando establece que ante la voluntad contractual se impondrá, además de otros
componentes, “las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que
presenten vínculos económicos preponderantes con el caso”517, dislocando los efectos del
NEGOCIOS S.A. Franquicias y oportunidades de negocio 2005. Edición No. 2. 2005. Medellín, Colombia. Pág.
59.
516 Commission Regulation No. 4087/88, on the Application of Article 85 (3) of the Treaty to Categories of
Se considera que el Contrato de Franquicia Internacional tiene por vocación vincular a una
red la participación de miembros (franquiciante, franquiciado máster –cuando hay-, y
franquiciados) con una posición geográfica dada en diferentes países, a fin de extender la
presencia empresarial de la matriz con un nivel de dispersión acelerado, pero preservando
la uniformidad. El carácter de dicho proceder implica, de entrada, la activación de los
intereses del comercio internacional, en el entendido que éste como foro abstracto,
concierne a empresarios interesados en realizar inversión extranjera a través del móvil de
la transferencia de tecnología; en ese sentido, se verifica la activación de todas las normas
referidas al comercio exterior (aranceles, medidas fitosanitarias, etc.), las atinentes al
Derecho de la Propiedad Industrial (registro de marcas, concesión de patentes) y las
referidas al derecho de la competencia y la protección al consumidor.
A punto de este criterio, resulta de interés el análisis que pueda hacerse del Contrato de
Franquicia Internacional, en tanto que al descartar las prestaciones de cargo del
franquiciado, referidas a pagos de diversos emolumentos (entrance fee, royalties, etc.), en
apariencia, las prestaciones más características parecieran estar a cargo del franquiciante,
toda vez que corresponde a éste la transmisión del know how, la concesión de las licencias
respectivas (v.gr. marca, patente, modelos), el entrenamiento del personal del franquiciado
–y de éste según la modalidad de la operación-.
Sin embargo, si se mira con detenimiento, se encuentran una serie de prestaciones, que
adicionales a los pagos, a la vez, son propias del franquiciado, como sería la abstención
de revelar los secretos e información confidencial conocida con ocasión del negocio, o la
de seguir fielmente las instrucciones del manual de operaciones, o la de informar las
mejoras desarrolladas en la tecnología transferida, entre otras. Corresponderá, pues, al
operador jurídico correspondiente (juez o árbitro) establecer los puntos de mayor conexión
de una específica operación de franquicia internacional.
El tercer criterio, atinente al «lugar de ejecución (cumplimiento del contrato)»; con este
criterio se logra «localizar» al contrato, perdiendo importancia -en mayor o menor medida-
el carácter internacional del contrato estudiado. En el CCCN se dejó con alcance residual
la regla según la cual “el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de
518 REPÚBLICA DE ARGENTINA. CONGRESO. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994. Sanción:
Octubre 1 de 2014. Promulgado según Decreto 1795/2014. Disponible en:
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=235975. Artículo 2597.
Capítulo 3. El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la 123
tipicidad social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde
Colombia)
En este caso, con la perspectiva planteada para generar una propuesta desde Colombia,
se asumiría el estudio en dos variables, según si la parte contratante «colombiana» es
franquiciante o franquiciado; empero, el modelo debería construirse en un alcance mixto
con el factor de la prestación más característica.
Entonces, la propuesta apunta a que una vez se determine cuál es la prestación más
característica del Contrato de Franquicia Internacional, se indague por su lugar de
ejecución, con la finalidad de establecer la ley aplicable al contrato en ausencia o
deficiencia de escogencia por parte de los extremos contractuales. La determinación de la
prestación más característica de la Franquicia Internacional estará vinculada a la
modalidad contractual empleada, esto es, se proyecta, desde esta investigación, la
necesidad de establecer cuál es la prestación más característica en cada caso.
519 REPÚBLICA DE ARGENTINA. CONGRESO. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994. Sanción:
Octubre 1 de 2014. Promulgado según Decreto 1795/2014. Disponible en:
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=235975. Artículo 2652.
12 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
4
El cuarto criterio, que alude a «la ubicación del establecimiento de las partes» genera
diversos retos a punto de la caracterización misma del Contrato de Franquicia
Internacional. Se ha entendido mayoritariamente que cuando un franquiciante ofrece como
bien mercantil su «modelo de negocio» (o «modelo de empresa»), a efectos de someterlo
a transacciones de transferencia de conocimientos (technology transfer), es porque el
modelo que se dice transmisible, en tanto es exitoso, por regla general es probado. Tal
carácter de experiencia exige, por supuesto, que el franquiciante tenga, por lo menos un
establecimiento, en el cual desarrolló y experimenta el conjunto de conocimientos que
empaquetados se ofrecen a los posibles franquiciados de la incipiente red; eso es así en
un estadio primigenio de la formación de una red de franquicia. En dicho contexto, trata de
responder a la ubicación de los establecimientos de las partes, podría superarse, casi
intuitivamente, con el señalamiento del lugar de operaciones del naciente franquiciante y
el (los) lugar(es) donde hayan de implantarse los outlets de cada uno de los franquiciados.
Sin embargo, a medida que la red crece, la configuración básica antes referida deja de ser
idónea para explicar la estructura del tejido creado; a efectos de lo anterior, habrá de
revisarse dos hipótesis. En primer lugar, cuando la matriz de la red, por factores de
favorecimiento por economías de escala, constituye una central de compras en un país
donde únicamente se conciertan las adquisiciones de los empaques de los productos
distribuidos por los diferentes franquiciados de la red. ¿La fijación de la central de compras
en ese país ha generado la creación de un «establecimiento» en las voces del criterio de
internacionalidad evaluado? Podrán ensayarse las respuestas, pero, la misma, a punto de
su concreción en un caso dado, dependerá del estado del arte en la materia para el
momento correspondiente y, además, de la interpretación que dé el operador jurídico de
turno a la situación.
respuesta satisfactoria forzaría a construir, capa por capa, tantas posibilidades imaginarias
como permita la inventiva. Esta hipótesis estudiada reta la noción de establecimiento como
lugar físico, o incluso, más allá de su existencia material, al cuestionamiento de formas de
potestad –ya no de propiedad- en cuanto «control».
Así las cosas, los linderos de la noción de «establecimiento» devienen borrosos entre
categorías, verbigracia, tales como «local comercial» y «establecimiento de comercio»,
con la respectiva limitación de que por ellos se entienda en el ordenamiento empleado
como lupa para su estudio. No será menos conflictiva la perspectiva de acudir a criterios
como la «residencia» o el «domicilio» de los contratantes.
A efectos de la confección del sistema de fuentes ut infra, debe delimitarse los rudimentos
que alimentan la estructura que se presentará.
520PEÑA NOSSA, Lisandro. Op. Cit. 395. § Aunque el autor propone como primer criterio para la regulación
de los contratos atípicos la aplicación de los principios generales de los contratos y las obligaciones, tal
propuesta se circunscribe “a efectos de rechazar las cláusulas inexistentes, inválidas o abusivas”
12 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
6
En tercer lugar, y en conexión forzosa con la libertad de contratación, funge como método
coherente a la realidad de la franquicia, la «teoría del tipo contractual» que, al reconocer
la polivalencia del «tipo contractual» y la connatural labor de creación de «tipos
contractuales» a los que se apresta, deviene en catalizador de la libertad contractual y le
da peso teórico al ánimo particular de autorregulación de intereses por fuera de los
arquetipos predispuestos por el legislador. Las herramientas metodológicas de la teoría
traída como basamento de esta investigación no resisten una función meramente teórica,
por el contrario, exigen su puesta en escena, ya que, toda vez que, según se dijo, la
«tipicidad contractual» es proceso y el «tipo contractual» es producto; así, una y otro se
hacen patentes en la dinámica del tráfico jurídico.
Es innegable reconocer que la idea básica de la que parte la «teoría del tipo contractual»,
según la cual, los tipos contractuales se dan en la realidad y el ordenamiento los
reconduce, organiza y regula, resulta perfectamente aplicable a la evolución sufrida por la
franquicia internacional, la cual ha sido modelada, según la época, de acuerdo con
especiales intereses del contexto: la que se concibiera como un status de privilegio, hubo
de ser medio de expansión comercial y, hoy, es vehículo de transferencia de tecnología.
No se sabe qué depare el porvenir, pero, dado el contexto, a la luz de la «teoría del tipo
contractual» habrá argumentos para justificar su mutación o su extinción, teniendo en
cuenta que si el escenario económico demanda de la figura nuevos contornos, el punto de
inflexión para su reformulación o su extinción se dará en claves de esos nuevos datos
sociales agregados al arquetipo básico, al perenne «tipo contractual» -léase, «el contrato»-
.
Finalmente, se tiene en cuenta, como derrotero de este escrito, que debido a la actual
función que cumple la franquicia internacional, esto es, la de servir como mecanismo para
la transferencia de tecnología, se revela que el carácter internacional podría jugar en
combinación o en determinación de dicho alcance transfusor. Si se quiere, hay juego entre
dos realidades: o que la franquicia internacional en tanto instrumento de transferencia de
tecnología tiende a su internacionalización, o que la franquicia es medio de transferencia
de tecnología en todo nivel, local, regional o internacional; no obstante, en ésta última
variable, se torna más significativo en cuanto se revela que la transferencia de tecnología
es una modalidad de inversión extranjera.
Capítulo 3. El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la 127
tipicidad social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde
Colombia)
Podría pensarse que el contrato de franquicia es una red contractual en la medida en que
éstos suponen “…la existencia de un contrato…porque hay otros que funcionan como un
sistema; no se justificaría el negocio (como operación económica) si hay uno solo…”522.
Cuando se habla de red contractual aparece una noción clave, cual es la finalidad
supracontractual, a partir de la cual “las finalidades económico-sociales son distintas o más
amplias de las que existen en los contratos social o legalmente típicos, de modo tal que
estos últimos son usados instrumentalmente para lograr aquéllas”523.
Señalan los expertos526 que un franquiciante será exitoso en la medida en que comprenda
que el sistema de franquicia se manifiesta como un método de expendio y mercadeo de
productos y/o servicios; tal sistema, se sostiene, en un negocio que requiere de estructura
y procesos prestablecidos, a partir de los cuales se logre la administración de recursos
521 Ver (ut supra): Numeral 1.2 [Rastreo contextual de la franquicia (internacional): devenir histórico, ventajas
y modalidades que ofrece].
522 LORENZETTI, Ricardo Luis. Op. Cit. Pág. 40
523 Ídem.
524 MALDONADO CALDERÓN, Sonia. Op. Cit. Pág. 23.
525 Ibídem. Pág. 27.
526 PATIÑO, Francisco Javier. La franquicia en la práctica. Secretos y estrategias para un desarrollo
empresarial dinámico. ACOLFRAN (Asociación Colombiana de Franquicias). Cali, Colombia. 1996. Pág. 5.
12 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
8
1. Lex Mercatoria
1. Lex Mercatoria
Afectación Pactum
de los de Lege
intereses Utenda Segundo Orden Unidroit
del
comercio
internacio Remisión a un derecho
nacional
nal.
2.
Determina Orden público Forum shopping
ción de
vínculos
más 1. Ejecución en Colombia
estrechos.
3. Lugar 2. Ejecución en países del
de Código Bustamante
ejecución Primer Orden
de la
prestación Ausencia 3. Ejecución países de la UE
más o
característ deficienc
4. Aspectos de orden
ica. ia del público
Pactum
4. de Lege
Ubicación Principios generales sobre
Utenda contratos y obligaciones
del
establecim Segundo Orden
iento de Descartado analogía,
las partes combinación y absorción.
527 LUQUE A., Enrique y OROZCO R., Jorge Andrés. El sistema estratégico de franquicia vs. El contrato de
franquicia. En: EXPANSIÓN DE NEGOCIOS S.A. Franquicias y oportunidades de negocio 2005. Edición No.
2. 2005. Medellín, Colombia. Pág. 40 y 42.
Capítulo 3. El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la 129
tipicidad social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde
Colombia)
A efectos de satisfacer la tipicidad de primer orden, podrán los contratantes remitir a la lex
mercatoria, a través de una manifestación directa o indirecta –verbigracia, al referir a la lex
mercatoria misma o al invocar los «principios generales del derecho»-530.
Bajo esta posibilidad aparecen, en primer lugar, los Principios Unidroit sobre los Contratos
Comerciales Internacionales 2010 (en adelante, PUCCI 2010), considerados por la
doctrina531 como un esfuerzo de «codificación» de la lex mercatoria y que definen a ésta
como un conjunto “constituid[o] por principios comunes, costumbres, reglas generalmente
aceptadas en las relaciones comerciales internacionales” 532. También resultan aplicables
los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (en adelante, PDEC) por las vías
directa o indirecta referidas533.
528 Ver (ut supra): Literal B [Los «criterios de internacionalidad» del Contrato de Franquicia Internacional] del
numeral 3.2.2
529 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara Lidia. Op. Cit. Pág. 63.
530 UNIDROIT. Op. Cit. Principios… Preámbulo.
531 Cfr. VIGOTTI, Franco. Op. Cit. 56 – 57.
532 Ídem.
533 COMISIÓN DE DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS. Op. Cit. “Artículo 1:101: Aplicación de los
principios. (2) Serán de aplicación cuando las partes hayan acordado incorporarlos al contrato o someter su
contrato a los mismos. (3)También podrán aplicarse cuando las partes (a) Hayan convenido que su contrato
se rija por los “principios generales del derecho”, la “lex mercatoria” o hayan utilizado expresiones similares”.
13 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
0
Adicionalmente, las partes podrán invocar la aplicación, tanto del Código Europeo de
Contratos (en adelante, CEC)534 como del Draft Common Frame of Reference (en adelante,
DCFR)535; no obstante, en estos casos debe haber remisión expresa.
534 GARCÍA CANTERO, Gabriel. Op. Cit. Art. 3. Reglas generales y particulares aplicables a los contratos. 1.
Los contratos, tengan o no una denominación propia en este Código, quedan sometidos a las reglas generales
objeto del presente libro. 2. Las reglas relativas a los contratos que tienen denominación propia en el presente
Código se aplican por analogía a los contratos que no la tienen”. Pág. 12.
535 STUDY GROUP ON EUROPEAN CIVIL CODE y RESEARCH GROUP ON EC PRIVATE LAW (ACQUIS
GROUP). Op. Cit. “I. – 1:101 Intended field of application. (1) These rules are intended to be used primarily in
relation to contracts and other juridical acts, contractual ans non-contractual rights and obligations and related
property matters”.
536 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara Lidia. Op. Cit. Pág. 86.
537 UNIÓN EUROPEA. Parlamento europeo. Consejo. Reglamento (CE) No. 593/2008. Junio 17 de 2008.
(Roma I). Artículo 3 (Libertad de elección) 1. El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección
deberá manifestarse expresamente o resultad de manera inequívoca de los términos del contrato o de las
circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o
solamente a una parte del contrato” (énfasis añadido).
538 CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Elección múltiple y elección parcial de la ley aplicable al contrato
internacional. Págs. 7 a 40. En: Anales de Derecho. Universidad de Murcia. Número 18. 2000. Pág. 14.
539 Cfr. COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA. Convenio sobre la ley aplicable a obligaciones contractuales.
(80/934/CEE). 19 de junio de 1980. En este cuerpo jurídico, antecedente del Reglamento 593/2008, se
consagraba la misma posibilidad.
540 CAPUTO, Leandro. La elección de múltiples ordenamientos jurídicos para regir un mismo contrato (el
dépeçage). Págs. 55 – 62. En: Revista de Derecho Privado. Edición especial. 2012.
Capítulo 3. El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la 131
tipicidad social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde
Colombia)
En cuanto a la tipicidad de segundo orden, esto es, la que dota de contenido al Contrato
Internacional de Franquicia, para individualizarlo y estructurarlo frente a otros «tipos
contractuales», se postuló como hipótesis de esta investigación que al respecto existe un
piso común, si se quiere, se apuesta por la existencia de una tendencia a la tipicidad social,
sin perjuicio de mantener el carácter atípico como punto de partida.
Es cierto que la apropiación de conceptos (de la doctrina y las legislaciones, donde existen)
no es unívoca. Sin embargo, se detectan rasgos comunes en las propuestas, por lo que,
en medio de todas ellas queda reconocida la existencia del contrato objeto del presente
escrito en cuanto constatación del fenómeno socioeconómico. Tales basamentos
comunes, así como los que desde esta investigación se proyectan como propios de la
modalidad internacional, serán estudiados más adelante541.
Entonces se propone que las partes utilicen la Guía para los Contratos de Franquicia
Maestra Internacional de Unidroit (en adelante, la Guía Unidroit)542, en la cual se
encuentran criterios de orientación que pasan por los elementos y conceptos
fundamentales (capítulo 1), refiere a la naturaleza y alcance de los derechos concedidos y
la relación de las partes (capítulo 2), la duración del contrato y las condiciones de
renovación (capítulo 3), los aspectos financieros (capítulo 4), el rol del franquiciante y del
sub-franquiciante (capítulos 5 y 6, respectivamente), el acuerdo de sub-franquicia (capítulo
7), publicidad y control de la misma (capítulo 8), suministro de equipos, productos y
servicios (capítulo 9), propiedad intelectual (capítulo 10), know how y secretos comerciales
(capítulo 11), los cambios en el sistema (capítulo 12), venta, asignación y transferencia
(capítulo 13), responsabilidad subsidiaria, indemnización y aseguramiento (capítulo 14),
los remedios ante el incumplimiento (capítulo 15), la terminación de la relación y sus
consecuencias (capítulo 16), ley aplicable y resolución de conflictos (capítulo 17) y otras
cláusulas de uso generalizado –tales como renuencias, fuerza mayor y hardship- (capítulo
18).
(1) Es altamente deseable que las partes de un CFI tomen una decisión respecto de la ley
aplicable a su relación contractual.
(2) Es tendencia que el Franquiciante Maestro busque imponer la ley aplicable al contrato,
a fin de establecer la misma que tiene con otros Sub-Franquiciantes544.
541 Ver (ut infra): literal C [Elementos tipificantes ( o índices de tipo) del Contrato de Franquicia Internacional].
542 UNIDROIT – International Institute for the Unification of Private Law. Guide to International Master Franchise
Arrangements. Second Edition. Rome. 2007.
543 Ibídem. Pág. 198.
544 Cfr. MARZORATI, Osvaldo J. Op. Cit. Señala el autor que si se selecciona la ley del franquiciante y se
pactan sus tribunales como el foro competente, la comodidad aparente del franquiciante se resquebraja cuando
“al recurrir a su propio juez natural para pedir medidas precautorias, descubre que las resoluciones dictadas
por éste no son ejecutables en jurisdicción del franquiciado”.
13 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
2
(3) Es usual que el Franquiciante Maestro busque imponer la ley del foro que más le
convenga, por lo menos en cuanto a conocimiento del ordenamiento jurídico (foro y
contenido sustantivo) por parte de sus asesores.
(4) Es común que el Franquiciante esté interesado en que la escogencia de la ley que
regula el contrato, en su campo de aplicación propenda por la protección de la propiedad
industrial, el know how y el secreto comercial.
(5) Así mismo, será frecuente encontrar que la ley escogida sea aquella que ofrezca un
ambiente favorable en aspectos tales como la política pública, el derecho de las
inversiones extranjeras, el derecho de sociedades, de la competencia, las operaciones de
cambio en el marco de la política cambiaria, derecho del consumidor, derecho de seguros
y el régimen de responsabilidad de las partes, el derecho tributario (incluyendo el ámbito
de retenciones), el derecho laboral y, de existir, la reglamentación específica, a nivel
doméstico, de la franquicia.
Al respecto, la Guía Unidroit enseña545 que aún en los países donde se recibe con
beneplácito la idea de escogencia de la ley del contrato por las partes, habrán de revisarse
con cuidado aspectos como los siguientes: (i) que el contrato tenga un elemento
internacional genuino –acá estudiados como «criterios de internacionalidad»-; (ii) que
exista una relación razonable entre la ley seleccionada y el respectivo CFI –acá evaluados
como «puntos de contacto» en combinación con la «prestación más característica»; (iii)
que la elección de la ley se haya dado de buena fe, sea legal y que no valide circunstancias
que, de no haberse elegido dicha ley, serían inválidas.
545 UNIDROIT – International Institute for the Unification of Private Law. Guide to International Master Franchise
Arrangements. Second Edition. Rome. 2007. Pág. 201.
546 UNIDROIT. Model Franchise Disclosure Law. 2002.
547 STUDY GROUP OF EUROPEAN CIVIL CODE y RESEARCH GROUP ON EC PRIVATE LAW (ACQUIS
En relación con lo recién comentado, vale la pena destacar que el DCFR548 trae un
articulado general pero bastante comprensivo para la franquicia –no específicamente el
CFI-, en temas tales como: ámbito de regulación (101), información precontractual (102),
cooperación (103), obligaciones del franquiciante (201 a 207), obligaciones del
franquiciado (301 a 304). Así mismo, del CEC549 se pueden invocar múltiples regulaciones
en temas tan específicos como interpretación del contrato (Título V), cumplimiento e
incumplimiento del contrato (Título VII y VIII, respectivamente), remedios a las anomalías
del contrato –como nulidades e ineficacia- (Título XI), por referir algunos.
Como se anunció550 al revisar los diferentes modelos que buscan responder, con
pretendida organización jerárquica, todo sistema de fuentes que se aplica a un contrato
atípico, en ausencia o no del ejercicio de la libertad contractual, se verá afectado por
normas de carácter imperativo. Tal connotación se ha catalogado por la doctrina551 como
una restricción al principio de la libertad de contratación en el ámbito internacional.
Como sumario del régimen jurídico de la franquicia internacional al existir Pactum de Lege
Utenda, se verificó que desde la aplicación de los «principios generales de los contratos y
las obligaciones» sí es viable integrar el Contrato de Franquicia Internacional, existiendo
suficientes fuentes materiales (codificaciones, listados de principios, modelos y guías) que
siendo de origen internacional y anacional están al servicio de las partes para que éstas
las convoquen en la labor de integración aludida.
548 Libro IV (Specific contracts and the rights and obligations arising from them), Part E (Commercial agency,
franchise and distributorship), Capítulo 4 (Franchise).
549 GARCÍA CANTERO, Gabriel. Op. CIt. Págs. 36. 60 a 99 y 127 y s.s.
550 Ver (ut supra): Numeral 2.2.1 [Sistema de fuentes en contratos atípicos].
551 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara Lidia. Op. Cit. Pág. 91
552 UNIDROIT. Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales. 2010. “Art. 1.4 Normas de
carácter imperativo”.
553 SANTOS BELANDRO, Rubén B. Op. Cit. Pág. 46.
13 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
4
554 Así lo enseña el preámbulo de los PUCCI cuando establece que “estos principios pueden ser utilizados para
interpretar o complementar el derecho nacional”.
Capítulo 3. El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la 135
tipicidad social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde
Colombia)
Así las cosas, determinado el lugar de residencia del franquiciado, deberán aplicarse –se
propone- las reglas generales sobre contratos y obligaciones a efectos de regular el primer
campo de tipicidad del CFI. Como quiera que a la fecha no existe una codificación europea,
no sería viable establecer una unívoca vía de resolver el tema a la luz de las reglas
generales. Sin embargo, se ofrecen las siguientes alternativas de solución: (i) si el país de
residencia del franquiciado es miembro de Unidroit serán aplicables los PUCCI; y (ii) si el
país de residencia del franquiciado no es miembro podrán aplicarse los principios
sistematizados en propuestas, tales como, el CEC, el PDEC o el DCFR.
555 Ver (ut supra): subíndice c [A punto del orden público] del literal B del numeral 3.3.2.
556 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara Lidia. Op. Cit. Pág. 82.
557 REPÚBLICA ARGENTINA. Congreso. CCCN. Artículo 2651. Autonomía de la voluntad. Reglas.
13 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
6
Como primer elemento tipificante aparece el «know how» (o, savoir-faire). Para Lorenzetti,
este ingrediente distingue al contrato de franquicia de otras modalidades distributivas558.
Con respecto a las características del know how, se tiene como base común566, que éste
es secreto, sustancial y transmisible, a saber:
Federación (DOF) de 27 de junio de 1991 (Última reforma publicada DOF de 9 de abril de 2012). Artículo 142.
563 ALBA ADAVE, María Cristina. Franquicias: una perspectiva mundial. Primera edición. Fondo Editorial FCA
(Facultad de Contaduría y Administración – Universidad Nacional Autónoma de México) México D.F., México.
2005. Pág. 105.
564 COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA. Tribunal de Justicia. Asunto. 161/84. Sentencia de enero 28 de
Otro sector de la doctrina570 señala que el know how debe ser actualizado regularmente y
constantemente perfeccionado.
567 REPÚBLICA ARGENTINA. CONGRESO. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994. Sanción:
Octubre 1 de 2014. Promulgado según Decreto 1795/2014. Artículo 1513. Literal (c). § Cfr. Commission
Regulation No. 4087/88, on the Application of Article 85 (3) of the Treaty to Categories of Franchise
Agreements, O.J. L 359/46 (1988). Considerando No. 3. Letra (g). Se señala que “it’s not limited in the narrow
sense that each individual component of the know-how should be totally unknown or unobtained outside the
franchisor’s business”.
568 REPÚBLICA ARGENTINA. CONGRESO. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994. Sanción:
Octubre 1 de 2014. Promulgado según Decreto 1795/2014. Artículo 1513. Literal (c).
569 COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA. Comisión. Decisión de julio 13 de 1987. Diario Oficial de las
Comunidades Europeas de agosto 10 de 1987. No. L 222/12. Artículo 1. Párrafo No. 3. Letra (h).
570 MARZORATI, Osvaldo J. Op. Cit. Pág. 102.
571 LORENZETTI. Op. Cit. Pág. 672.
572 COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA. Comisión. Decisión de julio 13 de 1987. Publicada en el Diario
Oficial de las Comunidades Europeas de agosto 10 de 1987, No. L 222/12. Párrafo No. 5.
13 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde Colombia)
8
Diario Oficial de las Comunidades Europeas de enero 10 de 1987, No. L 8/49. Párrafo No. 50.
578 RUIZ PERIS, Juan Ignacio. Los tratos preliminares en el contrato de franquicia. Editorial Aranzadi S.A.
Es posición de este escrito, y así se dejó anunciado en su momento, que el CIF no puede
explicarse desde la unión o mixtura de contratos en la medida en que se patrocina la
existencia de un fin predominante de la operación que no puede explicarse desde la visión
parcial o fragmentada del contrato. Por el contrario, se apela a la necesidad de comprender
la amalgama inescindible de prestaciones que implica un CIF, para darle un tratamiento
jurídico adecuado a partir de dicho reconocimiento de complejidad.
En cuanto a la titulación de este apartado, la misma encuentra asidero en que el CIF genera
la movilización de recursos (materiales e inmateriales) con ocasión de su ejecución, y la
prestación más característica se revela en el efecto transfusor de tecnología a través de
las fronteras nacionales, matizando una modalidad de inversión extranjera que debe ser
protegida (v.gr. en materia de propiedad intelectual) sin que, forzosamente, implique
traslado de fondos monetarios del inversionista foráneo.
583Cfr. VELILLA MORENO, Marco Antonio. Op. Cit. Pág. 201 y s.s.
584PEÑA VALENZUELA, Daniel. Tendencias del arbitraje internacional en materia de bienes intangibles.
AA.VV. En: Derecho Internacional de los Negocios. Alcances. Tomo II. (Compiladora. Adriana Zapata de
Arbeláez.) Primera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., Colombia. 2005.
4. Conclusiones y puntos de fuga
4.1 Conclusiones
(1) El sistema jurídico romano no conoció una «teoría del contrato»; en oposición, operó
con figuras contractuales nominadas, las cuales gozaban de eficacia jurídica –en
perspectiva procesal- en tanto estuvieran revestidas de una formalidad –v.gr. re, verbis,
litteris-, de suerte que el pactum carecía de obligatoriedad. En un primer momento de
evolución, se aceptaron los contratos solo consensu en consecuencia del influjo práctico
de los bona fide iudicia y la aplicación del ius gentium; en una segunda fase, se reconocerá
la existencia de figuras contractuales que escapan a los moldes nominados, apareciendo
los contratos do ut des, do ut facias, facio ut des y des ut facio, con lo que se reconoce
eficacia obligacional al pacto.
(2) Sin embargo, el sistema jurídico romano no alcanzó a desarrollar la idea del
consentimiento como causa obligatoria; el camino para llegar a tal síntesis hubo de ser
allanado –con más aportes de unas que otras- a través de las diferentes escuelas, tales
como los glosadores, los postglosadores, la escuela francesa y el iusnaturalismo. Así, con
progresión, el consentimiento se ubicó en el eje del debate y fue desplazando al nomen
como fuente de obligatoriedad.
(3) Es el Código Civil francés de 1804 –abrevadero de las doctrinas elaboradas por Domat
y Pothier, ambos influenciados por la Escuela del Derecho Natural- el contexto donde el
consentimiento devino en centro gravitacional de la naciente «teoría del contrato». A partir
de este punto, la fractura con el ancien régime es inocultable; así, el nomen pasa a ser
simple fórmula gramatical y será excluido de la nueva comprensión.
(4) A partir de acá se detecta –por regla general, en casos como Francia, Italia, España,
Colombia- un reconocimiento al «contrato» como receptáculo de los diversos convenios
alcanzados en el tráfico «sea que tengan o no un nombre en la ley». Sin perjuicio de lo
anotado, en el Código Civil argentino (1869) sí se halló –en el texto legal- la categorización
de «nominado/innominado», pero los apelativos explican la existencia o no de una
designación legal (simple fórmula gramatical).
(5) Hasta acá aparece como conclusión que las categorías «típico» -y su antitética
«atípico»- no aparecen en las codificaciones decimonónicas; sin embargo, son tales
compilaciones el epítome de la «teoría del contrato» en la medida en que recogerán una
serie de reglas generales aplicables a todo contrato. Se evidencia pues, desde la
configuración orgánica del código, la existencia de un prototipo genérico –el «tipo
contractual», conocido como el contrato- y junto a éste, una serie de especies –los «tipos
contractuales», reconocidos como los contratos-. Así, el «tipo contractual» y los «tipos
contractuales» -partida y fin de la «tipicidad contractual», respectivamente- serán
142 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde
Colombia)
herramientas metodológicas de la «teoría del tipo contractual» concebida ipso facto con la
codificación del siglo XIX y nacida en los albores del siglo XX en paralelo a la solidificación
de la «ciencia jurídica».
(6) No obstante, debe salvarse que en la doctrina dedicada a la teoría general del contrato
–de los negocios jurídicos / de las obligaciones- no siempre aparece revelada la distinción
entre «nomen» y «nominación» y «tipo» y «tipicidad», respectivamente, en razón al
desconocimiento de la «teoría del tipo contractual», dando lugar a confusiones entre
nombre, admisión y regulación de los contratos –léase, «tipos contractuales».
(10) El contrato de franquicia (internacional) sufre tensiones con otros contratos con los
que se le intenta asimilar, tales como: el de distribución, el de agencia mercantil, el de
concesión, el de licencia -de marca, de producto, de patente-, y el de know how.
Bibliografía 143
(11) La «Teoría del Tipo Contractual» es una, entre varias, de las tendencias para la
comprensión contemporánea del contrato. Esta teoría opera con dos herramientas
metodológicas, a saber: el «tipo contractual» y la «tipicidad contractual».
(16) La «tipicidad contractual», en los dos niveles anunciados, va a conjugarse con los
factores de regulación establecidos en el ordenamiento, a saber, para el caso colombiano,
la posibilidad de encontrar fuente de derecho tanto la ley escrita como la norma
consuetudinaria; entonces, dejando a un lado la disquisición de si se opera con productos
lógico-formales de la actividad legislativa, o si se está frente a reglas creadas con la fórmula
de a reiteración, la publicidad, la percepción de coerción y el aspecto temporal suficiente
para que se dieran los otros factores, la «Teoría del Tipo Contractual» va a plantear la
necesidad de estudiar la «tipicidad» en las vertientes de «tipicidad legal» y «tipicidad
social».
(17) En este punto surge la inquietud por la atipidad, la cual se despacha en la medida en
que se acepte, en coherencia con la integridad del modelo, que serán «atípicos» aquellos
144 El Contrato de Franquicia Internacional. Entre la atipicidad pura y la tipicidad
social: un reto a la aplicación del sistema de fuentes (propuesta desde
Colombia)
(20) De manera añadida, se revisó el estatus de las uniones contractuales, las mixturas de
contratos y los contratos coligados, y se determinó que hay un cambio de paradigma, pues
el anterior modelo explicaba los fenómenos referidos desde la «tipicidad», es decir,
siempre acercaba el contrato unido, mixto o coligado a la flama legal para hallar allí, por
vía de analogía, el marco jurídico aplicable. En el modelo contemporáneo, tales fenómenos
van a explicarse desde la atipicidad al entender que, si los contratos están unidos,
mixturados o coligados, no sería idóneo aplicar las reglas de un contrato que,
evidentemente, las partes no querían celebrar.
(22) Adicionalmente, se ubicaron los rudimentos teóricos que sirven para responder qué
ley es aplicable a un contrato internacional. Al respecto, se abrieron dos hipótesis, esto es,
cuando se hubiera hecho pacto de lege Utenda (autonomía conflictual) y cuando éste falte
o, de haberse realizado, sea insuficiente para la integración del contrato (normas regla de
conflicto).
(23) En cuanto a la naturaleza jurídica se logró establecer que, por una parte, en razón a
su componente histórico –evolutivo-, actualmente la Franquicia Internacional devino en
vehículo para la transferencia de tecnología; y por otra, en razón a su componente
Bibliografía 145
Franquicia Internacional, para detectar sus puntos resueltos y los que merecen
formulaciones de solución.
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