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Funciones Estatales
-Función administrativa: es la función del ejecutivo.
-Función jurisdiccional: es la función del judicial (resolver conflictos entre particulares,
aplicar sanciones).
-Función legislativa: es la función del legislador (crear las normas que reglamenten el
marco de convivencia social).
*Función gubernativa: según Mayer: tiene que ver con cuestiones políticas del Estado
como recibir o no a un mandatario de otro país. También existen cuestiones políticas no
justiciables. El poder judicial no puede inmiscuirse en las cuestiones de fondo, pero si
puede analizar la cuestión de forma: por ejemplo, el presidente puede nombrar ministro a
la persona que quiera, siempre que respete los requisitos que establece la ley.
Clasificación Objetiva
-Ejecutivo: tiene como función propia la Administración + Regulación (dicta decretos
autónomos, delegados y de necesidad y urgencia) y Jurisdicción (dicta indultos).
-Legislativo: tiene como función propia la Legislación + Administración (nombra
funcionarios) y Jurisdicción (dicta leyes de amnistía).
-Judicial: tiene como función propia la función Jurisdiccional + Administración y
Regulación (establece normas para el funcionamiento del sistema, por ejemplo, una
acordada acerca de cómo acceder a un expediente).
Reorganización Constitucional
A partir de la Reforma de la CN de 1994 se crean organismos extra-poderales como el
Consejo de la Magistratura o la Auditoría General de la Nación que son un organismos con
una estructura organizacional distinta. No pertenecen típicamente a ninguno de los tres
poderes y su representación no obedece a la mayoría popular, sino que obedece a los
estamentos que los conforman.
Por otro lado, a partir del artículo 75 inc. 24 dejamos de tener tres esquemas territoriales
y se incorpora la posibilidad de que el país se integre a un organismo supranacional al que
se le delegue competencia, jurisdicción y legislación. Las normas que establece dicho
organismo pueden ser obligatorias dentro del territorio de la nación (Región).
Ente y Órgano
Lo que caracteriza a un ente es la capacidad de poder adquirir derechos y contraer
obligaciones, es decir, tener personería jurídica propia. En cambio, los órganos son
centros de competencia que no tienen personería jurídica propia. Los entes
descentralizados tienen para su interior una estructura administrativa compuesta por
órganos. El Estado Central es un ente.
A su vez, los entes descentralizados son sujetos de derecho. En cambio, el Ministerio de
Educación, por ejemplo, no es un sujeto de Derecho, es un órgano del Estado Central que
es el sujeto de derecho. Si un funcionario de un ente descentralizado realiza una acción
que tiene algún efecto jurídico, el responsable será el ente, no el Estado Central.
Los efectos pueden ser de tipo consultivo, por ejemplo, cuando los órganos de la
Administración Pública producen efectos jurídicos hacia afuera de la Administración a
través de lo que denominamos actos administrativos.
Las acciones que realizan tanto los Órganos de la Administración Pública Centralizada
como los Órganos de entes descentralizados, se le imputan al ente de cuya estructura
forman parte. Si están dentro de la estructura centralizada, será el Estado Central. Si
forman parte de un ente descentralizado se le atribuirá esa responsabilidad al Ente
descentralizado. Estos órganos son duales. Cuando decimos Ministerio de Educación nos
estamos refiriendo, por un lado, a un centro de competencias al cual el ordenamiento
jurídico le concede ciertas atribuciones para poder cumplir con una finalidad propia. Pero
esas competencias no producen efectos jurídicos de manera automática, requieren de una
voluntad que solo puede ser ejercida por un ser humano que ocupe ese órgano, es decir,
el ministro de educación. Tenemos el órgano institución, que es el Ministerio de Educación
y el órgano funcionario, que es la persona que ocupa el cargo dentro del órgano.
1) La JERARQUÍA
Tiene que ver con que la administración centralizada está compuesta por un conjunto de
órganos subordinados y coordinados armónicamente que dependen de un órgano superior
en común. Este principio lo que hace es reducir a todos estos órganos a un único ente.
Implica siempre una relación de subordinación de un órgano sobre otro. En la medida en
que un órgano se acerque más al órgano Superior, tendrá mayor jerarquía y en la medida
que se aleje, la jerarquía será menor. En la estructura descentralizada el órgano no
depende jerárquicamente.
Los efectos principales que derivan de esa relación jerárquica, son:
-La facultad (libertad de mando) que tienen los órganos superiores de dirigir e impulsar la
actividad de los órganos inferiores.
-La atribución propia del órgano superior de controlar la actividad de los órganos
inferiores.
-La facultad de avocarse al dictado de los actos propios de la competencia del inferior y de
delegar competencia propia a órganos inferiores para que emitan determinados actos.
-La facultad del órgano superior de resolver conflictos entre dos órganos inferiores.
-La facultad que tienen los superiores de designar a los funcionarios para que ocupen los
cargos en los órganos inferiores.
Deber de obediencia
Tiene que ver con hasta dónde está obligado el inferior a obedecer lo que le ordena el
superior. El límite está en la ilegalidad del acto ordenado. Existen dos doctrinas:
-La Doctrina de la Reiteración: establece que ante la ilegalidad (comprobada o
sospechada) de la orden emanada el inferior debe o puede hacérselo notar al superior, y
si el superior reitera la orden, aunque el inferior la cumpla queda desligado de
responsabilidad por el acto ilegal o ilegítimo.
-La Doctrina del Control Material: sostiene que, comprobada la ilegalidad del acto, el
inferior estaría obligado a no realizarlo para mantener la legalidad.
¿Qué doctrina se aplica? Se decide en cada caso en concreto. Depende de la gravedad del
acto y del grado de certeza de la ilegalidad. Si al inferior le consta que la orden es un
delito, no va a poder usar como eximente, frente a su responsabilidad penal, la orden
dada por su superior y no lo va a eximir su responsabilidad administrativa. Ahora si el
acto ilegal, es una contravención, que no está del todo constatado que podía perjudicar
algún derecho subjetivo, en ese caso la reiteración podría fortalecer el convencimiento de
legalidad que pretende inculcar el superior.
2) La COMPETENCIA
Es el conjunto de facultades, deberes y atribuciones que la CN y el ordenamiento jurídico
en general, le concede a cada órgano, de manera explícita o razonablemente implícita,
para poder cumplir con el cometido que les es propio. El ordenamiento jurídico también
tiene que prever cual es la finalidad propia de ese órgano. Las atribuciones que se
conceden de manera razonablemente implícita, son aquellas que no surgen del texto
expreso de la ley, pero que son necesarias para poder dar cumplimiento al cometido que
el ordenamiento jurídico le dio. Esto se denomina Principio de Especialidad. Los órganos
solo pueden realizar aquellos actos que la Ley les permite de manera expresa en la norma
o razonablemente implícita a partir del Principio de Especialidad.
Caracteres
-Objetiva: surge de una norma del Derecho Objetivo. La norma primero va a determinar
objetivamente el cometido del órgano, y luego, si es posible, va a determinar los actos
que puede realizar ese órgano para cumplir con el cometido. Mínimamente tiene que tener
un cometido para que pueda aplicarse el Principio de Especialidad.
-Obligatoria: el funcionario que ocupa el cargo dentro del órgano tiene el deber legal de
ejercer la competencia que se le ha concedido. No la puede abandonar.
-Improrrogable: no puede ser transmitida, es propia de ese órgano.
-Irrenunciable: la competencia es del órgano, no del funcionario. El funcionario no puede
renunciar. La única manera que la competencia se separe de un órgano, es a través de
una norma de la misma fuerza legal que la que se la concedió o superior a esta. Esto
quiere decir que, si la competencia fue concedida por Ley, no correspondería ser
modificada por un reglamento o por un decreto. En cambio, si fue concedida por una
resolución o un decreto, una ley que tiene rango superior, si la puede modificar.
La competencia puede ser concedida por una Ley, por la Constitución Nacional o por un
reglamento, decreto o resolución (a partir de la Ley de Procedimiento Administrativo y los
fallos de la Corte).
Clases
-Por materia: tiene que ver con el cometido otorgado al órgano. Todos los órganos que
forman parte de una misma línea jerárquica, comparten la misma materia. Puede tener
que ver con seguridad, educación, etc.
-Por grado: tiene que ver con el lugar que ocupa dentro de la línea jerárquica del órgano.
Cuanto más se acerca al órgano superior común, mayor es el grado.
-Por territorio: tiene que ver con la descentralización política. Puede ser dentro del ámbito
Nacional, Provincial o Municipal. Salvo que exista descentralización administrativa
territorial. Ejemplo: las comunas dentro de la CABA.
-Por tiempo: normalmente la competencia no tiene efectos retroactivos y comienza
cuando es otorgada ya sea por ley, decreto o reglamento. La competencia tiene que ser
de efecto general, se publica y tiene efecto a partir del 8° día de su publicación, salvo que
en el acto por el cual se otorga la competencia, determine otra fecha posterior.
3) La CENTRALIZACIÓN
La centralización y la descentralización tienen que ver con las relaciones de jerarquía.
Cuando los órganos que conforman la estructura administrativa del Estado, dependen de
un mismo órgano superior común, decimos que esa estructura es centralizada.
4) La DESCENTRALIZACIÓN
Las figuras de entidades descentralizadas son especies de satélites que contribuyen con la
finalidad propia del Estado, pero que no forman parten de su estructura. No reportan
jerárquicamente a ese titular común, sino que tienen una cierta autonomía (personería
jurídica propia). Esa autonomía propia no quita el deber de control por parte del Estado
central. Por ejemplo: el BCRA, los Institutos de la Vivienda, etc. Así como se distribuye la
competencia propia del Estado entre los órganos de la estructura centralizada, también se
pueden distribuir en los entes descentralizados.
Concentración y desconcentración
La desconcentración es una técnica administrativa que consiste en el traspaso de la
titularidad o el ejercicio de una competencia que las normas le atribuyan como propia a
un órgano administrativo en otro órgano de la misma administración pública
jerárquicamente dependiente. La propia norma que atribuya la competencia habrá de
prever los requisitos y términos de la desconcentración así como la propia posibilidad de
su ejercicio. Requiere para su eficacia la publicación en el boletín oficial que corresponda.
La desconcentración se realizará siempre entre órganos jerárquicamente dependientes y
en sentido descendente. El hecho de que se transfiera la titularidad y no únicamente su
ejercicio (como es el caso de la delegación de competencias) implica que el órgano que
recibe la competencia la ejerce como propia.
Habrá concentración cuando las funciones se unan en relación al poder Ejecutivo,
manteniendo con él una relación de jerarquía.
Procedimiento Administrativo
El procedimiento administrativo ha sido definido como el cauce formal de una serie de
actos en que se concentra la función administrativa para la realización de un fin. Es el
conjunto de trámites a que se ha de sujetar la Administración para dictar los actos
administrativos.
Tiende no sólo a la protección del administrado o a la determinación de sus derechos, sino
también a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la
legalidad y la justicia en el funcionamiento administrativo.
ACTO ADMINISTRATIVO
El Acto Administrativo es toda declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa con aptitud legal para producir efectos jurídicos de manera directa e
individual. Alude a una expresión de voluntad, conocimiento u opinión realizada siguiendo
formas legales preestablecidas. Es la principal forma de expresión de la Función
Administrativa. En el derecho administrativo moderno distinguimos tres tipos de
declaraciones:
*Declaraciones de Voluntad: se caracterizan por prever ciertos efectos jurídicos que luego
deben ser ejecutados en la práctica. En derecho, la palabra ejecución significa hacer
realidad los efectos previstos en una norma, reglamento, sentencia, acto administrativo,
etc. Las declaraciones de voluntad en el acto administrativo son equivalentes a las
sentencias de condena en el orden judicial. Por ejemplo: una declaración que prevea tres
días de arresto para un efectivo militar como consecuencia de una conducta contraria a
los reglamentos. Luego se deberá dar cumplimiento efectivo a dicha declaración.
*Declaraciones de Conocimiento: son los actos administrativos que emiten los registros de
manera tal que permiten autenticar una relación jurídica o probar la ocurrencia de un
hecho jurídico o de ciertos actos jurídicos han sido otorgados ante un oficial público. Son
los típicos actos regístrales como él acta de nacimiento, acta de casamiento, partida de
defunción, acta de embargo, etc. Se agotan con la emisión de la declaración.
*Declaraciones de Juicio: aquellas en las cuales la administración formula un juicio de
valor sobre determinadas aptitudes (físicas, psicológicas o técnicas) de una persona o de
un bien para realizar una actividad o ser empleado en una actividad en particular. Por
ejemplo: la declaración para portar armas de uso civil condicional, la habilitación a una
empresa para desarrollar actividades riesgosas para el medioambiente.
-La más importante es la Declaración de Voluntad porque requiere un proceso de
ejecución posterior a la emisión de la declaración, que puede ser voluntario o forzoso. En
cambio, las declaraciones de conocimiento o de juicio se agotan con la emisión del acto o
declaración, no hay nada para realizar después.
Características
-La declaración es unilateral porque para dictar el acto administrativo se necesita
únicamente la voluntad de quien ejerce la función administrativa. La unilateralidad no se
refiere a los efectos del acto, porque en ese sentido el acto administrativo produce efectos
para al menos dos partes (para quien lo emite y para el destinatario).
-El acto se dicta en ejercicio de la función Administrativa, no se ejerce función Judicial ni
Legislativa. La forma por excelencia para ejercer la declaración es el acto administrativo.
-La aptitud del Acto Administrativo para producir efectos jurídicos es objetiva y proviene
de la ley en sentido amplio, es decir, de las normas jurídicas superiores (Constitución
Nacional, Tratados, Leyes, Reglamentos). No depende de la voluntad del funcionario que
dicta el acto. El Acto Administrativo siempre produce efectos jurídicos (crea, modifica o
extingue derechos y obligaciones) no puede quedar sujeto a una condición suspensiva. De
lo contrario no será un acto administrativo. Si un funcionario público padece una
enfermedad mental y no puede entender lo que hace, pero dicta un administrativo
conforme a todas las normas, se puede decir que este acto administrativo será válido.
-Los efectos jurídicos del Acto Administrativo son individuales, es decir, se dirigen siempre
a sujetos de derecho determinados. Los efectos a su vez deben ser directos, completos en
sí mismos. No pueden depender de algún elemento externo al acto administrativo.
-Existe una presunción de legitimidad que tiene que ver con que los particulares deben
obedecer siempre a los actos administrativos.
Elementos
-La motivación: es fundamentalmente necesaria en las declaraciones de voluntad porque
quien ejerce la función administrativa expresa las razones de hecho y de derecho
(fundamentos fácticos y jurídicos) que llevan al dictado del acto. En las declaraciones de
conocimiento y de juicio los fundamentos fácticos y jurídicos surgen del ordenamiento
jurídico que regula la emisión de estos actos. No se deben explicar los hechos y derechos
en la declaración.
HECHOS
El hecho administrativo es una manifestación de voluntad de quien ejerce la función
administrativa, que se realiza sin seguir una forma legal preestablecida.
Los hechos administrativos nunca expresan la voluntad de la administración con la misma
seguridad que lo hacen los actos y reglamentos administrativos. Un hecho administrativo
es tan sólo la actuación material de un órgano administrativo, por ejemplo, la demolición
por parte de una topadora de un edificio en ruinas.
La reacción del ordenamiento jurídico ante el acto y el hecho ilegitimo es diferente.
Cuando estamos en presencia de un acto administrativo contrario a derecho, puedo pedir:
-En primer lugar la nulidad del acto administrativo.
-Si hubo alteración de hecho, puedo pedir que la situación de hecho se retrotraiga al
estado anterior al dictado del acto, en la medida que sea posible.
-Indemnización por daños y perjuicios.
Frente a un hecho administrativo contrario a derecho no se puede pedir la nulidad, puedo
pedir:
-Que cese la conducta dañosa contraria a derecho.
-Que se repongan las cosas al estado anterior a la realización del hecho, en la medida que
sea posible.
-El resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados.
REGLAMENTOS
Es toda declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa con
aptitud legal para producir efectos jurídicos en forma general y directa.
Si lo comparamos con el Acto administrativo encontramos dos diferencias:
-En el Reglamento no necesitamos distinguir entre declaraciones de voluntad,
conocimiento y de juicio.
-Los efectos del Reglamento son generales porque se dirigen a un número indeterminado
de sujetos de derecho. En el ámbito de aplicación de un reglamento vigente están
comprendidos todos aquellos que cumplen el supuesto de hecho para el cual el
reglamento fue dictado. El acto administrativo, en cambio, se dirige siempre a sujetos de
derecho determinados.
-La Ley prevé la existencia de una Mesa General de Entrada en todos los entes y órganos
administrativos, pero no la organiza. Se lleva a cabo mediante reglamentos. Si vamos
ante un órgano o ente administrativo a presentar un escrito, se debe presentar ante la
Mesa General de Entrada.
Dictámenes Jurídicos
Dentro de los simples actos de la administración está el dictamen jurídico. El dictamen
jurídico es un consejo o un asesoramiento sobre cómo dictar el acto administrativo. Los
efectos del mismo no surgen del propio dictamen, sino que dependen del dictado del acto.
Los efectos del acto administrativos surgen del acto mismo, sin necesidad que haya un
elemento que ayude, solo hace falta ejecutarlo.
Artículo 24: El acto de alcance general será impugnable por vía judicial
a) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e
inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo
dictó y el resultado fuere adverso.
b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación
mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias
administrativas.
-Este artículo establece la forma de impugnar los reglamentos y admite la impugnación
directa de los mismos. Es decir, se puede impugnar de manera directa tanto en sede
administrativa como judicial, un reglamento que aún no ha sido aplicado si la persona
acredita que ese reglamento cuando se le aplique le provocará un daño. Es decir, existe
un daño cierto, aunque no sea actual. Sino, puedo esperar a que se me aplique la ley o el
reglamento y el daño se produzca, y ahí impugnar el acto y la ley o el reglamento.
Contratación Administrativa
La Contratación Administrativa exige el mantenimiento de la Ecuación Económica
Financiera. La Ecuación Económica Financiera es la relación entre el costo para cumplir el
contrato y el beneficio que la empresa obtiene. Cuando la empresa participa de la
licitación tiene que decirle al Estado cuál es la Ecuación Económica Financiera que quiere
obtener. La empresa tiene derecho a obtener cierto porcentaje de ganancia y eso se debe
respetar el gran problema de las demoras en los pagos. Si el Estado demora en los pagos
y hay un proceso inflacionario muy fuerte en curso, perderá la posibilidad de contratar con
empresas serias, las cuales no querrán participar en contrataciones estatales y terminará
contratando con los “bolseros”, que son empresas que no producen sino que compran
para vender al Estado, y eso eleva aún más los precios.
La licitación consiste en un equilibrio costo-calidad para propiciar el mejor uso del dinero
de los fondos públicos. Una vez atravesado el proceso de selección del contratista y
cumplidos los requisitos de fondo y forma que surgen de los Pliegos de bases y
condiciones, se van a disparar a favor de la Administración una serie de competencias,
facultades y prerrogativas que no son habituales en el campo del Derecho privado. Por
ejemplo: la Administración puede interpretar las dudas que surjan en el marco del
contrato, sancionar al contratista por incumplimiento, inspeccionar los libros y oficinas del
contratista, modificarlo, suspenderlo o removerlo por razones de ilegitimidad o de
conveniencia. Todo uso de prerrogativa debe ir siempre acompañado de garantía. Por eso
debe respetarse la ecuación económica financiera.
Cuando se realiza una contratación directa se evita realizar una licitación. Este mecanismo
se va a utilizar, por ejemplo, cuando el monto de la contratación sea muy bajo, ya que la
licitación es muy costosa para el Estado. También puede ser por un tema de patentes. Si
determinado producto que el Estado necesita está patentado por uno o dos empresas que
lo pueden vender, entonces no se licita, sino que se contrata directamente con alguna de
estas, también se puede dar por razones de urgencia.
Procedimiento de Selección
La celebración de los contratos administrativos que realiza la Administración, está
precedida de un procedimiento específico que, que constituye un requisito legal para la
formación de la voluntad administrativa contractual y servirá a la vez para seleccionar a
su contratante. La Administración no va a poder contratar con quien quiera y como
quiera, sino que va a tener que contratar con apego, sustento y en resguardo a ciertos
requerimientos de publicidad amplia e irrestricta. Además, el contrato administrativo debe
ajustarse a lo que establezcan los Pliegos de Bases y Condiciones.
El sistema de libre elección del cocontratante de la Administración consiste en la facultad
que tienen los órganos administrativos para elegir en forma directa y discrecionalmente, a
la persona con la cual van a contratar, sin tener que cumplimentar previamente para ello
algún requisito especial o sujetarse a procedimiento especial alguno.
Sin embargo, el hecho de que la Administración pública cuente, en principio, con un
sistema de libre elección de su cocontratante, no implica que la misma se encuentre
exenta, de manera alguna, del cumplimiento de los requisitos legales que deba satisfacer
para que la contratación administrativa sea legal y eficaz. De tales requisitos salen los
relativos a la determinación de la necesidad de contratación, los detalles técnicos y
financieros, la aptitud personal y moral del cocontratante, etc.
Los sistemas de restricción de selección del cocontratante de la Administración limitan la
libertad de los órganos de la Administración para seleccionar a su contratante, ya que
deben realizarla a través de un procedimiento especial y concretamente reglado.
Este sistema solo es obligatorio cuando la norma jurídica lo establece.
DECRETO 1023/01
Los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones,
teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, serán:
-Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés
público comprometido y el resultado esperado.
-Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes.
-Transparencia en los procedimientos.
-Publicidad y difusión de las actuaciones.
-Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o
gestionen las contrataciones.
-Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes.
Desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato, toda
cuestión vinculada con la contratación deberá interpretarse sobre la observancia de los
principios que anteceden.
La selección
Las contrataciones que realiza la Administración Pública nacional, al igual que las
administraciones provinciales y la de la C.A.B.A, están sujetas a un procedimiento
administrativo que recorre dos etapas: la de selección y la de celebración y ejecución del
contrato hasta su extinción.
La selección tiene por finalidad arribar a un juicio declarativo de conveniencia, conforme a
la "oferta más conveniente", con el efecto de otorgar al adjudicatario un título habilitante
para celebrar el contrato. Es un carácter connatural del contrato administrativo,
sustentado en los principios republicanos de igualdad, transparencia, imparcialidad y
eficiencia de la gestión pública.
La licitación es sólo una especie de los posibles medios empleados para seleccionar. La
oposición se produce entre la libre elección y la selección. Ante la falta legal de un
procedimiento de selección, sólo cabría acudir a los casos legales de contratación directa.
Se debe diferenciar a las contrataciones directas, entre las que se realizan por "compulsa
abreviada" o por "adjudicación simple”. La primera variante se aplica cuando "exista más
de un potencial oferente con capacidad para satisfacer la prestación" y se trate de los
supuestos mencionados en los puntos a), d) o e) del párrafo anterior. En cambio, la
"adjudicación simple", o sea, sin ninguna clase de competencia, tiene lugar cuando la
administración sólo puede contratar con una persona determinada o elegir un co-
contratante de naturaleza pública (casos de los puntos restantes del párrafo anterior, con
la salvedad de que en situaciones de urgencia o de secreto necesario, puede seguirse
cualquiera de las dos variantes).
También se verifican actos jurídicos privados, actos de terceros, como los de publicidad o
los documentos de garantía, y objetos materiales, por ejemplo, muestras. En cambio, no
se advierte la presencia de "hechos" provenientes de la administración o de los oferentes.
Con relación a los actos administrativos que se emiten en el transcurso de la selección, los
contratos celebrados por el sector público nacional se regirán por sus leyes especiales "sin
perjuicio de la aplicación directa" de las normas referentes al acto administrativo que
contiene el Título III de dicha ley.
El sistema de contrataciones
El ReCAN organiza el sistema de contrataciones de acuerdo con el modelo de la Ley de
Administración Financiera y lo integra con la Oficina Nacional de Contrataciones,
asignando a la ONC las atribuciones de proponer políticas y normas legales y
reglamentarias en la materia, elaborar el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales,
establecer un sistema de información, supervisar y aplicar las sanciones de
apercibimiento, suspensión e inhabilitación en los supuestos de incumplimiento de las
obligaciones a cargo de oferentes o co-contratantes. Estos casos de sanciones son
diferentes de las "penalidades" que aplican las autoridades contratantes, aunque en
función de la acumulación o la gravedad de éstas, la ONC, por su parte, puede proceder a
hacer efectivas las "sanciones mencionadas".
La licitación pública
El procedimiento de licitación pública está instituido como "regla general" para los
contratos que celebra la administración pública.
La configuración de la demanda
La licitación pública, como todo procedimiento de selección, da comienzo con una etapa
durante la cual la administración prepara los términos de su demanda contractual. La
preparación de la demanda exige aplicar las políticas provenientes de los regímenes
promocionales. Debe hacerse efectiva la protección de las empresas locales,
instrumentada por medio de las políticas de reserva de mercado y trato preferencial.
Asimismo, cuando en los proyectos exista más de una alternativa técnicamente viable se
elegirá la que permita una mayor participación de los materiales y productos de origen
nacional, entendiéndose por tal viabilidad el cumplimiento de la función deseada, en un
nivel tecnológico similar, con condiciones satisfactorias de calidad y por un precio
razonable.
Los pliegos
Los pliegos hacen referencia a distintos documentos de contenido normativo que regulan
las contrataciones a cargo de la administración, como los de "bases", "condiciones",
"especificaciones", "generales", "particulares", "tipo" y similares. Los de carácter general
tienen como ámbito de vigencia a toda la administración o son propias de alguna entidad
descentralizada, sin perjuicio de los pliegos generales, que adoptan las empresas y
sociedades en las que el Estado tiene el poder de decisión.
Las “bases” contienen las reglas de la selección y las “condiciones” las cláusulas del futuro
contrato.
En la elaboración de los pliegos particulares resulta de aplicación obligatoria el Pliego
Único de Bases y Condiciones Generales aprobado por la ONC, ya que esta competencia la
tiene asignada por el ReCAN.
La autorización
Una vez transitada la etapa de configuración de la demanda, la administración dicta el
acto administrativo de autorización con el siguiente contenido:
a) La convocatoria y la elección del procedimiento de selección.
b) La aprobación de los pliegos de bases y condiciones particulares.
c) La imputación al crédito previsto en el presupuesto o en la fuente de recursos que se
determine, cuando provenga de una ley especial; y
d) Si la licitación tiene por objeto la construcción de una obra pública, la autorización debe
incluir la aprobación del proyecto (con su presupuesto) y las especificaciones técnicas
particulares.
Publicidad. Ofertas
La convocatoria a presentar ofertas en las licitaciones públicas debe realizarse mediante la
publicación de avisos en el Boletín Oficial por dos días, con una anticipación mínima de
veinte días corridos respecto de la fecha fijada para la apertura de ofertas.
En todos los medios de publicidad y difusión de las convocatorias se hará constar que se
podrá tomar vista o descargar o retirar el pliego particular, así como sus circulares
aclaratorias o modificatorias, en el sitio de Internet de la ONC.
Con relación a las ofertas, las mismas deben presentarse en el lugar y hasta el día y hora
establecidos en el aviso de la convocatoria, procediéndose al rechazo de las mismas si se
presentaren fuera del término fijado, aunque el acto de apertura no se hubiera iniciado.
Una vez presentada y vencido el plazo para hacerlo, la oferta no podrá modificarse.
Cada oferente sólo puede participar en una oferta, ya sea por sí solo o como integrante en
un grupo, asociación o persona jurídica, produciéndose la desestimación de la propuesta si
se transgrede esta regla.
Evaluación y adjudicación
La adjudicación está precedida de una acción reglada, sujeta a las pautas de evaluación
determinadas en los pliegos de la selección.
La adjudicación, por su parte, es un juicio reglado en la medida en que los elementos para
juzgar las ofertas están establecidos en las bases que rigen la selección y permiten una
comparación objetiva entre ellas. Ello no quiere decir que el grado de regulación de la
evaluación haga que ésta funcione como un modelo automático, basta con que los
factores de ponderación estén identificados y se asigne la importancia o incidencia relativa
de cada uno de ellos a los fines de la evaluación.
En el segundo paso deben examinarse las ofertas admitidas y separarlas en dos grupos,
convenientes e inconvenientes, ordenando las primeras por orden de conveniencia
(prelación o mérito), desestimando las segundas y adjudicando la selección a favor de la
que encabeza el orden de méritos. En caso de que no sea posible celebrar el contrato con
la adjudicataria puede procederse a adjudicar en favor de la que sigue en el orden de
méritos y celebrar con ella el contrato, y así sucesivamente.
Para determinar la oferta más conveniente, se debe tener en cuenta el precio, la calidad,
la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta, con la aclaración de que, si se
trata de adquirir un bien o de contratar un servicio estandarizado con características
técnicas inequívocamente especificadas e identificadas, se entenderá, en principio, como
oferta más conveniente, la de menor precio. Tales elementos de evaluación deben ser
regulados con la mayor precisión posible en los pliegos de bases y condiciones
particulares, cuyas previsiones dejan en claro que la adjudicación a favor de la oferta más
conveniente proviene del desarrollo de una actividad reglada, con variantes de libertad
acotada.
Nacional o internacional
Desde otro punto de vista, la selección tiene carácter nacional cuando el llamado se dirige
a interesados y oferentes con domicilio o sede principal de sus negocios en el país o bien,
cuando tengan sucursal en éste, debidamente registrada. En cambio, será internacional si
la convocatoria también abarca a interesados u oferentes con sede principal de sus
negocios en el extranjero, sin sucursal debidamente registrada en el país.
Modalidades de licitación
Iniciativa privada
Esta modalidad tiene como un rasgo distintivo que el procedimiento de contratación puede
ser iniciado por un particular, a través de la presentación de una propuesta novedosa,
original o que implique una innovación tecnológica o científica. La misma debe contener el
monto estimado de la inversión, los lineamientos que permitan su identificación y
comprensión, así como los elementos que demuestren su viabilidad jurídica, técnica y
económica.
Una vez desarrollada la selección, si se produce una diferencia hasta de un 20% entre la
oferta mejor calificada y la del autor de la iniciativa, ambos serán invitados a mejorar sus
propuestas y en el caso de que resulten de conveniencia equivalente, se optará por la del
autor de la iniciativa. Si éste no resultare seleccionado tendrá derecho a percibir del
adjudicatario, en concepto de honorarios y gastos reembolsables, el 1% del monto de la
oferta adjudicada, con la aclaración de que el Estado, en ningún caso, está obligado a
reembolsarle al autor los gastos u honorarios realizados.
Llave en mano
Las contrataciones llave en mano se realizan cuando la administración estima conveniente
concentrar en un único proveedor la realización integral de un proyecto, como es el caso
de la provisión de elementos o sistemas complejos que se deben entregar instalados o en
funcionamiento, o bien, si además de la provisión, se aspira a recibir los servicios
vinculados con la operación o coordinación de los bienes provistos con sistemas u otros
bienes existentes.
En los pliegos de bases y condiciones particulares se pueden prever que los proponentes
se hagan cargo de la provisión de repuestos, ofrezcan garantías de calidad y vigencia
apropiadas, detallen los trabajos de mantenimiento y todo otro requisito conducente a la
eficacia de la contratación.
Para ello, en los pliegos particulares se determina respecto de cada renglón, el número
máximo de unidades que podrán requerirse y la frecuencia aproximada que tendrán los
pedidos; por su parte, el co-contratante queda obligado a proveer hasta el máximo de
unidades determinadas en el pliego particular.
La falta de pedidos de provisión durante la vigencia del contrato o la formulación por una
cantidad inferior a la establecida como máximo, no genera responsabilidad para la
administración contratante.
Contratos consolidados
Consiste en la unificación del proceso de contratación entre dos o más entidades u
organismos de la administración, con el fin de obtener mejores condiciones que las que
obtendría cada uno individualmente. Para asegurar la eficacia de sus resultados, se otorga
la responsabilidad de la gestión a la ONC en su carácter de "Órgano Rector" del sistema
nacional de contrataciones, la que propone el procedimiento de selección a utilizar y las
principales normas de los pliegos particulares.
Bienes estandarizados
Esta modalidad no resulta aplicable al procedimiento de licitación pública y se emplea para
la adquisición de bienes que tengan un mercado permanente y cuyas características
técnicas pueden ser inequívocamente identificadas y especificadas. Para ello, la referida
ONC elabora un catálogo de identificación de bienes de servicio de utilización común, que
se difunde por su sitio de Internet.
Una vez que el bien se incorpora al listado, cualquier interesado inscripto en el Sistema de
Información de Proveedores puede presentar una cotización por el mismo, manteniendo
su oferta por un plazo mínimo de diez días y el precio ofertado sólo puede modificarse
durante ese plazo si implica una mejora económica.
Acuerdos marco
La referida ONC a pedido de uno o más organismos o entidades, puede celebrar acuerdos
marco con proveedores para obtener la provisión directa de bienes o servicios que
requieran dichos peticionantes, en las condiciones establecidas en el acuerdo. Como sobre
la base de dichos acuerdos se procede a la contratación directa, debiéndose señalar que
esta modalidad tampoco resulta compatible con la licitación pública.