Compendio de Instituciones Procesales TC

Compendio de instituciones procesales
creadas por la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

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COMPENDIO DE INSTITUCIONES
PROCESALES CREADAS
POR LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PRIMERA EDICIÓN
DICIEMBRE 2009
3,330 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2009-16474
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-4038-56-3
AUTORES
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501220900968
SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ
DISEÑO DE CARÁTULA ABRAHAM GARCÍA CHÁVARRI
Martha Hidalgo Rivero CYNTHIA VILA ORMEÑO
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
CLEMENTINA DEL CARMEN RODRÍGUEZ FUENTES
KATHERINE FIORELLA YESQUEN LIHIM
José Luis Rivera Ramos
OMAR CAIRO ROLDÁN
CATHERINE SEVILLA TORELLO
GACETA JURÍDICA S.A. ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES YOLANDA SOLEDAD TITO PUCA
LIMA 18 - PERÚ JAIME ESCOBEDO SÁNCHEZ
CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 LUIS R. SÁENZ DÁVALOS
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ALAN CÉSAR MARTÍNEZ MORÓN
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
El recurso de agravio constitucional
PRESENTACIÓN
1. Como sugiere su título, en esta obra hemos buscado reunir análisis de las principales reglas o
instituciones creadas o desarrolladas por la jurisprudencia constitucional. En más de una ocasión
estas reglas se han emitido al margen, más allá e incluso en contra de lo señalado por las leyes
vigentes, llegando a evidentes excesos.
Tal como hemos señalado en otras ocasiones, los magistrados del Tribunal son jueces de “lo
constitucional” y no de “lo justo”. En ese sentido, no pueden, en nombre de la justicia y apelando
a su fuerza institucional, resolver o crear al margen de la Constitución. Las decisiones del Tribunal
siempre deben estar subordinadas a la Norma Fundamental.
Ahora bien, dado que el Colegiado es el “máximo intérprete de la Constitución”, esta subor-
dinación puede entenderse cuando menos en tres sentidos: (1) el Colegiado no puede ir más allá
del texto expreso de las disposiciones constitucionales en el ejercicio de sus competencias o en
sus interpretaciones; (2) como las disposiciones constitucionales suelen no ser claras es necesa-
rio asignarles significados; en tal caso, el Tribunal no puede ofrecer interpretaciones arbitrarias
ni mal argumentadas; finalmente, (3) el Tribunal no puede decidir o interpretar al margen de los
consensos o las sensibilidades sociales mínimos, pues el valor de la Constitución reposa en la ciu-
dadanía (la Carta es más que una norma a ser interpretada), con los límites contenidos en la propia
Constitución.
De la observancia de todo ello dependerá la legitimidad de los pronunciamientos del Tribunal,

por ejemplo, cuando ejerce su potestad creadora o configuradora de instituciones procesales.
Ahora bien, llegado a este punto vale la pena preguntarnos: la noción de “autonomía procesal”,
con la que el Tribunal justifica varias de sus creaciones, ¿es legítima en términos constitucionales?
Primeramente, vemos que existen hasta tres formas de entender esta “autonomía procesal”.
De una parte, están quienes a partir de las competencias y el rol institucional que corresponde al
Tribunal Constitucional consideran que se trata de una potestad (normativa) que le permite confi-
gurar el Derecho Procesal con el que trabaja para lograr una mejor defensa de la Constitución, lo
que implica, a veces, colocarse al margen o más allá de lo que dice la ley; otro sector considera
que la “autonomía procesal” es un membrete innecesario, que no describe adecuadamente la labor
creativa del colegiado y que, antes bien, ha servido de patente de corso para algunos despropósitos
o para fortalecer ciertas doctrinas; un tercer y último grupo despotrica casi absolutamente de esta
noción, al considerar que el Tribunal está siempre sometido a las leyes y al proceso, y que este
último, como garantía para los justiciables, no puede ser reformado por un Tribunal cuya función
es resolver casos concretos sin atribuirse competencias del legislador.
Desde luego, es imposible dilucidar aquí este asunto. Solo mencionaremos que la constitucio-
nalidad de la noción de “autonomía procesal” (y sus productos) dependerá de la forma de enten-
der la subordinación del Tribunal a la Constitución. Los tres planteamientos que hemos detec-
tado sobre la autonomía procesal son, precisamente, tres formas de entender el rol del Tribunal
5
Instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Constitucional frente a la Norma Fundamental. Visto así, antes que discutir sobre la “autonomía
procesal”, sería tal vez más provechoso hacerlo sobre la forma en que el Tribunal se subordina a
la Constitución.
2. Los trabajos del presente volumen no se dedican especialmente a cuestionar o afirmar la po-
testad creadora del Tribunal, de manera general. La intención de este libro ha sido otra: dar a
conocer, en el marco de su potestad de creativa o configuradora, las instituciones que el Tribunal
Constitucional ha venido desarrollando en su jurisprudencia.
Estas instituciones son, en más de un sentido, Derecho vigente y, por ende, directamente aplica-
ble a los casos existentes. Como se sabe, y lo evidencia la práctica profesional, hoy es imposible
llevar adelante un proceso constitucional satisfactoriamente sin tener en cuenta lo que sobre este
ha desarrollado el Colegiado. Es más, tal vez las cuestiones más importantes o útiles de los proce-
sos constitucionales no han sido las reguladas en el Código Procesal Constitucional, sino las esta-
blecidas en la jurisprudencia del Tribunal. En tal sentido, esta jurisprudencia puede ser entendida
como una principal y auténtica fuente de Derecho Procesal o Procedimental Constitucional.
Hemos dividido esta obra en tres partes: (1) Instituciones procesales incorporadas o reformadas
por el Tribunal Constitucional, referida a las instituciones procesales nuevas o recuperadas de otros
ordenamientos; (2) Reglas específicas de los procesos constitucionales incorporadas por el Tribunal
Constitucional, que contiene los principales desarrollos o modificaciones jurisprudenciales en torno a
reglas o instituciones ya previstas en el Código Procesal Constitucional (no se tratan de “instituciones
nuevas”); (3) Reglas sobre los efectos y los alcances de las sentencias, dedicada al análisis sobre la
eficacia y cualidad de las resoluciones del Tribunal, moduladas respecto de lo inicialmente previsto en
el Código.
Con la misma mística que ha impulsa todas las publicaciones de Gaceta Constitucional, hemos
invitado, en cada caso, a especialistas que dominan la institución analizada, logrando desarrollar
casi la totalidad de instituciones sobre las que el Tribunal ha generado contenidos novedosos.
Los autores, que con la mejor disposición aceptaron la convocatoria que les formulamos, han
presentado de manera sintética sus principales ideas en torno a lo desarrollado por el Tribunal
Constitucional en su jurisprudencia, desde una perspectiva explicativa y crítica. A todos ellos,
nuestra permanente gratitud y reconocimiento.
Con lo anotado, la presente es una obra de interés para los especialistas que quieran conocer
sobre las instituciones procesales constitucionales desde una perspectiva dogmático-jurídica, pero
sobre todo constituye un texto imprescindible para el público que precisa conocer de estas impor-
tantes creaciones realizadas por el Colegiado Constitucional, es decir, para todos quienes en algún
momento nos encontramos frente a un proceso constitucional.
JUAN MANUEL SOSA SACIO

Coordinador de Gaceta Constitucional
6
Instituciones procesales
incorporadas o reformadas
por el Tribunal Constitucional
El recurso de agravio
constitucional
Aspectos procesales y las
precisiones jurisprudenciales a
los supuestos de su procedencia
Sofía Liliana Salinas Cruz(*)
I. Notas preliminares
El recurso de agravio constitucional es el mecanismo que con-
cretiza la disposición constitucional que otorga la facultad al Tribunal
Constitucional de conocer en última y definitiva instancia los procesos
constitucionales de la libertad (hábeas corpus, amparo, hábeas data y
cumplimiento). Así, el artículo 202.2 de la Constitución ha dispuesto que
esta facultad se ejerza contra aquellas resoluciones denegatorias de há-
beas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. A efectos de precisar
el marco de actuación de esta facultad, el Código Procesal Constitucional
(en adelante CPConst.), en su artículo 18, ha previsto que el recurso de
agravio constitucional (en adelante RAC o recurso) proceda contra una
resolución de segunda instancia que deniega la protección del derecho
fundamental cuya agresión se alega, por haber declarado infundada o im-
procedente la demanda constitucional.
(*) Miembro del Área de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional de Gaceta Jurídica.
9
Con lo mencionado en el párrafo anterior, es claro que el concepto de

resolución denegatoria no tendría por qué representar mayores problemas
de interpretación o aplicación. Sin embargo, en virtud de la finalidad de
los procesos constitucionales, el Tribunal Constitucional, a raíz de cada
caso concreto, ha interpretado la noción de la resolución denegatoria do-
tándola de un contenido amplio por el cual se entiende que esta tiene por
objeto último la tutela constitucional del ordenamiento.
En ese sentido, ya no solo se ha entendido que el RAC procede
contra la resolución desestimatoria de segunda instancia, sino tam-
bién contra sentencias estimatorias cuyos efectos no brinden protec-
ción adecuada al derecho. Esto, por ejemplo, se da en caso de que la
resolución haya declarado fundada una demanda otorgando el dere-
cho de pensión mínima vital, pero que no haya dispuesto el pago de
intereses por el monto de las pensiones dejadas de percibir; en este
supuesto, el Tribunal estaría facultado a través del RAC, a ordenar el
pago de dichos intereses así como de las pensiones dejadas de per-
cibir. Asimismo, el Tribunal señaló que tiene competencia para con-
trolar la ejecución de las sentencias constitucionales, emitidas por él
mismo o por el Poder Judicial, y que tengan calidad de cosa juzgada.
Esta facultad estaría habilitada cuando el juez de primera instancia no
ha cumplido con la ejecución de la sentencia, o lo ha hecho de mane-
ra parcial o defectuosa. Empero, para acudir al RAC para solicitar el
cumplimiento de una sentencia constitucional se debe considerar, pre-
viamente, todas las reglas que el CPConst. ha previsto para lograr el
cumplimiento de una sentencia que protege un determinado derecho.
Estos dos supuestos de procedencia del RAC serán abordados en este
breve trabajo, atendiendo a la finalidad de los principios que inspiran el
proceso constitucional, así como la naturaleza de este recurso. También,
y, de manera breve, expondremos la figura del RAC a favor del preceden-
te vinculante, que fue dejada sin efecto mediante la sentencia recaída en
el Expediente N° 03908-2008-PA/TC.
10
II. Del recurso de agravio constitucional: generalidades
1. De la naturaleza del recurso de agravio constitucional

El recurso de agravio constitucional es un recurso impugnatorio cuya
naturaleza ha delimitado el Tribunal Constitucional a lo largo de su juris-
prudencia. La primera sentencia que intenta definirlo es la que recae en el
Expediente N° 02877-2005-PHC/TC (11/07/2006), en la cual se resalta
que el RAC es un mecanismo que también busca garantizar el principio
de supremacía constitucional (artículo 51 de la Constitución) así como la
vigencia de los derechos fundamentales(1). Así, queda claro que el RAC,
por encontrarse regulado al interior de un proceso constitucional, persi-
gue sus mismos fines(2).
En ese sentido, la vocación del RAC podría quedar expresada en los
siguientes términos: “[l]a perturbación de un derecho fundamental o de
una norma constitucional, a través de su amenaza o directa lesividad, al-
tera el ordenamiento jurídico constitucional; para que vuelva a funcionar
de modo armónico es necesario reponer la situación a su estado anterior
al de la vulneración o amenaza del orden constitucional. La reposición al
correcto estado anterior puede lograrse a través del RAC”(3), en última y
definitiva instancia(4).
El artículo 18 del CPConst, en concordancia con el numeral 2 del ar-
tículo 202 de la Constitución, establece que este recurso puede interpo-
nerse contra la resolución de segunda instancia que deniega la demanda,
por declararla infundada o improcedente. Es de tenerse en cuenta que la
improcedencia del recurso supone, en principio, que la demanda haya
sido declarada en segunda instancia fundada en todos sus extremos. En
efecto, si una de las pretensiones constitucionales ha sido desestimada, el
demandante podrá interponer el RAC contra la resolución de segunda ins-
tancia en los extremos en que desestima una determinada pretensión(5). Se
(1) STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC, f. j. 3.

(2) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El recurso de agravio constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 154,
Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2006, p. 143.
(4) Así también lo indica MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Los recursos procesales constitucionales. Gaceta
Jurídica, Lima, 2009, pp. 39-40.
(5) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Título
Preliminar y Disposiciones Generales. Palestra, Lima, 2006, p. 430.
11
trata, pues, de un recurso de naturaleza extraordinaria, pues no procede

contra cualquier resolución, sino solo contra aquella de segunda instancia
que rechaza la demanda interpuesta(6).
En ese contexto, como lo señala la sentencia mencionada previa-
mente, el RAC se constituye como un mecanismo procesal por el cual
se brinda una protección superlativa de los derechos fundamentales.
Así, a través del RAC el Tribunal Constitucional puede “restablecer
los principios de supremacía jurídica de la Constitución y de respeto
de los derechos fundamentales”(7). En ese mismo sentido se precisó
en la resolución recaída en el Expediente Nº 00168-2007-Q/TC (f. j.
8; 27/11/2007), por la cual, también, “El recurso de agravio a favor
del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene
como finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, el mismo
que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en
el trámite de un proceso constitucional”.
De ahí que para el Tribunal Constitucional resulte importante delimi-
tar la configuración del RAC como instrumento de protección superlativa
de los derechos fundamentales. Y con esa finalidad, estableciéndolo como
precedente vinculante en la STC recaída en el Exp. Nº 02877-2005-PHC/
TC (f. j. 15), consideró que, en un primer lugar, el RAC ha sido útil para
los siguientes casos:
a. La determinación de la tutela objetiva de derechos fundamentales (en
casos, en los que, por ejemplo, se habría producido la sustracción de
la materia, el Tribunal dispuso medidas para que se investigue el acto
lesivo, por si resultaba de la comisión de un ilícito penal, así como
medidas para evitar que el acto lesivo se vuelva a perpetrar).
b. Establecer los efectos de la protección subjetiva de derechos funda-
mentales (en estos casos el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
contra resoluciones que, siendo estimatorias de la pretensión, no han
tutelado efectivamente los derechos alegados).
(6) STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC, f. j.12.b.

(7) STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 38.
12
c. Pronunciarse sobre excepciones deducidas al interior de un proceso

constitucional y que han sido declaradas fundadas en las instancias
previas(8).
d. Otorgar pagos accesorios, como intereses o devengados(9).
e. Que el Tribunal analice si tiene competencia, y cuál es el alcance de
esta, para pronunciarse sobre una resolución de segunda instancia que
llega a su conocimiento, si se verifica que se ha producido un vicio
procesal. Así lo dispone el artículo 20 del CPConst.
f. Para controlar si la demanda se refiere al contenido constitucional-
mente protegido del derecho que se alega.
En ese sentido, mediante la sentencia referida, el Tribunal reconoce
expresamente(10) que el recurso de agravio constitucional ha ampliado su
ámbito de protección en atención a su propia naturaleza: la protección
superlativa de los derechos fundamentales y la defensa del principio de
supremacía constitucional; por lo que es posible que los efectos de sus
sentencias puedan exceder la naturaleza restitutoria de cada proceso cons-
titucional que conozca.
Finalmente, debemos mencionar que, aunque no forme parte del
objeto de este trabajo, el recurso de queja juega un papel importante en
la configuración del RAC, pues ante una resolución que deniega el con-
cesorio de este recurso, el Tribunal Constitucional puede ir delimitando, a
través de la queja, los alcances y precisiones a las causales de proceden-
cia del RAC.
(8) Sobre el particular, revisar la RTC Exp. Nº 00261-2008-Q/TC.

(9) Esta pretensión fue protegida constitucionalmente hasta la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, para luego
ser reincorporada por la sentencia que pasaremos a analizar más adelante en este trabajo.
(10) Y es que en anteriores resoluciones, de manera casuística, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado con-
siderando estos criterios, sea porque ha optado por la protección de los derechos fundamentales de manera
ulterior, o bien porque ha aplicado normas como el artículo 1 del CPConst., referido a la sustracción de la
materia. Así se refleja en la sentencia en mención. Igualmente conviene resaltar que esta sentencia sirvió de
base para modificar el artículo 11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
13
2. Reglas procesales del recurso

Tanto los artículos 18 y 20 del CPConst. como el artículo 11 del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional(11) establecen las re-
glas aplicables a la tramitación del recurso de agravio constitucional:
a. El plazo para su interposición es de diez días, contados desde el día
siguiente en que se notificó la resolución denegatoria de segundo
grado.
b. Debe ser presentado ante la sala de segunda instancia que expidió la
resolución denegatoria.
c. Si bien no se especifica el plazo con que cuenta la sala de segunda
instancia para resolver si concede o no el recurso, debe considerarse
que se trata del plazo más breve posible. Ello también en considera-
ción de la tramitación preferente de los procesos constitucionales de
acuerdo con el artículo 13 del CPConst.(12).
d. Una vez concedido el recurso –de ser el caso–, el presidente de la
sala de segunda instancia debe remitir el expediente al Tribunal
Constitucional dentro del plazo máximo de tres días, más el término
de la distancia (según sea el caso), bajo responsabilidad.
e. El Colegiado debe emitir un pronunciamiento en un plazo de veinte
días cuando corresponda resolver procesos de hábeas corpus. En cam-
bio, cuenta con treinta días si se trata de los procesos constitucionales
de amparo, hábeas data y cumplimiento.
f. Entendiéndose que se trata de cuestionar una resolución que declara
infundada o improcedente la demanda, solo puede interponer el RAC
el demandante(13).
Una resolución que deniega la solicitud de represión de actos homo-
géneos en segunda instancia, puede ser recurrida por el RAC, siguien-
do el mismo procedimiento previsto en el artículo 18 del CPConst., así
(11) Aprobada por Resolución Administrativa Nº 095-2004-P-TC, publicada en el diario oficial El Peruano
el 14 de setiembre de 2004.
(12) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ob. cit. Loc. cit.
(13) RTC Nº 08143-2006-PA/TC, f. j. 1.
14
como en los artículos pertinentes del Reglamento Normativo del Tribunal

Constitucional(14).
En el caso del RAC a favor del cumplimiento de las sentencias, tam-
bién debe seguirse el mismo procedimiento, aun cuando la afectación ale-
gada no provenga del órgano de segunda instancia que conoció del pro-
ceso, pues en este caso la afectación se origina en la etapa de ejecución
(como lo veremos más adelante).
3. De los supuestos de procedencia

Los supuestos de procedencia del RAC de acuerdo con lo dispuesto
por el artículo 18 del CPConst. son dos: a) se cuestiona una resolución
de segunda instancia; y, b) no se trata de cualquier resolución sino de
una que deniega la protección del derecho, es decir, se trataría en princi-
pio de una resolución que desestima la demanda por ser improcedente o
infundada.
Sin embargo, como hemos advertido, el Tribunal ha precisado algu-
nos supuestos de procedencia del RAC en atención a su función protec-
tora de los derechos fundamentales. Así, en primer lugar, recurriremos a
la STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC. De este modo, la procedencia del
RAC también se dará en los siguientes casos:
a. Cuando a pesar de haberse producido la sustracción de la materia
el Tribunal considera necesario emitir un pronunciamiento sobre
el fondo, a efectos de dotar de eficacia normativa a los derechos
fundamentales.
b. Cuando una resolución de segunda instancia es estimatoria, pero no
protege adecuadamente el derecho constitucional alegado o simple-
mente tiene efectos negativos en este derecho.
c. Cuando se ha declarado fundada una excepción interpuesta por la parte
emplazada en segunda instancia, con lo cual se rechaza la demanda.
(14) El Tribunal Constitucional ha precisado que en caso de duda de si se ha configurado la institución de

represión de actos homogéneos o porque se haya dado el supuesto de incumplimiento absoluto o de-
fectuoso de una sentencia constitucional, se deberá, en aplicación del artículo III del TP del CPConst.,
optar por la procedencia del RAC. Así lo estableció en la RTC Exp. Nº 00172-2007-Q/TC y en la RTC
Exp. Nº 00165-2007-Q/TC, entre otras.
15
d. Cuando en las instancias previas se ha incurrido en vicios procesales,

pudiendo darse cualquiera de las siguientes situaciones: su anulación
con orden de que se reponga el trámite al estado inmediatamente an-
terior al vicio (artículo 20 del CPConst.) si es que el vicio ha afectado
el sentido de la decisión objeto de impugnación; y si el vicio solo al-
canza a la resolución impugnada, la revocará y procederá a pronun-
ciarse sobre el fondo del asunto.
e. Cuando se haya obtenido un fallo favorable del Tribunal Consti-
tucional(15) o del Poder Judicial(16) y el juez de ejecución no cumpla
con hacerlo efectivo o lo ha sido defectuosamente (adoptado en apli-
cación del artículo VI del TP del CPConst.).
f. En caso de que se deniegue la solicitud de represión de actos homogé-
neos(17) solo podrá accederse al RAC si es que la sentencia que decla-
ró previamente la inconstitucionalidad del acto lesivo ha sido emitida
por el Tribunal Constitucional. Sobre el particular, el Colegiado esti-
mó que no era competente para conocer de solicitudes de represión
de actos homogéneos cuando la sentencia que previamente ha decla-
rado inconstitucional un acto lesivo haya sido emitida por el Poder
Judicial(18).
g. Cuando se otorgó el derecho a la pensión por resolución de amparo
de segunda instancia, pero se han denegado los pagos de los intereses
y de las pensiones devengadas, de acuerdo con la sentencia recaída en
el Exp. Nº 05430-2006-PA/TC (10/10/2008). En este caso, se sostuvo
que tal decisión se correspondía con la naturaleza idónea y restitutoria
del amparo, pues esta naturaleza alcanza a cado uno de los mecanis-
mos, instrumentos y medios impugnatorios del proceso constitucional
de la libertad.
(15) RTC Exp. Nº 00168-2007-Q/TC.

(16) RTC Exp. Nº 00201-2007-Q/TC.
(17) STC Exp. Nº 05287-2008-PA/TC y STC Exp. Nº 04878-2008-PA/TC. En estas sentencias, el Cole-
giado Constitucional delimita algunos aspectos procesales sobre la naturaleza, objeto de protección,
aplicación y tramitación de la solicitud de represión de actos homogéneos prevista en el artículo 60 del
CPConst.
(18) Así se resolvió en la RTC Exp. Nº 00213-2009-Q/TC.
16
4. De la noción de “denegatorio”
4.1. La respuesta del legislador

Como ya quedó claro, en principio y de acuerdo con el artículo 18
del CPConst., el RAC procede contra la resolución que deniega una de-
manda constitucional en segunda instancia, y por tal se debe entender a
aquella resolución que declara infundada o improcedente dicha demanda.
Esta fue la opción que acogió el legislador para interpretar el numeral 2
del artículo 202 de la Constitución.
4.2. El concepto de “denegatorio” en la jurisprudencia consti-

tucional
El Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, ha tenido vaivenes
en cuanto a la definición de la resolución denegatoria sobre la cual se pro-
nunciaría a través del RAC. Así, tras entender el concepto de denegatorio
tal como lo hace el artículo 18 del CPConst., ha ampliado su contenido,
entendiendo que también puede interponerse contra sentencias estimato-
rias, y no solo por parte del demandante, sino también por el demanda-
do, cuando por ejemplo, se admitió el cuestionamiento de una decisión
contraria a un precedente vinculante. Posteriormente, solo se ha ceñido
a la interpretación que hizo el legislador del artículo 18 del CPConst.; no
obstante ello, sigue manteniendo la procedencia del recurso de agravio a
favor del cumplimiento de las sentencias.
En ese entendido, en un primer lugar, el Tribunal Constitucional
(como ya lo hemos adelantado) ha ampliado la noción de la resolución
denegatoria, reinterpretándola. Así también lo ha comprendido Valcárcel,
quien señala que “el Tribunal Constitucional también reinterpreta los al-
cances del término ‘denegatorio’, admitiendo que esta clasificación tam-
bién podrá ser considerada –aun cuando la decisión judicial sea estimato-
ria– como tal cuando ante la inobservancia del precedente constitucional
vinculante se atente contra los derechos fundamentales, el orden jurídico
constitucional y, por consiguiente, la propia Constitución”(19).
(19) VALCÁRCEL ANGULO, Mariella. “Los alcances del recurso de queja que habilita al Tribunal Cons-
titucional pronunciarse sobre el caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional. Nº 7, Gaceta Jurídica,
Lima, julio de 2008, p. 90.
17
En un primer momento de este proceso largo de reinterpretación de

denegatorio, el Tribunal Constitucional señaló en la sentencia recaída en
el Expediente N° 02877-2005-PHC/TC que procedía el RAC contra una
resolución que denegaba la protección adecuada del derecho:
a. Que aun siendo estimatoria, sus efectos no protejan adecuadamente al
derecho alegado, o sean perjudiciales para este.
Se podría decir, como el mismo Tribunal lo afirma en esta sentencia,
que el RAC considera que una resolución es denegatoria si no es adecua-
da para la “tutela objetiva de los derechos” y para la “tutela subjetiva de
los derechos”. Consideró que tenía la facultad de ampliar el concepto de
denegatorio debido a que “este Colegiado, en tanto órgano constitucional,
posee una autonomía procesal que le permite tener libertad para confi-
gurar el proceso constitucional en aquellos aspectos que no hayan sido
intencionalmente regulados por el legislador y que sean necesarios para
la adecuada realización de las funciones que le han sido atribuidas por la
Constitución y su Ley Orgánica”(20).
b. Que ha desestimado la demanda por amparar las excepciones deduci-
das por la parte demandada.
c. Que habiendo desestimado la demanda por sustracción de la materia,
el Tribunal considere que debe proceder a pronunciarse sobre el fondo
para proteger, también, el ámbito objeto de los derechos fundamenta-
les posiblemente vulnerados.
Es necesario mencionar que luego el Tribunal Constitucional ha pre-
cisado que no es competente para conocer una resolución de segunda
instancia que declara improcedente la demanda por haberse producido la
sustracción de la materia. En ese sentido se pronunció el TC en la RTC
Exp. N° 06835-2005-PA/TC (f. j. 5; 30/01/2006): “Que, de acuerdo al ar-
tículo 18 del Código Procesal Constitucional, este Colegiado solo cono-
ce del recurso de agravio constitucional contra la resolución de segundo
grado que declara infundada o improcedente la demanda; sin embargo,
el presente recurso impugnatorio solo versa sobre el extremo en que en
segunda instancia se ha declarado que se produjo la sustracción de la
(20) STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, f. j. 22.
18
materia, dejando consentidos los demás extremos del petitorio; motivo

por el cual deviene en improcedente este medio impugnatorio”.
Empero, cabe mencionarse que esta es una resolución que no debe
ser comprendida como si hubiese dejado atrás lo precisado en la STC
Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, pues en esta se indica que la facultad
para conocer sobre resoluciones que declaran la sustracción de la ma-
teria se deriva del artículo 1 del CPConst.(21). Tampoco podría consi-
derarse improcedente el recurso si es que es interpuesto contra una
sentencia que indebidamente declara la sustracción de la materia. En
este caso deberá recurrirse a la jurisprudencia del Tribunal sobre la
nulidad de los actos procesales y a la aplicación del artículo 20 del
CPConst.(22).
Posteriormente, mediante sentencia recaída en el Expediente N° 04853-
2004-AA/TC (22/05/2007), el Colegiado Constitucional consideró que
era necesario que el recurso de agravio constitucional también procedie-
ra a favor de la protección del precedente vinculante, esto es, que pro-
cediera aun contra una resolución estimatoria pero que haya sido
dictada desconociendo lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en
un precedente vinculante adoptado en función del artículo VII del Título
(21) Código Procesal Constitucional

Artículo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitu-
cionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si
ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda pre-
cisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones
u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se
le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que corresponda.
Artículo 20.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional
Dentro de un plazo máximo de veinte días tratándose de las resoluciones denegatorias de los procesos
de hábeas corpus, y treinta cuando se trata de los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento,
el Tribunal Constitucional se pronunciará sobre el recurso interpuesto.
Si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del
proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado
inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo, si el vicio incurrido solo alcanza a la resolu-
ción impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.
19
Preliminar del CPConst(23). Esta regla establecida en el fundamento 40 de

la mencionada sentencia constituía precedente vinculante.
Pues bien, en este caso el Tribunal Constitucional comprendió que
una resolución denegatoria sería aquella que a pesar de ser estimatoria
vulnere el orden constitucional por desacatar un precedente constitucio-
nal vinculante establecido por él (ff. jj. 24 y 25). Así, para el Tribunal
Constitucional lo prescrito en el artículo 200.2 de la Ley Fundamental no
le prohíbe el control de este tipo de resoluciones estimatorias, a través del
RAC. Para ello entendió que era necesario reinterpretar el concepto de re-
solución denegatoria “a la luz de los principios de interpretación constitu-
cional y de la doble dimensión que expresan los derechos fundamentales
y su tutela” (f. j. 31).
Respecto de la facultad para ampliar el contenido de lo que debe en-
tenderse por “denegatorio”, el Tribunal identificó tres razones que la jus-
tifican (f. j. 37):
a. El Tribunal Constitucional es el guardián del respeto de la Ley
Fundamental y de los derechos fundamentales que esta reconoce. En
ese sentido, consideró que una interpretación restrictiva del artículo
202.2 del texto constitucional impediría que se pudiera restablecer el
orden constitucional vulnerado por el desacato de un precedente vin-
culante, a través del recurso de agravio constitucional.
b. Una interpretación de esta naturaleza tiene como objetivo la defensa
del principio de igualdad. Y es que de esta forma se garantizaría que
el demandado perdedor en el proceso pueda acceder al RAC por ha-
berse vulnerado un precedente constitucional, de la misma forma en
que el demandante podría acceder al RAC.
c. La vía más efectiva para garantizar la vigencia del orden consti-
tucional, cuando este ha sido violentado por una resolución que

Artículo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos
de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
20
desconoce el precedente constitucional, la constituye el recurso de

agravio constitucional.
Hasta este momento, el Tribunal había venido señalando que el
Derecho Procesal Constitucional no era otra cosa sino el Derecho
Constitucional concretizado, de esta forma vincula a las formas procesa-
les con los postulados constitucionales, de manera que la actuación del
Tribunal debería regularse según sus propias reglas que puede crear y
que se adaptan a las funciones especiales de control constitucional que
cumple(24). De este modo, “en el DPC [Derecho Procesal Constitucional]
no se trata solo de aplicar la Constitución en función de normas procesa-
les, sino más bien de otorgar a dichas normas un contenido conforme a la
Constitución, en el marco de una teoría institucional que le dé sentido a la
justicia constitucional”(25).
Más adelante, y con ocasión de esta sentencia (Exp. Nº 04853-
2004-AA/TC), el Instituto de Defensa Legal (IDL) se presentaría ante el
Tribunal Constitucional para cuestionar la resolución que le deniega el
recurso de agravio constitucional que interpuso contra una resolución de
segunda instancia que declaró fundada una demanda de hábeas corpus(26),
la cual habría sido adoptada en desconocimiento de la doctrina jurispru-
dencial del Tribunal. El IDL apeló a la noción de resolución denegatoria
dada por el Tribunal respecto de una resolución que fuera emitida en con-
tra de un precedente constitucional. El Tribunal, por su parte, parecía re-
conocer como nueva causal la procedencia del RAC contra resoluciones
que se dictaban en contra de la doctrina jurisprudencial de acuerdo con la
sentencia precitada.
Así lo dispuso en la RTC Exp. N° 00245-2007-Q/TC (f. j. 5;
20/06/2008): “Que (…) de conformidad con lo dispuesto en el funda-
mento jurídico 40 de la STC 4853-2004-PA (…) [y], habida cuenta que
la situación anteriormente detallada se encuentra íntimamente ligada a la
protección de derechos fundamentales que han sido materia de desarrollo
constitucional mediante pronunciamientos (…) que constituyen doctrina
(24) LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Cons-
titucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 1, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, p. 44.
(25) Ibídem, pp. 44 y 45.
(26) A pesar de que no ingresaremos a analizar los argumentos de fondo, basta recordar que este proceso
tuvo los vaivenes del recordado caso El Frontón en el Tribunal Constitucional.
21
jurisprudencial vinculante conforme lo establecido por el artículo VI del

Título Preliminar del CPConst., (…) [se] considera pertinente conocer el
presente recurso a fin de evaluar si la decisión cuestionada mediante el
RAC se condice con una eficaz protección de los derechos que han reci-
bido protección por el citado tribunal internacional, (…)”. Y, en conse-
cuencia, declaró fundado el recurso de queja y admitió a trámite el RAC.
Sin embargo, luego por medio de la sentencia recaída en el
Expediente N° 03173-2008-PHC/TC (15/12/2008) dejó claro que esta re-
solución fue dictada sobre la base de un error. Así, al resolver el recurso
de agravio, se precisó que el recurso de queja había sido declarado funda-
do por considerar que era aplicable el fundamento 40 de la STC Exp.
N° 04853-2004-AA/TC, esto es, el RAC a favor del precedente vinculan-
te, pero que en realidad no se habría configurado la causal del precedente
sino de la doctrina, para lo cual el camino adecuado era el amparo; y no
el RAC como se pretendía en esta causa.
Las razones que fueron expuestas en la sentencia recaída en el Exp.
Nº 03173-2008-PHC/TC sobre la validez del precedente establecido en
el fundamento 40 de la STC Nº 04853-204-AA/TC se repitieron en la
sentencia recaída en el Exp. Nº 03908-2007-PA/TC (05/05/2009) con el
objeto de derogar este precedente constitucional, por considerar que no
reunía las características para ser considerado precedente de conformidad
con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 0024-
2003-AI/TC). En esta sentencia Exp. Nº 09308-2007-PA/TC indicó que la
resolución denegatoria era solamente aquella que declaraba infundada o
improcedente de acuerdo con lo que estrictamente establecía el CPConst.
No obstante esta disyuntiva, con posterioridad a la STC Exp. Nº 04853-
2004-AA/TC, pero antes de que se publicara la RTC Exp. Nº 0245-
2007-Q/TC y las SSTC Exps. Nºs 03173-2008-PHC/TC y 03908-2007-
PA/TC, el Tribunal Constitucional emitió la resolución de queja recaída
en el Exp. Nº 00168-2007-Q/TC (citada anteriormente), mediante la cual
se estableció el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias emitidas
por el Tribunal Constitucional. Asimismo, con la resolución recaída en el
Exp. Nº 00201-2007-Q/TC (04/12/2008) se precisó que este recurso tam-
bién procedía a favor de las sentencias estimatorias de segunda instancia
emitidas por el Poder Judicial. En ambas resoluciones se establece que,
al igual que en la STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC respecto del RAC a
22
favor del precedente, el RAC era el instrumento idóneo y adecuado para

supervisar el cumplimiento de las sentencias constitucionales con calidad
de cosa juzgada.
Así las cosas, pareciera que la fundamentación por la cual el Tribunal
Constitucional se consideró competente para ampliar los supuestos de
procedencia del RAC (de acuerdo con la STC Exp. Nº 02877-2005-PHC/
TC y STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC), fue también empleada para
dar base teórica a la argumentación expuesta en la RTC Exp. Nº 0168-
2007-Q/TC; aun cuando no se hubiera expresado ello con precisión. Así,
aunque en esta resolución se debió respetar de manera irrestricta el dere-
cho de motivación(27), esta puede haberse omitido, en tanto que se había
formado como sólido criterio jurisprudencial, la capacidad que tenía el
Tribunal Constitucional de reinterpretar y precisar los alcances del RAC,
como lo hemos advertido.
4.3. Conclusiones previas

A pesar de todo lo desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal
respecto a la noción de “resolución denegatoria”, se advierte que existen
ciertos problemas para dotarla de un contenido uniforme o coherente. De
ahí que, por un lado, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 03908-
2007-PA/TC se señala que el constituyente y el legislador han dotado de
un contenido específico a la “resolución denegatoria” (f. j. 7)(28). Y es que
a contracorriente de lo que venía expresando en su jurisprudencia acerca
de la procedencia del RAC, se puso un límite: el Tribunal Constitucional
no puede incorporar interpretaciones de resolución denegatoria que no
estén previstas en el CPConst., que es la interpretación constitucional
que el legislador ha hecho del artículo 202.2 de la Constitución. Pero,
por otro lado, el Tribunal sigue aplicando la causal de procedencia del
RAC a favor del cumplimiento de las sentencias estimatorias del Tribunal
(27) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento
de sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 4, Gaceta Jurídica, Lima,
abril de 2008, p. 70. El autor critica la falta de motivación de la RTC Exp. Nº 00168-2007-Q/TC.
(28) En el presente artículo no se desarrollará el recurso de agravio a favor del precedente, no obstante, se
recuerda que en esta sentencia se precisó que el mecanismo adecuado para cuestionar una resolución de
segunda instancia que declara fundada una demanda constitucional, pero que ha sido adoptada en con-
travención de un precedente constitucional vinculante, podrá ser cuestionada a través de otro proceso de
amparo, y ya no a través del RAC (f. j. 8).
23
Constitucional y del Poder Judicial, situación que desconoce la argumen-

tación de la mencionada sentencia.
Ahora bien, sobre el concepto de denegatorio hay dos posiciones,
como se ha podido advertir de lo expuesto hasta el momento. En un sec-
tor, están quienes consideran que la interpretación de denegatorio –pre-
vista en el artículo 202.2 de la Ley Fundamental– que ha realizado el
legislador a través del artículo 18 del CPConst. es perfectamente consti-
tucional, y que no era competencia del Tribunal Constitucional extender
los supuestos de su procedencia(29).
Así se ha reconocido que si bien la jurisprudencia del Tribunal (STC
Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, en particular), puede optimizar la noción
de denegatorio, eso no quiere decir que la opción adoptada por el legisla-
dor sea inconstitucional. Solo tendría competencia para pronunciarse si la
opción de interpretación del legislador consagrada en el CPConst. fuese
inconstitucional. Igualmente, se ha considerado que la interpretación op-
timizadora sobre el denegatorio que habría de justificar la decisión del
Tribunal sobre el establecimiento del RAC a favor del precedente no ten-
dría mayor sustento jurídico, pues no es cierto que sin esta previsión no
se podría tutelar el acatamiento de un precedente por parte de un órgano
judicial. El mecanismo adecuado a dichos efectos sería el amparo.
En otro sector, tenemos a quienes defienden las facultades del
Tribunal de reinterpretar las reglas procesales a efectos de que a través
del RAC, este Colegiado pueda conocer casos en los cuales se haga impe-
rativo el restablecimiento del orden constitucional, brindando tutela cons-
titucional, contra una resolución o acto que ha violentado dicho orden
constitucional(30).
Por nuestra parte, consideramos que es prudente sostener y recono-
cer la facultad del Tribunal Constitucional de emitir sus propias reglas que le
permitan actuar de conformidad con los fines del proceso constitucional(31).
(29) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Será que el TC ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimi-
tación? Reflexiones en torno al caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional. Nº 13. Gaceta Jurídica.
Lima, enero de 2009, pp. 83-85.
(30) LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit.
(31) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “La autonomía procesal constitucional”. En: Justicia Constitucio-
nal. Año II. Nº 4. Palestra, Lima, julio - diciembre, 2006, p. 127.
24
Así, podría establecer qué reglas pueden reinterpretarse de manera que a

través del RAC se pueda conocer de casos que requieran la tutela urgente
del Tribunal, sin tener que someter al recurrente o afectado a un proce-
dimiento recursivo que pueda retardar la protección del derecho concul-
cado, causando, incluso, su irreparabilidad. Debe quedar claro que esta
autonomía se ejerce siempre que se constate un vacío legislativo y ante la
imposibilidad de aplicar supletoriamente las otras normas procesales del
ordenamiento (de acuerdo con el artículo IX del CPConst.) y solo para el
cumplimiento de los fines de los procesos.
En ese sentido, se reconoce el ejercicio legítimo de la autonomía
procesal constitucional del Tribunal, la cual, como es evidente, debe
respetar los límites formales y materiales(32). Dentro de los primeros
encontramos a la Constitución, a las leyes, a los tratados internacio-
nales, la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, la supre-
macía constitucional, reconocimiento de los principios procesales
constitucionales. En cuanto a los límites materiales contamos con los
principios de subsidiariedad, razonabilidad, proporcionalidad(33) y de
interdicción de la arbitrariedad.
Y por último, recapitulemos. El RAC procede contra una resolu-
ción de segunda instancia que declara infundada o improcedente la
demanda constitucional (resolución denegatoria). También contra una
resolución estimatoria de segundo grado, cuyo contenido no sea
coherente y tenga, por decirlo de alguna manera, efectos negativos en
el ámbito protegido del derecho cuya tutela fue estimada en la senten-
cia. Asimismo, se reconoció la procedencia del RAC a favor del cum-
plimiento de las sentencias constitucionales del Tribunal o del Poder
Judicial. Igualmente, se ha abierto la posibilidad de que a través del
RAC se solicite el pago de intereses y devengados que resulten del
reconocimiento constitucional (a través del proceso de amparo) del
derecho fundamental a la pensión (como veremos más adelante). En
oposición a esta amplitud interpretativa del concepto de denegato-
rio, se derogó el precedente constitucional por el cual se establecía
(32) LANDA ARROYO, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional”. En: Justicia Constitu-
cional. Año II. Nº 4. Palestra, Lima, julio - diciembre, 2006, p. 89 y ss.
(33) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las
sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 4. Lima, abril, 2008, p. 71.
25
la procedencia del RAC a favor de un precedente establecido por el

Tribunal Constitucional.
4.4. Resoluciones que no pueden ser impugnadas a través del

RAC por no ser denegatorias
Una resolución de segunda instancia que declara nula la resolu-
ción de primera instancia, no puede ser cuestionada a través del RAC,
pues en la resolución impugnada el juez constitucional solo se ha pro-
nunciado sobre la validez de los actos procesales previos y no ha de-
negado la demanda, en los términos expuestos en el artículo 18 del
CPConst. En efecto, una resolución nula no es aquella que se pronun-
cia sobre algún vicio procesal del proceso o porque desestime algún
argumento de fondo. Así, en un caso en el que la resolución declare
nulo un acto procesal, deberá retrotraerse el proceso al momento en
que este vicio se produjo, para que se actúen válidamente los actos de
este.
En el mismo sentido, tampoco podrá comprenderse que una resolu-
ción es denegatoria en los términos del artículo 18 del CPConst. si es que
la cuestionada ha confirmado una resolución de primera instancia que ha
declarado inadmisible una demanda(34).
Tampoco será comprendida como denegatoria, una resolución que
rechace la concesión de una medida cautelar, como lo ha precisado el
Tribunal, pues, en efecto, no se trata de un derecho que deniega la pro-
tección del derecho, la cual solo se puede concretar con la resolución que
pone fin a la instancia y que desestima la demanda(35). La medida cautelar,
como es evidente, no tiene por objeto resolver la controversia, sino solo
asegurar la viabilidad del proceso así como el aseguramiento de que el
fallo pueda ejecutarse.
Por último, y como ya se ha precisado no se considerará una resolu-
ción denegatoria de segunda instancia, objeto de pronunciamiento del
RAC, aquella que siendo estimatoria ha sido adoptada vulnerando el
contenido de un precedente constitucional vinculante. En efecto, de
(34) RTC Nº 05680-2007-PA/TC.

(35) RTC Nº 04869-2005-PA/TC, f. j. 2.
26
acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal (STC Exp. Nº 03908-2007-

PA/TC, ff. jj. 7 y 8), el mecanismo adecuado para tutelar el precedente
vinculante es el proceso de amparo.
III. Supuestos de procedencia creados por el Tribunal

Constitucional: RAC a favor de la ejecución de senten-
cias constitucionales y para el pago de intereses
1. Recurso de agravio constitucional a favor de la ejecución

de las resoluciones constitucionales
Como es evidente, el RAC a favor del cumplimiento de las senten-
cias constitucionales tiene como presupuesto la vulneración del derecho
a la ejecución de las sentencias constitucionales, sea porque el juez de
ejecución no ha cumplido con la sentencia o porque lo ha hecho defec-
tuosamente. En ese entendido, en primer lugar, expondremos brevemente
algunos alcances de este derecho y cómo se garantiza su vigencia; para
luego exponer los criterios del Tribunal sobre este recurso.
1.1. El derecho de ejecución de las sentencias constitucionales

y mecanismos procesales para lograr su cumplimiento
La sentencia recaída en el Expediente N° 04119-2005-PA/TC desa-
rrolló prolijamente el contenido del derecho a la ejecución de las senten-
cias constitucionales, precisándose que este derecho tiene por objeto des-
plegar los efectos fácticos y jurídicos de una sentencia, que fue emitida
por un órgano judicial en un caso concreto. Así, se resalta la importancia
de este derecho en la eficacia de los derechos fundamentales tutelados en
un proceso constitucional.
Este derecho concreta su importancia en el papel que juega para la
eficacia y efectividad de la tutela brindada por los procesos constitucio-
nales. En este contexto, un supuesto en que no se garantice el derecho
a la ejecución de sentencias constitucionales, de manera adecuada y
eficaz que brinda al derecho fundamental alegado en el proceso pierde
sentido si no es ejecutada o lo es deficientemente por diversos motivos.
Sobre el particular, conviene recordar que el artículo 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos ha prescrito el derecho de toda
27
persona de acudir a un recurso rápido, sencillo y efectivo para la pro-

tección de sus derechos fundamentales. La Corte Interamericana, por su
parte, ha realizado algunas precisiones sobre la naturaleza de este dere-
cho, y así lo ha identificado con aquellos procesos –constitucionales– que
tienen por objeto la protección de derechos fundamentales previstos en
cada legislación nacional, como el amparo. Pero, además, ha señalado
que la plena vigencia de este derecho(36) exige que el Estado no solo se
limite a la existencia de mecanismos jurídicos para tales fines, sino que es
indispensable que tales mecanismos sean idóneos, reales y eficaces para
el logro de sus fines(37).
En ese sentido, se puede afirmar, como se señala en la STC Exp.
Nº 04119-2005-PA/TC, que este derecho obliga al Estado a que imple-
mente mecanismos que conlleven a la actuación autónoma de las senten-
cias constitucionales en la fase de la ejecución. De modo que los meca-
nismos de ejecución que puedan preverse por la norma pueden emanar
tanto del mismo órgano jurisdiccional como también de la obligación de
cooperación entre los distintos órganos del poder, sobre los cuales recaiga
la obligación de acatar la orden judicial de restitución del derecho funda-
mental vulnerado.
Ahora bien, debe advertirse que la ejecución de las sentencias cons-
titucionales se ciñe a las características y condiciones establecidas en
los artículos 22 y 59 del CPConst.(38). Así, según el artículo 22, la citada
sentencia debe ser actuada –bajo responsabilidad– en sus propios térmi-
nos e inmediatamente, esto es, incluso si es que ha sido apelada(39). Su
actuación debe tramitarse de manera preferente sobre la de cualquier
otra sentencia del órgano jurisdiccional encargado de la ejecución. Esta
(36) Sus características se extienden también al proceso de hábeas corpus (que protege la libertad personal),
reconocido en el artículo 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Se puede consul-
tar las opiniones consultivas N° 8 y 9.
(37) De acuerdo al artículo II del TP del CPConst., en el caso de los procesos constitucionales son la vigencia
de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución).
(38) Sobre el particular, se puede consultar NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. “Alcances de la ejecución
de sentencias en el marco del artículo 22 del Código Procesal Constitucional. Reflexiones a propósito
del caso Fonavi”. En: Revista Jurídica del Perú: Derecho Público y Derecho Privado. Nº 87. Gaceta
Jurídica. Lima, mayo de 2008, pp. 27-35. También puede consultarse CANALES CAMA, Carolina.
“Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional.
N° 4. Gaceta Jurídica. Lima, abril de 2008, pp. 47-64.
(39) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica. Lima, 2008,
pp. 233-235.
28
disposición deberá cumplirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo

50 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Esta última
disposición mencionada prescribe que cuando las instancias judiciales no
cumplan con las sentencias emitidas por el Tribunal, este podrá, depen-
diendo del caso concreto, ponerlo en conocimiento del Congreso de la
República, de la Corte Suprema, de la Fiscalía de la Nación, del Consejo
Nacional de la Magistratura y del colegio de abogados respectivo.
Continuando con lo establecido en el referido artículo 22, este tam-
bién ha dispuesto que el juez tenga la facultad de adoptar medidas coer-
citivas como la imposición de multas fijas o acumulativas o, incluso, que
pueda ordenar la destitución de la autoridad responsable ante el desacato
de una sentencia.
Con la finalidad de lograr el cumplimiento de las sentencias consti-
tucionales con calidad de cosa juzgada, el artículo 59 del CPConst. ha
estipulado, también, mecanismos para dichos efectos. Entre tales meca-
nismos, está la facultad del juez de dirigirse a la autoridad superior del
responsable de cumplir la sentencia para conminarlo a su acatamiento
e instarlo a que inicie el procedimiento administrativo que corresponda
contra el obligado que incumplió. De no lograrse el cumplimiento de la
sentencia, el juez constitucional podrá ordenar las medidas necesarias
para lograr la ejecución de la sentencia, así como el inicio de un proce-
dimiento administrativo sancionador contra dicha autoridad superior.
También, podrá sancionar con la destitución al responsable y a su supe-
rior hasta lograr el cabal cumplimiento del fallo. Ello no exceptúa a que
en la vía ordinaria se determine la posible responsabilidad penal en la que
estas autoridades hubieren incurrido.
Como se puede observar, estas medidas previstas en el artículo 22 y
59 del CPConst. son aplicables para cuando una autoridad o un particu-
lar se resisten al cumplimiento de una sentencia constitucional. En cam-
bio, nuestro CPConst. no ha previsto un mecanismo especial para aque-
llos casos en los que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de
la sentencia sea imputable al juez de ejecución. En este último supuesto
solo podría pensarse, en un primer momento, en que el afectado acuda a
un proceso de amparo nuevamente para solicitar la tutela del derecho de
ejecución de las sentencias constitucionales. De esta manera. Se obliga-
ría al justiciable a someterse a un nuevo proceso sin que haya obtenido
29
una protección adecuada de sus derechos conculcados, habiendo obtenido

un pronunciamiento favorable a su pretensión constitucional. Es esta la
razón por la cual el Tribunal Constitucional consideró que un mecanismo
eficaz para lograr el cumplimiento de las sentencias constitucionales era
el recurso de agravio.
1.2. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sen-

tencias constitucionales
Ante la afectación o amenaza de afectación de un derecho fundamen-
tal, su restablecimiento funcional se logra a través de la reposición de
la situación al estado anterior al de la vulneración o amenaza del orden
constitucional, que puede lograrse mediante el RAC, resaltándose con
ello su importancia en la protección del orden constitucional(40). Por eso,
con la finalidad de maximizar su rol protector como medio impugnato-
rio o, en todo caso, de dotarlo de mayor efectividad, la jurisprudencia
constitucional ha ampliado los supuestos de procedencia del RAC(41),
entre los cuales está el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias
constitucionales.
Antes bien, corresponde señalar que si, en un caso concreto, un re-
currente ha obtenido un pronunciamiento a su favor, el cual ha adquirido
calidad de cosa juzgada, y acude al juez de primera instancia (juzgado de
origen) para que ejecute la sentencia estimatoria y este se niega a ejecutar
la sentencia en sus propios términos (es decir, si no la cumple o lo hace
parcial o defectuosamente), tendría la posibilidad de acudir al amparo por
vulneración del derecho a la ejecución de sentencias constitucionales. Sin
embargo, como ya hemos apreciado en el anterior apartado, esto signifi-
caría colocar al justiciable en una situación en la que deba postergar la
protección efectiva de su derecho conculcado y restituido por una senten-
cia previa. Además, significaría que el objeto del mismo proceso constitu-
cional no tendría sentido o se habría vaciado de contenido si se posterga
su eficacia(42), o si simplemente es ineficaz.

(41) Como ya lo hemos visto en la STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC.
(42) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 72.
30
Por tal razón, el Tribunal Constitucional, mediante resolución recaí-

da en el Expediente Nº 00168-2007-Q/TC, ha considerado conveniente y
optimizador habilitar al justiciable para interponer el recurso de agravio
constitucional, con el objeto de que el TC conozca de dicho incumpli-
miento (total, parcial o defectuoso) (43). Esto responde, también, a la apli-
cación de principios constitucionales como el de economía procesal e in-
formalidad, contenidos en el artículo III del T.P del CPConst., los cuales
también inspiran al RAC como parte del proceso constitucional y como
instrumento de protección superlativa de los derechos fundamentales.
El Tribunal se convierte así, en última instancia, en el garante de la
ejecución de sus propias sentencias y, como indicaremos en las líneas si-
guientes, en las que emite el Poder Judicial con calidad de cosa juzgada y
que no han sido cumplidas en sus propios términos y de manera inmedia-
ta. Al conocer del RAC, el Tribunal medirá el grado de incumplimiento
en el que hubiera incurrido el juez de primera instancia o de ejecución.
Así, el Colegiado considera que “la invocación de las vulneraciones
requieren de una verificación del Tribunal, donde puedan acreditarse los
alegatos escuchando al órgano judicial emplazado y permitiendo una afir-
mación por parte del Tribunal Constitucional”. Así, fundamenta esta deci-
sión en las siguientes razones (f. j. 5):
a. La imposibilidad de mantenerse indiferente ante el incumplimiento de
las sentencias o su ejecución defectuosa, por devenir ello en la desna-
turalización de la decisión.
b. El valor y la fuerza otorgados a las sentencias constitucionales y a las
interpretaciones que en ellas se realizan.
c. La función interpretativa que cumplen estas sentencias, que están
provistas de la máxima fuerza jurídica, en virtud de las disposiciones
constitucionales, con lo cual ocupan un lugar de primer orden.
d. La especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se pro-
nuncian.
e. El efecto erga omnes que poseen las sentencias.
(43) Ver LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal
Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 1. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2008, pp. 43-49.
31
Así, como lo hemos venido señalando, el RAC a favor del cumpli-

miento de las sentencias tiene como finalidad el restablecimiento del
orden jurídico constitucional, que habiendo sido tutelado mediante una
sentencia estimatoria del Tribunal en el trámite de un proceso constitucio-
nal(44), ha sido perturbado por su incumplimiento en etapa de ejecución.
Así, continuó precisándose que el Tribunal, al conocer en instancia final
el caso para restablecer el orden constitucional vulnerado, dispondrá la
devolución de lo actuado con el objeto de que se dé cumplimiento estric-
to a lo resuelto en el –primer– RAC por el Colegiado constitucional, “en
lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecución
de sus sentencias en sus propios términos”(45).
Al Tribunal le corresponde valorar el grado de incumplimiento de su
sentencia. En todo caso, queda siempre la posibilidad de presentar un re-
curso de queja ante su sede si se deniega el recurso. Seguidamente, el
tribunal, al conocer del incumplimiento de la sentencia constitucional,
devolverá lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto
cumplimiento a la sentencia.
Como se puede advertir, este RAC procede de manera excepcional, y,
por lo tanto, no puede cuestionarse cualquier retardo en la ejecución de la
sentencia constitucional, o cualquier anomalía. De este modo se resolvió
en la RTC Exp. Nº 00130-2006-Q/TC, en los siguientes términos: “Que
en el presente caso, se aprecia que el recurso de agravio constitucional
no reúne los requisitos previstos en el artículo 18 del código [CPCosnt.]
citado en el segundo considerando, ya que el proceso de amparo promo-
vido por el recurrente se encuentra en la fase de ejecución de sentencia,
no tratándose, por lo tanto, de una resolución de segundo grado denega-
toria de una acción de garantía; en consecuencia, al haber sido correcta-
mente denegado el referido medio impugnatorio, el presente recurso de
queja debe ser desestimado” (f. j. 4). Este extracto debe ser interpretado
de manera que no todo retardo en la ejecución de la sentencia es tutela-
ble, sino solo aquel que represente una alteración en el orden constitucio-
nal. Esto no justifica un retardo en la ejecución, pues debe recordarse que
(44) RTC Exp. N° 00168-2005-Q/TC, f. j. 8, primer principio interpretativo.

(45) Ibídem, f. j. 8 segundo principio interpretativo.
32
las sentencias constitucionales deben ejecutarse inmediatamente, bajo

responsabilidad.
También se ha reconocido la procedencia del RAC a favor del cum-
plimiento de las sentencias emitidas en segunda instancia por el órgano
judicial. Así, precisó en la RTC Exp. N° 00201-2007-Q/TC que el incum-
plimiento de las sentencias del Poder Judicial generaría una alteración del
orden constitucional –tal como el incumplimiento de las sentencias del
TC–, el cual habría sido restablecido con el dictado de la sentencia esti-
matoria de segundo grado, y otra vez violentado por su incumplimiento.
En ese sentido, concluyó el Tribunal en la mencionada resolución
“Que de lo expuesto y sobre la base de lo desarrollado en la RTC Exp.
Nº 0168-2007-Q/TC, este Colegiado considera que de manera excepcio-
nal puede aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata de proteger
la ejecución en sus propios términos de sentencias estimatorias emitidas
en procesos constitucionales, tanto para quienes han obtenido una senten-
cia estimatoria por parte de este Colegiado, como para quienes lo han ob-
tenido mediante una sentencia expedida por el Poder Judicial” (f. j. 10).
Por último, cabe mencionar que este recurso se debe interponer ante
el órgano competente, el cual no es otro que el órgano de segunda instan-
cia que conoció del proceso constitucional. Ello es así, pues de acuerdo
con el artículo 18 del CPConst. el órgano que evalúa la procedencia del
RAC es el órgano de segunda instancia. Este órgano solo se limitará a
admitir el recurso de agravio constitucional(46).
2. Procedencia del recurso de agravio constitucional a favor

de los intereses y devengados
A inicios del 2005, el Tribunal Constitucional, de acuerdo a lo dis-
puesto por el Código Procesal Constitucional sobre la procedencia de
las demandas, se propuso ir delimitando jurisprudencialmente los al-
cances de las causales de procedencia del amparo en particular. Así, en
razón de un proceso de amparo signado con el Nº 01417-2005-PA/TC, y
aplicando el numeral 1 del artículo 5 del CPConst., precisó el contenido
(46) Ibídem, f. j. 8, principio interpretativo tercero.
33
constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión y

cuáles de sus contenidos pueden ser tutelados a través de este proceso.
En tal entendido, sostuvo que “forman parte del contenido esencial direc-
tamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposi-
ciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de
seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada,
dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de apor-
taciones al Sistema Nacional de Pensiones” (f. j. 37.a); por lo que solo
procedería el amparo cuando, a pesar de que un justiciable ha cumplido
con acreditar los requisitos legales establecidos para el goce de la pen-
sión, esta le ha sido denegada(47).
Con esa misma intención, el Tribunal Constitucional precisó en la
misma sentencia mencionada que “[d]ebido a que las disposiciones le-
gales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto
tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos
constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del
derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacio-
nadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria”
(f. j. 37.g). De manera que cualquier pretensión de este tipo no podrá ser
tutelada por el proceso de amparo.
Posteriormente, con la sentencia –tantas veces citada– recaída en el
Exp. Nº 02877-2005-PHC/TC, se indicó que las pretensiones accesorias
a las que se hacía referencia en el párrafo anterior incluían aquellas pre-
tensiones que buscaban el pago de los intereses y reintegros también que-
daban excluidas de la protección constitucional que se brinda a través del
amparo (f. j. 15.d). Por lo tanto, tampoco podían ser objeto del recurso de
agravio constitucional.
Así las cosas, se habría entendido que aun cuando se haya obtenido
una sentencia favorable en cuanto a la pretensión principal, es decir, el re-
conocimiento del derecho fundamental a la pensión; no eran amparables
las pretensiones accesorias referidas al pago de las pensiones devengadas
y a los intereses generados. Estas pretensiones, pues serían susceptibles
de ser solicitadas en la vía ordinaria que corresponda.
(47) Se debe tener presente que antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el 1 de
diciembre de 2004, el recurso de agravio constitucional era conocido como recurso extraordinario.
34
Con anterioridad a la emisión de estas sentencias, el Tribunal

Constitucional había aceptado la procedencia del RAC para el cobro de
pensiones devengadas así como de los intereses por los montos de las
pensiones dejadas de percibir. Sobre el particular, la STC Exp. Nº 02877-
2005-PHC/TC, recuerda que por medio de la sentencia recaída en el Exp.
Nº 0065-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional estimó que “La peti-
ción de pago de los intereses que las pensiones no pagadas de acuerdo
a ley han generado, debe ser amparada según lo expuesto en el artícu-
lo 1242 y siguientes del Código Civil, criterio que es adoptado por este
Colegiado, conforme el artículo 55 de su Ley Orgánica N° 26435” (f. j.
3). En igual sentido se pronunció en la sentencia recaída en el Exp.
Nº 01793-2002-AA/TC, mediante la cual dispuso que de acuerdo con el
artículo 1242 y siguientes del Código Civil, se dispusiera el pago de los
intereses generados por el incumplimiento del pago de la bonificación a
la que tenía derecho el recurrente en su calidad de pensionista (f. j. 3).
Pues bien, los criterios que fueron establecidos en las sentencias pre-
viamente citadas recaídas en los Exps. Nºs 01417-2005-PA/TC y 02877-
2005-PHC/TC han sido precisados y, por ende, modificados, a través de
una reciente sentencia recaída en el Exp. Nº 05430-2006-PA/TC, median-
te la cual se establece como precedente vinculante la procedencia de la
demanda de amparo para la protección del derecho a la pensión, y en la
cual también se solicitan el pago de las pensiones devengadas así como
de los intereses que se hayan generado. Esta sentencia ha señalado que el
precedente adoptado ha sido en aplicación del artículo VII, y que regirá a
partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano,
incluso a los procesos que se encuentren en trámite (f. j. 14, precedente
vinculante 2, regla sustancial).
El Tribunal Constitucional reconoció que era necesario efectuar tales
precisiones en atención a la naturaleza restitutoria del amparo, es decir,
tras haberse verificado la afectación al derecho de pensión, corresponde
al juez constitucional reponer las cosas al momento anterior en que se
produjo la afectación inconstitucional. En efecto, este momento es en el
que se produjo la afectación, lo cual, estimó llevaría al reconocimiento
del pago de reintegro económico de las pensiones dejadas de percibir.
De este modo, primero, el Tribunal ha establecido que procederá el
amparo para la tutela de las pretensiones accesorias de pago de pensiones
35
devengadas e intereses generados estén vinculadas directamente a la pre-

tensión principal, esto es, al contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la pensión (que incluye: el acceso o reconocimiento, afec-
tación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del
derecho a la igualdad). Así, precisó que el fundamento 15.d de la STC
Exp. Nº 02877-2005-PHC/TC deberá entenderse de la siguiente manera:
“Procederá demandar en la vía constitucional el pago de las pensiones
devengadas, reintegros e intereses, siempre y cuando la pretensión prin-
cipal esté vinculada directamente al contenido constitucionalmente pro-
tegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del
derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la
igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el funda-
mento 37 del caso Anicama (STC Exp. Nº 1417-2005-PA)” (STC Exp.
Nº 05430-2006-PA/TC, f. j. 13).
En estos casos, se entenderá que también procederá el RAC contra
una sentencia de segunda instancia que estima la pretensión principal, re-
ferida al reconocimiento del derecho a la pensión, pero que deniega las
pretensiones accesorias respecto al pago de pensiones devengadas, rein-
tegros e intereses generados, solo sobre estos puntos. Así lo hizo en apli-
cación de los principios de celeridad y economía procesal previstos en el
artículo III del Título Preliminar del CPConst.
Sobre la procedencia del RAC en estos casos, se establecieron las si-
guientes reglas sustanciales como precedentes vinculantes:
“Regla sustancial 5: Procedencia del RAC para el reconocimiento
de devengados e intereses
Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensión vinculada
al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión
acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tu-
tela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referen-
te válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del caso
Anicama (STC Exp. N°1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el
pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros)
y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el ar-
tículo 1246 del Código Civil, este Tribunal, en atención al principio
de economía procesal previsto en el artículo III del Código Procesal
36
Constitucional, conocerá el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio

de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.
Regla sustancial 6: Improcedencia del RAC para el reconocimien-
to de devengados e intereses
El Tribunal no admitirá el RAC sobre pensiones devengadas, reinte-
gros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular
del derecho o que la pretensión no está directamente vinculada al
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión”
(f. j. 14).
Para finalizar este apartado, cabe mencionar que en el caso particular
del proceso de cumplimiento, el pago de pensiones devengadas e intere-
ses se debe entender de acuerdo con la finalidad y objeto de protección de
este proceso. Así, estas pretensiones deben estar contenidas en un manda-
to que tengan las características previstas en la STC Exp. Nº 00168-2005-
PC/TC(48). En consecuencia, no es que siempre se van a estimar estas
pretensiones, sino solo cuando estas respondan a la naturaleza de cada
proceso constitucional en los que se presenten.
IV. Notas finales

El recurso de agravio constitucional, al ser el instrumento por el cual
el Tribunal Constitucional conoce de los procesos constitucionales de la
libertad en última y definitiva instancia y el mecanismo de protección
superlativa de los derechos fundamentales, posee las virtudes no solo de
conocer las resoluciones que declaran improcedente o infundada la de-
manda, sino aquellas resoluciones que deniegan de manera integral la
protección fáctica del derecho fundamental cuya vulneración se alega.
De este modo, se puede concluir que no solo se trataría de reconocer
la procedencia del RAC contra resoluciones que son denegatorias por ser
improcedentes o infundadas, en sentido estricto. Más bien se trataría de
que el RAC sea el mecanismo por el cual se puede tutelar constitucio-
nalmente el derecho de manera ulterior. Así, el TC conocería de procesos
en los que en segunda instancia se haya declarado la sustracción de la
(48) STC Exp. Nº 02918-2004-AC/TC, f. j. 1.
37
materia, por considerarse que hace falta un pronunciamiento a través del

RAC (pues aunque confirme que se ha producido la sustracción de la ma-
teria, en aplicación del artículo 1 del CPConst. puede declarar fundada la
demanda, atendiendo a la gravedad de cada caso). O cuando la senten-
cia estimatoria de segunda instancia sea de tal manera incongruente que
tenga efectos perjudiciales en el derecho conculcado y cuya restitución se
pretendía con la demanda.
En el mismo sentido podría considerarse que una situación en la que
una sentencia constitucional (emitida por un órgano judicial de segunda
instancia o por el propio TC) debe merecer la protección especial que
brinda el RAC. No debe olvidarse que lo que se pretende con la ampli-
tud de los supuestos de procedencia del RAC para supuestos específicos
y excepcionales, no es otra cosa que lograr que a través de este recurso
se logre una tutela adecuada y oportuna, de manera que se evite no solo
colocar al justiciable afectado en una situación en que la protección de
sus derechos se prolongue en el tiempo –con lo cual, como es evidente
se ve desnaturalizado el contenido de los procesos constitucionales que
pretenden dar una tutela idónea pero urgente– sino además que se pone
en riesgo de irreparabilidad al derecho conculcado.
En ese contexto, es beneficiosa la decisión del Tribunal de admitir
el RAC en los casos de incumplimiento de sentencias constitucionales,
sea que estas se han admitido por un órgano judicial o por el Tribunal.
No obstante ello, como ya se resaltó por otros autores, aun quedan va-
cíos sobre los alcances de esta figura creada. Uno de los principales va-
cíos que genera esta figura es su objeto de análisis. Esto es, se limitará
el Colegiado a hacer un análisis meramente formal, en el que solo cons-
tate el incumplimiento o el grado de incumplimiento; o es que también
podría realizarse, eventualmente, un análisis material del caso, en el que
pueda determinar o confirmar el incumplimiento de una sentencia que es
inconstitucional (sea porque vacía de contenido algún derecho constitu-
cional, o porque es adoptada contraviniendo una norma constitucional o
un precedente constitucional).
Estimo que dada la definición de la naturaleza del RAC, de la rele-
vancia del rol que juega en la protección de los derechos fundamentales
y del ordenamiento constitucional, el Tribunal tendría que confirmar el
38
incumplimiento de una sentencia inconstitucional. La otra opción es que

este Colegiado ordene el cumplimiento de una sentencia inconstitucional;
lo cual desvirtúa la función que nuestra Norma Fundamental le ha enco-
mendado: ser el intérprete de la Constitución. Pero también, una decisión
en este sentido solo podría conllevar la violación del tan preciado princi-
pio de seguridad jurídica, como ya lo hemos mencionado.
Por otro lado, con relación al RAC a favor del cobro de pensiones
devengadas e intereses, el Tribunal no ha hecho otra cosa que resaltar el
objeto restitutorio del amparo y de los procesos constitucionales de la li-
bertad en general. Y es que el Tribunal reconoce que el acto lesivo identi-
ficado se produce al momento en que le deniegan la protección del dere-
cho a la pensión y, en virtud del objeto del amparo, se debe retrotraer las
cosas al estado anterior a la vulneración del derecho, para que a partir de
ello se ordene que se respete el contenido del derecho alegado. Si bien al
Tribunal no le correspondería establecer la cifra exacta, sí podría precisar
los criterios del contenido constitucionalmente protegido del derecho de
pensión.
Finalmente, si bien no fue objeto de este trabajo, es necesario recor-
dar cómo el supremo intérprete de la Constitución ha establecido que
proceda el RAC contra una resolución de segundo grado que deniega una
solicitud de represión de actos homogéneos. Así, en estos supuestos, el
Tribunal consideró que para pronunciarse a través del RAC, debe haber
resuelto él mismo el proceso constitucional previo en el que declaró la
inconstitucionalidad del acto que nuevamente se estaría repitiendo y que
se pretende reprimir. De ahí que sea improcedente este recurso si se cues-
tiona resoluciones que deniegan la solicitud de represión de actos homo-
géneos declarados en un proceso constitucional que concluyó en el Poder
Judicial. La justificación que da este máximo intérprete de la Constitución
para esta decisión es que no ha conocido del proceso previo y, por lo
tanto, no sería competente para determinar la homogeneidad del acto acu-
sado como lesivo. El órgano competente, afirma, el es órgano judicial que
conoció en segundo grado el caso previo.
Sobre el particular, cabe preguntarse si es que acaso una decisión
así desnaturalizaría lo que jurisprudencialmente se ha desarrollado
sobre el RAC. Por lo demás, tampoco tendría coherencia con lo que
39
se ha dispuesto acerca de este recurso a favor del cumplimiento de sen-

tencias constitucionales. Debería tenerse en cuenta que a través de esta
figura, el juez constitucional constata si se presentan, en uno y otro caso,
elementos que permitan definir la homogeneidad de los actos lesivos.
Entonces, quién mejor que el Tribunal Constitucional para, en última ins-
tancia y a la luz de toda su jurisprudencia, determinar una cuestión de
este tipo.
40
La transformación de un
proceso constitucional en otro
Anotaciones sobre la figura procesal
constitucional de la reconversión(*)
Abraham García Chávarri(**)
I. Introducción
Como anota Samuel Abad Yupanqui, en el Derecho mexicano se dis-
tingue la “suplencia del error” de la “suplencia de la queja”. La primera
figura tiene que ver con la facultad del juez de suplir la equivocación en
la que habría incurrido el demandante al mencionar el derecho funda-
mental presumiblemente vulnerado; mientras que la segunda institución,
con el límite de la improcedencia, le permite al juez la posibilidad de su-
plir las deficiencias o imperfecciones de razonamiento en las que haya
caído por error o ignorancia el mencionado demandante al presentar su
demanda(1).
(*) Este trabajo tiene como antecedente mi artículo “Adecuación, reconversión o reencausamiento de los proce-
sos constitucionales. Un acercamiento desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”, publi-
cado en Actualidad Jurídica. Tomo 183, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2009, pp. 155-161.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Constitucional del De-
partamento Académico de Derecho de dicha casa de estudios. Asociado ordinario de la Asociación
Peruana de Derecho Constitucional.
(1) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2008, p. 189 y ss.
41
Por su parte, para Edgar Carpio Marcos, la figura mexicana de la su-

plencia de la queja, tras algunos cambios en el curso del tiempo, com-
prendería tres formulaciones: 1) la suplencia del error; 2) la suplencia de
la queja, stricto sensu; y, 3) la suplencia de los agravios formulados en
los recursos. Para este autor, la primera surge ante la identificación equi-
vocada del derecho fundamental presuntamente no respetado; la segun-
da permite al juzgador el análisis del conjunto de actos lesivos errónea o
imperfectamente expuestos; y la tercera, más reciente, le posibilita suplir
aquellos errores en que haya incurrido el demandante al interponer diver-
sos medios impugnatorios(2).
Respecto de la suplencia de la queja, en sentido estricto, Edgar
Carpio detalla cuatro elementos que caracterizan esta institución. En pri-
mer término, que ella es una excepción al principio de la congruencia,
pues se emitirá una sentencia más allá de los términos en que se planteó
la demanda. En segundo lugar, que es una atribución del juez que debe
ejercer de modo obligatorio. En tercer aspecto, que es un principio proce-
sal proteccionista (solo ejercido a favor del agraviado). Y, por último, que
es –como los procesos constitucionales– de naturaleza antiformalista(3).
A su vez, para volver a lo señalado por Samuel Abad(4), en la figura
de la suplencia de la queja es conveniente diferenciar la deficiencia en
el pedido concreto de la improcedencia de la demanda, que sería esta
última, como se ha mencionado, su límite. Con antecedente en la
primera oración del artículo 7 de la Ley N° 23506, Ley de Hábeas
Corpus y Amparo(5), para el caso de las deficiencias procesales, si bien
el Código Procesal Constitucional (en adelante CPC) no contempla
expresamente esta institución, la suplencia de la queja vendría a ser
expresión del principio procesal constitucional de dirección judicial
del proceso(6), contenido en el primer párrafo del artículo III del Título
Preliminar del citado CPC.
(2) CARPIO MARCOS, Edgar. “La suplencia de la queja deficiente en el amparo: un análisis comparativo”. En:
Susana Castañeda Otsu (coordinadora) Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, segunda edición,
Jurista Editores, Lima, 2004, p. 700 y ss.
(3) Ibídem, p. 702.
(4) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 191.
(5) Ley Nº 23506: “Artículo 7.- El juez deberá suplir las deficiencias procesales en que incurra la parte
reclamante, bajo responsabilidad. (…)”.
(6) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob cit., pp. 194 -195.
42
La transformación de un proceso constitucional en otro
El principio de dirección judicial del proceso obliga al juez constitu-

cional –en términos de Víctor García Toma(7)– a encauzar y administrar el
proceso a su cargo en función del cumplimiento de su finalidad. Para ello,
entonces, no debe constreñirse a resolver según la acción de las partes y
de las pruebas a su examen. Para el autor referido, este principio procesal
constitucional tiene expresión en los principios de impulso de oficio, elas-
ticidad o informalismo, y pro actione o de favorecimiento del proceso(8).
Asimismo, y no obstante algunos matices(9), la suplencia en el error
se recoge en el principio iura novit curia previsto en el artículo VIII del
Título Preliminar del CPC. Allí se indica que “El órgano jurisdiccional
competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque
no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”.
Como señala Juan Monroy Gálvez(10), el aforismo iura novit curia
posibilita que el juez aplique la norma jurídica pertinente a la situación
concreta cuando las partes no la hayan invocado, o lo hayan hecho con
error. Este principio procesal encuentra su límite en que el juzgador no
puede modificar el petitorio ni incorporar hechos no propuestos por las
partes o terceros con legitimación(11).
En este sentido, siguiendo a Eloy Espinosa-Saldaña, la aplicación
del principio iura novit curia no autoriza al juez constitucional a “alterar
los hechos, variar el objeto de la pretensión o petición concreta que se le
hace, o subsanar las imprecisiones en las cuales podría haberse incurrido
para determinar el objeto de la pretensión. La labor de dirección e impul-
so del proceso que debe asumir un juez tiene límites, incluso si lo que se
dice buscar es preservar la supremacía constitucional”(12).
(7) GARCÍA TOMA, Víctor. “Comentario al artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Consti-
tucional”. En: Jhonny Tupayachi Sotomayor (coordinador). Código Procesal Comentado. Homenaje a
Domingo García Belaunde. Adrus, Arequipa, 2009, p. 47.
(8) Ibídem, p. 48.
(9) De ellos da cuenta ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 189-194.
(10) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992”. En su
libro La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 281.
(11) Código Procesal Civil: “Artículo VII.- El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más
allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”.
(12) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Comentario al artículo VIII del Título Preliminar del Có-
digo Procesal Constitucional”. En: Jhonny Tupayachi Sotomayor (coordinador). Código Procesal Co-
mentado. Ob. cit., p. 82.
43
Establecido este breve marco teórico, y entendiéndolo como expre-

sión de las instituciones que se acaban de presentar, se pasará una rápi-
da revista al recorrido teórico que ha seguido el Tribunal Constitucional
peruano para determinar aquellas consideraciones que, en su criterio, le
permitirían al juez la adecuación, reconversión o reencausamiento de
un proceso constitucional. Esta citada adecuación de los procesos cons-
titucionales, a consideración de nuestro intérprete vinculante en materia
constitucional, encuentra justificación tanto en el principio iura novit
curia como en la figura de la suplencia de la queja.
II. La adecuación de un proceso constitucional desde la ju-

risprudencia constitucional peruana
La formulación más acabada de los criterios que permitirían la ade-
cuación de un proceso constitucional a otro puede encontrarse en el caso
Juan Félix Tueros del Risco(13). No obstante ello, se ha creído conveniente
presentar algunas sentencias previas para apreciar cómo el supremo intér-
prete constitucional ha ido construyendo su opinión vinculante sobre esta
materia.
1. Caso Fidel Diego Mamani Tejada(14)

Aun cuando no de modo explícito, una temprana aplicación del prin-
cipio iura novit curia puede observarse con facilidad en la demanda de
amparo interpuesta por Fidel Diego Mamani Tejada contra la Asociación
de Propietarios y Residentes de la Urbanización La Planicie por la pre-
sunta violación de su derecho fundamental a la libertad de tránsito. Como
se recordará en este ya famoso caso, la asociación demandada era una
organización que agrupaba a diversos vecinos del lugar y que instaló un
sistema de control con dos tranqueras (una eléctrica y otra mecánica) en
la vía de ingreso y salida de dicha urbanización.
La tranquera eléctrica estaba destinada para el ingreso de los
vehículos de los residentes que contaban con una tarjeta magnética, en su
condición de miembros de la referida asociación. La tranquera mecánica
(13) Sentencia del 23 de octubre de 2006 recaída en el Exp. N° 07873-2006-PC/TC.

(14) Sentencia del 6 de diciembre de 2001 recaída en el Exp. N° 481-2000-AA/TC.
44
funcionaba para el ingreso de los residentes que no contaban con la refe-

rida tarjeta, así como para los particulares, en general. Ello perjudicaba al
demandante, quien era también residente de la misma urbanización, mas
no asociado de la entidad demandada, ya que se veía obligado a ubicarse
en la cola de ingreso de los vehículos que carecían de la citada tarjeta, y a
esperar su pase previo control del personal de vigilancia que manejaba la
tranquera mecánica.
Frente a lo descrito, el Tribunal Constitucional estimó que si bien “la
orientación señalada por el petitorio referido sugiere un trámite procesal
propio del hábeas corpus y no del proceso de amparo(15), el Tribunal con-
sidera que, al estar comprometidos otros derechos constitucionales como
la igualdad ante la ley y la libertad de asociación, la presente vía resulta
la más adecuada para resolver la presente controversia” (f. j. 2). Como
puede apreciarse, el Alto Colegiado, en aplicación del principio iura novit
curia, entiende que si bien el recurrente presentó una demanda por la vul-
neración de su derecho a la libertad de tránsito, los derechos fundamenta-
les más bien involucrados son los de igualdad y asociación. Para retomar
los conceptos vertidos en el primer apartado de este trabajo, lo ocurrido
aquí fue un caso de suplencia en el error.
2. Caso Pedro Nolasco Villarreal y otros(16)

Pedro Nolasco Villarreal y otros interpusieron demandas de cumpli-
miento contra la Municipalidad Provincial de Arequipa, con la finalidad
de que esta cumpliese con la Resolución Municipal N° 858-E, que dejó
sin efecto la Resolución Municipal N° 811-E, resolución esta última que
declaró la nulidad de anteriores resoluciones municipales que disponían
el nombramiento de los demandantes. Asimismo, se solicitó que se dé
cumplimiento de un acta complementaria, se disponga el ajuste de sus re-
muneraciones en el nivel y grupo ocupacional que les correspondía, se
ordene el pago de sus remuneraciones devengadas desde el primero de
(15) Como dice el Tribunal Constitucional en el primer fundamento de su sentencia: “Conforme aparece en
el petitorio de la demanda, el objeto de esta se dirige a cuestionar el mecanismo eléctrico y manual exis-
tente en la entrada a la urbanización La Planicie, perteneciente al distrito de La Molina, por considerar
que vulnera el derecho constitucional al libre tránsito del demandante”.
(16) Sentencia del 18 de octubre de 2001 recaída en el Exp. N° 224-2001-AC/TC.
45
julio de mil novecientos noventa, y se habiliten sus tarjetas de ingreso

diario en calidad de nombrados en los cargos que les corresponden.
El Tribunal Constitucional señaló que “(...) si bien es cierto la
Resolución Municipal N° 858-E, cuyo cumplimiento se solicita, ha sido
cuestionada por la demandada, entre otras razones por haber sido expe-
dida por el alcalde, y no por el concejo municipal, como correspondía,
debe tenerse en cuenta que se ha incurrido en el mismo vicio al emitirse
las Resoluciones Municipales N°s 811-E y 102-E; sin embargo, los de-
mandantes han precisado con toda claridad el petitorio de su demanda,
cual es el restablecimiento de sus nombramientos” (f. j. 2). Y precisó en
el mismo fundamento que “(…) Además, debe tenerse en cuenta que el
juez constitucional está en la obligación de examinar e identificar el acto
lesivo, aun cuando la parte demandante no lo haya identificado o hubiere
procedido de manera errónea, en aplicación del principio de suplencia de
queja deficiente, previsto en el artículo 7 de la Ley N° 23506”.
Y respecto de los límites de esta figura, el Alto Colegiado anotó en su
f. j. cuatro que en este caso “(…) no se están alterando los términos de la
pretensión; en cuanto al fondo, aquella sigue siendo la misma, respetán-
dose el principio de congruencia de la sentencia; en consecuencia, no es
ni ultra petita o más allá de lo pedido ni extra petita o cosa distinta a lo
pedido”.
3. Caso Nemesio Echevarría Gómez(17)

Nemesio Echevarría Gómez interpuso demanda de cumplimiento
contra la Oficina de Normalización Previsional con la finalidad de que se
cumpla la Resolución N° 054766-98-ONP/DC y se le otorgue el pago de
la pensión de renta vitalicia por enfermedad profesional, conforme con
el Decreto Ley N° 18846. Asimismo, solicitó el pago de las pensiones
devengadas que fuesen correspondientes.
Al respecto, el Tribunal Constitucional apreció que la resolución cuyo
cumplimiento se solicita no es la que contiene el mandato directo, incon-
dicional y manifiesto dirigido a la Administración para efectuar el pago
(17) Sentencia del 5 de abril de 2004 recaída en el Exp. N° 0569-2003-AC/TC.
46
de la pensión, sino que se trata de otra, y así lo entiende en aplicación del

artículo 7 de la Ley N° 23506 (ff. jj. 1 y 3). Ello, como puede observarse,
es aplicación de la figura de queja deficiente. Aquí el Alto Tribunal esti-
mó que “Estas disposiciones atañen concretamente a la suplencia de los
actos procesales deficientes y, por tanto, a aspectos estrictamente forma-
les, pero no necesariamente desprovistos de repercusiones de orden sus-
tancial. Tal facultad es otorgada a los jueces constitucionales en nuestro
ordenamiento jurídico, para adecuar su pretensión a fin de otorgar protec-
ción constitucional al quejoso, en aquellos casos en los que se advierta un
error o una omisión en el petitorio” (f. j. 3).
Y ello debe ser así en atención a la finalidad de los procesos cons-
titucionales. En términos del Tribunal Constitucional: “Así, a diferencia
de los jueces ordinarios, quienes en la mayoría de los casos mantienen
una vinculación rígida con la ley, el deber de suplir los actos defectuosos
es exigible ineludiblemente en el caso del juez constitucional, debido al
deber especial de protección de los derechos fundamentales que informa
los procesos constitucionales” (f. j. 3).
Ahora bien, respecto de los actos procesales que pueden ser objeto de
suplencia, siempre en aplicación del derogado artículo 7 de la Ley N° 23506,
el Alto Colegiado señaló que ellos pueden ser tanto los actos defectuo-
sos(18) cuanto los actos inválidos(19), pero no los actos procesales nulos(20)
(f. j. 4). Esta es, pues, una primera limitación.
Por su parte, una segunda restricción a tomarse en cuenta –para la
aplicación de la suplencia de queja– está dada por el principio de con-
gruencia. Precisa el Alto Colegiado que el juez, en vista de ella, “(…)
únicamente podrá desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de
otorgar una protección eficaz a los derechos constitucionales lesionados,
cuando ello devenga de una voluntad implícita del recurrente a pesar de
(18) “Los actos defectuosos son aquellos que se realizan sin que concurran todos los presupuestos, requisi-
tos y condiciones que determinan su admisibilidad, pero que no generan afectación de principios o de
derechos procesales constitucionales de relevancia y, por ese hecho, son inocuos” (f. j. 4).
(19) “(…) Los actos inválidos son aquellos que se realizan incumpliendo los requisitos y condiciones que la
ley prevé, dando lugar, a su vez, a la afectación de derechos o principios constitucionales, pero que, sin
embargo, pueden ser subsanados o reparados por sí mismos, o eventualmente por medio de la interven-
ción del juez” (f. j. 4).
(20) “(…) Los actos nulos son aquellos que, habiendo comprometido seriamente derechos o principios cons-
titucionales, no pueden ser reparados” (f. j. 4).
47
no haberla planteado correctamente en la demanda, conforme se advierte

en el presente caso” (f. j. 8).
Finalmente, aun cuando señala el Tribunal Constitucional que el
principio iura novit curia no es de aplicación al caso, se anima a precisar
sus limitaciones para establecer un marco teórico más sólido. Así, “(…)
cuando se trate del aforismo iura novit curia, este Tribunal, al aplicar el
derecho a las cuestiones debatidas, buscará no alterar ni sustituir las pre-
tensiones y hechos fácticos que sustentan la demanda y resulten acredita-
dos en el proceso” (f. j. 9).
4. Caso Jesús Eloy Alfaro Rozas y otros(21)

Jesús Eloy Alfaro Rozas y otros interpusieron demanda de cumpli-
miento contra el Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de que,
en cumplimiento de la Ley N° 27550, se expida una resolución suprema
que ordene su ascenso extraordinario a la categoría superior que fuese
correspondiente.
Luego de su análisis, el Tribunal Constitucional estimó que “(…) el
objeto de la demanda no es tanto demandar el cumplimiento de la Ley
N° 27550, sino más bien cuestionar un comportamiento lesivo de dere-
chos constitucionales, y que por ello la vía idónea para resolver la contro-
versia no es la acción de cumplimiento, sino el amparo” (f. j. 4). En otros
términos, adecuó o reconvirtió el proceso de cumplimiento inicialmente
desarrollado a un proceso de amparo.
La justificación de esta decisión se encuentra en la urgencia de res-
tituir los derechos fundamentales lesionados. En los términos del Alto
Colegiado, “Aunque en aplicación del principio de suplencia de la queja
deficiente, previsto en el artículo 7 de la Ley N° 23506, se podría decla-
rar la nulidad del procedimiento seguido y devolver los actuados al juez
competente a efectos de que la pretensión sea tramitada como amparo,
este Tribunal considera innecesaria la aplicación de tal principio, habida
cuenta de la urgencia de restituir los derechos reclamados y de la correla-
tiva necesidad de que el presente proceso se resuelva de forma oportuna
(21) Sentencia del 25 de mayo del 2004 recaída en el Exp. N° 2763-2003-AC/TC.
48
y efectiva, de modo que se pronunciará de inmediato sobre el fondo de la

controversia” (f. j. 5).
5. Caso Mario Fernando Ramos Hostia(22)

Mario Fernando Ramos Hostia planteó demanda de cumplimiento
contra la Unidad de Gestión Educativa de Chincha a fin de que se cumpla
con lo establecido en la Ley Nº 27648 y, en consecuencia, se destine el
tres por ciento del presupuesto de sus recursos ordinarios para el pago de
las sentencias en calidad de cosa juzgada.
Al respecto, el Tribunal Constitucional observó que “(...) lo que en
el presente caso se encuentra en juego, más que la eficacia de determi-
nada ley sobre asignación presupuestal para dar cumplimiento a las
resoluciones judiciales, es en realidad la plena eficacia de la primera
sentencia judicial que declaró fundada la pretensión del actor. Ello no
obstante, no puede ventilarse en un proceso de cumplimiento, puesto
que las decisiones judiciales para su ejecución no requieren de ningu-
na actuación adicional de la jurisdicción y deben cumplirse por su solo
mérito (…)” (f. j. 2).
Por ello, el Alto Colegiado consideró que “(…) resulta necesario ade-
cuar el presente proceso a las reglas del proceso de amparo y resolver con
arreglo a ellas” (f. j. 3). Aplicó aquí tanto el principio iura novit curia
como la figura de la suplencia de queja deficiente, en atención a la finali-
dad que deben cumplir los procesos constitucionales.
En lo concerniente al principio iura novit curia, el Tribunal
Constitucional estimó que este “(…) debe ser entendido como un atributo
del juez constitucional destinado a lograr una relación armónica entre los
derechos cuya tutela le encomienda la Constitución a través del Derecho
Procesal Constitucional y los propios valores que consagra la Carta
Fundamental” (f. j. 7). No obstante, “el límite en la adecuación de las
pretensiones al derecho aplicable se sujeta a la necesidad de defensa que
debe operar irreductiblemente respecto de las alegaciones o causa peten-
di que han planteado las partes. Si en la adecuación del petitorio no se
(22) Sentencia del 28 de enero de 2005 recaída en el Exp. N° 4080-2004-AC/TC.
49
afecta el derecho de defensa de la parte emplazada, el Tribunal no habrá

sobrepasado sus límites de actuación permitidos por el ordenamiento jurí-
dico” (f. j. 8).
6. Caso María Elena Cotrina Aguilar(23)

María Elena Cotrina Aguilar interpuso demanda de amparo contra
el alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos con el fin de que
se suspenda la instalación de rejas metálicas en una intersección que se
encuentra a treinta metros de su vivienda. La demandante consideraba
que ello vulneraba sus derechos fundamentales “al libre tránsito y a los
transportes”.
Al respecto, el Tribunal Constitucional estimó que “Aun cuando la
demanda trata de un asunto vinculado con la libertad de tránsito y, en tal
sentido, sería pertinente la vía procesal del hábeas corpus antes que la
vía procesal del amparo, este Colegiado considera innecesario declarar la
existencia de un vicio de procedimiento y disponer una correlativa nuli-
dad de los actuados, pues el resultado del proceso, a tenor de lo que apa-
rece de los autos, no va a variar por una eventual modificación de la vía
procesal utilizada” (f. j. 2).
Aun cuando el Alto Colegiado no lo hace explícito, puede observarse
en ese caso la aplicación del supuesto de la suplencia de queja deficiente.
Si bien el derecho a la libertad de tránsito tiene por vía procedimental
pertinente el proceso de hábeas corpus, el supremo intérprete en mate-
ria constitucional estimó conveniente –en atención a la finalidad de los
procesos constitucionales, se entiende– continuar con la tramitación del
proceso de amparo.
7. Caso Gonzalo Carlos Mata Cuadros(24)

Gonzalo Carlos Mata Cuadros planteó una demanda de amparo con-
tra el rector de la Universidad Nacional de Piura con el propósito de que
se proceda al desmonte y retiro del portón con rejas metálicas que, a
modo de tranquera, se ha levantado en el ingreso a una vía carrozable
(23) Sentencia del 4 de julio de 2005 recaída en el Exp. N° 349-2004-AA/TC.

(24) Sentencia del 9 de diciembre de 2005 recaída en el Exp. N° 1889-2005-AA/TC.
50
asfaltada. El demandante estima que este acto vulnera “sus derechos

constitucionales a la propiedad, a la libertad de trabajo y a la libertad de
tránsito”.
En este caso, el Tribunal Constitucional repitió la consideración es-
tablecida en el caso anterior glosado, en el sentido de señalar que si bien
la vía de protección del derecho a la libertad de tránsito es el proceso de
hábeas corpus, va a continuar con la tramitación del proceso de amparo
(f. j. 2). Además de ello, estimó que “(…) tampoco debe omitirse que,
junto con el derecho principalmente reclamado, aparecen en el caso de
autos otros atributos involucrados, tales como el derecho de propiedad y
la libertad de trabajo, cuya vulneración sí puede ser reclamada por vía del
amparo constitucional” (f. j. 2).
Recogiendo lo señalado en jurisprudencia anterior, puede apreciarse
el recurso a la suplencia de la queja deficiente. En atención a la finalidad
de los procesos constitucionales y de los derechos fundamentales invo-
lucrados, el Alto Colegiado estimó conveniente suplir esa eventual defi-
ciencia y pronunciarse sobre el fondo.
8. Caso Andrés Astuvilca Flores(25)

Andrés Astuvilca Flores interpuso demanda de hábeas data contra el
vicepresidente de la Compañía Constructora e Inmobiliaria Argos S.A.,
a fin de solicitar la entrega del estado de cuentas correspondiente a los
pagos efectuados a la referida empresa con motivo de la compraventa de
un local comercial.
En primer término, el Tribunal Constitucional observó si lo solicitado
por el demandante –la entrega de información vinculada con la compra-
venta de un local comercial y que obra en poder de una entidad privada–
es pasible de ser tutelado por el proceso de hábeas data. A consideración
del Alto Colegiado, lo requerido por el demandante no corresponde, en
rigor, al derecho de acceso a la información pública ni al derecho a la
autodeterminación informativa, que son tutelados por el hábeas data (f. j.
2); sino más bien con elementos propios del derecho a la protección del
(25) Sentencia del 14 de marzo de 2006 recaída en el Exp. N° 1052-2006-PHD/TC.
51
consumidor y usuario, en tanto que “(…) Lo que persigue en el fondo

(…) es acceder a una información que (…) le pertenece (…) por el sim-
ple hecho de tener relevancia para sus propios intereses. Siendo esta la
perspectiva cabe precisar que al tratarse de informaciones derivadas de
una relación económica entablada entre la empresa constructora (en su
condición de ofertante) y el recurrente (en su condición de comprador),
con motivo de un contrato de compraventa de un bien inmueble, lo que se
plantea en rigor es otra variante de reclamación. Se trata específicamente
de un reclamo que tiene que ver con el derecho a la información de los
bienes que se adquiere o de los servicios de los que se sirve toda persona,
sea en su condición de consumidora o de usuaria” (f. j. 3).
Por las consideraciones anteriores, el Tribunal Constitucional decidió
la reconversión o adecuación del proceso de hábeas data incoado por uno
de amparo. En este caso, el Alto Colegiado recurrió a dos criterios que
después desarrollará en el caso Juan Félix Tueros del Risco: “tomando en
consideración que el juzgador competente es exactamente el mismo en
ambos casos y que resultaría inoficioso rehacer un procedimiento cuando
existen suficientes elementos para merituar su legitimidad, este Tribunal
estima pertinente proceder a la inmediata reconversión del proceso plan-
teado en uno de amparo” (f. j. 4). Y, como en anteriores ocasiones, funda-
mentó dicha potestad en el principio iura novit curia.
9. Caso Rafael Huamán Bernardo(26)

Rafael Huamán Bernardo planteó demanda de cumplimiento contra
la Intendencia de Aduanas de Tacna, con el fin de que, en cumplimiento
del Decreto Legislativo Nº 809, se proceda a numerar y despachar la de-
claración única de importación definitiva de las mercaderías amparadas
en la factura de exportación N° 000046 y demás documentación aduanera
donde aparezca como proveedor la empresa Coya Sur y Cía Ltda.
El Tribunal Constitucional observó que de acuerdo con lo solici-
tado por el demandante aquí “(…) no se evidencia un mandato cierto y
claro que obligue a la Administración a numerar la declaración única de
(26) Sentencia del 8 de marzo de 2007 recaída en el Exp. N° 0249-2005-PC-TC.
52
importación, pues dichas normas son solo descriptivas de generalidades

en el tráfico de mercancías y régimen de importación, por lo que la de-
manda en principio no podría ser evaluada en este proceso constitucional”
(f. j. 3), es decir, en el proceso de cumplimiento. Por ello, el Colegiado
estimó que “(...) lo que el recurrente pretende no es tanto demandar el
cumplimiento de los artículos antes mencionados, sino más bien cuestio-
nar un comportamiento lesivo de derechos constitucionales, a consecuen-
cia de la aplicación del Decreto de Urgencia Nº 140-2001; para lo cual, la
vía idónea no es el proceso de cumplimiento, sino el amparo” (f. j. 3).
En atención a ello, y sobre la base de los argumentos esgrimidos
en jurisprudencia anterior, el Alto Tribunal procedió a la reconversión
o adecuación del proceso de cumplimiento planteado a uno de amparo.
Así, estimó que “(...) pese al error en la tramitación de la demanda, este
Colegiado no considera correcto que en este caso, debido a la predictibili-
dad del fallo, se desestime la demanda y ordene su tramitación en el pro-
ceso constitucional de amparo. Tal decisión, no solo sería contraria con
los fines esenciales de los procesos constitucionales, cuales son garanti-
zar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales, sino que terminaría dando prevalencia a las cuestiones
formales sobre la oportuna protección de derechos, contrariando de este
modo, el contenido del principio pro actione” (f. j. 5).
Como puede apreciarse de la cita anterior, aquí también el Tribunal
Constitucional recurrió a otro criterio para la adecuación de los procesos
constitucionales –la predictibilidad en el fallo– que después desenvolverá
en el caso Juan Félix Tueros del Risco con más detalle.
10. Caso Juan Félix Tueros del Risco(27)

Juan Félix Tueros del Risco interpuso demanda de cumplimiento
contra la Oficina de Normalización Previsional, a fin de que se le orde-
ne revisar la Resolución Nº 11823/77 y nivele su pensión de jubilación.
Sustentaba su solicitud en la Ley Nº 28407, norma que autorizaba dicha
(27) Sentencia del 23 de octubre de 2006 recaída en el Exp. N° 07873-2006-PC/TC.
53
revisión sobre la base de lo contemplado en los artículos 56 y 57 del

Decreto Supremo N° 011-74-TR.
Al respecto, el Tribunal Constitucional precisó que “es claro que
el petitorio de su demanda no se condice con la vía procedimental que
utiliza el accionante. Plantea una demanda de cumplimiento, y cuando
también alegue el acatamiento de la Ley N° 28407, cuando ella no es la
vía correcta, según la pretensión objetiva expuesta” (f. j. 2). Por ello, el
Tribunal estimó que, formalmente, la demanda debiera ser declarada
improcedente.
No obstante lo anterior, sí le compete al Alto Colegiado “(…) deter-
minar (…) si la Administración está actuando de manera correcta, porque
subyace al petitorio, la posible existencia de un incorrecto análisis de los
medios probatorios de los aportes que han sido presentados para el cam-
bio de la pensión a ser percibida” (f. j. 4), máxime si el caso se encuentra
vinculado con el derecho a la pensión de una persona de avanzada edad.
En atención a las consideraciones vertidas, a la urgencia de resolver
el presente caso por las condiciones en las que se encuentra el deman-
dante, y siguiendo la tendencia jurisprudencial en esta materia, tal como
se ha querido demostrar en este artículo, el Tribunal Constitucional pro-
cedió a la reconversión del proceso de cumplimiento en uno de amparo
(f. j. 6).
Como expresión de su autonomía procesal –sin duda figura no exenta
de críticas–, el supremo intérprete en materia constitucional señaló que la
posibilidad de la reconversión de un proceso constitucional en otro “es la
única forma en que se podrán proteger ‘adecuadamente’ derechos de las
personas” (f. j. 6). Como ya lo ha anotado en el curso de este recorrido
jurisprudencial, el Alto Tribunal fundamentó esta opción tanto en el prin-
cipio iura novit curia como en la figura de la suplencia de la queja, ade-
más de enfatizar las características del Derecho Procesal Constitucional
y en la finalidad que persiguen los procesos constitucionales (ff. jj. 6 y 7,
entre otros).
Ahora bien, con el propósito de limitar la discrecionalidad de sus de-
cisiones, cuando opta por adecuar, reencausar o reconvertir un proceso
54
constitucional por otro(28), el Tribunal Constitucional explicita y desarro-

lla algunos criterios o premisas que las sustenten. Ellos, previstos en el
fundamento nueve de la sentencia en comentario, y que deben darse de
modo copulativo, son los siguientes:
“Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias fun-
cionales (tanto el amparo como el hábeas data y el cumplimiento son
tramitados por jueces especializados en lo civil, tal como se establece
para el primero en el artículo 51 del Código Procesal Constitucional,
y se extiende para los otros dos [procesos] en los artículos 65 y 74 del
mismo cuerpo normativo).
Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante
(solo se podrá admitir la conversión si la pretensión planteada en la
demanda es respondida por el juzgador a través de la sentencia que va
a emitir).
Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad
para obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del asunto
(que, siguiendo el contenido del artículo 9 del Código Procesal, no
deban actuarse pruebas adicionales en el proceso, el mismo que debe
ser resuelto con las herramientas que el mismo expediente brinda).
Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional (si bien
se estaría yendo en contra del cauce normal de un proceso, la auto-
nomía procesal y el principio de informalidad que rige este tipo de
proceso, además de los principios de dirección judicial del proceso,
pro actione y economía procesal, previstos en el artículo III del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, autoriza canalizar la
búsqueda de justicia, como valor supremo de la Constitución, a través
de la judicatura constitucional).
Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el
mismo (es cierto que la búsqueda natural de protección a quienes re-
claman el resguardo de un derecho a través de un proceso constitucio-
nal hace que este se convierta en un proceso de tutela urgente, toda
(28) Ello, sin duda, es muy conveniente, en tanto que se condice con la limitación y control del ejercicio
del poder político, nota característica de todo Estado Constitucional, y recoge también el principio de
interpretación constitucional de corrección funcional.
55
vez que se consideran improcedentes las demandas cuando existan

vías procedimentales específicas, tal como lo expresa el artículo 5,
inciso 2) del Código Procesal Constitucional, pero en los casos de re-
conversión se hace necesario que el caso no sea solo apremiante, sino
además que sea considerablemente perentorio e inminente, elemento
que ha quedado claramente establecido en el fundamento 5 de la sen-
tencia del Expediente N° 2763-2003-AC/TC).
Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse (se considera
que si el juzgador es consciente del tipo de fallo a emitirse, y pese
a que existe un error en la tramitación de la demanda, debe ordenar
su conversión, tal como se ha dejado sustentado en la sentencia del
Expediente N° 0249-2005-PC/TC)”.
Es importante señalar que el listado de estos criterios o premisas no
es cerrado, por lo que podrán incorporarse otros, o mejorarse, si cabe, los
ahora presentados. No obstante lo anterior, sí resulta conveniente ofrecer
algunos comentarios.
Respecto del primer criterio, es decir, “que el juez de ambos procesos
tenga las mismas competencias funcionales”, se entiende que los proce-
sos constitucionales que pueden ser objeto de adecuación o reconversión
son los de amparo, hábeas data y cumplimiento, y no así el de hábeas
corpus que no se tramita por el juez civil, sino, como se sabe, por el juez
penal. Si el objetivo de la reconversión es la tutela urgente de los dere-
chos fundamentales, quizá sería conveniente no cerrar esta alternativa.
Otra medida, acaso más importante, sea la de la puesta en marcha de los
jueces constitucionales, como aquella magistratura especializada en estas
materias.
El segundo criterio, esto es, “que se mantenga la pretensión origina-
ria de la parte demandante”, es natural consecuencia de las limitaciones
tanto al principio iura novit curia cuanto a la figura de la suplencia de la
queja. Estos temas han sido ya desarrollados en la parte introductoria de
este trabajo, por lo que no insistiré en ellos en este punto.
El tercer criterio contiene dos exigencias. La primera es “que existan
elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa”,
mientras que la segunda es que existan los mismos elementos suficientes
“para poder resolverse sobre el fondo del asunto”. Se puede estimar que
56
la primera de las exigencias resulta un tanto innecesaria de explicitar, en

tanto que es un supuesto no solo predicable a los posibles casos de ade-
cuación o reconversión sino a toda relación jurídico-procesal para que sea
válida. Sobre la segunda parte, esto es, sobre la existencia de elementos
suficientes para resolver el fondo del asunto, el Alto Tribunal ha detallado
que ello implica que “no deban actuarse pruebas adicionales en el proce-
so, el (…) que debe ser resuelto con las herramientas que el mismo expe-
diente brinda”, lo que resulta plausible.
Igualmente plausible es lo anotado en la cuarta premisa. Ella deman-
da “que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional”. A lo
largo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se ha comenta-
do brevemente en este trabajo se ha podido apreciar el necesario énfasis
que se pone en la finalidad de los procesos constitucionales, que no es
otra que la defensa de la supremacía de la Constitución (tanto respecto de
los derechos fundamentales que recoge o establece, cuando de su parte
orgánica).
El quinto criterio exige “que sea de extrema urgencia la necesidad
de pronunciarse”. Como es de conocimiento general, los procesos cons-
titucionales de la libertad(29), en tanto que tienen que ver con la tutela de
aquellos derechos de la persona que son fundamentales, reclaman una tra-
mitación célere y urgente para su reparación. Es consecuencia de ello que
el Tribunal Constitucional prefiera reconvertir un proceso constitucional
a otro antes que declarar su improcedencia. Ahora bien, este criterio es
también utilizado para evaluar si una vía es igualmente satisfactoria, a
tenor de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del CPC.
El último de los criterios anotados por el Tribunal Constitucional en
este listado, nómina que, como se ha anotado, es enunciativa, es “que
exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse”. Como consecuencia
de lo anteriormente señalado, sobre todo de la finalidad de los procesos
constitucionales, esta premisa también resulta plausible, en tanto que le
pide al juez constitucional que no declara la improcedencia de una de-
manda si ya se formó fundada opinión sobre el sentido del fallo a emitir.
(29) Cf. PALOMINO MANCHEGO, José, et ál. Syllabus de Derecho Procesal Constitucional. Cuadernos
de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Grijley, Lima, 2003, p. 24 y ss.
57
Como puede observarse, los criterios o premisas planteados por el

Tribunal Constitucional son consecuencia de no perder de vista la fina-
lidad de los procesos constitucionales. Sobre la base de esta idea fun-
damental, que le brinda sustento, el Alto Colegiado, en aplicación de
figuras como el principio iura novit curia o la suplencia de la queja,
desarrolla sus importantes tareas que no tienen otro norte que la protec-
ción de los derechos fundamentales y el resguardo de la supremacía de la
Constitución.
11. Caso José Arenas Rodríguez(30)

José Arenas Rodríguez interpuso demanda de cumplimiento contra la
Oficina de Normalización Previsional. Solicitó que, en cumplimiento de
la Ley N° 23908, se reajuste el monto de su pensión de jubilación y se
le abone la indexación trimestral y los reintegros correspondientes a que
fueren lugar.
En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional remite a los funda-
mentos desarrollados en su sentencia en el caso Juan Félix Tueros del
Risco para reconvertir el proceso de cumplimiento a uno de amparo. Se
puede apreciar aquí, en esta materia, que la línea jurisprudencial del su-
premo intérprete de la Constitución ha quedado confirmada.
12. Caso Jerónimo Jacobi Román(31)

Jerónimo Jacobi Román interpuso demanda de cumplimiento contra
la Oficina de Normalización Previsional. Solicitaba que se deje sin efec-
to la Resolución Nº 818-DDPOP-GDJ-IPSS-88, de fecha 10 de octubre
de 1988 y, en consecuencia, se incremente su pensión de jubilación en
un monto equivalente a tres sueldos mínimos vitales, tal como lo dispone
la Ley Nº 23908, con el abono de la indexación trimestral. Finalmente,
también solicitó que se disponga el pago de las pensiones devengadas,
intereses legales costas y costos del proceso.
Llegado a conocimiento del Tribunal Constitucional peruano,
este organismo autónomo, siguiendo la pauta por él establecida sobre
(30) Sentencia del 17 de diciembre de 2007 recaída en el Exp. N° 05361-2007-PC/TC.

(31) Sentencia del 1 de junio de 2009 recaída en el Exp. N° 01329-2007-PC/TC.
58
adecuación de procesos constitucionales, precisó en su segundo funda-

mento que “Al respecto es necesario señalar que el dejar sin efecto una
resolución administrativa no es un tema que deba ventilarse en un pro-
ceso de cumplimiento, [sin embargo] teniendo en consideración que el
recurrente es una persona mayor de 75 años, que adolece de enfermedad
profesional de silicosis, con un 80% de incapacidad permanente total y
que percibe un monto que no se condice con los aportes realizados por su
empleador, este Colegiado, en aplicación del tercer párrafo del artículo
III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se dispone
a convertir en amparo la presente demanda de cumplimiento y resolver
el caso concreto a la luz de las disposiciones que regulan el proceso de
amparo, ya que, la urgencia de la protección para el recurrente obliga a
resolver el caso inmediatamente, esto en atención a los criterios estableci-
dos en la STC 07873-2006-PC/TC”.
No obstante concurrir todos los criterios exigidos por el Tribunal
Constitucional para operar la conversión de un proceso constitucional a
otro, puede verse con facilidad que, sobre todo, ha primado la considera-
ción de que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciamiento, lo
que es plenamente acorde con la característica de tutela urgente propia de
la jurisdicción de la libertad.
13. Caso Carmela Manuela Fernández Mantilla de Navarro(32)

Carmela Fernández Mantilla, al igual que los dos casos anterio-
res reseñados, interpuso demanda de cumplimiento contra la Oficina de
Normalización Previsional. Solicitaba el reajuste su pensión de jubila-
ción, ascendente a S/. 346,22, en aplicación de la Ley N° 23908, en un
monto equivalente a tres sueldos mínimos vitales, más la indexación
trimestral automática. Asimismo, solicitaba el pago de los devengados
desde el 1 de enero de 1989 y los intereses legales correspondientes.
La pauta jurisprudencial para la conversión de los procesos constitu-
cionales se encuentra consolidada y es vinculante. En atención a ello, el
Tribunal Constitucional anotó en su fundamento jurídico 1 que: “En el pre-
sente proceso, la recurrente, una persona mayor de ochenta años de edad,
(32) Sentencia del 18 de marzo de 2009 recaída en el Exp. N° 0549-2008-PC/TC.
59
ha realizado un reclamo con relación a la aplicación de los beneficios de

la Ley Nº 23908 a su pensión de jubilación, petitorio que no se condice
con la presente vía procedimental, en virtud de que no cumple con los re-
quisitos exigidos jurisprudencialmente, por lo que corresponde convertir
en amparo la presente demanda de cumplimiento en aplicación de la STC
N° 07873-2006-PC/TC, debido a que este Tribunal es consciente de la
necesidad de realizar una protección particular y diferenciada de las per-
sonas que se encuentran en la etapa de senectud”. Como en el caso inme-
diato anterior, las condiciones especiales del demandante exigen una tute-
la urgente de sus derechos fundamentales, por lo que debe favorecerse la
consecución del proceso constitucional a través de su debida adecuación.
III. Comentario final

Sobre la base del recurso a figuras como el principio iura novit curia,
la suplencia del error y la suplencia de la queja, recogidas de modo explí-
cito o no por la legislación constitucional anterior y por la vigente, nues-
tro Tribunal Constitucional, dentro de los límites perfilados ya anotados
en precedencia, ha consolidado una clara opción por preferir reconvertir
un proceso constitucional en otro antes que declarar su improcedencia. Y
ello encuentra su fundamento en presentar una mejor tutela de los dere-
chos fundamentales, que, sin lugar a dudas, es la importante finalidad de
todo proceso constitucional.
60
Delimitando el contenido de la
cosa juzgada constitucional
Cynthia Vila Ormeño(*)
I. Cuestiones iniciales: procesos constitucionales y protec-

ción de la supremacía de la Constitución
Dentro del haz de innovaciones que trajo consigo el Derecho Procesal
Constitucional y su desarrollo por medio de la doctrina, la legislación y,
sobre todo, la jurisprudencia en las últimas décadas, existe una institución
denominada cosa juzgada constitucional. Así, haciendo alusión a la cen-
tenaria institución de la cosa juzgada, proveniente del Derecho Romano y
desarrollada hasta nuestros días por el Derecho Civil, nació un concepto
nuevo creado en el ámbito constitucional que otorga características espe-
ciales a las resoluciones judiciales, quebrantando o, mejor, complemen-
tando esta institución, denominándola “cosa juzgada constitucional”. Sin
embargo, se critica de ella el hecho de si realmente adiciona característi-
cas especiales diferentes a las ya conocidas de la cosa juzgada o si solo
hace hincapié a una característica olvidada o desconocida que debe de
cumplir toda la resolución judicial para que goce verdaderamente de fir-
meza: el respeto a las disposiciones y normas constitucionales y a la in-
terpretación que de ellas haga el Tribunal Constitucional (TC), o si, por el
contrario, se trata de una figura con características especiales y distintas y,
de ser el caso, en qué consistirían estas diferencias y cuáles son los efectos
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Ciencia Política-
Gestión Pública en la misma casa de estudios. Socia de M&V Abogados Consultores.
61
prácticos de la nueva denominación de cosa juzgada constitucional, tal

como ha sido desarrollada por nuestra jurisprudencia.
Como hemos señalado en anterior ocasión(1), la función jurisdiccional
se desarrolla a través de la institución del proceso, conformado por actos
individuales cuya adecuada comprensión solo puede ser posible interre-
lacionada con los demás elementos, incluso, en un determinado proce-
dimiento; en nuestro caso, a la luz de la regulación específica de los pro-
cesos constitucionales. El artículo II del Código Procesal Constitucional
(CPConst.) señala que: “Los procesos constitucionales garantizan la pri-
macía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos funda-
mentales”. En esta medida, la tutela y protección de los derechos funda-
mentales, al ser de interés no solo para la persona titular de ese derecho,
sino para la colectividad en general (su transgresión implica un cuestio-
namiento al propio ordenamiento constitucional), se enmarca dentro de
un proceso con principios e interpretación propios, que lo diferencia de
los procesos ordinarios que se resuelven en sede judicial. No obstante lo
señalado, los procesos ordinarios y constitucionales comparten la mayo-
ría de las instituciones procesales, aunque aplicadas en un contexto de
protección distinto, en donde rigen diversos principios. En el caso de los
procesos constitucionales, son de suprema protección los principios de
dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante,
economía, inmediación y socialización procesales, entre otros, todos los
cuales le insertan a estos procesos una dinámica propia. Estas caracterís-
ticas especiales, como la tienen los procesos civiles o penales entre ellos,
permiten establecer distinciones entre los procesos constitucionales y los
ordinarios, al ser de distinta naturaleza(2).
Entre las diferencias se tiene, por ejemplo, que los procesos ordina-
rios no tienen como objetivo hacer valer el principio de supremacía de
la Constitución y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamen-
tales; en los procesos constitucionales, además de ser de urgencia, los
jueces tienen el deber de controlar la actuación de las partes para conse-
guir dentro de un plazo razonable la tutela efectiva de los derechos fun-
damentales. Esto ha hecho que nominalmente los procesos ordinarios y
(1) VILA ORMEÑO, Cynthia. “Acumulación, litisconsorcio e intervención de terceros en el proceso cons-
titucional de amparo”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 97, Gaceta Jurídica, marzo 2009, p. 95 y ss.
(2) STC Exp. Nº 0266-2002-AA/TC, f. j. 6.
62
Delimitando el contenido de la cosa juzgada constitucional
los constitucionales compartan tanto principios como instituciones jurí-

dicas procesales que, aunque con una misma naturaleza, son de especial
aplicación en los procesos constitucionales, incluso cuando la regulación
procesal de los ordinarios se aplique supletoriamente(3). Es la jurispruden-
cia constitucional la que se ha dedicado a adecuar las viejas instituciones
procesales a la dinámica constitucional, lo cual ha sucedido con la cosa
juzgada.
El “trato” especial de los procesos constitucionales se debe princi-
palmente a que a través de ellos se protege el principio de supremacía
de la Constitución(4), sea por medio de procesos de control abstracto o
de control concreto, como mecanismos constitucionalmente habilitados
para hacer efectiva la supremacía constitucional y hacer extensivos sus
preceptos en todos los ámbitos, como se desprende del artículo 200 de
la Constitución. Asimismo, constitucionalmente el TC ha sido designa-
do como el órgano por antonomasia encargado de resguardar el cumpli-
miento de la supremacía constitucional (artículo 204 de la Constitución
y artículo 1 de la Ley Orgánica del TC). Ello hace que los diversos pro-
nunciamientos que emanen del TC que emitan juicios de constituciona-
lidad, difieran sustancialmente de los otros tribunales, tanto por la na-
turaleza de la acción como por los efectos de la decisión, incluso de los
demás jueces a los que se ha asignado la labor de supervisar la suprema-
cía de la Constitución (ello se desprende también de los artículos VI y
VII del CPConst.). Esta lógica de protección reforzada de la supremacía
constitucional ha servido para que el TC desarrolle la denominada “cosa
juzgada constitucional”.
II. Regulación de la cosa juzgada a nivel constitucional y

legislativo
La institución de la cosa juzgada ha sido reconocida constitucional-
mente en el artículo 139, incisos 2 y 13, de la Carta Magna, como uno de
(3) Código Procesal Constitucional: Artículo IX.- “En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de
aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan
los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo (...)”.
(4) Código Procesal Constitucional: Artículo II.- “Son fines esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”.
63
los principios que informan la administración de justicia(5). Así, señala en

el primero de los incisos referidos que “son principios y derechos de la
función jurisdiccional: 2. La independencia en el ejercicio de la función
jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad
de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar senten-
cias ni retardar su ejecución (…)”.
En el artículo citado, la cosa juzgada aparece íntimamente relacio-
nada con el principio de independencia de la función jurisdiccional y
explica cómo se hace efectivo dicho principio. Es decir, según nuestra
Constitución, la independencia judicial se cumple cuando ninguna auto-
ridad se avoca a causas pendientes ante órganos jurisdiccionales ni inter-
fiere en el ejercicio de dicha función, asimismo, cuando no se dejan sin
efecto resoluciones que han pasado a autoridad de cosa juzgada, no se
cortan procedimientos en trámite, ni se modifican sentencias ni se retarda
su ejecución. En lo que a nosotros nos interesa, la independencia judicial
se viola, por dar otro enfoque, cuando una resolución que tiene la auto-
ridad de cosa juzgada es dejada sin efecto. De esta forma se establece
también un conjunto de garantías para el justiciable, que consisten prin-
cipalmente en que si un juez ha resuelto un conflicto de interés con rele-
vancia jurídica, en adelante quedará cerrada la puerta para que otro juez
se pronuncie nuevamente sobre la materia, sin importar el rango.
El inciso 13 del artículo 139 de la Constitución refiere también a la
cosa juzgada, como principio de la función jurisdiccional: “13. La prohibi-
ción de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnis-
tía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los
efectos de cosa juzgada”. Además de reiterar el contenido dado a la cosa
juzgada en el inciso 2 del artículo 139, el inciso 13 extiende los efectos de
la cosa juzgada a figuras como la amnistía, indulto o el supuesto en que el
proceso es sobreseído en forma definitiva o haya prescrito la acción.
(5) Para el TC, la independencia judicial es un principio que exige que el legislador adopte las medidas
necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción
al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños a la hora de delimitar e inter-
pretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso (STC Exp. Nº 0004-2006-PI/
TC, f.j. 17-19).
64
Además de la regulación constitucional, esta figura también ha sido

prescrita en normas preconstitucionales de una manera más extensa. El
Código Procesal Civil (CPC) en su artículo 139, primer párrafo, señala:
“Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: 1) No
proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o
2) Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios
o dejan transcurrir los plazos sin formularlos”. De lo cual se desprende
que son dos las maneras en que se puede decir que una resolución es cosa
juzgada: cuando no proceden medios impugnatorios en su contra o cuan-
do las partes no interponen los medios impugnatorios previstos sea por
renuncia expresa o por haber dejado transcurrir el plazo. Solo define a la
cosa juzgada en sentido formal.
Asimismo, el CPC establece que solo las partes procesales y a quie-
nes de ellas deriven sus derechos, se benefician con los atributos de la
cosa juzgada. Solo excepcionalmente se puede extender a terceros cuyos
derechos dependen de los de las partes y solo si hubieran sido citados con
la demanda(6); esto último, para proteger su derecho de defensa.
El CPC también señala que aquella resolución que adquiere la auto-
ridad de cosa juzgada tiene el atributo de ser inmutable, con la excepción
de figuras establecidas en los artículos 178 y 407 del mismo Código: la
demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta(7) y la corrección, aunque
esta última no es una verdadera excepción de la cosa juzgada(8). Por su
(6) Segundo párrafo del artículo 139 del CPC.

(7) Código Procesal Constitucional: “Artículo 178.- Nulidad de cosa juzgada fraudulenta.- Hasta den-
tro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable
puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo
de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha
sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por
ambas partes, o por el Juez o por este y aquellas. Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al
proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos
en este Título. En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Si la decisión
fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo, la nulidad no afectará
a terceros de buena fe y a título oneroso. Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las
costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal”.
(8) Código Procesal Constitucional: “Artículo 407.- Corrección.- Antes que la resolución cause ejecu-
toria, el Juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material
evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la eje-
cución de la resolución. Mediante la corrección las partes también piden al Juez que complete la reso-
lución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos. La resolución que desestima la corrección
solicitada es inimpugnable”.
Esta figura es similar al pedido de aclaración regulado en el artículo 121 del CPConst.
65
parte, en el CPC existen más supuestos de los que tiene la Constitución,

respecto a medios de solución de conflictos con autoridad de cosa juzga-
da, como son: la conciliación(9), la transacción(10), la resolución que aprue-
ba el desistimiento de la pretensión(11); y un medio procesal utilizado para
alegar que la materia ya ha sido resuelta en proceso anterior: la excepción
de cosa juzgada(12).
Por su parte, la jurisprudencia del TC (STC Exp. Nº 1220-2007-
PHC/TC), señala que el principio de la cosa juzgada exhibe una doble
dimensión o contenido. Un contenido formal, que alude al hecho de que
las resoluciones que han puesto fin al proceso judicial no pueden ser nue-
vamente cuestionadas, en la medida en que se hayan agotado todos los
recursos impugnatorios que la ley prevé, o que, en su defecto, han trans-
currido los plazos exigidos para hacerlo. Y un contenido material, que
hace referencia a la materia contenida en la resolución judicial, la misma
que al adquirir tal condición no puede ser modificada o dejada sin efec-
to, sea por parte de otros poderes públicos, de terceros, o inclusive, de
los propios órganos jurisdiccionales que emitieron la resolución judicial
en mención. De lo cual se desprende que la cosa juzgada, tiene dos ele-
mentos que deben concurrir para que se configure como tal: un elemento
formal que consiste en el carácter definitivo de las decisiones judiciales,
sea porque no existen medios impugnatorios que puedan interponerse en
contra de ella, o porque se han dejado transcurrir los plazos para interpo-
ner los recursos impugnatorios, es lo que está regulado en el citado artí-
culo 139 CPC; mas el elemento material de la cosa juzgada se relaciona
con el contenido de la decisión: la observación de un caso se da bajo una
causa, un derecho y una petición, las cuales no pueden ser intervenidas o
cambiadas una vez que tengan el carácter de cosa juzgada, por ninguna
autoridad, incluso la misma que la emitió. Es decir, los órganos jurisdic-
cionales bajo este principio deben ajustarse a lo juzgado en un proceso
(9) Código Procesal Constitucional: “Artículo 328.- Efecto de la conciliación.- La conciliación surte el
mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de la cosa juzgada”.
(10) Código Procesal Constitucional: “Artículo 337.- Homologación de la transacción.- (…) La transac-
ción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada (…)”.
(11) Código Procesal Constitucional: “Artículo 344.- Desistimiento de la pretensión.- La resolución que
aprueba el desistimiento de la pretensión, produce los efectos de una demanda infundada con la autori-
dad de la cosa juzgada (…)”.
(12) Código Procesal Constitucional: “Artículo 446.- Excepciones proponibles.- El demandado solo
puede proponer las siguientes excepciones: (...) 8. Cosa Juzgada; (…)”.
66
anterior cuando tengan que decidir sobre una relación o situación jurídica
respecto de la cual existe una sentencia firme. Cabe anotar que para que
se pueda alegar esta garantía debe de tratarse de procesos seguidos entre
las mismas partes o sujetos beneficiados (perfecta identidad), respecto de
los mismos hechos y sobre la misma pretensión, lo cual está establecido
en el artículo 452 del CPC, según el cual: “Hay identidad de procesos
cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el
interés para obrar, sean los mismos”. Solo cuando concurre esta identidad
se puede oponer, por ejemplo, la excepción de cosa juzgada.
De la regulación analizada se desprenden diversas conclusiones. En
principio, que la cosa juzgada ha sido regulada no solo en la Constitución,
sino también en normas infraconstitucionales. También que esta institu-
ción se orienta como un principio, como una garantía y, en algunos casos,
como un derecho subjetivo de los sujetos a los que alcanzan sus efectos.
Por último, se observa que normativamente no han sido establecidos los
atributos y diferentes elementos de la cosa juzgada, solo la configuración
de la cosa juzgada en sentido formal. No obstante, a partir de la jurispru-
dencia queda claro, que es una prohibición a la judicatura de volver a re-
visar aquellos procesos sobre los que se haya emitido una resolución eje-
cutoriada, es decir sobre la cual no exista medio impugnatorio alguno, no
solo en el sentido de reabrir un proceso, sino también en cuanto a volver
a discutir, en cualquier circunstancia la materia contenida en la resolución
judicial, ni en forma expresa ni solapada.
III. Cosa juzgada constitucional

Para los procesos constitucionales, el CPConst. ha regulado la cosa
juzgada en su artículo 6 el cual establece que en dichos procesos “solo
adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie
sobre el fondo”. Primera diferencia con la regulación del CPC, pues este
no se limita a pronunciamientos de fondo sino también de forma, que
pongan fin al proceso.
Por su parte, la jurisprudencia del TC ha señalado que el carácter
vinculante de las sentencias de este órgano genera consecuencias que
van más allá de la cosa juzgada formal, es decir, que no solo alcanza a
las partes procesales, como se indicó líneas arriba y como expresamente
señala el CPC, sino que también alcanza a todos los poderes y órganos
67
constitucionales y para los casos futuros similares, sobre todo cuando se

tratan de procesos de control abstracto o aquellos que tienen calidad de
stare decisis. Incluso, la obligatoriedad de sus pronunciamientos se ex-
tiende no solo lo señalado en la parte del fallo de la sentencia sino tam-
bién a sus fundamentos y considerandos (ratio decidendi)(13), a lo que le
ha dado mayor relevancia, precisamente por tratarse del TC, el supremo
intérprete de la Constitución, respecto a otros órganos jurisdiccionales
que deciden cuestiones constitucionales o no. Es decir, otra diferencia en
la regulación de la cosa juzgada es que a nivel de procesos constituciona-
les, los efectos de esta se extienden a más de los sujetos señalados en el
artículo 139 del CPC, partes procesales y terceros, para ser resoluciones
obligatorias a todos los poderes y órganos que resuelven derecho.
El TC ha considerado que para que exista cosa juzgada dentro de un pro-
ceso judicial ordinario o un proceso constitucional, no basta con las caracterís-
ticas clásicas de esta institución, es decir un pronunciamiento sobre el fondo;
sino que será necesario, además, que la resolución respete la interpretación del
TC en materia constitucional y lo que disponen sus precedentes vinculantes.
Esto es lo que se ha denominado en estricto cosa juzgada constitucional.
Esta figura parte de considerar el carácter supremo de la Constitución
y el encargo constitucional que ha sido dado al TC de ser el órgano de
control de la Constitución, supremo intérprete de esta e instancia final
de fallo en algunos procesos constitucionales. El TC ha señalado que el
artículo 139, inciso 2, garantiza la cosa juzgada, pero no pura y simple,
sino la cosa juzgada constitucional, es decir, calidad de la que solo pue-
den gozar aquellas resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de una
controversia que estén de acuerdo con el “orden objetivo de valores, con
los principios constitucionales y con los derechos fundamentales”(14) y de
conformidad con la interpretación que de estos haya realizado el TC en
los procesos constitucionales sobre los que tiene competencia.
En algunos ordenamientos el término cosa juzgada constitucional
está contenido en la propia Constitución. Es el caso de Colombia, cuya
Constitución en su artículo 243 dispone expresamente que las decisio-
nes adoptadas por la Corte Constitucional en ejercicio del control de
(13) STC Exp. Nº 0006-2006-CC/TC, f. j. 40.

(14) Ibídem., f. j. 70
68
constitucionalidad tienen fuerza de cosa juzgada constitucional(15). La

Corte Constitucional de ese país, así como lo ha hecho el TC peruano,
ha desarrollado el concepto de cosa juzgada constitucional, casi en los
mismos términos”(16). Con la salvedad de que la Corte constitucional ha
clasificado los distintos efectos de la cosa juzgada constitucional depen-
diendo de los procesos en los que se emitan las resoluciones que gozan
de esta calidad. Así, ha señalado que puede existir cosa juzgada consti-
tucional absoluta o relativa, la primera “cuando el pronunciamiento de
constitucionalidad de una disposición, a través del control abstracto, no
se encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que
la norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el
texto constitucional”(17). En cuanto a la cosa juzgada relativa, la Corte
ha dicho que ella se presenta cuando “el juez constitucional limita en
forma expresa los efectos de la decisión, dejando abierta la posibilidad
para que en un futuro ‘se formulen nuevos cargos de inconstitucionali-
dad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a los que
la Corte ya ha analizado’”(18). Respecto a esta última se ha diferencia-
do entre cosa juzgada constitucional explícita o implícita: “explícita,
en aquellos eventos en los cuales los efectos de la decisión se limitan
directamente en la parte resolutiva, e implícita cuando tal hecho tiene
ocurrencia en forma clara e inequívoca en la parte motiva o conside-
rativa de la providencia, sin que se exprese en el resuelve [sic]”(19). No
obstante, los efectos de la sentencia que emite el TC peruano están deli-
mitados todos en el CPConst.
Principalmente, la diferencia que hace notar el TC entre los efectos de
la cosa juzgada y la cosa juzgada constitucional, consistiría en que la jus-
ticia ordinaria sujeta sus decisiones a la ley y, a pesar de estar obligados
(15) Este artículo ha sido desarrollado por los artículos 46 y 48 de la Ley Nº 270 de 1996, como también por
el artículo 22 del Decreto Nº 2067 de 1991, según los cuales las decisiones adoptadas por la Corte Cons-
titucional en ejercicio del control de constitucionalidad son definitivas, de obligatorio cumplimiento y
tienen efectos erga omnes.
(16) Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-310 de 2002 “(…) las decisiones judiciales adop-
tadas por la Corporación en cumplimiento de su misión de asegurar la integridad y la supremacía de la
Carta, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre aquellos
asuntos tratados y dilucidados en procesos anteriores, no resulta admisible replantear litigio alguno ni
emitir un nuevo pronunciamiento de fondo.
(17) Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-774 de 2001.
(18) Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-310 de 2002.
(19) Ídem.
69
a observar las normas constitucionales, sus alcances se limitan al asunto

particular que resuelven, por lo tanto, solo a las partes. En cambio, las
decisiones del la justicia constitucional, específicamente del TC, tienen
alcances que rebasan las partes procesales, pues también sirven de pará-
metro de interpretación constitucional de los demás órganos judiciales en
procesos ordinarios o constitucionales.
En la aplicación de la cosa juzgada constitucional, el TC deci-
dió en la STC Exp. Nº 1978-2002-AA/TC, que al estar acreditado que
los recurrentes fueron favorecidos con sentencias de amparo contra la
Superintendencia Nacional de Aduanas-Tarapoto; conforme al artículo 8
la Ley N° 23506, estas sentencias constituyen cosa juzgada constitucio-
nal. En esta resolución, el TC señaló que esta debe ser entendida como
cosa juzgada material; vale decir, inmutable, inimpugnable y absoluta.
Asimismo, en esta resolución el TC refirió que la cosa juzgada constitu-
cional no se perfecciona con el cumplimiento de los requisitos estable-
cidos en el artículo 452 del Código Procesal Civil, especificando que di-
chos requisitos solo pueden ser aplicables a los procesos ordinarios.
Bajo este argumento, el TC declaró fundada la demanda interpuesta
por el Poder Ejecutivo contra el Poder Judicial y dejó sin efecto diversas
resoluciones de este último, pues consideró que estas resoluciones judi-
ciales se dictaron contraviniendo la interpretación del TC y lo que había
declarado en la STC Exp. Nº 009-2001-AI/TC y el precedente vinculante
de la STC Exp. Nº 4227-2005-PA/TC sobre la explotación de juegos de
casinos y máquinas tragamonedas. Según el TC, esta declaración no afec-
ta la garantía de la cosa juzgada pues estas resoluciones fueron dictadas
incumpliendo la jurisprudencia del TC, por lo tanto, no tenían la calidad
de cosa juzgada constitucional y eran pasibles de revisión y anulación.
En el caso analizado, el TC tiene razón en afirmar que las resoluciones
judiciales anuladas nunca tuvieron la calidad de cosa juzgada, no obstan-
te la pregunta es si es que la puerta abierta para la anulación de todas las
resoluciones que afecten disposiciones constitucionales debe estar abierta
siempre.
Si la garantía de la denominada cosa juzgada constitucional no es
adecuadamente entendida, podría servir para que diversas resoluciones
emitidas por el Poder Judicial sean declaradas nulas si se considera que
violan la Constitución o la jurisprudencia del TC, en este caso, la vía para
70
declarar su nulidad fue un proceso de conflicto de competencias, pero

nada resta la posibilidad de que cualquier otro proceso constitucional o
no tenga como resultado la anulación de otras resoluciones judiciales, lo
cual sería perjudicial para la seguridad jurídica. Ciertamente, una reso-
lución que ha sido emitida violando preceptos constitucionales no puede
gozar de la calidad de cosa juzgada en el aspecto material, pues se esta-
ría avalando acciones arbitrarias de los poderes públicos, pero ello debe
ser sopesado con una adecuada regulación de los mecanismos procesales
para impugnar estas resoluciones en aras de proteger la certeza e invaria-
bilidad de las resoluciones judiciales.
Adicionalmente, el TC ha señalado que toda práctica o uso que dis-
torsione el contenido de una resolución con autoridad de cosa juzgada
debe ser sancionado ejemplarmente; sanción que debe alcanzar no solo a
la institución sino a quienes personalmente actúan en su representación.
Tal como lo hizo en la STC Exp. Nº 0054-2004-AI/TC, ordenando que se
remitan copias de los actuados al Ministerio Público para que realice las
investigaciones para determinar la responsabilidad penal de la alcadesa de
la Municipalidad Provincial de Huarochirí, de los miembros del Concejo
Municipal y los funcionarios respectivos de la Municipalidad Provincial
de Huarochirí, por expedir ordenanzas municipales en donde se autori-
zaba el funcionamiento de líneas de transporte público en jurisdicciones
distintas a sus alcances.
IV. Análisis y consideraciones finales

De lo expuesto podemos analizar algunas cuestiones. En principio, a
diferencia de lo establecido en el artículo 8 de la Ley Nº 23506 que decía:
“La resolución final constituye cosa juzgada únicamente si es favorable
al recurrente”; actualmente, el artículo 6 del CPConst. señala que “solo
adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie
sobre el fondo”. Primera diferencia con la regulación del CPC que no se
limita a pronunciamientos de forma, sino también sobre el fondo. A pri-
mera vista podría considerarse que la nueva regulación es menos garan-
tista, pero en la práctica ni la derogada norma ni el CPConst., limitan o
extienden supuestos que pueden contar con la calidad de cosa juzgada en
un proceso constitucional, que solo se verifica luego del análisis de la iden-
tidad existente entre un proceso con resolución con calidad de cosa juzgada
71
y otro que desea iniciarse. Es decir, la regulación de la Ley Nº 23506 no

autorizaba a presentar innumerables procesos constitucionales, uno tras
otro si se declaraban infundados, para que, en algún momento, se am-
pare el derecho alegado; este dispositivo se refería a que cualquiera sea
el sentido de la sentencia constitucional, se podía acudir a otra sede, lo
cual rompe la identidad de la cosa juzgada, por ello no resultaba afectada.
El mismo sentido tiene la regulación actual, pues según lo dispuesto no
adquieren la calidad de cosa juzgada las decisiones finales que se pronun-
cian sobre cuestiones de formal. La consecuencia de ello es que ante un
pronunciamiento de improcedencia se puede volver a plantear el pedido.
Es ilógico que esta norma habilite a plantear un nuevo proceso, constitu-
cional o no, en las mismas condiciones. Si se ha declarado la improceden-
cia en un proceso, quiere decir que existen errores en la formulación de la
relación procesal que resultan insubsanables (de lo contrario se declararía
la inadmisibilidad) dentro de este. Es decir, esa relación procesal no va
a ser amparada en los términos planteados por ningún órgano. Para que
lo sea tiene que variar la relación procesal, lo cual significa cambiar la
identidad de la cosa juzgada, no siendo necesario oponer esta última. De
ahí que no exista tampoco en este sentido diferencia entre la cosa juzgada
y la denominada constitucional.
Por su parte, la distinción hecha por el TC entre cosa juzgada y cosa
juzgada constitucional puede poner en riesgo la unidad del control consti-
tucional, entre el realizado por el Poder Judicial, como órgano de instan-
cia en diversos procesos constitucionales, y el realizado por el TC como
instancia final de pronunciamientos en los mismos, a pesar de que persi-
guen un mismo fin: garantizar la supremacía de la Constitución Política.
De ahí que consideremos que tal distinción no resulta del todo operativa
pues todas las decisiones judiciales, así recurran como fuente a la ley, se
sujetan –o deberían hacerlo– en último término a la Constitución y, en
todo caso, si una resolución no se ajusta a la Constitución o a las resolu-
ciones del TC, pueden ser impugnadas mediante los mecanismos proce-
sales correspondientes y, en sí mismas no pueden gozar de la calidad de
cosa juzgada pues afectan al ordenamiento jurídico, pero ello es así sin
necesidad de darle otro nombre a la cosa juzgada.
Por su parte, como hemos señalado líneas arriba, la jurisprudencia
del TC ha establecido que el carácter vinculante de las sentencias de este
órgano genera consecuencias que van más allá de la cosa juzgada formal,
72
es decir, que no solo alcanza a las partes procesales sino también a todos
los poderes y órganos constitucionales y para los casos futuros simila-
res. Incluso, la obligatoriedad de sus pronunciamientos se extiende no
solo lo señalado en la parte del fallo de la sentencia sino también a sus
fundamentos y considerandos, a lo que le ha dado mayor relevancia, pre-
cisamente por tratarse del TC, el supremo intérprete de la Constitución,
respecto a otros órganos jurisdiccionales que deciden cuestiones constitu-
cionales o no. Es decir, otra diferencia en la regulación de la cosa juzgada
es que a nivel de procesos constitucionales, sus efectos se extienden a
más de los sujetos señalados en el artículo 139 del CPC, partes procesales
y terceros, para ser resoluciones obligatorias a todos los poderes y órga-
nos que resuelven derecho. El TC si bien trata de generalizar los efectos
de la cosa juzgada en procesos constitucionales resueltos en su sede, no
reconoce que el CPC no deja de desplegar los efectos de las resoluciones
firmes a terceros, siempre que se deriven derechos para ellos de la reso-
lución que tiene la calidad de cosa juzgada. ¿Cuál sería entonces para el
TC un supuesto distinto a los recogidos en el CPC que haya innovado
la jurisprudencia constitucional? Debe evitarse confundir la extensión de
los efectos de un caso concreto, no solo respecto al fallo, sino incluso a la
ratio decidenci, como parte de la cosa juzgada, con la obligación de todos
los órganos judiciales, constitucionales o no, de respetar la jurisprudencia
del TC, como se ordena en los artículos VI y VII del TP del CPConst.
Pues esto es obligatorio y su incumplimiento sancionable, independiente-
mente de que exista o no la denominada cosa juzgada constitucional.
El propio mandato de supremacía de la Constitución, la determinación
del TC como supremo intérprete de la Constitución y las normas procesales
que determinan que todos los poderes deben sujetarse a esta interpretación,
son elementos suficientes para concluir que la legitimidad de la cosa juzga-
da, sin necesidad de denominarse constitucional, incluye su adecuación a
este ordenamiento constitucional, pues el elemento material que significa la
conformidad con el ordenamiento jurídico, incluye el constitucional. De lo
que se desprende que no existe diferencia entre una u otra, salvo la estruc-
tura jerárquica en materia de interpretación de la Constitución que lidera el
TC, mencionado ya en los artículos pertinentes del CPConst. De lo contra-
rio tendríamos que hablar también de una cosa juzgada civil suprema, que
se desprende de respetar la interpretación que sobre las normas civiles da,
por ejemplo, la Sala correspondiente de la Corte Suprema y así en todas
73
las materias. Incluso, la denominada cosa juzgada constitucional, elimina,

en cierta forma, la obligación de los jueces ordinarios quienes, sin dejar de
lado una decisión de constitucionalidad, deben sopesar su aplicación en el
asunto que resuelven, porque en estos puede acontecer que una sujeción
inmediata y no valorada a la cosa juzgada y la doctrina constitucional, con-
duzca a quebrantar el postulado constitucional de la justicia.
De lo contrario, tendríamos que hablar de una cosa juzgada diferente
en cada proceso, lo cual no es ni legítimo ni necesario. Esta institución
fundamentalmente garantiza que no exista un doble pronunciamiento
sobre materias iguales (mismas partes, misma materia, misma causa pe-
tendi) protegiendo la seguridad jurídica, lo cual puede verificarse y cum-
plirse en cualquier tipo de proceso. Evidentemente, no tendrá la calidad
de cosa juzgada aquellas resoluciones que se emitan en contra de lo que
dispone el ordenamiento jurídico (también la Constitución y la jurispru-
dencia constitucional), cuyo remedio ha sido previsto por figuras como
la nulidad de cosa juzgada fraudulenta en el proceso civil. Quizá lo que
falta en el ámbito constitucional es una figura similar a la mencionada
en donde se pueden impugnar aquellas resoluciones que oculten una,
para seguir el término, cosa juzgada constitucional fraudulenta. Pero ello
puede darse a través del proceso de amparo contra resolución judicial,
pues si las resoluciones violan disposiciones constitucionales, no tendrían
la calidad de firmes. Finalmente, consideramos que no existe realmente
una cosa juzgada constitucional distinta a la otra, solo falta insertar en la
mentalidad jurídica una obligación olvidada o desconocida que debe cum-
plir toda la judicatura al momento de emitir una resolución judicial para
que goce verdaderamente de firmeza: el respeto a las disposiciones y nor-
mas constitucionales y a la interpretación que de ellas haga el TC.
74
El control de las omisiones
que vulneran derechos
fundamentales
Clementina del Carmen Rodríguez Fuentes(*)
I. Introducción
El respeto a los mandatos de la Constitución, y en especial a los dere-
chos fundamentales por ella reconocidos, constituye la piedra angular de
todo Estado Constitucional. Todos los derechos fundamentales (civiles,
políticos, sociales, entre otros), en distintos grados, poseen fuerza vincu-
lante para todos los operadores jurídicos, principalmente para aquellos
que forman parte del Estado (artículos 44 y 45 de la Constitución). Si
bien es cierto que esta premisa parece más que obvia, no siempre es to-
mada en cuenta por los legisladores u otros órganos estatales al momento
de elaborar las normas que van a regir la vida de las personas en la socie-
dad y ello debido a que en algunas ocasiones, bajo el reiterado argumento
de la no exigibilidad inmediata de determinados derechos –por ejemplo,
los sociales–, tal labor legisferante no ha reflejado los valores y principios
contenidos en la Norma Fundamental.
Estas reflexiones se suscitan a propósito del tema que motiva la
elaboración del presente trabajo, referido a las omisiones normativas,
(*) Abogada por la Universidad de Lima. Estudios concluidos en la Maestría de Derecho Constitucional en
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesora Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
75
tema que resulta de importancia en la actualidad pues se encuentra ín-

timamente ligado con las relaciones entre la justicia constitucional y el
Poder Legislativo. Al respecto, tal como se verá más adelante, corres-
ponderá al respectivo órgano de control constitucional (en nuestro país,
principalmente el Tribunal Constitucional) pronunciarse en los casos en
que las leyes emitidas por el legislador supongan una clara violación a
la supremacía constitucional o a los derechos fundamentales, resultando
pertinente precisar que la mencionada vulneración no solo se producirá
por la expedición de determinadas leyes, sino también por la omisión en
la elaboración de aquellas cuando vienen exigidas por la Constitución.
En efecto, la inacción del legislador puede ocasionar perjuicios tan
graves como postergar temporal o definitivamente la materialización de
aquellos postulados constitucionales que así lo exigen, motivo por el cual
resulta de gran trascendencia establecer mecanismos de control de las
omisiones normativas con la finalidad de garantizar el pleno respeto a la
normativa constitucional.
1. Supremacía normativa de la Constitución, garantías juris-

diccionales y omisiones normativas
Cuando nos referimos a las omisiones normativas, no estamos com-
prendiendo en tal concepto a cualquier tipo de omisiones que se produz-
can en un determinado ordenamiento jurídico, sino a la identificación de
aquellas omisiones que son producto de la inacción de un órgano esta-
tal –por ejemplo, el legislador– pese a que existe un mandato claro en la
Norma Fundamental, el que no es cumplido por el aludido órgano estatal.
Precisamente, el fundamento esencial para controlar las mencionadas
omisiones es la supremacía normativa de la Constitución. Tal supremacía
se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, con-
forme a la cual la Constitución se ubica en la cúspide del ordenamiento
jurídico (artículo 51: la Constitución prevalece sobre toda norma legal y
así sucesivamente), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto
de los poderes públicos (artículo 45: el poder del Estado emana del pue-
blo, quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades
que la Constitución y las leyes establecen), o de la colectividad en gene-
ral (artículo 38: todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y
defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la nación), puede
76
El control de las omisiones que vulneran derechos fundamentales
desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos. Esta fuente de

fuentes, al ser el fundamento del resto de las normas jurídicas, adquiere
una superioridad tanto formal como material(1).
Si bien los contenidos de la Constitución, especialmente los dere-
chos fundamentales, poseen fuerza vinculante por el solo hecho de estar
reconocidos en aquella, es importante destacar que la propia Norma
Fundamental ha previsto, para el efectivo cumplimiento y respeto de sus
contenidos, determinadas garantías jurisdiccionales (proceso de inconsti-
tucionalidad, amparo, cumplimiento, entre otros) a cargo de órganos de
justicia especializados (Tribunal Constitucional, por ejemplo), de modo
que hoy no cabe afirmar, de ningún modo, que los contenidos constitucio-
nales constituyen meras proclamaciones o postulados políticos, sino antes
bien, verdaderos mandatos jurídicos con eficacia inmediata y susceptibles
de ser exigidos jurisdiccionalmente.
En tal sentido, la supremacía de la Constitución estará referida a la
expresión máxima del principio de jerarquía normativa, porque simboli-
za la función de garantía de la unidad del sistema jurídico, de la unidad
constitucional y porque contiene elementos legitimadores de una ordena-
ción jerárquica entre normas en atención al principio democrático(2).
Al ser norma suprema, la Constitución vinculará no solo a los ciuda-
danos sino también, y sobre todo, al Estado representado por sus órganos
de poder. Ello se pone de manifiesto en el hecho de que en la actualidad
no se acepte más la idea de que, por ejemplo, el Poder Legislativo sea el
poder supremo de un Estado cuyos actos no permiten control alguno, por
lo que los jueces únicamente estaban facultados a acatar las leyes que de
él emanaban. Y esto es así porque no obstante el Parlamento represente
al pueblo, que es el máximo soberano, no puede emitir leyes que no se
ajusten a lo prescrito en la Constitución, pues ello solo generará la in-
tervención de la justicia constitucional a efectos de restablecer el orden
característico de todo verdadero Estado de Derecho.
(1) BÁEZ SILVA, Carlos. “La omisión legislativa y su inconstitucionalidad en México”. En: Boletín mexi-
cano de Derecho Comparado. N° 105, año XXXV, México, 2002, p. 746.
(2) REQUENA LÓPEZ, Tomás. El principio de jerarquía normativa. Civitas, Madrid, 2004, p. 308.
77
Asimismo, debe precisarse que tradicionalmente se ha considerado

que no todas las normas de la Constitución tienen eficacia directa, pues
existe una categoría de normas (por ejemplo, los derechos prestacionales)
que poseen algunos contenidos cuya eficacia será indirecta, es decir, de-
penderá de otros factores, tales como el gasto presupuestal del Estado, las
políticas sociales de este, etc., lo que evidentemente no quiere decir que
todos sus contenidos se vean postergados en su eficacia indefinidamente.
Los mencionados derechos prestacionales, entre los que se encuen-
tran incluidos los derechos económicos, sociales y culturales, son tan exi-
gibles como aquellos considerados como de eficacia directa, pues ambos
están íntimamente vinculados (pues persiguen la máxima realización de
la dignidad de la persona), motivo por el cual el Estado debe desplegar
todos los mecanismos necesarios para garantizar el cumplimiento de di-
chos derechos. En efecto, entre los derechos económicos, sociales y cul-
turales están comprendidos los derechos a la educación, salud, vivienda,
seguridad social, etc., derechos que resultan indispensables para la sub-
sistencia y autodeterminación del individuo, por lo que determinados
contenidos tendrán eficacia directa y otros contenidos deberán esperar a
la existencia de mayor disponibilidad de recursos por parte del Estado.
En este orden de ideas, con relación a los derechos prestacionales, el
Tribunal Constitucional peruano ha manifestado que no se trata de meras
normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha
señalado para diferenciarlos de los derechos civiles y políticos de eficacia
inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garan-
tía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos(3).
De esta manera se aprecia que las normas contenidas en la
Constitución, independientemente de la denominación que se les dé o la
categoría en la que se les encuadre, son vinculantes para toda la sociedad,
ya sea de manera directa, o como se verá más adelante, a través de
la expedición de leyes que las desarrollen. Esto es así pues, como ya se
mencionó, la actuación de la sociedad en general se rige sobre la base
de las normas constitucionales, y son dichas normas las que garantizan
(3) STC Exp. N° 2945-2003-AA, f. j. 11.
78
el pleno respeto por la democracia y la persona, pilares básicos de todo

Estado democrático.
2. El Tribunal Constitucional como supremo guardián de la

Constitución
El artículo 201 de la Constitución peruana establece que el Tribunal
Constitucional (en adelante, TC) es el órgano de control de constitucio-
nalidad, y, de otro lado, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional establece que este órgano es el supremo intérprete de la
Constitución.
Si bien la primera de las funciones es reconocida de manera unánime,
es la segunda de ellas la que genera polémica entre los diversos sectores
de la sociedad. En efecto, hay quienes sostienen que el TC no puede atri-
buirse la calidad de supremo intérprete de la Norma Fundamental porque
la Constitución no lo establece así de manera expresa, mientras que otros
defienden la tesis de que la labor de supremo intérprete se desprende de
los principios constitucionales que orientan a todo Estado Constitucional.
Así, debe tenerse en cuenta que es el TC el llamado a velar por el
respeto de la Constitución y de esta manera controlar todos aquellos actos
que contravengan las normas constitucionales. En efecto, a través de sus
sentencias el TC puede pronunciarse acerca de las leyes que vulneren la
Norma Fundamental, debiéndose precisar que, como se verá más adelan-
te, la Constitución no se vulnera únicamente al expedir una determinada
norma, sino también por no expedirla, cuando se trate de leyes de desa-
rrollo constitucional.
En ese orden de ideas, el TC como supremo guardián e intérprete de
la Constitución podrá definir los parámetros dentro de los cuales debe en-
cuadrarse el orden normativo para, de esta manera, estar acorde con lo
establecido en la Constitución. Es así que la expedición de sentencias in-
terpretativas por parte del TC no debe ser vista como algo negativo, sino
por el contrario como una función natural de este órgano para hacer pre-
valecer el principio de supremacía constitucional.
En ese sentido, se sostiene que “(...) solo un sistema que contemple
el control jurisdiccional de la adecuación de los poderes del Estado a la
Constitución (...), garantiza eficazmente la supremacía de la Constitución
79
sobre el resto del ordenamiento, y en suma, el propio carácter jurídico de

la Norma Fundamental”(4).
De lo anterior se pone de manifiesto la relevancia de la labor interpre-
tativa del TC, pues en su calidad de órgano de control de la Constitución,
la interpretación que realice respecto de las normas constitucionales será
vinculante erga omnes, y ello porque todo Estado de Derecho debe contar
con un órgano que tenga la facultad de establecer parámetros y límites a
los otros órganos del Estado, cuando esté en juego la defensa de los dere-
chos fundamentales de la persona.
Asimismo, cabe recordar que en la actualidad, y tal vez debido al
arraigo de las ideas del neoconstitucionalismo, las facultades del juez
constitucional se amplían cada vez más, con lo cual las ideas de “impe-
rio de la ley” o de que “el juez es la boca muda de la ley” han quedado
totalmente superadas. Esto es así debido a que en la actualidad existe una
colaboración más cercana entre la justicia constitucional y el legislador,
de modo que aquella coadyuva a que este último pueda expedir leyes que
se ajusten a lo establecido en la Constitución.
Al respecto, el TC peruano ha manifestado que el principio de co-
laboración de los poderes del Estado permite que también los jueces
participen de la labor creativa de normas a través de sus interpretacio-
nes o activando la función legislativa en determinado sentido a efectos
de lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos
fundamentales(5).
En tal sentido, la justicia constitucional, a través del TC, tiene la po-
testad de manifestar a través de sus sentencias, cuando una ley es vul-
neratoria del principio de constitucionalidad, y en algunos casos podrá
hacer uso de sus sentencias interpretativas para establecer los lineamien-
tos a seguir por el legislador respecto de determinada normativa, con el
fin de que esta sea considerada acorde con la Constitución.
(4) DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. La “Constitución abierta” y su interpretación. Palestra, Lima,
2004, p. 259.
(5) STC Exp. N° 0006-2008-PI/TC, f. j. 38.
80
3. La inconstitucionalidad por omisión

Como es sabido, un proceso de inconstitucionalidad es interpuesto
cuando se advierte que una determinada norma legal o con rango de ley
vulnera la Constitución, ya sea por el fondo o por la forma. Así, el ar-
tículo 200, inciso 4) de la Constitución peruana de 1993 establece que
“La acción de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen
rango de ley; leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y orde-
nanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el
fondo”.
Asimismo, el artículo 76 del Código Procesal Constitucional estable-
ce que “Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen
por finalidad la defensa de la Constitución frente a las infracciones contra
su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser directa o indirecta, de
carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo (...)”. De
otro lado, el artículo 98 del referido código señala que “La demanda de
inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y solo
puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo
203 de la Constitución”.
En ese sentido, se concibe como proceso de inconstitucionalidad a
aquel instrumento en virtud del cual determinadas personas físicas o jurí-
dicas pueden plantear al Tribunal Constitucional, dentro de un plazo de-
terminado, el cuestionamiento de determinadas normas jurídicas cuando
se estime que no son compatibles con la Constitución(6).
Sin embargo, debemos precisar que la inconstitucionalidad no se de-
riva siempre de un acto del legislador al expedir una ley, sino que tam-
bién puede configurarse, conforme se aprecia en el Derecho Comparado,
cuando en una Constitución exista alguna norma que ordene al legislador
expedir una ley reglamentaria a efectos de que dicha norma pueda ser
aplicable y a pesar de este mandato el legislador haga caso omiso a este.
En este supuesto estaremos frente a lo que en doctrina se conoce como
inconstitucionalidad por omisión legislativa.
(6) BRAGUE CAMAZANO, Joaquín. “La acción peruana de inconstitucionalidad”. En: José Palomino
Manchego (coordinador) En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a
Domingo García Belaunde. Tomo II, Grijley, Lima, 2005, p. 803.
81
Al respecto, resulta pertinente señalar que esta figura no goza de

aceptación unánime en los diversos ordenamientos jurídicos, pues en mu-
chos de ellos se considera que el legislador tiene plena libertad y discre-
cionalidad para configurar las normas, en el tiempo que considere con-
veniente, que sirvan para desarrollar los preceptos constitucionales. No
obstante ello, la doctrina mayoritaria coincide en que la inconstituciona-
lidad por omisión es un problema que existe y no debe dejarse de lado,
pues antes que la discrecionalidad del legislador debe tenerse en cuenta la
vigencia de la Constitución como norma jurídica vinculante.
De este modo, se afirma que los dos argumentos fundamentales
que caben alegar en defensa de la admisión de la institución de la in-
constitucionalidad por omisión son el principio de supremacía cons-
titucional, es decir, el carácter de norma suprema que la Constitución
reviste en el Derecho Constitucional de nuestros días, y la función
transformadora de la sociedad de los textos fundamentales del consti-
tucionalismo social(7).
Sobre el particular, y tal como lo señala Fernández Rodríguez, la in-
constitucionalidad por omisión está referida a “la falta de desarrollo por
parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de
aquellas normas constitucionales de obligatorio desarrollo, de forma tal
que se impide su eficaz aplicación”(8).
Parte de la doctrina(9) considera que para que se configure un su-
puesto de inconstitucionalidad por omisión es necesario que: a) exista
un mandato en la Constitución a un órgano de poder para que ponga en
ejercicio una competencia y que este se vea obligado a ello; b) la omisión
de dicho ejercicio viole la Constitución; y, c) que dicha abstención impli-
que un daño o gravamen para alguien. De otro lado, hay quienes consideran
que la inconstitucionalidad por omisión supone la creación de una situación
(7) TAJADURA TEJADA, Javier. “La inconstitucionalidad por omisión y los derechos sociales”. En: Mi-
guel Carbonell (coordinador). En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad
por omisión. UNAM, México D.F., 2003, p. 294.
(8) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Civitas, Madrid, 1998, p. 81.
(9) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J. “La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión”.
En: Raúl Chanamé Orbe. Derecho Constitucional general y Teoría del Estado. Ediciones Jurídicas,
Lima, 1994, p. 418.
82
jurídica contraria a la Constitución, medie o no una obligación de legis-

lar(10) (el resaltado es nuestro).
En tal sentido, se sostiene que la inconstitucionalidad del silencio le-
gislativo puede derivarse del incumplimiento de mandatos concretos de
legislar, de la inobservancia de las directrices constitucionales relativas al
contenido de leyes de desarrollo, de la violación del deber de protección
de los derechos constitucionales o del establecimiento omisivo de discri-
minaciones lesivas del principio de igualdad.(11)
Tal como se señalara anteriormente, la justicia constitucional se en-
cuentra en una estrecha relación de colaboración con el legislador a efec-
tos de evitar que determinadas leyes vulneren el carácter de supremacía
de la Constitución. Pero dicha colaboración no se efectúa únicamente
para eliminar o interpretar una ley inconstitucional, sino también cuando
exista un vacío normativo que tenga como consecuencia la violación del
orden constitucional y de los derechos fundamentales de las personas.
Sobre el particular el TC ha precisado que si no fuera posible desde
la jurisprudencia constitucional la exigencia de determinadas acciones al
legislador en sentido positivo, buena parte del modelo de los derechos no
serían posibles de atender, puesto que el Estado Constitucional se sus-
tenta no solo en un haz de posibilidades de acción negativa por parte del
Estado, sino que la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de
Derecho importa una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo
sería incompleto. De modo que la necesidad de que los órganos judicia-
les puedan activar la acción de los demás poderes no hay que buscarla
necesariamente en un mandato expreso del constituyente, pues responde
a la misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competen-
cias de los poderes públicos para hacer efectiva la tutela de los derechos
fundamentales(12).
Cabe señalar que no existe consenso respecto a las normas que pue-
den ser objeto de la inconstitucionalidad por omisión, pues un sector de
(10) VILLAVERDE MÉNENDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidad por omisión. McGraw-Hill, Madrid,

1997, p. 79.
(11) CASAL H., Jesús M. “La protección de la Constitución frente a las omisiones legislativas”. En: Anuario
de Derecho Constitucional latinoamericano. Konrad-Adenauer-Stiftung, Montevideo, 2003, p. 78.
(12) STC Exp. N° 0006-2008-PI, f. j. 40.
83
la doctrina considera que estas normas únicamente pueden ser las leyes
expedidas por el Poder Legislativo, mientras que otro sector de la doc-
trina amplía este criterio señalando que las omisiones contrarias a la
Constitución pueden darse a través de normas expedidas por cualquier
órgano del Estado.
Así, por ejemplo, tenemos el caso de la Constitución de la República
Federativa de Brasil, que en su artículo 103, parágrafo 2, establece que
“Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida para tor-
nar efectiva la norma constitucional, se dará conocimiento al poder com-
petente para la adopción de medidas necesarias y, tratándose de un ór-
gano administrativo, para que lo haga en 30 días”; advirtiéndose que la
inconstitucionalidad por omisión procederá tanto cuando el omiso sea el
legislador como la Administración.
Otro ejemplo lo encontramos en la Constitución del Estado de
Tlaxcala en México, en cuyo artículo 81 se establece que procede por la
omisión normativa en que incurra el legislador, el gobernador y los ayun-
tamientos o concejos municipales.
Al respecto, en el caso peruano, somos de la opinión que la omisión
inconstitucional no se debe limitar a las leyes expedidas por el Congreso,
sino que debe comprender también otro tipo de normas como los decretos
expedidos por el Ejecutivo y las ordenanzas que emiten los gobiernos re-
gionales y locales, pues estos también desarrollan mandatos constitucio-
nales y su no expedición puede ocasionar la vulneración de la supremacía
constitucional y los derechos fundamentales.
De otro lado debe señalarse que, tal como se mencionó anteriormen-
te, corresponderá al TC, como órgano de control de la Constitución, pro-
nunciarse sobre la inconstitucionalidad de una determinada norma ya sea
por acción u omisión, estableciendo los lineamientos sobre los cuales el
órgano encargado de expedir la norma de desarrollo constitucional debe
basarse para no contravenir la Norma Fundamental. En tal sentido, las
sentencias que emita el TC, en donde se establezca que una norma ha
incurrido en inconstitucionalidad por omisión, deben ser acatadas por
todos los órganos del Estado, pues dichas sentencias tienen fuerza vincu-
lante, en virtud de que el TC es el supremo intérprete de la Constitución.
84
En este orden de ideas, en reciente jurisprudencia el TC ha manifesta-

do que además de las omisiones constitucionales explícitas, también exis-
ten omisiones de configuración jurisprudencial, omisiones que se cons-
tatan a través de la actuación de los órganos judiciales, en especial por
la actividad del Tribunal Constitucional, y se configuran como mandatos
normativos que se proyectan con efectos erga omnes conforme al artícu-
lo 204 de la Constitución y los artículos 81 y 82 del Código Procesal
Constitucional, y que en consecuencia se derivan de la actuación de los
órganos judiciales en su labor de defensa del orden jurídico constitucio-
nal, así como de su misión de tutela de los derechos fundamentales.(13)
4. Tipos de omisiones legislativas

Tal como lo precisáramos anteriormente, la inconstitucionalidad por
omisión consiste en que la inactividad del legislador configura una situa-
ción contraria a la Constitución. Sobre el particular, debemos señalar que
el acto omisivo puede ser de distinta intensidad, lo que nos lleva a esta-
blecer dos tipos de omisiones: absoluta y relativa.
4.1. Omisión absoluta

Supone la ausencia total de una norma que desarrolle algún precep-
to constitucional, es decir, el legislador ha omitido regular o reglamentar
una norma constitucional, por lo que la efectividad de dicha norma está
limitada.
En ese orden de ideas, se señala que la omisión absoluta se produce
por la falta total de normación infraconstitucional complementaria pro-
yectada por el legislador constituyente, en aras de dar aplicabilidad con-
creta a un determinado principio, valor o precepto constitucional(14).
4.2. Omisión relativa

La omisión relativa implica que la norma que reglamenta un precepto
constitucional existe, pero que es incompleta, por lo que dicho precepto
(13) STC Exp. N° 0006-2008-PI, f. j. 44.

(14) GARCÍA TOMA, Víctor. “La jurisdicción constitucional, las garantías constitucionales y la omisión
legislativa”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 7.
85
no alcanza su aplicación en plenitud. Así las cosas, la omisión relativa con-

lleva la existencia de una ley incompleta, que por lo general tiene matices
discriminatorios y se le considera atentatoria contra el derecho de igualdad.
En efecto, en las omisiones relativas el legislador ha expedido una
norma que desarrolla un precepto constitucional, pero de manera imper-
fecta, es por eso que se sostiene que en estos casos “se ha producido la
actividad legislativa exigida por la Constitución, empero de una manera
fragmentaria, lo que trae consigo una infracción constitucional en razón a
su atrofiada regulación”(15).
En tal sentido, respecto de la actuación legislativa incompleta se con-
sidera que “el único criterio para considerar que la misma constituye una
omisión parcial –y en definitiva, el único criterio jurídicamente válido
para calificar dicha actuación legislativa como incompleta– es la propia
Constitución”(16).
Asimismo, se afirma que en las omisiones relativas, “el legislador, al
propulsar la norma para ‘obedecer’ el mandato constitucional, favorece
a ciertos grupos y olvida a otros, o acuerda ventajas a unos que no son
dispensadas a otros (…)”(17).
En efecto, debemos señalar que las omisiones relativas han estado
siempre vinculadas a la noción de igualdad, por lo que algunos autores
consideran que no son verdaderas omisiones, sino que constituyen una
violación al principio de igualdad, que puede ser materia de un proceso
de inconstitucionalidad. Sobre el particular, Fernández Rodríguez pone
de manifiesto la posición de Wessel, para quien “la omisión relativa no
tiene en el fondo entidad propia, sino que se reconduce a una inconstitu-
cionalidad positiva factible de fiscalizar”(18).
En ese mismo sentido, se sostiene que algunas omisiones parcia-
les implican inconstitucionalidad por acción, por violación del princi-
pio de igualdad, siempre que acarreen un tratamiento más favorable o
(15) Ídem.
(16) DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas rela-
tivas en el Derecho Comparado europeo”. En: <www.palestraeditores.com>, setiembre 2004, p. 13.
(17) BAZÁN, Víctor. “Nuevamente sobre las omisiones constitucionales”. En: Derechos humanos y Consti-
tución en Iberoamérica. Grijley, Lima, 2002, p. 135.
(18) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. Ob. cit., p. 115.
86
desfavorable prestado a ciertas personas. Es entonces cuando, reaccio-

nando contra el arbitrio, se propicia más la intervención de los tribunales
para declarar inconstitucionales las normas legales que contengan esas
omisiones o, eventualmente, para que se extienda o reduzca su ámbito(19).
No obstante lo anterior, parte de la doctrina considera que las omisio-
nes relativas se producen no solo al vulnerar el principio de igualdad, sino
también al vulnerar una disposición constitucional en la que no necesaria-
mente se encontrará involucrado este principio. En ese orden de ideas, se
afirma que las omisiones relativas sí poseen una entidad autónoma que
les impide ser simplemente reconducidas a la inconstitucionalidad posi-
tiva, pudiendo distinguirse dos especies: las que infringen el principio de
igualdad y las que suponen una deficiente regulación por la ausencia de
complitud en la normativa(20).
Un típico ejemplo de inconstitucionalidad por omisión relativa se
presentó en España, con la existencia de una norma que establecía dife-
rencias respecto a las pensiones de viudez. En efecto, el TC español su-
primió la expresión “la viuda” de un precepto de la legislación de seguri-
dad social, para que los viudos también pudieran disfrutar de la pensión
establecida en dicho precepto.
En el Perú, un caso de inconstitucionalidad por omisión relativa es
el que se resolvió mediante la STC Exp. N° 0050-2004-AI, de fecha 3 de
junio de 2005, referida al proceso de inconstitucionalidad contra la Ley
N° 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la
Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en
el Decreto Ley N° 20530.
En dicha sentencia se dispuso, entre otras cosas, lo siguiente:
“(...) declarar la inconstitucionalidad del conector conjuntivo ‘y’ del
inciso c) del artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530 modificado por el
artículo 7 de la Ley Nº 28449(21), de forma tal que no pueda interpretarse
(19) MIRANDA, Jorge. Derechos fundamentales y Derecho electoral. Joaquín Gonzales Casanova (traduc-
tor), UNAM, México D.F., 2005, p. 32.
(20) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. Ob. cit., p. 116.
(21) Dicho precepto establecía que la pensión de viudez se otorgará al varón solo cuando se encuentre inca-
pacitado para subsistir por sí mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión, y
no esté amparado por algún sistema de seguridad social.
87
que todos los supuestos previstos en dicha disposición deban cumplir-

se copulativamente a efectos de que la pensión sea otorgada, sino que
las referencias que la norma hace a la carencia de rentas o ingresos
superiores a la pensión o la ausencia de amparo por algún sistema
de seguridad social, deben ser consideradas como criterios de eva-
luación a ser aplicados independientemente y en cada caso concre-
to, realizando una interpretación siempre en beneficio del pensionista
y no de modo peyorativo o con el objeto de privarle de una pensión
legítima”(22).
Asimismo, la sentencia en mención subsana otra omisión legislati-
va al establecer que los dos primeros incisos del citado artículo no solo
deben establecer el sistema de cálculo de las pensiones de viudez sino
también el de las de orfandad. En ese sentido, el TC peruano señaló que:
“(...) la inclusión de la frase ‘(de viudez u orfandad)’ en el texto no
implica un acto legislativo, sino el ejercicio de la facultad interpre-
tativa aditiva de este Colegiado, cumpliendo así con la presunción
iuris tantum de constitucionalidad de las leyes que evita su declara-
ción de inconstitucionalidad cuando exista cuando menos un senti-
do interpretativo que permita considerarlo compatible con la Norma
Fundamental. Así la frase ‘(de viudez u orfandad)’ solo cumple el
propósito de incidir en la manera como debe ser interpretado el texto
a partir de la expedición de la presente sentencia”(23).
Tal como podemos apreciar, en nuestro sistema constitucional las
sentencias interpretativas expedidas por el TC han contribuido a subsanar
algunas omisiones legislativas (relativas), lográndose de este modo, otor-
gar eficacia a determinadas normas al eliminarse todo viso de discrimina-
ción que resultaba atentatorio al principio-derecho de igualdad.
5. Soluciones a la inconstitucionalidad por omisión

Las soluciones que se han planteado ante las omisiones normativas
que devienen en inconstitucionalidades han sido diversas, dependiendo
(22) STC Exp. N° 0050-2004-AI, f. j. 148.

(23) STC Exp. N° 0050-2004-AI, f. j. 150.
88
de los diversos ordenamientos en donde esta figura ha sido plasmada

constitucionalmente.
En el caso de Brasil(24) se establece que cuando se declara la inconsti-
tucionalidad por omisión se pone en conocimiento del poder competente
para la adopción de medidas necesarias y, tratándose de un órgano ad-
ministrativo, para que lo haga en treinta días. De lo anterior concluimos
que en la Constitución brasileña no se le da un tratamiento efectivo a la
inconstitucionalidad por omisión puesto que esta se limita a declarar la
existencia de la situación de inconstitucionalidad y cumple con poner en
conocimiento del poder competente dicha situación, pero no prevé ningu-
na otra medida para los casos en que el poder omiso cumpla con expedir
la respectiva norma.
Otra solución que se le da a la inconstitucionalidad por omisión es,
una vez declarada dicha situación, otorgar un plazo para subsanar la
omisión y fijar los lineamientos de su corrección. Por ejemplo, en la
Constitución de Venezuela(25) se establece que la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia puede declarar la inconstitucionalidad del
Poder Legislativo municipal, estatal o nacional, cuando haya dejado de
dictar normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento
de la Constitución, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer
el plazo, y de ser necesario, los lineamientos de su corrección.
Al respecto, se ha puntualizado que la expresión referida a establecer
“los lineamientos de su corrección” no implica que la Sala Constitucional
esté facultada para formular recomendaciones sobre el contenido de leyes
futuras con base en criterios de oportunidad o conveniencia. Sus recomen-
daciones o exhortaciones al legislador deben basarse en la Constitución, y
es aquí donde estribará su autoridad, pues el desconocimiento de esta en
la ley futura puede acarrear su inconstitucionalidad y nulidad(26).
Tal como se advierte, este tipo de solución para la inconstitucionali-
dad por omisión implica un rol muy activo por parte del órgano consti-
tucional pues este es el encargado de establecer los parámetros dentro de
(24) Artículo 103, parágrafo 2 de la Constitución de la República Federativa del Brasil.

(25) Artículo 336, apartado 7 de la Constitución venezolana de 1999.
(26) CASAL H., Jesús M. Ob. cit., p. 81.
89
los cuales debe encuadrarse la norma a ser expedida, pues de lo contrario

corre el riesgo de ser declarada inconstitucional. Así, podemos apreciar
que a través de las denominadas sentencias manipulativas (las cuales no
gozan de aceptación unánime en los diversos ordenamientos jurídicos) el
juez constitucional podrá actuar en estrecha colaboración con el órgano
encargado de expedir la norma de desarrollo constitucional a efectos de
lograr que esta guarde concordancia con la Constitución.
Una tercera solución a la inconstitucionalidad por omisión se da
cuando al declararse la situación se fija el plazo para que esta sea sub-
sanada, si no se cumple dentro del plazo el órgano constitucional inte-
gra el orden normativo y fija un monto de indemnización o resarcimiento
a cargo del Estado(27). Esto es lo que se establece en la Constitución de
la provincia de Río Negro en Argentina, en cuyo artículo 207, inciso 2),
apartado d) se establece que se puede ejercer acción de inconstitucionali-
dad por omisión por quien se considere afectado en su derecho individual
o colectivo. Asimismo, es necesario resaltar el hecho de que el artículo 14
de la referida Constitución establece que los derechos y garantías enume-
rados explícita o implícitamente en ella tienen operatividad directa.
Consideramos que esta es una norma muy avanzada, que le otorga
amplios márgenes de actuación al órgano jurisdiccional en el caso de pro-
ducirse una inconstitucionalidad por omisión. Sobre el particular, se con-
sidera que “esta regla importa el avance más profundo en el control judi-
cial de la mora legisferante en el dictado de normas generales, recogiendo
la doctrina más terminante en la materia”(28).
A continuación nos referiremos a algunas soluciones que se brindan a
la inconstitucionalidad por omisión en determinados Estados de México,
las que han sido consideradas por parte de la doctrina como transgreso-
ras del principio de separación de poderes, puesto que el Poder Judicial o
el órgano constitucional establece lineamientos para la expedición de las
normas objeto de la inconstitucionalidad por omisión.
(27) BAZÁN, Víctor. “Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales:
Una visión de Derecho Comparado”. En: Miguel Carbonell (coordinador). En busca de las normas
ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión. UNAM, México D.F., 2003, p. 276.
(28) SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por
omisión”. En: Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa. Instrumentos de tutela y justicia constitucional.
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. UNAM, México, 2002, p. 611.
90
Así, al igual que en la provincia de Río Negro (con excepción del re-
sarcimiento), en la Constitución del Estado de Veracruz en México, se es-
tablece que en los casos en que el Congreso no haya aprobado alguna ley
o decreto y que dicha omisión constituya una violación a la Constitución,
se le otorga al Congreso un plazo de dos periodos de sesiones para ex-
pedir la norma, y en caso de incumplimiento el Tribunal Superior de
Justicia integrará el ordenamiento normativo, mientras se expide la nor-
mativa faltante.
En el mismo orden de ideas, en la Ley de Justicia Constitucional
Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza se establece que cuando a
juicio del Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado se constate
la existencia de inconstitucionalidad por omisión, lo hará de conocimien-
to del órgano competente para que en un plazo razonable dicte las normas
pertinentes, debiendo dicho Tribunal expedir los principios, bases y re-
glas normativas a regular en atención a su resolución.
Asimismo, es relevante mencionar que de acuerdo al artículo 158 de
la Constitución del Estado de Coahuila de Zaragoza se faculta al Tribunal
Superior de Justicia para resolver de forma definitiva y sin recurso alguno
los conflictos constitucionales, dentro de los que se incluyen los resultan-
tes de las omisiones normativas.
Otra regulación que resulta interesante es aquella plasmada en la
Constitución de Tlaxcala, en la que se dispone que luego de constatar-
se la omisión, se otorgará un plazo no mayor de tres meses para que la
autoridad pertinente expida la norma correspondiente, y que en caso de
incumplimiento se prevé una sanción para la autoridad omisa, que puede
terminar con la destitución.
Como se advierte de las soluciones reseñadas, el papel del órgano ju-
dicial o constitucional resulta gravitante para la solución de los conflictos
constitucionales provenientes de omisiones normativas, puesto que a tra-
vés de sus sentencias interpretativas podrá establecer los lineamientos que
se deben tener en cuenta al expedir la norma necesaria para el desarrollo
de la Constitución, y en algunos casos será el propio juez constitucional
quien podrá llenar el vacío normativo hasta que este sea cubierto por la
autoridad encargada de expedir la norma correspondiente.
91
En tal sentido, consideramos importante prestar atención a estas for-

mas de solucionar la inconstitucionalidad por omisión a efectos de poder
incorporar a nuestro ordenamiento normativo algunos elementos de di-
chas legislaciones, tales como el plazo a la autoridad pertinente para ex-
pedir la norma, la posibilidad de llenar temporalmente el vacío norma-
tivo, el establecimiento de responsabilidad para la autoridad omisa, y la
implementación de un resarcimiento por parte del Estado.
6. El control de las omisiones normativas en la jurispruden-

cia del Tribunal Constitucional peruano
6.1. En los procesos de inconstitucionalidad

Caso hoja de coca II (Exp. N° 0006-2008-PI/TC)
En el presente caso, el presidente de la República solicitó que se de-
clare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N° 022-2008,
emitida por el Gobierno Regional de Puno, debido a que esta vul-
neraba el principio de supremacía constitucional al haber declarado
que la hoja de coca es patrimonio cultural, pues dicha declaración es
competencia exclusiva del Gobierno Central. Asimismo, manifestó
que la referida norma excedía sus alcances al legalizar como zona de
cultivo de coca a todos los valles de la circunscripción; otorgar licen-
cias para la industrialización y comercialización de la hoja de coca; y
solicitar el retiro de la hoja de coca de la lista de estupefacientes de la
Convención Única sobre Estupefacientes de 1961.
Después de efectuar un análisis acerca de las omisiones que vulne-
ran la Constitución, el TC llega a la conclusión de que en el presente
caso se configuró un supuesto de omisión legislativa por delimitación
jurisprudencial del derecho a la identidad cultural desarrollado ante-
riormente en la STC N° 020 y 021-2005-PI (acumulados), donde ya
se había puesto de manifiesto la necesidad de que el Estado actúe re-
conociendo legislativamente las diversas manifestaciones culturales
y tradicionales como la relevancia cultural milenaria del cultivo y la
utilización tradicional de la hoja de coca en el país.
Como consecuencia de la determinación de la existencia de una omi-
sión legislativa, el TC consideró que el legislador estaba obligado a
92
actuar en la próxima legislatura emitiendo una ley que recoja las aspi-
raciones de los pueblos andinos y amazónicos que ven reflejada parte
de su identidad constitucionalmente reconocida en el cultivo, uso y
tratamiento en general de la planta de la hoja de coca.
Consideramos que el TC no debió limitarse a plasmar una considera-
ción respecto a la actuación del legislador frente a la omisión legis-
lativa detectada, sino que en uso de sus atribuciones referidas a velar
por el respeto a la Constitución y a los derechos de las personas, en el
fallo de la sentencia bajo comentario debió exhortar al Congreso para
que en un plazo razonable emita la ley correspondiente, más aún te-
niendo en cuenta que la necesidad de contar con esta ley se estableció
con la expedición de la STC Nº 020 y 021-2005-PI, habiendo transcu-
rrido varios años sin que el legislador actúe, pues resultaba necesario
evitar que continúe la vulneración del derecho a la identidad cultural
de los pueblos.
6.2. En los procesos de control concreto

Las omisiones normativas también pueden ser controladas a través de
procesos de control concreto de la Constitución, puesto que la finalidad
de dichos procesos es la protección de los derechos fundamentales de la
persona. En tal sentido, en caso de que se omita regular una determina-
da situación derivada de un mandato constitucional y ello implique que
se afectarán los derechos de alguna persona, es factible controlar dicha
omisión a través de un proceso de control concreto como, por ejemplo, el
proceso de amparo.
En efecto, a través del proceso de amparo es posible restablecer
las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza de aquellos de-
rechos fundamentales distintos a los protegidos por el hábeas corpus
y hábeas data, precisando el artículo 200, inciso 2 de la Constitución
peruana que tal proceso procede contra el “hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona”, que amenace o vulne-
re tales derechos.
Caso jueces provisionales (Exp. N° 01875-2004-AA/TC)
En la STC N° 01875-2004-AA, del 5 de octubre de 2004, el TC,
dentro de un proceso de amparo, se pronunció sobre un caso de
93
inconstitucionalidad por omisión relativa. El mencionado proceso de

amparo estaba referido a una demanda presentada por doña Liliana
Janet Rodríguez Villanueva y otros, mediante la cual solicitaban que
se extiendan a los magistrados provisionales y suplentes los benefi-
cios establecidos en el Decreto de Urgencia N° 114-2001, de fecha 28
de setiembre de 2001, a través del cual se asignó sumas de dinero, por
concepto de gastos operativos a todos los magistrados titulares desde
octubre de 2001.
Los demandantes fundamentaban su solicitud alegando que el
Decreto de Urgencia N° 114-2001 era discriminatorio y vulneratorio de
sus derechos a la igualdad y a la no discriminación, puesto que conside-
raban que los magistrados provisionales y suplentes tienen los mismos
derechos y obligaciones que los titulares, por lo que no había motivo para
que se les excluya de los alcances del mencionado dispositivo legal.
Al respecto, el TC precisó que la pretensión de los demandantes no
podía ser ventilada en un proceso de amparo, manifestando que el ampa-
ro no es un proceso constitucional mediante el cual se puede declarar un
derecho ni hacer extensivos los alcances de una norma legal a quienes no
están expresamente comprendidos en ella, dado que la finalidad de este
proceso es reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o vulneración
del derecho constitucional.
No obstante dejar establecido que en el presente caso el amparo no
era procedente, el TC consideró necesario ingresar al fondo del asunto a
efectos de establecer si la diferenciación que establecía la norma cuestio-
nada suponía un caso de omisión relativa inconstitucional, al vulnerarse
el principio-derecho a la igualdad.
En tal sentido, el TC arribó a la conclusión de que en el caso bajo
examen, efectivamente el Decreto de Urgencia N° 114-2001 había incu-
rrido en una omisión relativa que vulneraba el principio de igualdad de
un grupo de personas, a quienes se discriminaba de manera implícita, por
el hecho de no ser magistrados titulares. En ese orden de ideas, el TC
manifestó que la norma en cuestión efectuaba un trato diferenciado sin
una justificación objetiva y razonable, pues la función de los magistrados
es administrar justicia en nombre de la nación, sin distinción alguna que
emane de su condición de titular, provisional o suplente. Ello se sustenta
en el hecho de que todos los magistrados tienen los mismos derechos y
94
obligaciones en el desempeño de sus funciones, motivo por el cual los

magistrados provisionales o suplentes tienen derecho a ser tratados en las
mismas condiciones que los magistrados titulares, en respeto de su digni-
dad y del principio de igualdad.
Cabe precisar que al tratarse de un proceso de amparo, el TC no
podía declarar la inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia N° 114-
2001 con efectos erga omnes por haber incurrido en una omisión relativa.
No obstante, a efectos de lograr alguna forma de control de la omisión
normativa, y conforme a sus funciones nomofiláctica y nomotética, ex-
hortó al Poder Ejecutivo a efectos de que subsane la omisión del mencio-
nado decreto de urgencia, incluyendo a los magistrados provisionales y
suplentes como beneficiarios del monto que otorga por gastos operativos.
Como se puede advertir, para controlar los casos en que existen
omisiones normativas que vulneren la Constitución, el TC no solamente
puede valerse de procesos de inconstitucionalidad (que en puridad resul-
taría la herramienta más idónea), sino que cuando no se solicite de mane-
ra expresa la declaración de inconstitucionalidad de una norma que omita
algo, este puede pronunciarse sobre la omisión en cualquier proceso de
control concreto, exhortando al órgano correspondiente la subsanación de
la omisión.
II. Consideraciones finales

El TC a través de su jurisprudencia vinculante cumple una función
integradora del ordenamiento normativo, pues no se limita a señalar
que la regulación de un precepto constitucional no es compatible con la
Constitución, sino que resulta apto para llenar ese vacío por medio de los
criterios y principios de interpretación constitucional, tal como ya lo ha
puesto de manifiesto en su jurisprudencia. De este modo, la jurispruden-
cia del TC constituye una herramienta valiosa para controlar las omisio-
nes normativas que resulten contrarias a la Constitución.
No obstante ello, teniendo en cuenta el funcionamiento del sistema
político peruano y sobre todo la relación existente entre el TC y el legis-
lador, somos conscientes que dejar al primero de estos la regulación de
todas las inconstitucionalidades por omisión normativa (sobre todo en el
caso de las omisiones absolutas) a través de su jurisprudencia no sería
95
el remedio a este problema, tal como lo es en algunos países europeos

como España, Alemania, Italia o latinoamericanos como Colombia, pues
principalmente surgirían obstáculos para que las sentencias expedidas por
el TC sean cumplidas efectivamente, argumentándose, por ejemplo, que
este órgano invade competencias del legislador y, por lo tanto, vulnera el
principio de separación de poderes.
En tal sentido, a efectos de ampliar la efectividad del control consti-
tucional y sobre todo de la fuerza normativa de la Constitución, creemos
que sería necesario efectuar una reforma constitucional tendiente a pre-
cisar mecanismos de regulación para los casos de omisiones normativas,
sin que, necesariamente, ello implique la creación de un proceso autóno-
mo encargado de esta tarea. Dicha regulación deberá señalar cuándo nos
encontramos ante una omisión legislativa que pueda considerarse incons-
titucional y cuál sería el mecanismo idóneo de solucionar este problema.
Asimismo, consideramos que la nueva norma constitucional deberá
distinguir entre omisiones absolutas y relativas, precisando el tratamien-
to a brindarse a cada una de ellas. En cuanto a las omisiones absolutas,
debería establecerse que al denunciarse la existencia de una omisión in-
constitucional el TC señale un plazo para que el legislador dicte dicha
norma, transcurrido el cual, podrá llenar el vacío legislativo a partir de
su jurisprudencia vinculante, de manera provisoria, mientras el legislador
expide la referida norma. De igual manera, resultaría apropiado establecer
un mecanismo por el cual se establezca la responsabilidad de la autoridad
que omite expedir la norma respectiva.
De otro lado, en cuanto a las omisiones relativas, teniendo en cuenta
que están referidas a la vulneración del principio-derecho de igualdad, la
norma de reforma constitucional deberá establecer claramente que el TC,
en virtud a su calidad de supremo intérprete de la Constitución, es el ór-
gano legitimado para que vía sentencia interpretativa complete la norma
discriminatoria, reestableciendo de este modo el derecho de igualdad vul-
nerado. Así también, resultaría valioso que, al igual que en la provincia
de Río Negro, se fije un resarcimiento para aquellas personas que se vean
perjudicadas por la omisión normativa.
96
Multas por conducta
temeraria en los
procesos constitucionales
Razones, supuestos y ejemplos de aplicación
en la jurisprudencia constitucional
Katherine Fiorella Yesquen Lihim(*)
I. Introducción: instituciones tras cinco años del Código

Procesal Constitucional
El Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley N° 28237,
nació con plena efectividad el 1 de diciembre de 2004. A la fecha han
pasado cinco años desde nuestra primera apuesta por una codificación
procesal constitucional, que ha pretendido en diversos aspectos hacer
procesos constitucionales más ágiles, dinámicos y céleres, de cara a la
protección de los derechos fundamentales ante actos u omisiones le-
sivas de ellos, así como garantizar la supremacía normativa de nuestra
Constitución.
No obstante ello, el Código Procesal Constitucional no ha sido el
único objeto de análisis del Derecho Procesal Constitucional en este
tiempo. La magistratura constitucional, y en específico, las resoluciones y
(*) Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunta de docencia del curso de
Derecho Procesal Constitucional en la misma universidad.
97
sentencias emitidas por esta, son las que le dan vida a nuestra regulación
procesal constitucional. Hoy por hoy, sería impensable leer el Código
Procesal Constitucional sin considerar en nuestro análisis la jurispruden-
cia y los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional.
En efecto, solo a manera de ejemplo, se puede mencionar que aspec-
tos como el amparo contra resoluciones judiciales, los procesos constitu-
cionales contra resoluciones emitidas en otros procesos constitucionales
la procedencia del proceso de amparo frente a resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones o del Consejo Nacional de la Magistratura son
algunos temas que han merecido un replanteamiento por la jurisprudencia
constitucional, dándoles de tal manera una interpretación distinta a lo dis-
puesto por el Código Procesal Constitucional, y hasta en algunos casos,
mutando lo dispuesto en este.
Es en este escenario de desarrollo del Código Procesal Constitucional
a través de la jurisprudencia que debemos analizar el tema que nos con-
voca el día de hoy: el de las multas por conducta temeraria previstas por
la normativa referente a los procesos constitucionales. Y es que ha sido la
jurisprudencia la que ha ido delimitando los alcances, supuestos y carac-
terísticas de estas medidas.
En razón de ello, el presente artículo presenta como primera parte,
las principales razones que justifican la imposición de multas por con-
ducta temeraria, analizadas desde la perspectiva del abuso de derecho y
en específico, el abuso procesal. Seguidamente a ello, pretendemos indi-
car cuáles son los supuestos de aplicación de multas previstas en la re-
gulación procesal constitucional al día de hoy, para finalmente analizar
los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional sobre el
particular.
Este breve análisis, no solo pretende dejar en la mente de los lectores
una explicación respecto a las multas establecidas en nuestra regulación
procesal constitucional, sino que también busca crear conciencia respecto
a la actuación debida de las partes en el proceso. Y es que, a nuestro en-
tender, el proceso se crea a partir de la actuación de las partes y el juez,
que como actores principales deben procurar que las actuaciones procesa-
les tengan como finalidad una resolución del caso en particular y la iden-
tificación de la solución al problema planteado, sin pretender la dilación
indebida del proceso.
98
Multas por conducta temeraria en los procesos constitucionales
Creemos que ello debe ser tarea de todos los profesionales del
Derecho y por tal razón, en las siguientes líneas pretendemos incentivar
a que esa perspectiva sea adoptada por mayores profesionales, elimi-
nando progresivamente la imposición de multas por actitudes procesales
temerarias.
1. Razones para la imposición de multas

Antes de analizar la aplicación de multas en los procesos constitucio-
nales por actuación temeraria de las partes, quisiéramos esbozar algunos
criterios que ayudarán a entender cuál es la razonabilidad de la aplicación
de estas medidas. Es decir, cuáles son las razones que habilitan la aplica-
ción de estas.
En ese sentido, debemos empezar indicando que una de las razones
principales de imposición de una multa es el abuso de derecho ejercido.
Para empezar dicha idea, debemos tener claro que el abuso de derecho se
encuentra proscrito en nuestro ordenamiento, específicamente en el artí-
culo 103 de nuestra Constitución, cuando este señala en su último párrafo
que “La Constitución no ampara el abuso de derecho”.
Al respecto, la proscripción del “abuso de derecho” es de entera apli-
cación a la rama procesal, dado que la noción misma del concepto implica
el ejercicio desmedido de un derecho previamente reconocido, causando
un perjuicio y daño en la esfera subjetiva de otros individuos. En efecto,
tal como señala Espinoza Pereda “Con el reconocimiento de la teoría del
abuso de derecho se tiende a evitar que con el ejercicio de las libertades
y prerrogativas, el titular de las mismas actúe desaprensivamente, como
si fuera el único en el universo, prescindiendo o ignorando los intereses
de otros”(1). O como sostiene Priori Posada, “(…) el presupuesto para que
estemos ante un caso de abuso del derecho es que este exista y que quien
lo ejerza sea su titular, caso contrario, no estaríamos ante una hipótesis
del abuso de derecho, sino de otro tipo de ilícito”(2).
(1) ESPINOZA PEREDA, Víctor Raúl. “La prohibición del abuso procesal como instrumento de racionali-
zación del tiempo en el proceso civil”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 73, Gaceta Jurídica, Lima,
marzo de 2007, p. 240.
(2) PRIORI POSADA, Giovanni. “El principio de buena fe procesal, el abuso del proceso y el fraude pro-
cesal”. En: Derecho & Sociedad. Revista editada por la Asociación Civil de Derecho & Sociedad de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año XIX, N° 30, Lima, 2008.
99
Remitiendo dicha concepción al campo procesal, entonces, entende-

mos que el “abuso del derecho” se configura como un “abuso procesal”,
que resulta contrario al ejercicio legítimo de derechos fundamentales de
carácter procesal y que deviene en una distorsión del proceso causando
un perjuicio a este y a la administración de justicia.
Asimismo, como parte de este “abuso procesal” se pueden encontrar
las siguientes manifestaciones: el abuso del proceso, así como el abuso en
el proceso(3). En efecto, tal como sostiene Espinoza Pereda, ejemplos del
abuso del proceso son los procesos innecesarios o inútiles, los procesos
claramente infundados, los procesos desviados y los procesos excesivos.
Este tipo de procesos identificados por el mencionado autor son
también plenamente identificables en algunos casos de distorsión de los
procesos constitucionales. Así pues, podemos encontrar que el Código
Procesal Constitucional se ha encargado de incluir disposiciones que
tienen por objeto impedir el análisis en el seno de los procesos consti-
tucionales, de conflictos que carezcan de un contenido constitucional-
mente protegido de algún derecho fundamental, regulando tales su-
puestos como manifiestas causales de improcedencia que derivan en un
rechazo in limine de la demanda (artículo 5, inciso 1 del Código Procesal
Constitucional). En tal sentido, el Código Procesal Constitucional ha bus-
cado eliminar que los procesos constitucionales se conviertan en procesos
innecesarios o inútiles, cuando de la interposición de la demanda se evi-
dencie que la materia en discusión no pertenezca estrictamente al conte-
nido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.
Por su parte, los abusos en el proceso se refieren al “(…) ejercicio
abusivo del derecho de defensa, en los diversos momentos o etapas de
un proceso en curso”(4). Al respecto, conviene citar lo planteado por el
profesor Priori Posada cuando señala algunos casos de “(…) abuso del
derecho que se presentan en el marco de los procesos”(5). Así por ejem-
plo, menciona sobre el derecho de defensa que “(…) el abuso del derecho
de defensa se presentará en todos aquellos casos en los que el titular de
dicho derecho utilice medios de defensa que le confiere el ordenamiento
(3) ESPINOZA PEREDA, Víctor Raúl. Ob. cit., p. 245.

(4) Ibídem, p. 246.
(5) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 331.
100
jurídico para conseguir intencionalmente, fines u objetivos distintos a

aquellos previstos legalmente para cada medio de defensa, generando un
daño ilícito a su contraparte”. Así también sostiene el referido profesor
que pueden evidenciarse supuestos de abuso en el marco de procesos
cuando se ofrecen medios probatorios con propósitos dilatorios o cuando
se interponen medios de impugnación con los mismos propósitos(6).
Planteadas estas ideas preliminares, conviene ahora continuar el aná-
lisis manifestando que los supuestos de abuso procesal se presentan a tra-
vés de conductas temerarias, que han sido descritas en el artículo 112 del
Código Procesal Civil. El referido artículo indica que se considera que
ha existido temeridad o mala fe (i) cuando sea manifiesta la carencia de
fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugna-
torio; (ii) cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;
(iii) cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;
(iv) cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente
ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; (v) cuando se obstruya
la actuación de medios probatorios; (vi) cuando por cualquier medio se
entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y, (vii) cuan-
do por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generan-
do dilación. La aplicación de estos supuestos ha sido materia de análisis
por parte del Tribunal Constitucional(7). Asimismo, deberá entenderse, tal
como indica el Tribunal Constitucional que:
“(…) ‘temeridad’, siguiendo la literalidad del término, supone la
acción arriesgada, a la que no procede un examen meditado sobre los
peligros que puede acarrear a los medios de sortearlos; esto implica
que en un proceso judicial el mismo sea accionado sin fundamento y
con notoria mala fe”(8).
Al respecto, nos parece importante advertir que el juez constitucional
deberá analizar detenidamente los casos en los que pueda evidenciarse
una manifestación del abuso procesal a través de una actitud temeraria de
los litigantes, a la luz del contenido constitucionalmente protegido de los
(6) Ibídem, p. 332.

(7) Resolución N° 04299-2008-PHC/TC. F. j. 7. Así también la Resolución N° 02018-2009-PHC/TC.
F. j. 8.
(8) Resolución Nº 1911-2009-PHC/TC. F. j. 9.
101
derechos de defensa, doble instancia o prueba. Y es que deberá diferen-

ciarse claramente los supuestos del abuso procesal de aquellos en los que
se realice un ejercicio legítimo de los derechos fundamentales de carácter
procesal mencionados previamente. De lo contrario, bajo un inadecuado
análisis de los parámetros del “abuso procesal”, podríamos vulnerar di-
chos derechos. En tal sentido, consideramos que el contenido constitucio-
nalmente protegido de estos derechos fundamentales es el principal lími-
te para el análisis que efectúa el juez constitucional, al calificar un acto
como parte de la conducta temeraria de un litigante.
Ahora bien, también es necesario evaluar todas estas ideas a la luz de
la regulación actual de nuestros procesos constitucionales. Y es que el de-
sarrollo de las instituciones al interior de estos procesos debe informarse
en su totalidad por la urgencia de protección que merece un derecho fun-
damental vulnerado y consecuentemente, la protección del orden cons-
titucional. Si ese es el horizonte al cual los jueces constitucionales y las
partes en el proceso deben orientarse, entonces, cualquier dilación injus-
tificada o mecanismo procesal utilizado indebidamente, no solo acarrea
la prolongación de vulneración del derecho fundamental en sí (es decir,
la dimensión subjetiva del proceso constitucional) sino además la vulne-
ración y el desconocimiento de la tutela de urgencia que debe ser carac-
terística esencial de estos procesos (la dimensión objetiva de los procesos
constitucionales) y, consecuentemente, el orden objetivo constitucional. A
nuestro entender, la aplicación de multas a las partes en el proceso consti-
tucional por conductas temerarias no solo protege el ámbito subjetivo de
los derechos fundamentales, en el entendido de haber verificado una
actividad del litigante fuera del marco de los derechos procesales que
ocasiona un daño innecesario a la otra parte, sino que a su vez protege las
funciones de los procesos constitucionales como garantías de protección
efectiva en un Estado Constitucional de Derecho(9).
Por tanto, cuando una persona con actitud temeraria inicia un pro-
ceso constitucional sin justificación alguna y con pleno conocimiento de
la materia que debe evaluarse en un proceso de tal naturaleza, detiene la
(9) Así, por ejemplo, lo reconoce el Tribunal Constitucional cuando manifiesta que “(…) el abuso de los
procesos constitucionales no solo constituye un grave daño al orden objetivo constitucional, sino tam-
bién a la tutela de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos”. Ello, ha sido mencionado en
la Resolución recaída en el Expediente N° 3409-2009-PHC/TC. F. j. 3.
102
impartición de justicia que otras personas necesitan realmente, por encon-

trarse en una situación de vulneración de derechos fundamentales, sin una
protección urgente. Dadas dichas circunstancias, es totalmente merecedor
de multa aquel que retarda tal impartición, en desmedro de aquellos casos
en los que verdaderamente se han vulnerado derechos fundamentales.
Por otro lado, el análisis de las multas en los procesos constitucio-
nales no solo debe restringirse a la conducta de las partes en el proceso,
sino también a la capacidad de identificación de tales supuestos por parte
del director del proceso, es decir, el juez constitucional.
Ello resulta de suma importancia, dado que el juez al identificar e im-
poner las multas a los abogados litigantes que incurren en manifiesta te-
meridad, da un aviso a los demás litigantes y abogados sobre cómo debe
ser su actuación y análisis cuando se pretenda interponer una demanda en
un proceso constitucional, y sobre cómo debe ser su actividad al interior
de tales procesos. Es decir, las multas constituyen claras medidas disua-
sivas respecto a aquellos litigantes que osen interponer un proceso cons-
titucional sin justificación y sustento alguno, o que pretendan utilizar los
mecanismos procesales para fines distintos a los que fueron creados. Ello,
nace precisamente de la capacidad del juez de dirigir el proceso, en virtud
del principio de dirección del proceso contemplado en nuestra regulación
procesal constitucional, y lograr con ello que las partes adecuen su actua-
ción a los fines del proceso constitucional.
2. Supuestos de aplicación de multas según la regulación pro-

cesal constitucional
Una vez analizadas las razones principales para la aplicación de mul-
tas en los procesos constitucionales, debemos identificar cuáles son los
supuestos de aplicación de estas según la legislación correspondiente a
los procesos constitucionales, para a partir de ello analizar cuál ha sido la
interpretación de tales supuestos en la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional.
En ese sentido, de la revisión a dicha normativa podemos encontrar
tres supuestos de aplicación de multas:
1. Un primer supuesto son las multas coercitivas impuestas por el
juez constitucional, a fin que el responsable del acto lesivo cumpla,
103
efectivamente, con los mandatos establecidos en las sentencias cons-

titucionales. Este supuesto ha sido establecido por el artículo 22 del
Código Procesal Constitucional, que indica sobre el particular lo si-
guiente: “(…) La sentencia que ordena la realización de una presta-
ción de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cum-
plimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la
magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de mul-
tas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsa-
ble (…)”.
2. Un segundo supuesto es el pago de costas y costos al demandante
cuando la demanda sea desestimada por el juez constitucional. A ello,
habría que agregar que no solo se debe configurar este supuesto para
decidir la imposición del pago de costas y costos del proceso, sino que
además se requerirá que el demandante haya actuado con manifies-
ta temeridad. Así, el artículo 56 del Código Procesal Constitucional
establece que “Si la sentencia declara fundada la demanda, se impon-
drán las costas y costos que el juez establezca a la autoridad, funcio-
nario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el
juez, este podrá condenar al demandante al pago de costas y costos
cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. (…)”. Cabe in-
dicar que para nosotros el supuesto de pago de costas y costos del
proceso sí constituye una multa, toda vez que no castiga únicamente
la improcedencia del caso en concreto, sino la temeridad utilizada por
la parte demandante.
3. Un tercer supuesto de aplicación de multas lo encontramos en el
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, aprobado por
Resolución Administrativa N° 095-2004-P/TC. En efecto, este tercer
supuesto hace referencia al proceso constitucional llevado a cabo en
el seno del Tribunal Constitucional, es decir, aquellos casos de
amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento puestos en cono-
cimiento del Tribunal Constitucional a través del recurso de agravio
constitucional, así como los procesos de inconstitucionalidad y com-
petenciales analizados directamente en esta instancia. Al respecto, es
el artículo 49 del reglamento en mención el que establece este supues-
to, señalando lo siguiente: “(…) El Tribunal puede imponer multas a
cualquier persona, investida o no de función pública, que incumpla
104
los requerimientos de comportarse con sujeción a lo dispuesto en el

artículo 109 del Código Procesal Civil. Las multas pueden ser de 10
a 50 unidades de referencia procesal. Lo recabado por concepto de
multas constituye recursos propios del Tribunal Constitucional”.
Por su parte, el Código Procesal Civil señala en su artículo 109 cuáles
son los deberes de las partes, abogados y apoderados en el proceso,
indicando dicho artículo que las partes deberán (i) proceder con vera-
cidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones
en el proceso, (ii) no actuar temerariamente en el ejercicio de sus de-
rechos procesales, (iii) abstenerse de usar expresiones descomedidas
o agraviantes en sus intervenciones, (iv) guardar el debido respeto al
juez, a las partes y a los auxiliares de justicia, (v) concurrir ante el
juez cuando este los cite y acatar sus órdenes en las actuaciones judi-
ciales; y, (vi) prestar al juez su diligente colaboración para las actua-
ciones procesales, bajo apercibimiento de ser sancionados por incon-
ducta con una multa no menor de tres ni mayor de cinco unidades de
referencia procesal.
Por expresa mención del Código Procesal Constitucional, el artículo
109 del Código Procesal Civil se hace aplicable a los procesos cons-
titucionales, debiendo las partes atender estos parámetros de conduc-
ta al interior del proceso, de tal manera que el proceso constitucional
respete las garantías del debido proceso de los litigantes y los princi-
pios procesales como el de celeridad.
Ahora bien, los supuestos que verificaremos en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional son el segundo y tercer supuesto, en atención a
que en aquellos se puede comprobar la conducta obstruccionista o indebi-
da de las partes a fin de llegar a una resolución del caso en particular. El
primer supuesto relacionado a las multas coercitivas para el cumplimien-
to de las sentencias responde a una lógica distinta, en la que ya existe
pronunciamiento de la magistratura y en la que no obstante dicho pronun-
ciamiento no logra verificarse el cumplimiento de este. Entonces, descri-
tos los mencionados supuestos, pasaremos a detallar la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional que se ha ocupado sobre la materia.
105
3. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre multas

Una de las primeras sentencias en las que el Tribunal Constitucional
se pronunció respecto a la actuación de las partes en el proceso constitu-
cional fue la sentencia recaída en el Expediente N° 6712-2005-HC/TC,
en el que se analizó el hábeas corpus planteado por la defensa de Magaly
Medina, ante el proceso penal referido a las llamadas “prostivedetes”. En
dicho caso, el Tribunal Constitucional efectuó un detallado análisis res-
pecto a la postura planteada por la parte demandante, a fin de verificar si,
efectivamente, el derecho a la prueba alegado había sido vulnerado en su
contenido constitucionalmente reconocido.
Al respecto, el Tribunal Constitucional declaró que los hechos ale-
gados por la parte demandante no formaban parte del contenido del de-
recho a la prueba, declarando de tal manera improcedente la demanda en
atención a lo dispuesto por el artículo 5, inciso 1) del Código Procesal
Constitucional. Aunado a ello, el Tribunal Constitucional, con criterio
que compartimos, evaluó la conducta de la parte demandante en función
al deber de actuar correctamente al interior del proceso. En ese sentido,
señaló lo siguiente:
“Según el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, los procesos constitucionales tienen como fin la vi-
gencia efectiva de los derechos fundamentales de la persona. En
conjunción con ello, estos procesos deben ser desarrollados sobre la
base de un principio como es la celeridad, tal como lo señala el ar-
tículo III del mismo cuerpo normativo. Sobre esta base, correspon-
de a este Colegiado tutelar los derechos a las personas en un tiem-
po adecuado. En un análisis objetivo de esta afirmación, queda claro
que no podrá permitirse actuaciones procesales que lo único que
buscan es, antes que proteger derechos, crear supuestos temerarios
asentados en la irreflexión y osadía, con el único propósito, tal como
se constata en el petitorio de la demanda, de demorar la conclusión
final del proceso originario. Por más tutelar que sea la función del
Tribunal Constitucional, no puede permitirse que se utilice dispendio-
sa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposi-
ción cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención
de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como
el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría
106
haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones

como la realizada por los recurrentes. Al respecto, según el artículo
56 del Código Procesal Constitucional, se podrá condenar al pago de
costas y costos al demandante cuando se incurra en manifiesta teme-
ridad. Si bien la norma está relacionada con los procesos de ampa-
ro, este Tribunal estima oportuna su utilización para el caso de autos,
pues una interpretación extensiva coadyuvará a que los fines de los
procesos constitucionales (proscripción de procesos no céleres) sean
cumplidos. Este Colegiado considera, asimismo, que para que haya
una verdadera protección objetiva y cuando las circunstancias así lo
obliguen, es pertinente imponer multas, y no solo para los demanda-
dos, sino cuando medie mala fe por parte de los demandantes”(10) (re-
saltado nuestro).
Así, en dicho caso, el Tribunal Constitucional dispuso en su parte
resolutiva:
“DISPONER la sanción a los recurrentes de la multa de 20 URP, im-
poniéndoles el pago de costas y costos del proceso como consecuen-
cia de su actuación temeraria al presentar una demanda absolutamente
inviable”(11).
Como puede evidenciarse, el Tribunal Constitucional en el mencio-
nado caso dispuso el pago por la parte demandante, de una multa cuan-
titativamente alta, al comprobar la manifiesta temeridad de su actua-
ción, dado que presentó una demanda de hábeas corpus manifiestamente
improcedente.
Al respecto, conviene resaltar dos elementos presentados por el
Tribunal Constitucional en esta sentencia. El primero de ellos, se en-
cuentra referido a la atención del carácter de urgencia de los procesos
constitucionales y la protección de este carácter cuando se utiliza la im-
posición de una multa. En efecto, nos parece acertado que el Tribunal
Constitucional identifique que los procesos constitucionales nacen para
otorgar una tutela urgente y célere, y que encontrar conductas que no
atiendan dicho propósito merecen una sanción, dado que obstaculizan
(10) STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC. F. j. 65.

(11) STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Numeral 5 de la parte resolutiva.
107
la impartición de justicia constitucional. Y es que, como manifiesta el

Tribunal Constitucional, el tiempo invertido al analizar demandas ma-
nifiestamente improcedentes puede ser invertido en casos que realmente
necesiten esta protección.
Un segundo punto que debe resaltarse de esta sentencia es la utiliza-
ción de una institución prevista para el proceso de amparo en el proceso
de hábeas corpus. Sobre el particular, consideramos que dicha aplicación
responde a un criterio informalista con la finalidad de interpretar las ins-
tituciones procesales con una mirada protectora de los derechos funda-
mentales. Es así que si bien el proceso de hábeas corpus no prevé en su
regulación específica un artículo similar como sucede en el caso del pro-
ceso de amparo, ello no es óbice para utilizarlo en su seno, siempre que
pretenda interpretar las instituciones del proceso para proteger en mayor
medida los derechos fundamentales y, asimismo, el carácter objetivo de
los procesos constitucionales.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional también ha tenido ocasión de
pronunciarse respecto a la actuación de los abogados litigantes y al deber
que estos deben guardar con la impartición de justicia, sobre todo, cuan-
do se trata de procesos constitucionales. Así, el Tribunal Constitucional
manifestó que:
“A efectos de erradicar este tipo de prácticas, que atiborran los des-
pachos judiciales con demandas sin ningún sustento fáctico ni jurí-
dico, este Tribunal ha asumido la firme determinación de ejercer sus
potestades y competencias, a efectos de impedir este tipo de actua-
ciones de parte de algunos abogados, que con este tipo de comporta-
mientos, contrarios a la ética profesional y al propio sistema jurídico,
pretenden socabar la atención oportuna de las auténticas demandas
de justicia constitucional. (…) El Estado Constitucional requiere la
participación del conjunto de la sociedad en la vigilancia de los va-
lores y principios en que se inspira y, de manera especial, requiere
de un compromiso de lealtad con estos principios de parte de quienes
ejercen la profesión de la abogacía como sujetos dotados de conoci-
mientos y pericias en la técnica jurídica (…). Si quienes están for-
mados en el conocimiento del derecho utilizan estas capacidades para
engañar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para
obstaculizar la prestación del servicio de justicia por parte del Estado,
108
entonces su actuación constituye un claro desafío para la realización

misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe
merecer una oportuna actuación de parte de los poderes públicos y, en
especial, de parte de los Tribunales quien son los mejores observado-
res de su desenvolvimiento”(12).
De esta manera, al comprobar la actitud temeraria de los demandan-
tes y de sus abogados respecto a la interposición de una demanda de am-
paro manifiestamente improcedente, el Tribunal Constitucional indicó lo
siguiente:
“(…) este Colegiado considera que la conducta temeraria no solo
debe imputarse a la parte demandante sino también al abogado que
autorizó el escrito de demanda y los sucesivos recursos. En tal sen-
tido y conforme a lo que prevé el artículo 56 del Código Procesal
Constitucional, este Tribunal impone el pago de los costos procesales
conforme a la liquidación que se establezca en la etapa de ejecución
de la presente sentencia, la misma que deberá ser pagada por la de-
mandante, estableciéndose además, por concepto de multa y conforme
al artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el pago de 10
URP que deberá ser abonado por el abogado o por los abogados que
autorizaron los escritos desde la etapa de postulación y hasta el recur-
so que dio origen a la presente sentencia y en forma solidaria”(13)(14).
Otro ejemplo interesante de actitud temeraria es la planteada en la
resolución recaída en el Expediente N° 1911-2009-PHC/TC, en el que
el Tribunal Constitucional identificó 19 casos similares planteados por
una litigante, a fin de desconocer decisiones emitidas válidamente por el
(12) STC Exp. Nº 8094-2005-AA/TC. FF. jj. 7 y 8.

(13) STC Exp. Nº 8094-2005-AA/TC. F. j. 10.
(14) Respecto a este pronunciamiento en particular, quisiéramos detenernos en la aplicación de la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial por parte del Tribunal Constitucional. Al respecto, no nos queda claro la necesi-
dad de aplicación de dicho cuerpo normativo a un proceso constitucional por dos razones. La primera,
porque no es necesaria dicha remisión si es que existe una regulación específica en el Código Procesal
Constitucional respecto a la imposición de una multa cuando se evidencie una actitud temeraria del
demandante. Ello, solo se justificaría en caso de un vacío o defecto del Código Procesal Constitucional,
tal como dispone el artículo IX del Título Preliminar del mencionado Código. La segunda, es que la
ley en mención, es de aplicación a los procesos llevados a cabo en el seno del Poder Judicial, y no del
Tribunal Constitucional. Por tanto, no resultaría aplicable cuando el Tribunal Constitucional quisiera
imponer una multa, aplicando de tal manera lo que dispone el Código Procesal Constitucional de mane-
ra específica.
109
Poder Judicial. Como consecuencia lógica de tal escenario, el Tribunal

Constitucional declaró improcedente la demanda por aplicación del ar-
tículo 5, inciso 1) del Código Procesal Constitucional, imponiendo una
multa de 20 unidades de referencia procesal a la accionante, por su evi-
dente actuación temeraria en el proceso constitucional, considerando los
antecedentes de 19 casos planteados con dicha finalidad.
Es de resaltar de estas dos últimas resoluciones referidas que el
Tribunal Constitucional advierte la importancia del rol de los abogados li-
tigantes en los procesos constitucionales. Así, la magistratura constitucio-
nal no solo velaría por la oportuna protección de un derecho fundamental
vulnerado, o por la realización tangible del principio de supremacía cons-
titucional, sino que además, a fin de lograr tales objetivos, se preocupa
que el ejercicio del derecho sea acorde y se encuentre inmerso en lo que
significa un Estado Constitucional, en el que el respeto de los derechos
ajenos constituye pauta basilar. Por ello, compartimos que el Tribunal
Constitucional evidencie la manera en que un abogado debe ejercer su
profesión, no solo por la razón esbozada previamente, sino también en
atención a que los procesos constitucionales deben ser utilizados para los
fines que fueron creados, y no para ser instrumentos tergiversados por la
mala praxis jurídica.
Así por ejemplo, podemos citar también la resolución recaída en el
Expediente N° 00183-2007-AA/TC, en la que el Tribunal Constitucional,
además de establecer el pago de las costas y costos del proceso a la
parte demandante, condenó a su abogado con el pago de 10 unidades
de referencia procesal, identificándolo incluso con su número de regis-
tro de CAL, y ordenando la notificación de la resolución al Colegio de
Abogados para los fines que estime conveniente. Ello se debió a que el
Tribunal Constitucional identificó en dicho caso lo siguiente:
“En el presente caso la recurrente, en un claro intento de inducir a
error a los órganos judiciales, ha interpuesto el presente proceso de
amparo, cuestionando tanto la resolución de primera instancia como
su confirmatoria, de fecha 15 de setiembre de 2003, pese a que a la
fecha de presentación de la demanda de amparo la misma resolución
que ahora se cuestiona también había sido impugnada en el mismo
proceso vía recurso de casación, la que al ser resuelta en forma
110
desfavorable a la actora había sido luego impugnada por separado

y en la misma fecha en otro proceso de amparo, el mismo que tras
ser rechazado en las dos instancias del Poder Judicial ingresó a este
Tribunal con el N° 09300-2007-AA/TC. Debe advertirse, además,
que en ambos procesos de amparo el abogado que autoriza tanto la
demanda como los demás escritos y recursos es el mismo, lo que con-
firma la mala fe y temeridad con que ha actuado en el ejercicio pro-
fesional, pretendiendo lograr dos sentencias respecto de una misma
pretensión, vinculada al mismo proceso y con las mismas partes”(15).
Como puede evidenciarse, existen supuestos de manifiesta temeri-
dad que deben ser amonestados por la magistratura constitucional, como
el caso planteado. Precisamente para estas situaciones es que el Código
Procesal Constitucional prevé la aplicación de estas multas, como suce-
de en los procesos ordinarios. Similares supuestos se presentaron en las
sentencias recaídas en los Expedientes N° 473-3007-HC/TC y N° 6269-
2006-AA/TC.
Otro criterio establecido por el Tribunal Constitucional para deter-
minar la imposición de una multa es el caso en el que el abogado de-
mandante no demuestra una mínima diligencia en la interposición de su
demanda, haciendo que esta no se sustente de manera adecuada. Este es
el caso de la resolución recaída en el Expediente N° 8823-2006-AA/TC,
en el que el Tribunal Constitucional dispuso el pago de costas y costos
procesales, dado que:
“(…) el recurrente no ha acreditado las supuestas violaciones a sus
derechos que se habrían consumado con la resolución que cuestiona.
En todo caso, se ha limitado a referir una supuesta ‘calificación defec-
tuosa’ del recurso de casación (punto segundo de la demanda), invo-
cando, como sustento de los supuestos derechos violados, un inexis-
tente artículo 37, inciso 16, de la Constitución (fojas 11 del primer
cuaderno), lo que denota no solo falta de diligencia profesional del
abogado que autoriza la demanda, sino una actitud temeraria respecto
de la cual debe llamarse la atención a efectos de que en el futuro no
se incurra en las mismas maniobras”(16).
(15) Resolución Nº 00183-2007-AA/TC. F. j. 3.

111
Los casos previamente mencionados hacen referencia a la aplicación

de multas por manifiesta temeridad procesal, con relación al segundo su-
puesto planteado en líneas anteriores (es decir, el pago de costas y costos
del proceso, cuando se declara la improcedencia de la demanda y se evi-
dencie la temeridad con la que ha actuado el demandante).
Una vez presentados los casos relacionados a los mencionados su-
puestos, cabe indicar que el tercer supuesto planteado, es decir, la apli-
cación de multas en virtud del artículo 49 del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional, también ha sido objeto de pronunciamiento por
parte de este.
Así pues, en la Resolución recaída en el Expediente N° 5957-2006-
AA/TC, el Tribunal Constitucional haciendo uso del artículo previamente
indicado, sancionó a cuatro abogados con 10 unidades de referencia pro-
cesal, evidenciando que:
“(…) en los escritos N°s 13, 14, 15 y 16 se han usado expresiones
descomedidas y agraviantes sin guardar el debido respeto al juez. Así,
por ejemplo, en su escrito N° 13, consigna frases como ‘el Tribunal
Constitucional (...) sustentó su resolución en base a un argumento
ambiguo y fraudulento’, ‘en la Resolución se aprecia que el Tribunal
Constitucional, en flagrante parcialización con la demandada, y pre-
varicando’; en su escrito N° 14 consigna frases como ‘el Tribunal
Constitucional, en flagrante prevaricato’; en su escrito N° 15 ‘la reso-
lución ha sido proyectada dolosa y fraudulentamente’, ‘en conclusión
la Resolución final expedida por el Tribunal Constitucional , es dolosa
y fraudulenta’: en su escrito N° 16 ‘incurrieron en dolo y fraude’”(17).
En efecto, tal como indicáramos en líneas anteriores, el Tribunal
Constitucional también se encuentra facultado para interponer multas
cuando se verifique la temeridad con la que actúan las partes en el
seno de los procesos constitucionales conducidos ante el TC. Por ello,
nos parece acertado que en el presente caso se aplique una sanción
de tal naturaleza, toda vez que el ejercicio del derecho no implica la
calificación de la conducta de los jueces o personas llamadas para re-
solver la controversia. Por el contrario, la actitud de las partes en el
112
proceso debe enmarcarse en un ámbito de colaboración hacia el juez,

con miras a resolver el asunto en el menor tiempo posible.
II. Reflexiones finales: dejemos de dar razones a la justicia

para imponer multas por conductas temerarias
De lo expuesto en el presente artículo, no nos queda más que decir
que las multas por conducta temeraria no serían aplicables si es que real-
mente se asume el rol de profesionales del Derecho al servicio de la im-
partición de justicia.
Cierto es que la regulación procesal, entre ellas, la regulación proce-
sal constitucional, advierte la presencia de malos elementos en el ejercicio
del Derecho, supuestos ante los cuales el ordenamiento debe dar respues-
ta sancionando y multando la realización de malas actuaciones procesa-
les. Pero cierto también es que no tendríamos materia de análisis para el
presente artículo si es que no se presentaran supuestos reales y comunes
de actuación temeraria. Como mencionáramos en un principio, la idea de
presentar estas reflexiones tuvo por propósito inducir a los abogados a
realizar una buena práctica procesal, atendiendo a los fines de los proce-
sos, y con especial importancia buscando el cumplimiento de los fines de
los procesos constitucionales, dado que obviarlos vaciaría de contenido a
estos y, consecuentemente, no podría brindarse una justicia célere y rápi-
da cuando un derecho fundamental así se requiera. Esperamos entonces
que el objetivo planteado haya sido asimilado por nuestros lectores.
113
Reglas específicas de los
procesos constitucionales
incorporadas por el
Tribunal Constitucional
El desarrollo jurisprudencial
del amparo y el
Omar Cairo Roldán(*)
I. Introducción
El Código Procesal Constitucional determinó un cambio trascenden-
te para el amparo en el Perú. Sobre la base de considerar a este proceso
como un instrumento de protección urgente de los derechos de las perso-
nas, este ordenamiento estableció la subsidiariedad del amparo e introdu-
jo instrumentos procesales dirigidos a lograr su efectividad.
Sin embargo, la apreciación de este cambio resulta incompleta si no
se tiene en cuenta el tratamiento que el máximo órgano de justicia consti-
tucional peruano ha brindado a las instituciones contenidas en el ordena-
miento procesal constitucional actualmente vigente. Por eso, a continua-
ción, revisaremos el desarrollo realizado por el Tribunal Constitucional de
las siguientes figuras reconocidas en el Código Procesal Constitucional:
el amparo subsidiario, la represión de actos homogéneos, la sentencia
ampliatoria, la actuación inmediata de la sentencia de primer grado y el
amparo contra resoluciones judiciales.
(*) Profesor ordinario asociado de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal. Abogado asociado del Estudio Monroy Abogados.
117
II. El amparo subsidiario

El amparo subsidiario se encuentra establecido en el artículo 5,
inciso 2) del Código Procesal Constitucional(1). Esta norma prescribe que
los procesos constitucionales –entre estos, el amparo– son improcedentes
cuando existan vías procedimentales específicamente satisfactorias para
la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo
cuando se trate del proceso de hábeas corpus.
Respecto de esta regla de subsidiariedad, en la sentencia del
Expediente N° 0206-2005-PA/TC (f. j. 6), el Tribunal Constitu-cional
afirmó que al demandante la corresponde “la carga de la prueba para de-
mostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restable-
cer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso
judicial ordinario de que se trate”(2). Posteriormente, en la sentencia del
Expediente N° 01387-2009-PA/TC (f. j. 3), el Tribunal precisó que esta
causal de improcedencia solamente será aplicada “cuando existan otros
procesos judiciales que en la práctica sean rápidos, sencillos y eficaces
para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo”, y afir-
mó que “en caso contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye
la vía idónea y satisfactoria para resolver la controversia planteada”.
El criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia
del Expediente N° 01387-2009-PA/TC significa que, cuando el deman-
dante justifique ante el juez constitucional que los instrumentos proce-
sales propios del amparo son indispensables para la protección urgente
del derecho constitucional que invoca, solamente se podrá declarar im-
procedente su demanda cuando, dentro del ordenamiento jurídico, exista
otro proceso que cuente con herramientas procesales que permitan obte-
ner una protección igualmente efectiva a la que brinda el amparo. Los

“Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
(…).
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus.
(…)”.
(2) En: El precedente constitucional (2005-2006). Sentencias, sumilla e índices. Edgar Carpio Marcos -
Pedro P. Grández Castro (coordinadores), Palestra, Lima, 2007, p. 188.
118
El desarrollo jurisprudencial del amparo y el Tribunal Constitucional
instrumentos procesales del amparo que hacen posible esta protección

efectiva son, entre otros, la sumarización cognitiva, la sumarización pro-
cedimental, la flexibilización de las exigencias formales y la actuación
inmediata de la sentencia de primer grado.
Con base en el criterio descrito, en la sentencia del Expediente
Nº 01387-2009-PA/TC (f. j. 4), el Tribunal Constitucional afirmó que el
proceso especial previsto en la Ley N° 27584 (Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo) no podía ser calificado como la vía igual-
mente satisfactoria para revolver la controversia planteada, materia de
dicho expediente. Según el Tribunal, este proceso especial no constituía
una vía igualmente satisfactoria porque “a diferencia de la regulación
actual del proceso de amparo, incluye la participación del Ministerio
Público, lo cual no asegura que dicho proceso sea verdaderamente una
manifestación de la tutela de urgencia (sumarización del proceso)”.
En Colombia, la acción de tutela (nombre colombiano del amparo)
también tiene carácter subsidiario, en virtud de lo dispuesto por el nume-
ral 1 del artículo 6 del Decreto N° 2591 de 1991(3). Para la calificación
de los recursos o medios de defensa judiciales cuya existencia hace im-
procedente a la acción de tutela, la Corte Constitucional colombiana ha
empleado un criterio similar al utilizado por el Tribunal Constitucional
del Perú, según explica Javier Henao Hidrón en los siguientes términos:
“Complementa este pensamiento la misma Corte cuando, en aras de
delimitar las competencias, sostiene que así como la Constitución
Política no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela,
para la protección de los derechos de rango legal, tampoco permite
la protección recortada de derechos constitucionales fundamentales
por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias, pues
‘no siempre que se presenten varios mecanismos de defensa judicial,
la tutela resulta improcedente’; en esta última eventualidad, el juez
de tutela debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la
(3) Decreto Nº 2591 de 1991 (Colombia)

“Artículo 6.- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como meca-
nismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada
en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
(…)”.
119
demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, re-

sultan debidamente incluidos todos los aspectos relevantes para la protec-
ción eficaz y completa de aquel derecho vulnerado, pues de no ser así, la
acción de tutela será la vía procesal prevalente (Sentencias T-124 y T-181
de 1993 y T-286 de 1995)”(4).
III. La represión de actos homogéneos

Cuando se expide una sentencia estimatoria en un proceso de ampa-
ro, la protección al derecho constitucional del demandante se concreta
cuando la parte demandada cumple la sentencia espontáneamente o como
consecuencia del empleo de las medidas previstas en los artículos 22(5)
y 59(6) del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, puede ocurrir
(4) HENAO HIDRÓN, Javier. Derecho Procesal Constitucional. Protección de los derechos constituciona-
les. Temis, Bogotá, 2006, p. 27.
“Artículo 22.- Actuación de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios
términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen pre-
valencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud
del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la
destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como aper-
cibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas durante la fase de ejecución.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en unidades de referencia proce-
sal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio
de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calen-
dario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate
el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso,
el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular”.
“Artículo 59.- Ejecución de sentencia
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara
fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de
omisiones, este plazo puede ser duplicado.
Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el juez se dirigirá al superior del responsable
y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra
quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el juez ordena-
rá se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y
adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar
por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto
por el artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.
120
que luego de cumplida la sentencia del amparo, la parte demandada incu-

rra nuevamente en una afectación al derecho constitucional cuya protec-
ción fue materia del proceso. El mecanismo para enfrentar este supuesto
es la represión de actos homogéneos, regulada en el artículo 60(7) de este
mismo código. Esta norma prescribe que si sobreviniera un acto sustan-
cialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo podrá
ser denunciado por la parte interesada ante el juez de la demanda. Según
esta norma, la decisión judicial que declara la homogeneidad amplía el
ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión
del acto represivo sobreviniente.
Respecto de la represión de actos homogéneos en el amparo, en la
sentencia del Expediente N° 4119-2005-PA/TC (f. j. 58), el Tribunal
Constitucional ha precisado que esta institución se encuentra regulada en
el artículo 60 del Código Procesal Constitucional “para aquellos casos en
los cuales quien ha resultado vencedor en un proceso de amparo se vea
nuevamente afectado en sus derechos fundamentales, por actos similares
a los que ya fueron objeto de pronunciamiento en sede jurisdiccional, y
siempre que los derechos constitucionales afectados sean sustancialmen-
te los mismos”. Asimismo, afirmó que en estos casos corresponde que
el juez adopte las medidas previstas en el artículo 8 del Código Procesal
Constitucional(8) y, de ser el caso, con el apoyo de la fuerza pública.
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su com-
petencia hasta que esté completamente restablecido el derecho.
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el juez puede expedir una sen-
tencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al
decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán
unitariamente.
Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibi-
lidad material de cumplir deberá manifestarlo al juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro
meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo”.
“Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá
ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución.
Efectuado el reclamo, el juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días.
La resolución es apelable sin efecto suspensivo.
La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y
ordenando la represión del acto represivo sobreviniente”.
“Artículo 8.- Responsabilidad del agresor
Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada
la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al fiscal
121
IV. La sentencia ampliatoria

Uno de los instrumentos establecidos por el Código Procesal
Constitucional para enfrentar la renuencia del demandado a cumplir lo
ordenado en una sentencia estimatoria de amparo es la sentencia amplia-
toria. Según lo dispuesto en el artículo 59 de este código, la sentencia
ampliatoria, en los casos en que el obligado a cumplir la sentencia del
amparo es un funcionario público, sirve para sustituir la omisión de este
funcionario y regular la situación injusta conforme al decisorio de esta
sentencia.
En la sentencia del Expediente N° 4119-2005-PA/TC (f. j. 56), el
Tribunal Constitucional realizó una explicación acerca de la sentencia
ampliatoria. Según el Tribunal, la segunda sentencia –es decir, la senten-
cia ampliatoria– que tenga que expedirse, integrando o complementando
la decisión recaída en el proceso constitucional, debe ser expedida por
el mismo órgano que emitió la primera sentencia firme –es decir, la sen-
tencia materia de actuación– sin distorsionar el sentido de la fundamen-
tación y el fallo de esta sentencia. Sin embargo, el Tribunal (f. j. 57) ha
precisado que, en caso de que se emita una nueva sentencia –es decir, una
sentencia ampliatoria–, y la sentencia incumplida haya sido expedida por
el Tribunal Constitucional, esta “deberá ser ejecutada en los términos que
establezca el supremo intérprete de la Constitución”.
V. La actuación inmediata de la sentencia de primer grado

Según lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 22 del Código
Procesal Constitucional, las sentencias de amparo de primer grado que
ordenan una prestación de dar, hacer o no hacer son de actuación inme-
diata. Esta regla corresponde a la finalidad del proceso de amparo, que
penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustrac-
ción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en
irreparable, si el juez así lo considera.
Tratándose de autoridad o funcionario público, el juez penal podrá imponer como pena accesoria la
destitución del cargo.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido
ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas
comprendidas en el artículo 99 de la Constitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión Permanente
para los fines consiguientes”.
122
es brindar tutela de urgencia a las personas que padecen un agravio o una

amenaza contra sus derechos constitucionales.
La incorporación de la actuación inmediata de la sentencia de pri-
mer grado como elemento del amparo nacional ha sido reconocida por
el Tribunal Constitucional. Así, en la sentencia del Expediente Nº 5994-
2005-PHC/TC (f. j. 3), el Tribunal consideró “necesario enfatizar que a
diferencia del modelo procesal de la derogada Ley Nº 23506 y normas
conexas, el Código Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciem-
bre de 2004, ha incorporado para los procesos de tutela de derechos el ré-
gimen de actuación inmediata de sentencias, conforme al cual el juzgador
se encuentra habilitado para ejecutar los mandatos contenidos en su sen-
tencia estimatoria, independientemente de la existencia de mecanismos
de acceso a la instancia superior”.
VI. El amparo contra resoluciones judiciales

Según lo dispuesto en el artículo 4 del Código Procesal Constitu-
cional(9), el amparo procede contra resoluciones judiciales firmes dictadas
con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, la cual comprende
el acceso a la justicia y el debido proceso. Esta misma norma establece,
además, que el amparo es improcedente cuando el agraviado dejó consen-
tir la resolución judicial que dice afectarlo.
En este contexto normativo, el Tribunal Constitucional ha estableci-
do que, dentro de las resoluciones judiciales que pueden ser materia de
un proceso de amparo, se encuentran las resoluciones firmes que otorgan

“Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el
agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad
individual y la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan,
de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al
contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada
ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución
fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y
a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.
123
medidas cautelares. Así lo explicó, en la sentencia del Expediente

N° 01209-2006-PA/TC (f. j. 12), en los siguientes términos:
“En el caso de las medidas cautelares, dicha firmeza se alcanza con la
apelación y su confirmatoria por la Sala, con lo cual, una vez emitida
la resolución de segunda instancia queda habilitada la vía del amparo
si es que la violación o amenaza continúa vigente. De lo contrario,
se estaría creando zonas de intangibilidad, que no pueden ser contro-
ladas hasta que concluya el proceso judicial principal. Se dejaría de
este modo al arbitrio judicial sin ningún mecanismo de control a tra-
vés de los procesos constitucionales. En este sentido, debe recordarse
que la tutela cautelar si bien constituye un derecho para garantizar el
cumplimiento de la sentencia que se dicte sobre el fondo, supone al
mismo tiempo, un juzgamiento en base a probabilidades, por tanto,
su potencial de constituirse en acto arbitrario es incluso mayor al de
una sentencia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por
parte del juez. En consecuencia, el pretender cerrar la posibilidad de
su control jurisdiccional a través de los procesos constitucionales,
resulta en este sentido manifiestamente incongruente con los postu-
lados básicos del Estado Democrático de Derecho, entre estos, con
el principio de interdicción de la arbitrariedad reconocido por nues-
tra propia jurisprudencia. En este sentido el Tribunal considera que
el argumento utilizado por las instancias judiciales para rechazar la
presente demanda, según el cual en el caso de autos no estamos ante
una ‘resolución judicial firme’, debe ser rechazada debiendo proceder
a analizar las cuestiones sobre el fondo”.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha establecido que el am-
paro contra resoluciones judiciales es procedente para la protección de
todos los derechos constitucionales y no solo para la protección del dere-
cho a la tutela procesal efectiva. Así, en el fundamento jurídico 18 de la
sentencia del Expediente N° 03179-2004-AA/TC, el Tribunal ha afirmado
que la tesis según la cual el amparo procede únicamente por violación al
derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional “constituye una ne-
gación inaceptable en el marco de un Estado Constitucional de Derecho,
sobre la vinculariedad de los ‘otros’ derechos fundamentales que no
tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, así como la
exigencia de respeto, tutela y promoción ínsitos en cada uno de ellos”.
Asimismo, en el f. j. 20 de esta sentencia sostuvo que “una interpretación
124
del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución bajo
los alcances del principio de unidad de la Constitución, no puede concluir
sino con la afirmación de que la competencia ratione materiae del am-
paro contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los
derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o
implícitamente, por la Norma Suprema”.
Con relación al alcance del examen que el juez constitucional puede
realizar respecto de la resolución judicial que es materia de un amparo,
en el f. j. 22 de la sentencia del Expediente N° 03179-2004-AA/TC, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que se parte de una interpretación
flexible del amparo “cuando el juez constitucional adquiere plena juris-
dicción sobre el fondo y la forma del proceso ordinario, realizando un
examen constitucional de la motivación del fallo y de la relevancia de
lo actuado judicialmente” y “asume competencia para examinar el jui-
cio ordinario bajo un canon constitucional propio del supremo intérpre-
te de la Constitución”, lo que significa “la posibilidad de revisar todo el
proceso que va desde el examen del acto lesivo, la validez o no de una
norma legal, hasta el valor probatorio de las pruebas; es decir, revisando
y reformando constitucionalmente la actuación judicial concreta que sea
necesaria para determinar la constitucionalidad de la resolución judicial
cuestionada”. Sin embargo, en el f. j. 23 de esta misma sentencia ha afir-
mado que esta perspectiva del proceso de amparo requiere que el Tribunal
Constitucional establezca el canon interpretativo bajo el cual realizará el
control constitucional de las resoluciones judiciales, sin que ello supon-
ga convertirlo “en una cuarta instancia judicial”. Asimismo, precisó que
los exámenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia componen este
canon interpretativo y consisten en lo siguiente:
“a. Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el
Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso
judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judi-
cial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo
demandado.
b. Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el
Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se
vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se im-
pugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado el hecho de
125
que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal
revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio.
c. Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el
Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control
constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la
revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho
fundamental demandado”.
Finalmente, en la sentencia del Expediente N° 0911-2007-PA/TC
(f. j. 20), el Tribunal Constitucional ha establecido que el carácter “firme”
de las resoluciones judiciales, como requisito de procedibilidad del ampa-
ro, no puede aplicarse por igual a todos los supuestos, “sino que el juez
constitucional deberá analizar el caso concreto a fin de dilucidar si la falta
de agotamiento de los medios impugnatorios se debe a una dilación inde-
bida del operador judicial”. Mediante esta sentencia, el Tribunal declaró
procedente una demanda de amparo interpuesta contra una resolución ju-
dicial, a pesar de que contra esta resolución se había concedido un re-
curso de apelación que, al momento de la presentación de la demanda de
amparo, se encontraba pendiente de ser resuelto.
VII. A modo de conclusión

El desarrollo jurisprudencial de las instituciones procesales del am-
paro reguladas en el Código Procesal Constitucional permite apreciar su
utilidad para el cumplimiento de la finalidad de este proceso. También
hace posible conocer los límites que presentan estas instituciones, las di-
ficultades en su aplicación y las necesidades de reforma legislativa del
ordenamiento procesal constitucional actualmente vigente.
126
El proceso de hábeas corpus
Anotaciones a partir de su
desarrollo jurisprudencial
Catherine Sevilla Torello(*)
I. Introducción
El proceso de hábeas corpus ha sido reconocido por la Constitución(1)
y los tratados internacionales de derechos humanos(2) como la garantía
encargada de tutelar la libertad individual y los derechos constitucionales
conexos a ella. En efecto, la libertad, entendida no solo como un dere-
cho fundamental sino también como un valor superior del ordenamiento
jurídico, merece, de acuerdo con su naturaleza, una tutela urgentísima y
especial, para la cual ha sido diseñado el proceso de hábeas corpus. En
otros términos, se trata de un proceso y, a la vez, de un derecho humano
(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asistente del Área de Derecho Constitucional de
Gaceta Jurídica.
(1) “Artículo 200.- Son garantías constitucionales:
1. La acción de hábeas corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de la autoridad, funcio-
nario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos conexos (…)”.
(2) En el ámbito internacionales podemos mencionar lo regulado en la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, que en su artículo 7.6 dispone que:
“Toda persona privada de su libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un
juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención
y ordene la libertad si el arresto o la detención fueran ilegales”.
En similar sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 9.4 que:
“Toda persona que sea privada de su libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir
ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene
su libertad si la prisión fuera ilegal”.
127
de todo justiciable a acudir a la vía constitucional para tutelar su libertad

individual ante cualquier injerencia arbitraria en ella, incluso llegando a
ser catalogado por el propio Tribunal Constitucional como el mecanismo
non plus ultra(3) para su tutela.
Siendo así, nuestro ordenamiento constitucional acoge una concep-
ción amplia de este proceso que permite la tutela no solo del derecho a
la libertad –entendida como corpórea o física y no en sentido amplio, tu-
telada por el derecho al libre desarrollo de la personalidad– sino también
de otros derechos conexos (distintos a los que integran su núcleo duro(4)),
con lo cual el Tribunal logró ampliar el espectro de bienes iusfundamen-
tales que protege el hábeas corpus, desplazando una visión tradicional o
restringida.
Un proceso de esta naturaleza exige del juez constitucional “no una
función pasiva o formalista sino, por el contrario, una actuación expedi-
tiva y apremiante que, sostenida en la vocación de protección de bienes
constitucionales tan preciados, identifique adecuadamente el fundamento
o la razón de una demanda, así como los derechos afectados, de modo tal
que pueda prevenir su vulneración o, de ser el caso, reparar con la mayor
prontitud la afectación que se estuviera produciendo”(5). Vistas así las
cosas, el juez constitucional tiene el deber de mostrar una actuación ajus-
tada a una tutela efectiva de los derechos protegidos por el hábeas corpus.
En ese sentido, cabe resaltar la actuación del Tribunal Constitucional,
quien recientemente ha ido desarrollando a través de su jurisprudencia
criterios que han permitido una efectiva tutela de la libertad individual y
los derechos conexos a ella.
(3) Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos. Al respecto puede revi-
sarse: STC Exp. N° 4290-2008-PHC/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 3335-2008-PHC/TC, f. j. 10 y STC Exp.
N° 3509-2009-PHC/TC, f. j. 2; entre otras.
(4) El Colegiado Constitucional ha señalado en la RTC Exp. Nº 4052-2007-PHC/TC, f. j. 3, que: “El hábeas
corpus es un proceso constitucional autónomo, en el cual el juez constitucional asume una función tu-
telar del derecho fundamental a la libertad personal y de los derechos conexos a este (…). No obstante,
desde una perspectiva restringida, el hábeas corpus se entiende vinculado, únicamente, a la protección
del derecho fundamental a la libertad personal y a un núcleo duro de derechos fundamentales que se
concentran en torno a dicho derecho, tales como el derecho a la seguridad personal (artículo 2.24 de la
Constitución), a la libertad de tránsito –ius movendi e ius ambulandi– (artículo 2.11 de la Constitución)
y a la integridad personal (artículo 2.24-h de la Constitución)”.
(5) STC Exp. N° 5842-2006-PHC/TC, f. j. 6.
128
En efecto, a través de los años de funcionamiento del Tribunal

Constitucional se han emitido importantes sentencias recaídas en pro-
cesos de hábeas corpus; basta revisar la jurisprudencia de los últimos
años para darnos cuenta de cómo el Colegiado ha ido delineando, paso a
paso, la fisonomía de este proceso. No obstante estos recientes avances,
desde antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional
en diciembre del 2004 encontramos claros ejemplos del desarrollo ju-
risprudencial que realizaba el Alto Tribunal del hábeas corpus, como lo
fue el establecimiento de su tipología(6). Con la entrada en vigencia de
(6) STC Exp. N° 2663-2003-HC/TC, f. j. 6. A pesar de que en este trabajo no desarrollaremos este tema,
pues ha sido ampliamente abordado en la doctrina nacional, nos interesa mencionar la clasificación
esbozada por el Tribunal:
a. Hábeas corpus reparador.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales se produce
la privación arbitraria e ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial; de
un mandato judicial en sentido lato –juez penal, civil, militar–; de la decisión de un particular
sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de
interdicción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en reclusión
pese a haber cumplido la pena que le fue impuesta; por sanciones privativas de la libertad, entre
otras conductas.
b. Hábeas corpus restringido.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales la libertad
física o locomotora sea objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones, o incomodidades que en los
hechos configuran una seria restricción para su ejercicio. Es decir, aun cuando no se priva de la liber-
tad a la persona, esta se ve recortada o limitada, aunque en menor grado. Así, se interpondrá cuando
se presente una prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; ante los seguimientos
perturbatorios carentes de fundamento legal y/o que provengan de órdenes dictadas por autoridades
incompetentes; ante reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por
control migratorio; o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada.
c. Hábeas corpus correctivo.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales se producen
actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto de las formas o condiciones en que se cumplen las
penas privativas de la libertad. Es decir, persigue proteger a la persona de tratos carentes de razonabi-
lidad y proporcionalidad, cuando existe un mandato de detención o una resolución judicial que ordena
el cumplimiento de una pena. Así, procede ante las amenazas a los derechos a la vida e integridad
(física, psicológica o moral) de los reclusos en centros penitenciarios o de personas que se hallan bajo
una especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados;
asimismo, en los casos en que por acción u omisión se produzca una violación o amenaza del dere-
cho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o degradantes.
d. Hábeas corpus preventivo.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales, aun cuando no
se ha concretado la privación de la libertad, existe la amenaza cierta e inminente de que ocurra.
e. Hábeas corpus traslativo.- Esta modalidad se emplea cuando existe demora en el proceso judi-
cial u otras graves violaciones al debido proceso o la tutela judicial efectiva. Esto es, cuando se
mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la determinación
judicial que resuelva la situación personal de un detenido.
f. Hábeas corpus instructivo.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales no se
pueda ubicar el paradero de una persona detenida o desaparecida. En ese sentido, su finalidad no
es solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino además el derecho a la vida, así como
eliminar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición.
g. Hábeas corpus innovativo.- Esta modalidad procede a pesar de que la lesión o amenaza haya
cesado, solicitándose la intervención del juez constitucional a efectos de que estas situaciones no
se repitan en el futuro, en el caso específico del demandante.
129
la referida norma este desarrollo se ha intensificado en apariencia, pues,

si bien apreciamos la expedición de una serie de sentencias en las que el
Colegiado intenta profundizar (o racionalizar) algunas pautas respecto a
instituciones procesales ya reguladas, estas no constituyen propiamente
un desarrollo ex novo de estas figuras específicamente para el caso del
hábeas corpus, sino simplemente una adaptación de aquellas aplicables
a todos los procesos de tutela de derechos. En ese contexto, el Tribunal
se ha referido a su naturaleza, a los derechos que tutela, a los legitimados
para iniciarlo, a la procedencia de figuras como la represión de actos ho-
mogéneos o el desistimiento, a la posibilidad de conversión a otros pro-
cesos constitucionales, así como también a las causales de improcedencia
contempladas en el Código Procesal Constitucional, entre las que cuentan
las vinculadas al contenido constitucionalmente protegido (artículo 5.1)
del derecho objeto de tutela de este proceso –a través de un test ad hoc de
“tres pasos de evaluación conjunta”–, la aplicación de la causal de resi-
dualidad (artículo 5.2) y otros supuestos de procedencia específicos como
la firmeza en el caso de resoluciones judiciales, entre otros aspectos.
Adelantado esto, y a efectos de mostrar algunos de los aspectos más
destacables –y a los que menos se ha hecho referencia– del reciente de-
sarrollo jurisprudencial relacionado al proceso de hábeas corpus; analiza-
remos en este trabajo algunos de los aspectos procesales a los que hemos
hecho alusión anteriormente, partiendo para ello de lo inicialmente des-
crito en la Norma Fundamental y en el Código Procesal Constitucional,
en los casos en que así sea posible, para finalmente abordar, aunque de un
modo breve debido al espacio con el que contamos, los criterios desarro-
llados jurisprudencialmente por el Alto Tribunal.
h. Hábeas corpus conexo.- Esta modalidad es empleada en aquellos casos distintos a los tutelados
por las demás modalidades de hábeas corpus. Así, si bien no hace referencia a una privación o
restricción de la libertad física o de locomoción, guarda un grado razonable de vínculo y enlace
con este derecho. A través de esta modalidad se permite la tutela de los denominados derechos
conexos.
Igualmente, aunque no ha sido incluido dentro de esta clasificación –elaborada sobre la base de la
casuística– por el Tribunal Constitucional, encontramos al hábeas corpus excepcional, modalidad que
procede ante la declaración de un estado de excepción (de emergencia o de sitio), siempre que se haya
vulnerado cualquiera de los derechos cuya restricción no está taxativamente permitida por la propia
Constitución.
130
II. Legitimidad para obrar
1. Legitimidad activa
El primer aspecto que abordaremos en este trabajo está referido a la
legitimidad para obrar en el proceso de hábeas corpus. En ese sentido,
en un primer momento estudiaremos lo vinculado a la legitimidad activa,
esto es, a quienes tienen la posibilidad de iniciar este proceso, bien sea
por afectación directa de su derecho a la libertad individual o de derechos
conexos a ella; o a favor de terceros que se ven impedidos de hacerlo por
sí mismos.
La Constitución Política establece en el numeral 1 del artículo 200
que el proceso de hábeas corpus procede en defensa del derecho a la li-
bertad personal o los derechos constitucionales conexos a ella. Si bien
esta disposición constitucional no delimita quiénes se encuentran ha-
bilitados para iniciar este proceso, el artículo 26 del Código Procesal
Constitucional establece que: “La demanda puede ser interpuesta por la
persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de
tener su representación (…) También puede interponerla la Defensoría
del Pueblo”. Como se aprecia, a diferencia de lo que ocurre con la
Constitución, esta disposición alude expresamente a los legitimados acti-
vamente para iniciar un proceso de hábeas corpus. Es decir, nos hallamos
ante una cláusula abierta, la cual ha sido desarrollada a través de la ca-
suística por nuestro Tribunal Constitucional.
1.1. El directamente afectado

Como señalamos anteriormente, el facultado para interponer la de-
manda de hábeas corpus es el directamente afectado en su derecho a la
libertad o los derechos conexos a ella. Así, en principio el único legiti-
mado para accionar es el titular del derecho a la libertad personal o los
derechos conexos a ella. Ahora bien, haremos algunas menciones a situa-
ciones especiales dentro de esta legitimación y que, si bien no han sido
mencionadas expresamente ni en la Constitución ni en el Código Procesal
Constitucional, han sido aceptadas a partir del desarrollo realizado por el
Tribunal Constitucional.
131
a. Personas naturales
a.1. El caso de los niños y adolescentes

Un caso especial resulta ser el de los menores de edad. Nos estamos
refiriendo a los niños y adolescentes, de acuerdo con el artículo 186 del
Código de Niños y Adolescentes(7), Ley Nº 27337. Así, los adolescen-
tes se encuentran facultados para iniciar este proceso a efectos de tu-
telar directamente, y sin que medie representante alguno, su derecho a
la libertad personal o los conexos a ella. Nos encontramos, entonces,
frente a un supuesto de legitimidad activa habilitado legalmente. Sin
embargo, la legislación nacional ha dejado un vacío al haber excluido
de la regulación a los niños. En ese sentido, conviene recordar lo estable-
cido en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el literal d de su
artículo 39(8).
Atendiendo a ello, y tras realizar una lectura conjunta de la cuarta
disposición final y transitoria de la Constitución y el artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, que dispone una interpre-
tación de los contenidos y alcances de los derechos protegidos por los
procesos constitucionales conforme con los tratados y acuerdos interna-
cionales sobre los derechos humanos que el Perú haya ratificado; pode-
mos advertir que aun cuando el Código de Niños y Adolescentes solo
considere la posibilidad de que un adolescente interponga directamente
a su favor una demanda de hábeas corpus para la tutela de su derecho
a la libertad, es perfectamente posible argumentar que esta posibili-
dad también ha sido habilitada para el caso de los niños(9). No obstante
ello, en el caso de los menores de edad, la jurisprudencia del Tribunal
(7) “El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la acción de hábeas
corpus ante el juez especializado”.
(8) En este artículo se establece lo siguiente: “Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto
acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de
la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a
una pronta decisión sobre dicha acción”. Ahora bien, esta Convención, en su artículo1, considera niño a
“todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
(9) DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Algunas notas sobre las reglas procesales previstas para el
hábeas corpus en el Código procesal Constitucional”. En: Luis Castillo Córdova (coordinador). En:
Defensa de la libertad personal. Estudios sobre el hábeas corpus. Cuadernos de análisis y crítica a la
jurisprudencia constitucional. N° 5, Palestra, Lima, 2008, p. 111.
132
Constitucional solo nos muestra numerosas demandas de hábeas corpus

interpuestas por familiares a su favor(10).
b. Personas jurídicas
Lo primero que debemos advertir es que las personas jurídicas no
tienen legitimidad para obrar activa en el proceso de hábeas corpus, ello
como consecuencia de la naturaleza de los derechos a cuya tutela se
avoca este proceso constitucional, los cuales por sus características son
predicables únicamente respecto de la persona humana. Así lo ha señala-
do el Colegiado Constitucional al advertir que “[una persona jurídica] no
tiene legitimidad alguna para interponer la demanda constitucional (…)
puesto que el proceso de hábeas corpus está destinado exclusivamente a
la defensa de la libertad individual, de la persona humana” (11).
Ciertamente, si bien el Tribunal ha declarado improcedentes reite-
radas demandas de hábeas corpus interpuestas por personas jurídicas en
la medida en que no son titulares del derecho a la libertad individual y
los derecho conexos a ella; sin embargo, es pertinente mencionar que la
propia jurisprudencia también ha considerado la posibilidad de que estas
participen de este proceso, siempre que interpongan demandas de hábeas
corpus a favor de terceros (asociaciones civiles, ONG, entre otras), esto
es, se les niega la posibilidad de ser titulares primarios de derechos fun-
damentales(12), participando entonces bajo la modalidad de actio populis,
condición que analizaremos a continuación.
No obstante lo anteriormente señalado, debemos destacar lo con-
tradictoria que ha sido la jurisprudencia del Alto Tribunal al respec-
to. Claro ejemplo de ello lo constituye el caso Hatuchay E.I.R.L.(13).
En aquella oportunidad el Colegiado admitió la posibilidad de que una
persona jurídica de Derecho Privado accione vía hábeas corpus tras
(10) RTC Exp. N° 3135-2009-PHC/TC.

(11) RTC Exp. N° 3378-2007-PHC/TC; f. j. 5.
(12) STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC. Así, tiene dicho el Colegiado que: “cuando la Constitución procla-
ma o reconoce los derechos fundamentales, lo hace preferentemente o antes que nada pensando en la
persona humana, esto es, en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él se encuentran
canalizados los diversos atributos, facultades y libertades y, por tanto, es él quien primordialmente pue-
de invocar su respeto y protección a título subjetivo” (f. j. 4).
(13) STC Exp. N° 9798-2005-PHC/TC.
133
considerar vulnerado su derecho a la inviolabilidad del domicilio. Este

criterio también ha sido posteriormente ratificado por el propio Colegiado
en el caso Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A.C.(14), al señalarse
que la naturaleza de las personas jurídicas es compatible con este derecho
fundamental.
1.2. Actio populis

Si bien en principio el directamente afectado en su derecho a la liber-
tad personal o los derechos conexos a ella es el legitimado para iniciar el
proceso de hábeas corpus; este no es el único habilitado para interponer
la demanda debido a que pueden producirse circunstancias en las cuales
esté imposibilitado de hacerlo directamente. Entre las razones que lle-
varían a justificar esta legitimación amplia encontramos, entre otras, las
dificultades que puede tener la persona que se encuentra privada de su
libertad para poder solicitar el cese de una detención arbitraria o ilegal,
la inexistencia de un familiar que pudiera hacerlo por él o, inclusive,
la imposibilidad para nombrar un representante, o cuando el sujeto se
encuentra desaparecido y no hay forma de conocer su paradero; y, por
otro lado, el interés general en evitar que una persona sea privada de
su libertad en forma ilícita(15). De ello se desprende la existencia de una
doble finalidad en la legitimación amplia en este proceso: una subjetiva,
vinculada con la protección de la persona afectada, poniendo para ello a
su disposición todas las herramientas que le permitan esta efectiva tute-
la y, otra objetiva, vinculada al valor que se le otorga en el ordenamien-
to al derecho a la libertad personal, que origina este interés general en
salvaguardarlo.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “En esta clase
de procesos, específicamente en el [proceso de hábeas corpus] PHC, el
legislador ha considerado que al tratarse de un proceso en el que se tutela
uno de los principales derechos que posee el ser humano, como es el de
la libertad individual, es necesario brindar todas las facilidades para
(14) STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC.

(15) DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El proceso constitucional de hábeas corpus”. En: Luis Castillo
Córdova (coordinador). Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los
procesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009,
p. 108.
134
evitar cualquier tipo de impedimento a la hora de reclamar la restitución

del mencionado derecho fundamental”(16).
No obstante lo descrito, no podrá estimarse en modo alguno ni que la
pretensión pueda ser delimitada por quien inicie el proceso, ni que su
voluntad primará sobre la del beneficiario. Esto ha sido desarrollado
por el propio Tribunal en el año 2000, al pronunciarse en un caso en
el cual el beneficiario estaba en desacuerdo con el hábeas corpus pre-
sentado en su favor por su abogado. En aquella ocasión se señaló que
si bien el artículo 13 de la Ley Nº 23506 establece que puede ejercer
la acción de hábeas corpus la persona perjudicada o cualquier otra en
su nombre, esta liberalidad estriba en que en la promoción y sustancia-
ción del hábeas corpus existe un interés público superior al mero interés
individual del agraviado, [lo cual] no supone, sensatamente, que la volun-
tad del promotor del hábeas corpus pueda prevalecer sobre la voluntad
del propio presunto agraviado”(17). Consideramos, a partir de lo anotado
anteriormente, que en estos casos le correspondería al juez constitucional
corroborar si la pretensión de la demanda se ajusta o no a una efectiva
tutela de los derechos de la persona beneficiada, además del cumplimien-
to de las condiciones de procedibilidad. Es decir, si realmente los actos
acusados como lesivos atentan contra los derechos fundamentales del
favorecido.
Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional resolvió el
caso de la demanda iniciada por el Centro de Orientación Familiar
(Cofam) interpuesto contra el alcalde de la Municipalidad Distrital de La
Molina(18), a efectos de solicitar la paralización de las obras y la demoli-
ción de lo avanzando en la construcción del cerco ecológico que limita
el libre tránsito entre los distritos de Ate y La Molina. Esta institución
estimaba que la decisión atentaba contra el derecho al libre tránsito de los
ciudadanos y, por tanto, contravenía la Constitución y que el bien jurídico
tutelado era la seguridad ciudadana.
(16) STC Exp. Nº 5842-2006-PHC/TC; f. j. 15.

(17) STC Exp. Nº 0935-2000-HC/TC; f. j. 3.
(18) STC Exp. Nº 5994-2005-PHC/TC.
135
1.3. ¿Hábeas corpus colectivo?: tutela de los derechos difusos,

colectivos e individuales subjetivos homogéneos
Nuestra norma procesal no se ha pronunciado respecto a la legitima-
ción activa en caso de que los derechos afectados pertenezcan a una co-
lectividad o grupo indeterminado de personas, esto es, cuando no se tiene
certeza de quién o quiénes son los beneficiarios del proceso de hábeas
corpus. A pesar de ello, no debemos perder de vista que estamos ante un
caso de legitimación actio populis, que en esta ocasión amerita un trata-
miento aparte debido a las particularidades del caso.
En ese sentido, resulta pertinente, en primer lugar, establecer las dife-
rencias entre los conceptos de derechos difusos, derechos colectivos y los
derechos individuales subjetivos homogéneos. El primero de estos casos,
los derechos difusos y colectivos, son derechos de carácter supraindivi-
dual. Así, Ferrer Mac-Gregor señala que: “[estos derechos] comparten
los mismos problemas jurídicos y se refieren a bienes indivisibles (aire,
paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distinción fundamental consiste
en que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto
como individuo sino como miembro de una conglomerado más o menos
amplio, creándose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los
intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o cir-
cunscritos. Así, los miembros del conglomerado que tiene un interés di-
fuso son indeterminables o de muy difícil determinación; en tanto que los
miembros del grupo portador del interés colectivo suelen ser fácilmen-
te determinables. Parte de la doctrina y la legislación brasileña (…) los
identifican según si sus titulares se encuentran ligados por circunstancias
de hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un grupo, categoría
o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria debido a una
relación jurídica base (intereses colectivos)” (19).
En cuanto a los actos individuales homogéneos, estos “se distinguen
de los intereses supraindividuales (difusos y colectivos), en que aquellos
son auténticos derechos individuales, privativos e indisponibles por ter-
ceros, pero que pueden existir en número plural y tener un origen fácti-
co común y un contenido sustantivo homogéneo. La tutela colectiva de
(19) FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos
difusos y colectivos. Porrúa, México, 2003, p. 12.
136
los derechos esencialmente individuales descansa en dos notas básicas:

a) su homogeneidad al tener origen común, es decir, al producirse de
una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad, al representar en rea-
lidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual,
pero existe la posibilidad y conveniencia de la acción colectiva, teniendo
resultados desiguales para cada participante”(20). En consecuencia, cada
persona que vea afectado su derecho a la libertad personal o los conexos
a ella, podrá presentar su demanda en forma individual; y los efectos de
la sentencia serán de aplicación exclusiva a cada una de ellas. No obstan-
te, siempre existe la posibilidad de que se haga extensible a otras perso-
nas que se encuentren en una situación similar, por lo que en esos casos,
tras constatarse una lesión colectiva, podría declarase el estado de cosas
inconstitucional.
A estos efectos, en un reciente pronunciamiento el Tribunal
Constitucional(21) ha aceptado que cuando no se logre determinar con cla-
ridad a los beneficiarios la demanda procederá e, incluso, podrá declararla
fundada siempre que el juez constitucional cuente con los elementos mí-
nimos que le permitan determinar la individualización de los beneficiarios
con posterioridad. En efecto, no será necesario que estos sean determina-
dos al inicio del proceso, es decir, a la presentación de la demanda; sino
que bastará con que puedan ser determinables. Ello ocurrió en el caso de
la Sala de Hospitalización de Adicciones del Instituto de Salud Mental
Honorio Delgado - Hideyo Noguchi, en el cual el Colegiado declaró fun-
dada la demanda a pesar de que inicialmente los beneficiarios de este pro-
ceso no fueron claramente determinados, estimando que ello, a diferencia
de lo que ocurre en los procesos ordinarios, podría lograrse a través de
las actuaciones judiciales al interior del proceso. De este modo, podemos
advertir que en aquella ocasión se trató de un hábeas corpus colectivo(22),
encargado de tutelar el derecho de un grupo de internos del mencionado
centro de salud, y que constituyen actos individuales homogéneos; de-
clarando la procedencia de la demanda. Así, cuando ello ocurra, el juez
(20) Ibídem, p. 15.

(21) STC Exp. Nº 5842-2006-PHC/TC.
(22) Sobre el particular, recomendamos revisar el trabajo de BERTOLINO, Pedro Juan. “El hábeas corpus
colectivo. Algunas reflexiones a propósito de un fallo trascendente de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación Argentina”. En: V.V.A.A. Estudios en homenaje Héctor Fix-Zamudio. Eduardo Mac-Gregor
y Artuto Zaldívar (coordinadores). UNAM, México, 2008.
137
podrá ordenar una inspección judicial y constituirse en el lugar de los he-

chos a efectos de especificar quiénes son los agraviados y las condiciones
en que se hallan, lo cual refuerza el rol que juega el juez constitucional
dentro del proceso.
En efecto, aun cuando en el proceso no se haya individualizado a
los beneficiarios –siendo ello perfectamente posible–, es factible que se
pueda señalar, aunque no con certeza, quiénes son los beneficiarios del
hábeas corpus; es decir, el demandante, en casos en los cuales sea com-
plicado determinar con precisión a los afectados (bien sea por la imposi-
bilidad de tener conocimiento del número exacto de agraviados o de sus
identidades), puede incoar la demanda señalando, provisoriamente, algún
elemento que caracterice a los beneficiarios y que permita posterior-
mente su individualización –por ejemplo, el lugar donde se encuentran
internados (centros de salud, centros penitenciarios, etc.)–; con lo cual
se delimitaría, de algún modo, quiénes son los agraviados. De nuestra
parte, estimamos que, independientemente de los matices que merezca
una figura como esta, y que ha sido considerada por el Código Procesal
Constitucional para el caso del proceso de amparo(23), permite una
mayor celeridad en la tutela del derecho a la libertad personal, evi-
tando con la demora que el derecho se convierta en irreparable. Por
otro lado, no debemos perder de vista que, finalmente, el juez a través
de las actuaciones que realizaría en la investigación sumaria o a través de
solicitudes de información(24), puede suplir estas deficiencias e individua-
lizar a los beneficiarios del hábeas corpus. Inclusive, es posible lograrla
en vía de ejecución de sentencia, en casos en los cuales el proceso haya
culminado en segunda instancia y el órgano jurisdiccional no haya podido
establecerla.
2. Legitimidad pasiva
La legitimación pasiva en el proceso de hábeas corpus ha sido deli-
mitada, como ya señalamos, en el numeral 1 del artículo 200 de la Norma
Fundamental al establecerse que: “La acción de hábeas corpus procede
ante el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario
(23) Artículo 40 del Código Procesal Constitucional.

(24) De conformidad con el artículo 119 del Código Procesal Constitucional.
138
o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos

constitucionales conexos” (el resaltado es nuestro).
Del mismo modo, se desprende del artículo 25 del Código Procesal
Constitucional que el proceso de hábeas corpus puede iniciarse válida-
mente contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenace
o vulnere el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
libertad personal (o los derechos que la conforman) y los derechos
conexos a ella.
Sin embargo, estimamos que el desarrollo jurisprudencial más impor-
tante en lo relacionado a los sujetos obligados a cumplir viene dado por
la referencia a los particulares; es decir, cuando nos encontramos frente
a “cualquier persona”. Así, se trataría de un hábeas corpus contra parti-
culares. Ciertamente, la propia Constitución ha previsto esta posibilidad
con la finalidad de descartar cualquier posible afectación al derecho a la
libertad personal. Claros ejemplos de ello lo constituyen las demandas in-
terpuestas contra la junta de propietarios de edificios al no permitirse el
paso de quienes habitan en ellos(25), por no haber realizado los pagos co-
rrespondientes a cuotas de mantenimiento(26) o que alegan que su derecho
a la libertad de tránsito se ve restringida al no funcionar el ascensor(27),
cuando este es el único medio de acceso a sus viviendas; las demandas
interpuestas contra los centros de atención médica –clínicas– en donde no
se permite la salida de los pacientes por no haber cumplido con el pago
correspondiente; entre otros casos.
III. Causales de improcedencia de la demanda

Las causales de improcedencia tienen como finalidad la constitución
de una relación procesal válida y, en ese sentido, de su debida identifi-
cación dependerá la mayor eficacia de la justicia constitucional, puesto
que estas causales constituyen vallas que el demandante deberá superar a
efectos de obtener un pronunciamiento de fondo en sede constitucional.
(25) STC Exp. N° 7518-2006-PHC/TC.

(26) STC Exp. N° 3482-2005-PHC/TC.
(27) STC Exp. N° 2130-2008-PHC/TC.
139
En efecto, los jueces constitucionales podrán rechazar liminarmente una

demanda de hábeas corpus cuando:
a. Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4).
b. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invo-
cado (artículo 5.1).
c. A la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación
de un derecho constitucional o esta se haya convertido en irreparable
(artículo 5.5).
d. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucio-
nal o haya litispendencia (artículo 5.6).
e. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fisca-
les, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas
con previa audiencia al interesado (artículo 5.7). En este supuesto la
improcedencia de la demanda se justifica en la medida que las resolu-
ciones cuestionadas no inciden directamente en el contenido consti-
tucionalmente protegido del derecho a la libertad individual ni en los
contenidos de los derechos conexos a ella.
f. Se trate de conflictos entre entidades de Derecho Público interno (ar-
tículo 5.9).
Especial atención puso el Alto Tribunal a la causal contenida en el
artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, referida a la ausencia de
contenido constitucionalmente protegido del derecho(28). Así, estableció,
entre otros aspectos, un test ad hoc de “tres pasos de evaluación conjun-
ta” que los jueces constitucionales deberían aplicar al momento de eva-
luar las demandas de hábeas corpus y determinar la procedencia o no de
la demanda. Así, la mencionada pauta metodológica que intenta esbozar
el Tribunal constaría de tres pasos de evaluación conjunta, a saber(29):
(28) STC Exp. N° 6218-2007-PHC/TC.

(29) F. j. 16.
140
a. En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho o

derechos que expresa o implícitamente podrían verse afectados por
los actos arbitrarios que son demandados. En esta actividad el juez,
conforme a la obligación constitucional de protección de los derechos
fundamentales, debe dejar de lado aquellas interpretaciones forma-
listas y literales sobre los derechos presuntamente afectados para dar
paso a la búsqueda e identificación de aquellos otros derechos funda-
mentales, que si bien no hubiesen sido mencionados expresamente en
la demanda, son plenamente identificables desde una lectura atenta de
los hechos contenidos en la demanda.
b. En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la verdadera
pretensión del demandante. Para ello debe tenerse presente no solo el
petitorio sino también todos los hechos alegados en la demanda, es
decir, que la demanda debe ser examinada en su conjunto.
c. En tercer lugar, el juez constitucional deberá analizar si la verdade-
ra pretensión del demandante forma parte del contenido constitu-
cionalmente protegido de algunos de los derechos fundamentales
que son objeto de tutela del proceso de hábeas corpus. Si la preten-
sión no busca proteger tal contenido, la demanda debe ser declarada
improcedente.
IV. Desistimiento del proceso

Otro de los aspectos procesales desarrollados jurisprudencialmente
por el Tribunal Constitucional es el vinculado a una de las formas es-
peciales de conclusión del proceso, esto es, el desistimiento. A pesar de
existir pronunciamientos anteriores sobre esta figura –en los casos del
amparo, hábeas data, cumplimiento e inclusive específicamente del pro-
ceso de hábeas corpus(30)–, debemos destacar que la RTC Exp. N° 3334-
(30) En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha señalado que “el artículo IX del Título Preli-
minar del Código Procesal Constitucional contempla la posibilidad de que se aplique supletoriamente el
Código Procesal Civil (CPC), siempre que la norma a la que se recurra no contravenga los fines de los
procesos constitucionales y sea pertinente para la solución del caso. [T]al como se establece en el Título
XI del CPC –Formas especiales de conclusión del proceso–, el desistimiento es una institución jurídica
que puede aplicarse a los procesos constitucionales. Por otro lado, conforme a lo establecido por el
artículo 37 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, los actores [deben cumplir] con pre-
sentar el escrito de desistimiento y con legalizar su firma ante el secretario relator de este Tribunal (…)”
141
2008-PHC/TC(31) constituye el primer pronunciamiento en el cual el

Colegiado realiza un intento serio por desarrollar esta figura procesal con
especial atención en el proceso de hábeas corpus; no obstante, que consi-
deramos obvió pronunciarse sobre un tema de suma relevancia como es
el de la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales.
Si bien ni la Constitución ni el Código Procesal Constitucional hacen
referencia expresa a la posibilidad de desistirse en el proceso de há-
beas corpus, el Tribunal Constitucional en el pronunciamiento al que
hemos hecho mención en las líneas anteriores, tras reiterar lo resuelto
en su jurisprudencia anterior, advierte que el desistimiento solo puede
ser solicitado por el directamente afectado en su derecho a la liber-
tad individual o los derechos conexos a ella; no obstante, en aquellos
casos en que esto no sea posible, no podrá ser solicitado por un ter-
cero, ni siquiera aquel que haya interpuesto la demanda, aun cuando
se cumplan las formalidades establecidas reglamentariamente para su
procedencia, en aras de proteger la tutela efectiva de los derechos in-
volucrados, pues en muchos casos las solicitudes de desistimiento son
presentadas por terceros sin conocimiento y consentimiento del benefi-
ciario, perjudicándolo.
En efecto, aun cuando no existe en la norma procesal disposición al-
guna referida expresamente al desistimiento en este proceso, a diferencia
de lo establecido en los casos del amparo (artículo 39) –perfectamente
aplicable por extensión al hábeas data– y el de cumplimiento (artícu-
lo 71); el juez constitucional (o el Tribunal Constitucional) con esta
decisión ha suplido la omisión en la que ha incurrido el legislador. En
este punto resulta pertinente mencionar lo regulado en el artículo 37
del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional(32) en el cual se
establecen los requisitos que debe cumplir el demandante –que en este
caso debe ser el titular de los derechos invocados como lesionados o
amenazados– que desee desistirse, pero sin referirse a algún proce-
so en especial, por lo que válidamente esta disposición puede aplicarse a
(RTC Exp. Nº 0905-2003-HC/TC; RTC Exp. Nº 3727-2004-HC/TC; RTC Exp. Nº 7947-2005-PHC/TC;

RTC Exp. Nº 7326-2006-PHC/TC; RTC Exp. Nº 5788-2007-PHC/TC; RTC Exp. Nº 5774-2008-PHC/
TC; entre otras).
(31) Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 28 de mayo de 2009.
(32) Aprobado por el Pleno del Tribunal Constitucional mediante la Resolución Administrativa Nº 095-
2004-P-TC el 2 de octubre de 2004.
142
todos los procesos constitucionales de tutela de derechos, incluyendo al

hábeas corpus.
En efecto, según lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, de producirse un vacío o defecto en
la regulación de algún tema, serán de aplicación supletoria los códigos
procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan la
naturaleza y fines de los procesos constitucionales, sino que los ayuden
a su mejor desarrollo. Corresponde entonces emplear las normas del
Código Procesal Civil (artículos 340 y 343) también para el caso del
proceso de hábeas corpus. Para que el desistimiento surta efectos ju-
rídicos previamente deberán cumplirse estos requisitos. Así, para ser
admitida a trámite la solicitud deberá ser presentada por escrito, con
firma legalizada ante el secretario relator del Tribunal Constitucional,
un notario o, en el caso de las personas privadas de su libertad, el di-
rector del establecimiento penitenciario en el cual esta se encuentre
recluido. Adicionalmente a lo señalado en esta oportunidad, el Tribunal
realiza una precisión que ayuda a llenar el vacío que existía en los casos
de personas que se encontraban fuera del territorio de la República, es
decir, en el extranjero; especificando que en estos casos será necesario
acudir a las autoridades correspondientes a efectos de cumplir con la for-
malidad exigida.
Lo dicho nos permite concluir entonces que es posible formular un
desistimiento del proceso, de la pretensión o del acto procesal, siempre
considerando la especial naturaleza del derecho que tutela el hábeas cor-
pus. Así, el Tribunal advirtió que tanto el desistimiento del proceso o el
de algún acto procesal, así como el de la pretensión tienen los mismos
efectos en materia constitucional, esto es, dan paso a la conclusión del
proceso y no adquieren la calidad de cosa juzgada pues esta se adquiere
únicamente cuando haya existido un pronunciamiento sobre el fondo –ar-
tículo 6 del Código Procesal Constitucional–, lo que no ocurriría en estos
casos.
V. Represión de actos homogéneos

La figura de la represión de actos lesivos sustancialmente homogé-
neos fue regulada en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional, es
decir, en el capítulo referido al proceso de amparo. No obstante, ello no
143
es óbice para que esta no se haga extensible a los otros procesos de tutela
de derechos como es el caso del proceso de hábeas corpus(33). Así lo tiene
dicho el Colegiado: “El Código Procesal Constitucional en su artículo 60
ha establecido el procedimiento de represión de los actos homogéneos
para el proceso de amparo, no haciendo lo propio para el proceso de há-
beas corpus; sin embargo, ello no es óbice para que dicha institución sea
aplicada con igual efectividad en este tipo de proceso constitucional” (34).
Igualmente, considerando la finalidad que persigue esta figura, el
Tribunal Constitucional ha señalado que: “carece de objeto interponer
una nueva acción de tutela constitucional de hábeas corpus sobre la
base de actos sobrevinientes y sustancialmente homogéneos a los de-
clarados lesivos en un proceso de hábeas corpus, por la sencilla y ele-
mental razón de que el juez constitucional competente para conocer
de estos hechos es el juez de ejecución (el juez que conoció la deman-
da en primera instancia), y no un nuevo juez constitucional por vía
de acción, ello a la luz de lo dispuesto por el artículo 34, inciso 4, del
Código Procesal Constitucional que faculta al juez que declara fun-
dada la demanda disponer las medidas necesarias para evitar que el acto
vuelva a repetirse”(35). Sobre el particular, estimamos que esta disposición
estaría más bien vinculada al contenido de una sentencia fundada en el
caso de un hábeas corpus innovativo, que a la figura de la represión de
actos homogéneos.
Una precisión importante que realiza el Tribunal Constitucional para
estos casos es la relacionada al juez competente para conocer y pronun-
ciarse sobre la represión de actos sustancialmente homogéneos. Así, con-
cluye que de una interpretación sistemática de lo regulado en los artículos
22 y 34.4 del Código Procesal Constitucional, el juez de ejecución es el
juez que admitió la demanda y la resolvió en primer grado; por lo que es
a este al que le corresponde emitir un pronunciamiento reprimiendo actos
sustancialmente homogéneos a los ya considerados lesivos en un proceso
anterior.
(33) Puede revisarse lo señalado en: STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC; f. j. 45 y STC Exp. N° 4119-2005-PA/
TC; f. j. 55.
(34) STC Exp. N° 5952-2007-PHC/TC; ff. jj. 3 y 4.
(35) STC Exp. N° 4909-2007-PHC/TC; f. j. 11.
144
Ahora bien, la aplicación de esta figura procesal a los procesos de

hábeas corpus no solo responde a los fines que persiguen los procesos
constitucionales, esto es, la tutela efectiva de los derechos fundamentales;
sino además a los derechos objeto de tutela que protege el hábeas corpus.
Siendo así, carece de sentido que ante nuevas agresiones que revistan la
característica de sustancialmente homogéneas frente a otras declaradas
lesivas anteriormente en una sentencia, se exija al titular del derecho
afectado que inicie un nuevo proceso, cuando lo que se debe procurar es
que el acto lesivo no vuelva a repetirse y que, si esto ocurriera, la justi-
cia constitucional brinde respuestas inmediatas y más efectivas a la nueva
situación.
VI. A modo de conclusión

El proceso de hábeas corpus ha ido delineando sus contornos a lo
largo de los años de funcionamiento del Tribunal Constitucional. De este
modo, desde la vigencia de la Ley N° 23506 hasta la del Código Procesal
Constitucional, jurisprudencialmente se han ido precisando diversos as-
pectos no solo procesales, sino también sustantivos. Así, el concepto de
libertad individual, al que hace mención nuestra Constitución, ha ido va-
riando en el tiempo; así como los derechos que se consideran como “co-
nexos”, pasando de una mera conexidad vinculada a la naturaleza de la
libertad individual para llegar a una que se basa en la afectación simultá-
nea de otros derechos además del de libertad, sin interesar si esa relación
es simplemente contingente; llegando incluso a tutelar derechos como a
la salud.
Por otro lado, en el aspecto procesal, el hábeas corpus ha ido adqui-
riendo una fisonomía propia con el paso del tiempo, aun cuando esta sea
producto en su mayoría, desde nuestro punto de vista, de adaptaciones
o adecuaciones de disposiciones aplicables a otros procesos de tutela de
derechos. Así, hallamos figuras como el desistimiento o la represión de
actos homogéneos que si bien tienen asidero normativo propio en la regu-
lación del proceso de amparo, ha ido adquiriendo características propias
de acuerdo con los derechos a cuya protección se avoca, la finalidad que
persigue, así como el carácter informal y flexible que ostenta el proce-
so de hábeas corpus. En esa misma línea, también hallamos la causal de
improcedencia contemplada en el numeral 1 del artículo 5 del Código
145
Procesal Constitucional, esto es, la vinculada a la ausencia de contenido

constitucionalmente protegido. Consideramos que el test elaborado por
el Colegiado para determinar en qué casos se incurre en ella, no consti-
tuye ninguna innovación, sin desmerecer con ello la intención del Alto
Tribunal por abordar seriamente el tema.
146
Algunas reglas del proceso
constitucional de hábeas data
creadas jurisprudencialmente
Ana Cristina Neyra Zegarra (*)
El proceso de hábeas data, según el tenor del artículo 200, inciso 3 de

la Constitución, es el proceso constitucional destinado a la tutela de los
derechos de acceso a la información pública y autodeterminación infor-
mativa, derechos fundamentales reconocidos en el artículo 2, incisos 5 y
6 de la Carta Constitucional vigente.
En el marco de este proceso, el Tribunal Constitucional ha inno-
vado, sin duda, incorporando una serie de pautas y parámetros que no
se encontraban establecidos en el ordenamiento jurídico de manera
expresa, al menos en la regulación inicial de este proceso mediante la
Ley Nº 26301, legislación aplicable previamente al hoy vigente Código
Procesal Constitucional.
Dichos aportes jurisprudenciales se centraron prioritariamente en
el contenido de los derechos tutelados por este proceso (y su distinción
respecto de otros derechos con un ámbito de protección similar) y pos-
teriormente en precisiones para facilitar el ejercicio de estos derechos
referidas a los sujetos (activo y pasivo), así como algunos aspectos de
trámite de especial relevancia (como el requisito especial de este tipo de
demandas y la adecuación de lo solicitado en el marco de otro proceso
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesora adjunta en la misma universidad.
147
constitucional al hábeas data o viceversa). También se han establecido

–desde la jurisprudencia del supremo intérprete de la Constitución– pre-
visiones referidas a establecer una tipología de este proceso constitu-
cional y a determinar cuáles pueden ser sus alcances en el marco de un
régimen de excepción. Incluso, en el marco de este proceso, se ha habi-
litado la aplicación en el ordenamiento jurídico peruano de instituciones
novedosas tomadas del Derecho Comparado (como el estado de cosas
inconstitucionales).
Dichos temas serán tratados brevemente a lo largo de este trabajo,
el cual, por su propio fin (identificar las principales reglas establecidas
jurisprudencialmente para este proceso constitucional) incidirá en los
pronunciamientos emitidos al respecto por el Tribunal Constitucional
peruano y solo en oportunidades que resulte necesario para una mejor
ilustración sobre la materia abordada se hará referencia a la doctrina o a
textos normativos.
I. Contenido de los derechos: acceso a la información pú-

blica y autodeterminación informativa
En primer término, el aporte jurisprudencial del Tribunal Consti-
tucional apuntó a precisar el propio contenido de los derechos tutela-
dos por este proceso. Ello máxime cuando el ámbito de protección de
estos derechos era desarrollado de manera bastante general por la Carta
Constitucional.
1. El derecho de acceso a la información pública(1)

En el caso del derecho de acceso a la información pública, el artículo
2, inciso 5 de la Constitución(2) establece que este derecho faculta a que
(1) Para profundizar sobre los alcances de este derecho, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Notas
sobre la regulación otorgada al derecho a la información en el ordenamiento jurídico peruano (en
prensa). Además, LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documental y regulación
de la información secreta. ARA Editores, Lima, 2002. Desde una perspectiva jurisprudencial, CASTRO
CRUZATT, Karin. “El derecho de acceso a la información pública. Apuntes sobre su desarrollo en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 169, Gaceta Jurídica, Lima,
diciembre de 2007, pp. 185-192.
(2) Artículo 2. Toda persona tiene derecho:
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pú-
blica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan
148
Algunas reglas del proceso constitucional de hábeas data creadas jurisprudencialmente
toda persona solicite sin expresión de causa la información que requie-

ra. Ello trae como correlato el deber de las entidades públicas de otorgar
dichos datos en el plazo legal. La sola exigencia para ello es que quien
pide la referida información asuma el costo que su pedido acarree. Se in-
dican además aquellos motivos que se constituyen en límites válidos al
ejercicio de este derecho, tales como los relacionados con el derecho a la
intimidad personal y la seguridad nacional, con la salvedad de que la ley
que regula este derecho pueda establecer restricciones adicionales.
Entonces, pese a que sí pueden identificarse una serie de elementos
que configuran su ámbito de protección, se requerían para su adecuado
ejercicio una serie de precisiones. En el caso de este derecho, ellas fue-
ron proporcionadas tanto desde el ámbito legal, en concreto mediante la
Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
(con sus respectivas modificatorias, que llevaron finalmente al Texto
Único Ordenado de este dispositivo legal, aprobado por Decreto
Supremo Nº 043-2003-PCM) y su reglamento (aprobado por Decreto
Supremo Nº 072-2003-PCM) como por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
En primer término, el Tribunal Constitucional esbozó aquellas carac-
terísticas que configurarían el “contenido esencial” (en sus términos(3))
del derecho de acceso a la información pública, entre los que destacó los
siguientes elementos(4):
la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional
(…)”.
(3) Se formula esta precisión debido a que, a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitu-
cional, la denominación empleada para referirse al ámbito de protección de un derecho tutelado por los
procesos constitucionales es “contenido constitucionalmente protegido” (artículo 5, inciso 1 de dicho
cuerpo normativo). Sin embargo, en esta etapa previa, el Tribunal Constitucional hizo en repetidos
pronunciamientos referencia al “contenido esencial” de un derecho, entendido como el conjunto de
atributos o facultades que se habilitan al titular del referido derecho. Para profundizar al respecto, son de
imprescindible revisión el trabajo de MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido
esencial de los derechos fundamentales. Tabla XII Editores, Lima, 2005; y en la doctrina nacional, el
texto de CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constituciona-
les. Ara Editores y Universidad de Piura, Piura, p. 121 y ss.
(4) “(…) La Constitución Política del Estado ha consagrado en estos términos el derecho fundamental de
acceso a la información, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda
persona de solicitar y recibir información de cualquier entidad pública, (…) no existiendo, en tal sen-
tido, entidad del Estado o entidad con personería jurídica de derecho público que resulte excluida de
la obligación de proveer la información solicitada. Pero es además otra característica del derecho en
cuestión la ausencia de expresión de causa o justificación de la razón por la que se solicita la informa-
ción, este carácter descarta la necesidad de justificar la petición en la pretensión de ejercer otro derecho
constitucional (v. gr. la libertad científica o la libertad de información) o en la existencia de un interés
149
• Se trata de la facultad de toda persona de solicitar y recibir informa-

ción de cualquier entidad pública.
• No hay entidad del Estado o entidad con personería jurídica de de-
recho público que no ostente la obligación de brindar la información
pedida.
• No existe la necesidad de justificar la petición en el hecho de que ello
permita el ejercicio de otro derecho constitucional o en que se sea ti-
tular de un interés en la información pedida.
Posteriormente, a través de otras sentencias, este Alto Tribunal esta-
bleció que el derecho de acceso a la información pública podía ser en-
tendido desde dos dimensiones, una de índole individual (como facultad
de hacer o no hacer que recae en un sujeto de derecho) y otra desde una
perspectiva colectiva (entendida desde la posibilidad de su ejercicio por
un grupo de personas, una comunidad o la sociedad en su conjunto). En
tal sentido, indicó que como derecho individual:
“(…) garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a
la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas ins-
tancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones
que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas.
A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamen-
te considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida,
pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos funda-
mentales. Desde esta perspectiva, en su dimensión individual, el de-
recho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o
medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede
ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por men-
cionar alguna (…)”(5).
Por su parte, señaló que, desde su dimensión colectiva, esta atribu-
ción de carácter fundamental:
en la información solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente
inconstitucional […]”. (STC Exp. Nº 950-2000-HD/TC del 13 de diciembre de 2000, f. j. 5).
(5) STC Exp. Nº 1797-2002-HD/TC del 29 de enero de 2003, f. j. 10.
150
“(…) garantiza el derecho de todas las personas de recibir la infor-

mación necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opi-
nión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténti-
camente democrática.
Desde este punto de vista, la información sobre la manera como se
maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien pú-
blico o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo,
no solo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de
publicidad y transparencia de la Administración Pública, en los que se
funda el régimen republicano, sino también como un medio de con-
trol institucional sobre los representantes de la sociedad; y también,
desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se
encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conduc-
tas de otros particulares o, lo que es más grave en una sociedad como
la que nos toca vivir, su misma subordinación(6)” (el resaltado corres-
ponde al texto original de la sentencia).
Adicionalmente, se indica que este derecho tendría lo que el Tribunal
Constitucional denomina “dos manifestaciones correlativas” y que des-
cribe en los términos siguientes:
“(…) el derecho a la información, reconocido en el inciso 5) del
artículo 2 de la Constitución, tiene dos manifestaciones correlativas.
En un primer extremo, es aquel atributo por el cual toda persona o
ciudadano puede solicitar ante cualquier entidad u órgano público la
información que requiera sin que para ello tenga que justificar su pe-
dido. En un segundo extremo, facilita que el órgano o dependencia
estatal requerido proporcione la información solicitada en términos,
mínima o elementalmente, razonables, lo que supone que esta deberá
ser cierta, completa, clara y, además, actual”(7).
Posteriormente, en un pronunciamiento bastante reciente(8), se ha alu-
dido al “contenido constitucionalmente protegido” del derecho de acceso
a la información pública al alegar que:
(6) Ibídem, f. j. 11.

(7) STC Exp. Nº 007-2003-AI/TC del 2 de julio de 2004, f. j. 3.
(8) STC Exp. Nº 04912-2008-PHD/TC de 7 de setiembre de 2009, f. j. 6.
151
“(…) el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso

a la información pública es que nadie pueda ser arbitrariamente impedi-
do de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las
diversas instancias y organismos del Estado o personas jurídicas bajo el
régimen privado que prestan servicios públicos o ejerzan función admi-
nistrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización. Asimismo,
tal como lo expresa el artículo 2, inciso 5 de la Constitución, la persona
que solicite la información pública solo tendrá que abonar el costo que
suponga tal pedido. Dicho costo tendrá que ser proporcional, quedando
vedada cualquier exigencia de pagos exagerados, ya que, de lo contrario,
también se estará afectando el contenido constitucionalmente protegido
del derecho de acceso a la información pública”.
Incluso previamente, el Alto Tribunal ya había señalado que dentro
del contenido protegido por el derecho de acceso a la información públi-
ca se comprendía el que la información proporcionada no pueda ser falsa,
incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa, pues ello desnaturalizaría
este derecho, imponiéndose entonces que la información brindada sea
veraz, actual y clara. En ese sentido, indica:
“(…) no solo se afecta el derecho de acceso a la información cuando
se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legítimas
para ello, sino también cuando la información que se proporciona es
fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportu-
na o errada. De ahí que si en su faz positiva el derecho de acceso a la
información impone a los órganos de la Administración Pública el deber
de informar, en su faz negativa, exige que la información que se propor-
cione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa.
Y es que si mediante el derecho en referencia se garantiza el acce-
so, conocimiento y control de la información pública, a fin de favo-
recer la mayor y mejor participación de los ciudadanos en los asuntos
públicos, así como la transparencia de la actuación y gestión de las
entidades gubernamentales, entonces, un mínimo de exigencia que
imponen que esos fines se puedan cumplir, es que la información sea
veraz, actual y clara(9)” (el resaltado es nuestro).
(9) STC Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, cit., f. j. 16.
152
Las pautas antes descritas serían aquellas que el Tribunal Consti-

tucional ha establecido de manera general respecto del contenido del de-
recho de acceso a la información pública, sin perjuicio de las previsiones
específicas que se tratarán respecto de este derecho a propósito de los
demás temas materia de este texto.
Ahora bien, no puede concluirse este apartado sin indicar que la
mayor parte de las precisiones efectuadas jurisprudencialmente respecto
al contenido de este derecho fundamental han sido recogidas en la regula-
ción vigente del artículo 61, inciso 1 del Código Procesal Constitucional,
el cual, al desarrollar los derechos tutelados por el proceso de hábeas data
señala que este habilita a:
“Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pú-
blica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean,
incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estu-
dios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos
y cualquier otro documento que la Administración Pública tenga en
su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica,
sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de
soporte material”.
2. El derecho a la autodeterminación informativa(10)

Si el desarrollo del derecho de acceso a la información pública (pese
a las previsiones constitucionales y a la normativa que lo regulaba) re-
sultaba escueto, ello en mayor medida puede alegarse respecto del dere-
cho reconocido en el artículo 2, inciso 6 de la Constitución(11), al que el
Tribunal ha denominado, en términos que suscribimos, “derecho a la au-
todeterminación informativa”.
(10) Este derecho no recibe únicamente la denominación de “derecho a la autodeterminación informativa”

(conforme a lo señalado por el Tribunal Federal alemán), sino que hay ciertos sectores de la doctrina que
lo denominan “libertad informática”. Al respecto, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “El há-
beas data en el Código Procesal Constitucional: ¿recuperación de la credibilidad perdida?” En: AAVV.
Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista
Editores, Lima, 2005, p. 156, nota 1; así como, PUCCINELLI, Oscar. El hábeas data en Indoiberoamé-
rica. Temis, Bogotá, 1999, especialmente pp. 26, 65-67, 95-96, y 100.
(11) Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informa-
ciones que afecten la intimidad personal y familiar.
153
Dicha regulación no recogía los alcances que el Derecho Comparado

y la doctrina de manera consensuada le otorgaban(12), es decir, los dere-
chos a acceder a las bases en que obran datos de los cuales uno es titu-
lar(13) con la posibilidad de modificarlos o corregirlos(14), actualizarlos(15),
evitar su difusión(16) e incluso extraerlos del ámbito público (por tratarse
de información sensible(17)). Ello conllevó que resulten de mayor tras-
cendencia los aportes que pudiera brindar al respecto la jurisprudencia
constitucional.
En tal sentido, fue el Tribunal Constitucional el que fue delimitando
el ámbito de protección de este derecho, al afirmar que:
“(…) el hábeas data, en puridad, constituye un proceso al que cual-
quier justiciable pueda recurrir con el objeto de acceder a los registros
de información almacenados en centros informáticos o computariza-
dos, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir
determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propa-
gue información que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la
intimidad”(18).
Ello ha sido posteriormente precisado por este Alto Tribunal, resal-
tando cada uno de los atributos del derecho a la autodeterminación infor-
mativa que se pueden hacer efectivos a través del proceso de hábeas data.
(12) Sobre los aspectos comprendidos en el derecho a la autodeterminación informativa, ESPINOSA-SAL-

DAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., pp. 157-159.
(13) Esta posibilidad de acceder a la información, se encuentra sujeta sin duda a limitaciones dadas, por
ejemplo, por la seguridad nacional o la intimidad, por lo que el juez –de alegarse que la información so-
licitada se encuentra dentro alguno de dichos límites– debe evaluar la razonabilidad y proporcionalidad
de mantener la información en reserva como medio para lograr el fin que se persiga.
(14) A través de ello se faculta a eliminar aquella información que no se condice con la realidad (y aquella
que nunca correspondió a la realidad).
(15) Lo que permitiría que la información consignada sea aquella actualmente vigente o verdadera.
(16) Evitar la transmisión de datos que fueron únicamente autorizados para determinado o determinados
bancos de datos hacia otros bancos, sin que se solicite el consentimiento respectivo.
(17) Se trata de información “cuyo contenido se refiere a cuestiones privadas y cuyo conocimiento general
puede ser generador de perjuicio o discriminación”. En ese sentido, PEYRANO, Guillermo. Régimen
legal de los datos personales y hábeas data. Comentario a la Ley 25.326 y la reglamentación aprobada
por Dec. 1558/2001. Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 36. En otras palabras, datos referidos a deter-
minados aspectos básicos dentro del desarrollo de la personalidad que se buscan mantener en reserva (y por
tanto, excluir de los bancos de datos), con la única excepción de que exista alguna explícita prescripción legal
fundamentada en sentido divergente o que lo impida el carácter de los bancos de datos.
(18) STC Exp. Nº 666-1996-HD/TC del 2 de abril de 1998, f. j. 2 b.
154
Por ello, indicó que el acceso a los datos referentes a uno mismo que obra
en los bancos de datos:
“(…) puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se
encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de
información así como la (o las) persona(s) que recabaron dicha in-
formación. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad
de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de
que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin
de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios
para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad
de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en
defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar
la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir
que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron
su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que ra-
zonablemente no debieran encontrarse almacenados”(19) (la cursiva es
nuestra).
Dichas atribuciones reconocidas por el supremo intérprete de la
Constitución van a ser relevadas en posteriores pronunciamientos, lo cual
ha llevado incluso a que se establezca una tipología del proceso consti-
tucional de hábeas data sobre la base del ámbito de protección de este
derecho, tema que se tocará en un próximo apartado.
Ahora bien, y de igual manera que en el caso del derecho de acceso
a la información pública, la mayor parte de los aportes jurisprudencia-
les que se efectuaron sobre el contenido del derecho a la autodetermina-
ción informativa han quedado hoy plasmados en el cuerpo normativo que
regula el proceso de hábeas data, el Código Procesal Constitucional,
concretamente en el artículo 61, inciso 2 que señala que esta atribu-
ción faculta a:
“Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o
datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o regis-
trados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos
de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas
155
que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir

o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensi-
ble o privado que afecten derechos constitucionales”.
II. Legitimidad activa y pasiva

La legitimidad para obrar implica que integren la relación jurídico-
procesal “quienes deben ser parte en un proceso concreto para que
la actividad jurisdiccional se realice con eficacia”(20), lo que pueda darse
tanto en la posición que formula una pretensión (legitimidad activa) como
en la de los sujetos contra quienes se efectúa dicha pretensión (legitimi-
dad pasiva).
1. Legitimidad activa
Al reconocerse en el artículo 2, incisos 5 y 6 los derechos de ac-
ceso a la información pública y de autodeterminación informativa
para “toda persona”, no resultaba necesario que se precisara que las
personas naturales se encuentran legitimadas para iniciar este proceso
constitucional.
Sin embargo, lo mismo no fue aceptado de manera tan indubitable
respecto de las personas jurídicas, para determinar que la Defensoría del
Pueblo contaba con dicha atribución o a fin de flexibilizar la legitimidad
para iniciar este proceso respecto de derechos difusos. Los dos últimos
temas han recibido una respuesta más bien normativa: en el primer caso
por la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, artículo 9, inciso 2(21) y
en el segundo, por el artículo 40 del Código Procesal Constitucional(22),
(20) MONTERO AROCA, Juan. “La legitimación en el Código Procesal Civil del Perú”. En: Ius et Praxis.
N° 24, Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 13.
(21) “El Defensor del Pueblo está facultado, en el ejercicio de sus funciones, para: (...) 2) Ejercitar ante el
Tribunal Constitucional la acción de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley a que se
refiere el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución Política, asimismo, para interponer la acción de
hábeas corpus, acción de amparo, acción de hábeas data, la de acción popular y la acción de cumpli-
miento, en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad”.
(22) “(…) puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación
del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así
como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos”.
156
aplicable a este proceso constitucional de manera supletoria conforme al

artículo 65 del texto normativo que se acaba de citar(23).
Por su parte, la delimitación de la legitimidad de las personas jurí-
dicas para iniciar este tipo de procesos sí ha sido objeto de previsiones
desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En tal sentido, pese
a que la Constitución vigente no contiene una previsión similar a la de
su predecesora(24), la jurisprudencia constitucional se ha encargado de
precisar que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fun-
damentales(25). Ello además ha sido determinado expresamente por este
Alto Tribunal respecto del derecho de acceso a la información pública(26),
sobre el cual ha precisado lo siguiente:
“(…) si bien el acceso a la información suele ser invocado por las per-
sonas naturales como un derecho necesario para la consolidación de
diversos objetivos propios de su autodeterminación, no existe razón
alguna para suponer que el mismo atributo no pueda ser objeto de in-
vocación por parte de las personas jurídicas, ya que si la existencia de
estas supone, para quienes las integran, la realización de determinados
objetivos o finalidades, es perfectamente legítimo que, como garantía
para la consecución de tales objetivos, les resulte necesario tomar co-
nocimiento de diversos tipos de información que obren en poder del
Estado o en cualquiera de sus organismos”(27).
Posteriormente, el supremo intérprete de la Constitución enumeró
–de manera enunciativa– aquellos derechos fundamentales que resultaban
(23) “Artículo 65.- Normas aplicables

El procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por el presente Código para el proceso de
amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que será facultativa en este proceso. El juez podrá
adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso”.
(24) Constitución de 1979, Artículo 3.- “Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurí-
dicas peruanas, en cuanto les son aplicables”.
(25) Ello se admitió por primera vez por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expe-
diente Nº 0905-2001-AA/TC del 14 de agosto de 2002, al reconocer que las personas jurídicas podían
ser titulares de derechos fundamentales y, en este caso en particular, del derecho a la buena reputación
(f. j. 7). Además, el Alto Tribunal, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 1567-2006-PA/TC del 30
de abril de 2006, ha precisado que, a diferencia de las personas naturales, las personas jurídicas, en tanto
no son un fin en sí mismas sino un medio para alcanzar determinados fines que son de difícil o imposible
realización de manera individual, no gozan de todos los derechos fundamentales que las personas naturales e
incluso el grado de protección de aquellas facultades que le son reconocidas no es idéntico, pues ello depende
de la naturaleza del derecho fundamental que se invoque y de las particularidades del caso concreto (f. j. 7).
(26) STC Exp. Nº 0644-2004-HD/TC del 17 de octubre de 2005, ff. jj. 2 -3.
(27) Ibídem, f. j. 3.
157
compatibles con la naturaleza de las personas jurídicas, listado en el cual

se incluyeron los derechos de acceso a la información pública y a la auto-
determinación informativa(28).
No obstante lo antes expuesto, frente al supuesto de las personas jurí-
dicas de derecho público, el Tribunal Constitucional sí ha efectuado algún
tipo de matiz. Con respecto al proceso de hábeas data, se indicó que las
referidas personas jurídicas no contaban con legitimidad para incoar el
inicio del proceso constitucional que se viene analizando en la medida en
que una dependencia estatal no es una persona titular de atributos cons-
titucionales a título subjetivo(29), pero sí se ha admitido que las personas
jurídicas de derecho público puedan asumir la titularidad de los derechos
fundamentales al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, en su
modalidad de derecho de defensa(30), a fin de evitar lo que el Tribunal ca-
lifica como “incoherencia” de, por un lado, habilitar el ejercicio de facul-
tades a las entidades públicas (en este caso, municipalidades) y, por otro,
negar las garantías necesarias para que dichas atribuciones se ejerzan y
puedan ser susceptibles de protección(31).
2. Legitimidad pasiva
El desarrollo jurisprudencial que se ha efectuado sobre esta materia
ha provenido prioritariamente de la interpretación de la “entidad pública”
ante la cual puede ejercerse el derecho de acceso a la información públi-
ca. Ello probablemente debido a que la mayor parte de los procesos de
hábeas data que han llegado al Tribunal Constitucional ha sido a propósi-
to de la antes mencionada facultad(32)(33).
(28) STC Exp. Nº 4972-2006-AA/TC del 4 de agosto de 2006, f. j. 14.

(29) Resolución del Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 1899-2004-HD/TC de 30 de septiembre de 2004,
f. j. 2.
(30) Resolución del Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 0619-2003-AA/TC del 6 de junio de 2004, f. j. 6.
(31) STC Exp. Nº 2939-2004-AA/TC del 13 de enero de 2005, f. j. 6.
(32) Son pocos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en que el derecho a la autodeterminación
informativa ha sido el amparado en un proceso de hábeas data. En tal sentido, se puede destacar, como
primera demanda estimada, la que se recogió en el Exp. Nº 10614-2006-HD de fecha 16 de enero de
2007, publicada el 9 de julio de 2007.
(33) No obstante ello, debe precisarse que la legitimidad pasiva debería recaer en quienes son poseedo-
res de los datos en los ficheros (públicos o privados), pero también en quienes los han producido
y aquellos sujetos que eventualmente los distribuyan. Ello en la línea de los autores que postulan que
existen demasiadas imprecisiones para determinar a quiénes se extiende la responsabilidad y, por ello,
contra quienes se puede iniciar el proceso de hábeas data. En ese sentido, ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 171.
158
Frente a ello, no debe perderse de vista que las previsiones que, en

primer término, identifican a las entidades que son susceptibles de cons-
tituirse en sujetos pasivos en el marco de este proceso constitucional (de
negarse a brindar la información solicitada)(34) son de índole normativo, y
no jurisprudencial. Así, los artículos 2 y 8 del Texto Único Ordenado de
la Ley de Acceso a la Información Pública remiten al artículo I del Título
Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, disposi-
tivo que enumera como entidades de la Administración Pública:
• El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos públicos
descentralizados.
• El Poder Legislativo.
• El Poder Judicial.
• Los gobiernos regionales.
• Los gobiernos locales.
• Los organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes
confieren autonomía.
• Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado,
cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas
y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho
público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen.
• Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios
públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión,
delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la
materia.
No obstante ello, existen algunas entidades cuya incorporación dentro
de los alcances de aquello que debe entenderse como “entidad pública”
no se puede desprender completamente de lo señalado en el listado antes
citado, razón por la cual el Tribunal Constitucional ha emitido pronuncia-
mientos sobre dicha materia.
(34) STC Exp. Nº 03619-2005-HD/TC del 21 de julio de 2005, f. j. 7.
159
Un tema que se cuestionó en su momento fue el referido a si era po-

sible interponer una demanda de hábeas data contra la propia entidad
pública en la que una persona desempeñaba funciones(35), frente a su
denegatoria de proporcionar información. El supremo intérprete de
la Constitución afirmó en lo referente a ello que la transparencia a la
que se apunta con la regulación del derecho de acceso a la informa-
ción pública no debe darse únicamente a nivel externo, sino también
en el ámbito interno, para procurar el servicio de información a todos los
solicitantes(36).
Por su parte, frente a la falta de unánime convicción sobre si los no-
tarios eran pasibles de ser demandados en el marco de un proceso de
hábeas data por no permitir el acceso a información pública obrante
en su poder, el Tribunal Constitucional ha indicado que “en su cali-
dad de profesional del derecho autorizado por el Estado para brindar
un servicio público en el ejercicio de su función pública, comparte la
naturaleza de cualquier funcionario público en cuanto la información
que genera(37)”, por lo que “toda la información que el notario origi-
ne en el ejercicio de la función notarial y que se encuentre en los re-
gistros que debe llevar conforme a la ley sobre la materia, constituye
información pública, encontrándose la misma dentro de los alcances
del derecho fundamental del acceso a la información, sobre todo si
se tiene en cuenta que en el servicio notarial es el notario el único res-
ponsable de las irregularidades que se cometan en el ejercicio de tal fun-
ción(38)”. Ello sujeto a la condición de que dichos datos formen parte de
su protocolo y archivo notarial, y que el solicitante asuma el costo que
suponga el pedido(39).
Con respecto a si las universidades deben ser consideradas como
entidades públicas, el Tribunal Constitucional ha brindado distinto
(35) En este caso, se trataba de una profesora asociada, adscrita al Departamento de Educación e integrante
del Consejo de Facultad de Ciencias Sociales y Educación de la Universidad Nacional de Piura. Ella
solicitaba que se disponga otorgarle el acuerdo por el cual se había nombrado a los miembros que inte-
graron los comités de gestión de los cinco centros de la facultad, como coordinadores administrativo y
académico, así como el nombre de la persona que ocupará el cargo de director general de los comités.
(36) STC Exp. Nº 08063-2006-HD/TC del 23 de octubre de 2006, f. j. 2.
(37) STC Exp. Nº 0301-2004-HD/TC del 5 de marzo de 2004, publicada el 30 de abril de 2004, f. j. 4.
(38) Ídem.
(39) Ibídem, f. j. 5. En el mismo sentido, STC Exp. Nº 4566-2004-HD/TC con fecha 4 de marzo de 2005,
publicada el 3 de junio de 2005, ff. jj. 2-3.
160
tratamiento según se trate de universidades públicas y privadas. En el

caso de universidades públicas, se entiende que, al haberles otorgado au-
tonomía, se les debe reputar como entidades de carácter público respon-
sable de brindar la información exigida constitucionalmente; por tanto,
pasibles de ser demandadas en un proceso de hábeas data(40). De tratarse
de universidades privadas, lo que el Alto Tribunal ha propuesto como so-
lución reciente es incluirlas en el supuesto de las “personas jurídicas suje-
tas al régimen privado que prestan servicios públicos” al entender que la
educación es un servicio público(41).
Un tema que resulta interesante de analizar es si las personas ju-
rídicas privadas pueden en alguna circunstancia ser comprendidas
como sujetos pasivos del derecho de acceso a la información pública
y, por ello, pueden ser legitimados pasivos del proceso de hábeas data.
Respecto a ello, el supremo intérprete de la Constitución había des-
cartado de plano que ello pudiera predicarse de una sociedad anóni-
ma(42). Sin embargo, posteriormente ha precisado que para ello resulta
imprescindible poder determinar la calidad de la entidad sobre la base
de la información que maneja y del tipo de rol que cumple(43) y pos-
teriormente ha afirmado que debe partirse de la premisa de que no toda
información de una persona jurídica de derecho privado constituye infor-
mación exenta de ser conocida, sino que, por el contrario, ellas pueden
también detentar información susceptible de ser exigida y conocida por
las personas, para lo que queda pendiente, en todo caso, determinar cuál
es la información que puede solicitarse a una persona jurídica de derecho
privado(44).
En tal sentido, en previsión que también ha sido admitida jurispru-
dencialmente por el Tribunal Constitucional(45), las personas jurídicas de
derecho privado que estarían comprendidas dentro del ámbito de pro-
tección de este derecho ha sido determinado en el TUO de la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, dispositivo que remite
al numeral 8 del artículo I de la Ley del Procedimiento Administrativo
(40) STC Exp. Nº 03971-2004-HD/TC del 29 de mayo de 2006, f. j. 14.

(41) STC Exp. Nº 06759-2008-PHD/TC del 18 de agosto de 2009, ff. jj. 8-9.
(42) STC Exp. Nº 2237-2003-HD/TC del 22 de setiembre de 2003, f. j. 3, literal a.
(44) STC Exp. Nº 0390-2007-HD/TC del 20 de diciembre de 2007, f. j. 4.
(45) Ibídem, ff. jj. 5-6.
161
General, según el cual las personas jurídicas sujetas al régimen priva-

do que gestionen servicios públicos o ejerzan funciones administrativas
del Sector Público son las que se consideran parte de la Administración
Pública; por tanto, entidades públicas a efectos del ejercicio de este de-
recho. Adicionalmente, lo que se impone a dichas personas jurídicas es
la exigencia de brindar aquella información que comprenda las caracte-
rísticas de los servicios públicos que prestan, sus tarifas y las funciones
administrativas que ejercen(46).
En este punto, resulta pertinente relevar una reciente sentencia sobre
el particular. Se trata del proceso de hábeas data iniciado por un ex traba-
jador de una cooperativa de ahorro y crédito (persona jurídica de derecho
privado) ante la denegatoria de dicha entidad de proporcionarle certifi-
cación de su récord laboral y un certificado de trabajo por alegar que no
existía documento alguno que acredite lo afirmado por el demandante
respecto a su periodo de labores en dicho lugar(47). Ante dicha demanda,
desestimada en primera y segunda instancia, el Tribunal Constitucional
indicó, en primer término, que estaba demostrado que el actor se había
desempeñado como trabajador de dicha entidad y que la emplazada es-
taba en condiciones de brindar la información requerida pues como todo
centro laboral debía conservar dichos datos dentro de su acervo do-
cumentario(48). Además, estableció pautas importantes frente al hecho
de dirigir una demanda de hábeas data contra una persona jurídica de
derecho privado. Ello en la medida en que afirmó que, ante circuns-
tancias similares a las existentes en este caso, es decir, en el supuesto
de que se intente por este proceso acceder a datos de los cuales es titular
el demandante, el que se interponga la demanda contra una persona jurí-
dica de derecho privado:
“(…) no constituye impedimento alguno para denegar la información
concerniente al recurrente, toda vez que cualquier persona en ejerci-
cio de su autodeterminación informativa puede solicitar ante cual-
quier entidad, sea pública o privada, información creada en torno a la
(46) Ibídem, f. j. 7.
(47) STC Exp. Nº 01515-2009-PHD/TC del 5 de octubre de 2009.
(48) Ibídem, f. j. 7.
162
actividad que realiza –o realizó como en el caso concreto– (…)”(49) (el

resaltado es nuestro).
Nótese que el Tribunal Constitucional reconduce la pretensión del
actor al derecho a la autodeterminación informativa, dentro de lo que de-
nomina “hábeas data informativo”(50), dirigido a conocer el contenido de
la información que se almacena en un banco de datos(51), y no del derecho
de acceso a la información pública. También incorpora pautas respecto a
contra quién o quiénes puede ejercerse dicho derecho: cualquier entidad
pública o privada que cuente con información (en bancos de datos, agre-
garíamos nosotros) de la cual es titular una tercera persona.
Ahora bien, de todo lo expuesto en este apartado resulta posible deri-
var que el tratamiento legislativo y especialmente jurisprudencial de esta
materia ha llevado a ampliar la legitimidad activa y pasiva en el proceso
de hábeas data, más allá de su mero reconocimiento a las personas natu-
rales individualmente consideradas.
III. Algunos aspectos de trámite: requisito especial de la de-

manda y reconversión de procesos
1. ¿Requisito especial de la demanda o agotamiento de la vía

previa?
Al margen de que el artículo 62 del Código Procesal Constitucional(52)
establezca que debe cumplirse con adjuntar un requisito especial a la de-
manda de hábeas data, esto es, un documento de fecha cierta en el que
(49) Ibídem, f. j. 8.
(50) Este tipo de hábeas data se encuentra dentro de la tipología que se tratará brevemente en un próximo
apartado de este texto.
(51) STC Exp. Nº 01515-2009-PHD/TC, cit., f. j. 4.
Artículo 62.- Requisito especial de la demanda
Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por
documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el de-
mandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles
siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 5)
de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 6)
de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere
el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante.
Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.
163
conste que se haya solicitado previamente a la entidad pública que le

permita acceder a determinada información de carácter público, o que
habilite el ejercicio de alguno de los atributos que reconoce el derecho
a la autodeterminación informativa, el Tribunal Constitucional, incluso
previamente a la entrada en vigencia del cuerpo normativo que se acaba
de citar, ya había aplicado e interpretado dicha exigencia, denominada
entonces “vía previa” y regulada por el artículo 5 de la Ley N° 26301(53).
Durante la vigencia de la legislación hoy derogada, y en esa línea
fue el proceder del Tribunal Constitucional en sus resoluciones(54), se
consideraba que la carta remitida por conducto notarial constituía una
“vía previa” que requería ser agotada antes de interponer una deman-
da de hábeas data, la cual, de incumplir dicho requisito, era declarada
improcedente.
Luego del cambio de regulación, al encontrarse en trámite procesos
de hábeas data que llegaron a ser conocidos en última instancia por el
Tribunal Constitucional, se debió establecer alguna pauta para entender
el requisito que debía exigirse previamente a interponer una demanda de
hábeas data. En ese sentido, en aplicación de la segunda disposición final
del Código Procesal Constitucional y del principio pro actione, este Alto
Tribunal exigió únicamente acreditar haber requerido mediante documen-
to de fecha cierta, y no por vía notarial(55).
Actualmente, en aplicación del código vigente, que recoge con mejor
precisión técnica la naturaleza de este requisito, se acepta de manera uni-
forme que se trata de un requisito especial que se debe cumplir para este
tipo de demandas, comunicación que además no tiene que ser necesaria-
mente notarial, sino que basta que se trate de un documento de fecha cier-
ta por el que se efectúa el requerimiento ya descrito.
(53) Artículo 5.- Para los efectos de las Garantías Constitucionales de Acción de Hábeas Data (…), además
de lo previsto en el artículo 27 de la Ley Nº 23506 y su Complementaria, constituye vía previa:
a) En el caso de la Acción de Hábeas Data basada en los incisos 5 y 6 del artículo 2 de la Constitución
Política del Estado el requerimiento por conducto notarial con una antelación no menor a quince días
calendario, con las excepciones previstas en la Constitución Política del Estado y en la Ley.
(54) Se citan, a modo de ejemplo, las resoluciones del Tribunal Constitucional en los Expedientes Nºs 901-
2001-HD/TC, del 19 de agosto de 2002, y 0050-2002-HD/TC, del 23 de octubre de 2002.
(55) STC Exp. Nº 3971-2004-HD/TC del 29 de mayo de 2006, ff. jj. 1-4.
164
Un tema relacionado que ha relevado también el supremo intér-

prete de la Constitución es que de no haber remitido el documento
en que se formula la solicitud, el plazo de prescripción (denominado
de caducidad en la legislación derogada) no comenzaba a correr, por
lo que se mantiene intacta la posibilidad de interponer la demanda de
hábeas data(56).
2. Reconversión de procesos: hábeas data en amparo

La reconversión de procesos se suscita si quien interpone una deman-
da lo hace en un proceso constitucional distinto a aquel que corresponde
según el derecho para el cual solicita tutela.
En el caso de pretensiones solicitadas en el marco de un proceso de
hábeas data que correspondían ser vistas en un proceso de amparo, el
Tribunal Constitucional (durante la vigencia del hoy derogado artículo 9
de la Ley 25398(57), aplicable supletoriamente al proceso de hábeas data)
no admitía dicha posibilidad(58).
No obstante ello, posteriormente el Tribunal Constitucional ha ad-
mitido la posibilidad de que el órgano jurisdiccional “reconvierta” un
proceso constitucional en otro, al ser el mismo juzgador, competente en
ambos casos, contar con suficientes elementos de juicio para resolver
sobre el fondo del asunto, y por aplicación del principio iura novit curia,
reconocido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
Dicha solución fue la empleada cuando uno de los intervinientes
en un contrato de compraventa (la parte deudora) solicitó, mediante un
proceso de hábeas data, el acceder a información sobre los pagos reali-
zados en el marco de dicho contrato, lo cual el supremo intérprete de la
(56) Previamente a la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, la STC Exp. Nº 0298-2004-
HD7TC del 18 de marzo de 2004, f. j. 2.
Ya mientras se encontraba en vigor el cuerpo normativo citado, la STC Exp. Nº 3619-2005-HD/TC, cit.,
ff. jj. 2 - 3.
(57) Artículo 9.- Si el actor incurre en error al nominar la garantía constitucional (acción de Hábeas Corpus
o Acción de Amparo) que de conformidad con el artículo 295 de la Constitución Política del Perú, quie-
re ejercer, el Juez ante quien ha sido presentada se inhibirá de conocimiento y la remitirá de inmediato al
competente, bajo responsabilidad, para los efectos de la sustanciación y resolución correspondientes.
(58) STC Exp. Nº 2532-2003-HD/TC del 2 de agosto de 2004, ff. jj. 1-2.
165
Constitución consideró parte del contenido del derecho de acceso a la in-

formación particular (no pública) y, a su vez, componente del derecho a
la protección al consumidor y usuario; en consecuencia, susceptible de
protección mediante amparo, motivo por el cual determinó la reconver-
sión del proceso de hábeas data en uno de amparo(59).
Posteriormente, el Alto Tribunal ha establecido –de manera enuncia-
tiva– algunos criterios para determinar cuándo resulta posible efectuar la
mencionada “reconversión”, los cuales pueden resumirse como sigue(60):
• Que el juez de ambos procesos tengan las mismas competencias
funcionales.
• Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante.
• Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para
obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del asunto.
• Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional.
• Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre la
pretensión.
• Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse.
IV. Estado de cosas inconstitucional

El “estado de cosas inconstitucional” es una figura que surgió en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana(61) debido a que se
estimó que el juez no podía limitarse a entender los derechos fundamenta-
les como meros derechos subjetivos, sino también –en reconocimiento de
su doble dimensión subjetiva y objetiva– como principios que, por ello,
(59) STC Exp. Nº 1052-2006-PHD/TC del 14 de marzo de 2006, ff. jj. 2-3.
(60) Expediente N° 7873-2006-AC/TC, f. j. 9.
(61) El pronunciamiento inicial es la sentencia de la Corte Constitucional Colombiana, SU-559 de 1997
(situación de profesores cuyos municipios habían omitido afiliarlos a alguna caja o fondo de prestación
social). Sin embargo, se pueden citar también las sentencias T-068 de 1998 (originada por la ineficien-
cia administrativa), T-153 de 1998 (por las condiciones de hacinamiento en los centros de reclusión
de Colombia), SU-258 de 1998 (por la no convocatoria a concurso en el caso de los notarios públicos
como “estado de cosas abiertamente inconstitucional”), T-590 de 1998 (por la falta de protección de los
defensores de los derechos humanos), y T-525 de 1999 (por el desconocimiento grave y sistemático de
los derechos de los jubilados a recibir cumplidamente sus pensiones).
166
justifican que se proceda al análisis de situaciones estructurales; en conse-

cuencia, a valorar la eficiencia y eficacia de algunas políticas públicas(62).
El reconocimiento de esta institución deriva, como consecuencias de
carácter procesal(63), en primer término, en que el juez declara que existe
una situación estructural que lesiona de manera permanente el ejercicio
de los derechos fundamentales de un número amplio, e incluso indetermi-
nado, de personas que no interpusieron la demanda, por lo que el órgano
jurisdiccional se encarga de contextualizar el caso concreto en una situa-
ción de hecho mucho más amplia y estructural debido a que la vulnera-
ción se refleja en otros casos semejantes para así extender los efectos de
su pronunciamiento más allá de las partes intervinientes en el proceso. En
segundo lugar, se pretende que el pronunciamiento pueda tener un “efec-
to preventivo general” puesto que apunta a que las autoridades públicas
corrijan la situación que de hecho resulta contraria a la Constitución, en
un plazo razonable.
Ahora bien, lo importante a efectos de este trabajo es que la técnica
del “estado de cosas inconstitucionales” ha sido incorporada jurispruden-
cialmente a nuestro ordenamiento por el Tribunal Constitucional y la pri-
mera sentencia en la que ello se efectuó fue una emitida en el marco de
un proceso de hábeas data(64). En tal sentido, el supremo intérprete de la
Constitución afirmó que:
“(…) dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas pro-
cesales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales,
considera constitucionalmente exigible que se adopte la técnica del
‘estado de cosas inconstitucionales’ que, en su momento, implemen-
tara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de
Unificación N° 559/1997.
(62) VARGAS HERNÁNDEZ, Clara Inés. “La garantía de la dimensión objetiva de los derechos funda-
mentales y labor del juez constitucional colombiano en sede de acción de tutela: el llamado ‘estado de
cosas inconstitucional’”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales Año 1, N° 1, Santiago,
Universidad de Talca, 2003, p. 214.
(63) Ídem.
(64) Se trataba de una demanda interpuesta por Julia Eleyza Arellano Serquén contra el Consejo Nacional
de la Magistratura porque dicho organismo denegó el pedido de entregarle información sobre su pro-
cedimiento de ratificación judicial. El Tribunal Constitucional constató que se trataba de una práctica
generalizada en la que incurría dicha institución, por lo que extendió los alcances de su sentencia y
declaró que el estado de cosas que originó el hábeas data era incompatible con la Constitución (STC
Exp. Nº 2579-2003-HD/TC del 6 de abril de 2004, f. j. 22).
167
Esta técnica, en un proceso constitucional de la libertad, compor-

ta que, una vez declarado el ‘estado de cosas inconstitucionales’, se
efectúe un requerimiento específico o genérico a un (o unos) órgano(s)
público(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen
de realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos fun-
damentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al
proceso constitucional en el cual se origina la declaración”(65).
Además, se indicó que para que dicha técnica pueda aplicarse debe
presentarse alguno de los siguientes supuestos(66):
• Violación de un derecho constitucional que se derive de un único acto
que lesiona el derecho de quien interviene en el proceso y además
vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso.
• Violación de un derecho constitucional que se derive de un conjunto
de actos, interrelacionados entre sí, que lesionan el derecho de quien
interviene en el proceso y además vulnera o amenaza derechos de
otras personas ajenas al proceso.
• Un acto individual (dirigido a personas determinadas) que se susten-
ta en una interpretación constitucionalmente inadmisible de una ley o
una disposición reglamentaria por parte del órgano público.
Posteriormente, ha establecido expresamente que esta figura se em-
plea para emitir una decisión con alcances generales en el supuesto de que
se haya verificado “una práctica de renuencia sistemática y reiterada, que
constituye una situación o comportamiento contrario a la Constitución
y que debe ser errado a fin de evitar una sistemática vulneración de los
derechos fundamentales de un sector de la población”, razón por la cual
el sustento del “estado de cosas inconstitucional” y los fundamentos
que permiten su superación fueron fijados como precedente vinculante,
en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional(67).
(65) Ibíd., f. j. 19.

(66) Ídem.
(67) STC Exp. Nº 4119-2005-AA/TC del 29 de agosto de 2005, f. j. 59.
168
V. Tipología del proceso de hábeas data

Pese a haber resuelto en última instancia el proceso de hábeas
data desde su incorporación a la Constitución de 1993, el Tribunal
Constitucional no había formulado alguna tipología respecto a este proce-
so (a diferencia de lo que había realizado respecto del proceso de hábeas
corpus(68)). Sin embargo, en una resolución publicada recientemente(69), el
Alto Tribunal ha procedido a identificar los siguientes seis tipos de há-
beas data (con sus respectivos subtipos): (a) informativo (con los subtipos
finalista, exhibitorio y autoral); (b) aditivo (con los subtipos actualizador,
aclarador e inclusorio); (c) rectificador o correctivo; (d) exclutorio; (e) re-
servador; y, (f) aquel destinado a la protección del derecho de acceso a la
información pública.
Con respecto al hábeas data informativo es aquel que habilita a reca-
bar información para efectuar verificaciones y cotejos respecto al propio
registro y también a los datos que este almacena. En tal sentido, puede
ser, a su vez, de tres subtipos: finalista, exhibitorio y autoral. El primero
de ellos –el hábeas data finalista– permite inquirir sobre la finalidad para
la cual se creó el registro y entonces verificar si el tipo de datos que al-
macena guarda coherencia con la mencionada finalidad. Por su parte, el
hábeas data exhibitorio permite indagar sobre qué datos de carácter per-
sonal se encuentran almacenados en el banco de información. El tercer
subtipo –el hábeas data autoral– se encuentra encaminado a establecer
quién fue la persona que proporcionó los datos almacenados en determi-
nado registro.
El segundo tipo de hábeas data identificado por el Tribunal Consti-
tucional es el hábeas data aditivo, mediante el cual se pretende agregar
al registro datos de carácter personal que no han sido incorporados. Ello
puede implicar actualizar datos vetustos, pero ciertos, es decir, modifi-
carlos para que reflejen la situación actual (hábeas data actualizador);
aclarar los datos que pueden ser incorrectamente interpretados por quien
acceda a ellos, en otras palabras, esclarecer su sentido (hábeas data
(68) STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC del 23 de marzo de 2004, en la que establece como tipos de hábeas
corpus a los siguientes: reparador, restringido, correctivo, preventivo, traslativo, instructivo, innovativo
y conexo.
(69) Resolución del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 06164-2007-HD/TC del 21 de diciembre de
2007, publicada el 29 de agosto de 2009.
169
aclarador); y también habilita la posibilidad de que se incorporen nuevos

datos que no se hayan ingresado al banco de datos o registro (hábeas data
inclusorio).
Por otro lado, con el hábeas data rectificador o correctivo se puede
solicitar la modificación de aquellos datos falsos, imprecisos o inexactos
que puedan constar en los registros.
El cuarto tipo de hábeas data que ha establecido el supremo intérpre-
te de la Constitución es el hábeas data exclutorio, por el cual se faculta a
excluir de los bancos de datos aquella información que el titular conside-
re que debe ser cancelada.
El siguiente tipo –el hábeas data reservador– busca asegurar que los
datos correcta y legítimamente almacenados sean mantenidos en confi-
dencialidad en la medida en que se trata de “datos sensibles”; en otras
palabras, que dicha información sea únicamente pasible de ser utilizada
por quienes se encuentren autorizados para ello por ley o por mediar para
ello consentimiento expreso del titular para un determinado uso.
Finalmente tenemos el tipo de hábeas data que tutela el segundo
derecho que protege este proceso, el que el Alto Tribunal ha denomi-
nado “hábeas data de acceso a la información pública”, el cual, desde
algunas perspectivas ha sido denominado “hábeas data impropio”(70).
Ello en la medida en que este proceso constitucional fue incorpora-
do a las Constituciones latinoamericanas (con el modelo de la Carta
Constitucional de Brasil de 1988(71)) para la tutela del derecho a la auto-
determinación informativa, y no del derecho de acceso a la información
pública.
(70) A modo de ejemplo, podemos citar a Oscar Puccinelli, quien también distingue entre el hábeas data pro-
pio o tradicional para la tutela de ciertos aspectos del derecho a la protección de los datos personales, y
el hábeas data impropio, el cual pretende garantizar el derecho de acceso a la información pública, tema
que, como dicho autor claramente indica, ordinariamente no se encuentra vinculado con el hábeas data,
a excepción de lo que se plantea en la Constitución peruana de 1993. Ver al respecto, PUCCINELLI,
Oscar. Ob. cit., p. 194.
(71) El proceso de hábeas data se origina con dicha denominación y características en la Constitución de
Brasil de 1988. Dicha Carta Constitucional señala en su artículo 5, numeral LXXII:
“(...) se concede hábeas data:
a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante contenidas en
registros o bancos de datos, de entidades gubernamentales o de carácter público;
b) para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto de carácter
judicial o administrativo”.
170
Estas pautas de clasificación del proceso de hábeas data establecidas

por el Tribunal Constitucional recogen, en líneas generales, la tipología
“generalmente aceptada” (si cabe el término) existente respecto a este
proceso constitucional(72), la cual consideramos puede, en todo caso, con-
tribuir a aclarar el panorama respecto a las pretensiones susceptibles de
ser invocadas en el marco de este proceso.
VI. El hábeas data en los regímenes de excepción

Un tema que no puede dejar de mencionarse en este establecimiento
de reglas jurisprudenciales del proceso de hábeas data es uno que ha sido
objeto de una sentencia reciente del Tribunal Constitucional referida a los
alcances de este proceso en el marco de los regímenes de excepción(73).
Se trataba de pedido de un ciudadano –ante la denegatoria del Ministerio
de Defensa y de su Secretaría General– de hacerle entrega de informa-
ción referida al estado de emergencia decretado el 27 de mayo de 2003,
mediante Decreto Supremo N° 055-2003-PCM (los hechos específicos
por los que se decretó en cada región, las acciones militares realizadas, la
cantidad de efectivos de Fuerzas Armadas desplegados en cada región y
las partidas de presupuesto de las que salieron los fondos destinados a las
operaciones militares realizadas durante su vigencia).
Ante ello, el Alto Tribunal ha indicado que “el derecho de acceso a
la información pública no es pasible de restricción alguna en el marco
de un régimen de excepción(74)”. Sobre el primer extremo del petitorio ha
precisado que si bien no es necesario que el decreto supremo por el cual
se declara un régimen de excepción precise detalladamente los actos que
condujeron a su establecimiento, existe un “legítimo interés” de la ciuda-
dano por conocer dichos actos. Por dicha razón estima que la entidad de-
mandada debe entregar la información relativa a los hechos concretos que
motivaron la declaratoria de dicho estado de emergencia en cada región
del país en la que ello se dispuso(75). Ello en la medida en que existe lo
que el Tribunal denomina “un razonable y justificado interés público” por
(72) En similares términos, la clasificación sistematizada por SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Subtipos de hábeas
data”. En: Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, edición del 20 de diciembre de 1995.
(73) STC Exp. Nº 01805-2007-PHD/TC del 31 de agosto de 2009, publicada el 15 de setiembre de 2009.
(74) Ibídem, f. j. 9.
(75) Ibídem, f. j. 6.
171
ejercer control social sobre las decisiones de la Administración Pública,

en mayor medida en los supuestos en que las referidas decisiones impli-
can la restricción de derechos fundamentales, como ocurre efectivamente
en los regímenes de excepción(76).
Con respecto a los datos que solicita en segundo y tercer lugar el de-
mandante, el Tribunal desarrolla las calificaciones de la información que
permiten considerarla como excepción (o restricción válida) del derecho
de acceso a la información pública, esto es, la información secreta, reser-
vada y confidencial.
Se consideró que la información pedida se encontraba en las catego-
rías de información secreta (relacionada con la defensa nacional entendi-
da como las actividades que realizan las Fuerzas Armadas para proteger
al Estado frente a agresión interna o externa(77)) y reservada (referida a
la seguridad nacional, pero de orden interno, relativa a las actuaciones
policiales para prevenir y reprimir la criminalidad en el país(78)) porque
facilitaría conocer las estrategias desplegadas para restablecer la pertur-
bación del normal ejercicio y desarrollo de las actividades de la comuni-
dad y podría tener una “seria incidencia” en la estrategia del Estado para
restablecer la paz interna(79). En todo caso, se agregó que, transcurrido el
plazo de cinco años que establece el artículo 15 del TUO de la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, ella podía ser descla-
sificada(80), pero que el Tribunal Constitucional no resultaba la instancia
competente para determinar si dichos datos aún se encontraban compren-
didos dentro de la información calificada como secreta; en consecuencia,
dichas pretensiones eran declaradas improcedentes(81), argumentación que
no podía extenderse al pedido referido a las partidas presupuestales por
no encontrarse dentro de los supuestos de excepción de este derecho(82).
Puede verificarse entonces que mediante este pronunciamiento el
supremo intérprete de la Constitución pretende establecer previsiones
(76) Ibídem, f. j. 4.
(77) Ibídem, f. j. 13.
(78) Ibídem, f. j. 14.
(79) Ibídem, f. j. 17.
(80) Ibídem, f. j. 18.
(81) Ibídem, f. j. 19.
(82) Ibídem, ff. jj. 20-22.
172
y reglas para entender cuáles pueden ser los alcances de un proceso de

hábeas data en tutela del derecho de acceso a información pública que
se encuentre relacionada a regímenes de excepción, tema que resulta sin
duda de especial importancia a fin de que no se llegue a consolidar una
“cultura del secreto”(83).
VII. Reflexiones finales

Este trabajo no pretende sino esbozar las reglas más importantes que
el Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia respecto
del proceso de hábeas data. De lo reseñado brevemente puede constatar-
se que el supremo intérprete de la Constitución ha ido llenando vacíos
incorporando nuevas previsiones (e instituciones como el caso del “es-
tado de cosas inconstitucional”) y en algunos casos precisando lo que la
normativa vigente y la doctrina ya habían ido estableciendo de manera
progresiva.
En cualquier caso, resulta sin duda importante poder identificar las
reglas que el supremo intérprete de la Constitución ha ido fijando, a fin de
dilucidar los alcances que este proceso constitucional puede tener, en aras
de la mejor y mayor tutela de los derechos de acceso a la información
pública y a la autodeterminación informativa.
(83) El acceso a la información pública y la “cultura del secreto”. Defensoría del Pueblo, Lima, 2001.
173
El proceso de cumplimiento
Reglas y figuras procesales
desarrolladas por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano
luego del caso Villanueva Valverde
Yolanda Soledad Tito Puca(*)
I. Introducción
El proceso de cumplimiento viene reconocido por la Constitución
como aquel al cual recurrimos ante conductas omisivas, actos pasivos o
de inercia de los agentes públicos; si esto sucede, el juez constitucional se
encuentra habilitado para imponer el cumplimiento de los deberes omi-
tidos por la Administración, de ese modo, ordenará la ejecución del acto
debido, o incluso, como veremos más adelante, el cumplimiento eficaz de
un acto defectuosamente realizado o realizado en apariencia.
Como se sabe, este proceso se dirige contra cualquier funcionario o
autoridad pública renuente a cumplir una norma legal, a ejecutar un acto
administrativo firme, o para solicitar que la Administración se pronuncie
expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución
administrativa o dictar un reglamento. Esta vez se nos convoca para pro-
fundizar en el estudio de las instituciones procesales creadas ex novo a
(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro del Área de
Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica y del equipo de investigación de la revista Gaceta
Constitucional.
175
partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En ese camino,

obviaremos ahondar en lo ya señalado por destacados autores respecto a
la jurisprudencia más relevante del proceso que nos convoca: la STC Exp.
00168-2005-PC/TC, más conocido como caso Maximiliano Villanueva
Valverde; para más bien intentar hacer una revisión a las instituciones
más relevantes (o en todo caso, que nos resulten de utilidad práctica) res-
pecto de este proceso constitucional a partir de la más reciente jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional.
Si bien es cierto que los casos de cumplimiento no son precisamente
abundantes, también es verdad que el trabajo del Tribunal Constitucional
ha sabido suplir en buena medida los vacíos que dejaron los resignados
creadores del Código Procesal Constitucional, en su legítima certeza de
que el proceso de cumplimiento no “merecía” ser considerado en el noví-
simo Código pero que tuvieron que incluirlo pues así estaba considerado
en la Constitución.
De otro lado, las consecuencias de la “dejadez” del legislador o –en
todo caso– la creencia de que la disposición de supletoriedad de las re-
glas del amparo para el proceso de cumplimiento sería suficiente, ha sido
felizmente superada, muchas veces, gracias a la actuación del calificado
intérprete de la Constitución que, en varias ocasiones, ha sabido superar
casuísticamente las dificultades con nuevas reglas e instituciones no pre-
vistas por el Código Procesal Constitucional o por la legislación procesal
supletoria.
El siguiente trabajo pretende exponer algunas de las principales re-
soluciones emitidas por el Tribunal Constitucional luego del precedente
vinculante del caso Villanueva Valverde y que continuaron la tarea ini-
ciada con este fallo, esto en un intento de explicar las diferentes reglas
procesales elaboradas a través de su doctrina jurisprudencial de modo que
los operadores del Derecho puedan darles un uso eminentemente práctico
y aplicativo.
II. Respecto de la naturaleza del proceso de cumplimiento

Como hemos señalado líneas arriba, este proceso ha sido reconoci-
do como uno de tipo “constitucional” tanto en la Constitución como en
la tarea del calificado intérprete de esta. Así, tenemos que el artículo
176
200.6 de la norma normarum establece al proceso de cumplimiento como

una garantía constitucional con presencia autónoma respecto a los otros
procesos constitucionales. En su momento, para explicar la naturale-
za constitucional del proceso de cumplimiento, la STC Exp. N° 00168-
2005-PC/TC señaló que “la Constitución es un ordenamiento que posee
fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional será
toda la contenida en ella, y ‘lo constitucional’ derivará de su incorpora-
ción en la Constitución” (…). “Consiguientemente, el Código Procesal
Constitucional acatando el mandato constitucional, reconoce al proce-
so de cumplimiento su carácter de proceso constitucional”. Es claro, la
Constitución y el Tribunal Constitucional reconocen su naturaleza consti-
tucional, aunque es importante reconocer que tales argumentos formaron
parte del obiter dicta de la sentencia, es decir, se encuentra en la parte
considerativa de la mencionada sentencia (ff. jj. 3 y 4) lo cual solo puede
ser considerado como opiniones incidentales del juez, es decir, al no apa-
recer en el ratio decidendi, tal clasificación carecería del poder vinculante
del precedente mencionado.
En ese sentido, valga recordar que han sido varios los autores que
han dedicado sus trabajos a explicar este punto con diversos planteamien-
tos; y, aunque este trabajo no pretende volver sobre lo dicho, queremos
mencionar las principales posiciones dadas respecto al tema.
Parte de la doctrina nacional(1) e incluso la jurisprudencia inicial del
Tribunal Constitucional(2) han sostenido que el proceso que nos convoca
(1) ABAD YUPANQUI, Samuel; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Francisco; GAR-
CÍA BELAUNDE, Domingo; MONROY GÁLVEZ, Juan y ORÉ GUARDIA, Arsenio. Código Procesal
Constitucional. Estudio introductorio, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra,
Lima, 2005, p. 124; CARPIO MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento”. En: Derecho Procesal
Constitucional. Susana Castañeda Otsu (coordinadora). Jurista, Lima, 2003, pp. 450-451; del mismo
autor luego, “El proceso de cumplimiento. ¿Redimensionamiento o crónica de una muerte anunciada?”
En: Actualidad Jurídica. Tomo 138, mayo de 2005, p. 141; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comenta-
rios al Código Procesal Constitucional. ARA - Universidad de Piura, Lima, 2004, pp. 38-39; MESÍA
RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp.
412-413.
(2) STC Exp. N° 00191-2003-AC/TC, f. j. 2, de fecha 06/11/2003:
“La acción de cumplimiento es un ‘proceso constitucionalizado’ que, prima facie, no tiene por objeto la
protección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administra-
tivo, mediante el control de la inacción administrativa.
Se trata, por tanto, de un ‘proceso constitucionalizado’, como, a su vez, lo es el contencioso-adminis-
trativo, y no en estricto de un ‘proceso constitucional’, toda vez que en su seno no se resuelven contro-
versias que versen sobre materia constitucional, aun cuando este haya sido creado directamente por la
Constitución (artículo 200, inciso 6)”.
177
no permitiría la tutela de derechos (o bienes) constitucionales sino sola-

mente el cumplimiento de obligaciones provenientes de normas legales
o actos administrativos; por lo que no se trataría de un verdadero proce-
so constitucional sino uno meramente “constitucionalizado” dado que no
tiene como fin específico ninguno de los propios de los procesos cons-
titucionales (es decir, garantizar la primacía de la Constitución o la vi-
gencia efectiva de los derechos constitucionales, conforme al artículo II
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Esto se refleja
en el hecho de que la Comisión que elaboró el anteproyecto del Código
Procesal Constitucional sostenga que incluyó al proceso de cumplimiento
dentro del Código solo por su mención en la Carta Magna pese a conside-
rar que debía eliminarse(3), como una suerte de “resignación”.
Otro sector igualmente respetable de la doctrina(4) sostiene que dicho
proceso busca la eficacia del cumplimiento de la constitucionalidad de los
actos legislativos y la legalidad de los actos administrativos, afirmando
incluso que ello viene a ser un auténtico derecho constitucional en sí. Por
lo tanto, se afirma que “la acción de cumplimiento es una garantía cons-
titucional que actúa sobre la base de dos derechos constitucionales obje-
tivos: primero, la constitucionalidad de los actos legislativos y segundo,
la legalidad de los actos administrativos. Pero, no basta que una norma
de rango legal o un acto administrativo sean aprobados cumpliendo los
requisitos formales de la norma y que, además, estén conforme a las dis-
posiciones sustantivas establecidas en la Constitución y en la ley, sino
que tengan vigencia. En este sentido, la acción de cumplimiento esencial-
mente busca asegurar, he aquí la novedad, la eficacia de las normas lega-
les y los actos administrativos; convirtiendo el cumplimiento de normas
legales y actos administrativos por parte de la autoridad en un derecho
fundamental de los ciudadanos”(5).
De otro lado, y más recientemente, se ha procurado una inte-
resante disquisición respecto del tema, así se señala que el proceso
de cumplimiento es uno constitucional pero no en atención a que su
(3) ABAD YUPANQUI y otros. Código Procesal Constitucional … Ob. cit., p. 125.
(4) LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 141.
En el mismo sentido, MONTOYA CHÁVEZ, Victorhugo. “Cuestionamientos sobre la conservación del
proceso de cumplimiento y pretensiones controversiales” En: Actualidad Jurídica. Tomo 133, Gaceta
Jurídica, Lima, diciembre de 2004.
(5) LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 35.
178
constitucionalidad se deriva de su finalidad: tutelar un bien constitucional

(el derecho innominado a asegurar y exigir la eficacia de las normas le-
gales y de los actos administrativos), sino que tal calidad de “constitucio-
nal” se debe a que el proceso de cumplimiento debe ser visto como una
institución sui géneris, señalándose que se trata de un proceso constitu-
cional cuyo objeto protegido carece de relevancia constitucional(6).
Así, sostiene esta posición que si bien la Constitución reconoce la
calidad de “constitucional” del proceso de cumplimiento, los bienes que
protege serían simplemente de jerarquía legal o administrativa, es decir,
bienes infraconstitucionales (normas legales y actos administrativos). En
ese sentido, ante la imposibilidad de ir en contra de lo expresamente se-
ñalado por el constituyente (pues lo ubica como una “acción de garantía”)
o intentar reconstruir una controversia constitucional en su seno, se criti-
ca dicha regulación y al mismo tiempo se propone su reforma(7).
III. Alcances jurisprudenciales respecto del proceso de cum-

plimiento
1. Requerimiento previo y plazo de interposición de la demanda

El Código Procesal Constitucional señala como conditio sine qua
non para la procedencia del proceso de cumplimiento que el demandante
previamente requiera por documento de fecha cierta el cumplimiento del
deber legal o administrativo y que la autoridad se haya ratificado en su
incumplimiento (incumplimiento expreso) o no haya contestado dentro
de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud (incum-
plimiento tácito). Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la
vía administrativa que pudiera existir.
Los autores del Código sustituyen el requisito del requerimien-
to notarial que se exigía en la antigua legislación por el “documento
de fecha cierta”, mediante el cual el demandante debe reclamar previa-
mente el cumplimiento de la norma legal o el acto administrativo. Así,
(6) SOSA SACIO, Juan Manuel. “Precisiones sobre el proceso de cumplimiento”. En: Diálogo con la Ju-
risprudencia. Nº 131, agosto de 2009, p. 44 y ss.
(7) Ibídem, p. 45.
179
de la jurisprudencia puede apreciarse que solamente después de que el

Colegiado Constitucional verifica el cumplimiento de este paso previo,
comprueba si el mandato contenido en una norma legal o en un acto ad-
ministrativo cumple con los requisitos mínimos para que sea exigible a
través del proceso de cumplimiento. La probanza de este hecho viene
dada generalmente por un sello impreso que demuestre la recepción y que
se consigne su fecha de entrega(8).
De otro lado, si bien referido al proceso de hábeas data, el Tribunal
Constitucional ha señalado casuísticamente que, respecto al documento
de fecha cierta como requisito para interponer una demanda, no implica
que deba entenderse al citado documento tal cual lo establece la regula-
ción procesal civil(9), ya que existen casos en los cuales se hace innece-
sario que el demandante cumpla con esta carga procesal a fin de que su
derecho reciba una adecuada tutela, pues se entiende que existen otros
mecanismos que pueden establecer una plena certeza en el juzgador sobre
la fecha de recepción del documento de requerimiento. Esta solución se
da en virtud del principio pro actione, dado que el Alto Colegiado consi-
dera que la existencia de este principio en nuestro ordenamiento procesal
constitucional exige a los juzgadores interpretar los requisitos y presu-
puestos procesales en el sentido que resulte más favorable a la plena efec-
tividad del derecho reclamado, con lo cual, frente a la duda, la decisión
debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción. De
este modo, la interpretación siempre debe ser la más optimizadora en la
lógica de posibilitar el acceso de los justiciables a la tutela jurisdiccional
plena y efectiva(10).
(8) Entre varios, vide: STC Exp. N° 02173-2009-PC/TC, f. j. 5.

(9) Código Procesal Civil
Artículo 245.- Fecha cierta
Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde:
1. La muerte del otorgante;
2. La presentación del documento ante funcionario público;
3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas;
4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y
5. Otros casos análogos.
Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios
técnicos que le produzcan convicción.
(10) Cfr. STC Exp. N° 02636-2009-PHD/TC.
180
Respecto del plazo de interposición de la demanda, se ha afirmado

que conforme a una interpretación favorable al proceso y a la protección
de los derechos fundamentales, los sesenta días útiles a los que se refiere
el artículo 70 del Código Procesal Constitucional(11) deben ser contabili-
zados a partir del día siguiente de la fecha de recepción del documento de
requerimiento. Ello en realidad significarían cincuenta días de plazo para
demandar, teniendo en cuenta que hay que esperar a que transcurran los
diez días de plazo a la autoridad para contestar la solicitud de cumplimien-
to si es que nos encontramos ante un caso de renuencia tácita, pues antes
de esos diez días no existiría renuencia en términos legales dado que es el
plazo legal que se le otorga para que cumpla con el deber omitido(12).
2. La improcedencia liminar. Los requisitos que debe contener

el mandamus conforme a la jurisprudencia
La demanda de cumplimiento presentada por don Maximiliano
Villanueva Valverde contra la Oficina de Normalización (ONP) solicita
que se cumpla con determinar y ejecutar el pago de su pensión de jubila-
ción de conformidad con lo dispuesto por la Ley Nº 23908, que establece
una pensión mínima no menor de tres remuneraciones mínimas vitales,
así como que se ordene el reintegro de las pensiones devengadas y sus
respectivos intereses legales. La relevancia de este proceso está en que
el Tribunal Constitucional mediante precedente vinculante establece cri-
terios de procedibilidad de las demandas de cumplimiento y requisitos
comunes de la norma legal y del acto administrativo para que sean exi-
gibles a través de dicho proceso, los que deben ser tomados en cuenta al
momento de presentar la demanda.

Artículo 70.8.- Causales de Improcedencia.- No procede el proceso de cumplimiento:
Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados desde la fecha de recep-
ción de la notificación notarial.
Nota: La referencia a la “notificación notarial” del artículo 70.8 debe ser entendida como el “documento
de fecha cierta” que señala el artículo 69 del Código.
(12) En ese sentido, se afirma que el plazo para demandar debería contarse a partir de la constatación de la
renuencia, esto a contrario sensu de lo señalado en el Código Procesal Constitucional. Cfr. VELEZMO-
RO, Fernando. “El cómputo del plazo para demandar en los procesos de cumplimiento y hábeas data”.
En: Actualidad Jurídica. Tomo 152, Gaceta Jurídica, julio de 2006, p. 163.
181
Como es conocido, con la STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC, del

caso Villanueva Valverde, el Tribunal Constitucional señala cuáles son
las condiciones que debe reunir el mandato contenido en una norma legal
o acto administrativo para ser exigible en el proceso constitucional de
cumplimiento. Sin embargo, luego de dicho fallo la intervención del juez
constitucional ha sido necesaria para seguir perfilando los contornos de
las causales de improcedencia contenidas en el mencionado precedente
vinculante.
Para la procedencia del proceso de cumplimiento, además de acre-
ditarse la renuencia del funcionario o autoridad pública, deberán tenerse
en cuenta características mínimas comunes del mandato y de no reunirse
tales características, además de los supuestos ya contemplados en el
artículo 70 del Código Procesal Constitucional(13), la vía del referido pro-
ceso no será la idónea.
2.1. Requisitos para acceder al proceso de cumplimiento

• Para el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto ad-
ministrativo y la orden de emisión de una resolución son requisitos
comunes:
a. Ser un mandato vigente.

Artículo 70.- Causales de Improcedencia
No procede el proceso de cumplimiento:
1. Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Jurado Nacional de
Elecciones;
2. Contra el Congreso de la República para exigir la aprobación o la insistencia de una ley;
3. Para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante los procesos de amparo, há-
beas data y hábeas corpus;
4. Cuando se interpone con la exclusiva finalidad de impugnar la validez de un acto administrativo;
5. Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente calificadas por la ley como discreciona-
les por parte de una autoridad o funcionario;
6. En los supuestos en los que proceda interponer el proceso competencial;
7. Cuando no se cumplió con el requisito especial de la demanda previsto por el artículo 69 del presente
Código; y,
8. Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados desde la fecha de
recepción de la notificación notarial.
182
b. Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitable-

mente de la norma legal o del acto administrativo.
c. No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones
dispares.
d. Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e. Ser incondicional.
Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre
y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación
probatoria.
a. Ser un mandato vigente

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que solo puede acudirse a
este tipo de procesos exigiendo el cumplimiento de un mandato vigen-
te, es decir de disposiciones legales(14) o actos administrativos regulares
y permanentes en el tiempo, que sean actuales y no se trate de un manda-
to cuya vigencia haya expirado. Es decir, no es posible exigir el cumpli-
miento de normas que hayan sido declaradas nulas o derogadas, incluso,
es importante verificar si han sufrido modificaciones o variaciones en su
contenido.
b. Ser un mandato cierto y claro

Lo cual implica que el mandato no debe deducirse, sino que debe
fluir claramente de la norma legal o del acto administrativo que beneficia
al demandante y del cual se exige el cumplimiento. Si se trata de un acto
administrativo de cuyo texto no fluya un mandato cierto y claro para la
autoridad, la demanda será declarada improcedente pues son temas que
deberán ser discutidos en un proceso ordinario donde pueda realizarse
la actuación de todos los medios de pruebas típicos, atípicos y sucedá-
neos permitidos en el ámbito del Derecho Procesal de la sede ordinaria.
También es frecuente ver casos de improcedencia donde no se encuentra
(14) Al respecto, debe precisarse que no es posible exigir a través de este proceso el cumplimiento de normas
que no posean rango de ley, como es el caso de normas reglamentarias (RTC Exp. Nº 09431-2006-PC/
TC, f. j. 4.a).
183
“un mandato cierto y claro” cuando se exige el cumplimiento directo de

una norma legal, tratándose solo de disposiciones generales que para
su aplicación requieren de interpretación en algunos casos, y de la
evaluación con respecto al cumplimiento de ciertos requisitos en otros
(Exp. Nº 09431-2006-PC/TC, f. j. 4.b).
Lo que este requisito espera es que el mandato exigido no solo exista
como tal (real en los hechos y en derecho) sino que sea directo y evi-
dente, no admitiendo otra interpretación que no sea la postulada desde su
propio contenido textual(15).
Este requisito, referido a que el mandato debe inferirse directamente
de la norma legal o del acto administrativo, se cumplió por ejemplo en
el caso de los trabajadores del Congreso de la República cesados irregu-
larmente (Exp. Nº 01858-2008-PC/TC) donde el Tribunal Constitucional
consideró que en esa ocasión el mandato cierto y claro consistía en la ins-
cripción en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente
y en el acogimiento de algunos de los beneficios (la reincorporación) re-
gulados en el artículo 3 de la Ley Nº 27803 (f. j. 8).
c. No estar sujeto a controversia ni a interpretaciones dispares

Cuando resulta necesaria la realización de interpretaciones y deduc-
ciones que no fluyen naturalmente per se del mandato, la autoridad alega
que el incumplimiento se debe a que no puede ejecutarlo por la existen-
cia de una controversia o interpretaciones contradictorias respecto de
los hechos relacionados con el cumplimiento de la norma legal o el acto
administrativo.
Así por ejemplo, en el caso del Expediente Nº 02864-2004-AC/TC(16),
donde se solicita el cumplimiento de un acuerdo de concejo municipal,
donde se estableció aprobar la incorporación de un predio al área de ex-
pansión urbana principal. En ese proceso, existían opiniones dispares y
por lo tanto, controversia con relación a la incorporación del predio, toda
vez que dos instituciones, el Inrena y el Conam, discrepaban (argumen-
tando legalmente) en que si se requería o no, de la opinión técnica de
(15) Cfr. STC Exp. Nº 02695-2006-PC/TC, f. j. 8.

(16) Cfr. STC Exp. N° 02864-2004-AC/TC.
184
la primera de las instituciones nombradas. Era evidente la controversia

respecto de los hechos que impedían cumplir con el acuerdo municipal,
lo que no podía ser dilucidado en el proceso de cumplimiento por lo que
la demanda fue declarada improcedente.
Resulta también interesante mencionar el caso del cumplimien-
to de un mandato contenido en normas preconstitucionales(17), así en la
RTC Exp. Nº 05301-2007-PC/TC, donde se pretendía el cumplimiento
de lo señalado por el Convenio de Navegación Fluvial del año 1976, el
Tribunal Constitucional consideró que el caso no cumplía con el requisito
c) del precedente vinculante del caso Villanueva Valverde en comento,
pues para la solución del caso tendría que recurrirse a la doctrina de las
leyes preconstitucionales para evaluar la compatibilidad, por la forma y
el fondo del aludido convenio con la vigente Constitución de 1993(18).
d. Ser ineludible y de obligatorio cumplimiento

Se refiere al hecho de que la norma legal o el acto administrativo
cuyo cumplimiento se exige, tenga la virtualidad suficiente para consti-
tuirse en mandamus para la autoridad o funcionario público y, por ende,
poder ser exigible a través del proceso de cumplimiento, dado que tiene
validez legal, lo cual significa que no deben establecerse excepciones a
su contenido o alcance. Se trata, como lo ha señalado la doctrina juris-
prudencial, de una obligación imperativa que le corresponde cumplir al
Estado(19).
En el caso del Exp. Nº 01234-2008-PC/TC, el demandante, como
persona con discapacidad, solicitaba el cumplimiento de la Ley General
(17) Las leyes o normas preconstitucionales (anteriores a la Constitución vigente), resultarán válidas siempre
y cuando no resulten contrarias a las disposiciones sustantivas de la Constitución vigente, pues de ser
contrarias deberán ser sometidas a un control de validez bajo los alcances del principio de jerarquía
normativa (norma superior prevalece sobre norma inferior), además del criterio de temporalidad (norma
posterior deroga norma anterior). En: STC Exp. Nº 00005-2007-CC/TC, f. j. 6.
(18) Respecto a los criterios de interpretación de normas preconstitucionales, el Tribunal comparte lo seña-
lado por Alonso Parejo cuando afirma: “mientras que en el caso de las leyes posconstitucionales su rela-
ción con la Constitución se resuelve íntegramente con arreglo al criterio de lex superior o de jerarquía,
en el de las preconstitucionales esa relación reviste caracteres peculiares, toda vez que no se agota en
el criterio expuesto al concurrir con el mismo, el de la lex posterior o temporal (...)”. PAREJO ALON-
SO, Luciano. “La Constitución y leyes preconstitucionales. El problema de la derogación y la llamada
inconstitucionalidad sobrevenida”. En: Revista de Administración Pública. Nº 94, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1981, p. 202. Citado en la STC Exp. Nº 06403-2006-PA/TC, f. j. 9.
(19) STC Exp. Nº 02695-2006-PC/TC, f. j. 10.
185
de la Persona con Discapacidad (Ley Nº 27050), y que en consecuencia

se le otorgue un puesto de trabajo en una determinada entidad pública.
Al respecto, el Tribunal Constitucional señaló que la norma en cuestión
sí establece que el empleo sea otorgado luego de un concurso público de
méritos entre personas con discapacidad, lo cual no ocurrió en este caso.
Sin embargo, consideró que el mandato no cumple con el requisito de ser
de ineludible y obligatorio cumplimiento, toda vez que no está dirigido
específicamente a que el demandante acceda a un puesto de trabajo, sino
a que como persona con discapacidad, potencialmente, pueda tener un
empleo en el Estado, pero claro, luego de realizado en mencionado con-
curso en función de las plazas disponibles (f. j. 6). Aquí resulta valioso
mencionar que en la resolución de improcedencia del caso, el Colegiado
exhorta a la entidad demandada a que realice las gestiones correspondien-
tes a fin de que se establezcan plazas para discapacitados y abra concurso
público a la brevedad posible, asimismo, que la demandada se abstenga
de realizar actos discriminatorios en agravio del demandante o de cual-
quier otro ciudadano que sea discapacitado (f. j. 8).
e. Ser incondicional o, tratándose de un mandato condicio-

nal, que su satisfacción no sea compleja y no requiera de
actuación probatoria
Es decir, la ejecución del mandato requiere prima facie no estar so-
metido a condiciones, o sea a la ocurrencia de acontecimientos futuros o
inciertos que hagan depender de estos su cumplimiento. Sin embargo, po-
dría admitirse la existencia de una condición, siempre que su satisfacción
no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Es decir, siempre
que esta sea de simple cumplimiento y no requiera pasar por una estación
probatoria –de la cual carecen los procesos constitucionales– se podrá ac-
ceder por esta vía procesal en análisis.
En palabras del Tribunal Constitucional, este requisito se refiere a
que en el contenido del mandato no exista restricción o limitación alguna.
O sea que su efectivización no se encuentre sujeta a la presencia de cir-
cunstancias determinadas o a la observancia discrecional de quienes son
sus destinatarios, siendo plenamente incondicional en su cumplimiento.
“Se efectiviza en sus propios términos, los que son directos y concretos”
(STC Exp. Nº 02695-2006-PC/TC, f. j. 11).
186
Si en cambio resulta ser un mandato condicional, como en el caso

de los trabajadores cesados del Congreso de la República(20) se ha resuel-
to que la satisfacción del mandato, si bien condicional, no debe resultar
complejo ni requerir actuación probatoria. En aquella oportunidad sí
existían plazas vacantes debidamente presupuestadas para la reincorpora-
ción de los demandantes. Acá subyace la importancia de los documentos
presentados al momento de formular el caso, pues si bien no existe etapa
probatoria en los procesos constitucionales es importante que el juzgador
tenga a su alcance todas las herramientas que permitan verificar el incum-
plimiento por parte de la autoridad y la posibilidad de que se cumpla con
la condición. De ese modo, en el caso el Tribunal Constitucional com-
probó la existencia de plazas presupuestadas y vacantes del documento
denominado “Ajuste Organizacional del Servicio Parlamentario”(21). En
el mismo sentido, en otra demanda de reincorporación similar, la declaró
fundada por la existencia de un “acta de reposición por medida cautelar”,
pues a criterio del Colegiado Constitucional se demostraba la existencia
de una plaza presupuestada y vacante dado que el demandante ya la venía
ocupando gracias a la medida cautelar mencionada.
También está el caso ventilado en el Exp. N° 05735-2006-PC/TC;
existía un mandato condicional contenido en el Reglamento de la Ley del
Profesorado para conceder licencia sindical con goce de remuneraciones:
probar la calidad de dirigente sindical. A consideración del TC resultaba
ser una condición única y simple (por lo tanto no compleja ni que reque-
ría de actuación probatoria), es decir, solo se necesitaba acreditar el esta-
tus de dirigente sindical, como efectivamente se hizo con los documentos
que se adjuntaron con el escrito de demanda por lo que la demanda fue
declarada fundada.
• Para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además
de los requisitos mínimos comunes mencionados, se deberá:
f. Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.
g. Permitir individualizar al beneficiario.
(20) STC Exp. Nº 01858-2008-PC/TC, f. j. 9.

(21) En virtud de este documento también declara fundada la demanda del caso del Exp. Nº 03954-2007-PC/
TC.
187
Atendiendo a la naturaleza de los actos administrativos, el Tribunal

Constitucional ha señalado dos requisitos especiales cuando lo solicitado
sea el cumplimiento de un mandato contenido en estos. Ambos requisitos
van dirigidos a delimitar el derecho y el beneficiario, es decir que el acto
administrativo sea lo suficientemente claro, en razón del carácter sumario
y de actividad probatoria mínima que poseen los procesos constituciona-
les. Si al funcionario público no le está permitido ningún tipo de discre-
cionalidad, es lógico que el acto administrativo contenga un mandamus
con derechos y beneficiarios totalmente identificados, por lo que compro-
bada la renuencia y las pautas arriba descritas se debe estimar la demanda
de cumplimiento.
f. Reconocer un derecho incuestionable del reclamante

Respecto de este requisito, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
lo ha perfilado en el sentido de que si se cuestiona el derecho recono-
cido en el acto administrativo, este cuestionamiento debe efectuarse con
posterioridad a la verificación de los requisitos mínimos comunes antes
mencionados; es decir, siempre que no se haya comprobado la existencia
de una controversia compleja derivada de la superposición de actos ad-
ministrativos, o que el derecho reclamado esté sujeto a interpretaciones
dispares. Así, cuando deba efectuarse un pronunciamiento sobre el fondo
de la controversia se deberá revisar si existe algún cuestionamiento al
derecho reconocido al reclamante, pues de haberlo –a pesar de la natu-
raleza del proceso de cumplimiento– corresponderá su esclarecimiento.
De verificarse que el derecho no admite cuestionamiento corresponderá
amparar la demanda; por el contrario, cuando el derecho sea debatido por
algún motivo, como por ejemplo, por estar contenido en un acto adminis-
trativo inválido o dictado por órgano incompetente, la demanda deberá
desestimarse, en tanto el acto administrativo carece de la virtualidad su-
ficiente para configurarse en un mandato por no tener validez legal. En
ese supuesto, el acto administrativo se ve afectado en su validez, al sus-
tentarse en normas que no se ciñen al derecho incuestionable (STC Exp.
Nº 00102-2007-PC/TC)(22).
(22) En las SSTC Exps. Nºs 01676-2004-AC/TC, 03751-2004-AC/TC y 02214-2006-PC/TC referidas al

bono por función jurisdiccional y al bono fiscal, el Tribunal Constitucional desarrolla el supuesto de la
falta de virtualidad del mandato en la misma línea.
188
g. Permitir individualizar al beneficiario

Sobre la individualización del administrado, para el Colegiado
Constitucional, la idea es explícita. El acto administrativo deberá consig-
nar a un sujeto, o, de ser el caso, a un grupo de sujetos (en ambos casos
perfectamente identificables); no cabe, en tal sentido, someter a la vía del
cumplimiento un acto administrativo de carácter general, en tanto es cua-
lidad del acto administrativo sometido al proceso de cumplimiento que
la mora o el letargo de la Administración –vale decir la omisión– in-
cida directamente en algún sujeto determinado (STC Exp. Nº 00102-
2007-PC/TC).
Así, en el caso de los trabajadores cesados irregularmente, se consi-
deró cumplido el requisito al individualizarlos como beneficiarios en la
lista de resoluciones de la Resolución Ministerial Nº 059-2003-TR (STC
Nº 01858-2008-PC/TC).
3. Acumulación subjetiva
3.1. El litisconsorcio en el proceso de cumplimiento

Respecto a la posibilidad de que un tercero o litisconsorte participe en
el proceso de cumplimiento, el Tribunal Constitucional ha señalado que si
no resulta ser funcionario o autoridad de la Administración Pública, no es
posible emplazarlo con la demanda. Hecho que no causaría indefensión
del tercero no emplazado.
Así se decidió en la STC Exp. N° 05825-2008-PA/TC(23), donde el
Tribunal Constitucional, en mayoría, determinó que la empresa deman-
dante en el amparo incoado no podía ser emplazada como parte en el pro-
ceso de cumplimiento que cuestiona pues “solo pueden ser emplazados
(…) las autoridades o funcionarios de la Administración Pública, motivo
por el cual no puede concluirse que se ha vulnerado el derecho a la tutela
procesal efectiva sin indefensión de la empresa demandante, pues esta no
es una autoridad o funcionario (…)”.
(23) Sentencia publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 03/09/2009.
189
A pesar de lo señalado por el Alto Colegiado –y en atención del

artículo IX del Título Preliminar(24)– consideramos pertinente señalar que
el artículo 43 del Código Procesal Constitucional contempla que “cuando
de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no
han sido emplazados, el juez podrá integrar(25) la relación procesal em-
plazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece
evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar”, lo cual
supone la posibilidad de contemplar casos como el planteado, más aún si
el artículo 74 del Código dispone que “el procedimiento aplicable a este
proceso [de cumplimiento] será el mismo que el previsto por el presente
Código [Procesal Constitucional] para el proceso de amparo, en lo que
sea aplicable. El juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstan-
cias del caso”.
Siendo ello así y remitiéndonos al texto del Código Procesal Civil,
tenemos que su artículo 92 señala que “hay litisconsorcio (…) porque la
sentencia a expedirse respecto de una [pretensión] pudiera afectar a la
otra [parte]”. Y, con relación a la intervención litisconsorcial, el artículo
98 del mismo código adjetivo civil, dispone “quien se considere titular de
una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban extender-
se los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado
para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir
como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de esta”.
Inclusive, valga anotar que el artículo 54 del Código Procesal
Constitucional precisa que “quien tuviese interés jurídicamente relevante
en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declara-
do litisconsorte facultativo”.
Luego de lo expuesto, consideramos que no resulta tan fácil descar-
tar la posibilidad de la participación de otros sujetos dentro del proceso
constitucional de cumplimiento, pues aunque sea claro que la finalidad
de este es asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y los actos
(24) Que señala que “en caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los códigos
procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitu-
cionales y los ayuden a su mejor desarrollo”.
(25) Donde la facultad de acumulación es una discrecionalidad del juez, lo que no impide que la parte
interesada (demandante o demandado) haga el pedido para ser sometido al análisis y evaluación de la
judicatura.
190
administrativos, donde la pretensión y las partes (demandante y deman-

dando) suelen estar perfectamente delimitadas; en apariencia no exis-
tiría un lugar para un tercero (que no es autoridad ni funcionario de la
Administración) sino solo para que una vez verificada la renuencia del
funcionario o autoridad, el juez ordene el cumplimiento del deber omi-
tido (como objeto del proceso); sin embargo, en casos como el del Exp.
Nº 05825-2008-PA/TC, puede entenderse de su texto y por lo menos de
primera impresión que se precisa la participación como tercero del de-
mandante dado que el resultado del proceso sí parece afectarlo o en todo
caso el juez constitucional debe descartar su participación con mayor
prolijidad.
3.2. La imposibilidad de demandar al notario como funcionario

público en el proceso de cumplimiento
Resulta claro que si la demanda de cumplimiento tiene como objeto
que el funcionario o la autoridad renuente cumpla respecto de lo seña-
lado en las normas con rango de ley o en actos administrativos firmes,
no resulta posible demandar a particulares pues estos no serán en nin-
gún caso responsables de cumplir tal deber omitido en el ámbito de la
Administración Pública.
Situación especial es la de los notarios públicos, la demanda dirigi-
da hacia un notario deviene en improcedente toda vez que este ejerce su
función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial, no siendo
considerado como un funcionario público para efectos legales, lo cual no
debe poner en discusión su especial papel en el funcionamiento del país,
pues es el notario es un profesional en Derecho autorizado para dar fe
pública pero no por decisión autónoma sino por delegación nada menos
que del propio Estado, por lo cual consideramos que es un funcionario
público sui géneris, aun cuando el artículo 3 del Decreto Legislativo del
Notariado señale expresamente que “el notario no es funcionario público
para ningún efecto legal”.
Antes de la expedición del reglamento del Decreto Legislativo del
Notariado (Decreto Legislativo N° 1049) se ponía en discusión su con-
dición de funcionario público para los efectos de la legitimación pasi-
va en caso de una demanda de cumplimiento. Es así como el Tribunal
Constitucional con ocasión de la STC Exp. N° 04-97-I/TC, dejó sentado
191
que “nuestro país se adscribe al sistema de organización notarial de tipo

latino, en virtud del cual el notario es un profesional de Derecho que, en
forma imparcial e independiente, ejerce una función pública, consistente
en autenticar, redactar, conservar y reproducir los documentos, así como
asesorar de manera imparcial a quienes soliciten su intervención, inclu-
yéndose la certificación de hechos. Dicha intervención notarial implica,
pues, una doble misión: dar fe pública y forma a los actos para así garan-
tizar seguridad jurídica no solo a las partes sino también a los terceros”
(el resaltado es nuestro).
El asunto quedó más claro con la reciente RTC Exp. N° 03961-2008-
PC/TC (26/05/2009); la importante función del notario público no im-
plica que este deba ser considerado como una autoridad o funcionario,
pues actúa a nombre y por cuenta propia, aunque bajo la supervisión del
Estado, sin que sus actos comprometan a la Administración dado que no
existe la típica relación Administración-administrado. Es por ello que en
aquella ocasión la demanda de cumplimiento fue declarada improcedente
al haberse interpuesto contra un sujeto que no puede ser considerado fun-
cionario o autoridad pública para ser demandado en un proceso como el
que venimos analizando, un notario.
Apréciese que lo que resulta imposible en un proceso de cumplimien-
to –la posibilidad de demandar a un notario público en tanto funcionario–
resulta totalmente admisible en un proceso de distinta naturaleza, como
el hábeas data. Es así como el Tribunal Constitucional(26) ha señalado que
el notario público, “en su calidad de profesional del Derecho autorizado
por el Estado para brindar un servicio público en el ejercicio de su fun-
ción pública, comparte la naturaleza de cualquier funcionario público en
cuanto a la información que genera. En esa medida, toda la información
que el notario origine en el ejercicio de la función notarial y que se en-
cuentre en los registros que debe llevar conforme a la ley sobre la ma-
teria, constituye información pública, encontrándose la misma dentro de
los alcances del derecho fundamental del acceso a la información, sobre
todo si se tiene en cuenta que en el servicio notarial es el notario el único
responsable de las irregularidades que se cometan en el ejercicio de tal
función” (el resaltado es nuestro).
(26) Cfr. SSTC Exps. N°s 00301-2004-HD/TC y 4566-2004-HD/TC.
192
4. El cumplimiento o ejecución de un acto administrativo

firme
En este caso el deber funcional contemplado en el artículo 66.1 del
Código Procesal Constitucional está referido a la ejecución del mandato
contenido en un acto administrativo firme.
Como ya hemos señalado supra, la conocida sentencia del caso Villa-
nueva Valverde establece que cuando estemos frente al cumplimiento de
un acto administrativo (además de los requisitos comunes que establece
para este, una norma legal y la orden de emisión de una resolución) son
también requisitos: reconocer un derecho incuestionable del reclamante y
permitir individualizar al beneficiario.
Ello sucedió en el caso del Exp. N° 01858-2008-PC/TC, donde se so-
licitaba que se ordene el cumplimiento de dos resoluciones administrati-
vas, la Resolución Ministerial N° 059-2003-TR y la Resolución Suprema
Nº 034-2004-TR, de modo que se reincorpore a los demandantes en
sus puestos de trabajo en el Congreso de la República. El Colegiado
Constitucional analiza y determina que el mandato contenido en dichos
actos administrativos cumple con los requisitos establecidos en preceden-
te vinculante establecido en el Exp. N° 00168-2005-PC/TC.
En efecto, el Tribunal al resolver comprueba que la Resolución
Ministerial N° 059-2003-TR expresamente incluye a los demandantes en
la segunda lista de extrabajadores calificados como cesados irregularmen-
te de sus puestos de trabajo; asimismo, utiliza los criterios del menciona-
do precedente para fundamentar el fallo estimatorio:
“En el presente caso este Tribunal considera que el mandato conteni-
do en las resoluciones referidas cumple los requisitos mínimos comu-
nes que establece el fundamento 14 de la STC N° 00168-2005-PC/
TC, porque a) no han sido declaradas nulas ni derogadas; b) contienen
un mandato claro y cierto, consistente en la inscripción en el Registro
Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente y en el acogimien-
to de alguno de los beneficios regulados en el artículo 3 de la Ley
Nº 27803, que es la reincorporación; c) reconocen el derecho de los
demandantes de acogerse al beneficio de la reincorporación; y, d) por-
que los demandantes se encuentran individualizados como beneficia-
rios en la lista de las resoluciones.
193
Del mismo modo debe determinarse si la satisfacción del mandato

condicional no es compleja ni requiere de actuación probatoria, esto
es si existen plazas vacantes debidamente presupuestadas para la rein-
corporación de los demandantes (…).
(…) se ha comprobado la existencia de plazas presupuestadas vacan-
tes(27), ya que con el documento denominado ‘Ajuste Organizacional
del Servicio Parlamentario’ de julio de 2002, obrante de fojas 20 del
cuadernillo del Tribunal, se demuestra la existencia de plazas vacan-
tes debidamente presupuestadas, que permiten atender el reclamo de
reincorporación de los demandantes. En consecuencia, este Tribunal
considera que la demanda debe declararse fundada”.
5. El cumplimiento o la exigencia de pronunciarse cuando la

ley le exige dictar un reglamento
En general, para exigir el cumplimiento de un deber funcional es ne-
cesario que haya al menos un contenido exigible y un sujeto obligado,
siendo que el contenido del deber exigido no puede obedecer a la subjeti-
vidad del potencial demandado sino a parámetros jurídicos objetivos.
Como se sabe, el objeto del proceso de cumplimiento puede estar diri-
gido no solo a que el funcionario o autoridad pública renuente dé cumpli-
miento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme, sino que
también puede solicitarse que el juez constitucional ordene que dicha au-
toridad o funcionario se pronuncie expresamente cuando las normas lega-
les le ordenen emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.
Así, en la STC Exp. N° 09632-2006-PC/TC (23/09/2008), el Tribunal
Constitucional resuelve un caso donde si bien se solicita la convocatoria a
cabildo abierto, el Colegiado pudo identificar la necesidad de dictarse un
reglamento, esto del análisis de la estructura de la norma invocada:
“Ley Orgánica de Municipalidades
Artículo 119.- El cabildo abierto es una instancia de consulta direc-
ta del gobierno local al pueblo, convocada con un fin específico. El
(27) Como requisito necesario para la satisfacción del mandato condicional (al no ser complejo ni requerir
de actuación probatoria).
194
Consejo Provincial o el Distrital, mediante ordenanza reglamentará

la convocatoria a cabildo abierto” (resaltado nuestro).
De manera preliminar, conviene señalar que en este tipo de casos,
donde no se reclama la exigencia de una obligación contenida en una
norma administrativa, sino el deber legal de reglamentar, estamos ante un
caso de legitimación abierta o extensiva para interponer este tipo de pro-
ceso constitucional, conforme de la interpretación de los artículos 66 y 67
del Código Procesal Constitucional.
Volviendo al caso del texto de la norma reseñada, se identifica cla-
ramente un deber legal de reglamentar y, por ende, exigible a través del
proceso que nos convoca. En ese caso, el Tribunal Constitucional consi-
deró que si bien la norma no establece plazo alguno para que los gobier-
nos locales cumplan con tal reglamentación, han transcurrido más de dos
años de su vigencia, tiempo considerado como suficiente para el cumpli-
miento del mandato legal. Por todo ello, el fallo da el plazo de diez días a
la municipalidad demandada para que reglamente la convocatoria a cabil-
do abierto mediante la emisión de una ordenanza municipal(28).
6. Cumplimiento “parcial” por parte del funcionario o autori-

dad pública
En la STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC, el Tribunal Constitucional
recalcó que “el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo
tiene su más importante manifestación en el nivel de su eficacia” (f. j.
10). Dicha afirmación resulta de gran envergadura pues constituye labor
del juez constitucional verificar y proteger la eficacia de las normas lega-
les y los actos administrativos (la finalidad(29) del proceso de cumplimien-
to). Carecería, por tanto, de objeto un proceso si el cumplimiento de los
mandatos se realizara de manera “aparente”, “parcial” o “deficiente”.
En otras ocasiones, el Colegiado lo ha recalcado en otros térmi-
nos; así, en el conocido caso donde se verifica el estado de salud de la
(28) Esto de conformidad con el artículo 72.3 del Código Procesal Constitucional que señala que la sentencia
fundada se pronunciará preferentemente, entre otros, del plazo perentorio para el cumplimiento de lo
resuelto, que no podrá exceder de diez días.
(29) Vide: sobre la distinción entre objeto y finalidad del proceso de cumplimiento. En: SOSA SACIO, Juan
Manuel. Loc. cit., pp. 45-47.
195
población de La Oroya por la contaminación por plomo en sangre (Exp.

N° 02002-2006-PA/TC, f. j. 37) señala que el proceso de cumplimiento
no puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento “formal”
del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo, sino,
más bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato, por lo
que si en un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumpli-
miento aparente, parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumpli-
miento servirá para exigir a la autoridad administrativa precisamente el
cumplimiento eficaz de lo dispuesto en el mandato(30).
Con el mismo sentido, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 09754-
2005-PC/TC (12/07/2009), el Tribunal Constitucional demuestra que ve-
rificar el tipo de cumplimiento realizado por la autoridad o funcionario es
importante, para entender o descartar la renuencia, de ese modo señaló
que “la omisión formal se manifiesta cuando la Administración no efectúa
acto alguno a fin de dar cumplimiento al mandato establecido. La omisión
material, en cambio, implica la realización por parte de la Administración
de cierta actividad, sin que con ello se cumpla el mandato de la norma”.
7. La eficacia de normas legales o actos administrativos in-

constitucionales y el caso del anticonceptivo oral de emer-
gencia (AOE)
En el Exp. Nº 07435-2006-PC/TC (caso Susana Chávez Alvarado
y otras, de fecha 20/11/2006), se exigió la eficacia de las Resoluciones
Ministeriales Nºs 465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM, las cuales al
aprobar las normas sobre planificación familiar dispusieron la incorpora-
ción del AOE como uno más de los métodos anticonceptivos previstos
y su difusión y reparto en los hospitales y centros de salud a cargo del
Ministerio de Salud.
En ese recordado caso, el Tribunal Constitucional ordenó el cumpli-
miento de tales resoluciones ministeriales que disponían que el Ministerio
de Salud ponga información sobre el AOE al alcance de las ciudadanas y
ciudadanos en todas las entidades de salud a cargo del Estado. Asimismo,
la sentencia ordenó que el Ministerio de Salud ponga a disposición de la
ciudadanía los insumos del AOE de manera gratuita, al igual que otros
(30) Del mismo modo en: STC Exp. N° 02576-2008-PC/TC, f. j. 18.
196
métodos anticonceptivos, así como los métodos naturales. La inacción es-

tatal quedó acreditada en el hecho de que varios hospitales a nivel nacio-
nal carecían de los mencionados insumos. De ese modo, en el caso con-
creto, se ordenó el cumplimiento del mandato contenido en las normas
vigentes referidas al AOE.
Luego de ese histórico fallo a favor de los derechos reproductivos de
las mujeres, que por no convocarnos esta vez no comentaremos, recien-
temente el Tribunal Constitucional ha emitido en un proceso de amparo
la STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, de fecha 22/10/2009, donde nue-
vamente se toca el tema del AOE y el fallo sorprende a más de uno: se
ordena al Ministerio de Salud que se abstenga de desarrollar como políti-
ca pública la distribución gratuita que a nivel nacional de la denominada
“píldora del día siguiente” o AOE. Un cambio radical a lo ordenado en
el proceso de cumplimiento arriba reseñado. ¿Sentencias contradictorias?
Analicemos.
Si revisamos los 62 fundamentos jurídicos de la flamante sentencia
de amparo, veremos que no se explica ni se intentar explicar cómo fue
posible ir en contra de lo dicho en el proceso de cumplimiento ventilado
previamente (Exp. N° 07435-2006-PC/TC), el cual en su fundamento ju-
rídico 22 señala expresamente que el Colegiado Constitucional, en estric-
to acatamiento de las normas debidamente aprobadas por el Ministerio de
Salud, de sus mandatos vigentes, del mandato constitucional de eficacia
de las normas legales y de los actos administrativos, y –sobre todo– ha-
biendo considerado los diversos informes de los amici curiae(31) aperso-
nados al proceso, así como de las instituciones involucradas(32) (las cua-
les determinaron que más allá de respetables posiciones fundadas en la
moralidad o la religión, en el estado actual de la medicina los efectos del
AOE son anticonceptivos y no abortivos), “estima que las pretensiones de
las recurrentes deben ser amparadas, toda vez que se ha evidenciado que,
después de cinco años y tres meses de vigencia de los mandatos exigidos,
el Ministerio de Salud se ha mostrado renuente a su cumplimiento(33).
(31) La Defensoría del Pueblo, la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización Panamericana
de la Salud (OPS), el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA) y la Sociedad Peruana de
Obstetricia y Ginecología.
(32) El Colegio Médico del Perú, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Justicia.
(33) Incluso se recibieron los argumentos de la Asociación Acción de Lucha Anticorrupción “Sin componen-
da”, la Iglesia católica, la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días y de la Asociación de
los Testigos de Jehová.
197
Buscando alguna respuesta o explicación a este fallo podemos encon-

trar el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli(34). Así, señala
que la STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC del proceso de amparo resulta
distinta al anterior proceso de cumplimiento pues “si bien declaramos
fundada la demanda de cumplimiento, esto fue en atención a la natura-
leza del proceso en el que la pretensión del demandante perseguía no la
vuelta al estado anterior a la vulneración o amenaza de un derecho fun-
damental sino el cumplimiento de un acto administrativo –resoluciones
ministeriales–, evaluándose solamente si el mandato del cual se exigía su
cumplimiento cumplía los requisitos exigidos en la (...) jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”.
En ese sentido, el voto del magistrado distingue el proceso constitu-
cional de cumplimiento, que tiene como principal finalidad la defensa y
la eficacia de las normas legales y actos administrativos, del amparo que
tiene como finalidad reponer las cosas al estado anterior a la vulneración
del derecho fundamental conculcado; es decir, en este caso se analizó
el fondo de la controversia para verificar si existe vulneración de algún
derecho fundamental, actuando como defensor y protector de estos. Es
decir, señala que la labor del juez constitucional en uno y otro proceso
es diferente, puesto que en uno solo verifica el cumplimiento obligato-
rio de un acto administrativo o norma legal, mientras que en el otro eva-
lúa y analiza la controversia buscando la plena protección del derecho
fundamental.
En efecto, el magistrado nos explica que en puridad, en el proceso de
cumplimiento, no se realizó un pronunciamiento de fondo, por lo que al
emitir este nuevo fallo no se estarían contradiciendo, siendo que recién
ahora, en el amparo, se ha evaluado plenamente si la distribución de la
denominada “píldora del día siguiente” o AOE puede atentar contra un
derecho fundamental de primer orden como es el derecho a la vida.
Respecto a lo señalado líneas arriba, no entendemos cómo el distin-
to objeto de los procesos constitucionales en mención (cumplimiento
y amparo) sea la justificación para obtener fallos de resultados dia-
metralmente opuestos (ordenar el reparto y difusión de la AOE vs.
(34) Posición que se reafirma en la Nota de Prensa Nº 090-2009-OII/TC. En: <http://www.tc.gob.pe/no-

tas_prensa/nota_09_090.html> del 26/10/2009.
198
prohibir su distribución gratuita a nivel nacional como política pública

del Estado). No creemos que resulte cierto que en un proceso como el
que nos convoca, solo se evalúe que el mandamus contenido en la norma
legal o el acto administrativo cumpla con los requisitos exigidos, por
ejemplo, en el precedente vinculante del caso Villanueva Valverde para
declarar fundada la demanda. No se trata de una mera orden de cumpli-
miento a ciegas, pues va de la mano de la verificación por parte del juez
constitucional de la eficacia de la norma legal o el acto administrativo
frente a la eficacia de la Constitución. No hay cabida para contradiccio-
nes, menos para ordenar el cumplimiento de una norma inconstitucional,
incluso, si de la lectura literal del mandamus obtenemos una alternativa
discutible en términos constitucionales, es deber del juzgador “evitar la
paradoja de imponer el cumplimiento de una norma legal aparentemente
opuesta a los mandatos constitucionales” y más bien ensayar “una lectura
de dicha norma que resulte compatible con la Constitución”.
Esta opción habilitada para la jurisdicción constitucional, que
compartimos, viene recogida de la propia jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. La STC Exp. N° 04549-2004-PC/TC anota que “(…) el
problema (…) reside en determinar cómo ha de procederse tras la pre-
sencia de mandatos derivados de una norma exigible legalmente, pero
en cambio, cuestionable constitucionalmente, la alternativa no puede
ser menos que concluyente. Si bien los mandatos cuyo cumplimiento se
exige derivan de la voluntad de la ley y en principio deberían ser eficaces
desde la perspectiva estrictamente legal, no es menos cierto que los mis-
mos, como ocurre con cualquier otra norma integrante del ordenamiento,
solo pueden hacerse viables en tanto admitan una lectura conforme con
la Constitución. Ello, en otras palabras, quiere significar que cuando el
proceso de interpretación de la Constitución impone el examen de la
norma fundamental en relación con los contenidos de las restantes nor-
mas que integran el ordenamiento jurídico, es la ley la que se interpreta
de conformidad con la Constitución, y no la Constitución la que se inter-
preta de conformidad con la ley. De allí que si de la lectura de una norma
infraconstitucional apareciera que esta última instituye criterios distintos
a los de la Constitución del Estado o impide que estos puedan desarrol-
larse adecuadamente, es deber de la magistratura constitucional privile-
giar la eficacia de la Constitución por encima de la eficacia de la ley,
lo que visto desde la perspectiva del proceso de cumplimiento, impone
199
considerar que lo que en tal proceso aparece como cometido inmediato

(protección y eficacia de la ley) debe ceder paso al cometido mediato
(protección y eficacia de la Constitución). Por lo demás, ello no significa
de modo alguno que se pretenda desarticular el rol del proceso de cumpli-
miento, sino orientarlo siempre o bajo toda circunstancia en provecho de
la finalidad que en un sentido amplio persigue todo proceso constitucio-
nal, y que no es otra que la defensa de la Constitución” (f. j. 8).
IV. Notas finales

Si bien la institución del proceso de cumplimiento avanzó con la re-
gulación que trajo el Código Procesal Constitucional, sin duda la casuís-
tica –antes incluso del caso Villanueva Valverde (considerado como hito
central) y como hemos visto también la jurisprudencia posterior– ha de-
sarrollado y perfilado este peculiar proceso constitucional.
Como se ha podido apreciar, la jurisprudencia del proceso de cum-
plimiento es, sin duda, escasa pero relevante, aunque no por ello dejemos
de mencionar de controvertidos que vale la pena cuestionar. Tal vez lo
que siga sea una fase de modificación que nos traiga un nuevo Código
Procesal Constitucional diseñado y adaptado con los retos que la ca-
suística nos ha ido presentando y con los nuevos aportes que los jóve-
nes juristas puedan darle desde una visión amplia de las dimensiones que
hoy posee el Derecho Procesal Constitucional. La tarea sigue pendien-
te y el estudio de la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Alto
Colegiado también. Esperamos que reglas y figuras procesales presenta-
das de forma incipiente sean de utilidad para empezar el camino.
200
Algunas pautas previstas para el
proceso de inconstitucionalidad
desde la jurisprudencia
Ana Cristina Neyra Zegarra(*)
El artículo 200, inciso 4 de la Constitución(1) regula el proceso de in-

constitucionalidad, el cual permite cuestionar aquellas normas con rango
de ley que contravengan la Constitución de manera directa o indirecta,
por la forma o el fondo, de manera parcial o total, recogiendo lo que hoy
prevé el artículo 75 del Código Procesal Constitucional(2).
Al margen de las previsiones de la Constitución y del Código
Procesal Constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
resultado una fuente que ha ido permitiendo delimitar los alcances de ma-
terias involucradas con este proceso constitucional.
Las pautas previstas en dicha jurisprudencia hicieron alusión a las
dimensiones del proceso de inconstitucionalidad (objetiva, pero también
subjetiva), los dispositivos legales que pueden ser objeto de control en el
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesora adjunta en la misma universidad.
(1) Artículo 200.- Son garantías constitucionales:
4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales
de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el
fondo.
(2) Artículo 75.- Finalidad
Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitu-
ción frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta,
de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo (…)”.
201
marco de este proceso (además de los expresamente citados en la Carta

Constitucional), los tipos de infracciones a la Constitución que admite
este proceso, así como algunas previsiones referidas a los sujetos inter-
vinientes (legitimados activos, tercero, el partícipe o amicus curiae) y
la sentencia que se emita como pronunciamiento final (especialmente su
ejecución y efectos). Dichos temas serán objeto de tratamiento en el pre-
sente trabajo, el cual apunta a dilucidar las principales reglas estableci-
das jurisprudencialmente para el proceso de inconstitucionalidad, por lo
que se centrará en las decisiones del Tribunal Constitucional peruano al
respecto.
I. Dimensiones: objetiva y subjetiva

El proceso de inconstitucionalidad, como se sabe, se encuentra en-
caminado, en aplicación del principio de supremacía constitucional, a
valorar la concordancia de la regulación de las normas infraconstitucio-
nales con la Carta Constitucional y, de no ser posible una interpretación
armónica (“interpretación conforme con la Constitución”), depurarlas del
ordenamiento jurídico. En tal sentido, se trata de un proceso que tiene
una dimensión prioritariamente objetiva. Sin negar lo antes expuesto, el
Tribunal Constitucional le ha reconocido también a este proceso una di-
mensión subjetiva; por tanto, doble dimensión. Así, se ha indicado que:
El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta
tiene una doble dimensión: objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la
dimensión objetiva se debe ejercer un control de constitucionalidad acor-
de con los valores y principios consagrados por la Constitución Política;
es decir, que no se reduce, únicamente, a un mero examen de la ley, sino
que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es,
promoviendo la superación de las situaciones reales conflictivas de los
diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional
de Derecho, a fin de otorgar una razonable aplicación de las normas
constitucionales.
Así también, en mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Cons-
titucional señala puede valorar la constitucionalidad de los actos concre-
tos realizados al amparo de la norma legal impugnada, lo cual definiti-
vamente no supone la resolución del problema en un caso concreto; sino
otorgarle un canon valorativo constitucional-función de valoración, para
202
Algunas pautas previstas para el proceso de inconstitucionalidad desde la jurisprudencia
la resolución del presente proceso de inconstitucionalidad(3) (el resaltado

es nuestro).
Dicha posición ha sido posteriormente reiterada por este Alto
Tribunal, en los siguientes términos:
Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política
del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de constitu-
cionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En él, quien cuenta
con legitimación para interponer la demanda, prima facie, no persigue la
tutela de intereses subjetivos, sino “la defensa de la Constitución” como
norma jurídica suprema. No obstante, aun cuando se trata de un proce-
so fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza
un juicio de compatibilidad abstracta entre dos fuentes de distinta jerar-
quía “(…), también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son
fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de
la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales,
según establece el Artículo II del Título Preliminar del CPConst(4)” (el re-
saltado es nuestro).
Además, se señala que el reconocimiento de esta dos dimensiones
(que tienen una “implicación recíproca” entre sí) impone al juez consti-
tucional el deber de tener presente que este proceso constitucional, que
se encuentra orientado por antonomasia a defender la supremacía de la
Constitución, tendrá siempre, en última instancia, la “vocación subjetiva”
de preservar los derechos fundamentales de las personas(5).
II. Dispositivos legales objeto de control

El artículo 200, inciso 4 de la Constitución, a la par que describe este
proceso constitucional, establece aquellos dispositivos legales suscepti-
bles de ser objeto de control en el marco de un proceso de inconstitu-
cionalidad. Así, enumera expresamente una lista en la que incluye las le-
(3) STC Expediente Nº 0002-2005-PI/TC de 18 de febrero de 2005, f. j. 2.

(4) STC Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados) de 27 de setiembre de 2005, f. j.
16.
(5) Ibídem, f. j. 18.
203
yes(6), los decretos legislativos(7), los decretos de urgencia(8), los tratados(9),

el Reglamento del Congreso(10), las normas regionales de carácter gene-
ral(11) y las ordenanzas municipales(12).
Frente a este tema, que aparentemente no resulta pasible de interpre-
taciones divergentes, el Tribunal Constitucional ha debido efectuar al-
gunas precisiones a fin de determinar, por ejemplo, si las leyes a las
cuales se otorgan denominaciones distintas (ley de bases, ley marco,
ley orgánica, ley de reforma constitucional y ley de desarrollo cons-
titucional) se encuentran incluidas dentro de la categoría genérica de
“ley” a la cual alude el precitado artículo, si pueden considerarse tam-
bién incorporados tácitamente los decretos leyes (al tener fuerza y rango
de ley) o si existe la posibilidad de cuestionar textos normativos poste-
riormente a su derogación.
En lo referente a leyes que tengan calificaciones específicas (como las
denominadas “ley marco” o “ley de bases”), el Tribunal Constitucional
ha determinado que el Congreso de la República, al detentar lo que deno-
mina “la competencia exclusiva en la producción de la fuente normativa
de ley”, ostenta “autonomía inherente para precisar la denominación de
leyes que expide”; en tal sentido, cuando se trata de leyes que regulan as-
pectos generales sobre una materia a fin de sintetizar su alcance integral,
(6) Sobre la ley (en sentido material), la STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC del 12 de agosto de 2005, f. j. 9.
(7) Los requisitos formales para su dación se encuentran plasmados en el artículo 104 de la Constitución.
(8) En relación a los requisitos formales que los decretos de urgencia deben cumplir antes y después de su
promulgación, cómo debe interpretarse el que deban versar sobre “materia económica y financiera” y
los criterios para evaluar si las circunstancias fácticas que sirvieron de justificación para su expedición
del decreto de urgencia respondían a las exigencias de la normativa vigente (excepcionalidad, necesi-
dad, transitoriedad y generalidad) remitirse a la STC Exp. Nº 008-2003-AI/TC del 11 de noviembre de
2003, ff. jj. 58-60.
(9) Una definición sobre el concepto de tratado, las características especiales que lo diferencian de las otras
fuentes normativas y una tipología al respecto (tratados con habilitación legislativa, tratados ordinarios
y convenios internacionales ejecutivos) en la STC Exp. Nº 0047-2004-AI/TC del 24 de abril de 2006,
ff. jj. 18-20.
Con respecto al rango que ostentan, el más reciente criterio (rango constitucional en el caso de los trata-
dos de derechos humanos y legal para el resto) es el establecido en la STC Exps. Nºs 0025-2005-PI/TC
y 0026-2005-PI/TC (acumulados) del 25 de abril de 2006, ff. jj. 32-34.
(10) STC Exp. Nº 006-2003-AI/TC del 1 de diciembre de 2003, f. j. 1.
(11) Al respecto se ha señalado expresamente que se trata de dispositivos con rango de ley, no sometidos a
las leyes nacionales, por lo que no resulta de aplicación el principio de jerarquía, sino el de competencia.
Así, la STC Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 61.
(12) Se les califica como normas con fuerza o el valor de ley, sustentadas en el principio de competencia y
como un instrumento importante a través del cual las municipalidades pueden ejercer y manifestar su
autonomía en la STC Exp. Nº 0003-2004-AI/TC del 23 de setiembre de 2004, f. j. 7.
204
puede emplear para ello las denominaciones de ley de bases, ley marco y
ley general, según corresponda, pero que, en último término, se recondu-
cen a la categoría de “ley” que expide el Congreso(13).
El mismo criterio ha sido aplicado frente a las “leyes orgánicas”,
sobre las cuales el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado que,
pese a que no se encuentran dentro del listado de dispositivos legales ob-
jeto de control por el proceso de inconstitucionalidad, pueden ser cuestio-
nadas mediante este proceso constitucional porque la categoría normativa
de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas, las cua-
les tienen la misma jerarquía jurídica(14).
También se ha establecido jurisprudencialmente la competencia del
Alto Tribunal para evaluar la constitucionalidad de las “leyes de reforma
constitucional”, en la medida en que las disposiciones que introducen
reformas parciales a la Constitución se incorporan al ordenamiento
constitucional mediante una ley, y debido a que el poder de reforma
de la Constitución es un “poder constituido” y, por ello, limitado(15),
es decir, restringido en su actuación por los límites jurídicos con-
templados con antelación por la fuente que lo constituye (límites de
carácter formal y material, los cuales pueden ser además expresos o
implícitos)(16).
En el caso de las denominadas “leyes de desarrollo constitucional”,
el Tribunal Constitucional ha precisado que estas no constituyen una ca-
tegoría normativa especial entre las fuentes con rango de ley, sino que
se trata de una diversidad de fuentes con el elemento común de consti-
tuir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos de la
Constitución que han sido encargadas por la propia Carta Constitucional
(13) STC Exp. Nº 0008-2005-PI/TC de 12 de agosto de 2005, f. j. 10.

(14) STC Exp. Nº 0022-2004-AI/TC de 12 de agosto de 2005, f. j. 16.
(15) STC Exp. Nº 014-2002-AI/TC de 21 de enero de 2002, f. j. 35.
(16) RTC Exps. Nºs 0051-2004-PI/TC, 0004-2005-PI/TC y 0007-2005-PI/TC (acumulados) de 7 de marzo
de 2005, ff. jj. 7-9.
205
al legislador, sin agotarse en los temas previstos expresamente en la octa-

va disposición final y transitoria de la Constitución(17) (18).
Un dispositivo legal cuya incorporación como parte del objeto de
control del proceso de inconstitucionalidad había sido discutible son los
decretos leyes. Ello en la medida que su expedición se produce dentro
del contexto de un gobierno de facto, es decir, de uno que no ha asu-
mido el poder siguiendo los cauces democráticos, por lo que se cues-
tiona si las disposiciones que expide deben permanecer luego de su fi-
nalización y, en mayor medida, si deben ser sometidas a un control de
validez constitucional en el marco de un proceso que sí está revestido
de legitimidad (como el proceso de inconstitucionalidad). No obstante
ello, el Tribunal Constitucional, considerando ello como parte de la
línea jurisprudencial que ha mantenido desde el inicio de sus activida-
des, lo ha admitido, al entender –hasta antes del pronunciamiento que
se cita– de manera implícita, que los cuerpos normativos citados en el
artículo 200 inciso 4 de la Constitución como susceptibles de control en
el proceso de inconstitucionalidad solo tienen carácter enunciativo, y no
taxativo(19).
Ahora bien, lo antes señalado resulta de aplicación cuando los enun-
ciados normativos de rango legal sometidos a control mediante el proceso
de inconstitucionalidad se encuentran vigentes y surtiendo plenos efectos
jurídicos, mas no se efectúan alusiones específicas frente al supuesto de
normas que han sido derogadas. En su momento, el supremo intérprete
de la Constitución en el Perú se vio sometido a dicha disyuntiva, la que
resolvió admitiendo el cuestionamiento –mediante este proceso constitu-
cional– del dispositivo de carácter legal. Ello al afirmar, en una primera
decisión(20), que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser
(17) “Octava.- Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de desarrollo
constitucional.
Tienen prioridad :
1. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a
más tardar en 1995.
2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales
otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos”.
(18) STC Exp. Nº 005-2003-AI/TC de 3 de octubre de 2003, f. j. 38.
(19) STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC de 3 de enero de 2003, f. j. 21.
(20) STC Exps. Nºs 0004-2004-AI, 0011-2004-AI/TC y otros (acumulados) de 21 de setiembre de 2004,
f. j. 2.
206
sometida a un juicio de validez, pues existen dos supuestos en los que

procedería una demanda de inconstitucionalidad frente a dispositivos ya
expulsados del ordenamiento jurídico:
Cuando la norma continúa desplegando sus efectos; y, en el caso de
materia penal o tributaria, cuando, a pesar de que la norma no continúa
surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a
los efectos que la norma cumplió en el pasado.
Ello máxime cuando, como también ha precisado, la derogación
es una categoría jurídica sustancialmente distinta a la inconstituciona-
lidad, pues la primera no necesariamente elimina los efectos (capaci-
dad reguladora) de la ley derogada, mas la declaración de inconstitu-
cionalidad “aniquila” todo efecto que la norma pueda cumplir, incluso
aquellos que hubieran surtido en el pasado, de tratar sobre materia
penal o tributaria(21).
Luego de haber desarrollado brevemente en este apartado algunas
pautas jurisprudenciales dadas por el Tribunal Constitucional en sus sen-
tencias respecto a los dispositivos que pueden ser objeto de control en el
proceso de inconstitucionalidad, se procederá a analizar aquello que ha
establecido respecto de los tipos de contravenciones a la Constitución en
las cuales puede incurrirse.
III. Tipos de infracciones a la Constitución

Es posible que los dispositivos legales contravengan la Constitución
de diversas maneras, de forma directa o indirecta, por la forma o el fondo,
de manera parcial o total, por acción o por omisión.
Ahora bien, en la medida en que el reconocimiento legislativo es solo
enumerativo(22), el Tribunal Constitucional ha precisado los alcances de
cada una de estas posibles infracciones, las cuales pueden resumirse en el
cuadro siguiente:
(21) STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC de 21 de julio de 2005, f. j. 5.

(22) Ello se ha enumerado en el artículo 75 del Código Procesal Constitucional, pero sin precisar los alcan-
ces de cada tipo posible de infracción a la Constitución.
207
Criterio 1: Norma parámetro de control

Tipos de infracción Alcances
Parámetro de control de constitucionalidad: únicamente
Inconstitucionalidad directa la Constitución1.
Parámetro de control de constitucionalidad: Constitución

+ otras fuentes con rango de ley (“norma interpuesta”)
en las que la Constitución delegó:
Regulación de un requisito esencial del procedi-
miento de producción normativa.
Inconstitucionalidad indirecta Regulación de un contenido materialmente consti-
tucional.
Determinación de competencias o límites de com-

petencias de órganos constitucionales2.
Normas que integran “Bloque de Constitucionalidad”3.
Criterio 2: Normas constitucionales vulneradas
Tres supuestos:
Disposición es aprobada con quebrantamiento del


procedimiento legislativo previsto para ello en la
Constitución.
Inconstitucionalidad Dispositivo trata materia que la Constitución directa-

por la forma mente ha reservado a otra específica fuente formal
del derecho.
Texto normativo es expedido por un órgano que,

constitucionalmente, resulta incompetente para
hacerlo4.
1 STC Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados) de 27 de setiembre de 2005,

f. j. 26.
2 Ibídem, ff. jj. 27-28.
3 Sobre este concepto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la RTC Exp. Nº 013-2003-CC/TC
de 29 de diciembre de 2003, f. j. 10.5; en el Exp. Nº 3330-2004-AA/TC de 11 de julio de 2005, f. j. 4 y
en los Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 29.
4 STC Exps. Nº 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 22.
208
Materia regulada por el dispositivo de rango legal resul-

Inconstitucionalidad ta contraria a algunos de los derechos, principios y/o
por el fondo valores constitucionales (normas sustanciales recono-
cidas en la Constitución)5.
Criterio 3: Quantum del dispositivo de rango legal cuestionado6
Totalidad de contenido dispositivo o normativo: contra-

Inconstitucionalidad total rio a la Constitución ➙ Disposición impugnada queda
sin efecto7.
Fracción de contenido normativo de dispositivo de

rango legal: inconstitucional
Si el vicio parcial está en el contenido dispositivo (texto
lingüístico del precepto) ➙ Se dejan sin efecto pala-
Inconstitucionalidad parcial bras o frases
Si el vicio parcial está en el contenido normativo (algu-
na de interpretaciones de texto de precepto) ➙ Todo
poder público está impedido de aplicar el dispositivo
legal en dichos sentidos interpretativos8.
Los tres criterios sistematizados en el cuadro supra se encuentran

referidos a aquellos supuestos en los que el legislador efectivamente ha
emitido un dispositivo legal que contraviene la Constitución en alguna de
las formas descritas. Sin embargo, no alude a la eventualidad en que el le-
gislador haya omitido el dictado de un texto normativo, pese al mandato
de la Constitución de que ello se realice dentro de un plazo razonable, en
otras palabras, la “inconstitucionalidad por omisión”.
5 Ibídem, f. j. 23.
7 Ídem.
209
Dicha figura ha sido descrita por el Tribunal Constitucional como un

supuesto que actualmente forma parte del ámbito de control del proceso
de inconstitucionalidad, pues en muchos casos deviene en obligatorio el
vigilar la desidia o inacción del legislador, cuando su acción viene orde-
nada por imperativo de la propia Constitución(23).
Además, el supremo intérprete de la Constitución también enumera
los siguientes supuestos como aquellos que pueden generar la “inconsti-
tucionalidad por omisión”(24):
• Si ha transcurrido un periodo razonable y el órgano legislativo no ha
emitido la norma exigida desde la Constitución.
• Si existe un mandato claro sobre la obligación de legislar.
• Si la falta de acción (“ocio”) del legislador puede ser superada con la
actuación del órgano jurisdiccional (“posibilidad de integración”).
En el Perú, aun cuando no cuenta con reconocimiento expreso en la
Carta Constitucional vigente(25), el Alto Tribunal se ha atribuido la compe-
tencia de controlar una omisión del legislador, para lo cual encuentra fun-
damento en: (i) el efecto normativo y, por ende, vinculante de las normas
constitucionales; (ii) la práctica del control de constitucionalidad desarro-
llada en los últimos años, en la que el rol del Tribunal Constitucional ha
sido de permanente colaboración con la actividad legislativa en un esfuer-
zo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro país, tanto
al declarar la incompatibilidad de los dispositivos de rango legal con la
Constitución como al emitir sentencias interpretativas y exhortativas, sin
declarar la inconstitucionalidad(26); iii) incluso que se trata de un mandato
(más sustancial que formal) que responde a la misma esencia del modelo
de reparto de atribuciones y competencias de los poderes públicos para
hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales(27).
(23) STC Exp. Nº 006-2008-PI/TC de 11 de junio de 2008, f. j. 36.

(24) Ello ha sido lo planteado por la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán, citada por Sagüés, Néstor
Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Segunda edición. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 95 y
recogida por el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia que se acaba de citar.
(25) A diferencia de lo plasmado expresamente en el artículo 283 de la Constitución de Portugal de 1976
(con las revisiones de 1982, 1989, 1992, 1997 y 2001) y el artículo 103 de la Constitución de Brasil.
(26) STC Exp. Nº 006-2008-PI/TC, cit., f. j. 37.
(27) Ibídem, f. j. 40.
210
Además, se han precisado los alcances de las posibles omisiones que

pueden ser objeto de control. Se generan así dos supuestos(28):
• Omisiones absolutas u omisiones del legislador: Referidas a los si-
lencios totales del legislador sobre determinadas materias cuya regu-
lación o tratamiento legislativo viene exigido desde la Constitución y
cuya exigencia por el órgano jurisdiccional puede tornarse en necesa-
ria para la eficacia efectiva de la norma fundamental). En este supues-
to, la inconstitucionalidad por omisión puede generarse por no emitir
el dispositivo en el plazo específico establecido para ello (de existir),
o, en su defecto, en un plazo razonable(29).
• Omisiones relativas u omisiones de la ley: Referidas al silencio de la
ley en un extremo determinado que no ha sido regulado, lo que causa
perjuicio en la tutela de los derechos. Se trata de la denominada “ex-
clusión arbitraria o discriminatoria de un beneficio”, por lo que el pa-
rámetro de control que sirve en mayor medida para el control de este
tipo de omisiones es la igualdad.
Ahora bien, el Alto Tribunal ha señalado expresamente que se admite
el control de las omisiones explícitamente recogidas en la Constitución y
también de aquellas que se evidencian por la actuación de los órganos ju-
risdiccionales como “mandatos normativos con efecto erga omnes”. Ello
como “consecuencia de la interpretación judicial de los derechos funda-
mentales o del desarrollo de las cláusulas orgánicas de la Constatación en
los que se pueda constatar que los contenidos constitucionales no son po-
sibles sin la intermediación legislativa”, en la medida en que se les con-
cibe como “instituciones que colaboran con el desarrollo y efectividad de
las cláusulas constitucionales” a fin de que las materias de la Constitución
no se desvanezcan o diluyan ante la pasividad de los poderes constituidos
(“vigilia de la Constitución en su dinámica cotidiana”)(30).
(28) Ibídem, ff. jj. 42-45.

(29) El Tribunal Constitucional, tomando algunos de los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos, ha identificado lo que debe verificarse conjuntamente para determinar la extensión de un “plazo
razonable, lo que implica valorar: el modo de actuación de los órganos jurisdiccionales (o de las auto-
ridades públicas), la complejidad del asunto, y la actividad procesal (o procedimental) del interesado.
(STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, ff. jj. 18 a 31).
(30) STC Exp. Nº 006-2008-PI/TC, cit., ff. jj. 42-44.
211
En aplicación del criterio que se acaba de describir, este Colegiado

identificó estos tipos de omisiones (que configuran la “inconstituciona-
lidad por omisión”) en dos casos posteriores. Una omisión absoluta es
la que se habría verificado en el proceso de inconstitucionalidad promo-
vido contra la ordenanza emitida por el Gobierno Regional de Puno por
el incumplimiento de su decisión anterior(31) de que el Congreso de la
República emita un dispositivo legal por el que se reconozca a la hoja
de coca como patrimonio cultural de la nación(32). Por otro lado, se ha-
bría constatado la existencia de una omisión relativa en el proceso de
inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28991, Ley de Libre Desafiliación
Informada, Pensión Mínima y Complementarias, y Régimen Especial de
Jubilación Anticipada, en la medida en que deja de incorporar uno de los
supuestos que este Tribunal en un pronunciamiento previo(33) había consi-
derado entre los supuestos que facultaban a la libre desafiliación del siste-
ma privado de pensiones y retorno al sistema público de pensiones(34).
En este apartado se ha podido resumir lo principal que ha establecido
el Tribunal Constitucional peruano respecto de los tipos de infracción de
la Constitución que pueden ser objeto de control en el marco de un pro-
ceso de inconstitucionalidad, especialmente delimitando los alcances de
la “inconstitucionalidad por omisión”, figura que ha sido considerada de
aplicación al ordenamiento jurídico peruano por el supremo intérprete de
la Constitución, aun ante la falta de una previsión constitucional expresa
en dicho sentido.
IV. Sujetos intervinientes

Este numeral versará sobre algunas de las previsiones que el Tribunal
Constitucional peruano ha establecido respecto a aquellos sujetos que
pueden legítimamente intervenir –de un modo u otro– en un proceso de
inconstitucionalidad.
(31) STC Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 80 y ss, numeral 4 de parte
resolutiva.
(32) STC Exp. Nº 006-2008-PI/TC, cit., ff. jj. 45-47.
(33) STC Exp. Nº 1776-2004-PA/TC de 26 de enero de 2007, f. j. 35 y ss.
(34) STC Exp. Nº 00014-2007-PI/TC de 4 de mayo de 2009, ff. jj. 5-21.
212
1. Sujetos legitimados
Los sujetos legitimados en el marco de un proceso de inconstitu-
cionalidad son quienes se encuentran facultados para interponer una
demanda a fin de iniciar este proceso constitucional, conforme al lista-
do incorporado por el artículo 203 de la Constitución(35), a decir, de ma-
nera amplia, el Presidente de la República (con acuerdo del Consejo de
Ministros), el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el veinticin-
co por ciento del número legal de congresistas y cinco mil ciudadanos;
para materias de su competencia, los presidentes de región (con acuerdo
del Consejo de Coordinación Regional) y los alcaldes provinciales (con
acuerdo de su concejo municipal); y en materias de su especialidad, los
colegios profesionales
Todos estos sujetos –sin mayores cuestionamientos– han hecho efec-
tiva esta posibilidad de dar inicio a un proceso de inconstitucionalidad.
Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha efectua-
do especiales matices frente a la legitimación sobre la base del criterio
gremial otorgada a los colegios profesionales, particularmente en lo
referido al requisito de citar la ley de creación del colegio profesional
del cual se trate en la demanda que se interponga y lo relativo a inter-
pretar cuáles serían aquellas materias consideradas “de la especialidad”
de cada uno de ellos.
Como se sabe, los colegios profesionales son instituciones autóno-
mas con personalidad de Derecho Público y es la ley la que señala los
supuestos en que la colegiación es obligatoria(36), pautas brindadas por la
Constitución de las que se quiso derivar la exigencia de citar su ley de
(35) “Artículo 203.- Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República;
2. El Fiscal de la Nación;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma
es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del
respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente
señalado;
6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provin-
ciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad”.
(36) Conforme al artículo 20 de la Constitución.
213
creación como requisito indispensable para interponer una demanda de

inconstitucionalidad. Ello fue descartado por el Tribunal Constitucional al
entender que la “exigencia de ‘precisar la ley de creación del Colegio de
Abogados demandante’ [y de cualquier colegio profesional, agregaríamos
nosotros] ‘no se configura como un impedimento de admisibilidad nacido
de la voluntad expresa del Código’ Procesal Constitucional”(37).
Adicionalmente, el Tribunal ha procurado esgrimir la razón que justi-
fica que la Constitución haya otorgado esta facultad a los colegios profe-
sionales que puede ser, a su entender, reconducida a la particularidad, sin-
gularidad y especialidad de los conocimientos científicos y técnicos que
caracterizan las diferentes profesiones, lo que las ubica en una posición
idónea para constatar si un dispositivo de rango legal –relacionado con
conocimientos de la profesión a la que se encuentran ligados– vulnera o
no la Carta Constitucional, sin descartar tampoco que –debido a las ma-
terias que trata– un texto de rango legal pueda ser susceptible de cuestio-
namiento por dos o más colegios profesionales, cada uno en los extremos
relativos con su especialidad(38).
Por otro lado, en lo relativo a aquellos temas considerados parte
de la especialidad de los diversos colegios profesionales, el Tribunal
Constitucional ha indicado expresamente que formará parte de su ámbito
de atribuciones el evaluar, al momento de calificar la demanda, si existe
una relación directa entre la materia que regula el dispositivo legal cues-
tionado y la especialidad del colegio profesional demandante(39).
Finalmente, el supremo intérprete de la Constitución establece reglas
que deben observar los colegios profesionales (además de aquellas pre-
vistas en el Código Procesal Constitucional), que son las siguientes(40):
La materia regulada por las disposiciones de rango legal deberá en-
contrarse directa y claramente relacionada con la materia o especialidad
en la que, dada la profesión que agrupa a los miembros del respectivo
(37) Por primera vez, en la RTC Exp. Nº 0045-2004-PI/TC de 31 de marzo de 2005, f. j. 3. Posteriormente,
en la STC recaída en el mismo expediente de 29 de octubre de 2005, f. j. 1, tercer párrafo, y, citando
los dos pronunciamientos anteriores, la STC Exps. Nºs 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumu-
lados), cit., ff. jj. 3-4.
(38) STC Exp. Nº 005-2005-AI/TC de 4 de marzo de 2005, f. j. 3.
(39) Ídem.
(40) Ibídem, f. j. 4.
214
colegio, se tenga singulares conocimientos que no poseen otras profesio-

nes, y,
En el ejercicio de la facultad de interponer demandas de inconstitu-
cionalidad no deberán imponerse los intereses particulares de cada uno
de los miembros del respectivo colegio profesional, sino la voluntad
institucional de este por la defensa del interés general y de los derechos
ciudadanos.
2. Terceros
En la medida en que, como ya se señaló, el proceso de inconstitu-
cionalidad es predominantemente objetivo y que existe una legitimación
limitada a ciertos sujetos para iniciarlo mediante la interposición de una
demanda ante el Tribunal Constitucional, la intervención de terceros –al
igual que la institución del litisconsorcio– fue en un primer momento ex-
cluida de aplicación en el marco de este proceso constitucional, debido a
que su presupuesto, referido a que el sujeto a ser incorporado detente un
derecho subjetivo o interés que pudiera verse afectado con la sentencia,
no podía configurarse en el marco de este proceso(41).
No obstante ello, en el mismo pronunciamiento citado, el supre-
mo intérprete de la Constitución matizó su afirmación inicial al indicar
que no se excluía que la figura del tercero, contemplada en el Código
Procesal Civil, pueda aplicarse analógicamente a este proceso consti-
tucional; en consecuencia, que se incorpore como terceros a personas
cuyos derechos subjetivos pudieran resultar de relevancia en la con-
troversia constitucional. Ello en la medida en que este proceso tam-
bién ostenta una dimensión subjetiva, por la que han de garantizarse los
derechos constitucionales de los concretos colectivos de personas que tie-
nen relación estrecha en la resolución de la controversia de este proceso
constitucional: la constitucionalidad o no de una determinada disposición
impugnada(42).
(41) RTC Exps. Nºs 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC de 28 de octubre de 2005 (acumulados), f. j. 17,
segundo párrafo.
(42) Ibídem, f. j. 24.
215
3. Partícipes
La institución del “partícipe”, pese a no contar expresamente con re-
conocimiento normativo alguno, ha sido establecida desde la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional, en ejercicio de su autonomía pro-
cesal. Ello en la medida que, según alega, permite la concretización
u optimización de la finalidad del proceso de inconstitucionalidad (la
primacía de la Constitución), en la medida que la Carta Constitucional
deba interpretarse desde una concepción pluralista y que debe proyec-
tar sus consecuencias en el Derecho Procesal Constitucional, por lo que
admite una pluralidad de intérpretes para enriquecer la interpretación
constitucional(43).
En ese sentido, se les califica como “(…) sujetos que, debido a las
funciones que la Constitución les ha conferido, detentan una especial cua-
lificación en la materia objeto de interpretación constitucional(44)”, distin-
tos a los terceros con interés. Se precisa además que no son terceros con
interés, y que, por ello, la justificación de su intervención en este proceso
no es la defensa de derecho o interés alguno, sino aportar una tesis inter-
pretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimien-
to interpretativo(45) (46).
4. Amicus curiae
Además del reconocimiento que se efectúa en el artículo 13-A del
Re-glamento Normativo del Tribunal Constitucional(47) a la figura del
amicus curiae, el Tribunal Constitucional también ha admitido expresa-
mente su aplicación en el proceso de inconstitucionalidad, a fin de que
los órganos del Gobierno y la Administración, a su solicitud, puedan
brindar informes o cualquier tipo de información que puedan coadyuvar a
(43) Ibídem, f. j. 23.

(44) Ídem.
(45) Ídem.
(46) Dicha figura se ha empleado también posteriormente en la STC Exp. Nº 007-2007-PI/TC de 19 de junio
de 2007, f. j. 6.
(47) “Artículo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los órga-
nos de Gobierno y de la Administración y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artículo
119 del Código Procesal Constitucional; así como solicitar información del (los) amicus curiae (amici
curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio
de los actuados”.
216
esclarecer determinadas materias que por su especialidad requieran dicho

aporte.
Ello se ha admitido, por ejemplo, en el caso de la Defensoría del
Pueblo, incluso pese a que ello no había sido requerido previamente por
el supremo intérprete de la Constitución. Así se señaló que:
(…) el apersonamiento al proceso de personas o entidades en calidad
de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud realizada
por este Colegiado, lo que no ha sucedido en el presente caso. No
obstante, considerando las tareas que el Constituyente ha reserva-
do a la Defensoría del Pueblo (artículo 162 de la Constitución), este
Colegiado entiende prudente atender las consideraciones planteadas
por el referido órgano constitucional(48).
V. Sentencia: tipos y efectos
1. Tipos de sentencia
Los tipos de sentencias que pueden emitirse en un proceso de incons-
titucionalidad podrían reconducirse a lo siguiente(49):
- Decisiones simples que declaran la constitucionalidad o no de la ley,
y en este caso, su consiguiente expulsión del ordenamiento.
- Sentencias que resuelven la inconstitucionalidad con la incorporación
a la ley de algún elemento normativo directamente por el Tribunal
Constitucional.
- Decisiones que llaman a la colaboración del legislador para solucio-
nan la invalidez de la ley.
En todo caso, el Tribunal Constitucional ha establecido una tipología
bastante más compleja de las sentencias que puede emitir en un proceso
de inconstitucionalidad, la cual se puede resumir en lo siguiente:
(48) STC Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 11.

(49) Aja, Eliseo y GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus. “Conclusiones generales”. En: Aja, Eliseo (coor-
dinador). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Ariel,
Barcelona, 1998, p. 275.
217
Tipología de sentencias en proceso de inconstitucionalidad
Primera clasificación: Aplicación o interpretación
Aplicación de las normas constitucionales y demás preceptos del bloque

Sentencias de constitucionalidad a un caso concreto. Una labor “declarativa” del juez
de especie constitucional (se limita a aplicación)9.
Forman la jurisprudencia propiamente dicha: “Interpretan el alcance y sen-

Sentencias tido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos
de principio precedentes vinculantes” ‘Sentencias instructivas’10.
Segunda clasificación: Fundada o infundada

Se declara fundada demanda de inconstitucionalidad: Disposición o norma
Sentencias colisiona con norma, principio o valor constitucional ➙ Expulsada de orde-
estimativas namiento jurídico11.
a) Simple anulación: Solo se deja sin efecto parte o totalidad de conteni-

do legal12.
b) Interpretativas propiamente dichas: Declara inconstitucionalidad de

determinada interpretación de dispositivo legal efectuada por opera-
dor jurídico que vulnera Constitución ➙ No interpretar o aplicar dicha
interpretación: deber de operadores jurídicos13.
c) Interpretativas manipulativas (normativas)14: Se identifica contenido que
contraviene la Constitución dentro de dispositivo de rango legal + eli-
minación de ordenamiento jurídico (“operación ablativa”) + se agrega
contenido y sentido de interpretación implícito en Constitución (“objeti-
vable” por procedimientos de inducción y deducción) y compatible con
ella (“operación reconstructiva o de reposición”).
Reductoras: Redacción “excesiva y desmesurada” ➙ Restringir ámbito

de aplicación de dispositivo ➙ Inaplicar algunos supuestos o conse-
cuencias jurídicas.
9 STC Exp. Nº 004-2004-CC/TC de 31 de diciembre de 2004, f. j. 2. a.

10 Ibídem, f. j. 2. b.
12 Ibídem, f. j. 3.1.
218
Aditivas: Regulación incompleta ➙ Inconstitucionalidad de extremo en


que no se consignó o se excluyó determinado contenido que según la
Constitución debió ser comprendido ➙ Extender contenido normativo a
otros supuestos o consecuencias jurídicas (“acto de adición”): Por inter-
pretación extensiva, sistemática o analogía.
Sustitutivas: Se declara inconstitucionalidad parcial de ley + se incorpo-

ra reemplazo de contenido normativo que expulsado de ordenamiento
jurídico (modificación o alteración de parte literal de ley) que parte de
otra norma vigente en ordenamiento jurídico.
Exhortativas: Supuestos

Declaración de inconstitucionalidad no inmediata: Se otorga plazo

para dictar dispositivo legal sustitutorio. Vacatio sententiae.
Se invoca a la autoridad a realizar una acción concreta (no vincu-

lante)
Sentencias Declara infundada la demanda15.

desestimativas
a) Desestimación por rechazo simple: Se limita a declarar infundada la

demanda16.
a) Desestimación por sentido interpretativo: Se establece manera de in-

terpretar dispositivo legal cuestionado para que adecuado, armónico y
coherente con Constitución17.
Antes de finalizar con esta tipología, no debe dejar de destacarse que

el Tribunal Constitucional ha fijado, a modo de precedente vinculante, los lí-
mites a la posibilidad de dictar las denominadas “sentencias interpretativas
13 Ibídem, f. j. 3.2.
14 Ibídem, f. j. 3.3.
16 Ibídem, f. j. 4.1.
17 Ibídem, f. j. 4.2.
219
manipulativas”, los cuales ha enumerado, de manera enunciativa y no taxativa,

como sigue(50):
- No pueden vulnerar el principio de separación de poderes, entonces

deben limitarse a “concretizar” una regla de derecho a partir de una
derivación directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de
las leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas” (no “creación
ex novo”); por tanto, sentencias cuya concretización de normas surja
de una interpretación o analogía secundum constitutionem.
- No cabe dictarlas cuando exista más de una manera de cubrir el vacío
normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar.
En dichos supuestos, corresponde al Congreso de la República optar
por alguna de las distintas fórmulas constitucionales que permitan re-
parar la inconstitucionalidad, y no al Tribunal, organismo que deberá
determinar si dicha opción (plasmada en un dispositivo legal) debe
darse inmediatamente o luego de transcurrido un plazo razonable.
- Pueden emitirse únicamente cuando sean imprescindibles para evitar
que la simple declaración de inconstitucionalidad genere una incons-
titucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el
Estado Social y Democrático de Derecho.
- Resultan legítimas únicamente en la medida que el Tribunal Constitu-
cional argumente debidamente las razones y los fundamentos nor-
mativos constitucionales que justifiquen su dictado. Su utilización es
excepcional.
- Para la emisión de estas sentencias se requiere de la mayoría califica-
da de votos de los miembros de este Colegiado.
2. Efectos de sentencia
En principio, de conformidad con el artículo 204 de la
Constitución(51), las sentencias emitidas en el marco de un proceso de in-
(50) STC Exp. Nº 0030-2005-PI/TC de 2 de febrero de 2006, f. j. 61.

(51) “Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica
en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una
norma legal”.
220
constitucionalidad surten efectos desde el día siguiente de su publicación

(expurgando el dispositivo declarado inconstitucional del ordenamiento
jurídico) y no admiten ningún efecto retroactivo.
Sin embargo, incluso previamente a la vigencia del artículo 83 del
Código Procesal Constitucional(52), se admitía que en algunos supuestos
las sentencias estimatorias de un proceso de inconstitucionalidad pudie-
ran tener efectos retroactivos, habilitación que se reconducía fundamen-
talmente a dos temas: materia penal cuando favorezca al reo y materia
tributaria.
Ante la materia penal cuando favorezca al reo, el Tribunal
Constitucional, en una interpretación sistemática de los artículos 103(53) y
204 de la Constitución, ha establecido como regla general lo siguiente:
“En mérito a la ‘fuerza de ley’ atribuida a las sentencias del Tribunal
Constitucional, y a la luz de una interpretación que concuerda con
el artículo 204 de la Constitución, que establece la función de este
Tribunal de dejar sin efecto las leyes que resulten incompatibles con
la Norma Fundamental, con el artículo 103 de la Constitución, que
establece que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo
en materia penal, cuando favorece al reo, el legislador del Código
Procesal Constitucional ha establecido en su artículo 83, que:
‘Las sentencias declaratorias de (...) inconstitucionalidad no conceden
derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado
las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias pre-
vistas en el segundo párrafo del artículo 103 (...) de la Constitución.
(...)’.
Es decir, dicho precepto autoriza a que, en virtud de una sentencia
de este Colegiado expedida en los procesos de inconstitucionalidad,
(52) “Artículo 83.- Efectos de la irretroactividad

Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos
concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias
previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74 de la Constitución.
Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposi-
ciones legales que ella hubiera derogado”.
(53) “Artículo 103.- […] La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en
materia penal cuando favorece al reo (…)”.
221
se declare la nulidad de resoluciones judiciales amparadas en leyes

penales declaradas inconstitucionales, en la medida que de dicha re-
troactividad se desprenda algún beneficio para el reo”(54).
No obstante ello, posteriormente formula precisiones respecto a la
eventual aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, al en-
tender que ello no puede ser interpretado únicamente desde los inte-
reses del penado, sino a la luz de lo que denomina una “comprensión
institucional integral”, de lo que concluye que la retroactividad benig-
na de una ley inconstitucional no genera efectos jurídicos. En tal sentido,
se señala:
“(…) el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favo-
rable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los
intereses del penado. Si tal fuera el caso, toda ley más favorable, in-
cluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberían desplegar
sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente.
La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe
ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral,
es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los valores
constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto
que es materia de evaluación.
De ahí que, como quedó dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucio-
nales que conceden algún beneficio para el reo no podrán desplegar
tales efectos porque, siendo el control difuso un poder-deber de toda
la judicatura (artículo 138 de la Constitución), el juez a quien se soli-
cite su aplicación retroactiva deberá inaplicarla por resultar incompa-
tible con la Constitución.
La retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional care-
ce de efectos jurídicos”(55).
Frente a la materia tributaria, el efecto retroactivo de las senten-
cias expedidas en un proceso de inconstitucionalidad se desprendió en
su momento del tenor literal del artículo 74 de la Carta Constitucional
(54) STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, cit., f. j. 51.

(55) Ibídem, f. j. 52.
222
(especialmente de su último párrafo)(56) y así lo entendió también el

Tribunal Constitucional (incluso previamente a la atribución de modular
los efectos de las sentencias en materia tributaria en el artículo 81, segun-
do párrafo del Código Procesal Constitucional(57)), tema que postuló en
los términos siguientes:
El artículo 204 de la Constitución establece que la norma declarada
inconstitucional queda sin efecto al día siguiente de la publicación
de la sentencia que así la declara. Por su parte, el artículo 74 de la
Constitución prescribe que no surten efecto las normas tributarias dic-
tadas en violación de los principios tributarios, disposición que, junto
a lo previsto por los artículos 36 y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional (LOTC), permite a este Colegiado, de manera excep-
cional, modular los efectos de su sentencia en el tiempo, en el caso de
normas tributarias.
Así, en materia tributaria, conforme se establece en el segundo párra-
fo del artículo 36 de la LOTC, “(...) el Tribunal debe determinar de
manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiem-
po” y resolver “(...) lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas
producidas mientras estuvo en vigencia.
Esta atribución permite al Tribunal Constitucional decidir, en materia
tributaria, si los efectos de su sentencia deben ser a futuro (ex nunc) o
con carácter retroactivo (ex tunc), en cuya deliberación, evaluaciones
(56) “Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusiva-
mente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los
cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones
y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. El Estado, al
ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto
de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria.
Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente
a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”.
(57) “Artículo 81.- Efectos de la Sentencia fundada
(…) Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la
Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión
en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras
estuvo en vigencia”.
223
en torno al coste económico, jurídico y político de su decisión ad-

quieren especial relevancia(58).
Ahora bien, conforme al texto del artículo 82 del Código Procesal
Constitucional(59) e incluso previamente a su entrada en vigencia al tra-
tarse del pronunciamiento final sobre el fondo emitido en un proceso, las
sentencias del proceso de inconstitucionalidad adquieren la calidad de
cosa juzgada, lo que implica que no procede ningún medio impugnatorio
contra ella ni puede someterse a un nuevo proceso de esta índole un dis-
positivo legal ya cuestionado por esta vía(60).
El Tribunal Constitucional ha precisado los alcances de la cosa juz-
gada de tratarse de una sentencia desestimatoria, frente a lo cual ha
alegado que:
“La cosa juzgada de la sentencia desestimatoria en el proceso de
inconstitucionalidad despliega un doble efecto:
El efecto positivo consiste en el deber de partir de la verdad jurídica-
mente declarada en la sentencia –la constitucionalidad de la norma–
en todo proceso donde tal norma sea aplicable.
El efecto negativo radica en la prohibición de someter a un nuevo exa-
men de constitucionalidad, una disposición cuya constitucionalidad
ya ha sido afirmada positivamente por el Tribunal Constitucional. En
este contexto, la finalidad de la cosa juzgada de la sentencia desesti-
matoria es la denominada –por la doctrina alemana– “prohibición de
repetición” del proceso (Wiederholenverboten).
Este atributo de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria se
proyecta tanto respecto al Tribunal Constitucional como respecto al
Poder Judicial.
(58) STC Exp. Nº 0041-2004-AI/TC de 11 de noviembre de 2004, f. j. 67.

(59) “Artículo 82.- Cosa juzgada
Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (…) que queden
firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen
efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.
(60) En esa línea, una de las causales de improcedencia liminar de la demanda de inconstitucionalidad es
que el Tribunal Constitucional hubiera desestimado previamente una demanda de inconstitucionalidad
sustancialmente igual en cuanto al fondo (artículo 104 inciso 2 del Código Procesal Constitucional).
224
Con relación al primero, la consecuencia es la prohibición del cono-

cimiento de un nuevo proceso de inconstitucionalidad respecto a una
disposición ya declarada constitucional. Respecto al Poder Judicial,
la consecuencia de la cosa juzgada es la de constituir una prohibi-
ción de inaplicar dicha disposición en ejercicio del control difuso de
constitucionalidad que la Constitución le ha conferido (artículo 138,
segundo párrafo). Según esto, “[l]os jueces no pueden dejar de apli-
car una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un
proceso de inconstitucionalidad (...)” (artículo VI, Título Preliminar,
Código Procesal Constitucional). Tal efecto no es sino consecuencia
del valor de cosa juzgada de la sentencia desestimatoria del proceso
de inconstitucionalidad”(61).
Sin embargo, el efecto de cosa juzgada de las sentencias de inconsti-
tucionalidad ha sido restringido por el propio Tribunal Constitucional al
pautar lo que ha denominado “límites objetivos a la cosa juzgada”(62), en
la medida en que no toda sentencia previa en un proceso de inconstitucio-
nalidad impedía nuevos pronunciamientos en el futuro, para lo cual, a fin
de posibilitar un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, se debía valorar
lo siguiente:
• Si la norma constitucional que había sido empleada como parámetro
de juicio era la misma u otra distinta.
• Si la norma constitucional parámetro de juicio había variado en su
sentido.
• Si la norma legal impugnada, objeto de control, había variado en el
sentido por el cual se dictó la sentencia desestimatoria.
• Si la conclusión a que conducía la aplicación de un principio interpre-
tativo distinto era sustancialmente diferente a la que se aplicó en la
sentencia desestimatoria.
Un tema que también debe destacarse es el referido a la “inconsti-
tucionalidad de normas conexas”, figura según la cual la sentencia de
este proceso constitucional debe resolver la situación generada respecto
(61) RTC Exps. Nºs 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 6.

(62) Ibídem, f. j. 9.
225
de aquellas disposiciones legales que, pese a no haber sido impugna-

da dentro del referido proceso de inconstitucionalidad tienen una “co-
nexión” o resultan consecuencia de la declaración de inconstitucionali-
dad, razón por la cual también deben ser estimadas como vulneratorias
de la Constitución. Al respecto, en aplicación de los parámetros a nivel
normativo (artículo 78 del Código Procesal Constitucional(63)), el Tribunal
Constitucional también ha efectuado algunas consideraciones, distin-
guiendo del régimen hoy derogado, al indicar lo siguiente:
“La declaración de la inconstitucionalidad de normas conexas resulta
perfectamente admisible en nuestro ordenamiento jurídico. A diferen-
cia de lo establecido por el artículo 38 de la anterior Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, N° 26435, actualmente la declaratoria
de inconstitucionalidad no se restringe únicamente a los preceptos
derivados de la misma norma cuestionada, que haya sido materia del
contradictorio, sino que se extiende a aquellas otras normas que se
encuentren ligadas por conexión o consecuencia, evidentemente, aun
cuando no hayan sido materia del petitorio”(64).
Dicha habilitación también ha sido permitida posteriormente por este
Alto Tribunal, el cual ha señalado que:
“(…) a fin de garantizar la seguridad jurídica en el ordenamiento ju-
rídico nacional y asegurar la supremacía constitucional, los procesos
de inconstitucionalidad tiene [sic] como objetivo colateral buscar la
declaración de inconstitucionalidad de normas conexas que evite la
vigencia de normas que, por consecuencia o conexidad con la norma
declarada inconstitucional, son también contrarias a la Constitución.
(…).
Lo contrario significaría que si normas conexas a la norma declarada
inconstitucional, podrían no ser objeto de pronunciamiento, se gene-
raría una situación de inconstitucionalidad grave en la que regirían
normas con evidentes vicios de inconstitucionalidad que atentaría
contra el orden constitucional y que el artículo 78 del Código Procesal
(63) “Artículo 78.- Inconstitucionalidad de normas conexas

La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igual-
mente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia”.
(64) STC Exp. Nº 0012-2005-PI/TC de 26 de setiembre de 2005, f. j. 6.
226
Constitucional busca evitar. Por cuanto, carecería de sentido iniciar

nuevos procesos de inconstitucionalidad cuando tengan relación de
consecuencia o conexidad con el principal. El principio de unidad
y no contradicción en el sistema jurídico constitucional requiere de
esta extensión del control, teniendo obviamente como presupuesto
que la norma principal impugnada sea declarada inconstitucional y
(…) poder declarar la inconstitucionalidad de normas por conexidad
o consecuencia de normas que no se encuentran en el mismo cuerpo
legal, pero que se trate de casos o supuestos similares.
Nuestro ordenamiento jurídico al regular la declaración de la inconsti-
tucionalidad de normas conexas ha permitido expurgar del ordena-
miento jurídico normas que vulneraban la Constitución, es decir,
se pronunció más allá del petitorio –ultra petita– o fuera del peti-
torio –extra petita–, a fin de evitar el estado de inconstitucionalidad
[…](65) (66).
Finalmente, el Tribunal Constitucional también ha establecido previ-
siones para hacer efectivos los efectos generales que ostenta toda senten-
cia de un proceso de inconstitucionalidad(67), para lo cual ha empleado in-
cluso las pautas para la ejecución de sentencias establecidas en el artículo
22 del Código Procesal Constitucional(68) (que se encuentra dentro de las
(65) STC Exp. Nº 0033-2007-PI/TC de 13 de febrero de 2009, ff. jj. 9-11 primer párrafo.
(66) También se ha empleado la figura de la “inconstitucionalidad de normas conexas” en la STC Exp.
Nº 00002-2008-PI/TC de 9 de septiembre de 2009, f. j. 6, 67 y ss.
(67) Justamente de la autoridad de cosa juzgada de las sentencias del Tribunal Constitucional en los proce-
sos de inconstitucionalidad se desprende que ellas vinculan a todos los poderes públicos y producen
efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación (artículo 82 del Código Procesal
Constitucional).
(68) “Artículo 22.- Actuación de Sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios
términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen pre-
valencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud
del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la
destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como aper-
cibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas durante la fase de ejecución.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en Unidades de Referencia
Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con
el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime
pertinente.
El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día
227
disposiciones generales aplicables al hábeas corpus, amparo, hábeas data

y proceso de cumplimiento). En tal sentido, ha afirmado lo siguiente:
“(…) las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad
tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación
que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano
de control de la Constitución (artículo 201 de la Constitución) y órga-
no supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo
1 de la Ley N° 28301); considera que en el supuesto de que alguna
autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de
esta resolución, resultará de aplicación el artículo 22 del CPConst., en
el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el
juez podrá hacer uso de multas fijas acumulativas, disposición que es
aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud
del artículo IX del mencionado cuerpo normativo”(69).
VI. Algunas reflexiones finales

Mediante este texto se ha procurado sistematizar las previsiones
de mayor trascendencia que han sido recogidas en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en lo relativo al proceso de inconstitucionali-
dad, lo cual, como se ha visto, se ha sistematizado en las dimensiones
que ostenta este proceso (subjetiva y objetiva), algunas previsiones res-
pecto a los dispositivos legales que pueden ser objeto de control o los
tipos de infracciones a la Constitución en las que pueden incurrirse.
Adicionalmente, al establecer las pautas jurisprudenciales determinadas
para los sujetos intervinientes dentro de este proceso constitucional, dis-
tinguiendo aquellos legitimados activamente y quienes se incorporan al
proceso como terceros, partícipes (institución creada por el supremo
intérprete de la Constitución en nuestro país, en ejercicio de su autonomía
procesal) o amicus curiae. Finalmente, y no de manera menos importan-
te, lo referido a la sentencia y su ejecución, con parámetros dados desde
calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.

El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate
el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso,
el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular”.
(69) STC Exps. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 159.
228
la jurisprudencia para fijar una tipología de dichos pronunciamientos,

la posible retroactividad de las decisiones del Alto Tribunal (en materia
penal cuando favorezca al reo y tributario), la cosa juzgada (y los límites
objetivos que se han determinado para esta figura), la habilitación para
declarar la inconstitucionalidad de normas conexas y para emplear me-
didas coercitivas para garantizar los efectos generales de las sentencias
emitidas en el marco de estos procesos constitucionales.
Este análisis preliminar no pretende sino incentivar el estudio de las
sentencias del Tribunal Constitucional emitida en los procesos de incons-
titucionalidad, para poder dilucidar los alcances que tienen las diversas
instituciones procesales y materiales en el marco de este proceso, a fin
de que ello pueda brindar pautas que permitan procurar la plena vigencia
del principio de supremacía de la Constitución, central para consolidar un
verdadero Estado Constitucional.
229
Sobre la legitimidad para
demandar amparo de
las personas jurídicas
Jaime Escobedo Sánchez(*)
El Código Procesal Peruano en el artículo 39 dispone: “El afectado

es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo”, ¿es sufi-
ciente para sustentar que las personas jurídicas no cuentan con dicha le-
gitimidad? Piénsese un poco, ¿quién tiene legitimidad para obrar? ¿No
será acaso quien afirme ser titular de una situación jurídica sustancial,
que haya sido o esté siendo vulnerada o amenazada por la actuación de
otro? En ese caso, ¿quién cumple el papel de sustantivo en la oración que
encierra el artículo citado? ¿La “persona” o el “afectado”? Pregúntese,
¿de quién se dice que es el legitimado para interponer el proceso? Pues
no otro que del “afectado”, la norma utiliza este sustantivo colectivo para
referirse a todos aquellos legitimados para demandar amparo.
Además, si consideramos que tanto el artículo 2 como el 5 del mismo
cuerpo legal, que regulan los aspectos relacionados a la procedencia de la
demanda de amparo, no contienen normas que restrinjan a la persona ju-
rídica invocar el amparo, debemos concluir que no es la legitimidad para
demandar de las personas jurídicas la que está en cuestión, sino más bien
si estas pueden ser titulares de derechos fundamentales, pues de ello de-
penderá que alcancen el estatus de “afectado” o “agraviado”.
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
231
En consecuencia, el presente artículo propone analizar la legitimidad

de las personas jurídicas para demandar amparo, como desenlace lógico
de su capacidad para ser titulares de derechos fundamentales. Nuestro
esfuerzo se concentrará entonces en determinar si las personas jurídicas,
tanto de Derecho Privado como de Derecho Público, pueden, o no, titula-
rizar derechos fundamentales. Para tal efecto, se organizará el análisis en
cuatro apartados. El primero y el segundo incidirán en la evolución de la
noción de derecho fundamental desde una perspectiva externa e interna
respectivamente, el tercero se concentrará en la relación entre el concepto
de persona jurídica y el de derecho fundamental, y el último incorporará
las conclusiones.
I. Los derechos desde una perspectiva externa

Cuando el hombre tomó conciencia de su verdadero papel en la his-
toria, y que su vida no sería más determinada por cánones religiosos, por-
que el don más preciado que recibió de Dios fue el libre albedrío, sobre
cuya base sería capaz de dominar la naturaleza, decidió romper el modelo
de vida comunitario que se había impuesto en el pasado(1).
Nos situamos entonces en las postrimerías del siglo XVIII, que sig-
nificaron la ruptura con antiguas instituciones y el planteamiento de un
nuevo orden social, como consecuencia de todas aquellas circunstancias
políticas, económicas y sociales que desembocaron en las llamadas revo-
luciones liberales, originando un nuevo modo de concebir la naturaleza
del poder, y la posición del individuo frente al aparato detentador de la
fuerza representado por el Estado.
En el ámbito normativo, la noción de derecho subjetivo, propia del
Derecho Civil romano, fue trasplantada al Derecho Público para que
el individuo tuviera la potestad de pedir a las autoridades públicas una
conducta lícita, la no interferencia con la libertad que era el sustento del
orden que se instauraba(2).
(1) Modelo de vida caracterizado en la tradición aristotélica de las virtudes. Antecediendo a la noción de dere-
chos, la ética griega, caracterizada como ética del carácter, se va forjando a través de las virtudes que las
personas adquieren por repetición de elecciones, y las personas saben qué virtudes deben adquirir por-
que son las que necesita para sobrevivir la comunidad política de la que son miembros. En: CORTINA,
Adela. Hasta un pueblo de demonios. Ética Pública y Sociedad. Taurus, Barcelona, 1999, pp. 85-86.
(2) García de Enterría nos ilustra cómo la sociedad del siglo XVIII y XIX interpretaba el concepto de
232
Sobre la legitimidad para demandar amparo de las personas jurídicas
En la política, el antiguo régimen característico del Estado Absoluto,

fue reemplazado por el moderno Estado Liberal, cuya impronta principal
era el abstencionismo y la limitación del poder, garantizada mediante:
“1) la declaración de unos derechos de la persona por encima del
Estado, y 2) la construcción de una forma de Estado que garantizase
este abstencionismo que ya las declaraciones habían conseguido en el
plano teórico, justificándolo como natural”(3).
En la economía, el capitalismo venía a sustituir al mercantilismo ins-
taurado por los regímenes absolutistas, al constituirse en el escenario pro-
picio para desarrollar la autonomía del individuo, canalizándola a través
de la noción de interés general, que no era otra cosa que una sumatoria de
intereses particulares. Desde esta perspectiva, no era conveniente la in-
tervención del Estado so pena de padecer de constante inestabilidad, sino
únicamente del mercado que a través de la ley de la oferta y demanda dis-
tribuiría la riqueza con eficiencia evitando, de ese modo, el desequilibrio.
El pensamiento económico de la época respecto al papel del Estado en la
economía se puede ilustrar con la célebre frase de Vincent de Gournay:
“laissez faire, laissez passer” o “dejad haced, dejar pasar”(4).
No quepa duda entonces que el liberalismo instauró la tradición de los
derechos en el ámbito de la política, al insistir que toda persona es sujeto de
derechos, dejará a la misma exenta de obligaciones y responsabilidades.
libertad: “es para cada uno el derecho a no estar sometido más que a leyes, de no poder ser detenido ni
llevado a prisión, ni condenado a muerte ni maltratado de ninguna manera por el efecto de la voluntad
arbitraria de uno o varios individuos. Es para cada uno, el derecho de reunirse con otros individuos, sea
para tratar sus propios intereses, sea para profesar el culto que él y sus asociados prefieran, sea, simple-
mente, para llenar sus días y sus horas de la manera más conforme a sus inclinaciones, a sus fantasías.
En: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formación del derecho público
europeo tras la revolución francesa. Alianza, Madrid, 1994, p. 186.
(3) ROVIRA VIÑAS, A. El abuso de los derechos fundamentales. Península, Barcelona, 1983, p. 66.
(4) Sin duda fue Adam Smith en su obra la Riqueza de las Naciones uno de los mayores exponentes del
liberalismo económico: “por consiguiente, al quedar proscritos todos los sistemas, lo mismo los que
otorgan preferencias que los que imponen restricciones, se establece de una manera espontánea el siste-
ma claro y sencillo de la libertad natural. Se deja a todos, mientras no violen las leyes de la justicia, en
libertad perfecta para buscar la consecución de sus propios intereses a su propia manera, y entrar con su
actividad y con su capital en competencia con la actividad y capital de los demás hombres o categorías
sociales. El soberano queda completamente exento de toda obligación de tratar de llevar a cabo lo que
por fuerza tendrá que siempre estar expuesto a innumerables ideas falsas, para cuya realización adecua-
da no habrá jamás sabiduría ni conocimientos bastantes, a saber: la obligación de dirigir las actividades
de los particulares y de encaminarlas hacia las ocupaciones que más convienen al interés de la socie-
dad”. En: RINCÓN CÓRDOVA, Jorge. Las generaciones de los derechos fundamentales y la acción de
la administración pública. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 55.
233
Consultados acerca de: ¿quién debe proteger los derechos? ¿El Estado?,
responde el liberal:
“¿Qué deben hacer las personas? Cada una lo que bien le parezca,
porque son sujetos de derechos, no de responsabilidades(5)”.
Siguiendo con la historia, el fenómeno de la industrialización que
vino continuación, posibilitó el surgimiento paulatino de una nueva clase
social, la trabajadora, que exigiría reivindicaciones de sus derechos no
solo en el plano económico sino fundamentalmente en el político, bajo el
estandarte de la igualdad y la justicia.
Nos situamos entonces en las últimas décadas del siglo XIX e inicios
del siglo XX, contexto en el cual:
“(...) la aparición de una nueva clase social y con ella el surgimiento
de nuevas exigencias, así como el reconocimiento paulatino de una
mayor participación política y la promulgación de diversas teorías
socialistas, ocasionarían que la Administración Pública comience a
cambiar y deje de lado su papel de simple observadora; se comen-
zaban a contraponer dos principios: la libertad como sustento de la
sociedad producto de las revoluciones liberales y madre de los dere-
chos individuales, y la igualdad que dejaba de lado su aspecto formal
y empezaba a materializarse con las reivindicaciones que se presenta-
ban a favor de las clases sociales menos favorecidas”(6).
El aumento de la participación política, especialmente a través de la
extensión del derecho al sufragio, la exigencia reiterada de un rol más
activo del Estado, y el crecimiento del aparato administrativo que va asu-
miendo nuevas tareas, principalmente aquellas con connotación presta-
cional, posibilitarían finalmente la transformación del Estado Liberal en
un Estado Social.
“[S]urgen entonces, por primera vez, Constituciones que recogen los
llamados derechos sociales, económicos y culturales cuya configu-
ración es claramente diferente a la de las libertades clásicas. Ya no
es posible hacer referencia solo a esferas de libertad –negativa–, se
(5) CORTINA, Ob. cit., p. 86

(6) RINCÓN CÓRDOVA, Jorge. Ob. cit. p. 70.
234
requiere ahora una acción positiva por parte del Estado. Se exige una
serie de prestaciones a favor de los ciudadanos a fin de satisfacer cier-
tos requerimientos básicos, los que permitirán finalmente acceder o
gozar plenamente de las libertades individuales”(7).
En la actualidad, producto de aquel constante desarrollo, han surgido
un grupo de derechos denominados de tercera generación, que inciden en
la protección de los intereses de las colectividades, y que fueron recono-
cidos inicialmente en el plano internacional, para posteriormente ser in-
corporados en los ordenamientos jurídicos de cada Estado. Los principios
que les sirven de sustento son básicamente la solidaridad y fraternidad
humana.
La evolución de la noción de derechos fundamentales, hasta este
punto, demostraría que los mismos constituyeron y constituyen aún hoy
un predicado de los seres humanos frente al Estado: inicialmente conce-
bidos como libertades negativas, que implicaban un no hacer por parte
de este último, posteriormente como libertades positivas que más bien
exigían un quehacer de parte del mismo. Sea de un modo u otro lo carac-
terístico de ellos fue el vínculo que establecieron entre hombres y Estado,
pero cabe preguntarse: ¿únicamente entre ellos? ¿Será que en la relación
analizada solo participan el genérico hombre o ciudadano frente al tam-
bién genérico Estado? El objeto del siguiente apartado será precisamente
responder a estas interrogantes.
II. Los derechos desde una perspectiva interna

El proceso de construcción interna de los derechos fundamentales ha
transitado por las siguientes etapas(8): 1) positivización, 2) generalización,
3) internacionalización, y 4) especificación.
Positivización (Siglo XVIII)
Parte de la necesidad de dotar a la noción de derecho fundamen-
tal de un estatuto jurídico, de un carácter de norma, que permita
(7) Tribunal Constitucional, Resolución Nº 01407-2007-PA/TC, f. j. 7.

(8) PECES BARBA, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004, p.
103 y ss.
235
su aplicación eficaz y la protección real de sus titulares. La Carta

de Derechos inglesa (Bill of Rigths) de 1689, la Declaración de
Derechos de Virginia de 1776, que se emitió en el marco de la Guerra
de Independencia de los Estados Unidos, y la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia en 1789, son una
muestra de este proceso.
Generalización (siglo XIX y primera mitad del siglo XX)
Representa la lucha por superar la contradicción entre aquella afirma-
ción de que todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales
en derechos, y la realidad de algunos de estos, no reconocidos o dis-
frutados solo por una minoría. Fruto de reacciones socialistas y pro-
gresistas que se desarrollaron a partir del siglo XIX, como resultado
de fenómenos sociales tales como el surgimiento de una nueva clase
trabajadora, la aparición de nuevos modos de producción y la trans-
formación de los ya existentes y el subsiguiente aumento de las rei-
vindicaciones morales, políticas y sociales.
La generalización aboga por considerar al individuo ya no como ente
aislado sino como sujeto social, interactuando con los demás.
Internacionalización (segunda mitad del siglo XX)
Parece deducirse de las formulaciones de los derechos como gene-
rales y abstractos, que se adecua poco a reconocimientos jurídicos
vinculados al ordenamiento estatal limitado por su validez espacial.
Se hizo evidente con La Carta de las Naciones Unidas firmada en
junio de 1945, que encomendó a la Comisión de Derechos Humanos
proyectar una declaración universal de los derechos humanos, adopta-
da finalmente en diciembre de 1948. Con este hecho importante nació
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Especificación
Este proceso incorpora una tendencia hacia una mayor concreción de
los sujetos titulares de los derechos fundamentales, al completar la
idea de sus clásicos destinatarios: “hombres” y “ciudadanos”, con la
de personas situadas en una determinada condición: mujeres, niños,
administrados, consumidores, usuarios, personas jurídicas, etc.
236
Las tres primeras etapas, como se podrá notar, se sitúan en una dia-
léctica constante entre moral y realidad, entre goce y ejercicio de dere-
chos. El último proceso, el de especificación, en cambio, constituye un
primer esfuerzo en superar el statu quo imperante, pues estrecha el víncu-
lo entre derechos y titulares de los mismos y, sobre esa base, juzga como
relevantes algunas características del hasta entonces genérico “hombre” o
“ciudadano”. Básicamente aquellas que derivan:
• De una condición social o cultural de las personas que se encuentran
en una situación de inferioridad en las relaciones sociales y que en
consecuencia necesitan una protección especial, una garantía o
una promoción para superar la discriminación, el desequilibrio o la
desigualdad; v. gr. los derechos de la mujer.
• De una condición física o moral de personas que por alguna razón se
encuentran en una situación de inferioridad en las relaciones sociales;
v. gr. los derechos de las personas que padecen algún tipo de discapa-
cidad o el derecho de las personas jurídicas.
• De la situación que ocupan las personas en determinadas relaciones
sociales; v. gr. los derechos de los consumidores.
En ese sentido, la especificación quiebra los modelos abstractos pre-
cedentes, al situar la discusión en un plano más concreto. Propondrá,
entonces, un avance gradual hacia una ulterior determinación de los ti-
tulares concretos de los derechos fundamentales, sean estos particulares:
usuarios, administrados, consumidores, o sujetos colectivos: personas ju-
rídicas, sindicatos, partidos políticos, etc.
De todo este grupo interesa destacar, en tanto objeto del presente
artículo, el reconocimiento paulatino de derechos fundamentales en favor
de las personas jurídicas o morales. Ahondar en este punto será el objeto
del tercer apartado.
III. Persona jurídica y derecho fundamental

No cabe duda de que fue la Ley Fundamental de la República Federal
Alemana, o Ley Fundamental de Bonn de 1949, la que por vez primera y
de modo expreso vinculó ambos conceptos:
237
Artículo 19.- “Restricción de los derechos fundamentales: 3) Los de-

rechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas con
sede en el país, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las
mismas”.
Posteriormente Portugal, mediante la Constitución de 1976, incorpo-
raría un precepto similar:
Artículo 12.- “(Del principio de universalidad). 2) Las personas ju-
rídicas gozan de los derechos y están sujetas a los deberes que sean
compatibles con su naturaleza”.
La decisión de los constituyentes, en ambos casos, se explica por
cuanto en el ámbito del Estado Social y Democrático de Derecho hoy
vigente:
“[E]l sistema democrático no solo se articula desde la variable incues-
tionable del individuo como sujeto de derechos y libertades, sino que
también se expresa a través de los grupos de diversa naturaleza en los
que el individuo pueda organizarse”(9).
Salvo estos dos casos, no existe información acerca de ordenamien-
tos constitucionales que hayan reconocido expresamente la titularidad de
derechos fundamentales en favor de las personas jurídicas. Ante aquella
omisión, fueron los organismos constitucionales de diferentes países los
que tuvieron que enfrentar dicha omisión. Hacerlo significó, para muchos
de ellos, seguir el derrotero trazado por el Tribunal Constitucional Federal
alemán (en adelante Tribunal alemán), que sobre las personas jurídicas
sostuvo:
“(...) solo pueden ser consideradas como portadoras de derechos
fundamentales cuando su constitución (surgimiento) y actividad sea
expresión del libre desarrollo de las personas naturales privadas, en
especial cuando aparezca necesaria su mediación (Durchgriff) para
que ese libre desarrollo de los hombres que tras aquellas permanecen
cobre pleno sentido”(10).
(9) CARRILLO LÓPEZ, M. “Libertad de expresión, personas jurídicas y derecho al honor”. En: Derecho
Privado y Constitución. Nº 10, 1996, p. 91.
(10) Tribunal Constitucional Federal Alemán, Resolución 16-V-I989.
238
El Tribunal Constitucional español (en adelante Tribunal Español), la

Corte Constitucional colombiana (en adelante Corte colombiana) y, par-
ticularmente, el Tribunal Constitucional peruano (en adelante el Tribunal
peruano), fueron parte de ese grupo.
España debió enfrentar la ausencia de un precepto similar al artículo
19 de la Ley Fundamental de Bonn o el 12 de la Constitución portuguesa,
aunque cuenta en su Constitución de 1978 con artículos como:
Artículo 9 inciso 2.- “Corresponde a los poderes públicos promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de
los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participa-
ción de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y
social”.
Artículo 16 inciso 1.- “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y
de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en
sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
público protegido por la ley”.
Artículo 27 inciso 6.- “Se reconoce a las personas físicas y jurídicas
la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los
principios constitucionales”.
Artículo 162 inciso 1.- Están legitimados: b) Para interponer el recur-
so de amparo, toda persona natural jurídica que invoque un interés
legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal (re-
saltado nuestro).
A partir de ellos se infiere la intención del constituyente de recono-
cer determinados derechos en favor de las personas morales. La pregunta
en estos casos sería: ¿pero cuáles? Si asumimos como cierto el aforis-
mo: “lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit” (“la ley, cuando quiso decir,
dijo; cuando no quiso, calló”) deberíamos concluir que donde nada dijo el
constituyente, nada quiso.
Sin embargo, cierto es que el marco interpretativo de un texto cons-
titucional trasciende lo literal, hasta situarse en un ámbito que armoni-
ce, integre y dote de mayor eficacia al texto en su conjunto, visto como
unidad. En ese sentido, dejar abierta la posibilidad de ampliar o, por el
239
contrario, limitar la titularidad de determinados derechos en favor de las

personas morales, es una exigencia que, al igual que el Tribunal alemán,
se impondría el Tribunal español:
“(...) Es cierto, no obstante, que la plena efectividad de los derechos
fundamentales exige reconocer que la titularidad de los mismos no
corresponde solo a los individuos aisladamente considerados, sino
también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones,
cuya finalidad sea específicamente la de defender determinados ámbi-
tos de libertad, o realizar los intereses y valores que forman el sustra-
to último del derecho fundamental”(11).
En una sentencia posterior definió con mayor precisión esta particu-
laridad:
“Esta capacidad (de las personas jurídicas para ser titulares de de-
rechos), reconocida en abstracto, necesita evidentemente ser deli-
mitada y concretada a la vista de cada derecho fundamental. Es
decir, no solo son los fines de una persona jurídica los que con-
dicionan su titularidad de derechos fundamentales, sino también
la naturaleza concreta del derecho fundamental considerado, en el
sentido de que la misma permita su titularidad a una persona moral
y su ejercicio por esta”(12).
En cuanto a Colombia, el texto constitucional de 1991, contiene un
articulado disperso sobre esta materia, aunque como en España parece
desprenderse la intención del constituyente de reconocer la posibilidad de
que las personas morales titularicen ciertos derechos:
Artículo 19.- “Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene
derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma indi-
vidual o colectiva”.
Artículo 78.- “El Estado garantizará la participación de las organiza-
ciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones
que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones
deben ser representativas y observar procedimientos democráticos
internos”.
(11) Tribunal Constitucional Español, sentencia 64/1988, f. j. 1.

(12) Tribunal Constitucional Español, sentencia 139/1995, f. j. 5.
240
Artículo 92.- “Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de

la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o dis-
ciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas”.
Artículo 107.- “Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fun-
dar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la li-
bertad de afiliarse a ellos o de retirarse.
También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a ma-
nifestarse y participar en eventos políticos” (resaltado nuestro).
En todo caso, ha sido la Corte colombiana quien, a través de su juris-
prudencia, ha admitido dicha posibilidad:
“Hay derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar
dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan
a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre la in-
mensa gama de derechos que les corresponden, los hay también fun-
damentales, en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a
su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofre-
ce y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales
afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos
los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto”.
Aunque a continuación precisará:
“La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función
específica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucio-
nales conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian
o se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten
aplicables”(13).
Sistematizando sus argumentos, posteriormente, sostuvo:
“Con todo, la Corte ha precisado que las personas jurídicas ostentan
derechos fundamentales por lo menos por dos vías. Primero, cuando
la afectación de una de sus garantías constitucionales vulnera también
los derechos fundamentales de las personas naturales (vía indirecta) y
(13) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1193/2000.
241
cuando son capaces de ejercitar por sí mismas derechos consagrados

en el ordenamiento superior (vía directa). En ambos casos, la acción
de tutela resulta procedente, y las personas jurídicas tienen legitimi-
dad para solicitar la protección”(14).
El caso peruano es similar al colombiano, de un lado, porque el texto
constitucional de 1993 incorpora artículos dispersos sobre la materia:
Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho: 17) A participar, en forma
individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural
de la nación; 20) A formular peticiones, individual o colectivamente,
por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al
interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal,
bajo responsabilidad”.
Artículo 28.- “El Estado reconoce los derechos de sindicación, nego-
ciación colectiva y huelga”.
Artículo 35.- “Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos indivi-
dualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, mo-
vimientos o alianzas, conforme a ley” (resaltado nuestro).
De otro, porque ha sido el Tribunal peruano quien, ante el silencio
del constituyente, ha afirmado:
“A juicio de este Tribunal se considera que toda persona jurídica,
salvo situaciones excepcionales, se constituye como una organización
de personas naturales que persiguen uno o varios fines, pero que, para
efectos de la personería que las justifica en el mundo de las relacio-
nes jurídicas, adopta una individualidad propia; esto es, la forma de
un ente que opera como centro de imputación de obligaciones, pero
también, y con igual relevancia, de aquellos derechos de carácter
fundamental”(15).
Aunque no de modo unánime, porque ha habido votos singulares del
magistrado Vergara Gotelli en los que insiste en que solo la persona hu-
mana puede invocar la protección de sus derechos a través del amparo,
(14) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-200/2004.

(15) Sentencia Nº 04972-2006-PA/TC, ff. jj. 8 y 9.
242
construyendo su argumento de defensa no solo a partir de la reserva del

constituyente de 1993, sino también del tenor de tratados internacionales
como la Convención Interamericana de derechos humanos, cuyo artículo
1 inciso 2) señala(16):
“Para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano”.
Sin embargo, si la cortapisa sustentada por Vergara Gotelli deter-
minaría que las personas jurídicas no están legitimadas para invocar la
protección de sus derechos a través del amparo, una sentencia como la
de Yatama vs. Nicaragua”, donde la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, como organismo internacional de juzgamiento e interpreta-
ción de la Convención, sancionó al país centroamericano por vulnerar los
derechos fundamentales de un partido político (Yatama), no habría sido
jamás emitida(17).
Entonces, hasta este extremo del desarrollo del proceso de especi-
ficación, parece claro que los diferentes ordenamientos jurídicos, sea a
través de sus textos constitucionales o de la labor de sus tribunales cons-
titucionales, han consensuado en torno a la titularidad de los derechos
fundamentales de las personas jurídicas, aunque claro consideradas como
organizaciones de privados. Donde no parece existir consenso, más bien,
es en cuanto a admitir la posibilidad de que las personas jurídicas de
derecho público puedan exigir idéntica condición.
Y es que, de un lado están aquellos que, equiparando la figura de las
personas jurídicas de derecho público con la del Estado, afirman que difí-
cilmente puede el Estado ser titular de derechos fundamentales, porque la
misma persona vendría a ser sujeto activo y pasivo de la particular rela-
ción jurídica en la que estos se insertan.
“Conviene hacer unas precisiones sobre las características específi-
cas de esa relación jurídica peculiar en que se insertan los derechos
fundamentales. Como en toda relación jurídica, hay un derecho y un
deber correlativo, una posición activa y una posición pasiva. Pero en
(16) Véase al respecto los votos singulares recaídos en los Exp. N°s 00291-2007-PA/TC y 03435-2008-AA/
TC, en <http://www.tc.gob.pe>.
(17) El texto íntegro de la sentencia puede ser hallado en la web de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. <http://www.corteidh.or.cr/z>.
243
los derechos fundamentales es preciso matizar esta afirmación inicial

por dos vías distintas: en primer lugar, se trata de una relación jurídica
en que siempre el Estado tiene el deber y los particulares el derecho;
la relación jurídica es, pues, ‘unidireccional’ (si dejamos al margen,
desde luego, la excepcional ampliación a las relaciones entre particu-
lares). En segundo lugar, está siempre presente un elemento finalista:
se trata de proteger a los particulares frente a las posibles extralimita-
ciones del poder público. El particular se encuentra en una situación
de peligro en la defensa de sus intereses más íntimos, situación que se
trata de conjurar con el reconocimiento de estos derechos y las subsi-
guientes acciones judiciales(18)”.
Siendo así, cuestionan: ¿qué sentido tendría que el Estado se prote-
giera de sí mismo?
Frente a ellos están quienes afirman que, hoy en día, el Estado
posmoderno incorpora una pluralidad de centros de imputación de de-
rechos y deberes, u organizaciones dotadas de personalidad jurídica
y, es precisamente esa característica, la que obliga a admitir la posibi-
lidad de que las personas jurídicas públicas puedan titularizar ciertos
derechos:
“La forma de actuación de las distintas Administraciones no es uni-
forme: se desdobla en una actuación en forma soberana a través de
actos y contratos administrativos; y una actuación privada, fundamen-
talmente de gestión patrimonial, en que se aplica el Derecho Privado.
Surge de aquí un abanico de posibilidades de vigencia de los derechos
fundamentales: piénsese en la posición del Estado (en sentido estricto,
como conjunto de órganos generales o con competencia en todo el te-
rritorio nacional) como propietario de un bien patrimonial enfrentado
a una Corporación local actuando en forma soberana –ejemplo, en el
ámbito de la legislación urbanística–. O viceversa(19)”.
Y sobre esa base, a aquellos que afirmaban que los derechos funda-
mentales solo son tales en oposición al Estado, este grupo opondrá a su
(18) DÍAZ LEMA, José Manuel. ¿Tienen derechos fundamentales la personas jurídico públicas?. En:
<http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas>.
(19) DÍAZ LEMA. Ob. cit., p. 102.
244
vez la siguiente interrogante: ¿acaso no existen organizaciones estatales,

que pueden encontrarse frente al Estado, entendido como organización
central o general, en una posición de subordinación similar a la que ca-
racteriza la relación entre los particulares y el Estado?
Uno podría ensayar una respuesta a la interrogante precedente afir-
mando que en las relaciones entre distintas organizaciones públicas do-
tadas de personalidad jurídica no puede existir la sumisión y el peligro
subsecuente a la libertad individual, que caracteriza las relaciones entre
el Estado y los particulares. Pues ni siquiera cuando el Estado actúa con
arreglo al Derecho Privado puede decirse que está sometido al igual que
cualquier otro particular. La superioridad que, en estos casos, puede
exhibir una Administración sobre otra u otras no tiene relación con los
derechos fundamentales, sino con el campo de la organización adminis-
trativa. Al ser las normas organizativas las que fijan las competencias de
las distintas organizaciones, como sus vínculos, normas que además en
todo momento pueden ser modificadas, las relaciones entre estas se des-
envolverán siempre en el ámbito de lo organizativo.
Sin embargo, lo afirmado en el párrafo precedente, aún hoy es objeto
de discusión, no solo a nivel de doctrina sino principalmente en el plano
jurisprudencial.
En este último plano, aunque con diferente matiz, coinciden el
Tribunal alemán y el español, de un lado, y la Corte colombiana y el
Tribunal peruano, de otro. El primero, como regla general, ha afirmado
que las llamadas personas jurídico-públicas no son portadoras de dere-
chos fundamentales.
El fundamento que expone como sustento de aquella afirmación es,
básicamente:
“(...) los derechos fundamentales son, en primer lugar, derechos in-
dividuales, los cuales tienen por objeto la protección de concretos
ámbitos de libertad humana puestos en peligro. En esa medida sirven
principalmente para la protección de la esfera de libertad de los hom-
bres concretos como personas naturales contra agresiones del poder
estatal”.
245
Y en consecuencia:
“(...) los derechos fundamentales no son aplicables, en principio, a las
personas jurídicas de Derecho público en la medida en que estas rea-
lizan cometidos públicos(20)”.
Y solo como excepción admite, con carácter extensivo, que los dere-
chos fundamentales a la tutela judicial son aplicables a las personas jurí-
dico-públicas, y restrictivamente, que las iglesias, sociedades religiosas
de carácter jurídico-público, universidades y las empresas jurídico-públi-
cas de comunicación, son titulares de derechos fundamentales en tanto
permanecen en una posición propia, independiente o, en cualquier caso,
distanciada de la del Estado, y con su mediación hacen posible que los
ciudadanos puedan ejercitar determinados derechos fundamentales(21).
Con menor énfasis, el Tribunal español ha sostenido:
“(...) en principio, los derechos fundamentales y las libertades públi-
cas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto acti-
vo y al Estado por sujeto pasivo, en la medida en que tienden a reco-
nocer y proteger ámbitos de libertades o prestaciones que los poderes
públicos deben otorgar o facilitar a aquellos.
Por este motivo, existen importantes dificultades para reconocer la
titularidad de derechos fundamentales a las entidades de Derecho pú-
blico, pues la noción misma de ‘derecho fundamental’ que está en la
base del artículo 10 CE resulta poco compatible con entes de natura-
leza pública (...)”.
Dificultades que el Tribunal español pretendió superar admitiendo,
con carácter excepcional:
“(...) (idénticos derechos procesales) a las personas públicas en aque-
llos litigios en los que su situación procesal es análoga a la de los
particulares, bien por tratarse de una personificación jurídico-privada
(20) Tribunal Constitucional Federal Alemán, Resolución 16-V-I989.

(21) Véase al respecto, LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO, Francisco. “La doctrina del Tribunal Constitucio-
nal Federal alemán sobre los derechos fundamentales de las personas jurídico-publicas: su influencia
sobre nuestra jurisprudencia constitucional”. En: Revista de Administración Pública. Nº 125, 1991,
p. 562 y ss.
246
para el cumplimiento de tareas públicas, bien por un mandato legal de

sometimiento al Derecho Privado y a los órdenes jurisdiccionales co-
rrespondientes, o bien por una decisión legal a favor del foro procesal
ordinario, con independencia del Derecho material que en él había de
aplicarse.
(...) el reconocimiento a las personas públicas de la titularidad del de-
recho de acceso al proceso.
[y] una vez que han accedido al proceso, están amparadas por el dere-
cho a no sufrir indefensión en el mismo (...)”(22).
A diferencia de los tribunales europeos, el colombiano y peruano no
cuestionan la posibilidad de que los entes públicos titularicen derechos
fundamentales, como regla general, y, en consecuencia, que solo excep-
cionalmente pueda atribuírseles alguno. Más bien, a través de sus senten-
cias, han dejado abierta la posibilidad de que puedan incorporar derechos
paulatinamente, siempre y cuando se ajusten a su naturaleza, actividad y
funciones.
No debemos negar, sin embargo, que en esta materia la Corte
Colombiana ha sido más osada que el Tribunal Peruano. Este último,
en sentencias como la recaída en el Expediente Nº 01407-2007-PA/TC,
agota su posición expresando la posibilidad de que las personas jurídico-
públicas puedan ser titulares de algún derecho fundamental como los de-
rechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva(23). Mientras
que la Corte Colombiana, ha ido más allá al afirmar expresamente:
“Una vez más debe insistir la Corte en que la forma de protección que
a los derechos constitucionales fundamentales brinda el artículo 86 de
la Carta Política no comprende únicamente a las personas naturales,
(...) sino que se extiende a las personas jurídicas.
Dentro de las personas jurídicas, las estatales propiamente dichas así
como las de capital mixto –público y privado– no están excluidas
de los derechos fundamentales, en lo que se ajuste a su naturaleza,
(22) Tribunal Constitucional Español, Sentencia 45/2004, f. j. 3. En: <http://www.tribunalconstitucional.es/>.

(23) Véase también las sentencias Exps. Nºs 1150-2004-AA/TC, 2939-2004-AA/TC y 4972-2006-PA/TC.
En: <http://www.tc.gob.pe>.
247
actividad y funciones, toda vez que, por conducto de sus órganos y

con indudable repercusión en el interés y en los derechos de los seres
humanos, son sujetos que obran con mayor o menor autonomía den-
tro del cuerpo social, que no puede hacer menos que reconocer su
existencia y su influjo, benéfico o perjudicial según cada caso, como
tampoco ignorar sus obligaciones, deberes, cargas y prerrogativas.
La persona jurídica pública no es un simple enunciado teórico ni una
ficción, como durante algún tiempo lo aceptaron la ley y la doctrina,
sino una incontrastable y evidente realidad que las normas no igno-
ran, ejerce derechos y contrae obligaciones. (...).
Reitérase, entonces, la doctrina sentada en Sentencia C-360 del 14
de agosto de 1996 (M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), en la que
con entera claridad se expresó que “las personas jurídicas de Derecho
Público pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya
naturaleza así lo admita y, por lo tanto, están constitucionalmente ha-
bilitadas para ejercitarlos y defenderlos a través de los recursos que,
para tales efectos, ofrece el ordenamiento jurídico(24)”.
En todo caso, admitir que el debate sobre si las personas jurídicas de
Derecho Público pueden, o no, titularizar derechos fundamentales, a di-
ferencia del que atañe a las personas jurídicas de Derecho Privado donde
parece haberse alcanzado el consenso, se encuentra abierto. Puestas así
las cosas, y considerando que el presente artículo no pretende agotarlo,
propongo a modo de conclusión lo siguiente:
IV. Conclusiones
El liberalismo instauró la tradición de los derechos en el ámbito de
la política, al insistir que toda persona es sujeto de derechos, deja a la
misma exenta de obligaciones y responsabilidades.
El Estado Social, que sucedió al Liberal, como consecuencia de re-
acciones progresistas que se desarrollaron a partir del siglo XIX, pro-
ducto de fenómenos sociales tales como el surgimiento de una nueva
clase trabajadora, la aparición de nuevos modos de producción y la
(24) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia 182/1998. En: <http://www.corteconstitucional.gov.co/>.
248
transformación de los ya existentes, reivindicó la dimensión social del in-

dividuo y, por ende, la importancia de sus organizaciones.
Los procesos internos por los que transitó la noción de derecho fun-
damental: positivización, generalización, internacionalización, y especi-
ficación, informan la naturaleza progresiva de este concepto. Entre ellos,
la especificación constituyó un quiebre con los modelos abstractos pre-
cedentes, al situar la discusión en un plano más concreto. Con esa óp-
tica propuso un avance gradual hacia una ulterior determinación de los
titulares concretos de los derechos fundamentales, sean estos particulares:
usuarios, administrados, consumidores, o sujetos colectivos: personas ju-
rídicas, sindicatos, partidos políticos, etc.
El desarrollo del proceso de especificación explica el consenso actual
entre los diferentes ordenamientos jurídicos, sea a través de sus textos
constitucionales o de la labor de sus tribunales constitucionales, en torno
a la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas
privadas. En consecuencia, la legitimidad de estas organizaciones para
plantear demandas en protección de sus derechos, debiera adquirir idénti-
ca anuencia.
Donde no parece existir consenso, al menos por el momento, es en
cuanto a admitir la posibilidad de que las personas jurídicas de Derecho
Público puedan exigir idéntica condición y, en consecuencia, atribuir-
se la legitimidad para demandar amparo de sus derechos. En todo caso,
sea como regla general (Colombia y Perú) o como excepción (Alemania
y España) parece ir gestándose una tendencia en torno a admitir dicha
posibilidad.
249
El partícipe según la
jurisprudencia del
Cynthia Vila Ormeño(*)
I. La autonomía procesal como presupuesto del partícipe

El principio de autonomía procesal ha servido para que el Tribunal
Constitucional (TC) construya el concepto de partícipe en los procesos
de inconstitucionalidad. Para el TC, el artículo 201 de la Constitución,
en concordancia con los artículos VII y VIII del Código Procesal
Constitucional (CPConst.), lo habilitan para que en la “resolución de
cada caso concreto pueda establecer normas que regulen el proceso cons-
titucional. Esta facultad puede ser usada en dos supuestos: a) cuando la
regulación procesal constitucional existente tiene vacíos normativos o
b) cuando dicha regulación debe ser perfeccionada o adecuada a los fines
de del proceso constitucional”(1).
La mencionada autonomía procesal a nivel constitucional tiene su
fundamento en la naturaleza del Derecho Procesal Constitucional que,
al mismo tiempo, se basa en la naturaleza del Derecho Constitucional
sustantivo, al cual concretiza. La fusión entre Derecho Constitucional y
Derecho Procesal es evidente a la hora de utilizar dicho principio. Ello,
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de maestría en Ciencia Política con
mención en Gestión Pública en la misma universidad. Socia de M&V Abogados Consultores.
(1) RTC Exp. N° 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados).
251
debido a que una Constitución coconducida en su mayoría por una juris-

dicción constitucional –sin la cual los preceptos constitucionales carece-
rían de eficacia práctica– caracteriza necesariamente la comprensión de la
Constitución y a la inversa esta caracteriza el procedimiento de la juris-
dicción constitucional. Es decir, que el Derecho Procesal al ser Derecho
Constitucional concretizado, en teoría, debería desarrollarse dentro del
marco de “una interpretación procesal de la Constitución” como lo su-
giere una comprensión de la Constitución como proceso público(2). En
verdad, ni uno ni otro son derechos sectoriales en la medida que ambos
tienden a disponer con cierta generalidad de principios y presupuestos
imprescindibles para la defensa y protección de los derechos, que es su
fundamento. La supremacía de la Constitución obliga a la ciencia pro-
cesal a dotarla de los instrumentos necesarios para la efectividad de sus
postulados(3), uno de ellos es el principio de autonomía procesal, que en
el caso que nos ocupa dio origen a una figura denominada partícipe, la
cual, según el TC, cumple funciones específicas dentro de los procesos de
inconstitucionalidad, que permiten un mejor cumplimiento de los fines de
estos. Como señala Häberle, la defensa de la Constitución requiere, en-
tonces, un complejo entramado de circunstancias y móviles de atención.
Reposa en el fundamento de impedir que se alteren las disposiciones que
fueron dictadas “una vez y para siempre”, conforme al espíritu elemental
de quienes la inspiraron(4).
Bajo esta lógica, las normas procesales muchas veces tienen que
adecuarse a los fines constitucionales para la correcta protección de sus
postulados(5), de ahí que afirmemos que tienen como base de interpreta-
ción los mismos postulados y principios que rigen la interpretación de la
norma constitucional sustantiva. Todo este bagaje interpretativo ha sido
resumido en el principio de autonomía procesal, para el cual nuestro
TC ha establecido ciertas reglas, con la finalidad de preservar también,
(2) HÄBERLE, Peter. “La autonomía del Derecho Procesal Constitucional”. En: JZ (revista de juristas),
1973, p. 3.
(3) GOZAINI, Osvaldo Alfredo. El Derecho Procesal Constitucional y los derechos humanos (vínculos y
autonomías). México D.F., IIJ, 1995, p. 85
(4) Ibídem, p. 97
(5) Tal como señala el propio Código Procesal Constitucional en su artículo III, en donde establece los prin-
cipios procesales que han de regir dichos procesos, según el cual: “(...) Asimismo, el Juez y el Tribunal
Constitucional deben adecuar la exigencia. de las formalidades previstas en este Código al logro de los
fines de los procesos constitucionales (...)”
252
El partícipe según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
en alguna medida, la seguridad jurídica que una irrestricta autonomía

entorpecería.
En las RTC Exp Nºs 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acu-
mulados), el TC determinó, de conformidad con el artículo II del Título
Preliminar del CPConst. (que establece que garantizar la supremacía de
la Constitución es el fin esencial de los procesos constitucionales en ge-
neral), ciertas reglas y prescripciones sobre la particular aplicación del
CPConst., en lo que se refiere a su interpretación, como a la integración
de las normas que lo componen; así, el TC señaló que “a) La interpre-
tación de las disposiciones del CPConst. debe efectuarse orientándose
hacia una optimización o realización de los citados principios constitu-
cionales materiales; en particular, cuando se está ante una pluralidad de
interpretaciones se debe preferir aquella que los optimice de mejor forma;
b) La integración de los vacíos normativos del CPConst. debe efectuarse
en atención a la finalidad de los procesos constitucionales enunciada en el
artículo II del Título Preliminar y los artículos 1 y 75, de dicho Código.
Desde esta perspectiva es que debe interpretarse el artículo X del mismo
cuerpo normativo”(6).
Por su parte, el artículo X del CPConst. señala que cuando exista
vacío o defecto de la normativa procesal, se aplicará de forma supleto-
ria los demás códigos procesales que sean afines a la materia discutida.
Es decir, la aplicación supletoria puede darse en dos supuestos: 1) ante
vacío de norma, es decir cuando no exista una regulación específica en
el CPConst. de alguna situación procesal; o, 2) ante defecto de ellas, es
decir, cuando a pesar de que existan normas procesales, estas no se ade-
cuen a los fines constitucionales, lo cual sería contradictorio en tanto se
presume que todas las normas del CPConst. se adecuan a dichos fines
pues son los mismos; antes que defecto se debe interpretar como deficien-
cia, pues esto último se daría cuando existe la norma pero su desarrollo
no es suficiente para regular una situación procesal a nivel constitucio-
nal. El mismo artículo X señala una restricción a la aplicación supletoria
de otros códigos procesales, pues ha señalado que tales normas no deben
contradecir los fines de los procesos constitucionales, sino más bien una
ayuda para el mejor desarrollo de los mismos. Como señala el TC: “la
(6) RTC Exps N°s 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 16.
253
integración del CPConst. a través de la aplicación analógica del resto de

regulaciones procesales ordinarias afines, está siempre condicionada a su
compatibilidad o adecuación a los mencionados fines y, además, a que los
concretice y optimice (‘ayuden a su mejor desarrollo’)”. Resaltando que
dicha aplicación debe cumplir concurrentemente con las condiciones de
suficiencia y optimización(7). Es decir, aun en casos en que se pueda uti-
lizar analógicamente otras disposiciones procesales, estas deben cumplir
con optimizar y concretizar la protección de los fines constitucionales.
Específicamente, el partícipe sería producto del vacío normativo que
presenta el CPConst. sobre la intervención de terceros no legitimados
para participar en el proceso de inconstitucionalidad; para nuestro TC
ninguna otra norma procesal serviría para llenar tal vacío, pues descartó
en esos supuestos utilizar la integración de normas procesales ordinarias
a través de la aplicación analógica del litisconsorcio o la intervención
de terceros, sino que se haya animado a crear una nueva figura procesal,
producto de la jurisprudencia, estableciendo sus reglas y restricciones, a
través de diversos pronunciamientos.
II. Regulación jurisprudencial del partícipe
1. Función principal del partícipe en el proceso de inconstitu-

cionalidad según la jurisprudencia del TC
Como hemos señalado anteriormente, el TC sustenta la incorporación
del la figura del partícipe en el principio de autonomía procesal, para lo
cual, previamente descarta la aplicación supletoria del Código Procesal
Civil en los procesos constitucionales. Así, el TC señala que ante la exis-
tencia de un vacío encontrado por el TC, este debe establecer una norma
“orientada a resolver el concreto problema –vacío o imperfección de
norma– que el caso ha planteado y, sin embargo, lo trascenderá y será
susceptible de aplicación ulterior debido a que se incorpora, desde en-
tonces, en la regulación procesal constitucional vigente”(8). Además, la
norma debe encaminarse a efectivizar los fines del proceso constitucional
(7) Ibídem, f. j. 16.

(8) Ídem, f. j. 19.
254
y, sobre todo, teniendo en cuenta dichos fines, en la medida que se trata

de Derecho Constitucional concretizado(9).
Respecto a la figura del partícipe, el TC sustenta su incorporación,
primeramente, en una interpretación pluralista de la Constitución, pues
como consecuencia de ello se desprende la posible “apertura del proceso
constitucional a la pluralidad de ‘partícipes’ en la interpretación” de la
Constitución. A criterio del TC, esta apertura del proceso constitucional
a una pluralidad de intérpretes de la Constitución “optimiza un enrique-
cimiento de los puntos de vista que el Tribunal Constitucional, en cuanto
supremo intérprete de la Constitución, ha de considerar para examinar un
proceso de inconstitucionalidad”(10). Esto último es la finalidad específica
que el TC ha otorgado a la figura del partícipe en los procesos de incons-
titucionalidad: no es proteger un interés propio de tales sujetos, sino enri-
quecer la interpretación constitucional.
El TC resalta que el partícipe es un sujeto procesal del proceso de
inconstitucionalidad, pero no constituye parte(11), sino que acude al pro-
ceso como un intérprete más de la Constitución que, antes de ser una
parte que defiende sus intereses o derechos, coadyuva al propio Tribunal
Constitucional con la finalidad de que este tome una mejor decisión al
momento de resolver el proceso de inconstitucionalidad. En este senti-
do, el partícipe tiene como función principal la de enriquecer el proce-
dimiento de interpretación constitucional del supremo intérprete de la
Constitución.
Teniendo en cuenta lo antes señalado, para el TC pueden realizar
esta función y tienen la posibilidad de ingresar el proceso de inconstitu-
cionalidad como partícipes, “sujetos que, debido a las funciones que la
Constitución les ha conferido, detentan una especial cualificación en la
materia objeto de interpretación constitucional”(12). De ello se desprende
que aquellos sujetos que ingresen como partícipes al proceso de incons-
titucionalidad deben ser entes cuyas funciones estén determinadas cons-
titucionalmente y que dichas funciones se relacionen directamente con el
(9) Ídem (acumulados), f. j. 20.

(10) Ídem (acumulados), f. j. 23.
(11) RTC Exp. Nº 0007-2007-AI/TC, f. j. 3.
(12) Ídem.
255
objeto materia de interpretación de la norma que ha sido demandada en

su constitucionalidad o de la norma constitucional que sirve de parámetro
de interpretación, es decir, las normas que trasgrederia la demandada.
Además, el Tribunal resalta con énfasis que no se trata de “terceros
con interés, sino, por así decirlo, de sujetos ‘partícipes’ en el proceso de
inconstitucionalidad. La justificación de su intervención en este proceso
no es la defensa de derecho o interés alguno, cuando más bien, aportar
una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya
al procedimiento interpretativo”(13). Por lo tanto, para que un sujeto pueda
constituirse en partícipe, no debería presentarse al proceso de inconstitu-
cionalidad reclamando ningún tipo de derecho o interés en la materia a
resolverse, pues su única labor dentro del mismo será dar una “tesis in-
terpretativa” de la controversia constitucional. Pareciera que el TC inten-
ta crear una figura procesal constitucional novedosa, que no haga perder
la naturaleza del proceso de inconstitucionalidad, en donde se analiza de
manera abstracta la compatibilidad, o no, de una norma con rango legal
y la Constitución, resaltando que no existe interés procesal o material al-
guno por parte del partícipe en la forma en que se resolverá la incons-
titucionalidad, sino que solo busca ayudar al TC a aclarar el panorama
interpretativo sobre el objeto materia del proceso.
Posteriormente, el TC señala que la figura de partícipe no excluye
aquella referida al “tercero” contemplada en el Código Procesal Civil
(CPC), usada en forma analógica para incorporar a sujetos cuyos dere-
chos subjetivos tengan relevancia en la controversia constitucional(14). Lo
cual se contradice con la negativa de utilizar el CPC, en los supuestos que
cubre la figura del partícipe. En el caso del tercero parece que no importa
dicha naturaleza sino que más bien se crea una finalidad adicional al pro-
ceso de inconstitucionalidad, pues se permite el ingreso de un tercero pro-
tegiendo un derecho propio al proceso, a pesar de la naturaleza abstracta
del proceso de inconstitucionalidad. Es una cuestión que no ha quedado
clara, pues la diferencia entre un partícipe y un tercero quedaría limitada
a la presentación o no al proceso de un derecho propio con relevancia
(13) Ídem.
(14) RTC Exps. N°s 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 24.
256
para la controversia constitucional. Si se da el primer supuesto estaríamos

hablando de un tercero y, en el segundo caso, de un partícipe.
No obstante, el TC trata de “salvar” esta incongruencia señalando que
dicho proceso tiene también una “dimensión subjetiva”, con la cual no
solo se analiza la primacía de la Constitución, sino también los derechos
constitucionales de los concretos colectivos de personas que tienen rela-
ción estrecha en la resolución de la controversia –la constitucionalidad
o no de una determinada disposición impugnada–(15). Este razonamiento
sufre de exceso, pues el hecho de que el TC tome en cuenta los intereses
o derechos de las personas sobre los que recaen los efectos de la norma,
no significa que le quite la naturaleza abstracta del proceso de incons-
titucionalidad, más aún si en otra resolución señala que: “el proceso de
inconstitucionalidad es esencialmente objetivo en tanto que su propósi-
to es brindar garantías al orden constitucional a partir de la intervención
del Tribunal Constitucional a efectos de evaluar la compatibilidad de la
norma impugnada con la Constitución; en este sentido es la norma y no
los sujetos o instituciones que con ella se involucran la que es someti-
da al juicio de constitucionalidad”(16). De todo ello podemos concluir, en
este aspecto, que el TC rechaza la intervención de terceros con intereses
propios al proceso de inconstitucionalidad, creando la figura del partíci-
pe, que consistiría en la intervención de un sujeto procesal ajeno a los
intereses de las partes demandante y demandada, constituyéndose como
un sujeto que presta al proceso de inconstitucionalidad una visión útil y
diferente a la presentada por las partes, que ayuda al propio TC a resol-
ver de una manera adecuada la controversia constitucional; no obstante
y contradictoriamente señala que el partícipe no excluye la posible inter-
vención de terceros según las disposiciones procesales generales, en tanto
el proceso de inconstitucionalidad tiene también un carácter subjetivo, es
decir, acepta también la participación de sujetos procesales que presenten
intereses determinados en la solución del proceso de inconstitucionalidad,
el cual es eminentemente abstracto.
(15) Ídem.
(16) RTC Exp. N° 0007-2007-AI/TC
257
2. La falta de legitimidad activa como presupuesto para inter-

venir en el proceso de inconstitucionalidad como partícipe:
diferencia con el litisconsorcio facultativo
El TC diferencia el partícipe del litisconsorcio facultativo en los pro-
cesos de inconstitucionalidad. La diferencia más resaltante señalada por
el TC entre ambas figuras procesales es el hecho de que, en el caso del
litisconsorte, para ingresar al proceso debe tener legitimidad activa para
interponer la demanda de inconstitucionalidad, en tanto para el segundo
esa condición no es exigente. Es decir, solo pueden ser litisconsortes fa-
cultativos aquellos designados por el artículo 203 de la Constitución: el
Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo,
el veinticinco por ciento del número legal de Congresistas, cinco mil ciu-
dadanos con las firmas correspondientes, los presidentes, regionales, los
alcaldes y los colegios profesionales en materias de su especialidad.
Así, para definir al partícipe, el TC señala que “la intervención de su-
jetos procesales distintos a los que ostentan legitimación procesal activa
y pasiva, puede admitirse bajo la condición de partícipes del proceso de
inconstitucionalidad”(17). Con lo cual resalta que más que la protección
de un interés, la intervención del partícipe sirve para enriquecer el pro-
ceso interpretativo en la controversia. Razón por la cual, su interven-
ción no debe ocasionar el entorpecimiento del procedimiento y de las
actuaciones procesales ordenadas por el Tribunal Constitucional en su
condición de director del proceso. En ese sentido, el plazo para la pre-
sentación de su informe escrito se determinará en atención a las circuns-
tancias de cada caso(18).
Respecto a casos en los cuales se ha aceptado a litisconsortes, po-
demos señalar, por ejemplo, la RTC Exp. Nº 0020-2005-AI/TC, en la
cual el TC admitió como litisconsortes facultativos a 31 congresistas
de la República en el proceso de inconstitucionalidad presentado por la
Presidencia del Consejo de Ministros contra los artículos 1, 2 y 3 de la
Ordenanza Regional N° 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno
Regional de Cusco. En este caso, el TC acudió también al principio de
autonomía procesal para utilizar una figura procesal establecida en el
(17) Ídem., f.j. 2.

(18) Ídem., f.j. 3.
258
Código Procesal Civil; en vista a la necesidad de adaptar el proceso de

inconstitucionalidad a los requerimientos materiales que lo inspiran y
justifican, en la medida que “si bien es de naturaleza abstracta, tiene una
doble dimensión: objetiva y subjetiva”. En este caso, el TC señaló que a
pesar de que el CPConst. no ha establecido la institución del litisconsorte
facultativo en el proceso abstracto de inconstitucionalidad de la leyes, en
el marco de su autonomía procesal, es competente para cubrir las lagunas
de la legislación procesal en lo concerniente a la admisibilidad de deman-
das subsidiarias(19).
En el fundamento 5 de la citada resolución, el TC señala que solo
pueden ser litisconsortes facultativos aquellos sujetos a los cuales la
Constitución les ha dado legitimidad activa para interponer el proceso de
inconstitucionalidad, es decir, aquellos y solo aquellos, mencionados en
el artículo 203 de la Constitución, a los que ya hemos hecho alusión. En
este caso, se aplican supletoriamente las reglas establecidas en el CPC,
por lo tanto, según el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, los litiscon-
sortes ingresan al proceso de inconstitucionalidad como litigantes inde-
pendientes, y los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a
los demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso; “son personas
independientes del titular de la relación sustantiva, pero que podrían de
alguna manera ser afectados por lo que se resuelva en el proceso en
donde participa una persona, con quien sí mantiene algún tipo de rela-
ción; su presencia no es definitiva ni esencial, pero pueden apersonarse al
proceso, ser calificados por el juez y participar en el proceso”(20).
La diferencia esencial que ha señalado el TC, entre el litisconsorcio
facultativo y el partícipe en los procesos de inconstitucionalidad, es que
el primero tiene legitimidad activa para interponer una acción de incons-
titucionalidad, mientras que el segundo no la tiene. En doctrina se señala
que el litisconsorcio sucede cuando en una relación procesal se presenta,
desde el punto de vista activo –es decir, del actor o demandado– con va-
rios sujetos, en tales casos se habla de una relación procesal con plurali-
dad de partes(21). Efectivamente, solo pueden ser partes en el proceso de
(19) RTC Exp. N° 0020-2005-AI/TC, f. j. 4

(20) MONROY, Juan. “Acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Có-
digo Procesal Civil”. En: Ius et Veritas. Año IV, N° 6, Lima, p. 49.
(21) ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Depalma, Vol. 2, Buenos Aires, 1976, p. 117.
259
inconstitucionalidad aquellas que están legitimadas por el artículo 203 de

manera taxativa, por ello solo ellas podrían ser partes en el proceso de in-
constitucionalidad y entrar al proceso como litisconsortes. En el caso del
partícipe, se habla de sujetos que no tienen legitimidad para interponer la
inconstitucionalidad, que el TC ha considerado importantes para resolver
la controversia constitucional.
La mayorías de las resoluciones en las cuales el TC ha desarrollado la
figura del partícipe, tienen como origen la solicitud de ciertos sujetos de
entrar al proceso de inconstitucionalidad como litisconsortes facultativos,
como el Colegio de Obstetras del Perú(22), la Municipalidad Provincial de
Lauricocha, el Gobierno Regional de Huánuco(23) y el Jurado Nacional de
Elecciones(24).
No obstante, no podemos dejar de analizar una peculiar resolución en
la cual el TC declaró improcedente la solicitud del Colegio de Abogados
del Callao de intervenir como partícipe en el proceso de inconstituciona-
lidad en contra de la Ley Nº 29277, Ley de Carrera Judicial, bajo el argu-
mento de que dicho órgano estaba legitimado para interponer la acción
de inconstitucionalidad, señalando que lo que le correspondía era plante-
ar una demanda de inconstitucionalidad si consideraba que tenía interés
en la resolución del caso. Así, para el TC, “bajo el principio interpreta-
tivo de corrección funcional de la Constitución, está obligado a respetar
y hacer respetar las atribuciones, facultades y competencias que a cada
órgano o institución reconocidos en la Norma Fundamental, y no descon-
figurándolas a través de acciones como la aceptación de su ingreso a un
proceso, máxime si busca hacer respetar la misma Constitución, cuando
no le corresponde”(25). Por esos argumentos rechazó la intervención del
Colegio de Abogados del Callao, pues era “una desvirtuación del estatus
jurídico-procesal que le corresponde a un colegio profesional como lo es
el Ilustre Colegio de Abogados del Callao”(26). Sin embargo, este criterio
no fue utilizado en la RTC Exp. N° 0010-2006-AI/TC, en la cual el TC
declaró improcedente la solicitud del Colegio de Obstetras del Perú de
(22) RTC Exp. N° 0010-2006-AI/TC. En esta resolución el TC deniega la participación como litisconsorte
facultativo a un ente legitimado por el artículo 203 de la Constitución.
(23) RTC Exp. N° 0033-2005-AI/TC.
(24) RTC Exp. N° 0007-2007-AI/TC.
(25) RTC Exp. N° 00006-2009-AI/TC, f. j. 2-8.
(26) Ídem.
260
intervenir como litisconsorte facultativo en el proceso de inconstituciona-

lidad contra la Ley Nº 28686, norma que modifica y deroga varios artícu-
los del Decreto Ley Nº 21210, norma que crea el Colegio de Obstetrices
del Perú, a pesar de que es un Colegio profesional con legitimidad activa
para interponer la acción, es decir, con la capacidad de ser litisconsorte,
y a pesar, también, de tener interés directo en la solución del problema.
Esto es otra muestra más de la forma desordenada como el TC trata las
instituciones jurídicas procesales.
3. Facultades del partícipe

Por su parte, el TC ha señalado que el partícipe tiene como faculta-
des, en tanto la razón y el propósito de su intervención se limita a aportar
una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al
procedimiento interpretativo, a los siguientes actos procesales:
a) Ser notificado con la demanda y/o con la contestación.
b) Presentar informe escrito.
c) Intervenir en la vista de la causa para sustentar el informe oral(27).
A estos actos, y solo a ellos, se circunscribe la actuación de los partí-
cipes, pues cualquier acto adicional que quiera realizar, que no vaya acor-
de con lo señalado por el TC, está proscrito y sería declarado improceden-
te. Así se pronunció en la STC N° 0007-2007-AI/TC, en la cual señaló
que, el Jurado Nacional de Elecciones, como partícipe, no podía “solicitar
la abstención por decoro de los magistrados del Tribunal Constitucional,
plantear excepciones como la de falta de legitimidad para obrar activa,
ni nulidades, pretensiones que solo pueden proponerlas, en su momento,
quienes detentan la condición de parte en el proceso de inconstitucionali-
dad, mas no quienes intervienen en la condición de partícipes”.
En este sentido, el TC a través de su jurisprudencia ha sentando los
lineamientos de la figura del partícipe. Así, el TC no solo ha señalado los
actos procesales que dichos sujetos están autorizados a efectuar, sino tam-
bién aquellos que no. Entre los últimos se encuentran:
(27) RTC Exp. N° 0033-2005-AI/TC, f. j. 3.
261
a) Solicitar la abstención por decoro de los magistrados del Tribunal

Constitucional.
b) Plantear excepciones como la de falta de legitimidad para obrar
activa.
c) Plantear nulidades.
d) Plantear pretensiones.
Es decir, sus facultades dentro del proceso se circunscriben a todo
aquello relacionado con la finalidad de dar simplemente un sentido inter-
pretativo especial a la materia, a través de medios escritos u orales, sien-
do ajenas las facultades que pudiera afectar la relación jurídica procesal.
4. Sujetos a los que el Tribunal Constitucional ha aceptado

como partícipes
En el proceso de inconstitucionalidad contra el artículo 22, inci-
so c, de la Ley Nº 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM), el TC admitió como partícipe a dicho organismo,
en tanto se trataba de un órgano constitucional con la función de nom-
brar magistrados, según el artículo 150 de la Norma Fundamental. En el
proceso de inconstitucionalidad referido, se demandó a una norma de la
Ley Orgánica del Consejo relacionada con los requisitos necesarios para
examinar la postulación al cargo de magistrado y ulterior nombramien-
to, el supremo intérprete consideró que la interpretación de la norma, de
cara a su constitucionalidad que hiciera el CNM, sería relevante para un
correcto análisis de constitucionalidad de la norma impugnada. Por los
mismos fundamentos, se admitió la participación de la Academia de la
Magistratura en el mismo proceso, por estar también relacionada con el
objeto de la inconstitucionalidad, al ser la encargada de la preparación de
los magistrados para acceder a sus cargos, ordenando la notificación de la
demanda a dichos órganos constitucionales(28).
En la RTC Exp. N° 0007-2007-AI/TC, sobre inconstitucionalidad in-
terpuesta por el Colegio de Abogados del Callao, contra la Ley Nº 28642,
modificatoria del artículo 5, numeral 8) de la Ley Nº 28237, Código
(28) RTC Exps.. N°s 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados).
262
Procesal Constitucional, el TC resolvió admitir como partícipe al Jurado

Nacional de Elecciones (JNE). El representante del JNE solicitó su in-
clusión en el proceso como litisconsorte facultativo, lo cual fue declara-
do improcedente, no obstante el TC admitió su incorporación al proceso
como partícipe, corriéndole traslado de la demanda y dándole el mismo
plazo para la contestación de la misma, para que presente sus alegatos si
lo consideraba necesario.
III. El partícipe: entre la autonomía procesal y la teoría ge-

neral del proceso
De las decisiones del TC que hemos analizado, así como las mu-
chas otras decisiones en las que el supremo intérprete aplica el princi-
pio de autonomía procesal, podemos observar que el Derecho Procesal
Constitucional se ha independizado de los demás códigos procesales o,
más bien, de sus principios procesales generales y normas especiales, sin
descartar que algunas veces basa sus creaciones o innovaciones en ellos,
como la figura del litisconsorcio o del tercero –esta última no muy clara–
en los procesos de inconstitucionalidad; con la salvaguarda señalada en su
jurisprudencia de no tomar las normas procesales generales como rígidas,
sino adecuadas a las particularidades de los procesos constitucionales.
Häberle señala que el desarrollo del Derecho Procesal Constitucional,
por parte de los tribunales constitucionales, requiere de toda la gama
de métodos de interpretación; por ejemplo, la interpretación teleológi-
ca, pero también la que está orientada al bien común. Resalta, al mismo
tiempo, refiriéndose al Tribunal Constitucional Federal Alemán, que no
obstante la importancia de la creación normativa procesal constitucional,
el excesivo uso de la interpretación conforme a la constitución y el efecto
vinculante de sus motivos parece preocupante(29).
En nuestro caso, el TC ha establecido algunas reglas para determinar
cuándo se aplica y cuándo no las normas contenidas en los demás có-
digos procesales como supletorias, como hemos señalado, que en tanto
el TC considera como fines esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia de los derechos
(29) HÄBERLE, Peter. “La autonomía del Derecho Procesal Constitucional”. Ob. cit., p. 8.
263
constitucionales, supedita la integración de los vacíos normativos del

CPConst., a dicha finalidad, es decir, siempre que no contradigan los fines
de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo; con-
dicionadas a su compatibilidad o adecuación a los mencionados fines y,
además, a que los concretice y optimice.
Respecto a la aplicación por integración del CPC, específicamente en
la regulación relativa a la intervención en el proceso de sujetos que no son
parte demandada ni demandante, el TC descartó utilizar vía integración
las instituciones del litisconsorcio y la intervención de terceros, reguladas
en los artículo 92 y ss. del CPC. El argumento del TC consiste en que en
ambos casos, el presupuesto de su intervención de dichos sujetos proce-
sales es que detentan un derecho subjetivo o interés que pudiera verse
afectado con la sentencia; en la medida que “el presupuesto de la incor-
poración al proceso de inconstitucionalidad de otros sujetos, distintos al
emisor de la norma impugnada, es totalmente diferente”. Como hemos
señalado líneas arriba, el presupuesto de la incorporación de “otros” su-
jetos al proceso de inconstitucionalidad es que no tengan interés alguno,
sino que entren al proceso solo con el propósito, que sería “neutral”, de
proporcionar al TC un sentido interpretativo novedoso de la norma mate-
ria de análisis, para cual, según la jurisprudencia. Por ello, es que, en aras
del principio de autonomía procesal, nuestro supremo intérprete creó la
figura procesal del partícipe en los procesos de inconstitucionalidad.
En esta medida, el TC ha dejado participar en los procesos de in-
constitucionalidad a sujetos procesales como: El Jurado Nacional de
Elecciones, la Academia Nacional de la Magistratura, el Presidente del
Tribunal Supremo Militar Policial, el Colegio de Obstetras, el Consejo
Nacional de la Magistratura, la Procuraduría a cargo de los asuntos de la
Justicia Militar, entre otros; pluralizando, como el mismo TC ha señala-
do, el proceso de inconstitucionalidad. En Alemania, por ejemplo, sucede
un fenómeno incluso más amplio pero en los procesos de amparo, pues el
Tribunal Constitucional Federal ha dejado que tome la palabra: el sindica-
to “Educación y Ciencia”(30) o la Cámara Federal de Médicos, la Cámara
Federal de Abogados y la Asociación Alemana de Abogados(31), “algunas
(30) Así en el caso NC, decisión 43, 34 (40); vea también la segunda sentencia NC, decisión 43, 291 (312)
con relevancia concreta: p. 318 en el lugar indicado.
(31) Decisión 43, 79 (85 ss); vea también 48, 306 (309, 313).
264
organizaciones” como la DGB(32) (Federación Alemana de Sindicatos)

y la Asociación Federal de organizaciones empresariales alemanas(33) o
las iglesias(34), la Cámara Federal de Notarios(35), el Grupo de Trabajo de
productores de margarina de clase media, la Asociación de la industria
lechera alemana y el Grupo de Trabajo de los Consumidores, finalmen-
te a la Asociación de mujeres juristas y la Asociación de Protección de
Animales. Para Häberle, si tomamos todos los “terceros” invitados del
Tribunal Constitucional Federal juntos, entonces llama la atención cuán
fuerte se concede en este foro la palabra a grupos pluralistas.
Ello no sucede actualmente con el Tribunal Constitucional peruano en
materia de inconstitucionalidad; la jurisprudencia muestra que se acep-
ta dentro del proceso a sujetos cuyas funciones estén reguladas en la
Constitución, es decir, órganos constitucionales, no asociaciones o grupos
de interés diversos, limitando la pluralidad que fundamenta la inclusión
de la figura del partícipe y, quizá, hasta el elemento subjetivo que de ma-
nera peculiar el TC ha incluido al proceso de inconstitucionalidad. En la
lógica del TC, otorgada al partícipe, según la cual no representan ningún
interés de parte, simplemente ayudar al TC a encontrar otra interpretación
que sirva a la mejor solución de la controversia constitucional, no sería
descabellado pensar en que la intervención de sujetos como partícipes
puede ampliarse a diversos grupos de interés que no tengan, necesaria-
mente, sustento constitucional directo, ¿o esto podría ser posible median-
te la institución del tercero, no descartada por el TC? Más aún si se llega
a comprobar que los facultados para intervenir como partícipes (órganos
constitucionales) no aprovechan (plenamente) las posibilidades que les
otorga el Tribunal Constitucional, pues la calidad de partícipe no solo se
otorga mediante solicitud de oficio sino, vemos muchos de los casos, a
pedido de parte.
De lo analizado, a pesar de que el TC ha tratado de innovar la partici-
pación, en general, de diversos sujetos procesales, de su jurisprudencia no
se pueden extraer instituciones claras que funcionen coherentemente con
(32) Decisión 44, 322 (333).

(33) Decisión 43, 213 (220, 223 s) a medida de un pliego de preguntas“ (p. 220 en el lugar indicado); 48, 346
(353 s).
(34) Decisión 44, 37 (47 s.).
(35) Decisión 47, 285 (302, 307) con relevancia (p. 325).
265
los propios atributos que el TC ha otorgado a cada una de ellas, específi-

camente en el proceso de inconstitucionalidad. Incluso, existen casos en
los que el TC da ciertas facultades procesales a sujetos que no califican ni
como litisconsortes, ni como partícipes ni terceros, como en la RTC Exp.
N° 0004-2006-PI/TC, en la cual se resolvió improcedente la solicitud del
Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Justicia Militar,
pero se le concedió el uso de la palabra y la presentación de informes
escritos.
Así, el partícipe no ha sido diferenciado correctamente de la figura
del amicus curiae(36), regulada expresamente en el Reglamento Normativo
de la institución. Respecto al amicus, el Reglamento señala la facultad del
Pleno o de las Salas de solicitar informes a ciertas instituciones para “es-
clarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los ac-
tuados”. Parece que nos estamos refiriendo a la misma finalidad otorgada
al partícipe, pues según la jurisprudencia en este caso sería brindar un cri-
terio interpretativo que ayude a la mejor solución del caso. La única dife-
rencia, que no sería sustancial, entre ambas figuras que en el caso del par-
tícipe la jurisprudencia ha señalado que son órganos que tienen funciones
“otorgadas por la Constitución”, lo cual puede interpretarse como órga-
nos específicamente constitucionales, y en el caso del amicus curiae, no
tienen que tener este sustento constitucional, por ejemplo, cuando inter-
vienen las instituciones que protegen derechos humanos o especializadas
en algún tema relevante para el caso. Pero otra diferencia sustancial no
existe entre una y otra, pues incluso tienen las mismas facultades dentro
del proceso, salvo que en el caso del amicus curiae no existe obligación
de que sea notificado con la demanda, aunque tampoco está prohibido.
Esta misma incertidumbre se revela entre el partícipe y la interven-
ción de tercero en los procesos constitucionales, sobre todo de la del ter-
cero coadyuvante. El CPC en el artículo 97 señala: “Quien tenga con una
de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extender-
se los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas
(36) Artículo 13-A del Reglamento Normativo del TC: “El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes
que estimen necesarios a los órganos de Gobierno y de la Administración y requerir respuesta oportuna
de ellos, de acuerdo al artículo 119 del Código Procesal Constitucional; así como solicitar información
del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializa-
dos que puedan surgir del estudio de los actuados”.
266
en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha

parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de
ella”. Ciertamente, para el TC, el partícipe no debe demostrar un interés
o derecho involucrado, pero esto solo puede pedirse a un ente “neutral”,
que realmente no se relacione con el objeto materia de análisis en el
proceso de inconstitucionalidad. Si analizamos las resoluciones cita-
das, todos los sujetos declarados partícipes llevan un interés a favor
o en contra de la inconstitucionalidad de la norma, y lo reproducen
al momento de presentar el informe oral o escrito. Tanto así que, como
hemos mencionado, la mayoría de ellos han sido incorporados a los
procesos como partícipes al haber sido denegada su solicitud de in-
tervenir como litisconsortes facultativos. En vez de crear una figura
novedosa que enreda el panorama procesal de la participación de su-
jetos distintos a los legitimados, con el peligro de perder el horizonte
de la naturaleza del proceso de inconstitucionalidad, se debió recurrir
supletoriamente al CPC, donde está regulada la figura del tercero coadyu-
vante, o también denominada por la doctrina como intervención adhesiva
simple, la cual consiste en que un tercero, en razón de tener un interés
jurídico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes
originarias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al éxito de
la pretensión o de la oposición(37).
El interviniente coadyuvante carece de legitimación procesal para
litigar frente al adversario de la parte a quien adhiere. En este caso, el
fundamento de la institución es solo la conveniencia de brindar al ter-
cero la posibilidad de colaborar en la gestión procesal de alguna de las
partes originarias, en la medida en que la sentencia sea susceptible de
repercutir dañosamente en su situación jurídica(38). El interviniente adhe-
sivo simple no asume el carácter de una parte autónoma, a diferencia de
lo que ocurre en los casos de intervención excluyente o litisconsorcial,
en los cuales el tercero interviene para hacer valer un derecho propio, en
esta forma de intervención el tercero lo hace para sostener las razones
(37) PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, p.
237.
(38) Ibídem., p. 238.
267
de un derecho ajeno(39). La actuación procesal del tercero coadyuvante se

encuentra limitada por la conducta asumida por la parte principal, este se
halla autorizado para realizar toda clase de actos procesales, los que solo
son eficaces en la medida en que no sean incompatibles o perjudiquen
el interés de aquella; por ello, está prohibido los actos procesales que
impliquen una disposición del objeto procesal. Se trata de una interven-
ción relativizada, originada en el hecho de que tiene un parentesco lejano
con la relación jurídica sustantiva discutida en el proceso(40). Dentro de
los diferentes grados de interés o de involucramiento que un interviniente
puede tener en la relación jurídica sustantiva que conecta a las partes de
un proceso la intervención coadyuvante es la más lejana(41).
De lo descrito, si el TC acepta y considera favorable la intervención
de terceros no legitimados al proceso de inconstitucionalidad, debe ha-
cerlo sin desfigurar las instituciones jurídicas y de una forma más clara
y coherente que hasta ahora. Queda meridianamente clara la diferencia
entre partícipe y litisconsorte facultativo: el primero no tiene legitimidad
activa para interponer la acción de inconstitucionalidad, el segundo sí
la tiene. Aunque esta claridad se opaca con resoluciones como la RTC
Exp. N° 00010-2006-AI/TC, ya citada, en la que acepta como partícipe
al Colegio de Obstetras del Perú, a pesar de que los colegios profesiona-
les están legitimados para interponer el proceso de inconstitucionalidad;
y la RTC Exp. N° 0006-2009-AI/TC, en la cual declara improcedente la
intervención del Colegio de Abogados del Callao por haber pedido entrar
al proceso como partícipe, cuando está legitimado activamente, recomen-
dándole plantear una demanda si consideraba que tenía un interés directo
en el caso.
Por otro lado, el TC plantea argumentos incoherentes, como que el
partícipe no tiene interés en la solución del proceso, cuando de lo obser-
vado en los casos descritos, podemos ver que todos aquellos que han pe-
dido ingresar como partícipes tienen un interés en la solución del caso.
Señalar lo contrario nos entrampa en otra cuestión: la diferencia entre el
partícipe y el amicus curiae, pues si el TC necesita de una interpretación
(39) Ob. cit., p. 239.

(40) MONROY, Juan. “Acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Có-
digo Procesal Civil”. Ob. cit., p. 51.
(41) Ob. cit., p. 50.
268
diferente que ayude a resolver la cuestión (finalidad del partícipe), nada

le impediría llamar a un amicus curiae (que puede ser un órgano consti-
tucional –como la Defensoría del Pueblo– u órganos no constitucionales
–como asociaciones diversas–).
Si omitimos esa finalidad impuesta al partícipe en la jurisprudencia,
podemos observar que no existiría diferencia entre aquel y el tercero
coadyuvante, este último, como el partícipe, no es parte del proceso, tiene
un interés en la resolución del caso, pero es un interés indirecto, no tiene
legitimidad para interponer la acción, puede realizar actos procesales que
no perjudiquen a la parte con la que comparte el interés de la resolución
del proceso y solo colabora con alguna de las partes. Todo ello no es in-
compatible con el hecho de que pueda ayudar al TC a resolver la contro-
versia, pero no es su finalidad principal.
269
El control constitucional difuso
Reflexiones sobre su reconocimiento
normativo y desarrollo jurisprudencial
Luis R. Sáenz Dávalos (*)
I. Consideraciones generales
A todo órgano de carácter jurisdiccional le asiste la facultad de ejer-
cer el control difuso conforme lo establece el artículo 138, segundo párra-
fo de la Constitución Política del Estado.
De acuerdo con el citado precepto: “En todo proceso, de existir una
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre
toda otra norma de rango inferior”(1).
Aun cuando algunos juristas interpretan que el referido mandato solo
se encuentra circunscrito al ámbito estrictamente judicial, dicha inter-
pretación carece de asidero, por cuanto la norma constitucional vincula
(*) Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho
Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Asesor jurisdic-
cional del Tribunal Constitucional.
(1) Entre los trabajos que abordan directamente la temática del control difuso en el marco de nuestra vi-
gente Constitución, puede mencionarse: CARPIO MARCOS, Edgar. Control Difuso e Interpretación
Constitucional. Modulo IV del Curso de Formación: Código Procesal Constitucional. Academia de la
Magistratura, Lima, 2004; CASTAÑEDA OTSU, Susana. “Control Judicial de la constitucionalidad de
las leyes”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo II, primera edición,
Gaceta Jurídica, Congreso de la República, Lima, 2005, p. 471 y ss.
271
tanto a los ciudadanos como a la totalidad de poderes públicos, mensaje

que queda ratificado al observar que conforme al artículo 38 de la misma
norma fundamental: “Todos los peruanos tienen el deber de (…) respe-
tar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la
Nación”.
La legislación, y en muchos casos la jurisprudencia, se ha encargado
de ratificar la línea de razonamiento antes descrita, lo que, sin embargo,
no ha estado exento de algunos temas opinables sobre los que valdría la
pena pronunciarse. Estos últimos, en buena cuenta, tienen que ver no solo
con los alcances que puede suponer el ejercicio o puesta en práctica de
facultad de control difuso, sino con los problemas y vacíos que ofrece el
modelo en la manera como se encuentra actualmente regulado. Al análisis
de estos aspectos es que se orientan las presentes líneas.
II. La concepción de un control difuso diferenciado para el

caso de los procesos judiciales ordinarios y para el caso
de los procesos constitucionales
La instrumentación del control difuso en el ordenamiento jurídico pe-
ruano fue manejada hasta hace poco dentro de una perspectiva diferencia-
da de acuerdo con la relevancia de los procesos existentes.
En efecto, la distinción entre procesos judiciales ordinarios por un
lado, y procesos constitucionales por otro, sirvió para que desde el ámbito
de la legislación se haya venido postulando, cuando menos hasta hace un
tiempo, un régimen procesal distinto para cada uno de dichos supuestos.
El régimen procesal aplicable al ámbito de los procesos judiciales es-
trictamente ordinarios (civiles, penales, laborales, etc.) quedó reconocido
desde un primer momento a través del artículo 14 del Texto Único de la
Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado por Decreto Supremo N° 017-
93-JUS, cuyo texto dejó claramente establecido lo siguiente:
“Supremacía de la norma constitucional y control difuso de la
Constitución.
De conformidad con el artículo 236 de la Constitución [se refiere a
la Carta de 1979], cuando los Magistrados al momento de fallar el
fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso
272
o especialidad encuentren que hay incompatibilidad en su interpreta-

ción, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuel-
ve la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugna-
das. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que
se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa re-
curso de casación.
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inapli-
cación de la norma legal por incompatibilidad constitucional para
el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la
forma y modo que la Constitución establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo princi-
pio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proce-
so de acción popular”.
El mensaje de la norma aquí glosada supone que el ejercicio del con-
trol difuso por parte de cualquier juez o Corte especializada, más allá
de la frecuencia con la que pueda ser puesto en práctica, implica que el
pronunciamiento respectivo necesariamente debe ser elevado en consulta
a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República, la que, en todo caso, es quien termina por convalidar o rectifi-
car la decisión judicial respectiva.
Independientemente de que el modelo así concebido no haya sido
todo lo completo del caso, el principal aspecto opinable que encierra tiene
que ver con lo que, a nuestro juicio, es una limitación innecesaria im-
puesta al juzgador ordinario en los supuestos en los que pone en práctica
o ejercita el control difuso.
Desde nuestro punto de vista, no se justifica del todo restar autono-
mía a las instancias del Poder Judicial cuando de un asunto de constitu-
cionalidad se trata. Pretender el tutelaje permanente de la Corte Suprema,
cual si fuera un pater familias, no se condice en rigor con la garantía de
autonomía funcional que le asiste al juzgador o, en general, a cualquier
instancia del Poder Judicial.
273
Si la intención de la norma ha sido la de evitar la presencia de even-

tuales contradicciones jurisprudenciales (que no estamos diciendo que no
ocurran), ello bien podría corregirse fortaleciendo la técnica del prece-
dente a nivel de la judicatura ordinaria, antes que restando las facultades
de control constitucional.
Sin ser contrario a la Constitución, entendemos que el modelo de
control difuso implementado en el ámbito de los procesos comentados no
deja de ser bastante opinable, y quién sabe si merecedor a futuro de un
esquema distinto en el que la confianza por la capacidad y correcto des-
envolvimiento del magistrado termine por prevalecer.
Distinto régimen al previsto para los procesos ordinarios fue, sin em-
bargo, el establecido para los procesos constitucionales. Desde la promul-
gación y puesta en vigencia de la antigua y hoy derogada Ley de Hábeas
Corpus y Amparo N° 23506, aproximadamente hacia el año 1983 (y algu-
nos años antes de que se aprobara la Ley Orgánica del Poder Judicial), se
estableció un criterio diferenciado en la materia comentada. De acuerdo
con lo establecido en el artículo 3 de dicha norma:
“Procedencia de la acción en caso de normas inconstitucionales
Las acciones de garantía proceden aun en el caso que la viola-
ción o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la
Constitución. En este supuesto, la inaplicación de la norma se apre-
ciará en el mismo procedimiento”.
Lo que en pocas palabras nos quería indicar la citada disposición,
es que tratándose de los procesos constitucionales y en particular, de
los procesos constitucionales de tutela de derechos, el ejercicio del con-
trol difuso resultaba una facultad absolutamente libre de cada órgano o
instancia judicial que conociera de un proceso constitucional en el que
la conducta reputada como lesiva se apoyara en una norma contraria a
la Constitución. De este modo, el régimen de consulta ante la Corte
Suprema no solo no aparecía en el escenario, sino que resultaba invia-
ble, pues se partía de la premisa de que los jueces constitucionales eran
totalmente autónomos para ejercer sus funciones de control o tutela de la
norma fundamental.
274
Aunque años después y tras la vigencia de la anteriormente señalada

Ley Orgánica del Poder Judicial algunos juristas intentaran explicar que
esta última norma imponía una regla general que también debía ser aca-
tada en el ámbito de los procesos constitucionales, dicha concepción no
solo fue descartada por la mayor parte de los estudiosos, sino que también
lo fue por la jurisprudencia que entendió que el mandato que imponía la
consulta solo estaba dirigido para los jueces o cortes que conocieran de
procesos ordinarios, mas no así, para los que conocieran de procesos es-
trictamente constitucionales(2).
Con el paso de los años y tras la puesta en vigencia del Código
Procesal Constitucional en el año 2004, se vuelve a ratificar la línea de
razonamiento antes descrita. Al respecto, son dos las normas que resultan
de particular interés.
El primero de los citados dispositivos lo encontramos en el primer
párrafo del artículo VI del respectivo Título Preliminar. Conforme al
mismo:
“Control Difuso e Interpretación Constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra
de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello
sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener
una interpretación conforme a la Constitución”.
A su turno, el artículo 3 del mismo Código, por lo menos en la mane-
ra como quedo redactado en su versión original estableció que:
“Procedencia frente a actos basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como
sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución,
(2) En esta línea de razonamiento se ubicó incluso y en su debido momento la propia Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, para quien se consideró dilatorio e incom-
patible con las características de celeridad y urgencia, el elevar en consulta las decisiones de control
difuso recaídas en los procesos constitucionales (cfr. sentencia del 27 de febrero de 1996 recaída en el
Expediente N° 309-96-Callao). Sorprende por ello que años después y de modo implícito y por demás
inmotivado, la Sentencia recaída en el Expediente N° 006-2006-PC/TC (caso Poder Ejecutivo), haya
dejado entrever un criterio totalmente contrario, como se deduce de su fundamento 59.
275
la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la

inaplicabilidad de la citada norma”.
Como se puede apreciar, en ninguno de los casos antes señalados se
incorpora criterio alguno en torno de una eventual consulta ante la Corte
Suprema. La idea, en otras palabras y al igual como ocurrió con la fene-
cida Ley N° 23506, no fue otra que la de concebir un juez constitucional
absolutamente autónomo y capaz de decidir por si mismo, si pone o no
en práctica el control difuso, criterio con el que coincidimos plenamente
no solo por ser más consecuente con el rol de todo juez constitucional,
sino porque en último termino es el que se desprende directamente de la
norma constitucional al establecer un mandato de vinculación directa.
III. La concepción de un control difuso similar para el caso

de los procesos judiciales ordinarios y para el caso de
los procesos constitucionales
Muy a pesar de que el régimen de control difuso fue concebido de
manera diferenciada para los procesos judiciales ordinarios y para los
procesos constitucionales, con fecha 24 de diciembre del 2006, se optó
por modificar el artículo 3 del Código Procesal Constitucional mediante
la Ley N° 28946, incorporándole un nuevo contenido que quedó redacta-
do en los siguientes términos:
“Procedencia frente a actos basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como
sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con
la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispon-
drá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.
Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que
han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.
Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del con-
trol difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en
consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmen-
te las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique
276
este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio im-
pugnatorio alguno.
En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicación
de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso con-
creto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional,
conforme a la forma y modo que la Constitución establece.
Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo princi-
pio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del pro-
ceso de acción popular. La consulta a que hace alusión el presente
artículo se hace en interés de la ley.
Desde nuestro punto de vista, el nuevo texto incorporado no solo ha
resultado innecesario sino que ha venido a crear una serie de problemas
en el esquema general de nuestro modelo procesal constitucional(3).
En efecto, el propósito de la norma que contenía el artículo 3, en su
versión original, era muy concreto. Se trataba de delimitar el proceder del
juez constitucional en los casos en que los actos o conductas que resul-
taran lesivos a los derechos se apoyaran en una norma incompatible con
la Constitución. El título de la norma en mención así lo graficaba (y por
cierto aún lo grafica todavía) al encontrarse referido a la “Procedencia
frente a actos basados en normas”.
La hipótesis en este caso es, pues, muy simple. Si un juez constitucio-
nal conocía de una conducta que por lesiva a los derechos resultaba nece-
sario dejarla sin efecto, el eventual apoyo de tal conducta en una norma
incompatible con la Constitución exigía necesariamente y como paso pre-
vio la consecuente inaplicación de la misma. Se trataba pues, y como ya
lo hemos adelantado, del ejercicio del control difuso en los casos en los
que el acto lesivo se apoyara en una norma inconstitucional.
El nuevo texto del artículo 3 ha incorporado, sin embargo, un tema
totalmente diferente que, más allá de su importancia jurisprudencial, no
tenía ni tiene nada que ver (salvo colateralmente) con el control difuso.
(3) Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Lo confuso del control difuso en los procesos de tutela de derechos
contra normas legales. Las recientes modificaciones al Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 158, enero de 2007, pp. 13-16.
277
Se trata del denominado amparo contra normas autoaplicativas(4), asunto

que si lo que se deseaba era regularlo expresamente (la jurisprudencia ya
lo tenía desarrollado desde hace mucho) no suponía ello una sustitución o
reemplazo de contenidos, como lamentablemente se hizo.
Si se revisa el nuevo contenido del artículo 3 se podrá verificar que
su primer párrafo habla única y exclusivamente del control difuso que
opera en el caso de las denominadas normas autoaplicativas (las que se
aplican de inmediato por el solo hecho de su puesta en vigencia) ignoran-
do que dichas normas representan un porcentaje considerablemente más
reducido que el de las normas heteroaplicativas (las que para aplicarse
requieren actos concretos previos) que son las que más reclamos suelen
generar en el ámbito de la Justicia Constitucional.
En el contexto descrito, cabe preguntarse dónde es que quedó el con-
trol difuso en el caso de las normas heteroaplicativas. Pues si nos atene-
mos a lo que en sentido estricto postula el nuevo precepto, simplemente
habría que concluir en que este desapareció del escenario. Lo cual, por lo
demás, resulta curioso y hasta contradictorio en un contexto en el que el
mismo precepto continúa enfatizando desde su título que lo que se regula
es, ni más ni menos, que el tratamiento de actos basados en normas (lo
que, como se sabe, solo es propio de las normas heteroaplicativas).
En un esfuerzo de superación del problema aquí señalado, somos de
la idea de que en la circunstancia que se interponga un proceso de tute-
la de derechos y se invoque la incompatibilidad de una norma heteroa-
plicativa, habrá que echar mano del artículo VI perteneciente al Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, cuyo texto afortunada-
mente no ha sido contaminado de la fiebre autoaplicativa del legislador.
El tercer párrafo de la norma en cuestión incorpora un modelo de
control difuso bastante semejante al que ha venido funcionando para el
supuesto de los procesos ordinarios en el que, como se sabe, toda decisión
judicial que lo adopta debe ser elevada en consulta a la Corte Suprema de
Justicia de la República.
(4) Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2008, p. 411 y ss.
278
Anteriormente, y como ya lo hemos precisado, este modelo de con-

trol era distinto al que operaba en el ámbito de los procesos constitucio-
nales (hábeas corpus, amparo, hábeas data, etc.), en los que la decisión de
inaplicar una norma no requería para nada elevación de consulta alguna
ante la máxima instancia de la Justicia ordinaria, fundamentalmente debi-
do a la autonomía reconocida sobre el juzgador constitucional.
Aunque, naturalmente, muchos podrían argumentar que se trata de un
tema de opción por uno u otro modelo y que lo que ha hecho la nueva
norma es preferir uno distinto, creemos que esta parte del dispositivo es
la más polémica de todas, pues la decisión de ejercer el control difuso en
sede constitucional, es un asunto que mas allá de la autonomía natural de
todo juez, bien puede responder (como sucede en una gran cantidad de
casos) a la existencia de doctrina o de precedentes vinculantes generados
por el Tribunal Constitucional en su condición de Supremo Intérprete de
la Constitución.
Siendo las cosas del modo descrito, no termina de entenderse cómo
es que puede exigirse una elevación en consulta a la Corte Suprema,
cuando lo que ha hecho un juez o una sala no es sino limitarse a seguir
lo que ha ordenado el Tribunal Constitucional por vía de su jurispruden-
cia. Y no se trata de un asunto de simpatía por el Tribunal o por la Corte
Suprema (asunto que no se encuentra ahora en discusión), sino de simple
y elemental coherencia con un modelo que como el peruano aspira a la
compatibilidad de la jurisprudencia entendida como vinculante.
La fórmula contenida en esta parte del dispositivo podría generar
un problema todavía mucho más delicado si tras conocerse por la Corte
Suprema de una eventual inaplicación sustentada en un precedente pu-
diese, esta misma Corte, optar por una descalificación de dicha deci-
sión argumentando la constitucionalidad de la misma. Tal escenario, sin
lugar a dudas polémico, generaría un enfrentamiento con el Tribunal
Constitucional debilitando enormemente un esquema que como volvemos
a reiterar debería aspirar ante todo a la coherencia y funcionalidad antes
que a su propia desvirtuación o negación.
Si lo que le preocupaba al legislador era el tratamiento procesal del
amparo contra normas autoaplicativas que, como reiteramos, es un tema
totalmente distinto, bien pudo regularse este último en un dispositivo
279
independiente o en un párrafo adicional sin que ello hubiese supuesto al-

terar las cosas como lamentablemente creemos que ha ocurrido.
Otro aspecto que no por formal deja de preocupar es el contenido en
el párrafo cuarto de la norma examinada que supuestamente ha pretendi-
do superar la redacción del tercer párrafo perteneciente al artículo 14 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Según el citado dispositivo, en los casos de controles de inaplicabi-
lidad ejercidos por los jueces de primera instancia o de controles ejer-
cidos por una Sala de la Corte Superior, los jueces solo se limitan a de-
clarar la inaplicación de la norma por “incompatibilidad inconstitucional”
(sic), para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpre-
tación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución
establece.
Al margen de cuestiones de detalle, como la superredundante y
tautológica “incompatibilidad inconstitucional” a la que se refiere la
norma, no deja de ser simbólico el hecho de que el legislador quiera
predicar hasta la saciedad algo que todo el mundo conoce y que ade-
más y de modo expreso ya estaba previsto. Decir que los jueces se li-
mitan a declarar la incompatibilidad para el caso concreto, sin afectar
su vigencia, equivale exactamente a declarar la inaplicabilidad de la
norma impugnada tal y cual lo establecía el texto original del artículo
modificado.
No sabemos a ciencia cierta cuál sea el propósito de ampliar una
redacción por otra que, con distintas palabras, dice lo mismo. Salvo
que la disposición modificada resultara confusa o admitiera contro-
versias o salvo que alguien demostrara que declarar la inaplicabilidad
de una norma supone algo distinto de un pronunciamiento con efectos
particulares, podría pensarse en el acierto de una propuesta como la
descrita. Mas, si de lo que se trata es de un simple intercambio de
palabras o términos, creemos que la fórmula contenida en el artículo
modificado no nos ofrece nada nuevo o que pueda considerarse ele-
mentalmente relevante.
Lo que sí resulta curioso, por decir lo menos, es que el mismo ar-
tículo comentado establezca que el control de compatibilidad se ejecuta
280
realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que

la Constitución establece.
Que sepamos, la Constitución no establece en ninguno de sus dispo-
sitivos (salvo en materia de integración de derechos de acuerdo con su
disposición final cuarta) forma o modo para interpretarse. Ni siquiera
hace referencia alguna a criterios o estándares de razonamiento aplicables
a la norma fundamental.
Naturalmente, nadie está diciendo que no sea necesaria la interpre-
tación constitucional, ni alegando que no existan disposiciones jurídi-
cas destinadas a tal propósito (por ejemplo, las contenidas en el Código
Procesal Constitucional) pero invitar a realizar una labor técnica, toman-
do como referencia unas normas constitucionales que no sabemos de
dónde se las han inventado, dice mucho del conocimiento constitucional
de quien efectúa tal propuesta. En su afán de querer superar la redacción
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, simplemente la han terminado por
empeorar.
Creemos que en el fondo ha existido, pues no solo un apresura-
miento en quienes propugnaron el cambio de régimen procesal en ma-
teria de control difuso, sino un desconocimiento bastante palpable del
rol asumido por el artículo 3 del Código que tal y como ha quedado
redactado resulta, además de sospechosamente inconstitucional, deci-
didamente antitécnico.
IV. Un tema sobre el que sí se pudo y se debió avanzar: el

control difuso en el ámbito de los procesos constitucio-
nales orgánicos
Aunque el principio contenido en el primer párrafo del artículo VI
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene alcances
genéricos y, por lo tanto, se entiende aplicable en la tramitación de todo
tipo o variante de proceso constitucional, poco es lo que se ha reflexiona-
do acerca de su eventual aplicación en el ámbito de los llamados procesos
constitucionales orgánicos.
En efecto, a diferencia de lo establecido en el artículo 3 del Código,
que al margen de sus defectos tiene que ver con el ejercicio del control
281
difuso en materia de procesos constitucionales de la libertad (hábeas cor-

pus, amparo, hábeas data y proceso de cumplimiento), no existe disposi-
ción normativa que se pronuncie directamente sobre la forma de proce-
der en los casos en los que la incidencia de inaplicabilidad se produzca
durante la tramitación de un proceso de acción popular, un proceso de
inconstitucionalidad o un proceso competencial.
El tema, como se sabe, no ha sido pacífico ni en el ámbito de la doc-
trina, donde existen posiciones contrapuestas(5), ni en el escenario de la
jurisprudencia, donde el debate se ha encendido en más de una ocasión,
probablemente en atención al vacío legislativo existente.
Desde nuestra perspectiva, y como ya lo hemos dicho en alguna otra
ocasión(6), creemos que el control difuso al interior de los procesos
constitucionales orgánicos bien podría darse en aquellos supuestos en
los que se trata de normas de procedimiento susceptibles de aplica-
ción dentro de dichos procesos. Si tales disposiciones (por ejemplo
las contenidas en el mismo Código Procesal Constitucional, en la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional o en normas de carácter suple-
torio, como la Ley Orgánica del Poder Judicial o el Código Procesal
Civil) impidieran de alguna forma un pronunciamiento sobre los
temas de fondo o simplemente lesionaran principios constitucionales
esenciales(7), somos del criterio de que podría determinarse su inaplicabi-
lidad mediante el uso de la técnica comentada.
Asumir una posición como la señalada no resultaría, por lo demás,
arbitrario, pues aunque el objetivo de los procesos constitucionales orgá-
nicos se sustenta en criterios fundamentalmente objetivos (fiscalización
normativa en el caso de los procesos de acción popular y de inconstitucio-
nalidad y fiscalización delimitativa en el caso del proceso competencial)
(5) Cfr. QUIROGA LEÓN, Anibal. “Control Difuso y Control Concentrado en el Derecho Procesal Cons-
titucional Peruano”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Ca-
tólica del Perú. N° 50, Lima, diciembre de 1996, pp. 222-223; LANDA ARROYO, César. Tribunal
Constitucional y Estado Democrático. Segunda edición, Palestra, Lima, 2003, pp. 275-281.
(6) Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Los Órganos Competentes en el modelo de jurisdicción constitucional
desarrollado por el Código Procesal Constitucional”. En: Palomino Manchego, José (Coordinador). El
Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo
I, Grijley, Lima, 2005, pp. 412-415.
(7) Asunto que no es ajeno al Tribunal Constitucional donde alguna vez se discutió el tema relativo a la
constitucionalidad de una de sus normas de procedimiento. Al respecto, puede verse la sentencia recaída
en el Expediente N° 005-96-AI/TC (caso Congresistas de la República).
282
el poner en práctica el control difuso para supuestos como los aquí des-
critos en nada desvirtuaría dicho propósito, antes bien, oficiaría como un
mecanismo de revisión incidental y previo, totalmente independiente a la
controversia de fondo.
Distinto es nuestro punto de vista cuando se trata del asunto di-
rectamente controvertido y la eventual fusión del mismo con la al-
ternativa de control difuso. Más allá de que tal posibilidad haya sido
aceptada por el Tribunal Constitucional en alguna excepcional opor-
tunidad(8), somos de la idea de que la técnica del control difuso de
ninguna manera puede ser sustitutoria de los temas directamente de-
mandados, ya que con tal proceder terminaría por desvirtuarse la es-
tructura del proceso y evidentemente también la de los objetivos que
los acompañan.
Hubiese hecho bien el legislador en delimitar estos aspectos que sí
demandan un adecuado desarrollo, antes que en retocar y evidentemente
empeorar lo ya existente.
V. El camino de la jurisprudencia y los criterios en materia

de control difuso
En lo que va de nuestra jurisprudencia constitucional, han sido di-
versas las ocasiones en las que el Supremo Intérprete de la Constitución
ha tenido la ocasión de pronunciarse en torno de la temática del Control
difuso.
De la abundante casuística hasta hoy existente puede, sin embar-
go, extraerse como líneas de raciocinio permanente(9), tres criterios que
suelen ser recurrentes en cada ocasión en que la técnica en mención es
utilizada.
a) Que en el proceso constitucional el objeto de la impugnación sea
un acto que constituya la aplicación de una norma considerada
inconstitucional
(8) Cfr. Exp. N° 002-96-AI/TC (caso Ilustre Colegio de Abogados de Lima).

(9) Estos criterios los tenemos recogidos desde antiguas sentencias como la recaída en el Exp. N° 0145-
1999-AA/TC (caso Industria de Confección Textil S.A. y otras)
283
De acuerdo con esta regla, la conducta considerada lesiva debe ser

una materialización o concretización de la norma a la que se juzga con-
traria a la Constitución. En tales circunstancias, el vínculo debe ser inme-
diato entre comportamiento lesivo y norma inconstitucional.
b) Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e
indisoluble con la resolución del caso
La segunda regla busca enfatizar en la relevancia que a efectos de la
controversia de fondo puede tener la norma considerada inconstitucional.
No tendría sentido alegar inaplicación alguna, si el nexo o relación entre
la norma que se quiere inaplicar y la controversia que se pretende definir
no existe o simplemente resulta intrascendente.
c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con
la Constitución, a pesar de haberse intentado interpretarla de confor-
midad con la misma
Este último criterio busca poner de relieve el carácter absoluta-
mente reprochable de la norma inconstitucional. Acorde con el están-
dar de interpretación conforme a la Constitución, toda norma denun-
ciada como contraria a la Carta Fundamental debe ser interpretada de
conformidad con la misma y evidentemente salvada en tanto exista
una manera de uniformizar su contenido con el de la norma consti-
tucional. Solo en caso de que no sea posible lograr compatibilizarla
por vía interpretativa es que se dispondrá su inaplicación por vía de
control difuso.
De los tres criterios señalados, puede decirse que los dos últimos
terminaron por ratificarse a nivel legislativo a través del primer párrafo
del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
mientras que el primero de ellos sigue siendo un desarrollo fundamental-
mente jurisprudencial.
Sin embargo, conviene precisar que más allá de que las máximas des-
critas resulten importantes (y sin duda lo son), parecieran estar estructu-
radas en la lógica de un control difuso invocable fundamentalmente para
el ámbito de los procesos de tutela de derechos (hábeas corpus, amparo,
hábeas data y proceso de cumplimiento).
284
Creemos, por consiguiente, acorde con lo que hemos señalado

en su momento, que si se tratara del control difuso como una técnica
pasible de ser utilizada en el ámbito de los procesos constitucionales
orgánicos, los dos primeros criterios resultarían aplicables solo bajo
ciertas hipótesis, pero no necesariamente pertinentes en otras, siendo
necesario integrarlos en el contexto de otros supuestos, sobre los que se
haría muy pertinente trabajar en lo sucesivo.
285
Reglas sobre los efectos
y los alcances de las sentencias
El precedente constitucional
vinculante según la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano y
algunas razones para el disenso
Fernando Velezmoro Pinto(*)
I. Introducción
Tal como lo conocemos actualmente, el precedente constitucional
vinculante constituye una creación del Tribunal Constitucional perua-
no. Quien intente aproximarse a esta institución encontrará poca ayuda
en el texto del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional que es, precisamente, el instrumento normativo que con-
sagra la figura del precedente vinculante en el marco de los procesos
constitucionales.
Lo que se intenta mostrar en las siguientes líneas es una presentación
del origen de la iniciativa de incorporar a nivel de la jurisdicción constitu-
cional la figura del precedente vinculante, su consagración legislativa y su
construcción jurisprudencial por obra del Tribunal Constitucional perua-
no. Una vez realizado ello, se esbozará una definición y fundamentación
(*) Estudios de Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional en la Pontificia Universidad
Católica del Perú y la Universidad de Castilla-La Mancha (España).
289
del precedente constitucional vinculante sobre la base de diversos pro-

nunciamientos jurisprudenciales, para luego exponer (apenas) algunos
elementos de crítica al respecto.
II. El origen del precedente constitucional vinculante en el

Perú
Si bien es posible encontrar algunos antecedentes a la institución del
precedente vinculante en la legislación peruana, debe señalarse que la
forma en que ha sido consagrado en el Código Procesal Constitucional
supone una innovación en el ordenamiento nacional.
Cuando los autores del anteproyecto de Código Procesal Constitu-
cional publicaron la versión final de su trabajo, poco o nada dijeron sobre
la forma en que trataban de incorporar la figura del precedente vinculante
en el seno de los procesos constitucionales(1).
Sostuvieron los autores del anteproyecto:
“Un cambio importante ha sido introducido en el artículo VII al re-
gular el precedente en los procesos constitucionales. La Comisión
[redactora del anteproyecto] ha optado por un sistema según el cual
el Tribunal Constitucional debe explicitar qué parte de su sentencia
constituye precedente vinculante y, en consecuencia, cuenta con efec-
to normativo(2)”.
La afirmación de los autores del Código constituye la primera mues-
tra de singularidad del precedente constitucional vinculante peruano: la
propia regulación de la figura.
Como se sabe, en los ordenamientos del common law, origen de la
institución del precedente, la referencia a este y, por lo tanto, la cuestión
(1) Como se sabe, el Código Procesal Constitucional tuvo su origen directo en un anteproyecto no oficial,
redactado a iniciativa de un grupo de profesores universitarios. Ellos fueron Domingo García Belaun-
de, Juan Monroy Gálvez, Jorge Danós Ordóñez, Arsenio Oré Guardia, Francisco Eguiguren Praeli y
Samuel Abad Yupanqui. La propuesta inicial, en materia de precedente vinculante, es idéntica a la
aprobada meses después, como parte del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237).
(2) Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Francisco;
GARCÍA BELAUNDE, Domingo; MONROY GÁLVEZ, Juan y ORÉ GUARDIA, Arsenio. Código
Procesal Constitucional: anteproyecto y legislación vigente. Palestra, Lima, 2003, p. 15.
290
El precedente constitucional vinculante según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ...
de su vinculatoriedad, está definida más por la práctica o costumbre de

los tribunales, que por la imposición de un vínculo formalmente estable-
cido(3). Por ende, el intento de regulación del carácter vinculante de los
precedentes constitucionales supone, pues, el primer rasgo característico
de dicha institución en nuestro país.
El segundo rasgo característico, y por lo tanto diferenciador del pre-
cedente peruano, lo constituye el hecho de que el extremo vinculante del
precedente deba ser señalado por el Tribunal Constitucional.
Señala el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional:
“La sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad
de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo ex-
prese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”.
Así, según el Código, la parte de la sentencia del Tribunal Consti-
tucional que es vinculante debe ser señalada expresamente por este. Es el
Tribunal Constitucional y no el juez posterior el que ha de identificar la
parte vinculante de su sentencia.
Aun cuando ninguno de los autores del Código Procesal Constitu-
cional ha reconocido la paternidad del artículo VII del Título Preliminar
puede señalarse a Juan Monroy Gálvez como el impulsor de esta forma
de consagración legislativa del precedente. Había expresado Monroy
Gálvez, antes de la entrada de la vigencia del Código, que:
“(…) debe ser el propio órgano supremo quien desarrolle y proponga
la regla de derecho vinculante [o precedente] extraída del caso que ha
resuelto. Ya habrá tiempos en los que esta facultad sea más elástica
y permita una actuación más protagónica de los órganos inferiores a
efectos de su identificación (…)(4)”.
(3) Y es que parece contrario a su propia lógica que en los ordenamientos en los que las decisiones judi-
ciales constituyen el grueso del material normativo la actuación estrictamente jurisdiccional como lo
es la aplicación del derecho sea regulada legislativamente. Sobre las características del precedente en
el Derecho ingles y estadounidense: ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el common law.
Civitas, Madrid, 1995; MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema
judicial norteamericano. McGraw Hill, Madrid, 2001.
(4) MONROY GÁLVEZ, Juan, “Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law”.
En: Hechos de la Justicia. N° 4, Lima, abril de 2004, p. 33. Momentos antes había sostenido el profesor
291
La determinación de que sea el alto tribunal el que identifique el ex-

tremo vinculante y no el juez del caso posterior se justifica, en el discurso
de Monroy, por el miedo al desorden judicial que podría originarse ante
la importación de las técnicas de identificación del extremo vinculante en
las sentencias y su utilización por cualquier juez. Así, trasunta en la pro-
puesta el temor a que los probables efectos benéficos de la incorporación
de la institución del precedente en el ordenamiento peruano (certeza y se-
guridad jurídicas) no se generen si, al igual que en el common law se le
permite al juez posterior distinguir entre ratio decidendi y obiter dicta, lo
cual, como se sabe, genera diversos grados de vinculación.
El miedo se sustenta en que en los países del common law no existe
siquiera uniformidad en el reconocimiento de qué extremo de una sen-
tencia constituye ratio y cual otra obiter(5). Pero no solo eso, debe consi-
derarse también que “las técnicas de las cuales los jueces se sirven para
evitar el vínculo del precedente son tales como para hacer dudar de la
existencia de un vínculo jurídico efectivamente operante”(6).
III. Tres momentos en la construcción del precedente vincu-

lante por el Tribunal Constitucional peruano
Una vez entrada en vigencia el Código procesal Constitucional y
el artículo VII de su Título Preliminar, los magistrados del Tribunal
Constitucional se avocaron a la tarea de dotar de contenido a la novedosa
institución.
Monroy que “la doctrina del precedente puede ser extraordinariamente útil en los sistemas judiciales del
civil law, y no solo para asegurar la certeza del derecho que, como tal, bien puede ser en la sociedad con-
temporánea un valor discutible, sino para otorgarle márgenes aceptables de predecibilidad a la función
judicial, rasgo tan venido a menos en sedes como las nuestras” (Ibídem, p. 31). Este trabajo se encon-
traba disponible en la web de la mencionada revista (www.hechosdelajusticia.org) hasta mediados del
año 2007. Del mismo modo, aunque en fecha posterior a la entrada en vigencia del Código, se expresa
Roger Rodríguez al señalar que: “los esfuerzos por incorporar el instituto del precedente pasan, necesa-
riamente, por positivizarlo o regularlo, algo impensable en el régimen anglosajón. Qué duda cabe, sin
embargo que atendiendo a nuestra tradición, era ese el primer paso necesario, aunque desde luego no
suficiente”. Vide RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú. Entre
el poder de la historia y la razón de los derechos”. En: Carpio Marcos, Edgar y Grández Castro Pedro,
(coords.). Estudios al precedente constitucional. Palestra, Lima, 2007, p. 54.
(5) TARUFFO, Michele, “Dimensiones del precedente judicial”. En: JuS-Constitucional. N° 1, Lima,
2008, pp. 33 y 34. Expresa esta misma suspicacia, respecto del precedente en sus propios sistemas de
origen, WRÓBLEWSKI, Jerzy. “Concepto y función del precedente en sistemas de Statutory Law”. En:
Id. Sentido y hecho en el derecho. 1ª reimp. de la 1ª ed., Fontamara, México, 2003, pp. 298 y 304.
(6) Ibídem, pp. 39 y 40.
292
Hasta la actualidad, pueden identificarse hasta tres momentos en

la forma de identificación de los precedentes constitucionales vincu-
lantes. Siguiendo la fórmula del artículo VII, es el propio Tribunal
Constitucional el que ha señalado en qué casos nos encontramos ante un
precedente vinculante.
En un primer momento, la identificación del precedente por el propio
Tribunal consistió en el señalamiento del carácter vinculante de toda la
sentencia. En un segundo momento, la identificación pasaba por la indi-
cación de los fundamentos o párrafos de la parte considerativa de sen-
tencia que en virtud a una declaración expresa constituían precedente
vinculante. El tercer momento y actual, por fin, está caracterizado por la
formulación y emisión de reglas abstractas y generales como precedentes
vinculantes(7).
El “primer” momento está signado por la desobediencia de lo seña-
lado por el legislador del Código Procesal Constitucional. El Tribunal
Constitucional no precisa el extremo de su sentencia que tiene efecto nor-
mativo y que constituye precedente vinculante, como lo señala el artículo
VII de la norma procesal(8).
Sin duda que esta forma de identificación conlleva muchos proble-
mas. El que la sentencia del Tribunal Constitucional, toda ella, constituya
precedente vinculante ¿significa que todo su contenido vincula a los ope-
radores jurídicos?, ¿pueden vincular los fundamentos jurídicos dedicados
a explicar la posición de las partes o a exponer los puntos controvertidos
sobre los que se pronunciará el Tribunal?
La evidente respuesta negativa a las anteriores interrogantes, otorgan
un margen de apreciación para que sea el aplicador posterior, el juez del
caso sucesivo, el que tenga que identificar qué extremo de la sentencia es
vinculante y cuál no. Sin embargo, precisamente ese era el peligro que se
(7) La clasificación de las formas utilizadas por el Tribunal Constitucional para identificar del precedente
no es rígida, aquí es realizada solo con fines expositivos. Uno y otro momento se caracterizan por una
forma de identificación prevalente, lo cual no excluye que en alguna ocasión haya recurrido a una forma
anterior ya “superada”. Tales variaciones reflejan, en verdad, el poco rigor en la redacción de las senten-
cias por parte del colegiado constitucional.
(8) Pertenecen a este momento las sentencias recaídas en los Exps. Nºs 3760-2004-AA/TC, 2616-2004-PC/
TC, 3482-2005-PHC/TC y 4227-2005-PA/TC, en los que es común la fórmula “esta sentencia constitu-
ye precedente vinculante” u otra similar en su parte resolutiva.
293
trataba de conjurar con la sui géneris consagración del precedente perua-

no; de allí que el Tribunal afinara su técnica y haya cambiado la forma de
identificación del precedente.
El segundo momento está caracterizado por la indicación expresa de
los fundamentos jurídicos de la sentencia que, a partir de ese momento,
constituirán precedente vinculante.
Entonces, en la sentencia serán claramente distinguibles los funda-
mentos jurídicos dedicados a establecer criterios generales de interpreta-
ción de hechos y normas de aquellos otros orientados al caso concreto o
a los hechos del proceso. Serán los del primer tipo los fundamentos que
pasarán a constituir precedente vinculante, en la medida en que la parte
resolutiva se refiera expresamente a ellos(9).
El tercer momento es en el que nos encontramos actualmente y tiene
su punto de partida en la sentencia del Exp. N° 3741-2004-PA/TC(10).
Al igual que el anterior, en el tercer momento el Tribunal señalará los
fundamentos que constituyen precedente vinculante. La diferencia radica
en que los fundamentos jurídicos a los que hará referencia no serán los
que integran el discurso argumentativo de la resolución sino que se trata-
rán de párrafos especiales que contienen “reglas generales y abstractas”.
Dichos párrafos, elevados a la categoría de precedente vinculante no se
encuentran vinculados directamente al caso toda vez que son la formu-
lación abstracta con pretensión de generalidad de la regla que resuelve el
caso(11).
(9) Las sentencias caracterizadas por señalar expresamente los fundamentos jurídicos que adquieren la
condición de vinculantes, son las recaídas en los Exps. Nºs 3771-2004-HC/TC, 2798-2004-HC/TC,
1150-2004-PA/TC, 2496-2005-PHC/TC, 1805-2005-PHC/TC, 2302-2003-PA/TC, 1417-2005-PA/
TC, 0053-2004-AI/TC, 1966-2005-HC/TC, 0168-2005-AC/TC, 5854-2005-PA/TC, 2802-2005-PA/
TC, 0206-2005-PA/TC, 3361-2004-PA/TC, 4677-2004-PA/TC, 0030-2005-PI/TC, 4635-2004-PA/TC,
1257-2005-PHC/TC, 2877-2005-PHC/TC, 5189-2005-PA/TC, 3075-2006-PA/TC, 3362-2004-PA/TC y
2349-2005-PA/TC.
(10) Además de la ya mencionada sentencia del Exp. N° 3741-2004-PA/TC, se encuentran hasta la ac-
tualidad las recaídas en los Exps. Nºs 1333-2006-PA, 9381-2006-PA, 7281-2006-PA, 4853-2006-PA,
6612-2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC, 0061-2008-PA/TC, 5430-2006-PA/TC, 4762-2007-PA/TC y
2513-2007-PA/TC.
(11) Debe destacarse que antes de la publicación de la sentencia, un sector de la doctrina había sugerido
que la redacción de los precedentes se realice de manera “puntual y precisa, redactada en el fallo, pues
aun cuando pueda realizarse una remisión a alguno de los fundamentos, es mejor que tal redacción sea
incluso planteada en términos deontológicos (es decir como prohibición, obligación o permiso) [sic].
Es probable, además, (…) [que] no requiera ser extenso y por lo general no más de una regla clara y
294
De este modo, se entiende, a través de la “expedición” de estas reglas

generales y abstractas la institución del precedente, reconocida en la nor-
mativa procesal, se convierte en habilitación para el ejercicio de potesta-
des legislativas(12).
IV. Definición, justificación y fundamento del precedente

constitucional vinculante según el Tribunal Constitucional
peruano
¿Cuál es la definición de precedente constitucional vinculante?, ¿cuál
es el fundamento por el cual el Tribunal Constitucional se estima legiti-
mado para emitir precedentes vinculantes en forma de legislación?, ¿en
qué se diferencia el precedente constitucional vinculante de la jurispru-
dencia emitida por el Tribunal Constitucional ¿cuáles son los requisitos
para hacer uso de la técnica del precedente? Son estas las preguntas más
importantes en la materia que nos ocupa y que hallan respuesta en la pro-
pia jurisprudencia del Tribunal.
1. Definición y justificación del precedente constitucional

vinculante
En palabras del Tribunal Constitucional, “el precedente constitucio-
nal vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular
y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla
general”(13).
precisa por caso decidido”. Vide CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “El valor
jurídico y político de la jurisprudencia constitucional”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N° 1,
Lima, enero de 2006.
(12) De “legislación por la puerta de atrás” califica un autor español a la peculiar forma en que el Tribunal
Constitucional peruano entiende la habilitación que la respectiva norma del Código Procesal Constitu-
cional le otorga para determinar el carácter de precedente vinculante a un sector de su propia jurispru-
dencia. Vide GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Precedente sin precedentes y controles descontrolados.
Comentario a la sentencia del Exp. N° 3741-2004-PA/TC del Tribunal Constitucional peruano”. En:
JuS-Constitucional, N° 1, Grijley, Lima, 2008, p. 89. Por su parte, el profesor italiano Michele Ta-
ruffo, al ser interrogado sobre esta potestad cuasi legislativa del TC peruano, muestra su extrañeza y
disconformidad. Vide VELEZMORO, Fernando. “Cinco preguntas a Michele Taruffo sobre el carácter
vinculante del precedente, con especial referencia al caso peruano”. En: Gaceta Constitucional. N° 24,
Gaceta Jurídica, Lima, 2009 (en prensa).
(13) Exp. N° 0024-2003-AI/TC, párr. 28.
295
La definición de precedente es realizada aquí sobre la base de un

poder normativo que el Tribunal se autorreconoce(14). En efecto, no se
desprende del texto del artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional que el establecimiento de precedentes conlleve la
potestad de expedir reglas generales(15). El fundamento parece radicar en
la necesidad imperiosa de ejercer una potestad no reconocida legislativa-
mente: ampliar los efectos de sus decisiones que inicialmente solo alcan-
zan a las partes del proceso(16).
Como se sabe, los procesos que conoce el Tribunal Constitucional
pueden agruparse en dos. Los de control concreto (procesos constitucio-
nales de la libertad como hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cum-
plimiento) y los de control abstracto (proceso de inconstitucionalidad y
de conflicto competencial). A cada uno de ellos les corresponde un deter-
minado alcance de la decisión del Tribunal Constitucional: reducidos a
las partes del proceso para los primeros y extendidos o generales para los
segundos.
De allí que expresará el TC: “con frecuencia se impugnan ante este
Tribunal normas o actos de la administración o de los poderes públicos
que no solo afectan a quienes plantean el proceso respectivo, sino que
resultan contrarios a la Constitución y, por lo tanto, tienen efectos gene-
rales (…) Se configura, entonces, una situación paradójica: el Tribunal
Constitucional, cuya labor fundamental consiste en eliminar del ordena-
miento jurídico determinadas normas contrarias a la Constitución, no dis-
pone, sin embargo, de mecanismos procesales a su alcance para expurgar
del ordenamiento dichas normas, pese a haber tenido ocasión de evaluar
su anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de
(14) Sostiene el Tribunal Constitucional que la introducción de la idea de precedente en el ordenamiento ju-
rídico peruano se debe a la puesta en vigencia del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional. Si bien el Tribunal había sido recompuesto desde fines del año 2000, sería a partir de
fecha de entrada en vigencia de la norma procesal antes referida (1 de diciembre de 2004), que sumaría
a la función jurisdiccional de resolución de conflictos, la de fijar precedentes. Vide Exp. N° 3741-2004-
PA/TC (f. j. 36)
(15) Señala la primera parte de la mencionada disposición del código que: “Las sentencias del Tribunal
Constitucional que adquieran la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”.
(16) Es lo que se deduce de la lectura conjunta de los fundamentos 38 y 39 de la sentencia del Exp. N° 3741-
2004-PA/TC.
296
los derechos fundamentales en un proceso convencional de tutela de los

derechos”(17).
En el entendimiento del Tribunal Constitucional, estos peligros se-
rían conjurados si tuviera la posibilidad de extender los efectos de sus
decisiones emitidas en procesos constitucionales concretos. Como la nor-
mativa procesal constitucional no le otorga esa posibilidad, el Tribunal
Constitucional se vale del artículo VII y su mención al precedente vincu-
lante. Por eso, afirmará que “el Tribunal, a través del precedente constitu-
cional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir
de un caso concreto”(18).
Y a este poder normativo general expresado mediante la expedición
de precedentes tiene “por su condición de tal, efectos similares a la ley.
Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un
caso concreto se convierte en regla preceptiva común que alcanza a todos
los justiciables y que es oponible frente a todos los poderes públicos”(19),
por lo que “cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad
o funcionario”(20).
2. Fundamento del precedente constitucional vinculante

Aun cuando se afirme que “la competencia Tribunal Constitucional
para determinar un precedente vinculante se encuentra sustentada en el
artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”(21),
no parece claro de dónde deduce el Colegiado constitucional que el esta-
blecimiento de precedentes vinculantes deba de hacerse mediante la emi-
sión de reglas abstractas o generales, en suma de un ejercicio puramente
legislativo(22). Y es que tampoco nosotros encontramos el razonamiento
por el cual el Tribunal pasa de “constituyen precedente vinculante cuan-
do así lo exprese la sentencia”, que señala el Código, hacia la “regla
(17) Exp. N° 3741-2004-PA/TC (f. j. 38).

(18) Exp. N° 3741-2004-PA/TC (f. j. 43).
(19) Exp. N° 0024-2003-AI/TC (párr. 30).
(20) Exp. N° 3741-2004-PA/TC (f. j. 49).
(21) Exp. N° 0024-2003-AI/TC (párr. 31).
(22) En el mismo sentido, GARCÍA AMADO. “Controles descontrolados y precedente sin precedentes…”,
cit., p. 92.
297
jurídica expuesta en un caso particular que el Tribunal Constitucional de-

cide establecer como regla general”.
En esta parte intentaremos encontrar el fundamento al modo de enten-
der el precedente constitucional vinculante por el Tribunal Constitucional.
En mi modo de ver, su razonamiento parte de dos supuestos comúnmen-
te compartidos, a saber: i) la posición del Tribunal Constitucional como
supremo intérprete de la Constitución; y ii) el carácter vinculante de su
jurisprudencia; para finalmente desembocar en la necesidad de optar por
una interpretación que salve de contradicción los artículos VI y VII del
Código Procesal Constitucional.
2.1. El Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la

Constitución
La supremacía interpretativa del Tribunal Constitucional frente al
resto de órganos es el punto de partida por el cual, en su opinión, los
demás órganos tienen el deber de respetar sus decisiones y criterios.
La jurisprudencia constitucional ha reconocido “la condición de
Tribunal Constitucional como supremo intérprete de a Constitución, pro-
yectada desde la propia carta fundamental”(23). Tal actitud de afirmación
de esa supremacía ha sido especialmente puesta de relieve cuando otros
órganos constitucionales han pretendido desconocerla.
En la doctrina jurídica contemporánea, es común afirmar que el
Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución.
Ciertamente, los ordenamientos que han decidido incorporar esta insti-
tución le han otorgado, algunos expresamente, otros no tanto, el carác-
ter de intérprete supremo de la Constitución. Y es que la razón de ser de
los tribunales constitucionales no sería otra que la de garantizar la efica-
cia de la norma constitucional, especialmente frente a la inoperancia, a
veces nada inocente, que ante tal cometido han demostrado los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial. Así entonces, el Tribunal Constitucional
es el guardián de la Constitución, su defensor ante los intentos de viola-
ción por parte de los poderes públicos y privados; de allí no solo que sus
(23) Exp. N° 0020-2005-AI/TC, f. j. 158.
298
decisiones deban ser acatadas, sino también que ocupa un lugar distinto
dentro del entramado institucional del estado contemporáneo(24).
¿Es el Tribunal Constitucional el intérprete supremo de la Consti-
tución? Autorizada doctrina sostiene que el Tribunal Constitucional es
“un verdadero comisionado del poder constituyente para el sostenimiento
de su obra, Constitución y para que mantenga a todos los poderes consti-
tucionales en su calidad estricta de poderes constituidos; es así el verda-
dero Hüter der Verfassung, el defensor de la Constitución y, por tanto su
supremo intérprete”(25).
¿Puede decirse lo mismo del Tribunal Constitucional peruano? La
aseveración transcrita en el párrafo anterior se entiende en un contexto
como el español, donde la jurisdicción constitucional radica en exclusiva
en el Tribunal Constitucional. En cambio, si la jurisdicción constitucional
recae en una multiplicidad de órganos, difícilmente podría seguir soste-
niéndose lo mismo.
El Perú se inserta dentro de los modelos impuros de jurisdicción
constitucional, es decir, ni es en estricto concentrado, ni en estric-
to difuso(26). Ello hace que la potestad jurisdiccional de interpretar la
Constitución recaiga en dos órganos distintos: el Tribunal Constitucional
y el Poder Judicial, lo cual supone el reconocimiento de dos intérpretes
de la Constitución.
En efecto, a tenor del artículo 138 de la Constitución, “de existir in-
compatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jue-
ces prefieren la primera”. Ello comporta el reconocimiento en la norma
fundamental de la jurisdicción constitucional difusa. Por su lado, el
(24) Lo anterior parece ser cierto como planteamiento teórico, pero no lo es si atendemos al contexto en que
ello es dicho y lo comparamos con los datos de nuestra Constitución.
(25) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 3ª
reimp. de la 3ª ed., Civitas, Madrid, 1994, p. 198. Congruente con lo anterior, sostiene García Pelayo
que: “El Tribunal [Constitucional] es, así, la garantía jurisdiccional sin la que no hay un verdadero
Estado Constitucional de Derecho”. Vide GARCÍA PELAYO, Manuel. “El estatus del Tribunal Consti-
tucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 1, Madrid, 1981, p. 19.
(26) La caracterización como concentrado o difuso depende de si el ordenamiento jurídico ha hecho radicar
la potestad de enjuiciar los actos contrarios a la Constitución en un órgano único o si, por el contrario,
ha habilitado a varios órganos para hacerlo. En los modelos mixtos, se nota la presencia de ambos tipos
de jurisdicción constitucional, por cuanto tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial
(rectius, cada órgano jurisdiccional) pueden invalidar, con distintos efectos, los actos contrarios a
la Constitución.
299
artículo 201 señala que: “El Tribunal Constitucional es el órgano de con-

trol de la Constitución”, competiéndole, en primer lugar, “conocer en ins-
tancia única la acción de inconstitucionalidad” (artículo 202.1), “conocer
en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas
corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento” (artículo 202.2)
y “conocer los conflictos de competencias o atribuciones asignadas por la
Constitución” (artículo 202.3).
Pues bien, si se observa detenidamente el entramado de disposiciones
constitucionales antes citadas(27), cabe deducir un modelo sui géneris de
jurisdicción constitucional con las siguientes características:
i. En materia de jurisdicción constitucional de la libertad (hábeas cor-
pus, amparo, hábeas data y cumplimiento), la competencia recae tanto
en el Poder Judicial como en el Tribunal Constitucional, siendo este
último el que resuelve de manera definitiva las impugnaciones contra
“resoluciones denegatorias”.
ii. Lo anterior significa que las resoluciones del Poder Judicial que sean
estimatorias a la pretensión del demandante no serán revisadas por el
Tribunal Constitucional, constituyendo cosa juzgada las decisiones
tomadas sobre la base de criterios o interpretaciones que de la norma
constitucional se realicen. Ello significa también la conformación de
jurisprudencia constitucional por el Poder Judicial.
iii. El control constitucional normativo también recae en dos órganos: el
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Sin embargo, no puede
dejar de mencionarse que la decisión del Poder Judicial de inaplicar
la ley inconstitucional para “preferir” la Constitución es autónoma, en
la medida en que no se dispone que tal resolución sea revisada por el
Tribunal Constitucional. De este modo también, las decisiones en las
que el Poder Judicial realice control difuso conformarán jurispruden-
cia constitucional.
(27) A las mencionadas, habría que agregar también la norma del artículo 200, inciso 5 que regula la deno-
minada “acción popular”.
300
iv. Entonces, desde el plano estrictamente constitucional, pueden pervi-

vir dos criterios interpretativos disímiles, incluso contrapuestos, en
torno a un determinado enunciado constitucional. Ello debido a que
el constituyente no ha previsto un mecanismo de sujeción del Poder
Judicial al Tribunal Constitucional; por eso, el órgano de control con-
centrado puede haber emitido su interpretación de determinada dis-
posición constitucional, mientras que, al mismo tiempo, el órgano di-
fuso, puede emitir su interpretación en sentido contrario y a partir de
allí enjuiciar una norma legal.
v. Constituye un límite de lo anterior, el que la ley haya sido declarada
inconstitucional por el Tribunal Constitucional en un proceso de in-
constitucionalidad, con lo cual no es que exista un sometimiento in-
condicionado al criterio del Tribunal sino que, simplemente, sino que
una vez emitida la sentencia estimatoria a la demanda de inconstitu-
cionalidad, tal ley no existe más en el ordenamiento jurídico (artículo
204 de la Constitución), con lo cual nos es posible que el juez del
Poder Judicial pueda convalidar como constitucional lo que ha dejado
de pertenecer al ordenamiento.
vi. De todo lo anterior, queda claro que la Constitución peruana de 1993
no ha previsto medios para resolver los posibles contradicciones
entre los criterios de interpretación constitucionales que emitan el
Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. Es decir, no está determi-
nado, desde el punto de vista constitucional, que los criterios o inter-
pretaciones que realiza el Tribunal Constitucional vinculen al Poder
Judicial(28). Que ello haya sido plasmado en el último párrafo del ar-
tículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(29)
constituye una opción del legislador democrático que no desciende
directamente de la Constitución y que solo podrá ser acatado en tanto
no viole algún dispositivo constitucional.
(28) Nos referimos, obviamente, a los fundamentos de las sentencias del Tribunal Constitucional y no a la
parte resolutiva que como es obvio se dirige a las partes de un proceso. La cuestión controvertida es
cuáles son los efectos y alcances de los criterios de interpretaciones que sustentan un fallo del Tribunal
Constitucional.
(29) “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
301
Como se ve, el sistema constitucional permite la posibilidad de que

coexistan dos interpretaciones de la Constitución, igualmente constitu-
cionales, sin que establezca una preferencia o prelación entre alguna de
ellas. Ello es consecuencia del modelo de jurisdicción constitucional pe-
ruano que no es concentrado ni difuso, sino un tertium distinto. De allí
que, desde los datos constitucionales concretos, la pretendida suprema-
cía interpretativa del Tribunal Constitucional no es predicable en nuestro
país(30). El que deba existir una primacía interpretativa entre ambos, con
la finalidad de resguardar la seguridad jurídica o la coherencia del siste-
ma, puede ser algo deseable, pero es inexistente en nuestro actual sistema
constitucional(31).
Que haya sido el propio Tribunal Constitucional quien, autoreco-
nociéndose la calidad de supremo intérprete haya interpretado la
Constitución para definirse como tal no debe causar sorpresa por cuanto
dicha posición le sirve también de justificación para imponer su criterio
al resto de órganos jurisdiccionales(32).
(30) En nuestra opinión, y parafraseando a Ignacio de Otto, con la asunción acrítica de la consideración
del Tribunal Constitucional peruano como supremo intérprete de la Constitución, “lo que se hace es
contraponer al Derecho Constitucional positivo una teoría construida al margen de él”. Vide DE OTTO,
Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7ª reimp. de la 2ª ed., Ariel, Barcelona, 1999, p.
184. Debe señalarse que la afirmación de De Otto es emitida en torno a la definición y alcances de la
institución del decreto legislativo en el Derecho español, pero expuesta de modo abstracto sirve también
para nuestros propósitos.
(31) De allí que constituya más bien un desideratum de quienes lo sostienen, puesto que tal consideración
no se deriva de los datos de objetivos de nuestro ordenamiento. Afirmar algo que no es observable de la
realidad positiva concreta no constituye teoría del Derecho, sino política o ideología del Derecho. Ilus-
trativas son, en este punto, la palabras de Bobbio: “Hay que distinguir el momento en el que el jurista
hace del Derecho un objeto de la propia investigación y aquel momento en el cual contribuye a crearlo
(…): es obvio que el modo de considerar el Derecho se refiere al primero y no al segundo momento. (…)
Aquí el problema es uno solo: se trata de saber si se quiere verdaderamente colocar a la ciencia jurídica
sobre bases sólidas, o si se quiere perpetuar la confusión siempre tractiva en las disciplina morales, entre
el momento de la investigación y el de la crítica ética-política”. Vide BOBBIO, Norberto. El problema
del positivismo jurídico. Eudeba, Buenos aires, 1965, pp. 62 y 64.
(32) Recuérdese, como caso paradigmático, la sentencia emitida en el Exp. N° 006-2006-PC/TC, en el que el
Tribunal Constitucional, nada menos que en un conflicto de competencias, invalidó una serie sentencias
del Poder Judicial que habían pasado a constituir cosa juzgada, sin efectuar un análisis de los hechos ni
del razonamiento en que sustentan cada una de ellas, sino únicamente por contravenir la doctrina consti-
tucional. Al respecto vide las agudas observaciones y certeras críticas de CASTILLO CÓRDOVA, Luis.
El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008, p. 250 y ss.
302
2.2. El carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
También constituye lugar común afirmar que la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional posee efectos generales como consecuencia de la
propia eficacia general de la norma constitucional.
Ha sostenido el Tribunal que sus sentencias “rebasan con largueza la
satisfacción del interés particular o de beneficio de un grupo, ya que te-
leológicamente resguardan los principios y los valores contenidos en la
Constitución, que, por tales, alcanzan a la totalidad de los miembros de
la colectividad política”(33). Entonces, el fundamento de la extensión de
los efectos de los criterios e interpretaciones realizadas por el Tribunal
Constitucional se encuentran, según su propia dicción, en el carácter ge-
neral del objeto que le sirve de parámetro de control: la Constitución. ¿De
ello se deduce que los jueces del Poder Judicial se encuentren vinculados
a toda clase de interpretaciones que realice el Tribunal Constitucional?
Creemos que no.
El enfoque del Tribunal Constitucional se deduce de toda una doc-
trina constitucional muy presente en la literatura jurídica contemporánea
denominada neoconstitucionalismo(34) y que tiene reflejo en la llamada
“constitucionalización del ordenamiento jurídico”(35). Por este, puede
entenderse como el “proceso de transformación de un ordenamiento al
término del cual el ordenamiento en cuestión resulta ‘impregnado’ por
la normas constitucionales. Un ordenamiento constitucionalizado se ca-
racteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida
(pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislación como la
(33) Exp. N° 0024-2003-AI/TC, párr. 3.

(34) Los términos “constitucionalismo” y neoconstitucionalismo” designan, en palabras de Comanducci, “en
una primera acepción, una teoría y/o ideología y/o un método de análisis del Derecho. En una segunda
acepción designan, en cambio, algunos elementos estructurales de un sistema jurídico político, que son
descritos y explicados por el (neo)constitucionalismo como teoría, o que satisfacen los requisitos del
(neo)constitucionalismo como ideología. En esta segunda acepción, ‘constitucionalismo’ y ‘neocons-
titucionalismo’ designan un modelo constitucional, o sea, el conjunto de mecanismos normativos e
institucionales, realizados en un sistema jurídico-político históricamente determinado, que limitan los
poderes y/o protegen los derechos fundamentales”. Vide COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)
constitucionalismo: un análisis metateórico”. En: Carbonell, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s).
Trotta, Madrid, 2003, p. 75.
(35) GUASTINI, Riccardo. “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. En:
CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, p. 49.
303
jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así

como las relaciones sociales”(36).
Esa “invasión” de la Constitución tiene una serie de notas caracterís-
ticas. En primer lugar, viene dada inequívocamente por el carácter vincu-
lante que se reconoce a la norma constitucional. La Constitución desplie-
ga así su fuerza normativa sobre el orden jurídico, por cuanto lo preside
lo integra y lo preside; sobre el Estado, por cuanto para los órganos esta-
tales el punto de partida y límite de su actuación lo constituyen las nor-
mas del ordenamiento jurídico; y, sobre la sociedad, en tanto asegura los
espacios de libertad, e impone a su vez deberes, a los ciudadanos.
En segundo lugar, correlativamente, dicha vigencia puede ser ase-
gurada jurisdiccionalmente(37); aun cuando deba reconocerse el que dicha
función radique en un solo órgano o en varios, es una opción del consti-
tuyente de cada país(38).
En tercer lugar, el convencimiento de que la norma constitucional
tiene no solo una posición peculiar respecto del resto de normas (supre-
macía), sino también un contenido también distinto. Ello tiene su correla-
to en el acto mismo de su interpretación(39). En efecto, el carácter peculiar
conllevaría, según esta doctrina, al cambio mismo en el método de inter-
pretación. Expliquémonos.
A diferencia de otras normas, constituye rasgo común de las consti-
tuciones contemporáneas la presencia de principios. Así, “las normas le-
gislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitu-
cionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios
(36) Idem.
(37) El correlato esencial de la fuerza normativa de la Constitución lo constituye su garantía jurisdiccional.
En palabras de García Pelayo, “la primacía de la Constitución, como la de cualquier otra normatividad,
es jurídicamente imperfecta, si carece de garantía jurisdiccional”. Vide GARCÍA PELAYO. “El estatus
del Tribunal Constitucional”, cit., p. 18. En el contexto peruano, a diferencia del español, el italiano,
el alemán y, por fin, el austriaco, la garantía jurisdiccional de la Constitución radica en dos órganos: el
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Vide ut supra, 4.2.1.
(38) “Cuales sean los órganos competentes para conocer jurisdiccionalmente de las normas constitucionales
es algo que varía de unos órdenes constitucionales a otros, de acuerdo con los criterios de funcionalidad
organizativa que los inspiran, pues tampoco en esta materia hay soluciones de validez general y todas
ellas pueden ser , en principio compatibles con el estado Constitucional de Derecho” (Ibídem, p. 19).
(39) “La Constitución normativa (o regulativa) no supone solo cambios de grado y extensión (cambios cuan-
titativos), sino fundamentalmente cambios cualitativos” (AGUILÓ REGLA, Josep. La Constitución del
Estado Constitucional. Palestra-Temis, Lima-Bogotá, pp. 12 y 13.
304
(…). Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes
rasgos, distinguir la Constitución de la ley”(40).
Las reglas constituirían así la clase de normas que identifican a la
legislación ordinaria, mientras que los principios a la Constitución. Los
disposiciones sobre principios son expresados en un lenguaje extremada-
mente fluido, vago, indeterminado, poseen amplitud en su campo de apli-
cación (puesto que no contienen un enunciado deóntico claramente deter-
minado: mandato, prohibición y permiso) y la consecuencia normativa no
está vinculada a un hecho condicionante(41), como sí ocurre con las reglas.
En cuarto lugar, la Constitución así caracterizada hace referencia
a valores(42), con lo cual el ordenamiento constitucional se materializa;
es decir, se encuentra dotada de un contenido material moral explícito:
los derechos fundamentales, que adoptan la misma estructura principia-
lista del resto de normas constitucionales(43). Así, el orden axiológico de
la Constitución encuentra su manifestación culminante en los derechos
fundamentales(44).
En quinto lugar, en la Constitución se encuentran presentes princi-
pios de distinto signo, a veces contrapuestos(45). Ello parece ser conse-
cuencia del momento constituyente, al que concurren distintas fuerzas
políticas que pretenden positivar sus propios programas o ideologías en
(40) ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 2ª ed., Trotta, Madrid,
1997, pp. 109 y 110.
(41) GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios sobre teoría y metateoría del Derecho. Gedisa, Barce-
lona, 1999, p. 145.
(42) Vide al respecto CRUZ, Luis M. La Constitución como orden de valores. Comares, Granada, 2005.
(43) Tempranamente había dicho Dworkin: “llamo principio a un estándar que ha de ser observado (…) por-
que es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad” Vide DWOR-
KIN, Ronald. Los derechos en serio. 2ª reimp. de la 1ª ed., Barcelona, 1995, pp. 72 y 73. Más especí-
ficamente, ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático”.
En: CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, quien sostiene, con
referencia al sistema alemán, que los derechos fundamentales se caracterizan por su “máxima inde-
terminación” (p. 33). También BOROWSKI, Martín. La estructura de los derechos fundamentales.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 48.
(44) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmática de los derechos humanos. Ediciones Jurídicas,
Lima, 1994, p. 42.
(45) “La Constitución no es un sistema cerrado y omnicomprensivo; no contiene una codificación, sino un
conjunto de principios concretos y elementos básicos del ordenamiento jurídico de la comunidad, para
el que ofrece un norma marco. En este sentido, es un ordenamiento abierto. (…) La Constitución po-
sibilita concepciones y objetivos políticos diferentes y su persecución”. Vide HESSE, Konrad. “Cons-
titución y derecho constitucional”. En: BENDA/MAIHIFFER/VOGEL/HESSE/HEYDE. Manual de
Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 6 y 7.
305
la norma más alta del ordenamiento, además del hecho de que se cuenta
con un periodo relativamente corto de tiempo para conseguirlo.
En sexto lugar, la aplicación jurisdiccional de la Constitución reque-
rirá entonces un esfuerzo mayor del intérprete por conseguir salvar la co-
herencia interna del texto constitucional y la correspondiente fuerza vin-
culante de todas sus disposiciones. El método de interpretación en estos
casos no es la subsunción sino la ponderación(46). La pluralidad de prin-
cipios hace que estos entren en conflicto entre sí al momento de la inter-
pretación constitucional, y ante ello no cabe declarar inválido alguno, al
estilo de las reglas (y de las leyes, según este razonamiento), sino que el
juez deberá evaluar el peso de cada uno de ellos de cara al caso concreto.
La ponderación dará por resultado la preferencia condicionada de alguno
de ellos, preferencia relativa al caso concreto y que no puede ser exten-
sible de manera general por cuanto ello significaría jerarquizar el propio
texto constitucional(47). Ello es posible en tanto los principios son normas
que contienen pautas no concluyentes(48), que no pueden evaluarse como
las reglas, cuyo cumplimiento se verifica en términos de todo o nada, sino
como normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de
lo posible(49).
Esbozadas las características antes señaladas, las mismas constituyen
los pasos sucesivos de un razonamiento implícito en la mentalidad de
nuestros jueces constitucionales, especialmente entre quienes integran el
Tribunal Constitucional. Ejemplo de ello es el siguiente pronunciamiento:
“El Tribunal Constitucional, por su condición de ente guardián y su-
premo intérprete de la Constitución, y mediante acción hermenéutica
e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los conte-
nidos de los valores principios y normas consignados en el corpus
constitucional”(50).
(46) PRIETO SANCHÍS, Luis. Constitucionalismo y positivismo. 2ª ed., Fontamara, 1999, pp. 19 y 21.
(47) “La ponderación intenta ser un método para la fundamentación de ese enunciado de preferencia referida
al caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía”. Vide,
PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Carbonell, Miguel
(ed.), Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, pp. 142 y 143.
(48) MORESO, José Juan y VILASAJONA, Josep María. Introducción a la teoría del Derecho. Marcial
Pons, Madrid, 2004, p. 91.
(49) También llamados “mandatos de optimización”. Vide ALEXY, Robert. Teoría de los derechos funda-
mentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 87.
(50) Exp. N° 2409-2002-AA/TC, f. j. 1. a.
306
Ello es especialmente relevante si de interpretar derechos fundamen-

tales se trata, en la medida en que, como ya se dijo, tienen un máximo de
indeterminación y ostentan una posición preferente en el orden constitu-
cional. Así “esta labor de concreción y determinación se lleva a cabo ne-
cesariamente a través de un proceso interpretativo de las normas constitu-
cionales, en particular de las que reconocen derechos fundamentales”(51).
¿Y cuál es valor de estas interpretaciones y concreciones de los pre-
ceptos constitucionales, en especial de los derechos fundamentales?
Para el Tribunal Constitucional la respuesta es simple: “las sentencias
del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de
la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen
como fuente de Derecho y vinculan a todos los poderes del Estado”(52).
El que la interpretación de la Constitución y los derechos fundamen-
tales vincule a sujetos distintos a los participantes de un proceso consti-
tucional significa, en este punto del razonamiento neoconstitucionalista,
que la jurisprudencia adquiere carácter normativo. Tal mutación tiene
una justificación: las interpretaciones valen igual que la norma objeto de
interpretación(53).
Ello ha sido especialmente desarrollado en materia de derechos fun-
damentales a través del concepto de normas de derecho fundamental ads-
criptas. Así, se trata de normas que “no son estatuidas directamente por la
Constitución sino que, más bien, son adscriptas a las normas directamen-
te estatuidas por la Constitución”(54). Esta teoría sugiere, en buena cuenta,
y siguiendo un criterio empírico, que las normas adscriptas son aquellas
que “la jurisprudencia y la ciencia del Derecho realmente adscriben a las
normas de derecho fundamental estatuidas directamente(55). No debe dejar
de mencionarse que, según la teoría alexyana, no toda adscripción de sig-
nificado o concretización de una norma de derecho fundamental puede ser
(51) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial, cit., p. 94.
(52) Exp. N° 1333-2006-PA/TC, f. j. 11.
(53) Ello y no otra cosa se deduce al afirmar que: “los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a
través de la interpretación”. Vide ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado Constitu-
cional Democrático”, cit., p. 35.
(54) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 70.
(55) Ídem.
307
considerada como válida sino solo si “es posible dar una fundamentación
iusfundamental correcta”(56).
Sin embargo, lo importante aquí es poner de relieve el carácter nor-
mativo que se concede a la jurisprudencia constitucional. Para Alexy,
“quien consiga convertir en vinculante su interpretación de los derechos
fundamentales –esto es, en la práctica, quien logre que sea la adoptada
por el Tribunal Constitucional Federal Alemán–, habrá logrado lo inal-
canzable a través del procedimiento político usual: en cierto modo habrá
convertido en parte de la Constitución su propia concepción sobre los
asuntos sociales y políticos de la máxima importancia y los habrá descar-
tado de la agenda política”(57).
Ello significa claramente que estas interpretaciones expresadas en
la jurisprudencia constitucional adquieren un valor superior a la ley, en
suma, un valor constitucional. De allí que, siguiendo ese razonamiento,
no sorprenda expresiones del Tribunal Constitucional como la siguiente:
“En cada sentencia de principio, un nuevo dispositivo de nuestra
Constitución es desarrollado sin olvidar que se trata de una obra du-
radera en el tiempo y en constante movimiento. La jurisprudencia del
Tribunal Constitucional es, en buena cuenta, la Constitución viviente
de la sociedad plural”(58).
Y menos aún esto:
“Puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier
clase de procesos, tienen efectos vinculantes frente a todos los pode-
res públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la pro-
pia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad,
funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la
máxima instancia jurisdiccional”(59).
(56) Ibídem, p. 71. Tal corrección estará determinada por la argumentación que para tal fin se exponga,
atendiendo no a criterios materiales de validez sino a criterios procedimentales.
(57) ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático”, cit., p. 36 y 37.
(58) Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 10.
(59) Exp. N° 3741-2004-PA/TC, f. j. 49.
308
Nótese claramente en el párrafo antes transcrito la equiparación entre

Constitución jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ello no se queda
en plano teórico de la declaración formal, sino que llega a asumir conse-
cuencias prácticas: la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha de ser
protegida y defendida. Para esto se asumen dos cosas: i) la posibilidad
de ejercer el control difuso, es decir, inaplicar la ley en favor de la ju-
risprudencia constitucional(60); y ii) la posibilidad de recurrir al Tribunal
Constitucional impugnando la decisión judicial contraria a la jurispruden-
cia constitucional(61).
En conclusión, según este razonamiento del Tribunal Constitucional,
entre Constitución y jurisprudencia constitucional la identificación es
total(62).
2.3. La diferenciación entre jurisprudencia y precedente consti-

tucional vinculante
Hasta aquí, se ha expuesto el razonamiento del Tribunal Constitu-
cional peruano por el cual arriba la conclusión de que la jurisprudencia
por él emitida es de obligatorio seguimiento por los poderes públicos y
los particulares. Si nos fijáramos en el Código Procesal Constitucional,
la figura de la vinculación de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ya está contemplada en la última parte del artículo VI del
Título Preliminar. La figura del precedente vinculante es reconocida en el
artículo siguiente.
(60) Dijo el Alto Tribunal: “nada impide –por el contrario, la Constitución obliga– a los tribunales y órga-
nos colegiados de la Administración Pública, a través del control difuso, anular un acto administrativo
inaplicando una norma legal a un caso concreto por ser violatoria de los derechos fundamentales del
administrado, (…) siempre, claro está, que dicha declaración de nulidad sea conforme a la Constitución
y/o a la interpretación del Tribunal Constitucional” (Exp. N° 3741-2004-PA/TC, f.j. 14). Igualmente, en
la resolución aclaratoria de esta misma sentencia se dijo: “Excepcionalmente, el control difuso procede
de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que
de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición
contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional” (Exp. N° 3741-2004-PA/TC, Resolución
Aclaratoria, f. j. 7).
(61) Bien es cierto que esta posibilidad está limitada a una clase especial de jurisprudencia: el precedente
constitucional, según la sentencia del Exp. N° 4853-2007-PA/TC.
(62) Ello plantea el problema de si la Constitución se convierte o no en un límite efectivo a la labor del Tri-
bunal Constitucional, cuestión que aquí no puede quedar más que planteada. Ejemplo de que la Constitución
ha perdido virtualidad como límite al Tribunal Constitucional peruano lo constituye la decisión tomada sobre
el efecto de la no ratificación de los jueces en la sentencia del Exp. N° 1333-2006-PA/TC.
309
En general, puede decirse que el precedente vinculante, tal como lo

conocemos ahora, es producto final de un esfuerzo evolutivo del Tribunal
Constitucional por diferenciar a un sector de su jurisprudencia. En sus
propias palabras:
“Si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tie-
nen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido
de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse
a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente
constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una
norma a partir de un caso concreto”.
Así, la única diferencia lo constituiría la plasmación de un poder
normativo; sin embargo, no justifica de dónde deduce la existencia de
este poder. Ocurre entonces, a nuestro modo de ver, que el preceden-
te vinculante expedido en forma de legislación (reglas abstractas y
generales) carece de justificación. En efecto, no ha fundamentado el
Tribunal Constitucional por qué un criterio jurisprudencial, que según
él ya es vinculante, se plantea como una regla general que a partir de
su expedición se convierte en una norma de las mismas características
de la ley.
Sin embargo, el precedente constitucional vinculante, tal como está
configurado actualmente en la práctica del Tribunal Constitucional,
comporta el intento más sofisticado para asegurar la sujeción de los
jueces del Poder Judicial a sus criterios interpretativos respecto de la
Constitución(63). De esta forma, los jueces ya no podrán alegar que la ju-
risprudencia carece de efectos vinculantes, tendrán que obedecer ahora a
una norma que tiene las mismas características de la ley, a la que sí ase-
guran sentirse vinculados.
(63) Evidentemente, ello no descarta la posibilidad de emitir sentencias que interpreten la ley y que serán
igualmente obligatorias en tanto constituyen la “interpretación constitucional” de la ley, es decir, aquella
conforme a la Constitución. Siendo el TC, según sí mismo, el único intérprete supremo de la Constitu-
ción, solamente él, y nadie más que él, está en la capacidad de determinar cuál es el sentido interpreta-
tivo de la ley que sea más conforme con la Constitución.
310
V. A modo de colofón: algunos problemas del precedente

constitucional peruano
Lo primero que se debe destacar, aunque en este caso no positiva-
mente, es que el precedente constitucional vinculante constituye toda una
novedad en el panorama comparado(64).
Parece ser que el precedente constitucional vinculante en el Perú in-
tenta ser un tertium entre la forma como esta institución se ha consoli-
dado en los países del common law y la tradición del civil law, que es
donde se inserta el ordenamiento jurídico peruano. Nuestra impresión es
que ello no se ha conseguido satisfactoriamente con base en una serie de
consideraciones que pasaremos a enunciar(65).
Conforme lo hemos expuesto, el precedente constitucional vinculante
peruano, al igual que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tiene
por finalidad asegurar que sus criterios sean seguidos de manera incondi-
cionada por los jueces del Poder Judicial. Ello evidentemente constituye
una afectación al principio de independencia de los jueces.
En el common law, según el stare decisis, el juez se encuentra
vinculado a los criterios de su Corte Suprema y de las demás cortes que
se encuentra por encima de él en la estructura judicial. En el Perú, el ar-
tículo VI del Título Preliminar del Código procesal Constitucional cum-
pliría tal función, en la medida en que impone que los jueces del Poder
Judicial sigan los criterios del Tribunal Constitucional, más aún tratándo-
se de precedentes vinculantes, según hemos expuesto.
En nuestra opinión, tal consideración no pude ser admitida por cuan-
to es atentatoria contra el principio de independencia de los jueces. Desde
(64) Michele Taruffo, quien es especialista en el estudio de la institución del precedente en el Derecho Com-
parado, se muestra sorprendido por la posibilidad de que un tribunal ostente potestades legislativas:
Así, sostiene: “Esta idea, nueva para mí, de una corte constitucional, pero una corte al fin y al cabo que
emana reglas generales, me causa bastante extrañeza. En la tradición judicial de los últimos dos siglos,
normalmente se excluye que un órgano, una corte jurisdiccional, pueda ir más allá de la decisión del
caso concreto. La única analogía que se me ocurre es con el sistema que existía en la Unión de Repúbli-
cas Socialistas Soviéticas, donde la Corte Suprema tenía el poder de pronunciar sentencias con eficacia
general. Sin embargo, normalmente, las cortes no tienen ese poder; deciden el caso singular sí, pero
no emanan normas porque ello significa el ejercicio de un poder sustancialmente legislativo, no de un
poder jurisdiccional”. Vide la entrevista a Taruffo citada en la nota 12.
(65) Sin duda que cada uno de los temas que aquí serán enunciados necesitan de un tratamiento más dilatado
y pormenorizado que el que aquí se expone. Razones de tiempo y de espacio nos impiden hacerlo.
311
un punto de vista institucional, Poder Judicial y Tribunal Constitucional

son órganos constitucionales autónomos, entre los cuales no es posible
proclamar una relación de jerarquía; en esa medida no pude hablarse de
la existencia de una dimensión vertical del precedente(66). De otro lado,
el principio de independencia judicial es algo que se predica no respec-
to del Poder Judicial como organismo constitucional, sino de los jueces
mismos. Ello es así porque en puridad, el ejercicio de la función juris-
diccional radica en cada uno de los jueces y no en el Poder Judicial en su
conjunto(67). Cualquier injerencia en el razonamiento de los jueces, fuera
de la Constitución y la ley, supone un atentado contra su independencia.
Si, como hemos dicho, el Tribunal Constitucional exige que los jueces no
se aparten de sus criterios, ello comporta una prohibición para realizar
su propia interpretación de la Constitución, su propia concreción de los
principios y valores indeterminados que se hallan insertos en el texto de
la norma fundamental(68).
Que la vinculación al precedente tenga cobertura legal en el Código
Procesal Constitucional no lo exime de crítica. El principio de indepen-
dencia judicial tiene un rango constitucional (artículo 141, inciso 6) que
habilita a los jueces a inaplicar la norma procesal que le impone el víncu-
lo a la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional.
De otro lado, tampoco el precedente tiene por finalidad la protección
del principio de igualdad. En efecto, que un mismo criterio interpretativo
sea mantenido en el tiempo y sea uniformemente aplicado no asegura la
protección de igualdad. De hecho, una decisión puede ser atentatoria a la
igualdad o, en otras palabras consagrar una discriminación, por lo que el
(66) TARUFFO, Michele, “Dimensiones del precedente judicial”. En: JuS-Constitucional. N° 1, Lima,
2008, p. 31.
(67) Incluso dentro del Poder Judicial no cabe hablar de jerarquía en sentido estricto. Los jueces superiores
o supremos no pueden dar instrucciones a los jueces inferiores ni avocarse al conocimiento de sus cau-
sas o procesos. De allí que, coincidiendo con Igartua, no es posible admitir la vinculación a cualquier
clase de precedente impuesto desde el órgano jurisdiccional ubicado en el vértice de la organización
judicial. Vide IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. “La fuerza vinculante del precedente judicial”. En: JuS-
Constitucional. N° 1, Lima, 2008.
(68) Como ya dijimos, el Poder Judicial es también juez constitucional, en tanto le ha sido encargada la
posibilidad de conocer procesos constitucionales y es también intérprete constitucional supremo porque
existen situaciones en las cuales no ha sido habilitada la posibilidad de que el Tribunal Constitucional
revise sus interpretaciones de la Constitución. Ello ocurre en los procesos constitucionales con senten-
cia estimatoria en segunda instancia y en cualquier proceso en el que se haya ejercido el control difuso
de la constitucionalidad.
312
mantenimiento del mismo criterio de interpretación en casos análogos va

a significar la perennización de la discriminación o afectación al principio
de igualdad expuesta en la primera decisión que constituyó precedente.
El precedente obedece a un deber de coherencia de las decisiones
judiciales, lo cual es consecuencia del ideal de universalización del ra-
zonamiento jurídico(69). Esta coherencia no debe ser impuesta obligato-
riamente, como lo entiende el Tribunal Constitucional y el legislador del
Código, sino por la propia bondad de los argumentos de cada decisión.
Así, un criterio interpretativo es mantenido solo si es lo suficientemente
persuasivo, y ello es determinado por el juez del caso sucesivo, no por la
voluntad del juez que “emite” el precedente. Ahora bien, para asegurar
el ideal de coherencia y universalización del razonamiento jurídico ex-
puestas en las buenas decisiones judiciales se debe imponer no un deber
de seguimiento incondicionado del precedente sino un deber de atender
el precedente(70), un deber de no pasarlo por alto, sino de analizarlo para
después de ello seguirlo o, de ser el caso, revocarlo, debiendo exponer las
razones de su elección.
(69) GASCÓN, Marina. La técnica del precedente y la argumentación racional. Tecnos, Madrid, 1993, p. 30
y ss.
(70) ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1989.
313
Sentencias interpretativas:
fundamentos, origen y clases
Humberto Luis Cuno Cruz(*)
I. Fundamentos
Afirmar la supremacía constitucional no solo implica sostener, a nivel
de discurso, que la Constitución se ubica en la posición jerárquicamente
más elevada del ordenamiento jurídico y destacar que al ser Norma nor-
marum, no se limita a ser fuente de las fuentes del Derecho, sino que es
también fuente directa de derechos, es decir, que posee calidades plena-
mente normativas; implica, sobre todo, dotarla de instrumentos o meca-
nismos que permitan su defensa y garantía a fin de que ese discurso tenga
expresión y se haga sostenible en la realidad.
Rigidez y control jurisdiccional de constitucionalidad se hacen, en-
tonces, ineludibles, cuando de supremacía constitucional se habla; esto
por un razonamiento muy sencillo: si no se dota de rigidez a esa norma
suprema que es la Constitución, la distinción entre norma constitucional
y norma ordinaria no se produce en cuanto a posibilidades mutuas
de derogación se refiere, pues ambas se encontrarían en el mismo nivel.
Por otro lado, si la Constitución se encuentra dotada de carácter rígido,
(*) Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Egresado de la Maestría en Derecho
Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Miembro Colaborador de la Sección
Derecho del Instituto Riva Agüero de esta misma casa superior de estudios. Miembro del centro de
Investigaciones Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República.
315
pero su vulneración no genera ninguna consecuencia jurídica, dicha ri-

gidez no tendría razón de ser. La carencia de cualquiera de estos elemen-
tos, por tanto, dejaría sin fundamento la idea de inconstitucionalidad de
las leyes y, por ende, la supremacía constitucional no sería sino un ideal
irrealizable.
La entrada en crisis del constitucionalismo moderno y el nacimien-
to del neoconstitucionalismo, a partir de la promulgación de las nuevas
Constituciones(1) posteriores a la segunda guerra mundial, pasa precisa-
mente por superar, en estos nuevos textos normativos, esas dos carencias
del modelo constitucional anterior –fundamentalmente europeo–, se habla
entonces a partir de ese momento de constituciones rígidas y, lo que es
más importante aún, de control jurisdiccional de constitucionalidad de
las leyes. De esta manera, se “hace inmediatamente operativa la primacía
de la Constitución sobre las leyes”(2).
Pero ¿cuál es la importancia de esto que acabamos de destacar?; es
decir, ¿por qué es tan importante la materialización de la supremacía
constitucional a través de estos mecanismos? El objetivo definitivamente
no podía limitarse a una mera exaltación de la figura de la Constitución.
El objetivo, para justificar ese giro en la visión del Derecho, y que a la
postre ha merecido incluso un cambio de denominación, debía ser mucho
más noble e importante, y, en efecto, lo es: “contar con un instrumento
destinado a asegurar los derechos de las minorías y a impedir que el le-
gislador vulnere los derechos fundamentales”(3).
Nadie podrá negar que las Constituciones en el constitucionalismo
moderno, ya recogían principios tan emblemáticos como los de igualdad
y libertad, por lo tanto, poseían también ya un carácter abierto, pero, al
no vincular jurídicamente al legislador, ese carácter abierto solo tenía
como función hacer accesibles las diversas direcciones y objetivos que
pudiera perseguir este legislador, que era el único legitimado para deter-
minar el contenido material del Derecho. Entonces, “no es que el juez
(1) Entre otras, las Constituciones de Austria (1945), Japón (1947), Italia (1948) República Federal alema-
na (1949), Portugal (1976) y España (1978).
(2) ROURA GÓMEZ, Santiago A. La Defensa de la Constitución en la Historia Constitucional Española.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 48-49.
(3) ROUSSEAU, Dominique. La Justicia Constitucional en Europa. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 2002, p. 15.
316
Sentencias interpretativas: fundamentos, origen y clases
no buscara el valor justicia, sino que lo que es justo ya estaba decidido

por el legislador”(4) y la Constitución no podía usurpar anticipadamente
su competencia. Además, por ser expresión de soberanía, la ley quedaba
al margen de cualquier límite o control.
Si esto era así, es claro que en este periodo no tenía ningún senti-
do hablar de supremacía constitucional, control de constitucionalidad ni
de leyes inconstitucionales, cualquier problema de justicia se encontra-
ba ya resuelto y lo mejor para todos se encontraba recogido en las leyes
(Códigos). Pero esta solo era una verdad teórica, pues no es un secreto
que las leyes en realidad solo recogen lo mejor para las mayorías, mien-
tras que los derechos de las minorías, en tanto no exista ningún mecanis-
mo jurisdiccional que les permita su defensa, simplemente se encuentran
a expensas de esos intereses(5). Aquí se encuentra la enorme importancia
del neoconstitucionalismo.
Entonces, negar el papel de la jurisdicción constitucional –del
Tribunal Constitucional como parte él–, y con ello la posibilidad de reali-
zar control constitucional de las leyes, simplemente sería desconocer todo
el proceso de evolución histórica del Derecho: primero, implicaría negar
el Estado de Derecho –que encuentra en el neoconstitucionalismo su ex-
presión más evolucionada–, cuya capital importancia, radica precisamen-
te en extender la cobertura del Derecho sobre todas las expresiones de
poder, de ahí que incluso la actividad política del propio pueblo sobera-
no, una vez cristalizada en forma jurídica, queda sometida ella misma al
Derecho. No debería por ello, si consideramos a la Constitución con ple-
nos efectos normativos, existir resistencia alguna en aceptar que no puede
existir órgano que pueda considerarse habilitado para exceder o conculcar
las previsiones constitucionales o fuera del alcance de quien tiene la obli-
gación de evitar que eso suceda (Tribunal Constitucional).
En segundo lugar, significaría también negar el elemento democrá-
tico del Estado, no solo porque tanto la Constitución como el Tribunal
Constitucional al emanar del Poder Constituyente se encuentran también
(4) El Poder Legislativo concentra la representación del pueblo, y como tal, la voluntad general, entonces,
las leyes que emanan de él expresarían lo que es más justo para todos. De esta manera el Juez se con-
vertiría en un mero aplicador de la ley.
(5) Cualquier mecanismo de tipo político, por su propia naturaleza, siempre conducirá a la protección de las
mayorías.
317
legitimados por el principio democrático, sino porque incluso se con-

vierten en sus mejores garantes, más que el propio Poder Legislativo in-
clusive, pues este solo se limita a hacer prevalecer los intereses de las
mayorías mientras que el Estado constitucional contemporáneo, sin me-
noscabar la preferencia obligada a esa mayoría, hace posible el respeto
necesario a las minorías, que son esa parte del consenso democrático
que no se identifica con aquellas(6). Esto, y no otra cosa, es garantizar el
pluralismo, cuyo cauce el Tribunal Constitucional tiene obligación de
mantener abierto y vigente, haciendo uso de su papel corrector en caso
se pretenda reducir las distintas posibilidades o alternativas que el texto
constitucional habilita a una sola, pues dentro de la Constitución tienen
cabida distintos modelos ideológicos, sin que ninguno de ellos esté cons-
titucionalmente impuesto.
Habiendo quedado acreditada la legitimidad de la jurisdicción cons-
titucional, y más en particular la actuación del Tribunal Constitucional,
incluso sobre los demás poderes del Estado en vía correctora y de con-
trol, su eficiencia va a depender de la capacidad que tenga de hacer reali-
dad los preceptos constitucionales para todos los ciudadanos. Justamente,
uno de los métodos al que ha recurrido para alcanzar tal fin son las de-
nominadas “sentencias interpretativas”, que son cuestionadas porque su-
puestamente serían fruto de un exceso de las competencias del Tribunal
Constitucional que, en esos casos, estaría invadiendo las del legislador.
En principio, debemos afirmar que es falso que el Tribunal Consti-
tucional, cuando emite “sentencias interpretativas”, se coloca a nivel –y
hasta usurpa sus funciones– del Poder Legislativo. Aquí es importante
recordar que es al legislador a quien en primer lugar le corresponde la
tarea de dar concreción a los preceptos constitucionales y solo de forma
mediata, por defecto de aquel, y en vía de corrección, lo hace el Tribunal
Constitucional. Entonces, si la pregunta es: ¿crea Derecho el Tribunal
Constitucional? La respuesta es sí, pero “solo como consecuencia de su
actividad de control”(7). Es decir, mientras el legislador tiene carta abier-
ta dentro de lo constitucional para su producción normativa, el Tribunal
(6) BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. “Tribunal Constitucional y Creación del Derecho”. En: Espín
Templado, E. y Díaz Revorio, F. (Coords.) La justicia constitucional en el Estado democrático. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2000, p. 390.
(7) Ibídem, p. 394.
318
Constitucional solo puede crear Derecho a partir del examen de una

norma en concreto y no podrá escapar de ese marco. Esto es, solo se
puede desenvolver en el ámbito de los contextos normativos previamente
definidos por el legislador, por ello se afirma que los preceptos normati-
vos son el punto de partida y a la vez constituyen el límite de la interpre-
tación constitucional.
Por otro lado, que el Tribunal Constitucional sea un órgano de natu-
raleza jurisdiccional tiene implicancias que, por elementales, solemos no
prestar atención y, sin embargo, constituyen la clave para entender su real
ámbito de competencias y desterrar la idea de que es un órgano todopo-
deroso que puede inmiscuirse y usurpar funciones en cualquier ámbito
sin límite alguno. De inicio, solo su naturaleza jurisdiccional lo habilita
para entrar a comprobar si una determinada norma legal contraviene o
no lo establecido en la Constitución (norma jurídica superior), de lo con-
trario, lo que tendría que hacer es proponer ideas y debatirlas con las del
Parlamento, en busca de consensos mayoritarios, cual órgano político.
Ahora bien, cuando hace esto, el juez constitucional interpreta y aquí
tenemos otro aspecto importante, pues los resultados de esa actividad in-
terpretativa, deben ser alcanzados únicamente a través de la razón y de
ninguna manera mediante fórmulas mayoritarias(8). Por ser de naturaleza
jurisdiccional, el Tribunal Constitucional debe tener como única arma el
“razonamiento jurídico” y no motivos de oportunidad política(9). Ello hará
que sus decisiones finales se asuman por la fuerza explicativa o convin-
cente de los argumentos o razones que la sostienen y no por las preferen-
cias ideológicas que tengan prevalencia entre sus miembros. Si esto no se
da en la labor del operador jurídico es que no se está realizando una inter-
pretación jurídica sino un juicio de oportunidad. El verdadero control de
constitucionalidad ha de ser siempre un control jurídico.
Ni siquiera el hecho de que la Constitución sea una especie de
“Derecho concentrado” y “abierto” a diversas interpretaciones, puede
ser entendido como habilitación para escapar del ámbito jurídico, ya que
(8) Por ello es equivocado establecer mayorías calificadas para determinar la constitucionalidad o no de una
norma infraconstitucional.
(9) LAVILLA, Landelino. “Juridificación del Poder y Equilibrio Constitucional”. En: LÓPEZ PINA, Anto-
nio, (Ed.) División de Poderes e Interpretación. Hacia Una Teoría de la Praxis Constitucional. Tecnos,
Madrid, 1987, p. 55.
319
de manera semejante a una fórmula matemática en la que por despeje se

pueden obtener otras pero sin desligarse en ningún momento de la fórmu-
la base, los jueces pueden atribuir diversos significados a los enunciados
normativos pero no podrán hacer una lectura de lo que no está de ninguna
manera en ellos. El Tribunal Constitucional, por tanto, no está legitimado
para realizar actividad creativa libre, sino, por el contrario, se encuentra
obligado a desarrollar la interpretación constitucional dentro de marco
sustantivo constitucional y bajo los cánones del método jurídico.
Pero si uno revisa las resoluciones del Tribunal Constitucional, pa-
reciera que se hubiera dejado de lado dicho margen jurídico para ingre-
sar a tallar en temas estrictamente políticos. Ello en realidad no es así, lo
que sucede es que –como todos sabemos– el método jurídico del Derecho
Constitucional tiene particularidades especiales que lo distinguen del mé-
todo jurídico general y que diferencian la interpretación constitucional de
la del resto del ordenamiento. Entonces, la determinación del contenido
de la Constitución a través de la interpretación termina siendo no necesa-
riamente una decisión jurídica en estricto, sino una decisión política bajo
procedimiento judicial, es decir, el Tribunal Constitucional decide jurídi-
camente sobre temas políticos, porque la politicidad es una característica
de la norma constitucional. Aquí sucede algo similar a la visión del deno-
minado positivismo metodológico, que describe un Derecho con conte-
nido moral, sin hacer participar ninguna inclinación moral de quien hace
esa descripción. El magistrado constitucional debe realizar el análisis ju-
rídico y político de la norma constitucional, pero sin hacer participar sus
propias y particulares inclinaciones políticas o ideológicas, ni siquiera le
debe servir de pauta la ideología política imperante en el medio, es decir,
incluso los aspectos políticos de su decisión solo deben responder a un
examen racional que no puede escapar de los márgenes de la Constitución
(parámetro normativo).
De esta manera, cualquier control jurisdiccional que se apoye en la
Constitución, aunque tenga contenido político, no somete la soberanía
del legislador a la reserva del Tribunal Constitucional sino a la de la pro-
pia Constitución, pues en estos supuestos, el Poder Legislativo emana-
do del pueblo se ve limitado por el propio poder constituyente, también
de origen popular. No se debe perder de vista, entonces, que esa limi-
tación siempre es jurídica, con lo que la inafectabilidad de la posición
del Tribunal no es sino la inmunidad de la Constitución. El Tribunal solo
320
ha tomado prestado ese privilegio de su posición, si en algún momento

llegara a abandonar esos cánones jurídicos que le permiten incluso par-
ticipar en el juego político, dejándose seducir por planteamientos mera-
mente políticos, perdería por completo su legitimidad(10), y sus decisiones
al dejar de responder a los parámetros normativos constitucionales, pasa-
rían a expresar simples opciones políticas, antes que decisiones jurídicas
razonadas.
Todo esto ha dado pie a que se afirme que el prestigio del Tribunal
Constitucional tiene sustento en que cada sentencia es popularmente en-
tendida como expresión de la voluntad constitucional que fija límites a la
subjetiva decisión política, y por ello mismo, es susceptible de verifica-
ción y aceptabilidad por el ciudadano común y por la minoría afectada,
y no porque tenga mayor peso político respecto a los demás órganos del
Estado. Esto se desprende del fundamento mismo de la existencia de la
jurisdicción constitucional, que solo resulta posible allí donde la cultu-
ra jurídica de un país permite la contraposición entre una sentencia cuyo
único poder es la de sus razones y el poder político(11).
Hasta aquí hemos destacado los fundamentos de la actuación del
Tribunal Constitucional incluso mediante las sentencias interpretativas,
también hemos delineado grosso modo algunos elementos fundamentales
que guían o deben guiar su intervención correctora o de control, pero ello
no es suficiente para desprender de él la imagen de un poder político fuer-
te e incontrolado. Se hace necesario, además, realizar algunas precisiones
respecto de su relación, esta vez sí política, con los demás órganos del
Estado, dado que ello también influye, sin lugar a dudas, en la legitimidad
de su actuación y en la fuerza de sus decisiones.
En efecto, afirmar que si el Tribunal Constitucional sirve a la
Constitución no puede simultáneamente servir a la política, no signi-
fica negar el rol político que juega el Tribunal Constitucional dentro
del Estado, tal como lo hacen todos y cada uno de los órganos que lo
integran. Esto, que parece ser un contrasentido, se explica fácilmente si
(10) MAHRENHOLZ, Ernesto G. “Constitución y Ley. Acerca de la Relación entre Poder Judicial y Poder
Político”. En: López Pina, Antonio, (Ed.) División de Poderes e Interpretación. Hacia Una Teoría de la
Praxis Constitucional. Tecnos, Madrid, 1987, p. 72.
(11) Ibídem, p. 71.
321
logramos distinguir el ejercicio de su función jurisdiccional de su inte-

rrelación política con los demás órganos del Estado. A lo primero ya nos
hemos referido en extenso; lo segundo, sin embargo, resulta siendo un
complemento necesario para marcar claramente los límites de su actua-
ción y, por paradójico que parezca, para dotar de fuerza a sus decisiones,
porque a diferencia de lo que sucede en el ámbito jurídico –que acabamos
de dejar de lado– en política la “forma” también es “fondo”, y suele ge-
nerar consecuencias de ese tipo, como se verá en los párrafos siguientes.
Partimos también aquí de una cuestión muy elemental, pero altamen-
te eficaz: la relación del Tribunal Constitucional con los otros órganos del
Estado, debe ser una de clara articulación y exquisito respeto recíproco.
El grado de sensibilidad y rigor con que se defienda y proyecte en la con-
ciencia social la independencia responsable de cada órgano, es la verda-
dera piedra de toque de la pureza del sistema y de la feliz consecución del
equilibrio constitucional.
Jurídicamente hablando cabría manifestar sin titubeos que si el
Tribunal Constitucional, en uso de su facultad de control –por tanto, con
la única arma que le es legítimo emplear: la Constitución– debe irrum-
pir para vulnerar incluso en última instancia el principio democrático de
la mayoría en busca de la protección también de las minorías(12), lo debe
hacer, pues está completamente habilitado para ello. Sin embargo, antes
de actuar con tal vehemencia –y aquí entra a tallar el elemento político–,
“hará bien en echar mano de su máxima prudencia. La razón es que, a
pesar de toda su autoridad y su gran prestigio, su poder político es re-
ducido, y, por paradójico que pueda parecer, tanto mayor cuanto menos
lo despliegue. El secreto de esta autoridad reside fundamentalmen-
te en el ejercicio de lo que comúnmente es conocido como judicial self
restraint(13).
Con un mal entendido activismo, lo único que haría el juez cons-
titucional es ir debilitando paulatinamente la fuerza normativa de la
Constitución, ya que, como referimos antes, solo cuando se produce la
(12) SCHNEIDER, Juan-P. “Continencia Judicial y Estructura Normativa Abierta del derecho Constitucio-
nal”. En: López Pina, Antonio, (Ed.). División de Poderes e Interpretación. Hacia una eoría de la
Praxis Constitucional. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, p. 73.
(13) Ibídem, p. 74.
322
impresión en la comunidad jurídica (control externo) de que los jueces

han leído en la Constitución lo que no hay en ella, una sentencia perderá
su fuerza objetiva y, en lugar de ganar respeto por la convicción de que
es fruto de una decisión jurídica razonada, lo perderá y aparecerá hacia
el exterior como “políticamente” motivada(14). Es en este sentido que se
debe concebir a la prudencia como un principio de interpretación asegu-
rador de la operatividad funcional de la Constitución.
No solo eso, sino que incluso esa autodisciplina judicial se constitui-
rá en la mejor barrera ante las acusaciones de politización del Tribunal,
o, a la inversa, hará más difícil esgrimir la primacía de la Constitución y
con ello del principio del Estado de Derecho como arma arrojadiza contra
el legislador(15). Curiosamente, las “sentencias interpretativas” son una de
las alternativas metodológicas a las que recurre el Tribunal Constitucional
como mecanismo para evitar invadir las competencias del legislador con
la energía que incluso estaría legitimado a emplear en muchas situacio-
nes, y no es, como erróneamente se suele sostener, un artificio ideado
para extender indebidamente sus competencias. Que esto último puede
suceder, claro que sí, pero entonces se habrán roto las reglas de juego y el
poder político estará legitimado para reaccionar y optar por medidas co-
rrectivas precisamente de ese carácter, incluso interviniendo en la propia
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, o mediante una intervención
más radical del Poder Constituyente que hasta podría optar por excluirlo
del sistema jurídico. De ahí que García de Enterría afirmara con acier-
to que el Tribunal Constitucional es un órgano que se juega la vida dia-
riamente a través de sus sentencias (legitimación carismática), lo que se
condice con la afirmación antes realizada de que el único poder que tiene
es el de los argumentos que esgrime cuando decide.
II. Noción y origen de las sentencias interpretativas

Sin referencia alguna, por el momento, a su calidad de desestimato-
rias o estimatorias –que marcarán algunas distinciones en su definición–
y solo a manera de presentación, podemos afirmar en términos generales
que una sentencia interpretativa es toda aquella que “opta por separar las
(14) Ibídem, p. 75.

(15) Ibídem, p. 76.
323
interpretaciones o las normas inconstitucionales de aquellas conformes a

la Constitución”(16). En efecto, son fruto de haber dejado atrás la idea de
una interpretación de la Constitución conforme a la ley, y de haber aco-
gido hoy nuevos cánones interpretativos en el marco del constituciona-
lismo contemporáneo o neoconstitucionalismo, una de cuyas condiciones
es justamente la “interpretación ‘conforme’ a la Constitución”, que tiene
por objeto imponer al juez el deber de buscar en vía interpretativa una
concordancia de la norma legal con la Constitución antes de declarar su
inconstitucionalidad (protección de la Constitución, pero claramente tam-
bién, actitud de moderación en su intervención sobre las leyes).
Si el criterio determinante para identificar a las sentencias interpre-
tativas fuera la simple existencia (o no) de interpretaciones de la ley,
esta denominación carecería de virtualidad, pues en tal caso todas las
sentencias deberían ser consideradas como interpretativas, ya que desde
que acogemos la distinción entre texto o disposición normativa y norma,
todo enunciado o formulación normativa, no solo es susceptible de ser
interpretado, sino que debe serlo necesariamente para obtener de ella una
norma jurídica. Aquí se encuentra también el fundamento que permite
excluir de entre las sentencias interpretativas a aquellas que declaran la
invalidez de un texto normativo del que emanan solo normas disconfor-
mes con la Constitución, pues en este caso, en ningún momento se elige
una opción interpretativa para descartar otras, es decir, no se salva la ley
mediante interpretación.
El profesor Carpio Marcos afirma, apoyado además en varios casos
concretos, que los antecedentes de las sentencias interpretativas se en-
cuentran en decisiones de la Suprema Corte norteamericana, incluso
anteriores al famoso caso Marbury vs. Madison (1803)(17). Esto no debe
extrañarnos, dado que en la experiencia del constitucionalismo norteame-
ricano desde el principio se afirma la noción de Constitución como norma
suprema (1787), lo que no ocurre en la europea, que frente a la existencia
de un monarca que se opone al régimen constitucional se ve obligado a
(16) DE LA VEGA, Augusto M. La Sentencia Constitucional en Italia. Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, p. 171.
(17) CARPIO MARCOS, Edgar. Sentencias interpretativas: La experiencia alemana. Recuperado el 23 de
octubre de 2009, de <http://www.unsa.edu.pe/escuelas/de/rev_derecho>.
324
declarar la omnipotencia del poder diametralmente opuesto al principio

legitimador de la monarquía: el legislador.
Ello explica que recién con el nacimiento de los tribunales o cortes
constitucionales en el marco de las nuevas constituciones de la segunda
mitad del siglo XX, se pueda encontrar en Europa las primeras manifes-
taciones de las sentencias interpretativas. Así, el Tribunal Constitucional
Federal Alemán, inaugura esta forma de emitir sus decisiones con la
sentencia de fecha 7 de mayo de 1953, que pone fin al control concreto
de constitucionalidad de la Notaufnahmegesetz, de 22 de noviembre de
1950(18), mientras que la Corte Constitucional italiana lo hace a través de
la sentencia número 13/56 que resuelve una impugnación presentada por
la región del Alto-Trentino(19). En el caso peruano, por su parte, la pre-
sencia de este tipo de sentencias es muy reciente, la primera de ellas data
del 3 de enero del 2003 y recae en el Exp. Nº 010-2002-AI/TC, caso:
Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos.
III. Clases de sentencias interpretativas
1. Sentencias desestimatorias, de falta de fundamento o de re-

chazo (rigetto)
Son desestimatorias aquellas sentencias que ante la insuficiencia de
los argumentos esgrimidos para sostener una pretensión de inconstitucio-
nalidad, la deniegan, resuelven desfavorablemente o rechazan, y como
consecuencia de ello se confirma la constitucionalidad de la norma cues-
tionada (sigue rigiendo) o se establece que la aplicación de dicha norma
no infringe la Constitución, ni en su contenido organizacional ni en el que
a la protección de los derechos fundamentales se refiere.
1.1. Sentencia desestimatoria “pura o simple”

Son aquellas sentencias en cuyo fallo el juez constitucional se limi-
ta a desestimar o resolver declarando infundada la pretensión interpuesta
(demanda, recurso o cuestión), lo que no es óbice para que en ocasiones
(18) Ídem.
(19) DE LA VEGA, Augusto. M. Ob. cit., p. 102.
325
se pueda señalar expresamente la constitucionalidad de la ley que inicial-

mente se cuestiona(20).
El Tribunal Constitucional peruano designa como de “desestimación
por rechazo simple” a este tipo de sentencias, debido a que, como acaba-
mos de sostener, en ellas el órgano de control de la constitucionalidad se
limita a declarar infundada la demanda de inconstitucionalidad presentada
contra una parte o la integridad de una ley o norma con rango de ley(21).
1.2. Sentencias desestimatorias “por errónea premisa interpre-

tativa”
Refiriéndose al sistema italiano, De La Vega sostiene que en este
caso, “[l]a Corte descarta la interpretación propuesta por el Juez “a quo”,
no porque sea inconstitucional prima facie, sino simplemente porque a la
luz de los principios interpretativos normales no resulta en modo alguno
fundada, o bien, tras la prevalencia de la doctrina del diritto vivente, por-
que no es compartida en absoluto por la jurisprudencia. En estos casos el
Tribunal reconstruye el “normal” significado de la disposición, y si este
no resulta contrario a la Constitución, emite una sentencia desestimatoria
per errónea premessa interpretativa”(22).
Se habla en este caso de errónea premisa interpretativa porque la
norma cuya constitucionalidad se cuestiona es fruto de la asignación de
un significado claramente equivocado a una disposición normativa, en-
tonces, es innecesario recurrir a técnicas sofisticadas de interpretación
como las empleadas en las sentencias interpretativas, bastando para co-
rregir el error, reconducir la interpretación a su cauce normal. A partir de
ese momento, si el nuevo significado correctamente asignado es válido
constitucionalmente, nos encontraremos frente a una sentencia desestima-
toria simple.
Este tipo de sentencias, de ninguna manera deben ser identifica-
das, como equivocadamente lo hacen algunos autores peruanos, con las
(20) DÍAZ REVORIO, Francisco J. La interpretación constitucional de la ley: Las sentencias interpretativas
del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 92.
(21) STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, f. j. 4.
(22) DE LA VEGA, Augusto M. Ob. cit., pp. 110-111.
326
sentencias interpretativas propiamente dichas, porque en el caso de estas

últimas, el significado (norma) asignado al texto normativo –y que es
sometido a juicio de constitucionalidad– no es producto de un error, es
efectivamente una interpretación que cabe dentro del abanico de posibi-
lidades que emanan de un enunciado normativo, por lo tanto, respecto de
ellas, solo se podrá afirmar su validez o invalidez constitucional, mas no
su error o acierto.
1.3. Sentencias “desestimatorias interpretativas propiamente

dichas”
A. Origen
Ya se ha sostenido más arriba que, en sentido lato, todas las senten-
cias podrían denominarse “interpretativas”, pues en todas ellas está pre-
sente la labor interpretativa. Sin embargo, las sentencias a las que en este
apartado nos referiremos son las denominadas “sentencias desestimato-
rias “interpretativas” en sentido estricto” o, como aquí lo denominamos
“propiamente dichas”.
Su origen se encuentra, como ya se destacó, en la jurisprudencia, en
palabras de De La Vega, en aquellas sentencias que sin abandonar, ini-
cialmente, el esquema clásico de las sentencias desestimatorias, “iban a
suponer no solo ‘el fruto más original del Tribunal’, sino el inicio de un
largo proceso de potenciación de su capacidad operativa, [pues,] a tra-
vés de una amplia y novedosa tipología de sentencias, desarrollada por la
propia Corte sin una expresa previsión positiva, esta se iba a dotar [a sí
misma] de un poder de incidencia en el ordenamiento jurídico cada vez
mayor”(23).
Paralelamente a esta postura jurisprudencial que los Tribunales europeos,
básicamente alemán e italiano, habían asumido; en el ámbito doctrinario
–el año 1956–, Capelleti “advertía que la lógica del supremo intérprete
constitucional se revelaba como una actividad teleológicamente vinculada
(23) DE LA VEGA, A., Ob. cit., p. 102.
327
a la actuación de la voluntad de la Constitución, y por tanto inevitable-

mente interpretativa y creativa”(24).
De este modo se va configurando una nueva visión de la labor juris-
prudencial de los tribunales constitucionales, la que a la postre generará
–como nos consta– una serie de debates respecto de su legitimidad, pues
se deja atrás el clásico papel de legislador negativo ideado por Kelsen.
B. Definición
Las sentencias desestimatorias “interpretativas” propiamente dichas, son
aquellas cuyo fallo no solo desestima la pretensión de inconstitucionalidad
sobre una norma, sino que además “declara la constitucionalidad del precep-
to “si se interpreta” o “interpretado” en el sentido que el propio Tribunal se-
ñala, normalmente por remisión al fundamento jurídico correspondiente de
la sentencia”(25). Este es el fundamento que permite afirmar que este tipo de
sentencias “son formalmente desestimatorias de la demanda de inconstitucio-
nalidad, pero sustancialmente estimatorias de las mismas”(26).
En el sistema italiano, por ejemplo, se sostiene que se está frente a
una sentencia de este tipo, cuando “elevada por el juez ‘a quo’ una cues-
tión de inconstitucionalidad sobre una disposición interpretada dentro de
su normal ámbito hermenéutico, la Corte juzga que existe otra interpre-
tación que, siendo conforme a la Constitución, evita el pronunciamiento
estimatorio al que conduciría la adopción de la interpretación propues-
ta por el juez que planteó la cuestión. En este caso, el Tribunal salva la
constitucionalidad de la disposición interpretada ‘en el sentido’ indicado
en la motivación”(27).
“Formalmente tales decisiones se reconocen por el hecho de que en el
fallo se declara infundada la cuestión de constitucionalidad planteada,
pero en los términos previstos en la motivación, enviando así a la in-
terpretación correctiva suministrada en la motivación de la decisión,
por lo que si puede decirse que todas las sentencias de la Corte son
(24) CAPELLETI, M., Cit. por DE LA VEGA, Augusto M. Ob. cit., p. 103.
(25) DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Ob. cit., p. 92.
(26) GASCÓN ABELLÁN, M. y GARCÍA FIGUEROA, A. La argumentación en el Derecho, algunas cues-
tiones fundamentales. Palestra, Lima, 2003, p. 281.
(27) DE LA VEGA, Augusto M. Ob. cit., p. 111.
328
el fruto de una interpretación de las disposiciones normativas, en este

caso, esta entra a formar parte, como elemento constitutivo y condi-
cionante del fallo”(28).
El Tribunal Constitucional peruano denomina a este tipo de senten-
cias como “sentencias de desestimación por sentido interpretativo
(interpretación stricto sensu)”, en virtud de que en este caso el órgano
de control de la constitucionalidad establece una manera creativa de in-
terpretar una ley parcial o totalmente impugnada y declara la constitu-
cionalidad de una ley cuestionada, en la medida que se la interpreta en el
sentido que este considera adecuado, armónico y coherente con el texto
fundamental(29).
2. Sentencias estimatorias, de incosntitucionalidad o de aco-

gimiento (accoglimento)
Se denominan estimatorias aquellas sentencias que en virtud de las
razones expuestas por los recurrentes, amparan, resuelven favorablemente
o declaran fundadas las pretensiones de inconstitucionalidad planteadas,
ya sea para extraer del sistema jurídico, total o parcialmente, determinada
norma legal, o para hacerla inaplicable a un caso concreto.
Con mayor detalle, sostiene el Tribunal Constitucional peruano, que
las sentencias estimativas son aquellas que declaran fundada una de-
manda de inconstitucionalidad. Por lo tanto –continúa afirmando–, su
consecuencia jurídica es la eliminación o expulsión del ordenamiento
jurídico de la norma cuestionada, mediante una declaración de invali-
dez constitucional. En dicha hipótesis, la inconstitucionalidad se pro-
duce por la colisión entre el texto de una ley o norma con rango de
ley y una norma, principio o valor constitucional(30). Las sentencias
estimativas pueden ser:
(28) ROMBOLI, Roberto. “Tipología de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la
constitucionalidad de las leyes planteado en vía incidental”. En: Revista española de Derecho Constitu-
cional. Año 16, Núm. 48, setiembre-diciembre de 1996, pp. 62-63.
(29) STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, f. j. 4.
(30) STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, f. j. 3.
329
2.1. Sentencias de estimación total

Son aquellas que, estimando el recurso, declaran la inconstitucio-
nalidad y nulidad del precepto o preceptos impugnados; o lo que es lo
mismo, “cuando producen la eliminación del ordenamiento jurídico de la
disposición impugnada en todos los posibles significados derivables de la
misma”(31).
2.2. Sentencias estimatorias parciales

En este “tipo de resoluciones [que] se caracterizan por la fórmula,
contenida en el fallo, según la cual una disposición es declarada inconsti-
tucional “en la parte en que” prevé o dispone algo”(32), podemos encontrar
dos posibilidades: a) que la inconstitucionalidad sea pronunciada respecto
al texto de la disposición impugnada, que se presenta cuando se declara la
inconstitucionalidad de una palabra, frase o inciso textual del dispositivo
normativo impugnado, y; b) que la inconstitucionalidad sea pronunciada
respecto a la norma, que tiene lugar cuando la inconstitucionalidad decla-
rada no se refleja o recae en una palabra, frase o inciso concreto del texto
de la disposición normativa impugnada, sino en una parte del contenido
normativo derivado de ese texto.
Concordamos con la doctrina y el Tribunal Constitucional peruano,
en el sentido de que, solo este último tipo de sentencias estimatorias par-
ciales pueden dar lugar a las sentencias estimatorias interpretativas en
sentido estricto.
2.3. Sentencias “interpretativas de estimación en sentido estric-

to”, “manipulativas” o “modulatorias”
A. Origen
Así como es importante conocer el origen de las instituciones jurí-
dicas, también lo es el conocer su evolución, pues ello no solo nos per-
mite entender mejor los nuevos sentidos que van adquiriendo en ese
proceso, sino que además, y fundamentalmente, nos permiten hacer una
(31) ROMBOLI, Roberto, Ob. cit., p. 63.

(32) Ibídem, p. 64.
330
correcta aplicación de ellas. En tal cometido, nuevamente apoyados en

la experiencia comparada, recogemos brevemente las razones por las que
la Corte Constitucional italiana pasa a hacer uso de las sentencias esti-
matorias interpretativas en sentido estricto, pues en el fondo son las mis-
mas razones por las que lo hacen también los demás Tribunales de esta
naturaleza.
“El fenómeno de las SE [sentencias estimatorias] interpretativas apa-
recerá en un principio, claramente ligado a la insuficiencia que, […]
la doctrina y la realidad jurisdiccional constataban en el cumplimien-
to de sus fines por parte de la sentencia desestimatoria interpretativa.
[…] Así, ya en 1957, Redenti, mantendrá que tras la primera senten-
cia desestimatoria, y presentada una nueva cuestión de inconstitucio-
nalidad, la Corte podría ya decir que ‘interpretada de este modo (del
modo ya rechazado por la anterior SD [sentencia desestimatoria] in-
terpretativa) la ley es ilegítima, ergo, en este sentido no puede tener
eficacia’. Surgirá así la posibilidad de una sentencia con forma esti-
matoria cuyo objeto sea la interpretación inconstitucional de la ley,
a la que el TC puede expulsar del ordenamiento, y todo ello porque,
según el autor, ‘la Corte no puede decir esta interpretación es exacta
y aquella incorrecta, pero puede decir, y es su función hacerlo, esta es
legítima y esta otra es ilegítima’”(33).
Más concretamente, lo que se encuentra en el origen de este tipo de
sentencias es la idea de evitar que un enunciado normativo que es impor-
tante mantener sea declarado inconstitucional con el pretexto de que una
de sus posibles interpretaciones ya fue declarada ilegítima anteriormente
en una sentencia interpretativa desestimatoria.
De esta manera, el Tribunal Constitucional italiano inicia un largo
camino de pronunciamientos donde se declara la inconstitucionalidad de
una disposición legal pero tan solo nei sensi e nei límiti (en los sentidos
y en los límites), o bien adoptando otras fórmulas in quanto (en cuanto),
nella parte in cui (en la parte en que), in quanto significa (en cuanto sig-
nifica), giros expresivos que, en principio, servirán como indicadores de
la existencia de una sentencia estimatoria interpretativa(34).
(33) DE LA VEGA, Augusto M. Ob. cit., p. 165.

(34) Ibídem, p. 166.
331
B. Definición
Sentencias interpretativas de estimación en sentido estricto son aque-
llas que señalan la inconstitucionalidad de una de las varias interpre-
taciones que alternativamente pueden derivar del precepto o texto
normativo cuestionado. Este tipo de sentencias adoptan un fallo en el
que se señala que el precepto impugnado solo “es inconstitucional, si
se interpreta…” o “interpretado…” en un sentido determinado, que el
Tribunal puede señalar en el mismo fallo, o por remisión a los funda-
mentos(35), legitimándose de esta manera las opciones interpretativas
en el sentido, que aunque ya no se desprende del texto cuestionado,
indica el Tribunal Constitucional. Es decir, se excluye determinada in-
terpretación para imponer otra.
Su denominación también de “manipulativas”, responde a que clara-
mente en estos casos ya no es posible hablar de una interpretación “con-
forme” a la Constitución, debido a que “ninguna de las interpretaciones
plausibles del precepto legal impugnado permite mantener su constitucio-
nalidad y no obstante no se considera adecuado o conveniente anular ese
precepto”(36) del ordenamiento jurídico.
Romboli afirma que “se habla […] de decisiones manipulativas, para
indicar que, con ellas, la Corte procede a una modificación e integración
de las decisiones sometidas a su examen, de manera que estas salen del
proceso constitucional con un alcance normativo y un contenido diferente
del original”(37).
Este tipo de sentencias, como es lógico suponer, ha reavivado con
mayor fuerza los debates que ya tuvieron lugar con la aparición de las
primeras sentencias desestimatorias interpretativas, respecto de la le-
gitimidad de los tribunales o cortes constitucionales para llevar a cabo
intervenciones de ese nivel sobre las normas. “Incluso se ha hablado de
un papel de “suplencia” de la Corte con respecto al Parlamento y de
(35) DÍAZ REVORIO, Francisco J. Ob. cit., p. 93.

(36) GASCÓN ABELLÁN, M. y García Figueroa, A. La argumentación en el Derecho, algunas cuestiones
fundamentales. Palestra, Lima, 2003, pp. 282-283.
(37) ROMBOLI, Roberto. Ob. cit., p. 64.
332
función paralegislativa de la primera”(38). Así, por ejemplo, manifiesta

Hernández Valle:
“[…] a través de este instrumento procesal el juez constitucional
puede terminar sustituyéndose al Parlamento en su función de creador
de normas primarias con eficacia erga omnes (sic)”(39).
Existe una pluralidad de sentencias manipulativo-interpretativas,
y aunque muchos autores (Zagrebelsky, De la Vega, Hernandez Valle,
Romboli, entre ellos) consideren dentro de este grupo solo a las denomi-
nadas “aditivas” y “sustitutivas”, nosotros consideraremos también dentro
de ellas a las sentencias “reductoras” y “exhortativas”.
C. Clases de sentencias manipulativas
a. Sentencias reductoras
Son aquellas que señalan que una parte (frases, palabras, líneas, etc.)
del texto cuestionado es contraria a la Constitución y ha generado un
vicio de inconstitucionalidad por su redacción excesiva y desmesurada.
En ese contexto, la sentencia ordena una restricción o acortamiento
de la “extensión” del contenido normativo de la ley impugnada. Para tal
efecto, se ordena la inaplicación de una parte del contenido normativo de
la ley cuestionada con relación a algunos de los supuestos contemplados
genéricamente; o bien en las consecuencias jurídicas preestablecidas. Ello
implica que la referida inaplicación abarca a determinadas situaciones,
hechos, acontecimientos o conductas originalmente previstas en la ley; o
se dirige hacia algunos derechos, beneficios, sanciones o deberes primi-
cialmente previstos.
En consecuencia, la sentencia reductora restringe el ámbito de apli-
cación de la ley impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias
jurídicas establecidos en la literalidad del texto(40).
(38) Ibídem.
(39) HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “La problemática de las sentencias normativas”. En: CATAÑEDA
OTSU, Susana Ynés (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, Jurista Editores, segun-
da edición, Lima, 2004, p. 383.
(40) STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, f. j. 3.
333
Formalmente, este tipo de sentencias, señalan en sus fallos o parte re-

solutiva, “que el precepto es inconstitucional ‘en la parte en que…’ o ‘en
cuanto…’ prevé o incluye ‘algo’ contrario a la norma fundamental. En
este caso, la inconstitucionalidad no afecta al texto, pero sí al contenido
normativo, que puede considerarse inconstitucional ‘por exceso’”(41).
b. Sentencias aditivas
Mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconsti-
tucionalidad de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de
mencionar algo (“en la parte en la que no prevé que (…)”) que era nece-
sario que se previera para que ella resulte conforme a la Constitución. En
tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal,
sino solo de la omisión, de manera que tras la declaración de inconstitu-
cionalidad, será obligatorio comprender dentro de la disposición aquello
omitido(42).
De manera similar, sostiene Romboli, refiriéndose a la labor jurispru-
dencial italiana, que con la denominación de sentencias aditivas, “se hace
referencia a aquel tipo de resolución con la que la Corte declara inconsti-
tucional una cierta disposición, en tanto en cuanto deja de decir algo (‘en
la parte en la que no prevé que’)”(43).
En una Sentencia posterior a la ya citada, el Tribunal Constitucional
peruano, desarrolla con más detalle las implicancias de este tipo de sen-
tencias, refiriendo que:
“Son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad
determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisión le-
gislativa. En consecuencia, se trata de una sentencia que declara la
inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposición general
cuestionada, sino más bien de lo que los textos o normas no consigna-
ron o debieron consignar.
En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley impugna-
da es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De

(42) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, f. j. 30.
334
allí que el órgano de control considere necesario “ampliar” o “exten-

der” su contenido normativo, permitiendo su aplicación a supuestos
inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias
jurídicas.
El contenido de lo “adicionado” surge de la interpretación extensiva,
de la interpretación sistemática o de la interpretación analógica”(44).
Formalmente, en su parte resolutiva o fallo, este tipo de sentencias
“indican que un artículo es inconstitucional ‘en cuanto no prevé…’, o ‘no
incluye…’, o ‘excluye…’ ‘algo’ que debería incluir para ser completa-
mente conforme a la Constitución. Se trata en este caso de una inconstitu-
cionalidad por defecto, pero que tampoco implica la inconstitucionalidad
de inciso alguno del texto”(45).
c. Sentencias sustitutivas
Este tipo de sentencias “se caracterizan, […] por el hecho de que con
ellas la Corte declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la
que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra. La decisión susti-
tutiva se compone, por tanto, de dos parte diferentes: una que demuele el
contenido de la decisión impugnada; otra que lo reconstruye, a través de
la cual la Corte procede a dotar a la misma disposición de un contenido
diferente, en línea de los principios constitucionales”(46).
El Tribunal Constitucional peruano, en una de sus sentencias, clara-
mente hace suya, aunque sin cita alguna, esta descripción formulada por
Romboli, pues sostiene que las sentencias sustitutivas:
“Se caracterizan por el hecho de que con ellas el Tribunal Consti-
tucional declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la
que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra. En ese caso,
la decisión sustitutiva se compone de dos partes diferentes: una que
declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposi-
ción legal impugnada, y otra que la “reconstruye”, a través de la cual
el Tribunal Constitucional procede a dotar, a la misma disposición, de
(44) STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, f. j. 3.

335
un contenido diferente, de acuerdo con los principios constitucionales

vulnerados”(47).
En sentencia posterior de este mismo órgano jurisdiccional, se descri-
be con más detalle este tipo de sentencias, afirmando que en este caso:
“El órgano de control de la constitucionalidad declara la inconstitu-
cionalidad parcial de una ley y, simultáneamente, incorpora un reem-
plazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento
jurídico; vale decir, dispone una modificación o alteración de una
parte literal de la ley.
Ahora bien, debe aclararse que la parte sustituyente no es otra que
una norma ya vigente en el ordenamiento jurídico.
La actividad interpretativa se canaliza con el traslado de los supuestos
o las consecuencias jurídicas de una norma aprobada por el legisla-
dor, hasta la parte de la ley cuestionada –y en concreto afectada de
inconstitucionalidad–, con el objeto de proceder a su inmediata inte-
gración. Dicha acción se efectúa excepcionalmente para impedir la
consumación de efectos políticos, económicos, sociales o culturales
gravemente dañosos y derivados de la declaración de inconstituciona-
lidad parcial(48).
El fallo o parte resolutiva de este tipo de sentencias afirma que el pre-
cepto es inconstitucional “en cuanto prevé…” o señala “algo”, “en lugar
de” otra cosa que debería prever para ser constitucional(49).
Como para no dejar dudas respecto de la naturaleza de las sentencias
interpretativas manipulativas, en el sentido de que estas no implican en
ninguno de los casos modificación alguna sobre el texto de la disposi-
ción normativa, sino que simplemente actúan en el ámbito de los con-
tenidos normativos que emanan de dichas disposiciones, el Tribunal
Constitucional peruano, refiriéndose específicamente a las sentencias adi-
tivas y sustitutivas, sostiene:
(47) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, f. j. 31.

(48) STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, f. j. 3.
336
“Una vez que ya hemos definido las características de las decisio-

nes aditivas y sustitutivas, es importante destacar que, según el
Tribunal Constitucional peruano, estas, en realidad, no innovan el
ordenamiento jurídico, si es que con ello se quiere expresar el acto
por el cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento jurídico
“escribiendo” y poniendo en vigencia nuevas disposiciones lega-
les, pues evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene capa-
cidad para hacerlo”(50).
d. Sentencias exhortativas, apelativas o con aviso

Algunos, como el Tribunal Constitucional peruano(51) las describen
como aquellas sentencias en las cuales el órgano de control constitucional
declara (entiéndase “detecta”) la incompatibilidad constitucional de una
parte o la totalidad de una ley o norma con rango de ley, pese a lo cual
no dispone su inmediata expulsión del ordenamiento constitucional,
por los efectos desastrosos que podría producir esa nulificación, sino
que recomienda al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable,
expida una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas,
principios o valores constitucionales. estas constituirían las denomi-
nadas por Sagüés, sentencias exhortativas “de inconstitucionalidad
simple”(52).
Otros, Olano García entre ellos, sostienen que las sentencias exhorta-
tivas son el resultado de la constatación de situaciones aún constituciona-
les, pero que pueden dejar de serlo –esto hace que Sagüés las denomine
sentencias exhortativas “por constitucionalidad precaria”–, por lo que se
insta al legislador para alterar la situación dentro de un plazo expresa-
mente determinado por la Corte, con la consecuencia adicional que si ello
no ocurre, este aplicará directamente el mandato constitucional en el fu-
turo, pudiendo determinar la nulidad de la norma jurídica respectiva(53).
(50) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, f. j. 31.

(51) STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, f. j. 3.
(52) SAGÜÉS, Néstor P. “Las sentencias constitucionales exhortativas”. En: Estudios Constitucionales. Año
4, N° 2, Talca, 2006, pp. 189-202.
(53) OLANO GARCÍA, Hernán A. Tipología de nuestras sentencias constitucionales. Recuperado el 23 de
octubre de 2009, de <http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev>.
337
Finalmente, también pueden ser enmarcadas dentro de este tipo

de sentencias las llamadas por Sagüés, sentencias exhortativas “de
delegación”(54), que son las que declaran la inconstitucionalidad de una
norma y advierten al Poder Legislativo qué pautas deberían satisfacer una
nueva ley compatible con la Constitución, semejante a una ley de delega-
ción legislativa (ley de bases) a favor del Ejecutivo, que en el caso de la
sentencia exhortativa, operaría como una especie de “norma base” de la
legislación que tendrá que sancionar el Poder legislativo(55).
No es desacertado, por tanto, afirmar que bajo la denominación de
sentencias exhortativas, pueden agruparse un conjunto de sentencias
cuyos fallos van desde un simple consejo al legislador hasta fórmulas
más coactivas que llaman al legislador a regular determinadas materias
con determinadas orientaciones o principios para actuar dentro del marco
constitucional, bajo advertencia que de no hacerlo así el legislador, po-
dría venir una sentencia posterior que declare la inconstitucionalidad de
la norma respectiva(56).
El fundamento teórico de esta modalidad de fallos, se encontraría,
según el profesor Sagüés(57), en la idea del respeto del principio de di-
visión de poderes. Incluso, el que estas sentencias limiten la libertad de
configuración del orden jurídico propia del legislador, al darle pautas que
deben guiar el contenido del nuevo enunciado normativo, solo tendría
–continúa el citado autor– el objetivo de economizar futuras posibles de-
claraciones de inconstitucionalidad (control preventivo de constituciona-
lidad sui géneris).
(54) SAGÜÉS, Néstor P. Ob. cit., pp. 189-202.

(55) Ibídem.
(56) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre las sentencias de los Tribunales Constitu-
cionales y sus efectos en América del Sur”. En: Ius et Praxis. Año 10, N° 1, Talca, 2004, pp. 113-158.
(57) Sagüés, Néstor P. Ob. cit., pp. 189-202.
338
El acogimiento del “Estado de
cosas inconstitucional”
por el Tribunal
Constitucional peruano
José Rodolfo Naupari Wong(*)
I. Introducción
El paso de un Estado de Derecho en el que primaba el principio de
legalidad y la Constitución era vista simplemente como una declaración
política sin ningún valor normativo, hacia un Estado Constitucional y
Democrático de Derecho caracterizado por el hecho de que la Consti-
tución se erige como la norma suprema con consecuente valor normativo
y exigibilidad directa, así como por el hecho de que los derechos funda-
mentales se convierten en el fin último y fundamento de la existencia de
los Estados, tiene un impacto directo en la actividad de los jueces, funda-
mentalmente en los jueces constitucionales.
Efectivamente, el juez –ordinario, y más aún constitucional– no es
más la “boca que pronuncia la palabra de la ley”, ni el funcionario públi-
co que aplica de manera automática las normas jurídicas. Con la instau-
ración del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, el juez se
convierte en un intérprete de la ley que tendrá que adecuar el contenido
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex miembro y ex asesor del Equipo de Dere-
cho Constitucional de la Asociación Civil Taller de Derecho.
339
y los sentidos normativos de las disposiciones a cada caso concreto, y es

precisamente aquello lo que le permite al juez conocer a través de la rea-
lidad de las normas jurídicas, esto es, cuando las mismas cobran vida en
la realización de las conductas –comisivas u omisivas de las personas y
autoridades–, las deficiencias que tienen las normas, y en virtud de que el
juez no puede dejar de resolver por vacío o deficiencia de la ley, muchas
veces el juez se convierte en un “legislador positivo”, siendo que aquellas
reglas se aplicarán para todos los supuestos similares a aquel en virtud
del cual se creó una regla, se innovó el ordenamiento jurídico.
El Derecho Procesal Constitucional y las normas que la regulan en
un determinado ordenamiento jurídico, no podría encontrarse ajeno al
problema de la insuficiencia o “incompletitud” –si cabe el término– de su
regulación y, a nuestro juicio, una muestra clara de ello lo constituye el
surgimiento de la figura demonizada “estado de cosas inconstitucional”.
Cierto es que dicha figura no constituye –como lo fue en su momento
la figura del recurso de agravio constitucional a favor del precedente, por
ejemplo– una creación propia del Tribunal Constitucional peruano, sin
embargo, nadie duda de su importancia y utilidad, más allá de que hasta
el momento no haya sido empleada con frecuencia.
Por tal motivo, en las siguientes líneas procuraremos analizar cómo
fue concebida y cuál ha sido su evolución en su país de origen; cómo
fue recogida y entendida en nuestro país y, finalmente, si es que la
misma ha sido reconocida expresa o tácitamente en el Código Procesal
Constitucional, toda vez que, como veremos más adelante, su incorpo-
ración jurisprudencial en el Perú fue anterior al referido código. En otras
palabras, procuraremos responder a las preguntas: ¿qué es?, ¿cuáles son
sus fundamentos o por qué se creó?, ¿cuáles son sus elementos? y ¿cuán-
do procede?
Con la finalidad de absolver dichas interrogantes, trataremos recurrir
y reproducir parcialmente la jurisprudencia pertinente, de forma que las
respuestas sean extraídas directamente de la fuente originaria y, finalmen-
te, formular nuestros comentarios sobre el particular.
340
El acogimiento del “Estado de cosas inconstitucional” por el Tribunal Constitucional peruano
II. Sus orígenes y desarrollo en la jurisprudencia de la

Corte Constitu-cional de Colombia
Antes de iniciar con el desarrollo de los orígenes, fundamentos y ele-
mentos del estado de cosas inconstitucional; estimamos pertinente esbo-
zar una primera aproximación o definición de la referida figura. Por tal
motivo, nos remitimos a Luis Carlos Alzate Ríos, que sobre el particular
menciona lo siguiente:
“El Estado de Cosas Inconstitucional es un conjunto de hechos,
acciones u omisiones que dan como resultado una violación masiva
de los derechos fundamentales. Estos hechos pueden emanar de una
autoridad pública específica que vulnera de manera constante los
derechos fundamentales, o de un problema estructural que no solo
compromete una autoridad en particular sino que incluye consigo la
organización y funcionamiento del Estado, y que por tanto se puede
calificar como una política pública”(1) (2) (el énfasis es nuestro).
Con relación a la definición citada en el párrafo anterior, ya pode-
mos advertir –ello con cargo de corroborarlo o matizarlo al analizar el
desarrollo jurisprudencial, casuístico de la figura– que el estado de cosas
inconstitucional cuenta con algunos rasgos característicos: (i) no basta
que el acto lesivo se concretice en un solo acto, sino que se requiere para
su configuración de un conjunto de hechos, acciones u omisiones; (ii) se
requiere la afectación de derechos fundamentales de un número conside-
rable de personas; y (iii) su declaración se produce ante una vulneración
(1) ALZATE RÍOS, Luis Carlos. El estado de cosas inconstitucional. En: Revista Internauta de Práctica
Jurídica. Nº 13, 2004 (<html:http://www.ripj.com/art_icos/art_icos/num13/art.13/13EL%20ESTA-
DO%20DE%20COSAS%20INCONSTITUCIONAL%20REVISTA%20UV.mht>. Citado el 1 de octu-
bre de 2009).
(2) Definición similar, aunque más amplia con relación a aquellos hechos, actos u omisiones pasibles
de ser declarados como estados de cosas inconstitucionales, propone Román Duque Corredor, que
sostiene que:
“(…) En efecto, por este concepto de “estado de cosas inconstitucional”, se entiende fundamentalmente
la repetida omisión y acción generalizada de los poderes públicos, respecto de la falta de protección de
las libertades y derechos fundamentales de las personas y de la garantía de la independencia y de la no
intromisión de los poderes. Y que supone el desconocimiento sistemático de principios básicos como el
de la supremacía de la Constitución, el de la separación de poderes, el de la inviolabilidad de los dere-
chos humanos y el de la autonomía y especialidad de los jueces y del reparto del orden jurisdiccional”.
(DUQUE CORREDOR, Román. “Estado de Derecho y Justicia: Desviaciones y manipulaciones. El
Estado de cosas inconstitucional”. En: Provincia. Número especial. Universidad de los Andes. Mérida-
Venezuela, 2006. En: <http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=55509817>. Citado:
01 de octubre de 2009, p. 343.
341
constante de derechos fundamentales por parte de la autoridad o por una

deficiencia o inactividad de políticas públicas que resulta lesiva de dere-
chos fundamentales.
Ya respecto al objeto específico del presente capítulo, resulta opor-
tuno recordar que la figura del “estado de cosas inconstitucional”, no es
una creación jurisprudencial peruana, sino más bien una importación
de una creación jurisprudencial realizada por la Corte Constitucional de
Colombia.
Así las cosas, tenemos que la primera oportunidad en la cual la Corte
Constitucional de Colombia declaró una determinada situación o hecho
como un estado de cosas inconstitucional, fue en la SU 559/97, sentencia
en la cual se evaluaba respecto al derecho a la seguridad social de los
maestros.
En la referida sentencia, la Corte Constitucional de Colombia esta-
bleció la justificación del estado de cosas inconstitucional. Así lo ha en-
tendido la Corporación Jurídica Yira Castro, que haciendo referencia y
reproduciendo parcialmente la sentencia antes mencionada, sostiene que:
“La justificación esgrimida para emitir por primera vez un fallo gene-
ral de tal naturaleza, se fundamentó en el deber de colaboración ar-
moniosa entre los organismos de los diferentes poderes públicos, en
la conveniencia de prevenir el uso excesivo de la acción de tutela y
en la obligación de restablecimiento del orden fundamental quebran-
tado con la actuación u omisión de funcionarios públicos.
“(1) La Corte Constitucional tiene el deber de colaborar de manera
armónica con los restantes órganos del estado para la realización
de sus fines (CP art., 113). Del mismo modo que debe comunicar-
se a la autoridad competente la noticia relativa a la comisión de
un delito, no se ve por qué deba omitirse la notificación de que un
determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitución
Política.
(2) El deber de colaboración se torna imperativo si el remedio admi-
nistrativo oportuno puede evitar la excesiva utilización de la acción
de tutela. Los recursos con que cuenta la administración de justicia
son escasos. Si instar al cumplimiento diligente de las obligaciones
342
constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad con-

tribuye a reducir el número de causas constitucionales, que de otro
modo inexorablemente se presentarían, dicha acción se erige tam-
bién en medio legítimo a través del cual la Corte realiza su función
de guardianía de la integridad de la Constitución y de la efectividad
de sus mandatos”(3) (énfasis agregado).
Similar percepción respecto de los fundamentos o sustentos del es-
tado de cosas inconstitucional parece haber tenido Clara Inés Vargas
Hernández, quien afirma lo siguiente:
“Como fundamento del “estado de cosas inconstitucional”, la Corte
se apoyó en el artículo 113 de la carta Política que consagra el
deber de colaboración armónica entre las diversas ramas del poder
público, en el sentido de que era obligación de esa Corporación
notificarle a las demás autoridades públicas la existencia de una
situación de hechos que vulneraba la Constitución. Como segunda
justificación el juez constitucional apeló a un argumento de carác-
ter económico en el sentido de que resultaba menos costoso para
el presupuesto de la rama judicial hacer pronunciamientos que
abarcasen múltiples situaciones semejantes que esperar a que cada
ciudadano impetrase la correspondiente acción de tutela”(4).
Si quisiéramos sintetizar los fundamentos del estado de cosas incons-
titucional y aventurarnos a formular preliminarmente el sustento para el
acogimiento de dicha figura en el ordenamiento jurídico-constitucional
peruano, diríamos que los mismos –entiéndase, los argumentos para la
adopción de una determinada situación, hecho o acto como un estado de
cosas inconstitucional– sería los siguientes: (i) principio de economía pro-
cesal y (ii) principio de corrección funcional, entendido este último bajo
la consideración de que el ejercicio de las competencias y atribuciones
conferidas constitucionalmente a determinados órganos y poderes públi-
cos tiene una finalidad central: fomentar el respeto y adecuado ejercicio
(3) CORPORACIÓN JURÍDICA YIRA CASTRO. ESTADO DE COSAS INCOSTITUCIONAL. Despla-

zamiento forzado. ¿Y ahora qué? Colombia, mayo 2009, pp. 10 y 11.
(4) VARGAS HERNÁNDEZ, Clara Inés. “La garantía de la dimensión objetiva de los derechos fundamen-
tales y labor del juez constitucional colombiano en sede de acción de tutela: El llamado -Estado de Co-
sas Inconstitucional-”. En: Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales.
Año 1. Número 1. Universidad de Talca. Santiago de Chile, 2003, p. 214.
343
de los derechos fundamentales, de forma tal que se pueda lograr la op-

timización de los mismos. Y es que no debemos perder de vista que los
derechos fundamentales, en un Estado Constitucional y Democrático de
Derecho, no solamente se erigen como derechos subjetivos cuyo respeto
puede ser directamente exigible en sede jurisdiccional, sino que son tam-
bién principios jurídicos que rigen la actuación de los órganos del Estado
y que, por lo tanto, estos se encuentran obligados a ampliar y concretizar
en la mayor medida de lo posible sus alcances.
Hasta aquí en lo relativo a la justificación originaria del surgimiento
del estado de cosas inconstitucional. Pero cabría preguntarnos, ¿la Corte
Constitucional de Colombia ha profundizado o disgregado dichos funda-
mentos principales a los que hemos aludido en los párrafos anteriores? La
respuesta a dicha interrogante es afirmativa.
En efecto, conjuntamente con las condiciones de reclusión y la mate-
ria pensionaria, el desplazamiento forzado también ha sido un hecho que
ha conducido a la Corte Constitucional de Colombia a declararlo como
un estado de cosas inconstitucional. Precisamente, ha sido un caso rela-
tivo con el desplazamiento forzado y los derechos fundamentales de las
poblaciones desplazadas lo que le ha permitido al referido órgano profun-
dizar en cuanto a los argumentos o fundamentos de la figura, los mismos
que a su vez pueden ser considerados como causales de procedibilidad de
su declaratoria:
“Los elementos justificantes de la procebilidad del ECI son: “(i) la
vulneración masiva y generalizada de varios derechos constituciona-
les que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolonga-
da omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones
para garantizar los derechos; (ii) la adopción de prácticas inconsti-
tucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte
del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no
expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales
necesarias para evitar la vulneración de los derechos; (iv) la existen-
cia de un problema social cuya solución compromete la intervención
de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y
coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un
esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas
afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para
344
obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor con-

gestión judicial”(5)
De la cita anteriormente expuesta, cabría rescatar un elemento o
rasgo característico adicional: no solo basta que el acto lesivo –en el caso
de las omisiones– venga determinado por un conjunto de hechos, sino
que además, dicho acto lesivo omisivo debe ser evidente y prolongado.
Ello, pues, podría llevarnos a pensar en actos violatorios de derechos
fundamentales de naturaleza periódica o continuada, de forma que resul-
taría bajo esta concepción poco viable que se declare el estado de cosas
inconstitucional ante un acto lesivo único y que se agota en el tiempo con
su realización (de ahí que se trate de un acto lesivo por omisión).
Adicionalmente a ello, debe hacerse referencia a otra causa de pro-
cedencia y justificación de la figura al mismo tiempo: la declaratoria del
estado de cosas inconstitucional se produce solamente cuando no resulten
suficientes y útiles para la tutela del derecho fundamental lesionado y del
principio de supremacía jurídica de la Constitución, ni la reiteración de
jurisprudencia –que podría ser entendida como una motivación por re-
misión a una primera en donde se hayan profundizado en la argumenta-
ción de la admisión de una determinada pretensión de tutela de derechos
fundamentales–, ni tampoco la acumulación de procesos o pretensiones,
ambas figuras que podrían ser consideradas como propias del Derecho
Procesal General cuya insuficiencia abona a favor de la postura de quie-
nes estiman que, más allá de ser una disciplina jurídica que deba circuns-
cribirse a formular una adecuación de las categorías procesales típicas o
convencionales, el Derecho Procesal Constitucional constituye una cate-
goría o disciplina jurídica autónoma y con figuras muy propias y caracte-
rísticas, como sería el caso del estado de cosas inconstitucional.
Bajo la premisa de haber absuelto satisfactoriamente las interrogantes
relativas a la definición, fundamentos y elementos del estado de cosas
inconstitucional, lo que corresponderá ahora es abordar las implicancias
de que un determinado hecho, acto u omisión lesiva de derechos funda-
mentales como un “estado de cosas inconstitucional”.
(5) CORPORACIÓN JURÍDICA YIRA CASTRO. Cit., p. 8. Con relación a la Sentencia T-0025 del
2004.
345
Atendiendo a ello, consideramos que para responder a dicha cuestión

resulta de suma utilidad traer a colación las afirmaciones de Clara Inés
Vargas Hernández, quien manifiesta:
“Que el juez constitucional considere que un determinado caso no se
encuentra ante una simple vulneración o amenaza a un derecho fun-
damental sino que se trata de un “estado de cosas inconstitucional”
conlleva importantes consecuencias de carácter procesal como pasa a
explicarse.
En primer lugar, junto a la orden cautelar que emite la Corte
Constitucional, destinada a proteger directamente los derechos funda-
mentales de los accionantes, el juez declara que existe una situación
estructural que lesiona, de manera permanente, el ejercicio de los
derechos fundamentales de un número amplio, y en ocasiones inde-
terminado, de personas que no instauraron la demanda. De tal suerte
que, en estos casos, el juez constitucional no se limita a examinar los
hechos de la demanda y la respuesta del accionado de manera aislada,
sino que contextualiza el caso concreto inscribiéndolo en una situa-
ción de hecho mucho más amplia y estructural que es la causa pro-
funda no solo de una lesión particular y concreta a unos derechos
inherentes a la persona, sino que se refleja en otros casos semejantes.
En segundo lugar, y en consonancia con lo anterior, el fallo de tutela
presenta un efecto preventivo general comoquiera que apunta a que
las autoridades públicas corrijan la situación de hecho contraria a la
Constitución dentro del marco de las funciones que a ellas atribuye la
ley, en un término que sea razonable, en los términos de la parte reso-
lutiva de la Sentencia SU-559 de 1997”(6) (las cursivas son nuestras).
A nuestro juicio, las afirmaciones de Vargas Hernández nos permi-
ten identificar con meridiana claridad que las consecuencias directas así
como las que se esperan obtener con la declaratoria del estado de cosas
inconstitucional, serían las siguientes: (i) la extensión de los alcances
subjetivos de la sentencia de tutela a personas que no han sido parte de-
mandante en el caso específico pero que sí se encuentran lesionados por
el mismo acto lesivo y en los mismos derechos, (ii) la vinculación de la
(6) VARGAS HERNÁNDEZ, Clara Inés. Ob. cit., p. 214.
346
sentencia declarativa a órganos públicos que no han sido parte deman-

dada del proceso de tutela específico pero que, en cierta medida, tienen
parcial responsabilidad en la configuración y permanencia de una defi-
ciencia estructural lesiva de derechos fundamentales; y (iii) la reducción
del número de demandas de tutela constitucional, dado precisamente la
ampliación de los alcances subjetivos de la sentencia de tutela que decla-
ra el acto lesivo como un estado de cosas inconstitucional.
Ahora bien, podría formularse la siguiente interrogante: ¿qué ocu-
rre con aquellos procesos de tutela constitucional que ya se habían ini-
ciado? Respecto a aquellas acciones de tutela que no hubiesen arribado
a la Corte Constitucional, consideramos que los efectos de la sentencia
declaratoria del estado de cosas inconstitucional serían materialmente los
mismos que un precedente vinculante, toda vez que dicha declaratoria re-
sultaría aplicable incluso a los procesos en trámite. Por su parte, respecto
a los procesos que ha se encontrasen en la propia Corte Constitucional, si
bien el estado de cosas inconstitucional surge como respuesta frente a la
insuficiencia de la acumulación de procesos, consideramos que el órgano
de control constitucional debería disponer precisamente la acumulación
de procesos y en una única sentencia que resuelva la pretensión única
formulada en un determinado número de demandas, declarar dicho acto
lesivo como un “estado de cosas inconstitucional”.
III. El acogimiento del “estado de cosas inconstitucional”

por el Tribunal Constitucional peruano
Si bien el Tribunal Constitucional peruano no fue el creador del “es-
tado de cosas inconstitucional”, ello no implica que se encuentre impedi-
do de acogerla y, claro está utilizarla. Cierto es que han sido en muy con-
tadas oportunidades en las cuales el supremo intérprete de la Constitución
ha hecho uso de dicha figura, no obstante, podemos sostener que exis-
te consenso en que la sentencia más relevante en sede nacional sobre el
denominado “estado de cosas inconstitucional”, fue aquella en la que se
“importó” la misma y se legitimó su acogimiento en nuestro país. Nos
estamos refiriendo a la sentencia recaída en el Expediente N° 2579-2003-
HD/TC.
De la referida sentencia, resulta necesario reproducir los fundamen-
tos a nuestro juicio pertinentes, para entender cómo es que el Tribunal
347
Constitucional peruano entiende el estado de cosas inconstitucional, sien-

do estos los siguientes:
“18. (…)
Excepto el supuesto de que sobre una persona que haya obtenido una
sentencia en su favor, un tercero pretenda o realice un acto similar de
agravio, al que se refiere el artículo 9 de la Ley N° 23506, lo normal
es que la sentencia dictada en estos procesos solo se pueda oponer
al “vencido” en juicio. Si un tercero, en las mismas circunstancias,
agraviada por el mismo acto, o como consecuencia de una interpre-
tación contra constitutionem de una ley o una disposición reglamen-
taria, quisiera acogerse a los efectos del precedente obligatorio o a la
doctrina constitucional sentada por este Tribunal Constitucional, no
tendrá otra opción que iniciar una acción judicial e invocar en su seno
el seguimiento de aquel precedente o de la doctrina constitucional allí
contenida.
Tal práctica, no prevista originalmente por el legislador, ha generado
una serie de problemas en la justicia constitucional, que no han sido
ajenas a este Tribunal. Ello se expresa, por un lado, en el incesante
crecimiento del número de demandas destinadas a obtener similares
términos de tutela y, de otro, en la consiguiente saturación y el even-
tual colapso de la justicia constitucional de la libertad.
Para hacerle frente, en algunas ocasiones este Colegiado ha tenido que
recurrir a ciertas instituciones del Derecho Procesal general, como la
acumulación de procesos o la reiteración de jurisprudencia. Con el
primero, controversias sustancialmente análogas, han sido resueltas
mediante una sola sentencia. Y mediante la segunda, el Tribunal se
ha ahorrado el deber de expresar sus razones sobre cada uno de los
puntos controvertidos, para simplemente expresarlas por remisión.
Sin embargo, el uso que este Tribunal ha hecho de ambas institucio-
nes procesales ha contribuido muy escasamente a la solución de esta
problemática, dado que para su activación es preciso que el afectado
en sus derechos inicie también una acción judicial.
19. El problema, sin embargo, no es estrictamente procesal o se basa
en razones de eficiencia en la prestación de la justicia constitucional.
348
El Tribunal estima que esa práctica también contrae un problema que

atañe a la propia naturaleza y el carácter vinculante que tienen los de-
rechos fundamentales sobre los órganos públicos. En diversas oportu-
nidades, en efecto, se ha advertido que, pese a existir una inveterada
tradición jurisprudencial en determinado sentido, diversos órganos
públicos han mantenido y, lo que es peor, continuado, la realización
de actos considerados como lesivos de derechos constitucionales.
(…) La interpositio sententiae se convierte, así, en una condición
del ejercicio pleno de los derechos fundamentales, y su ausencia,
por decirlo así, determina que los derechos apenas si tengan un valor
vinculante.
Definitivamente no se puede compartir un criterio de tal naturale-
za. Sin embargo, el Tribunal no solo puede limitarse a condenar
el desconocimiento del carácter vinculante de los derechos; es decir,
la insensatez de que no se comprenda que, en particular, todos los
órganos públicos tienen un deber especial de protección con los de-
rechos fundamentales, y que la fuerza de irradiación de ellos exige
de todos los operadores estatales que realicen sus funciones del modo
que mejor se optimice su ejercicio. Es urgente, además, que adopte
medidas más audaces que contribuyan a hacer aún más efectiva su
función pacificadora de los conflictos de la vida constitucional. Por
ello, dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas proce-
sales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales,
considera constitucionalmente exigible que se adopte la técnica del
“estado de cosas inconstitucionales” que, en su momento, implemen-
tara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de
Unificación N° 559/1997.
Esta técnica, en un proceso constitucional de la libertad, compor-
ta que, una vez declarado el “estado de cosas inconstitucionales”,
se efectúe un requerimiento específico o genérico a un (o unos)
órgano(s) público(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, rea-
licen o dejen de realizar una acción u omisión, per se, violatoria
de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de
personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la
declaración.
349
Se trata, en suma, de extender los alcances inter partes de las senten-

cias a todos aquellos casos en los que de la realización de un acto u
omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada
de derechos fundamentales de distintas personas.
Para que ello pueda realizarse es preciso que la violación de un de-
recho constitucional se derive de un único acto o de un conjunto de
actos, interrelacionados entre sí, que además de lesionar el derecho
constitucional de quien interviene en el proceso en el que se produce
la declaración del estado de cosas inconstitucionales, vulnera o ame-
naza derechos de otras personas ajenas al proceso. Y, tratándose de
actos individuales, esto es, que tengan por destinatarios a determina-
das personas, la declaración del estado de cosas inconstitucionales
se declarará si es que se sustenta en una interpretación constitucio-
nalmente inadmisible de una ley o una disposición reglamentaria por
parte del órgano público” (énfasis agregado).
Como puede apreciarse, el Tribunal Constitucional peruano (TC) no
desarrolla un concepto específico propio de lo que entiende por “estado
de cosas inconstitucional”; sin embargo, ello no indica necesariamente
–como veremos en las siguientes líneas– que los elementos y causales de
procedencia del referido mecanismo procesal, sean los mismos por los
cuales se inclinó la Corte Constitucional de Colombia.
Ahora bien, con relación a los fundamentos de la incorporación y
aplicación de la declaratoria del “estado de cosas inconstitucional”, estos
sí parecen ser los mismos que originaron su creación: (i) el necesario es-
tablecimiento de mecanismos efectivos que permitan asegurar el respeto
de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales; (ii) la sobrecarga
procesal que se genera ante la reiterada lesión de derechos fundamentales
por parte de las autoridades y/o ante la masiva lesión de derechos funda-
mentales y (iii) la insuficiencia de las reiteraciones de jurisprudencia y
acumulaciones de procesos para resolver situaciones lesivas de derechos
fundamentales.
Por su parte, en lo que respecta a las causales o requisitos que deben
satisfacerse para que un determinado acto lesivo sea considerado como
un “estado de cosas inconstitucionales”, estimamos que a diferencia de
la forma como se ha entendido dicho mecanismo procesal en Colombia,
al parecer en el Perú existe una mayor apertura a su establecimiento, ello
350
por dos motivos: (i) es pasible que un único acto –y no así un conjunto
de ello– determine la existencia de un estado de cosas inconstitucionales;
(ii) no es necesario que se produzca una vulneración “masiva” de dere-
chos fundamentales, ya que basta que la lesión del derecho fundamen-
tal de una persona individual se produzca en virtud de una interpretación
errónea e inconstitucionalmente inadmisible, para que se puede declarar
legítimamente el estado de cosas inconstitucional.
Y es que para el Tribunal Constitucional en la referida sentencia sí
resultaba necesario incidir en la finalidad u objetivo central del estado de
cosas inconstitucional: ampliar los efectos subjetivos de sus sentencias,
ello incluso con mayor relevancia que la propia reducción de la carga
procesal.
Otro punto que debemos resaltar de la referida sentencia y que podría
repercutir en la eficacia y efectividad en la tutela de los derechos funda-
mentales de las sentencias que declaren un acto lesivo o una determinada
situación como un estado de cosas inconstitucional, es la referencia que
realiza el TC a un “plazo razonable” que se le otorgaría a los poderes
públicos para eliminar aquella falla estructural, actuación o interpretación
normativa, que pudiera resultar lesiva de los derechos fundamentales. Y
decimos esto último porque mientras dure este plazo razonable, la sen-
tencia que declare la situación lesiva como un “estado de cosas incons-
titucional”, será solo eso, una declaración, ya que ni el demandante del
caso en el que se produjo la referida declaración y todos aquellos que se
encontrasen en una situación semejante, se verán reparados en sus dere-
chos fundamentales.
Con lo expuesto en el párrafo anterior no pretendemos anular el
“plazo” para revertir o corregir una falla estructural y generar un cambio
de percepciones y entendimiento de las normas en los poderes públicos y
en general, en la Administración Pública. Lo que estimamos es que debe
ser el propio TC el que establezca un plazo específico para que los pode-
res públicos corrijan su accionar considerado como inconstitucional y no
deje al juez de ejecución del caso en que se produjo la declaratoria del es-
tado de cosas inconstitucional, la labor de interpretar qué debe entenderse
como “plazo razonable”, ya que ello generaría una situación de incerti-
dumbre jurídica respecto a los derechos fundamentales tanto del deman-
dante como de aquellos que se encuentran en una situación análoga. En
351
ese sentido, si bien el “estado de cosas inconstitucional” pretende aten-

der fundamentalmente a la dimensión objetiva del derecho constitucional
lesionado, ello no puede suponer en modo alguno un desconocimiento
de que el amparo tiene por finalidad tutelar principalmente la dimensión
subjetiva del mismo –entiéndase, del derecho constitucional–.
IV. El Estado de cosas inconstitucional frente al Código

Procesal Constitucional
El que el Tribunal Constitucional haya acogido la figura del “esta-
do de cosas inconstitucional” con anterioridad a la expedición y entrada
en vigencia del Código Procesal Constitucional, nos permite formular-
nos las siguientes interrogantes: ¿la referida institución se encuentra re-
cogida de manera “positiva” en alguna disposición del Código Procesal
Constitucional? Y de no ser así, ¿podría considerarse que materialmente
se encuentra “subsumida” en alguna otra figura o mecanismo procesal es-
tablecido en el citado código?
En esa dirección, cabe mencionar que no existe en ninguna disposi-
ción específica del Código Procesal Constitucional que haga referencia al
“estado de cosas inconstitucional”, como tal. No obstante ello, ha sido el
propio Tribunal Constitucional peruano quien a través de su jurispruden-
cia ha tenido ocasión, ya con el Código Procesal Constitucional como pa-
rámetro, ha relacionado el “estado de cosas inconstitucional” con la tutela
de derechos fundamentales concretos. Asimismo, y ya en lo que respecta
al ámbito estrictamente procesal, el TC parece haber asimilado parcial-
mente el “estado de cosas inconstitucional” a un mecanismo procesal que
sí se encuentra expresamente previsto en el citado Código: la represión
de actos homogéneos.
Así, con relación a la vinculación del estado de cosas inconstitucio-
nal con derechos fundamentales concretos, no debemos olvidar que en la
sentencia en virtud de la cual el supremo intérprete de la Constitución
incorporó la referida figura al Perú, se sostuvo que esta tenía por fina-
lidad ampliar los efectos subjetivos de las sentencias y, además, que
esta se emitía ante la insuficiencia de las reiteraciones jurisprudenciales.
Conforme puede desprenderse de dichas consideraciones, el trasfondo
del estado de cosas inconstitucional es garantizar la ejecución correcta y
oportuna de las sentencias constitucionales, esto es, garantizar el derecho
352
a la ejecución de sentencias, el mismo que es parte integrante del derecho

a la tutela jurisdiccional efectiva. Así lo ha entendido el propio TC en la
sentencia recaída en el Expediente Nº 4119-2005-AA/TC, al señalar al
estado de cosas inconstitucional como una de las herramientas procesales
útiles para garantizar la ejecución de las sentencias constitucionales:
“(…)
Declarado el estado de cosas inconstitucional y establecidos los efec-
tos perniciosos que se pretenden eliminar, corresponde que los jue-
ces que conocen del proceso constitucional en el que se presenten
situaciones análogas, emitan pronunciamiento conforme a la doctrina
jurisprudencial establecida, debiendo entender que los actos impug-
nados –cuando ocurrieron luego de emitida la resolución que consti-
tuye precedente vinculante, o cuando, habiéndose notificado esta, la
autoridad competente no hubiera adoptado las medidas correctivas no
solo para que tales conductas o actos no vuelvan a repetirse, sino tam-
bién para subsanar aquellas situaciones que se encuentran sometidas a
revisión de una autoridad jurisdiccional –constituyen una voluntad re-
nuente y atentatoria de los derechos ciudadanos de quienes han sido
perturbados o perjudicados por la acción de la autoridad, entidad, fun-
cionario o persona emplazada” (Fundamento Jurídico N° 59. Énfasis
agregado).
Lo particularmente llamativo de esta sentencia es que el Tribunal
Constitucional entiende –contrariamente al objeto de la declaración del
estado de cosas inconstitucional– que incluso con posterioridad a la de-
claratoria del referido estado, se haría necesario instaurar nuevos proce-
sos constitucionales ante situaciones análogas, de forma que si bien el
proceso constitucional predominantemente subjetivo podría ser mucho
más célere atendiendo a que ya existiría una doctrina jurisprudencial pre-
cisa del TC, la efectividad no sería igual de efectiva y rápida si se le evi-
tase al afectado en su derecho fundamental a recorrer todo un proceso,
proveyéndole de un mecanismo procesal mucho más rápido.
Por su parte, ha sido mediante la resolución recaída en el Expediente
N° 4878-2008-PA/TC, que el TC vinculó directamente al estado de cosas
inconstitucional con la represión de actos homogéneos, señalando lo
siguiente:
353
“15. La característica esencial de la declaración de una determinada

situación como un estado de cosas inconstitucional consiste en ex-
tender los efectos de una decisión a personas que no fueron deman-
dantes ni participaron en el proceso que dio origen a la declarato-
ria respectiva, pero que se encuentran en la misma situación que fue
identificada como inconstitucional. (…)
16. Una vez declarado el estado de cosas inconstitucional, la senten-
cia respectiva efectúa un requerimiento específico o genérico a uno
o varios órganos públicos a fin de que, dentro de un plazo razonable,
realicen o dejen de realizar la acción u omisión, per se, violatoria de
derechos fundamentales. En caso esto no ocurra se estará un supuesto
de incumplimiento de la sentencia constitucional.
17. En el supuesto que la declaratoria del estado de cosas inconstitu-
cional implique que las autoridades no lleven a cabo determinadas
acciones, por considerarse contrarias a los derechos fundamentales,
si han dejado de realizarse (en cumplimiento de la sentencia) pero
luego de se vuelven a reiterar respecto a personas que no participa-
ron en el proceso que dio lugar a la declaratoria del estado de cosas,
estas se encuentran habilitadas para acudir a la represión de actos
lesivos homogéneos”.
Coincidimos con el Tribunal Constitucional en el extremo que si
tuviéramos que escoger entre los mecanismos procesales contemplados
en el Código Procesal Constitucional para asimilar al “estado de cosas
inconstitucional”, optaríamos por la represión de actos homogéneos. Sin
embargo, consideramos que dicho mecanismo previsto en el artículo 60
del Código en cuestión bien podría ser aplicado frente a actos lesivos co-
misivos (dar o hacer) y no solo omisivos, aunque somos conscientes que
ello supondría una interpretación flexible de la represión de actos homo-
géneos, sobre todo en lo que respecta al elemento subjetivo, toda vez que
la declaratoria de estado de cosas inconstitucional en virtud de una falla
estructural en las políticas públicas, por ejemplo, vincularía a mayores
actores que no se agotan en los que fueron emplazados en la demanda
constitucional; y debido a que en el caso del afectado por un acto lesivo
constituido en una interpretación errónea de una disposición normativa,
la persona que se encuentre en una situación análoga no será la misma
354
que demandó y tampoco nos encontraríamos ante un derecho difuso o

colectivo.
V. Consideraciones finales
El surgimiento del estado de cosas inconstitucional como una crea-
ción jurisprudencial y no así normativa constituye una clara muestra
del desfase existente entre el Derecho y la realidad, y sobre cómo falta
mucho por recorrer para que los funcionarios, autoridades y servidores
interioricen que los derechos fundamentales no son solamente derechos
subjetivos que deben ser respetados cuando ello se exige jurisdiccional-
mente y cuando hay presupuesto y tiempo para hacerlo, sino más bien
que se erigen como principios que constituyen el objeto y fin de toda ac-
tuación estatal.
Estos elementos nos permiten también sostener la necesaria discre-
cionalidad y autonomía que deben tener los jueces constitucionales para
idear y establecer mecanismos procesales que permitan, precisamente,
asegurar los fines de los procesos constitucionales que estos conocen: la
defensa del orden objetivo de la Constitución y la tutela de los derechos
fundamentales.
En esa dirección, resulta positivo que el Tribunal Constitucional haya
acogido el estado de cosas inconstitucional e incorporado a nuestro or-
denamiento jurídico, ampliando también los supuestos para su procedi-
bilidad. Sin embargo, resultaría positivo que se determinen elementos
adicionales, por ejemplo, referidos a quiénes pueden declararlo (si solo el
TC o cualquier juez constitucional) y disponer la obligatoriedad del esta-
blecimiento de un plazo específico para que se corrija la situación o acto
lesivo (por acción u omisión) que haya sido declarado como estado de
cosas inconstitucional.
355
La técnica del overruling
en la jurisprudencia del
Alan César Martínez Morón(*)
I. A manera de introducción
Puede observarse en la reciente jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional (en adelante TC) que este se encuentra realizando polémicos
cambios en torno a sus precedentes vinculantes, en algunos casos limitán-
dolos o en otros simplemente dejándolos sin efecto(1). Tal vez el asunto
más elocuente sobre lo afirmado aquí es el concerniente al amparo con-
tra las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante
CNM), por lo que nos referiremos especialmente a esto para tratar la téc-
nica del overruling o cambio de precedente.
Así, sobre el amparo contra resoluciones del CNM, podemos men-
cionar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha pasado por
tres etapas: la primera, en la que afirmaba que dichas resoluciones po-
dían ser inmotivadas por tratarse de ser una facultad discrecional del
CNM; la segunda, en el que el máximo intérprete de la Constitución sos-
tenía que dichas resoluciones del CNM debían ser motivadas, pero que
(*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Egresado de la Maestría en Política Jurisdiccional
de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(1) La reciente sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 3908-2007-AA/TC, de fecha 5
de mayo del 2009 confirma lo hasta aquí mencionado.
357
su aplicación sería para los casos posteriores al establecimiento de esa

nueva regla (STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC), y una última etapa, a par-
tir de la emisión de la STC Exp. N° 1412-2007-AA/TC (de fecha 7 de
abril de 2009) que resuelve la demanda de amparo propuesta por Juan
de Dios Lara Contreras, a fin de que declare la nulidad de la Resolución
N° 323-2003-CNM expedida por el Consejo Nacional de la Magistratura,
de fecha primero de agosto del 2003, mediante la cual, de manera inmo-
tivada, se decidió no ratificarlo en el cargo de vocal superior titular del
Distrito Judicial de Lambayeque que hasta esos momentos venia desem-
peñando. Dicha demanda –conforme se observa de la propia sentencia
del TC– fue desestimada por las instancias de mérito en aplicación del
precedente vinculante expedido por el propio Tribunal en la Sentencia
Exp. N° 3361-2004-AA/TC.
El TC en la mencionada Sentencia Exp. N° 1412-2007-AA/TC rea-
liza un cambio de su propio precedente, sosteniendo lo contraproducente
que sería para la naturaleza de los procesos constitucionales seguir esgri-
miendo los argumentos vertidos en la referida STC Exp. N° 3361-2004-
AA/TC. Recordemos que en dicha resolución el TC aplicó la técnica del
prospective overruling para dejar sin efecto lo señalado hasta entonces
–31 de diciembre del 2005– sobre la constitucionalidad de la actuación
del Consejo Nacional de la Magistratura en cuanto a la no ratificación de
magistrados, habiendo sostenido reiteradamente que la ratificación cons-
tituía un voto de confianza sobre la manera como se ejerció el cargo de
magistrado, lo que constituía una apreciación personal de conciencia, ob-
jetivada por la suma de votos favorables o desfavorables que emitan los
consejeros con reserva, admitiendo así –hasta ese entonces– que dichas
resoluciones sean inmotivadas(2).
Así pues, con la sentencia mencionada –STC Exp. N° 3361-2004-
AA/TC– el TC sustentó la necesidad de realizar un punto de quiebre en
relación con los criterios vinculantes hasta ese momento desarrollados,
sosteniendo que, a partir de la publicación de dicha sentencia, las reso-
luciones expedidas por el CNM en última instancia respecto a la ratifica-
ción y no ratificación de los magistrados deben ser motivadas, siguiendo
(2) Una de las sentencias que expresaba ese criterio jurisprudencial es la STC Exp. N° 1941-2002-AA/TC,
caso Luis Felipe Almenara Bryson.
358
La técnica del overruling en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
determinados criterios. Con ello, el TC –y allí radica los efectos de la téc-

nica del prospective overruling– sostuvo que los efectos de dicha senten-
cia tendrían eficacia hacia adelante, es decir, que el CNM debería cumplir
con lo establecido en este fallo en los casos posteriores a su publicación
en el diario oficial El Peruano, siendo que los jueces constitucionales no
pueden exigir el cumplimiento de dichos requisitos ni declarar la nulidad
de las resoluciones ya emitidas hasta antes de esa publicación.
Habiendo ya descrito las sentencias bajo comentario, así como los
cambios producidos en los precedentes vinculantes establecidos por el
TC, cabe ahora hacer un análisis de cómo se ha desarrollado ese cambio
de precedente en el caso señalado y si este ha cumplido con los presu-
puestos básicos para su realización, es decir –y será la parte fundamen-
tal del presente artículo–, se observará los presupuestos básicos para ese
cambio de precedente y si aquel se encuentra acorde con lo establecido
en la parte normativa, jurisprudencial y con el Derecho Comparado, de-
sarrollo al que nos abocaremos en los siguientes apartados.
II. Excepciones a la regla del precedente: la técnica del

overruling
En anterior ocasión hemos tenido la oportunidad de desarrollar las
técnicas de distinción del precedente(3). En esa ocasión nos referimos a la
determinación del precedente de acuerdo con las relaciones instituciona-
les, sosteniendo que aquella puede ser: precedente vertical (con relación
a su jerarquía institucional), precedente horizontal (vinculado a órganos
de igual jerarquía), precedente interinstitucional (entre órganos no insti-
tucionalmente jerarquizados pero con cierta relación de especialidad, por
ejemplo el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial), y el autoprece-
dente (la observancia de las reglas establecidas por el mismo órgano)(4).
(3) Vide. MARTÍNEZ MORÓN, Alan. “Las técnicas de distinción del precedente. El caso peruano”. En:
Actualidad Jurídica. Tomo 180, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2008, pp. 177-188.
(4) Cabe señalar que algunos autores definen el autoprecedente como precedente horizontal. Vide. ADRIÁN
CORIPUNA, Javier. “Las relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial. El valor de la ju-
risprudencia vinculante”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. N° 3, Lima, julio-septiembre de
2006, <http://www.abelinux.net/img_upload/18abfa4cb269c78ca321c53e573f1346/Debido_proceso___
Javier_Adri_n_1.pdf>; mientas que otros autores solo se encuentran desarrollando el precedente verti-
cal, horizontal y el autoprecedente, obviando el precedente interinstitucional. Vide. TARUFFO, Miche-
le. Cinco lecciones mexicanas: Memoria del Taller de Derecho Procesal. Primera reimpresión, Tribunal
359
Antes también realizamos una distinción de la técnica del precedente

de acuerdo con su fuerza vinculante, pudiéndose distinguir entre: prece-
dente obligatorio (el cual se refiere al precedente que debe ser seguido,
sin opción alguna de apartarse de él), precedente persuasivo (el cual no
tiene efectos vinculantes pero sí de persuasión), y precedente obligatorio-
flexible o cuasi obligatorio (el cual, en principio surte efectos vinculantes,
pero que permite un desarrollo argumentativo para realizar la distinción o
modificación del precedente)(5); además, también hemos indicado las ex-
cepciones a la regla del precedente, que ya fueron desarrolladas en an-
teriores oportunidades, correspondiendo ahora realizar un desarrollo más
profundo de acuerdo al caso.
Así, tuvimos la oportunidad de sostener que en nuestro ordenamiento
se busca que el precedente no se configure como un derecho pétreo, esto
es, como una regla jurídica que no pueda ser modificada, toda vez que
aquello iría en contra de sus propios objetivos, como es la búsqueda de la
justicia, teniendo en cuenta que lo que puede parecer correcto y justo para
un caso puede no serlo para otro, o puede también cometerse injusticias
al repetir constantemente una regla que es a todas luces errónea.
En este sentido –por ejemplo en el caso del Tribunal Constitucional–,
un colegiado no puede ni debe estar vinculado obligatoriamente, sin op-
ción a apartarse, respecto de un criterio o regla jurídica establecida como
precedente en un caso anterior. No debe ser así, por cuanto los criterios no
necesariamente serán compartidos, incluso puede ser que la regla jurídica
establecida como precedente sea respaldada por una minoría simple (este
punto lo trataremos ampliamente más adelante), por lo que, ante cualquier
cambio de cuota de poder, el precedente establecido puede ser dejado de
lado y, a su vez, establecer un nuevo criterio que será vinculante para
los casos futuros –como sucede en la STC Exp. Nº 1412-2007-AA/TC–.
Ello, sin embargo, solo puede ser factible si el Colegiado compuesto por
Electoral del Poder Judicial de la Federación, Escuela Judicial Electoral, México, 2003, p. 290 y ss.;
ello puede deberse a que el auto mencionado hace un análisis de la técnica del precedente pero circuns-
crito al ordenamiento mexicano, sin embargo, debemos resaltar la gran importancia de Taruffo por la
distinción realizada lo que motivó que nos adentráramos a un estudio mucho más profundo de nuestro
ordenamiento.
(5) A fin de un entendimiento más profundo de cada una de dichas instituciones rogamos revisar nuestro
artículo ya mencionado, así como la bibliografía consultada allí a fin de apreciar la tendencia doctrinaria
propuesta.
360
nuevos miembros –o los mismos magistrados, si es que desean cambiar o

distinguir el precedente– motivan las razones de ese cambio, realizando
una argumentación acorde con la necesidad de que ello se produzca o las
razones para su distinción.
La argumentación debe estar dirigida de acuerdo con la técnica uti-
lizada para apartarse del precedente, siendo que aquel puede ser modi-
ficado (overruling), o puede distinguirse ciertos elementos entre dos
casos aparentemente similares para justificar por qué no se sigue la regla
establecida como precedente (distinguished)(6). En ambos casos la argu-
mentación debe partir del análisis del caso en concreto, siendo que en el
primer caso (técnica del overruling), el Tribunal debe partir su desarrollo
argumentativo con base en las relaciones fácticas entre el caso materia
de análisis y en el cual se estableció el precedente, para, posteriormente,
sostener la necesidad del cambio de precedente, partiendo esencialmen-
te por sostener los cambios sociales o de criterios que lo han llevado a
realizar dicho cambio; en el segundo caso (el distinguished), el análisis
comparativo de los elementos fácticos debe servir para que se observe al-
guna distinción entre caso y caso, a fin de sostener por qué el precedente
establecido no es aplicable para el caso materia de análisis.
Pues bien, en lo que aquí interesa, la técnica del overruling se subdi-
vide en el Derecho Comparado en técnica overruling retroactive, esto es,
de aplicación inmediata al caso que se observa, por el cual el precedente
establecido estaría modificado a partir de ese momento, y el prospecti-
ve overruling, que es definido por Ugo Mattei como “(…) la posibilidad
de un juez de modificar un precedente considerado inadecuado para re-
gular cierto supuesto con relación a todos los casos que se presenten en
el futuro, decidiendo, sin embargo, el caso en examen aplicando la regla
superada”(7).
El mismo autor refiere lo poco que ha sido utilizado esta técnica por
parte de la Corte Suprema toda vez que se contradice con dos caracterís-
ticas principales del common law: “a) el hecho de que el juez, al decidir
(6) Vide. Ibídem.

(7) MATTEI, Ugo. “Stare Decisis en los Estados Unidos”. En: Francesco Galgano (coord.) Atlas de Dere-
cho Comparado. Traducción de Juan Antonio Fernández Campos y Rafael Verdera Server. Fundación
Cultura del Notariado, Madrid, 1999, p. 60.
361
una controversia, no crea un derecho nuevo, sino que simplemente apli-

ca el derecho ya existente; b) el hecho de que solo la ratio decidendi y
no el obiter dicta, crea reglas jurídicas vinculantes para casos sucesivos
(…)”(8).
Esta técnica del prospective overruling, encuentra en la doctrina el
reconocimiento de ciertos beneficios, como por ejemplo que: “(…) el tri-
bunal no solo protege a confianza de la regla anterior, sino que también
permite a los afectados por el cambio la oportunidad de preparar y con-
formar su comportamiento a la nueva regla. Posponiendo la aplicación
de una nueva regla se asegura que el Parlamento tiene la última palabra
sobre la cuestión (…)”(9).
Ahora bien, ha quedado demostrado que la técnica del overruling y,
del prospective overruling en especial, encuentra su sustento tanto en la
doctrina como en el Derecho Comparado(10), por lo que toca ahora expo-
ner a continuación cómo ha sido su desarrollo de dicha técnica en nuestro
ordenamiento.
III. El desarrollo de la técnica del overrruling en nuestro

ordenamiento
Como se sabe, en nuestro ordenamiento el establecimiento de un pre-
cedente constitucional se encuentra expresamente señalado en el artícu-
lo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual
sostiene que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren
la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente” (resalta-
do nuestro).
Al respecto, si bien la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
no contiene precepto alguno respecto a precedente (o al menos no
(8) Ibídem, p. 60.

(9) MARTÍNEZ MORÓN, Alan. Ob. cit., p. 177 y ss.
(10) Ídem.
362
directamente); sí lo hace el reglamento del Tribunal Constitucional, el

cual en su artículo 13 indica: “Los procesos referidos en el artículo 11,
iniciados ante las respectivas salas superiores, y todos los que, al ser re-
sueltos, puedan establecer jurisprudencia constitucional o apartarse del
precedente, deben ser vistos por el Pleno, a petición de cualquiera de sus
miembros. En tales casos se procede conforme al artículo 5 de la Ley
N° 28301” (resaltado nuestro).
La última norma en mención se refiere a la Ley Orgánica del TC y
sostiene en su primer párrafo que el quórum del TC es de 5 miembros y,
en su segundo párrafo que: “(e)l Tribunal, en Sala Plena resuelve y adop-
ta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la
inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sen-
tencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley,
casos en los que se exigen cinco votos conformes”.
Pues bien, lo que deseamos resaltar a continuación es que actualmen-
te para el establecimiento de una regla jurídica con carácter de precedente
se requiere mayoría simple de los miembros del TC y considerando que
solo 5 miembros pueden hacer quórum, entonces, en buena cuenta, de
presentarse el caso solo 3 miembros de 7 que conforman el TC pueden
modificar un precedente con carácter de vinculante. Ello resulta insólito,
pues no siempre fue así. En efecto el Reglamento del TC al que se hizo
mención –antes de que fuera modificado por la Resolución Administrativa
N° 016-2006-P/TC, publicada el 27 de enero del 2006– sostenía en su
artículo 13, respecto a la competencia del pleno, que: “Los procesos re-
feridos en el artículo 11, iniciados ante las respectivas Salas de las Cortes
Superiores, y todos los que, al ser resueltos, pueden establecer jurispru-
dencia constitucional o apartarse de la precedente deben ser vistos por el
Pleno, en cuyo caso se requiere cinco votos conformes”.
Como puede observarse, el desarrollo normativo constitucional ha
ido disminuyendo la cantidad de votos que se requieren para el estable-
cimiento de una regla jurídica vinculante, siendo posible que cuatro, o
incluso tan solo tres magistrados puedan establecer un precedente vinculan-
te. Desconocemos el motivo de ello, tanto más si aquello fue una mo-
dificación del Reglamento del TC realizada por su Pleno, sin embargo,
somos de la opinión que debería volverse al quórum original, esto es,
de cinco votos conformes, pues teniendo en cuenta la importancia del
363
establecimiento de una regla jurídica como precedente, este debe tener

cierta seguridad jurídica y estabilidad en el tiempo, lo que puede verse
afectado con las nuevas reglas establecidas.
Por otra parte, el TC ha tenido oportunidad de referirse jurispruden-
cialmente al overruling o técnica a utilizar para apartarse de un preceden-
te. El Tribunal ha señalado en su Sentencia Exp. N° 0024-2003-AI/TC
los requisitos que debe satisfacer para realizar el cambio de precedente
(overruling). Estos son:
“a) Expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan
dicha decisión.
b) Expresión de la razón declarativa-teológica, razón suficiente e in-
vocación preceptiva en que se sustenta dicha decisión.
c) Determinación de sus efectos en el tiempo”.
Respecto al primer y segundo punto, en resumen, son criterios argu-
mentativos que el Tribunal debe esgrimir para poder realizar el cambio de
precedente, realizando la distinción entre la anterior regla vinculante y la
que se aplicará, y exponiendo la razón para realizar ese cambio. El tercer
punto, en cambio, se refiere al overruling de aplicación inmediata al caso
en que se cree conveniente realizar el cambio de precedente; o al prospec-
tive overruling, referido al cambio de precedente para casos posteriores,
exceptuando aquel en que se establece la nueva regla jurídica vinculante.
El Tribunal lo ha establecido así cuando señala:
“En atención a lo expuesto, el Tribunal Constitucional, al momento
de cambiar de precedente, optará, según sean las circunstancias, por
establecer lo siguiente:
a. Decisión de cambiar de precedente vinculante ordenando la apli-
cación inmediata de sus efectos, de modo que las reglas serán
aplicables tanto a los procesos en trámite como a los procesos que
se inician después de establecida dicha decisión.
b. Decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque orde-
nando que su aplicación será diferida a una fecha posterior a la
culminación de determinadas situaciones materiales. Por ende,
no será aplicable para aquellas situaciones jurídicas generadas
364
con anterioridad a la decisión del cambio o a los procesos en

trámite”(11).
A pesar de que la sentencia citada constituya o no precedente vincu-
lante, y que sirva como parámetro para observar otras resoluciones con
ese carácter(12), el Tribunal desarrolló allí la técnica del overruling y cómo
ella debe ser utilizada por el propio órgano.
No existe un desarrollo posterior del Tribunal respecto de esa técni-
ca(13) –hasta donde conocemos– siendo la sentencia señalada el más re-
ciente pronunciamiento del TC con respecto de esa técnica y la cual pasa-
remos a desarrollar; si bien intuimos que, dado las tendencias observadas
en este nuevo colegiado, aquello será mucho mas frecuente.
IV. Posibilidad de control constitucional de las resoluciones

del Consejo Nacional de la Magistratura (la aplicación
del prospective overruling)
En primer término, debemos considerar si las resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura son resoluciones jurisdiccionales o
si, por el contrario, son resoluciones de carácter administrativo. Al res-
pecto, ha sido pacífico en la doctrina considerar a las resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura como resoluciones de carácter ad-
ministrativo y no jurisdiccional.
Así, por ejemplo, podemos citar a Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
quien sostiene que “(…) si entendemos a lo jurisdiccional como aquel
(11) STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, f. j. 56.

(12) Pues debemos señalar que la sentencia citada fue publicada cuando ya estaba en vigencia el Código
Procesal Constitucional, sin embargo, no establece claramente en su fallo las reglas normativas que se
constituyen como precedente y, no puede hacerlo además porque se trata de un proceso de inconstitu-
cionalidad, esto es, un proceso de control abstracto, donde no podría establecer precedentes con carácter
general pues no existe un caso que sirva de parámetro para su utilización y comparación con otras
resoluciones, además, el desarrollo que se hace en esa sentencia de dicha técnica, no se encuentra en
relación directa con el resultado del fallo ni con el caso en concreto, por lo que , se puede concluir que,
ni siquiera esa resolución cumple con los requisitos para tener la calidad de precedentes, establecidas
por ella misma.
(13) A pesar de que el Tribunal se encontró en otra sentencia desarrollando y precisando la técnica del pre-
cedente constitucional la cual, además, sí podría ser considerado como precedente dada sus caracterís-
ticas, nos referimos a la STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, recientemente dejada sin efecto por el propio
Tribunal en la Sentencia Exp. Nº 3908-2007-AA/TC, lo cual esperamos pueda ser materia de análisis en
otro momento.
365
poder-deber del Estado previsto para solucionar conflictos de intereses

intersubjetivos, controlar conductas antisociales y la constitucionali-
dad normativa en forma exclusiva y definitiva mediante ciertos órganos
(los órganos jurisdiccionales) que se apoyan en el ius imperium para el
cumplimiento obligatorio de sus decisiones, no vemos cómo puede con-
siderarse al Consejo Nacional de la Magistratura como un órgano juris-
diccional (…)”(14), y ello es así porque en esa sede no se resuelve con-
flictos intersubjetivos, sino que su función específica regulada en la
Norma Fundamental es la de nombrar, ratificar o sancionar a los jueces
y fiscales de todo el país. Su función esencialmente administrativa –sin
quitarle mérito a su gran importancia– hace que sus resoluciones no ten-
gan carácter de cosa juzgada pero sí de cosa decidida, que en el Derecho
Administrativo se traduce en definitividad.
Ello no quiere decir, sin embargo, que por tratarse de una resolu-
ción administrativa se encuentre fuera del ámbito de control constitucio-
nal. Por el contrario, se ha reafirmado tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional que también las resoluciones
administrativas que quedan firmes son pasibles de control en sede cons-
titucional, por lo que se ha anotado que “(…) esto no es óbice para apli-
car el mismo principio de defensa constitucional a través de un proceso
constitucional en uno y otro campo ya que (…) la figura de la garantía
constitucional contra resoluciones emanadas de un procedimiento, no se
ha circunscrito al procedimiento judicial, sino que se ha hecho extensi-
va a todas aquellas realidades procesales independientemente del ámbito
jurídico que se localicen (…)”(15). De esta forma, como lo ha señalado el
Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades, no queda órgano ju-
dicial o administrativo que se encuentre fuera del control constitucional.
Las atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura se encuen-
tran establecidas en el artículo 154 de la Constitución(16), asimismo la
(14) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debi-

do proceso. Ara, Lima, 2003, p. 286.
(15) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra,
Lima, 2006, p. 348.
(16) “Artículo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:
1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos
los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de
sus miembros.
366
irrevisabilidad de sus decisiones están consagradas en el artículo 142 de

la misma Norma Fundamental(17) y en el inciso 3 del ya citado artículo
154; siendo que a partir de una lectura aislada de los artículos menciona-
dos podría desprenderse el carácter de absolutamente irrevisable de las
resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura. El Tribunal, por
su parte, ha sustentado su posición en las normas de Derecho suprana-
cional regulados en instrumentos internacionales como son el inciso 3) del
artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(18), así como
el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos(19),
como puede observarse de la resolución Exp. Nº 2409-2002-AA/TC(20),
en su considerando 1.b, las que adquieren plena vigencia en nuestro
ordenamiento a partir de la cuarta disposición final y transitoria de la
Constitución(21).
Así, el Tribunal Constitucional justifica el control constitucional de
esas resoluciones en sede constitucional, concluyendo que:
“(...) es evidente que una lectura sistemática de la Constitución y una
aplicación integral de las normas relativas a los derechos fundamen-
tales de la persona no admiten “zonas de indefensión”, menos aún de
los denominados estados de excepción previstos en el artículo 137 de
2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no ratificados no pueden
reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El proceso de ratificación es independiente de las
medidas disciplinarias.
3. Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud
de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas
las instancias. La resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.
4. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita”.
(17) “Artículo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones
en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratifica-
ción de jueces”.
(18) “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) toda persona
cuyos derechos o libertades reconocidas en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un
recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio
de sus funciones oficiales; b) la autoridad competente, (...) decidirá sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso y desarrollará las posibilidades del recuso judicial (...)”.
(19) “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo al de los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en el ejercicio de su función oficial. 2. Los Estados Partes se comprometen a
garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los dere-
chos de toda persona que interponga tal recurso (...)”.
(20) De 10 de diciembre del 2002.
(21) “Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se inter-
pretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuer-
dos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
367
la Constitución, y que siempre es permisible a un justiciable la utili-

zación de las acciones de garantía en defensa de sus derechos básicos,
así como la actuación contralora y tuitiva del Tribunal Constitucional
sobre dicho material”(22).
Por su parte, el Código Procesal Constitucional tampoco ha sido
ajeno a este tema y ha establecido como causal de improcedencia en
su artículo 5 inciso 7 que “no proceden los procesos constitucionales
cuando: (…) 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de
jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y
dictadas con previa audiencia al interesado”;
Dos cosas se puede desprender de la lectura de esta disposición:
primero, hace referencia al carácter “definitivo” de las resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura, lo que corrobora su condición de
resolución administrativa; segundo, se trata de una excepción a la irrevi-
sabilidad de sus resoluciones, esto es, a contrario sensu a lo establecido
en la norma, dichas resoluciones serán pasibles de revisión en sede cons-
titucional siempre que no se encuentren motivadas y hayan sido dictadas
sin audiencia previa del interesado.
Ello, sin embargo, no ha sido siempre así. En un primer momento
el Tribunal Constitucional justificó que las resoluciones expedidas por el
Consejo Nacional de la Magistratura, respecto a la no ratificación no sean
motivadas (lo contrario a lo señalado por el propio Tribunal respecto a las
resoluciones de destitución, las cuales al ser una sanción sí deberían ser
adecuadamente motivadas) aduciendo que se tratan de un “voto de con-
fianza”. En efecto, en el Exp. N° 1941-2002-AA/TC, el Tribunal Consti-
tucional sostuvo que:
“El establecimiento de un voto de confianza que se materializa a
través de una decisión de conciencia por parte de los miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, sobre la base de determinados
criterios que no requieran ser motivados, no es ciertamente una insti-
tución que se contraponga al Estado Constitucional de Derecho y los
valores que ella persigue promover, pues en el Derecho Comparado
(22) Exp. N° 2409-2002-AA/TC, f. j. 1.b.
368
existen instituciones como los jurados, que, pudiendo decidir sobre

la libertad, la vida o el patrimonio de las personas, al momento de
expresar su decisión, no expresan las razones que las justifican”(23).
Esa posición del Tribunal, como se sabe, actualmente ha sido variada
por cuanto el Tribunal ha realizado un prospective overruling respecto a
su propia jurisprudencia. Ello ocurrió con el Exp. N° 3361-2004-AA/TC,
en el cual el Tribunal Constitucional ha terminado sosteniendo que:
“(...) este Tribunal considera que los datos objetivos que ahora se exi-
gen a los consejeros imprimen al proceso de evaluación de magistra-
dos un mejor margen para la motivación de sus resoluciones, lo que
guarda coherencia con el respeto de los derechos fundamentales de
los sometidos a la ratificación. El avance normativo sobre la materia
es digno de resaltar”.
Se observa, por tanto, cómo el Tribunal Constitucional ha estableci-
do con mayor rigidez el control constitucional respecto de las resolucio-
nes del Consejo Nacional de la Magistratura, pero también que aquello
responde a una justificación constitucional más acorde con los derechos
fundamentales, puesto que no puede entenderse, dado la actual relevan-
cia de los derechos fundamentales y del debido procedimiento en sede
administrativa en concreto, que existan órganos constitucionales que no
motiven debidamente sus resoluciones, tanto más si la no ratificación,
como la destitución constituyen una sanción a la idoneidad de la función
encargada tanto a jueces como a fiscales.
V. La técnica del overruling, ¿se aplicó en la STC Exp. N° 1412-

2007-AA/TC?
Como ya hemos dejado en claro, la Sentencia Exp. Nº 1412-
2007-AA/TC dejó sin efecto el precedente establecido en la STC Exp.
Nº 3361-2004-AA/TC, en el extremo en el cual se utilizaba el prospective
overruling como regla jurídica vinculante, y se refería a la aplicación de
los fundamentos esgrimidos en ese fallo a las resoluciones expedidas por
el CNM posterior a la aplicación de esa sentencia. Pues bien, como ya
(23) Exp. N° 1941-2002-AA/TC, f. j. 20, caso Almenara Bryson, de fecha 20 de marzo del 2003.
369
hemos adelantado, no emitiremos opinión alguna respecto a la validez del

contenido de aquella regla jurídica establecida como precedente, sin em-
bargo, sí observaremos si en su forma se ha cumplido con los elementos
para apartarse de su precedente, y para ello partiremos del análisis antes
realizado y tomando como parámetro las reglas establecidas en la STC
Exp. N° 0024-2003-AI/TC, antes citadas. Si bien a nuestro parecer esta
última decisión no constituye precedente –y menos aún sirve como
parámetro para observar la existencia de otros precedentes– sí puede
servir como criterio argumentativo y analizar lo resuelto por el TC
utilizando sus propias armas, más aún si en un reciente fallo (STC Exp.
N° 3908-2007-AA/TC) se le ha utilizado como parámetro de control para
otros precedentes, concluyéndose que la presente resolución puede ob-
servarse bajo la mismas reglas (cosa que el TC no hizo en el fallo bajo
comentario).
Así, observamos primero que en la referida resolución el TC no
hizo mención alguna de que estaría aplicando la técnica del overruling
para apartarse de su propio precedente. En efecto, en todo su desarrollo
el Tribunal no hace mención a dicha regla aplicada, salvo para referirse
al precedente que se encuentra inaplicando. Al respecto, en la resolución
bajo comentario es evidente que el TC se está apartando de un precedente
antes establecido, por lo que, por lo menos, debería sostener o señalar
que “en ese caso” está aplicando la técnica del overruling, mención que
sí hace cuando menciona al precedente que quiere dejar sin efecto. Ello,
sin embargo, puede pasar por una omisión del nomen juris de la técnica
a utilizar, pues lo realmente relevante es el contenido esgrimido en dicha
resolución, para apreciar si dicha técnica se está utilizando o no.
Asimismo, puede observarse que el TC no se encuentra en stricto
sensu modificando un precedente, es decir la regla jurídica extraída de un
caso en concreto para su aplicación en otro, pues ambas sentencias se en-
cuentran de acuerdo en que las resoluciones que, en última instancia son
emitidas por el CNM deben ser motivadas, no siendo aquel el punto en
conflicto sino la aplicación de ese precedente –el establecido en la STC
Exp. N° 3361-2004-AA/TC– en el tiempo, no mereciendo ello que se
hable en puridad de un cambio de precedente (como lo sostiene la resolu-
ción bajo comentario en el tercer punto de su fallo), sino de una precisión
en su tiempo de aplicación, pues no es el overruling utilizado el tema
370
controvertido, sino su aplicación (escogiéndose en la STC primigenia el

prospective overruling) lo que ha motivado la presente resolución.
Así las cosas, nos parece un tanto exagerado que la resolución se
refiera a un cambio de la regla del precedente extraída en un caso en
concreto –el anterior precedente, por el contrario, continuaría vigen-
te– tanto más si ambas son similares; así solo era necesario que se
realice una precisión en cuanto a la aplicación del precedente, y este
debió ser el desarrollo que –a nuestro juicio– debía afianzar el TC. No
obstante lo anotado, debemos seguir nuestro análisis tomando como
premisa que sí se ha realizado un cambio de precedente, por cuanto así
lo ha considerado el TC.
Bajo esa línea, puede observarse además que, en efecto, el TC sí
hace una mención al caso en que se aplicó el precedente haciendo un
paralelo con el caso bajo análisis, cumpliendo con la primera regla
que el propio Tribunal ha establecido. Asimismo, también nos en-
contramos de acuerdo con que dicha técnica no puede ni debe estar
orientada a constituirse en un elemento que imposibilite una efectiva
protección y tutela de los derechos fundamentales, tal y como lo sostiene
en su fundamento jurídico 16.
Sin embargo, no estamos conformes con las razones esgrimidas
en ese fallo por una serie de defectos encontrados, a saber: primero, el
TC toma como argumento copulativo de su fallo lo expresado por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, realizando un desarro-
llo como si fueran esos criterios vinculantes para nuestro ordenamien-
to, no contando con tales características, por cuanto no se trata de un
Tribunal Internacional, como sí lo es la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. No negamos la importancia de los argumentos esgrimidos por
la Comisión, pero el TC no puede sustentar su fallo dando a sus resolu-
ciones una jerarquía con la que no cuenta en el Derecho Internacional.
Dicho error puede apreciarse de forma más grosera en su fundamento
jurídico 20, en cuanto sostiene que: “Es relevante para el caso en con-
creto señalar que una de las resoluciones que fue dejada sin efecto por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue la Nº 323-2003-
CNM (…)”, esto, por cuanto la Comisión no tiene la facultad para dejar
sin efecto una resolución, sino que esta fue dejada sin efecto por el pro-
pio CNM, conforme a la solución amistosa arribada, por lo que dicho
371
argumento resulta, por decir lo menos, inexacto; concluyéndose enton-

ces que para dicho cambio del precedente no existen las razones lógicas
suficientes.
Por último queremos resaltar algunos puntos que consideramos perti-
nentes. Primero, el TC establece la aplicación en el tiempo de ese nuevo
precedente, sosteniendo en el tercer punto de su parte resolutiva –en el
párrafo que establece el precedente– que esta debe ser obligatoria para
los jueces en toda la República, suponemos, desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial El Peruano (y decimos suponemos, por
cuanto hubo oportunidades en las que el TC ha dado efectos a sus fallos
incluso antes de su aplicación en el diario oficial)(24); otro punto que de-
seamos resaltar es que en su parte resolutiva el fallo ordena la inmediata
reincorporación del actor en el cargo que venía desempeñando, sin em-
bargo, este extremo solo cuenta con cuatro votos, conforme puede verse
del voto singular del Doctor Álvarez Miranda; asimismo, puede obser-
varse que tanto la resolución que estableció el precedente como la que lo
deja de lado se encuentra suscrita por un mismo magistrado. Al respecto,
consideramos que en tal caso la argumentación debería ser mucho más
exhaustiva y de especial cuidado, por cuanto se trata de un cambio de
criterio personal y no colegiada, siendo recomendable que aquello se sus-
tente mejor a fin de no caer en contradicciones.
Finalmente, deseamos resaltar lo peligroso que puede constituirse
que el Tribunal Constitucional modifique o deje sin efecto sus propios
precedentes de forma constante (ya se observó un primer esbozo en la
Resolución Exp. N° 3173-2008-HC/TC, caso El Frontón). Al respecto,
además del caso referido, encontramos también la STC Exp. Nº 3908-
2007-AA/TC, que deja sin efecto el precedente establecido en la STC
Nº 4853-2004-AA/TC, curiosamente con igual conformación tanto en
votos conformes como en disidentes, todo lo cual contraviene los princi-
pios de predictibilidad y seguridad jurídica que con la técnica del prece-
dente se ha buscado afianzar.
(24) Un ejemplo de ello puede verse en la STC Exp. N° 0019-2005-AI/TC, en el último párrafo del segundo
punto de su parte resolutiva cuando sostiene que: “Precísese que la obligación de los jueces y magis-
trados de actuar de conformidad con lo reseñado en los fundamentos 62 y 63 supra, es exigible incluso
antes de la publicación de esta sentencia en el diario oficial El Peruano, pues los criterios jurispruden-
ciales vertidos en relación con las sustanciales diferencias entre el arresto domiciliario y la detención
judicial preventiva, imponen la aplicación del control difuso contra la ley impugnada”.
372
Índice
general
Índice General
ÍNDICE GENERAL
Presentación ............................................................................................................. 5
INSTITUCIONES PROCESALES INCORPORADAS O

REFORMADAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

ASPECTOS PROCESALES Y LAS PRECISIONES JURISPRUDENCIALES
A LOS SUPUESTOS DE SU PROCEDENCIA
I. Notas preliminares ........................................................................................... 9

II. Del recurso de agravio constitucional: generalidades ...................................... 11
1. De la naturaleza del recurso de agravio constitucional .............................. 11
2. Reglas procesales del recurso ..................................................................... 14
3. De los supuestos de procedencia ............................................................... 15
4. De la noción de “denegatorio” .................................................................... 17
III. Supuestos de procedencia creados por el Tribunal Constitucional: RAC a favor
de la ejecución de sentencias constitucionales y para el pago de intereses......... 27
1. Recurso de agravio constitucional a favor de la ejecución de las resolu-
ciones constitucionales .............................................................................. 27
2. Procedencia del recurso de agravio constitucional a favor de los intereses
y devengados .............................................................................................. 33
IV. Notas finales ..................................................................................................... 37
LA TRANSFORMACIÓN DE UN PROCESO CONSTITUCIONAL EN OTRO

ANOTACIONES SOBRE LA FIGURA PROCESAL
CONSTITUCIONAL DE LA RECONVERSIÓN
I. Introducción ...................................................................................................... 41
II. La adecuación de un proceso constitucional desde la jurisprudencia constitu-
cional peruana................................................................................................... 44
375
1. Caso Fidel Diego Mamani Tejada .............................................................. 44

2. Caso Pedro Nolasco Villarreal y otros ........................................................ 45
3. Caso Nemesio Echevarría Gómez .............................................................. 46
4. Caso Jesús Eloy Alfaro Rozas y otros ........................................................ 48
5. Caso Mario Fernando Ramos Hostia .......................................................... 49
6. Caso María Elena Cotrina Aguilar .............................................................. 50
7. Caso Gonzalo Carlos Mata Cuadros ........................................................... 50
8. Caso Andrés Astuvilca Flores ..................................................................... 51
9. Caso Rafael Huamán Bernardo .................................................................. 52
10. Caso Juan Félix Tueros del Risco ............................................................... 53
11. Caso José Arenas Rodríguez ....................................................................... 58
12. Caso Jerónimo Jacobi Román ..................................................................... 58
13. Caso Carmela Manuela Fernández Mantilla de Navarro ............................ 59
III. Comentario final ............................................................................................... 60
DELIMITANDO EL CONTENIDO
DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL
I. Cuestiones iniciales: procesos constitucionales y protección de la supremacía

de la Constitución ...................................................................................................... 61
II. Regulación de la cosa juzgada a nivel constitucional y legislativo .................. 63
III. Cosa juzgada constitucional ............................................................................. 67
IV. Análisis y consideraciones finales .................................................................... 71
EL CONTROL DE LAS OMISIONES

QUE VULNERAN DERECHOS FUNDAMENTALES
I. Introducción ...................................................................................................... 75
1. Supremacía normativa de la Constitución, garantías jurisdiccionales y
omisiones normativas ................................................................................. 76
2. El Tribunal Constitucional como supremo guardián de la Constitución .... 79
3. La inconstitucionalidad por omisión .......................................................... 81
376
Índice General
4. Tipos de omisiones legislativas .................................................................. 85

5. Soluciones a la inconstitucionalidad por omisión ..................................... 88
6. El control de las omisiones normativas en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano ............................................................................... 92
II. Consideraciones finales .................................................................................... 95
MULTAS POR CONDUCTA TEMERARIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

RAZONES, SUPUESTOS Y EJEMPLOS DE APLICACIÓN
EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
I. Introducción: instituciones tras cinco años del Código Procesal Constitu-

cional ................................................................................................................ 97
1. Razones para la imposición de multas ............................................................. 99
2. Supuestos de aplicación de multas según la regulación procesal constitucio-
nal ..................................................................................................................... 103
3. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre multas................................. 106
II. Reflexiones finales: dejemos de dar razones a la justicia para imponer multas
por conductas temerarias .................................................................................. 113
REGLAS ESPECÍFICAS DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

INCORPORADAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL AMPARO

Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. Introducción ...................................................................................................... 117

II. El amparo subsidiario ....................................................................................... 118
III. La represión de actos homogéneos ................................................................... 120
IV. La sentencia ampliatoria ................................................................................... 122
V. La actuación inmediata de la sentencia de primer grado .................................. 122
VI. El amparo contra resoluciones judiciales ......................................................... 123
VII. A modo de conclusión ...................................................................................... 126
377
EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS

ANOTACIONES A PARTIR DE SU DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
I. Introducción ...................................................................................................... 127

II. Legitimidad para obrar ..................................................................................... 131
1. Legitimidad activa ........................................................................................ 131
2. Legitimidad pasiva ....................................................................................... 138
III. Causales de improcedencia de la demanda ....................................................... 139
IV. Desistimiento del proceso ................................................................................. 141
V. Represión de actos homogéneos ....................................................................... 143
VI. A modo de conclusión ...................................................................................... 145
ALGUNAS REGLAS DEL PROCESO CONSTITUCIONAL DE

HÁBEAS DATA CREADAS JURISPRUDENCIALMENTE
I. Contenido de los derechos: acceso a la información pública y autodetermina-

ción informativa ............................................................................................... 148
1. El derecho de acceso a la información pública ........................................... 148
2. El derecho a la autodeterminación informativa .......................................... 153
II. Legitimidad activa y pasiva .............................................................................. 156
1. Legitimidad activa ...................................................................................... 156
2. Legitimidad pasiva...................................................................................... 158
III. Algunos aspectos de trámite: requisito especial de la demanda y reconversión
de procesos ....................................................................................................... 163
1. ¿Requisito especial de la demanda o agotamiento de la vía previa? .......... 163
2. Reconversión de procesos: hábeas data en amparo .................................... 165
IV. Estado de cosas inconstitucional ..................................................................... 166
V. Tipología del proceso de hábeas data ............................................................... 169
VI. El hábeas data en los regímenes de excepción ................................................. 171
VII. Reflexiones finales............................................................................................ 173
378
Índice General
EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO
REGLAS Y FIGURAS PROCESALES DESARROLLADAS POR
LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PERUANO LUEGO DEL CASO VILLANUEVA VALVERDE
I. Introducción ...................................................................................................... 175

II. Respecto de la naturaleza del proceso de cumplimiento .................................. 176
III. Alcances jurisprudenciales respecto del proceso de cumplimiento .................. 179
1. Requerimiento previo y plazo de interposición de la demanda .................. 179
2. La improcedencia liminar. Los requisitos que debe contener el mandamus
conforme a la jurisprudencia ..................................................................... 181
3. Acumulación subjetiva ............................................................................... 189
4. El cumplimiento o ejecución de un acto administrativo firme ................... 193
5. El cumplimiento o la exigencia de pronunciarse cuando la ley le exige
dictar un reglamento ................................................................................... 194
6. Cumplimiento “parcial” por parte del funcionario o autoridad pública ..... 195
7. La eficacia de normas legales o actos administrativos inconstitucionales y
el caso del anticonceptivo oral de emergencia (AOE) ................................ 196
IV. Notas finales..................................................................................................... 200
ALGUNAS PAUTAS PREVISTAS PARA EL PROCESO DE

INCONSTITUCIONALIDAD DESDE LA JURISPRUDENCIA
I. Dimensiones: objetiva y subjetiva ................................................................... 202

II. Dispositivos legales objeto de control ............................................................. 203
III. Tipos de infracciones a la Constitución ........................................................... 207
IV. Sujetos intervinientes ....................................................................................... 212
1. Sujetos legitimados .................................................................................... 213
2. Terceros....................................................................................................... 215
3. Partícipes..................................................................................................... 216
4. Amicus curiae ............................................................................................. 216
379
V. Sentencia: tipos y efectos.................................................................................. 217

1. Tipos de sentencia ...................................................................................... 217
2. Efectos de sentencia .................................................................................... 220
VI. Algunas reflexiones finales ............................................................................... 228
SOBRE LA LEGITIMIDAD PARA DEMANDAR

AMPARO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
I. Los derechos desde una perspectiva externa .................................................... 232

II. Los derechos desde una perspectiva interna ..................................................... 235
III. Persona jurídica y derecho fundamental ........................................................... 237
IV. Conclusiones ..................................................................................................... 248
EL PARTÍCIPE SEGÚN LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. La autonomía procesal como presupuesto del partícipe ................................... 251

II. Regulación jurisprudencial del partícipe .......................................................... 254
1. Función principal del partícipe en el proceso de inconstitucionalidad
según la jurisprudencia del TC ................................................................... 254
2. La falta de legitimidad activa como presupuesto para intervenir en el pro-
ceso de inconstitucionalidad como partícipe: diferencia con el litisconsor-
cio facultativo ............................................................................................. 258
3. Facultades del partícipe .............................................................................. 261
4. Sujetos a los que el Tribunal Constitucional ha aceptado como partícipes ... 262
III. El partícipe: entre la autonomía procesal y la teoría general del proceso......... 263
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO

REFLEXIONES SOBRE SU RECONOCIMIENTO NORMATIVO
Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
I. Consideraciones generales ................................................................................ 271

II. La concepción de un control difuso diferenciado para el caso de los procesos
judiciales ordinarios y para el caso de los procesos constitucionales ............. 272
380
Índice General
III. La concepción de un control difuso similar para el caso de los procesos judi-
ciales ordinarios y para el caso de los procesos constitucionales..................... 276
IV. Un tema sobre el que sí se pudo y se debió avanzar: el control difuso en el
ámbito de los procesos constitucionales orgánicos .......................................... 281
V. El camino de la jurisprudencia y los criterios en materia de control difuso .... 283
REGLAS SOBRE LOS EFECTOS

Y LOS ALCANCES DE LAS SENTENCIAS
EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE SEGÚN

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PERUANO Y ALGUNAS RAZONES PARA EL DISENSO
I. Introducción ...................................................................................................... 289

II. El origen del precedente constitucional vinculante en el Perú ......................... 290
III. Tres momentos en la construcción del precedente vinculante por el Tribunal
Constitucional peruano ..................................................................................... 292
IV. Definición, justificación y fundamento del precedente constitucional vincu-
lante según el Tribunal Constitucional peruano................................................ 295
1. Definición y justificación del precedente constitucional vinculante........... 295
2. Fundamento del precedente constitucional vinculante ............................... 297
V. A modo de colofón: algunos problemas del precedente constitucional perua-
no ...................................................................................................................... 311
SENTENCIAS INTERPRETATIVAS:
FUNDAMENTOS, ORIGEN Y CLASES
I. Fundamentos ..................................................................................................... 315

II. Noción y origen de las sentencias interpretativas ............................................. 323
III. Clases de sentencias interpretativas .................................................................. 325
1. Sentencias desestimatorias, de falta de fundamento o de rechazo (rigetto) .. 325
2. Sentencias estimatorias, de incosntitucionalidad o de acogimiento (acco-
glimento) ..................................................................................................... 329
381
EL ACOGIMIENTO DEL “ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL”

POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
I. Introducción ...................................................................................................... 339

II. Sus orígenes y desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia .......................................................................................................... 341
III. El acogimiento del “estado de cosas inconstitucional” por el Tribunal
Constitucional peruano ..................................................................................... 347
IV. El Estado de cosas inconstitucional frente al Código Procesal Constitucional 352
V. Consideraciones finales .................................................................................... 355
LA TÉCNICA DEL OVERRULING EN LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. A manera de introducción ................................................................................. 357

II. Excepciones a la regla del precedente: la técnica del overruling ..................... 359
III. El desarrollo de la técnica del overrruling en nuestro ordenamiento ............... 362
IV. Posibilidad de control constitucional de las resoluciones del Consejo
Nacional de la Magistratura (la aplicación del prospective overruling) .......... 365
V. La técnica del overruling, ¿se aplicó en la STC Exp. N° 1412-2007-AA/TC? .. 369
Índice general ........................................................................................................... 375
382

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creadas por la jurisprudencia

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

De la observancia de todo ello dependerá la legitimidad de los pronunciamientos del Tribunal,

JUAN MANUEL SOSA SACIO

Sofía Liliana Salinas Cruz(*)

Con lo mencionado en el párrafo anterior, es claro que el concepto de

II. Del recurso de agravio constitucional: generalidades

1. De la naturaleza del recurso de agravio constitucional

(1) STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC, f. j. 3.

trata, pues, de un recurso de naturaleza extraordinaria, pues no procede

(6) STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC, f. j.12.b.

c. Pronunciarse sobre excepciones deducidas al interior de un proceso

(8) Sobre el particular, revisar la RTC Exp. Nº 00261-2008-Q/TC.

2. Reglas procesales del recurso

como en los artículos pertinentes del Reglamento Normativo del Tribunal

3. De los supuestos de procedencia

(14) El Tribunal Constitucional ha precisado que en caso de duda de si se ha configurado la institución de

d. Cuando en las instancias previas se ha incurrido en vicios procesales,

(15) RTC Exp. Nº 00168-2007-Q/TC.

4.1. La respuesta del legislador

4.2. El concepto de “denegatorio” en la jurisprudencia consti-

En un primer momento de este proceso largo de reinterpretación de

(20) STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, f. j. 22.

materia, dejando consentidos los demás extremos del petitorio; motivo

(21) Código Procesal Constitucional

Preliminar del CPConst(23). Esta regla establecida en el fundamento 40 de

(23) Código Procesal Constitucional

desconoce el precedente constitucional, la constituye el recurso de

jurisprudencial vinculante conforme lo establecido por el artículo VI del

favor del precedente, el RAC era el instrumento idóneo y adecuado para

4.3. Conclusiones previas

Constitucional y del Poder Judicial, situación que desconoce la argumen-

Así, podría establecer qué reglas pueden reinterpretarse de manera que a

la procedencia del RAC a favor de un precedente establecido por el

4.4. Resoluciones que no pueden ser impugnadas a través del

(34) RTC Nº 05680-2007-PA/TC.

acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal (STC Exp. Nº 03908-2007-

III. Supuestos de procedencia creados por el Tribunal

1. Recurso de agravio constitucional a favor de la ejecución

1.1. El derecho de ejecución de las sentencias constitucionales

persona de acudir a un recurso rápido, sencillo y efectivo para la pro-

disposición deberá cumplirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo

una protección adecuada de sus derechos conculcados, habiendo obtenido

1.2. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sen-

(40) STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC, f. j. 5.

Por tal razón, el Tribunal Constitucional, mediante resolución recaí-

Así, como lo hemos venido señalando, el RAC a favor del cumpli-

(44) RTC Exp. N° 00168-2005-Q/TC, f. j. 8, primer principio interpretativo.

las sentencias constitucionales deben ejecutarse inmediatamente, bajo

2. Procedencia del recurso de agravio constitucional a favor

(46) Ibídem, f. j. 8, principio interpretativo tercero.

constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión y

Con anterioridad a la emisión de estas sentencias, el Tribunal

devengadas e intereses generados estén vinculadas directamente a la pre-

Constitucional, conocerá el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio

IV. Notas finales

(48) STC Exp. Nº 02918-2004-AC/TC, f. j. 1.

materia, por considerarse que hace falta un pronunciamiento a través del

incumplimiento de una sentencia inconstitucional. La otra opción es que

se ha dispuesto acerca de este recurso a favor del cumplimiento de sen-