Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
COMPENDIO DE INSTITUCIONES
PROCESALES CREADAS
POR LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PRIMERA EDICIN
DICIEMBRE 2009
3,330 ejemplares
AUTORES
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ
ABRAHAM GARCA CHVARRI
CYNTHIA VILA ORMEO
CLEMENTINA DEL CARMEN RODRGUEZ FUENTES
KATHERINE FIORELLA YESQUEN LIHIM
OMAR CAIRO ROLDN
CATHERINE SEVILLA TORELLO
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA
YOLANDA SOLEDAD TITO PUCA
JAIME ESCOBEDO SNCHEZ
LUIS R. SENZ DVALOS
FERNANDO VELEZMORO PINTO
HUMBERTO LUIS CUNO CRUZ
JOS RODOLFO NAUPARI WONG
ALAN CSAR MARTNEZ MORN
PRESENTACIN
1. Como sugiere su ttulo, en esta obra hemos buscado reunir anlisis de las principales reglas o
instituciones creadas o desarrolladas por la jurisprudencia constitucional. En ms de una ocasin
estas reglas se han emitido al margen, ms all e incluso en contra de lo sealado por las leyes
vigentes, llegando a evidentes excesos.
Tal como hemos sealado en otras ocasiones, los magistrados del Tribunal son jueces de lo
constitucional y no de lo justo. En ese sentido, no pueden, en nombre de la justicia y apelando
a su fuerza institucional, resolver o crear al margen de la Constitucin. Las decisiones del Tribunal
siempre deben estar subordinadas a la Norma Fundamental.
Ahora bien, dado que el Colegiado es el mximo intrprete de la Constitucin, esta subordinacin puede entenderse cuando menos en tres sentidos: (1) el Colegiado no puede ir ms all
del texto expreso de las disposiciones constitucionales en el ejercicio de sus competencias o en
sus interpretaciones; (2) como las disposiciones constitucionales suelen no ser claras es necesario asignarles significados; en tal caso, el Tribunal no puede ofrecer interpretaciones arbitrarias
ni mal argumentadas; finalmente, (3) el Tribunal no puede decidir o interpretar al margen de los
consensos o las sensibilidades sociales mnimos, pues el valor de la Constitucin reposa en la ciudadana (la Carta es ms que una norma a ser interpretada), con los lmites contenidos en la propia
Constitucin.
De la observancia de todo ello depender la legitimidad de los pronunciamientos del Tribunal,
por ejemplo, cuando ejerce su potestad creadora o configuradora de instituciones procesales.
Ahora bien, llegado a este punto vale la pena preguntarnos: la nocin de autonoma procesal,
con la que el Tribunal justifica varias de sus creaciones, es legtima en trminos constitucionales?
Primeramente, vemos que existen hasta tres formas de entender esta autonoma procesal.
De una parte, estn quienes a partir de las competencias y el rol institucional que corresponde al
Tribunal Constitucional consideran que se trata de una potestad (normativa) que le permite configurar el Derecho Procesal con el que trabaja para lograr una mejor defensa de la Constitucin, lo
que implica, a veces, colocarse al margen o ms all de lo que dice la ley; otro sector considera
que la autonoma procesal es un membrete innecesario, que no describe adecuadamente la labor
creativa del colegiado y que, antes bien, ha servido de patente de corso para algunos despropsitos
o para fortalecer ciertas doctrinas; un tercer y ltimo grupo despotrica casi absolutamente de esta
nocin, al considerar que el Tribunal est siempre sometido a las leyes y al proceso, y que este
ltimo, como garanta para los justiciables, no puede ser reformado por un Tribunal cuya funcin
es resolver casos concretos sin atribuirse competencias del legislador.
Desde luego, es imposible dilucidar aqu este asunto. Solo mencionaremos que la constitucionalidad de la nocin de autonoma procesal (y sus productos) depender de la forma de entender la subordinacin del Tribunal a la Constitucin. Los tres planteamientos que hemos detectado sobre la autonoma procesal son, precisamente, tres formas de entender el rol del Tribunal
Constitucional frente a la Norma Fundamental. Visto as, antes que discutir sobre la autonoma
procesal, sera tal vez ms provechoso hacerlo sobre la forma en que el Tribunal se subordina a
la Constitucin.
2. Los trabajos del presente volumen no se dedican especialmente a cuestionar o afirmar la potestad creadora del Tribunal, de manera general. La intencin de este libro ha sido otra: dar a
conocer, en el marco de su potestad de creativa o configuradora, las instituciones que el Tribunal
Constitucional ha venido desarrollando en su jurisprudencia.
Estas instituciones son, en ms de un sentido, Derecho vigente y, por ende, directamente aplicable a los casos existentes. Como se sabe, y lo evidencia la prctica profesional, hoy es imposible
llevar adelante un proceso constitucional satisfactoriamente sin tener en cuenta lo que sobre este
ha desarrollado el Colegiado. Es ms, tal vez las cuestiones ms importantes o tiles de los procesos constitucionales no han sido las reguladas en el Cdigo Procesal Constitucional, sino las establecidas en la jurisprudencia del Tribunal. En tal sentido, esta jurisprudencia puede ser entendida
como una principal y autntica fuente de Derecho Procesal o Procedimental Constitucional.
Hemos dividido esta obra en tres partes: (1) Instituciones procesales incorporadas o reformadas
por el Tribunal Constitucional, referida a las instituciones procesales nuevas o recuperadas de otros
ordenamientos; (2) Reglas especficas de los procesos constitucionales incorporadas por el Tribunal
Constitucional, que contiene los principales desarrollos o modificaciones jurisprudenciales en torno a
reglas o instituciones ya previstas en el Cdigo Procesal Constitucional (no se tratan de instituciones
nuevas); (3) Reglas sobre los efectos y los alcances de las sentencias, dedicada al anlisis sobre la
eficacia y cualidad de las resoluciones del Tribunal, moduladas respecto de lo inicialmente previsto en
el Cdigo.
Con la misma mstica que ha impulsa todas las publicaciones de Gaceta Constitucional, hemos
invitado, en cada caso, a especialistas que dominan la institucin analizada, logrando desarrollar
casi la totalidad de instituciones sobre las que el Tribunal ha generado contenidos novedosos.
Los autores, que con la mejor disposicin aceptaron la convocatoria que les formulamos, han
presentado de manera sinttica sus principales ideas en torno a lo desarrollado por el Tribunal
Constitucional en su jurisprudencia, desde una perspectiva explicativa y crtica. A todos ellos,
nuestra permanente gratitud y reconocimiento.
Con lo anotado, la presente es una obra de inters para los especialistas que quieran conocer
sobre las instituciones procesales constitucionales desde una perspectiva dogmtico-jurdica, pero
sobre todo constituye un texto imprescindible para el pblico que precisa conocer de estas importantes creaciones realizadas por el Colegiado Constitucional, es decir, para todos quienes en algn
momento nos encontramos frente a un proceso constitucional.
Instituciones procesales
incorporadas o reformadas
por el Tribunal Constitucional
El recurso de agravio
constitucional
Aspectos procesales y las
precisiones jurisprudenciales a
los supuestos de su procedencia
I. Notas preliminares
El recurso de agravio constitucional es el mecanismo que concretiza la disposicin constitucional que otorga la facultad al Tribunal
Constitucional de conocer en ltima y definitiva instancia los procesos
constitucionales de la libertad (hbeas corpus, amparo, hbeas data y
cumplimiento). As, el artculo 202.2 de la Constitucin ha dispuesto que
esta facultad se ejerza contra aquellas resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento. A efectos de precisar
el marco de actuacin de esta facultad, el Cdigo Procesal Constitucional
(en adelante CPConst.), en su artculo 18, ha previsto que el recurso de
agravio constitucional (en adelante RAC o recurso) proceda contra una
resolucin de segunda instancia que deniega la proteccin del derecho
fundamental cuya agresin se alega, por haber declarado infundada o improcedente la demanda constitucional.
(*)
10
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
11
(6)
(7)
12
(8)
(9)
(10)
13
(11)
(12)
(13)
14
(14)
15
(15)
(16)
(17)
(18)
16
4. De la nocin de denegatorio
4.1. La respuesta del legislador
Como ya qued claro, en principio y de acuerdo con el artculo 18
del CPConst., el RAC procede contra la resolucin que deniega una demanda constitucional en segunda instancia, y por tal se debe entender a
aquella resolucin que declara infundada o improcedente dicha demanda.
Esta fue la opcin que acogi el legislador para interpretar el numeral 2
del artculo 202 de la Constitucin.
4.2. El concepto de denegatorio en la jurisprudencia constitucional
El Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, ha tenido vaivenes
en cuanto a la definicin de la resolucin denegatoria sobre la cual se pronunciara a travs del RAC. As, tras entender el concepto de denegatorio
tal como lo hace el artculo 18 del CPConst., ha ampliado su contenido,
entendiendo que tambin puede interponerse contra sentencias estimatorias, y no solo por parte del demandante, sino tambin por el demandado, cuando por ejemplo, se admiti el cuestionamiento de una decisin
contraria a un precedente vinculante. Posteriormente, solo se ha ceido
a la interpretacin que hizo el legislador del artculo 18 del CPConst.; no
obstante ello, sigue manteniendo la procedencia del recurso de agravio a
favor del cumplimiento de las sentencias.
En ese entendido, en un primer lugar, el Tribunal Constitucional
(como ya lo hemos adelantado) ha ampliado la nocin de la resolucin
denegatoria, reinterpretndola. As tambin lo ha comprendido Valcrcel,
quien seala que el Tribunal Constitucional tambin reinterpreta los alcances del trmino denegatorio, admitiendo que esta clasificacin tambin podr ser considerada aun cuando la decisin judicial sea estimatoria como tal cuando ante la inobservancia del precedente constitucional
vinculante se atente contra los derechos fundamentales, el orden jurdico
constitucional y, por consiguiente, la propia Constitucin(19).
(19)
VALCRCEL ANGULO, Mariella. Los alcances del recurso de queja que habilita al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre el caso El Frontn. En: Gaceta Constitucional. N 7, Gaceta Jurdica,
Lima, julio de 2008, p. 90.
17
(20)
18
(21)
(22)
19
(23)
20
(24)
(25)
(26)
LEN VSQUEZ, Jorge. El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 1, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, p. 44.
Ibdem, pp. 44 y 45.
A pesar de que no ingresaremos a analizar los argumentos de fondo, basta recordar que este proceso
tuvo los vaivenes del recordado caso El Frontn en el Tribunal Constitucional.
21
(27)
(28)
RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento
de sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima,
abril de 2008, p. 70. El autor critica la falta de motivacin de la RTC Exp. N 00168-2007-Q/TC.
En el presente artculo no se desarrollar el recurso de agravio a favor del precedente, no obstante, se
recuerda que en esta sentencia se precis que el mecanismo adecuado para cuestionar una resolucin de
segunda instancia que declara fundada una demanda constitucional, pero que ha sido adoptada en contravencin de un precedente constitucional vinculante, podr ser cuestionada a travs de otro proceso de
amparo, y ya no a travs del RAC (f. j. 8).
23
Constitucional y del Poder Judicial, situacin que desconoce la argumentacin de la mencionada sentencia.
Ahora bien, sobre el concepto de denegatorio hay dos posiciones,
como se ha podido advertir de lo expuesto hasta el momento. En un sector, estn quienes consideran que la interpretacin de denegatorio prevista en el artculo 202.2 de la Ley Fundamental que ha realizado el
legislador a travs del artculo 18 del CPConst. es perfectamente constitucional, y que no era competencia del Tribunal Constitucional extender
los supuestos de su procedencia(29).
As se ha reconocido que si bien la jurisprudencia del Tribunal (STC
Exp. N 04853-2004-AA/TC, en particular), puede optimizar la nocin
de denegatorio, eso no quiere decir que la opcin adoptada por el legislador sea inconstitucional. Solo tendra competencia para pronunciarse si la
opcin de interpretacin del legislador consagrada en el CPConst. fuese
inconstitucional. Igualmente, se ha considerado que la interpretacin optimizadora sobre el denegatorio que habra de justificar la decisin del
Tribunal sobre el establecimiento del RAC a favor del precedente no tendra mayor sustento jurdico, pues no es cierto que sin esta previsin no
se podra tutelar el acatamiento de un precedente por parte de un rgano
judicial. El mecanismo adecuado a dichos efectos sera el amparo.
En otro sector, tenemos a quienes defienden las facultades del
Tribunal de reinterpretar las reglas procesales a efectos de que a travs
del RAC, este Colegiado pueda conocer casos en los cuales se haga imperativo el restablecimiento del orden constitucional, brindando tutela constitucional, contra una resolucin o acto que ha violentado dicho orden
constitucional(30).
Por nuestra parte, consideramos que es prudente sostener y reconocer la facultad del Tribunal Constitucional de emitir sus propias reglas que le
permitan actuar de conformidad con los fines del proceso constitucional(31).
(29)
(30)
(31)
24
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ser que el TC ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitacin? Reflexiones en torno al caso El Frontn. En: Gaceta Constitucional. N 13. Gaceta Jurdica.
Lima, enero de 2009, pp. 83-85.
LEN VSQUEZ, Jorge. Ob. cit.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. La autonoma procesal constitucional. En: Justicia Constitucional. Ao II. N 4. Palestra, Lima, julio - diciembre, 2006, p. 127.
(32)
(33)
LANDA ARROYO, Csar. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En: Justicia Constitucional. Ao II. N 4. Palestra, Lima, julio - diciembre, 2006, p. 89 y ss.
RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las
sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 4. Lima, abril, 2008, p. 71.
25
(34)
(35)
26
RTC N 05680-2007-PA/TC.
RTC N 04869-2005-PA/TC, f. j. 2.
acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal (STC Exp. N 03908-2007PA/TC, ff. jj. 7 y 8), el mecanismo adecuado para tutelar el precedente
vinculante es el proceso de amparo.
III. Supuestos de procedencia creados por el Tribunal
Constitucional: RAC a favor de la ejecucin de sentencias constitucionales y para el pago de intereses
1. Recurso de agravio constitucional a favor de la ejecucin
de las resoluciones constitucionales
Como es evidente, el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias constitucionales tiene como presupuesto la vulneracin del derecho
a la ejecucin de las sentencias constitucionales, sea porque el juez de
ejecucin no ha cumplido con la sentencia o porque lo ha hecho defectuosamente. En ese entendido, en primer lugar, expondremos brevemente
algunos alcances de este derecho y cmo se garantiza su vigencia; para
luego exponer los criterios del Tribunal sobre este recurso.
1.1. El derecho de ejecucin de las sentencias constitucionales
y mecanismos procesales para lograr su cumplimiento
La sentencia recada en el Expediente N 04119-2005-PA/TC desarroll prolijamente el contenido del derecho a la ejecucin de las sentencias constitucionales, precisndose que este derecho tiene por objeto desplegar los efectos fcticos y jurdicos de una sentencia, que fue emitida
por un rgano judicial en un caso concreto. As, se resalta la importancia
de este derecho en la eficacia de los derechos fundamentales tutelados en
un proceso constitucional.
Este derecho concreta su importancia en el papel que juega para la
eficacia y efectividad de la tutela brindada por los procesos constitucionales. En este contexto, un supuesto en que no se garantice el derecho
a la ejecucin de sentencias constitucionales, de manera adecuada y
eficaz que brinda al derecho fundamental alegado en el proceso pierde
sentido si no es ejecutada o lo es deficientemente por diversos motivos.
Sobre el particular, conviene recordar que el artculo 25 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos ha prescrito el derecho de toda
27
persona de acudir a un recurso rpido, sencillo y efectivo para la proteccin de sus derechos fundamentales. La Corte Interamericana, por su
parte, ha realizado algunas precisiones sobre la naturaleza de este derecho, y as lo ha identificado con aquellos procesos constitucionales que
tienen por objeto la proteccin de derechos fundamentales previstos en
cada legislacin nacional, como el amparo. Pero, adems, ha sealado
que la plena vigencia de este derecho(36) exige que el Estado no solo se
limite a la existencia de mecanismos jurdicos para tales fines, sino que es
indispensable que tales mecanismos sean idneos, reales y eficaces para
el logro de sus fines(37).
En ese sentido, se puede afirmar, como se seala en la STC Exp.
N 04119-2005-PA/TC, que este derecho obliga al Estado a que implemente mecanismos que conlleven a la actuacin autnoma de las sentencias constitucionales en la fase de la ejecucin. De modo que los mecanismos de ejecucin que puedan preverse por la norma pueden emanar
tanto del mismo rgano jurisdiccional como tambin de la obligacin de
cooperacin entre los distintos rganos del poder, sobre los cuales recaiga
la obligacin de acatar la orden judicial de restitucin del derecho fundamental vulnerado.
Ahora bien, debe advertirse que la ejecucin de las sentencias constitucionales se cie a las caractersticas y condiciones establecidas en
los artculos 22 y 59 del CPConst.(38). As, segn el artculo 22, la citada
sentencia debe ser actuada bajo responsabilidad en sus propios trminos e inmediatamente, esto es, incluso si es que ha sido apelada(39). Su
actuacin debe tramitarse de manera preferente sobre la de cualquier
otra sentencia del rgano jurisdiccional encargado de la ejecucin. Esta
(36)
(37)
(38)
(39)
28
Sus caractersticas se extienden tambin al proceso de hbeas corpus (que protege la libertad personal),
reconocido en el artculo 7.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Se puede consultar las opiniones consultivas N 8 y 9.
De acuerdo al artculo II del TP del CPConst., en el caso de los procesos constitucionales son la vigencia
de los derechos fundamentales y la supremaca de la Constitucin).
Sobre el particular, se puede consultar NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. Alcances de la ejecucin
de sentencias en el marco del artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional. Reflexiones a propsito
del caso Fonavi. En: Revista Jurdica del Per: Derecho Pblico y Derecho Privado. N 87. Gaceta
Jurdica. Lima, mayo de 2008, pp. 27-35. Tambin puede consultarse CANALES CAMA, Carolina.
Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional.
N 4. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2008, pp. 47-64.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica. Lima, 2008,
pp. 233-235.
(40)
(41)
(42)
30
Por tal razn, el Tribunal Constitucional, mediante resolucin recada en el Expediente N 00168-2007-Q/TC, ha considerado conveniente y
optimizador habilitar al justiciable para interponer el recurso de agravio
constitucional, con el objeto de que el TC conozca de dicho incumplimiento (total, parcial o defectuoso) (43). Esto responde, tambin, a la aplicacin de principios constitucionales como el de economa procesal e informalidad, contenidos en el artculo III del T.P del CPConst., los cuales
tambin inspiran al RAC como parte del proceso constitucional y como
instrumento de proteccin superlativa de los derechos fundamentales.
El Tribunal se convierte as, en ltima instancia, en el garante de la
ejecucin de sus propias sentencias y, como indicaremos en las lneas siguientes, en las que emite el Poder Judicial con calidad de cosa juzgada y
que no han sido cumplidas en sus propios trminos y de manera inmediata. Al conocer del RAC, el Tribunal medir el grado de incumplimiento
en el que hubiera incurrido el juez de primera instancia o de ejecucin.
As, el Colegiado considera que la invocacin de las vulneraciones
requieren de una verificacin del Tribunal, donde puedan acreditarse los
alegatos escuchando al rgano judicial emplazado y permitiendo una afirmacin por parte del Tribunal Constitucional. As, fundamenta esta decisin en las siguientes razones (f. j. 5):
a. La imposibilidad de mantenerse indiferente ante el incumplimiento de
las sentencias o su ejecucin defectuosa, por devenir ello en la desnaturalizacin de la decisin.
b. El valor y la fuerza otorgados a las sentencias constitucionales y a las
interpretaciones que en ellas se realizan.
c. La funcin interpretativa que cumplen estas sentencias, que estn
provistas de la mxima fuerza jurdica, en virtud de las disposiciones
constitucionales, con lo cual ocupan un lugar de primer orden.
d. La especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se pronuncian.
e. El efecto erga omnes que poseen las sentencias.
(43)
Ver LEN VSQUEZ, Jorge. El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal
Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2008, pp. 43-49.
31
As, como lo hemos venido sealando, el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias tiene como finalidad el restablecimiento del
orden jurdico constitucional, que habiendo sido tutelado mediante una
sentencia estimatoria del Tribunal en el trmite de un proceso constitucional(44), ha sido perturbado por su incumplimiento en etapa de ejecucin.
As, continu precisndose que el Tribunal, al conocer en instancia final
el caso para restablecer el orden constitucional vulnerado, dispondr la
devolucin de lo actuado con el objeto de que se d cumplimiento estricto a lo resuelto en el primer RAC por el Colegiado constitucional, en
lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecucin
de sus sentencias en sus propios trminos(45).
Al Tribunal le corresponde valorar el grado de incumplimiento de su
sentencia. En todo caso, queda siempre la posibilidad de presentar un recurso de queja ante su sede si se deniega el recurso. Seguidamente, el
tribunal, al conocer del incumplimiento de la sentencia constitucional,
devolver lo actuado para que la instancia correspondiente d estricto
cumplimiento a la sentencia.
Como se puede advertir, este RAC procede de manera excepcional, y,
por lo tanto, no puede cuestionarse cualquier retardo en la ejecucin de la
sentencia constitucional, o cualquier anomala. De este modo se resolvi
en la RTC Exp. N 00130-2006-Q/TC, en los siguientes trminos: Que
en el presente caso, se aprecia que el recurso de agravio constitucional
no rene los requisitos previstos en el artculo 18 del cdigo [CPCosnt.]
citado en el segundo considerando, ya que el proceso de amparo promovido por el recurrente se encuentra en la fase de ejecucin de sentencia,
no tratndose, por lo tanto, de una resolucin de segundo grado denegatoria de una accin de garanta; en consecuencia, al haber sido correctamente denegado el referido medio impugnatorio, el presente recurso de
queja debe ser desestimado (f. j. 4). Este extracto debe ser interpretado
de manera que no todo retardo en la ejecucin de la sentencia es tutelable, sino solo aquel que represente una alteracin en el orden constitucional. Esto no justifica un retardo en la ejecucin, pues debe recordarse que
(44)
(45)
32
(46)
33
(47)
34
Se debe tener presente que antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, el 1 de
diciembre de 2004, el recurso de agravio constitucional era conocido como recurso extraordinario.
35
devengadas e intereses generados estn vinculadas directamente a la pretensin principal, esto es, al contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la pensin (que incluye: el acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del
derecho a la igualdad). As, precis que el fundamento 15.d de la STC
Exp. N 02877-2005-PHC/TC deber entenderse de la siguiente manera:
Proceder demandar en la va constitucional el pago de las pensiones
devengadas, reintegros e intereses, siempre y cuando la pretensin principal est vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin acceso o reconocimiento, afectacin del
derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del derecho a la
igualdad con referente vlido delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del caso Anicama (STC Exp. N 1417-2005-PA) (STC Exp.
N 05430-2006-PA/TC, f. j. 13).
En estos casos, se entender que tambin proceder el RAC contra
una sentencia de segunda instancia que estima la pretensin principal, referida al reconocimiento del derecho a la pensin, pero que deniega las
pretensiones accesorias respecto al pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses generados, solo sobre estos puntos. As lo hizo en aplicacin de los principios de celeridad y economa procesal previstos en el
artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst.
Sobre la procedencia del RAC en estos casos, se establecieron las siguientes reglas sustanciales como precedentes vinculantes:
Regla sustancial 5: Procedencia del RAC para el reconocimiento
de devengados e intereses
Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensin vinculada
al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin
acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del caso
Anicama (STC Exp. N1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el
pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros)
y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil, este Tribunal, en atencin al principio
de economa procesal previsto en el artculo III del Cdigo Procesal
36
(48)
37
38
39
se ha dispuesto acerca de este recurso a favor del cumplimiento de sentencias constitucionales. Debera tenerse en cuenta que a travs de esta
figura, el juez constitucional constata si se presentan, en uno y otro caso,
elementos que permitan definir la homogeneidad de los actos lesivos.
Entonces, quin mejor que el Tribunal Constitucional para, en ltima instancia y a la luz de toda su jurisprudencia, determinar una cuestin de
este tipo.
40
La transformacin de un
proceso constitucional en otro
Anotaciones sobre la figura procesal
constitucional de la reconversin(*)
I. Introduccin
Como anota Samuel Abad Yupanqui, en el Derecho mexicano se distingue la suplencia del error de la suplencia de la queja. La primera
figura tiene que ver con la facultad del juez de suplir la equivocacin en
la que habra incurrido el demandante al mencionar el derecho fundamental presumiblemente vulnerado; mientras que la segunda institucin,
con el lmite de la improcedencia, le permite al juez la posibilidad de suplir las deficiencias o imperfecciones de razonamiento en las que haya
cado por error o ignorancia el mencionado demandante al presentar su
demanda(1).
(*)
(**)
(1)
Este trabajo tiene como antecedente mi artculo Adecuacin, reconversin o reencausamiento de los procesos constitucionales. Un acercamiento desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, publicado en Actualidad Jurdica. Tomo 183, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2009, pp. 155-161.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Constitucional del Departamento Acadmico de Derecho de dicha casa de estudios. Asociado ordinario de la Asociacin
Peruana de Derecho Constitucional.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2008, p. 189 y ss.
41
Por su parte, para Edgar Carpio Marcos, la figura mexicana de la suplencia de la queja, tras algunos cambios en el curso del tiempo, comprendera tres formulaciones: 1) la suplencia del error; 2) la suplencia de
la queja, stricto sensu; y, 3) la suplencia de los agravios formulados en
los recursos. Para este autor, la primera surge ante la identificacin equivocada del derecho fundamental presuntamente no respetado; la segunda permite al juzgador el anlisis del conjunto de actos lesivos errnea o
imperfectamente expuestos; y la tercera, ms reciente, le posibilita suplir
aquellos errores en que haya incurrido el demandante al interponer diversos medios impugnatorios(2).
Respecto de la suplencia de la queja, en sentido estricto, Edgar
Carpio detalla cuatro elementos que caracterizan esta institucin. En primer trmino, que ella es una excepcin al principio de la congruencia,
pues se emitir una sentencia ms all de los trminos en que se plante
la demanda. En segundo lugar, que es una atribucin del juez que debe
ejercer de modo obligatorio. En tercer aspecto, que es un principio procesal proteccionista (solo ejercido a favor del agraviado). Y, por ltimo, que
es como los procesos constitucionales de naturaleza antiformalista(3).
A su vez, para volver a lo sealado por Samuel Abad(4), en la figura
de la suplencia de la queja es conveniente diferenciar la deficiencia en
el pedido concreto de la improcedencia de la demanda, que sera esta
ltima, como se ha mencionado, su lmite. Con antecedente en la
primera oracin del artculo 7 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas
Corpus y Amparo(5), para el caso de las deficiencias procesales, si bien
el Cdigo Procesal Constitucional (en adelante CPC) no contempla
expresamente esta institucin, la suplencia de la queja vendra a ser
expresin del principio procesal constitucional de direccin judicial
del proceso(6), contenido en el primer prrafo del artculo III del Ttulo
Preliminar del citado CPC.
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
42
CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo: un anlisis comparativo. En:
Susana Castaeda Otsu (coordinadora) Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, segunda edicin,
Jurista Editores, Lima, 2004, p. 700 y ss.
Ibdem, p. 702.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 191.
Ley N 23506: Artculo 7.- El juez deber suplir las deficiencias procesales en que incurra la parte
reclamante, bajo responsabilidad. ().
ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob cit., pp. 194 -195.
El principio de direccin judicial del proceso obliga al juez constitucional en trminos de Vctor Garca Toma(7) a encauzar y administrar el
proceso a su cargo en funcin del cumplimiento de su finalidad. Para ello,
entonces, no debe constreirse a resolver segn la accin de las partes y
de las pruebas a su examen. Para el autor referido, este principio procesal
constitucional tiene expresin en los principios de impulso de oficio, elasticidad o informalismo, y pro actione o de favorecimiento del proceso(8).
Asimismo, y no obstante algunos matices(9), la suplencia en el error
se recoge en el principio iura novit curia previsto en el artculo VIII del
Ttulo Preliminar del CPC. All se indica que El rgano jurisdiccional
competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque
no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente.
Como seala Juan Monroy Glvez(10), el aforismo iura novit curia
posibilita que el juez aplique la norma jurdica pertinente a la situacin
concreta cuando las partes no la hayan invocado, o lo hayan hecho con
error. Este principio procesal encuentra su lmite en que el juzgador no
puede modificar el petitorio ni incorporar hechos no propuestos por las
partes o terceros con legitimacin(11).
En este sentido, siguiendo a Eloy Espinosa-Saldaa, la aplicacin
del principio iura novit curia no autoriza al juez constitucional a alterar
los hechos, variar el objeto de la pretensin o peticin concreta que se le
hace, o subsanar las imprecisiones en las cuales podra haberse incurrido
para determinar el objeto de la pretensin. La labor de direccin e impulso del proceso que debe asumir un juez tiene lmites, incluso si lo que se
dice buscar es preservar la supremaca constitucional(12).
(7)
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
GARCA TOMA, Vctor. Comentario al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En: Jhonny Tupayachi Sotomayor (coordinador). Cdigo Procesal Comentado. Homenaje a
Domingo Garca Belaunde. Adrus, Arequipa, 2009, p. 47.
Ibdem, p. 48.
De ellos da cuenta ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 189-194.
MONROY GLVEZ, Juan. Los principios procesales en el Cdigo Procesal Civil de 1992. En su
libro La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 281.
Cdigo Procesal Civil: Artculo VII.- El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms
all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Comentario al artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En: Jhonny Tupayachi Sotomayor (coordinador). Cdigo Procesal Comentado. Ob. cit., p. 82.
43
Establecido este breve marco terico, y entendindolo como expresin de las instituciones que se acaban de presentar, se pasar una rpida revista al recorrido terico que ha seguido el Tribunal Constitucional
peruano para determinar aquellas consideraciones que, en su criterio, le
permitiran al juez la adecuacin, reconversin o reencausamiento de
un proceso constitucional. Esta citada adecuacin de los procesos constitucionales, a consideracin de nuestro intrprete vinculante en materia
constitucional, encuentra justificacin tanto en el principio iura novit
curia como en la figura de la suplencia de la queja.
II. La adecuacin de un proceso constitucional desde la jurisprudencia constitucional peruana
La formulacin ms acabada de los criterios que permitiran la adecuacin de un proceso constitucional a otro puede encontrarse en el caso
Juan Flix Tueros del Risco(13). No obstante ello, se ha credo conveniente
presentar algunas sentencias previas para apreciar cmo el supremo intrprete constitucional ha ido construyendo su opinin vinculante sobre esta
materia.
1. Caso Fidel Diego Mamani Tejada(14)
Aun cuando no de modo explcito, una temprana aplicacin del principio iura novit curia puede observarse con facilidad en la demanda de
amparo interpuesta por Fidel Diego Mamani Tejada contra la Asociacin
de Propietarios y Residentes de la Urbanizacin La Planicie por la presunta violacin de su derecho fundamental a la libertad de trnsito. Como
se recordar en este ya famoso caso, la asociacin demandada era una
organizacin que agrupaba a diversos vecinos del lugar y que instal un
sistema de control con dos tranqueras (una elctrica y otra mecnica) en
la va de ingreso y salida de dicha urbanizacin.
La tranquera elctrica estaba destinada para el ingreso de los
vehculos de los residentes que contaban con una tarjeta magntica, en su
condicin de miembros de la referida asociacin. La tranquera mecnica
(13)
(14)
44
funcionaba para el ingreso de los residentes que no contaban con la referida tarjeta, as como para los particulares, en general. Ello perjudicaba al
demandante, quien era tambin residente de la misma urbanizacin, mas
no asociado de la entidad demandada, ya que se vea obligado a ubicarse
en la cola de ingreso de los vehculos que carecan de la citada tarjeta, y a
esperar su pase previo control del personal de vigilancia que manejaba la
tranquera mecnica.
Frente a lo descrito, el Tribunal Constitucional estim que si bien la
orientacin sealada por el petitorio referido sugiere un trmite procesal
propio del hbeas corpus y no del proceso de amparo(15), el Tribunal considera que, al estar comprometidos otros derechos constitucionales como
la igualdad ante la ley y la libertad de asociacin, la presente va resulta
la ms adecuada para resolver la presente controversia (f. j. 2). Como
puede apreciarse, el Alto Colegiado, en aplicacin del principio iura novit
curia, entiende que si bien el recurrente present una demanda por la vulneracin de su derecho a la libertad de trnsito, los derechos fundamentales ms bien involucrados son los de igualdad y asociacin. Para retomar
los conceptos vertidos en el primer apartado de este trabajo, lo ocurrido
aqu fue un caso de suplencia en el error.
2. Caso Pedro Nolasco Villarreal y otros(16)
Pedro Nolasco Villarreal y otros interpusieron demandas de cumplimiento contra la Municipalidad Provincial de Arequipa, con la finalidad
de que esta cumpliese con la Resolucin Municipal N 858-E, que dej
sin efecto la Resolucin Municipal N 811-E, resolucin esta ltima que
declar la nulidad de anteriores resoluciones municipales que disponan
el nombramiento de los demandantes. Asimismo, se solicit que se d
cumplimiento de un acta complementaria, se disponga el ajuste de sus remuneraciones en el nivel y grupo ocupacional que les corresponda, se
ordene el pago de sus remuneraciones devengadas desde el primero de
(15)
(16)
45
(17)
46
(18)
(19)
(20)
Los actos defectuosos son aquellos que se realizan sin que concurran todos los presupuestos, requisitos y condiciones que determinan su admisibilidad, pero que no generan afectacin de principios o de
derechos procesales constitucionales de relevancia y, por ese hecho, son inocuos (f. j. 4).
() Los actos invlidos son aquellos que se realizan incumpliendo los requisitos y condiciones que la
ley prev, dando lugar, a su vez, a la afectacin de derechos o principios constitucionales, pero que, sin
embargo, pueden ser subsanados o reparados por s mismos, o eventualmente por medio de la intervencin del juez (f. j. 4).
() Los actos nulos son aquellos que, habiendo comprometido seriamente derechos o principios constitucionales, no pueden ser reparados (f. j. 4).
47
(21)
48
(22)
49
(23)
(24)
50
(25)
51
(26)
52
(27)
53
54
constitucional por otro(28), el Tribunal Constitucional explicita y desarrolla algunos criterios o premisas que las sustenten. Ellos, previstos en el
fundamento nueve de la sentencia en comentario, y que deben darse de
modo copulativo, son los siguientes:
Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales (tanto el amparo como el hbeas data y el cumplimiento son
tramitados por jueces especializados en lo civil, tal como se establece
para el primero en el artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional,
y se extiende para los otros dos [procesos] en los artculos 65 y 74 del
mismo cuerpo normativo).
Que se mantenga la pretensin originaria de la parte demandante
(solo se podr admitir la conversin si la pretensin planteada en la
demanda es respondida por el juzgador a travs de la sentencia que va
a emitir).
Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad
para obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del asunto
(que, siguiendo el contenido del artculo 9 del Cdigo Procesal, no
deban actuarse pruebas adicionales en el proceso, el mismo que debe
ser resuelto con las herramientas que el mismo expediente brinda).
Que se estn cumpliendo los fines del proceso constitucional (si bien
se estara yendo en contra del cauce normal de un proceso, la autonoma procesal y el principio de informalidad que rige este tipo de
proceso, adems de los principios de direccin judicial del proceso,
pro actione y economa procesal, previstos en el artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, autoriza canalizar la
bsqueda de justicia, como valor supremo de la Constitucin, a travs
de la judicatura constitucional).
Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el
mismo (es cierto que la bsqueda natural de proteccin a quienes reclaman el resguardo de un derecho a travs de un proceso constitucional hace que este se convierta en un proceso de tutela urgente, toda
(28)
Ello, sin duda, es muy conveniente, en tanto que se condice con la limitacin y control del ejercicio
del poder poltico, nota caracterstica de todo Estado Constitucional, y recoge tambin el principio de
interpretacin constitucional de correccin funcional.
55
(29)
57
(30)
(31)
58
adecuacin de procesos constitucionales, precis en su segundo fundamento que Al respecto es necesario sealar que el dejar sin efecto una
resolucin administrativa no es un tema que deba ventilarse en un proceso de cumplimiento, [sin embargo] teniendo en consideracin que el
recurrente es una persona mayor de 75 aos, que adolece de enfermedad
profesional de silicosis, con un 80% de incapacidad permanente total y
que percibe un monto que no se condice con los aportes realizados por su
empleador, este Colegiado, en aplicacin del tercer prrafo del artculo
III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, se dispone
a convertir en amparo la presente demanda de cumplimiento y resolver
el caso concreto a la luz de las disposiciones que regulan el proceso de
amparo, ya que, la urgencia de la proteccin para el recurrente obliga a
resolver el caso inmediatamente, esto en atencin a los criterios establecidos en la STC 07873-2006-PC/TC.
No obstante concurrir todos los criterios exigidos por el Tribunal
Constitucional para operar la conversin de un proceso constitucional a
otro, puede verse con facilidad que, sobre todo, ha primado la consideracin de que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciamiento, lo
que es plenamente acorde con la caracterstica de tutela urgente propia de
la jurisdiccin de la libertad.
13. Caso Carmela Manuela Fernndez Mantilla de Navarro(32)
Carmela Fernndez Mantilla, al igual que los dos casos anteriores reseados, interpuso demanda de cumplimiento contra la Oficina de
Normalizacin Previsional. Solicitaba el reajuste su pensin de jubilacin, ascendente a S/. 346,22, en aplicacin de la Ley N 23908, en un
monto equivalente a tres sueldos mnimos vitales, ms la indexacin
trimestral automtica. Asimismo, solicitaba el pago de los devengados
desde el 1 de enero de 1989 y los intereses legales correspondientes.
La pauta jurisprudencial para la conversin de los procesos constitucionales se encuentra consolidada y es vinculante. En atencin a ello, el
Tribunal Constitucional anot en su fundamento jurdico 1 que: En el presente proceso, la recurrente, una persona mayor de ochenta aos de edad,
(32)
59
60
Delimitando el contenido de la
cosa juzgada constitucional
I.
(*)
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de Maestra en Ciencia PolticaGestin Pblica en la misma casa de estudios. Socia de M&V Abogados Consultores.
61
(1)
(2)
62
VILA ORMEO, Cynthia. Acumulacin, litisconsorcio e intervencin de terceros en el proceso constitucional de amparo. En: Revista Jurdica del Per. N 97, Gaceta Jurdica, marzo 2009, p. 95 y ss.
STC Exp. N 0266-2002-AA/TC, f. j. 6.
los constitucionales compartan tanto principios como instituciones jurdicas procesales que, aunque con una misma naturaleza, son de especial
aplicacin en los procesos constitucionales, incluso cuando la regulacin
procesal de los ordinarios se aplique supletoriamente(3). Es la jurisprudencia constitucional la que se ha dedicado a adecuar las viejas instituciones
procesales a la dinmica constitucional, lo cual ha sucedido con la cosa
juzgada.
El trato especial de los procesos constitucionales se debe principalmente a que a travs de ellos se protege el principio de supremaca
de la Constitucin(4), sea por medio de procesos de control abstracto o
de control concreto, como mecanismos constitucionalmente habilitados
para hacer efectiva la supremaca constitucional y hacer extensivos sus
preceptos en todos los mbitos, como se desprende del artculo 200 de
la Constitucin. Asimismo, constitucionalmente el TC ha sido designado como el rgano por antonomasia encargado de resguardar el cumplimiento de la supremaca constitucional (artculo 204 de la Constitucin
y artculo 1 de la Ley Orgnica del TC). Ello hace que los diversos pronunciamientos que emanen del TC que emitan juicios de constitucionalidad, difieran sustancialmente de los otros tribunales, tanto por la naturaleza de la accin como por los efectos de la decisin, incluso de los
dems jueces a los que se ha asignado la labor de supervisar la supremaca de la Constitucin (ello se desprende tambin de los artculos VI y
VII del CPConst.). Esta lgica de proteccin reforzada de la supremaca
constitucional ha servido para que el TC desarrolle la denominada cosa
juzgada constitucional.
II.
La institucin de la cosa juzgada ha sido reconocida constitucionalmente en el artculo 139, incisos 2 y 13, de la Carta Magna, como uno de
(3)
(4)
Cdigo Procesal Constitucional: Artculo IX.- En caso de vaco o defecto de la presente ley, sern de
aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan
los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo (...).
Cdigo Procesal Constitucional: Artculo II.- Son fines esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
63
(5)
64
Para el TC, la independencia judicial es un principio que exige que el legislador adopte las medidas
necesarias y oportunas a fin de que el rgano y sus miembros administren justicia con estricta sujecin
al Derecho y a la Constitucin, sin que sea posible la injerencia de extraos a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurdico que ha de aplicarse en cada caso (STC Exp. N 0004-2006-PI/
TC, f.j. 17-19).
(6)
(7)
(8)
65
(9)
(10)
(11)
(12)
66
anterior cuando tengan que decidir sobre una relacin o situacin jurdica
respecto de la cual existe una sentencia firme. Cabe anotar que para que
se pueda alegar esta garanta debe de tratarse de procesos seguidos entre
las mismas partes o sujetos beneficiados (perfecta identidad), respecto de
los mismos hechos y sobre la misma pretensin, lo cual est establecido
en el artculo 452 del CPC, segn el cual: Hay identidad de procesos
cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el
inters para obrar, sean los mismos. Solo cuando concurre esta identidad
se puede oponer, por ejemplo, la excepcin de cosa juzgada.
De la regulacin analizada se desprenden diversas conclusiones. En
principio, que la cosa juzgada ha sido regulada no solo en la Constitucin,
sino tambin en normas infraconstitucionales. Tambin que esta institucin se orienta como un principio, como una garanta y, en algunos casos,
como un derecho subjetivo de los sujetos a los que alcanzan sus efectos.
Por ltimo, se observa que normativamente no han sido establecidos los
atributos y diferentes elementos de la cosa juzgada, solo la configuracin
de la cosa juzgada en sentido formal. No obstante, a partir de la jurisprudencia queda claro, que es una prohibicin a la judicatura de volver a revisar aquellos procesos sobre los que se haya emitido una resolucin ejecutoriada, es decir sobre la cual no exista medio impugnatorio alguno, no
solo en el sentido de reabrir un proceso, sino tambin en cuanto a volver
a discutir, en cualquier circunstancia la materia contenida en la resolucin
judicial, ni en forma expresa ni solapada.
III. Cosa juzgada constitucional
Para los procesos constitucionales, el CPConst. ha regulado la cosa
juzgada en su artculo 6 el cual establece que en dichos procesos solo
adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncie
sobre el fondo. Primera diferencia con la regulacin del CPC, pues este
no se limita a pronunciamientos de fondo sino tambin de forma, que
pongan fin al proceso.
Por su parte, la jurisprudencia del TC ha sealado que el carcter
vinculante de las sentencias de este rgano genera consecuencias que
van ms all de la cosa juzgada formal, es decir, que no solo alcanza a
las partes procesales, como se indic lneas arriba y como expresamente
seala el CPC, sino que tambin alcanza a todos los poderes y rganos
67
(13)
(14)
68
(15)
(16)
(17)
(18)
(19)
Este artculo ha sido desarrollado por los artculos 46 y 48 de la Ley N 270 de 1996, como tambin por
el artculo 22 del Decreto N 2067 de 1991, segn los cuales las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad son definitivas, de obligatorio cumplimiento y
tienen efectos erga omnes.
Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-310 de 2002 () las decisiones judiciales adoptadas por la Corporacin en cumplimiento de su misin de asegurar la integridad y la supremaca de la
Carta, adquieren un carcter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre aquellos
asuntos tratados y dilucidados en procesos anteriores, no resulta admisible replantear litigio alguno ni
emitir un nuevo pronunciamiento de fondo.
Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-774 de 2001.
Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-310 de 2002.
dem.
69
71
es decir, que no solo alcanza a las partes procesales sino tambin a todos
los poderes y rganos constitucionales y para los casos futuros similares. Incluso, la obligatoriedad de sus pronunciamientos se extiende no
solo lo sealado en la parte del fallo de la sentencia sino tambin a sus
fundamentos y considerandos, a lo que le ha dado mayor relevancia, precisamente por tratarse del TC, el supremo intrprete de la Constitucin,
respecto a otros rganos jurisdiccionales que deciden cuestiones constitucionales o no. Es decir, otra diferencia en la regulacin de la cosa juzgada
es que a nivel de procesos constitucionales, sus efectos se extienden a
ms de los sujetos sealados en el artculo 139 del CPC, partes procesales
y terceros, para ser resoluciones obligatorias a todos los poderes y rganos que resuelven derecho. El TC si bien trata de generalizar los efectos
de la cosa juzgada en procesos constitucionales resueltos en su sede, no
reconoce que el CPC no deja de desplegar los efectos de las resoluciones
firmes a terceros, siempre que se deriven derechos para ellos de la resolucin que tiene la calidad de cosa juzgada. Cul sera entonces para el
TC un supuesto distinto a los recogidos en el CPC que haya innovado
la jurisprudencia constitucional? Debe evitarse confundir la extensin de
los efectos de un caso concreto, no solo respecto al fallo, sino incluso a la
ratio decidenci, como parte de la cosa juzgada, con la obligacin de todos
los rganos judiciales, constitucionales o no, de respetar la jurisprudencia
del TC, como se ordena en los artculos VI y VII del TP del CPConst.
Pues esto es obligatorio y su incumplimiento sancionable, independientemente de que exista o no la denominada cosa juzgada constitucional.
El propio mandato de supremaca de la Constitucin, la determinacin
del TC como supremo intrprete de la Constitucin y las normas procesales
que determinan que todos los poderes deben sujetarse a esta interpretacin,
son elementos suficientes para concluir que la legitimidad de la cosa juzgada, sin necesidad de denominarse constitucional, incluye su adecuacin a
este ordenamiento constitucional, pues el elemento material que significa la
conformidad con el ordenamiento jurdico, incluye el constitucional. De lo
que se desprende que no existe diferencia entre una u otra, salvo la estructura jerrquica en materia de interpretacin de la Constitucin que lidera el
TC, mencionado ya en los artculos pertinentes del CPConst. De lo contrario tendramos que hablar tambin de una cosa juzgada civil suprema, que
se desprende de respetar la interpretacin que sobre las normas civiles da,
por ejemplo, la Sala correspondiente de la Corte Suprema y as en todas
73
74
I. Introduccin
El respeto a los mandatos de la Constitucin, y en especial a los derechos fundamentales por ella reconocidos, constituye la piedra angular de
todo Estado Constitucional. Todos los derechos fundamentales (civiles,
polticos, sociales, entre otros), en distintos grados, poseen fuerza vinculante para todos los operadores jurdicos, principalmente para aquellos
que forman parte del Estado (artculos 44 y 45 de la Constitucin). Si
bien es cierto que esta premisa parece ms que obvia, no siempre es tomada en cuenta por los legisladores u otros rganos estatales al momento
de elaborar las normas que van a regir la vida de las personas en la sociedad y ello debido a que en algunas ocasiones, bajo el reiterado argumento
de la no exigibilidad inmediata de determinados derechos por ejemplo,
los sociales, tal labor legisferante no ha reflejado los valores y principios
contenidos en la Norma Fundamental.
Estas reflexiones se suscitan a propsito del tema que motiva la
elaboracin del presente trabajo, referido a las omisiones normativas,
(*)
75
tema que resulta de importancia en la actualidad pues se encuentra ntimamente ligado con las relaciones entre la justicia constitucional y el
Poder Legislativo. Al respecto, tal como se ver ms adelante, corresponder al respectivo rgano de control constitucional (en nuestro pas,
principalmente el Tribunal Constitucional) pronunciarse en los casos en
que las leyes emitidas por el legislador supongan una clara violacin a
la supremaca constitucional o a los derechos fundamentales, resultando
pertinente precisar que la mencionada vulneracin no solo se producir
por la expedicin de determinadas leyes, sino tambin por la omisin en
la elaboracin de aquellas cuando vienen exigidas por la Constitucin.
En efecto, la inaccin del legislador puede ocasionar perjuicios tan
graves como postergar temporal o definitivamente la materializacin de
aquellos postulados constitucionales que as lo exigen, motivo por el cual
resulta de gran trascendencia establecer mecanismos de control de las
omisiones normativas con la finalidad de garantizar el pleno respeto a la
normativa constitucional.
1. Supremaca normativa de la Constitucin, garantas jurisdiccionales y omisiones normativas
Cuando nos referimos a las omisiones normativas, no estamos comprendiendo en tal concepto a cualquier tipo de omisiones que se produzcan en un determinado ordenamiento jurdico, sino a la identificacin de
aquellas omisiones que son producto de la inaccin de un rgano estatal por ejemplo, el legislador pese a que existe un mandato claro en la
Norma Fundamental, el que no es cumplido por el aludido rgano estatal.
Precisamente, el fundamento esencial para controlar las mencionadas
omisiones es la supremaca normativa de la Constitucin. Tal supremaca
se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin se ubica en la cspide del ordenamiento
jurdico (artculo 51: la Constitucin prevalece sobre toda norma legal y
as sucesivamente), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto
de los poderes pblicos (artculo 45: el poder del Estado emana del pueblo, quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades
que la Constitucin y las leyes establecen), o de la colectividad en general (artculo 38: todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y
defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la nacin), puede
76
(1)
(2)
BEZ SILVA, Carlos. La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico. En: Boletn mexicano de Derecho Comparado. N 105, ao XXXV, Mxico, 2002, p. 746.
REQUENA LPEZ, Toms. El principio de jerarqua normativa. Civitas, Madrid, 2004, p. 308.
77
(3)
78
(4)
(5)
80
(6)
81
(7)
(8)
(9)
82
TAJADURA TEJADA, Javier. La inconstitucionalidad por omisin y los derechos sociales. En: Miguel Carbonell (coordinador). En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad
por omisin. UNAM, Mxico D.F., 2003, p. 294.
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La inconstitucionalidad por omisin. Civitas, Madrid, 1998, p. 81.
Cfr. BIDART CAMPOS, Germn J. La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisin.
En: Ral Chanam Orbe. Derecho Constitucional general y Teora del Estado. Ediciones Jurdicas,
Lima, 1994, p. 418.
jurdica contraria a la Constitucin, medie o no una obligacin de legislar(10) (el resaltado es nuestro).
En tal sentido, se sostiene que la inconstitucionalidad del silencio legislativo puede derivarse del incumplimiento de mandatos concretos de
legislar, de la inobservancia de las directrices constitucionales relativas al
contenido de leyes de desarrollo, de la violacin del deber de proteccin
de los derechos constitucionales o del establecimiento omisivo de discriminaciones lesivas del principio de igualdad.(11)
Tal como se sealara anteriormente, la justicia constitucional se encuentra en una estrecha relacin de colaboracin con el legislador a efectos de evitar que determinadas leyes vulneren el carcter de supremaca
de la Constitucin. Pero dicha colaboracin no se efecta nicamente
para eliminar o interpretar una ley inconstitucional, sino tambin cuando
exista un vaco normativo que tenga como consecuencia la violacin del
orden constitucional y de los derechos fundamentales de las personas.
Sobre el particular el TC ha precisado que si no fuera posible desde
la jurisprudencia constitucional la exigencia de determinadas acciones al
legislador en sentido positivo, buena parte del modelo de los derechos no
seran posibles de atender, puesto que el Estado Constitucional se sustenta no solo en un haz de posibilidades de accin negativa por parte del
Estado, sino que la naturaleza misma del Estado Social y Democrtico de
Derecho importa una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo
sera incompleto. De modo que la necesidad de que los rganos judiciales puedan activar la accin de los dems poderes no hay que buscarla
necesariamente en un mandato expreso del constituyente, pues responde
a la misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competencias de los poderes pblicos para hacer efectiva la tutela de los derechos
fundamentales(12).
Cabe sealar que no existe consenso respecto a las normas que pueden ser objeto de la inconstitucionalidad por omisin, pues un sector de
(10)
(11)
(12)
83
la doctrina considera que estas normas nicamente pueden ser las leyes
expedidas por el Poder Legislativo, mientras que otro sector de la doctrina ampla este criterio sealando que las omisiones contrarias a la
Constitucin pueden darse a travs de normas expedidas por cualquier
rgano del Estado.
As, por ejemplo, tenemos el caso de la Constitucin de la Repblica
Federativa de Brasil, que en su artculo 103, pargrafo 2, establece que
Declarada la inconstitucionalidad por omisin de una medida para tornar efectiva la norma constitucional, se dar conocimiento al poder competente para la adopcin de medidas necesarias y, tratndose de un rgano administrativo, para que lo haga en 30 das; advirtindose que la
inconstitucionalidad por omisin proceder tanto cuando el omiso sea el
legislador como la Administracin.
Otro ejemplo lo encontramos en la Constitucin del Estado de
Tlaxcala en Mxico, en cuyo artculo 81 se establece que procede por la
omisin normativa en que incurra el legislador, el gobernador y los ayuntamientos o concejos municipales.
Al respecto, en el caso peruano, somos de la opinin que la omisin
inconstitucional no se debe limitar a las leyes expedidas por el Congreso,
sino que debe comprender tambin otro tipo de normas como los decretos
expedidos por el Ejecutivo y las ordenanzas que emiten los gobiernos regionales y locales, pues estos tambin desarrollan mandatos constitucionales y su no expedicin puede ocasionar la vulneracin de la supremaca
constitucional y los derechos fundamentales.
De otro lado debe sealarse que, tal como se mencion anteriormente, corresponder al TC, como rgano de control de la Constitucin, pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una determinada norma ya sea
por accin u omisin, estableciendo los lineamientos sobre los cuales el
rgano encargado de expedir la norma de desarrollo constitucional debe
basarse para no contravenir la Norma Fundamental. En tal sentido, las
sentencias que emita el TC, en donde se establezca que una norma ha
incurrido en inconstitucionalidad por omisin, deben ser acatadas por
todos los rganos del Estado, pues dichas sentencias tienen fuerza vinculante, en virtud de que el TC es el supremo intrprete de la Constitucin.
84
En este orden de ideas, en reciente jurisprudencia el TC ha manifestado que adems de las omisiones constitucionales explcitas, tambin existen omisiones de configuracin jurisprudencial, omisiones que se constatan a travs de la actuacin de los rganos judiciales, en especial por
la actividad del Tribunal Constitucional, y se configuran como mandatos
normativos que se proyectan con efectos erga omnes conforme al artculo 204 de la Constitucin y los artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal
Constitucional, y que en consecuencia se derivan de la actuacin de los
rganos judiciales en su labor de defensa del orden jurdico constitucional, as como de su misin de tutela de los derechos fundamentales.(13)
4. Tipos de omisiones legislativas
Tal como lo precisramos anteriormente, la inconstitucionalidad por
omisin consiste en que la inactividad del legislador configura una situacin contraria a la Constitucin. Sobre el particular, debemos sealar que
el acto omisivo puede ser de distinta intensidad, lo que nos lleva a establecer dos tipos de omisiones: absoluta y relativa.
4.1. Omisin absoluta
Supone la ausencia total de una norma que desarrolle algn precepto constitucional, es decir, el legislador ha omitido regular o reglamentar
una norma constitucional, por lo que la efectividad de dicha norma est
limitada.
En ese orden de ideas, se seala que la omisin absoluta se produce
por la falta total de normacin infraconstitucional complementaria proyectada por el legislador constituyente, en aras de dar aplicabilidad concreta a un determinado principio, valor o precepto constitucional(14).
4.2. Omisin relativa
La omisin relativa implica que la norma que reglamenta un precepto
constitucional existe, pero que es incompleta, por lo que dicho precepto
(13)
(14)
85
no alcanza su aplicacin en plenitud. As las cosas, la omisin relativa conlleva la existencia de una ley incompleta, que por lo general tiene matices
discriminatorios y se le considera atentatoria contra el derecho de igualdad.
En efecto, en las omisiones relativas el legislador ha expedido una
norma que desarrolla un precepto constitucional, pero de manera imperfecta, es por eso que se sostiene que en estos casos se ha producido la
actividad legislativa exigida por la Constitucin, empero de una manera
fragmentaria, lo que trae consigo una infraccin constitucional en razn a
su atrofiada regulacin(15).
En tal sentido, respecto de la actuacin legislativa incompleta se considera que el nico criterio para considerar que la misma constituye una
omisin parcial y en definitiva, el nico criterio jurdicamente vlido
para calificar dicha actuacin legislativa como incompleta es la propia
Constitucin(16).
Asimismo, se afirma que en las omisiones relativas, el legislador, al
propulsar la norma para obedecer el mandato constitucional, favorece
a ciertos grupos y olvida a otros, o acuerda ventajas a unos que no son
dispensadas a otros ()(17).
En efecto, debemos sealar que las omisiones relativas han estado
siempre vinculadas a la nocin de igualdad, por lo que algunos autores
consideran que no son verdaderas omisiones, sino que constituyen una
violacin al principio de igualdad, que puede ser materia de un proceso
de inconstitucionalidad. Sobre el particular, Fernndez Rodrguez pone
de manifiesto la posicin de Wessel, para quien la omisin relativa no
tiene en el fondo entidad propia, sino que se reconduce a una inconstitucionalidad positiva factible de fiscalizar(18).
En ese mismo sentido, se sostiene que algunas omisiones parciales implican inconstitucionalidad por accin, por violacin del principio de igualdad, siempre que acarreen un tratamiento ms favorable o
(15)
(16)
(17)
(18)
86
dem.
DAZ REVORIO, Francisco Javier. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el Derecho Comparado europeo. En: <www.palestraeditores.com>, setiembre 2004, p. 13.
BAZN, Vctor. Nuevamente sobre las omisiones constitucionales. En: Derechos humanos y Constitucin en Iberoamrica. Grijley, Lima, 2002, p. 135.
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. Ob. cit., p. 115.
desfavorable prestado a ciertas personas. Es entonces cuando, reaccionando contra el arbitrio, se propicia ms la intervencin de los tribunales
para declarar inconstitucionales las normas legales que contengan esas
omisiones o, eventualmente, para que se extienda o reduzca su mbito(19).
No obstante lo anterior, parte de la doctrina considera que las omisiones relativas se producen no solo al vulnerar el principio de igualdad, sino
tambin al vulnerar una disposicin constitucional en la que no necesariamente se encontrar involucrado este principio. En ese orden de ideas, se
afirma que las omisiones relativas s poseen una entidad autnoma que
les impide ser simplemente reconducidas a la inconstitucionalidad positiva, pudiendo distinguirse dos especies: las que infringen el principio de
igualdad y las que suponen una deficiente regulacin por la ausencia de
complitud en la normativa(20).
Un tpico ejemplo de inconstitucionalidad por omisin relativa se
present en Espaa, con la existencia de una norma que estableca diferencias respecto a las pensiones de viudez. En efecto, el TC espaol suprimi la expresin la viuda de un precepto de la legislacin de seguridad social, para que los viudos tambin pudieran disfrutar de la pensin
establecida en dicho precepto.
En el Per, un caso de inconstitucionalidad por omisin relativa es
el que se resolvi mediante la STC Exp. N 0050-2004-AI, de fecha 3 de
junio de 2005, referida al proceso de inconstitucionalidad contra la Ley
N 28389, de reforma constitucional de rgimen pensionario, y contra la
Ley N 28449, de aplicacin de nuevas reglas pensionarias previstas en
el Decreto Ley N 20530.
En dicha sentencia se dispuso, entre otras cosas, lo siguiente:
(...) declarar la inconstitucionalidad del conector conjuntivo y del
inciso c) del artculo 32 del Decreto Ley N 20530 modificado por el
artculo 7 de la Ley N 28449(21), de forma tal que no pueda interpretarse
(19)
(20)
(21)
MIRANDA, Jorge. Derechos fundamentales y Derecho electoral. Joaqun Gonzales Casanova (traductor), UNAM, Mxico D.F., 2005, p. 32.
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. Ob. cit., p. 116.
Dicho precepto estableca que la pensin de viudez se otorgar al varn solo cuando se encuentre incapacitado para subsistir por s mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensin, y
no est amparado por algn sistema de seguridad social.
87
que todos los supuestos previstos en dicha disposicin deban cumplirse copulativamente a efectos de que la pensin sea otorgada, sino que
las referencias que la norma hace a la carencia de rentas o ingresos
superiores a la pensin o la ausencia de amparo por algn sistema
de seguridad social, deben ser consideradas como criterios de evaluacin a ser aplicados independientemente y en cada caso concreto, realizando una interpretacin siempre en beneficio del pensionista
y no de modo peyorativo o con el objeto de privarle de una pensin
legtima(22).
Asimismo, la sentencia en mencin subsana otra omisin legislativa al establecer que los dos primeros incisos del citado artculo no solo
deben establecer el sistema de clculo de las pensiones de viudez sino
tambin el de las de orfandad. En ese sentido, el TC peruano seal que:
(...) la inclusin de la frase (de viudez u orfandad) en el texto no
implica un acto legislativo, sino el ejercicio de la facultad interpretativa aditiva de este Colegiado, cumpliendo as con la presuncin
iuris tantum de constitucionalidad de las leyes que evita su declaracin de inconstitucionalidad cuando exista cuando menos un sentido interpretativo que permita considerarlo compatible con la Norma
Fundamental. As la frase (de viudez u orfandad) solo cumple el
propsito de incidir en la manera como debe ser interpretado el texto
a partir de la expedicin de la presente sentencia(23).
Tal como podemos apreciar, en nuestro sistema constitucional las
sentencias interpretativas expedidas por el TC han contribuido a subsanar
algunas omisiones legislativas (relativas), logrndose de este modo, otorgar eficacia a determinadas normas al eliminarse todo viso de discriminacin que resultaba atentatorio al principio-derecho de igualdad.
5. Soluciones a la inconstitucionalidad por omisin
Las soluciones que se han planteado ante las omisiones normativas
que devienen en inconstitucionalidades han sido diversas, dependiendo
(22)
(23)
88
(24)
(25)
(26)
89
(27)
(28)
90
As, al igual que en la provincia de Ro Negro (con excepcin del resarcimiento), en la Constitucin del Estado de Veracruz en Mxico, se establece que en los casos en que el Congreso no haya aprobado alguna ley
o decreto y que dicha omisin constituya una violacin a la Constitucin,
se le otorga al Congreso un plazo de dos periodos de sesiones para expedir la norma, y en caso de incumplimiento el Tribunal Superior de
Justicia integrar el ordenamiento normativo, mientras se expide la normativa faltante.
En el mismo orden de ideas, en la Ley de Justicia Constitucional
Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza se establece que cuando a
juicio del Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado se constate
la existencia de inconstitucionalidad por omisin, lo har de conocimiento del rgano competente para que en un plazo razonable dicte las normas
pertinentes, debiendo dicho Tribunal expedir los principios, bases y reglas normativas a regular en atencin a su resolucin.
Asimismo, es relevante mencionar que de acuerdo al artculo 158 de
la Constitucin del Estado de Coahuila de Zaragoza se faculta al Tribunal
Superior de Justicia para resolver de forma definitiva y sin recurso alguno
los conflictos constitucionales, dentro de los que se incluyen los resultantes de las omisiones normativas.
Otra regulacin que resulta interesante es aquella plasmada en la
Constitucin de Tlaxcala, en la que se dispone que luego de constatarse la omisin, se otorgar un plazo no mayor de tres meses para que la
autoridad pertinente expida la norma correspondiente, y que en caso de
incumplimiento se prev una sancin para la autoridad omisa, que puede
terminar con la destitucin.
Como se advierte de las soluciones reseadas, el papel del rgano judicial o constitucional resulta gravitante para la solucin de los conflictos
constitucionales provenientes de omisiones normativas, puesto que a travs de sus sentencias interpretativas podr establecer los lineamientos que
se deben tener en cuenta al expedir la norma necesaria para el desarrollo
de la Constitucin, y en algunos casos ser el propio juez constitucional
quien podr llenar el vaco normativo hasta que este sea cubierto por la
autoridad encargada de expedir la norma correspondiente.
91
En tal sentido, consideramos importante prestar atencin a estas formas de solucionar la inconstitucionalidad por omisin a efectos de poder
incorporar a nuestro ordenamiento normativo algunos elementos de dichas legislaciones, tales como el plazo a la autoridad pertinente para expedir la norma, la posibilidad de llenar temporalmente el vaco normativo, el establecimiento de responsabilidad para la autoridad omisa, y la
implementacin de un resarcimiento por parte del Estado.
6. El control de las omisiones normativas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
6.1. En los procesos de inconstitucionalidad
Caso hoja de coca II (Exp. N 0006-2008-PI/TC)
En el presente caso, el presidente de la Repblica solicit que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N 022-2008,
emitida por el Gobierno Regional de Puno, debido a que esta vulneraba el principio de supremaca constitucional al haber declarado
que la hoja de coca es patrimonio cultural, pues dicha declaracin es
competencia exclusiva del Gobierno Central. Asimismo, manifest
que la referida norma exceda sus alcances al legalizar como zona de
cultivo de coca a todos los valles de la circunscripcin; otorgar licencias para la industrializacin y comercializacin de la hoja de coca; y
solicitar el retiro de la hoja de coca de la lista de estupefacientes de la
Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961.
Despus de efectuar un anlisis acerca de las omisiones que vulneran la Constitucin, el TC llega a la conclusin de que en el presente
caso se configur un supuesto de omisin legislativa por delimitacin
jurisprudencial del derecho a la identidad cultural desarrollado anteriormente en la STC N 020 y 021-2005-PI (acumulados), donde ya
se haba puesto de manifiesto la necesidad de que el Estado acte reconociendo legislativamente las diversas manifestaciones culturales
y tradicionales como la relevancia cultural milenaria del cultivo y la
utilizacin tradicional de la hoja de coca en el pas.
Como consecuencia de la determinacin de la existencia de una omisin legislativa, el TC consider que el legislador estaba obligado a
92
actuar en la prxima legislatura emitiendo una ley que recoja las aspiraciones de los pueblos andinos y amaznicos que ven reflejada parte
de su identidad constitucionalmente reconocida en el cultivo, uso y
tratamiento en general de la planta de la hoja de coca.
Consideramos que el TC no debi limitarse a plasmar una consideracin respecto a la actuacin del legislador frente a la omisin legislativa detectada, sino que en uso de sus atribuciones referidas a velar
por el respeto a la Constitucin y a los derechos de las personas, en el
fallo de la sentencia bajo comentario debi exhortar al Congreso para
que en un plazo razonable emita la ley correspondiente, ms an teniendo en cuenta que la necesidad de contar con esta ley se estableci
con la expedicin de la STC N 020 y 021-2005-PI, habiendo transcurrido varios aos sin que el legislador acte, pues resultaba necesario
evitar que contine la vulneracin del derecho a la identidad cultural
de los pueblos.
6.2. En los procesos de control concreto
Las omisiones normativas tambin pueden ser controladas a travs de
procesos de control concreto de la Constitucin, puesto que la finalidad
de dichos procesos es la proteccin de los derechos fundamentales de la
persona. En tal sentido, en caso de que se omita regular una determinada situacin derivada de un mandato constitucional y ello implique que
se afectarn los derechos de alguna persona, es factible controlar dicha
omisin a travs de un proceso de control concreto como, por ejemplo, el
proceso de amparo.
En efecto, a travs del proceso de amparo es posible restablecer
las cosas al estado anterior a la vulneracin o amenaza de aquellos derechos fundamentales distintos a los protegidos por el hbeas corpus
y hbeas data, precisando el artculo 200, inciso 2 de la Constitucin
peruana que tal proceso procede contra el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que amenace o vulnere tales derechos.
Caso jueces provisionales (Exp. N 01875-2004-AA/TC)
En la STC N 01875-2004-AA, del 5 de octubre de 2004, el TC,
dentro de un proceso de amparo, se pronunci sobre un caso de
93
96
I.
(*)
Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Adjunta de docencia del curso de
Derecho Procesal Constitucional en la misma universidad.
97
sentencias emitidas por esta, son las que le dan vida a nuestra regulacin
procesal constitucional. Hoy por hoy, sera impensable leer el Cdigo
Procesal Constitucional sin considerar en nuestro anlisis la jurisprudencia y los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional.
En efecto, solo a manera de ejemplo, se puede mencionar que aspectos como el amparo contra resoluciones judiciales, los procesos constitucionales contra resoluciones emitidas en otros procesos constitucionales
la procedencia del proceso de amparo frente a resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones o del Consejo Nacional de la Magistratura son
algunos temas que han merecido un replanteamiento por la jurisprudencia
constitucional, dndoles de tal manera una interpretacin distinta a lo dispuesto por el Cdigo Procesal Constitucional, y hasta en algunos casos,
mutando lo dispuesto en este.
Es en este escenario de desarrollo del Cdigo Procesal Constitucional
a travs de la jurisprudencia que debemos analizar el tema que nos convoca el da de hoy: el de las multas por conducta temeraria previstas por
la normativa referente a los procesos constitucionales. Y es que ha sido la
jurisprudencia la que ha ido delimitando los alcances, supuestos y caractersticas de estas medidas.
En razn de ello, el presente artculo presenta como primera parte,
las principales razones que justifican la imposicin de multas por conducta temeraria, analizadas desde la perspectiva del abuso de derecho y
en especfico, el abuso procesal. Seguidamente a ello, pretendemos indicar cules son los supuestos de aplicacin de multas previstas en la regulacin procesal constitucional al da de hoy, para finalmente analizar
los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional sobre el
particular.
Este breve anlisis, no solo pretende dejar en la mente de los lectores
una explicacin respecto a las multas establecidas en nuestra regulacin
procesal constitucional, sino que tambin busca crear conciencia respecto
a la actuacin debida de las partes en el proceso. Y es que, a nuestro entender, el proceso se crea a partir de la actuacin de las partes y el juez,
que como actores principales deben procurar que las actuaciones procesales tengan como finalidad una resolucin del caso en particular y la identificacin de la solucin al problema planteado, sin pretender la dilacin
indebida del proceso.
98
Creemos que ello debe ser tarea de todos los profesionales del
Derecho y por tal razn, en las siguientes lneas pretendemos incentivar
a que esa perspectiva sea adoptada por mayores profesionales, eliminando progresivamente la imposicin de multas por actitudes procesales
temerarias.
1. Razones para la imposicin de multas
Antes de analizar la aplicacin de multas en los procesos constitucionales por actuacin temeraria de las partes, quisiramos esbozar algunos
criterios que ayudarn a entender cul es la razonabilidad de la aplicacin
de estas medidas. Es decir, cules son las razones que habilitan la aplicacin de estas.
En ese sentido, debemos empezar indicando que una de las razones
principales de imposicin de una multa es el abuso de derecho ejercido.
Para empezar dicha idea, debemos tener claro que el abuso de derecho se
encuentra proscrito en nuestro ordenamiento, especficamente en el artculo 103 de nuestra Constitucin, cuando este seala en su ltimo prrafo
que La Constitucin no ampara el abuso de derecho.
Al respecto, la proscripcin del abuso de derecho es de entera aplicacin a la rama procesal, dado que la nocin misma del concepto implica
el ejercicio desmedido de un derecho previamente reconocido, causando
un perjuicio y dao en la esfera subjetiva de otros individuos. En efecto,
tal como seala Espinoza Pereda Con el reconocimiento de la teora del
abuso de derecho se tiende a evitar que con el ejercicio de las libertades
y prerrogativas, el titular de las mismas acte desaprensivamente, como
si fuera el nico en el universo, prescindiendo o ignorando los intereses
de otros(1). O como sostiene Priori Posada, () el presupuesto para que
estemos ante un caso de abuso del derecho es que este exista y que quien
lo ejerza sea su titular, caso contrario, no estaramos ante una hiptesis
del abuso de derecho, sino de otro tipo de ilcito(2).
(1)
(2)
ESPINOZA PEREDA, Vctor Ral. La prohibicin del abuso procesal como instrumento de racionalizacin del tiempo en el proceso civil. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 73, Gaceta Jurdica, Lima,
marzo de 2007, p. 240.
PRIORI POSADA, Giovanni. El principio de buena fe procesal, el abuso del proceso y el fraude procesal. En: Derecho & Sociedad. Revista editada por la Asociacin Civil de Derecho & Sociedad de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao XIX, N 30, Lima, 2008.
99
Remitiendo dicha concepcin al campo procesal, entonces, entendemos que el abuso del derecho se configura como un abuso procesal,
que resulta contrario al ejercicio legtimo de derechos fundamentales de
carcter procesal y que deviene en una distorsin del proceso causando
un perjuicio a este y a la administracin de justicia.
Asimismo, como parte de este abuso procesal se pueden encontrar
las siguientes manifestaciones: el abuso del proceso, as como el abuso en
el proceso(3). En efecto, tal como sostiene Espinoza Pereda, ejemplos del
abuso del proceso son los procesos innecesarios o intiles, los procesos
claramente infundados, los procesos desviados y los procesos excesivos.
Este tipo de procesos identificados por el mencionado autor son
tambin plenamente identificables en algunos casos de distorsin de los
procesos constitucionales. As pues, podemos encontrar que el Cdigo
Procesal Constitucional se ha encargado de incluir disposiciones que
tienen por objeto impedir el anlisis en el seno de los procesos constitucionales, de conflictos que carezcan de un contenido constitucionalmente protegido de algn derecho fundamental, regulando tales supuestos como manifiestas causales de improcedencia que derivan en un
rechazo in limine de la demanda (artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal
Constitucional). En tal sentido, el Cdigo Procesal Constitucional ha buscado eliminar que los procesos constitucionales se conviertan en procesos
innecesarios o intiles, cuando de la interposicin de la demanda se evidencie que la materia en discusin no pertenezca estrictamente al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.
Por su parte, los abusos en el proceso se refieren al () ejercicio
abusivo del derecho de defensa, en los diversos momentos o etapas de
un proceso en curso(4). Al respecto, conviene citar lo planteado por el
profesor Priori Posada cuando seala algunos casos de () abuso del
derecho que se presentan en el marco de los procesos(5). As por ejemplo, menciona sobre el derecho de defensa que () el abuso del derecho
de defensa se presentar en todos aquellos casos en los que el titular de
dicho derecho utilice medios de defensa que le confiere el ordenamiento
(3)
(4)
(5)
100
(6)
(7)
(8)
Ibdem, p. 332.
Resolucin N 04299-2008-PHC/TC. F. j. 7. As tambin la Resolucin N 02018-2009-PHC/TC.
F. j. 8.
Resolucin N 1911-2009-PHC/TC. F. j. 9.
101
derechos de defensa, doble instancia o prueba. Y es que deber diferenciarse claramente los supuestos del abuso procesal de aquellos en los que
se realice un ejercicio legtimo de los derechos fundamentales de carcter
procesal mencionados previamente. De lo contrario, bajo un inadecuado
anlisis de los parmetros del abuso procesal, podramos vulnerar dichos derechos. En tal sentido, consideramos que el contenido constitucionalmente protegido de estos derechos fundamentales es el principal lmite para el anlisis que efecta el juez constitucional, al calificar un acto
como parte de la conducta temeraria de un litigante.
Ahora bien, tambin es necesario evaluar todas estas ideas a la luz de
la regulacin actual de nuestros procesos constitucionales. Y es que el desarrollo de las instituciones al interior de estos procesos debe informarse
en su totalidad por la urgencia de proteccin que merece un derecho fundamental vulnerado y consecuentemente, la proteccin del orden constitucional. Si ese es el horizonte al cual los jueces constitucionales y las
partes en el proceso deben orientarse, entonces, cualquier dilacin injustificada o mecanismo procesal utilizado indebidamente, no solo acarrea
la prolongacin de vulneracin del derecho fundamental en s (es decir,
la dimensin subjetiva del proceso constitucional) sino adems la vulneracin y el desconocimiento de la tutela de urgencia que debe ser caracterstica esencial de estos procesos (la dimensin objetiva de los procesos
constitucionales) y, consecuentemente, el orden objetivo constitucional. A
nuestro entender, la aplicacin de multas a las partes en el proceso constitucional por conductas temerarias no solo protege el mbito subjetivo de
los derechos fundamentales, en el entendido de haber verificado una
actividad del litigante fuera del marco de los derechos procesales que
ocasiona un dao innecesario a la otra parte, sino que a su vez protege las
funciones de los procesos constitucionales como garantas de proteccin
efectiva en un Estado Constitucional de Derecho(9).
Por tanto, cuando una persona con actitud temeraria inicia un proceso constitucional sin justificacin alguna y con pleno conocimiento de
la materia que debe evaluarse en un proceso de tal naturaleza, detiene la
(9)
As, por ejemplo, lo reconoce el Tribunal Constitucional cuando manifiesta que () el abuso de los
procesos constitucionales no solo constituye un grave dao al orden objetivo constitucional, sino tambin a la tutela de los derechos fundamentales de los dems ciudadanos. Ello, ha sido mencionado en
la Resolucin recada en el Expediente N 3409-2009-PHC/TC. F. j. 3.
102
imparticin de justicia que otras personas necesitan realmente, por encontrarse en una situacin de vulneracin de derechos fundamentales, sin una
proteccin urgente. Dadas dichas circunstancias, es totalmente merecedor
de multa aquel que retarda tal imparticin, en desmedro de aquellos casos
en los que verdaderamente se han vulnerado derechos fundamentales.
Por otro lado, el anlisis de las multas en los procesos constitucionales no solo debe restringirse a la conducta de las partes en el proceso,
sino tambin a la capacidad de identificacin de tales supuestos por parte
del director del proceso, es decir, el juez constitucional.
Ello resulta de suma importancia, dado que el juez al identificar e imponer las multas a los abogados litigantes que incurren en manifiesta temeridad, da un aviso a los dems litigantes y abogados sobre cmo debe
ser su actuacin y anlisis cuando se pretenda interponer una demanda en
un proceso constitucional, y sobre cmo debe ser su actividad al interior
de tales procesos. Es decir, las multas constituyen claras medidas disuasivas respecto a aquellos litigantes que osen interponer un proceso constitucional sin justificacin y sustento alguno, o que pretendan utilizar los
mecanismos procesales para fines distintos a los que fueron creados. Ello,
nace precisamente de la capacidad del juez de dirigir el proceso, en virtud
del principio de direccin del proceso contemplado en nuestra regulacin
procesal constitucional, y lograr con ello que las partes adecuen su actuacin a los fines del proceso constitucional.
2. Supuestos de aplicacin de multas segn la regulacin procesal constitucional
Una vez analizadas las razones principales para la aplicacin de multas en los procesos constitucionales, debemos identificar cules son los
supuestos de aplicacin de estas segn la legislacin correspondiente a
los procesos constitucionales, para a partir de ello analizar cul ha sido la
interpretacin de tales supuestos en la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional.
En ese sentido, de la revisin a dicha normativa podemos encontrar
tres supuestos de aplicacin de multas:
1. Un primer supuesto son las multas coercitivas impuestas por el
efectivamente, con los mandatos establecidos en las sentencias constitucionales. Este supuesto ha sido establecido por el artculo 22 del
Cdigo Procesal Constitucional, que indica sobre el particular lo siguiente: () La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la
magnitud del agravio constitucional, el juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin del responsable ().
2. Un segundo supuesto es el pago de costas y costos al demandante
cuando la demanda sea desestimada por el juez constitucional. A ello,
habra que agregar que no solo se debe configurar este supuesto para
decidir la imposicin del pago de costas y costos del proceso, sino que
adems se requerir que el demandante haya actuado con manifiesta temeridad. As, el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional
establece que Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrn las costas y costos que el juez establezca a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el
juez, este podr condenar al demandante al pago de costas y costos
cuando estime que incurri en manifiesta temeridad. (). Cabe indicar que para nosotros el supuesto de pago de costas y costos del
proceso s constituye una multa, toda vez que no castiga nicamente
la improcedencia del caso en concreto, sino la temeridad utilizada por
la parte demandante.
3. Un tercer supuesto de aplicacin de multas lo encontramos en el
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, aprobado por
Resolucin Administrativa N 095-2004-P/TC. En efecto, este tercer
supuesto hace referencia al proceso constitucional llevado a cabo en
el seno del Tribunal Constitucional, es decir, aquellos casos de
amparo, hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento puestos en conocimiento del Tribunal Constitucional a travs del recurso de agravio
constitucional, as como los procesos de inconstitucionalidad y competenciales analizados directamente en esta instancia. Al respecto, es
el artculo 49 del reglamento en mencin el que establece este supuesto, sealando lo siguiente: () El Tribunal puede imponer multas a
cualquier persona, investida o no de funcin pblica, que incumpla
104
105
106
(10)
(11)
107
(12)
(13)
(14)
109
110
(15)
(16)
Resolucin N 00183-2007-AA/TC. F. j. 3.
Resolucin N 8823-2006-AA/TC. F. j. 4.
111
(17)
112
113
El desarrollo jurisprudencial
del amparo y el
Tribunal Constitucional
I. Introduccin
El Cdigo Procesal Constitucional determin un cambio trascendente para el amparo en el Per. Sobre la base de considerar a este proceso
como un instrumento de proteccin urgente de los derechos de las personas, este ordenamiento estableci la subsidiariedad del amparo e introdujo instrumentos procesales dirigidos a lograr su efectividad.
Sin embargo, la apreciacin de este cambio resulta incompleta si no
se tiene en cuenta el tratamiento que el mximo rgano de justicia constitucional peruano ha brindado a las instituciones contenidas en el ordenamiento procesal constitucional actualmente vigente. Por eso, a continuacin, revisaremos el desarrollo realizado por el Tribunal Constitucional de
las siguientes figuras reconocidas en el Cdigo Procesal Constitucional:
el amparo subsidiario, la represin de actos homogneos, la sentencia
ampliatoria, la actuacin inmediata de la sentencia de primer grado y el
amparo contra resoluciones judiciales.
(*)
Profesor ordinario asociado de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal. Abogado asociado del Estudio Monroy Abogados.
117
(1)
(2)
118
(3)
119
demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos todos los aspectos relevantes para la proteccin eficaz y completa de aquel derecho vulnerado, pues de no ser as, la
accin de tutela ser la va procesal prevalente (Sentencias T-124 y T-181
de 1993 y T-286 de 1995)(4).
III. La represin de actos homogneos
Cuando se expide una sentencia estimatoria en un proceso de amparo, la proteccin al derecho constitucional del demandante se concreta
cuando la parte demandada cumple la sentencia espontneamente o como
consecuencia del empleo de las medidas previstas en los artculos 22(5)
y 59(6) del Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo, puede ocurrir
(4)
(5)
(6)
HENAO HIDRN, Javier. Derecho Procesal Constitucional. Proteccin de los derechos constitucionales. Temis, Bogot, 2006, p. 27.
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 22.- Actuacin de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios
trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud
del agravio constitucional, el juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la
destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en unidades de referencia procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio
de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate
el mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso,
el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 59.- Ejecucin de sentencia
Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del presente Cdigo, la sentencia firme que declara
fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos das siguientes de notificada. Tratndose de
omisiones, este plazo puede ser duplicado.
Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el juez se dirigir al superior del responsable
y lo requerir para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra
quien incumpli, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos das, el juez ordenar se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y
adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podr sancionar
por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto
por el artculo 22 de este Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.
120
que luego de cumplida la sentencia del amparo, la parte demandada incurra nuevamente en una afectacin al derecho constitucional cuya proteccin fue materia del proceso. El mecanismo para enfrentar este supuesto
es la represin de actos homogneos, regulada en el artculo 60(7) de este
mismo cdigo. Esta norma prescribe que si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo podr
ser denunciado por la parte interesada ante el juez de la demanda. Segn
esta norma, la decisin judicial que declara la homogeneidad ampla el
mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin
del acto represivo sobreviniente.
Respecto de la represin de actos homogneos en el amparo, en la
sentencia del Expediente N 4119-2005-PA/TC (f. j. 58), el Tribunal
Constitucional ha precisado que esta institucin se encuentra regulada en
el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional para aquellos casos en
los cuales quien ha resultado vencedor en un proceso de amparo se vea
nuevamente afectado en sus derechos fundamentales, por actos similares
a los que ya fueron objeto de pronunciamiento en sede jurisdiccional, y
siempre que los derechos constitucionales afectados sean sustancialmente los mismos. Asimismo, afirm que en estos casos corresponde que
el juez adopte las medidas previstas en el artculo 8 del Cdigo Procesal
Constitucional(8) y, de ser el caso, con el apoyo de la fuerza pblica.
(7)
(8)
En todo caso, el juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto, y mantendr su competencia hasta que est completamente restablecido el derecho.
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico el juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisin del funcionario y regule la situacin injusta conforme al
decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnacin, ambas sentencias se examinarn
unitariamente.
Cuando la sentencia firme contenga una prestacin monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deber manifestarlo al juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro
meses, vencido el cual, sern de aplicacin las medidas coercitivas sealadas en el presente artculo.
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 60.- Procedimiento para represin de actos homogneos
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podr
ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecucin.
Efectuado el reclamo, el juez resolver este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres das.
La resolucin es apelable sin efecto suspensivo.
La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, incorporando y
ordenando la represin del acto represivo sobreviniente.
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 8.- Responsabilidad del agresor
Cuando exista causa probable de la comisin de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada
la demanda en los procesos tratados en el presente ttulo, dispondr la remisin de los actuados al fiscal
121
penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrir, inclusive, cuando se declare la sustraccin de la pretensin y sus efectos, o cuando la violacin del derecho constitucional haya devenido en
irreparable, si el juez as lo considera.
Tratndose de autoridad o funcionario pblico, el juez penal podr imponer como pena accesoria la
destitucin del cargo.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido
ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violacin fuera una de las personas
comprendidas en el artculo 99 de la Constitucin, se dar cuenta inmediata a la Comisin Permanente
para los fines consiguientes.
122
(9)
123
del segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin bajo
los alcances del principio de unidad de la Constitucin, no puede concluir
sino con la afirmacin de que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los
derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o
implcitamente, por la Norma Suprema.
Con relacin al alcance del examen que el juez constitucional puede
realizar respecto de la resolucin judicial que es materia de un amparo,
en el f. j. 22 de la sentencia del Expediente N 03179-2004-AA/TC, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que se parte de una interpretacin
flexible del amparo cuando el juez constitucional adquiere plena jurisdiccin sobre el fondo y la forma del proceso ordinario, realizando un
examen constitucional de la motivacin del fallo y de la relevancia de
lo actuado judicialmente y asume competencia para examinar el juicio ordinario bajo un canon constitucional propio del supremo intrprete de la Constitucin, lo que significa la posibilidad de revisar todo el
proceso que va desde el examen del acto lesivo, la validez o no de una
norma legal, hasta el valor probatorio de las pruebas; es decir, revisando
y reformando constitucionalmente la actuacin judicial concreta que sea
necesaria para determinar la constitucionalidad de la resolucin judicial
cuestionada. Sin embargo, en el f. j. 23 de esta misma sentencia ha afirmado que esta perspectiva del proceso de amparo requiere que el Tribunal
Constitucional establezca el canon interpretativo bajo el cual realizar el
control constitucional de las resoluciones judiciales, sin que ello suponga convertirlo en una cuarta instancia judicial. Asimismo, precis que
los exmenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia componen este
canon interpretativo y consisten en lo siguiente:
a. Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el
Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisin de todo el proceso
judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo
demandado.
b. Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el
Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se
vincula directamente con el proceso o la decisin judicial que se impugna; de lo contrario no estara plenamente justificado el hecho de
125
que el Tribunal efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal
revisin no guarda relacin alguna con el acto vulneratorio.
c. Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el
Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control
constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de la
revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho
fundamental demandado.
Finalmente, en la sentencia del Expediente N 0911-2007-PA/TC
(f. j. 20), el Tribunal Constitucional ha establecido que el carcter firme
de las resoluciones judiciales, como requisito de procedibilidad del amparo, no puede aplicarse por igual a todos los supuestos, sino que el juez
constitucional deber analizar el caso concreto a fin de dilucidar si la falta
de agotamiento de los medios impugnatorios se debe a una dilacin indebida del operador judicial. Mediante esta sentencia, el Tribunal declar
procedente una demanda de amparo interpuesta contra una resolucin judicial, a pesar de que contra esta resolucin se haba concedido un recurso de apelacin que, al momento de la presentacin de la demanda de
amparo, se encontraba pendiente de ser resuelto.
VII. A modo de conclusin
El desarrollo jurisprudencial de las instituciones procesales del amparo reguladas en el Cdigo Procesal Constitucional permite apreciar su
utilidad para el cumplimiento de la finalidad de este proceso. Tambin
hace posible conocer los lmites que presentan estas instituciones, las dificultades en su aplicacin y las necesidades de reforma legislativa del
ordenamiento procesal constitucional actualmente vigente.
126
I. Introduccin
El proceso de hbeas corpus ha sido reconocido por la Constitucin(1)
y los tratados internacionales de derechos humanos(2) como la garanta
encargada de tutelar la libertad individual y los derechos constitucionales
conexos a ella. En efecto, la libertad, entendida no solo como un derecho fundamental sino tambin como un valor superior del ordenamiento
jurdico, merece, de acuerdo con su naturaleza, una tutela urgentsima y
especial, para la cual ha sido diseado el proceso de hbeas corpus. En
otros trminos, se trata de un proceso y, a la vez, de un derecho humano
(*)
(1)
(2)
Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Asistente del rea de Derecho Constitucional de
Gaceta Jurdica.
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
1. La accin de hbeas corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de la autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos conexos ().
En el mbito internacionales podemos mencionar lo regulado en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que en su artculo 7.6 dispone que:
Toda persona privada de su libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir ante un
juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin
y ordene la libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales.
En similar sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su artculo 9.4 que:
Toda persona que sea privada de su libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir
ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene
su libertad si la prisin fuera ilegal.
127
(3)
(4)
(5)
As lo ha sealado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos. Al respecto puede revisarse: STC Exp. N 4290-2008-PHC/TC, f. j. 4; STC Exp. N 3335-2008-PHC/TC, f. j. 10 y STC Exp.
N 3509-2009-PHC/TC, f. j. 2; entre otras.
El Colegiado Constitucional ha sealado en la RTC Exp. N 4052-2007-PHC/TC, f. j. 3, que: El hbeas
corpus es un proceso constitucional autnomo, en el cual el juez constitucional asume una funcin tutelar del derecho fundamental a la libertad personal y de los derechos conexos a este (). No obstante,
desde una perspectiva restringida, el hbeas corpus se entiende vinculado, nicamente, a la proteccin
del derecho fundamental a la libertad personal y a un ncleo duro de derechos fundamentales que se
concentran en torno a dicho derecho, tales como el derecho a la seguridad personal (artculo 2.24 de la
Constitucin), a la libertad de trnsito ius movendi e ius ambulandi (artculo 2.11 de la Constitucin)
y a la integridad personal (artculo 2.24-h de la Constitucin).
STC Exp. N 5842-2006-PHC/TC, f. j. 6.
128
(6)
STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 6. A pesar de que en este trabajo no desarrollaremos este tema,
pues ha sido ampliamente abordado en la doctrina nacional, nos interesa mencionar la clasificacin
esbozada por el Tribunal:
a.
Hbeas corpus reparador.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales se produce
la privacin arbitraria e ilegal de la libertad fsica como consecuencia de una orden policial; de
un mandato judicial en sentido lato juez penal, civil, militar; de la decisin de un particular
sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquitrico sin el previo proceso formal de
interdiccin civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado contine en reclusin
pese a haber cumplido la pena que le fue impuesta; por sanciones privativas de la libertad, entre
otras conductas.
b.
Hbeas corpus restringido.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales la libertad
fsica o locomotora sea objeto de molestias, obstculos, perturbaciones, o incomodidades que en los
hechos configuran una seria restriccin para su ejercicio. Es decir, aun cuando no se priva de la libertad a la persona, esta se ve recortada o limitada, aunque en menor grado. As, se interpondr cuando
se presente una prohibicin de acceso o circulacin a determinados lugares; ante los seguimientos
perturbatorios carentes de fundamento legal y/o que provengan de rdenes dictadas por autoridades
incompetentes; ante reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por
control migratorio; o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada.
c.
Hbeas corpus correctivo.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales se producen
actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto de las formas o condiciones en que se cumplen las
penas privativas de la libertad. Es decir, persigue proteger a la persona de tratos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando existe un mandato de detencin o una resolucin judicial que ordena
el cumplimiento de una pena. As, procede ante las amenazas a los derechos a la vida e integridad
(fsica, psicolgica o moral) de los reclusos en centros penitenciarios o de personas que se hallan bajo
una especial relacin de sujecin internados en establecimientos de tratamiento pblicos o privados;
asimismo, en los casos en que por accin u omisin se produzca una violacin o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o degradantes.
d.
Hbeas corpus preventivo.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales, aun cuando no
se ha concretado la privacin de la libertad, existe la amenaza cierta e inminente de que ocurra.
e.
Hbeas corpus traslativo.- Esta modalidad se emplea cuando existe demora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o la tutela judicial efectiva. Esto es, cuando se
mantenga indebidamente la privacin de la libertad de una persona o se demore la determinacin
judicial que resuelva la situacin personal de un detenido.
f.
Hbeas corpus instructivo.- Esta modalidad se emplea en aquellos casos en los cuales no se
pueda ubicar el paradero de una persona detenida o desaparecida. En ese sentido, su finalidad no
es solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino adems el derecho a la vida, as como
eliminar las prcticas de ocultamiento o indeterminacin de los lugares de desaparicin.
g.
Hbeas corpus innovativo.- Esta modalidad procede a pesar de que la lesin o amenaza haya
cesado, solicitndose la intervencin del juez constitucional a efectos de que estas situaciones no
se repitan en el futuro, en el caso especfico del demandante.
129
h. Hbeas corpus conexo.- Esta modalidad es empleada en aquellos casos distintos a los tutelados
por las dems modalidades de hbeas corpus. As, si bien no hace referencia a una privacin o
restriccin de la libertad fsica o de locomocin, guarda un grado razonable de vnculo y enlace
con este derecho. A travs de esta modalidad se permite la tutela de los denominados derechos
conexos.
Igualmente, aunque no ha sido incluido dentro de esta clasificacin elaborada sobre la base de la
casustica por el Tribunal Constitucional, encontramos al hbeas corpus excepcional, modalidad que
procede ante la declaracin de un estado de excepcin (de emergencia o de sitio), siempre que se haya
vulnerado cualquiera de los derechos cuya restriccin no est taxativamente permitida por la propia
Constitucin.
130
131
a. Personas naturales
a.1. El caso de los nios y adolescentes
Un caso especial resulta ser el de los menores de edad. Nos estamos
refiriendo a los nios y adolescentes, de acuerdo con el artculo 186 del
Cdigo de Nios y Adolescentes(7), Ley N 27337. As, los adolescentes se encuentran facultados para iniciar este proceso a efectos de tutelar directamente, y sin que medie representante alguno, su derecho a
la libertad personal o los conexos a ella. Nos encontramos, entonces,
frente a un supuesto de legitimidad activa habilitado legalmente. Sin
embargo, la legislacin nacional ha dejado un vaco al haber excluido
de la regulacin a los nios. En ese sentido, conviene recordar lo establecido en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en el literal d de su
artculo 39(8).
Atendiendo a ello, y tras realizar una lectura conjunta de la cuarta
disposicin final y transitoria de la Constitucin y el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone una interpretacin de los contenidos y alcances de los derechos protegidos por los
procesos constitucionales conforme con los tratados y acuerdos internacionales sobre los derechos humanos que el Per haya ratificado; podemos advertir que aun cuando el Cdigo de Nios y Adolescentes solo
considere la posibilidad de que un adolescente interponga directamente
a su favor una demanda de hbeas corpus para la tutela de su derecho
a la libertad, es perfectamente posible argumentar que esta posibilidad tambin ha sido habilitada para el caso de los nios(9). No obstante
ello, en el caso de los menores de edad, la jurisprudencia del Tribunal
(7)
(8)
(9)
El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la accin de hbeas
corpus ante el juez especializado.
En este artculo se establece lo siguiente: Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto
acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar la legalidad de
la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a
una pronta decisin sobre dicha accin. Ahora bien, esta Convencin, en su artculo1, considera nio a
todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayora de edad.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. Algunas notas sobre las reglas procesales previstas para el
hbeas corpus en el Cdigo procesal Constitucional. En: Luis Castillo Crdova (coordinador). En:
Defensa de la libertad personal. Estudios sobre el hbeas corpus. Cuadernos de anlisis y crtica a la
jurisprudencia constitucional. N 5, Palestra, Lima, 2008, p. 111.
132
(10)
(11)
(12)
(13)
133
(14)
(15)
134
(16)
(17)
(18)
135
(19)
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e inters legtimo: la tutela de los derechos
difusos y colectivos. Porra, Mxico, 2003, p. 12.
136
(20)
(21)
(22)
Ibdem, p. 15.
STC Exp. N 5842-2006-PHC/TC.
Sobre el particular, recomendamos revisar el trabajo de BERTOLINO, Pedro Juan. El hbeas corpus
colectivo. Algunas reflexiones a propsito de un fallo trascendente de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin Argentina. En: V.V.A.A. Estudios en homenaje Hctor Fix-Zamudio. Eduardo Mac-Gregor
y Artuto Zaldvar (coordinadores). UNAM, Mxico, 2008.
137
podr ordenar una inspeccin judicial y constituirse en el lugar de los hechos a efectos de especificar quines son los agraviados y las condiciones
en que se hallan, lo cual refuerza el rol que juega el juez constitucional
dentro del proceso.
En efecto, aun cuando en el proceso no se haya individualizado a
los beneficiarios siendo ello perfectamente posible, es factible que se
pueda sealar, aunque no con certeza, quines son los beneficiarios del
hbeas corpus; es decir, el demandante, en casos en los cuales sea complicado determinar con precisin a los afectados (bien sea por la imposibilidad de tener conocimiento del nmero exacto de agraviados o de sus
identidades), puede incoar la demanda sealando, provisoriamente, algn
elemento que caracterice a los beneficiarios y que permita posteriormente su individualizacin por ejemplo, el lugar donde se encuentran
internados (centros de salud, centros penitenciarios, etc.); con lo cual
se delimitara, de algn modo, quines son los agraviados. De nuestra
parte, estimamos que, independientemente de los matices que merezca
una figura como esta, y que ha sido considerada por el Cdigo Procesal
Constitucional para el caso del proceso de amparo(23), permite una
mayor celeridad en la tutela del derecho a la libertad personal, evitando con la demora que el derecho se convierta en irreparable. Por
otro lado, no debemos perder de vista que, finalmente, el juez a travs
de las actuaciones que realizara en la investigacin sumaria o a travs de
solicitudes de informacin(24), puede suplir estas deficiencias e individualizar a los beneficiarios del hbeas corpus. Inclusive, es posible lograrla
en va de ejecucin de sentencia, en casos en los cuales el proceso haya
culminado en segunda instancia y el rgano jurisdiccional no haya podido
establecerla.
2. Legitimidad pasiva
La legitimacin pasiva en el proceso de hbeas corpus ha sido delimitada, como ya sealamos, en el numeral 1 del artculo 200 de la Norma
Fundamental al establecerse que: La accin de hbeas corpus procede
ante el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario
(23)
(24)
138
(25)
(26)
(27)
139
(28)
(29)
140
(30)
En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha sealado que el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional contempla la posibilidad de que se aplique supletoriamente el
Cdigo Procesal Civil (CPC), siempre que la norma a la que se recurra no contravenga los fines de los
procesos constitucionales y sea pertinente para la solucin del caso. [T]al como se establece en el Ttulo
XI del CPC Formas especiales de conclusin del proceso, el desistimiento es una institucin jurdica
que puede aplicarse a los procesos constitucionales. Por otro lado, conforme a lo establecido por el
artculo 37 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, los actores [deben cumplir] con presentar el escrito de desistimiento y con legalizar su firma ante el secretario relator de este Tribunal ()
141
(31)
(32)
142
es bice para que esta no se haga extensible a los otros procesos de tutela
de derechos como es el caso del proceso de hbeas corpus(33). As lo tiene
dicho el Colegiado: El Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 60
ha establecido el procedimiento de represin de los actos homogneos
para el proceso de amparo, no haciendo lo propio para el proceso de hbeas corpus; sin embargo, ello no es bice para que dicha institucin sea
aplicada con igual efectividad en este tipo de proceso constitucional (34).
Igualmente, considerando la finalidad que persigue esta figura, el
Tribunal Constitucional ha sealado que: carece de objeto interponer
una nueva accin de tutela constitucional de hbeas corpus sobre la
base de actos sobrevinientes y sustancialmente homogneos a los declarados lesivos en un proceso de hbeas corpus, por la sencilla y elemental razn de que el juez constitucional competente para conocer
de estos hechos es el juez de ejecucin (el juez que conoci la demanda en primera instancia), y no un nuevo juez constitucional por va
de accin, ello a la luz de lo dispuesto por el artculo 34, inciso 4, del
Cdigo Procesal Constitucional que faculta al juez que declara fundada la demanda disponer las medidas necesarias para evitar que el acto
vuelva a repetirse(35). Sobre el particular, estimamos que esta disposicin
estara ms bien vinculada al contenido de una sentencia fundada en el
caso de un hbeas corpus innovativo, que a la figura de la represin de
actos homogneos.
Una precisin importante que realiza el Tribunal Constitucional para
estos casos es la relacionada al juez competente para conocer y pronunciarse sobre la represin de actos sustancialmente homogneos. As, concluye que de una interpretacin sistemtica de lo regulado en los artculos
22 y 34.4 del Cdigo Procesal Constitucional, el juez de ejecucin es el
juez que admiti la demanda y la resolvi en primer grado; por lo que es
a este al que le corresponde emitir un pronunciamiento reprimiendo actos
sustancialmente homogneos a los ya considerados lesivos en un proceso
anterior.
(33)
(34)
(35)
Puede revisarse lo sealado en: STC Exp. N 4878-2008-PA/TC; f. j. 45 y STC Exp. N 4119-2005-PA/
TC; f. j. 55.
STC Exp. N 5952-2007-PHC/TC; ff. jj. 3 y 4.
STC Exp. N 4909-2007-PHC/TC; f. j. 11.
144
145
146
(*)
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesora adjunta en la misma universidad.
147
En primer trmino, el aporte jurisprudencial del Tribunal Constitucional apunt a precisar el propio contenido de los derechos tutelados por este proceso. Ello mxime cuando el mbito de proteccin de
estos derechos era desarrollado de manera bastante general por la Carta
Constitucional.
1. El derecho de acceso a la informacin pblica(1)
En el caso del derecho de acceso a la informacin pblica, el artculo
2, inciso 5 de la Constitucin(2) establece que este derecho faculta a que
(1)
(2)
Para profundizar sobre los alcances de este derecho, ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Notas
sobre la regulacin otorgada al derecho a la informacin en el ordenamiento jurdico peruano (en
prensa). Adems, LUQUE RZURI, Martn. Acceso a la informacin pblica documental y regulacin
de la informacin secreta. ARA Editores, Lima, 2002. Desde una perspectiva jurisprudencial, CASTRO
CRUZATT, Karin. El derecho de acceso a la informacin pblica. Apuntes sobre su desarrollo en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 169, Gaceta Jurdica, Lima,
diciembre de 2007, pp. 185-192.
Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan
148
toda persona solicite sin expresin de causa la informacin que requiera. Ello trae como correlato el deber de las entidades pblicas de otorgar
dichos datos en el plazo legal. La sola exigencia para ello es que quien
pide la referida informacin asuma el costo que su pedido acarree. Se indican adems aquellos motivos que se constituyen en lmites vlidos al
ejercicio de este derecho, tales como los relacionados con el derecho a la
intimidad personal y la seguridad nacional, con la salvedad de que la ley
que regula este derecho pueda establecer restricciones adicionales.
Entonces, pese a que s pueden identificarse una serie de elementos
que configuran su mbito de proteccin, se requeran para su adecuado
ejercicio una serie de precisiones. En el caso de este derecho, ellas fueron proporcionadas tanto desde el mbito legal, en concreto mediante la
Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
(con sus respectivas modificatorias, que llevaron finalmente al Texto
nico Ordenado de este dispositivo legal, aprobado por Decreto
Supremo N 043-2003-PCM) y su reglamento (aprobado por Decreto
Supremo N 072-2003-PCM) como por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
En primer trmino, el Tribunal Constitucional esboz aquellas caractersticas que configuraran el contenido esencial (en sus trminos(3))
del derecho de acceso a la informacin pblica, entre los que destac los
siguientes elementos(4):
(3)
(4)
la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional
().
Se formula esta precisin debido a que, a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, la denominacin empleada para referirse al mbito de proteccin de un derecho tutelado por los
procesos constitucionales es contenido constitucionalmente protegido (artculo 5, inciso 1 de dicho
cuerpo normativo). Sin embargo, en esta etapa previa, el Tribunal Constitucional hizo en repetidos
pronunciamientos referencia al contenido esencial de un derecho, entendido como el conjunto de
atributos o facultades que se habilitan al titular del referido derecho. Para profundizar al respecto, son de
imprescindible revisin el trabajo de MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido
esencial de los derechos fundamentales. Tabla XII Editores, Lima, 2005; y en la doctrina nacional, el
texto de CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos de una teora general de los derechos constitucionales. Ara Editores y Universidad de Piura, Piura, p. 121 y ss.
() La Constitucin Poltica del Estado ha consagrado en estos trminos el derecho fundamental de
acceso a la informacin, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda
persona de solicitar y recibir informacin de cualquier entidad pblica, () no existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad con personera jurdica de derecho pblico que resulte excluida de
la obligacin de proveer la informacin solicitada. Pero es adems otra caracterstica del derecho en
cuestin la ausencia de expresin de causa o justificacin de la razn por la que se solicita la informacin, este carcter descarta la necesidad de justificar la peticin en la pretensin de ejercer otro derecho
constitucional (v. gr. la libertad cientfica o la libertad de informacin) o en la existencia de un inters
149
Se trata de la facultad de toda persona de solicitar y recibir informacin de cualquier entidad pblica.
No hay entidad del Estado o entidad con personera jurdica de derecho pblico que no ostente la obligacin de brindar la informacin
pedida.
Posteriormente, a travs de otras sentencias, este Alto Tribunal estableci que el derecho de acceso a la informacin pblica poda ser entendido desde dos dimensiones, una de ndole individual (como facultad
de hacer o no hacer que recae en un sujeto de derecho) y otra desde una
perspectiva colectiva (entendida desde la posibilidad de su ejercicio por
un grupo de personas, una comunidad o la sociedad en su conjunto). En
tal sentido, indic que como derecho individual:
() garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a
la informacin que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin ms limitaciones
que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legtimas.
A travs de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida,
pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, en su dimensin individual, el derecho de acceso a la informacin se presenta como un presupuesto o
medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede
ser la libertad de investigacin, de opinin o de expresin, por mencionar alguna ()(5).
Por su parte, seal que, desde su dimensin colectiva, esta atribucin de carcter fundamental:
(5)
en la informacin solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente
inconstitucional []. (STC Exp. N 950-2000-HD/TC del 13 de diciembre de 2000, f. j. 5).
STC Exp. N 1797-2002-HD/TC del 29 de enero de 2003, f. j. 10.
150
() garantiza el derecho de todas las personas de recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinin pblica, libre e informada, presupuesto de una sociedad autnticamente democrtica.
Desde este punto de vista, la informacin sobre la manera como se
maneja la res pblica termina convirtindose en un autntico bien pblico o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo,
no solo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de
publicidad y transparencia de la Administracin Pblica, en los que se
funda el rgimen republicano, sino tambin como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y tambin,
desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se
encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros particulares o, lo que es ms grave en una sociedad como
la que nos toca vivir, su misma subordinacin(6) (el resaltado corresponde al texto original de la sentencia).
Adicionalmente, se indica que este derecho tendra lo que el Tribunal
Constitucional denomina dos manifestaciones correlativas y que describe en los trminos siguientes:
() el derecho a la informacin, reconocido en el inciso 5) del
(6)
(7)
(8)
Ibdem, f. j. 11.
STC Exp. N 007-2003-AI/TC del 2 de julio de 2004, f. j. 3.
STC Exp. N 04912-2008-PHD/TC de 7 de setiembre de 2009, f. j. 6.
151
(9)
152
Las pautas antes descritas seran aquellas que el Tribunal Constitucional ha establecido de manera general respecto del contenido del derecho de acceso a la informacin pblica, sin perjuicio de las previsiones
especficas que se tratarn respecto de este derecho a propsito de los
dems temas materia de este texto.
Ahora bien, no puede concluirse este apartado sin indicar que la
mayor parte de las precisiones efectuadas jurisprudencialmente respecto
al contenido de este derecho fundamental han sido recogidas en la regulacin vigente del artculo 61, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional,
el cual, al desarrollar los derechos tutelados por el proceso de hbeas data
seala que este habilita a:
Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean,
incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos
y cualquier otro documento que la Administracin Pblica tenga en
su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica,
sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de
soporte material.
2. El derecho a la autodeterminacin informativa(10)
Si el desarrollo del derecho de acceso a la informacin pblica (pese
a las previsiones constitucionales y a la normativa que lo regulaba) resultaba escueto, ello en mayor medida puede alegarse respecto del derecho reconocido en el artculo 2, inciso 6 de la Constitucin(11), al que el
Tribunal ha denominado, en trminos que suscribimos, derecho a la autodeterminacin informativa.
(10)
(11)
153
(12)
(13)
(14)
(15)
(16)
(17)
(18)
Sobre los aspectos comprendidos en el derecho a la autodeterminacin informativa, ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Ob. cit., pp. 157-159.
Esta posibilidad de acceder a la informacin, se encuentra sujeta sin duda a limitaciones dadas, por
ejemplo, por la seguridad nacional o la intimidad, por lo que el juez de alegarse que la informacin solicitada se encuentra dentro alguno de dichos lmites debe evaluar la razonabilidad y proporcionalidad
de mantener la informacin en reserva como medio para lograr el fin que se persiga.
A travs de ello se faculta a eliminar aquella informacin que no se condice con la realidad (y aquella
que nunca correspondi a la realidad).
Lo que permitira que la informacin consignada sea aquella actualmente vigente o verdadera.
Evitar la transmisin de datos que fueron nicamente autorizados para determinado o determinados
bancos de datos hacia otros bancos, sin que se solicite el consentimiento respectivo.
Se trata de informacin cuyo contenido se refiere a cuestiones privadas y cuyo conocimiento general
puede ser generador de perjuicio o discriminacin. En ese sentido, PEYRANO, Guillermo. Rgimen
legal de los datos personales y hbeas data. Comentario a la Ley 25.326 y la reglamentacin aprobada
por Dec. 1558/2001. Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 36. En otras palabras, datos referidos a determinados aspectos bsicos dentro del desarrollo de la personalidad que se buscan mantener en reserva (y por
tanto, excluir de los bancos de datos), con la nica excepcin de que exista alguna explcita prescripcin legal
fundamentada en sentido divergente o que lo impida el carcter de los bancos de datos.
STC Exp. N 666-1996-HD/TC del 2 de abril de 1998, f. j. 2 b.
154
Por ello, indic que el acceso a los datos referentes a uno mismo que obra
en los bancos de datos:
() puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se
encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de
informacin as como la (o las) persona(s) que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede tener la finalidad
de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de
que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin
de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios
para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad
de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en
defecto de l, mediante el hbeas data, un individuo puede rectificar
la informacin, personal o familiar, que se haya registrado; impedir
que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron
su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados(19) (la cursiva es
nuestra).
datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos
de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas
(19)
155
(20)
(21)
(22)
MONTERO AROCA, Juan. La legitimacin en el Cdigo Procesal Civil del Per. En: Ius et Praxis.
N 24, Revista de Derecho y Ciencias Polticas. Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 13.
El Defensor del Pueblo est facultado, en el ejercicio de sus funciones, para: (...) 2) Ejercitar ante el
Tribunal Constitucional la accin de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley a que se
refiere el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin Poltica, asimismo, para interponer la accin de
hbeas corpus, accin de amparo, accin de hbeas data, la de accin popular y la accin de cumplimiento, en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad.
() puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violacin
del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, as
como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos.
156
(23)
(24)
(25)
(26)
(27)
157
(28)
(29)
(30)
(31)
(32)
(33)
158
El Poder Legislativo.
El Poder Judicial.
Los organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes
confieren autonoma.
(34)
159
Un tema que se cuestion en su momento fue el referido a si era posible interponer una demanda de hbeas data contra la propia entidad
pblica en la que una persona desempeaba funciones(35), frente a su
denegatoria de proporcionar informacin. El supremo intrprete de
la Constitucin afirm en lo referente a ello que la transparencia a la
que se apunta con la regulacin del derecho de acceso a la informacin pblica no debe darse nicamente a nivel externo, sino tambin
en el mbito interno, para procurar el servicio de informacin a todos los
solicitantes(36).
Por su parte, frente a la falta de unnime conviccin sobre si los notarios eran pasibles de ser demandados en el marco de un proceso de
hbeas data por no permitir el acceso a informacin pblica obrante
en su poder, el Tribunal Constitucional ha indicado que en su calidad de profesional del derecho autorizado por el Estado para brindar
un servicio pblico en el ejercicio de su funcin pblica, comparte la
naturaleza de cualquier funcionario pblico en cuanto la informacin
que genera(37), por lo que toda la informacin que el notario origine en el ejercicio de la funcin notarial y que se encuentre en los registros que debe llevar conforme a la ley sobre la materia, constituye
informacin pblica, encontrndose la misma dentro de los alcances
del derecho fundamental del acceso a la informacin, sobre todo si
se tiene en cuenta que en el servicio notarial es el notario el nico responsable de las irregularidades que se cometan en el ejercicio de tal funcin(38). Ello sujeto a la condicin de que dichos datos formen parte de
su protocolo y archivo notarial, y que el solicitante asuma el costo que
suponga el pedido(39).
Con respecto a si las universidades deben ser consideradas como
entidades pblicas, el Tribunal Constitucional ha brindado distinto
(35)
(36)
(37)
(38)
(39)
En este caso, se trataba de una profesora asociada, adscrita al Departamento de Educacin e integrante
del Consejo de Facultad de Ciencias Sociales y Educacin de la Universidad Nacional de Piura. Ella
solicitaba que se disponga otorgarle el acuerdo por el cual se haba nombrado a los miembros que integraron los comits de gestin de los cinco centros de la facultad, como coordinadores administrativo y
acadmico, as como el nombre de la persona que ocupar el cargo de director general de los comits.
STC Exp. N 08063-2006-HD/TC del 23 de octubre de 2006, f. j. 2.
STC Exp. N 0301-2004-HD/TC del 5 de marzo de 2004, publicada el 30 de abril de 2004, f. j. 4.
dem.
Ibdem, f. j. 5. En el mismo sentido, STC Exp. N 4566-2004-HD/TC con fecha 4 de marzo de 2005,
publicada el 3 de junio de 2005, ff. jj. 2-3.
160
(40)
(41)
(42)
(43)
(44)
(45)
161
General, segn el cual las personas jurdicas sujetas al rgimen privado que gestionen servicios pblicos o ejerzan funciones administrativas
del Sector Pblico son las que se consideran parte de la Administracin
Pblica; por tanto, entidades pblicas a efectos del ejercicio de este derecho. Adicionalmente, lo que se impone a dichas personas jurdicas es
la exigencia de brindar aquella informacin que comprenda las caractersticas de los servicios pblicos que prestan, sus tarifas y las funciones
administrativas que ejercen(46).
En este punto, resulta pertinente relevar una reciente sentencia sobre
el particular. Se trata del proceso de hbeas data iniciado por un ex trabajador de una cooperativa de ahorro y crdito (persona jurdica de derecho
privado) ante la denegatoria de dicha entidad de proporcionarle certificacin de su rcord laboral y un certificado de trabajo por alegar que no
exista documento alguno que acredite lo afirmado por el demandante
respecto a su periodo de labores en dicho lugar(47). Ante dicha demanda,
desestimada en primera y segunda instancia, el Tribunal Constitucional
indic, en primer trmino, que estaba demostrado que el actor se haba
desempeado como trabajador de dicha entidad y que la emplazada estaba en condiciones de brindar la informacin requerida pues como todo
centro laboral deba conservar dichos datos dentro de su acervo documentario(48). Adems, estableci pautas importantes frente al hecho
de dirigir una demanda de hbeas data contra una persona jurdica de
derecho privado. Ello en la medida en que afirm que, ante circunstancias similares a las existentes en este caso, es decir, en el supuesto
de que se intente por este proceso acceder a datos de los cuales es titular
el demandante, el que se interponga la demanda contra una persona jurdica de derecho privado:
() no constituye impedimento alguno para denegar la informacin
concerniente al recurrente, toda vez que cualquier persona en ejercicio de su autodeterminacin informativa puede solicitar ante cualquier entidad, sea pblica o privada, informacin creada en torno a la
(46)
(47)
(48)
Ibdem, f. j. 7.
STC Exp. N 01515-2009-PHD/TC del 5 de octubre de 2009.
Ibdem, f. j. 7.
162
(49)
(50)
(51)
(52)
Ibdem, f. j. 8.
Este tipo de hbeas data se encuentra dentro de la tipologa que se tratar brevemente en un prximo
apartado de este texto.
STC Exp. N 01515-2009-PHD/TC, cit., f. j. 4.
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 62.- Requisito especial de la demanda
Para la procedencia del hbeas data se requerir que el demandante previamente haya reclamado, por
documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artculo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles
siguientes a la presentacin de la solicitud tratndose del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 5)
de la Constitucin, o dentro de los dos das si se trata del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 6)
de la Constitucin. Excepcionalmente se podr prescindir de este requisito cuando su exigencia genere
el inminente peligro de sufrir un dao irreparable, el que deber ser acreditado por el demandante.
Aparte de dicho requisito, no ser necesario agotar la va administrativa que pudiera existir.
163
(53)
(54)
(55)
Artculo 5.- Para los efectos de las Garantas Constitucionales de Accin de Hbeas Data (), adems
de lo previsto en el artculo 27 de la Ley N 23506 y su Complementaria, constituye va previa:
a) En el caso de la Accin de Hbeas Data basada en los incisos 5 y 6 del artculo 2 de la Constitucin
Poltica del Estado el requerimiento por conducto notarial con una antelacin no menor a quince das
calendario, con las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Estado y en la Ley.
Se citan, a modo de ejemplo, las resoluciones del Tribunal Constitucional en los Expedientes Ns 9012001-HD/TC, del 19 de agosto de 2002, y 0050-2002-HD/TC, del 23 de octubre de 2002.
STC Exp. N 3971-2004-HD/TC del 29 de mayo de 2006, ff. jj. 1-4.
164
Un tema relacionado que ha relevado tambin el supremo intrprete de la Constitucin es que de no haber remitido el documento
en que se formula la solicitud, el plazo de prescripcin (denominado
de caducidad en la legislacin derogada) no comenzaba a correr, por
lo que se mantiene intacta la posibilidad de interponer la demanda de
hbeas data(56).
2. Reconversin de procesos: hbeas data en amparo
La reconversin de procesos se suscita si quien interpone una demanda lo hace en un proceso constitucional distinto a aquel que corresponde
segn el derecho para el cual solicita tutela.
En el caso de pretensiones solicitadas en el marco de un proceso de
hbeas data que correspondan ser vistas en un proceso de amparo, el
Tribunal Constitucional (durante la vigencia del hoy derogado artculo 9
de la Ley 25398(57), aplicable supletoriamente al proceso de hbeas data)
no admita dicha posibilidad(58).
No obstante ello, posteriormente el Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de que el rgano jurisdiccional reconvierta un
proceso constitucional en otro, al ser el mismo juzgador, competente en
ambos casos, contar con suficientes elementos de juicio para resolver
sobre el fondo del asunto, y por aplicacin del principio iura novit curia,
reconocido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional.
Dicha solucin fue la empleada cuando uno de los intervinientes
en un contrato de compraventa (la parte deudora) solicit, mediante un
proceso de hbeas data, el acceder a informacin sobre los pagos realizados en el marco de dicho contrato, lo cual el supremo intrprete de la
(56)
(57)
(58)
Previamente a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, la STC Exp. N 0298-2004HD7TC del 18 de marzo de 2004, f. j. 2.
Ya mientras se encontraba en vigor el cuerpo normativo citado, la STC Exp. N 3619-2005-HD/TC, cit.,
ff. jj. 2 - 3.
Artculo 9.- Si el actor incurre en error al nominar la garanta constitucional (accin de Hbeas Corpus
o Accin de Amparo) que de conformidad con el artculo 295 de la Constitucin Poltica del Per, quiere ejercer, el Juez ante quien ha sido presentada se inhibir de conocimiento y la remitir de inmediato al
competente, bajo responsabilidad, para los efectos de la sustanciacin y resolucin correspondientes.
STC Exp. N 2532-2003-HD/TC del 2 de agosto de 2004, ff. jj. 1-2.
165
Constitucin consider parte del contenido del derecho de acceso a la informacin particular (no pblica) y, a su vez, componente del derecho a
la proteccin al consumidor y usuario; en consecuencia, susceptible de
proteccin mediante amparo, motivo por el cual determin la reconversin del proceso de hbeas data en uno de amparo(59).
Posteriormente, el Alto Tribunal ha establecido de manera enunciativa algunos criterios para determinar cundo resulta posible efectuar la
mencionada reconversin, los cuales pueden resumirse como sigue(60):
(59)
(60)
(61)
166
justifican que se proceda al anlisis de situaciones estructurales; en consecuencia, a valorar la eficiencia y eficacia de algunas polticas pblicas(62).
El reconocimiento de esta institucin deriva, como consecuencias de
carcter procesal(63), en primer trmino, en que el juez declara que existe
una situacin estructural que lesiona de manera permanente el ejercicio
de los derechos fundamentales de un nmero amplio, e incluso indeterminado, de personas que no interpusieron la demanda, por lo que el rgano
jurisdiccional se encarga de contextualizar el caso concreto en una situacin de hecho mucho ms amplia y estructural debido a que la vulneracin se refleja en otros casos semejantes para as extender los efectos de
su pronunciamiento ms all de las partes intervinientes en el proceso. En
segundo lugar, se pretende que el pronunciamiento pueda tener un efecto preventivo general puesto que apunta a que las autoridades pblicas
corrijan la situacin que de hecho resulta contraria a la Constitucin, en
un plazo razonable.
Ahora bien, lo importante a efectos de este trabajo es que la tcnica
del estado de cosas inconstitucionales ha sido incorporada jurisprudencialmente a nuestro ordenamiento por el Tribunal Constitucional y la primera sentencia en la que ello se efectu fue una emitida en el marco de
un proceso de hbeas data(64). En tal sentido, el supremo intrprete de la
Constitucin afirm que:
() dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales,
considera constitucionalmente exigible que se adopte la tcnica del
estado de cosas inconstitucionales que, en su momento, implementara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de
Unificacin N 559/1997.
(62)
(63)
(64)
VARGAS HERNNDEZ, Clara Ins. La garanta de la dimensin objetiva de los derechos fundamentales y labor del juez constitucional colombiano en sede de accin de tutela: el llamado estado de
cosas inconstitucional. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales Ao 1, N 1, Santiago,
Universidad de Talca, 2003, p. 214.
dem.
Se trataba de una demanda interpuesta por Julia Eleyza Arellano Serqun contra el Consejo Nacional
de la Magistratura porque dicho organismo deneg el pedido de entregarle informacin sobre su procedimiento de ratificacin judicial. El Tribunal Constitucional constat que se trataba de una prctica
generalizada en la que incurra dicha institucin, por lo que extendi los alcances de su sentencia y
declar que el estado de cosas que origin el hbeas data era incompatible con la Constitucin (STC
Exp. N 2579-2003-HD/TC del 6 de abril de 2004, f. j. 22).
167
Esta tcnica, en un proceso constitucional de la libertad, comporta que, una vez declarado el estado de cosas inconstitucionales, se
efecte un requerimiento especfico o genrico a un (o unos) rgano(s)
pblico(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen
de realizar una accin u omisin, per se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al
proceso constitucional en el cual se origina la declaracin(65).
Adems, se indic que para que dicha tcnica pueda aplicarse debe
presentarse alguno de los siguientes supuestos(66):
Un acto individual (dirigido a personas determinadas) que se sustenta en una interpretacin constitucionalmente inadmisible de una ley o
una disposicin reglamentaria por parte del rgano pblico.
Posteriormente, ha establecido expresamente que esta figura se emplea para emitir una decisin con alcances generales en el supuesto de que
se haya verificado una prctica de renuencia sistemtica y reiterada, que
constituye una situacin o comportamiento contrario a la Constitucin
y que debe ser errado a fin de evitar una sistemtica vulneracin de los
derechos fundamentales de un sector de la poblacin, razn por la cual
el sustento del estado de cosas inconstitucional y los fundamentos
que permiten su superacin fueron fijados como precedente vinculante,
en aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional(67).
(65)
(66)
(67)
Ibd., f. j. 19.
dem.
STC Exp. N 4119-2005-AA/TC del 29 de agosto de 2005, f. j. 59.
168
(68)
(69)
STC Exp. N 2663-2003-HC/TC del 23 de marzo de 2004, en la que establece como tipos de hbeas
corpus a los siguientes: reparador, restringido, correctivo, preventivo, traslativo, instructivo, innovativo
y conexo.
Resolucin del Tribunal Constitucional en el Expediente N 06164-2007-HD/TC del 21 de diciembre de
2007, publicada el 29 de agosto de 2009.
169
(70)
(71)
A modo de ejemplo, podemos citar a Oscar Puccinelli, quien tambin distingue entre el hbeas data propio o tradicional para la tutela de ciertos aspectos del derecho a la proteccin de los datos personales, y
el hbeas data impropio, el cual pretende garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica, tema
que, como dicho autor claramente indica, ordinariamente no se encuentra vinculado con el hbeas data,
a excepcin de lo que se plantea en la Constitucin peruana de 1993. Ver al respecto, PUCCINELLI,
Oscar. Ob. cit., p. 194.
El proceso de hbeas data se origina con dicha denominacin y caractersticas en la Constitucin de
Brasil de 1988. Dicha Carta Constitucional seala en su artculo 5, numeral LXXII:
(...) se concede hbeas data:
a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante contenidas en
registros o bancos de datos, de entidades gubernamentales o de carcter pblico;
b) para la rectificacin de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto de carcter
judicial o administrativo.
170
(72)
(73)
(74)
(75)
En similares trminos, la clasificacin sistematizada por SAGS, Nstor Pedro. Subtipos de hbeas
data. En: Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, edicin del 20 de diciembre de 1995.
STC Exp. N 01805-2007-PHD/TC del 31 de agosto de 2009, publicada el 15 de setiembre de 2009.
Ibdem, f. j. 9.
Ibdem, f. j. 6.
171
(76)
(77)
(78)
(79)
(80)
(81)
(82)
Ibdem, f. j. 4.
Ibdem, f. j. 13.
Ibdem, f. j. 14.
Ibdem, f. j. 17.
Ibdem, f. j. 18.
Ibdem, f. j. 19.
Ibdem, ff. jj. 20-22.
172
(83)
El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto. Defensora del Pueblo, Lima, 2001.
173
El proceso de cumplimiento
Reglas y figuras procesales
desarrolladas por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano
luego del caso Villanueva Valverde
I. Introduccin
El proceso de cumplimiento viene reconocido por la Constitucin
como aquel al cual recurrimos ante conductas omisivas, actos pasivos o
de inercia de los agentes pblicos; si esto sucede, el juez constitucional se
encuentra habilitado para imponer el cumplimiento de los deberes omitidos por la Administracin, de ese modo, ordenar la ejecucin del acto
debido, o incluso, como veremos ms adelante, el cumplimiento eficaz de
un acto defectuosamente realizado o realizado en apariencia.
Como se sabe, este proceso se dirige contra cualquier funcionario o
autoridad pblica renuente a cumplir una norma legal, a ejecutar un acto
administrativo firme, o para solicitar que la Administracin se pronuncie
expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin
administrativa o dictar un reglamento. Esta vez se nos convoca para profundizar en el estudio de las instituciones procesales creadas ex novo a
(*)
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro del rea de
Derecho Constitucional de Gaceta Jurdica y del equipo de investigacin de la revista Gaceta
Constitucional.
175
El proceso de cumplimiento
(1)
(2)
ABAD YUPANQUI, Samuel; DANS ORDEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Francisco; GARCA BELAUNDE, Domingo; MONROY GLVEZ, Juan y OR GUARDIA, Arsenio. Cdigo Procesal
Constitucional. Estudio introductorio, exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra,
Lima, 2005, p. 124; CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. En: Derecho Procesal
Constitucional. Susana Castaeda Otsu (coordinadora). Jurista, Lima, 2003, pp. 450-451; del mismo
autor luego, El proceso de cumplimiento. Redimensionamiento o crnica de una muerte anunciada?
En: Actualidad Jurdica. Tomo 138, mayo de 2005, p. 141; CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. ARA - Universidad de Piura, Lima, 2004, pp. 38-39; MESA
RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp.
412-413.
STC Exp. N 00191-2003-AC/TC, f. j. 2, de fecha 06/11/2003:
La accin de cumplimiento es un proceso constitucionalizado que, prima facie, no tiene por objeto la
proteccin de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inaccin administrativa.
Se trata, por tanto, de un proceso constitucionalizado, como, a su vez, lo es el contencioso-administrativo, y no en estricto de un proceso constitucional, toda vez que en su seno no se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aun cuando este haya sido creado directamente por la
Constitucin (artculo 200, inciso 6).
177
no permitira la tutela de derechos (o bienes) constitucionales sino solamente el cumplimiento de obligaciones provenientes de normas legales
o actos administrativos; por lo que no se tratara de un verdadero proceso constitucional sino uno meramente constitucionalizado dado que no
tiene como fin especfico ninguno de los propios de los procesos constitucionales (es decir, garantizar la primaca de la Constitucin o la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, conforme al artculo II
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Esto se refleja
en el hecho de que la Comisin que elabor el anteproyecto del Cdigo
Procesal Constitucional sostenga que incluy al proceso de cumplimiento
dentro del Cdigo solo por su mencin en la Carta Magna pese a considerar que deba eliminarse(3), como una suerte de resignacin.
Otro sector igualmente respetable de la doctrina(4) sostiene que dicho
proceso busca la eficacia del cumplimiento de la constitucionalidad de los
actos legislativos y la legalidad de los actos administrativos, afirmando
incluso que ello viene a ser un autntico derecho constitucional en s. Por
lo tanto, se afirma que la accin de cumplimiento es una garanta constitucional que acta sobre la base de dos derechos constitucionales objetivos: primero, la constitucionalidad de los actos legislativos y segundo,
la legalidad de los actos administrativos. Pero, no basta que una norma
de rango legal o un acto administrativo sean aprobados cumpliendo los
requisitos formales de la norma y que, adems, estn conforme a las disposiciones sustantivas establecidas en la Constitucin y en la ley, sino
que tengan vigencia. En este sentido, la accin de cumplimiento esencialmente busca asegurar, he aqu la novedad, la eficacia de las normas legales y los actos administrativos; convirtiendo el cumplimiento de normas
legales y actos administrativos por parte de la autoridad en un derecho
fundamental de los ciudadanos(5).
De otro lado, y ms recientemente, se ha procurado una interesante disquisicin respecto del tema, as se seala que el proceso
de cumplimiento es uno constitucional pero no en atencin a que su
(3)
(4)
(5)
178
El proceso de cumplimiento
(6)
(7)
SOSA SACIO, Juan Manuel. Precisiones sobre el proceso de cumplimiento. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 131, agosto de 2009, p. 44 y ss.
Ibdem, p. 45.
179
(8)
(9)
(10)
180
El proceso de cumplimiento
(11)
(12)
181
Para el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto administrativo y la orden de emisin de una resolucin son requisitos
comunes:
a. Ser un mandato vigente.
(13)
182
El proceso de cumplimiento
b. Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.
c. No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones
dispares.
d. Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e. Ser incondicional.
Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre
y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin
probatoria.
a. Ser un mandato vigente
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que solo puede acudirse a
este tipo de procesos exigiendo el cumplimiento de un mandato vigente, es decir de disposiciones legales(14) o actos administrativos regulares
y permanentes en el tiempo, que sean actuales y no se trate de un mandato cuya vigencia haya expirado. Es decir, no es posible exigir el cumplimiento de normas que hayan sido declaradas nulas o derogadas, incluso,
es importante verificar si han sufrido modificaciones o variaciones en su
contenido.
b. Ser un mandato cierto y claro
Lo cual implica que el mandato no debe deducirse, sino que debe
fluir claramente de la norma legal o del acto administrativo que beneficia
al demandante y del cual se exige el cumplimiento. Si se trata de un acto
administrativo de cuyo texto no fluya un mandato cierto y claro para la
autoridad, la demanda ser declarada improcedente pues son temas que
debern ser discutidos en un proceso ordinario donde pueda realizarse
la actuacin de todos los medios de pruebas tpicos, atpicos y sucedneos permitidos en el mbito del Derecho Procesal de la sede ordinaria.
Tambin es frecuente ver casos de improcedencia donde no se encuentra
(14)
Al respecto, debe precisarse que no es posible exigir a travs de este proceso el cumplimiento de normas
que no posean rango de ley, como es el caso de normas reglamentarias (RTC Exp. N 09431-2006-PC/
TC, f. j. 4.a).
183
(15)
(16)
184
El proceso de cumplimiento
(17)
(18)
(19)
Las leyes o normas preconstitucionales (anteriores a la Constitucin vigente), resultarn vlidas siempre
y cuando no resulten contrarias a las disposiciones sustantivas de la Constitucin vigente, pues de ser
contrarias debern ser sometidas a un control de validez bajo los alcances del principio de jerarqua
normativa (norma superior prevalece sobre norma inferior), adems del criterio de temporalidad (norma
posterior deroga norma anterior). En: STC Exp. N 00005-2007-CC/TC, f. j. 6.
Respecto a los criterios de interpretacin de normas preconstitucionales, el Tribunal comparte lo sealado por Alonso Parejo cuando afirma: mientras que en el caso de las leyes posconstitucionales su relacin con la Constitucin se resuelve ntegramente con arreglo al criterio de lex superior o de jerarqua,
en el de las preconstitucionales esa relacin reviste caracteres peculiares, toda vez que no se agota en
el criterio expuesto al concurrir con el mismo, el de la lex posterior o temporal (...). PAREJO ALONSO, Luciano. La Constitucin y leyes preconstitucionales. El problema de la derogacin y la llamada
inconstitucionalidad sobrevenida. En: Revista de Administracin Pblica. N 94, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1981, p. 202. Citado en la STC Exp. N 06403-2006-PA/TC, f. j. 9.
STC Exp. N 02695-2006-PC/TC, f. j. 10.
185
186
El proceso de cumplimiento
(20)
(21)
187
(22)
188
El proceso de cumplimiento
(23)
189
(24)
(25)
Que seala que en caso de vaco o defecto de la presente ley, sern de aplicacin supletoria los cdigos
procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo.
Donde la facultad de acumulacin es una discrecionalidad del juez, lo que no impide que la parte
interesada (demandante o demandado) haga el pedido para ser sometido al anlisis y evaluacin de la
judicatura.
190
El proceso de cumplimiento
administrativos, donde la pretensin y las partes (demandante y demandando) suelen estar perfectamente delimitadas; en apariencia no existira un lugar para un tercero (que no es autoridad ni funcionario de la
Administracin) sino solo para que una vez verificada la renuencia del
funcionario o autoridad, el juez ordene el cumplimiento del deber omitido (como objeto del proceso); sin embargo, en casos como el del Exp.
N 05825-2008-PA/TC, puede entenderse de su texto y por lo menos de
primera impresin que se precisa la participacin como tercero del demandante dado que el resultado del proceso s parece afectarlo o en todo
caso el juez constitucional debe descartar su participacin con mayor
prolijidad.
3.2. La imposibilidad de demandar al notario como funcionario
pblico en el proceso de cumplimiento
Resulta claro que si la demanda de cumplimiento tiene como objeto
que el funcionario o la autoridad renuente cumpla respecto de lo sealado en las normas con rango de ley o en actos administrativos firmes,
no resulta posible demandar a particulares pues estos no sern en ningn caso responsables de cumplir tal deber omitido en el mbito de la
Administracin Pblica.
Situacin especial es la de los notarios pblicos, la demanda dirigida hacia un notario deviene en improcedente toda vez que este ejerce su
funcin en forma personal, autnoma, exclusiva e imparcial, no siendo
considerado como un funcionario pblico para efectos legales, lo cual no
debe poner en discusin su especial papel en el funcionamiento del pas,
pues es el notario es un profesional en Derecho autorizado para dar fe
pblica pero no por decisin autnoma sino por delegacin nada menos
que del propio Estado, por lo cual consideramos que es un funcionario
pblico sui gneris, aun cuando el artculo 3 del Decreto Legislativo del
Notariado seale expresamente que el notario no es funcionario pblico
para ningn efecto legal.
Antes de la expedicin del reglamento del Decreto Legislativo del
Notariado (Decreto Legislativo N 1049) se pona en discusin su condicin de funcionario pblico para los efectos de la legitimacin pasiva en caso de una demanda de cumplimiento. Es as como el Tribunal
Constitucional con ocasin de la STC Exp. N 04-97-I/TC, dej sentado
191
(26)
192
El proceso de cumplimiento
193
(27)
Como requisito necesario para la satisfaccin del mandato condicional (al no ser complejo ni requerir
de actuacin probatoria).
194
El proceso de cumplimiento
(28)
(29)
Esto de conformidad con el artculo 72.3 del Cdigo Procesal Constitucional que seala que la sentencia
fundada se pronunciar preferentemente, entre otros, del plazo perentorio para el cumplimiento de lo
resuelto, que no podr exceder de diez das.
Vide: sobre la distincin entre objeto y finalidad del proceso de cumplimiento. En: SOSA SACIO, Juan
Manuel. Loc. cit., pp. 45-47.
195
(30)
196
El proceso de cumplimiento
mtodos anticonceptivos, as como los mtodos naturales. La inaccin estatal qued acreditada en el hecho de que varios hospitales a nivel nacional carecan de los mencionados insumos. De ese modo, en el caso concreto, se orden el cumplimiento del mandato contenido en las normas
vigentes referidas al AOE.
Luego de ese histrico fallo a favor de los derechos reproductivos de
las mujeres, que por no convocarnos esta vez no comentaremos, recientemente el Tribunal Constitucional ha emitido en un proceso de amparo
la STC Exp. N 02005-2009-PA/TC, de fecha 22/10/2009, donde nuevamente se toca el tema del AOE y el fallo sorprende a ms de uno: se
ordena al Ministerio de Salud que se abstenga de desarrollar como poltica pblica la distribucin gratuita que a nivel nacional de la denominada
pldora del da siguiente o AOE. Un cambio radical a lo ordenado en
el proceso de cumplimiento arriba reseado. Sentencias contradictorias?
Analicemos.
Si revisamos los 62 fundamentos jurdicos de la flamante sentencia
de amparo, veremos que no se explica ni se intentar explicar cmo fue
posible ir en contra de lo dicho en el proceso de cumplimiento ventilado
previamente (Exp. N 07435-2006-PC/TC), el cual en su fundamento jurdico 22 seala expresamente que el Colegiado Constitucional, en estricto acatamiento de las normas debidamente aprobadas por el Ministerio de
Salud, de sus mandatos vigentes, del mandato constitucional de eficacia
de las normas legales y de los actos administrativos, y sobre todo habiendo considerado los diversos informes de los amici curiae(31) apersonados al proceso, as como de las instituciones involucradas(32) (las cuales determinaron que ms all de respetables posiciones fundadas en la
moralidad o la religin, en el estado actual de la medicina los efectos del
AOE son anticonceptivos y no abortivos), estima que las pretensiones de
las recurrentes deben ser amparadas, toda vez que se ha evidenciado que,
despus de cinco aos y tres meses de vigencia de los mandatos exigidos,
el Ministerio de Salud se ha mostrado renuente a su cumplimiento(33).
(31)
(32)
(33)
197
Buscando alguna respuesta o explicacin a este fallo podemos encontrar el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli(34). As, seala
que la STC Exp. N 02005-2009-PA/TC del proceso de amparo resulta
distinta al anterior proceso de cumplimiento pues si bien declaramos
fundada la demanda de cumplimiento, esto fue en atencin a la naturaleza del proceso en el que la pretensin del demandante persegua no la
vuelta al estado anterior a la vulneracin o amenaza de un derecho fundamental sino el cumplimiento de un acto administrativo resoluciones
ministeriales, evalundose solamente si el mandato del cual se exiga su
cumplimiento cumpla los requisitos exigidos en la (...) jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.
En ese sentido, el voto del magistrado distingue el proceso constitucional de cumplimiento, que tiene como principal finalidad la defensa y
la eficacia de las normas legales y actos administrativos, del amparo que
tiene como finalidad reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin
del derecho fundamental conculcado; es decir, en este caso se analiz
el fondo de la controversia para verificar si existe vulneracin de algn
derecho fundamental, actuando como defensor y protector de estos. Es
decir, seala que la labor del juez constitucional en uno y otro proceso
es diferente, puesto que en uno solo verifica el cumplimiento obligatorio de un acto administrativo o norma legal, mientras que en el otro evala y analiza la controversia buscando la plena proteccin del derecho
fundamental.
En efecto, el magistrado nos explica que en puridad, en el proceso de
cumplimiento, no se realiz un pronunciamiento de fondo, por lo que al
emitir este nuevo fallo no se estaran contradiciendo, siendo que recin
ahora, en el amparo, se ha evaluado plenamente si la distribucin de la
denominada pldora del da siguiente o AOE puede atentar contra un
derecho fundamental de primer orden como es el derecho a la vida.
Respecto a lo sealado lneas arriba, no entendemos cmo el distinto objeto de los procesos constitucionales en mencin (cumplimiento
y amparo) sea la justificacin para obtener fallos de resultados diametralmente opuestos (ordenar el reparto y difusin de la AOE vs.
(34)
Posicin que se reafirma en la Nota de Prensa N 090-2009-OII/TC. En: <http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/nota_09_090.html> del 26/10/2009.
198
El proceso de cumplimiento
199
200
(*)
(1)
(2)
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesora adjunta en la misma universidad.
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales
de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el
fondo.
Artculo 75.- Finalidad
Los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa o indirecta,
de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo ().
201
(3)
(4)
(5)
203
(6)
(7)
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
Sobre la ley (en sentido material), la STC Exp. N 008-2005-PI/TC del 12 de agosto de 2005, f. j. 9.
Los requisitos formales para su dacin se encuentran plasmados en el artculo 104 de la Constitucin.
En relacin a los requisitos formales que los decretos de urgencia deben cumplir antes y despus de su
promulgacin, cmo debe interpretarse el que deban versar sobre materia econmica y financiera y
los criterios para evaluar si las circunstancias fcticas que sirvieron de justificacin para su expedicin
del decreto de urgencia respondan a las exigencias de la normativa vigente (excepcionalidad, necesidad, transitoriedad y generalidad) remitirse a la STC Exp. N 008-2003-AI/TC del 11 de noviembre de
2003, ff. jj. 58-60.
Una definicin sobre el concepto de tratado, las caractersticas especiales que lo diferencian de las otras
fuentes normativas y una tipologa al respecto (tratados con habilitacin legislativa, tratados ordinarios
y convenios internacionales ejecutivos) en la STC Exp. N 0047-2004-AI/TC del 24 de abril de 2006,
ff. jj. 18-20.
Con respecto al rango que ostentan, el ms reciente criterio (rango constitucional en el caso de los tratados de derechos humanos y legal para el resto) es el establecido en la STC Exps. Ns 0025-2005-PI/TC
y 0026-2005-PI/TC (acumulados) del 25 de abril de 2006, ff. jj. 32-34.
STC Exp. N 006-2003-AI/TC del 1 de diciembre de 2003, f. j. 1.
Al respecto se ha sealado expresamente que se trata de dispositivos con rango de ley, no sometidos a
las leyes nacionales, por lo que no resulta de aplicacin el principio de jerarqua, sino el de competencia.
As, la STC Exps. Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), cit., f. j. 61.
Se les califica como normas con fuerza o el valor de ley, sustentadas en el principio de competencia y
como un instrumento importante a travs del cual las municipalidades pueden ejercer y manifestar su
autonoma en la STC Exp. N 0003-2004-AI/TC del 23 de setiembre de 2004, f. j. 7.
204
puede emplear para ello las denominaciones de ley de bases, ley marco y
ley general, segn corresponda, pero que, en ltimo trmino, se reconducen a la categora de ley que expide el Congreso(13).
El mismo criterio ha sido aplicado frente a las leyes orgnicas,
sobre las cuales el supremo intrprete de la Constitucin ha afirmado que,
pese a que no se encuentran dentro del listado de dispositivos legales objeto de control por el proceso de inconstitucionalidad, pueden ser cuestionadas mediante este proceso constitucional porque la categora normativa
de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgnicas, las cuales tienen la misma jerarqua jurdica(14).
Tambin se ha establecido jurisprudencialmente la competencia del
Alto Tribunal para evaluar la constitucionalidad de las leyes de reforma
constitucional, en la medida en que las disposiciones que introducen
reformas parciales a la Constitucin se incorporan al ordenamiento
constitucional mediante una ley, y debido a que el poder de reforma
de la Constitucin es un poder constituido y, por ello, limitado(15),
es decir, restringido en su actuacin por los lmites jurdicos contemplados con antelacin por la fuente que lo constituye (lmites de
carcter formal y material, los cuales pueden ser adems expresos o
implcitos)(16).
En el caso de las denominadas leyes de desarrollo constitucional,
el Tribunal Constitucional ha precisado que estas no constituyen una categora normativa especial entre las fuentes con rango de ley, sino que
se trata de una diversidad de fuentes con el elemento comn de constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos de la
Constitucin que han sido encargadas por la propia Carta Constitucional
(13)
(14)
(15)
(16)
205
al legislador, sin agotarse en los temas previstos expresamente en la octava disposicin final y transitoria de la Constitucin(17) (18).
Un dispositivo legal cuya incorporacin como parte del objeto de
control del proceso de inconstitucionalidad haba sido discutible son los
decretos leyes. Ello en la medida que su expedicin se produce dentro
del contexto de un gobierno de facto, es decir, de uno que no ha asumido el poder siguiendo los cauces democrticos, por lo que se cuestiona si las disposiciones que expide deben permanecer luego de su finalizacin y, en mayor medida, si deben ser sometidas a un control de
validez constitucional en el marco de un proceso que s est revestido
de legitimidad (como el proceso de inconstitucionalidad). No obstante
ello, el Tribunal Constitucional, considerando ello como parte de la
lnea jurisprudencial que ha mantenido desde el inicio de sus actividades, lo ha admitido, al entender hasta antes del pronunciamiento que
se cita de manera implcita, que los cuerpos normativos citados en el
artculo 200 inciso 4 de la Constitucin como susceptibles de control en
el proceso de inconstitucionalidad solo tienen carcter enunciativo, y no
taxativo(19).
Ahora bien, lo antes sealado resulta de aplicacin cuando los enunciados normativos de rango legal sometidos a control mediante el proceso
de inconstitucionalidad se encuentran vigentes y surtiendo plenos efectos
jurdicos, mas no se efectan alusiones especficas frente al supuesto de
normas que han sido derogadas. En su momento, el supremo intrprete
de la Constitucin en el Per se vio sometido a dicha disyuntiva, la que
resolvi admitiendo el cuestionamiento mediante este proceso constitucional del dispositivo de carcter legal. Ello al afirmar, en una primera
decisin(20), que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser
(17)
(18)
(19)
(20)
Octava.- Las disposiciones de la Constitucin que lo requieran son materia de leyes de desarrollo
constitucional.
Tienen prioridad :
1. Las normas de descentralizacin y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a
ms tardar en 1995.
2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales
otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos.
STC Exp. N 005-2003-AI/TC de 3 de octubre de 2003, f. j. 38.
STC Exp. N 010-2002-AI/TC de 3 de enero de 2003, f. j. 21.
STC Exps. Ns 0004-2004-AI, 0011-2004-AI/TC y otros (acumulados) de 21 de setiembre de 2004,
f. j. 2.
206
(21)
(22)
207
Alcances
Inconstitucionalidad directa
Inconstitucionalidad indirecta
Alcances
Tres supuestos:
Inconstitucionalidad
por la forma
1
2
3
Dispositivo trata materia que la Constitucin directamente ha reservado a otra especfica fuente formal
del derecho.
208
Inconstitucionalidad
por el fondo
Materia regulada por el dispositivo de rango legal resulta contraria a algunos de los derechos, principios y/o
valores constitucionales (normas sustanciales reconocidas en la Constitucin)5.
Alcances
Inconstitucionalidad total
Inconstitucionalidad parcial
5
6
7
8
Ibdem, f. j. 23.
Ibdem, f. j. 24.
dem.
Ibdem, f. j. 25.
209
(23)
(24)
(25)
(26)
(27)
210
Omisiones absolutas u omisiones del legislador: Referidas a los silencios totales del legislador sobre determinadas materias cuya regulacin o tratamiento legislativo viene exigido desde la Constitucin y
cuya exigencia por el rgano jurisdiccional puede tornarse en necesaria para la eficacia efectiva de la norma fundamental). En este supuesto, la inconstitucionalidad por omisin puede generarse por no emitir
el dispositivo en el plazo especfico establecido para ello (de existir),
o, en su defecto, en un plazo razonable(29).
(28)
(29)
(30)
211
(31)
(32)
(33)
(34)
212
1. Sujetos legitimados
Los sujetos legitimados en el marco de un proceso de inconstitucionalidad son quienes se encuentran facultados para interponer una
demanda a fin de iniciar este proceso constitucional, conforme al listado incorporado por el artculo 203 de la Constitucin(35), a decir, de manera amplia, el Presidente de la Repblica (con acuerdo del Consejo de
Ministros), el Fiscal de la Nacin, el Defensor del Pueblo, el veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas y cinco mil ciudadanos;
para materias de su competencia, los presidentes de regin (con acuerdo
del Consejo de Coordinacin Regional) y los alcaldes provinciales (con
acuerdo de su concejo municipal); y en materias de su especialidad, los
colegios profesionales
Todos estos sujetos sin mayores cuestionamientos han hecho efectiva esta posibilidad de dar inicio a un proceso de inconstitucionalidad.
Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha efectuado especiales matices frente a la legitimacin sobre la base del criterio
gremial otorgada a los colegios profesionales, particularmente en lo
referido al requisito de citar la ley de creacin del colegio profesional
del cual se trate en la demanda que se interponga y lo relativo a interpretar cules seran aquellas materias consideradas de la especialidad
de cada uno de ellos.
Como se sabe, los colegios profesionales son instituciones autnomas con personalidad de Derecho Pblico y es la ley la que seala los
supuestos en que la colegiacin es obligatoria(36), pautas brindadas por la
Constitucin de las que se quiso derivar la exigencia de citar su ley de
(35)
(36)
213
(37)
(38)
(39)
(40)
214
(41)
(42)
215
3. Partcipes
La institucin del partcipe, pese a no contar expresamente con reconocimiento normativo alguno, ha sido establecida desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en ejercicio de su autonoma procesal. Ello en la medida que, segn alega, permite la concretizacin
u optimizacin de la finalidad del proceso de inconstitucionalidad (la
primaca de la Constitucin), en la medida que la Carta Constitucional
deba interpretarse desde una concepcin pluralista y que debe proyectar sus consecuencias en el Derecho Procesal Constitucional, por lo que
admite una pluralidad de intrpretes para enriquecer la interpretacin
constitucional(43).
En ese sentido, se les califica como () sujetos que, debido a las
funciones que la Constitucin les ha conferido, detentan una especial cualificacin en la materia objeto de interpretacin constitucional(44), distintos a los terceros con inters. Se precisa adems que no son terceros con
inters, y que, por ello, la justificacin de su intervencin en este proceso
no es la defensa de derecho o inters alguno, sino aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimiento interpretativo(45) (46).
4. Amicus curiae
Adems del reconocimiento que se efecta en el artculo 13-A del
Re-glamento Normativo del Tribunal Constitucional(47) a la figura del
amicus curiae, el Tribunal Constitucional tambin ha admitido expresamente su aplicacin en el proceso de inconstitucionalidad, a fin de que
los rganos del Gobierno y la Administracin, a su solicitud, puedan
brindar informes o cualquier tipo de informacin que puedan coadyuvar a
(43)
(44)
(45)
(46)
(47)
Ibdem, f. j. 23.
dem.
dem.
Dicha figura se ha empleado tambin posteriormente en la STC Exp. N 007-2007-PI/TC de 19 de junio
de 2007, f. j. 6.
Artculo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los rganos de Gobierno y de la Administracin y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artculo
119 del Cdigo Procesal Constitucional; as como solicitar informacin del (los) amicus curiae (amici
curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio
de los actuados.
216
Decisiones que llaman a la colaboracin del legislador para solucionan la invalidez de la ley.
(48)
(49)
217
Sentencias
de principio
Forman la jurisprudencia propiamente dicha: Interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos
precedentes vinculantes Sentencias instructivas10.
9
10
11
12
218
Sustitutivas: Se declara inconstitucionalidad parcial de ley + se incorpora reemplazo de contenido normativo que expulsado de ordenamiento
jurdico (modificacin o alteracin de parte literal de ley) que parte de
otra norma vigente en ordenamiento jurdico.
Exhortativas: Supuestos
Declaracin de inconstitucionalidad no inmediata: Se otorga plazo
para dictar dispositivo legal sustitutorio. Vacatio sententiae.
Se invoca a la autoridad a realizar una accin concreta (no vinculante)
Sentencias
Declara infundada la demanda15.
desestimativas
a) Desestimacin por rechazo simple: Se limita a declarar infundada la
demanda16.
a) Desestimacin por sentido interpretativo: Se establece manera de interpretar dispositivo legal cuestionado para que adecuado, armnico y
coherente con Constitucin17.
13
14
15
16
17
Ibdem, f. j. 3.2.
Ibdem, f. j. 3.3.
Ibdem, f. j. 4.
Ibdem, f. j. 4.1.
Ibdem, f. j. 4.2.
219
Resultan legtimas nicamente en la medida que el Tribunal Constitucional argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que justifiquen su dictado. Su utilizacin es
excepcional.
Para la emisin de estas sentencias se requiere de la mayora calificada de votos de los miembros de este Colegiado.
2. Efectos de sentencia
En principio, de conformidad con el artculo 204 de la
Constitucin(51), las sentencias emitidas en el marco de un proceso de in-
(50)
(51)
220
(52)
(53)
221
(54)
(55)
222
(56)
(57)
Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los
cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones
y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley. El Estado, al
ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto
de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria.
Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente
a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo.
Artculo 81.- Efectos de la Sentencia fundada
() Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la
Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin
en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras
estuvo en vigencia.
223
(58)
(59)
(60)
224
Con relacin al primero, la consecuencia es la prohibicin del conocimiento de un nuevo proceso de inconstitucionalidad respecto a una
disposicin ya declarada constitucional. Respecto al Poder Judicial,
la consecuencia de la cosa juzgada es la de constituir una prohibicin de inaplicar dicha disposicin en ejercicio del control difuso de
constitucionalidad que la Constitucin le ha conferido (artculo 138,
segundo prrafo). Segn esto, [l]os jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un
proceso de inconstitucionalidad (...) (artculo VI, Ttulo Preliminar,
Cdigo Procesal Constitucional). Tal efecto no es sino consecuencia
del valor de cosa juzgada de la sentencia desestimatoria del proceso
de inconstitucionalidad(61).
Sin embargo, el efecto de cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad ha sido restringido por el propio Tribunal Constitucional al
pautar lo que ha denominado lmites objetivos a la cosa juzgada(62), en
la medida en que no toda sentencia previa en un proceso de inconstitucionalidad impeda nuevos pronunciamientos en el futuro, para lo cual, a fin
de posibilitar un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, se deba valorar
lo siguiente:
Si la conclusin a que conduca la aplicacin de un principio interpretativo distinto era sustancialmente diferente a la que se aplic en la
sentencia desestimatoria.
Un tema que tambin debe destacarse es el referido a la inconstitucionalidad de normas conexas, figura segn la cual la sentencia de
este proceso constitucional debe resolver la situacin generada respecto
(61)
(62)
225
de aquellas disposiciones legales que, pese a no haber sido impugnada dentro del referido proceso de inconstitucionalidad tienen una conexin o resultan consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad, razn por la cual tambin deben ser estimadas como vulneratorias
de la Constitucin. Al respecto, en aplicacin de los parmetros a nivel
normativo (artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional(63)), el Tribunal
Constitucional tambin ha efectuado algunas consideraciones, distinguiendo del rgimen hoy derogado, al indicar lo siguiente:
La declaracin de la inconstitucionalidad de normas conexas resulta
perfectamente admisible en nuestro ordenamiento jurdico. A diferencia de lo establecido por el artculo 38 de la anterior Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional, N 26435, actualmente la declaratoria
de inconstitucionalidad no se restringe nicamente a los preceptos
derivados de la misma norma cuestionada, que haya sido materia del
contradictorio, sino que se extiende a aquellas otras normas que se
encuentren ligadas por conexin o consecuencia, evidentemente, aun
cuando no hayan sido materia del petitorio(64).
Dicha habilitacin tambin ha sido permitida posteriormente por este
Alto Tribunal, el cual ha sealado que:
() a fin de garantizar la seguridad jurdica en el ordenamiento jurdico nacional y asegurar la supremaca constitucional, los procesos
de inconstitucionalidad tiene [sic] como objetivo colateral buscar la
declaracin de inconstitucionalidad de normas conexas que evite la
vigencia de normas que, por consecuencia o conexidad con la norma
declarada inconstitucional, son tambin contrarias a la Constitucin.
().
Lo contrario significara que si normas conexas a la norma declarada
inconstitucional, podran no ser objeto de pronunciamiento, se generara una situacin de inconstitucionalidad grave en la que regiran
normas con evidentes vicios de inconstitucionalidad que atentara
contra el orden constitucional y que el artculo 78 del Cdigo Procesal
(63)
(64)
226
(65)
(66)
(67)
(68)
STC Exp. N 0033-2007-PI/TC de 13 de febrero de 2009, ff. jj. 9-11 primer prrafo.
Tambin se ha empleado la figura de la inconstitucionalidad de normas conexas en la STC Exp.
N 00002-2008-PI/TC de 9 de septiembre de 2009, f. j. 6, 67 y ss.
Justamente de la autoridad de cosa juzgada de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad se desprende que ellas vinculan a todos los poderes pblicos y producen
efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin (artculo 82 del Cdigo Procesal
Constitucional).
Artculo 22.- Actuacin de Sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios
trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud
del agravio constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la
destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijndolo en Unidades de Referencia
Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con
el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el Juez estime
pertinente.
El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da
227
(69)
228
229
(*)
231
(1)
(2)
Modelo de vida caracterizado en la tradicin aristotlica de las virtudes. Antecediendo a la nocin de derechos, la tica griega, caracterizada como tica del carcter, se va forjando a travs de las virtudes que las
personas adquieren por repeticin de elecciones, y las personas saben qu virtudes deben adquirir porque son las que necesita para sobrevivir la comunidad poltica de la que son miembros. En: CORTINA,
Adela. Hasta un pueblo de demonios. tica Pblica y Sociedad. Taurus, Barcelona, 1999, pp. 85-86.
Garca de Enterra nos ilustra cmo la sociedad del siglo XVIII y XIX interpretaba el concepto de
232
(3)
(4)
libertad: es para cada uno el derecho a no estar sometido ms que a leyes, de no poder ser detenido ni
llevado a prisin, ni condenado a muerte ni maltratado de ninguna manera por el efecto de la voluntad
arbitraria de uno o varios individuos. Es para cada uno, el derecho de reunirse con otros individuos, sea
para tratar sus propios intereses, sea para profesar el culto que l y sus asociados prefieran, sea, simplemente, para llenar sus das y sus horas de la manera ms conforme a sus inclinaciones, a sus fantasas.
En: GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblico
europeo tras la revolucin francesa. Alianza, Madrid, 1994, p. 186.
ROVIRA VIAS, A. El abuso de los derechos fundamentales. Pennsula, Barcelona, 1983, p. 66.
Sin duda fue Adam Smith en su obra la Riqueza de las Naciones uno de los mayores exponentes del
liberalismo econmico: por consiguiente, al quedar proscritos todos los sistemas, lo mismo los que
otorgan preferencias que los que imponen restricciones, se establece de una manera espontnea el sistema claro y sencillo de la libertad natural. Se deja a todos, mientras no violen las leyes de la justicia, en
libertad perfecta para buscar la consecucin de sus propios intereses a su propia manera, y entrar con su
actividad y con su capital en competencia con la actividad y capital de los dems hombres o categoras
sociales. El soberano queda completamente exento de toda obligacin de tratar de llevar a cabo lo que
por fuerza tendr que siempre estar expuesto a innumerables ideas falsas, para cuya realizacin adecuada no habr jams sabidura ni conocimientos bastantes, a saber: la obligacin de dirigir las actividades
de los particulares y de encaminarlas hacia las ocupaciones que ms convienen al inters de la sociedad. En: RINCN CRDOVA, Jorge. Las generaciones de los derechos fundamentales y la accin de
la administracin pblica. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 55.
233
(5)
(6)
234
requiere ahora una accin positiva por parte del Estado. Se exige una
serie de prestaciones a favor de los ciudadanos a fin de satisfacer ciertos requerimientos bsicos, los que permitirn finalmente acceder o
gozar plenamente de las libertades individuales(7).
En la actualidad, producto de aquel constante desarrollo, han surgido
un grupo de derechos denominados de tercera generacin, que inciden en
la proteccin de los intereses de las colectividades, y que fueron reconocidos inicialmente en el plano internacional, para posteriormente ser incorporados en los ordenamientos jurdicos de cada Estado. Los principios
que les sirven de sustento son bsicamente la solidaridad y fraternidad
humana.
La evolucin de la nocin de derechos fundamentales, hasta este
punto, demostrara que los mismos constituyeron y constituyen an hoy
un predicado de los seres humanos frente al Estado: inicialmente concebidos como libertades negativas, que implicaban un no hacer por parte
de este ltimo, posteriormente como libertades positivas que ms bien
exigan un quehacer de parte del mismo. Sea de un modo u otro lo caracterstico de ellos fue el vnculo que establecieron entre hombres y Estado,
pero cabe preguntarse: nicamente entre ellos? Ser que en la relacin
analizada solo participan el genrico hombre o ciudadano frente al tambin genrico Estado? El objeto del siguiente apartado ser precisamente
responder a estas interrogantes.
II. Los derechos desde una perspectiva interna
El proceso de construccin interna de los derechos fundamentales ha
transitado por las siguientes etapas(8): 1) positivizacin, 2) generalizacin,
3) internacionalizacin, y 4) especificacin.
Positivizacin (Siglo XVIII)
Parte de la necesidad de dotar a la nocin de derecho fundamental de un estatuto jurdico, de un carcter de norma, que permita
(7)
(8)
235
236
Las tres primeras etapas, como se podr notar, se sitan en una dialctica constante entre moral y realidad, entre goce y ejercicio de derechos. El ltimo proceso, el de especificacin, en cambio, constituye un
primer esfuerzo en superar el statu quo imperante, pues estrecha el vnculo entre derechos y titulares de los mismos y, sobre esa base, juzga como
relevantes algunas caractersticas del hasta entonces genrico hombre o
ciudadano. Bsicamente aquellas que derivan:
En ese sentido, la especificacin quiebra los modelos abstractos precedentes, al situar la discusin en un plano ms concreto. Propondr,
entonces, un avance gradual hacia una ulterior determinacin de los titulares concretos de los derechos fundamentales, sean estos particulares:
usuarios, administrados, consumidores, o sujetos colectivos: personas jurdicas, sindicatos, partidos polticos, etc.
De todo este grupo interesa destacar, en tanto objeto del presente
artculo, el reconocimiento paulatino de derechos fundamentales en favor
de las personas jurdicas o morales. Ahondar en este punto ser el objeto
del tercer apartado.
III. Persona jurdica y derecho fundamental
No cabe duda de que fue la Ley Fundamental de la Repblica Federal
Alemana, o Ley Fundamental de Bonn de 1949, la que por vez primera y
de modo expreso vincul ambos conceptos:
237
Artculo 19.- Restriccin de los derechos fundamentales: 3) Los derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas con
sede en el pas, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las
mismas.
Posteriormente Portugal, mediante la Constitucin de 1976, incorporara un precepto similar:
Artculo 12.- (Del principio de universalidad). 2) Las personas jurdicas gozan de los derechos y estn sujetas a los deberes que sean
compatibles con su naturaleza.
La decisin de los constituyentes, en ambos casos, se explica por
cuanto en el mbito del Estado Social y Democrtico de Derecho hoy
vigente:
[E]l sistema democrtico no solo se articula desde la variable incuestionable del individuo como sujeto de derechos y libertades, sino que
tambin se expresa a travs de los grupos de diversa naturaleza en los
que el individuo pueda organizarse(9).
Salvo estos dos casos, no existe informacin acerca de ordenamientos constitucionales que hayan reconocido expresamente la titularidad de
derechos fundamentales en favor de las personas jurdicas. Ante aquella
omisin, fueron los organismos constitucionales de diferentes pases los
que tuvieron que enfrentar dicha omisin. Hacerlo signific, para muchos
de ellos, seguir el derrotero trazado por el Tribunal Constitucional Federal
alemn (en adelante Tribunal alemn), que sobre las personas jurdicas
sostuvo:
(...) solo pueden ser consideradas como portadoras de derechos
fundamentales cuando su constitucin (surgimiento) y actividad sea
expresin del libre desarrollo de las personas naturales privadas, en
especial cuando aparezca necesaria su mediacin (Durchgriff) para
que ese libre desarrollo de los hombres que tras aquellas permanecen
cobre pleno sentido(10).
(9)
(10)
CARRILLO LPEZ, M. Libertad de expresin, personas jurdicas y derecho al honor. En: Derecho
Privado y Constitucin. N 10, 1996, p. 91.
Tribunal Constitucional Federal Alemn, Resolucin 16-V-I989.
238
(11)
(12)
240
(13)
241
(14)
(15)
242
(16)
(17)
Vase al respecto los votos singulares recados en los Exp. Ns 00291-2007-PA/TC y 03435-2008-AA/
TC, en <http://www.tc.gob.pe>.
El texto ntegro de la sentencia puede ser hallado en la web de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. <http://www.corteidh.or.cr/z>.
243
(18)
(19)
DAZ LEMA, Jos Manuel. Tienen derechos fundamentales la personas jurdico pblicas?. En:
<http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas>.
DAZ LEMA. Ob. cit., p. 102.
244
245
Y en consecuencia:
(...) los derechos fundamentales no son aplicables, en principio, a las
personas jurdicas de Derecho pblico en la medida en que estas realizan cometidos pblicos(20).
Y solo como excepcin admite, con carcter extensivo, que los derechos fundamentales a la tutela judicial son aplicables a las personas jurdico-pblicas, y restrictivamente, que las iglesias, sociedades religiosas
de carcter jurdico-pblico, universidades y las empresas jurdico-pblicas de comunicacin, son titulares de derechos fundamentales en tanto
permanecen en una posicin propia, independiente o, en cualquier caso,
distanciada de la del Estado, y con su mediacin hacen posible que los
ciudadanos puedan ejercitar determinados derechos fundamentales(21).
Con menor nfasis, el Tribunal espaol ha sostenido:
(...) en principio, los derechos fundamentales y las libertades pblicas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo, en la medida en que tienden a reconocer y proteger mbitos de libertades o prestaciones que los poderes
pblicos deben otorgar o facilitar a aquellos.
Por este motivo, existen importantes dificultades para reconocer la
titularidad de derechos fundamentales a las entidades de Derecho pblico, pues la nocin misma de derecho fundamental que est en la
base del artculo 10 CE resulta poco compatible con entes de naturaleza pblica (...).
Dificultades que el Tribunal espaol pretendi superar admitiendo,
con carcter excepcional:
(...) (idnticos derechos procesales) a las personas pblicas en aquellos litigios en los que su situacin procesal es anloga a la de los
particulares, bien por tratarse de una personificacin jurdico-privada
(20)
(21)
246
(22)
(23)
247
(24)
248
transformacin de los ya existentes, reivindic la dimensin social del individuo y, por ende, la importancia de sus organizaciones.
Los procesos internos por los que transit la nocin de derecho fundamental: positivizacin, generalizacin, internacionalizacin, y especificacin, informan la naturaleza progresiva de este concepto. Entre ellos,
la especificacin constituy un quiebre con los modelos abstractos precedentes, al situar la discusin en un plano ms concreto. Con esa ptica propuso un avance gradual hacia una ulterior determinacin de los
titulares concretos de los derechos fundamentales, sean estos particulares:
usuarios, administrados, consumidores, o sujetos colectivos: personas jurdicas, sindicatos, partidos polticos, etc.
El desarrollo del proceso de especificacin explica el consenso actual
entre los diferentes ordenamientos jurdicos, sea a travs de sus textos
constitucionales o de la labor de sus tribunales constitucionales, en torno
a la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurdicas
privadas. En consecuencia, la legitimidad de estas organizaciones para
plantear demandas en proteccin de sus derechos, debiera adquirir idntica anuencia.
Donde no parece existir consenso, al menos por el momento, es en
cuanto a admitir la posibilidad de que las personas jurdicas de Derecho
Pblico puedan exigir idntica condicin y, en consecuencia, atribuirse la legitimidad para demandar amparo de sus derechos. En todo caso,
sea como regla general (Colombia y Per) o como excepcin (Alemania
y Espaa) parece ir gestndose una tendencia en torno a admitir dicha
posibilidad.
249
El partcipe segn la
jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
(*)
(1)
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de maestra en Ciencia Poltica con
mencin en Gestin Pblica en la misma universidad. Socia de M&V Abogados Consultores.
RTC Exp. N 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados).
251
debido a que una Constitucin coconducida en su mayora por una jurisdiccin constitucional sin la cual los preceptos constitucionales careceran de eficacia prctica caracteriza necesariamente la comprensin de la
Constitucin y a la inversa esta caracteriza el procedimiento de la jurisdiccin constitucional. Es decir, que el Derecho Procesal al ser Derecho
Constitucional concretizado, en teora, debera desarrollarse dentro del
marco de una interpretacin procesal de la Constitucin como lo sugiere una comprensin de la Constitucin como proceso pblico(2). En
verdad, ni uno ni otro son derechos sectoriales en la medida que ambos
tienden a disponer con cierta generalidad de principios y presupuestos
imprescindibles para la defensa y proteccin de los derechos, que es su
fundamento. La supremaca de la Constitucin obliga a la ciencia procesal a dotarla de los instrumentos necesarios para la efectividad de sus
postulados(3), uno de ellos es el principio de autonoma procesal, que en
el caso que nos ocupa dio origen a una figura denominada partcipe, la
cual, segn el TC, cumple funciones especficas dentro de los procesos de
inconstitucionalidad, que permiten un mejor cumplimiento de los fines de
estos. Como seala Hberle, la defensa de la Constitucin requiere, entonces, un complejo entramado de circunstancias y mviles de atencin.
Reposa en el fundamento de impedir que se alteren las disposiciones que
fueron dictadas una vez y para siempre, conforme al espritu elemental
de quienes la inspiraron(4).
Bajo esta lgica, las normas procesales muchas veces tienen que
adecuarse a los fines constitucionales para la correcta proteccin de sus
postulados(5), de ah que afirmemos que tienen como base de interpretacin los mismos postulados y principios que rigen la interpretacin de la
norma constitucional sustantiva. Todo este bagaje interpretativo ha sido
resumido en el principio de autonoma procesal, para el cual nuestro
TC ha establecido ciertas reglas, con la finalidad de preservar tambin,
(2)
(3)
(4)
(5)
HBERLE, Peter. La autonoma del Derecho Procesal Constitucional. En: JZ (revista de juristas),
1973, p. 3.
GOZAINI, Osvaldo Alfredo. El Derecho Procesal Constitucional y los derechos humanos (vnculos y
autonomas). Mxico D.F., IIJ, 1995, p. 85
Ibdem, p. 97
Tal como seala el propio Cdigo Procesal Constitucional en su artculo III, en donde establece los principios procesales que han de regir dichos procesos, segn el cual: (...) Asimismo, el Juez y el Tribunal
Constitucional deben adecuar la exigencia. de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los
fines de los procesos constitucionales (...)
252
(6)
253
(7)
(8)
Ibdem, f. j. 16.
dem, f. j. 19.
254
(9)
(10)
(11)
(12)
255
(13)
(14)
dem.
RTC Exps. Ns 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 24.
256
(15)
(16)
dem.
RTC Exp. N 0007-2007-AI/TC
257
2. La falta de legitimidad activa como presupuesto para intervenir en el proceso de inconstitucionalidad como partcipe:
diferencia con el litisconsorcio facultativo
El TC diferencia el partcipe del litisconsorcio facultativo en los procesos de inconstitucionalidad. La diferencia ms resaltante sealada por
el TC entre ambas figuras procesales es el hecho de que, en el caso del
litisconsorte, para ingresar al proceso debe tener legitimidad activa para
interponer la demanda de inconstitucionalidad, en tanto para el segundo
esa condicin no es exigente. Es decir, solo pueden ser litisconsortes facultativos aquellos designados por el artculo 203 de la Constitucin: el
Presidente de la Repblica, el Fiscal de la Nacin, el Defensor del Pueblo,
el veinticinco por ciento del nmero legal de Congresistas, cinco mil ciudadanos con las firmas correspondientes, los presidentes, regionales, los
alcaldes y los colegios profesionales en materias de su especialidad.
As, para definir al partcipe, el TC seala que la intervencin de sujetos procesales distintos a los que ostentan legitimacin procesal activa
y pasiva, puede admitirse bajo la condicin de partcipes del proceso de
inconstitucionalidad(17). Con lo cual resalta que ms que la proteccin
de un inters, la intervencin del partcipe sirve para enriquecer el proceso interpretativo en la controversia. Razn por la cual, su intervencin no debe ocasionar el entorpecimiento del procedimiento y de las
actuaciones procesales ordenadas por el Tribunal Constitucional en su
condicin de director del proceso. En ese sentido, el plazo para la presentacin de su informe escrito se determinar en atencin a las circunstancias de cada caso(18).
Respecto a casos en los cuales se ha aceptado a litisconsortes, podemos sealar, por ejemplo, la RTC Exp. N 0020-2005-AI/TC, en la
cual el TC admiti como litisconsortes facultativos a 31 congresistas
de la Repblica en el proceso de inconstitucionalidad presentado por la
Presidencia del Consejo de Ministros contra los artculos 1, 2 y 3 de la
Ordenanza Regional N 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno
Regional de Cusco. En este caso, el TC acudi tambin al principio de
autonoma procesal para utilizar una figura procesal establecida en el
(17)
(18)
dem., f.j. 2.
dem., f.j. 3.
258
(19)
(20)
(21)
259
(22)
(23)
(24)
(25)
(26)
260
intervenir como litisconsorte facultativo en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N 28686, norma que modifica y deroga varios artculos del Decreto Ley N 21210, norma que crea el Colegio de Obstetrices
del Per, a pesar de que es un Colegio profesional con legitimidad activa
para interponer la accin, es decir, con la capacidad de ser litisconsorte,
y a pesar, tambin, de tener inters directo en la solucin del problema.
Esto es otra muestra ms de la forma desordenada como el TC trata las
instituciones jurdicas procesales.
3. Facultades del partcipe
Por su parte, el TC ha sealado que el partcipe tiene como facultades, en tanto la razn y el propsito de su intervencin se limita a aportar
una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al
procedimiento interpretativo, a los siguientes actos procesales:
a) Ser notificado con la demanda y/o con la contestacin.
b) Presentar informe escrito.
c) Intervenir en la vista de la causa para sustentar el informe oral(27).
A estos actos, y solo a ellos, se circunscribe la actuacin de los partcipes, pues cualquier acto adicional que quiera realizar, que no vaya acorde con lo sealado por el TC, est proscrito y sera declarado improcedente. As se pronunci en la STC N 0007-2007-AI/TC, en la cual seal
que, el Jurado Nacional de Elecciones, como partcipe, no poda solicitar
la abstencin por decoro de los magistrados del Tribunal Constitucional,
plantear excepciones como la de falta de legitimidad para obrar activa,
ni nulidades, pretensiones que solo pueden proponerlas, en su momento,
quienes detentan la condicin de parte en el proceso de inconstitucionalidad, mas no quienes intervienen en la condicin de partcipes.
En este sentido, el TC a travs de su jurisprudencia ha sentando los
lineamientos de la figura del partcipe. As, el TC no solo ha sealado los
actos procesales que dichos sujetos estn autorizados a efectuar, sino tambin aquellos que no. Entre los ltimos se encuentran:
(27)
261
(28)
262
(29)
263
(30)
(31)
As en el caso NC, decisin 43, 34 (40); vea tambin la segunda sentencia NC, decisin 43, 291 (312)
con relevancia concreta: p. 318 en el lugar indicado.
Decisin 43, 79 (85 ss); vea tambin 48, 306 (309, 313).
264
(32)
(33)
(34)
(35)
265
los propios atributos que el TC ha otorgado a cada una de ellas, especficamente en el proceso de inconstitucionalidad. Incluso, existen casos en
los que el TC da ciertas facultades procesales a sujetos que no califican ni
como litisconsortes, ni como partcipes ni terceros, como en la RTC Exp.
N 0004-2006-PI/TC, en la cual se resolvi improcedente la solicitud del
Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Justicia Militar,
pero se le concedi el uso de la palabra y la presentacin de informes
escritos.
As, el partcipe no ha sido diferenciado correctamente de la figura
del amicus curiae(36), regulada expresamente en el Reglamento Normativo
de la institucin. Respecto al amicus, el Reglamento seala la facultad del
Pleno o de las Salas de solicitar informes a ciertas instituciones para esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados. Parece que nos estamos refiriendo a la misma finalidad otorgada
al partcipe, pues segn la jurisprudencia en este caso sera brindar un criterio interpretativo que ayude a la mejor solucin del caso. La nica diferencia, que no sera sustancial, entre ambas figuras que en el caso del partcipe la jurisprudencia ha sealado que son rganos que tienen funciones
otorgadas por la Constitucin, lo cual puede interpretarse como rganos especficamente constitucionales, y en el caso del amicus curiae, no
tienen que tener este sustento constitucional, por ejemplo, cuando intervienen las instituciones que protegen derechos humanos o especializadas
en algn tema relevante para el caso. Pero otra diferencia sustancial no
existe entre una y otra, pues incluso tienen las mismas facultades dentro
del proceso, salvo que en el caso del amicus curiae no existe obligacin
de que sea notificado con la demanda, aunque tampoco est prohibido.
Esta misma incertidumbre se revela entre el partcipe y la intervencin de tercero en los procesos constitucionales, sobre todo de la del tercero coadyuvante. El CPC en el artculo 97 seala: Quien tenga con una
de las partes una relacin jurdica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas
(36)
Artculo 13-A del Reglamento Normativo del TC: El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes
que estimen necesarios a los rganos de Gobierno y de la Administracin y requerir respuesta oportuna
de ellos, de acuerdo al artculo 119 del Cdigo Procesal Constitucional; as como solicitar informacin
del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados.
266
(37)
(38)
PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, p.
237.
Ibdem., p. 238.
267
(39)
(40)
(41)
268
269
I. Consideraciones generales
A todo rgano de carcter jurisdiccional le asiste la facultad de ejercer el control difuso conforme lo establece el artculo 138, segundo prrafo de la Constitucin Poltica del Estado.
De acuerdo con el citado precepto: En todo proceso, de existir una
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre
toda otra norma de rango inferior(1).
Aun cuando algunos juristas interpretan que el referido mandato solo
se encuentra circunscrito al mbito estrictamente judicial, dicha interpretacin carece de asidero, por cuanto la norma constitucional vincula
(*)
(1)
Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho
Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
Entre los trabajos que abordan directamente la temtica del control difuso en el marco de nuestra vigente Constitucin, puede mencionarse: CARPIO MARCOS, Edgar. Control Difuso e Interpretacin
Constitucional. Modulo IV del Curso de Formacin: Cdigo Procesal Constitucional. Academia de la
Magistratura, Lima, 2004; CASTAEDA OTSU, Susana. Control Judicial de la constitucionalidad de
las leyes. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo II, primera edicin,
Gaceta Jurdica, Congreso de la Repblica, Lima, 2005, p. 471 y ss.
271
o especialidad encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelve la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que
se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de casacin.
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional para
el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la
forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso de accin popular.
El mensaje de la norma aqu glosada supone que el ejercicio del control difuso por parte de cualquier juez o Corte especializada, ms all
de la frecuencia con la que pueda ser puesto en prctica, implica que el
pronunciamiento respectivo necesariamente debe ser elevado en consulta
a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, la que, en todo caso, es quien termina por convalidar o rectificar la decisin judicial respectiva.
Independientemente de que el modelo as concebido no haya sido
todo lo completo del caso, el principal aspecto opinable que encierra tiene
que ver con lo que, a nuestro juicio, es una limitacin innecesaria impuesta al juzgador ordinario en los supuestos en los que pone en prctica
o ejercita el control difuso.
Desde nuestro punto de vista, no se justifica del todo restar autonoma a las instancias del Poder Judicial cuando de un asunto de constitucionalidad se trata. Pretender el tutelaje permanente de la Corte Suprema,
cual si fuera un pater familias, no se condice en rigor con la garanta de
autonoma funcional que le asiste al juzgador o, en general, a cualquier
instancia del Poder Judicial.
273
Si la intencin de la norma ha sido la de evitar la presencia de eventuales contradicciones jurisprudenciales (que no estamos diciendo que no
ocurran), ello bien podra corregirse fortaleciendo la tcnica del precedente a nivel de la judicatura ordinaria, antes que restando las facultades
de control constitucional.
Sin ser contrario a la Constitucin, entendemos que el modelo de
control difuso implementado en el mbito de los procesos comentados no
deja de ser bastante opinable, y quin sabe si merecedor a futuro de un
esquema distinto en el que la confianza por la capacidad y correcto desenvolvimiento del magistrado termine por prevalecer.
Distinto rgimen al previsto para los procesos ordinarios fue, sin embargo, el establecido para los procesos constitucionales. Desde la promulgacin y puesta en vigencia de la antigua y hoy derogada Ley de Hbeas
Corpus y Amparo N 23506, aproximadamente hacia el ao 1983 (y algunos aos antes de que se aprobara la Ley Orgnica del Poder Judicial), se
estableci un criterio diferenciado en la materia comentada. De acuerdo
con lo establecido en el artculo 3 de dicha norma:
Procedencia de la accin en caso de normas inconstitucionales
Las acciones de garanta proceden aun en el caso que la violacin o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la
Constitucin. En este supuesto, la inaplicacin de la norma se apreciar en el mismo procedimiento.
Lo que en pocas palabras nos quera indicar la citada disposicin,
es que tratndose de los procesos constitucionales y en particular, de
los procesos constitucionales de tutela de derechos, el ejercicio del control difuso resultaba una facultad absolutamente libre de cada rgano o
instancia judicial que conociera de un proceso constitucional en el que
la conducta reputada como lesiva se apoyara en una norma contraria a
la Constitucin. De este modo, el rgimen de consulta ante la Corte
Suprema no solo no apareca en el escenario, sino que resultaba inviable, pues se parta de la premisa de que los jueces constitucionales eran
totalmente autnomos para ejercer sus funciones de control o tutela de la
norma fundamental.
274
(2)
En esta lnea de razonamiento se ubic incluso y en su debido momento la propia Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, para quien se consider dilatorio e incompatible con las caractersticas de celeridad y urgencia, el elevar en consulta las decisiones de control
difuso recadas en los procesos constitucionales (cfr. sentencia del 27 de febrero de 1996 recada en el
Expediente N 309-96-Callao). Sorprende por ello que aos despus y de modo implcito y por dems
inmotivado, la Sentencia recada en el Expediente N 006-2006-PC/TC (caso Poder Ejecutivo), haya
dejado entrever un criterio totalmente contrario, como se deduce de su fundamento 59.
275
276
este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno.
En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicacin
de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretacin constitucional,
conforme a la forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de menor jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso de accin popular. La consulta a que hace alusin el presente
artculo se hace en inters de la ley.
Desde nuestro punto de vista, el nuevo texto incorporado no solo ha
resultado innecesario sino que ha venido a crear una serie de problemas
en el esquema general de nuestro modelo procesal constitucional(3).
En efecto, el propsito de la norma que contena el artculo 3, en su
versin original, era muy concreto. Se trataba de delimitar el proceder del
juez constitucional en los casos en que los actos o conductas que resultaran lesivos a los derechos se apoyaran en una norma incompatible con
la Constitucin. El ttulo de la norma en mencin as lo graficaba (y por
cierto an lo grafica todava) al encontrarse referido a la Procedencia
frente a actos basados en normas.
La hiptesis en este caso es, pues, muy simple. Si un juez constitucional conoca de una conducta que por lesiva a los derechos resultaba necesario dejarla sin efecto, el eventual apoyo de tal conducta en una norma
incompatible con la Constitucin exiga necesariamente y como paso previo la consecuente inaplicacin de la misma. Se trataba pues, y como ya
lo hemos adelantado, del ejercicio del control difuso en los casos en los
que el acto lesivo se apoyara en una norma inconstitucional.
El nuevo texto del artculo 3 ha incorporado, sin embargo, un tema
totalmente diferente que, ms all de su importancia jurisprudencial, no
tena ni tiene nada que ver (salvo colateralmente) con el control difuso.
(3)
Cfr. SENZ DVALOS, Luis. Lo confuso del control difuso en los procesos de tutela de derechos
contra normas legales. Las recientes modificaciones al Cdigo Procesal Constitucional. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 158, enero de 2007, pp. 13-16.
277
(4)
Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 411 y ss.
278
Anteriormente, y como ya lo hemos precisado, este modelo de control era distinto al que operaba en el mbito de los procesos constitucionales (hbeas corpus, amparo, hbeas data, etc.), en los que la decisin de
inaplicar una norma no requera para nada elevacin de consulta alguna
ante la mxima instancia de la Justicia ordinaria, fundamentalmente debido a la autonoma reconocida sobre el juzgador constitucional.
Aunque, naturalmente, muchos podran argumentar que se trata de un
tema de opcin por uno u otro modelo y que lo que ha hecho la nueva
norma es preferir uno distinto, creemos que esta parte del dispositivo es
la ms polmica de todas, pues la decisin de ejercer el control difuso en
sede constitucional, es un asunto que mas all de la autonoma natural de
todo juez, bien puede responder (como sucede en una gran cantidad de
casos) a la existencia de doctrina o de precedentes vinculantes generados
por el Tribunal Constitucional en su condicin de Supremo Intrprete de
la Constitucin.
Siendo las cosas del modo descrito, no termina de entenderse cmo
es que puede exigirse una elevacin en consulta a la Corte Suprema,
cuando lo que ha hecho un juez o una sala no es sino limitarse a seguir
lo que ha ordenado el Tribunal Constitucional por va de su jurisprudencia. Y no se trata de un asunto de simpata por el Tribunal o por la Corte
Suprema (asunto que no se encuentra ahora en discusin), sino de simple
y elemental coherencia con un modelo que como el peruano aspira a la
compatibilidad de la jurisprudencia entendida como vinculante.
La frmula contenida en esta parte del dispositivo podra generar
un problema todava mucho ms delicado si tras conocerse por la Corte
Suprema de una eventual inaplicacin sustentada en un precedente pudiese, esta misma Corte, optar por una descalificacin de dicha decisin argumentando la constitucionalidad de la misma. Tal escenario, sin
lugar a dudas polmico, generara un enfrentamiento con el Tribunal
Constitucional debilitando enormemente un esquema que como volvemos
a reiterar debera aspirar ante todo a la coherencia y funcionalidad antes
que a su propia desvirtuacin o negacin.
Si lo que le preocupaba al legislador era el tratamiento procesal del
amparo contra normas autoaplicativas que, como reiteramos, es un tema
totalmente distinto, bien pudo regularse este ltimo en un dispositivo
279
independiente o en un prrafo adicional sin que ello hubiese supuesto alterar las cosas como lamentablemente creemos que ha ocurrido.
Otro aspecto que no por formal deja de preocupar es el contenido en
el prrafo cuarto de la norma examinada que supuestamente ha pretendido superar la redaccin del tercer prrafo perteneciente al artculo 14 del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Segn el citado dispositivo, en los casos de controles de inaplicabilidad ejercidos por los jueces de primera instancia o de controles ejercidos por una Sala de la Corte Superior, los jueces solo se limitan a declarar la inaplicacin de la norma por incompatibilidad inconstitucional
(sic), para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretacin constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitucin
establece.
Al margen de cuestiones de detalle, como la superredundante y
tautolgica incompatibilidad inconstitucional a la que se refiere la
norma, no deja de ser simblico el hecho de que el legislador quiera
predicar hasta la saciedad algo que todo el mundo conoce y que adems y de modo expreso ya estaba previsto. Decir que los jueces se limitan a declarar la incompatibilidad para el caso concreto, sin afectar
su vigencia, equivale exactamente a declarar la inaplicabilidad de la
norma impugnada tal y cual lo estableca el texto original del artculo
modificado.
No sabemos a ciencia cierta cul sea el propsito de ampliar una
redaccin por otra que, con distintas palabras, dice lo mismo. Salvo
que la disposicin modificada resultara confusa o admitiera controversias o salvo que alguien demostrara que declarar la inaplicabilidad
de una norma supone algo distinto de un pronunciamiento con efectos
particulares, podra pensarse en el acierto de una propuesta como la
descrita. Mas, si de lo que se trata es de un simple intercambio de
palabras o trminos, creemos que la frmula contenida en el artculo
modificado no nos ofrece nada nuevo o que pueda considerarse elementalmente relevante.
Lo que s resulta curioso, por decir lo menos, es que el mismo artculo comentado establezca que el control de compatibilidad se ejecuta
280
281
difuso en materia de procesos constitucionales de la libertad (hbeas corpus, amparo, hbeas data y proceso de cumplimiento), no existe disposicin normativa que se pronuncie directamente sobre la forma de proceder en los casos en los que la incidencia de inaplicabilidad se produzca
durante la tramitacin de un proceso de accin popular, un proceso de
inconstitucionalidad o un proceso competencial.
El tema, como se sabe, no ha sido pacfico ni en el mbito de la doctrina, donde existen posiciones contrapuestas(5), ni en el escenario de la
jurisprudencia, donde el debate se ha encendido en ms de una ocasin,
probablemente en atencin al vaco legislativo existente.
Desde nuestra perspectiva, y como ya lo hemos dicho en alguna otra
ocasin(6), creemos que el control difuso al interior de los procesos
constitucionales orgnicos bien podra darse en aquellos supuestos en
los que se trata de normas de procedimiento susceptibles de aplicacin dentro de dichos procesos. Si tales disposiciones (por ejemplo
las contenidas en el mismo Cdigo Procesal Constitucional, en la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional o en normas de carcter supletorio, como la Ley Orgnica del Poder Judicial o el Cdigo Procesal
Civil) impidieran de alguna forma un pronunciamiento sobre los
temas de fondo o simplemente lesionaran principios constitucionales
esenciales(7), somos del criterio de que podra determinarse su inaplicabilidad mediante el uso de la tcnica comentada.
Asumir una posicin como la sealada no resultara, por lo dems,
arbitrario, pues aunque el objetivo de los procesos constitucionales orgnicos se sustenta en criterios fundamentalmente objetivos (fiscalizacin
normativa en el caso de los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad y fiscalizacin delimitativa en el caso del proceso competencial)
(5)
(6)
(7)
Cfr. QUIROGA LEN, Anibal. Control Difuso y Control Concentrado en el Derecho Procesal Constitucional Peruano. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 50, Lima, diciembre de 1996, pp. 222-223; LANDA ARROYO, Csar. Tribunal
Constitucional y Estado Democrtico. Segunda edicin, Palestra, Lima, 2003, pp. 275-281.
Cfr. SENZ DVALOS, Luis. Los rganos Competentes en el modelo de jurisdiccin constitucional
desarrollado por el Cdigo Procesal Constitucional. En: Palomino Manchego, Jos (Coordinador). El
Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belaunde. Tomo
I, Grijley, Lima, 2005, pp. 412-415.
Asunto que no es ajeno al Tribunal Constitucional donde alguna vez se discuti el tema relativo a la
constitucionalidad de una de sus normas de procedimiento. Al respecto, puede verse la sentencia recada
en el Expediente N 005-96-AI/TC (caso Congresistas de la Repblica).
282
el poner en prctica el control difuso para supuestos como los aqu descritos en nada desvirtuara dicho propsito, antes bien, oficiara como un
mecanismo de revisin incidental y previo, totalmente independiente a la
controversia de fondo.
Distinto es nuestro punto de vista cuando se trata del asunto directamente controvertido y la eventual fusin del mismo con la alternativa de control difuso. Ms all de que tal posibilidad haya sido
aceptada por el Tribunal Constitucional en alguna excepcional oportunidad(8), somos de la idea de que la tcnica del control difuso de
ninguna manera puede ser sustitutoria de los temas directamente demandados, ya que con tal proceder terminara por desvirtuarse la estructura del proceso y evidentemente tambin la de los objetivos que
los acompaan.
Hubiese hecho bien el legislador en delimitar estos aspectos que s
demandan un adecuado desarrollo, antes que en retocar y evidentemente
empeorar lo ya existente.
V. El camino de la jurisprudencia y los criterios en materia
de control difuso
En lo que va de nuestra jurisprudencia constitucional, han sido diversas las ocasiones en las que el Supremo Intrprete de la Constitucin
ha tenido la ocasin de pronunciarse en torno de la temtica del Control
difuso.
De la abundante casustica hasta hoy existente puede, sin embargo, extraerse como lneas de raciocinio permanente(9), tres criterios que
suelen ser recurrentes en cada ocasin en que la tcnica en mencin es
utilizada.
a) Que en el proceso constitucional el objeto de la impugnacin sea
un acto que constituya la aplicacin de una norma considerada
inconstitucional
(8)
(9)
283
284
285
El precedente constitucional
vinculante segn la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano y
algunas razones para el disenso
I. Introduccin
Tal como lo conocemos actualmente, el precedente constitucional
vinculante constituye una creacin del Tribunal Constitucional peruano. Quien intente aproximarse a esta institucin encontrar poca ayuda
en el texto del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional que es, precisamente, el instrumento normativo que consagra la figura del precedente vinculante en el marco de los procesos
constitucionales.
Lo que se intenta mostrar en las siguientes lneas es una presentacin
del origen de la iniciativa de incorporar a nivel de la jurisdiccin constitucional la figura del precedente vinculante, su consagracin legislativa y su
construccin jurisprudencial por obra del Tribunal Constitucional peruano. Una vez realizado ello, se esbozar una definicin y fundamentacin
(*)
289
del precedente constitucional vinculante sobre la base de diversos pronunciamientos jurisprudenciales, para luego exponer (apenas) algunos
elementos de crtica al respecto.
II. El origen del precedente constitucional vinculante en el
Per
Si bien es posible encontrar algunos antecedentes a la institucin del
precedente vinculante en la legislacin peruana, debe sealarse que la
forma en que ha sido consagrado en el Cdigo Procesal Constitucional
supone una innovacin en el ordenamiento nacional.
Cuando los autores del anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional publicaron la versin final de su trabajo, poco o nada dijeron sobre
la forma en que trataban de incorporar la figura del precedente vinculante
en el seno de los procesos constitucionales(1).
Sostuvieron los autores del anteproyecto:
Un cambio importante ha sido introducido en el artculo VII al regular el precedente en los procesos constitucionales. La Comisin
[redactora del anteproyecto] ha optado por un sistema segn el cual
el Tribunal Constitucional debe explicitar qu parte de su sentencia
constituye precedente vinculante y, en consecuencia, cuenta con efecto normativo(2).
La afirmacin de los autores del Cdigo constituye la primera muestra de singularidad del precedente constitucional vinculante peruano: la
propia regulacin de la figura.
Como se sabe, en los ordenamientos del common law, origen de la
institucin del precedente, la referencia a este y, por lo tanto, la cuestin
(1)
(2)
Como se sabe, el Cdigo Procesal Constitucional tuvo su origen directo en un anteproyecto no oficial,
redactado a iniciativa de un grupo de profesores universitarios. Ellos fueron Domingo Garca Belaunde, Juan Monroy Glvez, Jorge Dans Ordez, Arsenio Or Guardia, Francisco Eguiguren Praeli y
Samuel Abad Yupanqui. La propuesta inicial, en materia de precedente vinculante, es idntica a la
aprobada meses despus, como parte del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237).
Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel; DANS ORDEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Francisco;
GARCA BELAUNDE, Domingo; MONROY GLVEZ, Juan y OR GUARDIA, Arsenio. Cdigo
Procesal Constitucional: anteproyecto y legislacin vigente. Palestra, Lima, 2003, p. 15.
290
(3)
(4)
Y es que parece contrario a su propia lgica que en los ordenamientos en los que las decisiones judiciales constituyen el grueso del material normativo la actuacin estrictamente jurisdiccional como lo
es la aplicacin del derecho sea regulada legislativamente. Sobre las caractersticas del precedente en
el Derecho ingles y estadounidense: ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el common law.
Civitas, Madrid, 1995; MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema
judicial norteamericano. McGraw Hill, Madrid, 2001.
MONROY GLVEZ, Juan, Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law.
En: Hechos de la Justicia. N 4, Lima, abril de 2004, p. 33. Momentos antes haba sostenido el profesor
291
La determinacin de que sea el alto tribunal el que identifique el extremo vinculante y no el juez del caso posterior se justifica, en el discurso
de Monroy, por el miedo al desorden judicial que podra originarse ante
la importacin de las tcnicas de identificacin del extremo vinculante en
las sentencias y su utilizacin por cualquier juez. As, trasunta en la propuesta el temor a que los probables efectos benficos de la incorporacin
de la institucin del precedente en el ordenamiento peruano (certeza y seguridad jurdicas) no se generen si, al igual que en el common law se le
permite al juez posterior distinguir entre ratio decidendi y obiter dicta, lo
cual, como se sabe, genera diversos grados de vinculacin.
El miedo se sustenta en que en los pases del common law no existe
siquiera uniformidad en el reconocimiento de qu extremo de una sentencia constituye ratio y cual otra obiter(5). Pero no solo eso, debe considerarse tambin que las tcnicas de las cuales los jueces se sirven para
evitar el vnculo del precedente son tales como para hacer dudar de la
existencia de un vnculo jurdico efectivamente operante(6).
III. Tres momentos en la construccin del precedente vinculante por el Tribunal Constitucional peruano
Una vez entrada en vigencia el Cdigo procesal Constitucional y
el artculo VII de su Ttulo Preliminar, los magistrados del Tribunal
Constitucional se avocaron a la tarea de dotar de contenido a la novedosa
institucin.
(5)
(6)
Monroy que la doctrina del precedente puede ser extraordinariamente til en los sistemas judiciales del
civil law, y no solo para asegurar la certeza del derecho que, como tal, bien puede ser en la sociedad contempornea un valor discutible, sino para otorgarle mrgenes aceptables de predecibilidad a la funcin
judicial, rasgo tan venido a menos en sedes como las nuestras (Ibdem, p. 31). Este trabajo se encontraba disponible en la web de la mencionada revista (www.hechosdelajusticia.org) hasta mediados del
ao 2007. Del mismo modo, aunque en fecha posterior a la entrada en vigencia del Cdigo, se expresa
Roger Rodrguez al sealar que: los esfuerzos por incorporar el instituto del precedente pasan, necesariamente, por positivizarlo o regularlo, algo impensable en el rgimen anglosajn. Qu duda cabe, sin
embargo que atendiendo a nuestra tradicin, era ese el primer paso necesario, aunque desde luego no
suficiente. Vide RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Per. Entre
el poder de la historia y la razn de los derechos. En: Carpio Marcos, Edgar y Grndez Castro Pedro,
(coords.). Estudios al precedente constitucional. Palestra, Lima, 2007, p. 54.
TARUFFO, Michele, Dimensiones del precedente judicial. En: JuS-Constitucional. N 1, Lima,
2008, pp. 33 y 34. Expresa esta misma suspicacia, respecto del precedente en sus propios sistemas de
origen, WRBLEWSKI, Jerzy. Concepto y funcin del precedente en sistemas de Statutory Law. En:
Id. Sentido y hecho en el derecho. 1 reimp. de la 1 ed., Fontamara, Mxico, 2003, pp. 298 y 304.
Ibdem, pp. 39 y 40.
292
(7)
(8)
La clasificacin de las formas utilizadas por el Tribunal Constitucional para identificar del precedente
no es rgida, aqu es realizada solo con fines expositivos. Uno y otro momento se caracterizan por una
forma de identificacin prevalente, lo cual no excluye que en alguna ocasin haya recurrido a una forma
anterior ya superada. Tales variaciones reflejan, en verdad, el poco rigor en la redaccin de las sentencias por parte del colegiado constitucional.
Pertenecen a este momento las sentencias recadas en los Exps. Ns 3760-2004-AA/TC, 2616-2004-PC/
TC, 3482-2005-PHC/TC y 4227-2005-PA/TC, en los que es comn la frmula esta sentencia constituye precedente vinculante u otra similar en su parte resolutiva.
293
trataba de conjurar con la sui gneris consagracin del precedente peruano; de all que el Tribunal afinara su tcnica y haya cambiado la forma de
identificacin del precedente.
El segundo momento est caracterizado por la indicacin expresa de
los fundamentos jurdicos de la sentencia que, a partir de ese momento,
constituirn precedente vinculante.
Entonces, en la sentencia sern claramente distinguibles los fundamentos jurdicos dedicados a establecer criterios generales de interpretacin de hechos y normas de aquellos otros orientados al caso concreto o
a los hechos del proceso. Sern los del primer tipo los fundamentos que
pasarn a constituir precedente vinculante, en la medida en que la parte
resolutiva se refiera expresamente a ellos(9).
El tercer momento es en el que nos encontramos actualmente y tiene
su punto de partida en la sentencia del Exp. N 3741-2004-PA/TC(10).
Al igual que el anterior, en el tercer momento el Tribunal sealar los
fundamentos que constituyen precedente vinculante. La diferencia radica
en que los fundamentos jurdicos a los que har referencia no sern los
que integran el discurso argumentativo de la resolucin sino que se tratarn de prrafos especiales que contienen reglas generales y abstractas.
Dichos prrafos, elevados a la categora de precedente vinculante no se
encuentran vinculados directamente al caso toda vez que son la formulacin abstracta con pretensin de generalidad de la regla que resuelve el
caso(11).
(9)
(10)
(11)
Las sentencias caracterizadas por sealar expresamente los fundamentos jurdicos que adquieren la
condicin de vinculantes, son las recadas en los Exps. Ns 3771-2004-HC/TC, 2798-2004-HC/TC,
1150-2004-PA/TC, 2496-2005-PHC/TC, 1805-2005-PHC/TC, 2302-2003-PA/TC, 1417-2005-PA/
TC, 0053-2004-AI/TC, 1966-2005-HC/TC, 0168-2005-AC/TC, 5854-2005-PA/TC, 2802-2005-PA/
TC, 0206-2005-PA/TC, 3361-2004-PA/TC, 4677-2004-PA/TC, 0030-2005-PI/TC, 4635-2004-PA/TC,
1257-2005-PHC/TC, 2877-2005-PHC/TC, 5189-2005-PA/TC, 3075-2006-PA/TC, 3362-2004-PA/TC y
2349-2005-PA/TC.
Adems de la ya mencionada sentencia del Exp. N 3741-2004-PA/TC, se encuentran hasta la actualidad las recadas en los Exps. Ns 1333-2006-PA, 9381-2006-PA, 7281-2006-PA, 4853-2006-PA,
6612-2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC, 0061-2008-PA/TC, 5430-2006-PA/TC, 4762-2007-PA/TC y
2513-2007-PA/TC.
Debe destacarse que antes de la publicacin de la sentencia, un sector de la doctrina haba sugerido
que la redaccin de los precedentes se realice de manera puntual y precisa, redactada en el fallo, pues
aun cuando pueda realizarse una remisin a alguno de los fundamentos, es mejor que tal redaccin sea
incluso planteada en trminos deontolgicos (es decir como prohibicin, obligacin o permiso) [sic].
Es probable, adems, () [que] no requiera ser extenso y por lo general no ms de una regla clara y
294
(12)
(13)
precisa por caso decidido. Vide CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro. El valor
jurdico y poltico de la jurisprudencia constitucional. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 1,
Lima, enero de 2006.
De legislacin por la puerta de atrs califica un autor espaol a la peculiar forma en que el Tribunal
Constitucional peruano entiende la habilitacin que la respectiva norma del Cdigo Procesal Constitucional le otorga para determinar el carcter de precedente vinculante a un sector de su propia jurisprudencia. Vide GARCA AMADO, Juan Antonio. Precedente sin precedentes y controles descontrolados.
Comentario a la sentencia del Exp. N 3741-2004-PA/TC del Tribunal Constitucional peruano. En:
JuS-Constitucional, N 1, Grijley, Lima, 2008, p. 89. Por su parte, el profesor italiano Michele Taruffo, al ser interrogado sobre esta potestad cuasi legislativa del TC peruano, muestra su extraeza y
disconformidad. Vide VELEZMORO, Fernando. Cinco preguntas a Michele Taruffo sobre el carcter
vinculante del precedente, con especial referencia al caso peruano. En: Gaceta Constitucional. N 24,
Gaceta Jurdica, Lima, 2009 (en prensa).
Exp. N 0024-2003-AI/TC, prr. 28.
295
(14)
(15)
(16)
Sostiene el Tribunal Constitucional que la introduccin de la idea de precedente en el ordenamiento jurdico peruano se debe a la puesta en vigencia del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional. Si bien el Tribunal haba sido recompuesto desde fines del ao 2000, sera a partir de
fecha de entrada en vigencia de la norma procesal antes referida (1 de diciembre de 2004), que sumara
a la funcin jurisdiccional de resolucin de conflictos, la de fijar precedentes. Vide Exp. N 3741-2004PA/TC (f. j. 36)
Seala la primera parte de la mencionada disposicin del cdigo que: Las sentencias del Tribunal
Constitucional que adquieran la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Es lo que se deduce de la lectura conjunta de los fundamentos 38 y 39 de la sentencia del Exp. N 37412004-PA/TC.
296
(17)
(18)
(19)
(20)
(21)
(22)
297
jurdica expuesta en un caso particular que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general.
En esta parte intentaremos encontrar el fundamento al modo de entender el precedente constitucional vinculante por el Tribunal Constitucional.
En mi modo de ver, su razonamiento parte de dos supuestos comnmente compartidos, a saber: i) la posicin del Tribunal Constitucional como
supremo intrprete de la Constitucin; y ii) el carcter vinculante de su
jurisprudencia; para finalmente desembocar en la necesidad de optar por
una interpretacin que salve de contradiccin los artculos VI y VII del
Cdigo Procesal Constitucional.
2.1. El Tribunal Constitucional como intrprete supremo de la
Constitucin
La supremaca interpretativa del Tribunal Constitucional frente al
resto de rganos es el punto de partida por el cual, en su opinin, los
dems rganos tienen el deber de respetar sus decisiones y criterios.
La jurisprudencia constitucional ha reconocido la condicin de
Tribunal Constitucional como supremo intrprete de a Constitucin, proyectada desde la propia carta fundamental(23). Tal actitud de afirmacin
de esa supremaca ha sido especialmente puesta de relieve cuando otros
rganos constitucionales han pretendido desconocerla.
En la doctrina jurdica contempornea, es comn afirmar que el
Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin.
Ciertamente, los ordenamientos que han decidido incorporar esta institucin le han otorgado, algunos expresamente, otros no tanto, el carcter de intrprete supremo de la Constitucin. Y es que la razn de ser de
los tribunales constitucionales no sera otra que la de garantizar la eficacia de la norma constitucional, especialmente frente a la inoperancia, a
veces nada inocente, que ante tal cometido han demostrado los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial. As entonces, el Tribunal Constitucional
es el guardin de la Constitucin, su defensor ante los intentos de violacin por parte de los poderes pblicos y privados; de all no solo que sus
(23)
298
decisiones deban ser acatadas, sino tambin que ocupa un lugar distinto
dentro del entramado institucional del estado contemporneo(24).
Es el Tribunal Constitucional el intrprete supremo de la Constitucin? Autorizada doctrina sostiene que el Tribunal Constitucional es
un verdadero comisionado del poder constituyente para el sostenimiento
de su obra, Constitucin y para que mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad estricta de poderes constituidos; es as el verdadero Hter der Verfassung, el defensor de la Constitucin y, por tanto su
supremo intrprete(25).
Puede decirse lo mismo del Tribunal Constitucional peruano? La
aseveracin transcrita en el prrafo anterior se entiende en un contexto
como el espaol, donde la jurisdiccin constitucional radica en exclusiva
en el Tribunal Constitucional. En cambio, si la jurisdiccin constitucional
recae en una multiplicidad de rganos, difcilmente podra seguir sostenindose lo mismo.
El Per se inserta dentro de los modelos impuros de jurisdiccin
constitucional, es decir, ni es en estricto concentrado, ni en estricto difuso(26). Ello hace que la potestad jurisdiccional de interpretar la
Constitucin recaiga en dos rganos distintos: el Tribunal Constitucional
y el Poder Judicial, lo cual supone el reconocimiento de dos intrpretes
de la Constitucin.
En efecto, a tenor del artculo 138 de la Constitucin, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Ello comporta el reconocimiento en la norma
fundamental de la jurisdiccin constitucional difusa. Por su lado, el
(24)
(25)
(26)
Lo anterior parece ser cierto como planteamiento terico, pero no lo es si atendemos al contexto en que
ello es dicho y lo comparamos con los datos de nuestra Constitucin.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. 3
reimp. de la 3 ed., Civitas, Madrid, 1994, p. 198. Congruente con lo anterior, sostiene Garca Pelayo
que: El Tribunal [Constitucional] es, as, la garanta jurisdiccional sin la que no hay un verdadero
Estado Constitucional de Derecho. Vide GARCA PELAYO, Manuel. El estatus del Tribunal Constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 1, Madrid, 1981, p. 19.
La caracterizacin como concentrado o difuso depende de si el ordenamiento jurdico ha hecho radicar
la potestad de enjuiciar los actos contrarios a la Constitucin en un rgano nico o si, por el contrario,
ha habilitado a varios rganos para hacerlo. En los modelos mixtos, se nota la presencia de ambos tipos
de jurisdiccin constitucional, por cuanto tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial
(rectius, cada rgano jurisdiccional) pueden invalidar, con distintos efectos, los actos contrarios a
la Constitucin.
299
artculo 201 seala que: El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, competindole, en primer lugar, conocer en instancia nica la accin de inconstitucionalidad (artculo 202.1), conocer
en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas
corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento (artculo 202.2)
y conocer los conflictos de competencias o atribuciones asignadas por la
Constitucin (artculo 202.3).
Pues bien, si se observa detenidamente el entramado de disposiciones
constitucionales antes citadas(27), cabe deducir un modelo sui gneris de
jurisdiccin constitucional con las siguientes caractersticas:
i. En materia de jurisdiccin constitucional de la libertad (hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento), la competencia recae tanto
en el Poder Judicial como en el Tribunal Constitucional, siendo este
ltimo el que resuelve de manera definitiva las impugnaciones contra
resoluciones denegatorias.
ii. Lo anterior significa que las resoluciones del Poder Judicial que sean
estimatorias a la pretensin del demandante no sern revisadas por el
Tribunal Constitucional, constituyendo cosa juzgada las decisiones
tomadas sobre la base de criterios o interpretaciones que de la norma
constitucional se realicen. Ello significa tambin la conformacin de
jurisprudencia constitucional por el Poder Judicial.
iii. El control constitucional normativo tambin recae en dos rganos: el
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Sin embargo, no puede
dejar de mencionarse que la decisin del Poder Judicial de inaplicar
la ley inconstitucional para preferir la Constitucin es autnoma, en
la medida en que no se dispone que tal resolucin sea revisada por el
Tribunal Constitucional. De este modo tambin, las decisiones en las
que el Poder Judicial realice control difuso conformarn jurisprudencia constitucional.
(27)
A las mencionadas, habra que agregar tambin la norma del artculo 200, inciso 5 que regula la denominada accin popular.
300
iv. Entonces, desde el plano estrictamente constitucional, pueden pervivir dos criterios interpretativos dismiles, incluso contrapuestos, en
torno a un determinado enunciado constitucional. Ello debido a que
el constituyente no ha previsto un mecanismo de sujecin del Poder
Judicial al Tribunal Constitucional; por eso, el rgano de control concentrado puede haber emitido su interpretacin de determinada disposicin constitucional, mientras que, al mismo tiempo, el rgano difuso, puede emitir su interpretacin en sentido contrario y a partir de
all enjuiciar una norma legal.
v. Constituye un lmite de lo anterior, el que la ley haya sido declarada
inconstitucional por el Tribunal Constitucional en un proceso de inconstitucionalidad, con lo cual no es que exista un sometimiento incondicionado al criterio del Tribunal sino que, simplemente, sino que
una vez emitida la sentencia estimatoria a la demanda de inconstitucionalidad, tal ley no existe ms en el ordenamiento jurdico (artculo
204 de la Constitucin), con lo cual nos es posible que el juez del
Poder Judicial pueda convalidar como constitucional lo que ha dejado
de pertenecer al ordenamiento.
vi. De todo lo anterior, queda claro que la Constitucin peruana de 1993
no ha previsto medios para resolver los posibles contradicciones
entre los criterios de interpretacin constitucionales que emitan el
Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. Es decir, no est determinado, desde el punto de vista constitucional, que los criterios o interpretaciones que realiza el Tribunal Constitucional vinculen al Poder
Judicial(28). Que ello haya sido plasmado en el ltimo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(29)
constituye una opcin del legislador democrtico que no desciende
directamente de la Constitucin y que solo podr ser acatado en tanto
no viole algn dispositivo constitucional.
(28)
(29)
Nos referimos, obviamente, a los fundamentos de las sentencias del Tribunal Constitucional y no a la
parte resolutiva que como es obvio se dirige a las partes de un proceso. La cuestin controvertida es
cules son los efectos y alcances de los criterios de interpretaciones que sustentan un fallo del Tribunal
Constitucional.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
301
(30)
(31)
(32)
302
(33)
(34)
(35)
303
(36)
(37)
(38)
(39)
Idem.
El correlato esencial de la fuerza normativa de la Constitucin lo constituye su garanta jurisdiccional.
En palabras de Garca Pelayo, la primaca de la Constitucin, como la de cualquier otra normatividad,
es jurdicamente imperfecta, si carece de garanta jurisdiccional. Vide GARCA PELAYO. El estatus
del Tribunal Constitucional, cit., p. 18. En el contexto peruano, a diferencia del espaol, el italiano,
el alemn y, por fin, el austriaco, la garanta jurisdiccional de la Constitucin radica en dos rganos: el
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Vide ut supra, 4.2.1.
Cuales sean los rganos competentes para conocer jurisdiccionalmente de las normas constitucionales
es algo que vara de unos rdenes constitucionales a otros, de acuerdo con los criterios de funcionalidad
organizativa que los inspiran, pues tampoco en esta materia hay soluciones de validez general y todas
ellas pueden ser , en principio compatibles con el estado Constitucional de Derecho (Ibdem, p. 19).
La Constitucin normativa (o regulativa) no supone solo cambios de grado y extensin (cambios cuantitativos), sino fundamentalmente cambios cualitativos (AGUIL REGLA, Josep. La Constitucin del
Estado Constitucional. Palestra-Temis, Lima-Bogot, pp. 12 y 13.
304
(). Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes
rasgos, distinguir la Constitucin de la ley(40).
Las reglas constituiran as la clase de normas que identifican a la
legislacin ordinaria, mientras que los principios a la Constitucin. Los
disposiciones sobre principios son expresados en un lenguaje extremadamente fluido, vago, indeterminado, poseen amplitud en su campo de aplicacin (puesto que no contienen un enunciado dentico claramente determinado: mandato, prohibicin y permiso) y la consecuencia normativa no
est vinculada a un hecho condicionante(41), como s ocurre con las reglas.
En cuarto lugar, la Constitucin as caracterizada hace referencia
a valores(42), con lo cual el ordenamiento constitucional se materializa;
es decir, se encuentra dotada de un contenido material moral explcito:
los derechos fundamentales, que adoptan la misma estructura principialista del resto de normas constitucionales(43). As, el orden axiolgico de
la Constitucin encuentra su manifestacin culminante en los derechos
fundamentales(44).
En quinto lugar, en la Constitucin se encuentran presentes principios de distinto signo, a veces contrapuestos(45). Ello parece ser consecuencia del momento constituyente, al que concurren distintas fuerzas
polticas que pretenden positivar sus propios programas o ideologas en
(40)
(41)
(42)
(43)
(44)
(45)
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil: ley, derechos, justicia. 2 ed., Trotta, Madrid,
1997, pp. 109 y 110.
GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios sobre teora y metateora del Derecho. Gedisa, Barcelona, 1999, p. 145.
Vide al respecto CRUZ, Luis M. La Constitucin como orden de valores. Comares, Granada, 2005.
Tempranamente haba dicho Dworkin: llamo principio a un estndar que ha de ser observado () porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad Vide DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. 2 reimp. de la 1 ed., Barcelona, 1995, pp. 72 y 73. Ms especficamente, ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico.
En: CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, quien sostiene, con
referencia al sistema alemn, que los derechos fundamentales se caracterizan por su mxima indeterminacin (p. 33). Tambin BOROWSKI, Martn. La estructura de los derechos fundamentales.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 48.
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmtica de los derechos humanos. Ediciones Jurdicas,
Lima, 1994, p. 42.
La Constitucin no es un sistema cerrado y omnicomprensivo; no contiene una codificacin, sino un
conjunto de principios concretos y elementos bsicos del ordenamiento jurdico de la comunidad, para
el que ofrece un norma marco. En este sentido, es un ordenamiento abierto. () La Constitucin posibilita concepciones y objetivos polticos diferentes y su persecucin. Vide HESSE, Konrad. Constitucin y derecho constitucional. En: BENDA/MAIHIFFER/VOGEL/HESSE/HEYDE. Manual de
Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 6 y 7.
305
(46)
(47)
(48)
(49)
(50)
PRIETO SANCHS, Luis. Constitucionalismo y positivismo. 2 ed., Fontamara, 1999, pp. 19 y 21.
La ponderacin intenta ser un mtodo para la fundamentacin de ese enunciado de preferencia referida
al caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarqua. Vide,
PRIETO SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: Carbonell, Miguel
(ed.), Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, pp. 142 y 143.
MORESO, Jos Juan y VILASAJONA, Josep Mara. Introduccin a la teora del Derecho. Marcial
Pons, Madrid, 2004, p. 91.
Tambin llamados mandatos de optimizacin. Vide ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 87.
Exp. N 2409-2002-AA/TC, f. j. 1. a.
306
Ello es especialmente relevante si de interpretar derechos fundamentales se trata, en la medida en que, como ya se dijo, tienen un mximo de
indeterminacin y ostentan una posicin preferente en el orden constitucional. As esta labor de concrecin y determinacin se lleva a cabo necesariamente a travs de un proceso interpretativo de las normas constitucionales, en particular de las que reconocen derechos fundamentales(51).
Y cul es valor de estas interpretaciones y concreciones de los preceptos constitucionales, en especial de los derechos fundamentales?
Para el Tribunal Constitucional la respuesta es simple: las sentencias
del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretacin de
la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen
como fuente de Derecho y vinculan a todos los poderes del Estado(52).
El que la interpretacin de la Constitucin y los derechos fundamentales vincule a sujetos distintos a los participantes de un proceso constitucional significa, en este punto del razonamiento neoconstitucionalista,
que la jurisprudencia adquiere carcter normativo. Tal mutacin tiene
una justificacin: las interpretaciones valen igual que la norma objeto de
interpretacin(53).
Ello ha sido especialmente desarrollado en materia de derechos fundamentales a travs del concepto de normas de derecho fundamental adscriptas. As, se trata de normas que no son estatuidas directamente por la
Constitucin sino que, ms bien, son adscriptas a las normas directamente estatuidas por la Constitucin(54). Esta teora sugiere, en buena cuenta,
y siguiendo un criterio emprico, que las normas adscriptas son aquellas
que la jurisprudencia y la ciencia del Derecho realmente adscriben a las
normas de derecho fundamental estatuidas directamente(55). No debe dejar
de mencionarse que, segn la teora alexyana, no toda adscripcin de significado o concretizacin de una norma de derecho fundamental puede ser
(51)
(52)
(53)
(54)
(55)
307
(56)
(57)
(58)
(59)
Ibdem, p. 71. Tal correccin estar determinada por la argumentacin que para tal fin se exponga,
atendiendo no a criterios materiales de validez sino a criterios procedimentales.
ALEXY, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico, cit., p. 36 y 37.
Exp. N 00048-2004-AI/TC, f. j. 10.
Exp. N 3741-2004-PA/TC, f. j. 49.
308
(60)
(61)
(62)
Dijo el Alto Tribunal: nada impide por el contrario, la Constitucin obliga a los tribunales y rganos colegiados de la Administracin Pblica, a travs del control difuso, anular un acto administrativo
inaplicando una norma legal a un caso concreto por ser violatoria de los derechos fundamentales del
administrado, () siempre, claro est, que dicha declaracin de nulidad sea conforme a la Constitucin
y/o a la interpretacin del Tribunal Constitucional (Exp. N 3741-2004-PA/TC, f.j. 14). Igualmente, en
la resolucin aclaratoria de esta misma sentencia se dijo: Excepcionalmente, el control difuso procede
de oficio cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en contra de la interpretacin que
de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo VI
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; o cuando la aplicacin de una disposicin
contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (Exp. N 3741-2004-PA/TC, Resolucin
Aclaratoria, f. j. 7).
Bien es cierto que esta posibilidad est limitada a una clase especial de jurisprudencia: el precedente
constitucional, segn la sentencia del Exp. N 4853-2007-PA/TC.
Ello plantea el problema de si la Constitucin se convierte o no en un lmite efectivo a la labor del Tribunal Constitucional, cuestin que aqu no puede quedar ms que planteada. Ejemplo de que la Constitucin
ha perdido virtualidad como lmite al Tribunal Constitucional peruano lo constituye la decisin tomada sobre
el efecto de la no ratificacin de los jueces en la sentencia del Exp. N 1333-2006-PA/TC.
309
(63)
Evidentemente, ello no descarta la posibilidad de emitir sentencias que interpreten la ley y que sern
igualmente obligatorias en tanto constituyen la interpretacin constitucional de la ley, es decir, aquella
conforme a la Constitucin. Siendo el TC, segn s mismo, el nico intrprete supremo de la Constitucin, solamente l, y nadie ms que l, est en la capacidad de determinar cul es el sentido interpretativo de la ley que sea ms conforme con la Constitucin.
310
(64)
(65)
Michele Taruffo, quien es especialista en el estudio de la institucin del precedente en el Derecho Comparado, se muestra sorprendido por la posibilidad de que un tribunal ostente potestades legislativas:
As, sostiene: Esta idea, nueva para m, de una corte constitucional, pero una corte al fin y al cabo que
emana reglas generales, me causa bastante extraeza. En la tradicin judicial de los ltimos dos siglos,
normalmente se excluye que un rgano, una corte jurisdiccional, pueda ir ms all de la decisin del
caso concreto. La nica analoga que se me ocurre es con el sistema que exista en la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, donde la Corte Suprema tena el poder de pronunciar sentencias con eficacia
general. Sin embargo, normalmente, las cortes no tienen ese poder; deciden el caso singular s, pero
no emanan normas porque ello significa el ejercicio de un poder sustancialmente legislativo, no de un
poder jurisdiccional. Vide la entrevista a Taruffo citada en la nota 12.
Sin duda que cada uno de los temas que aqu sern enunciados necesitan de un tratamiento ms dilatado
y pormenorizado que el que aqu se expone. Razones de tiempo y de espacio nos impiden hacerlo.
311
(66)
(67)
(68)
312
(69)
(70)
GASCN, Marina. La tcnica del precedente y la argumentacin racional. Tecnos, Madrid, 1993, p. 30
y ss.
ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1989.
313
Sentencias interpretativas:
fundamentos, origen y clases
I. Fundamentos
Afirmar la supremaca constitucional no solo implica sostener, a nivel
de discurso, que la Constitucin se ubica en la posicin jerrquicamente
ms elevada del ordenamiento jurdico y destacar que al ser Norma normarum, no se limita a ser fuente de las fuentes del Derecho, sino que es
tambin fuente directa de derechos, es decir, que posee calidades plenamente normativas; implica, sobre todo, dotarla de instrumentos o mecanismos que permitan su defensa y garanta a fin de que ese discurso tenga
expresin y se haga sostenible en la realidad.
Rigidez y control jurisdiccional de constitucionalidad se hacen, entonces, ineludibles, cuando de supremaca constitucional se habla; esto
por un razonamiento muy sencillo: si no se dota de rigidez a esa norma
suprema que es la Constitucin, la distincin entre norma constitucional
y norma ordinaria no se produce en cuanto a posibilidades mutuas
de derogacin se refiere, pues ambas se encontraran en el mismo nivel.
Por otro lado, si la Constitucin se encuentra dotada de carcter rgido,
(*)
Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa. Egresado de la Maestra en Derecho
Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per y Miembro Colaborador de la Seccin
Derecho del Instituto Riva Agero de esta misma casa superior de estudios. Miembro del centro de
Investigaciones Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
315
pero su vulneracin no genera ninguna consecuencia jurdica, dicha rigidez no tendra razn de ser. La carencia de cualquiera de estos elementos, por tanto, dejara sin fundamento la idea de inconstitucionalidad de
las leyes y, por ende, la supremaca constitucional no sera sino un ideal
irrealizable.
La entrada en crisis del constitucionalismo moderno y el nacimiento del neoconstitucionalismo, a partir de la promulgacin de las nuevas
Constituciones(1) posteriores a la segunda guerra mundial, pasa precisamente por superar, en estos nuevos textos normativos, esas dos carencias
del modelo constitucional anterior fundamentalmente europeo, se habla
entonces a partir de ese momento de constituciones rgidas y, lo que es
ms importante an, de control jurisdiccional de constitucionalidad de
las leyes. De esta manera, se hace inmediatamente operativa la primaca
de la Constitucin sobre las leyes(2).
Pero cul es la importancia de esto que acabamos de destacar?; es
decir, por qu es tan importante la materializacin de la supremaca
constitucional a travs de estos mecanismos? El objetivo definitivamente
no poda limitarse a una mera exaltacin de la figura de la Constitucin.
El objetivo, para justificar ese giro en la visin del Derecho, y que a la
postre ha merecido incluso un cambio de denominacin, deba ser mucho
ms noble e importante, y, en efecto, lo es: contar con un instrumento
destinado a asegurar los derechos de las minoras y a impedir que el legislador vulnere los derechos fundamentales(3).
Nadie podr negar que las Constituciones en el constitucionalismo
moderno, ya recogan principios tan emblemticos como los de igualdad
y libertad, por lo tanto, posean tambin ya un carcter abierto, pero, al
no vincular jurdicamente al legislador, ese carcter abierto solo tena
como funcin hacer accesibles las diversas direcciones y objetivos que
pudiera perseguir este legislador, que era el nico legitimado para determinar el contenido material del Derecho. Entonces, no es que el juez
(1)
(2)
(3)
Entre otras, las Constituciones de Austria (1945), Japn (1947), Italia (1948) Repblica Federal alemana (1949), Portugal (1976) y Espaa (1978).
ROURA GMEZ, Santiago A. La Defensa de la Constitucin en la Historia Constitucional Espaola.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 48-49.
ROUSSEAU, Dominique. La Justicia Constitucional en Europa. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 2002, p. 15.
316
(4)
(5)
El Poder Legislativo concentra la representacin del pueblo, y como tal, la voluntad general, entonces,
las leyes que emanan de l expresaran lo que es ms justo para todos. De esta manera el Juez se convertira en un mero aplicador de la ley.
Cualquier mecanismo de tipo poltico, por su propia naturaleza, siempre conducir a la proteccin de las
mayoras.
317
legitimados por el principio democrtico, sino porque incluso se convierten en sus mejores garantes, ms que el propio Poder Legislativo inclusive, pues este solo se limita a hacer prevalecer los intereses de las
mayoras mientras que el Estado constitucional contemporneo, sin menoscabar la preferencia obligada a esa mayora, hace posible el respeto
necesario a las minoras, que son esa parte del consenso democrtico
que no se identifica con aquellas(6). Esto, y no otra cosa, es garantizar el
pluralismo, cuyo cauce el Tribunal Constitucional tiene obligacin de
mantener abierto y vigente, haciendo uso de su papel corrector en caso
se pretenda reducir las distintas posibilidades o alternativas que el texto
constitucional habilita a una sola, pues dentro de la Constitucin tienen
cabida distintos modelos ideolgicos, sin que ninguno de ellos est constitucionalmente impuesto.
Habiendo quedado acreditada la legitimidad de la jurisdiccin constitucional, y ms en particular la actuacin del Tribunal Constitucional,
incluso sobre los dems poderes del Estado en va correctora y de control, su eficiencia va a depender de la capacidad que tenga de hacer realidad los preceptos constitucionales para todos los ciudadanos. Justamente,
uno de los mtodos al que ha recurrido para alcanzar tal fin son las denominadas sentencias interpretativas, que son cuestionadas porque supuestamente seran fruto de un exceso de las competencias del Tribunal
Constitucional que, en esos casos, estara invadiendo las del legislador.
En principio, debemos afirmar que es falso que el Tribunal Constitucional, cuando emite sentencias interpretativas, se coloca a nivel y
hasta usurpa sus funciones del Poder Legislativo. Aqu es importante
recordar que es al legislador a quien en primer lugar le corresponde la
tarea de dar concrecin a los preceptos constitucionales y solo de forma
mediata, por defecto de aquel, y en va de correccin, lo hace el Tribunal
Constitucional. Entonces, si la pregunta es: crea Derecho el Tribunal
Constitucional? La respuesta es s, pero solo como consecuencia de su
actividad de control(7). Es decir, mientras el legislador tiene carta abierta dentro de lo constitucional para su produccin normativa, el Tribunal
(6)
(7)
BALAGUER CALLEJN, Francisco. Tribunal Constitucional y Creacin del Derecho. En: Espn
Templado, E. y Daz Revorio, F. (Coords.) La justicia constitucional en el Estado democrtico. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2000, p. 390.
Ibdem, p. 394.
318
(8)
(9)
Por ello es equivocado establecer mayoras calificadas para determinar la constitucionalidad o no de una
norma infraconstitucional.
LAVILLA, Landelino. Juridificacin del Poder y Equilibrio Constitucional. En: LPEZ PINA, Antonio, (Ed.) Divisin de Poderes e Interpretacin. Hacia Una Teora de la Praxis Constitucional. Tecnos,
Madrid, 1987, p. 55.
319
(10)
(11)
MAHRENHOLZ, Ernesto G. Constitucin y Ley. Acerca de la Relacin entre Poder Judicial y Poder
Poltico. En: Lpez Pina, Antonio, (Ed.) Divisin de Poderes e Interpretacin. Hacia Una Teora de la
Praxis Constitucional. Tecnos, Madrid, 1987, p. 72.
Ibdem, p. 71.
321
logramos distinguir el ejercicio de su funcin jurisdiccional de su interrelacin poltica con los dems rganos del Estado. A lo primero ya nos
hemos referido en extenso; lo segundo, sin embargo, resulta siendo un
complemento necesario para marcar claramente los lmites de su actuacin y, por paradjico que parezca, para dotar de fuerza a sus decisiones,
porque a diferencia de lo que sucede en el mbito jurdico que acabamos
de dejar de lado en poltica la forma tambin es fondo, y suele generar consecuencias de ese tipo, como se ver en los prrafos siguientes.
Partimos tambin aqu de una cuestin muy elemental, pero altamente eficaz: la relacin del Tribunal Constitucional con los otros rganos del
Estado, debe ser una de clara articulacin y exquisito respeto recproco.
El grado de sensibilidad y rigor con que se defienda y proyecte en la conciencia social la independencia responsable de cada rgano, es la verdadera piedra de toque de la pureza del sistema y de la feliz consecucin del
equilibrio constitucional.
Jurdicamente hablando cabra manifestar sin titubeos que si el
Tribunal Constitucional, en uso de su facultad de control por tanto, con
la nica arma que le es legtimo emplear: la Constitucin debe irrumpir para vulnerar incluso en ltima instancia el principio democrtico de
la mayora en busca de la proteccin tambin de las minoras(12), lo debe
hacer, pues est completamente habilitado para ello. Sin embargo, antes
de actuar con tal vehemencia y aqu entra a tallar el elemento poltico,
har bien en echar mano de su mxima prudencia. La razn es que, a
pesar de toda su autoridad y su gran prestigio, su poder poltico es reducido, y, por paradjico que pueda parecer, tanto mayor cuanto menos
lo despliegue. El secreto de esta autoridad reside fundamentalmente en el ejercicio de lo que comnmente es conocido como judicial self
restraint(13).
Con un mal entendido activismo, lo nico que hara el juez constitucional es ir debilitando paulatinamente la fuerza normativa de la
Constitucin, ya que, como referimos antes, solo cuando se produce la
(12)
(13)
SCHNEIDER, Juan-P. Continencia Judicial y Estructura Normativa Abierta del derecho Constitucional. En: Lpez Pina, Antonio, (Ed.). Divisin de Poderes e Interpretacin. Hacia una eora de la
Praxis Constitucional. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, p. 73.
Ibdem, p. 74.
322
(14)
(15)
Ibdem, p. 75.
Ibdem, p. 76.
323
(16)
(17)
DE LA VEGA, Augusto M. La Sentencia Constitucional en Italia. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 171.
CARPIO MARCOS, Edgar. Sentencias interpretativas: La experiencia alemana. Recuperado el 23 de
octubre de 2009, de <http://www.unsa.edu.pe/escuelas/de/rev_derecho>.
324
(18)
(19)
dem.
DE LA VEGA, Augusto. M. Ob. cit., p. 102.
325
(20)
(21)
(22)
326
(23)
327
(24)
(25)
(26)
(27)
328
(28)
(29)
(30)
329
(31)
(32)
330
(33)
(34)
331
B. Definicin
Sentencias interpretativas de estimacin en sentido estricto son aquellas que sealan la inconstitucionalidad de una de las varias interpretaciones que alternativamente pueden derivar del precepto o texto
normativo cuestionado. Este tipo de sentencias adoptan un fallo en el
que se seala que el precepto impugnado solo es inconstitucional, si
se interpreta o interpretado en un sentido determinado, que el
Tribunal puede sealar en el mismo fallo, o por remisin a los fundamentos(35), legitimndose de esta manera las opciones interpretativas
en el sentido, que aunque ya no se desprende del texto cuestionado,
indica el Tribunal Constitucional. Es decir, se excluye determinada interpretacin para imponer otra.
Su denominacin tambin de manipulativas, responde a que claramente en estos casos ya no es posible hablar de una interpretacin conforme a la Constitucin, debido a que ninguna de las interpretaciones
plausibles del precepto legal impugnado permite mantener su constitucionalidad y no obstante no se considera adecuado o conveniente anular ese
precepto(36) del ordenamiento jurdico.
Romboli afirma que se habla [] de decisiones manipulativas, para
indicar que, con ellas, la Corte procede a una modificacin e integracin
de las decisiones sometidas a su examen, de manera que estas salen del
proceso constitucional con un alcance normativo y un contenido diferente
del original(37).
Este tipo de sentencias, como es lgico suponer, ha reavivado con
mayor fuerza los debates que ya tuvieron lugar con la aparicin de las
primeras sentencias desestimatorias interpretativas, respecto de la legitimidad de los tribunales o cortes constitucionales para llevar a cabo
intervenciones de ese nivel sobre las normas. Incluso se ha hablado de
un papel de suplencia de la Corte con respecto al Parlamento y de
(35)
(36)
(37)
332
(38)
(39)
(40)
Ibdem.
HERNNDEZ VALLE, Rubn. La problemtica de las sentencias normativas. En: CATAEDA
OTSU, Susana Yns (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, Jurista Editores, segunda edicin, Lima, 2004, p. 383.
STC Exp. N 004-2004-CC/TC, f. j. 3.
333
Formalmente, este tipo de sentencias, sealan en sus fallos o parte resolutiva, que el precepto es inconstitucional en la parte en que o en
cuanto prev o incluye algo contrario a la norma fundamental. En
este caso, la inconstitucionalidad no afecta al texto, pero s al contenido
normativo, que puede considerarse inconstitucional por exceso(41).
b. Sentencias aditivas
Mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una disposicin o una parte de ella, en cuanto se deja de
mencionar algo (en la parte en la que no prev que ()) que era necesario que se previera para que ella resulte conforme a la Constitucin. En
tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal,
sino solo de la omisin, de manera que tras la declaracin de inconstitucionalidad, ser obligatorio comprender dentro de la disposicin aquello
omitido(42).
De manera similar, sostiene Romboli, refirindose a la labor jurisprudencial italiana, que con la denominacin de sentencias aditivas, se hace
referencia a aquel tipo de resolucin con la que la Corte declara inconstitucional una cierta disposicin, en tanto en cuanto deja de decir algo (en
la parte en la que no prev que)(43).
En una Sentencia posterior a la ya citada, el Tribunal Constitucional
peruano, desarrolla con ms detalle las implicancias de este tipo de sentencias, refiriendo que:
Son aquellas en donde el rgano de control de la constitucionalidad
determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisin legislativa. En consecuencia, se trata de una sentencia que declara la
inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposicin general
cuestionada, sino ms bien de lo que los textos o normas no consignaron o debieron consignar.
En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De
(41)
(42)
(43)
334
all que el rgano de control considere necesario ampliar o extender su contenido normativo, permitiendo su aplicacin a supuestos
inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias
jurdicas.
El contenido de lo adicionado surge de la interpretacin extensiva,
de la interpretacin sistemtica o de la interpretacin analgica(44).
Formalmente, en su parte resolutiva o fallo, este tipo de sentencias
indican que un artculo es inconstitucional en cuanto no prev, o no
incluye, o excluye algo que debera incluir para ser completamente conforme a la Constitucin. Se trata en este caso de una inconstitucionalidad por defecto, pero que tampoco implica la inconstitucionalidad
de inciso alguno del texto(45).
c. Sentencias sustitutivas
Este tipo de sentencias se caracterizan, [] por el hecho de que con
ellas la Corte declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la
que prev una determinada cosa, en vez de prever otra. La decisin sustitutiva se compone, por tanto, de dos parte diferentes: una que demuele el
contenido de la decisin impugnada; otra que lo reconstruye, a travs de
la cual la Corte procede a dotar a la misma disposicin de un contenido
diferente, en lnea de los principios constitucionales(46).
El Tribunal Constitucional peruano, en una de sus sentencias, claramente hace suya, aunque sin cita alguna, esta descripcin formulada por
Romboli, pues sostiene que las sentencias sustitutivas:
Se caracterizan por el hecho de que con ellas el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la
que prev una determinada cosa, en vez de prever otra. En ese caso,
la decisin sustitutiva se compone de dos partes diferentes: una que
declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposicin legal impugnada, y otra que la reconstruye, a travs de la cual
el Tribunal Constitucional procede a dotar, a la misma disposicin, de
(44)
(45)
(46)
335
(47)
(48)
(49)
336
Una vez que ya hemos definido las caractersticas de las decisiones aditivas y sustitutivas, es importante destacar que, segn el
Tribunal Constitucional peruano, estas, en realidad, no innovan el
ordenamiento jurdico, si es que con ello se quiere expresar el acto
por el cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento jurdico
escribiendo y poniendo en vigencia nuevas disposiciones legales, pues evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene capacidad para hacerlo(50).
d. Sentencias exhortativas, apelativas o con aviso
Algunos, como el Tribunal Constitucional peruano(51) las describen
como aquellas sentencias en las cuales el rgano de control constitucional
declara (entindase detecta) la incompatibilidad constitucional de una
parte o la totalidad de una ley o norma con rango de ley, pese a lo cual
no dispone su inmediata expulsin del ordenamiento constitucional,
por los efectos desastrosos que podra producir esa nulificacin, sino
que recomienda al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable,
expida una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas,
principios o valores constitucionales. estas constituiran las denominadas por Sags, sentencias exhortativas de inconstitucionalidad
simple(52).
Otros, Olano Garca entre ellos, sostienen que las sentencias exhortativas son el resultado de la constatacin de situaciones an constitucionales, pero que pueden dejar de serlo esto hace que Sags las denomine
sentencias exhortativas por constitucionalidad precaria, por lo que se
insta al legislador para alterar la situacin dentro de un plazo expresamente determinado por la Corte, con la consecuencia adicional que si ello
no ocurre, este aplicar directamente el mandato constitucional en el futuro, pudiendo determinar la nulidad de la norma jurdica respectiva(53).
(50)
(51)
(52)
(53)
337
(54)
(55)
(56)
(57)
338
I. Introduccin
El paso de un Estado de Derecho en el que primaba el principio de
legalidad y la Constitucin era vista simplemente como una declaracin
poltica sin ningn valor normativo, hacia un Estado Constitucional y
Democrtico de Derecho caracterizado por el hecho de que la Constitucin se erige como la norma suprema con consecuente valor normativo
y exigibilidad directa, as como por el hecho de que los derechos fundamentales se convierten en el fin ltimo y fundamento de la existencia de
los Estados, tiene un impacto directo en la actividad de los jueces, fundamentalmente en los jueces constitucionales.
Efectivamente, el juez ordinario, y ms an constitucional no es
ms la boca que pronuncia la palabra de la ley, ni el funcionario pblico que aplica de manera automtica las normas jurdicas. Con la instauracin del Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, el juez se
convierte en un intrprete de la ley que tendr que adecuar el contenido
(*)
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ex miembro y ex asesor del Equipo de Derecho Constitucional de la Asociacin Civil Taller de Derecho.
339
340
(1)
(2)
ALZATE ROS, Luis Carlos. El estado de cosas inconstitucional. En: Revista Internauta de Prctica
Jurdica. N 13, 2004 (<html:http://www.ripj.com/art_icos/art_icos/num13/art.13/13EL%20ESTADO%20DE%20COSAS%20INCONSTITUCIONAL%20REVISTA%20UV.mht>. Citado el 1 de octubre de 2009).
Definicin similar, aunque ms amplia con relacin a aquellos hechos, actos u omisiones pasibles
de ser declarados como estados de cosas inconstitucionales, propone Romn Duque Corredor, que
sostiene que:
() En efecto, por este concepto de estado de cosas inconstitucional, se entiende fundamentalmente
la repetida omisin y accin generalizada de los poderes pblicos, respecto de la falta de proteccin de
las libertades y derechos fundamentales de las personas y de la garanta de la independencia y de la no
intromisin de los poderes. Y que supone el desconocimiento sistemtico de principios bsicos como el
de la supremaca de la Constitucin, el de la separacin de poderes, el de la inviolabilidad de los derechos humanos y el de la autonoma y especialidad de los jueces y del reparto del orden jurisdiccional.
(DUQUE CORREDOR, Romn. Estado de Derecho y Justicia: Desviaciones y manipulaciones. El
Estado de cosas inconstitucional. En: Provincia. Nmero especial. Universidad de los Andes. MridaVenezuela, 2006. En: <http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=55509817>. Citado:
01 de octubre de 2009, p. 343.
341
342
constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad contribuye a reducir el nmero de causas constitucionales, que de otro
modo inexorablemente se presentaran, dicha accin se erige tambin en medio legtimo a travs del cual la Corte realiza su funcin
de guardiana de la integridad de la Constitucin y de la efectividad
de sus mandatos(3) (nfasis agregado).
Similar percepcin respecto de los fundamentos o sustentos del estado de cosas inconstitucional parece haber tenido Clara Ins Vargas
Hernndez, quien afirma lo siguiente:
Como fundamento del estado de cosas inconstitucional, la Corte
se apoy en el artculo 113 de la carta Poltica que consagra el
deber de colaboracin armnica entre las diversas ramas del poder
pblico, en el sentido de que era obligacin de esa Corporacin
notificarle a las dems autoridades pblicas la existencia de una
situacin de hechos que vulneraba la Constitucin. Como segunda
justificacin el juez constitucional apel a un argumento de carcter econmico en el sentido de que resultaba menos costoso para
el presupuesto de la rama judicial hacer pronunciamientos que
abarcasen mltiples situaciones semejantes que esperar a que cada
ciudadano impetrase la correspondiente accin de tutela(4).
Si quisiramos sintetizar los fundamentos del estado de cosas inconstitucional y aventurarnos a formular preliminarmente el sustento para el
acogimiento de dicha figura en el ordenamiento jurdico-constitucional
peruano, diramos que los mismos entindase, los argumentos para la
adopcin de una determinada situacin, hecho o acto como un estado de
cosas inconstitucional sera los siguientes: (i) principio de economa procesal y (ii) principio de correccin funcional, entendido este ltimo bajo
la consideracin de que el ejercicio de las competencias y atribuciones
conferidas constitucionalmente a determinados rganos y poderes pblicos tiene una finalidad central: fomentar el respeto y adecuado ejercicio
(3)
(4)
CORPORACIN JURDICA YIRA CASTRO. ESTADO DE COSAS INCOSTITUCIONAL. Desplazamiento forzado. Y ahora qu? Colombia, mayo 2009, pp. 10 y 11.
VARGAS HERNNDEZ, Clara Ins. La garanta de la dimensin objetiva de los derechos fundamentales y labor del juez constitucional colombiano en sede de accin de tutela: El llamado -Estado de Cosas Inconstitucional-. En: Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales.
Ao 1. Nmero 1. Universidad de Talca. Santiago de Chile, 2003, p. 214.
343
de los derechos fundamentales, de forma tal que se pueda lograr la optimizacin de los mismos. Y es que no debemos perder de vista que los
derechos fundamentales, en un Estado Constitucional y Democrtico de
Derecho, no solamente se erigen como derechos subjetivos cuyo respeto
puede ser directamente exigible en sede jurisdiccional, sino que son tambin principios jurdicos que rigen la actuacin de los rganos del Estado
y que, por lo tanto, estos se encuentran obligados a ampliar y concretizar
en la mayor medida de lo posible sus alcances.
Hasta aqu en lo relativo a la justificacin originaria del surgimiento
del estado de cosas inconstitucional. Pero cabra preguntarnos, la Corte
Constitucional de Colombia ha profundizado o disgregado dichos fundamentos principales a los que hemos aludido en los prrafos anteriores? La
respuesta a dicha interrogante es afirmativa.
En efecto, conjuntamente con las condiciones de reclusin y la materia pensionaria, el desplazamiento forzado tambin ha sido un hecho que
ha conducido a la Corte Constitucional de Colombia a declararlo como
un estado de cosas inconstitucional. Precisamente, ha sido un caso relativo con el desplazamiento forzado y los derechos fundamentales de las
poblaciones desplazadas lo que le ha permitido al referido rgano profundizar en cuanto a los argumentos o fundamentos de la figura, los mismos
que a su vez pueden ser considerados como causales de procedibilidad de
su declaratoria:
Los elementos justificantes de la procebilidad del ECI son: (i) la
vulneracin masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un nmero significativo de personas; (ii) la prolongada omisin de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones
para garantizar los derechos; (ii) la adopcin de prcticas inconstitucionales, como la incorporacin de la accin de tutela como parte
del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no
expedicin de medidas legislativas, administrativas o presupuestales
necesarias para evitar la vulneracin de los derechos; (iv) la existencia de un problema social cuya solucin compromete la intervencin
de varias entidades, requiere la adopcin de un conjunto complejo y
coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un
esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas
afectadas por el mismo problema acudieran a la accin de tutela para
344
(5)
CORPORACIN JURDICA YIRA CASTRO. Cit., p. 8. Con relacin a la Sentencia T-0025 del
2004.
345
(6)
346
sentencia declarativa a rganos pblicos que no han sido parte demandada del proceso de tutela especfico pero que, en cierta medida, tienen
parcial responsabilidad en la configuracin y permanencia de una deficiencia estructural lesiva de derechos fundamentales; y (iii) la reduccin
del nmero de demandas de tutela constitucional, dado precisamente la
ampliacin de los alcances subjetivos de la sentencia de tutela que declara el acto lesivo como un estado de cosas inconstitucional.
Ahora bien, podra formularse la siguiente interrogante: qu ocurre con aquellos procesos de tutela constitucional que ya se haban iniciado? Respecto a aquellas acciones de tutela que no hubiesen arribado
a la Corte Constitucional, consideramos que los efectos de la sentencia
declaratoria del estado de cosas inconstitucional seran materialmente los
mismos que un precedente vinculante, toda vez que dicha declaratoria resultara aplicable incluso a los procesos en trmite. Por su parte, respecto
a los procesos que ha se encontrasen en la propia Corte Constitucional, si
bien el estado de cosas inconstitucional surge como respuesta frente a la
insuficiencia de la acumulacin de procesos, consideramos que el rgano
de control constitucional debera disponer precisamente la acumulacin
de procesos y en una nica sentencia que resuelva la pretensin nica
formulada en un determinado nmero de demandas, declarar dicho acto
lesivo como un estado de cosas inconstitucional.
III. El acogimiento del estado de cosas inconstitucional
por el Tribunal Constitucional peruano
Si bien el Tribunal Constitucional peruano no fue el creador del estado de cosas inconstitucional, ello no implica que se encuentre impedido de acogerla y, claro est utilizarla. Cierto es que han sido en muy contadas oportunidades en las cuales el supremo intrprete de la Constitucin
ha hecho uso de dicha figura, no obstante, podemos sostener que existe consenso en que la sentencia ms relevante en sede nacional sobre el
denominado estado de cosas inconstitucional, fue aquella en la que se
import la misma y se legitim su acogimiento en nuestro pas. Nos
estamos refiriendo a la sentencia recada en el Expediente N 2579-2003HD/TC.
De la referida sentencia, resulta necesario reproducir los fundamentos a nuestro juicio pertinentes, para entender cmo es que el Tribunal
347
Constitucional peruano entiende el estado de cosas inconstitucional, siendo estos los siguientes:
18. ()
Excepto el supuesto de que sobre una persona que haya obtenido una
sentencia en su favor, un tercero pretenda o realice un acto similar de
agravio, al que se refiere el artculo 9 de la Ley N 23506, lo normal
es que la sentencia dictada en estos procesos solo se pueda oponer
al vencido en juicio. Si un tercero, en las mismas circunstancias,
agraviada por el mismo acto, o como consecuencia de una interpretacin contra constitutionem de una ley o una disposicin reglamentaria, quisiera acogerse a los efectos del precedente obligatorio o a la
doctrina constitucional sentada por este Tribunal Constitucional, no
tendr otra opcin que iniciar una accin judicial e invocar en su seno
el seguimiento de aquel precedente o de la doctrina constitucional all
contenida.
Tal prctica, no prevista originalmente por el legislador, ha generado
una serie de problemas en la justicia constitucional, que no han sido
ajenas a este Tribunal. Ello se expresa, por un lado, en el incesante
crecimiento del nmero de demandas destinadas a obtener similares
trminos de tutela y, de otro, en la consiguiente saturacin y el eventual colapso de la justicia constitucional de la libertad.
Para hacerle frente, en algunas ocasiones este Colegiado ha tenido que
recurrir a ciertas instituciones del Derecho Procesal general, como la
acumulacin de procesos o la reiteracin de jurisprudencia. Con el
primero, controversias sustancialmente anlogas, han sido resueltas
mediante una sola sentencia. Y mediante la segunda, el Tribunal se
ha ahorrado el deber de expresar sus razones sobre cada uno de los
puntos controvertidos, para simplemente expresarlas por remisin.
Sin embargo, el uso que este Tribunal ha hecho de ambas instituciones procesales ha contribuido muy escasamente a la solucin de esta
problemtica, dado que para su activacin es preciso que el afectado
en sus derechos inicie tambin una accin judicial.
19. El problema, sin embargo, no es estrictamente procesal o se basa
en razones de eficiencia en la prestacin de la justicia constitucional.
348
349
Se trata, en suma, de extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en los que de la realizacin de un acto u
omisin se hubiese derivado o generado una violacin generalizada
de derechos fundamentales de distintas personas.
Para que ello pueda realizarse es preciso que la violacin de un derecho constitucional se derive de un nico acto o de un conjunto de
actos, interrelacionados entre s, que adems de lesionar el derecho
constitucional de quien interviene en el proceso en el que se produce
la declaracin del estado de cosas inconstitucionales, vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso. Y, tratndose de
actos individuales, esto es, que tengan por destinatarios a determinadas personas, la declaracin del estado de cosas inconstitucionales
se declarar si es que se sustenta en una interpretacin constitucionalmente inadmisible de una ley o una disposicin reglamentaria por
parte del rgano pblico (nfasis agregado).
Como puede apreciarse, el Tribunal Constitucional peruano (TC) no
desarrolla un concepto especfico propio de lo que entiende por estado
de cosas inconstitucional; sin embargo, ello no indica necesariamente
como veremos en las siguientes lneas que los elementos y causales de
procedencia del referido mecanismo procesal, sean los mismos por los
cuales se inclin la Corte Constitucional de Colombia.
Ahora bien, con relacin a los fundamentos de la incorporacin y
aplicacin de la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, estos
s parecen ser los mismos que originaron su creacin: (i) el necesario establecimiento de mecanismos efectivos que permitan asegurar el respeto
de la dimensin objetiva de los derechos fundamentales; (ii) la sobrecarga
procesal que se genera ante la reiterada lesin de derechos fundamentales
por parte de las autoridades y/o ante la masiva lesin de derechos fundamentales y (iii) la insuficiencia de las reiteraciones de jurisprudencia y
acumulaciones de procesos para resolver situaciones lesivas de derechos
fundamentales.
Por su parte, en lo que respecta a las causales o requisitos que deben
satisfacerse para que un determinado acto lesivo sea considerado como
un estado de cosas inconstitucionales, estimamos que a diferencia de
la forma como se ha entendido dicho mecanismo procesal en Colombia,
al parecer en el Per existe una mayor apertura a su establecimiento, ello
350
ese sentido, si bien el estado de cosas inconstitucional pretende atender fundamentalmente a la dimensin objetiva del derecho constitucional
lesionado, ello no puede suponer en modo alguno un desconocimiento
de que el amparo tiene por finalidad tutelar principalmente la dimensin
subjetiva del mismo entindase, del derecho constitucional.
IV. El Estado de cosas inconstitucional frente al Cdigo
Procesal Constitucional
El que el Tribunal Constitucional haya acogido la figura del estado de cosas inconstitucional con anterioridad a la expedicin y entrada
en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, nos permite formularnos las siguientes interrogantes: la referida institucin se encuentra recogida de manera positiva en alguna disposicin del Cdigo Procesal
Constitucional? Y de no ser as, podra considerarse que materialmente
se encuentra subsumida en alguna otra figura o mecanismo procesal establecido en el citado cdigo?
En esa direccin, cabe mencionar que no existe en ninguna disposicin especfica del Cdigo Procesal Constitucional que haga referencia al
estado de cosas inconstitucional, como tal. No obstante ello, ha sido el
propio Tribunal Constitucional peruano quien a travs de su jurisprudencia ha tenido ocasin, ya con el Cdigo Procesal Constitucional como parmetro, ha relacionado el estado de cosas inconstitucional con la tutela
de derechos fundamentales concretos. Asimismo, y ya en lo que respecta
al mbito estrictamente procesal, el TC parece haber asimilado parcialmente el estado de cosas inconstitucional a un mecanismo procesal que
s se encuentra expresamente previsto en el citado Cdigo: la represin
de actos homogneos.
As, con relacin a la vinculacin del estado de cosas inconstitucional con derechos fundamentales concretos, no debemos olvidar que en la
sentencia en virtud de la cual el supremo intrprete de la Constitucin
incorpor la referida figura al Per, se sostuvo que esta tena por finalidad ampliar los efectos subjetivos de las sentencias y, adems, que
esta se emita ante la insuficiencia de las reiteraciones jurisprudenciales.
Conforme puede desprenderse de dichas consideraciones, el trasfondo
del estado de cosas inconstitucional es garantizar la ejecucin correcta y
oportuna de las sentencias constitucionales, esto es, garantizar el derecho
352
353
354
355
I. A manera de introduccin
Puede observarse en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en adelante TC) que este se encuentra realizando polmicos
cambios en torno a sus precedentes vinculantes, en algunos casos limitndolos o en otros simplemente dejndolos sin efecto(1). Tal vez el asunto
ms elocuente sobre lo afirmado aqu es el concerniente al amparo contra las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante
CNM), por lo que nos referiremos especialmente a esto para tratar la tcnica del overruling o cambio de precedente.
As, sobre el amparo contra resoluciones del CNM, podemos mencionar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha pasado por
tres etapas: la primera, en la que afirmaba que dichas resoluciones podan ser inmotivadas por tratarse de ser una facultad discrecional del
CNM; la segunda, en el que el mximo intrprete de la Constitucin sostena que dichas resoluciones del CNM deban ser motivadas, pero que
(*)
(1)
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Egresado de la Maestra en Poltica Jurisdiccional
de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
La reciente sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 3908-2007-AA/TC, de fecha 5
de mayo del 2009 confirma lo hasta aqu mencionado.
357
(2)
Una de las sentencias que expresaba ese criterio jurisprudencial es la STC Exp. N 1941-2002-AA/TC,
caso Luis Felipe Almenara Bryson.
358
determinados criterios. Con ello, el TC y all radica los efectos de la tcnica del prospective overruling sostuvo que los efectos de dicha sentencia tendran eficacia hacia adelante, es decir, que el CNM debera cumplir
con lo establecido en este fallo en los casos posteriores a su publicacin
en el diario oficial El Peruano, siendo que los jueces constitucionales no
pueden exigir el cumplimiento de dichos requisitos ni declarar la nulidad
de las resoluciones ya emitidas hasta antes de esa publicacin.
Habiendo ya descrito las sentencias bajo comentario, as como los
cambios producidos en los precedentes vinculantes establecidos por el
TC, cabe ahora hacer un anlisis de cmo se ha desarrollado ese cambio
de precedente en el caso sealado y si este ha cumplido con los presupuestos bsicos para su realizacin, es decir y ser la parte fundamental del presente artculo, se observar los presupuestos bsicos para ese
cambio de precedente y si aquel se encuentra acorde con lo establecido
en la parte normativa, jurisprudencial y con el Derecho Comparado, desarrollo al que nos abocaremos en los siguientes apartados.
II. Excepciones a la regla del precedente: la tcnica del
overruling
En anterior ocasin hemos tenido la oportunidad de desarrollar las
tcnicas de distincin del precedente(3). En esa ocasin nos referimos a la
determinacin del precedente de acuerdo con las relaciones institucionales, sosteniendo que aquella puede ser: precedente vertical (con relacin
a su jerarqua institucional), precedente horizontal (vinculado a rganos
de igual jerarqua), precedente interinstitucional (entre rganos no institucionalmente jerarquizados pero con cierta relacin de especialidad, por
ejemplo el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial), y el autoprecedente (la observancia de las reglas establecidas por el mismo rgano)(4).
(3)
(4)
Vide. MARTNEZ MORN, Alan. Las tcnicas de distincin del precedente. El caso peruano. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 180, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2008, pp. 177-188.
Cabe sealar que algunos autores definen el autoprecedente como precedente horizontal. Vide. ADRIN
CORIPUNA, Javier. Las relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial. El valor de la jurisprudencia vinculante. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. N 3, Lima, julio-septiembre de
2006, <http://www.abelinux.net/img_upload/18abfa4cb269c78ca321c53e573f1346/Debido_proceso___
Javier_Adri_n_1.pdf>; mientas que otros autores solo se encuentran desarrollando el precedente vertical, horizontal y el autoprecedente, obviando el precedente interinstitucional. Vide. TARUFFO, Michele. Cinco lecciones mexicanas: Memoria del Taller de Derecho Procesal. Primera reimpresin, Tribunal
359
(5)
Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Escuela Judicial Electoral, Mxico, 2003, p. 290 y ss.;
ello puede deberse a que el auto mencionado hace un anlisis de la tcnica del precedente pero circunscrito al ordenamiento mexicano, sin embargo, debemos resaltar la gran importancia de Taruffo por la
distincin realizada lo que motiv que nos adentrramos a un estudio mucho ms profundo de nuestro
ordenamiento.
A fin de un entendimiento ms profundo de cada una de dichas instituciones rogamos revisar nuestro
artculo ya mencionado, as como la bibliografa consultada all a fin de apreciar la tendencia doctrinaria
propuesta.
360
(6)
(7)
Vide. Ibdem.
MATTEI, Ugo. Stare Decisis en los Estados Unidos. En: Francesco Galgano (coord.) Atlas de Derecho Comparado. Traduccin de Juan Antonio Fernndez Campos y Rafael Verdera Server. Fundacin
Cultura del Notariado, Madrid, 1999, p. 60.
361
una controversia, no crea un derecho nuevo, sino que simplemente aplica el derecho ya existente; b) el hecho de que solo la ratio decidendi y
no el obiter dicta, crea reglas jurdicas vinculantes para casos sucesivos
()(8).
Esta tcnica del prospective overruling, encuentra en la doctrina el
reconocimiento de ciertos beneficios, como por ejemplo que: () el tribunal no solo protege a confianza de la regla anterior, sino que tambin
permite a los afectados por el cambio la oportunidad de preparar y conformar su comportamiento a la nueva regla. Posponiendo la aplicacin
de una nueva regla se asegura que el Parlamento tiene la ltima palabra
sobre la cuestin ()(9).
Ahora bien, ha quedado demostrado que la tcnica del overruling y,
del prospective overruling en especial, encuentra su sustento tanto en la
doctrina como en el Derecho Comparado(10), por lo que toca ahora exponer a continuacin cmo ha sido su desarrollo de dicha tcnica en nuestro
ordenamiento.
III. El desarrollo de la tcnica del overrruling en nuestro
ordenamiento
Como se sabe, en nuestro ordenamiento el establecimiento de un precedente constitucional se encuentra expresamente sealado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el cual
sostiene que: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren
la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente (resaltado nuestro).
Al respecto, si bien la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
no contiene precepto alguno respecto a precedente (o al menos no
(8)
(9)
(10)
Ibdem, p. 60.
MARTNEZ MORN, Alan. Ob. cit., p. 177 y ss.
dem.
362
(11)
(12)
(13)
365
(14)
(15)
(16)
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido proceso. Ara, Lima, 2003, p. 286.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra,
Lima, 2006, p. 348.
Artculo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:
1. Nombrar, previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal, a los jueces y fiscales de todos
los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de
sus miembros.
366
(17)
(18)
(19)
(20)
(21)
2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Los no ratificados no pueden
reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El proceso de ratificacin es independiente de las
medidas disciplinarias.
3. Aplicar la sancin de destitucin a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud
de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas
las instancias. La resolucin final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.
4. Extender a los jueces y fiscales el ttulo oficial que los acredita.
Artculo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones
en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) toda persona
cuyos derechos o libertades reconocidas en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un
recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio
de sus funciones oficiales; b) la autoridad competente, (...) decidir sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso y desarrollar las posibilidades del recuso judicial (...).
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo al de los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida
por personas que acten en el ejercicio de su funcin oficial. 2. Los Estados Partes se comprometen a
garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso (...).
De 10 de diciembre del 2002.
Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
367
la Constitucin, y que siempre es permisible a un justiciable la utilizacin de las acciones de garanta en defensa de sus derechos bsicos,
as como la actuacin contralora y tuitiva del Tribunal Constitucional
sobre dicho material(22).
Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional tampoco ha sido
ajeno a este tema y ha establecido como causal de improcedencia en
su artculo 5 inciso 7 que no proceden los procesos constitucionales
cuando: () 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de destitucin y ratificacin de
jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y
dictadas con previa audiencia al interesado;
Dos cosas se puede desprender de la lectura de esta disposicin:
primero, hace referencia al carcter definitivo de las resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura, lo que corrobora su condicin de
resolucin administrativa; segundo, se trata de una excepcin a la irrevisabilidad de sus resoluciones, esto es, a contrario sensu a lo establecido
en la norma, dichas resoluciones sern pasibles de revisin en sede constitucional siempre que no se encuentren motivadas y hayan sido dictadas
sin audiencia previa del interesado.
Ello, sin embargo, no ha sido siempre as. En un primer momento
el Tribunal Constitucional justific que las resoluciones expedidas por el
Consejo Nacional de la Magistratura, respecto a la no ratificacin no sean
motivadas (lo contrario a lo sealado por el propio Tribunal respecto a las
resoluciones de destitucin, las cuales al ser una sancin s deberan ser
adecuadamente motivadas) aduciendo que se tratan de un voto de confianza. En efecto, en el Exp. N 1941-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que:
El establecimiento de un voto de confianza que se materializa a
travs de una decisin de conciencia por parte de los miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, sobre la base de determinados
criterios que no requieran ser motivados, no es ciertamente una institucin que se contraponga al Estado Constitucional de Derecho y los
valores que ella persigue promover, pues en el Derecho Comparado
(22)
368
Como ya hemos dejado en claro, la Sentencia Exp. N 14122007-AA/TC dej sin efecto el precedente establecido en la STC Exp.
N 3361-2004-AA/TC, en el extremo en el cual se utilizaba el prospective
overruling como regla jurdica vinculante, y se refera a la aplicacin de
los fundamentos esgrimidos en ese fallo a las resoluciones expedidas por
el CNM posterior a la aplicacin de esa sentencia. Pues bien, como ya
(23)
Exp. N 1941-2002-AA/TC, f. j. 20, caso Almenara Bryson, de fecha 20 de marzo del 2003.
369
370
argumento resulta, por decir lo menos, inexacto; concluyndose entonces que para dicho cambio del precedente no existen las razones lgicas
suficientes.
Por ltimo queremos resaltar algunos puntos que consideramos pertinentes. Primero, el TC establece la aplicacin en el tiempo de ese nuevo
precedente, sosteniendo en el tercer punto de su parte resolutiva en el
prrafo que establece el precedente que esta debe ser obligatoria para
los jueces en toda la Repblica, suponemos, desde el da siguiente de su
publicacin en el diario oficial El Peruano (y decimos suponemos, por
cuanto hubo oportunidades en las que el TC ha dado efectos a sus fallos
incluso antes de su aplicacin en el diario oficial)(24); otro punto que deseamos resaltar es que en su parte resolutiva el fallo ordena la inmediata
reincorporacin del actor en el cargo que vena desempeando, sin embargo, este extremo solo cuenta con cuatro votos, conforme puede verse
del voto singular del Doctor lvarez Miranda; asimismo, puede observarse que tanto la resolucin que estableci el precedente como la que lo
deja de lado se encuentra suscrita por un mismo magistrado. Al respecto,
consideramos que en tal caso la argumentacin debera ser mucho ms
exhaustiva y de especial cuidado, por cuanto se trata de un cambio de
criterio personal y no colegiada, siendo recomendable que aquello se sustente mejor a fin de no caer en contradicciones.
Finalmente, deseamos resaltar lo peligroso que puede constituirse
que el Tribunal Constitucional modifique o deje sin efecto sus propios
precedentes de forma constante (ya se observ un primer esbozo en la
Resolucin Exp. N 3173-2008-HC/TC, caso El Frontn). Al respecto,
adems del caso referido, encontramos tambin la STC Exp. N 39082007-AA/TC, que deja sin efecto el precedente establecido en la STC
N 4853-2004-AA/TC, curiosamente con igual conformacin tanto en
votos conformes como en disidentes, todo lo cual contraviene los principios de predictibilidad y seguridad jurdica que con la tcnica del precedente se ha buscado afianzar.
(24)
Un ejemplo de ello puede verse en la STC Exp. N 0019-2005-AI/TC, en el ltimo prrafo del segundo
punto de su parte resolutiva cuando sostiene que: Precsese que la obligacin de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con lo reseado en los fundamentos 62 y 63 supra, es exigible incluso
antes de la publicacin de esta sentencia en el diario oficial El Peruano, pues los criterios jurisprudenciales vertidos en relacin con las sustanciales diferencias entre el arresto domiciliario y la detencin
judicial preventiva, imponen la aplicacin del control difuso contra la ley impugnada.
372
ndice
general
ndice General
NDICE GENERAL
Presentacin .............................................................................................................
I.
11
11
14
15
17
27
27
33
37
I.
Introduccin ......................................................................................................
41
44
375
44
45
46
48
49
50
50
51
52
53
58
58
59
60
DELIMITANDO EL CONTENIDO
DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL
I.
61
63
67
71
I.
Introduccin ......................................................................................................
75
76
79
81
376
ndice General
85
88
92
95
I.
Introduccin: instituciones tras cinco aos del Cdigo Procesal Constitucional ................................................................................................................
97
1.
99
2.
103
106
3.
II. Reflexiones finales: dejemos de dar razones a la justicia para imponer multas
por conductas temerarias ..................................................................................
113
I.
Introduccin ......................................................................................................
117
118
120
122
122
123
126
377
I.
Introduccin ......................................................................................................
127
131
131
138
139
141
143
145
I.
148
148
153
156
156
2. Legitimidad pasiva......................................................................................
158
163
163
165
166
169
171
173
378
ndice General
EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO
REGLAS Y FIGURAS PROCESALES DESARROLLADAS POR
LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PERUANO LUEGO DEL CASO VILLANUEVA VALVERDE
I.
Introduccin ......................................................................................................
175
176
179
179
181
189
193
194
195
196
200
I.
202
203
207
212
213
2. Terceros.......................................................................................................
215
3. Partcipes.....................................................................................................
216
216
379
217
217
220
228
I.
232
235
237
248
I.
251
254
254
2. La falta de legitimidad activa como presupuesto para intervenir en el proceso de inconstitucionalidad como partcipe: diferencia con el litisconsorcio facultativo .............................................................................................
258
261
262
263
I.
380
271
272
ndice General
III. La concepcin de un control difuso similar para el caso de los procesos judiciales ordinarios y para el caso de los procesos constitucionales.....................
276
281
V.
283
I.
Introduccin ......................................................................................................
289
290
292
IV. Definicin, justificacin y fundamento del precedente constitucional vinculante segn el Tribunal Constitucional peruano................................................
295
295
297
311
SENTENCIAS INTERPRETATIVAS:
FUNDAMENTOS, ORIGEN Y CLASES
I.
Fundamentos .....................................................................................................
315
323
325
325
329
381
I.
Introduccin ......................................................................................................
339
341
347
352
355
I.
357
359
362
365
V.
369
375
382