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Lección 1
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
4. Ubicación del Derecho Administrativo en el ordenamiento jurídico
general.
La división pura de los poderes del Estado es una utopía, puesto que
cada una de ellas ejecutan “funciones excepcionales” que solapan el
ámbito del otro. Por tales motivos, el Poder Constituyente y el Poder
Legislativo tienen sobradas razones para apartarse de una
determinada “sistemática jurídica”, y quizás de toda posible
sistemática. Ello es así porque las normas e instituciones jurídicas no
están dadas por sí mismas, como los objetos de la naturaleza, sino
que son obras del creador del Derecho, y su finalidad no es “hacer
ciencia” simplemente, sino entender y atender las exigencias de la
vida individual y comunitaria. Por eso, un sistema de conocimientos
jurídicos no puede pretender que se ciña a él necesariamente el
Derecho Positivo, sino que es la “sistemática jurídica” la que ha de
ajustarse a las modalidades del Derecho Positivo.
Lección 2
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
14. Jurisprudencia y Prácticas Administrativas.
Jurisprudencia: consiste en la decisión constante y uniforme de
los tribunales en la aplicación de las leyes administrativas. No es
en realidad una fuente autónoma, porque aparte de que las
decisiones judiciales pueden variar en el tiempo, la jurisprudencia
debe estar siempre apoyada en la ley, en la doctrina o en los
principios generales del Derecho. Se considera a la jurisprudencia
como fuente coadyuvante del Derecho Administrativo.
Prácticas Administrativas: consiste en la aplicación fundada y
razona de las mismas leyes por las autoridades administrativas.
También son consideradas fuentes secundarias del Derecho
Administrativo.
15. Eficacia de los usos y costumbres en Derecho Administrativo.
El Derecho moderno esta monopolizado por la ley, de suerte que
los “usos y costumbres” no pueden tener eficacia creadora o
derogatoria, salvo que la misma ley les atribuya tales efectos.
En el Derecho Administrativo, los “usos y costumbres” no
pueden crear derechos en favor de los particulares, dado que no
pueden impedir que el legislador y las autoridades
administrativas ejerciten sus propias facultades para dictar
normas que contraríen los usos y costumbres existentes, a menos
que se trate de “derechos adquiridos”. Tampoco los usos y
costumbres pueden crear deberes a los particulares, como
consecuencia del precepto constitucional que dice: “Nadie está
obligado a hacer lo que la ley no ordena, ni privado de hacer lo
que ella no prohíbe” (Art. 9 C.N.)
16. Orden de prelación de las fuentes.
La autoridad administrativa, lo mismo que el juez, no puede
negarse a resolver las cuestiones que le plantean los particulares,
so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. Si no existe texto
expreso de la ley que resuelva la cuestión, debe investigarse si
existen disposiciones análogas en otras leyes administrativas; y si
tampoco las hay, debe recurrirse a la doctrina de Derecho
Administrativo y a los principios generales del Estado de
Derecho.
La jurisprudencia y la práctica administrativa, también
concurren para fijar la interpretación del texto legal expreso,
decidir acerca de cuáles sean las disposiciones análogas, o aplicar
la doctrina más autorizada.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
17. Relaciones con otras disciplinas jurídicas
El Derecho Administrativo está subordinado al Derecho
Constitucional. A decir de Berthelemy: “los preceptos
constitucionales constituyen los títulos de los capítulos del
Derecho Administrativo.” A menudo se resuelven cuestiones
jurídico-administrativas sin mediación de la ley, con la aplicación
directa de los principios constitucionales, como el de la igualdad
ante la ley, la no retroactividad, el derecho a petición, la
inviolabilidad de la defensa, etc.
El Derecho Civil, le ha servido en mucho de modelo al Derecho
Administrativo. (ej.: la teoría del “acto administrativo” es una
réplica de la teoría del “acto jurídico” privado)
Existe una especie de “Derecho penal Administrativo” y también
un Derecho procesal administrativo, sus relaciones con el
Derecho Penal y procesal Penal son obvias, salvo la excepción
de que no se puede crear o agravar sanciones por analogía.
Lección 3
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
El momento dinámico se da precisamente en el “acto
administrativo”.
En el Derecho Administrativo, no se estudian en particular las
leyes y reglamentos llamados administrativos, sino las reglas,
pautas y criterios para su correcta ejecución, es decir, la
juridicidad o antijuridicidad de la actuación de los agentes
ejecutivos y sus consecuencias.
3. El Acto Administrativo la norma jurídica resultante.
El acto administrativo crea normas jurídicas generales
(reglamentos) e individuales (resoluciones, órdenes etc.)
La denominación de “acto administrativo” destaca el momento
dinámico del proceso (la ejecución), pero deja sin connotación el
precepto jurídico resultante. Debe tenerse en cuenta esta
deficiencia terminológica para entender que lo que se quiere
significar es no sólo el acto, sino también la norma jurídica por él
creada.
Se explica así, la impropiedad (común de muchos autores) de
designar “acto administrativo” al reglamento, que evidentemente
no es un “acto” sino su resultado, un conjunto de normas.
4. Condiciones de regularidad y validez.
El “acto administrativo” es regular y, por consiguiente, válido, si
se conforma con las normas reglamentarias legales y
constitucionales. La misma Constitución lo prescribe en el Art.
257 que dice: “Los órganos del Estado se subordinan a los
dictados de la ley..”. Se entiende que también a las disposiciones
reglamentarias que no son sino desarrollo y ejecución de las
leyes.
5. Condición de Fondo. Radical diferencia de la “legalidad” del acto
administrativo de la licitud de la “licitud” del acto jurídico privado.
Se trata de la medida que la autoridad administrativa está
autorizada a tomar (positivamente autorizado). Esta autorización
constituye su poder jurídico, debe ser expresa cuando se refiere a
ciertas materias (imponer sanciones, recaudar tributos) y puede
ser implícita en los demás casos (la que tiene el superior
jerárquico para dar órdenes al inferior). Al contrario de lo que
ocurre con las personas del derecho privado, para quienes rige la
regla de que “está permitido todo lo que no está prohibido por la
ley” (principio de licitud del acto jurídico privado), el agente
estatal no puede limitarse a examinar si el acto no le está
prohibido, sino que debe asegurarse de que el mismo está
positivamente autorizado. En esto consiste el “principio de la
legalidad de la administración”.
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Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
6. Autorización legal expresa o implícita. Contenido del
Considerando.
La autorización legal puede ser expresa o implícita. En
determinadas materias, como por ejemplo, para imponer
sanciones, recaudar tributos, etc., así como para dictar ciertas
clases de reglamentos, mediante la llamada facultad
reglamentaria, la autorización tiene que ser necesariamente
expresa, en virtud de prescripciones constitucionales. En otros
casos la autorización puede ser implícita, como la que tiene el
superior jerárquico para dar órdenes de servicio, comprendida en
el poder jerárquico; o la del directorio de una Institución
autárquica para celebrar actos jurídicos del Derecho Privado.
En un acto administrativo formal, como son los decretos del
Poder Ejecutivo, la exposición de las disposiciones legales y
reglamentarias se contiene en el apartado del “Considerando”. En
actos administrativos formales basta con una indicación somera o
ninguna, si la cita es obvia.
7. Presupuesto de hecho: motivación del acto administrativo.
Contenido del “Resultando”.
“Da mihi factum, dabo tibi ius” es un aforismo latino usado tanto
por los jueces como por la autoridad administrativa, su traducción
sería: «dame los hechos, yo te daré el derecho» (es decir, la
consecuencia jurídica de dichos hechos).
En un acto administrativo formal (decreto del Poder Ejecutivo),
como en la sentencia judicial, la relación de hechos está
contenida en el “resultando”. Se lo denomina con propiedad
“motivación” del acto, porque es el conjunto o complejo de
“motivos” que obliga a la autoridad, fundada en la ley o
reglamento, a emitir el acto.
8. Competencia: del Presidente de la República, de los Ministros y
demás órganos del Poder Ejecutivo.
No basta que la autorización esté dada, sino que es necesario que
quien la ejercite sea el órgano autorizado. Generalmente ambos
requisitos van unidos, porque raras veces la ley autoriza a adoptar
medidas sin señalar al mismo tiempo cuál es el órgano
autorizado.
El principio fundamental es la división constitucional de división
de poderes que consiste justamente en una distribución de
competencias.
Cuando la ley omite designar al órgano competente para la
ejecución de sus disposiciones, entonces, para decidir sobre la
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competencia, hay que recurrir a las fuentes constitucionales y
leyes orgánicas.
Corresponde al Poder Ejecutivo la ejecución de las leyes y la
administración que tiene ese mismo objeto. Dicta instrucciones y
reglamentos para la ejecución de las leyes y tiene a su cargo la
administración general del país. Art. 238. Inc. 3 y 1 C.N.
La distribución de competencias entre los Ministros está
establecida, según las materias, en el decreto ley Nro. 17.511 del
22 de enero de 1947 y sus modificaciones que han creado nuevos
Ministerios.
En las materias como las de protección, estímulo o fomento, de
actividades privadas, que no comporten obligaciones o
prohibiciones para los ciudadanos, basta que los Ministerios
tengan asignación legal de recursos para ejercer las competencias
que en esa ley se les asigna.
9. Forma: sus diversas formas.
La forma es la manifestación exterior del acto.
Cualquier acto administrativo tiene su forma, cualquiera fuese
esta. Es, por consiguiente, una particularidad del lenguaje jurídico
que sólo se llaman formales a los actos que tienen prescritos una
forma determinada y no formales los demás.
En este sentido el acto administrativo es menos formal que el acto
judicial, en que la regulación de la forma es el principio y la
adopción de una forma adecuada no prevista, la excepción.
El principio general es la forma escrita, (expresa) siempre que
sea esta necesaria y posible, aunque la ley o los reglamentos no la
prescriben, la forma escrita se imponen por obvias razones de
certeza y seguridad.
Con gran frecuencia la forma es verbal, como las órdenes que
dan los superiores jerárquicos a sus subordinados o la de los
policías en el tráfico callejero.
Puede ser también implícita, como en el caso de un permiso
municipal para instalar una gasolinera, que comporta al mismo
tiempo la autorización exigida por ordenanza municipal para
instalar en depósitos no inflamables, o el cobro de tasas
municipales a vendedores ocupantes de plazas y veredas, lo que
implica permiso de ocupación del dominio público.
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Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Los actos reglados: la ley vincula estrictamente el acto al
presupuesto de hecho, de manera que éste viene a ser el motivo
determinante, puesto que producido el hecho debe expedirse el
acto. Producido el hecho el acto administrativo cumple su
finalidad y no habría nada más que averiguar acerca de su causa.
Los actos discrecionales: en los que la ley confiere a la autoridad
la facultad de elegir la medida a adoptar y/o la oportunidad de
obrar. Si la autoridad impone la sanción con otra finalidad que la
de adecuarla a la gravedad de la transgresión, incurre en lo que se
denomina desviación de poder. Por ésta razón es útil y necesaria
la motivación del acto en el ejercicio de facultades discrecionales,
para que sea aparente la causa.
Lección 4.
ACTOS REGLAMENTARIOS
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
4. Facultad para dictar reglamentos. Facultad expresa e implícita.
La facultad para dictar reglamentos internos, órdenes generales o
instrucciones de servicio, compete al que en el orden jerárquico
tenga subordinados: el jerarca. Comienza en la cúspide con el
Presidente de la República, sigue con los Ministros, Jefes,
Directores, etc. Es necesario que exista una relación de jerarquía.
Aunque existe oportunidad en el que el reglamento puede regir
relaciones que no sean de superiores a subordinados, como las
acordadas que puede dictar la Corte Suprema de Justicia. Si la
facultad no está expresa en la ley o reglamento orgánico, ella
proviene del mero orden jerárquico.
5. Efectos Indirectos de Reglamentos Internos.
Los reglamentos internos pueden tener efectos sobre los
particulares, como por ejemplo el horario de atención en una
oficina administrativa, que rige solamente para los agentes de la
Administración, pero tiene por consecuencia que los particulares
no pueden exigir que se los atienda antes o después del horario
establecido.
6. Facultad para dictar Reglamentos de Ejecución.
La tiene el Poder Ejecutivo de la misma C.N. (Art. 238, nral. 3),
sin necesidad de autorización legal, pero tiene que haber una ley
que reglamentar. Esta reglamentación consiste precisamente en
desarrollar, detallar y establecer las obligaciones accesorias que
sean necesarias para el cumplimiento de la ley. No puede negar
derechos, ampliar o agravar obligaciones ni alterar conceptos y
demás obligaciones establecidas en la ley. Un reglamento “no
puede querer sino lo que la ley quiere”. Un reglamento de
ejecución no debe hacer otra cosa que proveer los medios
necesarios o fijar trámites para el cumplimiento de la ley.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
facultad de tomar decisiones que le conviertan en regulador de la
vida económica del país.
Lección 5
2. Importancia de la distinción.
La primera consecuencia del alcance del acto individual, es que
éste debe ser notificado al destinatario y no requiere ser
publicado.(la notificación es particular, publicación es pública).
El acto contiene siempre una norma referida a una determinada
persona, en el caso que se le confiera o reconozca un derecho la
norma existe para los terceros, incluidas las autoridades, para que
respeten el ejercicio del derecho por su titular, y en el caso de una
obligación, para que la cumpla la misma persona afectada. No
puede haber duda alguna en ningún caso acerca de quien sea la
persona titular del derecho o pasible de la obligación, puesto que
tiene que estar nombrada en el mismo acto.
3. Actos - condición.
El acto-condición es aquel por el cual se inviste a un individuo de
un status legal, vale decir de un conjunto de derechos y
obligaciones. Este acto-condición estaría ubicado en una
situación intermedia entre los actos administrativos de alcance
general y los de carácter individual. Por un lado es individual,
porque el investido es una persona determinada, y por otro lado
es general, porque se lo inviste de un conjunto de derechos y
obligaciones. Ejemplo: el nombramiento de un funcionario, acto
que hace de condición para que una persona determinada quede
investida de los derechos y obligaciones del estatuto del
funcionario, ingresando al mismo tiempo en el orden jerárquico
administrativo, con superiores y subordinados a su cargo.
9. Actos Registrales.
Los regístrales son anotaciones en registros públicos que pueden
tener diferentes efectos jurídicos:
los que constituyen derechos a favor del registrante,
como la propiedad de una marca comercial, que se
confiere con su registro, y
los que son solamente constatación o documentación
de hechos relevantes para el orden jurídico, sea con
efecto “ad solemnitatem o ad probationem,”
(solemnidades estrictas o solemnidades simples)
como son los del registro civil en general, los del
registro cívico, etc.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
15. Ejecutoriedad. Regla general de suspensión por interposición de
recursos. Excepciones.
Es la condición o estado que permite la ejecución o cumplimiento
de una sentencia o una resolución administrativa. Respecto del
acto administrativo, es general la opinión de que la ejecutoriedad
es de su propia esencia, impuesta además por el interés general
implícito en todo acto de la Administración. Para la
ejecutoriedad del acto administrativo, debe regir la misma regla
general que para el del acto judicial, con la única diferencia de
que las excepciones serán más numerosas. Se puede lograr la
suspensión de su cumplimiento, mediante la interposición de un
recurso ante el Tribunal de Cuentas, toda vez que alguna
disposición legal así lo imponga, con excepción de aquellas
referidas a seguridad, moralidad pública, higiene, orden público o
servicios públicos, cuya suspensión significaría una grave
perturbación.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
i. por confirmación: efectuada a petición de parte interesada,
por la misma autoridad que dictó la resolución o por el
superior.
ii. por decaimiento de los recursos que procedían contra el
mismo: una vez que hayan transcurrido los plazos. Ello
obedece al hecho de que mantener el caso sin solución,
constituiría una permanente inseguridad jurídica.
10. Nulidad manifiesta y no manifiesta.
Manifiesta: es la que aparece evidente, sin necesidad de
investigación de hecho o de derecho.
No manifiesta: es la que requiere dicha investigación.
El carácter de manifiesta o no manifiesta puede existir tanto en la
nulidad como en la anulabilidad. En ésta última no interesa
mayormente, puesto que hasta el momento de su anulación el
acto surte efectos y debe ser cumplido.
11. Presunción de regularidad.
La mayor parte de los autores sostienen que el acto
administrativo lleva consigo la presunción de regularidad y, por
tanto, debe ser cumplido mientras no sea declarada su nulidad.
Lo que está en cuestión en realidad es una razón práctica, la de no
enervar el cumplimiento de las resoluciones administrativas con
la resistencia de los obligados, fundada en la afirmación de que el
acto es nulo. Bajo otro punto de vista, adquiere también
importancia la cuestión por cuanto que, de admitirse la
presunción de regularidad, será a cargo del obligado la prueba y
demostración de la nulidad, aunque ésta fuese manifiesta. Según
el Dr. Villagra Maffiodo, la cuestión está resuelta en nuestro
derecho positivo con la definición del delito de desacato, los que
podrían ser asimilables al “Prevaricato” (Art. 305) y a la
“Exacción” (Art. 312) de la Ley nº 1.160/97 Código Penal, pues
si la arbitrariedad e ilegalidad del acto administrativo es
manifiesta, no hay presunción de regularidad que valga, y el
obligado puede dejar de cumplirlo.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
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Lección 7
Lección 8
Lección 9
ORGANIZACIÓN ADMINISTRAIVA.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
vi. Intervención del Poder Ejecutivo autorizada por la C.N,
para las Municipalidades y por ley especial, como en el
caso de la Universidad Nacional.
Del poder Judicial
i. En ocasión del recurso contencioso-administrativo
interpuesto por los particulares, el tribunal de cuentas
controla la legalidad de los actos de la administración de
entes descentralizados.
ii. La abogacía del tesoro puede ejercer el recurso
contenciosa-administrativo como representante del Fisco
en lo que respecta a la recaudación de rentas públicas.
Lección 10
FUNCIÓN PÚBLICA
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
consentimiento, pero con reglas peculiares que justifican el
calificativo de “administrativo”.
Teoría del “instituto jurídico-administrativo autónomo”: Es la
teoría más generalmente aceptada hoy día. Tiene sus propias
reglas y no hay razón para seguir asimilándola con figuras
jurídicas preexistentes, por más semejanza que existe entre ellas.
3. Caracteres: Son caracteres relevantes de la función pública
El principio de la igualdad: de acceso a los cargos públicos Art.
101 C.N.
Unilateralidad de nombramiento: no basta en efecto el
consentimiento, que es requisito bastante para los contratos de
locación comunes, sino que es esencial el nombramiento y
también la toma de posesión del cargo, que es una forma de
publicidad necesaria de los actos públicos.
Conducta honorable dentro y fuera del servicio.
Incompatibilidades: entre la función pública y ciertos cargos,
como las que establece la Constitución para diputados y
senadores o negocios afines con la función desempeñada.
Modificabilidad unilateral: del régimen de la función pública por
decisión unilateral del Estado, sin compensación si la
modificación fuese en detrimento del funcionario.
Profesionalidad: que hace de la función pública una carrera cuyas
consecuencias se manifiestan en el derecho a la permanencia en
el cargo y en los de ascenso, jubilación y pensión.
4. Ley Nro. 1626/2000 de la Función Pública.
Esta ley sustituye a la ley 200/70 que ya contenía las
disposiciones básicas que la ley 1626/2000 trata de desarrollar y
perfeccionar.
5. Definición de Funcionario Público.
En funcionario público la persona nombrada mediante acto
administrativo para ocupar de manera permanente un cargo
incluido o previsto en el Presupuesto General de la Nación, donde
desarrolle tareas inherentes a la función del organismo o entidad
del Estado en el que presta sus servicios. El trabajo del
funcionario público es retribuido y se presta en relación de
dependencia con el estado.
6. Aplicación sólo supletoria a ciertos funcionarios.
En virtud al Art. 2do. de la ley 1626/2000, el estatuto no se aplica
a los funcionarios cuyo nombramiento está reglado por
disposiciones constitucionales o leyes especiales. Es esta
disposición están incluidos los designados por elección
(diputados, senadores, presidente, vicepresidente, intendente,
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
miembros de juntas departamentales, municipales gobernadores)
y funcionarios que tienen sus propios estatutos (militares,
maestros, cuerpo diplomático, etc.)
7. Cuadro permanente y cargos de confianza.
La ley establece que el nombramiento de un funcionario tendrá
carácter provisorio durante un periodo de 6 meses,
considerándose éste como periodo de prueba. Durante dicho
periodo, cualquiera de las partes podrá dar por terminada la
relación jurídica sin indemnización ni previo aviso alguno.
Cumplido el periodo de prueba, el funcionario adquirirá
estabilidad provisoria. La estabilidad se adquirirá cumplido los 2
años de servicio ininterrumpido en la función pública. Se
entiende por estabilidad el derecho del funcionario de conservar
el cargo y la jerarquía.
Están exceptuados de estos requisitos los que ejerzan cargos de
confianza y los que se encuentran bajo contratación temporaria.
8. Principales Derechos. Art. 49 ley 1626/00
Al cargo o la estabilidad:
Percibir salario y demás remuneraciones previstas por la ley.
Embargo sólo una cuarta parte del salario
Permisos reconocidos en la ley.
Vacaciones anuales remuneradas.
Organizarse con fines sociales, económicos, culturales y
gremiales.
Acogerse a los beneficios de la seguridad social que establezca la
ley.
9. Principales Deberes Art. 57 ley 1626/00
Realizar personalmente el trabajo a su cargo en las condiciones
de tiempo y forma determinadas por las normas de la autoridad
competente.
Acatar las instrucciones de los superiores jerárquicos relativas al
trabajo que realiza cuando ellas no sean manifiestamente
contrarias a las leyes y reglamentos.
Observar una conducta acorde a la dignidad del cargo.
Guardar el secreto profesional.
Presentar declaración jurada de bienes y rentas.
Prohibido recibir obsequios, propinas, comisiones, o aprovechar
ventajas, en razón del cargo para ejecutar, abstenerse de ejecutar,
ejecutar con mayor esmero, o con retardo, cualquier acto
inherente a sus funciones.
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Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
10. Posible conflicto entre el deber de obediencia a la ley y a las
órdenes del superior.
El funcionario público debe acatar las instrucciones de sus
superiores cuando “ellas no sean manifiestamente contraria a las
leyes y reglamentos”. La “libertad de examen” existe en nuestro
Derecho positivo, por cuya razón se admite la “presunción de
legalidad” de los actos públicos, enseñada en la doctrina, con la
consecuencia de poder impugnar la legalidad de la orden sólo
después de cumplirla.
11. Régimen disciplinario.
Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones del
funcionario están clasificadas en la ley en leves y graves. Las que
corresponden a las faltas leves son aplicadas por el jefe de la
repartición sin sumario administrativo, y las sanciones
correspondientes a las faltas graves se aplican por la máxima
autoridad del organismo o entidad del Estado en el que el
afectado presta sus servicios, previo sumario administrativo.
Contra la decisión condenatoria procederá el recurso contencioso
administrativo.
12. Responsabilidad personal: sus diferentes clases, causa, sanción,
jurisdicción competente.
El principio fundamental está en el Art. 106 de la C.N. que dice:
“Ningún funcionario o empleado público está exento de
responsabilidad. En los casos de transgresiones, delitos o faltas
que cometiesen en el desempeño de sus funciones, serán
personalmente responsable, sin perjuicio de la responsabilidad
subsidiaria del Estado, con derecho de este de repetir el pago de
lo que llegase a abonar en tal concepto”.
Diferentes clases de responsabilidades:
i. Responsabilidad Penal: por delitos penales, o por delitos
peculiares a los funcionarios públicos, o delitos comunes
agravados por la calidad de funcionario de agente. Sanción:
Penal. Jurisdicción: Criminal ordinaria.
ii. Responsabilidad civil: por daños causados a la
Administración y a los particulares. Sanción: reparación de
daños. Jurisdicción: Civil Ordinaria.
iii. Responsabilidad administrativa: Previstas en la ley.
Sanciones: leves y graves (p. en la ley). Jurisdicción:
administrativa o contencioso-administrativo.
iv. Responsabilidad política: por delitos cometidos en el
ejercicio de sus cargos, mal desempeño, o por delitos
comunes. Sanción: juicio político.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
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Lección 11
BIENES PÚBLICOS
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
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Inembargables: o pueden ser objeto de ejecución judicial, ni
susceptible de sufrir embargo, hipotecas, expropiación,
reivindicación ni ser objeto de usufructo alguno. Sin embargo la
ley orgánica municipal admite el embargo de bienes del dominio
privado no afectados a servicios municipales, los que pueden ser
objetos de ejecución si la deuda no es pagada dentro de los 12
meses, termino relacionado con la ejecución del presupuesto
municipal o la previsión de crédito para el pago.
17. Tierras fiscales y municipales.
Según el Art. 1900 del C.C. son bienes del dominio privado del
Estado, “los terrenos situados dentro de los límites de la
República que carecen de dueños, y que estén situados fuera del
radio urbano municipal. (tierras fiscales).
Conforme a la ley 1294 pertenecen a la municipalidad los
terrenos sin dueños que están situados en las zonas urbanas y sub-
urbanas. Art. 109 inc. B. (tierras municipales).
18. Derecho y jurisdicción competente.
Los bienes del dominio privado se rigen, como su propio nombre
lo indica, por el Derecho privado. Consecuentemente, la
jurisdicción competente en materia de bienes del dominio privado
es la común ordinaria, a no ser que se trate de institutos de
Derecho Administrativo, como es la adjudicación de lotes a los
beneficiarios de la reforma agraria, regida por el Estatuto
respectivo.
Lección 12
DERECHO POLICIAL
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
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limita. Aquella se presenta como teoría de las libertades y éste
como teoría del orden.
Expresa el Art. 175 de la C.N. de 1992: “La Policía Nacional es
una Institución Profesional, no deliberante, obediente, organizada
como carácter permanente y en dependencia jerárquica del
órgano del Poder Ejecutivo el encargado de la seguridad interna
de la nación. Dentro del marco de esta C.N. y de las leyes, tiene
la misión de preservar el orden público legalmente establecido,
así como los derechos y seguridad de las personas y entidades y
de sus bienes; ocuparse de la prevención de los delitos; ejecutar
los mandatos de la autoridad competente, y bajo dirección
judicial, investigar los delitos. La ley reglamentara su
organización y sus atribuciones. El mando de la Policía Nacional
será ejercido por un Oficial Superior de su cuadro permanente.
Los policías en servicio activo no podrán afiliarse a partido o a
movimiento político alguno, ni realizar ningún tipo de actividad
política. La creación de cuerpo de policías independientes podrá
ser establecida por ley, la cual fijara sus atribuciones y
respectivas competencias, en el ámbito municipal y en el de los
otros poderes del Estado.”
4. Diferente situación jurídica de las personas y de los órganos
policiales.
Para las personas, existen los derechos y garantías consagradas en
la C.N., aunque no estén reglamentadas por Ley. La falta de
reglamentación no podrá ser invocada para negar ni menoscabar
ningún derecho o garantía.
La Policía Nacional, no tiene más atribuciones que las que les
confieren las leyes reglamentarias. Prescribe la Ley Orgánica de
la Policía, que deberán ajustar el ejercicio de su función a las
normas constitucionales y legales, y fundará su acción en el
respeto a los Derechos humanos.
Lo derechos, garantías y la libertad de las personas son, pues, el
principio, y las reglamentaciones y limitaciones policiales que
deben ser autorizadas por ley, la excepción.
5. Materias de policía.
En el estado liberal, las materias de policía son muy restringidas:
seguridad de las personas y de sus bienes. Pero ésta seguridad es
muy compleja en la actual sociedad moderna, y se la requiere en
órdenes tan exigentes como la vida misma, tales como la
preservación de las aguas y del aire contra las contaminaciones.
El único poder que puede autorizar intervenciones de la Policía es
el Legislativo, a través de las leyes respectivas, con las
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salvaguardas y limitaciones constitucionales. Algunas funciones
de la policía son:
i. preservar el orden público legalmente establecido.
ii. proteger la vida, la integridad, la seguridad y la libertad de
las personas y entidades y de sus bienes.
iii. prevenir la comisión de delitos y faltas mediante la
organización técnica la información y la vigilancia.
iv. expedir Cedula de Identidad, Pasaportes, Certificado de
Antecedentes, De Vida, De Domicilio, De Residencia.
v. solicitar la presentación de documentos de identificación
personal cuando el caso lo requiera.
vi. detener a las personas sorprendidas en la comisión de
delitos.
vii. dar cumplimiento a los mandatos judiciales, etc.
El Derecho policial que aquí se estudia es genérico, comprensivo
del que rige en todas las materias, no solamente en las llamadas
“policía de seguridad”, y las reglas que se tratan de establecer
tienen la pretensión de ser válidas para todos los órdenes o
especies de policía.
6. Caracteres del Derecho Policial.
A) Mantenimiento del Orden: La finalidad del Derecho Policial
no es preservar el ordenamiento jurídico general, sino una parte
del mismo: la que atañe en forma directa e inmediata a la
protección de la integridad física, la salud y derechos
fundamentales del individuo e intereses vitales de la comunidad. .
La perturbación del orden es el enemigo de la policía. El buen
orden debe ser entendido como el establecido mediante
obligaciones y prohibiciones en leyes y reglamentos.
B) Carácter preventivo: A diferencia del Derecho Penal que,
salvo raras excepciones, sólo reprime daños causados, el Derecho
Policial preferentemente previene y sanciona hechos no porque
efectivamente causen daños, sino porque puede causarlos.
C) El uso de la coacción: La coacción es la nota esencial del
Derecho en general, pero aparece en el Derecho policial bajo una
forma específica: no sólo como amenaza sino como inminencia
de su aplicación inmediata en caso de contravención de las
disposiciones policiales. La autoridad aplica por sí misma las
sanciones previstas sin recurrir a los tribunales, incluso puede
aplicar sin sumario administrativo previo cuando es de urgencia.
El sumario se instruye tan pronto sea posible, debiendo quedar
abierta las vías para la “defensa en juicio” del afectado, en todos
los casos.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
D) Carácter negativo de las normas policiales: El carácter
negativo de sus normas es en el sentido en que sólo tratan de
evitar daños mediante obligaciones y prohibiciones impuestas a
los particulares, y no promueven medidas para su bienestar o para
el bien de la comunidad.
7. Definición del Derecho Policial.
El Derecho Policial es aquel “sector del Derecho Administrativo
que tiene por finalidad preservar, bajo amenaza de coacción
inmediata, el orden legalmente establecido para la protección de
las personas y la comunidad”.
8. Fuentes de Derecho Policial.
A) La Constitución Nacional: (autoriza reglamentación de
derechos, garantías y obligaciones)
B) Leyes con disposiciones de carácter policial: (seguridad
personal, orden público, de sanidad, comercial e industrial, de
monedas, créditos y bancos, etc.) y que designan al mismo
tiempo los órganos de aplicación.
D) Los reglamentos de Policía: que deben ser autorizados en la
ley. - Ley Nº 222 / 93, Orgánica de la Policía Nacional.
9. Actos de ejecución: son los actos administrativos individuales regidos
en todo acto por las reglas propias del acto administrativo,
especialmente en cuanto a las condiciones de regularidad y validez.
Consisten en la aplicación de la ley o reglamento al caso concreto para
una persona o grupo determinado de personas.
A) Órdenes: actos imperativos que obligan directamente al
destinatario (arresto, allanamiento de domicilio).
B) Permisos y autorizaciones: actos permisivos, obligatorios en el
sentido que vinculan a terceros y a las autoridades en particular, a
la obligación de respetar el ejercicio del derecho protegido por el
permiso.
10. Derecho policial penal.
A) Multa, clausura de establecimiento, inhabilitación, comiso:
i. Multa: es la sanción policial más habitual, al respecto. La
Constitución Nacional prescribe que no serán desmedidas
(Art. 44).
ii. Comiso: A pesar de la prohibición constitucional de la
confiscación de bienes, nuestra legislación admite el
comiso (que es prácticamente lo mismo) como pena
accesoria de privación o pérdida de instrumentos o efectos
del delito de contrabando, o una infracción de carácter
policial como la portación de armas sin permiso, o la venta
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
de artículos adulterados. La pena de comiso debe ser
impuesta por el juez, no por autoridad administrativa.
iii. Inhabilitación y clausura de establecimientos: Si es
sanción por infracciones policiales, compete a la autoridad
administrativa aplicarla, en tanto que si es pena por delito,
compete al juez.
B) Arresto: A parte del arresto autorizado como medida
preventiva durante el estado de excepción, no hay ninguna ley o
reglamento que lo prescriba como sanción por infracciones de
carácter policial. Incluso no lo contempla la ley 222/93 Orgánica
Policial. La inhibición de encarar el arresto como sanción
policial, viene de la consideración constitucional que obliga a
poner la detención a conocimiento del juez competente dentro de
las 24 horas.
C) Coacción material: El uso de la coacción material o uso de la
fuerza se justifica sólo en los siguientes casos:
i. Como última ratio, cuando han resultado ineficaces todas
las demás sanciones.
ii. Cuando no hay otra medida adecuada que el uso de la
fuerza. (cuando intimado a que entregue el arma, el sujeto
no se allane voluntariamente)
iii. Como legítima defensa, de la propia autoridad y en favor
de terceros.
11. Sanciones concurrentes.
Las sanciones de policía, como las administrativas en general, no
se excluyen, sino que pueden acumularse con las de carácter
penal y civil, como lo admiten uniformemente nuestros
tribunales. No se infringe la regla del non bis in ídem, porque
son de distinto orden y obedecen a finalidades distintas, que no se
contrarían, sino que se complementan.
12. Facultades discrecionales y regladas de la policía.
Autorizar a una autoridad administrativa a dictar reglamentos de
policía, es concederle facultad discrecional para adoptar las
normas generales que considere convenientes para regular una
determinada materia o actividad. Por la Ley Orgánica Nº 222, la
Policía Nacional está facultada a dictar reglamentos y edictos
para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo con sus facultades
regladas. Al dictar el reglamento y adoptar las normas generales
que ha de aplicar, la autoridad administrativa queda vinculada a
las facultades regladas que son sus propias normas, salvo las
discrecionales que haya reservado expresamente para
determinadas circunstancias.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
13. Limitaciones de la función policial.
Cualquier disposición legal, reglamentaria, orden o medida de
policía que contraríen la C.N., es nula y de ningún valor. No hay
estado de derecho si la policía no respeta esta limitación
fundamental. Otras limitaciones derivan de la propia esencia de
la función policial, aunque no estén expresamente en la ley:
i. La policía, de cualquier género que sea, no puede
intervenir en la vida privada. “La conducta de las personas
en tanto no afecte al orden público establecido en la ley o a
los derechos de terceros, estará exenta de la autoridad
pública” (Art. 33, C.N. 1992)
ii. La protección de los intereses y derechos de los
particulares escapa a la competencia policial, que sólo
puede ampararlos contra agresiones materiales de terceros,
hasta tanto intervengan los tribunales.
iii. La policía no puede impedir el ejercicio legítimo de los
derechos (eje. Reunión pacífica).
iv. Las medidas de policía deben ser adecuadas y
proporcionales a los hechos que trata de prevenir o
reprimir.
v. Queda prohibida a las autoridades policiales intervenir en
modo alguno en luchas partidarias (simpatía por algún
bando).
vi. Queda prohibido discutir con los detenidos o mortificarlos
con epítetos, contestar sus injurias verbales..()
14. Derecho Policial – Poder de Policía. Diferencia.
El Derecho Policial es “parte del Derecho Administrativo que
tiene por finalidad preservar, bajo amenaza de coacción
inmediata, el orden legalmente establecido para la protección de
las personas y la comunidad”.
Poder de Policía: es la potestad de ejecución de los actos
administrativos individuales autorizadas por la ley o reglamentos
administrativos, es la capacidad de aplicación de la ley.
Diferencia: El Derecho policial estudia la delimitación del ámbito
jurídico de las funciones policiales dentro del Derecho
Administrativo en el cual se halla inserto, mientras el Poder de
Policía se trata de aplicar las reglas en el ámbito fáctico, en las
materias llamadas “de policía”.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Lección 13
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
ii. Concesión de Servicio Público: es el contrato por el cual el
Estado encomienda a una persona, física o jurídica, privada
o pública no estatal, la prestación de un servicio público
bajo determinadas condiciones objetivas, subjetivas y
temporales. La labor se retribuye con el precio o tarifa
pagado por los usuarios, implica a favor del concesionario
una delegación de las respectivas facultades por parte de la
Administración Pública.
iii. Obra Pública: es una obra artificial, producto del trabajo
humano y uno de los medios de realizarla es a través del
contrato de obra pública.
iv. Suministro: es el contrato realizado entre el Estado y una
persona física o jurídica, en virtud del cual ésta se encarga
por su cuenta y riesgo, y mediante una remuneración
pagada por la Administración, de proporcionar
prestaciones mobiliarias.
v. Empréstito Público: el Estado obtiene recursos financieros
destinados al cumplimiento de sus fines. Esos recursos
financieros se obtienen a través de la emisión de valores o
títulos generalmente al portador, que devengan intereses y
que se cancelan en determinadas condiciones.
5. Notas distintivas atribuidas a los “contratos administrativos”.
Los caracteres distintivos que generalmente son atribuidos a los
contratos administrativos son:
i. Participación de una persona pública en el contrato.
ii. El objeto: el contrato se relaciona con un servicio público.
iii. Interés público: la razón de ser de estos es la satisfacción
de ese interés o la realización de ese fin.
iv. Finalidad: finalidad propia de la administración pública, o
sea la satisfacción de necesidades públicas.
v. Desigualdad de las partes: una de ellas, la Administración,
establece las condiciones del contrato, y el contratante
particular no hace más que aceptarlas.
vi. Contenido complejo: reglamentario y contractual. La
concesión de servicio público contiene una parte
reglamentaria que puede ser modificada unilateralmente, y
una parte contractual que no puede ser modificada por acto
unilateral de la Administración.
vii. Forma de los contratos: están sometidos generalmente a
formalidades especiales, como son las de la licitación
pública.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
viii. Prerrogativas de la Administración o cláusulas
exorbitantes.
Las prerrogativas exorbitantes son:
a) ius variandi: en contratos de ejecución
sucesiva, de duración relativamente larga,
pueden cambiar las necesidades públicas, o el
criterio de la administración para la
satisfacción de las mismas, y por la necesidad
de preservar el interés general, ella recurre a la
cláusula rebus sic stantibus (continuando las
cosas así como estaban al celebrarse el
contrato) para modificarlo unilateralmente.
b) dirección y control: facultad que tiene la
administración.
c) sanciones: por incumplimiento de las
estipulaciones del contrato la Administración
impone las sanciones previstas, sin recurrir a
los tribunales.
d) resolución: la Administración puede rescindir
el contrato por interés público.
e) Todas éstas medidas las puede tomar la
administración, sin perjuicio de indemnizar
al cocontratante.
6. Incidencia de las facultades propias de la Administración.
Estas facultades son las reservadas al Poder Ejecutivo para la
ejecución de las leyes (Art. 238 C.N.), y las que estas mismas
leyes asignan a los diferentes organismos administrativos para la
realización de sus cometidos, especialmente los encomendados a
las empresas públicas. Las cláusulas exorbitantes o prerrogativas
de la Administración aparecen no como normas intrínsecas de los
contratos, sino como reglas extrínsecas, como incidencia de
atribuciones propias de la Administración y, en este carácter,
aplicables en principio a toda clase de contrato celebrado por la
misma. La interpretación de las cláusulas del contrato
administrativo, debe buscar el sentido que sea más favorable al
correcto desempeño por parte del Estado de la atribución al que
está comprometido.
7. Acto Administrativo y Contrato. Derecho y jurisdicción
correspondientes.
Las facultades ejecutivas de la administración son ejercidas antes
y durante la ejecución del contrato. El proceso es el siguiente: la
Administración llama a licitación pública, decide sobre la mejor
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Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
oferta, adjudica el derecho a suscribir el contrato al mejor
ofertante (actos todos unilaterales), se celebra el contrato (acto
bilateral consensual) y luego, durante su ejecución, interviene
otra vez mediante actos administrativos unilaterales en virtud de
sus facultades ejecutivas. La conclusión es obvia: todos los
contratos celebrados por la Administración como persona
jurídica, se rigen por el derecho común, y los actos
administrativos que interfieren en ellos, por el Derecho
administrativo. La jurisdicción competente es por tanto, la
ordinaria para las cuestiones propias del contrato y la contencioso
– administrativa para la revisión judicial de los actos
administrativos. En virtud del principio de economía procesal,
debiera unificarse la jurisdicción, tomando como fuero de
atracción la contencioso – administrativa.
8. Grado de intervención unilateral en los diversos contratos de la
Administración.
Dado el carácter general de las facultades ejecutivas de la
administración, ellas pueden ser ejercidas en todos los contratos
celebrados por la misma, pero puede darse en líneas generales, la
gradación de un máximo a un mínimo de incidencia, conforme se
intenta describir a continuación:
i. Función pública: en ella un agente queda investido de un
estatus legal por el acto de nombramiento que es unilateral.
El valor jurídico de la voluntad queda a tal punto
disminuido, que existe función pública aún sin
consentimiento alguno del particular (conscriptos, cargas
públicas en Gral.)
ii. Concesión de servicio público: su otorgamiento es un acto
unilateral, pero no hay posibilidad de concesión forzada y,
por otra parte, tanto el Estado como el concesionario
quedan jurídicamente vinculados por el llamado contrato
de concesión. Como es un contrato de larga duración,
puede ser aplicada la regla rebus sic stantibus.
iii. Obra pública: existe margen para una amplia aplicación o
ejercicio de las facultades ejecutivas de la Administración
(suspender la obra a su arbitrio, rescisión del contrato,
declaración de nulidad o anulación de oficio del contrato.)
iv. Contrato de suministro: compraventa de efectos por
entregas sucesivas periódicas. Aquí la aplicabilidad de las
facultades de la administración es más reducida, en el
sentido de que pueden imponer modificaciones para
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entregas futuras y no para las ya efectuadas, en cuyo caso
la disposición sería retroactiva.
v. Empréstito: en éste contrato existe el menor margen para
las decisiones administrativas conformadoras,
prevaleciendo el régimen de inalterabilidad del derecho
privado. Sin embargo, la administración podrá declarar la
nulidad del empréstito por irregularidades graves (falta de
autorización por parte del Congreso), así como la facultad
de resolver el contrato y pagar la deuda antes de su
vencimiento, si considera que las condiciones del
empréstito han llegado a ser inconvenientes, por baja del
precio del dinero en plaza, o por otras circunstancias.
Otros contratos:
i. Concesión de uso de bienes del Estado (playas, plazas,
etc.)
ii. Servicios al Estado (limpieza de hospitales, seguridad de
edificios públicos)
iii. Locación de servicios (contratados de la Administración
pública)
El ejercicio de las facultades administrativas no puede ser
arbitrario, debe ceñirse al principio de razonabilidad y puede ser
impugnado por extralimitación o desviación del poder.
9. Efectos de hechos nuevos sobre la ecuación financiera del contrato.
Hay que discriminar las variaciones ordinarias y las
extraordinarias.
i. Las variaciones cuyos efectos deben ser reajustados, son
las extraordinarias, que subvierten el equilibrio financiero
del contrato.
ii. Los hechos de la administración deben ser nuevamente
diferenciados:
iii. Los dispuestos en el contrato por el propio ente
administrativo contratante por una parte, dan lugar a
indemnización o reajuste en su integridad, y
iv. Los hechos del gobierno en general, dan lugar a reajuste en
la medida en que han incidido directamente en la economía
del contrato y no en cuanto a sus efectos que son sólo
indirectos y mediatos.
v. En cuanto a los hechos producidos fuera de la órbita de la
administración, propios del acontecer económico o social
(la paulatina depreciación monetaria), solo deben ser
objeto de reajuste en medida equitativa y no integral, en
concepto de auxilio o subsidio al cocontratante.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
10. Los Contratos de la Administración en nuestro Derecho positivo.
La Ley Nº 2.051/03 de Contrataciones Públicas, establece el
sistema de contrataciones del sector público. Regula todos los
contratos del Estado y de las Municipalidades, con excepción de
los contratos de servicios personales (ley de la función pública),
contratos en general regulados por leyes propias de la materia, los
ejecutados en virtud de convenios internacionales, entre otras.
Fue creada la Unidad Central Normativa y Técnica, que vela por
el cumplimiento de la ley. Cada entidad debe presentarle un plan
anual de contrataciones. Se puede contratar por licitación pública
(contratos mayores a 10.000 jornales mínimos), por concurso de
ofertas (entre 2.000 y 10.000 jornales mínimos), contratación
directa (menos de 2.000 jornales mínimos) y con fondo fijo (hasta
20 jornales mínimos). Establece el procedimiento y control de
las licitaciones públicas, que pueden nacionales e internacionales
(éstas de acuerdo a lo previsto en el Art. 18 de la ley). El
incumplimiento de la ley conlleva sanciones administrativas,
civiles y penales.
11. Requisito constitucional para Concesiones y Empréstitos.
Expresa la C.N. de 1992:
Art. 112: “El Estado podrá otorgar concesiones a personas o
empresas públicas o privadas, mixtas, nacionales o extranjeras, para la
prospección, la exploración, la investigación, el cateo o la explotación
de yacimientos por tiempo limitado. La ley regulará el régimen
económico que contemple los intereses del Estado, los de los
concesionarios y de los propietarios que pudieran resultar afectados.”
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
regula el sistema financiero del país y organiza, fija y compone el
sistema monetario.”
Lección 14
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACION
1. Licitación Pública.
Es el procedimiento administrativo por el cual la administración
invita a una cantidad indeterminada de posibles interesados a que,
sujetándose a las bases fijadas en los pliegos de bases y condiciones,
formulen propuestas de entre las cuales se seleccionará y aceptará
(adjudicación) la más ventajosa, o conveniente (de conformidad a los
factores económicos).
2. Principios Constitucionales básicos.
Principio de primacía del interés general sobre el particular:
“En ningún caso el interés de los particulares primará sobre el
interés general...” (Art. 128 C.N.)
Principio de Igualdad: La igualdad de trato de los particulares
frente a la Administración, Art. 46 C.N., que les confiere el
derecho a acceder a los negocios que ofrece la contratación con la
misma igualdad que sólo sede ante el mejor ofertante.
Estos dos principios fundamentales son garantizados por la libre
concurrencia, la publicidad y la intangibilidad del pliego de
condiciones.
La violación de estos principios constituye vicio grave de la
licitación pública.
3. Licitación Restringida.
Es la llamada licitación por precalificación de empresas, la cual
se limita un círculo de posibles oferentes que reúnan especiales
condiciones de capacidad técnica y financiera, exigencias
generalmente necesarias para la contratación de grandes obras
públicas. La afluencia de oferente es limitada. La presentación
de los oferentes responde a una invitación personal y directa
formulada por la Administración. El principio de igualdad se
cumple con dar participación en la licitación a todos los que
reúnan las condiciones preestablecidas.
4. Etapas o fases del procedimiento licitatorio.
Preparación y adopción del pliego de condiciones. (unilateral)
Convocatoria a licitación.(unilateral)
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Presentación y apertura de las ofertas. (unilateral)
Valoración de las mismas. (unilateral)
Selección y adjudicación. (unilateral)
Formalización del contrato. (bilateral)
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
de pago, anticipos y otras consideraciones de interés de los
potenciales oferentes.
7. Presentación de las ofertas y aperturas de las mismas.
Se harán en un solo acto, formal y público, en sobre cerrado, con
las seguridades que impidan conocer su contenido, a más tardar
en el día y la hora señalada en la convocatoria. Los convocantes
evaluarán los aspectos meramente formales de la propuesta
(documentos habilitantes, nota de depósito de garantía, etc.) y no
puede alcanzar al contenido, puesto que la propuesta es cerrada.
De todo lo ocurrido se labrará acta. (Art. 24 Ley 2051/03),
8. Evaluación de las ofertas.
Se llevará a cabo por una Comisión Evaluadora. En la
evaluación de las ofertas no se podrán utilizar mecanismos de
porcentajes o puntos, excepto cuando se trate de servicios. Se
podrá decir que la mejor oferta será la más conveniente, o bien la
de mayor beneficio al menor costo. Tendrían que mediar razones
técnicas, económicas o financieras evidentes y de mucho peso
para desechar la oferta de menor costo.
9. Adjudicación: su valor jurídico.
La adjudicación es el último acto unilateral de la Administración
en el procedimiento licitatorio. En la misma decisión califica la
mejor oferta y adjudica a su titular el derecho a celebrar el
contrato. Es el acto administrativo por el cual el licitante
determina, reconoce, declara y acepta la propuesta más ventajosa,
poniendo fin al procedimiento administrativo precontractual. La
adjudicación debe darse a conocer dentro de los 20 días
posteriores a la apertura de las ofertas. El adjudicatario tiene
solamente el derecho de no ser preterido a favor de otro, en el
caso que la administración decida contratar.
10.Opciones para la Administración.
Al término del procedimiento licitatorio, la Administración tiene
las opciones o alternativas siguientes:
i. Declarar desierta la licitación, si no se presentó oferente
alguno o si ninguna de las ofertas reunió las condiciones
exigidas en el pliego.
ii. Rechazar todas las propuestas,
iii. Seleccionar la mejor oferta, adjudicando a su proponente el
derecho a contratar en el caso de que se celebrara el
contrato;
iv. Celebrar el contrato con el ofertante seleccionado.
El adjudicatario puede dejar de suscribir el contrato perdiendo
simplemente la garantía. Igual uso de la opción de desistir puede
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
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hacer la Administración, indemnizando al adjudicatario los daños
que llegara a causarle.
11. Formalización del contrato.
El contrato debe firmarse dentro de los 20 días siguientes a la
adjudicación. Si el adjudicado no lo hiciere, la administración
puede adjudicar el contrato al oferente que haya presentado la
siguiente oferta solvente con el precio más bajo.
12.Vicios de la Licitación.
Los defectos más graves que pueden producirse en el
procedimiento licitatorio son los que de alguna manera violan o
subvierten los principios fundamentales de la libre concurrencia e
igual oportunidad para todos los oferentes. Los interesados
deberán protestar ante la Unidad Central Normativa y Técnica,
dentro de los 10 días de conocido el vicio, plazo luego del cual
precluye el derecho de protestar.
13. Recursos.
El Art. 84 de la ley expresa que: “la resolución que en una
protesta dicta la UCNT, se podrá impugnar ante el Tribunal de
Cuentas.” Los recursos de reconsideración y jerárquico
proceden aunque no estén previstos en la ley, por aplicación de
los preceptos constitucionales sobre derecho de petición e
inviolabilidad de la defensa. Además procede en cualquier caso el
recurso contencioso administrativo ante el Tribunal de Cuentas.
El Art. 8 de la Ley 2051/03, expresa que se aplicarán en forma
supletoria el C.C., el C.P.C. y las leyes que rigen el
procedimiento Contencioso – Administrativo.
La ley 2051/03 “De Contrataciones Públicas” prescribe otras vías
para la solución de controversias en el marco de los procesos de
contratación, tales como los avenimientos y las protestas. Estas
se interponen sustancian ante la Dirección General de
Contrataciones Públicas, autoridad de aplicación de la Ley.
14. Otras formas de contratación.
La Ley prescribe: licitación pública (contratos mayores a 10.000
jornales mínimos), por concurso de ofertas (entre 2.000 y 10.000
jornales mínimos), contratación directa (menos de 2.000 jornales
mínimos) y con fondo fijo (hasta 20 jornales mínimos).
i. Concurso de precios: licitación limitada a posibles
oferentes invitados especialmente por la Administración a
presentar ofertas.
ii. Subasta o remate público: para la venta de bienes muebles
o inmuebles de la administración.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
iii. Contratación directa: que consiste en la selección del
contratante, libre de formalidades.
15. Pro y contra de la Licitación Pública.
A la licitación pública se le achaca principalmente su:
i. lentitud, onerosidad,
ii. su incapacidad para evitar los fraudes, al punto de que se
convierte con frecuencia en cobertura legal para
encubrirlos, no solo de parte de los funcionarios sino
también de los oferentes, mediante colusiones y
combinaciones ocultas.
16. Concurso de Precios.
i. Concurso de precios: licitación limitada a posibles
oferentes invitados especialmente por la Administración a
presentar ofertas.
ii. Contratación directa: que consiste en la selección del
contratante, libre de formalidades.
17. Sugerencias para mejorar el sistema.
El impedimento de la autoridad actuante para entender en la
licitación en que se presenten personas vinculadas a la misma por
relación de parentesco o de negocios. Lo mismo para los
fiscalizadores de la ejecución del contrato.
La institución de un departamento especializado para operar las
licitaciones de la administración.
Rescisión del contrato y sanciones para los funcionarios que, por
culpa o negligencia en la preparación y especificación del objeto
de la licitación, hagan necesarias nuevas especificaciones y
ampliaciones tanto o más importante que las del contrato
primitivo, favoreciendo de esta forma al adjudicatario que, por
hallarse en ejecución del contrato, está en situación de imponer
sus condiciones para hacerse cargo de las ampliaciones.
Prácticamente todas las sugerencias del citado profesional, han
sido atendidas en la Ley Nº 2.051/03 de Contrataciones Públicas.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
i. a) las obras de ingeniería, en cualesquiera de sus ramas, así
como las arquitectónicas;
ii. b) la prestación de servicios profesionales de consultoría
relativos a las obras de ingeniería civil, arquitectónica o
industrial; y….( )
¿Servicios profesionales de consultoría considerados como Obras
Públicas?
Lección 15
SERVICIO PÚBLICO
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Lección 16
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
forma de intervención, a tal punto que su resultado es la
existencia de una economía libre que constituye justamente su
deliberado objetivo, sería como una especie de “acción por
omisión”.
Regulación: “El Estado regulará la vida económica nacional”,
prescribía el art. 15 de la C.N. de 1940, apartándose
decididamente del sistema de economía libre que había
garantizado la Constitución de 1870 para imprimirle caracteres de
“economía dirigida y controlada”; en tanto que la Constitución de
1967 y la actual de 1992, ponen énfasis en el desarrollo
económico dentro de lo que se denomina “economía de
mercado”. Esto ha demostrado que por encima de toda ideología
y bajo la presión de toda clase de factores, la regulación es una
función estatal que se ha impuesto en mayor o menor grado,
dando lugar a la creación del más variado Derecho económico:
monetario, industrial, agrario, de energía, hidráulico, forestal,
preservación ecológica, etc., que son a la vez Derecho
administrativo, por cuanto su ejecución compete a órganos
administrativos.
Órganos con facultades reglamentarias:
i. Presidencia de la República
ii. Ministerio de Hacienda
iii. Ministerio de Industria y Comercio
iv. Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones
v. Ministerio de Justicia y Trabajo
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
de liberalización a menudo incluye la privatización de empresas
públicas.
Desregulación: “Desregulación económica” en el sentido amplio,
del término es la eliminación de una restricción, relacionada con
alguna actividad económica, impuesta por el gobierno a los
agentes. Se refiere a la liberalización de las fuerzas competitivas
y la “no” obstaculización a la entrada y salida del mercado, que
son sinónimo de la “libertad de competencia”. Se consideran
como políticas complementarias a la desregulación, la
privatización y la liberalización de los mercados, las cuales han
alcanzado notoriedad en todo el mundo en los últimos veinte
años.
Desburocratización: Para hablar de la des-burocratización hay
que recordar lo que es la burocratización. La burocratización es la
organización o estructura organizativa que se caracteriza por
procedimientos implícitos y regularizados, división de
responsabilidades y especialización de trabajos, jerarquías y
relaciones interpersonales. Es decir que la burocracia tiene la
particularidad de que todo está escrito, no depende de las
personas sino más bien de la organización, como un manual de
procedimientos. Toda la burocratización se lleva mediante la
jerarquía. Por ende, la desburocratización es mucho más que la
manera de modificar o alterar la estructura organizacional, puesto
que el hecho de modificar la estructura, reduciendo el número de
estratos ejecutivos, no provoca automáticamente un incremento
de la velocidad con que se toman las decisiones; al contrario
ponen más lento dicho proceso. La desburocratización, aparte de
que busca suprimir los departamentos y grupos de trabajos que no
cumplan o no hagan sus actividades de manera útil, tiene que ver
con simplificar, agilizar, reestructurar y potenciar las estructuras
organizativas.
5. Ley N° 1.615/2000 General de Reorganización y Transformación de
Entidades Públicas Descentralizadas y de Reforma y
Modernización de Organismos de la Administración Central.
Artículo 1°.- DEL OBJETO. Esta ley establece y regula los
procesos de reorganización y de transformación necesarios para
la modernización de los organismos de la administración central
y de las entidades descentralizadas del Estado. Para dicho
propósito se autoriza al Poder Ejecutivo a poner en ejecución
tales procesos, a cuyo efecto se entenderá por:
i. a) Reorganización: la reestructuración interna de los
organismos de la administración central y de las entidades
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descentralizadas del Estado, modificando su conformación
orgánica y sus funciones, sin alterar su condición de
entidad pública ni su naturaleza jurídica; y,
ii. b) Transformación: su conversión en personas jurídicas que
se regirán por las normas pertinentes del derecho privado,
pudiendo las mismas ser escindidas o fusionadas total o
parcialmente.
Artículo 2°.- DE LOS FINES. Los procesos aludidos en el
artículo anterior tienen como fines:
i. a) La reorganización de las entidades del Estado
prestadoras de servicios o productoras de bienes, en
adelante "Entidades Públicas del Estado en Reforma o
Transformación" o EPERT con miras a lograr una mayor
eficiencia y eficacia.
ii. b) La transformación de las EPERT hasta convertirlas en
unas o más sociedades anónimas; iniciadas y terminadas el
proceso de reorganización, proseguirá ineludiblemente el
proceso de transformación.
iii. c) La venta o la capitalización de las EPERT por venta
total o parcial de las acciones representativas del capital
social de las EPERT a inversores privados, o por
capitalización mediante el aumento de su capital social y la
emisión de las acciones que sean su consecuencia para su
colocación, suscripción e integración por inversores
privados, en las condiciones establecidas en esta ley; y,
iv. d) La modernización de los organismos de la
administración central dependientes del Poder Ejecutivo,
en adelante ODAC para reformarlos, modernizarlos o
suprimirlos.
Artículo 3º.- DE LA DECLARACION. Declárense EPERT y
sujetas al proceso de reorganización y transformación a las
siguientes entidades:
i. a) Administración Nacional de Telecomunicaciones
(ANTELCO);
ii. b) Corporación de Obras Sanitarias (CORPOSANA); y,
iii. c) Ferrocarril Carlos Antonio López (FCCAL).
6. La regulación de los servicios públicos y la defensa de la
concurrencia.
Hoy es innegable que el funcionamiento de la economía de
mercado requiere un mínimo de regulación. Ese mínimo de
regulación comprende –sin embargo– una amplia variedad de
materias: fiscal, ambiental, sanitaria, régimen de la propiedad,
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régimen de organización empresarial, contratos, insolvencia,
consumidores, entre otras. Si bien, este marco regulatorio
multidisciplinario es, en la mayoría de los casos, suficiente para
garantizar el correcto funcionamiento de la economía de
mercado, en muchos otros se muestra insuficiente para
reencauzar sus desajustes o desequilibrios.
7. El Estado empresario.
Se habla de “Estado empresario” cuando bajo una forma más
avanzada, el Estado, a través de una participación activa y directa
en los medios de producción, se convierte protagonista de la
actividad económica.
9. Entes Reguladores:
ERSSAN: El Ente Regulador de Servicios Sanitarios (ERSSAN)
es una entidad dependiente de la Presidencia de la República que
funciona desde el año 2000 como resultado de la promulgación
de la Ley 1614. Desarrolla actividades administrativas, jurídicas,
técnicas y de supervisión para garantizar que los prestadores de
agua potable y saneamiento se extiendan a todo el país, provean
sus servicios con la calidad y cantidad necesarias, y que su precio
sea justo y sostenible. El ERSSAN tiene como finalidad regular
la prestación del servicio, supervisar el nivel de calidad y de
eficiencia del servicio, proteger los intereses de la comunidad y
de los usuarios, controlar y verificar la correcta aplicación de las
disposiciones vigentes en lo que corresponda a su competencia.
CONATEL: La misión es la de: "Planificar, Organizar y
Controlar de manera eficaz y eficiente la regulación técnica y
administrativa de las telecomunicaciones de conformidad a la
normativa vigentes y estándares aplicables.”
i. Tiene como objetivos:
1. Controlar, fiscalizar y monitorear de manera
permanente el espectro radioeléctrico.
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2. Impulsar el desarrollo de infraestructura, nuevos
servicios y tecnología de telecomunicaciones.
3. Reestructurar y adecuar de manera eficiente la
distribución, disponibilidad, uso y asignación del
espectro radioeléctrico.
4. Fomentar la universalización de acceso a los
servicios de telecomunicaciones en todo el territorio
Nacional.
5. Promover las inversiones en materia de
telecomunicaciones.
6. Promover y garantizar la libre y leal
competencia dentro del sector de las
Telecomunicaciones.
7. Aprovechar las oportunidades para el Paraguay
dentro del Consejo de La Unión Internacional de
Telecomunicaciones y en el concierto de Naciones.
8. Reforzar y ampliar la presencia
institucional y cobertura de la regulación de
telecomunicaciones en zonas geográficas
estratégicas del Territorio Nacional.
10. Empresas Públicas Privatizadas.
La ley 126/91 que establece un régimen de privatización de
empresas del Estado, autorizaba al Poder Ejecutivo a transferir
total o parcialmente, al sector privado las entidades públicas
productoras de bienes o servicios, o sea, las "Empresas del Estado
Sujetas a Privatización", y las acciones o, en su caso, las cuotas
sociales de las empresas en las que el Estado sea titular o tenga
participación.
Las empresas estatales que fueron transferidas por esta medida al
sector privado son:
i. Copaco (Compañía Paraguaya de Telecomunicaciones -
anteriormente Antelco)
ii. Essap (Empresas de servicios sanitarios del Paraguay -
anteriormente Corposana)
iii. Capasa (Cañas Paraguayas S.A.- anteriormente Apal)
iv. LAP (líneas aéreas paraguayas)
v. Acepar (Aceros Paraguay)
11. Empresa pública subsidiaria de la privatizada.
La generalidad de las empresas públicas existentes, cumplen una
función subsidiaria de las empresas privadas. Sus creaciones han
sido urgidas por varias razones: a) porque el cometido no está al
alcance de las empresas privadas, como es el caso de Itaipú u
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Yacyreta, que requieren el aprovechamiento de un rio
internacional, o de Corposana, que en el momento de su creación
necesitó la ocupación de bienes del dominio público, b) por falta
de interés de la iniciativa privada, como es el caso de INC
industria nacional del cemento, c) o simplemente para reforzar
como ocurrió con la flota mercante del Estadoo d) por razones
políticas de infraestructura económica, Copaco y Petropar.
Las razones pueden ser varias y concurrentes en un mismo caso,
pero las señaladas sirven para demostrar el carácter general de
subsidiariedad de la empresa pública respecto de la privada en
nuestra Administración actual.
12. La participación privada en las empresas estatales.
Una vez creado un servicio público o una industria estatal, el
Estado puede otorgar su explotación a un concesionario, el
servicio o la industria sigue perteneciendo al Estado, pero no se
califica como “empresa pública” porque su explotación se realiza
por cuenta y riesgo exclusivo del sector privado; no hacen parte
de la Administración pública ni son incluidos en la ley general de
presupuestos.
La constitución de un empresa mixta constituye un paso más en
la intervención estatal en la economía, sin ser la forma más
avanzada, puesto que permite la participación de la empresa
privada en el capital y la administración de la empresa.
13. Las empresas privadas de servicio público.
Se ha dicho que no hay casi servicios que no sean de algún modo
de interés general, y sujetos por consiguiente a una eventual
reglamentación. Si no están generalmente reglamentados los
servicios de tan grande interés general, como los de producción y
distribución de los artículos de primera necesidad, es porque se
confía en que la libre competencia bastará para asegurarlos.
A veces la reglamentación de un servicio llega a ser tan amplia y
rigurosa, como los servicios de transporte urbano de pasajeros,
para los que están fijados el itinerario, horario, requisitos de
seguridad e higiene, tarifa, condiciones personales de los
operarios, etc. al punto que se plantea el problema de si estos
servicios siguen siendo “servicios privados simplemente
reglamentados” o se han convertido en verdaderos servicios
públicos bajo concesión.
14. Monopolio y libre concurrencia.
En primer término, existen dos tipos de monopolios que hay que
diferenciar:
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i. Monopolio de hecho: Existe el monopolio de hecho cuando
las condiciones peculiares del servicio o la industria, no
admiten la libre concurrencia, aunque ésta no estuviese
prohibida. (ANDE, Servicio agua corriente). Este tipo de
monopolio no nace de la ley, se impone por la fuerza de los
hechos.
ii. Monopolio legal: es el establecido por la ley que prohíbe la
libre concurrencia. Este tipo de monopolios está
expresamente descartada para empresas privadas. Art. 107
C.N. De la libertad de concurrencia: 2Toda persona tiene
derecho a dedicarse a la actividad económica lícita de su
preferencia, dentro de un régimen de igualdad de
oportunidades. Se garantiza la competencia en el mercado.
No serán permitidas la creación de monopolios y el alza o
la baja artificiales de precios que traben la libre
concurrencia. La usura y el comercio no autorizado de
artículos nocivos serán sancionados por la ley penal.”
La Constitución Nacional de 1992 nada dispone respecto del
monopolio estatal (excepto las dadas por fuerzas del hecho), por
lo que no se puede concluir que sea permitido. La autorización
para el monopolio estatal debería de ser expresa, en razón de que,
consagrándose con énfasis el derecho de los habitantes a la libre
concurrencia y la prohibición expresa del monopolio, debería ser
establecida también de forma expresa la posible excepción en
favor del Estado.
Lección 17
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Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Derecho Tributario: son las normas que regulan el
establecimiento legal del tributo, sus clases, los sujetos
alcanzados, los hechos imponibles, las exenciones especiales, las
formas y plazos de pago, las multas u otras penas, o los simples
recargos que corresponde aplicar por infringir los preceptos sobre
declaraciones, trámites y vencimientos.
Derecho Administrativo Tributario: son las normas que regulan
la ejecución del derecho tributario.
3. Competencia del Poder Ejecutivo y sus órganos.
La C.N. establece en el Art. 238, num. 13: “Son deberes y
atribuciones del Presidente de la República: 13) disponer la
recaudación e inversión de las rentas de la República, de acuerdo
con el Presupuesto General de la Nación y con las leyes,
rindiendo cuenta anualmente de su ejecución.” La disposición
“disponer la recaudación” constituye la parte administrativa del
derecho tributario y financiero. Por Ley se creó la Sub Secretaría
de Estado de Tributación, dependiente del Ministerio de
Hacienda, órgano facultado para organizar y controlar la
percepción de todos los impuestos que no sean aduaneros,
municipales, postales y telegráficos.
4. Descentralización de los órganos de recaudación.
Las facultades de recaudación no pueden ser ejercidas
exclusivamente por los órganos centrales del Poder Ejecutivo.
Cabe entonces la necesidad de la descentralización de
competencia en sus diversos grados, para dictar reglamentos y
para resolver cuestiones concretas mediante actos administrativos
individuales.
5. Reglamentos en materia tributaria.
Reglamentos Externos: todo tributo debe ser establecido
exclusivamente por ley.
Reglamentos Internos: la facultad para emitir reglamentos
internos para la ejecución de las leyes, la tienen los órganos de
recaudación, aún en el caso que la ley no se la otorgara
expresamente, porque dicha facultad estaría implícita en el poder
jerárquico. El reglamento interno obliga a los Agentes de la
administración y no a los particulares.
Reglamento de ejecución: son los dictados para la mejor
ejecución de la ley, mediante providencias que completan las
disposiciones legales, sin crear nuevas obligaciones extrañas a las
previstas legalmente. Ejemplo: obligación de presentar
Declaraciones Juradas en determinado tiempo, establecer los
formularios al efecto. Esos reglamentos obligan al contribuyente,
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en la medida que la obligación esté prevista en la ley. En algunos
casos, la ley no expresa dicha facultad, pero indica: “El Poder
Ejecutivo reglamentará la presente Ley, o el presente artículo”, lo
que se refiere a ésta clase de reglamento, de alcance limitado.
6. Determinación individual (liquidación) del tributo.
La determinación individual o liquidación del tributo, es un acto
administrativo rigurosamente reglado. Debe reunir todos los
requisitos y condiciones de regularidad y validez del acto
administrativo:
Condición de fondo: el tributo establecido en la ley, y dictada
por el órgano competente, asignado en la Ley (Sub Secretaría de
Estado de Tributación, Ley Nº 125/91)
Forma: debe ser escrita o exteriorizada por algún medio que la
haga cierta y auténtica.
Procedimiento previo a la liquidación. puede ser:
i. procedimiento normal, con participación de la SSET,
ii. autoliquidación del contribuyente por Declaración Jurada,
o
iii. liquidación de oficio, a cargo de la SSET.
Causa: es el hecho imponible o hecho generador del impuesto.
Pronunciamiento de la autoridad: es especialmente exigido para
el cobro judicial del impuesto.
7. Naturaleza Jurídica de la Liquidación.
Es un acto administrativo declarativo y no constitutivo. Esto
quiere decir, que la liquidación hace recaer sobre un
contribuyente determinado, una obligación tributaria también
determinada, que nació en el momento en que el contribuyente
provocó el hecho generador del tributo. Declara una obligación
existente, y no una nueva.
8. Revocabilidad de la liquidación.
Si la liquidación es correcta, una vez pagada no es revocable por
cambio de criterio en la aplicación de la ley. Si se le aplicara un
cambio de criterio, se infringe la norma constitucional de
irretroactividad de las leyes. Es irrevocable la liquidación
correcta, en la que no ha mediado ocultación u omisión del
contribuyente. Se entiende también que el cambio de criterio en
la aplicación de la ley puede tener lugar en casos futuros. La
autoridad no está atada por la interpretación de la ley que haya
dado anteriormente, salvo que ella se haya constituido en
jurisprudencia para el caso.
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9. Consultas sobre interpretación de la ley tributaria.
La Ley Nº 125/91 Régimen Tributario, concede al particular el
derecho a formular consultas vinculantes a la autoridad
administrativa, fundadas en el Art. 40 de la C.N. del derecho a
peticionar a las autoridades. Ahora, la cuestión es si la respuesta
que la administración da es o no recurrible. La misma ley admite
la recurribilidad de su respuesta ante los tribunales, por el
procedimiento contencioso – administrativo.
10. Obligación tributaria y obligación del Derecho común.
La obligación que emana de la liquidación tiene por objeto una
prestación pecuniaria, lo mismo que una obligación del Derecho
Común que tenga por objeto dar sumas de dinero. Se diferencia
en cuanto que el reclamo judicial de la obligación del derecho
común es optativo para el particular, y el reclamo de la
obligación tributaria es obligatorio para el agente estatal.
11. Reglas propias de la Obligación Tributaria.
Regla de la igualdad: “Todos los habitantes de la República son
iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones.”
Que debe ser aplicada en la ley y en su aplicación práctica. No
pueden haber interpretaciones distintas o liquidaciones diferentes
a situaciones iguales.
Constitución en Mora: la obligación del contribuyente de pagar el
impuesto no depende de que la autoridad recaudadora quiera o no
exigir o retardar la exigencia del pago, sino del mandato de la ley.
Por consiguiente, no son aplicables las reglas del derecho común.
Prescripción liberatoria: la ley Nº 125/91 prevé la prescripción
de las acciones para el cobro de tributos, en el término de 5 años
contado a partir del 1º de enero del año siguiente a aquel en que
la obligación debió cumplirse, para las obligaciones anuales, y 5
años para las mensuales.
Compensación: también está prevista en la Ley la compensación
de oficio o a petición de parte, de los créditos del sujeto pasivo
(contribuyente) relativos a tributos, intereses o recargos y multas,
con las deudas por los mismos conceptos liquidados por aquel o
determinadas de oficio, referentes a períodos no prescriptos,
comenzando por los más antiguos aunque provengan de distintos
tributos, en tanto el sujeto activo sea el mismo. Para que proceda
la compensación es preciso que tanto la deuda como el crédito
sean firmes, líquidos y exigibles.
12. Liberación de Tributo.
Así como la obligación de tributar debe ser establecida por ley,
en la misma forma debe serlo su liberación. Nuestro derecho
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positivo tiene varias normas relativas a exoneraciones (totales o
parciales) de tributos, como la Ley Nº 125/91, modificado por la
Nº 2.421/04, la Ley Nº 60/90 de Inversiones, la Ley Nº 438/97 de
Cooperativas, entre otras. Hay que distinguir entre:
i. Exoneración: se libera al contribuyente del impuesto.
ii. Exención: el impuesto no existe, sea porque no ocurre el
hecho generador o porque no es el sujeto designado por la
ley. En la exención, no se requiere liberación.
13. Repetición de pago indebido.
Tampoco hace falta autorización legislativa expresa para que
proceda la repetición de pago indebido. Así lo imponen el
principio constitucional de igualdad en la carga pública y el de
que nadie está obligado a pagar más impuesto de lo que la ley
establece. En nuestra ley, la repetición procede siempre que el
reclamo se entable dentro de los 4 años desde la fecha del pago
indebido o en exceso.
14. Irregularidades de la liquidación y sus remedios.
La liquidación puede adolecer de cualquiera de las
irregularidades del acto administrativo y ser pasible de nulidad o
anulabilidad. Nula sería una declaración que pretenda cobrar
impuestos inexistentes. De las anulables hay que cuidarse, pues
hay que interponer los recursos dentro del plazo legal. Los
medios de protección del contribuyente contra la liquidación
irregular, son los mismos que proceden contra los actos
administrativos en general (excepto el jerárquico).
15. Inconstitucionalidad de la Liquidación.
La autoridad administrativa debería abstenerse de aplicar la ley,
en caso que ésta resulte manifiestamente inconstitucional. Ello
conforme a lo estipulado en el artículo 137 de la C.N. por el
principio de prelación.
16. EL Procedimiento Tributario y su Reforma.
Es opinión del D. Villagra Maffiodo, que en diversas leyes se
establece un propio procedimiento para la determinación
individual del impuesto, la investigación y sanción de las
infracciones, y para la interposición y sustanciación de los
recursos, lastimosamente en forma tan variada, como si nada
hubiera en común entre todas ellas. Es necesario un
procedimiento uniforme en la instancia administrativa, ya que
hoy es necesario estudiar varias leyes para conocer el
procedimiento actual.
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17. Cobro judicial de Tributos.
Las leyes tributarias fiscales y municipales, establecen el
procedimiento para el cobro compulsivo de tributos, mediante los
Certificados de Deuda, los cuales son considerados títulos
ejecutivos, y siguen el procedimiento ejecutivo establecido en el
C.P.C. (procedimiento ejecutivo o procedimiento de ejecución de
sentencias.
Lección 18
RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
5. Legislación comparada.
En Inglaterra, con el dogma “The King can do not wrong”, ni
siquiera se admitía la responsabilidad de sus agentes. Hasta que
en 1947, por la Crown Proceding Act se estableció la
responsabilidad de sus agentes.
En EE.UU., partiendo del principio diferente de que el estado no
podía ser juzgado por uno de sus Poderes, tampoco fue admitida
su responsabilidad por actos ilícitos de sus agentes, hasta 1946 en
que se la estableció por la Federal Court Claims Act.
Es en Francia donde el régimen de las responsabilidades de la
administración ha sido establecido desde más antigua data y en
medida más completa.
En Argentina, la responsabilidad extracontractual del estado
sigue en líneas generales el mismo régimen.
6. Clases de responsabilidad extracontractual.
Hay casos en que la responsabilidad de la administración se
acumula a la del agente, y otros en que solo ella es responsable.
i. Responsabilidad Indirecta: es la emergente de actos
antijurídicos (delitos y cuasidelitos) de sus agentes.
ii. Responsabilidad Directa: por actos jurídicos regulares
(legislativo, administrativo y judiciales), que son actos
propios de la administración.
iii. Responsabilidad por Riesgo: responsabilidad por hechos
accidentales acaecidos dentro de la Administración, sin
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culpa de los agentes y tampoco son actos propios de la
Administración.
7. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual.
La teoría de la culpa in eligendo o in vigilando: aplicable sólo a
la responsabilidad por actos ilícitos de los agentes y que
evidentemente carece de validez, pues si no se le puede atribuir
culpa a una persona jurídica por acto propio, tampoco se puede
por haber elegido mal o por no haber vigilado a sus agentes.
La de los derechos adquiridos: la administración debe
indemnizar si afecta derechos adquiridos. También carece de
validez, por la imprecisión del concepto “derechos adquiridos.”
Aplicación por analogía de la indemnización por expropiación:
en rigor no existe tal analogía.
Igualdad en las cargas públicas: entendida como igualdad de
sacrificio en aras del bien común. Es válido para fundar la
responsabilidad del Estado, que debe restablecer la igualdad
mediante la indemnización.
Teoría del riesgo de administración: si se considera que la
actividad de la administración redunda en beneficio de la
colectividad, no solo resulta equitativo sino justo en el sentido de
la justicia distributiva, que se compense a la víctima por el daño
inferido, con cargo al patrimonio de la colectividad.
El complejo de garantías del estado de derecho para la protección
de las personas: toda persona tiene derecho a ser protegida por el
Estado en su vida, su integridad física, su libertad, su seguridad,
su propiedad, su honor y su reputación (Art. 9, C.N. 1992).
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iii. La responsabilidad de la Administración se hará efectiva
previa exclusión de los bienes del agente.
iv. La ley debe definir el derecho aplicable y la jurisdicción
correspondiente.
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constitucional de que “en ningún caso el interés de los
particulares primará sobre el interés general”, art. 128 C.N.
17. Responsabilidad por actos legislativos.
No se puede entender el precepto constitucional como que
“cualquier daño producido por la sanción de una ley debe ser
indemnizado”, porque entonces ya no se podrían dictar ninguna
ley, porque es inevitable que para la consecución del bien común
se impongan limitaciones, obligaciones y prohibiciones que algún
daño causaran necesariamente a los particulares, y que deben ser
considerados como efectos normales de la ley. Para que el daño
sea indemnizable, el daño debe ser extraordinario e individual o
individualizable para determinadas personas, de modo que la
indemnización sea indispensable para reestablecer la igualdad.
18. Responsabilidad por actos administrativos.
Entre estas responsabilidades, se cuentan por ejemplo las
ordenanzas municipales que declaran avenida una calle, en la
cual, como consecuencia, los propietarios deben dejar una franja
sin edificar. En este caso no cabe indemnización porque todos los
propietarios son afectados por igual a la limitación del “derecho
de propiedad”, y también porque serán beneficiados por la
plusvalía que genera la conversión de la calle en avenida; pero si
alguno de ellos tuviera su propiedad con escaso fondo y el mismo
resulta inutilizable, no cabe duda de que tiene derecho a una
indemnización por aplicación del art. 39 de la C.N.
De los actos administrativos individuales, los más importantes
son las órdenes militares que en estado de guerra internacional y
civil pueden causar gravísimos daños.
19. Responsabilidad por actos judiciales.
La responsabilidad por actos judiciales exige fundamento legal
especial. Es inevitable que, aún en el supuesto de ausencia de
culpa o negligencia del Juez, a veces de deslicen algunos errores
en una sentencia, castigando de ese modo a inocentes o
reteniéndolo por tiempo extraordinario bajo prisión preventiva,
que al final cesa por sobreseimiento libre. Nuestros tribunales
deberán decidir cuándo se les plantee una situación, qué daños
son indemnizables y cuáles no. Por de pronto no podrá
presentarse el caso de error judicial en sentencias condenatorias
definitivas porque en nuestro sistema procesal penal no existe
instancia de revisión. El único remedio en estos casos es el
indulto presidencial que debería ser acompañado de
indemnización si se trata de compensar el perjuicio sufrido. Los
casos de prisión preventiva, que a veces duran años, y luego por
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sobreseimiento libre son declarados sin culpa, y han sufrido
perjuicios, no todos los casos, por su brevedad o lo difícil que
resulta su esclarecimiento, son indemnizables; en su defecto
deben ser considerados como “riesgos comunes”.
20. Responsabilidad por hechos accidentales.
Nos referimos aquí a los hechos producidos en la Administración
sin culpa de sus agentes, es decir accidentes ocurridos por actos
involuntarios de los mismos o por las cosas a su cuidado. La
responsabilidad por estos hechos no está comprendida en el Art.
39 de la Constitución, puesto que no se trata de daños causados
por "actos estatales". Dentro de nuestro Derecho positivo dicha
responsabilidad puede fundarse también en la responsabilidad por
accidentes del trabajo del Código Laboral y en la de daños
causados por las cosas de que una persona se sirve o que tiene a
su cuidado del Código Civil, tomados ambos Derechos como
supletorios del Administrativo. El derecho a la indemnización lo
tendrán no solamente los particulares extraños a la
Administración sino también los agentes de la misma, con
idéntico título de indemnización por riesgo.
21. Derecho y Jurisdicción correspondiente.
La responsabilidad de la Administración por actos regulares, sean
legislativos, administrativos o judiciales, es propia del Derecho
administrativo. No existe en Derecho privado, en el que el
ejercicio legítimo de los derechos no causa responsabilidad en el
agente. La responsabilidad por hechos accidentales es también de
Derecho administrativo, por estar fundada en los mencionados
principios de igualdad y riesgo de administración.
La jurisdicción competente para estas clases de responsabilidad
es, por tanto, la contencioso-administrativa.
22. Demandas de Indemnización contra la Administración.
El Decreto- Ley N°6623/44 que reglamenta las demandas contra
el Estado en asuntos civiles, es aplicable en materia de
indemnización de daños por incumplimiento de contratos y
también por responsabilidad del Estado y de los entes
descentralizados con personalidad jurídica por actos ilícitos de
sus agentes, mientras no sea dictada la ley reglamentaria que
eventualmente regule esta materia como de Derecho público.
Las demandas de indemnización sobre la base de responsabilidad
de la Administración por actos jurídicos regulares y por hechos
accidentales, están sujetas a un procedimiento en parte análogo y
en parte diferente del de las demandas civiles. Análogo, en
cuanto debe iniciarse con la reclamación administrativa y
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agotarse los recursos en la misma instancia para luego
promoverla demanda ante el tribunal contencioso-administrativo.
La acción contencioso-administrativa de indemnización por acto
legislativo o judicial, debe ser dirigida contra el Estado por no
estar revestidos de personalidad jurídica los Poderes estatales
involucrados. La acción por daños causados por reglamentos,
contra la institución administrativa con facultad reglamentaria y
personalidad jurídica, como el Banco Central y las
Municipalidades; y si no, contra el Estado, como los causados por
edictos policiales y reglamentos de los Ministerios. Y por hechos
accidentales, contra la institución administrativa en que se
produjo el hecho, si tiene personalidad jurídica, y contra el
Estado si no la tiene.
Lección 19
EL CONTROL DE LA ADMINISTRACION
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Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
4. La Contraloría General de la República.
Según el Artículo 281 de la C.N., la Contraloría General de la
República es el órgano de control de las actividades económicas
y financieras del Estado, de los departamentos y de las
municipalidades. Goza de autonomía funcional y administrativa.
Se compone de un Contralor y un Subcontralor, quienes deberán
ser de nacionalidad paraguaya, de treinta años cumplidos,
graduados en Derecho o en Ciencias Económicas Administrativas
y Contables. Cada uno de ellos será designado por la Cámara de
Diputados, por mayoría absoluta, de sendas ternas de candidatos
propuestos por la Cámara de Senadores, con idéntica mayoría.
Durarán cinco años en sus funciones, las cuales no serán
coincidentes con los del mandato presidencial. Podrán ser
confirmados en el cargo sólo por un período más, con sujeción a
los mismos trámites. Durante tal lapso gozarán de inamovilidad,
no pudiendo ser removidos sino por la comisión de delitos o por
mal desempeño de sus funciones.
5. Deberes y atribuciones.
Son deberes y atribuciones del Contralor General de la República
Art. 283 C.N.:
El control, la vigilancia y la fiscalización de los bienes
públicos y del patrimonio del Estado, los de las entidades
regionales o departamentales, los de las municipalidades,
los del Banco Central y los de los demás bancos del Estado
o mixtos, los de las entidades autónomas, autárquicas o
descentralizadas, así como los de las empresas del Estado o
mixtas;
El control de la ejecución y de la liquidación del
Presupuesto General de la Nación,
El control de la ejecución y de la liquidación de los
presupuestos de todas las reparticiones mencionadas en el
inciso 1), como asimismo el examen de sus cuentas, fondos
e inventarios;
La fiscalización de las cuentas nacionales de las empresas
o entidades multinacionales, de cuyo capital participe el
Estado en forma directa o indirecta, en los términos de los
respectivos tratados;
El requerimiento de informes sobre la gestión fiscal y
patrimonial a toda persona o entidad pública, mixta o
privada que administre fondos, servicios públicos o bienes
del Estado, a las entidades regionales o departamentales y a
los municipios, todas las cuales deben poner a su
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
disposición la documentación y los comprobantes
requeridos para el mejor cumplimiento de sus funciones;
La recepción de las declaraciones juradas de bienes de los
funcionarios públicos, así como la formación de un registro
de las mismas, y la producción de dictámenes sobre la
correspondencia entre tales declaraciones, prestadas al
asumir los respectivos cargos, y las que los aludidos
funcionarios formulen al cesar en ellos;
La denuncia a la justicia ordinaria y al Poder Ejecutivo de
todo delito del cual tenga conocimiento en razón de sus
funciones específicas, siendo solidariamente responsable,
por omisión o desviación, con los órganos sometidos a su
control, cuando éstos actuasen con deficiencia o
negligencia.
6. Control sobre la gestión fiscal, patrimonial del Estado y los Bienes
Públicos.
Tanto en los incisos 1, 2, 3 y 5 del Art. 283 de la C.N., y la
Resolución de la CGR 677/04 que “reglamenta la rendición de
cuentas y su revisión, y se establece la información a ser
presentada a la CGR”, hacen referencia a la potestad de la
Contraloría General de la República de solicitar informes de
gestión sobre la situación fiscal, patrimonial e inventario de los
bienes públicos del estado, esta gestión obliga a las instituciones
a presentar “rendición de cuentas” semestralmente o cuando la
Contraloría considere necesario.
7. Ejecución y Liquidación del Presupuesto.
Ejecución del Presupuesto: El Ministerio de Hacienda
mantendrá el equilibrio presupuestario y resguardará el
cumplimiento del Plan de Ejecución del Presupuesto. Para el
efecto los organismos y entidades del Estado presentarán al
Ministerio de Hacienda, cada año, el plan anual de cuotas de
ingresos y gastos sobre la base del calendario de realizaciones,
del cual derivarán los requerimientos de fondos para financiar los
recursos humanos y materiales requeridos para el cumplimiento
de los objetivos y metas institucionales. Art. 20 ley 1535.
Cierre y Liquidación Presupuestaria: El cierre de las cuentas
de ingresos y gastos para la liquidación presupuestaria se
efectuará el 31 de diciembre de cada año, a cuyo efecto se
aplicarán las siguientes normas:
a) dentro de los primeros quince días posteriores al cierre
del ejercicio, todos los organismos y entidades del Estado o
cualquier otra que reciban fondos del Tesoro presentarán al
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Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Ministerio de Hacienda un detalle de los ingresos y los
pagos realizados, así como el detalle de las liquidaciones
de recursos presupuestarios pendientes de cobro y de las
obligaciones contabilizadas y no pagadas a la terminación
del ejercicio fiscal en liquidación;
b) con posterioridad al 31 de diciembre no podrán
contraerse obligaciones con cargo al ejercicio cerrado en
esa fecha. Las asignaciones presupuestarias no afectadas se
extinguirán sin excepción;
c) las obligaciones exigibles, no pagadas por los
organismos y entidades del Estado al 31 de diciembre,
constituirán la deuda flotante que se cancelará, a más tardar
el último día del mes de febrero; y
d) los saldos en cuentas generales y administrativas de los
organismos y entidades del Estado, una vez deducidas las
sumas que se destinarán al pago de la deuda flotante, se
convertirán en ingresos del siguiente ejercicio fiscal, en la
misma cuenta de origen y en libre disponibilidad.
Luego del cierre del ejercicio se elaborará el estado de resultados
de la ejecución presupuestaria detallando los ingresos, los gastos
y su financiamiento. Art. 28 ley 1535.
La Contraloría General de la República, tiene por deber y
atribución el control de la ejecución y de la liquidación del
Presupuesto General de la Nación, y también el control de la
ejecución y de la liquidación de los presupuestos de todas las
reparticiones entidades regionales o departamentales, las
municipalidades, el Banco Central y los de los demás bancos del
Estado o mixtos, las entidades autónomas, autárquicas o
descentralizadas, y las empresas del Estado o mixtas.
8. La Auditoría General del Poder Ejecutivo.
Es un órgano técnico-normativo de control y asistencia a las
auditorías de las entidades dependientes del Poder Ejecutivo para
contribuir a la transparencia e integridad en la gestión de los
Recursos Públicos.
La Auditoría General del Poder Ejecutivo dependerá de la
Presidencia de la República. Como órgano de control interno del
Poder Ejecutivo realizará auditorías de los organismos y
entidades dependientes de dicho poder del Estado y tendrá
también a su cargo reglamentar y supervisar el funcionamiento de
las Auditorías Internas Institucionales. El control será deliberado,
a posteriori, de conformidad con la reglamentación pertinente y
las normas de auditoría generalmente aceptadas. Art. 62 ley 1535.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
9. Las Auditorías Internas Institucionales.
Al igual que la Auditoria General del Poder Ejecutivo, las
Auditorías Internas Institucionales, están orientadas al examen
objetivo, sistemático y profesional de las operaciones financieras
y/o administrativas efectuadas con posterioridad a su ejecución.
Además, están obligadas a promover el fortalecimiento de los
sistemas de control interno de las instituciones, el cual está
constituido por el conjunto de medidas y métodos adoptados y
aplicados por cada Institución en cumplimiento de sus
obligaciones y competencias.
La Auditoría Interna Institucional constituye el órgano
especializado de control que se establece en cada organismo y
entidad del Estado para ejercer un control deliberado de los actos
administrativos del organismo respectivo, de conformidad con las
normas de auditoría generalmente aceptadas. Dependerá de la
autoridad principal del organismo o entidad.
Su tarea principal consistirá en ejercer el control sobre las
operaciones en ejecución; verificando las obligaciones y el pago
de las mismas con el correspondiente cumplimiento de la entrega
a satisfacción de bienes, obras, trabajos y servicios, en las
condiciones, tiempo y calidad contratados. Art. 61 Ley 1535.
10. Las Auditoria Externas Independientes.
Las Instituciones públicas pueden contratar auditorías externas ya
sea por decisión propia o por orden de la Contraloría General de
la República, la cual podrá supervisar dichas auditorías.
Con la correspondiente autorización del Poder Ejecutivo los
organismos y entidades del Estado podrán contratar auditorías
externas independientes, en cumplimiento de las disposiciones
establecidas en sus respectivas cartas orgánicas y en cláusulas
contractuales de convenios internacionales. Art. 64 ley 1535.
Lección 20
PROTECCIÓN JURÍDICA
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
iii. Sistema mixto puede ser el que resulta de la combinación
de los dos precedentes, en varias formas: Con la creación
del tribunal de competencia especial en materia
contencioso administrativa dentro del Poder Judicial. Es el
sistema adoptado por la Constitución de 1967 y la vigente
en que el Tribunal de Cuentas tiene competencia especial
en lo administrativo, dentro del Poder Judicial, lo mismo
que los demás tribunales con competencia en lo civil,
comercial, laboral, etc. Se diferencia apenas del sistema
judicialista puesto que todo el proceso y el juzgamiento de
asuntos contencioso-administrativos se sustancian y
realizan dentro del Poder Judicial. Otro sistema más
señaladamente mixto es el que instituye una primera
instancia dentro de la Administración y una segunda y
definitiva dentro del Poder Judicial.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
se entendía 'juzgar" las causas y las reservadas al Presidente son
las del Estatuto.
La Constitución de 1870, siguiendo el modelo de la argentina de
1853, receptora a su vez de la americana de 1776, establece
categóricamente la separación de poderes, enumerando las
atribuciones de cada uno de ellos y prescribiendo en su Art. 114:
"Sólo el Poder Judicial puede conocer y decidir en los actos de
carácter contencioso, su potestad es exclusiva en ellos". La
expresión "actos de carácter contencioso" comprende
evidentemente los "actos contencioso-administrativos". Pero en
vez de desarrollar el texto constitucional en este sentido amplio
que permitía la institución de la justicia administrativa dentro del
Poder Judicial, los legisladores e intérpretes lo tomaron en
sentido restringido, como limitados a los "actos contenciosos
jurídico-privados".
Otro avance limitado es el que da la Ley Orgánica Administrativa
de 1909 al crear el Tribunal de Cuentas para "el juzgamiento de
todas las cuentas" que están obligados a rendir los que manejan
fondos públicos. Como que la ley puso al Tribunal de Cuentas
bajo la superintendencia del Superior Tribunal de Justicia se lo
podía considerar como integrado al Poder Judicial y el
juzgamiento de cuentas como aplicación de la jurisdicción
judicial en asuntos contencioso-administrativos.
Por fin la Ley Orgánica de los Tribunales del 7 de noviembre de
1918 estableció la jurisdicción amplia en asuntos contencioso-
administrativos al establecer en su Art. 43: "El Superior Tribunal
de Justicia conocerá originariamente, también en única instancia,
de las lesiones de Derecho administrativo causadas a los
particulares por la Administración nacional o municipal, u
oficinas de su dependencia, cuando procedan en virtud de sus
facultades regladas". Esta ley se dictó bajo la vigencia de la
Constitución de 1870 y es una prueba fehaciente de que esta
Constitución no sólo autorizaba sino que imponía la institución
de la justicia administrativa dentro del Poder Judicial al
prescribir que sólo este Poder "puede conocer y decidir en actos
de carácter contencioso". Su errónea interpretación retrasó la
instauración de la justicia administrativa que debía haberse
implantado hace más de un siglo.
La Ley de Orgánica Financiera del 2 de julio de 1926 vino a
colocar en situación ambigua al Tribunal de Cuentas, el que,
habiéndose creado para funcionar bajo la superintendencia del
entonces Superior Tribunal de Justicia, integrando por
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
consiguiente el Poder Judicial, pasó a formar parte de la
Administración, al menos para asuntos fiscales, al establecer
dicha ley que "con sus decisiones quedará cerrado el
procedimiento administrativo".
Es la Constitución de 1940 la que definió categóricamente la
posición del Tribunal de Cuentas integrándolo al Poder Judicial
en su Art. 80 que dice: "El Poder Judicial de la República será
ejercido por una Corte Suprema compuesta de tres miembros y el
Tribunal de Cuentas y los demás Tribunales y Juzgados inferiores
que establezca la ley"; y asignándole en el Art. 85 su
competencia: "El Tribunal de Cuentas entenderá en los juicios de
lo contencioso-administrativo y en el examen y aprobación de las
cuentas de inversión del dinero público".
La Constitución de 1967mantiene el régimen de la precedente,
dividiendo el Tribunal de Cuentas en dos salas: la primera que
"tendrá competencia exclusiva en los juicios contencioso-
administrativos" y la segunda "en el control de las cuentas de
inversiones del Presupuesto General de la Nación". El Art. 265 de
la Constitución vigente dispone: "Se establece el tribunal de
cuentas. La Ley determinara su composición y su competencia.
La estructura y las funciones de las demás magistraturas
judiciales y de organismos auxiliares, así como las de la escuela
judicial, serán determinadas por la ley." Así culmina el largo
proceso evolutivo para la institución de la justicia administrativa
en nuestro país.
11. Materia contencioso-administrativa.
Es fundamental para la atribución de competencia la definición
de la materia contencioso-administrativa.
En la práctica de los tribunales la cuestión suele ser resuelta con
un criterio simple: “es de Derecho administrativo lo que no es el
aplicado en las relaciones de las personas privadas entre sí”.
12. Actos Jurídicos Privados y su reglamentación.
Cuando se trata de actos jurídicos reglamentados en leyes
administrativas, sólo su reglamentación es de Derecho
administrativo y el acto jurídico reglamentado sigue siendo de
Derecho privado. Por ejemplo, la compra-venta de artículos de
primera necesidad que puede estar reglamentada en cuanto al
precio y cantidad permitida de venta.
Los actos administrativos de aplicación del reglamento competen
la jurisdicción administrativa, en tanto que la compra-venta
corresponde a la jurisdicción ordinaria.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
13. Contratos de la Administración.
En los contratos de la Administración hay actos jurídicos de dos
órdenes distintos: El contrato entre la Administración y el
particular (que es de Derecho común), y los actos unilaterales de
intervención de la Administración en la ejecución del contrato
(que son de Derecho administrativo). Sólo el juzgamiento de
estos últimos compete a la jurisdicción contencioso-
administrativa y el del contrato en sí a la ordinaria.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
margen de sus propias funciones constitucionales, los órganos de
los Poderes Legislativo y Judicial realizan actos ejecutivos, es
decir administrativos. Esto ocurre en su administración interna
(nombramiento y poder disciplinario sobre el personal, policía
interna, etc.) en virtud de facultades que les otorga la
Constitución en garantía de la independencia de dichos Poderes.
¿Están también sometidos a la jurisdicción contencioso-
administrativa dichos actos administrativos?.
En lo que concierne a los actos administrativos dictados por
órganos del Poder Legislativo (presidentes del Senado y de la
Cámara de Diputados) no habría un impedimento serio, desde el
momento que la misma Constitución estatuye la revisión judicial
de la constitucionalidad de las leyes, que es mucho más
importante que el juzgamiento de actos administrativos.
En cuanto al juzgamiento por el Tribunal de Cuentas de actos
administrativos dictados por la Corte Suprema de Justicia,
tropieza con la anormalidad, para no decir absurdo, del
sometimiento a revisión por un Tribunal inferior de las decisiones
del superior. Esta es una de las graves consecuencias de la
atribución constitucional de competencia exclusiva en lo
contencioso-administrativo a un determinado Tribunal, cuando lo
indicado es que la distribución de competencias sea materia de
ley y no de la misma Constitución.
Lección 21
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
1. ¿Acción o Recurso?
Entrando a estudiar los aspectos formales del contencioso-
administrativo lo primero que hay que dilucidar es si se trata de
un recurso o de una demanda. La cuestión tiene importancia
principalísima porque si es un recurso el tribunal no podrá
apartarse de lo resuelto en la instancia administrativa, en tanto
que si es una demanda el actor podrá aducir y el Tribunal
resolver todas las alegaciones formuladas con motivo y en
relación con la resolución administrativa impugnada.
Nuestra Ley 1462/35 lo designa indistintamente como "recurso"
y como "demanda". Es un recurso en cuanto se interpone contra
una resolución preexistente y es una demanda porque con ella se
inicia un procedimiento con todas las etapas del juicio ordinario,
dentro de una instancia independiente.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
El recurso contencioso administrativo es un procedimiento
judicial que se interpone contra actos de las Administraciones
Públicas, ya sea del ámbito estatal, comunitario o municipal, si
éstos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento,
produciendo indefensión o perjuicio irreparable a derechos o
intereses legítimos.
2. Alcance del recurso
Como que el proceso es el de una "demanda" sin dejar de ser
"recurso", éste tiene o puede tener alcance múltiple.
Puede ser de nulidad o anulación: si la resolución administrativa
ha incurrido en alguna de estas causas,
o de extralimitación o desviación de poder: causas que pueden
ser comprendidas en 'la genérica de ilegalidad; y de apelación,
que no es ya por ilegalidad sino por falta de mérito.
Podría involucrar también el recurso de inconstitucionalidad,
por la inconstitucionalidad de alguna ley o reglamento.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Por otro lado tenemos la denominada “Legitimación Pasiva”, es
decir, la Administración como demandada. En este caso, la
demanda se interpone con motivo de una resolución
administrativa y bastaría en realidad impugnarla por las
irregularidades de que adoleciese para que el tribunal la juzgue.
Por eso la fórmula correcta de la demanda es que se la interpone
"con motivo de la resolución de tal autoridad", no precisamente
contra la autoridad. La designación de la autoridad como parte
demandada no tiene más valor que el de un expediente de técnica
procesal para que el juicio sea contradictorio. Será parte
demandada la Administración.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
8. Iniciación del Juicio.
Presentada la demanda, antes de darle curso el Tribunal solicita
de la autoridad administrativa la remisión de los antecedentes de
la resolución impugnada por el demandante.
Si la autoridad no los remite, pasado un tiempo prudencial, el
Tribunal reitera la solicitud, emplazándola para su remisión, con
apercibimiento de que si no lo hace, se dará curso a la demanda
sin tener a la vista los antecedentes.
Con el expediente a la vista, el Tribunal examina el
cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para la
interposición de la demanda, a saber: la competencia del
Tribunal en razón de la materia, la legitimación del actor y el
reconocimiento de su personería y el de sus apoderados, el
término dentro del cual se interpone la demanda, previa
interposición de los recursos administrativos y el pago del
impuesto en su caso.
El cumplimiento de algunos de estos requisitos debe constar en
forma fehaciente en el expediente administrativo, de modo que
su admisión por el Tribunal debe considerarse definitiva, en
tanto que respecto de otros, como la competencia del Tribunal y
la legitimación del actor, que pueden estar sujetas a controversia,
su decisión sólo puede ser provisional, sin perjuicio de
reexaminarlas en la sentencia definitiva o antes, si se oponen
excepciones respecto de ellas.
9. Recursos administrativos previos.
El Art. 3 inc. a) de la Ley 1462/35 exige que la resolución
administrativa "cause estado y no haya por consiguiente recurso
administrativo contra ella". Los recursos administrativos
constituyen el ejercicio de los derechos constitucionales de
petición y de la defensa en juicio. Han sido creados y existen
para la protección de los particulares frente a la Administración.
Poro ocurre que en los hechos, con la exigencia de que sean
previamente interpuestos y resueltos en la instancia
administrativa, en vez de constituir garantías, son una verdadera
traba para acceder a la justicia administrativa, en primer lugar
porque su resolución tarda generalmente excesivo tiempo, a
veces intencionalmente para retardar la demanda ante el Tribunal
y, en segundo lugar, porque resulta enteramente inútil cuando el
particular sabe o estima por los términos de la resolución o por
otros motivos, que la autoridad no la revocará ni rectificará de
ningún modo. La situación se agrava por el hecho de que hay
casos en que la demanda es rechazada por no haberse interpuesto
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
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los recursos y otros en que lo es por habérselos interpuesto,
considerando que dichos recursos no existen cuando la ley no los
establece expresamente, en flagrante contradicción con la
prescripción del Art. 45 de la Constitución. La garantía de los
recursos administrativos se convierte así, paradójicamente, en el
más grave riesgo para los que necesitan recurrir al Tribunal
contencioso-administrativo.
La interposición previa de los recursos administrativos debiera
ser optativa para el particular, como lo es en nuestra ley de
impuesto a la renta que autoriza al contribuyente a interponer los
recursos de reconsideración y de apelación o directamente el
recurso contencioso-administrativo, sistema que no ha causado
inconveniente alguno ni para los contribuyentes ni para la
Administración.
10. Exigencia del “Solve et repete” (pague y luego reclame).
Entre los requisitos para interponer la demanda, la Ley 1462/35,
modificada en este punto por el Dto. Ley N°. 8723/41, exigía el
pago previo del impuesto dispuesto en la resolución
administrativa. Esta es una rémora que felizmente desapareció.
Como decía la Asociación Paraguaya de Estudios
Administrativos y Fiscales en una presentación al Congreso
acerca de un proyecto de ley de procedimiento tributario, la
exigencia del pago previo "es a todas luces inconstitucional por
poner trabas al derecho a la defensa y también por violar el
principio constitucional básico de la igualdad al permitir la
defensa al que tiene bienes suficientes para el pago previo del
impuesto y negársela al que no los tiene". Es también
"expoliatorio e injusto porque no se conoce un caso en que el
Fisco haya devuelto el impuesto percibido indebidamente y si lo
acredita para el pago de futuras deudas tributarias, lo hace
tardíamente y sin ninguna compensación para el contribuyente
que se ve perjudicado y castigado aún después de haber sido
reconocido judicialmente su derecho".
11. In dubio Pro Actione. (En caso de duda, a favor del accionante o
interesado)
La naturaleza del juicio contencioso-administrativo, en que se
encuentran en juego no sólo el interés del particular sino también
el de la legalidad de los actos de la Administración, con valor de
fin comunitario, es razón suficiente para que, en caso de duda,
prevalezca la interpretación más favorable a la prosecución del
procedimiento y no sea rechazada in limine la demanda a causa
de defectos o detalles sin mayor relevancia jurídica.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Según E. García de Enterríay T. R. Fernández: "Este supuesto,
no puede considerarse sorprendente, sino, por el contrario,
ajustado a la propia naturaleza de la institución, el que, en caso
de duda, debe resolverse ésta en el sentido más favorable a la
continuación del procedimiento hasta su total conclusión"
Todas las medidas no contrarias a la ley, que favorezcan la
ventilación de la causa, darán satisfacción al interés tanto
particular como público y no la frustración de la justicia
denegada por motivos intrascendentes. Esta es la interpretación
del principio “In dubio pro actione” que se maneja dentro del
Derecho Administrativo.
12. Suspensión de la ejecución del acto.
Dentro de nuestro Derecho Positivo, es rechazada el principio
tradicional de que el “acto administrativo” debe ejecutarse sin
más, aunque se haya interpuesto recursos contra el mismo. Por el
contrario, en nuestro Derecho Positivo es aceptado que sólo en
caso de urgencia por razón de orden público, de seguridad, de
salubridad, de moralidad y alguna otra análoga, por aplicación
analógica de 1o dispuesto por la Ley Municipal, no puede
suspenderse la ejecución del acto impugnado.
En estos casos, el Tribunal puede disponer la suspensión de la
ejecución del acto impugnado, cuando dicha ejecución no es
urgente y por el contrario puede causar daño irreparable al actor
y éste solicita la suspensión. El Tribunal lo ha ordenado así en
varios casos, a título de "no innovar".
13. Pruebas.
Del carácter contradictorio y al mismo tiempo inquisitivo
impuesto por el interés privado y a la vez público involucrado en
el juicio contencioso-administrativo, se derivan reglas especiales
respecto del onus probandi y del practicamiento y valor de las
pruebas, acerca de las cuales la Ley 1462 solo dispone que se
producirán en el término que señale el Tribunal "dentro del
ordinario", es decir dentro del término fijado para el juicio
ordinario en el Código Procesal Civil al que dicha ley se remite.
La carga de la prueba incumbe a la Administración en cuanto a
los fundamentos de su propia resolución y al actor en cuanto a
las afirmaciones de su demanda.
Como efecto de la misma regla, el instrumento del acto
administrativo, que es instrumento público de acuerdo a lo
dispuesto por el Código Civil, no requiere ser "argüido de falso"
para que sea destruido su valor probatorio, sino que basta ser
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
contestado en sus fundamentos por el actor para que la
Administración se vea obligada a justificar su contenido.
Respecto a las pruebas documentales la Administración está
obligada a producirlas como consecuencia de su obligación de
justificar la resolución por ella dictada, y debe cumplirla
remitiendo los documentos e informes solicitados; por el actor u
ordenados de oficio por el Tribunal, al mismo título y con el
mismo fundamento que la remisión de los antecedentes
administrativos. Y de parte del particular demandante, cuando se
trate de documento personal como registro de conductor, baja del
servicio militar, constancias de libros comerciales de
contribuyentes, etc.
El mismo doble carácter del juicio contencioso-administrativo
justifica la facultad del Tribunal de disponer de oficio las
pruebas que considere conducentes al esclarecimiento de la
cuestión y la correcta aplicación de la ley en el caso sometido a
su juzgamiento. Mientras no sea dictada la ley que contemple
adecuadamente los requerimientos del juicio contencioso-
administrativo, le queda la facultad de disponer el practicamiento
de las pruebas que considere necesarias "para mejor proveer".
14. Perención de Instancia.
Por disposición del Art. 80 de la Ley 1462, derogado por Dto.
Ley N° 9070/38 y puesto nuevamente en vigor por Ley N°
398/56, perime la instancia contencioso-administrativa si no se
hubiese efectuado ningún acto de procedimiento en el término de
tres meses, cargándose las costas al actor.
Una vez que el juicio llega al estado de sentencia deja de correr
el término de la perención. Cabe agregar que, de acuerdo con el
principio de in dubio pro actione, debe suspenderse el término
cuando le es imposible al actor promover el procedimiento,
como ocurre durante la feria judicial.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Lección 22
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
6. La sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: Deberes y
Atribuciones.
Artículo 260. DE LOS DEBERES Y DE LAS ATRIBUCIONES
DE LA SALA CONSTITUCIONAL.
Son deberes y atribuciones de la Sala Constitucional:
i. ) conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de las
leyes y de otros instrumentos normativos, declarando la
inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta
Constitución en cada caso concreto y en fallo que sólo
tendrá efecto con relación a ese caso, y
ii. ) decidir sobre la inconstitucionalidad de las sentencias
definitivas o interlocutorias, declarando la nulidad de las
que resulten contrarias a esta Constitución.
El procedimiento podrá iniciarse por acción ante la Sala
Constitucional de la corte Suprema de Justicia, y por vía de la
excepción en cualquier instancia, en cuyo caso se elevarán los
antecedentes a la Corte.
7. La impugnación de inconstitucionalidad.
La acción de inconstitucionalidad o recurso de
inconstitucionalidad es una herramienta jurídica a través de la
cual, se pretende la declaración de inconstitucionalidad de una
norma, alegando que atenta contra la ley fundamental de un
Estado.
8. La impugnación por vía de excepción.
Art.538.C.P.C.- “Oportunidad para oponer la excepción en el
proceso de conocimiento ordinario. La excepción de
inconstitucionalidad deberá ser opuesta por el demandado o el
reconvenido al contestar la demanda o la reconvención, si
estimare que éstas se fundan en alguna ley u otro instrumento
normativo violatorio de alguna norma, derecho, garantía,
obligación o principio consagrado por la Constitución. También
deberá ser opuesta por el actor, o el reconviniente, en el plazo de
nueve días, cuando estimare que la contestación de la demanda o
la reconvención se funda en una ley u otro acto normativo
inconstitucional por las mismas razones. Este plazo se computará
desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la
demanda o la reconvención.”
La “excepción es un medio de defensa, de fondo y de forma, por
el cual el demandado opone resistencia a la demanda del actor,
resistencia que tienen la intención. de destruir la marcha de la
acción o la acción misma.
Elaborado por Narciso Javier Paredes Delvalle – Ceñido al programa de la cátedra de Derecho
Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
En la impugnación por la vía de la excepción, la cuestión de
constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental
dentro de un proceso, cuyo objeto principal no es la posible
declaración de inconstitucionalidad, sino la de, tratar de impedir
la prosecución del juicio, paralizándolo momentáneamente, o
, extinguiéndolo definitivamente.
El Código Procesal Civil expresa que el objeto de la defensa es
evitar que se trabe la “Litis” cuando una de las partes sustenta sus
pretensiones en una ley, decreto, reglamento, ordenanza
municipal, resolución o cualquier otro acto normativo que pueda
resultar contrario a preceptos constitucionales; esto equivale a
decir que se pretende con ello despojar a la parte que la invoque
del sustento jurídico, legal en términos estrictos, que hacen a su
postura por considerar que aquel contradice a los mandatos de
nuestra ley fundamental. Cabe señalar en consecuencia que
existen dos elementos que hacen a la viabilidad de la excepción
de inconstitucionalidad; cuales son la argumentación de una de
las partes basada en un acto normativo y que este acto normativo
precisamente sea considerado inconstitucional e impugnado en
consecuencia.
9. Efectos de la Excepción.
Art.543 C.P.C .- Efecto de la excepción. La interposición de la
excepción no suspenderá el curso del proceso principal, que
llegará hasta el estado de sentencia.
10. La impugnación por vía de la acción.
Es un remedio procesal tendiente a la declaración de la
inconstitucional de las normas jurídicas y de las resoluciones
judiciales, cuando las mismas sean contrarias a las disposiciones
constitucionales.
Es una garantía constitucional, y tiene como finalidad primordial
la defensa de la supremacía de la constitución como instrumento
de validez de las normas jurídicas y por extensión, la defensa de
los derechos del hombre conculcados por medio de actos
normativos y resoluciones judiciales que los afecten.
La Vía Directa, de acción o de demanda: Es aquella en la cual el
proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta
inconstitucionalidad de los actos normativos y las resoluciones
judiciales. Esta vía se halla expresamente reconocida en el Art.
550 en el Código Procesal Civil paraguayo.
Dentro de la Vía Directa cabe la llamada Acción Popular, en la
cual quien demanda puede ser cualquier persona aunque no sea
agraviada directamente por la norma impugnada.
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Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Art.550 C.P.C - Procedencia de la acción y juez competente.
“Toda persona lesionada en sus legítimos derechos por leyes,
decretos, reglamentos, ordenanzas municipales, resoluciones u
otros actos administrativos que infrinjan en su aplicación, los
principios o normas de la Constitución, tendrá facultad de
promover ante la Corte Suprema de Justicia, la acción de
inconstitucionalidad en el modo establecido por las disposiciones
de este capítulo.”
11. Substanciación: El Código Procesal Civil.
Art.554.C.P.C - Sustanciación. “La Corte Suprema sustanciará la
demanda oyendo al Fiscal General del Estado, cuando se trate de
actos provenientes de los Poderes Legislativo, Ejecutivo o
Judicial. Se oirá además, en su caso, a los representantes legales
de las Municipalidades o corporaciones; o a los funcionarios que
ejerzan la autoridad pública de la cual provenga el acto
normativo, citándolos y emplazándolos en el asiento de sus
funciones, para que la contesten dentro del plazo de diez y ocho
días.”
Si hubiere cuestiones de hecho que requieran ser aclaradas o
probadas, la Corte ordenará las diligencias para mejor proveer
que sean necesarias.
La Corte pronunciará su fallo bajo la forma de Acuerdo y
Sentencia Definitiva, en el plazo de treinta días.
12. Acción Contra resoluciones judiciales.
Art.556. C.P.C - Acción contra resoluciones judiciales. “La
acción procederá contra resoluciones de los jueces o tribunales
cuando:
a) por sí mismas sean violatorias de la Constitución; o
b) se funden en una ley, decreto, reglamento u otro acto
normativo de autoridad, contrarios a la Constitución en los
términos del artículo 550.
Lección 23
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hacerlo respecto de las demás reparticiones de la "Administración
general".
La Administración municipal está separada a este efecto de la
Administración general del país y si una ley quiere comprenderla
con algún otro fin, como por ejemplo el de planes de fomento o
de restricciones administrativas de carácter general, debe
disponerlo así expresamente para evitar toda duda.
El Art. 156 de la Constitución Nacional, establece los niveles de
la administración política y territorial del territorio paraguayo,
proscribiendo cuanto sigue: “DE LA ESTRUCTURA POLÍTICA
Y LA ADMINISTRATIVA: A los efectos de la estructuración
política y administrativa del Estado, el territorio nacional se
divide en departamentos, municipios y distrito, los cuales, dentro
de los límites de esta Constitución y de las leyes, gozan de
autonomía política, administrativa y normativa para la gestión de
sus intereses, y de autonomía en la recaudación o inversión de sus
recursos.”
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precisamente el de verificar la aplicación de los principios
generales del Derecho administrativo al ámbito municipal.
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Autarquía municipal: Las municipalidades cuentan con
personalidad jurídica descentralizada, situación que le permite
contratar a su propio nombre y tener recursos, patrimonio y
presupuesto propios que es en lo que consiste la autarquía
administrativa.
Estos caracteres están prescriptos en la Constitucional Nacional
vigente en el Art. 166 que reza: “Las municipalidades son los
órganos de gobierno local con personería jurídica que, dentro de
su competencia, tienen autonomía política, administrativa y
normativa, así como autarquía en la recaudación e inversión de
sus recursos”.
6. Competencia de la Municipalidades.
El Art. 158 de la Constitución autoriza "la creación y el
funcionamiento de servicios de carácter nacional o departamental
en la jurisdicción de los departamentos y de los Municipios".
La enumeración de materias de competencia municipales es
relativa y no puede asegurarse que algunas de ellas no se vayan
desprendiendo del Municipio para pasar a ser objeto de servicios
nacionales, como ha ocurrido ya el con urbanismo a cargo del
ente nacional IPVU, alumbrado público de ANDE, servicios
sanitarios de ESSAP S.A. y todavía puede ocurrir en gran medida
con la policía del tránsito que sin dejar de interesar al Municipio
trasciende sus límites para ser más bien de incumbencia de la
policía general de seguridad.
Artículo 168. C.N. DE LAS ATRIBUCIONES: “Son atribuciones de
las municipalidades, en su jurisdicción territorial y con arreglo a
la Ley: 1) la libre gestión en materias de su competencia,
particularmente en las de urbanismo, ambiente, abasto,
educación, cultura, deporte, turismo, asistencia sanitaria y social,
instituciones de crédito, cuerpos de inspección y de policía; 2) la
administración y la disposición de sus bienes; 3) la elaboración
de su presupuesto de ingresos y egresos; 4) la participación en las
rentas nacionales; 5) la regulación del monto de las tasas
retributivas de servicios efectivamente prestados, no pudiendo
sobrepasar el costo de los mismos; 6) el dictado de ordenanzas,
reglamentos y resoluciones; 7) el acceso al crédito privado y al
crédito público, nacional e internacional; 8) la reglamentación y
la fiscalización del tránsito, del transporte público y la de otras
materias relativas a la circulación de vehículos; y 9) las demás
atribuciones que fijen esta Constitución y la Ley.
En el Art. 12 de la Ley 3966/10 Funciones, establece que “Las
municipalidades no estarán obligadas a la prestación de los
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servicios que estén a cargo del Gobierno Central, mientras no
sean transferidos los recursos de conformidad a los convenios de
delegación de competencias, previstos en los Artículos 16, 17 y
18.”, y enumera todas las materias que compete al gobierno local
o municipal.
7. El Gobierno Municipal.
Varios sistemas pueden seguirse para la organización del
gobierno municipal: a) un órgano con funciones indiferenciadas
de dirección y ejecución; b) un órgano colegiado deliberante y un
órgano ejecutivo independiente; c) un órgano deliberante superior
y el ejecutivo subordinado.
La Ley 3966/10 sigue el segundo sistema, (b) aplicando a la
organización del gobierno municipal el principio de la separación
de poderes que rige en el Estado.
Artículo 20. De la Ley 3966/10 – “Gobierno municipal: El
gobierno municipal es ejercido por la Junta Municipal y la
Intendencia Municipal. La Junta Municipal es el órgano
normativo, de control y deliberante. La Intendencia Municipal
tiene a su cargo la administración general de la municipalidad.”
8. Órganos y agentes municipales.
La ley orgánica 3966/10 hace la previsión, autorizando a las
municipalidades en cuanto a que la "La organización y el
funcionamiento de las reparticiones municipales serán
reglamentados de acuerdo a las necesidades y a la capacidad
financiera del Municipio" (Art. 21).
En cuanto a los derechos y obligaciones de los agentes, la ley
3966/10 en su artículo 220.- Régimen jurídico, dispone: “Serán
aplicables a las municipalidades y a su personal, las disposiciones
de la Ley “DE LA FUNCIÓN PÚBLICA”, que regula la
situación jurídica de los funcionarios públicos en general, en todo
lo que no contradigan a las normas especiales previstas en la
presente Ley.”
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Artículo 161. DEL GOBIERNO DEPARTAMENTAL. “El
gobierno de cada departamento será ejercido por un gobernador y
por una junta departamental. Serán electos por voto directo de los
ciudadanos radicados en los respectivos departamentos, en
comicios coincidentes con las elecciones generales, y durarán
cinco años en sus funciones. El gobernador representa al Poder
Ejecutivo en la ejecución de la política nacional. No podrá ser
reelecto. La Ley determinará la composición y las funciones de
las juntas departamentales.”
Régimen Jurídico: La ley 426/94 QUE ESTABLECE LA CARTA
ORGANICA DEL GOBIERNO DEPARTAMENTAL, es la que rige los
gobiernos Departamentales.
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que se adecuen a las exigencias y necesidades del
Departamento;
vi. f) Coordinar con los organismos competentes del Gobierno
Central la política sanitaria aplicable al Departamento;
vii. g) Participar de los programas de cooperación internacional
en el Departamento dentro de los límites establecidos en
los Acuerdos Internacionales, así como hacer uso del
crédito público o privado, nacional o internacional
conforme a la Ley;
viii. h) Organizar con los recursos previstos en el Presupuesto
del Departamento los servicios departamentales comunes,
tales como obras públicas, provisión de energía eléctrica,
agua potable, transporte y los demás que afecten
conjuntamente a más de un Municipio y dentro del mismo
Departamento, en coordinación con los Municipios y con
sujeción a las disposiciones legales que rigen la materia;
ix. i) Cuando dos o más Gobiernos Departamentales limítrofes
tengan proyectos coincidentes, podrán coordinar sobre los
mismos, con sujeción a las disposiciones legales que rijan
la materia;
x. j) Requerir información sobre la ejecución presupuestaria
de las diferentes oficinas públicas de carácter nacional que
operan en el Departamento;
xi. k) Adoptar medidas para la preservación de las
comunidades indígenas residentes en el mismo y del medio
ambiente y de los recursos naturales del Departamento; y,
xii. l) Cumplir con las demás funciones que le asignen la
Constitución Nacional y las Leyes.
Organización del Gobierno Departamental: El artículo 161 de
la Constitución Nacional vigente y en el título 2 de la Ley 426/94,
“De la Estructura Departamental”, se describen, en los sucesivos
artículos, la estructura organizacional de los Gobiernos
Departamentales.
Artículo 161 C.N. DEL GOBIERNO DEPARTAMENTAL.: “El gobierno
de cada departamento será ejercido por un gobernador y por una
junta departamental. Serán electos por voto directo de los
ciudadanos radicados en los respectivos departamentos, en
comicios coincidentes con las elecciones generales, y durarán
cinco años en sus funciones. El gobernador representa al Poder
Ejecutivo en la ejecución de la política nacional. No podrá ser
reelecto. La Ley determinará la composición y las funciones de
las juntas departamentales.”
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Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Gobierno Departamental. Elección. Duración. Requisitos
Artículo 10. Ley 426/94- “El Gobierno de cada
Departamento será ejercido por un Gobernador y por una Junta
Departamental, que durarán cinco años en sus funciones. Serán
elegidos por el voto directo de los ciudadanos radicados en los
respectivos Departamentos, en comicios coincidentes con las
elecciones generales. Los Gobernadores no podrán ser
reelectos. Los miembros de las Juntas Departamentales podrán
serlo. Para ser electos Gobernadores y desempeñar tales cargos se
deberá dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 162 de la
Constitución Nacional.”
Composición de las Juntas Departamentales Artículo 11. Ley
426/94- “La Junta Departamental se compondrá de un mínimo de
siete miembros y un máximo de veintiún miembros titulares e
igual número de suplentes. Para determinar la cantidad exacta de
miembros titulares y suplentes de la Junta Departamental, se
tomará como base el padrón electoral de los ciudadanos
empadronados en cada Departamento. Los Departamentos que no
cuenten con treinta y cinco mil empadronados, se constituirán
con el número mínimo de miembros y los que superen los treinta
y cinco mil empadronados, tendrán un miembro más por cada
quince mil empadronados o por cada fracción mayor al 50%
(cincuenta por ciento) de quince mil, hasta llegar al número
máximo de veintiuno.”
Lección 24
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por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa
de potestades la Administración no puede actuar, simplemente."
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ya antes, "pero con un significado distinto impuesto por las
concepciones del absolutismo".
Así también hemos visto, como antecedentes del Derecho
Administrativo, que los Estados modernos, poco a poco fueron
separando el concepto de “órganos y agentes”, y dándole
responsabilidades distintas a cada elemento.
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ordenamiento jurídico en forma supletoria para llenar las
“lagunas” que pudieran darse.
8. El Principio de Igualdad.
Prescrito en el Art. 46 C.N.: "Los habitantes de la República son
iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones".
El principio de igualdad tiene múltiple aplicación en Derecho
administrativo: el acceso a los cargos públicos y a la contratación
con el Estado, el trato igualitario de las personas por las
autoridades, etc. Su importancia es tan gravitante que en la
recaudación de tributos, en conflicto con otros preceptos
constitucionales, prevalece el principio de igualdad. Y si se
quiere otra demostración más dramática de las consecuencias de
su violación, bastaría recordar que entre las causas de la
independencia de nuestro país se destaca la discriminación que
existía entre españoles y criollos, así como el universal
movimiento de liberación de los pueblos coloniales en el presente
siglo.
El principio de igualdad es uno de los más entrañables de la
condición humana y su violación es tan grave que no puede
predecirse sus consecuencias. La Administración pública tiene la
misión de hacer efectivo este principio en los hechos.
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9. Preservación de los Derechos Humanos.
No puede concebirse que la Administración pública tenga otros
fines más elevados que la preservación y promoción de los
derechos humanos. El Art. 4° C.N. lo consagra en la forma más
amplia: "Toda persona será protegida por el Estado en su
integridad física y psíquica, así como en su honor y en su
reputación". Es ésta la única justificación para investir de
potestades a la policía, a toda clase de policía, y no para satisfacer
el prurito de mando o el despliegue de fuerza.
Las funciones de la policía de seguridad están especialmente
establecidas en el artículo 175 C.N. como materia del Derecho
Administrativo.
10. Auto-administración.
La centralización excesiva del poder no sólo es inadecuada para
la atención eficaz de los servicios a cargo de la Administración,
sino que es impropicia para el ejercicio de las libertades y de la
democracia. La Administración es autocrática en el sentido de
que sus órganos no son electivos y sus decisiones se toman
unilateralmente, sin consulta a los sectores afectados. Esta
cualidad adquiere graves proyecciones a medida que se
multiplican los órganos con facultades reglamentarias, en virtud
de las cuales la regulación de materias de las más importantes,
como el régimen monetario, industrial, comercial, sanitario, etc.,
no la hace ya el Poder Legislativo sino la Administración a cargo
del Poder Ejecutivo. En este sentido es cierto y seguramente
inevitable en gran medida el fenómeno de traslación de poder del
legislativo, no necesariamente al jefe del Ejecutivo, sino a la
burocracia administrativa. Por estas razones constituye una
valiosa conquista la autonomía municipal consagrada en la
Constitución. Con todas las ineptitudes que pueden achacarse a
las Municipalidades, el que la administración local esté en manos
de los interesados es seguramente mejor de lo que sería a cargo
de un "prefecto" nombrado por el poder central.
Esta auto-administración puede ser erigida en principio general,
al menos como tendencia, para democratizar en la medida de lo
posible los órganos administrativos colegiados con facultades
reglamentarias, mediante la representación de los sectores
afectados.
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11. Responsabilidad de la Administración y sus Agentes.
Tras largas peripecias y trabajosa evolución se ha llegado a sentar
en la doctrina y en el Derecho positivo comparado como
principio inconcuso la responsabilidad de la Administración y sus
agentes, no sólo por actos irregulares sino también por actos
legislativos, administrativos y judiciales regulares, en cuanto
quiebren el principio de igualdad de sacrificio en las cargas
públicas.
Nuestra Constitución lo prescribe para la Administración y sus
agentes por actos ilícitos en el Art. 106 que dice:"... En los casos
de las transgresiones, delitos o faltas que cometieren en el
desempeño de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad
subsidiaria del Estado, con derecho de este a repetir el pago de lo
que llegase a abonar en tal concepto".
No hay ninguna excepción de responsabilidad personal de los
funcionarios públicos, desde el más humilde hasta el más
encumbrado. Es obvio advertir que la responsabilidad personal de
los agentes es la mejor garantía, si no la única, de la legalidad de
la Administración.
En cuanto a la responsabilidad por actos regulares, lo prescribe el
Art. 39 C.N. que reza: "Toda persona tiene derecho a ser
indemnizada justa y adecuadamente por los daños o perjuicios de
que fuese objeto por parte del Estado. La ley reglamentará este
derecho.
12. Publicidad.
Otro de los principios inherentes a la Administración pública es
el de la publicidad de sus actos.
Aunque no hubiera una prescripción constitucional que así lo
dispusiera este principio deriva del objeto de la Administración
que es el manejo de la cosa pública. y lo establece positivamente
la Constitución en su Art. 28 bajo el concepto de "derecho a
informarse".
13. Moralidad.
No hay precepto legal que exija como condición de regularidad
del acto administrativo, su moralidad. Ello se debe a la
presunción de que el Derecho en general se ajusta a la moral, de
suerte que el acto jurídico es al mismo tiempo moral. Pero si en
algún caso se produce un desajuste de modo que un acto
administrativo es inmoral, sin que haya disposición legal que
expresamente lo prohíba o condene, debe sin embargo ser
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Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
sancionado, por lo menos con la nulidad, en virtud del principio
de moralidad que debe reinar en la Administración pública.
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Administrativo – Quinto Semestre – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.