CAPÍTULO I - LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La construcción del derecho administrativo representó el equilibrio entre el poder del Estado y
los derechos de las personas en el contexto del Estado liberal de derecho.

El derecho administrativo nace como un conjunto sistemático de privilegios y límites estatales

apoyándose en el reconocimiento de los derechos individuales

EL MODELO DEL DOBLE DERECHO

el derecho administrativo, es decir el derecho público de carácter autónomo respecto del

derecho privado, prevé un conjunto de privilegios estatales, entre ellos: el carácter ejecutorio
de sus actos (cumplimiento forzoso sin intervención del juez), las reglas especiales y
protectorias de los bienes del dominio público (bienes estatales), el agotamiento de las vías
administrativas como paso previo al reclamo judicial y el carácter meramente revisor de los
tribunales sobre las decisiones del Ejecutivo (privilegios en el orden procesal)

el derecho privado (subsistema jurídico del derecho privado) se construye desde la igualdad
entre las partes y sus respectivos intereses individuales. Así, pues, el derecho privado regula el
contorno de tales situaciones jurídicas y no su contenido que es dejado al arbitrio de las
partes. Por su lado, el derecho público (subsistema jurídico del derecho público) parte del
interés público y, por tanto, el criterio es la disparidad entre las partes y, a su vez, su ámbito de
aplicación comprende el contorno y contenido de las relaciones jurídicas

CAPÍTULO II - EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES O SEPARACIÓN DE FUNCIONES

Es cierto que cada poder conserva sus competencias propias y originarias, pero también es
cierto que ejerce competencias ajenas o extrañas; es decir, potestades en principio de los
otros poderes, sea (a) con carácter complementario de las propias; o (b) en casos de excepción
y con el propósito de reequilibrar el poder.

Por ejemplo, ¿puede el Poder Ejecutivo ejercer funciones materialmente legislativas? Sí, pero
con carácter concurrente con el ejercicio de sus competencias materialmente propias
(aplicación de las reglas) y subordinándolo a las leyes; o —en ciertos casos— con alcance
excepcional. Así, el Poder Ejecutivo dicta los decretos reglamentarios de la ley cuidando de no
alterar su espíritu con excepciones reglamentarias y con el propósito de aplicar la ley; y, en
casos extraordinarios, decretos de contenido legislativo (decretos legislativos o de necesidad y
urgencia).

Cada poder conserva un núcleo de competencias que está compuesto esencialmente por las
potestades materialmente propias y originarias, y otras materialmente ajenas o extrañas que
revisten carácter complementario de las propias o, en su caso, excepcionales.
Según el principio de división de poderes, ejercen las siguientes competencias: A) Por un lado,
el núcleo material, pero con un criterio más flexible, limitado y razonable. Antes su extensión
era mucho mayor, al menos en el plano teórico (por caso, correspondía al Poder Ejecutivo
administrar en toda su extensión) y, además, el campo de cada poder solo comprendía sus
materias propias y específicas (por caso, la función ejecutiva con exclusión de las demás)

b) Por el otro, el complemento material (por ejemplo, las funciones materialmente legislativas
o judiciales complementarias que ejerce el Poder Ejecutivo). Este complemento es compartido
entre los distintos poderes estatales. El complemento, más allá de su contenido material, debe
ser concurrente con el núcleo básico de cualquiera de los poderes. El complemento es
atribuido a uno de los poderes estatales con carácter excepcional o extraordinario

LOS PRINCIPIOS INSTRUMENTALES DE LA DIVISIÓN DE PODERES: LA LEGALIDAD Y LA

RESERVA LEGAL

El postulado de legalidad nos dice que:

A) Por un lado, determinadas cuestiones, las más relevantes en el orden institucional, solo
pueden ser reguladas por el Congreso (ley) por medio de debates públicos y con la
participación de las minorías en el seno del propio Poder Legislativo (proceso deliberativo y
participativo)

B) Por el otro, este principio (legalidad) establece que el Poder Ejecutivo está sometido a la ley.
Es claro entonces que el Poder Ejecutivo debe relacionarse con las leyes por medio de los
criterios de sujeción y subordinación, y no en términos igualitarios. A su vez, las conductas del
Poder Ejecutivo no solo deben estar sujetas a las leyes sino a todo el bloque de juridicidad
(principios y reglas)

En síntesis, la ley debe necesariamente regular ciertas materias y, a su vez, el Poder Ejecutivo
debe someterse a las leyes. Este principio, entonces, nos ayuda a comprender cómo dividir el
poder regulatorio entre el Legislativo y el Ejecutivo y, además, cómo relacionar ambos poderes
constitucionales.

Por su lado, el principio de reserva de ley establece que:

El poder de regulación del núcleo de las situaciones jurídicas es propio del Congreso y,
además, le está reservado a él; por tanto, el Poder Ejecutivo no puede inmiscuirse en ese
terreno ni avasallar las competencias regulatorias del legislador, aun cuando este no hubiese
ejercido dicho poder (omisión de regulación legislativa).

El caso de los tribunales administrativos

Caso "Fernández Arias", 1960 La Corte convalidó los tribunales administrativos con la
condición de que sus decisiones estén sujetas al control de los jueces y siempre que, además,
el contralor sea suficiente Este antecedente rompió claramente el principio rígido que
explicamos anteriormente, según el cual, los poderes están divididos de modo tal que un
poder no puede inmiscuirse en las funciones y competencias de los otros
Así, el tribunal sostuvo que el Poder Ejecutivo no solo ejerce funciones administrativas sino
también judiciales, aunque con límites. los límites sobre el ejercicio de las potestades judiciales
del Poder Ejecutivo son: a) el control judicial suficiente, es decir, el control judicial sobre los
hechos y las pruebas, y no solamente sobre el derecho controvertido respecto de los actos
jurisdiccionales dictados por el Poder Ejecutivo; o, en su caso, b) el reconocimiento normativo
de que el recurrente que puede optar por la vía judicial o administrativa, sin perjuicio de que
en este último caso no sea posible recurrir luego judicialmente

"Ángel Estrada" (2005) la Corte restringió la interpretación sobre el alcance de las potestades
judiciales del Poder Ejecutivo. En efecto, el tribunal ratificó el criterio expuesto en el caso
"Fernández Arias", pero agregó que el reconocimiento de facultades judiciales a favor de los
órganos de la Administración debe hacerse con carácter restrictivo (por tanto, en el caso
puntual resolvió que el Ente Regulador es incompetente para dirimir controversias entre las
distribuidoras y los usuarios en materia de responsabilidad por daños y perjuicios basados en
el derecho común). Entonces, el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones judiciales siempre
que el órgano haya sido creado por ley; revista carácter imparcial e independiente; a su vez, el
objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador en su creación haya sido
razonable; y, por último, las decisiones estén sujetas al control judicial amplio y suficiente.

En efecto, la aceptación del nuevo paradigma, es decir, derechos vs derechos supone repensar
los principios, reglas e institutos propios del derecho administrativo según este modelo. Así, el
paradigma es, entonces, el equilibrio del poder entendido como el conjunto de prerrogativas
que persiguen el reconocimiento de derechos y, por tanto, el concepto es el de derechos
versus otros derechos. Ese equilibrio entre derechos con intermediación del poder estatal es el
núcleo, entonces, del derecho administrativo.

El caso "Rizzo". Allí, el tribunal analizó el caso según los siguientes criterios: a) el método literal
y lógico. "Esta Corte ha sostenido que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra...
pero a ello cabe agregar que su comprensión no se agota con la remisión a su texto, sino que
debe indagarse, también, lo que ella dice jurídicamente, dando pleno efecto a la intención del
legislador...". Y luego añadió que "el juez [debe] atenerse a las palabras del texto escrito, en la
comprensión de que ninguna disposición de la Constitución ha de ser considerada superflua,
sin sentido o inoperante. El juez debe entender asimismo las palabras de la Constitución en el
significado en el que son utilizadas popularmente y explicarlas en su sentido llano, obvio y
común"; b) el método finalista ("esta interpretación se encuentra avalada en los objetivos que
persigue la Carta Fundamental"; corresponde examinar "los objetivos que persigue la Carta
Fundamental"); c) el método histórico ("asimismo, la voluntad originaria expresada en la
Asamblea Constituyente compone otra pauta de interpretación esencial". A su vez,
"corresponde destacar que la intención del constituyente al incorporar el art. 114 fue elevar el
umbral de garantía de independencia judicial" y, en igual sentido, cabe "examinar... las
expresiones del constituyente al dar origen al texto"); y d) el método sistémico("el sentido que
lógicamente debe deducirse del contexto constitucional en el que está inserto" y "computando
la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante
y con los principios y garantías de la Constitución Nacional")
CAPÍTULO III - EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. LAS FUNCIONES
ADMINISTRATIVAS

El derecho administrativo tiene por objeto el estudio de las funciones administrativas y cabe
remarcar, además, que el Poder Ejecutivo siempre ejerce funciones estatales de este carácter.
De modo que es necesario asociar derecho administrativo, funciones administrativas y Poder
Ejecutivo como conceptos casi inseparables.

Las funciones estatales según el criterio objetivo

Este concepto está centrado en el contenido material de las funciones estatales de modo que
no se pregunta sobre el sujeto titular o responsable del ejercicio de las funciones, sino solo
sobre el objeto o contenido. Es más, el sujeto es absolutamente irrelevante en el desarrollo de
esta tesis. Dicho con más claridad no interesa si interviene el Poder Ejecutivo, Legislativo o
Judicial, sino solo el contenido material de las funciones a analizar (objeto)

Se ha sostenido que las funciones administrativas consisten en la aplicación del ordenamiento

jurídico mediante actos de alcance individual o singular en situaciones no contenciosas. En tal
caso, el criterio objetivo no tiene contenido teleológico —tal como satisfacer necesidades
colectivas o cumplir ciertos servicios— sino estrictamente jurídico, esto es, la ejecución del
orden normativo mediante decisiones de alcance particular. Sin embargo, este concepto
adolece de dos fallas. Por un lado, existe superposición parcial con las funciones
materialmente judiciales porque en ambos casos el Estado aplica el orden jurídico en el marco
de un caso concreto. Por el otro, es claramente impreciso en sus contornos

Quizás, el criterio más acertado es que las funciones administrativas son el conjunto de
actividades que satisfacen de modo directo, concreto y particular los intereses colectivos y, a
su vez, las otras actividades que no estén comprendidas en los conceptos objetivos de
funciones legislativas y judiciales.

Las funciones estatales según el criterio subjetivo

Este criterio nos dice que las funciones estatales son legislativas, ejecutivas o judiciales, según
cuál sea el sujeto titular de estas. Así, las funciones estatales, más allá del contenido material
(objeto), es el conjunto de competencias que ejerce el Poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial,
según el caso

los actos administrativos son, según este ensayo interpretativo, los siguientes: a) los
reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo, b) los actos de alcance particular y, por último, c) los
actos jurisdiccionales

Los criterios mixtos

Las funciones administrativas son todas las actividades del Poder Ejecutivo, más las actividades
materialmente administrativas de los otros poderes (Legislativo y Judicial).
Conclusiones

1) En primer lugar, cualquier criterio es válido (objetivo, subjetivo o mixto) y, por ello, el
modelo a seguir por el legislador o el intérprete debe ser el más simple y práctico posible. Los
presupuestos que deben cumplirse son: (a) el carácter verdadero y, además, no contradictorio
de las bases; y (b) el respeto por las reglas de la lógica en el desarrollo del razonamiento

2) es importante aclarar que todos los operadores del derecho coinciden con las siguientes
pautas, a saber: todas las actividades del Poder Ejecutivo están reguladas por el derecho
administrativo; las funciones judiciales del Poder Judicial por el derecho judicial; y las
actividades legislativas del Congreso por el derecho parlamentario. Entonces, el punto
controversial es qué derecho debe aplicarse respecto de las actividades administrativas del
Poder Legislativo y Judicial

Las funciones estatales administrativas, es el conjunto de potestades estatales que ejerce el

Poder Ejecutivo de contenido materialmente ejecutivo, legislativo y judicial. Así, según
creemos, función administrativa es un concepto subjetivo porque comprende al Poder
Ejecutivo y al conjunto de sus competencias (poderes) y, a su vez, al vínculo con las personas
(derechos subjetivos)

El derecho administrativo es el subsistema jurídico que regula la resolución de los conflictos

entre derechos (derechos vs. derechos) con intervención del Poder Ejecutivo —reconociéndole
prerrogativas en su aplicación, así como límites y controles (aspecto formal)— y
recomponiendo las desigualdades preexistentes entre los titulares de estos (aspecto
sustancial)

El derecho adm. Estudia el régimen jurídico de las funciones administrativas del estado, es
decir, el conjunto de ppios y reglas q integran el ordenamiento jurídico y q reglan las funciones
del PE, y otros dos aspectos relevantes y complementarios, esto es, el modo de organización
del estado para el ejercicio de esas funciones y el vínculo entre el estado, en ejercicio de esas
funciones, con las personas.

Las funciones administrativas es el conjunto de potestades estatales q ejerce el PE de

contenido materialmente ejecutivo, legislativo y judicial. Así, función administrativa es un
concepto subjetivo porque comprende al sujeto estatal, es decir, al poder ejecutivo y el
conjunto de sus competencias y, a su vez, el régimen jurídico q regula ese interés colectivo de
potestades.

El interés público es el interés definido por los representantes del pueblo, respetando las
minorías y el interés de las personas y su único fundamento es el reconocimiento de derechos

CAPÍTULO IV - LOS CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En conclusión, cabe afirmar que el derecho administrativo es un derecho esencialmente local,

es decir, provincial, sin perjuicio de las competencias que el propio texto constitucional
reconoce al Estado federal por delegación de las provincias.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO INSTRUMENTO DE EJECUCIÓN DE LAS POLÍTICAS
PÚBLICAS

El derecho administrativo comprende dos aspectos. Por un lado, el detalle de las políticas
públicas con alcance complementario al texto constitucional y las leyes del Congreso
(planificación y regulación) y, por el otro, la ejecución de esas políticas. En ambos casos, en el
marco de las competencias propias del Poder Ejecutivo (reglamentos y decisiones singulares).
De modo que esta rama del derecho debe adaptarse a las políticas públicas definidas a través
de los procesos políticos y constitucionales. Es, en definitiva, el instrumento jurídico del Estado
para el cumplimiento de sus fines

el derecho administrativo es un derecho profundamente dinámico y cambiante que está

ubicado entre, por un lado, las leyes dictadas con espíritu de continuidad y permanencia en el
tiempo y, por el otro, la realidad y las respuestas inmediatas del poder político ante las
necesidades sociales, económicas y culturales.

LOS MAYORES DÉFICITS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CLÁSICO

Los mayores déficits de la construcción teórico-dogmática del derecho administrativo clásico

son, según nuestro criterio, los siguientes:

a) el diálogo entrecortado con el texto constitucional: cuando interpretamos los principios,

normas e instituciones del derecho administrativo es necesario recurrir al derecho
constitucional y no solo al texto literal de la Constitución

b) el método de interpretación de la ley: es común que en el marco de esta disciplina

aparezcan muchas indeterminaciones de orden normativo, particularmente las lagunas
(llamadas casos administrativos no previstos).

c) el concepto de interés público; El concepto de interés público es un pilar fundamental del

derecho administrativo. Pues bien, entendemos que el interés público es aquel que reconoce y
satisface derechos individuales, sociales y colectivos. El Estado ejerce sus prerrogativas con el
objeto de satisfacer derechos individuales, sociales y colectivos y, consecuentemente,
restringe otros derechos, es decir el modo de hacer efectivos ciertos derechos es
necesariamente restringiendo otros

d) los vacíos en aspectos relevantes

CAPÍTULO V - LA TEORÍA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurídico
(particularmente, las reglas jurídicas); es decir, el origen del Derecho, su principio y su
fundamento.

Las fuentes son las siguientes: a) la ley, b) los principios generales del derecho, y c) la
costumbre. En el derecho administrativo la costumbre como fuente del Derecho es un
concepto controvertido.

El criterio más simple de resolución de los conflictos es el principio jerárquico. El principio

jerárquico comprende, entonces, los siguientes postulados: a) las normas superiores modifican
o derogan a las inferiores; b) las normas inferiores no pueden modificar o derogar las
superiores y, finalmente, como corolario; c) las normas inferiores que contradicen a las
superiores deben ser tachadas por inválidas.

II. LOS PRINCIPIOS GENERALES

Los principios son fuente del derecho y, paso seguido, agregar que el intérprete debe buscarlos
básicamente en el propio texto constitucional, convencional y legal. En efecto, en el estado
actual, los principios, cuyo contenido es abstracto y su alcance general, están incorporados en
el ordenamiento jurídico de modo expreso.

Cabe resaltar que los principios cumplen el cometido de ordenar el modelo jurídico, integrarlo
con un criterio armónico y coherente, salvar las indeterminaciones de este y orientar la labor
del intérprete

Los principios constitucionales que creemos relevantes en el marco del derecho administrativo
son, entre otros, los siguientes: a) el principio del sistema democrático (arts. 36, 38, 75 —incs.
19 y 24— CN); b) los principios de división de poderes y legalidad (arts. 1º, 75 y 99, CN); c) los
principios de autonomía personal e igualdad (arts. 16 y 19, CN); d) el principio sobre el
reconocimiento y exigibilidad de los derechos (arts. 14, 28 y 33, CN); e) el principio de tutela
judicial efectiva (art. 18, CN); f) el principio de responsabilidad estatal arts. 16 y 17); g) el
principio de transparencia (art. 36); h) el principio de participación (arts. 29, 40 y 42, CN); i) el
principio de descentralización (arts. 75 —inc. 19—, 85, 86, 120 y 129, CN); y j) el principio del
federalismo

III. LA CONSTITUCIÓN

En ningún caso, la construcción y el análisis del derecho administrativo puede prescindir de los
principios y las cláusulas constitucionales

Existen básicamente dos concepciones sobre la interpretación de la Constitución. Por un lado,

el criterio subjetivo (esto es, cuál ha sido la intención de los convencionales constituyentes) y,
por el otro, el postulado objetivo (es decir, el sentido que tienen los términos o conceptos
normativos al momento de su aplicación)

Sin embargo, creemos que para conocer el sentido del texto constitucional e inferir entonces
sus consecuencias jurídicas, cualquiera fuese el criterio interpretativo que sigamos, es
necesario recurrir a juicios de valor. Por ello, ante todo, debe definirse cuál es el criterio de
valor y, luego, el método de interpretación del texto constitucional (objetivo o subjetivo)

A su vez y en relación con el método interpretativo, el criterio a seguir debe ser dinámico y,
para ello, consideramos las siguientes pautas: (a) el texto (interpretación gramatical o literal),
(b) sus antecedentes (interpretación histórica), (c) su sentido lógico (interpretación lógica), (d)
su integración con el resto de las normas jurídicas (interpretación integral), y (e) su finalidad
(interpretación teleológica)

IV. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

En este punto, corresponde distinguir entre: (a) los tratados internacionales con jerarquía
constitucional; (b) los otros tratados (sin jerarquía constitucional); y (c) los tratados de
integración

Estos tratados tienen rango constitucional en los siguientes términos, a saber: "en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos", de conformidad con el inc. 22, art. 75, CN

Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le corresponde —en
la medida de su jurisdicción— aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado
en los términos anteriormente expuestos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) afirmó que "los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer
ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención
Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia
deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención"

V. LA LEY Y EL REGLAMENTO

Las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio. ¿Cuál es el criterio
constitucional básico sobre las leyes? El postulado central es que las cuestiones sustanciales
deben ser reguladas por ley

En efecto, el legislador a través de esta herramienta debe reglar y ordenar el contenido

esencial de las materias (situaciones jurídicas). Por ello, cabe concluir que el convencional
constituyente ha optado en términos de valor a favor de la ley (principio de legalidad).

Cabe aclarar que la ley no solo debe regular las materias reservadas expresamente por la
Constitución en su ámbito de competencias sino también otras materias, en virtud de las
facultades implícitas y residuales que el marco constitucional reconoce al Congreso.
A su vez, la facultad del Poder Ejecutivo de regular los pormenores o complementos de la ley
está limitada por: (a) el texto constitucional. En tanto el Poder Ejecutivo no puede avanzar
sobre el núcleo (aspectos centrales) de las materias, aún cuando el legislador hubiese omitido
regular (principio de reserva legal); (b) el texto legal. Ya que el Poder Ejecutivo debe sujetarse a
la ley del Congreso y no puede contradecirla so pretexto de reglamentación; y (c) el ejercicio
que, en cada caso en particular, hace el legislador, pues si este regulase los detalles, el
Ejecutivo ya no puede hacerlo

La ley debe definirse en función de dos aspectos. Por un lado, el objeto material y su alcance
obligatorio, esto es, la regulación de las materias reservadas al legislador por el convencional y
cuyo cumplimiento es forzoso (aspecto sustancial). Por el otro, el órgano competente, es decir
el Poder Legislativo, y, por último, el procedimiento constitucional para su formación y
aprobación (aspecto formal)

De modo que ley es toda norma obligatoria dictada por el Congreso sobre el núcleo de las
materias, y eventualmente sus detalles, a través del procedimiento específico que prevé la
Constitución

5.2. El reglamento

Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el Poder
Ejecutivo con efectos jurídicos directos sobre situaciones jurídicas (terceros), en virtud de una
atribución del poder constitucional

Ya hemos dicho que la potestad reglamentaria es el poder del presidente de dictar los
reglamentos, es decir, los pormenores de las leyes. En síntesis, la ley comprende el núcleo y,
por su parte, el reglamento desarrolla los detalles o complemento

Los tipos de decretos

En primer lugar, es necesario definir los distintos tipos de decretos porque, más allá de las
razones simplemente didácticas e ilustrativas de las clasificaciones, el marco constitucional y
legal es diferente según el caso. En general, se distingue entre los siguientes tipos de decretos:
(a) decretos autónomos; (b) decretos internos; (c) decretos de ejecución (reglamentos); (d)
decretos delegados; y, por último, (e) decretos de necesidad y urgencia

Los decretos autónomos. La zona de reserva de la Administración

El decreto autónomo es aquella norma de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo sobre
materias que son de su exclusiva competencia de ordenación y regulación y que, por ende,
excluye la intervención del legislador

El decreto autónomo es, entonces, según quienes creen en él, el decreto que dicta el Poder
Ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva competencia regulatoria y que,
consecuentemente, comprende el núcleo y complemento del objeto regulado, de modo tal
que el Ejecutivo prescinde de las leyes sancionadas por el Congreso

Los reglamentos internos

Los reglamentos internos son decretos meramente formales porque no regulan situaciones
jurídicas y, por tanto, no incluyen proposiciones jurídicas (es decir, solo tienen efectos dentro
del marco del Poder Ejecutivo). Así, los reglamentos internos del Ejecutivo solo regulan su
propia organización.

Los reglamentos de ejecución

Los reglamentos de ejecución son los actos que dicta el Poder Ejecutivo con el propósito de
fijar los detalles o pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso; es decir, las reglas de
carácter general, abstracto y obligatorio, pero con ese alcance específico y periférico

¿Cuál es ese límite? Este consiste en la prohibición de alterar el espíritu de las leyes mediante
excepciones reglamentarias.

Los reglamentos delegados

Los actos de alcance general que dicta el presidente sobre materias legislativas, previa
autorización del Congreso. Aquí, evidentemente, el Poder Ejecutivo ingresa en el círculo
central propio del legislador

Es decir, el legislador traspasa al Ejecutivo materias propias que, en vez de ser regladas por ley
a través del trámite parlamentario, son reguladas por el presidente por medio de decretos.

Conviene quizás distinguir conceptualmente entre estos y los reglamentos de ejecución. Estos
últimos, tal como sostuvimos anteriormente, son los que dicta el presidente en ejercicio de las
competencias que prevé el inc. 2 del art. 99, CN, para reglamentar los detalles de las leyes
sancionadas por el Congreso. No se trata, pues, de una competencia legislativa asumida por el
Poder Ejecutivo en razón de una habilitación legal, sino de una facultad propia del presidente y
cuyo rango normativo debe ubicarse por debajo de las leyes.

Por su parte, los decretos delegados son de naturaleza legislativa (círculo central o esencial) y
dictados por el Poder Ejecutivo en virtud de una transferencia de competencias del legislador

"se prohíbe la delegación legislativa en el poder ejecutivo, salvo en materias determinadas de

administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio dentro de las bases
de la delegación que el Congreso establezca" (art. 76, CN)

Por su parte, el jefe de Gabinete debe "refrendar los decretos que ejercen facultades
delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la comisión bicameral
permanente" (art. 100, inc. 12, CN

Ejecutivo dicte decretos delegados si se cumplen los siguientes requisitos: (a) la delegación
debe tratar sobre materias determinadas de administración o de emergencia pública;

(b) el legislador debe fijar las bases legislativas; y, por último,

(c) el legislador debe decir también cuál es el plazo de la delegación (esto es, el término en que
el Poder Ejecutivo puede dictar la ley.
"Colegio Público de Abogados En primer término, el Estado sostuvo que la ley 23.187 se
refiere solo al ejercicio profesional privado, mientras que el decreto impugnado (decreto
1204/2001) reglamentó el ejercicio de la abogacía pública —cuestión que está comprendida en
la "zona de reserva de la administración"—. Además, y en segundo término, el Estado adujo
que, de todos modos, el decreto impugnado es válido por haberse dictado en ejercicio de las
facultades delegadas por la ley 25.414

El tribunal argumentó que, frente a las delegaciones extremadamente amplias e imprecisas, el

juez generalmente tiene dos caminos: (a) anular la ley delegante; o (b) interpretar muy
restrictivamente su alcance.

Así, por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribuciones más extensas, sino, al
revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa que podrá el
Ejecutivo ejercer válidamente Es decir, cuanto más impreciso sea el mandato legislativo menor
es el alcance del campo delegado y, además, en tales circunstancias el interesado debe probar
con mayores certezas el nexo entre las delegaciones legislativas y el decreto delegado

Finalmente, en el caso "Camaronera Patagónica SA" (2014) la Corte señaló que "el derecho
establecido por la resolución mencionada es por su naturaleza un tributo —específicamente,
un impuesto—, más allá de los fines que con él se hayan querido lograr" (la resolución del
Ministerio de Economía fijó un derecho de importación)

A su vez, la Corte dijo que "el principio de legalidad o de reserva de ley no es solo una
expresión jurídico formal de la tributación, sino que constituye una garantía sustancial en este
campo". Es más, "el principio de reserva de ley en materia tributaria tampoco cede en caso de
que se actúe mediante el mecanismo de la delegación legislativa previsto por el art. 76 de la
Constitución. En efecto, este tribunal también ha sido contundente al sostener sobre tal punto
que no puedan caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario
no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76),
autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo"

En síntesis, la Corte negó la delegación legislativa en materia tributaria, salvo excepciones (por
caso cuando el legislador estableciese criterios y pautas por ley) y, a su vez, aceptó la
convalidación de normas tributarias dictadas por el Poder Ejecutivo por ley posterior del
Congreso y solo con efectos para el futuro.

Los decretos de necesidad y urgencia

Los decretos de necesidad y urgencia son las normas de alcance general que dicta el Poder
Ejecutivo sobre materias legislativas (regulaciones), sin autorización previa del Congreso. Es
decir, la diferencia que existe entre los decretos delegados y estos es que, en este caso, no
existe una habilitación previa del órgano deliberativo

en su art. 99, inc. 3, que "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad
absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando
circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por
esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia
penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que
deberán refrendarlos juntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros".

Luego, la Constitución agrega que "el Jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro
de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente,
cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada
Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada
Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras".

El decreto de necesidad es de carácter extraordinario y provisorio ya que, por un lado, solo

procede cuando estén presentes los supuestos de hecho tasados en el texto constitucional y,
por el otro, el decreto debe ser aprobado inmediatamente por el Congreso

En el caso "Verrocchi" (1999) la Corte expresó que "por tanto para que el Poder Ejecutivo
pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es
necesaria la concurrencia de algunas de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la
ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del
Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como
ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión, o el
traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución
legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo
incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes"

De este precedente surge, entonces, una doctrina en los siguientes términos: (a) los decretos
de necesidad están sujetos al control de constitucionalidad, en particular, su presupuesto
fáctico y las razones y circunstancias de su dictado (necesidad, urgencias, motivaciones y
proporcionalidad); (b) las razones de conveniencia y discrecionalidad entre la ley y el decreto
legislativo no son suficientes para el ejercicio de esta potestad excepcional; y, por último, (c) el
presidente puede dictar los decretos, incluso sin ley reglamentaria.

"Consumidores Argentinos" (2010) la Corte declaró la inconstitucionalidad del decreto

impugnado. El tribunal ratificó el criterio según el cual le corresponde al Poder Judicial evaluar
los presupuestos fácticos que justifican el dictado de los decretos de necesidad. Así, si la Corte
verificó la concurrencia de las situaciones excepcionales ante el dictado de leyes de
emergencia del Congreso, con mayor razón debe realizar esa evaluación respecto de
circunstancias de excepción invocadas por el Poder Ejecutivo.

Dijo el tribunal que "el Poder Ejecutivo destacó que la crítica situación de emergencia
económica y financiera por la que atraviesa el país, en la que se desenvuelve el mercado
asegurador, configura una circunstancia excepcional..."; sin embargo, "las modificaciones
introducidas por el Poder Ejecutivo a la ley... no traducen una decisión de tipo coyuntural
destinada a paliar una supuesta situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario,
revisten el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional". Y
añadió que "en estas condiciones, cabe concluir en la invalidez del decreto"
CAPÍTULO VII - LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS Y SU MODO DE EJERCICIO

Este modelo judicial anglosajón fue luego morigerado por ciertas cortapisas, particularmente,
en su alcance. Así, los jueces no deben controlar: a) las cuestiones políticas —criterio que no
compartimos—; b) los poderes discrecionales —aspecto que revisaremos más adelante—; c) ni
tampoco los casos no judiciales.

LAS POTESTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS

La discrecionalidad conceptualmente es la potestad del Poder Ejecutivo de elegir entre dos o

más soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico. Cualquiera de ellas es,
entonces, jurídicamente plausible e igualmente razonable

Es decir, cualquier solución es indiferente en términos jurídicos de valor. Así, el Ejecutivo

puede optar por cualquiera de ellas, según su propio arbitrio o criterio. ¿Este criterio es
jurídico? Sí, en tanto esté incorporado en el orden jurídico (ley)

A su vez, las potestades del Ejecutivo son claramente regladas cuando su ejercicio depende de
criterios casi automáticos; es decir cuando este debe, en el marco de un supuesto de hecho
determinado, aplicar las consecuencias prefijadas claramente por el orden jurídico Es decir, en
tal caso el operador (Poder Ejecutivo) no puede optar entre dos o más consecuencias
legalmente posibles e igualmente válidas en términos de derecho, sino que debe limitarse a
aplicar cierto consecuente preciso y predeterminado.

En ningún caso el PE puede reconocerse a sí mismo competencias, sin perjuicio de que sí

puede —respetando el principio de legalidad— decidir el cómo y el cuándo en el ejercicio de
aquellas.

(a) ¿Qué puede hacer o no hacer el Poder Ejecutivo?; (b) ¿Cuándo puede hacerlo?; y, por
último, (c) ¿Cómo puede hacerlo?

El legislador necesariamente debe decirnos: (a) si el Poder Ejecutivo puede o no hacerlo (el
qué), pero puede reconocerle al Poder Ejecutivo la facultad de decidir (b) en qué momento
hacerlo (el cuándo) y, por último, (c) de qué modo hacerlo (el cómo)

Es decir que el punto (a) es necesariamente reglado y los puntos (b) y (c) pueden ser reglados o
discrecionales.

El cuándo es el tiempo en el que el Poder Ejecutivo decide actuar, pudiendo elegir entre dos o
más momentos posibles (aspecto temporal). Por su parte, el cómo comprende la posibilidad
del operador jurídico de optar —en el marco de un mismo hecho— entre dos o más
consecuencias posibles. Así, el operador debe elegir entre varios caminos y, luego, justificarlo
(motivarlo).

No existen potestades íntegramente libres porque, como mínimo, el aspecto puntual sobre
qué puede o no hacer el Ejecutivo debe estar reglado por el legislador. Esto es, el acto
particular a dictar por el Ejecutivo no es íntegramente discrecional —en ningún caso— porque
al menos el legislador debe necesariamente regular el aspecto competencial.

Las potestades estatales son más o menos regladas y más o menos discrecionales. Es decir, los
actos son casi siempre en parte reglados y en parte discrecionales

si las reglas son específicas y su contenido es denso en relación con el caso a resolver,
entonces, las potestades son regladas y el acto a dictarse en su consecuencia es también
reglado. Por el contrario, si las reglas son vagas, imprecisas e inespecíficas, entonces, las
potestades y los actos consecuentes son discrecionales. En efecto, este mandato vago e
impreciso del ordenamiento permite al Poder Ejecutivo elegir entre dos o más soluciones
posibles dentro del marco jurídico.

Así, cabe distinguir entre distintas situaciones, según las reglas preexistentes y su densidad:

(a) la existencia de una regla clara y detallada sobre el ejercicio del Poder Ejecutivo, en cuyo
caso la potestad es claramente reglada;

(b) la inexistencia de reglas específicas, de modo que esa potestad es discrecional;

(c) la existencia de una regla imprecisa o incompleta, en cuyo caso el poder estatal es
parcialmente discrecional.

¿qué ocurre con los otros elementos?

Obviamente que ciertos elementos del acto son habitualmente discrecionales porque, en caso
contrario, el acto estatal siempre sería reglado. En principio, los elementos procedimiento y
finalidad son reglados, y los otros —en particular el objeto— a veces sí y en otros casos no es
así. Por ejemplo, recordemos que la Corte en el precedente "APDH" consideró que los
elementos reglados del acto son la competencia, la forma, la causa y la finalidad. Por su parte,
en el caso "Solá", y en igual sentido, el tribunal sostuvo que el control judicial de los actos
discrecionales encuentra en parte su ámbito de actuación en los elementos reglados de la
decisión (forma, causa, finalidad y competencia)

EL ALCANCE DE LA DISCRECIONALIDAD. LA OPORTUNIDAD, MÉRITO O CONVENIENCIA

¿cuál es el criterio que debe seguir el Ejecutivo para ejercer sus facultades discrecionales?
Creemos que la respuesta es relativamente sencilla, a saber: la oportunidad, el mérito y la
conveniencia

La discrecionalidad y la oportunidad son dos categorías fuertemente entrelazadas porque el

carácter discrecional —insistimos— es la posibilidad del Poder Ejecutivo de optar entre dos o
más soluciones plausibles jurídicamente y el criterio de oportunidad o mérito es el motivo por
el cual aquel, en el caso puntual, eligió esa solución entre varias posibles.

¿En qué consiste el criterio de oportunidad o mérito? Entendemos que el concepto de

oportunidad o mérito es el modo en que el Ejecutivo decide interpretar y rellenar el concepto
de interés público en el marco del caso concreto
De modo que los límites en el ejercicio de las potestades discrecionales surgen de las mismas
normas de reconocimiento de las competencias y, asimismo, del ordenamiento jurídico en
general

En consecuencia, el aspecto discrecional del acto tiene dos caracteres. Por un lado, el
reconocimiento normativo y, por el otro, los límites. Cabe preguntarse más puntualmente
¿cuáles son esos límites? Veamos.

A) Por un lado, la propia ley que reconoce el ejercicio de las potestades discrecionales
constituye ese límite.

B) Por el otro, el bloque jurídico. Así, cualquier mandato de mayor o menor densidad que esté
en el ordenamiento jurídico y que resulte aplicable al caso

C) En particular, los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Las decisiones estatales

discrecionales son razonables cuando: a) el acto y sus consecuencias son adecuadas al fin que
persigue el Estado (razonabilidad propiamente dicha); b) los medios son proporcionados y
conducentes a ese fin (proporcionalidad); c) no es posible —a su vez— elegir otras decisiones
menos gravosas sobre los derechos; y, finalmente, d) las ventajas son mayores que las
desventajas

LA OBLIGATORIEDAD DE LA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DISCRECIONALES

La motivación del acto estatal discrecional es un presupuesto básico porque si este no está
motivado no es posible controlarlo o, quizás, el control es más difuso y débil en este contexto.
Es simple, el Poder Ejecutivo debe explicar por qué optó por una de las tantas soluciones
jurídicamente posibles y el juez, entonces, controlar si aquel cumplió con los límites que prevé
el ordenamiento jurídico. El acto es arbitrario o no — básicamente— por el análisis de los
motivos que justificaron su dictado, de allí que sea sustancial conocer cuáles son esas razones.

No se trata simplemente de contar los hechos del caso o el derecho aplicable sino de explicar
las razones que, a partir de los hechos y según el derecho, el Ejecutivo consideró relevantes
cuando decidió como lo hizo. Es decir, el Poder Ejecutivo debe explicar por qué optó, entre dos
o más soluciones posibles, por esa y no por otra, y tal explicación debe estar debidamente
justificada, razonada y explicitada

LOS CONCEPTOS EXCLUIDOS DE LA DISCRECIONALIDAD ESTATAL: LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

INDETERMINADOS Y LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA

los conceptos jurídicos indeterminados; y la discrecionalidad técnica; ambas excluidas del

campo discrecional. Es decir, se introdujeron conceptos que recortaron el campo discrecional.
Intentemos explicarlos

Por un lado, el concepto jurídico indeterminado es aquel que nos permite construir una única
solución justa, de modo que es sustancialmente diferente del concepto discrecional que, como
ya hemos dicho, permite al intérprete optar entre dos o más soluciones jurídicas.
Por su parte, los conceptos técnicos han sido considerados como aquellos que las ciencias o
las técnicas definen de un modo unívoco y, por tanto, en este contexto, existe una única
solución plausible ante el caso concreto.

Pues bien, ante el ejercicio de una potestad estatal discrecional ¿hasta dónde debe llegar el
control judicial? ¿Qué debe controlar el juez?

El juez debe controlar, primero: si el legislador previó el ejercicio de la potestad bajo estudio.
Segundo: si es o no discrecional y qué aspectos comprende (su alcance o radio). Tercero:
cuáles son los mandatos a aplicar (por ejemplo, los principios de razonabilidad,
proporcionalidad e igualdad). Cuarto: las cuestiones de hecho, particularmente su existencia y
su valoración en términos jurídicos. Quinto: luego de circunscripto el ámbito de
discrecionalidad (elección entre dos o más soluciones posibles) y sus límites, debe analizarse si
el ejercicio concreto (acto) cumplió con las reglas antes detalladas. Sexto: superado el paso
anterior, el juez debe declarar su validez aunque no comparta el criterio de oportunidad o
mérito seguido por el Poder Ejecutivo.

Es decir, el juez debe analizar si el acto, según el ordenamiento jurídico, es en verdad

discrecional; si los hechos son ciertos —materialidad de los hechos—; si el operador omitió
analizar otros hechos claramente relevantes en el marco del caso; si se justificó debidamente
la decisión; y, finalmente, el cumplimiento del ordenamiento jurídico, en particular, el carácter
razonable de las decisiones estatales

¿Puede el juez, además de anular la decisión estatal, sustituirla por otra? En igual sentido cabe
preguntarse: ¿puede el juez, una vez anulado el acto estatal discrecional, modificarlo?
Creemos que el juez sí puede modificar el acto, pero en ningún caso sustituirlo por otro, salvo
que el nuevo acto esté impuesto de modo claro y reglado por el ordenamiento jurídico. En
síntesis, el juez puede anular y dictar el acto respectivo siempre que fuese reglado pues debe
limitarse a aplicar la ley. Por el contrario, si el acto es discrecional, el juez debe anularlo, pero
no puede sustituirlo por otro, salvo cuando se tratase simplemente de la modificación de
ciertos aspectos

A su vez, en el campo de los derechos sociales el juez no solo debe anular las conductas
estatales, sino básicamente exigir prestaciones positivas al Estado ante las omisiones de este,
es común que cuando el juez resuelve sobre omisiones estatales en pos del reconocimiento
cierto de los derechos sociales defina los lineamientos básicos de las políticas públicas a seguir,
salvo que el poder político ya hubiese delineado esas políticas de modo satisfactorio.

En el caso "Schnaiderman" (2008), la Corte repitió que "el control judicial de los actos
denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito
de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión —entre los que debe
encuadrar, esencialmente, a la competencia, a la forma, a la causa y a la finalidad del acto— y,
por el otro, en el examen de su razonabilidad

la Corte sostuvo en el caso "Clarín" (2013) que "en función del tipo de escrutinio
constitucional que corresponde realizar no cabe que el tribunal controle el requisito de
necesidad. Por consiguiente, no debe indagar si era imprescindible legislar al respecto o si
existían otros medios alternativos igualmente idóneos y que, al mismo tiempo, hubiesen
provocado una menor restricción a los derechos involucrados, en tanto ello implicaría ingresar
en un ámbito de exclusiva discrecionalidad legislativa. Cabe recordar que los jueces no deben
decidir sobre la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito
propio de sus funciones, ni pronunciarse sobre la oportunidad o discreción en el ejercicio de
aquellas, ni imponer su criterio de eficacia económica o social al Congreso de la Nación".

CAPÍTULO VIII - LA TEORÍA DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

¿Cómo traspasamos las acciones u omisiones desde los agentes al Estado?

La teoría del órgano en cuyo marco no cabe distinguir entre las personas físicas y las jurídicas,
sino que ambas —por decisión del legislador— se superponen y entremezclan en sus
voluntades. De modo que no es posible discernir, en este contexto interpretativo, entre la
voluntad del Estado (persona jurídica) y la del agente (persona física), sino que la ley ha creado
un hecho ficticio cuando dice que la voluntad del agente y su decisión es directamente el
decisorio estatal

En conclusión, debemos sostener que, según el análisis realizado, el Estado es un sujeto de

derecho con personalidad jurídica propia, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y
que está integrado por órganos (es decir, personas físicas que son quienes dicen directamente
cuál es su voluntad). A su vez, el órgano es una pieza fundamental en el esquema de la
organización estatal. El órgano es una unidad (compuesta por el factor humano y el material)
dentro del aparato estatal que tiene un conjunto de competencias, y particularmente, la
virtualidad de imputar su voluntad —en sus relaciones jurídicas con terceros— al propio
Estado. Es decir, el órgano es el conjunto de potestades, personas físicas y elementos
materiales propios del cargo.

II. LAS COMPETENCIAS ESTATALES

Para las personas físicas todas las conductas están permitidas salvo aquellas que estuviesen
prohibidas. Por el contrario, el Estado no puede hacer ni actuar, sino solo aquello que le esté
permitido. Aquí, entonces, el principio es la prohibición y las excepciones son las permisiones.
Este último postulado de permisiones es el concepto de competencias estatales.

En síntesis, el criterio en el Estado democrático de derecho es el siguiente: a) el Estado no

puede obrar (principio prohibitivo); b) pero sí puede hacerlo cuando existe autorización
normativa en tal sentido (excepciones de permisión)

Las competencias expresas

En este carril cabe afirmar que el Poder Ejecutivo es competente —en principio y según el
criterio de legalidad— cuando así surge del texto normativo (literalidad)
Las competencias implícitas

La teoría de las potestades expresas debe ser necesariamente matizada porque es imposible
que el legislador establezca, con carácter previo y en el propio texto legal, todas las potestades
propias y necesarias del Poder Ejecutivo

Entendidas estas últimas como aquellas necesarias, de acuerdo con el marco normativo y las
circunstancias del caso, para el ejercicio razonable de las competencias expresas)

Así, la norma reconoce y el órgano estatal recibe, no solo las facultades textuales sino también
aquellas otras que surgen de modo implícito del bloque de legalidad, sin que este las mencione
(potestades implícitas).

En el caso "Font" (1962) el tribunal afirmó que "la omisión del legislador no priva... al Estado
del ejercicio de las atribuciones que inviste y que le han sido conferidas con vistas al resguardo
de las garantías constitucionales y la protección y promoción del bien común"

Cómo sabemos, entonces, si el órgano es competente para el ejercicio de una facultad

determinada?

Los pasos a seguir, según nuestro criterio, son los siguientes.

Primero: el intérprete debe buscar y describir las facultades expresas que surgen de modo
literal de los textos normativos vigentes.

Segundo: si la competencia surge del texto normativo (es decir, si está nombrada
literalmente), el órgano es competente y el razonamiento concluye aquí.

Tercero: si esa competencia no surge de modo expreso, entonces, debemos preguntarnos

cuáles son las facultades que es posible deducir en términos lógicos del texto normativo; y,
finalmente,

Cuarto: ese poder implícito es admisible si, además de ser plausible y razonable deducirlo del
texto expreso, su reconocimiento es necesario en el marco del ejercicio de las facultades
explícitas.

III. LOS TIPOS DE COMPETENCIA

La competencia en razón de la materia es un criterio cuyo contorno depende del contenido de

las facultades estatales (sustancia). Por ejemplo, el ministro del Interior es competente en
razón de la materia, entre otros asuntos, para "entender en las cuestiones institucionales en
que estén en juego los derechos y garantías de los habitantes".

Por su parte, la competencia en virtud del territorio es definida por el ámbito físico (por caso,
el Ministro de Salud de la Provincia del Chaco o de Tierra del Fuego es competente para
ejecutar políticas públicas de prevención de enfermedades en el ámbito territorial de la
provincia).

La competencia en razón del tiempo es un modo atributivo de facultades por un plazo

determinado.
 La competencia en razón del grado es un criterio cuyo eje distintivo es el nivel jerárquico de
los órganos administrativos y no la materia, el territorio ni el tiempo. En otros términos, si
comparamos dos órganos estatales puede ocurrir, que ambos tengan igual competencia en
razón de las materias, el territorio y el tiempo; pero no así respecto del grado jerárquico

IV. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIAS

Cuando dos o más órganos creen que son competentes, entonces, existe un conflicto positivo
entre ellos. El otro conflicto plausible ocurre cuando los órganos entienden que no deben
conocer sobre el asunto (conflicto negativo)

¿Cómo deben resolverse estos conflictos? ¿Quién debe resolverlos? La Ley de Procedimientos
Administrativos (ley 19.549) dice que el Ministro resolverá las siguientes controversias
competenciales:

(a) los conflictos entre los órganos que dependen de él;

(b) los conflictos entre entes que actúen en el ámbito de su competencia; y

(c) los conflictos entre órganos y entes que actúen en su esfera de competencias.

Por su parte, el presidente debe resolver los conflictos de competencia entre: (1) los ministros;
y (2) los órganos o entes que actúen en el ámbito de distintos ministerios.

VI. LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN ESTATAL

Durante este último período histórico, el Estado incorporó cada vez más competencias y
agentes en un cuadro de organización más complejo y cuyos caracteres son, por un lado, el
principio jerárquico de las estructuras como sucedáneo del modelo militar (es decir, de corte
piramidal y con cargos unipersonales). Por el otro, el principio de división del trabajo entre los
distintos órganos o departamentos.

El régimen centralizado fue luego matizado con estructuras descentralizadas de distribución de

poder, llamadas comúnmente entes autárquicos o descentralizados. El criterio básico de
distinción entre centralización y descentralización de las estructuras es el grado de autonomía
de las unidades de organización en relación con el poder central (es decir, con el presidente).
Así, el ente cercano es concentrado y el más lejano es descentralizado.

¿Cuándo ese cuerpo deja de ser centralizado y pasa a ser descentralizado? Ello ocurre cuando
el ordenamiento jurídico le reconoce personalidad, es decir, capacidad para adquirir derechos
y contraer obligaciones.

La diferencia esencial consiste en que los órganos no tienen personalidad jurídica propia, sino
que forman parte del Estado que sí es sujeto de derecho; mientras que los entes, por su parte,
sí revisten el carácter de personas jurídicas y, consecuentemente, son capaces de establecer
relaciones jurídicas por sí mismos

VIII. LOS ÓRGANOS ESTATALES

El órgano es básicamente el centro de imputación de competencias estatales (aspecto
objetivo) que está integrado por personas físicas (aspecto subjetivo) y que —a su vez—
dispone de ciertos recursos (aspecto material).

El órgano es parte de la estructura del Estado y no tiene personalidad jurídica propia, sin
perjuicio de que sí posee cierto grado de subjetividad que le permite interactuar con los otros
órganos. Por ejemplo, el Ministerio del Interior, la Secretaría de Salud y la Dirección Nacional
del Registro de la Propiedad Automotor, entre tantos otros.

El órgano es, entonces, un concepto jurídico complejo porque está compuesto por las
personas físicas que son los titulares de este, el conjunto de funciones o poderes públicos y los
elementos materiales de que se vale el titular con el objeto de ejercer dichas funciones.

¿Qué es la jerarquía? Es el modo de relación jurídica entre órganos. Es decir, el Estado, está
estructurado por órganos que están ubicados en distintos niveles o grados, en posiciones
relativas de poder y de modo piramidal, y en cuya cúspide se encuentra el presidente.

La jerarquía supone identidad de materias y superioridad de unos sobre otros, en razón de los
intereses públicos específicos que persigue cada órgano

el decreto reglamentario de la ley de procedimientos (decreto 1759/1972) establece que el

órgano superior podrá: 1) dirigir o impulsar la acción de sus inferiores mediante órdenes,
instrucciones, circulares y reglamentos internos; 2) delegarles facultades; 3) intervenirlos; y,
por último, 4) avocarse al conocimiento y decisión de los asuntos que tramiten ante ellos.

Que el Congreso es quien ejerce la potestad de organización del Estado o sea el poder de
crear, ordenar y regular los órganos estatales

IX. LOS ENTES ESTATALES

El ente estatal es un centro de imputación de competencias (aspecto objetivo) desempeñado

por un sujeto jurídico con personalidad propia (aspecto subjetivo) e inserto en las estructuras
del Estado.

Las organizaciones centralizadas están diseñadas sobre el criterio de división del trabajo y
unidad de mando y, por su parte, las estructuras descentralizadas (entes) se apoyan en el
postulado de división del trabajo y pluralismo de mando.

Creemos que es posible distinguir entre el ente descentralizado con fines estatales específicos
y directos y otros con fines industriales o comerciales. El primero de ellos es un ente
descentralizado autárquico y el segundo es no autárquico. En el primer caso el derecho a
aplicar es enteramente el derecho público y, en el segundo, es derecho público y privado.

Los entes descentralizados se pueden clasificar en: (a) autárquicos, (b) no autárquicos y,
además, (c) autónomos. ¿Cuál es la diferencia entre los entes autárquicos y autónomos?
Históricamente se ha dicho que el concepto de autarquía comprende el poder del ente de
administrarse a sí mismo y, por su parte, el carácter autónomo supone la potestad de dictar
sus propias normas e incluso, en ciertos casos, elegir sus propias autoridades.

X. LAS TÉCNICAS DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS. LA DESCONCENTRACIÓN Y LA

DESCENTRALIZACIÓN

Existen dos modos de distribución de competencias que, coinciden con el modelo estructural
estatal de órganos y entes. En términos simples y sencillos: la desconcentración es la
herramienta de distribución de competencias estatales entre los órganos que integran el
Estado central; mientras que la descentralización es el instrumento de traslado de
competencias, pero no en órganos, sino en entes estatales que componen el Estado llamado
descentralizado.

Las características de la desconcentración son las siguientes:

1) su fuente es una norma de alcance general y no particular (Constitución, ley o reglamento);

2) el traslado es decisión del convencional, el legislador o el Poder Ejecutivo, pero en ningún

caso del propio órgano;

3) es un instrumento de traslado y reconocimiento de titularidad y no simplemente de

ejercicio de competencias;

5) es de carácter permanente y no transitorio;

La descentralización, por un lado, distribuye competencias y, por el otro, reconoce de modo

inseparable personalidad jurídica al ente estatal sobre el que se asientan tales facultades.

XI. LAS TÉCNICAS DE REDISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS. LA DELEGACIÓN Y LA

AVOCACIÓN.

Las técnicas de redistribución de competencias nos permiten volver a distribuir nuevamente

las competencias ya transferidas, pero con un alcance limitado (singular). Así, una vez que el
legislador atribuyó las competencias con carácter permanente en el marco estructural estatal
repartiéndolas entre órganos (desconcentraciones) y entes (descentralizaciones)

Entonces, el concepto de delegación debe definirse como el traslado de competencias desde

el órgano superior hacia el órgano inferior en el marco de las estructuras estatales jerárquicas.
La técnica de la delegación solo es posible si existe igual competencia material y vínculo
jerárquico entre los órganos delegante y delegado

La delegación supone: 1) el traslado del ejercicio de competencias y no de titularidad; 2)

específicas; 3) de carácter no permanente; y 4) por medio de actos de alcance particular y no
general.

¿Cuándo es posible delegar? La ley dice que es posible traspasar competencias del superior al
inferior cuando esté expresamente autorizado
Avocación Es el conocimiento de asuntos por el superior jerárquico que —en principio— son
competencia del inferior, es decir, el superior atrae o llama ante sí un asunto que está
sometido a examen y decisión del inferior.

Así, como en el marco de la delegación el superior transfiere el ejercicio de competencias en el

órgano inferior; en el caso de la avocación, el superior se arroga el conocimiento de una
competencia propia del inferior.

a) es un medio de traslación del ejercicio de competencias y no de titularidad;

b) es un medio de traslación de competencias específicas y no generales;

c) es de carácter transitorio y no permanente; y, por último,

d) es realizado por medio de actos de alcance particular y no general.

En el plano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo (ley 19.459) dice que "la
avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario"

CAPÍTULO X - EL RÉGIMEN DE EMPLEO PÚBLICO

Si bien la relación de empleo público reviste diferentes formas, el aspecto sustancial en

cualquier caso es el objeto o contenido de las tareas que realiza el agente, A su vez, el agente
recibe básicamente como contraprestación una remuneración dineraria y periódica, entre
otros derechos.

Los agentes públicos son, entonces, las personas físicas de que se vale el Estado para el
cumplimiento de sus fines y, consecuentemente, sus conductas —en el marco del ejercicio de
sus funciones— constituyen actuaciones del propio Estado (teoría del órgano)

Los rasgos más relevantes del modelo jurídico sobre el empleo público entre nosotros son los
siguientes.

(a) La diversidad de regímenes y la dificultad de su conocimiento y sistematización. Esta

multiplicidad responde a criterios disímiles.

(b) El proceso de negociación colectiva entre partes como factor central de regulación del
empleo público.

(c) El ingreso discrecional. Sin perjuicio de que los procesos de selección deben realizarse
mediante los respectivos concursos de oposición y antecedentes (de conformidad con el
decreto 2098/2008), el ingreso es básicamente por decisiones discrecionales de los órganos
competentes.
(d) La regulación por el derecho privado. Por ejemplo, el personal alcanzado por la Ley de
Contrato de Trabajo y, asimismo, las personas contratadas por tiempo indeterminado y
prórrogas sucesivas.

La relación es claramente contractual porque el consentimiento del agente es esencial y

necesario con el propósito de perfeccionar el vínculo. Así, el ingreso en el cargo exige de modo
inexcusable voluntad y acuerdo entre las partes. Esto es, justamente, el núcleo de cualquier
contrato.

III. LOS REGÍMENES DE EMPLEO PÚBLICO

Repasemos las cuestiones más relevantes del bloque jurídico detallado en el párrafo anterior,
a saber: el ámbito de aplicación; los requisitos de ingreso; las situaciones de revista; los
derechos y deberes de los agentes; y el régimen disciplinario

(A) ¿Cuál es el ámbito personal de aplicación de la ley? Esta comprende al personal que presta
servicios en el Poder Ejecutivo (es decir, la Administración central y descentralizada).

¿Quiénes están excluidos? El jefe de Gabinete, ministros, secretarios, subsecretarios,

autoridades máximas de los entes descentralizados, personal militar y de las fuerzas policiales
y de seguridad, personal diplomático, personal comprendido en convenios colectivos del
sector privado y el clero.

(B) ¿Cuáles son los requisitos de ingreso? Los requisitos para ingresar a la función pública son
los siguientes: 1) ser argentino (la Corte relativizó este criterio en el precedente "Calvo"); y 2)
reunir condiciones de conducta, idoneidad y aptitud psicofísica.

(C) ¿Cuáles son las situaciones de revista del personal? Este puede desempeñarse en planta
permanente (con derecho a la estabilidad); contratado; o personal de gabinete.

(D) La ley también establece los derechos de los agentes. Entre ellos: la estabilidad; la
retribución justa; la igualdad de oportunidades en el desarrollo de su carrera; la capacitación
permanente; la libre afiliación sindical; las licencias; la renuncia; y la participación en los
procedimientos de calificaciones y disciplinarios.

El agente adquiere estabilidad en el cargo cuando se cumplen las siguientes condiciones: (1)
ingreso por los respectivos procesos de selección (concursos de oposición y antecedentes o
curso-concurso); (2) transcurso del período de doce meses desde su incorporación; (3)
aprobación de las evaluaciones periódicas; (4) obtención del certificado de aptitud psicofísica;
y, a su vez, (5) ratificación por acto expreso dictado por autoridad competente

(E) Por su parte, los deberes de los agentes son, entre otros: el deber de prestar el servicio
personalmente; observar las normas; obedecer las órdenes del agente superior; observar el
deber de fidelidad; excusarse en casos de parcialidad; y cumplir con las disposiciones legales y
reglamentarias.

(F) Por último, el marco legal disciplinario de los agentes públicos prevé los principios a aplicar;
los hechos reprochables (infracciones disciplinarias); las sanciones; y el trámite de revisión y
control judicial. Veamos. Dice la ley respecto de los principios en materia disciplinaria que: 1)
el procedimiento debe garantizar el derecho de defensa; 2) el agente no puede ser
sancionado, más de una vez, por el mismo hecho; 3) la sanción debe graduarse, según los
antecedentes del agente y la gravedad del hecho; 4) la sustanciación de los sumarios es
independiente del proceso penal, sin perjuicio de que si en el marco de la sentencia penal
surge la configuración de una causal más grave, el Estado pueda sustituir la sanción
administrativa por otra más gravosa; 5) la imposición de las sanciones menores no requieren
instrucción de sumario; 6) los plazos de prescripción son de seis meses a dos años según el
hecho de que se trate y —a su vez— este debe contarse a partir del momento en que se
produjo el hecho; y 7) el plazo de resolución del sumario debe fijarse por vía reglamentaria,
pero no puede exceder el término de seis meses contados desde la comisión del hecho

El legislador establece que las sanciones a aplicar son: el apercibimiento; la suspensión de

hasta treinta días en un año; la cesantía; y, por último, la exoneración.

La diferencia sustancial entre el derecho público y privado, en el ámbito del empleo, es que los
trabajadores en el ámbito privado gozan de estabilidad parcial o comúnmente llamada
impropia. Es decir, el empleador puede despedirlos con discrecionalidad sin perjuicio de que,
en tal caso, deba resarcirlos mediante el pago de las indemnizaciones correspondientes. Por el
contrario, en el campo del empleo público, la estabilidad es de alcance absoluto (propia); esto
es, el Estado empleador no puede despedir a sus agentes salvo por causales graves, tasadas e
imputables a estos y —además— por el procedimiento especial que garantice,
particularmente, el derecho de defensa de los agentes

El personal con estabilidad que resultase afectado por medidas de reestructuración y "que
comporten la supresión de organismos, dependencias o de las funciones asignadas a las
mismas, con la eliminación de los respectivos cargos, será reubicado". Si ello no fuese posible,
el agente pasa a estar en situación de disponibilidad por un período no inferior a los seis ni
mayor a los doce meses, según su antigüedad. A su vez, en caso de vacantes en el Estado
central y organismos descentralizados, es necesario privilegiar a estos trabajadores. Concluido
este período, sin que haya sido reubicado por inexistencia de vacantes o por rechazo del
propio agente, entonces, el Estado dispone el cese de este, pagándole la indemnización
correspondiente

4.3. Las contrataciones sin solución de continuidad. El criterio actual de la Corte

Muchos agentes públicos no gozan de este derecho. Es, básicamente, el caso del personal
vinculado por medio de contratos de locación de servicios. Los agentes contratados en estos
términos realizan tareas propias y habituales del personal estatal permanente y no otras de
carácter excepcional o transitorio, en cuyo caso sí es razonable contratarlos en vez de
incorporarlos a las plantas de personal. El consecuente jurídico es que estos pueden ser
despedidos (extinción del vínculo) por el Estado empleador, respetándoles solo, en principio, el
plazo del contrato y sin derecho siquiera a ser indemnizados

De todos modos, cierto es que el Estado puede legítimamente contratar personal sin
estabilidad, pero ello debe necesariamente encuadrarse en el siguiente marco legal: (a) tareas
inusuales o excepcionales por sus caracteres, o por exceso de trabajo; y, por tanto, (b) carácter
transitorio o temporal del contrato.
Tampoco existe estabilidad en el caso de las plantas transitorias y el personal de Gabinete. En
este último caso sí es razonable, pues se trata de asesores temporales de los funcionarios
políticos, seleccionados con criterios de informalidad, agilidad, confianza y formación
multidisciplinaria, que naturalmente deben cesar con estos

5.3. Las contrataciones temporarias

"el régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado comprenderá

exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en
las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de
planta permanente"

CAPÍTULO XI - EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EL CONTROL DE LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD DE LAS DECISIONES ESTATALES. EL CASO DEL

DEFENSOR DEL PUEBLO

En nuestro país, la figura del Defensor del Pueblo fue incorporada por la ley 24.284 que
instituyó la Defensoría del Pueblo en el ámbito del Poder Legislativo. Luego, la reforma
constitucional de 1994 incorporó en el art. 86 al Defensor del Pueblo como "un órgano
independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena
autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad".

Asimismo, el convencional dispuso que el titular de este organismo sea elegido por el Congreso
de la Nación con el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros presentes. Su
mandato es de cinco años, pudiendo ser reelegido por una única vez. Asimismo, goza de las
inmunidades y privilegios propios de los legisladores.

En cuanto a las facultades del Defensor, el texto constitucional prescribe que, por un lado, "su
misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e
intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
Administración"; y, por el otro, le corresponde "el control del ejercicio de las funciones
administrativas públicas.

Cabe aclarar que el Defensor debe controlar y recomendar, pero no tiene poder decisorio o
resolutivo. Sin embargo, el Defensor sí está legitimado con el objeto de impugnar
judicialmente las conductas estatales —trátese de acciones u omisiones de la Administración

Su ámbito de competencia comprende a la Administración centralizada y descentralizada;

entidades autárquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de economía
mixta; sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado
nacional. Están exceptuados el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Ciudad de Buenos Aires y
los organismos de defensa y seguridad

El Defensor del Pueblo actúa a instancias de los particulares por medio de la presentación de
quejas sobre violaciones, omisiones o irregularidades de la Administración Pública, y también
realiza investigaciones de oficio
EL MODELO DE CONTROL ESTATAL SOBRE LOS ASPECTOS LEGALES, ECONÓMICOS,
FINANCIEROS Y DE GESTIÓN DEL ESTADO

El control externo. La Auditoría General de la Nación

(A) Integración. El art. 85, CN, establece que "el presidente del organismo será designado
a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el
Congreso". Por su parte, la ley 24.156 dispone que el órgano de control esté integrado
por siete miembros. El presidente es nombrado por resolución conjunta de los
presidentes de ambas Cámaras del Congreso; tres auditores por la Cámara de
Diputados y tres por el Senado
(B) Modelo de control. La Auditoría es un órgano de control externo del Poder Ejecutivo
porque depende del Congreso
(C) Funciones. la Auditoría es un organismo de asistencia técnica del Congreso con
autonomía funcional. este organismo "tendrá a su cargo (control)... toda la actividad
de la Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su
modalidad de organización... intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación
o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos". Es decir, el
órgano de control externo solo ejerce funciones de fiscalización; pero, en ningún caso,
facultades jurisdiccionales.
(D) Sujetos controlados. Los órganos sujetos a control de la AGN son los siguientes: la
Administración central; los organismos descentralizados; las empresas y sociedades
del Estado; los entes reguladores de los servicios públicos; los fondos fiduciarios del
Estado; los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizaciones en cuanto a
las obligaciones emergentes de los respectivos contratos; el Congreso de la Nación; y,
en su caso, el Poder Judicial y el Ministerio Público por medio de convenios; entre
otros.
(E) Temporalidad. Cabe señalar que la Auditoría ejerce un control posterior y no previo o
concomitante, como sí ocurre en el caso de los Tribunales de Cuentas
(F) Tipo de control. El tipo de control que ejerce la AGN es de legalidad y gestión. Dijimos
ya que el control de legalidad consiste básicamente en constatar si el acto o decisión
bajo análisis cumple con el bloque normativo vigente y, por su parte, el control de
gestión comprende la eficacia, eficiencia y economía de las decisiones estatales
(G) Legitimación. La AGN no tiene legitimación procesal, de modo que en caso de que el
cuerpo de auditores constate posibles perjuicios patrimoniales debe hacerlo saber a la
Sindicatura General y, en su caso, al Procurador del Tesoro.

El control interno. La Sindicatura General de la Nación

La ley 24.156 creó la Sindicatura General de la Nación como órgano de control interno del
Poder Ejecutivo dependiente del presidente de la Nación.

Cabe agregar que el control interno es un examen posterior de las actividades financieras y
administrativas de los órganos y entes estatales que abarca los aspectos presupuestarios,
económicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestión, fundados en criterios de
economía, eficiencia y eficacia

Entre las funciones de la Sindicatura General están las de: (a) dictar y aplicar las normas de
control interno que deben ser coordinadas con la AGN; (b) supervisar la aplicación por parte de
las Unidades correspondientes de las normas de auditoría interna; (c) vigilar el cumplimiento
de las normas contables; (d) aprobar los planes de trabajo de las unidades de auditoría interna;
(e) comprobar el cumplimiento de las observaciones y recomendaciones de las unidades de
auditoría interna; (f) asesorar al Poder Ejecutivo; y (g) poner en conocimiento del presidente
los actos que causen o pudieren causar perjuicios importantes al patrimonio público.

Asimismo, la Sindicatura debe informar: 1) al presidente de la Nación sobre la gestión

financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro del ámbito de su competencia;
2) a la Auditoría General de la Nación sobre la gestión cumplida por los entes bajo fiscalización
de la Sindicatura —sin perjuicio de atender otras consultas y requerimientos específicos
formulados por el órgano externo de control—; y 3) a la opinión pública en forma periódica
sobre su gestión.

La Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas

El modelo actual está basado en los siguientes postulados: (a) el Fiscal Nacional de
Investigaciones Administrativas integra el Ministerio Público Fiscal. (b) El fiscal no puede
ordenar, en el ejercicio de sus tareas de investigación, medidas restrictivas de los derechos
individuales. (c) El fiscal puede realizar investigaciones preliminares ante presuntas
irregularidades o delitos cometidos por los agentes públicos e informar al órgano competente
para iniciar el proceso sumarial o, en su caso, formular la denuncia penal. (d) El fiscal es parte
en los procedimientos sumariales.

el fiscal nacional de Investigaciones Administrativas tiene, según la Ley Orgánica del Ministerio
Público (ley 24.946), las facultades de promover la investigación de las conductas
administrativas de los agentes de la Administración Pública nacional; efectuar investigaciones
en toda institución que tenga como principal fuente de financiamiento recursos estatales;
ejercer el poder reglamentario y de superintendencia sobre la propia Fiscalía; y denunciar ante
la justicia los hechos que producto de las investigaciones sean considerados delitos

La Oficina Anticorrupción

La Oficina Anticorrupción (OA) es un órgano administrativo que depende del Ministro de

Justicia y Derechos Humanos y cumple básicamente tres funciones, a saber: (a) la investigación
de presuntos hechos irregulares y delictivos cometidos por los agentes públicos; (b) la
planificación de las políticas de lucha contra la corrupción; y (c) el registro y archivo de las
declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios públicos.

Un aspecto relevante es que la Oficina puede presentarse como parte querellante en los
procesos penales que se siguen contra los agentes públicos.