UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

UNIDAD DE POST GRADO

TESIS
LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA
EN EL AMBITO DEL DERECHO LABORAL

PARA OPTAR EL TITULO ACADEMICO

DE DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
DEL MAGISTER
HENRY OLEFF CARHUATOCTO SANDOVAL

Lima, 3 de mayo de 2011

1

INTRODUCCIN
La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica se entiende como aquella situacin
en la cual los controlantes del ente colectivo se aprovechan de la misma para
cometer actos fraudulentos contrarios al orden pblico y las buenas costumbres.
La doctrina que combate estas conductas ilcitas es conocida tambin bajo los
nombre del levantamiento, corrimiento, penetracin, desestimacin, superacin,
prescindencia, limitacin, redhibicin, inoponibilidad y allanamiento de la persona
jurdica. Las formas de usar a una persona jurdica para intentar burlar normas de
orden pblico son tan ingeniosas e inteligentes como las estrategias de ajedrez
existentes. La utilizacin de la persona jurdica para defraudar derechos laborales
no es una situacin ajena al quehacer de la jurisprudencia laboral nacional,
empero la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) recada en el expediente
6322-2007 constituye el primer pronunciamiento del mximo intrprete de la
Constitucin sobre esta materia, y en la consagracin de una de sus principales
consecuencias: la solidaridad laboral. Ya antes el Pleno Jurisdiccional Laboral,
abril 2008, los magistrados de 29 Cortes Superiores del pas establecieron que los
grupos de empresas pueden asumir responsabilidad solidaria por el pago de
beneficios laborales cuando se haya actuado con el objeto de burlar derechos
laborales. En buena cuenta cuando se evidencia que se intenta usar la
subjetividad de empresas vinculadas econmicamente para eludir obligaciones
laborales cabe aplicar la solidaridad laboral como remedio para evitar un fraude a
normas imperativas y de orden pblico. Los supuestos ms comunes de utilizacin
fraudulenta de personas jurdicas para eludir obligaciones laborales son:
Cuando la sociedad empleadora carece de actividad real y se dedica al trfico
de personal a otras empresas, lo que se puede inferir de la falta de tributacin,
ausencia de autorizacin para operar o la cancelacin de sta, carencia de
independencia

de

patrimonio,

inexistencia

de

operaciones

mercantiles,

adquisicin de bienes no relacionados a su objeto social y otros hechos, que en

conjunto demuestren que la sociedad es una mera fachada formal.

 Cuando la sociedad empleadora es utilizada en exclusivo inters de una

persona natural que para sustraerse de las obligaciones laborales constituye una
sociedad comercial con el exclusivo propsito de defraudar a sus trabajadores.
Cuando la sociedad empleadora efecta el traspaso irregular del fondo de
comercio a una sociedad vinculada, dejando sin garanta patrimonial a los
trabajadores. Se utiliza a la sociedad vinculada como un mero instrumento para
sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones laborales.
Simulacin absoluta de una sociedad en que funge de empleadora. La nica
voluntad presente en ella es la del sujeto que interpone ilcitamente a la sociedad
convirtindola en una mera ficcin encaminada a realizar fraudes laborales.
En ese contexto, nuestra tesis abordara la problemtica de la utilizacin
fraudulenta de la persona jurdica en el campo laboral, he intentara proponer
soluciones a esta problemtica. Por otra parte, este trabajo encuentra su
justificacin en la necesidad de trabajos jurdicos que analizan la problemtica del
abuso de la persona jurdica en el sector laboral en el mbito nacional por el alto
el inters social que existe por dar solucin a uno de los ms conocidos y a la vez
impunes mecanismos de defraudar crditos laborales.
Los objetivos de la presente investigacin son bsicamente:
a) Determinar si la legislacin nacional vigente regula adecuadamente la
utilizacin fraudulenta de la persona jurdica en el mbito laboral.
b) Proponer se proscriba expresamente la utilizacin fraudulenta de la persona
jurdica cuando afecte a los trabajadores.
La hiptesis con la que trabajaremos ser por tanto la utilizacin fraudulenta de la
persona jurdica no se encuentra adecuadamente regulada en el mbito laboral.
En bsqueda de corroborar nuestra hiptesis, hemos estructurado esta tesis, en
siete captulos:
Captulo I, Cuestiones metodolgicas.
Captulo II: La persona jurdica
Captulo III: La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica

Captulo IV: La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica en el mbito del

Derecho Laboral
Captulo V: El Estado como empleador y la utilizacin fraudulenta de la persona
jurdica
Captulo VI: Constatacin de la hiptesis de la tesis: La necesidad de sancionar la
utilizacin fraudulenta de la persona jurdica en el mbito laboral
Considero que este trabajo contribuir al perfeccionamiento de la regulacin que
combate la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica, especficamente en el
campo laboral, caso en el cual los trabajadores vienen siendo defraudados en sus
derechos crediticios, situaciones en las cuales el ordenamiento jurdico no ha
tenido reaccin y ha permitido la impunidad de estas conductas por parte de
inescrupulosos empleadores.

CAPTULO I
CUESTIONES METODOLOGICAS
1.1. TTULO:
LA UTILIZACION FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURIDICA EN EL
AMBITO DEL DERECHO LABORAL
1.2. PLANTEAMIENTO DE LA REALIDAD PROBLEMTICA:
La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica se produce cuando se utiliza a la
sociedad para efectos de realizar un fraude a la ley, frustrar derechos acreedores,
y en buena cuenta burlando obligaciones contractuales o legales. Esta es una
conducta lamentablemente altamente frecuente en nuestro pas, debido a que la
legislacin nacional no ha dado una solucin legislativa expresa, lo que esta
ocasionando los acreedores de la sociedad, trabajadores, conyugue, herederos e
incluso el propio Estado termine siendo seriamente afectado. Histricamente, la
denominada doctrina del levantamiento del velo societario o abuso de la persona
jurdica ha venido a nivel jurisprudencia siendo un instrumento eficiente para
combatir los fraudes a travs de la persona jurdica, empero en la mayora de
pases europeos e latinoamericanos ha ido progresivamente ha conseguido ser
consagrada legislativamente. Lamentablemente, en nuestro pas la utilizacin
disfuncional o abusiva de la persona jurdica, no esta proscrita expresamente por
nuestra legislacin civil ni penal, sobre todo la devenida del control externo.
Nuestro ordenamiento slo responsabiliza por los fraudes a la persona jurdica a
los administradores, excepcionalmente a los socios, pero nunca a terceros con el
control efectivo de la sociedad. Respecto a los socios o controlantes internos, la
responsabilidad limitada y la subjetividad propia de la sociedad. A la postre ello
provoca situaciones ilegtimas e injustas en perjuicio del Estado, consumidores,
trabajadores, herederos, cnyuges, terceros y la propia comunidad. La
constatacin de una realidad tan ilegtima e irregular como esta,

justifica

plenamente la realizacin de una investigacin cuyo objetivo sea establecer los

lmites

que

impidan

la

utilizacin

fraudulenta

de

la

persona

jurdica

especficamente cuando los afectados son trabajadores. Nuestra investigacin por

tanto partir en busca de una solucin a un problema que late y punza
incesantemente: la conducta humana intersubjetiva de valerse de una persona
jurdica como mecanismo para cometer fraudes laborales. De momento ello es
posible debido a la inexistencia de una norma o institucin que impida en forma
frontal el uso fraudulento de la persona jurdica, lo que inevitablemente provoca
disfuncionalidades en el ordenamiento jurdico. Dicha problemtica no slo esta
vulnerando los fundamentos mismos de las personas jurdicas sino que est
externalizando los costos de estos a los agentes econmicos ms vulnerables.
Debemos adelantar que esta investigacin centrar su eje temtico en la
denominada teora del levantamiento del velo o desestimacin de la persona
jurdica, as como otras que impidan la utilizacin indebida de la persona jurdica.
La finalidad de estas instituciones ser responsabilizar a los miembros o a quien
controle la persona jurdica cuando el control societario haya sido utilizado en
forma anormal, antisocial o disfuncional, en fraude a la ley, abuso de derecho,
fraude contractual o daos a terceros. En otras palabras, ello se puede traducir en
la utilizacin antisocial de la subjetividad o de la responsabilidad limitada de la
persona jurdica. En estos casos se deber imputar las consecuencias de dichas
conductas a quienes controlen a la persona jurdica. En otras palabras, hacer
desaparecer la distincin entre colectividad individuo, cuando ello se haya vuelto
puramente formal y no responda a la realidad. De esta manera se har
responsables a los seres humanos que actuaron abusivamente o en fraude a la
ley mediante la interposicin de una persona jurdica. Enfaticemos dos ideas
claves en la comprensin del tema: a) los efectos de esta doctrina no se
circunscribirn slo al mbito patrimonial sino, a otros de orden pblico como el
ejercicio de un derecho, la aplicacin de una norma imperativa o la proteccin de
un legtimo inters; b) la persona jurdica se mantiene viva respecto al resto de
situaciones jurdicas donde fue utilizada conforme a derecho, sobre todo con
relacin a terceros de buena fe. Los atributos de la persona jurdica como su
subjetividad o la responsabilidad limitada solo son inoponibles por sus controlantes

 miembros respecto

a las situaciones jurdicas donde se instrumentaliz la

organizacin del ente colectivo para perpetrar fraude a la ley, abuso de derecho,
fraude contractual o dao a tercero por control societario abusivo.
1.3. SISTEMATIZACION DEL PROBLEMA
a) Se encuentra adecuadamente regulada la utilizacin fraudulenta de la persona
jurdica en el derecho laboral peruano?
b) La legislacin nacional debera proscribir expresamente la utilizacin
fraudulenta de la persona jurdica cuando afecta a los derechos laborales?
1.4. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIN
Los objetivos de la presente investigacin son bsicamente:
c) Determinar si la legislacin laboral nacional vigente regula adecuadamente la
utilizacin fraudulenta de la persona jurdica.
d) Proponer se proscriba expresamente la utilizacin fraudulenta de la persona
jurdica en el campo laboral.
1.5. MARCO REFERENCIAL
El marco terico que tomara en cuenta el conocimiento previamente existente
sobre el tema materia de investigacin. En nuestro caso seria:
La teora general del derecho constitucional
La teora general del derecho civil
La teora general del derecho societario
La teora del derecho laboral
1.6. FORMULACION DE LA HIPOTESIS DE INVESTIGACION
HIPTESIS PRINCIPAL

la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica no se encuentra

adecuadamente regulada en el mbito laboral y su variable por tanto ser de
constatacin.
VARIABLE DE CONSTATACION:
X1: La regulacin laboral
Los indicadores de la variable sern aquellas normas sobre la responsabilidad por
control de la persona jurdica:
Indicadores
X1 El Cdigo Civil
X2 Ley General de Sociedades
X3 Legislacin sobre derecho procesal del trabajo
X4 Legislacin sobre derecho individual del trabajo
X5 Legislacin sobre derecho colectivo del trabajo
X6 Tratado de Libre Comercio con EE.UU
1.7. METODOLOGA DEL ESTUDIO:
TIPO DE INVESTIGACIN
La presente investigacin es no experimental y recurre para constatar su hiptesis
principal al mtodo analtico, exegtico y dogmatico.
1.7.1.-Mtodos: En cuanto a los mtodos de Investigacin, escogimos los
siguientes:
-Exegtico - Hermenutico: Para determinar el sentido y alcance de las normas
jurdicas para su correcta aplicacin.
-Dogmtico: Interpretacin y aplicacin del Derecho vigente. El mtodo
dogmtico,

no slo determina el mbito a investigar, sino que suministra un

criterio, que tiene por objeto integrar el material positivo que opera en los

conceptos jurdicos, para fijar despus los principios generales mediante el

anlisis y la sntesis.
-Lgico jurdico: Mtodo de investigacin para entender al Derecho, que obtiene
su principal fuente del conocimiento en la razn y no de la experiencia; el empleo
de un lenguaje simblico del Derecho, permite tambin formar un paradigma en el
conocimiento jurdico, que infiere en resultados.
1.8.-Tcnicas de Recoleccin de Informacin:
-Recopilacin documental: A fin de recabarse la informacin contenida en
diversos documentos, ya sean bibliogrficos, hemerogrficos, as como los
existentes en Internet.

CAPTULO II
LA PERSONA JURIDICA
2.1. La persona jurdica
La persona jurdica es una organizacin de personas que cohesionadas por la
cooperacin1, solidaridad,2 y la asistencia recproca,3 buscan alcanzar como
organizacin colectiva una serie de objetivos y metas, en beneficio del ente
colectivo, de sus miembros o terceros. En ese sentido, la persona jurdica se erige
en el esfuerzo de un grupo de conductas humanas vivenciando valores e intereses
comunes.4 En consecuencia, la funcin social de esta institucin es poder dar
seguridad jurdica al acuerdo de este grupo de personas que desean unir
esfuerzos para alcanzar una meta. El ordenamiento jurdico teniendo presente esa
necesidad de dota al grupo de personas organizadas que actan como un ente
colectivo bien diferenciado de sus miembros de subjetividad jurdica y con ello les
otorga autonoma jurdica-patrimonial. El reconocimiento de esta agrupacin de
personas que persiguen fines comunes desde luego hace ms eficientes y
eficaces las relaciones del econmicas y sociales entre los hombres asociados y
la comunidad.
Los romanos dieron los primeros pasos en la creacin de un ente con subjetividad,
distinto al hombre, cuando otorgaron subjetividad a un conjunto de bienes que no
1

3
4

La cooperacin cuyos sinnimos son la colaboracin, la reciprocidad, la asistencia, la ayuda, el

apoyo, el auxilio entre otros. Pertenece a los valores de heteronoma, caracterizados por el
elemento coexistencial, son bidireccionales, se forjan en la vida asociada, valen para un
nosotros, los impone la comunidad, su fundamento ultimo es la existencia funcional. Cfr.
COSSIO, Carlos. Radiografa de la Teora Egolgica del Derecho. Depalma. Buenos Aires. 1987.
p. 62/3.
Como expresa Nieto Arteta, el Derecho es el medio de realizacin social de determinados
valores. Citado por FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como Libertad. Universidad
de Lima. 1era ed. Lima. 1994. p.113.
ABBAGNO, Incola. Diccionario de filosofa. Fondo de Cultura Econmica. Mxico.2000. p.1094
Cfr, FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como Libertad. Universidad de Lima. 1era
ed. Lima. 1994. p.63

10

tenan propietario, pues su titular haba fallecido, y era necesario que alguien lo
administre.5 Ya antes con

las comunidades-, los seres humanos haban

observado que la estabilidad de un conjunto de personas, la perpetuacin de

valores y determinados fines, slo se podra lograr mediante una organizacin y
un patrimonio con sentido social, esto es mediante la personificacin de esta
organizacin de individuos.6 Para de Rossi, la persona jurdica en Roma, era la
persona social, es una asociacin con capacidad jurdica autnoma, con
patrimonio propio, y distinto a la de sus asociados, quienes a su vez no tendrn
ningn derecho sobre dichos bienes. Las deudas que contraiga la asociacin
sern respondidas por sta y no por sus asociados. En sntesis la asociacin
goza de propia capacidad, y es totalmente distinta e independiente de las
personas fsicas que la componen. Comparte similar opinin Arangio-Ruiz,
Arguello, Iglesias, Petit, entre otros. Mestre aade que los juristas romanos no
decan que la agrupacin de personas era una persona, sino que desempeaba el
papel de persona, cumpla

funciones de la persona humana. Incluso se

consideraba a las personas jurdicas como capaces de cometer delitos y ser

castigadas,7 en especial las ciudades infieles y asociaciones conspiradoras.
Para Di Pietro las asociaciones no alcanzaron la subjetividad. 8 De Rossi y sostiene
que las asociaciones en el derecho romano requeran, de la reunin en el
momento constitutivo, de al menos tres sujetos: Tres Faciut Collegium; luego
dichos miembros podan ser renovados e incluso quedarse con un componente.
Por regla se constituan para lograr un determinado fin lcito- por un tiempo
indeterminado.9 Desde las doce tablas se regula las condiciones para que stas
puedan obtener personalidad, permitindoles

estas preparar sus propios

estatutos. A la asociacin para existir le basta as tener pluralidad de personas y

un fin determinado, no siendo necesario el reconocimiento expreso, pues se
5

Fruto de esta preocupacin nace la Herencia Yacente.

Para ARANGIO-RUIZ se llama persona jurdica hombre solo e inmortal- a todo ente diverso
al ser humano, a quien el ordenamiento jurdico imputa derechos y obligaciones. Arangio- Ruiz,
Vicenzo. Instituciones de Derecho Romano. Depalma. Buenos Aires. 1986. p.76.
7
Citado por GARCA RADA, Domingo. Ob. Cit. p. 50.
8
DI PIETRO, Alfredo. Ob. Cit. p.98.
9
Cfr. IGLESIAS, Juan. Ob. Cit. p.100.
6

11

consideraba que la autorizacin del estado no daba la personalidad sino slo la

autonoma patrimonial. Con el advenimiento de partidos de oposicin y
conspiraciones, aparece la Ley Julia que hace obligatoria que las futuras
sociedades sean aprobadas por el Senado o el Emperador.
Arguello, seala que las asociaciones corporaciones-, cuyos miembros se
denominaban sodales o socii, se hallan dentro del gnero de las universitas
personarum. Cada ente deba tener un estatuto, rganos directivos, sus
representantes (syndici), una caja comn o patrimonio propio y autorizacin
estatal. La extincin de la asociacin se produca por la desaparicin de todos sus
socios, por acuerdo voluntario de ellos, por la consecucin del fin para el cual se
cre10 y por decisin de la autoridad estatal. 11 Entre las diversas asociaciones que
existieron en el derecho romano destacan las societas, los collegium, las
universitas, las salinarum, las corpora publicanorum, sodalitas o sodalicum, ordo,
etc12. Empero, el concepto de corporacin como lo conocemos en el derecho
moderno recin da sus primeros en el derecho justinianeo 13 conforme los
manifiestan Arias Ramos, Arias Bonet, Petit, entre otros. Iglesias, para demostrar
la subjetividad de las asociaciones, enumera las facultades de que estaba
investida:14 a) los crditos de la asociacin no son crditos de los individuos que la
componen; b) los bienes de la asociacin no se hallan en copropiedad de los
asociados, sino en propiedad exclusiva del ente; c) el actor nombrado por la
asociacin para intervenir en juicio, representa a sta, y no a sus miembros; d) la
asociacin subsiste, como individualidad aparte, aunque se renueven los
10

VOLTERRA, Eduardo. Ob. Cit. p.146.

ARGUELLO, Luis Rodolfo. Ob. Cit. p.147/8.
12
IGLESIAS, Juan. Ob. Cit. p.99.
13
DE ROSSI, incluso observa en las societas publicanorum caractersticas similares a las
sociedades annimas de hoy, precursores sin duda de esta forma societaria. En ellas se reunan
grupo de personas quienes aportaban trabajo, conocimiento o bienes, con el objetivo de efectuar
obras publicas, recaudar impuestos, explotar minas de sal, abastecer al estado o los municipios,
etc. Efectuando todas estas actividades con afn de lucro. Estas asociaciones emitan dos
rudimentarios documentos, que podran compararse a los bonos y las acciones. De otra parte, los
aportes eran denominados pars y sus documentos de reconocimientos de deuda eran
denominados adfines, ambos se presume eran negociables y transferibles. La idea de la
delegacin de la direccin de la societas a un reducido grupo, puede lo que pudo ser el origen de
lo que seria en el futuro las gerencias y directorios. Ob. Cit. p.26/7
14
Ibidem. p. 102.
11

12

miembros, o aunque estos se reduzcan a uno. Iglesias aade, que la asociacin

se distingue de la sociedad, en que tiende al logro de un fin comn, pero actuando
como un sujeto individual y autnomo; la segunda no trasciende al exterior, por
que es una simple relacin contractual entre los socios. 15
En la edad media los textos del Corpus Juris Civilis no expresan claramente la
idea de una unidad ficticia superponindose o diferencindose de algn modo de
los individuos que los formaban. Es en este momento en que los glosadores
recogen la metfora del corpus, comparando a los miembros de la corporacin a
los rganos del cuerpo humano. Para los glosadores haba identidad de
naturaleza entre universitas y el conjunto de individuos que la componen, as la
Universitas no difera de la suma de los miembros que la formaban, por lo que las
deudas y delitos de sta podan ser pagadas por sus miembros. Anota Mestre que
es por ello que podian delinquir corporativamente la Universitas, a decir de los
glosadores.16
El Derecho Cannico identifico el carcter individual de la agrupacin y la
naturaleza ficticia de la Universitas, siendo posteriormente los post glosadores,
los que contrapondran la personalidad verdadera o viva del individuo con la de
la agrupacin como persona representada o persona ficta. Se reconoce as
como una ficcin jurdica con subjetividad a la universitas.17 Este concepto
corporativo de la persona jurdica es sobre el que se edifica la iglesia, los
monasterios, las congregaciones y las rdenes religiosas. 18 En esta etapa, se
consideraba que las ciudades y otras colectividades, eran responsables por los
delitos de sus miembros, por lo que las autoridades civiles las arrasaban y las
eclesisticas las excomulgaban. Fue el canonista Sinibaldo de Fieschi quien ante
dicha problemtica sustenta la tesis que las ciudades no tenan alma y que la
excomunin afecta a inocentes, siendo la ciudad o colectividad, consideradas slo
como una persona ficta solo para efectos de ejercitar derechos y acciones de
15

Ibidem.
GARCA RADA, Domingo. Ob. Cit. p. 51/2.
17
Cfr. DE ROSSI, Guido. Ob. Cit. p.36.
18
Cuyo antecedente son las escuelas catedrales. As por ejemplo las escuelas que formaron la
Universidad de Paris eran parte de la escuela catedral de Notre Dame.
16

13

esta colectividad. 19 Es de esta manera como el Papa Inocencio IV, declara que las
Universitas son una ficcin que goza de existencia ideal pero no obra por s
misma. En consecuencia, no puede cometer delitos ni ser excomulgada, pues
estas son penas aplicables slo a los seres humanos. 20 Ello se traducira en el
abstracto concepto de persona ficta. El invento no era nada desinteresado, pues
permiti con ello la separacin de patrimonios entre la persona ficta y sus
miembros, con lo que se aseguro la proliferacin y personificacin de
establecimientos eclesisticos,21 que de esta manera no se veran afectados por la
temporalidad de sus miembros. Con el Concilio de Lyon (1245) la persona ficta
destrona a las universitas, al establecerse en forma definitiva que dicho concepto
permite la distincin de los miembros del ente colectivo de ste.
Comprendido el concepto de persona ficta, el trnsito de la persona jurdica del
derecho pblico al privado -debido al derecho consuetudinario imperante en la
poca-, permite la aparicin de formas jurdicas tales como la Sociedad en
Comandita teniendo entre sus especies las Societas Maris, Collengantia,
Comanda, Colonia, etc. La Societas Maris, conformada por dos socios; El socio
Sans, el que no viajaba, aportaba dos tercios del capital; el socio tractans, el
que viajaba aportaba un tercio ms sus conocimientos y trabajo; de haber
utilidades estas se repartan a medias, de haber prdidas, se soportaban en la
proporcin de dos tercios a un tercio. La Comanda se halla aun ms cerca de la
actual sociedad en Comandita. En ella el socius stans (commandator) aportaba
todo el capital, el socio tractans (commadatarius) aportaba sus conocimiento y
trabajo.22 Posteriormente sociedades para actividades del comercio terrestre
aparecieron, especialmente en el norte de Italia, a fines del S. XXII, llamadas
Comanda Terrestre, que en su etapa ms avanzada, el socius stans aportaba el
ntegro del capital, pero slo perciba dos tercios de los beneficios. En la edad
media, tambin aparecen los Guilds o Gilds, antecesores de la sociedad
annima y la corporacin, cuyo origen se asigna a los pases germnicos, anglos y
19

Cfr. CASTRO Y BRAVO, Federico de. La Persona Jurdica. Civitas. Madrid. 1981.p.262.
GARCA RADA, Domingo. Ob. Cit. p. 53.
21
Producto entre otras causas del sistema de prebendas.
22
Cfr. DE ROSSI, Guido. Ob. Cit. p.37.
20

14

escandinavos. Los guilds eran asociaciones cuya caracterstica significante era el

sentimiento fraternal de independencia mutua y de afecto ntimo o asociaciones
para ayuda mutua, organizada por la gente misma cuando las encontraban
necesarias. De esta manera los guilds 23 eran asociaciones voluntarias para dar
ayuda y proteccin a sus miembros. Sus fraternidades pueden ser divididas en
tres clases: la social-religiosas, las mercantiles y las de las artes y oficios. 24
Aunque los guilds mercantes cesaron de existir a fines del S.XV, ya en el S.XIII se
comienza a adaptar su estructura al comercio internacional, a esta nueva versin
de guild se le denomina compaa regulada, una de las cuales, la Compaa de
Aventureros Mercantes (Company of Merchant Adventures), 25 servir como base
para la eventual formacin de las famosas Compaas de Indias Orientales y otras
compaas de colonizacin. 26
En la edad Media tambin dan sus primeros pasos los antecesores de la sociedad
colectiva, en Italia y Alemania, donde florecen uniones domsticas-familiares de
capital y trabajo a las que se denomin compaa, esto es de comunidad de
pan, en alusin a su mancomunidad o la simple comunin de la hacienda. Estas
compaas tienen como elemento primordial al individuo, siendo de carcter
ocasional. Es importante anotar, que un sector de la doctrina suele atribuir a los
bancos italianos el origen de las sociedades annimas. 27
Posteriormente, las grandes Compaas de Indias Orientales organizadas por
casi todos los pases europeos (Austria, Dinamarca, Escocia, Espaa, Francia,
Holanda e Inglaterra), como tambin otras compaas de colonizacin, derivaron
de compaas como Aventureros Mercantes y la Liga Ansetica. La primera de las
Compaas de Indias Orientales se fund en Inglaterra en 1600; la segunda y ms

23

Las races de la palabra guild o gild (posiblemente de la palabra inglesa guilt) significan
expiacin, castigo, sacrificio o adoracin, fiesta o banquete, contribucin o pago; es complicado
determinar cual era su significado original. DE ROSSI, Guido. Ob. Cit. p. 41.
24
DE ROSSI, Guido. Ob. Cit. p. 41.
25
Conformada por un gran numero de poderosos comerciantes de diversas ciudades, tales como
Londres, York, Exeter, Ipswich, Newcastle entre otras.
26
DE ROSSI, Guido. Ob. Cit. p. 44.
27
Los Bancos de San Marcos de Venecia, San Jorge de Genova (1407), entre otros.

15

famosa fue la Holandesa en 1602. 28 Otras organizaciones como la Reederei

derivadas de las Commandas, sociedades martimas, fueron demasiado primitivas
para hacer frente a los grandes descubrimientos de la poca. A fines del siglo XVI
la gran competencia entre las potencias europeas, hace necesario reunir
gigantescos capitales, lo que requeran la concurrencia de un gran sector del
pblico, hacindose imposible que todos los socios tuvieran vnculos personales.
Esto se logr mediante la fusin de varias precompaas para formar grandes
compaas, contra las que se hace valer, directamente, los derechos de los
accionistas. Ulteriormente surge el derecho de los accionistas de intervenir en la
administracin y el privilegio de la responsabilidad limitada. No tardara mucho en
completarse la fisonoma de la sociedad por acciones a fines del Siglo XVII, con
cuyo uso se evit los inconvenientes de la sociedad colectiva. 29 Al lado de la
impersonalizacin de los socios, la negociabilidad de sus participaciones, la
responsabilidad limitada del socio30 es una caracterstica inherente a la sociedad
annima.31 La premisa para consagrar legislativamente esta caracterstica fue la
limitacin de riesgos en los negocios, sin daar el inters de los acreedores.
Recordemos que fue el Cdigo Francs de Comercio de 1807 que consagra el
principio de responsabilidad limitada.32 Finalmente, ya fines del siglo XIX se inicia
la vertiginosa carrera de las teoras sobre la naturaleza de las personas jurdicas
cuyos ms destacados conductores fueron Savigny (teora de la ficcin), Gierke
(teora organicista), Hauriou (teora de la institucin), Brinz-Bekker (teora de los
patrimonios de afectacin), Ihering-Planiol (teora de la propiedad colectiva),
Kelsen (teora normativista), entre otros.

28

Cfr. DE ROSSI, Guido. Ob. Cit. p. 54. Cfr. SEONE LINARES, Mario. Personas Jurdicas. Cultural
Cuzco S.A. Lima.2001.p.19.
29
El ingreso de un nuevo socio se formaba un nuevo contrato, ocasionando la disolucin de la
sociedad, aunque se formase nuevamente.
30
El Cdigo Francs de Comercio de 1807 establece oficialmente, por primera vez, la
caracterstica ms apreciada en las sociedades annimas: la responsabilidad limitada de los
socios. Similar posicin siguieron EE.UU. (1811), Espaa (1829), Holanda (1838), Prusia (1847),
Inglaterra (1844), entre otros
31
Recurdese que la responsabilidad limitada no es un atributo connatural a la persona jurdica.
32
GARCA RADA, Domingo. Ob. Cit. p. 57.

16

La teora de la ficcin postulada parta del presupuesto que el derecho subjetivo

slo puede ser atribuido a una voluntad, de donde infiere que slo los seres
dotados de voluntad pueden ser personas. Sin embargo, por una razn de
conveniencia social o inters econmico se construye la ficcin de las personas
jurdicas que slo existen para fines jurdicos, para los cuales el Estado los dota de
una capacidad artificial y slo relativa al derecho patrimonial. La creacin proviene
del legislador. Consecuencias prcticas de esta teora son: a) las personas
jurdicas no pueden existir sin autorizacin del Estado; b) el Estado pone fin a esta
ficcin o artificio; c) Esta dotada con capacidad para realizar nicamente actos
lcitos; d) carece de voluntad dependen de sus representantes; e) su carencia de
voluntad excluye a la persona jurdica por hechos ilcitos cometidos por sus
representantes, puesto que es inconcebible admitir responsabilidad para delinquir.
La subjetividad es atribuida para fines tiles y de conveniencia social no para
perpetrar conductas ilcitas. En sntesis, se concibe a la persona jurdica como
sujeto de derecho de bienes. La crtica ms severa a esta teora es que la
voluntad es un elemento importante solamente para el ejercicio de un derecho y
no para su goce.33
Las teoras negatorias entienden a la persona jurdica como un patrimonio con
subjetividad y el nico sujeto de derecho verdadero es la persona fsica o ser
humano como tal. As se sostiene que la persona jurdica es un patrimonio de
afectacin. La afectacin de un patrimonio al logro de un determinado fin
sostienen no justifica la creacin de un nuevo sujeto de derecho. A los ojos de este
sector de la doctrina la persona jurdica es una universalidad de bienes sin titular
afectada a fines determinados. Esta tesis obvia la dimensin social del hombre,
esto es su instinto coexistencial, que lo hace agruparse alrededor de una
organizacin encaminada a determinados fines. Esta realidad social, llamada
persona jurdica, no es un patrimonio destinado a un fin, sino una organizacin de
personas persiguiendo una finalidad.

33

LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. II. Perrot. Buenos Aires.
1967. p.14

17

Otros han sostenido que la persona jurdica esconde un tipo rgimen de

Propiedad Colectiva, la persona jurdica es as una forma de organizar el uso y
gestin de la propiedad colectiva.34 De esta manera, la persona jurdica no es sino
una forma de propiedad colectiva, anloga al condominio. Esta teora no explica
situaciones distintas de personas jurdicas pblicas ni de la Iglesia, que contienen
intereses espirituales no reducibles a valores patrimoniales. Ms radicales otro
sector de la doctrina ha sostenido la teora de los bienes sin sujeto, que en la
persona jurdica solo ve hombres organizados en base a la solidaridad social. Se
niega la existencia de sujetos de derecho, por tanto a la persona jurdica, y los
derechos subjetivos. Slo reconoce al derecho como norma. La critica a esta
teora seala que siempre ser necesaria la presencia de un sujeto que piense,
detente y ejerza el derecho subjetivo, y que evidentemente el segundo sin el
primero no existe.
Se encuentran tambin los defensores de la teora de los derechos individuales
peculiares (Ihering) que sostienen que es un error atribuir a la persona jurdica
derechos subjetivos, pues estos pertenecen a sus miembros, que son los
beneficiarios de la utilidad que rinde el patrimonio del ente colectivo. La persona
jurdica es un titular aparente, que oculta al verdadero titular: sus miembros. La
crtica alega bien cuando sostiene que esta teora desatiende notoriamente la
dimensin social del hombre y los valores colectivos, que trascienden a los
individuos. Ms adelante aparece la teora de la realidad que bsicamente
observan en la persona jurdica una realidad social o institucin poseedora de una
individualidad distinta a la de sus miembros. Las justificaciones de la persona
jurdica como ente autnomo de sus miembros son las siguientes: a) la voluntad
social del ente que puede diferir de la de alguno de sus miembros; b) la existencia
del inters social del ente; c) los que la reconocen como institucin teniendo en
cuenta el derecho como instrumento de progreso social garantiza no slo la faceta
individual del hombre sino tambin su ser social. El derecho objetivo nada inventa,
simplemente transforma esa figura social en una figura jurdica. Las personas
34

SEONE LINARES, Mario. Ibidem. p.26.

18

jurdicas son, pues, entes que sirven para la procuracin de intereses humanos
colectivos. Se concibe a la persona jurdica como una institucin 35 que tiene como
punto de arranque los usos y costumbres, y aparecen para cumplir una funcin.
Los elementos constitutivos de esta institucin son: 36 a.) Una idea fuerza: de obra,
de empresa. Es el ncleo vital en torno al cual se centra las voluntades
individuales consagradas a su servicio; b.) Un poder para servirla: La idea que
lleva en s misma un destino de autorrealizacin, requiere para ello un dispositivo
u rgano que le sirva para ejecutar la idea; c.) Una adhesin plural a la idea o
comunin en ella: se requiere de individuos comprometidos en la idea
institucional. Es un estado psicolgico que desemboca en una cooperacin y es la
fuerza vital del ente.
Posteriormente la teora normativista sostiene que la persona jurdica no tiene otra
existencia que aquella de los individuos que la integran. 37 Kelsen, siguiendo la
metodologa fenomenolgica de Husserl, juzga que la persona no es ficcin ni
realidad sino simplemente un concepto, o sea una representacin del
entendimiento a la cual se le imputan una serie de acciones humanas
normativamente pensadas; en consecuencia, siendo un concepto no interesa que
sea persona visible o ideal, bastando que sea un centro de imputacin de normas,
un modo especial de designar unitariamente una pluralidad de normas que
adscriben derechos y obligaciones. As pues para l, tanto la persona individual
como la persona jurdica se encuentran en un mismo nivel, en la medida que
ambas son unidad de un conjunto de normas. 38 Galgano y Hart, se alistaron a esta
corriente formalista, sosteniendo que la naturaleza de la persona jurdica se
contrae a ser una simple expresin lingstica. Estos autores consideran que a ella
35

La institucin es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio
social, que sujeta a su servicio voluntades indefinidamente renovadas.
36
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Ob. Cit. p.24/5.
37
Magni plantea la distincin entre lo que llama smbolo primario, que es el sujeto de derecho en
cuanto hombre, del smbolo derivado que es la persona. Iibidem. p.70.
38
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. La Persona en la doctrina jurdica contempornea.
Universidad de Lima. Lima 1984.p.62.; Sobre el referente debemos sealar que el termino sujeto
de derecho designa cualquier modalidad de la vida humana, en tanto que persona al hombre,
una vez nacido, como individuo, o colectivamente organizado siempre que cumpla con la
formalidad exigida por la norma. Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las
Personas. Grijley. Lima- Per. 2001. p.37.

19

pertenece lo que se designa como la escena verbalizada desde que estas

especficas palabras no corresponden a ningn ente real. Es que para Galgano, el
nico sujeto de derecho, en el mundo existencial, es el ser humano
individualmente considerado.39 Hart, aade, que la persona jurdica, en cuanto
concepto jurdico, no tiene un rol descriptivo sino que desempea una funcin
diversa que es la de formular conclusiones de derecho. Es decir, dados ciertos
hechos y ciertas reglas se adscriben ciertos derechos y obligaciones a
determinados sujetos. De esta manera para Hart el concepto persona jurdica no
representa un nombre que corresponda a una entidad, ni real ni abstracta. Carece
de toda referencia ontolgica. Por su parte, Ross, sostiene que la persona jurdica
no tiene por funcin n representar ni hechos ni reglas sino que son instrumentos
del lenguaje jurdico destinados a facilitar la exposicin del Derecho. Trminos del
lenguaje a los que no corresponde ninguna entidad. 40 El problema apunta
Fernndez Sessarego, no es pues definir que cosa es ella, sino el precisar las
condiciones de uso. Scarpelli, considera que stas se hallan en la existencia de
una multiplicidad de intereses en torno a un ordenamiento que funge como
elemento unificador. Este centro de intereses est conformado por un grupo
humano organizado para la obtencin de ciertos fines. 41
La teora tridimensional del derecho sostiene que desde su dimensin formal la
persona jurdica es un centro unitario ideal de referencia de situaciones jurdicas
subjetivas o centro de imputacin de derechos y obligaciones. Este proceso de
transformacin jurdica de un conjunto de sujetos de derecho a un nico centro de
imputacin, se materializa en la vida real mediante la inscripcin en el registro
pblico o cuando se obtiene el reconocimiento gubernativo. El propsito es hacer
posible un ente colectivo que se pueda relacionar con el resto de sujetos de
derecho. Esta visin formal-normativista, se encuentra consagrada en el artculo
78 del Cdigo Civil, cuando establece que la persona jurdica tiene existencia
distinta de sus miembros, por lo que ninguno de stos, ni todos ellos, tienen
39

Cfr. CAPILLA RONCERO, Federico. La Persona Jurdica: Funciones y disfunciones. Tecnos.

Madrid. 1984.p.52/7.
40
Ibidem. p.68
41
Ibidem. p.68.

20

derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas. Empero,

la persona jurdica tiene una dimensin sociolgica co-existencial as como una
dimensin axiolgica, que la constituye, este actuar organizadamente de manera
colectiva para lograr un fin o conjunto de fines valiosos. En ese sentido, la persona
jurdica debe ser considerada como una unidad formal pues ontolgicamente tiene
una existencia diferente a sus miembros y la sociedad es consciente de dicho rol,
de ah que le reconozca subjetividad, haciendo pasar jurdicamente del campo de
la informalidad de los sujetos de derecho a la formalidad de los mismos.
2.1.1. CONCEPTO DE PERSONA JURDICA
La persona jurdica es una institucin colectiva con autonoma ontolgica del ser
humano individual poseedora de una voluntad e intereses propios, a la cual el
ordenamiento jurdico le ha reconocido la calidad de sujeto de derecho para
efectos no slo de formalizar sus relaciones con terceros sino para otorgarles
mayor eficiencia y eficacia.42 La persona jurdica nace de un concierto de
voluntades individuales que la hacen diferente de la existencia de cada uno de sus
miembros a los cuales incluso puede reclamarles obligaciones asumidas con
ella.43 Empero, lo que le otorga unidad a este ente colectivo son los objetivos y
valores que vivencia este sujeto de derecho, que es justamente lo que le da
unidad y sostiene su organizacin interna diferenciada del quehacer de sus
miembros.

44

La persona jurdica es la personificacin de una realidad social pre

existente, el derecho lo nico que le confiere a la misma es subjetividad, ms no la

inventa, justificando dicho reconocimiento en el inters pblico que existe en darle
proteccin a determinados proyectos colectivos. 45 En ese sentido, la persona
42

Cfr, RICHARD, Hugo. Las relaciones de organizacin y el sistema jurdico del derecho privado.
Academia Nacional de Derecho. Crdova. 2000. p.149
43
Cfr, DE BENITO, Jos. La Personalidad jurdica de las compaas y sociedades mercantiles.
Revista de Derecho Privado. Madrid-Espaa. 1943.p.56
44
Cfr, DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. T.I. Reus. Madrid- Espaa.1944. p.
440; CASTAN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espaol, Comn y Foral. T. I. Reus. MadridEspaa. 1943.p.210
45
Cfr, DIEZ PICAZO, Luis. Sistemas de Derecho Civil. Vol. I. Tecnos. Madrid- Espaa.1995.
p.617/8; Cfr, ALBALADEJO, Manuel. Compendio de Derecho Civil. Bosch. 10 Ed. BarcelonaEspaa.1997. p.68; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. T.I, Vol. 1. Bosch. 10 Ed. BarcelonaEspaa.1996. p.376

21

jurdica es el reconocimiento del derecho a una determinada realidad social, as

como la persona natural es un reconocimiento del derecho al ser humano
individual.

46

La persona jurdica es un sujeto de derecho derivado del carcter

social del hombre, que se puede definir el instrumento jurdico a travs del cual se
permite que un colectivo organizado que vivencia valores y metas comunes pueda
logra contar tambin con individualidad jurdica como ente social, y que por tanto
pueda ser portadora de derechos y obligaciones. Las personas jurdicas nunca
fueron un invento carente de sustrato social sino todo lo contrario fue el
instrumento jurdico a travs del cual se hizo posible la individualidad jurdica de
determinados

entes

colectivos

que

ya

contaban

con

reconocimiento

individualidad ontolgica. En ese sentido, los elementos de la persona jurdica

serian: el substrato social, los fines perseguidos y el reconocimiento estatal 47. Slo
a determinadas personas jurdicas se les exige un patrimonio previo para su
constitucin, ste es el caso de las fundaciones o las sociedades comerciales, en
contraste con la asociacin, el sindicato, el comit o las sociedades civiles que no
deben satisfacer este requisito.48 Nuestro Cdigo Civil en su artculo 76, seala
que la existencia, capacidad, rgimen, derechos y obligaciones y fines de la
persona jurdica, se determina por las disposiciones del presente Cdigo o de
leyes respectiva.
Los presupuestos para que una persona jurdica tenga subjetividad son: 49 a) que
se le reconozca como un centro de imputacin diferenciado, al cual cabe atribuir
derechos y obligaciones, b) autonoma patrimonial; c) que cuente con una
organizacin interna; d) cuente con un inters social.

46

Cfr, RICHARD, Hugo. Ob. Cit. p.149

Cfr, FERRARA, Teora de las Personas Jurdicas, pp.360-387
48
Cfr, RICHARD, Hugo. Las relaciones de organizacin y el sistema jurdico...pp.83 y 113; Cfr,
VSQUEZ ROS, Alberto; Derecho de Personas, pp.21/2
49
Cfr, LUDOVICO GULMINELLI, Ricardo. Responsabilidad por abuso de la personalidad
jurdica,pp.56/7; Cfr, ASCARELLI, Tullio. Sociedades y Asociaciones, Edicin S.A. Editores,
Buenos Aires,1947; Cfr, RIVAROLA, Mario. Sociedades Annimas, T.I, Editorial Ateneo, 1941,
pp.155
47

22

2.1.2. IMPORTANCIA DE LA SUBJETIVIDAD A LA PERSONA JURDICA

La persona jurdica al vestir al ente colectivo de subjetividad jurdica, formaliza sus
relaciones internas y externas, que antes solo haban estado siendo reconocidas
socialmente. Ello implica que el complejo de relaciones de coordinacin y
subordinacin que el colectivo a establecido tenga reconocimiento legal as como
que sus relaciones jurdicas con terceros sean formalmente distinguidas de las
que tengan sus miembros.

50

La autonoma

formal, de que est investida la

persona jurdica, le es reconocida por el ordenamiento jurdico peruano, en el

artculo 78o del Cdigo Civil que prescribe: la persona jurdica tiene existencia
distinta de sus miembros y ninguno de ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni
estn obligados a satisfacer sus deudas. La autonoma patrimonial inherente a la
persona jurdica, no slo le permite tener un patrimonio propio, sino que ste, ser
la nica garanta de los acreedores del ente social, no pudiendo agotado este, irse
contra los bienes de sus miembros. Esta apotema no es invulnerable, tiene sus
matices segn se trate de una sociedad de personas 51 o de capitales,52 como
observaremos del anlisis de las clases de autonoma patrimonial de las
organizaciones de personas con subjetividad:53
a.) Autonoma Patrimonial Imperfecta.- Esta limitada al reconocimiento de un
derecho de prelacin de los acreedores sociales sobre los bienes conferidos a
la sociedad, asegurndoles as una concreta garanta. El miembro, socio o
asociado puede solicitar la excusin preventiva del patrimonio social,
indicando los bienes sociales sobre los cuales el acreedor puede resarcirse.
Esta es la autonoma de las sociedades irregulares o de hecho. 54 Empero, se
le denomina autonoma imperfecta pues no excluye la responsabilidad
50

Cfr, De COSSIO Y CORRAL, Instituciones de Derecho Civil, T. I, pp.243-246

Donde la responsabilidad de los socios sustituye la deficiencia patrimonial de la sociedad.
Ejemplo: Sociedad Colectiva.
52
No se da responsabilidad personal de los socios, la sociedad responde por sus obligaciones con
su patrimonio. Ejemplo: Sociedad Annima.
53
Cfr. BRUNETTI, Antonio. Tratado del Derecho de las Sociedades. Unin Tipogrfica Editorial
Hispano Americana (UTEHA). Buenos Aires. 1960. p.155/6.
54
Que valgan verdades es un sujeto derecho, pero no una persona jurdica.
51

23

patrimonial a los miembros del ente colectivo que solidaria e ilimitadamente

tendrn que afrontar las obligaciones sociales si es que el patrimonio social
resulta insuficiente para el cobro de las acreencias de la persona jurdica.
b.) Autonoma Patrimonial Relativa.- Los acreedores sociales debern en
primera instancia agotar el patrimonio social, antes de intentar que los socios
respondan por las acreencias sociales. Esta es la autonoma patrimonial de
las sociedades colectivas y en comandita simple.
c.) Autonoma Patrimonial Absoluta.- La persona jurdica responde con todo su
patrimonio social por las deudas que contraiga. Ninguna responsabilidad ni
siquiera indirecta subsiste respecto de los socios. Esta es la autonoma de las
personas jurdicas con responsabilidad limitada como la asociacin, el comit,
las sociedades comerciales, etc.
En cualquier caso, la autonoma patrimonial de la persona jurdica impide al socio
disponer de su aportacin durante la vida de la sociedad y le prohbe servirse del
patrimonio social en su inters personal; en las relaciones externas permite a la
sociedad, adquirir detentar un patrimonio mediante el cual los acreedores sociales
pueden satisfacer sus crditos. En suma, la autonoma patrimonial de la persona
jurdica le permite manejar su propio patrimonio que servir de garanta a los
crditos que en el trfico jurdico adquiera.
Empero, la persona jurdica se desenvuelve frente a otros sujetos de derecho a
travs de sus rganos que le permiten contar con una estructura organizativa
interna y externa (teora del rgano55) segn la cual los administradores, el
consejo directivo, las asamblea de socios, directores, gerentes, entre otros son
componentes orgnicos del ente colectivo a travs de los cuales expresa su
voluntad dentro de la rbita de su competencia. 56 Carnelutti por ello entiende que
55

Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Los rganos Societarios. Heliasta. Bs.
As.1996.p.26
56
Son ineficaces los actos ultra vires, vale decir aquellos que exceden lo dispuesto por el objeto
social. Sin embargo no para el tercero de buena fe que es protegido por el Artculo 12 de la Ley

24

las personas jurdicas tienen siempre individuos que obran como rganos de la
organizacin, el rgano es el individuo con la carga social de satisfacer un inters
social.57 En otros trminos, el rgano no es un sujeto que se contrapone a la
sociedad sino es el status que se le confiere a una persona para que acte dentro
de la organizacin social. El rgano siempre es depositario y vehculo de la
voluntad nica, que es la persona jurdica, pues el rgano es un elemento
intrnseco al ente colectivo, sin el rgano no puede expresar su voluntad. El
rgano es el trmite por el que la persona jurdica obra directamente y en nombre
propio; por consiguiente la relacin que existe entre persona jurdica y rgano es
una relacin orgnica, lo que implica compenetracin entre persona jurdica y
rgano.58 De esta manera, podemos definir al rgano como la persona que acta
como si fuera la propia persona jurdica, a diferencia del representante persona
que realiza encargos de sta y el dependiente, subordinado al ente colectivo. El
rgano implica una estructura normativa que determine cuando y de que manera
la voluntad del individuo o del cuerpo colegiado, sern imputados en sus efectos al
ente colectivo llamado persona jurdica. A su vez el rgano se compone de dos
elementos:59
a.) Uno Objetivo o jurdico; que es el conjunto de facultades, funciones y
atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto social le atribuye.
b.) Uno Subjetivo; compuesto por la persona que lo integra y ejerce dichas
facultades.
Valencia Zea manifiesta por ello que la teora de los rganos sirve para explicar la
manera como la persona jurdica puede celebrar toda clase de negocios jurdicos y
dirigir su vida interna (nombramiento de administradores) y externa (cumplir sus
obligaciones).60 En ese sentido, los administradores sociales, a diferencia de los
representantes, no expresan su propia voluntad sino son portadores de la voluntad

General de Sociedades.
Cfr. SASOT BETES, Miguel A. SASOT, Miguel P. El rgano de administracin. Abaco de
Rodolfo de Palma. Bs. As. 1980. p.31 59.
58
Cfr, ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Capacidad y Responsabilidad Civil de la Persona Jurdica.
Normas Legales. Tomo 278.Lima. 1999.p. A-59.
59
ETCHEVERRY, Raul Anibal. Derecho Comercial y Econmico. Astrea. Argentina.1989.p. 7/8.
60
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Temis. Bogota. 1989. p.508.
57

25

de la persona jurdica.61 La vigente Ley General de Sociedades manifiesta Laroza

recoge la teora del rgano, al disear un esquema de organizacin de la sociedad
y dotarlo de funciones y atribuciones.62
2.1.2.1. Responsabilidad civil de la persona jurdica por el dao generado en
ejercicio de sus funciones por sus rganos, representantes o dependientes
La responsabilidad civil segn nuestro ordenamiento jurdico puede ser de ndole
contractual, la que esta prevista en el artculo 1325 del Cdigo Civil y se refiere al
dao derivado del incumplimiento de un contrato o su ejecucin defectuosa. Por
otra parte encontramos a la responsabilidad extracontractual cuando el dao se
deriva de un hecho que no se vincula al cumplimiento de un contrato previsto en el
artculo 1969 del Cdigo Civil. En fuero de la responsabilidad extracontractual se
suele a la persona jurdica el artculo 1981 del Cdigo Civil: Aquel que tenga a
otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao
se realizo en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El
autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria clsico
supuesto de responsabilidad por dependiente o representante.63 Ntese que el
fundamento de esta responsabilidad es de carcter eminentemente objetivo, no
importa probar la existencia de dolo o culpa del dependiente para imputar
responsabilidad en la persona jurdica (o empleador) sino basta probar que el
dao fue ocasionado por el mismo.

El factor de atribucin es la posicin de

garante que tiene la persona jurdica respecto a sus empleados.

Empero, la persona jurdica tambin puede responder por el riesgo que genera a
la sociedad en virtud al artculo 1971 del Cdigo Civil: Aquel que mediante un
bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa,
causa un dao a otro, est obligado a repararlo. La mayora de personas jurdicas
que realizan una actividad empresarial pueden generar este tipo de riesgos en la
medida que sus productos o servicios de ocasionar un dao al consumidor deben
61

Citado por ELAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades. Fascculo Tercero. Normas
Legales. Lima. p.316.
62
Ibidem.
63
Cfr. DIEZ PICAZO- GULLN. Sistema de Derecho Civil. Vol.II. Tecnos. Madrid.1984. p.636.

26

responder por el mismo, este es el caso de personas jurdicas que brindan

servicios mdicos, transporte pblico terrestre, transporte pblico areo,
electrificacin, elaboracin de medicinas, elaboracin de alimentos, etc. Y es que
la persona jurdica generadora de riesgos al realizar una actividad empresarial, as
como alegremente recoge los frutos de su labor debe responsablemente asumir
tambin los costos que genere la misma. En palabras del Tribunal Constitucional
en su STC 0048-2004-AI/TC: La Economa Social de Mercado condiciona la
participacin de los grupos econmicos en armona con el bien comn y el respeto
del inters general, estableciendo lmites para que la democracia constitucional no
sea un espacio donde se impongan las posiciones de los ms poderosos
econmicamente

en

detrimento

de

los

bienes

jurdicos

protegidos

constitucionalmente. En el Estado Social y Democrtico de Derecho el crecimiento

econmico no puede ni debe reirse con el derecho a la plenitud de la vida
humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona, que
constituye la prioridad no slo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto. Lo
social se define aqu desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer
legtimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una
clusula que permite optimizar al mximo el principio de solidaridad, corrigiendo
las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi natural,
permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado
cumplir con las polticas sociales que procuren el bienestar de todos los
ciudadanos. El carcter social de nuestro rgimen determina que el Estado no
pueda permanecer indiferente ante las actividades econmicas de los particulares,
lo que, por cierto, en modo alguno supone la posibilidad de interferir de manera
arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los agentes
econmicos. En una economa social de mercado, tanto los particulares como el
Estado asumen deberes especficos; en el primer caso, el deber de ejercitar las
referidas libertades econmicas con responsabilidad social, mientras que, en el
segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las
deficiencias y fallos del mercado, y la actuacin de los particulares.
64

Fundamento 22 de la STC 03343-2007-PA/TC

27

64

En la

actualidad, existe consenso en indicar que la actividad empresarial, siendo

esencialmente lucrativa, no se opone a que asuma su responsabilidad social. Los
efectos que las empresas generan han suscitado que se tomen ciertas medidas a
fin de lograr una insercin ms pacfica de la empresa en la sociedad. Es as como
se ha desarrollado el concepto de responsabilidad social de la empresa, que tiene
diversos mbitos de aplicacin como el interno: el relativo al respeto de los
derechos laborales de los trabajadores y al clima laboral interno, as como al buen
gobierno corporativo; y el externo, que enfatiza ms las relaciones entre la
empresa y la comunidad y su entorno. 65 En dicho, contexto la responsabilidad civil
constituye una herramienta eficiente mediante la cual el Estado puede corregir
polticas de responsabilidad social de las personas jurdicas-empresas que
producen dao a terceros. En ese sentido, hemos identificado cinco supuestos de
responsabilidad civil:66
a.) La responsabilidad ultra vires de la persona jurdica, esto es cuando sus
rganos, representantes o funcionarios realizan actos que exceden su objeto
social empero contaban con facultados para celebrarlos este es el caso del
supuesto previsto por el artculo 12o de Ley General de Sociedades.
b.) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del rgano,
representante o dependiente, basado en la clsica doctrina de que el principal
responde por los actos de sus subordinados (responsabilidad por hecho ajeno)
y evidentemente por los actos propios o realizados mediante sus
representantes u rganos (responsabilidad directa).
c.) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del rgano, representante
o dependiente, estos cuando excediendo los lmites de las facultades
conferidas causan un dao.

65
66

Fundamento 23 de la STC 03343-2007-PA/TC

Cfr, ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La responsabilidad civil de la persona jurdica con ocasin de
las funciones de sus rganos, representantes y dependientes. Gaceta Jurdica. Tomo 79-B. Lima.
2000.p.21-28; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de Personas. Huallaga. Lima.2001.p.430435; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Responsabilidad civil de la Persona Jurdica. Gaceta Jurdica.
Tomo 80-B.2000.Lima. p.27-32; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Capacidad y Responsabilidad Civil
de la Persona Jurdica. Normas Legales. Tomo 278.Lima. 1999.p. A-57/66 Cfr, Carhuatocto
Sandoval, Henry. La Utilizacin Fraudulenta de la Persona Jurdica. Editorial Jurista. Lima- Per.
2005.

28

d.) La responsabilidad civil con ocasin de las funciones del rgano,

representante o dependiente esta basado en el dao que este ocasiona
aprovechndose de su status de rgano, representante o dependiente de la
persona jurdica. El fundamento de la ocasionalidad necesaria se basa en que
el principal responde cuando las funciones que ha confiado al dependiente,
han hecho posible o han favorecido la produccin del hecho daoso, es el
ejemplo del pintor dependiente de una persona jurdica que con ocasin de
sus funciones hurta un bien del cliente o por descuido daa un fino cuadro. En
estos casos existe una responsabilidad solidaria entre la persona natural y la
persona jurdica.67
e.) La responsabilidad civil de la persona jurdica por los daos que pueda
ocasionar su controlante interno o externo 68, sobre todo cuando la
instrumentaliz para cometer fraude a la ley, fraude contractual, abuso de
derecho, para contravenir normas de orden pblico o delinquir. Esta
responsabilidad es solidaria con los responsables directos del dao que
pueden ser segn el caso los socios dominantes, los controlantes, los
administradores, gerentes, directores y dems personas involucrados.
Actualmente existe una ausencia de capacidad para sancionar penalmente a
la persona jurdica instrumentalizada sin que previamente no se sancione a
quien la instrumentalizo, este ha sido el caso de Ernesto Schutz Landzuri que
por el pago de al menos la suma de US$ 1500000 (un milln quinientos mil
dlares americanos) instrumentalizo a la persona jurdica de Panamericana
Televisin para efectuar realizar psicosociales y tener una lnea editorial a
favor del Gobierno de Alberto Fujimori 69, posteriormente a la fuga de este
sujeto el Estado no pudo condenar va penal por reparacin civil a
Panamericana Televisin pues no se haba sancionado previamente al socio
67

Procuradura evala juicio de Schtz en Suiza. En: http://www.minjus.gob.pe/prensa/detalle.asp?

strNoticiaId=00292
68
A este ltimo tambin se le conoce en la doctrina como empresario oculto o administrador de
hecho, quien formalmente no forma parte de la estructura societaria, pero que sin embargo
clandestinamente la controla plenamente.
69
Crisis que trae de vuelta el eterno debate sobre la responsabilidad penal de la persona jurdica.
Cfr. SALDAA QUINTILIANO. Capacidad criminal de las personas sociales. Reus. Madrid.1927;
Mestre Aquiles. Las personas morales y la responsabilidad penal. Reus. Madrid.1947.

29

que la mal utilizo, toda una paradoja de la teora de las consecuencias

accesorias70. Y ello es as porque para aplicar esta doctrina se requieren de
cuatro presupuestos:71 a.)Que se haya cometido un delito; b.)Que la persona
jurdica haya servido para la realizacin, favorecimiento o encubrimiento del
delito; c.) Que haya condena penal del autor especifico del delito; d.)Se deba
disponer la intervencin de la persona jurdica para dejar a salvo el derecho de
los trabajadores.
Como se observa la aplicacin de esta teora depende de que se haya
individualizado y sancionado a una persona natural como autora del delito, que
actu como rgano de la persona jurdica y por ello la compromete. En otras
palabras, sino se sanciona penalmente a las personas fsicas que la
instrumentalizaron para cometer un delito no se puede aplicar ninguna sancin
especial en el derecho penal- contra la persona jurdica, a pesar de ser un hecho
notorio y probado: su instrumentalizacin para delinquir y los beneficios que dicho
hecho le reditu como se observa del caso Panamericana Televisin. Es una
paradoja de nuestro sistema penal el que baste para librar a la persona jurdica de
la reparacin civil va penal adems de las consecuencias accesorias, la sencilla
estrategia de escapar a un pas que no tenga convenio con el Per de Extradicin
o que impida extraditar a sus nacionales como ocurre con el caso de Suiza con
relacin a Ernesto Schutz. Ms all de la supuesta constriccin de la nueva
administracin de Panamericana Televisin, sigui operando como si nada hubiera
pasado, sin devolver los beneficios percibidos por la comisin del delito y sin
resarcir el dao ocasionado. Esta situacin se ha pretendido atenuar a travs
tardas

medidas

administrativos,

cautelares
cuando

ya

en

los

procesos

la

empresa

ha

penales o
sido

procedimientos

canibalizada

por

las

administraciones que han pasado, resultando insuficientes los bienes existentes

para resarcir el dao proferido o al menos cancelar deudas laborales. Finalmente,
tengamos en cuenta que incluso si las medidas cautelares hubieran sido
70

71

Definida como las sanciones especiales que se aplican a la persona jurdica que resulte
involucrada, a travs de su actividad, administracin u organizacin con la comisin,
favorecimiento u ocultamiento de un delito.
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las Consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta
Jurdica. Lima.2000.p. 184-185.

30

interpuestas oportunamente estas pueden ser levantadas, si no habindose

extraditado el prfugo, prescribe el delito.
2.2.2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CON OCASIN DEL EJERCICIO DE
FUNCIONES DE UN DIRECTOR Y ACCIONISTA MAYORITARUIO DE UNA
PERSONA JURDICA (CASO CROUSILLAT CANAL 4)
Un caso importante que llam particularmente mi atencin sobre responsabilidad
civil de la persona jurdica fue el caso de la responsabilidad civil del Canal 4 por el
dao causado por sus directivos y accionistas al vender su lnea editorial al
gobierno de turno con fondos pblicos. Recordemos este tristemente celebre caso
revisando las resoluciones judiciales respectivas:
el acusado Jos Francisco Crousillat Carreo como autor del delito contra
la tranquilidad pblica asociacin ilcita para delinquir, en agravio del Estado
y la sociedad; como cmplice del delito contra la administracin pblica
corrupcin activa de funcionario y peculado, en agravio del Estado ()
preguntado el acusado Jos Francisco Crousillat Carreo con arreglo a lo
dispuesto en la Ley No 28122, al haber respondido este en sentido
afirmativo, aceptando ser autor de los delitos materia de acusacin y
responsable por la reparacin civil ().72
Se imputa a Jos Francisco Crousillat Carreo, haber conformado una
agrupacin delictiva, juntamente con Vladimiro Montesinos Torres y otro,
mediante la cual se puso a disposicin del gobierno del ex presidente
Alberto Fujimori la empresa televisora Compaa Peruana de Radiodifusin
Sociedad Annima (Canal 4), con la finalidad de perjudicar a otros canales
de televisin, igualmente para desprestigiar el honor de diversas personas,
() o a periodistas opositores al rgimen de turno () as como para servir
para fines de la reeleccin presidencial. 73
CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS EL CANAL 4
CON VLADIMIRO MONTESINOS
72

Sentencia Anticipada Expediente No 11-2001 expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima
Segunda Sala Penal Especial
73
Sentencia Anticipada Expediente No 11-2001 expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima
Segunda Sala Penal Especial, acpite 2.1.2.

31

OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL CANAL

OBLIGACIONES ASUMIDAS POR LA

OTRA PARTE CONTRATANTE
1. Cumplir puntualmente con el pago de
mensualidades acordadas.
2. Coordinar oportunamente con El
Canal la revisin de los programas
noticiosos y el programa poltico
dominical
3. Realizar las dems acciones que sean
menester, acordando adems que
como garanta del cumplimiento de
sus obligaciones, El Canal firmara
una letra de cambio al portador por el
monto que recibe mensualmente
recibe.
4. El contratante podr ejercer durante la
vigencia del contrato el derecho de
veto sobre la participacin de
cualquier comentarista o periodista del
Canal.

1. No admitir ni pasar ninguna propaganda poltica

directa o indirecta sin autorizacin.
2. No pasar avisos polticos de ninguna ndole de
los candidatos a la Presidencia, al Congreso o
cualquier cargo pblico a menos que sea sin
autorizacin.
3. No promover directa o indirectamente la imagen
de ninguna agrupacin poltica sin autorizacin.
4. No hacer ni pasar entrevistas, debate ni
reportajes a candidatos a cargos pblicos, sin
autorizacin.
5. No emitir programas polticos sin autorizacin.
6. Emitir un programa poltico dominical cuyo
contenido ser coordinado con el contratante.
7. Revisar diariamente con el contratante el
contenido de todos los titulares de los programas
noticiosos.
8. Durante cada emisin de Laura en Amrica, el
contratante dispondr del tiempo que sea
necesario para desarrollar el contenido que crea
conveniente
Fuente: Sentencia de la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima del
08.08.2006, Expediente No 11-2001.

De igual modo, se tiene que Vladimiro Montesinos Torres se apropi de

ingentes sumas dinero perteneciente al erario pblico, para destinarlo al
pago mensual, que desde octubre de 1998 se realizaba a Jos Francisco
Crousillat Carreo y Jos Enrique Crousillat Lpez Torres en su calidad de
propietarios

de

la

empresa

televisiva

Compaa

Peruana

de

Radiodifusin Sociedad Annima como contraprestacin, existiendo

registros en audio y video de tales entregas de dinero, realizada por
Vladimiro Montesinos Torres a Jos Francisco Crousillat Carreo y otro,
por la suma de un milln ochocientos cincuenta y siete mil nuevos soles,
tenindose que tales entregas eran mensuales. 74
Dado que el delito imputado se consuma desde el intento de corromper,
no siendo necesaria la entrega efectiva de la ddiva, ni el cumplimiento de
la promesa, ni la verificacin de la ventaja ofrecida, siendo lo sancionado la
vulneracin o quebrantamiento de los deberes de lealtad e imparcialidad
74

Ibidem

32

que tiene para con la administracin pblica el funcionario o servidor

pblico. Que, en cuanto a este delito, Jos Francisco Crousillat Carreo
tuvo participacin necesaria y directa en la realizacin del mismo, por parte
de Vladimiro Montesinos Torres pues coordin entre este y el entonces
Congresista electo Luis Alberto Kouri Bumachar, viabilizando que
Montesinos le ofrezca y entregue posteriormente, dinero a cambio de su
pase al partido Per 2000. 75
En este caso, Jos Francisco Crousillat Carreo como un tercero
(extraneus) en complicidad con Vladimiro Montesinos Torres, recibi de
manos de aquel quien de facto administraba el dinero estatal asignado al
Servicio de Inteligencia Nacional dinero que dispuso y sac del mbito
pblico para beneficiarlo (a Crousillat Carreo) tenindose que ambos
pactaron la entrega mensual de una cantidad importante de dinero, la
misma que aumentara del milln ochocientos cincuenta y siete mil nuevos
soles inicial, hasta los dos millones de dlares americanos en el periodo
comprendido entre noviembre de 1999 y julio de 2000. 76
Se tiene que en el acto procesal correspondiente, el acusado Jos
Francisco Crousillat Carreo, acept ser COMPLICE de los delitos contra
la administracin pblica peculado y corrupcin activa de funcionario
pblico, as como AUTOR del ilcito penal contra la tranquilidad pblica
asociacin ilcita para delinquir en agravio del Estado y responsable de la
reparacin civil ().77
La responsabilidad civil se determina conjuntamente con la pena, en ella
se comprende: a)la restitucin del bien, o si no es posible, el pago de su
valor; y b)la indemnizacin de los daos y perjuicios, de conformidad con el
artculo 93 del Cdigo Penal, en tal virtud, la reparacin civil debe guardar
proporcin con el dao y perjuicio ocasionado al agraviado. Sobre el

75

Sentencia Anticipada Expediente No 11-2001 expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima
Segunda Sala Penal Especial, acpite 2.1.3.
76
Ibidem
77
Sentencia Anticipada Expediente No 11-2001 expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima
Segunda Sala Penal Especial, acpite 2.2.1.

33

particular, el Ministerio Pblico solicita el pago de 50 millones de soles por

concepto de reparacin civil. 78
Puede accionarse la reparacin civil contra los terceros civilmente
responsables, a quienes se los define como las personas naturales o
jurdicas que sin ser culpables del delito, estn obligados solidariamente
con el autor o partcipes al pago de la reparacin civil por razones de
parentesco, dependencia o realizacin de actividades explotadas o
propulsadas por dichos terceros. 79
Cesar San Martin Castro: () el tercero civilmente responsable no puede
ser condenado al pago de la reparacin civil si no fue citado o no intervino
voluntariamente en el proceso penal, pues de ese modo se afectara la
garanta jurisdiccional que tienen todas las personas () en cuanto a su
actuacin procesal, el tercero civil, para defender sus intereses
patrimoniales, goza de todos los derechos y garantas que se reconocen al
imputado. 80
La

compaa

Peruana

de

Radiodifusin

Sociedad

Annima

fue

incorporada como tercero civilmente responsable () auto que fue

confirmado por la Sala Superior () circunstancia que le permite ejercer su
derecho de defensa en lo que le resulte pertinente (); no pudiendo verse
recortado o restringido este por actuaciones directamente derivadas de
actuaciones de otros sujetos procesales, como la manifestacin de
conformidad con la acusacin que motiva esta sentencia anticipada. 81
el representante del Ministerio Pblico no ha determinado, ni cuantificado
el mbito de la responsabilidad vicaria, habiendo condicionado dicha
determinacin al resultado de la actividad probatoria futura a desplegarse
en el juicio oral, razn por la que la sentencia anticipada, en la que subyace
un asentimiento de los cargos por adhesin a la acusacin, no podra
78

Sentencia Anticipada Expediente No 11-2001 de la Corte Superior de Justicia de Lima Segunda

Sala Penal Especial, acpite 3.3
79
Sentencia Anticipada Expediente No 11-2001 de la Corte Superior de Justicia de Lima Segunda
Sala Penal Especial, acpite 3.4
80
Ibidem
81
Ibidem

34

abarcar un extremo sobre el que en puridad, no existe un pretensin

suficientemente delimitada en cuanto a su objeto, lo contrario importara
una

abierta

contradiccin

al

principio

acusatorio

(declaracin

de

responsabilidad sin pretensin). () a fin de no privar o limitar dichos

derechos del tercero civilmente responsable, el pronunciamiento sobre la
presunta responsabilidad vicaria debe diferirse hasta que se resuelva la
situacin jurdica de Crousillat padre. 82
FIJARON: en la suma de OCHENTA MILLONES DE NUEVOS SOLES, el
monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el
sentenciado a favor del Estado y de la sociedad; debiendo adems, Jos
Francisco Crousillat Carreo devolver lo irregularmente obtenido que
asciende a sesenta y nueve millones ochocientos cincuenta y cinco mil
nuevos, sin perjuicio de que en va de ejecucin se actualice dicho monto,
RESERVARON, el pronunciamiento respecto a la situacin jurdica del
tercero civilmente responsable, Compaa Peruana de Radiodifusin
Sociedad Annima, para el momento de dictarse la sentencia con la
relacin al acusado Jos Enrique Crousillat Lpez Torres, ()
En primera instancia Crousillat hijo se reconoce como autor del delito contra la
tranquilidad pblica asociacin ilcita para delinquir, en agravio del Estado y la
sociedad; como cmplice del delito contra la administracin pblica corrupcin
activa de funcionario y peculado, lo que sin duda tiene repercusiones sustantivas
sobre la responsabilidad civil de la persona jurdica que utiliz para perpetrar el
segundo de los delitos. Tiene sentido decir que no poda controlar a la persona
jurdica (medio de comunicacin) para los fines polticos de la reeleccin
presidencial? Es lgico pensar que los Crousillat podan consumar los fines para
los que se les corrompi sin utilizar a la persona jurdica (canal 4)? Desde luego
que no, as que se puede concluir que los Crousillats como socios mayoritarios y
gerentes, tenan absoluto control sobre el teje y maneja del Canal 4, y controlaban
la lnea editora conforme las directivas que impartan sus corruptores. Entonces,
no resulta relevante demostrar si el dinero ingreso a las arcas de la persona
82

Ibidem

35

jurdica o incluso si lo aprovecho de manera efectiva, pues lo que interesa saber

es si fue el instrumento utilizado para delinquir, cuestin que de ser cierta tendra
que ser solidariamente responsable, de la misma forma como lo es el propietario
por los daos que se genera uno de sus bienes, o si se quiere al amparo de la
relacin de dependencia en calidad de gerente-persona jurdica, ms acertada
para este caso.
Desde luego ello no obsta a que se d la oportunidad de que la persona jurdica
ejerza su derecho de defensa, independientemente de la defensa del imputado
(directivo o socio), puesto que pudiera en el devenir del proceso demostrar la
inexistencia del factor de atribucin por el que se le imputa responsabilidad
solidaria, a travs del concepto de tercero civilmente responsable. Sin embargo, el
panorama se complica para la persona jurdica cuando el controlante, en este
caso los Crousillat, reconocen el ilcito, y admiten la utilizacin fraudulenta del
control sobre una persona jurdica. El problema aqu radica, en determinar si en
puridad, independientemente de los tratos que tengan sus controlantes sobre la
actuacin de la persona jurdica, este accionar es ilegal o ilcito. Sostenemos que
los medios de comunicacin pueden defender sus ideas polticas, al amparo del
derecho a la libertad de expresin. Sin embargo, cuando el mismo se ejerce de
manera abusiva, al punto de difamar y manchar honras de periodistas de
oposicin como se menciona en el expediente, y adems se incluye la difusin de
psicosociales construidos especialmente para distraer la atencin de la opinin
pblica de hecho sustantivamente relevantes, en estos casos, consideramos que
existe un evidente dao a la sociedad que debe ser reparado ms all que por la
comisin de los mismos la propia persona jurdica no haya tenido un beneficio
econmico concreto.
Veamos ahora que se resuelve para el caso de Crousillat padre en el Exp. No
011-2001 (juzgamiento reservado reo contumaz):
90. () Debiendo indicar que en la seccin sexta del Cdigo Civil en el
artculo 1981, se prev la inclusin de un tercero como civilmente
responsable en un proceso penal, cuando se establece que aquel que
tenga a otro bajo sus rdenes, responde por el dao causado por

36

este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en

cumplimiento del servicio respectivo; siendo el criterio de imputacin,
la relacin que existe entre el responsable y el sujeto que ha causado el
dao, pues desde esta ptica el principal estara en la obligacin de
resarcir, por cuanto si se beneficia econmicamente con la actividad
realizada por el tercero, debe asumir los costos que origine los
daos del mismo (criterio del riesgo-beneficio).
91. Esta responsabilidad no se funda en una responsabilidad puramente
vicarial, en la que si el subordinado no es responsable (subjetivo)
entonces no habr responsabilidad (objetiva) del principal, pues existen
casos en los que aun cuando la responsabilidad del subordinado no
se acredita, igualmente responde el principal, ello porque su
fundamento radica en la actividad misma de la empresa o del
principal y no por una garanta frente a los actos de los
subordinados. La responsabilidad del principal no es vicaria ni
indirecta, es directa por su propia actividad.
92. Para que se configure esta responsabilidad deben darse los
siguientes: a) una relacin de subordinacin, debiendo indicarse que lo
que cuenta no es tanto la calificacin formal que las partes dan a la
relacin, sino la valoracin de la existencia efectiva de una relacin sobre
la cual una persona acta a pedido, por cuenta o en inters de otro, quien
por ser titular de la actividad, a cuya instancia se ha verificado el hecho
ilcito, es el sujeto que est en situacin de controlar las condiciones
del riesgo inherente a esa actividad; b) que el subordinado ocasione
daos, siendo uno de los supuestos de la responsabilidad civil (objetiva)
del principal que el dependiente incurra en responsabilidad subjetiva (a
ttulo de dolo o culpa), no descartndose como se dijo antes que hayan
casos de responsabilidad objetiva por parte del dependiente, y c)que
exista una responsabilidad de causalidad o de ocasionalidad
necesaria entre el ejercicio de las funciones y el dao. Debiendo
recalcar una vez ms que en este caso la responsabilidad del tercero

37

civilmente responsable o principal no es a ttulo subjetivo sino objetivo,

vale decir que si se verifica la concurrencia de los elementos que la ley
seala, entonces aparece la responsabilidad civil.
93. Ahora bien, es pertinente referirnos a los argumentos de descargos
enarbolados por la defensa del tercero civilmente responsable, quien
sostiene que el contrato de locacin de servicios () no es valido desde
el punto de vista legal ni estatutario, con lo cual este colegiado est de
acuerdo, pero reitera que ello no se ventila en esta causa, pues aqu la
imputacin en su contra es que un dependiente suyo caus un perjuicio al
agraviado (el Estado) en ejercicio de dicha relacin de dependencia.
93.1. Es pertinente acotar al respecto que a criterio de este colegiado, no
es atendible el argumento de que si alguien que tena en la realidad una
relacin de dependencia funcional con la empresa, causa un dao, esta
no es responsable porque no se cumpli una formalidad exigida por ley
en los actos que realiz o en los acuerdos que concert, porque ello
configurara un abuso de derecho, ms an si reconocemos que el
Derecho penal acta como una forma extrema de control social cuando
otras formas de control han fracasado.
94. () si bien probablemente sea imposible encontrar un registro en el
Libro Mayor de la empresa que seale el origen de dinero proveniente del
Estado entregado para poner a disposicin del gobierno la lnea editorial
del canal, esto segn lo asever el propio Jos Enrique Crousillat Lpez
Torres, al ser preguntado respecto a si parte del dinero entregados por
Vladimiro Montesinos Torres ingres a las cuentas de Compaa Peruana
de Radiodifusin S.A. Canal 4? Indic: tengo entendido que s, no me
consta pero tengo entendido que s, precisando posteriormente que
esto se lo mencion su hijo Jos Francisco Crousillat Carreo.
94.6. () la empresa Compaa Peruana de Radiodifusin Sociedad
Annima- Canal 4, presentaba grandes deudas y poco dinero para
afrontarlas, lo que abona hace razonable y hasta entendible que su
accionista mayoritario haya visto con muy buenos ojos el ofrecimiento

38

realizado por Vladimiro Montesinos Torres para entregarle dinero de

procedencia estatal, a cambio de que se alnee con el gobierno, con
el gobierno, con lo cual podra mejorar su situacin financiera al interior
de la empresa, habiendo expresado en un momento del interrogatorio el
acusado Jos Enrique Crousillat Lpez Torres, ante la pregunta de la
defensa del tercero civilmente responsable: Cmo presidente del
directorio entre el ao 1998 y 2000, cul era la situacin financiera de la
Compaa Peruana de Radiodifusin, era buena o se iba deteriorando?
DIJO: Que, se iba deteriorando a partir de la recesin que hubo en el
pas," lo que se condice con el contenido de la pericia de parte ofrecida
por la empresa Canal 4.
94.9. De otro lado, que el dinero haya, o no, ingresado al canal es
relevante relativamente, pues la discusin principal se centra en
determinar si los dependientes Jos Enrique Crousillat Lpez Torres y
Jos Francisco Crousillat Carreo, quienes actuaban en representacin
del Caal 4, al realizar el acuerdo ilcito con Vladimiro Montesinos Torres
causaron un dao, por lo que verificado ello, la imputacin de
responsabilidad civil se produce en funcin a un factor de atribucin
objetivo.
97. () la relacin de subordinacin, es manifiestamente claro que
Jos Enrique Crousillat Lpez Torres durante el desarrollo del delito
imputado, esto es peculado por apropiacin, ha actuado en funcin a
una relacin de subordinacin entre l y la Compaa Peruana de
Radiodifusin Sociedad Annima, dado que era accionista principal,
dueo del 99% del accionariado, adems de ejercer el cargo de
director general de dicho medio de comunicacin, resultando por
dems innegable que cuando negoci interpsita persona, con Vladimiro
Montesinos Torres, es decir mediante el concurso de su coinculpado e
hijo Jos Francisco Crousillat Carreo, tambin accionista y director de
dicha casa televisiva, los trminos del acuerdo ilcito pactado en el ao
1998, lo hizo no como un ciudadano cualquiera o como una persona

39

natural, sino en su calidad de dueo de dicho medio de

comunicacin, siendo ello el motivo por el cual se produjo el
acercamiento entre ambas partes, y en todo momento fue esta
calidad la que determin no solo la consecucin del concierto de
voluntades, sino tambin su ejecucin.
98. Es ms, cabe afirmar que todos los elementos probatorios apuntan a
verificar que cuando Vladimiro Montesinos Torres busca relacionarse con
Jos Enrique Crousillat Lpez Torres y con Jos Francisco Crousillat
Carreo, es el entendido, materialmente cierto, de que cualquiera de
ellos proceda en nombre y representacin del Canal 4 dado que lo
pretendido por Montesinos Torres era lograr asegurar por esta va el
control de la lnea editorial de dicho medio de comunicacin para
sus propios fines de grupo, lo que resulta mucho ms claro si
consideramos que tales compromisos se ejecutaron en la realidad,
conforme es de conocimiento pblico, lo que prueba que el proceder de
dichos acusados se desenvolvi en inters y representacin de la
empresa Canal 4.
99. En cuanto al segundo elemento, es decir que el subordinado cause
daos, se tiene que tambin tal elemento concurre, pues Jos Francisco
Crousillat Carreo y Jos Enrique Crousillat Lpez Torres, con su
complicidad en el delito contra la administracin pblica-peculado por
apropiacin, cometidos por Vladimiro Montesinos Torres y con la autora
por parte de Jos Francisco Crousillat Carreo en el delito de asociacin
ilcita para delinquir, se han causado serios y graves daos al Estado,
pues fue tales personas, que actuaban en nombre y representacin
real de la empresa Canal 4, para las que Montesinos Torres se
apropi de caudales pblicos, habindole pagado astronmicas sumas
de dinero estatal en virtud de un contrato ilcito, a efectos de tener el
control de la lnea editorial del canal 4, causando con ello un grave
perjuicio al Estado ()

40

100. Finalmente, el elemento de la relacin de causalidad, se encuentra

suficientemente acreditada, (), pues el dinero que el Estado perdi, fue
a parar a manos de Jos Enrique Crousillat Lpez Torres y de Jos
Francisco Crousillat Carreo, reiteramos no por ser ciudadanos
cualquiera, sino en tanto representantes reales del Canal 4, quedando
as establecida la concurrencia de todos los elementos de esta
responsabilidad.
Sobre las consecuencias accesorias
102.1. Ahora, se aprecia en el presente caso que el acusado Jos
Enrique Crousillat Lpez Torres durante la realizacin de sus actos
delictivos,

ahora

determinados,

procedi

en

un

caso

instrumentalizar a la empresa Canal 4, para cometer, para favorecer

el delito de peculado en grado de complicidad en agravio del Estado,
lo cual amerita la imposicin de alguna de las medidas contempladas en
el artculo 105 del Cdigo Penal.
102.2. De otro lado, se aprecia igualmente que Jos Enrique Crousillat
Lpez Torres constituyo la empresa La Planicie Properties Sociedad
Annima, la que instrumentaliz para ocultar dinero de origen
estatal que recibi de manera ilcita, por lo que en su caso corresponde
tambin imponerle alguna medidas contempladas en el artculo 105 del
Cdigo Penal, ms an si ha quedado evidenciado que no tena otro
propsito que facilitar la apropiacin de caudales estatales por parte
de Jos Enrique Crousillat Lpez Torres.
102.3.

() el hecho punible, ha sido cometido en el ejercicio de la

actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin

para favorecerlo o encubrirlo, debiendo resaltar que en el caso del
Canal 4, esta ha intervenido en el presente proceso penal y ha
ejercitado su defensa sin restriccin alguna, en cuanto a la empresa
La Planicie Properties, cabe resaltar que si bien directamente ni ha
intervenido en el presente proceso penal, habiendo manifestado el propio
acusado Jos Enrique Crousillat Lpez Torres que es el propietario de

41

dicha persona jurdica, por lo cual tambin correspondera se le apliquen

las consecuencias accesorias reguladas en la ley.
SEGUNDO.- Por MAYORA, dispusieron que la empresa Canal 4, sea
declarada como tercero civilmente responsable respecto a los acusados
Jos Francisco Crousillat Carreo y Jos Enrique Crousillat Lpez Torres,
por lo cual resulta siendo solidariamente responsable por la reparacin
civil, hasta pro el monto fijado para cada procesado.
TERCERO.- En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 105 del Cdigo
Penal, se aplique a la empresa Canal 4 la medida de prohibicin
contemplada en el inciso 4 de dicha norma: Prohibicin a la sociedad,
() de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo
ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, la misma
que tendr carcter permanente, es decir queda permanentemente
prohibida de concertar con algn funcionario pblico la entrega de
su lnea editorial a cambio de caudales estatales. ()
La sentencia de primera instancia a Crousillat padre revela mayores argumentos
para responsabilizar a la persona jurdica Canal 4, aunque ciertamente los
mismos no estn orgnicamente organizados. Al respecto debemos indicar que
no ha sido acertado vincular asunto de beneficio obtenido, puesto que lo
importante en el caso de las consecuencias accesorias, es la instrumentalizacin
de la persona jurdica para los fines del delito. Sin embargo, este argumento al ser
recogido consideramos es suficiente para responsabilizar a la persona jurdica,
va una responsabilidad civil objetiva, que cumplido el supuesto de utilizar a la
persona jurdica para delinquir, esta se convierte en tercero civilmente
responsable y pasible a las consecuencias accesorias previstas en el Cdigo
Penal. La teora de responsabilidad civil del principal por los actos cometidos por
el subordinado, es difcil de admitir, cuando a todas luces se revela que la persona
jurdica no instrua a los Crousillat para delinquir sino que estos en todo caso
actuaban como rgano administrativo mximo (Director) y eran a la vez quienes
hacan realidad la voluntad de la persona jurdica al detentar el 99% del

42

accionariado. Concordamos que en todo caso la responsabilidad civil de la

persona jurdica se justificara por el rol de garante que tiene la misma respecto a
las personas que desempean cargos directivos o de accionistas mayoritarios,
pues fue esta circunstancia la que posibilito que Vladimiro Montesinos se acercara
a los dueos del Canal 4, a fin de contratar sus servicios con fines ya conocidos.
En ese sentido, fue la ocasin de desempear cargos de control sobre la persona
jurdica lo que les dio la oportunidad de perpetrar los delitos que se les imputan, y
este es la razn por la que el ente colectivo debe asumir la responsabilidad civil
correspondiente de conformidad con el artculo 1981 del Cdigo Civil segn el
cual aquel que tenga a otro bajo sus rdenes, responde por el dao causado por
este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento
del servicio respectivo. Resumiendo, los Crousillat en el momento de perpetrar
sus delitos lo hicieron en su calidad de rganos de una persona jurdica que ellos
ofrecieron instrumentalizar para cumplir con los pactos ilcitos que convinieron,
estos en ejercicio del cargo que ostentaban, que nadie duda que su proceder fue
abiertamente irregular, de acuerdo, no mella el hecho de que la norma no hace
distingos entre ejercicio regular o irregular, por lo que ambos supuestos estaran
incluidos. No obstante, lo coherente de este argumento, pensamos que en el caso
de

delitos cometidos por medio

de

una persona

jurdica

existe

una

responsabilidad civil objetiva derivada de la instrumentalizacin de la misma, que

independientemente de la responsabilidad civil de sus funcionarios, esta debe
asumir de manera directa.
El desenlace del caso fue otro, pues la Sentencia de la Corte Suprema absuelve
al Canal 4 del pago de la reparacin civil, R.N. N o 3766-2006, conforme se detalla
a continuacin:
Cinco.- Que, en cuanto a la responsabilidad penal del procesado Jos
Enrique Crousillat Lpez Torres, se advierte de autos que se ha probado
que en ese entonces dueo del 99% del accionariado del Canal 4, y su
hijo Jos Francisco Crousillat Carreo (Director), llegaron a concertar con
el ex asesor presidencial y ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional
Vladimiro Montesinos Torres, acuerdos en rigor de contenido ilcito, por

43

medio de los cuales el canal 4, se puso a disposicin de los intereses y

objetivos del rgimen de Alberto Fujimori Fujimori, a cambio de la entrega
en forma peridica de cuantiosas sumas dinero. ()
En virtud de dichos pagos que el rgimen de Fujimori tuvo el manejo y
control de la lnea editorial y periodstica del Canal 4, medio de
comunicacin masivo que fue utilizado por dicho rgimen para
acatar,

denigrar

vilipendiar

periodistas,

polticos

personalidades independientes, por el solo hecho de ser opositores a

dicho rgimen; ahora bien, debemos anotar que el rol que ejerci
Montesinos Torres en estos acuerdos ilcitos, no fue a ttulo personal, sino
que actu en representacin del rgimen de Alberto Fujimori ()
que el contratante (esto es, Vladimiro Montesinos Torres) podr ejercer
durante la vigencia del contrato de locacin de servicios, del derecho a
veto sobre la participacin de cualquier comentarista o periodista
del Canal, a tal punto que se comprometa a revisar diariamente con
el contratante el contenido de todos los titulares y todos los
programas noticiosos, antes que sean propalados a nivel nacional ()
Ahora, si bien en ese video no aparece el procesado Crousillat Lpez
Torres, no es menos cierto que, del contenido de la conservacin
sostenida por Crousillat Carreo y Montesinos Torres, se desprende que
su padre tena cabal conocimiento de dichos acuerdos, ya que no
debemos soslayar que cualquier acuerdo y decisin importante
sobre el manejo del referido canal de televisin, obviamente, tena
que hacerse con quien tena el poder real en dicha empresa, esto es,
con el propietario o socio mayoritario, quien no era otro que Jos
Enrique Crousillat Lpez Torres, dueo del 99% del accionariado del
Canal 4, y presidente del directorio del Canal; en tal sentido tenemos
claro que los acuerdos como la entrega de la lnea editorial y periodstica
de dicho medio de comunicacin masiva al rgimen de Fujimori a cambio
de recibir millonarias sumas de dinero, no pudieron hacerse y mucho
menos viabilizarse, sin la autorizacin, conocimiento y participacin de

44

sus propietario que obviamente estuvo al tanto de los acuerdos ilegales,

asimismo sustenta la responsabilidad penal de los procesados, ()
() nosotros consideramos que no existe en autos, ninguna
evidencia, para atribuirle responsabilidad directa a la empresa Canal
4, habida cuenta que (): a) no existi relacin de subordinacin entre
los procesados Jos Francisco Crousillat Carreo y Jos Francisco
Crousillat Lpez respecto del Canal 4; en efecto, en el desarrollo del
proceso ha quedado establecido que Jos Enrique Crousillat Lpez
Torres era miembro del directorio y presidente ejecutivo del Canal 4, y
estando a que el directorio no es un rgano que se encuentra en
condicin de subordinacin tampoco sus miembros-, por el
contrario, es un rgano que cuenta con amplias facultades
decisorias al interior de la sociedad, cuyo ejercicio implica una alta
dosis

de

independencia,

autonoma

autorregulacin.

Los

procesados eran accionistas controladores del Canal 4 titulares del 99%

de acciones- por ende tenan de facto el control absoluto de la sociedad,
por lo que su actuacin nos conduce a afirmar que lejos de encontrarse
en una relacin de subordinacin respecto al Canal 4, se encontraban en
una posicin de control que grafica claramente el poder de decisin que
ellos tenan en la sociedad, manifestacin clara de la inexistencia de
subordinacin, puesto que adems ha quedado acreditado que ambos
procesados, no actuaron ni a pedido, ni por cuenta, ni inters de la
empresa televisora, sino a titulo meramente particular y segn su
propio arbitrio, buscando un beneficio exclusivamente personal y
aprovechando su situacin de control del Canal 4, esto es ms claro
an si tenemos en cuenta que la citada empresa no se vio beneficiada
con el dinero que Vladimiro Montesinos Torres entreg a los procesados
Crousillat a cambio del sometimiento de la lnea del canal al gobierno de
turno, lo que existi fue una instrumentalizacin del canal por parte
de los procesados.

45

b) los daos ocasionados por los procesados no se generaron en

ejercicio de sus cargos ni en cumplimiento de un servicio; en efecto,
los procesados como miembros del directorio del canal, no tenan
facultades para actuar individualmente en representacin de la sociedad
ni para obligarla, esto debido a que los directores conforme a su estatuto
si bien contaban con l facultad de celebrar toda clase de contratos
requiriendo para ello firma conjunta de dos directores, no puede
interpretarse que esta facultad abarca la posibilidad de celebrar incluso
aquellos que perjudiquen de manera directa a la sociedad y que impliquen
su instrunmentalizacin-, por el contrario debe entenderse que esta
facultad se refiere a actuaciones realizadas dentro de las funciones
propias del directorio, relacionadas con la administracin, gestin y
consecucin de los fines de la empresa, vinculadas en trminos
generales a la obtencin de beneficios para ella, por lo tanto, aun
cuando en el presente caso actuaron dos miembros del directorio
del Canal 4, dicha actuacin no se realiz en ejercicio de sus
funciones como tales o en cumplimiento de algn servicio en su
condicin de directores del citado canal. Por el contrario, tal actuacin
no es parte de las funciones propias de los miembros del directorio,
siendo que los procesados habran actuado como extraos a las
funciones que como directores del canal les correspondan, hecho
que acarreara de ser el caso, responsabilidad civil y penal de forma
individual conforme los establecen los artculos 12 y 13

de la Ley

General de Sociedades; c) no existe relacin de causalidad entre el

ejercicio de las funciones de los procesados y el dao ocasionado;
habindose demostrado que en el presente caso la actuacin de los
procesados Crousillat no se llev a cabo en el marco de la relacin de
subordinacin respecto a la empresa televisora involucrada y que
dicha actuacin tampoco se dio en ejercicio de sus funciones
propias del cargo de director ni en cumplimiento de ningn encargo,
es imposible afirmar la existencia de una relacin de causalidad

46

entre la actuacin de los procesados como dependientes del Canal 4 y el

dao ocasionado al Estado, pues tal dependencia no existi en los
hechos, por lo tanto no se configura el factor de atribucin establecido por
el artculo 1981 del Cdigo Civil. Que por otro lado es de tener en cuenta
que en el ao 2001 el Canal 4 fue sometida a un procedimiento de
reestructuracin patrimonial debido a la mala situacin econmica que
atravesaba la sociedad como consecuencia de las actuaciones realizadas
por la administracin a cargo de los procesados. A raz del inicio de dicho
procedimiento concursal, los acreedores de dicha compaa asumieron la
conduccin de la sociedad cambiando la administracin ()
ABSOLVIERON a la empresa Compaa Peruana de Radiodifusin
Sociedad Annima- Canal 4 de la pretensin resarcitoria dirigida en su
contra, para que concurra solidariamente con los sentenciados Jos
Francisco Crousillat Carreo y Jos Enrique Crousillat Lpez Torres, para
el pago de reparacin civil fijada a favor del Estado;
La Corte Suprema de la Repblica, muy probablemente ms por presiones
mediticas y polticas que por ignorancia o desconocimiento, termin por absolver
del pago de la reparacin civil a la persona jurdica del dao que los funcionarios
de la misma ocasionaron al Estado y a la sociedad en general, mediante su
instrumentalizacin, en un tpico caso de responsabilidad civil con ocasin de sus
funciones, en los cuales es indiferente se haya actuado dentro o fuera de las
atribuciones concedidas, y lo que verdaderamente importaba, era determinar si el
estatus de funcionario o miembro de la persona jurdica facilito la perpetracin del
dao. En este caso, resulta ridculo de parte de la Corte Suprema el anlisis de la
subordinacin o dependencia, pues estaba claro que los procesados eran
rganos de la persona jurdica y no subalternos o empleados, sino aquellas
personas fsicas destinadas a expresar la voluntad de la persona jurdica y
tambin las que la controlaban fcticamente en la realidad. Solo quedaba
entonces analizar si en ocasin de realizar o ejercer sus funciones como
miembros del directorio o accionista mayoritario se produjo un dao, no

47

importando si el ejercicio de dichas atribuciones era regular o irregular de acuerdo

a la doctrina dominante tanto nacional como extranjera. Sin embargo, la Corte
Suprema, en una especie de autoengao o preciosismo formal, y sin atender la
realidad de lo ocurrido, apela a la formalidad de que los funcionarios y miembros
de una persona jurdica no estn autorizados a realizar actos ilegales, en
consecuencia si lo hacan, no responden por los mismos el ente colectivo. Esta
es una extraa interpretacin, aplicada casi ad honoren al caso del Canal 4, que
si se fuera aplicado a los casos de mafias de narcotraficantes con imperios
empresariales sus empresas seguiran funcionando bajo el argumento que el
estatuto social no permita los actos ilegales realizados por sus directivos y
socios. Este monumental desliz de la Corte Suprema, pensamos no repercutir en
futuros casos de responsabilidad civil de la persona jurdica derivada de procesos
penales, pues el contexto socio poltico que involucraba el caso en concreto,
seguramente ayudo para resolver tan imaginativa y fantasiosamente este
particular caso, que en otras circunstancias, nos parece obvio, se habra
confirmado la responsabilidad civil solidaria de la persona jurdica implicada, ms
all de los argumentos jurdicos que se esgriman para dicho propsito. 83

83

En contra de esta opinin: Garca Cavero, Percy. La persona jurdica en el proceso penal. Grijley.
Lima- Per. 2008. p.115 y ss.

48

Finalmente, Espinoza Espinoza seala sobre el caso lo siguiente: se trata de una

responsabilidad civil con ocasin de sus funciones. Los Crousillat (directores y
representantes del 100% de la persona jurdica) celebran este contrato ilcito de
venta de la lnea editorial de Canal 4. 84 Y agrega el hecho de que el Canal 4 se
haya enriquecido o no es un elemento que configurara este supuesto de
responsabilidad civil: simplemente incidira en el quatum indemnizatorio.

85

remata Si bien se trata de un hecho extrao a la funcin, este no se hubiera

producido si los Crousillat no se encontraban en la particular posicin de ser
directores con capacidad de decisin correspondiente al 100% de las acciones. 86
2.3. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL LIMITADA DE LOS MIEMBROS DE LA
PERSONA JURIDICA
La nocin de responsabilidad individual ha tenido un largo proceso evolutivo que
sintticamente podemos resumir en tres etapas: primero; fue la responsabilidad
corporal como consecuencia del incumplimiento de obligaciones; sta con el
devenir del tiempo es relegada por la responsabilidad patrimonial que se extenda
sobre la totalidad de los bienes del deudor, hasta finalmente llegar a la
responsabilidad patrimonial limitada en el mbito de las personas jurdicas. Esta
evolucin en la responsabilidad patrimonial se tradujo en el derecho civil en el
nacimiento de instituciones emanadas fundamentalmente de dos vertientes: a) por
exclusin de ciertos bienes de la ejecucin forzada como los bienes
inembargables y beneficio de competencia; b) Especificacin de los bienes que
sern objeto de la accin de los acreedores como el beneficio de inventario,
beneficio de separacin y responsabilidad del donatario respecto de los
acreedores del donante. Es el derecho mercantil el ms interesado en limitar la
responsabilidad patrimonial de los empresarios en la medida que su actividad lleva
aparejada una serie de riesgos de tal magnitud, que pueden terminar incluso,
desapareciendo la totalidad del patrimonio de los sujetos que la impulsan. No es
84

Espinoza Espinoza, Juan. Dos recientes casos de responsabilidad civil con ocasin de las
funciones en los juzgados peruanos y dos oportunidades perdidas para un desarrollo
jurisprudencial. En Dialogo con la Jurisprudencia. No 125. Ao 14. Lima-Per. 2009. p.110
85
Espinoza Espinoza, Juan. Ibidem. p.111
86
Espinoza Espinoza, Juan. Ibidem. p.112

49

por ello, extrao que los empresarios busquen incesantemente limitar su

responsabilidad o atenuar al menos los riesgos derivados del trfico comercial 87.
2.3.1. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD LIMITADA EN

EL DERECHO

SOCIETARIO 88
La responsabilidad limitada en las personas jurdicas se puede definir como la
incomunicacin entre el patrimonio de la sociedad y el patrimonio del socio. El
antecedente ms remoto, de la responsabilidad limitada de los comerciantes, la
hallamos en el antiguo derecho martimo, que hace una separacin entre la
fortuna de mar y de tierra, ello debido al alto riesgo de esta actividad, es as que
se crean figuras que limitan la responsabilidad del naviero tales como la Colonia,
el contrato de comanda o conmeda, entre otros.

89

Siendo el derecho societario

donde ms firmemente se arraiga la responsabilidad limitada, como se puede

constatar al revisar la estructura de las sociedades ms utilizadas por los
comerciantes, como son: la sociedad annima, la sociedad de responsabilidad
limitada, la sociedad en comandita por acciones entre otras. En ese sentido, la
responsabilidad limitada de los socios es hija de la necesidad de reunir grandes
capitales y limitar el riesgo de los inversionistas. En ese aspecto la subjetividad
jurdica de las sociedades, juega un rol estelar con estos intereses, pues permiti
la separacin de patrimonios, y la consolidacin del beneficio de excusin, a favor
del empresario, cuyos bienes personales slo seran alcanzados previa ejecucin
del haber social para los casos de sociedades comerciales sin responsabilidad
limitada de sus socios. Es prudente anotar que la personalidad jurdica a solas de
un ente colectivo, no signific limitacin de la responsabilidad patrimonial del
socio, pues la comunicabilidad entre patrimonio de la persona jurdica y el socio
siempre estuvo latente en los inicios de los entes colectivos. 90

87

AGUILUZ, La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, pp. 3-17

Cfr. Art. 51, (Sociedad Annima). (Socios comanditarios salvo el caso en que asuma la
administracin), Art. 283 (Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada) y Art. 295 (Sociedad
Civil de Responsabilidad Limitada) de la Ley General de Sociedades.
89
ASCARELLI, Panorama de Derecho Comercial, Editorial Depalma, Buenos Aires,1949, pp.88
90
Cfr, RUBIO, Jess. Curso de Derecho de Sociedades Annimas, pp.131-135
88

50

Cronolgicamente, la primera persona jurdica que permite la limitacin de la

responsabilidad es la sociedad en comandita, que aparece a fines de la edad
moderna, que permite limitar los riesgos de la empresa para algunos de sus
asociados (los inversionistas), respondiendo slo con el monto de lo que aportaron
en dinero o en bienes. Ms tarde se abre paso, la sociedad annima cuyo origen
se afirma se halla en las empresas ultramarinas, los montes o los bancos italianos.
Ms adelante, ingresen a escena las sociedades de responsabilidad limitada, que
dan la posibilidad de que la gestin estuviese a cargo de los propios socios, como
se observa en la primera norma que regul su existencia, expedida en Alemania
en 1892.

91

La cumbre de esta evolucin jurdica llegara con el advenimiento de

la empresa individual de responsabilidad limitada como anota de la Cmara. 92 Es

as, como se produce la fusin del concepto de la sociedad-persona jurdica con el
de la responsabilidad patrimonial limitada, y cuyas consecuencias se observan en
la autonoma formal de la persona jurdica: a) En el mbito de la autonoma formal
interna, significar que el integrante (socio o accionista) deber aportar
necesariamente bienes para la formacin de un patrimonio social, obligndose ha
responder frente a la sociedad por su aporte. De esta manera el ente colectivo,
tiene un crdito frente al socio; b) En el mbito de la autonoma formal externa,
significar que el socio no soportar las deudas sociales sino hasta el lmite de la
aportacin prometida o efectivamente aportada, para la formacin del patrimonio
de la sociedad. Los socios, no pueden ser obligados a realizar nuevas
aportaciones ms que las estatutariamente fijadas.
As nacen las denominadas sociedades de capitales, donde no interesa las
cualidades personales del socio sino la efectiva aportacin patrimonial que realice.
Al socio se le valora por lo que aport en la sociedad y no por lo que es
personalmente.93 La sociedad que es mayor nfasis pone en el elemento capital
es la sociedad annima, cuya estructura se forja justamente en la conjuncin del
concepto de la persona jurdica, con la responsabilidad limitada y la
91
92

93

STRATTA, Empresa Individual, pp.20-25

DE LA CAMARA ALVAREZ. Sociedades Comerciales. Revista de Derecho Notarial. LXXXILXXXII. Junta De Decanos de los Colegios Notariales de Espaa. Madrid. 1973. p.80.
GARRIGUE, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil, Editorial Parrua, Mxico, 1979, pp. 417

51

despersonalizacin absoluta de sus miembros, a travs de la libre negociabilidad

de la las acciones94.
Toda sociedad-persona jurdica, tiene potencialmente la potestad de tener un
patrimonio, sin embargo la insercin de la responsabilidad limitada a su estructura,
hizo que este elemento no constitutivo de la persona jurdica, adquiera una
condicin sine qua non en las sociedades de capitales. De ah, en adelante los
ordenamientos jurdicos se preocuparan por garantizar el activo patrimonial inicial
de las sociedades de responsabilidad limitada, e incluso a lo largo de la vida de
sta, de fiscalizar la correspondencia entre capital nominal y real. Ello debido a
que ste representaba la garanta de los acreedores sociales, y el fundamento
mismo de la responsabilidad limitada. La doctrina ha esgrimido hasta cinco
razones que justifican la existencia de la responsabilidad limitada del socio:
a.) La disociacin entre propiedad y control directo de la gestin social o del
binomio poder- riesgo.95 La correlacin entre poder y riesgo es concebida como
elemento que garantiza el equilibrio de todo sistema de produccin, ya que el
riesgo, acta como contrapeso del poder, y por lo mismo, como garanta de su
sano ejercicio, pues el temor de perder la riqueza invertida, inducir a una sagaz y
prudente direccin

de la empresa.96Es as que la justificacin de la

responsabilidad limitada del socio se haya en que ste no tiene ms que el control
mediato de la sociedad, recayendo la gestin diaria en los administradores,
quienes en la prctica son los que tienen el poder efectivo y el control de la
sociedad frente a terceros. La escasa influencia que ejerce el socio en la
funcionalidad

cotidiana

del

ente

colectivo,

justifica

el

privilegio

de

la

responsabilidad limitada, quebrndose la misma slo en caso de haberse

94

Cfr. GUYENOT, J. Curso de Derecho Comercial, T. I . 1975. p. 507

POSNER, Richard A. .El Anlisis Econmico del Derecho. Fondo de Cultura Econmico. Mxico.
1998. p.386.
96
GALGANO, Francesco. Derecho Comercial. Vol. I. Temis, Santa Fe de Bogota. 1999. p.135
95

52

aprobado un acuerdo societario que perjudique ilegtimamente a los socios

minoritarios, a la propia sociedad o a terceros. 97
b.) La capitalizacin suficiente, en funcin del objeto social de la sociedad,
que servir de garanta a los acreedores. La dotacin adecuada de capital
social, y su preservacin, para la viabilidad de la sociedad es el fundamento de la
responsabilidad limitada de los socios. As entonces si los socios no dotan de
capital suficiente a la sociedad, abusan de esta institucin, y el privilegio de la
limitacin de responsabilidad de que disfrutan queda sin fundamento. 98
c.) La afectacin de los bienes al objeto social; el especial vnculo de
afectacin a un fin especfico de los bienes sociales, slo permite que se utilicen
para la explotacin de la actividad empresarial, excluyendo cualquier otra
utilizacin reida con el inters social. Es en razn a ello, que cuando un miembro
de la persona jurdica utiliza o dispone de los bienes sociales para intereses
personales, afectando la garanta de los acreedores sociales, se quiebra la
responsabilidad limitada.99
d.).Estimulo para realizar la actividad empresarial.-La industria y el comercio,
son actividades de gran riesgo y ese riesgo slo se asume en determinadas
condiciones: la responsabilidad limitada es uno de los ms importantes estmulos
para asumir estos riesgos, pues limita las posibles prdidas producidas por su
ejercicio.100 As el inversionista asume el riesgo de su inversin y los tecncratas
asumen el riesgo de las decisiones que adopten. La responsabilidad limitada de la
sociedad ayuda a reducir los costos de la separacin y especializacin pues:

101

a) reduce el costo por los riesgos en los actos de administracin, que se limitaran
97

Cfr, De la Camara Alvarez, Manuel. Ob. Cit. p.30.

Cfr. BOLDO RODA, Carmen. El Levantamiento del Velo y la Personalidad Jurdica de las
Sociedades Mercantiles. Tecnos. Madrid.1993. p.20
99
RICHARD, Hugo. Ob. Cit. p.152/3.
100
Cfr. DOBSON, Juan M. El Abuso de la personalidad jurdica. Depalma, Bs. As. 1985. p.2
101
Cfr. Bullard Gonzales, Alfredo. Cmo Vestir un Santo Sin Desvestir a Otro?. La
Responsabilidad Limitada de las Sociedades y los Accidentes. Themis N 33. Lima- Per.
1996
98

53

al monto de la inversin; b.) reduce el costo de monitoreo a otros accionistas, para

la conservacin de su patrimonio, c) consagra la libre negociabilidad de las
acciones, y da una mayor flexibilidad al mercado de capitales; d) hace que el
precio de las acciones en el mercado, nos brinden informacin sobre el valor real
de las empresas; e) permite una ms eficiente diversificacin de riesgos de los
inversionistas, f) facilita decisiones de inversin.

2.4. LAS PERSONAS JURIDICAS VINCULADAS O GRUPOS DE

PERSONAS JURDICAS
En el siglo XXI se ha evidenciado ms que en ningn otro siglo los vnculos
corporativos entre personas jurdicas tanto en el mbito econmico como mbitos
sin fines de lucro, as tenemos que la globalizacin ha trado consigo no solo la
supremaca de las empresas trasnacionales sino de las organizaciones no
gubernamentales constituyendo sedes o sucursales alrededor del mundo tales
como Greenpeace,

102

Oxafam Amrica o World Wildlife Fund. La lucha por los

mercados ha conglomerado a poderosas corporaciones as como organizaciones

con fines altruistas de inters planetario dando lugar a grupos de personas
jurdicas sin fines de lucro, tal es el caso en el Per, de las federaciones y
confederaciones de comunidades indgenas tales como la Organizacin Regional
de los Pueblos Indgenas de la Amazona Norte del Per ORPIAN, Coordinadora
Regional de los Pueblos Indgenas CORPI, Organizacin Regional de AIDESEP,
Organizacin Regional de AIDESEP ORAU, Asociacin Regional de los Pueblos
Indgenas ARPI-AIDESEP/SC, Federacin Nativa de Madre de Dios y Afluentes
FENAMAD, Consejo Machiguenga del Ro Urubamba COMARU, son personas
jurdicas que se conforman sobre las bases de las comunidades indgenas de San
Martin, Amazonas, Loreto, Ucayali, Madre de Dios y Cuzco respectivamente.

102

ORGANIZACIN ECOLOGISTA Y PACIFISTA INTERNACIONAL.

54

Fuente: AIDESEP (2007)

Tambin tenemos al Grupo de Asociaciones de Consumidores del Mercosur

Grupo ACOM integrado por ADELCO (Argentina), CEADU (Uruguay) y ALTER
VIDA (Paraguay) para luchar por la causa de los consumidores en forma
integrada. En otras palabras, la afectacin a los derechos fundamentales de estas
personas jurdicas implicara la afectacin a los derechos fundamentales de las
personas jurdicas (comunidades que las conforman) y en ltima instancia de los
indgenas que les dan vida. Estas organizaciones sociales tienden a defender sus
derechos de manera colectiva tal es el caso de su reclamos colectivos contra la
contaminacin ambiental, o en defensa de la consulta previa o su territorio
ancestral como lo hemos visto recientemente en los dos levantamientos
amaznicos de los ltimos dos aos por la derogatorias de decretos legislativos
inconsultos. Tambin, tenemos las asociaciones religiosas y partidos polticos que
en ocasiones se estructuran sobre la base de otras personas jurdicas (gremios u
organizaciones de base), y como olvidar a las centrales sindicales

y las

federaciones de trabajadores y obreros, que se conforman sobre la base de

sindicatos. En cualquiera de estos casos al afectarse la libertad de culto, la libertad
de ideas y pensamiento, el derecho al trabajo, etc se afecta a la colectividad de
personas y al individuo. Las personas naturales para alcanzar fines colectivos y
ejercer muchos de sus derechos conducen el vehculo de la persona jurdica, y a
veces esta a su vez se trepa en otra superestructura (grupo de personas jurdicas)
para llegar ms lejos. Se debe reconocer que los capitales no slo circulan entre

55

las empresas sino ahora tambin entre organizaciones sin fines de lucro puesto
que sus ideales son trasnacionales, pensemos en el caso de las congregaciones
religiosas, las organizaciones que promueven la libertad de prensa, la democracia,
derechos humanos, derechos ambientales o indgenas por poner slo algunos
ejemplos.
Los grupos de personas jurdicas en el mbito empresarial tenemos el ejemplo de
grupos estatales como Grupo Distriluz que se autoidentifica como un grupo de
empresas que genera y distribuye energa elctrica con presencia en 12 de 24
departamentos

del

Per,

estamos

ubicados

geogrficamente

en:

Piura

(Electronoroeste S.A.), Chiclayo (Electronorte S.A), Trujillo (Hidrandina S.A.) y

Huancayo

(Electrocentro

S.A.)103

cuyas

empresas

cuenta

con

una

administracin comn esto es: los mismos directores, gerentes y accionistas

mayoritarios as como la misma sede corporativa y una nica Gerencia de
Administracin y Finanzas, dando lugar en la prctica a la existencia de personal
de la sede corporativa a cargo de labores de la administracin comn y personal
que labora en cada empresa pero que puede ser trasladado a otra segn las
necesidades del grupo empresarial, en este caso tambin resulta evidente que al
beneficiarse de las labores de estos trabajadores y funcionar el Grupo Distriluz
como empleador de los mismos, deben responder solidariamente por las
obligaciones laborales los miembros de este grupo.
Una caracterstica innata a los Grupos es que hacen pblica su tipo de
organizacin corporativa, veamos algunos ejemplos: el Grupo IDAT integrado por
el Instituto IDAT y la Universidad Tecnolgica del Per (UTP) se definen como
una organizacin educativa integrada bajo el nombre del Grupo IDAT, la primera
organizacin tecnolgica de educacin superior, que tienen el mismo origen y
estn comprometidas en una misin y destino comn: formar profesionales
emprendedores y competitivos que asuman el compromiso de aportar al
desarrollo del Per ().104 Por otra parte, el Grupo El Comercio se define como
103

Ver pgina web: www.distriluz.com.pe/

Ver pgina web: www.grupoelcomercio.com.pe

104

56

un grupo de empresas que toma su nombre del producto de bandera, el diario El

Comercio, es en realidad un conjunto de unidades de negocio que operan con
mucha sinergia, aprovechando sus escalas de operacin y generando eficiencia,
y tiene entre sus marcas cuenta con los diarios El Comercio, Trome, Per.21 y
Gestin, as como las revistas Somos, Ruedas y Tuercas y PC World, sin embargo
en adicin a estas actividades, existen operaciones conexas que se suman a
nuestra oferta de productos y servicios, como Optativos, la unidad de
negocio encargada poner a disposicin de los lectores los mejores productos
editoriales y educativos del mercado, y Amauta, nuestra unidad de servicios de
impresin comercial. 105
Otros ejemplos notorios y cuya publicidad los identifica como Grupo son: El Grupo
Backus & Johnston, Grupo Telefnica, Grupo Aje, Grupo Romero, Grupo CESCA,
Grupo BBVA que cuenta entre sus subsidiarias al Holding Continental S.A. es una
empresa que se constituye en abril de 1995. Tiene como subsidiarias al Grupo
Continental y AFP Horizonte, Grupo Interbank y la lista de Grupos empresariales
en todos los sectores econmicos en el Per, es basta. Pero no se crea que los
grupos de empresas solo se dan entre empresas de gran envergadura tambin se
constatan entre empresas medianas y pequeas como es el caso del Grupo Topy
Top cuyos problemas laborales han sido noticia los ltimos aos.
En los grupos de personas jurdicas el inters de cada miembro se subordina al
inters que persigue la direccin unitaria del grupo, por lo cual es necesario tener
en consideracin diversos mecanismos de proteccin a favor de los intereses que
confluyen en este instituto como los de la persona jurdica controlante, la persona
jurdica controlada, el de las otras sociedades controladas, el de los socios
minoritarios, trabajadores y acreedores.

106

Este es el caso DOE RUN que remita

utilidades a su matriz Doe Run Resources sin haber cumplido sus compromisos
socio ambientales (PAMA) que viene incumpliendo por cuarta vez, y habiendo
105

Ver pgina web: www.idat.com.pe/ - 31k

Cfr. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, Intereses afectados por la formacin de grupos de
empresas y sus mecanismos de proteccin, En Gaceta Jurdica, T.60, Nov. 1998,p. 23-B.

106

57

tenido varias prorrogas, la ltima de tres aos. El resultado de ello es que la

empresa est a punto de ser declarada en insolvencia, con deudas a mineras que
ascienden aproximadamente US$110 millones de dlares. En ese contexto, sus
acreedores exigen que la matriz, disponga de US$100 millones que garantice el
financiamiento y cumplimiento del Programa de Adecuacin y Manejo Ambiental
(PAMA) cosa que esta se ha negado. Los acreedores de la empresa metalrgica
(las mineras Buenaventura y Volcn) tienen la esperanza que la empresa
capitalizado la deuda de 156 millones de dlares que tiene con su matriz en
Estadios Unidos, tal como se comprometi para acceder a un plan de salvataje
promovida por el gobierno. La poblacin afectada por plomo de la metalrgica, la
posible paralizacin del principal complejo metalrgico de la Oroya y ms de 3,500
trabajadores en huelga en junio del 2009 hicieron del tema una cuestin de inters
nacional.
Ello evidencia que en nuestro pas la regulacin de los grupos de personas
jurdicas se ha realizado de manera parcial o sectorial, esta ausencia de normas
han permitido que casos como DOE RUN sean cosa corriente en nuestras tierras,
haciendo evidente que el grupo de personas jurdicas defiende el inters grupal y
en ltima instancia el inters de la matriz, por sobre el inters de las personas
jurdicas dominadas, perjudicndolas, sobre todo en pases sin regulacin
especfica, y siendo los acreedores, los trabajadores y la sociedad, quienes
carguen con los costos. Ello slo cambiar con el advenimiento de una regulacin
que fije las reglas y responsabilidades del grupo y sus miembros. De momento lo
justo sera que la sociedad controlante asuma su responsabilidad en los casos en
que su control causo un perjuicio a la persona jurdica controlada como en el caso
de DOE RUN en el que aprovecho utilidades an sabiendo que no se haba
cumplido con el PAMA ni garantizado las deudas con sus acreedores. Normas que
consagren soluciones como la antes expuestas significaran un fuerte incentivo
para la conduccin diligente de las personas jurdicas controladas. 107

107

Cfr. LE PERA, Sergio. Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, Buenos Aires- Argentina,
Edit. Astrea, Reimpresin 1979. p.114.

58

DOE

RUN

contraviene

el

numeral

14

de

Las

normas

sobre

las

responsabilidades de las empresas transnacionales en la esfera de los

derechos humanos de la ONU segn el cual las empresas transnacionales y
otras empresas comerciales realizarn sus actividades de conformidad con las
leyes, los reglamentos, las prcticas administrativas y las polticas nacionales
relativos a la conservacin del medio ambiente de los pases en que realicen sus
actividades, as como de conformidad con los acuerdos, principios, objetivos,
responsabilidades y normas internacionales pertinentes relacionados con el medio
ambiente y los derechos humanos, la salud pblica y la seguridad, la biotica y el
principio de precaucin y, en general, realizarn sus actividades de forma que
contribuyan al logro del objetivo ms amplio del desarrollo sostenible.
Un grupo de personas jurdicas lo constituyen dos o ms personas jurdicas
vinculadas por una relacin de dependencia o coordinacin y la existencia de una
direccin unificada que las rige. Esta direccin corporativa es la caracterstica ms
distintiva de este fenmeno. De all que en las relaciones de grupo existan
personas jurdicas dominadas (controladas) y personas jurdicas dominantes
(controlantes).108 Una persona jurdica debe considerarse sometida a otra, cuando
entre ambas existe una relacin de subordinacin permanente, que subyuga la
voluntad de sus rganos e impone directrices a su gestin. 109 Los problemas que
puede traer la subyugacin de la voluntad social de una persona jurdica por otra
son los siguientes:110 a) desplazamiento irregular de personal y materiales entre
miembros del grupo econmico; b) entrecruzamiento de votos y, por ende,
conflicto de intereses; c) peligro de que la sociedad subordinada sea utilizada con
fines extraos a su inters social. 111 Anotemos que el conglomerado de personas
jurdicos es distinto al grupo de personas jurdicas, pues en el primero no existe
108

Cfr. DOBSN, Juan M.. El Abuso de la Personalidad Jurdica. Buenos Aires- Argentina,
Ediciones Depalma 1985.p. 356; Cfr, SAGARDOY, Juan A. Problemtica Laboral de los Grupos
de Empresa, en Revista Jurdica del Per, Ao XLVI, No 1, Enero-Marzo 1996, p.101
109
Cfr, FERRO ASTRAY, Jos. Empresas Controladas. Abeledo-Perrot. Buenos Aires- Argentina,
1964.p.13.
110
Cfr, ETCHEVERRY, Ral Anbal. Derecho Comercial y Econmico. Astrea. Buenos AiresArgentina.1989.p.220
111
Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel; Los grupos de empresas en el Per, en Gaceta Jurdica, T.82-B,
Septiembre, 2000. p.34

59

relacin de dependencia sino de colaboracin, por lo que se respeta la autonoma

de decisiones de cada sociedad.
2.4.1. CONCEPTO DE GRUPO DE PERSONAS JURIDICAS
Un grupo de personas jurdicas es un fenmeno que puede tener un sustento en
un inters econmico (concentracin empresarial) o un inters social, dando lugar
en el primer caso a grupos econmicos conformado principalmente por
sociedades comerciales y en el segundo caso a redes de personas jurdicas
articuladas para alcanzar un inters social conformadas por entes sin fines de
lucro. Los grupos de personas jurdicas se sostienen en vinculaciones jurdicas,
econmicas, financieras, fiduciarios, familiares, polticas, sociales, culturales o
religiosos. Esta situacin permite que en los hechos existan relaciones de
dominacin y subordinacin entre personas jurdicas, lo que contribuye a la
constitucin de una direccin unitaria desde adentro o la existencia de una fuerza
externa

que

dominen

la

social. 112

voluntad

Las

normas

sobre

las

responsabilidades de las empresas transnacionales en la esfera de los

derechos humanos de la ONU definen a la "empresa transnacional" como una
entidad econmica que realiza actividades en ms de un pas o un grupo de
entidades econmicas que realizan actividades en dos o ms pases, cualquiera
que sea la forma jurdica que adopte, tanto en su propio pas como en el pas de la
actividad, y ya sea que se le considere individual o colectivamente, esto es como
un grupo de personas jurdicas que son una unidad empresarial.
Las razones que justifican la existencia de los grupos de personas jurdicas son la
eficiencia de trabajar en grupo para copar un mercado 113 o alcanzar una meta
112

Cfr. Ley de la Actividad Empresarial del Estado, Ley 24948; Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros; El Reglamento de
Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico, Resolucin Conasev 722-97-EF/94.10; Las
Normas Especiales sobre Vinculacin y Grupo Econmico, Resolucin SBS N 436-2000;
Artculo 34 del Reglamento de Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al
Consumo, Resolucin Conasev 103-99 EF/94.10; Reglamento de la Ley Antimonopolio y
Antioligopolio del Sector Elctrico, Decreto Supremo 017-98-ITINCI.
113
Cfr. VILLEGAS, Carlos Gilberto. Sociedades Comerciales. T. I. Rubizal-Culzoni Editores. Santa
Fe.1997.p.634.

60

social de manera concertada. El agrupamiento de sociedades comerciales puede

permitir alcanzar mayores mrgenes de utilidades, que las que obtendran en un
mercado competitivo, y al agrupamiento de organizaciones sin fines de lucro hace
posible una mayor sensibilizacin y compromiso social. Un conglomerado de
sociedades comerciales u organizaciones sociales sin fines de lucro tiene mayor
influencia

poltica,

para

defender

intereses

afines,

que

individualmente

consideradas. Estos intereses se cristalizaran con la formacin de alianzas

estratgicas entre empresas, la reorganizacin de sociedades, los contratos
asociativos, los joint ventures, los contratos de grupo y la utilizacin de las
tradicionales sucursales y agencias, lo que convirti a empresas

europeas,

asiticas y norteamericanas en poderosas empresas trasnacionales. En el caso de

las organizaciones sin fines de lucro, las redes, federaciones o confederaciones
son espacios de control que pueden articularse no solo por intereses sociales
comunes sino relaciones de financiamiento de las actividades de sus miembros
as como intereses polticos que hacen nacer a grupos de poder que pueden
controlar a los miembros del grupo e implantar sus polticas. La caracterstica que
distinguen a un grupo de personas jurdicas 114 es la existencia de una relacin de
dominacin115 que implica la facultad de determinar el destino de una persona
jurdica. Esto implicar el podercomo concepto sociolgico 116de una persona
jurdica de controlar a otra; y un estado de sumisin, sujecin o dependencia, de
otra persona jurdica (controlada). Esta relacin por lo regular ser duradera y
estar dotada de tal intensidad que impondr conductas corporativas, aun en
contra de el inters social de la persona jurdica controlada 117. La capacidad de
mando o direccin, en la cual se sostiene esta relacin de autoridad- obediencia
114

Cfr. MARTORELL, Ernesto E., Los Grupos Econmicos y de Sociedades. Ad Hoc. Bs As. 1991.
p. 217
115
La dominacin debe entenderse como la probabilidad de encontrar obediencia a un mandato
determinado. WEBER, Max. Economa y Sociedad. Fondo de Cultura Econmica. Mxico.
1969.p 43.
116
Weber entiende que el poder es toda cualidad imaginable de un hombre y toda suerte de
constelaciones posibles que pueden colocar a alguien en la posicin de imponer su voluntad en
una situacin dada, dentro de una relacin social, aun contra toda resistencia. La dominacin en
cambio es ms precisa y concreta, por que significa la probabilidad de que el mandato sea
obedecido. WEBER, Max. Ob. Cit. p 43.
117
Cfr. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Derecho Comercial. Tomo III. Fondo Editorial de la
Universidad de Lima. Lima. 2000. p.98

61

se basa fundamentalmente en los lazos o vnculos jurdicos, econmicos,

financieros, familiares, fiduciarios, culturales, polticos, religiosos o sociales que se
entablan entre las personas jurdicas controlantes y las personas jurdicas
controladas.
Fukuyama pone en evidencia las relaciones de poder en las organizaciones sin
fines de lucro sosteniendo que la ciudadana se ejerce mejor a travs de las
llamadas instituciones mediadoras, entre las cuales se encuentran los partidos
polticos, corporaciones, sindicatos, asociaciones civiles, organizaciones sociales y
similares. Es en el seno de estas organizaciones, que las personas salen de s
misma.

118

Toffler resalta el gravitante rol de las personas jurdicas sin fines de

lucro: hasta la estrategia nacional ms sagaz de China o Estados Unidos puede

ser obstruida, revocada o convertida en irrelevante si no tiene en cuenta los
neojuegos a los que juegan las ONG, las religiones y otros participantes en el
metajuego. Buena parte de los problemas de Estados Unidos en Irak pueden ser
debido al excesivo nfasis en el papel de los estados - nacin y en su
subestimacin respecto del papel jugado por las fuerzas no nacionales como las
ONG contrarias a las guerras.

119

Un grupo de personas jurdicas puede

articularse por relaciones de dominacin, y llegar a una direccin unitaria120,

dando la capacidad del sujeto(s) dominante(s) (personas naturales o jurdicas)
para imponer polticas de conduccin de la persona jurdica, haciendo prevalecer
el inters del grupo dominante.121 En sntesis, se crea una estructura organizativa
destinada ha asegurar una unidad de gestin.
118

Fukuyama, Francis. El fin de la Historia y el ltimo hombre. Editorial Planeta. Buenos AiresArgentina. 1996. p. 428-9.
119
Toffler, Alvin y Heidi. La Revolucin de la Riqueza. Editorial Debate. Barcelona Espaa. 2006.
p. 508
120
Tambin denominada direccin nica (Estatuto de Sociedad Annima Europea, Art. 223.1), pero
dicho termino es insuficiente pues se limita al supuesto en que existe una nica sociedad
dominante, dejando de lado el caso de grupos con dos Sociedades Matrices para lograr un mejor
posicionamiento en los distintos mercados en que incursionan, pero teniendo una poltica
regional y global para colocar sus productos. Es por ello que acertadamente, el Art. 492.1 CSC
portugus precisa que en los grupos parietarios existe una direccin unitaria y comn. Un
ejemplo sobre el referente, lo hallamos en Unilever que tiene dos casas matrices una en Londres
y otra en Rotterdam, con una junta de directores en cada una de ellas.
121
Es este inters el que permite individualizarla nocin de grupo, pues este provoca la direccin
unitaria. Cfr. BOLDO RODA, Carmen. El Levantamiento del Velo y la Personalidad Jurdica de las
Sociedades Mercantiles. Madrid-Espaa. Editorial Tecnos. Reimpresin 1995. p385.

62

2.4.2. TIPOS DE CONTROL DE LA PERSONAS JURDICAS

El control de un grupo de personas jurdicas implica la posibilidad de hacer
adoptar determinada decisin a una o varias personas jurdicas 122 como resultado
de relaciones de poder y subordinacin. El control corporativo importa la facultad,
de decidir el destino de una persona jurdica, lo que se pude evidenciar en la
disposicin del patrimonio social o la implantacin de polticas corporativas. De
esta manera, quienes detentan el control corporativo pueden servirse del
patrimonio de las personas jurdicas controladas, de tal manera que quienes
detentan el control corporativo se convierten en seores de la actividad
econmica.123 El control de una persona jurdica entraa actos no slo de
disposicin de patrimonio sino sobre el resto de mbitos tales como personal o
polticas de gestin.
2.4.2.1. CONTROL INTERNO DE PERSONAS JURIDICAS
El control corporativo interno nace del dominio efectivo de los rganos de una
persona jurdica, esto es mediante la tenencia de acciones o participaciones,
dominio del directorio, gerencia, consejo directivo o administracin 124. Las
relaciones de dominacin se manifiestan en la posibilidad que tiene el sujeto de
dominar los rganos de la persona jurdica 125. Esto es, se pone el nfasis en el
dominio de la voluntad de la persona jurdica desde que se origina en sus
rganos o representantes. En el mbito de las sociedades comerciales ello
puede producirse mediante convenios entre accionistas (sindicato de accionistas)
a travs de los cuales fijan la actuacin futura de la sociedad, clusulas
restrictivas de circulacin de las acciones, la eleccin de directores por categora

122

Cfr, RICHARD, Efran H. Las Relaciones de Organizacin y Sistema Jurdico del Derecho
Privado. Crdova- Argentina. Ediciones Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdova. 1 ed. 2000. p.270/1
123
Cfr, DOBSN, Juan. Ob. Cit. 361 Cuando seala que el Abuso de control implica un abuso del
patrimonio de la sociedad controlada. RICHARD, Efrain H. Ob. Cit. p.351
124
Cfr. MARTORELL, Ernesto E., Ob. Cit. p. 108 .
125
Cfr. DOBSN, Juan M. Ob. Cit. 362

63

de accionistas, el condominio de acciones, negocios fiduciarios, administracin

comn (sede corporativa), etc.

126

El control interno se pude clasificar en 127: a) control corporativo jurdico de

Hecho128; que se produce cuando a travs de participacin en otras personas
jurdicas (intermedias) se controla el destino de la persona jurdica controlada en
forma indirecta. Es el caso de las sociedades en cadena en el cual una
sociedad tiene en otra u otras acciones, y determina el control de estas personas
jurdicas129 ; b) control corporativo jurdico de derecho 130; esto es una dominacin
accionaria o participacional directa sin usar terceros. 131 Este control a su vez se
subclasifica de la siguiente manera: a) dominacin absoluta (se posee casi el
100% de acciones o participaciones); b) dominacin mayoritaria (se posee slo
ms del 50%) y c) dominacin minoritaria (no se posee ni el 50% de acciones o
participaciones, pero mediante un pacto de sindicacin se logra dominar la
voluntad social).
2.4.2.2. CONTROL CORPORATIVO EXTERNO DE PERSONAS JURIDICAS
La relacin de dominacin-subordinacin surge de las relaciones externas de
poder que tiene una persona natural o jurdica con un grupo de personas
jurdicas caracterizadas normalmente por fuertes vinculaciones econmicas,
sociales o polticas.132 Son ejemplos de situaciones donde puede aparecer este
tipo de control corporativo la existencia de un socio oculto, testaferros,
concesiones mercantiles concertadas con clusulas de exclusividad, un dominio
financiero, la calidad de agente comercial con facultades de rescisin unilateral
por el fabricante, o el suministro, las franquicias exclusivas, el Estado cuando
126

Cfr, LE PERA, Sergio. Ob. Cit. p.141.

Cfr. MARTORELL, Ernesto E. Ob. Cit. 249-252.
128
Al cual preferimos denominar Control jurdico Indirecto
129
Cfr, ECHAIZ MORENO, entiende que existen dos clases de control de hecho: a.)La dominacin
relativa, producida debido al ausentismo en las juntas. b.) La dominacin administrativa, donde
debido a las discrepancias entre socios, termina decidiendo los rganos de administracin. En
Allanamiento de la personalidad jurdica y vinculacin empresarial subordinada, Gaceta Jurdica
No 29, febrero, 2001.p.95/6.
130
Al cual preferimos denominar Control jurdico Directo
131
Cfr, ECHAIZ MORENO, Daniel. Ob. Cit.p.95.
132
Cfr. DOBSN, Juan. Ob. Cit. 368
127

64

acta con los poderes de fiscalizador, el contrato de suministro de materias

primas o productos imprescindibles para desarrollar el objeto social, el contrato
de licencia o Know how; la influencia dominante del acreedor que tiene una
ejecucin judicial pendiente; el control del principal cliente de la sociedad; el
sponsor ms importante de un club deportivo o programa de TV, etc.

2.4.2.3.

CONTROL CORPORATIVO FRAUDULENTO

El Derecho no reprime el fenmeno del control corporativo en s mismo ni el de la

direccin unitaria puesto que el mismo puede traer eficiencia en las
organizaciones lucrativas y no lucrativas as como beneficios concretos para la
sociedad. Empero, se sanciona especficamente el abuso del control corporativo o
en los casos que la direccin unitaria ha ocasionado daos frente a los cuales
debe responder la persona jurdica controlante. 133 Este tipo de control implica un
abuso de poder sobre la sociedad controlada, lo que justifica que se extienda la
responsabilidad patrimonial al controlante. Fargosi sostiene que en dichos casos
se hace responsable directamente a los controlantes que hicieron posible esta
conducta fraudulenta.134 La doctrina ha identificado los supuestos en los cuales
existe control fraudulento, estos son: 135 cuando se utilice a la sociedad con fines
extrasocietarios; cuando se haga operar a la persona jurdica para hacer fraude a
la ley; cuando por medio de la persona jurdica se burla el orden pblico; cuando
por medio de la actividad societaria, la controlante frustre derechos de terceros; la
actuacin de unidad empresarial; la confusin patrimonial y la interposicin ilcita
de personas jurdica.
2.4.

CLASIFICACIN DE GRUPOS DE PERSONAS JURIDICAS

Los grupos de personas jurdicas se pueden clasificar en: 136 a) Participacional

radial o estelar, se produce cuando la persona jurdica dominante participa
133

Cfr, RICHARD, Efrain H. Ob. Cit. p.271

Cfr, Citado por ETCHEVERRY, Ral Anbal. Ob. Cit.p.225.
135
ETCHEVERRY, Ral Anbal. Ob. Cit.p.224-229.
136
FERRO ASTRAY, Jos A. Empresas Controladas. Abeledo-Perrot. Bs. As. 1964. p.14-16.
134

65

directamente en los rganos de las personas jurdicas dominadas. En otros

trminos, una persona jurdica ejerce el control de varias otras, las que a su vez,
no se relacionan entre s, sino que actan frente a la dominante, como satlites en
la rbita de un astro mayor. Es comn que este tipo de situaciones permita la
confusin patrimonial e incluso de identidad; b) Participacional piramidal o en
cadena, la persona jurdica participa en otras, y estas hacen lo mismo respecto a
otras. Se esta ante una cadena de personas jurdicas, cada una de las cuales
asume sucesivamente el papel de persona jurdica dominada, respecto de la
anterior y dominante, con relacin a la que sigue, a semejanza de eslabones
enlazados por relaciones de dominacin del controlador sea por control externo o
interno. Metafricamente podemos observar una persona jurdica madre con una
participacin mayoritaria que controla dos o ms personas jurdicas hijas y a
travs de stas otras sociedades ms, que podemos llamar nietas y as
sucesivamente;137 c) Participacional circular,138 una persona jurdica participa en
el capital de otra, esta lo hace en una tercera y as, sucesivamente, hasta que la
ltima participa en la primera.139 Es una serie de personas jurdicas que participan
una en otra, asocindose como las cuentas de un collar, donde el aporte de la
persona jurdica matriz es irreal, ya que la sociedad madre obliga a participar en
su capital a la ltima de las controladas.140 Sin duda el capital social en estos
casos se vuelve algo ficticio pues circula en una eterna espiral el mismo
patrimonio en un grupo de personas jurdicas, lo que ms temprano que tarde
perjudicar a terceros. En la prctica las cosas pueden ocurrir de la siguiente
manera: si una sociedad A constituye una sociedad B, con un capital de un milln
de nuevos soles, que aporta, pero que al mismo tiempo dispone de un aumento de
capital, tambin de un milln de nuevos soles, que hace integrar por la sociedad B,
nos encontramos ante una integracin aparente de dos millones de nuevos soles
(un milln en cada sociedad), pero que en realidad nada ha ocurrido. Ni qu decir
137

Cfr. VILLEGAS, Carlos. Ob. Cit. p. 554.

Cfr. VILLEGAS, Carlos. Ob. Cit. p. 555.
139
Cfr. VILLEGAS, Carlos. Ob. Cit. p. 555.
140
DE LA CMARA, lvarez, Manuel. El levantamiento de la personalidad jurdica en las
sociedades mercantiles, en Revista de Derecho Notarial, Ao XXI Num. LXXXI- LXXXII, JulioDiciembre 1973, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de Espaa, Madrid, Graficas
Muybe-Estrella. p. 140.
138

66

del cruzamiento de acciones que conllevan a un controlador recproco

141

o una

identidad de intereses si se quiere. Definitivamente las participaciones recprocas

van a configurar una verdadera confusin de patrimonios en perjuicio de terceros.
Las relaciones que se establecen entre personas jurdicas dominadas y la
dominante, pueden nacer por operaciones de garanta, por la dotacin de
personal, por la provisin de tecnologa, materia prima, bienes, la asuncin de
gastos de investigacin, otorgamiento de prstamos, transferencia de marcas,
diseos industriales, know how, software, operaciones de salvataje (cuando se
hace cargo de pasivos), suministro, para reducir la carga impositiva, entre otros.
El control de las personas jurdicas puede afectar los intereses de la persona
jurdica

dominada,

los

inversionistas

minoritarios,

los

trabajadores,

los

consumidores y usuarios, los acreedores y el Estado. Las relaciones de poder

entre persona jurdica dominante y dominada puede ocasionar: a) desplazamiento
irregular de recursos econmicos y humanos; b) ausencia de informacin oportuna
sobre la situacin jurdica, econmica, financiera y contable de la sociedad
persona jurdica dominada. Los potenciales perjuicios que pueden devenir de los
grupos de persona jurdica, se puede corregir haciendo que: a) la persona jurdica
dominante asuma la prdida del ejercicio de la persona jurdica dependiente; b) la
persona jurdica dominante asuma subsidiariamente las deudas de la dependiente;
La legislacin vigente presenta profundas limitaciones, al punto de haber
desprotegido los intereses de los inversionistas minoritarios, los acreedores, los
trabajadores, la sociedad dominada y el propio Estado. Mientras tanto un sector de
la jurisprudencia laboral viene librando su propia batalla contra este fenmeno
social y el fraude laboral al sostener frreamente el principio de solidaridad
laboral.142 De esta manera se logra comunicar la responsabilidad por deudas entre
los miembros de un grupo. El papel que desempeara esta solidaridad entre
141

Cfr. VILLEGAS, Carlos. Agrupacin de Sociedades. Abeledo- Perrot. Bs. As. 1993.p.571/2.;
Cfr. FERRO ASTRAY, Jos. Ob. Cit. p.106/9.
142
Esto es que si el grupo se comporta como una unidad, y como tal acta y se manifiesta al
exterior, debe responder solidariamente ante los terceros acreedores, con lo que se prescinde del
artificio de la persona jurdica cuando ello es necesario para evitar el fraude a la ley o cualquier
resultado antijurdico

67

dominante-dominada es la conservacin de la integridad patrimonial de las

personas jurdicas dominadas y de incentivo a una gestin diligente de las
dependientes del grupo.143
CAPTULO III
LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA
El ser humano es incapaz de transitar por el mundo recluido en solitario, en
continua y persistente soledad pues genticamente est programado para vivir en
sociedad como un pjaro para alzar sus alas y volar. La naturaleza social del
hombre no es un accidente ni una contingencia; sino la clave de su evolucin y
supervivencia de su especie. El hombre es un ser coexistencial, que se realiza
slo en cooperacin y comunicacin con los dems hombres. 144 Producto de este
instinto gregario del hombre es como nace la persona jurdica. El ser 145 de este
ente colectivo, es ser expresin de los valores: cooperacin 146 y solidaridad;147 y en
buena cuenta un medio ingenioso de asistencia recproca entre un grupo de
hombres148 que buscan un bien comn. La persona jurdica as es una realidad
social que agrupa a personas para conseguir un fin comn a todas ellas, 149
cumpliendo con los requisitos establecidos por ley para efectos de obtener el
reconocimiento de su personalidad jurdica, y obtener con ello individualidad. 150

143

BOLDO RODA, Carmen. La desestimacin de la personalidad jurdica en el derecho privado

espaol. En Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Depalma. Bs As. 1997. p.32.
144
Cfr. Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho y Persona. Grijley. Lima-Per.1998. pp. 86/7.
145
Esto es la manera de existir de la persona jurdica.
146
La cooperacin cuyos sinnimos son la colaboracin, la reciprocidad, la asistencia, la ayuda, el
apoyo, el auxilio entre otros. Pertenece a los valores de heteronoma, caracterizados por el
elemento coexistencial, son bidireccionales, se forjan en la vida asociada, valen para un
nosotros, los impone la comunidad, su fundamento ultimo es la existencia funcional. Cfr. Cossio,
Carlos. Radiografa de la Teora Egolgica del Derecho. Depalma. Buenos Aires. 1987. p. 62/3.
147
Como expresa Nieto Arteta, el Derecho es el medio de realizacin social de determinados
valores. Citado por Fernndez Sessarego, Carlos. El Derecho como Libertad. Universidad de
Lima. 1era ed. Lima. 1994. p.113.
148
Abbagno, Incola. Diccionario de filosofa. Fondo de Cultura Econmica. Mxico.2000. p.1094
149
Cfr, Gaceta Jurdica. La Constitucin Comentada. Tomo I. Editorial Gaceta Jurdica. Lima- Per.
2005. p. 156-161.
150
Cfr, Diez Picazo, Lus. Sistemas de Derecho Civil. Vol. I. Tecnos. Madrid- Espaa.1995.
pp.617/8.

68

La persona jurdica es el instrumento ideal para la consecucin de nobles objetivos

colectivos como proyectos econmicos y empresariales, pluralismo econmico,
asistencia social, la defensa de fines culturales, tnicos, religiosos, deportivos, y
en fin, constituirse en ese tren que abordan grupos organizados para defender
sus derechos y hacer realidad sueos colectivos. Los miembros del ente colectivo
no desaparecen ni son absorbidos por su estructura, pues conservan su
individualidad y tienen en potencia tres roles bien definidos como individuo ajeno
al ente colectivo, como miembro del ente colectivo y como rgano del ente
colectivo. El ente colectivo sostiene su cohesin e individualidad en normas
internas (estatuto) y la comunidad de fines 151 que persiguen (objeto social e inters
social).
La persona jurdica es un ser accidental que no existe en s, sino en otro;
participando de la existencia de otro, agregando a este ser sustancial una
perfeccin (la cooperacin y la solidaridad) y entrando, por tanto, con l en una
composicin real (el ente colectivo). Para la compresin de este axioma es vital la
distincin dentro de la relacin social - jurdica, de tres elementos: a) las
realidades relacionadas, sujetos de la relacin; esto es, los miembros y su
interactuar adems de su conexin con la estructura social construida a partir de
sus relaciones intersubjetivas (la persona jurdica); b) la razn, causa o
fundamento de la relacin: la cooperacin y solidaridad para alcanzar una
comunidad de fines; c) la realidad a la que se dirigen las relaciones intersubjetivas,
llamada trmino, en nuestro caso persona jurdica. Esta visin ontolgica nos
conduce a descubrir dos planos: a) el de la sustancia o realidad primaria:
conformado por los individuos; b) el de la realidad secundaria o accidental: 152
compuesto por la sociedad poltica, personas jurdicas y otras organizaciones de
personas. En sntesis las personas jurdicas son producto de relaciones de los

151

Al fin se le define como la terminacin o acabamiento de una cosa. Como apunta Ferrater Mora:
el fin tiene los siguientes sentidos:
a.) Sentido temporal, como el momento final.
b.) Sentido espacial, como lmite.
c.) Sentido ideal, como esencia, expresado en la determinacin.
d.) Sentido general, como propsito, objetivo o finalidad.
152
Maras, Julin. Historia de la Filosofa. Revista de Occidente. Madrid. 1974. p.64.

69

individuos, del modo de ser de stos, de su forma de organizarse o encarnar

relaciones de cooperacin y reciprocidad.
As entonces, la persona jurdica no es un ser que tenga subsistencia propia; pues
requiere de un sostn; y este sostn est constituido por los individuos asociados,
en los cuales se identifica con un cierto modo de ser de ellos, modo que consiste
en existir todos juntos, organizados, coordinados, en cooperacin y solidaridad. De
esta forma, la sustancia de la sociedad se la otorga los individuos organizados
hacia determinados fines. Descomponiendo nuestro axioma, se compone de
cuatro elementos: la pluralidad de individuos, unin, fin comn y organizacin. 153
Recordemos que todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con
fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales,
deportivos o de cualquier otra ndole. El ejercicio de tal derecho slo puede estar
sujeto a las restricciones previstas por ley que sean necesarias en una sociedad
democrtica, en inters de la seguridad nacional, el orden pblico, o para proteger
la salud o la moral pblica o los derechos y libertades de los dems de
conformidad con el artculo 16 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos.
3.1. LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA
La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica es aquella situacin en que se
instrumentaliza a una persona jurdica para evadir obligaciones legales o
contractuales. Este uso disfuncional, antisocial, anormal o irregular del ente
colectivo puede descubrirse utilizando el siguiente razonamiento:
a.) Centramos nuestro inters en la conducta humana 154 que se desarrolla al
amparo de las reglas que rigen a la persona jurdica.

153

Ntese que la idea de orden u organizacin nos permite establecer la existencia simultanea de
miembro y ente colectivo, donde se congrega y orienta conforme a la finalidad, no siendo por
tanto absorbido el individuo por el ente colectivo.
154
No toda vida humana es derecho, sino solo la conducta humana en su interferencia
intersubjetiva o conducta compartida o en cooperacin. COSSIO, Carlos. Radiografa de la
Teora Egolgica del Derecho. Depalma. Buenos Aires. 1987. p.153.

70

b.) Cotejamos si la conducta anterior, est respetando la funcin social de la

persona jurdica en el mbito de las normas mnimas de convivencia, la buena
fe, el orden pblico, y las buenas costumbres. 155
c.) De comprobarse la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica se sancionara
a quienes quisieron instrumentalizarla para fines ilcitos y se aplicarn las
consecuencias propias del abuso de derecho, fraude a la ley y la
responsabilidad civil segn el caso.
El caso Salomn vs. Salomn, es el hito jurisprudencial a partir del cual los
tribunales evidenciaron la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica. 156 A partir
de esta nefasta experiencia, el derecho ingls empieza a identificar los casos en
los cuales debe sancionarse este actuar fraudulento: a) cuando las relaciones
entre el agente o principal sirvan para que el mandante evada responsabilidades
sociales; b) cuando la nacionalidad de las personas jurdicas tiene por objeto
evadir una prohibicin legal;157 c) en holding y subsidiarias o sociedades
vinculadas; d) cuando la responsabilidad limitada puede resultar contraria a la
equidad; e) cuando sea necesaria para impedir la actuacin de una injusticia con
relacin a todos o del nico accionista. 158
Metdicamente Serick identifica como buenos instrumentos sancionadores el
fraude a la ley, lesin del contrato,

159

155

y otros casos de dao causados

El derecho tiene por misin hacer posible la plena realizacin del ser humano en su vida de la
relacin, dentro del bien comn. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ibidem. p. 45.
156
Salomn constituyo con su mujer y sus hijos una sociedad, en la que seria el administrador, y en
esa calidad constituyo a su favor obligaciones privilegiadas. Finalmente la empresa fracas y
Salomn como acreedor privilegiado sobre el resto, hizo valer su derecho, dejando sin garanta a
los dems acreedores
157
Se acua luego de la primera guerra mundial, el trmino sociedad enemiga, en alusin a
sociedades con nacionalidad inglesa pero cuyos miembros o controlantes (directos o indirectos)
eran nacionales enemigos (alemanes).Con esta teora se intentaba evitar que el control de
empresas estratgicas caiga en manos de los vencidos en la gran guerra, cuya revancha era
cuestin de tiempo.
158
TOROS LLANOS, Vctor. Criterios jurdicos determinantes de la imputabilidad de
responsabilidad civil de los directores de las sociedades por acciones en el marco legal
societario. Tesis Magster. UNMSM. Lima.1998. p.26/7.
159
SERICK, Rolf. Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles. Ediciones Ariel. BarcelonaEspaa.1958. p.14

71

fraudulentamente o con deslealtad a terceros con el recurso de la persona

jurdica.160 Serick tambin aporta a la doctrina bajo estudio los siguientes
elementos:

161

a) la supremaca del principio de la realidad sobre las formas

jurdicas; b) pone sobre relieve la interpretacin finalista de las normas 162 y c) la

importancia del fraude a la ley en esta doctrina. 163 Juan Espinoza Espinoza revela
los principales supuestos sancionados en Alemania: 164 a) en caso de confusiones
patrimoniales o esferas; b) se subordina el objeto e inters social frente a intereses
ajenos a la persona jurdica; c) en caso de infrapatrimonializacin o subcapitalizacin de la persona jurdica; d) abuso de la persona jurdica en fraude a la
ley o en incumplimiento de obligaciones.
Garrigues, sostiene que parece justo anular la separacin entre persona jurdica y
sus miembros, esto es desposeer a sta de subjetividad para descubrir lo que
realmente se cocina detrs de ella 165. Aadiendo que en el caso de los grupos de
personas jurdicas puede establecerse la comunicacin de responsabilidad entre
empresas subordinadas, si se demuestra que la sociedad dominada constituye
una mera apariencia de sociedad y que se est utilizando para eludir el
cumplimiento de contratos o para reducir la garanta frente a los acreedores 166.
Capilla Roncero sostiene que basndose estrictamente en la razn de ser de la
persona jurdica se puede hacer frente a los casos de abuso de la persona

160

SERICK, Rolf . Ob. Cit. p.70 y ss..

Cfr. SERICK, Rolf . Ob. Cit. p.241 y ss..
162
Si la persona jurdica se utiliza para ocultar que de hecho existe identidad entre las personas
que intervengan (...) podr quedar descartada la forma de dicha persona cuando la norma que se
deba aplicar presuponga que la identidad o diversidad de los sujetos no sea nominal, sino
verdaderamente efectiva. Las normas que se fundan en capacidades o cualidades (...) o
valores humanos tambin deben aplicarse tambin a las personas jurdicas cuando la finalidad
de la norma (...) presuponga (...) la identidad o diversidad de sujetos interesados Ibd., p.241
163
Que no logra distinguir a cabalidad del abuso de derecho.
164
Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Una aplicacin de los abusos de derecho en la experiencia
jurdica: el problema del abuso de la persona jurdica. En Gaceta Jurdica. T. 17, Mayo 1995.p.
58-A; Cfr. BOLDO RODA, Carmen. Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones. Ao
3, Buenos Aires. 1997.p.4
165
GARRIGUES, Joaqun. Teora general de las sociedades mercantiles. En revista de Derecho
Mercantil. No 142, Octubre, 1976. p.534.
166
Citado por FERRO ASTRAY, Jos. Ob. Cit. p.95.
161

72

jurdica.167 De Los Mozos, sostiene que el abuso y deformacin de la persona

jurdica ha supuesto ir en contra de los ms elementales criterios de justicia 168. De
ngel Yaguez, asevera que la forma de descubrir la utilizacin fraudulenta de la
persona jurdica es examinando los verdaderos intereses que laten en el ente
colectivo, y con ello poner coto a los fraudes o abusos cometidos por medio de la
persona jurdica169. Molina Navarrete, manifiesta que para ello se debe recurrir a
los principios generales del derecho170. Embid Irujo agrega que los principales
casos se dan por control abusivo, la infracapitalizacin y la confusin de esferas o
patrimonios171.
Carmen Boldo Roda, define a la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica como
el abuso que tiene lugar cuando la persona jurdica es utilizada para burlar la ley,
para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilcitos y en general para
defraudar172. Aade que la seguridad jurdica y la legalidad, hallan su lmite en la
justicia,173 y apuesta para desbaratar el ardid por el fraude a la ley 174. lvarez de
Toledo Quintana, manifiesta que son cuatro los instrumentos para eliminar las
disfuncionalidad de la persona jurdica: la equidad, el control del abuso y ejercicio
antisocial de los derechos subjetivos; y el fraude a la ley, todo lo cual sanciona la
deslealtad de la verdad formal175.

167

Su escepticismo respecto de la aplicacin de esta doctrina resida en dos factores: a.) La

inseguridad jurdica; b.) Por la falta de presupuestos claros. Sus temores en realidad seran
infundados, pero forjaran el argumento que esgrimira ms de un legislador para impedir la
positivizacin de esta doctrina.
168
DE LOS MOZOS, Jos Luis. Derecho Civil. Mtodos, sistemas y categoras jurdicas. Civitas,
1988. p.246/7
169
DE NGEL YAGUEZ, Ricardo. Ob. Cit. p.14.
170
Cfr. MOLINA NAVARRETE, Cristbal. El Levantamiento del velo jurdico en el mbito de un
mismo grupo de sociedades: Un falso Debate. En Anuario de Derecho Civil. Madrid. T. XLIII,
fascculo II, abril-junio, 1995.p.806.
171
Cfr. EMBID IRUJO, Jose Miguel. Justicia y Seguridad Jurdica: a propsito del levantamiento del
velo de la persona jurdica societaria. En Derecho de Negocios. Ao 9, No 96, Septiembre. 1998
172
BOLDO RODA, Mara. El levantamiento del velo y la personalidad jurdica de las sociedades
mercantiles. Tecnos. Madrid. 1993. p.10.
173
Cfr. BOLDO RODA, Carmen. Levantamiento del Velo y persona Jurdica en el Derecho Privado;
Editorial Aranzadi. 2da Ed. Pamplona-Espaa. 1997. pp. 229-233
174
BOLDO RODA, Carmen. Ob. Cit. p.8.
175
Cfr. LVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, Lorenzo. Ob. Cit. p. 17

73

Cabanellas sostiene que las reglas relativas a la desestimacin de la personalidad

societaria estn destinadas a conciliarse, en la medida de lo posible, con el resto
de normas del sistema jurdico, y establecer en cada caso cuales son las reglas
que predominan, en funcin a lo ilcito o antijurdico del resultado 176. As, el
fundamento para sancionar estas conductas es el mvil del fraude a los
acreedores, la evasin fiscal, el incumplimiento de las condiciones contractuales,
etc. Asimismo, las reglas jurdicas que ponen coto a este accionar ilcito son:
reglas sobre abuso de derecho, normas fiscales, concursales, lmites sobre la
personalidad jurdica, etc. Debe as evitarse la adopcin de una terminologa que
d a entender que la desestimacin de la personalidad societaria tiene un nico
fundamento jurdico, como sera el abuso de derecho cuando se hace referencia al
abuso de la personalidad societaria 177. Acertada opinin, que no slo es
compartida sino puesta en prctica en esta investigacin.
Zannoni entiende por utilizacin fraudulenta de la persona jurdica como aquella
circunstancia en la cual el reconocimiento formal del ente colectivo pudiese llevar
a resultados reidos con la buena fe, las necesidades socio econmicas, etc.
Halperin considera que cuando sta se emplea con fines ilcitos, de engao o
fraude178 debe ser desconocida. Zannoni est convencido que debe neutralizar los
actos fraudulentos realizados por las sociedades dentro de la genrica licitud de
su objeto. Ah se debe aniquilar actos ejecutados dentro de la licitud del objeto
social, pero con el fin de violar normas imperativas o de perjudicar a terceros 179.
Estamos de acuerdo con Villegas que entiende que en los casos de utilizacin
fraudulenta de la persona jurdica, lo que se hace para aniquilar el fraude, es
aplicar directamente los efectos de las normas legales que sean pretendido eludir
e imputar responsabilidad por los daos a los controlantes. En ese sentido Serick,
176

Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. La Personalidad Jurdica Societaria. Editorial

Heliasta S.R.L. Buenos Aires.1994.p.82
177
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. p.66/7.
178
Cfr, ZANNONI, Eduardo. Sociedades entre cnyuges, cnyuge socio y fraude societario.
Editorial Astrea. Bs. As. 1980.p. 109/111.
179
Cfr, ZANNONI, Eduardo. Ob. Cit. p.122 y 126.

74

sostena que el respeto de la individualidad de la persona jurdica, depende de que

el ente colectivo acte sin apartarse de los fines en atencin a los cuales fue
creada180.
De Aginis juzga que la formacin de una sociedad como mero simulacro formal
para violar la ley y perjudicar los derechos de terceros son situaciones tpicas de
fraude a travs de una persona jurdica 181. Williams por su parte enumera una serie
de casos que recoge de la jurisprudencia Argentina 182: a) por haber mediado
simulacin en materia de locacin; b) por simulacin en la constitucin de
sociedades; c) por fraude fiscal o laboral; d) por razones de inters pblico
(nacionalidad). Perrot identifica los siguientes supuestos: a) Intento de burlar
obligaciones contractuales; b) Intento de burlar la ley; c) intento de ocultar la
identidad de las personas que intervienen en un determinado acto; d) agrupacin
de sociedades para alcanzar fines ilcitos; e) simulacin por actos con apariencia
de legitimidad (teora de los actos propios).
Dobsn183, al igual que nosotros sostiene que el desmantelamiento del uso
fraudulento de la persona jurdica tiene su fuente en el principio de primaca de la
realidad, en el criterio de verdad. Esta proposicin hallar su mximo esplendor en
el principio de unidad de empresa o unidad jurdica econmica.
En latinoamerica solamente algunos pases han consagrado legislativamente
mecanismos de sancin a conductas que intrumentalizan a la persona jurdica con
fines ilcitos destacando ntidamente los casos de Argentina, Uruguay, Brasil,
Colombia y Venezuela.

180

VILLEGAS, Carlos. Derecho de las Sociedades Comerciales. Abeledo-Perrot. Bs. As.

1994.p.47/9.
181
DE AGUINIS, Ana Maria. Ob. Cit. p.111.
182
Citado por DE AGUINIS, Ana Maria. Ob. Cit. p.113/4.
183
El Abuso de la personalidad jurdica (en el derecho privado). Ediciones Depalma. Buenos Aires.
1985.

75

LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA EN AMERICA LATINA

PAIS

INSTITUCIONES UTILIZADAS

ARGENTINA

Fraude a la ley
Fraude a los acreedores
Extensin de la quiebra
Solidaridad laboral
Buena fe

CAMPO DEL
DERECHO
Derecho de sociedades
Derecho concursal
Derecho civil
Derecho Laboral
Derecho tributario
Derecho de familia

JURISPRUDENCIA

CONSAGRACION LEGISLATIVA
Ley General de Sociedades
Argentinas (Artculo 54.3)
Ley General de Quiebra
Ley de trabajo (Artculo 31)

URUGUAY

Fraude a la ley
Fraude a los acreedores

Derecho de sociedades
Derecho civil

Ley de Sociedades Comerciales

(Artculo 189)

BRASIL

Abuso de derecho
Exceso de poder
Infraccin a la ley

Derecho de sociedades
Derecho civil

Cdigo de Defensa al Consumidor

(Artculo 28)

COLOMBIA

Fraude a la ley
Imputacin directa al
controlante (insolvencia)
Solidaridad laboral
Solidaridad previsional

Derecho de sociedades
Derecho civil
Derecho administrativo
Derecho laboral
Derecho previsional

Fraude a la ley
Principio de primaca de la
realidad

Derecho de sociedades
Derecho Tributario

VENEZUELA

Ley 190, Artculo 44, Normas

tendientes a preservar la
moralidad en la Administracin
Pblica ()
Artculos 49.8, 61, 82 y 83 de la
Ley 1116
Artculos 31 y 71 de la Ley 222
Cdigo Orgnico Tributario
(Artculo 16)

Se evidencia una constante en los pases latinoamericanos, la utilizacin del

fraude a la ley para desenmascarar situaciones fraudulentas en las que esta
envuelta la persona jurdica, siendo los campos del derecho en donde con ms
frecuencia se producen estas situaciones anmalas: el derecho laboral, el derecho
concursal y el derecho tributario. Los sujetos de derecho afectados por este
malicioso obrar son los acreedores en general, con mayor precisin los
trabajadores, los consumidores, los herederos y el conyugue.
En Venezuela en aplicacin del principio de primaca de la realidad al mbito
tributario el intrprete puede asignarle el significado que ms se adapte a la
realidad considerada por la ley al crear el tributo y por este medio llegar a
desconocer la constitucin de sociedades previa investigacin al contribuyente
evasor. Una solucin radical que ha sido acogida en esencia tambin por el Per.

LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA EN VENEZUELA

CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO
Cuando la norma relativa al hecho imponible se refiera a situaciones definidas por otras ramas
jurdicas, sin remitirse o apartarse expresamente de ellas, el intrprete puede asignarle el

76

significado que ms se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo.

Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles, la Administracin
Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalizacin y determinacin previsto en este Cdigo,
podr desconocer la constitucin de sociedades, la celebracin de contratos y, en general, la
adopcin de formas y procedimientos jurdicos, cuando stos sean manifiestamente inapropiados
a la realidad econmica perseguida por los contribuyentes, y ello se traduzca en una disminucin
de la cuanta de las obligaciones tributarias.
Pargrafo nico: Las decisiones que la Administracin Tributaria adopte conforme a esta
disposicin, slo tendrn implicaciones tributarias y en nada afectarn las relaciones jurdicoprivadas de las partes intervinientes o de terceros distintos del Fisco.
Ley de impuesto sobre la renta (Venezuela)
Artculo 95. La Administracin Tributaria deber elaborar y ejecutar peridicamente programas
de investigacin a aquellos contribuyentes, personas naturales o jurdicas cuyo enriquecimiento
neto gravable en dos ejercicios consecutivos sea inferior al diez por ciento (10%) de sus ingresos
brutos.

En Colombia, como parte de la lucha contra la corrupcin se permite que las

autoridades judiciales levanten el velo corporativo de las personas jurdicas
cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades de
sta. Adicionalmente su regulacin concursal inteligentemente contempla la
responsabilidad subsidiaria del controlante y permiten a los organismos de
inspeccin, vigilancia o control comprobar la realidad de las operaciones que se
celebren entre una sociedad y sus vinculados. Asimismo cuando la situacin de
insolvencia o de liquidacin judicial, haya sido producida por causa o con ocasin
de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud
de la subordinacin y en inters de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en
contra del beneficio de la sociedad en reorganizacin o proceso de liquidacin
judicial, la matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las
obligaciones de aquella. De esta manera, se hace responder a la sociedad matriz
por su responsabilidad en el control de la sociedad subsidiaria, lo que en algunos
casos puede conllevar una extensin del concurso o insolvencia.

77

LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA EN COLOMBIA

Artculo 44 de la Ley 190 de 1995, Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administracin Pblica y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupcin
administrativa prev: Las autoridades judiciales podrn levantar el velo corporativo de las personas jurdicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las
actividades adelantadas por sta Igualmente lo hace el artculo 37 de la ley 142 de 1994.
Ley 1116 de 27-12-2006, Por la cual se establece el Rgimen de Insolvencia Empresarial en la Repblica de Colombia y se dictan otras disposiciones
Artculo 49
8. L a providencia judicial que decreta la apertura inmediata del trmite del proceso de liquidacin judicial no admite ningn recurso, con excepcin de la causal prevista en los numerales 2 y 7 de
este artculo, evento en el que slo cabr el recurso de reposicin.
Si el juez del concurso verifica previamente que el deudor no cumple con sus deberes legales, especialmente en cuanto a llevar contabilidad regular de sus negocios, conforme a las
leyes vigentes, podr ordenar la disolucin y liquidacin del ente , en los trminos del artculo 225 y siguientes del Cdigo de Comercio, caso en el cual los acreedores podrn demandar la
responsabilidad subsidiaria de los administradores, socios o controlantes.
Artculo 61. De los controlantes. Cuando la situacin de insolvencia o de liquidacin judicial, haya sido producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz
o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganizacin o proceso de liquidacin judicial, la
matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella . Se presumir que la sociedad est en esa situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a
menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocer, a solicitud de parte, de la presente
accin, la cual se tramitar mediante procedimiento abreviado. Esta accin tendr una caducidad de cuatro (4) aos.
Artculo 82. Responsabilidad civil de los socios, administradores, revisores fiscales y empleados. Cuando la prenda comn de los acreedores sea desmejorada con ocasin de conductas,
dolosas o culposas de los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados, los mismos sern responsables civilmente del pago del faltante del pasivo externo. No estarn sujetos a dicha
responsabilidad los socios que no hayan tenido conocimiento de la accin u omisin o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten . En los casos de incumplimiento o
extralimitacin de funciones, violacin de la ley o de los estatutos, ser presumida la culpa del interviniente. Igualmente, sern tenidas por no escritas las clusulas contractuales que tiendan a
absolver a los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.
Si el administrador es persona jurdica, la responsabilidad respectiva ser de ella y de quien acte como su representante legal. La demanda deber promoverse por cualquier acreedor de la deudora
y ser tramitada por el proceso abreviado regulado en el Cdigo de Procedimiento Civil, ante el juez del concurso, segn sea el caso en uso de facultades jurisdiccionales y en trmite independiente
al de la insolvencia, el cual no ser suspendido. La responsabilidad aqu establecida ser exigible sin perjuicio de las dems sanciones a que haya lugar y sin consideracin al tipo societario.
Artculo 83. Inhabilidad para ejercer el comercio. Los administradores y socios de la deudora y las personas naturales sern inhabilitados para ejercer el comercio, hasta por diez (10), cuando
estn acreditados uno o varios de los siguientes eventos o conductas:
1. Constituir o utilizar la empresa con el fin de defraudar a los acreedores.
2. Llevar la empresa mediante fraude al estado de crisis econmica.
3. Destruir total o parcialmente los bienes que conforman su patrimonio.
4. Malversar o dilapidar bienes, que conduzcan a la apertura del proceso de liquidacin judicial.
5. Incumplir sin justa causa el acuerdo de reorganizacin suscrito con sus acreedores.
6. Cuando antes o despus de la apertura del trmite, especule con las obligaciones a su cargo, adquirindolas menor precio.
7. La distraccin, disminucin, u ocultamiento total o parcial de bienes.
8. La realizacin de actos simulados, o cuando simule gastos, deudas o prdidas.
9. Cuando sin justa causa y en detrimento de los acreedores, hubieren desistido, renunciado o transigido, una pretensin patrimonial cierta.
10. Cuando a sabiendas se excluyan acreencias de la relacin de acreedores o se incluyan obligaciones inexistentes.

LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA EN URUGUAY

La Ley de Sociedades Comerciales (16.060), en su Art. 189 establece que podr prescindirse de la personalidad jurdica de la
sociedad, cuando sta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden pblico o con fraude y perjuicio de los derechos de los
socios accionistas o terceros. Se deber probar la efectiva utilizacin de la sociedad comercial como instrumentos legal para alcanzar los
fines expresados.

En Uruguay de manera contundente se proscribe la utilizacin fraudulenta de la

persona jurdica y se contempla responsabilidad no solo para el controlante interno
(socio) sino el externo (tercero), no se precisa la existencia de dolo o culpa por lo
que se presume una responsabilidad objetiva. En ese sentido, siendo el fraude a
la ley una institucin que no reclama la existencia del dolo o culpa bastara probar
que la instrumentalizacin de la persona jurdica hizo posible la elusin de los
efectos de una ley o normas de orden pblico. Diferente ser el caso de los daos
ocasionados a terceros y socios donde para efectos de graduar la indemnizacin
ser preciso determinar el dolo o culpa de la conducta del controlante.

78

LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA EN ARGENTINA

Ley 19.550, Ley de Sociedades Comerciales Argentinas (1995).
Dolo o culpa del socio o del controlante.
ARTICULO 54. El dao ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no sindolo la controlen constituye a sus autores
en la obligacin solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensacin con el lucro que su actuacin haya proporcionado en otros
negocios.
El socio o controlante que aplicar los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero est obligado a traer a la
sociedad las ganancias resultantes siendo las prdidas de su cuenta exclusiva.
Inoponibilidad de la personalidad jurdica. La actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines extrasocietarios constituya un
mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los
controlantes que la hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
La Ley de Concursos y Quiebras , Ley 24.522 (1995).
Art. 160.-Socios con responsabilidad ilimitada. La quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada.
Tambin implica la de los socios con igual responsabilidad que se hubiesen retirado o hubieren sido excluidos despus de producida la cesacin
de pagos, por las deudas existentes a la fecha en la que el retiro fuera inscrito en el Registro Pblico de Comercio, justificadas en el concurso.
Cada vez que la ley se refiere al fallido o deudor, se entiende que la disposicin se aplica tambin a los socios indicados en este artculo.
Art. 161.-Actuacin en inters personal. Controlantes. Confusin patrimonial. La quiebra se extiende:
I) A toda persona que, bajo la apariencia de la actuacin de la fallida, ha efectuado los actos en su inters personal y dispuesto de los bienes
como si fueran propios, en fraude a sus acreedores.
2)A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el inters social de la controlada,
sometindola a una direccin unificada en inters de la controlante o del grupo econmico del que forma parte. A los fines de esta
seccin, se entiende por persona controlante:
a) Aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participacin, por cualquier ttulo, que otorgue los
votos necesarios para formar la voluntad social;
b) Cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participacin en la proporcin indicada en el prrafo a) precedente y sean
responsables de la conducta descrita en el primer prrafo de este inciso.
3) A toda persona respecto de la cual existe confusin patrimonial inescindible, que impida la clara delimitacin de sus activos y pasivos o de la
mayor parte de ellos.
Ley de Trabajo 20.744 (t.o. 1976)
ARTCULO 30 (Subcontratacin y delegacin -Solidaridad). Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotacin
habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le d origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad
normal y especfica propia del establecimiento, dentro o fuera de su mbito, debern exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado
cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
Los cedentes, contratistas o subcontratistas debern exigir adems a sus cesionarios o subcontratistas el nmero del Cdigo nico de
Identificacin Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones; copia firmada de
los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por
riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios
o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podr delegarse en terceros y deber ser exhibido cada
uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos
har responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que

79

ocuparen en la prestacin de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relacin laboral incluyendo su extincin y de las
obligaciones de la seguridad social. (segn ley 25.013)
ARTCULO 31 (Empresas subordinadas o relacionadas -Solidaridad). Siempre que una o ms empresas, aunque tuviesen cada una de
ellas personalidad jurdica propia, estuviesen bajo la direccin, control o administracin de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un
conjunto econmico de carcter permanente, sern a los fines de las obligaciones contradas por cada una de ellas con sus trabajadores y con
los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria.

En Argentina, ha sido el pas latinoamericano que a expedido ms normas a

efectos de sancionar la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica as tenemos
que en el mbito societario se establece como un factor de atribucin de
responsabilidad civil el dolo o la culpa de los socios o quienes no sindolo la
controlen. Destaca por sobre todo la regulacin expresa del controlante externo
que magnficamente prev la legislacin societaria argentina y que permite
alcanzar a quien no es socio ni administrador, pero muy bien controla a la persona
jurdica sea por vnculos econmicos, polticos o sociales.
La legislacin societaria argentina se desmarca y deja muy atrs a la timorata
legislacin peruana y de manera contundente establece que Ia actuacin de la
sociedad que encubra la consecucin de fines extrasocietarios constituya un mero
recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos
de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que la
hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados. En estricto se est consagrando la responsabilidad civil del controlante
de

la

persona

jurdica

prescindiendo

del

elemento

subjetivo

pues

independientemente de la existencia de dolo o culpa, si en los hechos

objetivamente la conducta de la persona jurdica est sirviendo para eludir el
cumplimiento de normas de orden pblico y frustra derechos de terceros pues
deber imputarse los daos que ello genera a quienes tiene el control de la
persona jurdico, puesto que ltima instancia ellos son responsables de ese actuar
e incluso en muchos casos directos beneficiarios del mismo.
La legislacin concursal argentina permite la extensin del concurso a los
controlantes de la persona jurdica en los casos que ha efectuado actos en su
inters personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus
acreedores. Tambin se extiende el concurso a toda persona controlante de la

80

sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el inters social de la

controlada, sometindola a una direccin unificada en inters de la controlante o
del grupo econmico del que forma parte.
La legislacin laboral argentina desde 1976 establece que en caso de los grupos
de personas jurdicas sern a los fines de las obligaciones contradas por cada
una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social,
solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o
conduccin temeraria. Esto a la postre desembocara en la celebre solidaridad
laboral que existe entre un grupo de personas jurdicas que cuentan con
trabajadores comunes o del grupo.

En Brasil, si el juez detecta que la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica

est generando un detrimento del consumidor o mediare abuso de derecho,
exceso de poder, infraccin de la ley, hecho o acto ilcito o violacin de los
estatutos o contrato social puede imputar responsabilidad a los controlantes.
Incluso se ha previsto que en los casos de las sociedades integrantes de grupos
societarios y las sociedades controladas existe responsabilidad solidaria
subsidiaria por los daos generados a los consumidores.
Se debe precisar que en todas las legislaciones antes citadas se establece de
manera expresa o va una interpretacin sistemtica que solamente responden por
los daos generados por el control de la persona jurdica aquellos que realmente
tenan el control efectivo y real del ente colectivo, quedando exentos de
responsabilidad los socios que no intervienen en la administracin o tienen poder
de decisin de facto en el destino de la empresa.

81

En el Per, no est proscrita de manera expresa la utilizacin fraudulenta de la

persona jurdica en el mbito civil, concursal, laboral o del consumidor. Empero,
una interpretacin sistemtica del principio de primaca de la realidad puede salvar
estos vacios aunque no siempre con los resultados deseados ni la predictibilidad
necesaria. Fernndez Sessarego, entiende define a la utilizacin fraudulenta de la
persona jurdica como el ejercicio disfuncional de sus privilegios y subjetividad por
parte de los controlantes de la misma. A consecuencia de ello estos actos pueden
estar viciados de invalidez184. A su entender el artculo 78 del Cdigo Civil
Peruano debi contener el siguiente texto: Excepcionalmente, la distincin entre
la persona jurdica y sus miembros queda desestimada en caso de uso abusivo o
fraudulento de la estructura formal de la persona jurdica. En tal supuesto son
responsables los miembros que hayan utilizado tal estructura abusivamente o con
fraude a la ley.

185

De Belande Lpez de Romaa apoya sta propuesta y

sostiene que se justifica la autorizacin a los jueces para desestimar los efectos de
la distincin de esferas jurdicas, en caso de abuso o fraude mediante la persona
jurdica, tcnica judicial que debe ser utilizada en forma subsidiaria, esto es
cuando no haya otro remedio186.
184

Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el Abuso de la Personalidad Jurdica.

En Gaceta Jurdica. Tomo 73-B. Lima. 1999.
185
Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. La Irrealidad del artculo 78 del Cdigo Civil. Gaceta
Jurdica. Tomo 51. Lima.1998.p. 37-A/41-A.
186
Cfr. MUIZ-ALTERINI-SOTO. El Cdigo Civil del Siglo XXI. T.I. Ediciones Jurdicas.
Lima.2000.p.257/9

82

Hundskopf entiende que la sancin para la utilizacin fraudulenta de la persona

jurdica ser el despojo de la vestidura formal de la persona jurdica, con el objeto
de responsabilizar directamente a sus miembros, cuando stos hubiesen utilizado
con fines ilcitos. Por su parte, Elas Laroza sealo que el desconocimiento de la
personalidad jurdica permite a los jueces no tanto dilucidar hechos cometidos por
la sociedad, sino verificar aquellos actos irregulares perpetrados por sus socios o
por una sociedad dominante, con el objeto de evitar la utilizacin de su cobertura
formal en la comisin de delitos o lesin de intereses de terceros. Al levantarse el
velo se hace posible que el juez conozca la realidad de las operaciones realizadas
por los socios bajo la pantalla de la sociedad 187. Respecto a la justificacin para
llegar a levantar el velo de la persona jurdica Morales Acosta apuesta por cuatro
instituciones: abuso de derecho, fraude a la ley, fraude contractual y dao a
tercero.188 Palmer Oliden nos recuerda que la sancin de esta situacin jurdica, no
implica el desconocimiento de los derechos de la sociedad como sujeto autnomo
que no se agota en lo meramente patrimonial 189. Seone Linares por su parte repite
las clsicas ideas de Serick, concluyendo que en el Per no existen mecanismos
para evitar que se utilice la persona jurdica para eludir la ley o defraudar a
terceros, por lo que la regulacin de esta institucin es imprescindible 190. Sifuentes
Domenack 191 seala que a travs de la responsabilidad civil se puede sancionar la
utilizacin fraudulenta de la persona jurdica, de igual opinin Carmino
Castagno192. Dobsn ya haba manifestado que los caminos para alcanzar
solucionar este problema son mltiples y dismiles.

187

ELAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades. Fascculo Primero. Normas Legales.
Lima. 1998. p. 32. Cfr. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Las personas jurdicas con fin
econmico. Revista Jurdica del Per. Ao LI No 24.Normas Legales. Lima.2001.p.95
188
MORALES ACOSTA, Alonso. Ttulo Preliminar del Anteproyecto de la ley general de la actividad
empresarial. Gaceta Jurdica. Tomo 64-B.Lima 1999. p. 24/8.
189
PALMER OLIDEN, Carmen Julia. Abuso de la responsabilidad por los socios de la sociedad
annima. Gaceta Jurdica. Tomo 80-B. Lima. 2000. p.33-47.
190
SEONE LINARES, Mario. Personas Jurdicas. Cultural Cuzco. Lima. p.66-71.
191
Cfr. SIFUENTES DOMENACK, Hugo. Algo sobre la nueva Ley de la Empresa: El levantamiento
del Velo Jurdico. En revista Themis. No 38. Lima. 1998.
192
CARMINO CASTAGMO, Jos. Las doctrinas de la penetracin y redhibicin de la personalidad
societaria a la luz de la teora general del negocio jurdico. En Revista del Notariado ao LXXVIINo 735. Buenos Aires. 1974.p.361 y sgtes.

83

En los ltimos aos en el Per, el inters por la utilizacin fraudulenta de la

persona jurdica ha ido en aumento como lo demuestran las siguientes obras:
Sonia Torres Muoz con El levantamiento velo societario (2004), Carlos Quiroz
Periche con El uso abusivo de la responsabilidad limitada. Proteccin de los
acreedores de una Sociedad Annima frente al uso abusivo de la responsabilidad
limitada de los socios sin afectar la subjetividad jurdica de la sociedad (tesis,
2004)193, Fernando de Trazegnies Granda con El rasgado del velo societario
dentro del arbitraje (2005)194, Cristina Chang Yong con su artculo la
responsabilidad de los accionistas por deudas tributarias: el levantamiento del velo
societario en el derecho tributario (2006), 195 Mara Elena Guerra Cerrn con El
Levantamiento del velo societario y los derechos, deberes y responsabilidades de
la

sociedad

annima

(2007)196,

Giancarlo

Torreblanca

Gonzales,

El

Levantamiento del Velo Societario (2007)197; Rony Saavedra Gil con La aplicacin
del levantamiento del velo societario en el Per (2008) 198 y Oswaldo Hundskopf
Exebio con la aplicacin de la figura del levantamiento del velo societario
(2009).199

193

Algunas de cuyas conclusiones se pueden observar en el artculo del citado autor titulado Teora
del Levantamiento Societario. Es aplicable en el Derecho Peruano. Publicado en Normas
Legales. Doctrina, Jurisprudencia, Actividad Jurdica. Tomo 339, Vol. II, Editora Normas Legales
S.A.C., Agosto de 2004, Trujillo, p. 49-54, 223. Publicado tambin en el web site del Estudio
Jurdico Torres y Torres Lara, de Lima. Seccin Artculos Legales, Derecho Comercial.
194
De Trazegnies Granda, Fernando. El Rasgado del Velo Societario dentro del Arbitraje, en Ius Et
Veritas, Ao XIV, No 29, Lima- Per.2005
195
Chang Yong, Cristina. La responsabilidad de los accionistas por deudas tributarias: el
levantamiento
del
velo
societario
en
el
derecho
tributario
(2006).
En:
http://www.ipdt.org/editor/docs/06_IXJorIPDT_CCHY.pdf
196
Guerra Cerrn, Jess Mara Elena. Levantamiento del velo societario y los derechos, deberes y
responsabilidades de la sociedad annima. Tesis para optar el grado acadmico de Doctor en
Derecho y Ciencia Poltica. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Per [en lnea]:
http://www.cybertesis.edu.pe/sisbib/2007/guerra_cj/html/index-frames.html
197
Torreblanca Gonzales, Giancarlo. El Levantamiento del Velo Societario Revista de la Facultad
de
Derecho.
En:
http://www.unsa.edu.pe/escuelas/de/rev_derecho/REVISTA08/20217_11_GTorreblancaG01.pdf
198
Saavedra Gil, Rony. La aplicacin del levantamiento del velo societario en el Per. Tesis para
optar el grado acadmico de Bachiller en Derecho. Universidad Privada Antenor Orrego. TrujilloPer. 2008.
199
Hundskopf Exebio, Oswaldo. La aplicacin de la figura del levantamiento del velo societario. En:
Dilogo con la Jurisprudencia No 126. Marzo Ao 14. Lima- Per. 2009

84

3.2. DEFINICIN DE LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA

JURDICA
La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica se define como aquella situacin
en la cual los controlantes de un ente colectivo se aprovechan de los privilegios de
esta institucin para cometer actos fraudulentos contrarios normas de orden
pblico y las buenas costumbres. La doctrina que combate estas conductas ilcitas
es conocida bajo los nombres del levantamiento, corrimiento, penetracin,
desestimacin, superacin, prescindencia, limitacin, redhibicin, inoponibilidad y
allanamiento de la persona jurdica. El derecho sanciona estas conductas
aplicando la norma imperativa o de orden pblico que se intent eludir
independientemente de considerarse invalido el acto jurdico en fraude a la ley y la
responsabilidad civil y penal que se derive. En ese sentido, la responsabilidad por
el acto fraudulento no slo ser de la persona jurdica, sino que tambin recaer
en los controlantes de la misma.
La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica supone determinar, si se est
utilizando disfuncionalmente el ente colectivo, esto es si se estn valiendo de su
estructura formal para realizar actos ilcitos. Ello implicar aplicar el principio de
primaca de la realidad con el cual podamos examinar los verdaderos intereses
que se ocultan detrs de determinados actos jurdicos realizados mediante la
persona jurdica200. En sntesis, se imputa a los controlantes, las consecuencias
que normalmente slo debi asumir la persona jurdica, siempre y cuando se
constate fraude a la ley, abuso de derecho, fraude contractual o dao a tercero 201.
La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica implica la instrumentalizacin de
un ente colectivo,202 a consecuencia del control corporativo, para la comisin de un
fraude a la ley, abuso de derecho, fraude contractual 203 o dao a terceros.204 La
200

Cfr. DE NGEL YAGUES, Ricardo. La Doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona
Jurdica en la Jurisprudencia. Editorial Civitas S.A.4ta Ed. Madrid,1997. p.44
201
Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. La Personalidad Jurdica Societaria. Editorial
Heliasta S.R.L.. Buenos Aires, 1994. p.65
202
LUDOVICO GULMINELLI, Ricardo. Ob. Cit. p.145/6.
203
Ejercicio irregular del derecho de constituir y conducir una persona jurdica con responsabilidad
limitada.
204
Acreedores, trabajadores, el Estado, socios inocentes y la propia sociedad.

85

principal reaccin contra este acto fraudulento es que los controlantes (persona
natural o jurdica) sern directamente responsables por el mismo adems de la
persona jurdica aunque esta ltima puede repetir contra su controlante. 205 Otras
consecuencias de la aniquilacin del acto fraudulento son las siguientes: a)
aplicacin de la norma imperativa que se ha intentado burlar, b) proteccin del
legtimo inters lesionado, c) imputacin directa de responsabilidad jurdica a los
controlantes (persona natural o jurdica), d) la extensin del concurso, e) la
capitalizacin de crditos vinculados, f) suspensin del derecho de voto de los
crditos vinculados,206g) subordinacin de crditos vinculados, h) carcter
persecutorio del crdito laboral, i) solidaridad laboral, j) efectos anulatorios del acto
jurdico fraudulento. Es importante enfatizar que slo se imputa responsabilidad a
los controlantes que ocasionaron el acto fraudulento dejando indemne al resto de
socios aunque la sociedad si responder por el dao ocasionado a terceros
quedndole la opcin de repetir contra el controlante responsable del acto ilcito. 207
3.3. RESPONSABILIDAD DEL CONTROLANTE INTERNO EN LAS PERSONAS
JURDICAS
El controlante interno en una persona jurdica es aquel que ejerce un control
efectivo en el ente colectivo, normalmente en razn a que detenta una
participacin accionaria significativa o por ser titular de un rgano societario
importante que le permite determinar la gestin de la sociedad comercial, pinsese
en el caso de los directores, los accionistas importantes o el Presidente de
Directorio. Por otra parte, el controlante interno de una persona jurdica no
societaria, basa su control efectivo no solo por su calidad de rgano (miembro,
presidente, vicepresidente, director, etc.) sino adems en sus relaciones
econmicas, sociales y polticas con el resto de miembros y la comunidad.
Recordemos que la mayora de organizaciones sin fines de lucro son altamente
personalistas, esto es sus miembros son identificados como la personificacin de
205

LUDOVICO GULMINELLI, Ricardo. Ob. Cit. p.145.

FERRO ASTRAY, Jos. Ob. Cit. p.101/105.
207
Cfr, RIVERA, Julio. Instituciones de Derecho Civil. T.II. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires.
p.253.
206

86

la organizacin, y en muchos casos por eso toman importantes decisiones de

facto que en otras circunstancias merecan ser adoptadas a nivel de la asamblea
general. Pinsese en el miembro sobre el que recae el liderazgo de la causa social
que auspicia la organizacin, empero el mismo no tiene cargo directivo alguno ni
manejo administrativo, pero instruye a los administradores para que efectun
determinados actos, sin que quede constancia escrita de ello. Empero los casos
ms complejos son aquellos que se refieren al ejercicio de cargos diferentes a los
del consejo directivo o al de administrador, y se refieren a la asuncin de
direccin de programas que funcionan en los hechos como rganos de la
persona jurdica, pero que no aparecen en la estructura formal del mismo, no
obstante ello desde ese espacio una persona a estructurado su poder como
controlante interno y dirige el accionar de la organizacin sin asumir
responsabilidad al no ser quien suscribe formalmente las autorizaciones de gastos
o ejecucin de determinados actos.
Ahora bien aqu, debemos dejar constancia que el objeto de esta investigacin son
estrictamente los actos desplegados por la persona jurdica no contenidos en
acuerdos de asamblea de miembros sino en la voluntad de facto que un miembro
controlante hace prevalecer en la conduccin de la persona jurdica. Este es el
caso de un Presidente de Directorio que conduce la persona jurdica dando
rdenes al Gerente General y dirigiendo en los hechos a la sociedad aunque no
suscriba papel o autorizacin alguna.
Esta claro que el artculo 12 de la Ley General de Sociedades pone coto a los
acuerdos societarios ilcitos: los socios o administradores, segn sea el caso,
responden frente a la sociedad por los daos y perjuicios que hayan
experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud
de los cuales se pudiera haber autorizado la celebracin de actos que extralimiten
su objeto social y que la obliguen frente a co-contratntes y terceros de buena fe,
sin perjuicio de la responsabilidad pudiese corresponderle. La buena fe del tercero
no se perjudica por la inscripcin del pacto social. En el caso especfico de la

87

sociedad annima el artculo 133 de la Ley General de Sociedades seala que el

derecho de voto no puede ser ejercido por quien tengan, por cuenta propia o
de tercero, inters en conflicto con el de la sociedad en dichas
circunstancias el derecho de voto queda suspendido y no se computan
dichas acciones para establecer el qurum. El acuerdo adoptado sin observar
lo dispuesto por este artculo es impugnable de conformidad con lo dispuesto por
el artculo 139 del mismo texto legal, y los accionistas que votaron no obstante
dicha prohibicin responden solidariamente por los daos y perjuicios
ocasionados208. Por otra parte son impugnables los acuerdos de la junta general
cuyo contenido sea contrario a la

Ley General de Sociedades, se oponga al

estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios

accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de
anulabilidad prevista en la Ley o en el Cdigo Civil, tambin sern impugnables en
los plazos y forman que seala la ley. 209 El votar en contra o abstenerse no exime
de responsabilidad al socio frente a los actos en fraude a la ley mediante una
persona jurdica. As, lo entiende tambin Jakobs 210 y Gulminelli211 cuando resaltan
el deber de denunciar una situacin ilegal como un deber que est implcito en
todo ordenamiento legal. No admitir esta premisa, significar que el socio con
derecho a fiscalizar pueda con su silencio cmplice, ocultar una ilegalidad
contribuyendo con su obrar omisivo a la consumacin de la conducta antijurdica.
As, la obligacin de denunciar irregularidades constituye un obrar no cmplice ni
culpable. Nuestra postura es acogida por el artculo 117 del Cdigo Civil para el
caso de la persona jurdica llamada comit. La mencionada norma prescribe que
cualquier miembro del comit o del consejo directivo tiene el derecho y el deber de
denunciar ante el Ministerio Pblico los acuerdos o los actos que violen
disposiciones legales o estatutarias. No hallamos sustento lgico para no haber
extendido dicha norma a las personas jurdicas societarias.
208

Cfr. Rojas, Manuel Juan. El Derecho de Voto en la Sociedad Annima. Editorial Jus.
Mxico.1945. p.193.
209
Artculo 139 de la Ley General de Sociedades.
210
Jakobs, Gunther. Responsabilidad Penal de Adopcin Acuerdos. En: Mir Puig, Santiago.
Responsabilidad Penal de las Empresas y sus rganos y Responsabilidad por el Producto.
Bosch. Barcelona.1966. pp.89-98
211
Gulminelli, Ludovico. Ob. Cit. pp. 286/7

88

El Per, con una tasa de desempleo que se estima pasa de 8,6% hasta 9,4% en el
2009, esto significa que entre 1,5 millones y 2,4 millones de personas se sumaran
a los 15,7 millones de desocupados actuales, siendo en Lima Metropolitana ms
sombro el panorama pues el nmero de desocupados aumentara de 338 mil a
400 mil este ao y la tasa de desempleo pasara de 8,6% a 9,4%. 212 En dicho
contexto, el poder efectivo del controlante interno aumenta pues an conocedores
empleados, administradores o gerentes de las facultades legales que tienen los
socios, directores o presidente del Directorio, obedecern las ordenes y directivas
que le impartan conociendo su poder decisorio sobre la contratacin de personal
o la renovacin de contratos, as como su influencia en la marcha de la empresa,
teniendo en cuenta para ello no solo su participacin accionaria sino sus
relaciones sociales, polticas y amicales con el resto de miembros del ente
colectivo. Este controlante interno con poder real y efectivo es el que ninguna
norma societaria o laboral ha regulado y es sobre el cual esta investigacin enfoca
su inters. Enfaticemos que este poder de facto no es disfuncional per se, sino
natural en la realidad social y las relaciones humanas. Empero, postulamos su
regulacin para sancionar los casos en los que el ejercicio de este poder han
trado perjuicio a la propia sociedad, a los otros accionistas, a los trabajadores, a
los consumidores, a los acreedores, a terceros o al Estado.
3.3.1. LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONTROLANTES INTERNOS DE LAS
SOCIEDADES COMERCIALES
EL DIRECTORIO
Es rgano colegiado encargado de la administracin de la sociedad, por lo que
tiene las facultades de gestin y representacin legal necesarias para la
administracin de la sociedad dentro de su objeto social 213 y los directores deben
desempear el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y un
212

Len Torres, Azucena y otro. El Per ser uno de los pases que resistir mejor la crisis del
desempleo este ao. El Comercio. En: http://www.elcomercio.com.pe/ediciononline/html/200901-28/el-peru-uno-paises-que-resistira-mejor-crisis-desempleo-este-ano.html
213
Artculo 172 de la Ley General de Sociedades.

89

representante leal.214 El artculo 177 de la Ley General de Sociedades seala que

los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los
accionistas y los terceros por los daos y perjuicios que causen por los acuerdos o
actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de
facultades o negligencia grave. El plazo de caducidad es de dos aos 215. Empero,
no se establece de manera expresa el supuesto en el cual un director que cause
perjuicio a la sociedad, a los accionistas o terceros por abusar del status de su
cargo al presionar a la administracin de la empresa o al gerente general para que
adopte determinadas decisiones con ropaje de fraudulentas. La realidad nos
muestra que en la practica un director puede ejercer presin sobre la
administracin de una empresa y tener un determinado poder efectivo sobre la
misma, ejemplo de ello se observa en las empresas pblicas donde Alberto
Quimper, en su calidad de Director de Perupetro presuntamente presion a los
comits de seleccin de esta empresa para favorecer a un postor (Discover
Petroleum International). Este caso motivo una investigacin contra el Presidente
de Perupetro, Daniel Saba, el Presidente de PETROPERU, Cesar Gutirrez y el
Presidente del Consejo de Ministros, Jorge del Castillo por presuntas presiones en
el comit de seleccin encargado del otorgamiento de la concesin de
hidrocarburos a favor de la mencionada empresa. Este hecho fue puesto en
conocimiento pblico debido a los denominados petroaudios, en octubre del
2008, y motivo un cambio de gabinete. No olvidemos las declaraciones en mayo
del 2009 en que el Presidente del Directorio del Canal 7 (empresa del Estado)
declaraba que l segua las rdenes del Presidente de la Repblica en el canal,
olvidando la autonoma de la persona jurdica, que aparentemente estaba siendo
subyugada por mviles polticos. No es nuestro inters ahondar en detalles de
estos casos, sino solo evidenciar que los casos de controlantes internos y
externos en una persona jurdica son situaciones cotidianas tanto en el mbito
pblico como privado y que reclaman ser sancionadas, sobre todo en escenarios
distintos a las sesiones de directorio o asambleas generales donde rara vez queda
constancia de un acto fraudulento.
214
215

Artculo 171 de la Ley General de Sociedades.

Artculo 184 de la Ley General Sociedades.

90

RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR QUE TIENE CONTROL EFECTIVO DE LA

GERENCIA GENERAL
El directorio en teora se ocupa de delinear las polticas generales de
administracin, la gerencia realiza los actos de ejecucin y gestin cotidianos de la
sociedad, con la fluidez y rapidez necesarias y dentro del mbito ejecutivo que se
les asign.Entre las atribuciones que ostentan resaltan las siguientes: 216
celebracin y ejecucin de actos y contratos dentro del objeto social;
representacin procesal de la sociedad; participacin en las sesiones de directorio
y juntas generales con voz y sin voto; actuar como secretario de las juntas de
accionistas y del directorio, en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada
la administracin de la sociedad se encarga a uno o ms de los gerentes, socios o
no, quienes la representan en todos los asuntos relativos a su objeto. 217 El artculo
190 de la Ley General Sociedades seala que los gerentes responden ante la
sociedad, los accionistas y terceros, por los daos que ocasione por el
incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia
grave. Adems, el gerente es responsable, solidariamente con los miembros del
directorio, cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de estos o
cuando, conociendo la existencia de esos actos, no informe sobre ellos al
directorio o a la junta general. 218 El plazo de caducidad es de dos aos 219. Es
pertinente sealar que el gerente es particularmente responsable, por: 220 la
existencia, regularidad y veracidad de los sistemas contables; el establecimiento y
mantenimiento de una estructura de control interno para proveer de seguridad a
los activos de la sociedad; el ocultamiento de las irregularidades que observe en
las actividades de la sociedad; la conservacin de los fondos sociales; el empleo
de los recursos sociales en negocios distintos del objeto social. Empero, en la
prctica puede ser que un director pueda presionar al gerente general para que
adopte determinadas decisiones amenazndolo de retirarle la confianza o
216

Artculo 188 de la Ley General Sociedades.

Artculo 287 de la Ley General de Sociedades.
218
Artculo 191 de la Ley General de Sociedades.
219
Artculo 197 de la Ley General de Sociedades.
220
Articulo 190 de la Ley General de Sociedades.
217

91

proponer su destitucin en el Directorio, o incluso al haber sido propuesto por el

director controlante, el Gerente General de turno puede obedecer por temor a ser
despedido o por amistad. En ese sentido, el caso del Director controlante de la
persona jurdica no est regulado, y en la prctica es muy comn, no solo en
sociedades comerciales privadas sino en las que tiene participacin el Estado,
puesto que los Directores que conforman estas empresas adicionalmente suelen
tener relaciones sociales y polticas que pueden influir para que la administracin
de la empresa se conduzca de determinada manera y aun violando su propias
directivas internas o el estatuto. En estos casos, formalmente solamente
respondera por los daos ocasionados el Gerente General, y no el Director
controlante lo que a todas luces puede traer inconvenientes si el patrimonio de
este ltimo es insuficiente para hacer frente a los daos, o el mismo al ser un
fantoche u hombre de paja del Director carezca de bienes para responder.
Sostenemos la necesidad de replantear la responsabilidad civil de los controlantes
internos a la luz de los malos manejos en empresas pblicas, que no deben
hacernos perder de vista, que en el mbito privado tambin ocurren malos
manejos y los accionista, la sociedad y los acreedores necesitan tener garantas y
contrapesos, el caso de Panamericana Televisin S.A., y la disputa entre
supuestos accionistas y la creacin de personas jurdicas en paralelo
(Panamericana Grupo Pantel y Panam Contenidos) que tenan el control
efectivo de los programas y publicidad revela que nuestra legislacin societaria y
laboral debe ser revisada y perfeccionada.
EL TITULAR, EL GERENTE Y SU RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS
EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
En el caso de la empresa de responsabilidad limitada, prevista por el Decreto Ley
No 21621, el titular de sta responde en forma personal e ilimitada en los
siguientes casos: cuando la empresa no est debidamente representada; si
hubiere

efectuado retiros que no responden a beneficios debidamente

92

comprobados o si producida la prdida del cincuenta por ciento (50%). El artculo

52 del mencionado decreto establece que el gerente responde ante el titular y
terceros por los daos y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus
funciones. El titular ser solidariamente responsable con el gerente de los actos
infractorios practicados por ste, que consten en el libro de actas, si no los revoca
o adopta medidas para impedir su efecto. El gerente ser solidariamente
responsable con el titular de los actos infractores, que consten en el libro de actas
si no los impugna judicialmente dentro de los quince (15) das de asentada el acta
respectiva, salvo que acredite no haber podido conocerla en su oportunidad. Las
acciones contra la responsabilidad del gerente, prescriben a los dos (2) aos, a
partir de la comisin del acto que les dieron lugar. Nuevamente, resulta evidente
que al controlante interno (titular) no se le responsabilizara por los actos de
administracin que ordene al gerente general que no consten en actas, pudiendo
slo entenderse el acreedor con la persona jurdica y el gerente general.
Hundskopf pone en evidencia el control de las E.I.R.L: la persona jurdica
Restaurant Pea Surquillana E.I.R.L. que se encontraba bajo una situacin de
dominacin de dominacin por parte de la persona natural, seora Virginia Adriana
Cruzado Delgado; situacin de abuso de derecho, ya que la referida seora ha
ejercido el derecho a la responsabilidad limitada que se le otorga como la titular de
la persona jurdica, excediendo los lmites de la buena fe; y, y respeto al principio
de subsidiaridad, ya que se ha agotado la va existente para el reclamo de
beneficios laborales. 221
LA RESPONSABILIDAD DEL CONTROLANTE EN LA SOCIEDAD CIVIL
La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la primera
los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de
excusin, por las obligaciones sociales y lo hacen, salvo pacto distinto, en
proporcin a sus aportes. En la segunda, los socios no pueden exceder de treinta,
no responden personalmente por las deudas sociales de conformidad con el
221

Hundskopf Exebio, Oswaldo. La aplicacin de la figura del levantamiento del velo societario. En:
Dilogo con la Jurisprudencia No 126. Marzo Ao 14. Lima- Per. 2009. p. 169.

93

artculo 295 de la Ley General de Sociedades. La Sociedad Civil por naturaleza

congrega a un grupo determinado de profesionales, esto es mdicos, ingenieros,
abogados, bilogos, ingenieros, arquitectos, etc para efectos de constituir una
empresa llmese consultora, un estudio, una clnica, un centro de capacitacin,
etc. El prestigio profesional de los miembros de la sociedad civil es fundamental
para el xito de la empresa puesto que sus clientes confan en la capacidad
tcnica de sus miembros ms que en el capital que posea la persona jurdica. En
ese contexto, el control interno de uno de los miembros de la sociedad civil puede
sostenerse en el prestigio que tiene o las relaciones con los clientes actuales o
potenciales, en ese sentido, pudiera aprovechar dicha situacin para controlar la
administracin de la sociedad civil, lo que puede acarrear perjuicios a la sociedad,
al resto de miembro o a los acreedores. Sostenemos que este controlante interno
que tiene un poder efectivo sobre la administracin de la sociedad civil responda
por los daos que genere dicho control. Los nombres de los estudios de abogados
o clnicas que normalmente empiezan por el profesional de mayor prestigio
revelan tambin una posible relacin de poder interno, cuya actual falta de
regulacin hace posible situaciones absurdas o injustas, pues en los hechos el
poder de estos socios resulta obvio para los trabajadores de la sociedad civil.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONTROLANTES INTERNOS EN LAS
ASOCIACIONES, COMITS Y COOPERATIVAS
Los miembros de una asociacin y comit son responsables nicamente por el
monto de su aporte (artculo 78 del Cdigo Civil). En el caso de las asociaciones
donde los asociados desempean cargos directivos son responsables ante la
asociacin conforme a las reglas de la representacin, excepto aquellos que no
hayan participado del acto causante del dao o que dejen constancia de su
oposicin (artculo 93 del Cdigo Civil). En el caso de los comits los miembros
del consejo directivo son responsables solidariamente de la conservacin y debida
aplicacin de los aportes recaudados a la finalidad anunciada (artculo 118 del
Cdigo Civil). Sostenemos que en los casos en que se evidencie la existencia de

94

un controlante interno viene entrometindose en los asuntos de administracin de

la persona jurdica no societaria esta debe responder por los daos que halla
generado ese control. Reiteramos que en este tipo de personas jurdicas se
constata el personalismo de algunos miembros identificados con la persona
jurdica que en la prctica tienen el poder de los caudillos e intelectuales de las
organizaciones sin fines de lucro cobran un relieve fundamental en el destino y
polticas del ente colectivo pese a que en muchos casos no detentan cargos de
administracin o son miembros del consejo directivo. El carisma, las relaciones
polticas, culturales y sociales son factores que pesan para que estos miembros
sean controlantes internos de la persona jurdica e impongan en la realidad su
voluntad, no necesitando plasmar en documentacin u ostentar un cargo directivo.
En el caso de las cooperativas la responsabilidad de los socios est limitada al
monto de sus aportaciones suscritas y la persona que adquiera la calidad de socio
responder con sus aportaciones, conjuntamente con los dems socios, de las
obligaciones contradas por la cooperativa, antes de su ingreso en ella y hasta la
fecha de cierre del ejercicio dentro del cual renunciar, o cesar por otra causa
(artculo 20 y 21 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Cooperativas,
aprobado por el Decreto Supremo N 074-90-TR). La responsabilidad solidaria de
los miembros del consejo de administracin y de los comits alcanza: al Gerente:
por los acuerdos que le corresponde ejecutar, salvo que deje constancia de su
discrepancia y objeciones antes de ejecutarlos. El gerente responder ante la
cooperativa, por: a) los daos y perjuicios que ocasionar a la propia cooperativa
por el incumplimiento de sus obligaciones, negligencia grave, dolo o abuso de
facultades o ejercicio de actividades similares a las de ella, y por las mismas
causas, ante los socios o ante terceros, cuando fuere el caso; b) la existencia,
regularidad y veracidad de los libros y dems documentos que la cooperativa debe
llevar por imperio de la ley, excepto por los que sean de responsabilidad de los
dirigentes; c) la veracidad de las informaciones que proporcione a la asamblea
general, al consejo de administracin, al consejo de vigilancia y a la presidencia;
d) la existencia de los bienes consignados en los inventarios; e) el ocultamiento de

95

las irregularidades que observare en las actividades de la cooperativa; f) la

conservacin de los fondos sociales en caja, en bancos o en otras instituciones y
en cuentas a nombre de la cooperativa; g) el empleo de los recursos sociales en
actividades distintas del objeto de la cooperativa; h) el uso indebido del nombre y/o
de los bienes sociales; i) el incumplimiento de la ley y las normas internas. A los
miembros del consejo de vigilancia por los actos fiscalizables que ste no
observare en la forma y en el trmino que establezca el estatuto, a menos que
dejen constancia oportuna de sus objeciones personales (artculo 33 del Texto
nico Ordenado de la Ley General de Cooperativas). No se contempla en la
regulacin de cooperativas al controlante interno si bien de manera genrica se
contempla la sancin para los miembros que asuman un acuerdo que ocasione
dao al ente colectivo, los miembros o terceros, pero todo se circunscribe en el
mbito de la asamblea de socios, mas no en los casos en que fuera de ella el
socio puede ejercer un control efectivo en la marcha de la cooperativa sin que deje
constancia documentaria de dicho poder, aunque su autoridad y poder no sea
cuestionada por la administracin de la cooperativa. Esta organizacin colectiva
histricamente sea vinculada a temas sociales y polticos, lo cual tambin puede
generar relaciones de poder internas, que posibiliten a miembros con liderazgo o
con relaciones econmicas, amicales o polticas suficientemente fuertes como
para influir en la conduccin de la cooperativa.
La regulacin del controlante interno de la persona jurdica societaria es un tema
abordado por el artculo 10.12 del Tratado de Libre Comercio segn el cual se le
puede denegar beneficios del TLC a un inversionista de otra Parte que sea una
empresa de esa otra Parte y a las inversiones de dicho inversionista, si personas
de un pas que no es Parte son propietarias o controlan la empresa y la Parte
que deniega los beneficios: (a) no mantiene relaciones diplomticas con el pas
que no es Parte; o (b) adopta o mantiene medidas en relacin con el pas que no
es Parte o una persona del pas no Parte que prohbe las transacciones con la
empresa o que seran infringidas o eludidas si los beneficios del TLC se otorgan a
esa empresa o a sus inversiones. En ese sentido, una Parte puede denegar los

96

beneficios del TLC a un inversionista de otra Parte que sea una empresa de esa
otra Parte y a las inversiones de dicho

inversionista, si la empresa no tiene

actividades comerciales sustanciales en el territorio de ninguna de las Partes,

salvo la Parte que deniega los beneficios, y personas de un pas que no es Parte,
o de la Parte que deniega, sean propietarias o controlan la empresa.
3.4. RESPONSABILIDAD
ADMINISTRACIN

DEL
DE

CONTROLANTE

HECHO

EN

LAS

EXTERNO
PERSONAS

LA

JURDICAS

SOCIETARIAS Y NO SOCIETARIAS
El controlante externo de la persona jurdica no se encuentra contemplado por la
regulacin societaria ni la no societaria, y lo peor es que su el abuso de su control
o dominio sobre una persona jurdica con el fin de realizar actos fraudulentos
tampoco est sancionado, lo que evidentemente est creando el ambiente ideal
para la proliferacin de fraudes e impunidad. Recordemos que hoy, la
criminologa admite que existe una criminalidad de empresa o corporativa, a tal
punto que en el derecho comparado, se pone de manifiesto que la trascendencia
social y criminolgica de esta criminalidad se ha puesto en evidencia cuando
estudios cientficos demostraron que una gran cantidad de los delitos que se
perpetran en la sociedad han sido cometidos en el seno de la empresa econmica;
y que un estudio hecho por el Max-Planck Institut en Alemania puso en evidencia
que el 80 por ciento de los delitos que se cometieron en ese pas eran cometidos
desde y en el seno de una empresa; que los costos econmicos y sociales de esta
delincuencia, sin duda, desplazan en importancia a la llamada criminalidad
clsica. 222

Urtecho Benites, da cuenta lo que por aos venimos denunciando,

223

el auge de

la criminalidad de la empresa en nuestro pas y en el mundo, a travs de quienes,

de facto, esto es, como administradores de hecho, actan a nombre de la
222

Urtecho Benites, Santos Eugenio. Criminalidad de la Empresa. Forum Casa Editorial. Lima- Per.
2006. p. 37
223
Carhuatocto Sandoval Henry. La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica. Juristas Editores.
Lima- Per. 2005.

97

empresa, ocultando detrs de los representantes legales que son usados como
testaferros o fiduciarios-, siendo aquellos los autores del delito, los que
verdaderamente manejan la empresa y deciden los destinos de la misma. Agrega:
uno de los casos como botn de muestra- ms alarmantes en nuestro pas, de
delincuencia empresarial a travs del administrador fctico o personaje oculto,
dueo de la empresa, escudndose detrs de un testaferro, a quien hizo
aparecer como Gerente, sin que aquel lo sepa, fue materia de un reportaje
publicado en el diario Liberacin, en su edicin del 27.01.00, pginas 12 y 13,
que lo destaca con singular objetividad, con el ttulo: EL CHOFER QUE PAG EL
PATO (el chofer ingenuo que carg con la culpa de su jefe), que a su vez
encabeza el resumen siguiente: Pelayo Balden Palacios fue chofer de Martn
Picasso Candamo. Un da, su jefe le dijo que firmara un papel, que se trataba de
un papeleo sin importancia. Lo que estaba haciendo, en realidad, era transferirle
una empresa que deba millones en impuestos. Hoy a Pelayo Balden Palacios lo
persiguen la SUNAT y la SUNAD. Y las notificaciones le llegan al Sector 4 de Villa
El Salvador. Graficando an ms el problema, la misma publicacin usa la
siguiente leyenda al pie de una fotografa: Sorprendido Martin Picasso Candamo.
Habilidades innatas para eludir responsabilidades. La cmoda prctica de
trasladarlas a humildes trabajadores. 224
Urtecho Benites, continua sealando que obviamente, en la legislacin peruana
actual, en caso como el sealado, el castigo no podr ser contra los que tienen el
el

mando

fctico

empresarial

verdaderamente

manejan

la

empresa

comprometida en el obrar delictual, porque el actual texto del artculo 27 del

Cdigo Penal peruano, que regula la responsabilidad penal del administrador de
derecho con la regla del actuar por otro, no incluye el administrador de hecho,
por lo cual su actuar delictuoso en el manejo de la empresa queda en la
impunidad; asimismo, en el artculo 27 se omiti considerar a los apoderados o
representantes voluntarios de las personas jurdicas. Y agrega: es mayor la
impunidad de los delitos especiales de orden econmico cuando son cometidos
224

Urtecho Benites, Santos Eugenio. Ob. Cit. p. 39

98

por los administradores de hecho empresariales, que son los verdaderos dueos
de las empresas y quienes para sumir en la impunidad su actuar delictual usan
como escudos a testaferros, a quienes ponen como accionistas de sus empresas,
o como gerentes o miembros del Directorio; o tambin por los apoderados de las
empresas, que igualmente actan en su nombre y representacin, sin que a
ninguno de tales agentes se les pueda condenar, por no estar comprendidos en el
artculo 27 del Cdigo Penal. 225
Recordemos otro caso de utilizacin fraudulenta de una persona jurdica de parte
de un controlante externo, es el caso de Vladimiro Montesinos, que mediante un
pago mensual a los directivos del Canal 4, someti a esta persona jurdica al
gobierno de Alberto Fujimori. El ex asesor presidencial tambin corrompi a Julio
Vera Abad y Daniel Borobio, por el pago con fondos pblicos para el sometimiento
del Canal 9 al gobierno de Alberto Fujimori. No contento con ello, someti al
Canal 2 a los designios del gobierno de turno, mediante un pago con fondos
pblicos a Mendel Winder y Samuel Winter, accionistas por entonces de la
mencionada persona jurdica, todos estos hechos son descritos con detalle en las
Resoluciones 03 y 04 del Expediente N o 11-01, R.N. No 2674-2004 en los
denominados Casos de los Vladivideos. 226

El caso de los diarios chicha, que constan en las Resoluciones 08, 09 y 10 del
Expediente No 030-2001: Expediente No 1205-2005, es otro tpico caso de control
externo de una persona jurdica, y se configuro cuando Vladimiro Montesinos
Torres efectu el pago con fondos pblicos para el sometimiento de los peridicos
El Chino, El maanero, La Chuchi, El To, El Chato, entre otros, al gobierno
de Alberto Fujimori. En estos casos se hizo tercero civilmente responsable a las
personas jurdicas involucradas, veamos como:
2. Que establecida la vinculacin de los procesados con las personas
jurdicas incorporadas como terceros civiles responsables, por su posicin
225

Urtecho Benites, Santos Eugenio. Ob. Cit. p. 40

Barandiarn, Roberto / Nolasco, Jos Antonio. Jurisprudencia Penal generada en el Subsistema
Anticorrupcin. Tomo I. Palestra. Lima- Per. 2006.

226

99

de garantes respecto de aquellos, resultan obligadas a responder por los

actos efectuados por sus accionistas y/o propietarios que se relacionen o
vinculen con su objeto social.
3. Que como lo seala el artculo 95 del Cdigo Penal, la reparacin civil
es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros
civilmente responsables, comprendiendo, de acuerdo a lo que contiene el
artculo 93 del acotado: a) la restitucin del bien, o, si no es posible, el
pago de su valor; y, b) la indemnizacin de los daos y perjuicios.
4. Habindose probado: Que la empresa Editora e Impresora El Gigante
S.A.C., Empresa Internacional PRESS CO S.A.C., Empresa Editora
Americana S.A., y Empresa Editora Sport S.A., de acuerdo a las pericias
contables y anexos ya examinados,

(); han adquirido bienes y/o

incremento su capital, sin declarar el origen del dinero que usaron, obvio
es concluir que el mismo provino de los fondos pblicos que manej
Montesinos Torres como se ha detallado in extenso en esta sentencia; por
lo que resultan obligados a restituir lo indebidamente ingresado
solidariamente con el pago de la indemnizacin sealada.
Esta sentencia evidencia la necesidad que tienen ciertos magistrados a vincular el
beneficio efectivo de la persona jurdica del delito por sobre su instrumentalizacin
de la misma para fines ilcitos, lo cual es un parmetro muy limitado que como
veremos ms adelante puede traer problemas.
3.5. CASUISTICA DE LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA
JURDICA
El fenmeno de la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica es una
consecuencia del poder social, que usualmente es una estrategia diseada para
eludir obligaciones convencionales y legales por personas o grupos pertenecientes
a las elites del poder econmico. De ah que resulte ilustrativo, lo dicho por Robert
Greene y Joost Elffers, en su libro Las 48 leyes del poder explican que una de
esas normas consiste en mantener sus manos limpias, para lo cual es necesario

100

que, en todo momento, usted aparezca como paradigma de correccin y la eficacia.

Sus manos nunca se ensuciarn por ilcitos o descuidos. Mantenga esa apariencia
impecable, utilizando a otros como testaferros o pantallas para ocultar, cuando se
necesario, su participacin personal en hechos de esta ndole.

227

Y agrega:

nuestro buen nombre y nuestra reputacin dependen ms de lo que ocultamos que

de lo que revelamos. Todo el mundo comete errores, pero quienes son realmente
hbiles y sagaces se las arreglan para ocultarlos y hacer que otros carguen con la
culpa. En tales momentos, siempre se debiera tener a mano un oportuno chivo
expiatorio. 228 Y es justamente la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica, una
de las formas mediante la cual logran dicho propsito, tal y como a continuacin
veremos.
3.5.1. LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA

Y LA

VULNERACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica en la mayora de casos encubre
situaciones de fraude a la ley, esto es se quiere saltar el cumplimiento de normas
de orden pblico tales como normas de contrataciones y adquisiciones del Estado
o tributos. En ese sentido, se aprovecha los atributos del ente colectivo para
efectos de eludir los efectos de una ley, teniendo como normas de escudo o
cobertura, a los dispositivos legales que regulan a las personas jurdicas. El ente
colectivo as se convierte en una pantalla que permitir al controlante, eludir
normas que debi obedecer y que el mismo no encontr mejor forma de desacatar
que refugindose en la estructura formal de la persona jurdica. En apariencia
formal se puede burla una norma, pero ontolgicamente la norma siempre produce
efectos, siendo el incumplimiento de la misma, una de las formas de revelar su
existencia y vigencia.
El controlante interno o externo de una persona jurdica puede instrumentalizar a
la misma para promover un fraude a la ley, sin siquiera incurrir en las
responsabilidades establecidas por el Cdigo Civil o la legislacin societaria, al
227

Greene Robert y Elffers Joost. Las 48 Leyes del Poder. Editorial Atlantida. Lima- Per. 1999. p.
258
228
Ibidem. p. 259

101

actuar fuera del mbito de una asamblea general, sesin de directorio y sin ocupar
cargo directivo alguno, tan slo tirando de los cordeles invisibles que en la realidad
puede definir el destino del ente colectivo. Este es el caso del Gerente General de
una empresa pblica, que quiere contratar a su hijo (abogado), empero debido a
las normas de nepotismo vigentes, no puede hacerlo, entonces ordena a su hijo
constituir un estudio jurdico (sociedad civil), luego de lo cual contrata al estudio, y
de esta forma burla aparentemente las restricciones legales. En este caso las
normas de cobertura que utiliza el controlante interno para evadir una norma
prohibitiva son las normas que reconocen a la persona jurdica como sujeto
autnomo formalmente de la voluntad de sus miembros.
Son celebres los ejemplos de las defraudaciones fiscales a travs de los miembros
de un grupo de sociedades, la utilizacin de la responsabilidad limitada de la
sociedad unipersonal con fines ilcitos, la fragmentacin irregular de la
responsabilidad civil de las empresas, la constitucin de una sociedad para burlar
los derechos expectaticios de los legitimarios entre otros. Se trata de casos de
utilizacin fraudulenta de la persona jurdica, como normativa de cobertura, para
eludir la aplicacin de una norma de orden pblico, la adecuada al caso,
consiguiendo un resultado contrario al dispuesto por el ordenamiento jurdico.
Los casos de fraude a la ley en el mbito de las personas jurdicas tienen como
constantes la existencia de un controlante interno o externo, la existencia de una
sociedad controlada, sociedades vinculadas o un grupo econmico, a lo que se
suma el factor: actuacin fraudulenta. No negamos supuestos dudosos en los
que el controlante sin intensin este eludiendo normas de orden pblico, empero
la intencin no es un factor determinante para la configuracin del fraude a la ley.
El ordenamiento jurdico ante el horror que le produce la evasin (consciente o
inconsciente) de normas imperativas o de orden pblico reacciona anulando el
acto jurdico fraudulento y aplicando la norma que se intento eludir. Boldo nos
ilustra sobre los casos ms frecuentes229: a) notificacin de actos procesales a
229

Boldo Roda, Carmen. La desestimacin de la personalidad jurdica en el derecho privado

espaol. En Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Depalma. Bs. As. 1997.

102

sociedades vinculadas; b) la persona jurdica como mecanismo para ocultar

patrimonio y eludir obligaciones alimentarias; c) cuando se pretende que no hubo
requerimiento judicial, pese haberse notificado a la totalidad de socios, incluso al
que haca las veces de administrador, pues formalmente no se haba notificado a
la persona jurdica en su domicilio social; d) cuando se crea una sociedad de mera
tenencia de los bienes de otra, para efectos de proteger estos bienes de los
acreedores sociales de esta ltima.
El partido Nazi a principios del Siglo XX no actu solo para gestar la toma del
gobierno alemn sino que tuvo la colaboracin de un sector del empresariado
principalmente banqueros e industriales que tenan vnculos con accionistas
americanos, franceses e ingleses. Ello dara lugar a los juicios a los ejecutivos
empresariales implicados en los crmenes nazis y entre los que figura el caso del
Cartel IG Farben, formado por Bayer, Hoechst and BASF, en el que el fiscal
responsable de estos nuevos procesos Telford Taylor, procesara a 24 altos
directivos alemanes de dicho Cartel internacional como cargos principales por
planificacin, preparacin, e iniciacin de una guerra de agresin e invasin de
otros pases. As IG Farben no slo habra sido la organizacin matriz de la filial
IG Auschwitz y por tanto responsable de la produccin y suministro de las
enormes cantidades del gas Zyklon-B utilizado para el exterminio de millones de
seres humanos en las cmaras de gas, sino que antes del estallido de la propia
guerra y an de la propia fase de nazificacin de Alemania desde el aparato
estatal-rehen, IG Farben sera el mayor de los financiadores industriales del
partido nazi con la finalidad de que las elecciones de 1933 fuesen las ltimas, en
lo que haba quedado demostrado como voluntad de los directivos de IG del
advenimiento de una dictadura mediante la conquista del poder por parte de Hitler
que les permitiese actuar de modo que les permitiese alcanzar el control de la
industria qumica europea y, de ser posible, incluso de fuera de Europa. IG march
con la Whermacht, concibi un detallado plan para hacerse de sta con la
industria qumica de Austria, Checoslovaquia, Polonia, Noruega, Francia, Rusia y
otros pases. Tngase en cuenta que nicamente 35.616 acciones de IG, del total
p.51/2.

103

de las 324.766 de la compaa, estaban en mano de personas con residencia en

Alemania, mientras que casi el triple de acciones de IG Farben, 86.671 estaban en
manos de inversores de nacionalidad estadounidense y casi cinco veces ms
166.100 estaban en manos de ciudadanos suizos; esto es ms de un 80% del
capital social entre ciudadanos de ambos pases frente a algo ms de un 10%
alemn. Era evidente la conveniencia para algunas de las grandes organizaciones
econmicas en Alemania les era favorable un estado de excepcin nazi, que
impida la libre competencia. 230 En este caso la forma de evitar que los controlantes
de la persona jurdica se salgan con la suya, y se aprovechen de los beneficios
obtenidos del gobierno fascista nazi era imputando responsabilidad a la empresa
matriz as como a los miembros que conocan las ilcitas actividades de las
empresas subsidiarias y que se enriquecieron a costa de los delitos de los nazis.
En ese sentido, Rodrguez Arias sostiene que resulta necesario traspasar el velo
de la personalidad corporativa meramente aparente para descubrir la persona o
personas que operaban tras ella ante determinadas situaciones lesivas y
responsabilizarlas por los actos imputados a la entidad haciendo caso omiso de la
personificacin legal, se tratara ahora de tomar en consideracin las dificultades y
posibilidades de desarrollo de una tal modulacin del instituto en el mbito
gubernamental, o ms ampliamente institucional, tomando en consideracin
idnticas posibilidades de apoderamiento y control funcional de las instituciones
nacionales, pero tambin internacionales precisamente en la lnea del nuevo
reclamo global de transparencia, lo que tambin aqu puede constituir instrumento
necesario para la obtencin de soluciones ajustadas a la justicia material. 231 Esto
quiere decir que se puede aplicar la teora del levantamiento del velo corporativo a
las personas jurdicas pblicas o estatales como por ejemplo los partidos polticos,
entidades estatales, y el propio Estado que pueden ser instrumentalizados con
fines ilegales como ocurri con el Partido Nazi, la Gestapo y todo al aparato
estatal de Alemania durante el gobierno de Hitler. En los Juicios de Nuremberg
230

231

Cfr. Rodrguez Arias, Miguel ngel. De Clausewitz a Enron: La guerra como prolongacin del
mercado por otros medios y el regreso del Cargo I de Nuremberg. En:
http://www.defensesociale.org/xvcongreso/pdf/cfp/12)_De_Clausewitz_a_Enron_Rodriguez.pdf
Ibidem

104

justamente se busque condenar a los que tuvieron bajo control a estas

instituciones y a travs de ellas delinquieron o se beneficiaron ilcitamente. En ese
sentido, importaba saber quines eran los controlantes del aparato estatal y las
empresas que colaboraron interesadamente con el rgimen nazi. Claro est que el
levantamiento del velo corporativo esta vez servir para imputar crmenes
comunes, de guerra o de lesa humanidad como ocurri en los juicios de
Nuremberg o recientemente en los juicios al ex presidente Alberto Fujimori y a su
asesor Vladimiro Montesinos.
La idea es que quien maneja internamente de modo unitario y total un organismo
Estatal o supraestatal, quin tiene el dominio real de la decisin sobre del mismo
pudiendo lesionar derechos humanos, no se sustraiga de la grave de los delitos y
responda por ellos, quedando impedido de invocar la apariencia formal de
existencia de una persona jurdica estatal, paraestatal o privada responsable. Si la
persona dominante aparece como la cabeza y el cerebro de la organizacin
aunque formalmente no ostente cargo alguno deber responder por los actos que
realizo en el ejercicio del control de la persona jurdica. 232
La utilizacin fraudulenta de personas jurdicas estatales para perpetrar
violaciones sistemticas de los derechos humanos mediante actos de la gravedad
del desencadenamiento de guerras de agresin, crmenes contra la humanidad y
otros supuestos semejantes son supuestos tpicos del levantamiento del velo
corporativo, que actan segn los intereses de los controlantes que la tienen en
situacin de cautividad institucional sometida al control de facto de actores
privados extraordinariamente poderosos y por tanto al procesamiento de los
controlantes que no son funcionarios pblicos. 233 Me explico, si se demuestra que
una persona jurdica pblica es controlada por privados estos deben responder por
los actos que la misma realice bajo su control, en forma solidaria con los

232
233

Cfr, Ibidem
Cfr, Ibidem

105

funcionarios pblicos implicados y la persona jurdica esto ltimo cuando

corresponda.
Una hiptesis sobre la teora del levantamiento del velo que la doctrina ha
empezado a desarrollar, es la del control del aparato gubernamental por parte de
corporaciones (matriz o filial) para efectos de favorecer polticas econmicas o
condiciones en los concursos pblicos que las favorezcan. En ese sentido, el
controlante de una persona jurdica pblica puede terminar siendo una corporacin
privada que la puede encaminar a determinados actos ilcitos y que pueden
eventualmente afectar los derechos fundamentales de una poblacin. Este sera el
caso de un rgano estatal que otorga concesiones y que no solo favorece a un
determinado consorcio sino que obvia el derecho a la consulta previa de las
poblaciones indgenas para entregar ms rpidamente la concesin prometida. No
siempre mediaran actos de corrupcin sino en ocasiones la promesa de inversin
en la zona esta importante que el ente estatal flexibiliza los estndares
establecidos para que esta empresa obtenga en tiempo record la concesin.
Tvara reflexiona y seala que la corrupcin como el reemplazo de la mano
invisible del mercado por la mano codiciosa (the greedy hand) del funcionario
pblico o del poltico, trae como consecuencia las denuncias acompaadas de un
discurso antiestatista que transmite un mensaje claro: el Estado es poco menos
que el robo organizado, y por tanto la mejor manera de combatir la corrupcin es
reducir el Estado a su mnima expresin. Y remata Tvara: segn el diccionario,
corromper, es alterar y trastocar la forma de algo, echar a perder, depravar, daar,
pudrir, sobornar a alguien con dadivas o de otra manera. En efecto, se puede
corromper el Congreso y las leyes que promulga, cambiando su sentido final que
es el bien comn para favorecer a 25 personas en lugar de los 25 millones de
peruanos.234 Sin embargo, la corrupcin de los ltimos aos, ha dejado en
evidencia
234

que

el

poder

econmico

(grupos

econmicos

empresas

Tvara, Jos. La captura del Estado y la persistencia de la corrupcin como desafos de la

democracia. En: Ugarteche, scar (compilador). Vicios Pblicos, poder y corrupcin. SUR Casa
de Estudios del Socialismo. Lima- Per. 2005. p.200-1

106

transnacionales) esta moldeando el poder poltico de las naciones del mundo, de

ah que actualmente los politlogos, hagan referencia a la captura del Estado por
parte de poderosos grupos econmicos. 235
El temor al Estado Leviatn y a la mano codiciosa del funcionario corrupto, se ve
opacado frente al rol pernicioso de grupos que concentran el poder econmico,
pervierten las instituciones y frenan el proceso de desarrollo. Desde esta
perspectiva, el problema central es la conspiracin de empresas con funcionarios
pblicos para obtener beneficios indebidos en perjuicio de los ciudadanos, y la
captura del Estado como decisin estratgica de agentes econmicos vinculados
al poder poltico. Al respecto, Tvara anota que es posible distinguir tres tipos de
relaciones entre el Estado y las empresas o grupos de empresas: 236
a) El primer tipo se conoce como la captura del Estado, y se refiere a
actividades dirigidas a configurar la formacin de las reglas bsicas de juego, a
travs de pagos privados ilcitos y oscuros a funcionarios pblicos. Las reglas
pueden tomar forma de leyes, decretos, resoluciones, reglamentos y, a un nivel
ms general, la propia Constitucin, que regula el proceso de formacin y
cambio en las reglas de juego.
b) El segundo tipo comprende aquellas actividades orientadas a promover
intereses privados, dirigidas a influir en la formacin de las reglas de juego pero
sin utilizar pagos privados ilcitos y oscuros. Estas actividades de lobbie o
cabildeo son el pan de cada da y tienen legitimidad en las sociedades
democrticas, en la medida en que expresan el patrocinio que los agentes
econmicos realizan de sus propios intereses privados. Por tanto no configuran
casos de corrupcin cuando existe transparencia debida y se haga pblico.
c)

El tercer tipo de relaciones comprende todas las manifestaciones de

corrupcin administrativa y se refiere a aquellos casos de pagos privados a
funcionarios pblicos para distorsionar la prescrita implementacin de reglas y
polticas oficiales. Pueden destacarse, por ejemplo, los sobornos en contratos

235

Ibidem

236

Ibidem. p. 202

107

pblicos, la evasin fiscal, la elusin de reglamentaciones, el acceso

privilegiado a prestaciones del Estado, la influencia en resultados del proceso
jurdico y administrativo, entre otras formas conocidas de corrupcin. Lo ms
importante a destacar, es que este tercer tipo de relaciones no afecta la
formulacin de las reglas de juego sino su aplicacin o implementacin. La
corrupcin est asociada al incumplimiento o transgresin de las reglas de
juego, leyes, resoluciones, decretos, etc. 237
La influencia y dominacin de empresas importantes en los rganos del Estado ha
sido evidente en los megaproyectos de los pases sudamericanos y en el Per,
muchos expertos han denunciado que este ha sido el caso del Proyecto de
Camisea y la Carretera Interocenica en los cuales se obviaron los procesos de
participacin ciudadana, consulta previa a las poblaciones indgenas y se
flexibilizaron notablemente los procesos administrativos, lo que se est repitiendo
en el caso del Proyecto de la Hidroelctrica de Inambari. Si producto de estas
omisiones se produjeran lesiones a los derechos humanos no solamente debera
responder la autoridad estatal que debi velar por que se siguieran los
procedimientos administrativos adecuados sino, siempre que se pruebe, las
personas jurdicas que presionaron para que se les otorgue en estas condiciones
las concesiones debern responder por los daos causados.
Ahora bien puede ocurrir tambin que rganos estatales tcnicos debido a las
presiones polticas del ente rector del sector u otros entes de peso poltico
terminen siendo controlados en la emisin de sus opiniones tcnicas, lo que a la
postre puede generar lesiones a derechos fundamentales, como sera el caso de
la aprobacin de estudios de impacto ambiental sin cumplir los cnones tcnicos
exigidos o la entidad supervisora inhibida por presiones polticas que a su vez
pueden estar siendo dirigidas por la empresa interesada. En estos casos no solo
deben responder los controlantes inmediatos de la persona jurdica pblica
(polticos involucrados) sino la empresa beneficiada y puntualmente sus miembros
237

Ibidem. p. 203

108

controlantes. El caso de los Petroaudios revelo que circunstancias como las

narradas son perfectamente posibles y lamentablemente difcilmente de sancionar
puesto que los controlantes suelen usar a terceros trfico de influencias- para
conseguir sus propsitos tal como se ha constatado en el caso de Rmulo Len,
Alberto Quimper y Ernesto Arias Schreiber en el caso de Discovery Petroleum.
La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica tambin es utilizada como una
forma de eludir el cumplimiento de sanciones administrativas en el mbito de
contrataciones y adquisiciones del Estado, materia municipal, tributaria, laboral y
del consumidor. La estrategia consiste en que los controlantes para evadir la
sancin impuesta a su empresa constituyen otra nueva persona jurdica y siguen
operando como si nunca hubieran sido sancionados, eludindose la finalidad
disuasiva de las sanciones administrativas.
3.5.2. FRAUDE A LA
GANANCIALES

LEY,

PERSONA

JURDICA

SOCIEDAD

DE

La sociedad conyugal puede regirse alternativamente por el rgimen patrimonial

de separacin de bienes o el de la sociedad de gananciales. Esta ltima se
presume si es que los cnyuges no manifiestan la primera opcin mediante la
forma prescrita por ley238. Respecto al rgimen de sociedad de gananciales, esta
permite la existencia de bienes propios de cada cnyuge 239 y bienes de la
sociedad240. Corresponde a cada cnyuge la administracin del patrimonio
social241. Es por ello que en este rgimen matrimonial, para disponer de los bienes
sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer salvo que
uno de los cnyuges faculte al otro para realizar dichos actos, a tenor de lo
dispuesto por el art. 315 del Cdigo Civil. Las uniones de hecho propias tambin
se rigen por este rgimen (artculo 5

de la Constitucin Poltica del Per y el

artculo 326o del Cdigo Civil). En consecuencia, la sociedad de gananciales es la

comunidad existente entre marido y mujer sobre los bienes adquiridos a ttulo
238

Art. 295 del Cod. Civil.

Art. 302 del Cod. Civil.
240
Art. 310 del Cod. Civil.
241
Art. 313 del Cod. Civil.
239

109

oneroso durante el matrimonio, y las rentas o beneficios producidos tambin

durante el matrimonio por los bienes propios de cada uno de ellos y por los
sociales, correspondindoles a cada una la gestin de su propio patrimonio y a
ambos la del patrimonio social, que debe responder al inters familiar. 242 Los

bienes propios, la regla es que cada cnyuge conserva la libre administracin

de estos y puede disponer de ellos o gravarlos. Los bienes sociales, por el
principio de igualdad jurdica de los cnyuges, se atribuye

por igual a los

cnyuges el poder domstico y se exige la actuacin conjunta de los mismos

cuando se trate de actos que exceden de tal potestad. Finalmente, son
gananciales los bienes remanentes despus de efectuados el pago de las
obligaciones sociales y las cargas cuando se liquida la sociedad de gananciales
por sustitucin de rgimen243 o la disolucin del vnculo matrimonial. Los
gananciales se dividen por mitad entre ambos cnyuges o sus respectivos
herederos244.
3.5.6.

LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA Y LA EVASIN

TRIBUTARIA
En mayo del 2009, una Comisin Especial Investigadora del Congreso determin
que la empresa Petro Tech no cumpli con pagar el impuesto a la ganancia de
capital en el Per por su venta producida en EE.UU por el valor de US$ 900
millones de dlares. La Comisin estableci que el monto que se debe recibir por
ese impuesto era de US$ 270 millones. Los nuevos accionistas de Petro Tech
sostuvieron que el pago no proceda porque no existe legislacin vigente sobre
242

Dentro de la sociedad de gananciales ubicamos a los bienes propios de cada cnyuge y a los
bienes sociales, esto exige una precisa determinacin de cada adquisicin para adscribir el bien a
la masa patrimonial correspondiente, de all que se deba tener presente lo siguiente: a) la poca
de adquisicin: Son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cnyuges, o
aquellos que, adquiridos despus lo son por una casa o ttulo anterior. Son sociales los bienes
adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio o despus de su disolucin por una causa
anterior; b) el carcter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio. Son propios
las adquisiciones de bienes realizadas a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el
matrimonio, tales como una herencia, legado o donacin a su favor; c) el origen de los fondos
empleados en las adquisiciones, aun tratndose de adquisiciones onerosas durante el
matrimonio, si ellos tienen su origen en el empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido ser
propio por subrogacin real.
243
Al rgimen de separacin de bienes.
244
Artculo 323 o del Cdigo Civil.

110

ventas de empresas peruanas en el extranjero. En Chile tampoco exista

legislacin sobre la venta de empresas en el extranjero, para zanjar este problema
el Congreso de Chile aprob Ley Num. 19.840 Normas Tributarias para que
empresas con capital del exterior puedan efectuar inversiones desde Chile
en el Extranjero, que establece el impuesto a la ganancia de capital a pagarse
en Chile para toda empresa chilena vendida en el extranjero. Empero, dado que
se trata de una renta de fuente peruana, la producida por la operacin de
transferencia indirecta de las participaciones del Contratista en el Contrato de
concesin de la cual era titular Petro Tech, dicho negocio jurdico se encuentra
gravado por el Impuesto a la Renta y emerge, inevitablemente, la responsabilidad
solidaria de los compradores ECOPETROL y KNOC, quienes debieron actuar
como agentes fiscales para retener el monto del impuesto correspondiente, siendo
responsables solidarios por el ntegro de dicho monto. 245 Este es un tpico caso de
fraude a la ley utilizando el rgimen de la persona jurdica se consigue eludir
obligaciones tributarias alegando que la venta de acciones se produjo en un pas
externo. Sin embargo, los principales activos de la sociedad comercial estaban en
el Per, y eran estos justamente los que le daban valor sustancial a las acciones,
la celebracin del acto jurdico de transferencia en EE.UU. tena el exclusivo
propsito de evadir el pago de tributos al fisco peruano por la venta de una
empresa peruana. Recordemos, que la empresa Petro-Tech titular de 11 lotes de
hidrocarburos tiene problemas ms serios que la

mera evasin de pago de

tributos pues esta involucrada en presunto trafico de influencias y corrupcin de

funcionarios en procesos de seleccin, y sospechosamente su transferencia se
produjo tras vestidores en pleno escndalo de la interceptacin telefnica que
revelaba estos presuntos ilcitos negociados. Ahora bien, hipotticamente si se
demuestra estos delitos, se podra anular las concesiones administrativamente,
perseguir los ilcitos penales y buscar una reparacin civil a favor del Estado a
cargo de los involucrados. Se presume que la estrategia de venta de la empresa
fue para proteger los activos de la persona jurdica cuyos nuevos accionistas
245

Cfr. Conclusiones del Informe Final de la Comisin Investigadora de la venta de acciones de

Petrotech y sus contingencias tributarias, societarias, legales y de otro tipo en relacin a los
contratos celebrados por el Estado Peruano. Mayo 2009.

111

podran alegar el principio de tercero adquirente de buena fe, en consecuencia

solicitar la no afectacin de sus inversiones. Se estara utilizando a todas luces a
la persona jurdica como mecanismo defraudatorio para aprovechar los frutos de
un delito de corrupcin tras el manto de la buena fe del tercero adquirenteaccionista. Sostenemos la inaplicacin de dicho principio en este caso, debido a
que era pblico la situacin de la empresa y su vinculacin a presuntos ilcitos, por
tanto de descubrirse pruebas fehacientes de la corrupcin las consecuencias
patrimoniales debern ser soportadas tambin por Petro Tech y sus nuevos
accionistas. En este caso sera aplicable el artculo 34 de la Convencin de
Naciones Unidas contra la Corrupcin (2003) 246 esto es con la debida
consideracin de los derechos adquiridos de buena fe por terceros, deber el
Estado Peruano adoptar medidas para eliminar las consecuencias de los actos de
corrupcin. Tambin se podr considerar la corrupcin como un factor pertinente
en procedimientos jurdicos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o
a revocar una concesin u otro instrumento semejante, o adoptar cualquier otra
medida correctiva. Finalmente, se deber tener en cuenta Las Normas de la ONU
sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas
Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos que en su numeral 10
establecen que las empresas transnacionales y otras empresas comerciales
observarn y respetarn las normas aplicables del derecho internacional, las leyes
y reglamentos nacionales, as como las prcticas administrativas, el estado de
derecho, el inters pblico, los objetivos de desarrollo, las polticas sociales,
econmicas y culturales, incluidas la transparencia, la responsabilidad y la
prohibicin de la corrupcin, y la autoridad de los pases en los que realizan sus
actividades.
Sin duda el ms espectacular caso, de defraudacin tributaria, que ha quedado
grabado en el imaginario colectivo, es el caso del club deportivo de Universitario,
descubierto en el ao 2009 por la SUNAT, en la que sus directivos alegando un
inters superior: el de supervivencia de un club entraable como la U, utilizaron a
la fachada de personas jurdicas para driblear las veces que quisieron los pagos
246

Aprobada por Resolucin Legislativa 28357 y ratificada el 16.10.2004.

112

por tributos a la SUNAT, el hecho fue material de portada y caricaturistas que

grficamente plasmaron magistralmente el engao conforme se aprecia a
continuacin:

Fuente: El Comercio del 28.10.09

Fuente: El Comercio del 28.10.09

La estratagema de los abogados de Universitario para evadir los embargos de la

SUNAT por deudas tributarias, fue muy sencilla, pero efectiva: Los ingresos de
113

transmisin de partidos de televisin, taquillas por partidos locales, auspiciadores,

transferencia de jugadores, y premios por torneos internacionales, no iran a las
arcas del club universitario de deportes, asociacin sin fines de lucro, sino a un
fideicomiso y a una persona jurdica cuyos miembros eran casi los mismos que las
juntas directivas elegidas en cada periodo, as naci Apde S.A.C, Depor S.A.C y
Condep S.A.C. La SUNAT finalmente, descubri el artificio, y denunci a los
dirigentes de universitario por defraudacin tributaria en el 2009, sin embargo ese
mismo ao en el Congreso de la Repblica expidi una Ley N o 29504, Ley que
promueve la transformacin de los Clubes Deportivos de Ftbol Profesional en
Sociedades Annimas Abiertas, que establece, con carcter excepcional,
transitorio y por nica vez, el Rgimen Especial de Fraccionamiento Tributario
para el pago de las deudas tributarias recaudadas por la SUNAT, para los clubes
deportivos de futbol profesional que mantengan deudas tributarias exigibles al 31
de julio de 2009, cualquiera sea el estado en el que se encuentren, incluidos los
tributos retenidos o percibidos. Asimismo esta norma establece que no es
aplicable para estos casos el artculo 36 del Cdigo Tributario y concede el plazo
de veinte (20) aos para su pago. Sin duda, todo un premio para los
defraudadores de los clubes deportivos, entre los que se encontraba tambin
Alianza Lima, y un acto inequitativo frente al resto de contribuyentes,
especialmente los pequeos, a los que si se les embarga y no se les perdona una.
Otro caso muy comn nos lo trae el Diario Gestin del 26.07.10 cuyo titular deca
Caen precios de facturas falsas porque hay creciente oferta, se referan a
un lucrativo negocio, en que la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica
permita a travs de expedicin de facturas de favor, previo pago de un porcentaje
de lo facturado. Este es el caso resea el mencionado diario de Pepe Prez es
contador, que tiene una empresa de consultora y para aumentar sus ingresos no
se le ocurri mejor idea que ofrecer por Internet facturas de su empresa para que
terceros puedan conseguir, de manera ilegal, crdito fiscal que les permita pagar
menos impuestos. La SUNAT ha manifestado que este es un mercado creciente lo
demuestra el hecho de que hace algunos aos las facturas falsas se vendan por

114

un monto de entre 6% y 10% del valor facturado, y ahora estn entre 3% y 4%.
Entre las modalidades de defraudacin se cuenta aquella en la cual la empresa A
vende a la empresa B, pero las facturas que le entrega a B son de una tercera
persona. En este caso el contador o el gerente financiero saben perfectamente lo
que sucede. En una empresa se han encontrado hasta cuatro modelos diferentes
de facturas de la misma serie. El mismo contador de la empresa lleva la
contabilidad de quienes le venden la factura.

247

Para combatir este ilcito se

puede interponer la denuncia por defraudacin tributaria contra todos los

involucrados, aunque hace falta que se incluya como acto punible penalmente los
actos preparatorios (lo que permitira sancionar a quienes ofrecen las facturas
falsas), darles la calificacin de crimen organizado (para elevar los aos de pena)
y poder aplicar el criterio de reiterancia (elevando las penas). 248
3.5.7.

UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA EN MATERIA

ARBITRAL
El Decreto Legislativo N 1071, Norma el Arbitraje en el Per, establece en su
artculo 2 sobre materias susceptibles de arbitraje que cuando el arbitraje sea
internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organizacin o
empresa controlada por un Estado, esa parte no podr invocar las prerrogativas
de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio
arbitral. La norma se trae a colacin pues grafica virtuosamente la relacin de
control entre una persona jurdica de derecho pblico (el Estado) y otra de derecho
privado (la empresa controlada), este sera el caso de una empresa sometida a un
arbitraje internacional por daos a terceros o incumplimiento de una obligacin
pecuniaria, controlada por el Estado. Vislumbrando este ltimo que se perder la
causa expide un dispositivo legal por el cual los bienes de la empresa del Estado
son inembargables por los prximos tres aos, a la postre la parte que
posiblemente gana el arbitraje se quedar con las manos vacas pues no puede
embargar los bienes de la empresa perdedora. Empero, esta norma justamente
247

248

Loayza Arenas, Carmela. Caen precios de facturas falsas porque hay creciente oferta. Diario
Gestin del 26.07.10
Ibidem

115

impide este tipo de fraude, pues la empresa del Estado de salir perdedora no
podr alegar su derecho interno para defraudar el cumplimiento del laudo. El
levantamiento corporativo adems nos revelara el ardid y quien esta detrs de la
empresa que quiere eludir sus obligaciones.
3.5.8.

UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA PARA ELUDIR EL

CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO
La persona jurdica puede ser un mecanismo para eludir obligaciones
contractuales de manera indirecta u oculta, este es el caso de una sociedad
comercial que incumpli su obligacin de no vender en determinadas zonas sus
productos, realizando dicha conducta mediante una persona jurdica vinculada a
ella. En este supuesto, se debe dar por incumplido el contrato, teniendo la opcin
de resolver el contrato y pedir una indemnizacin a su contraparte contractual. El
Tribunal Supremo Espaol nos ilustra con el caso del Ayuntamiento de Palma,
persona jurdica del mbito pblico, que quiso eludir su obligacin de indemnizar
por averas ocasionadas en la red municipal de abastecimiento de agua,
manifestando la tercerizacin de dicho

servicio en la empresa municipal

EMAYASA, esto es un ente controlado en absoluto por el municipio. Tambin esta

el caso del propietario de un inmueble que arrendo el mismo a una sociedad
comercial en donde su participacin era mayoritaria y que cuando se produjo un
incendio en el inmueble el cual a su vez se extendi a las reas vecinas, se
negaba a pagar los daos a sus vecinos, arguyendo que haba arrendado el bien a
la sociedad comercial la que deba hacerse responsable de los daos. La
responsabilidad del demandado era evidente si se tiene en cuenta que el seguro
por el incendio lo cobr ste y que fue ste quien aport a la sociedad arrendataria
su propio fondo de comercio (negocio). Ahora bien de poco le sirve alegar a los
propietarios este tipo de argumentos cuando se halla extendida en la legislacin
que el dueo de los bienes responde por los perjuicios que causen los mismos.
Otro ejemplo: si en la constitucin de una persona jurdica, los dems miembros
conocen que debido al aporte de uno de sus miembros este no podr cumplir las
obligaciones que le impone un contrato celebrado con anterioridad, el acto

116

fundacional ser un contrato celebrado con dao a tercero. 249 De esta manera, el
socio-deudor responder por fraude contractual y los cofundadores por lesin al
crdito. Si las personas que permitieron que el aporte ingrese a la sociedad
constituida conocan de la ilicitud de dicho acto y del perjuicio a tercero, estas
sern cmplices de estafa.250
Resumiendo los tpicos casos de fraude contractual: supongamos que Ticio y
Casio se obligan frente a Cayo a no realizar determinado acto. Pero luego resulta
que el mismo acto lo lleva a cabo la sociedad X. Constituida precisamente para
burlar el contrato celebrado con Cayo. 251 Se trata de contratos que por lo general,
imponen a una de las partes una abstencin, es decir una obligacin de no hacer
como el respeto a una clusula de exclusividad de un contrato de suministro.
Suele observarse el fraude contractual tambin mediante una sociedad en
contratos con obligaciones de hacer; por ejemplo, en el cual una parte se
compromete a pagar a la otra una participacin en los beneficios que obtenga en
la explotacin de un negocio que despus aporta a una sociedad vinculada.
Incuestionablemente, el contratante perjudicado podr promover la accin de
cumplimiento de contrato y eventualmente por daos y perjuicios. La solucin ms
eficaz, frente a estas conductas fraudulentas, es una expresa poltica legislativa
que impute responsabilidad a quienes hicieron posible esta situacin. La cuestin
es impedir que se oculten detrs de la persona jurdica el socio o controlante que
propici dicha circunstancia y quienes colaboraron en su causa. El factor de
atribucin es el control de la sociedad, elemento que ser auxiliado por el dolo o
culpa grave que tuvieron los miembros. Respecto a la sociedad controlada o
interpuesta, sta tambin responde por el dao causado por el desempeo de sus
rganos, representantes o dependientes en el ejercicio, en exceso, o con ocasin
de sus funciones. Quedan a salvo el derecho de los accionistas inocentes o
minoritarios y de la propia sociedad de reclamar contra los miembros,
administradores, representantes o el controlante externo por los daos causados
249

De la Cmara lvarez, Manuel. Ob. Cit. p.264.

Art. 196 del Cdigo Penal. El que procura para s o para otro provecho ilcito en perjuicio de
tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid o otra
forma fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
seis aos.
251
De la Cmara lvarez, Manuel. Sociedades Comerciales. p.236
250

117

por la utilizacin fraudulenta de la sociedad. Sostenemos que podramos atenuar

el costo de la extenuante cacera legal sobre el controlante si se hiciera
responsable al mismo y a quienes colaboraron para perpetrar el fraude mediante
la persona jurdica.
En el mbito del consumidor en septiembre del 2009, se hizo de conocimiento
pblico que la sucursal de la empresa transnacional Carlson Wagolint Travel en
el Per, apelaba a esa imagen corporativo mundial para atraer clientes y sin
embargo cuando uno de sus clientes tena un problema sobre el servicio, como
ocurri con una peruana que compro sus pasajes en Blgica, no responda
manifestando que era una persona jurdica distinta y no asuma ninguna
responsabilidad por la agencia de la empresa de Blgica.

252

En ese sentido, la

transnacional estara utilizando fraudulentamente la subjetividad de la persona

jurdica puesto que se apela a ella para librarse de responsabilidad y a la vez se
omite hacer de la misma cuando recoge los beneficios econmicos generados por
la vinculacin econmica entre agencias de viaje que operan bajo un mismo
nombre bajo los lineamientos de una matriz.
3.5.9.

UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA EN MATERIA DE

TRATA DE PERSONAS
La 28950, Ley contra la trata de personas y trfico ilcito de migrantes, es una
norma virtuosa en descubrir las relaciones de control en una persona jurdica
utilizada de manera fraudulenta. La trata de personas involucra en ocasiones
disfrazarse de agencias de empleo, agencias de modelaje u organizacin
humanitaria, ardid mediante el cual sus promotores, representantes o miembro de
la misma se ganan la

confianza de poblaciones vulnerables (mujeres,

adolescentes, nios y nias). Las redes de trata ms complejas y peligrosas estn

conformadas

por

grupos

de

personas

jurdicas

personas

naturales

perfectamente articulados que viven entre la formalidad y la informalidad.

Pinsese en el caso de una organizacin sin fines de lucro que capta a hombres y
mujeres indgenas prometindoles condiciones salariales dignas, y termina
252

Denuncia efectuada en el Programa televisivo de Rosa Mara Palacios, Prensa Libre del
08.09.09 en el Canal 4.

118

enviando a los hombres a empresas madereras que los explotan y alcoholizan, en

tanto que las adolescentes y mujeres jvenes son obligadas a prostituirse en prosti
bares de los asentamientos mineros. La organizacin supuestamente humanitaria
no es ms que la fachada para captar a personas y explotarlas laboral y
sexualmente. Empero, los controlantes de esta persona jurdica, promotores en
trminos penales, pueden no ser miembros ni representantes y estar en la sombra
promoviendo estos delitos y haciendo los contactos con los destinos de las
personas explotadas. De ah, que la norma consagre a la figura del promotor como
una forma de llegar al controlante externo de la persona jurdica que en los hechos
es quien marionetista de la misma. La misma circunstancia se replica en el mbito
de trfico ilcito de migrantes donde un controlante externo puede constituir en el
pas una empresa de empleos y en un pas forneo una empresa de fachada que
expide contratos de trabajo. Una vez en el extranjero el peruano puede ser
abandonado o peor an retenido contra su voluntad y explotado laboral o
sexualmente, sin familia con los documentos retenidos por la organizacin
delictiva que amenazan a con hacerle dao a su familia en su pas de origen
logran doblegar su voluntad y explotarlo. En estos casos se observa un grupo de
personas jurdicas y controlantes que las utilizan para perpetrar ilcitos penales.
Empero, debemos rescatar que la figura de la colaboracin eficaz aplicable a
estos delitos es sumamente valiosa para revelar los tentculos de los controlantes
externos y arrojarlos a la luz pblica. Evidentemente la colaboracin eficaz debe
basarse en informacin privilegiada y debidamente contrastable, y no en el mero
dicho de una persona. Sera interesante adecuar y probar esta institucin en el
mbito civil en donde los beneficios podran ser una reparacin patrimonial menor,
y el desistimiento del inicio de acciones penales cuando corresponda.
3.5.10.

UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA EN EL LAVADO DE

ACTIVOS
El 11 de febrero del 2009, el Departamento del Tesoro de Estados Unidos dio a
conocer que impuso severas sanciones econmicas a 26 compaas y a 14
personas vinculadas con Fernando Zevallos, capo de la droga, quien purga una

119

condena de 20 aos en el penal de Piedras Gordas, en Ancn. Los familiares de

Zevallos investigados incluyen a su madre, Sara Mara Gonzales Garbancho, y a
sus hermanos Winston Ricardo, Lupe Maritza, Sara Marilyn, Mara del Rosario y
Milagros Angelina Zevallos Gonzales. Los socios principales del Lunarejo son:
Mximo Zadi Desme Hurtado, John Ivn Meja Magnani, Ricardo Hernndez San
Martn, Jos Manuel Meja Regalado, Enrique Canaval Landzuri, Luis Miguel
Carrillo Rodrguez, Percy Dangello Aranbar Castellanos y Jorge Portilla Barraza.
Segn

las

pesquisas

estadounidenses,

la

red

financiera

comprende

principalmente compaas de aviacin y turismo que apoyaban a la organizacin

de Fernando Zevallos. Entre ellas figuran cuatro compaas de transporte areo:
Aviandina S.A.C., Lasa Per S.A.C., Vuela Per S.A.C. y Transportes Areos
Unidos Selva Amaznica. Tambin estn incluidas las agencias de viajes Per
Global Tours, Oriente Tours y Representaciones Oriente Tours S.R.L., as como
las compaas de servicios de limpieza de aviacin Lucero Import y Per Total
Market y las imprentas Editora Transparencia y Empresa Editora Continente
Press. Finalmente, la investigacin del Departamento del Tesoro de Estados
Unidos tambin seal a las compaas off shore de Panam Bellosom
Enterprise Inc. y Blissey Panam Inc.; adems, a Crosse Group Inc., que opera
en las Islas Vrgenes Britnicas. Las sanciones dispuestas por la Oficina de
Control de Bienes Extranjeros (OFAC) del Departamento de Estado fueron
aplicadas en cumplimiento de la Ley de Cabecillas Extranjeros del Narcotrfico,
conocida como 'Kingpin Act. Por ejemplo, se dispuso el bloqueo de cualquier
activo que las citadas compaas y personas posean bajo la jurisdiccin de los
Estados Unidos. Adems, se prohibi a los ciudadanos norteamericanos realizar
transacciones financieras o comerciales con ellas. Todo ello luego de que la
OFAC determinara durante sus indagaciones que, pese al encarcelamiento de
Zevallos, su red financiera continuaba bajo el liderazgo de familiares
seleccionados y socios de negocios de confianza. Se debe tener en cuenta que
la ley norteamericana sobre cabecillas extranjeros de la droga contempla otras
penas para los miembros de la red de Zevallos, quienes podran ser sancionados
con multas que superan el milln de dlares. Mientras tanto, la pena para los

120

directivos de las compaas involucradas podra llegar a los 30 aos de crcel, y

las multas, hasta a los cinco millones de dlares.

253

El caso de la familia Zevallos y sus vinculaciones con el lavado de activos es un

claro ejemplo de utilizacin fraudulenta de la persona jurdica mediante testaferros,
personas interpuestas, sociedades controladas y vinculadas, con el nico fin de
perpetrar un delito. Empero, la figura del administrador de hecho o controlante
tambin aparece ntidamente en la persona de Fernando Zevallos que incluso
desde prisin ha podido mantener el control sobre sus empresas y demuestra las
incapacidades del ordenamiento jurdico para sancionar el control fraudulento de
una persona jurdica en el mbito penal.
3.5.11.

UTILIZACIN

FRAUDULENTA

DE

LA

PERSONA

SINDICATOS

253

Diarios El Comercio y Per 21 del 11 de febrero del 2009.

121

JURDICA

LOS

En los ltimos aos treinta sindicatos controlados por personas de mal vivir han
amenazado y extorsionado a empresas constructoras en Lima y Callao,
lamentablemente los jueces desestiman este tipo casos al suponer que son
problemas laborales. ltimamente, julio 2009, se imputa a la Confederacin de
Trabajadores del Per (CTP) como una de estas organizaciones controladas por
delincuentes de amplio prontuario tomaron la sede de la Municipalidad de
Chancay para pedir puestos de trabajo en las obras edilicias. Segn la Direccin
de Seguridad del Estado de la PNP, por lo menos dos cabecillas de peligrosas
bandas lideraron desde prisin las extorsiones y ocho homicidios cometidos en el
2009. Uno de ellos es Jacinto Aucayari Cholo Jacinto, preso en el penal de
Ancn, pero que a travs de su esposa maneja en el Callao un sindicato que exige
cupos para asegurar la paz laboral. De acuerdo con la polica, son 30 los
sindicatos de fachada que obligan a las empresas a contratar entre 20 y 30
chalecos (hampones o ex reclusos), incluir empleados fantasma en las planillas y
entregar el 2% del valor de la obra y del jornal de los obreros. El botn que
obtienen estos grupos oscila entre US$30 mil y US$200 mil. Organismos como la
CGTP y la CTP tambin utilizan facciones clandestinas, ambos subgrupos se
enfrentan y se acusan de infiltracin. 254 La utilizacin fraudulenta de sindicatos
deriva en responsabilidad penal (extorsin, homicidio, asesinatos, etc) y civil en
sus controlantes aunque no sean miembros o dirigentes formales de los mismos.
3.5.12.

UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA Y LOS PARTIDOS

POLITICOS
Aunque el fenmeno de los cambios de camisetas de partidos polticos o el
transfuguismo no es nuevo, el caso de Cambio Radical y el candidato a la alcalda
de Lima del 2010, reviste ciertas particularidades, que vale la pena analizar
brevemente, como por ejemplo formalmente tenia 83 comits, pero no
funcionaban, sin embargo, contaban con su inscripcin vigente en ONPE. As
254

El Comercio. Treinta seudosindicatos lucran con amenazas y extorsiones a empresas

constructoras. En: http://www.elcomercio.com.pe/noticia/323055/treinta-seudosindicatos-lucranextorsion-constructoras_1

122

aunque carente de representatividad popular real y sin doctrina poltica conocida,

en los previos a las inscripciones de candidaturas municipales, se acerco a figuras
pblicas para ofrecerles cobijo, y la posibilidad de lanzarlos a elecciones
presidenciales o municipales, este fue el caso del escritor/conductor Jaime Bayly,
y posteriormente la que si se concreto fue la del poltico Alex Kori, que ironas del
destino si contaba con un partido organizado (Chin Pun Callao) pero no tenia
autorizacin para postular a las elecciones municipales de Lima. Este fenmeno,
que no es en estricto una alianza o coalicin de partidos, sino mas bien la
oportunidad de algunos allegados al partido Cambio Radical a ser regidores de
Lima, y para Kori la opcin de llegar a la Alcalda de Lima, evitando el trajn de
conformar un nuevo partido.
A este fenmeno la prensa local denomino los partidos cascaron que pueden
fungir de vientre de alquiler en beneficio de un candidato cualquiera, pues su
ausencia de ideologa, actividad proselitista y, menos, organizacin partidaria, les
permite con facilidad acomodarse a cualquier eventualidad. Estas agrupaciones
solo esperan la oportunidad para ofrecerse o negociar con un personaje que les
garantice algn respaldo de los votantes. Nos preguntamos ante ello, Esta sera
una utilizacin fraudulenta de las personas jurdicas en el mbito de la poltica? En
estricto, ms all de consideraciones ticas valiosas, pareciera que no, pues todo
partido inicia sin bases ni organizacin estable sino con un nmero determinado
de firmas, aspirando en el futuro su consolidacin, y tambin tiene libertad de
conformar alianzas polticas, derecho de asociacin le dicen. Sin embargo, en
casos concretos pudiera admitirse la mala utilizacin de partidos recin formados.
Por ejemplo imaginemos que un partido poltico cascaron, cuya finalidad de
creacin es el perjudicar mediante actos ilcitos la campaa de uno de los
movimientos polticos en competencia, difamando y calumniando a los candidatos,
corrompiendo a sus delegados y dirigentes, interponiendo tachas de inscripcin
infundadas, despintando la publicidad del partido de la competencia, y puesto al
descubierto el hecho, slo formalmente podr ser sancionada el partido poltico
cascaron, y no al partido poltico que lo utiliz como artificio para sus intereses
polticos.
123

Finalmente, apuntemos que ante los denominados partidos cascaron, el Jurado

Nacional de Elecciones anunci, en junio del 2010, la elaboracin de un proyecto
de ley al Congreso para que se suspenda la inscripcin de aquellos partidos que
no

tengan

en

funcionamiento

sus

sedes

polticas,

que

no

presenten

peridicamente sus estados financieros y que no actualicen su padrn de afiliados.

En la actualidad sostienen los expertos, un partido puede existir en la informalidad
total. Una suspensin significara que el partido sancionado no pueda formar
alianzas, ni cambiar de nombre, ni mucho menos participar en un proceso
electoral hasta que subsane las deficiencias.
2.5.21. FUNCIONARIOS PBLICOS

Y EL FAVORECIMIENTO DE EMPRESAS

VINCULADAS EN LICITACIONES ESTATALES

El Congreso de la Repblica mediante la Comisin Investigadora de Delitos
Econmicos y Financieros 1990-2001, que tena como objeto investigar a los altos
funcionarios pblicos que habran usado informacin privilegiada e influencias
indebidas para beneficiar a empresas vinculadas a su entorno; resalta el caso del
Ingeniero Jorge Camet que el 24 de abril de 1992 renuncia a su condicin de
directivo de la empresa JJC Ingenieros y la empresa METCA, y ese mismo da es
nombrado Ministro de Industrias hasta todo legal, las que pasan a ser dirigidas por
sus hijos. Lo irregular observa la Comisin es que el 10 de setiembre de 1992 en
Madrid, su hijo Carlos Enrique entreg un poder absoluto a favor de su padre
Jorge Camet, para entre otras actividades tomar parte en concurso, licitaciones,
subastas, ejercer el comercio, la industria exclusivamente en el Per

(Ficha

Registral 210087 inscrita en los RR.PP. del Per 17/06/1993). Observa la

Comisin que entre 1992 y 2000 la empresa JJC Ingenieros haba licitado sola o
asociada, ms de 661 millones de soles en contratos con el Estado, y que durante
los primeros tres aos como Ministro de Economa, su empresa creci 177 veces.
Entidades estatales que contratan con JJC Ingenieros S.A.

124

Fuente: Comisin Investigadora de Delitos Econmicos y Financieros

1990-2001 del Congreso de la Repblica

La Comisin estableci que dos fueron los rubros donde opero la empresa JJC
Ingenieros S.A. la rehabilitacin de carreteras y la construccin de centros
penitenciarios, y en ambos la empresa tiene obras que no fueron producto de
licitaciones abierta sino que la modalidad era declarar en emergencia el sector,
para justificar concursos por invitacin o adjudicaciones directas. La forma como
haba conseguido obtener tantas licitaciones se construyo en 1992, cuando se
emiti el D.L. 25565 para que las obras ejecutadas con crditos internacionales y
con participacin del UNOPS, organizacin de las Naciones Unidas para
Proyectos Sectoriales, estuvieran exoneradas de aplicar el Reglamento nico de
Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas. Luego del Golpe del 5 de abril, se
excluye del mbito de la Contralora General de la Repblica, la obligacin de
emitir opinin previa en los procesos de licitacin de obras pblicas. En ese
contexto, la Comisin advierte que los ministros no pueden ser gestores de
intereses propios o de terceros ni ejercer actividad lucrativa, ni intervenir en
la direccin o gestin de empresas ni asociaciones privadas de conformidad
con el artculo 126 de la Constitucin Poltica 1993. He querido poner este caso
de infraccin constitucional tan conocido, como antesala, para aseverar que en
nuestro pas no es infrecuente que para eludir estas normas de vinculacin
econmica y conflicto de intereses, se utilice a las personas jurdicas sea como
escudo o como cortina para ocultar quien esta tras vestidores celebrando
negocios, y llevndose las utilidades de los mismos, y frente a ello, el
ordenamiento jurdico en pocas ocasiones ha reaccionado de manera eficaz.
Recordemos, el extrao caso de Comunicore, donde la Comuna Limea en el
2006 tena una deuda pendiente con Relima S.A., de S/. 35.9 millones, ante lo

125

cual la caritativa Comunicore decide ayudar a Relima a recuperar, algo de dicho

crdito, comprndole esa deuda por S/ 14.6 millones. Sin embargo, a los pocas
semanas de ocurrida esta transaccin, Comunicore logra convencer a la
Municipalidad de Lima Metropolitana, no solo que renuncie al cronograma de pago
establecido sino que de golpe le pague los S/. 35.9 millones, con lo cual en menos
de un mes, Comunicore se llev, S/. 20.4 millones de ganancia, el negocio de su
vida en verdad. Especulando solamente y por los indicios expuestos en medios de
comunicacin, este pudo haber sido un caso en que personal vinculado a la
direccin de la comuna limea se halla aprovechado de la mscara de una
persona jurdica como Comunicore para obtener una ilcita ganancia en perjuicio
de los vecinos limeos, no tanto por el pago, desde luego debido, sino por el
evidente trfico ilcito de influencias, la investigacin de las autoridades
competentes sobre la materia recin empieza, habr que esperar el resultado de
las mismas para clarificar el panorama.
Finalmente, dejamos constancia que el objeto de este captulo ha sido ilustrar al
lector de las ms diversas formas de utilizacin fraudulenta de la persona jurdica
existentes, sin haber pretendido agotar este tpico sino tan slo mostrar los casos
ms saltantes y conocidos con el propsito de sensibilizarlo en la bsqueda de
una regulacin especfica que sancione estos ilcitos de manera frontal y directa,
no slo en el mbito laboral sino en general en todos los mbitos del derecho
posible.

126

CAPITULO IV
LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA
EN EL AMBITO LABORAL
La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica en el mbito laboral se efecta
con la intensin de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales del
empleador tales como la compensacin por tiempo de servicio, participacin en
las utilidades de los trabajadores, seguro de vida, seguro complementario de
trabajo de riesgo, contribuciones sociales, gratificaciones laborales, vacaciones
anuales

descansos

remunerados,

remuneraciones,

indemnizacin

por

vacaciones no gozadas, indemnizacin por despido arbitrario, responsabilidad

social, entre otros. La elusin mediante este artificio de estas obligaciones suele
ser dolosa, sin embargo an siendo culposa o no intencional esta conducta es un
tpico caso de fraude a la ley, y el ordenamiento jurdico reacciona aplicando la
norma que se intento eludir y sanciona al agente defraudador. El principio de
primaca de la realidad es por naturaleza el ms idneo para alcanzar dicho
resultado y es el ms aplicado por los magistrados nacionales y extranjeros.
El principio de realidad es un principio general del derecho, aplicable a todos los
mbitos del derecho, y no esta constreido solamente al campo laboral, el objetivo
de esta institucin es buscar desentraar la autntica realidad que subyace tras
las formalidades y normas alegadas por las partes. La aplicacin de este principio
es sumamente fructfera para determinar cuando estamos ante una situacin de
utilizacin fraudulenta de la persona jurdicas pues al descubrir las relaciones
econmicas y de control existente entre personas jurdicas (grupos) o de estas con
personas naturales (controlantes), las hace responder por obligaciones laborales
incumplidas. La aplicacin del principio de la realidad al contexto empresarial as
implica el develamiento del verdadero empresario, patrono de verdad, del seor
o dueo del negocio, que ha organizado la actividad empresarial y que intenta a
travs de la interposicin de personas jurdicas eludir obligaciones laborales.

127

El principio de realidad busca el hecho real debajo de la apariencia. La calificacin

que hacen las partes de la naturaleza jurdica de la relacin es irrelevante, ya que,
en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que surge del terreno
formal, debe darse preferencia al primero. El espectro de este principio se esparce
en varias ramas del Derecho tales como:
a) En el Derecho Tributario; a travs de la doctrina de la apreciacin econmica
de los hechos institucin, mediante la cual se hace prevalecer sobre la
apariencia contractual o la estructura formal la realidad. Esto es, se observa el
sustrato ontolgico (hecho imponible) y valorativo (elusin tributaria), y se aplica
la norma que corresponda a esta conducta intersubjetiva conforme lo establece
el artculo VIII del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario. As, por ejemplo,
mediante Oficio N 084-2004-SUNAT/2B0000 de fecha 15 de octubre de 2004,
la Sunat absolvi una consulta referida a si los trabajadores contratados bajo la
modalidad de servicios no personales se encontraban comprendidos dentro del
inciso e) del artculo 34 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la
Renta. Sobre el particular, la referida entidad tributaria seal entre sus
fundamentos que (...) pese a la denominacin que las partes puedan asignar a
un contrato, en virtud del principio de primaca de la realidad se debe estar a lo
que ocurre en los hechos, es decir, al verdadero contenido de la relacin entre
las partes. Por consiguiente, puede darse el caso que un contrato al que se le
hubiese denominado como de servicios no personales o locacin de servicios,
califique como un contrato de trabajo, en consecuencia, corresponde que en
cada caso concreto se efecte la determinacin de la naturaleza del contrato y
la categorizacin de la renta (...).
b) En el Derecho Civil; es indudable que instituciones como la simulacin al
buscar desentraar la verdad de las cosas, no hacen ms que aplicar el
principio de primaca de la realidad. Se busca revelar el sustrato ontolgico y
axiolgico de una conducta humana intersubjetiva simulada, despreciando para

128

ello la estructura formal de que se valieron las partes, para ir al fondo del
asunto, evitando con ello un fraude a los acreedores.
c) En el Derecho Concursal; actualmente el INDECOPI viene reconociendo
crditos laborales aplicando el principio de primaca de la realidad. El artculo
40 de la Ley General del Sistema Concursal, dada por la Ley N 27809,
modificado por el artculo 14 del Decreto Legislativo N 1050, establece que en
los procedimientos de reconocimiento de crditos de origen laboral la Comisin
podr aplicar el principio de la primaca de la realidad, privilegiando los hechos
verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustentan el
crdito. En los casos en que se deba aplicar el principio de Primaca de la
Realidad, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual, Sala Concursal, seala que para dicho efecto se debe acreditar el
cumplimiento de horarios, el recibo de rdenes impartidas mediante
memorando, recibos por honorarios con periodicidad similar y por sumas ms o
menos similares o parecidas, u otros documentos que hicieran evidente la
existencia de un contrato de trabajo, es decir, prestacin personal de servicios
remunerados y subordinados255.
d) En el Derecho del Consumidor; en aplicacin de la Ley de Proteccin al
Consumidor, la autoridad administrativa en determinacin de la verdadera
naturaleza de las conductas investigadas tomar en consideracin las
situaciones y relaciones econmicas que efectivamente se realicen, persigan o
establezcan. La forma de los actos jurdicos utilizados en la relacin de
consumo no enervar el anlisis que la autoridad efecta sobre los verdaderos
propsitos de la conducta que subyacen al acto jurdico que la expresa. 256
e) En el Derecho de la Competencia; la autoridad administrativa determinar la
verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendidas a las situaciones
255

256

Resolucin N 1098-2003/SCO-INDECOPI (Expediente N 0028-2000-01-02/CRP-INDECOPIPUCP).

Artculo V, Numeral 8, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley N 29571

129

y relaciones econmicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la

realidad. La forma de los actos jurdicos utilizados por los contratantes no
enerva el anlisis que la autoridad efectu sobre la verdadera naturaleza de las
conductas subyacentes a dichos actos.257

f) Derecho de Sociedades; es conocido bajo el nombre de unidad econmica

patrimonial tiene por objetivo comprobar si de la organizacin de empresas se
desprenden manifestaciones econmicas que permiten la constitucin de una
administracin comn (material o informal), para la mejor consecucin de los
objetivos econmicos de un grupo econmico. La conducta concertada de
varias sociedades de comportarse como si fueran una nica empresa, para lo
cual tienen una direccin y control comn. As, las expresiones conjunto
econmico, apuntan a definir a sociedades vinculadas entre s por tener un
capital y direccin comn,258 lo que se infiere de la conducta objetiva de stas,
para lo cual son tiles adems de la teora de los hechos notorios del derecho
procesal civil, el fraude a la ley entre otros institutos. Se permite as constatar
257

Artculo 5 del Decreto Legislativo N 1044, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de
Represin de la Competencia Desleal y el artculo 5 del Decreto Legislativo N 1034, Decreto
legislativo que aprueba la ley de represin de conductas anticompetitivas.
258
Dobsn, Juan. Ob. Cit. p.421/2

130

un grupo econmico que funciona como si fuera una nica empresa, lo que
puede dar lugar a la solidaridad entre la sociedad comercial controlante y sus
miembros implicados, cuando estn pendientes beneficios sociales o medie
fraude a la ley laboral.
En el mbito empresarial, la propiedad formal de la empresa no va ligada
necesariamente al dominio concreto de la administracin de la misma, esto es
quien verdaderamente lleva las riendas del negocio. Empero, detectar a los
hombres de paja o sociedades dominadas-vinculadas es una tarea difcil pero no
imposible. Es posible que se presente ante los trabajadores un patrn aparente
(persona jurdica), esto es que un sujeto se vista con la apariencia de patrono, no
siendo ms que ttere del autntico patrn (otra persona jurdica). Ello puede dar
lugar a dos situaciones:
a) la existencia de un empresario ficticio o aparente. Esto es existe atrs de
este un sujeto que es el verdadero empleador. Es adecuado llamarlo en ocasiones
traficante de mano de obra, pues cede a los trabajadores que originalmente
contrat, para que disponga de ellos otro empresario. Supuesto comn en los
grupos de personas jurdicas y en sociedades vinculadas.
b) la existencia de un empresario aparente simulado. El autntico titular de la
empresa, da instrucciones a un tercero para que gestione la empresa como si
fuera suya. En este supuesto el empleador verdadero finge ser un dependiente,
intermediario o agente, con la finalidad de sustraerse al pago de obligaciones
sociales. Esta situacin es frecuente en grupos de empresas, sociedades
unipersonales con administradores de hecho o representantes sin facultades
formales o entre empresas familiares.
El poder de direccin, fiscalizacin y sancionador del empleador es compartido
(copatronato) o en todo caso se ha cedido temporal o indefinidamente dicha
facultad a un tercero o una sociedad vinculada, lo que implicara disposicin del

131

personal. Descubierta, la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica en el mbito

laboral, en estricta aplicacin del

principio de primaca de la realidad, se

condenar al patrono aparente y al patrono autntico a cumplir las obligaciones

laborales, lo que implicara solidaridad laboral.
Los medios probatorios de un empresario aparente puede ser aquellos tendientes
a demostrar que nunca tuvo actividad econmica autnoma, ausencia efectiva de
gestin empresarial, falta de infraestructura propia, falta efectiva de organizacin,
direccin y control de los trabajadores. La autoridad administrativa del trabajo,
concursal y magistrados del poder judicial pueden considerar como signos
exteriores de una interposicin de persona jurdica (empresario aparente) los
siguientes:259
a) La falta de clientela propia, esto es la persona jurdica (empleador aparente) no
tiene una cartera de clientes y est haciendo las veces de un empresa de
intermediacin informal.
b) la cesin continua de personal, la persona jurdica (empleador aparente)
destaca constantemente su personal en las instalaciones de una empresa
vinculada.
c) la infra capitalizacin de la empresa, la persona jurdica tiene como finalidad
abastecer de trabajadores a sociedades vinculadas, careciendo de capital
para realizar otro tipo de actividad.
d) Inexistencia de jefe de personal, mandos medios, personal administrativo o
tcnicos calificados para realizar el trabajo de direccin de la empresa o en
todo caso este personal era compartido. Una persona jurdica acfala de
rganos administrativos efectivos, pero formalmente tiene personal propio, que
comparte con sociedades vinculadas es otro caso de una posible utilizacin
fraudulenta de la persona jurdica.
e) Prestacin laboral del trabajador indiferenciada a las empresas de un grupo o
sociedades vinculadas, por las que percibe una sola remuneracin.

259

Cfr. MARTINEZ GIRON, Jess. El empresario Aparente. Civitas. Madrid.1992. p.35-95.

132

f)

El domicilio social del empleador formal o aparente coincide con el del

empleador verdadero, lugar donde se ejecutaba la prestacin laboral.

g) Las dos empresas explotan los mismos medios de produccin.

h) Aplicacin del mismo reglamento de trabajo a los trabajadores de las
sociedades vinculadas.
i)

La sujecin del trabajador al poder de direccin de distintas empresas, a pesar

de prestar servicios solamente a una de las empresas del grupo.

j)

Fraude a la ley en una aparente sucesin empresarial, en estos casos en que

no ha existido real y efectiva sucesin empresarial, el ex empleador, conserva
su condicin real de empresario.

k) La construccin pblica y notaria de una imagen de unidad de empresas que

comparte su personal.
l)

Constancia de trabajo, documentacin laboral o material de trabajo con signos

notorios del verdadero empleador.

La tarea del magistrado, autoridad administrativa del trabajo y concursal implica

descubrir entre la maraa de relaciones formales de sociedades vinculadas, la
existencia de una relacin laboral y sus partes.
4.1. EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD Y LA UTILIZACION
FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA
Los principios generales del Derecho se pueden definir como las directrices que
construyen, dan contenido y facilitan la aplicacin de las normas, por tanto son la
fuente y presupuesto de todo ordenamiento jurdico. Los principios del derecho
pueden estar o no recogidos en la legislacin, pero el que no lo estn no es bice
para su existencia y funcionamiento 260. Y es que cada norma del ordenamiento
jurdico se rige por principios generales, que permiten la articulacin de esta en el
sistema jurdico como se observa con el principio de primaca de la realidad. La
base constitucional de este principio en el mbito laboral lo encontramos en los
artculos 22 y 23 de la Constitucin Poltica del Per que consagran al trabajo
260

RUBIO CORREA, Marcial, El sistema jurdico. Introduccin al Derecho, PUCP, Lima, 1988, p. 293.

133

como un deber y un derecho, base del bienestar social y un medio de realizacin

de la persona adems de considerar al trabajo como objeto de atencin prioritaria
del Estado. En la medida que el principio de primaca de la realidad posibilita el
cumplimiento de las normas protectoras del Derecho laboral entendemos que su
funcin es garantizar la efectividad de los derechos laborales y el mandato
constitucional de protegerlos. Nuestra posicin se halla avalada por una clebre
accin de amparo que se declar fundada: El principio de primaca de la realidad
es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por
la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este
como un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin
de la persona (artculo 22) y, adems un objetivo de atencin prioritaria del
Estado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una
relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos 261*.
El principio de primaca de la realidad en el mbito del proceso laboral tiene su
consagracin en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo,
bajo el nombre del principio de veracidad, y tiene por objeto resolver los siguientes
conflictos laborales:
a) La determinacin de la existencia o no de una relacin laboral.
b) La determinacin de la autntica condicin del trabajador.
c) La determinacin exacta de quin ha sido el verdadero empleador.
d) La determinacin de pluralidad de empleadores o empleadores interpuestos.
e) La determinacin de elusin de obligaciones laborales
f)

La determinacin de solidaridad laboral

g) El carcter persecutorio del crdito laboral

261

A lo que aade la Sala Laboral del Callao en el Exp. N 540-90-S que uno de los principios del
derecho laboral, es el de la primaca de la realidad sobre la forma, esto es, prima la realidad de
los hechos sobre la apariencia de los documentos (...).
*
Exp. N 991-2000-AA/TC.
*

134

El principio de primaca de la realidad ha sido recogido por nuestro ordenamiento

positivo en el primer prrafo del artculo I de la Ley Procesal de Trabajo, dada por
la Ley N 26636, con el nombre de Principio de Veracidad, el cual establece que el
juez de trabajo no debe conformarse con la verdad aparente, contenida muchas
veces en documentos suscritos por las partes, sino que debe buscar el
conocimiento de la verdad real, teniendo en cuenta que los hechos priman sobre
los documentos. Similar postura se observa en el Exp. N 388-90-S donde
sostiene que el principio de supremaca de la realidad, establece que prima la
verdad de los hechos sobre la apariencia de los documentos que en tal virtud, la
sentencia ha dilucidado vlidamente de acuerdo a dicho principio, que ha existido
relacin laboral entre las partes; que tal discernimiento emerge de las pruebas
actuadas en el proceso (...)262

El principio de realidad persigue incesantemente descubrir la realidad, vencer las

apariencias formales y resguardar el cumplimiento de normas de orden pblico,
especialmente las referidas a derechos fundamentales. La aplicacin del principio
de la realidad al contexto empresarial, implicar el descubrimiento de un contrato
de trabajo, la elusin de reposicin de trabajadores, la autntica remuneracin de
un trabajador, la existencia de un despido arbitrario o nulo, el derecho a la
asignacin familiar, el derecho a determinadas condiciones de trabajo y el
verdadero empleador o patrono de verdad. En ese sentido, Marcial Rubio seala
que el principio de primaca de la realidad sera laboral y consistira en un
problema de naturaleza laboral constitucional debe resolverse siempre a partir de
los elementos de hecho que dan las relaciones sociales objetivas que se
producen, para lo cual, si es preciso, hay que eliminar la desnaturalizacin o
sesgo que las formas jurdicas empleadas produzcan sobre ellos. Primarn los
efectos que la realidad objetiva aconseja aplicar, y no los que aconsejen las
formas utilizadas263.
262
*

Exp. N 2812-200-B.E. (S)

Exp. N 991-2000-AA/TC.

263

RUBIO CORREA, Marcial, La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional,

PUCP, Lima, 2005, p. 229.

135

El principio de realidad es aquel que permite descubrir la realidad que subyace

bajo la apariencia, para conforme a esta aplicar la norma de orden pblico que se
ha intentado burlar. El Mito de la Caverna de Platn es la simbologa que a mayor
cabalidad explica el fundamento del principio de primaca de la realidad, que nos
libera de las ataduras formales y nos permite saber qu cosas son realmente
esas sombras que se posan en los muros de una realidad aparente, para de esta
manera descubrir la realidad concreta y autntica. Solo as podremos formarnos
un juicio sobre lo que realmente es la naturaleza de las cosas y aplicar el derecho
que corresponda. La teora de la naturaleza de las cosas se encuentra recogida a
nivel constitucional en el artculo 103 de nuestra carta magna, el cual seala que
pueden expedirse leyes especiales porque as lo exigen la naturaleza de las
cosas. Al respecto apunta Marcial Rubio que la naturaleza de las cosas es un
concepto esencialmente comparativo: toma dos situaciones jurdicamente
relevantes y las evala para determinar si merecen igual o distinto trato del
Derecho. Dice el tribunal Constitucional que la naturaleza de las cosas vincula
relaciones de personas ubicadas en un mismo espacio, tiempo y sujecin
estatal264.
El TC mediante Sentencia de fecha 26.03.03, STC N 0261-2003-AA-TC,
fundamento octavo, sobre accin de amparo interpuesta por Capeco contra el
Ministerio de Trabajo y Promocin Social seala que: la naturaleza de la cosa que
hace a la materia del Derecho, se encuentra inserta en una realidad social que
puede tender hacia la disfuncionalidad de la cosa, esto es, a desvirtuarse su
finalidad. En estos casos, el orden constitucional debe permitir a la ley incidir en
aquella realidad de hecho y componer la funcionalidad de la naturaleza de las
cosas. De esta manera la naturaleza de las cosa est conformada tanto de su
contenido como de su finalidad265.

264

RUBIO CORREA, La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, cit., p.

203.

136

El TC se ha referido al principio de primaca de la realidad como uno de naturaleza

general, para todos los mbitos del Derecho Constitucional 266. Nuestros jueces
comparten dicha concepcin como podemos apreciar a continuacin:
a) En principio debemos indicar que el empleador inescrupuloso, no escatimar
esfuerzos en argumentacin jurdica para desconocer los derechos de los
trabajadores. Frente a ello los jueces deben aplicar las normas de orden pblico
que intentan evadirse al amparo del principio de veracidad como bien resolvi la
Sala Laboral del Callao en el Expediente N 630-90-S, cito textualmente: que
en aplicacin del principio de primaca de la realidad, la naturaleza jurdica de la
realidad laboral en el caso sub idice, se determina por el hecho del trabajo
desempeado por el actor y no as por la calificacin que le da el empleador.
b) Por otra parte, en el Expediente N 2241-91-CD de la Primera Sala Laboral de
Lima, concluyeron que el contrato de trabajo es un contrato donde prima lo que
acontece en los hechos, pues las obligaciones emergentes del contrato estn
referidas a la prestacin de servicios personales bajo subordinacin (jurdica,
econmica o tcnica); (...) la dependencia, que se materializa en efectuar
operaciones que le seale el empleador bajo su direccin y control; que por el
principio doctrinario de realidad se entiende que en el caso de discordia entre lo
que ocurre en los hechos, formalidades o apariencias, debe darse preeminencia
a los primeros, es decir en materia laboral lo que ocurre en la prctica es ms
importante que lo que las partes hayan pactado en los documentos. En ese
sentido este principio nos permite librarnos de las maraas formales, que a
menudo intentan ocultar la verdad de los hechos, con la finalidad de enfrentar la
realidad tal cual es.
c) La Segunda Sala del Laboral de Lima en el Expediente N 1037-92-CD
estableci que en virtud del sinceramiento de las relaciones jurdicas que el
265

Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 04.07.03, Exp. N 0001-0003-2003-AI-TC,

sobre accin constitucional interpuesta por el Colegio de Notarios del Distrito Notarial de Lima.
266
RUBIO CORREA, La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, cit., pp.
230-234.

137

agente de resguardo que laboraba bajo las rdenes de la demandada, en virtud

de un contrato de locacin de servicios, se haba desnaturalizado 267 debido a
que en este tipo de relacin jurdica no implica la disposicin permanente del
actor para diversas funciones de la demandada, en horarios y jornadas
prolongadas, lo que refleja la dependencia y subordinacin, caractersticas del
contrato de trabajo y que lo distingue de la locacin de servicios, mxime
cuando el actor era preparado en diversas especialidades relativas a la
seguridad por la demandada. Adems, debemos indicar que no solo se
descubri la existencia de una relacin laboral sino tambin el injustificado
despido de don Ricardo Pizn Flores efectuado por la Empresa Minera del
Centro del Per.
d) Por otra parte el Sexto Juzgado Laboral de Lima, en la Sentencia N 335-2001,
cuarto considerando, Exp. N 188-2000 tambin aplic el principio de realidad
para el caso de un contrato de locacin de servicios desnaturalizado de la
siguiente manera, cito textualmente: Por lo que se establece de manera
incuestionable que la calidad de servicios prestados por el actor para la
emplazada se dieron mediante un contrato de trabajo debiendo cumplir con las
normas propias de un centro de trabajo (...), la aplicacin del principio de
realidad se entiende indiscutiblemente en el caso de discordia entre lo que
ocurri en la prctica y lo que surge de la documentacin alegada por la
demandada, debe darse prevalencia a lo que sucedi en el terreno de los
hechos, esto es en materia laboral, lo que ocurre en la prctica es ms
importante que lo que las partes hayan pactado en documento; que la
circunstancia de que el accionante posea nmero de RUC suscribiendo recibos
por honorarios profesionales, (...) resulta irrelevante para el presente caso por
el principio de primaca de la realidad y por el contrario demostrara un caso de
simulacin o fraude laboral que tiene por objeto la de ocultar la relacin real del
reclamante, esto es de trabajador dependiente al servicio de su empleador, que
adems los derechos tutelados de los trabajadores contenidos en principios
267

En donde se inclua una sancin pecuniaria por ausencias injustificadas y el cumplimiento de un

horario.

138

doctrinarios constitucionales, estipulados en normas generales y especiales son

de orden pblico y por lo tanto de obligatorio cumplimiento; que en toda la
extensin laboral entre demandante y demandada predominan los caracteres
esenciales,

dependencia,

subordinacin,

permanencia,

regularidad,

cumplimiento de una jornada laboral (...), los cuales tipifican dicha relacin,
conforme el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728; que la
reiterada jurisprudencia de las Salas laborales han establecido que es
prevalente el contenido de la relacin y la forma en que se presta, sobre los
trminos de los documentos suscritos o acuerdos verbales que las partes
hayan adoptado.
e) El principio de realidad no solo ha sido frecuentemente utilizado para hallar
sustento a la pretensin de cobrar beneficios sociales sino tambin, como era
de colegirse, para fundamentar la restitucin del trabajador injustificadamente
despedido de su centro de labores como lo seala el Tribunal Constitucional
cuando resuelve la accin de amparo interpuesta por don Jorge Antonio
Cspedes Bazn contra la Resolucin expedida por la Sala Especializada Civil
de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, en el Exp. N 521-99-AA/TC cito
textualmente: Que tratndose de seis aos de servicios, no resiste el menor
anlisis que una labor o funcin que tenga tan extenso periodo de duracin
pueda considerarse razonablemente como temporal, pues la temporalidad
significa lo circunstancial, lo fugaz o perentorio en el tiempo, por el contrario,
ese periodo tan extenso no refleja sino la naturaleza permanente de la labor,
mxime cuando como se seal antes el caso del demandante no se halla
bajo ninguno de los supuestos comprendidos por el artculo 2 de la Ley N
24041, es decir, el contrato no fue para desempear obra determinada, ni para
proyectos de inversin ni proyectos especiales ni para labores eventuales o
accidentales de corta duracin. El otro argumento es que, en virtud del principio
de primaca de la realidad, resulta evidente que las labores, al margen de la
apariencia temporal que se refleja en los contratos citados, han tenido las
caractersticas de subordinacin, dependencia y permanencia, por lo que atento

139

a ello, mal hara este juez constitucional en considerar que la relacin laboral
mencionada tuvo carcter eventual. Esta consideracin es de la ms vital
importancia, toda vez que el principio de primaca de la realidad en un
elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto
por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha
visto este como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la
realizacin de la persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin
prioritaria del Estado (artculo 23) (...) que revocando la apelada declar
improcedente la demanda; reformndola declara FUNDADA la Accin de
Amparo; en consecuencia, ordena que la Municipalidad Provincial de
Cajamarca proceda a reincorporar a don Jorge Antonio Cspedes Bazn en el
cargo que vena desempeando.
f) La elaboracin del concepto de despido fraudulento creada por el Tribunal
Constitucional nace de la estricta aplicacin del principio de primaca de la
realidad como se aprecia en la Sentencia recada en el Exp. N 976-2001AA/TC: El despido fraudulento.- Aparece esta modalidad de conformidad con lo
establecido implcitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recada
en el Exp. N 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se
pretendi presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no
lo era. En tal caso, este Tribunal consider que: El derecho del trabajo no ha
dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los
artculos 22 y siguientes de la carta magna, debido a la falta de equilibrio de las
partes que caracteriza a los contratos que regula el Derecho civil. Por lo que
sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos
constitucionales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y
oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del
derecho en la subordinacin funcional y econmica (...) *.

Fundamento Jurdico N 6.

140

El TC ya haba sealado en la Sentencia N 833-2004-AA/TC que en virtud del

principio de primaca de la realidad que es un elemento implcito en nuestro
ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitucin, segn el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre en
la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse
preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos [...]. La aplicacin de
este principio requiere de un minucioso anlisis de los documentos que permita
diferenciar lo que acontece en la realidad de aquello que se presenta de
manera encubierta, para que tal evaluacin nos lleve a concluir, sin ninguna
duda, que los elementos tpicos de un contrato de trabajo se configuran, pues
solo de esta manera se podr afirmar con absoluta certeza que nos
encontramos ante una relacin laboral268.
[U]n contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos [prestacin
personal del servicio, remuneracin y subordinacin] se debe considerar como
un contrato de trabajo de duracin indeterminada, y cualquier decisin del
empleador de dar por concluida la relacin laboral, solo podra sustentarse en
una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo
contrario se configurara un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de
autos269.
El principio de primaca de la realidad en el fondo tiene los mismos efectos que
el instituto del fraude a la ley puesto que persiguen la aplicacin de la norma
especfica de orden pblico, especialmente en los casos de derechos
fundamentales y normas de convivencia social. Ambas instituciones en el
mbito laboral buscan desbaratar el fraude a los trabajadores por ejemplo
cuando se utiliza a las personas jurdicas vinculadas para defraudar derechos
laborales e incumplir obligaciones del empleador. El principio de primaca de la
realidad es por naturaleza un defensor del orden pblico: 270 Si bien las partes
268

Tercer fundamento del Expediente N 2040-2004-AA/TC-PIURA.

Sexto fundamento de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N
03710-2005-PA/TC.
270
Exp. N 2241-91-CD/SS
269

141

suscribieron contratos mercantiles en el cual el accionante funga de

comerciante mayorista, de las propias clusulas de ese contrato se est
determinando la existencia de un contrato laboral, (...) que la circunstancia que
el accionante posea la Declaracin para la inscripcin del Registro de
Mayoristas, Declaracin Jurada de Personas Naturales-impuesto a la Renta,
Declaracin jurada de Empresas para el Impuesto a la Renta-Patrimonio
Empresarial-IGV y otros tributos, (), resulta irrelevante para el caso (), y por
el contrario, demostrara un caso de simulacin o fraude laboral que tiene como
objetivo ocultar la relacin real del accionante, esto es de trabajador
dependiente al servicio de Sermer, con un marco jurdico distinto, situacin que
por lo dems constituye desconocimiento de los derechos laborales e
inobservancia de los dispositivos legales en materia laboral, convirtindose en
tal virtud la resolucin del contrato, es un despido virtual y de hechos; que al
haber cesado el accionante sin las formalidades de los artculos 6 y 7 de la
Ley N 24514, el despido deviene en improcedente (...).
El principio de primaca de la realidad persigue buscando la verdad de las
cosas, desmantelar la indebida aplicacin de una norma (de cobertura) en
funcin de la cual se elude el cumplimiento de una norma imperativa o de
orden pblico (norma defraudada), en el caso materia de anlisis de naturaleza
laboral. El ordenamiento jurdico, descubierta la conducta elusiva ilcita, repone
las cosas a su orden natural, aplicando la norma imperativa o de orden pblico
que intent ser evadida, enervando la eficacia de la norma de cobertura que,
tales como la legislacin referida al contrato de locacin de servicios,
sociedades comerciales, personas jurdicas o contratos mercantiles.
En el principio de primaca de la realidad esta tatuada la idea del cumplimiento
obligatorio de las normas primarias en que reposa el Estado y la conciencia de
que el ordenamiento jurdico es un todo sin antinomias, y por tanto se repugna
la sumisin a una norma mediante la cual se va obtener un resultado

142

prohibido271.

Tengamos en cuenta que las normas de orden pblico son

normas jurdicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible, y de

cuyos mrgenes no puede escapar ni la conducta de los rganos del Estado, ni
la de los particulares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones
coercitivas y coactivas, de ser necesario recurrir a ellas 272 siendo el principio de
primaca de la realidad uno de sus principales guardianes. Y es que por orden
pblico se entiende al conjunto de principios fundamentales, sean pblicos o
privados,

sociales,

econmicos,

culturales,

ticos

hasta

religiosos

positivizados o no en la ley, que constituyen la base sobre la cual se asienta la

organizacin social como sistema de convivencia jurdica que garantizan un
ambiente de normalidad con justicia y paz, y asegura la existencia y estabilidad
del Estado, sus poderes y su patrimonio, as como el respeto por la persona
humana, su familia y sus bienes 273. El orden pblico es por tanto prescriptivo
manda lo que puede o debe hacerse y lo que no se debe hacer en la vida
social274.
El orden pblico lo definimos como el conjunto de principios esenciales, superiores
y fundamentales sobre el que se sostiene la sociedad y el ordenamiento jurdico.
Las normas de orden pblico, son por tanto normas inderogables e insustituibles
pues constituyen la base de la existencia y conservacin del orden social, poltico,
econmico y moral de una sociedad. De esta manera el mantenimiento, progreso
y viabilidad de la estructura de una sociedad se protege mediante las normas de
orden pblico, de las que depender su subsistencia. El orden pblico son las
normas mnimas para la convivencia social. Ntese que estos sern principios y
normas no solo jurdicos, sino sociales, polticos, econmicos y morales en los
cuales reside la funcionalidad de una organizacin social. Es mediante
instituciones como el principio de primaca de la realidad que se protege el orden
271

Cfr. ARIAS CAETE, Miguel, Fraude de la ley y economa de opcin, en Estudios de Derecho
tributario, I.E.F., Madrid, 1979, Vol. I, p. 505.
272
RUBIO CORREA, Marcial, Ttulo Preliminar. Biblioteca para leer el Cdigo Civil, PUCP, Vol. III,
Lima, 1998, p. 95.
273
TORRES VSQUEZ, Anbal, Acto Jurdico, 2 ed., Idemsa, Lima, 2001, p. 66.
274
RUBIO CORREA, Marcial, El Estado peruano segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
PUCP, Lima, 2006, p. 60.

143

pblico. En nuestro caso es el orden social establecido en el mbito del trabajo

subordinado y las personas jurdicas controladas o vinculadas.
Rendn Vsquez sostiene que el orden pblico inherente a las normas de
trabajo consiste en que ellas son obligatorias e irrenunciables. Esto es, no se
puede pactar menos de lo que ellas prescriben a favor del trabajador 275. Y es
que las normas laborales en su mayora son de orden pblico pues buscan
garantizar la efectiva proteccin del trabajador que por debilidad puede
renunciar a los derechos que legtimamente le corresponden.
El orden pblico en el mbito laboral va unido inexorablemente al principio de
irrenunciablidad de los derechos laborales. Ello se infiere del concepto mismo
de este ltimo principio que se define como el respeto ineludible a los derechos
fundamentales del trabajador, cuya consagracin legislativa la encontramos en
el artculo 26 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per 276 y el artculo III del
Ttulo Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636, que prescribe
que el juez debe velar por el respeto del carcter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitucin y la ley. Es as que podemos concluir que todo
acto jurdico que intente burlar una norma laboral de orden pblico deviene en
nulo per se porque no se puede vlidamente pactar en contra de la
Constitucin. La renuncia a los derechos laborales constituye en materia
laboral un acto jurdico nulo de pleno derecho, en consecuencia, se produce sin
necesidad de peticin previa de los interesados 277.
No es posible que el trabajador pierda derechos por su propia voluntad, toda
renuncia ser inexistente y nula. Este principio de irrenunciabilidad de derechos
laborales se fundamenta en la necesidad de respetar el orden jurdico vigente toda
vez que la renuncia de derechos implicara entregar el imperio de la norma al
arbitrio de los particulares o a la presin del ms poderoso en la relacin: el
275

RENDN VSQUEZ, Jorge, Manual de Derecho del trabajo individual, Tarpuy, Lima, 1987, p. 15.
En la relacin laboral se respeta: (...) el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por
la Constitucin y la Ley.
277
ALONSO GARCA, Manuel, Curso de Derecho del trabajo, 7 ed., Ariel, Barcelona, 1981, p. 256.
276

144

empleador278. En definitiva el principio de irrenunciabilidad de los derechos

laborales279 se vale del instituto del principio de primaca de la realidad para
materializarse y dar tutela efectiva de los trabajadores. En sntesis, lo que se
pretende evitar con el principio de primaca de la realidad es la evasin de normas
de carcter imperativo, sin esperar para ello que se produzca un dao efectivo
debido a este incumplimiento, pues lo que se persigue es la defensa de normas y
derechos fundamentales280.
No importa la intencin o conocimiento que las partes tengan de las normas de
orden pblico laboral281, pues no se sanciona especficamente la intencin
defraudatoria del agente, lo que se pretende defender es la plena eficacia de
normas fundamentales para el ordenamiento jurdico y la sociedad, en otras
palabras que las finalidades polticas, sociales y econmicas de las normas sobre
las que se sostiene nuestra organizacin poltico-social se cumplan. El fraude a la
ley importa un acto fraudulento que permita eludir las reglas del Derecho de orden
pblico, y de esta manera hacerlas vanas y de sustraerse de ellas, a travs de un
medio artificioso que permita eludirlas en forma indirecta como por ejemplo la
utilizacin fraudulenta de la persona jurdica.
La Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador en su artculo
2 fija como su mbito accin a los jvenes en formacin, trabajadores, ex
trabajadores, organizaciones sindicales y empleadores, sean estos ltimos
personas naturales o jurdicas o privadas, como sujetos responsables del
cumplimiento de las normas laborales de carcter legal o convencional, de
promocin y formacin para el trabajo, de seguridad y salud en el trabajo, sujetos
al rgimen de la actividad privada. Si bien no se precisa de manera expresa que
278

MARCENARO FRERS, Ricardo, El trabajo en la nueva Constitucin, Cultural Cuzco, Lima, 1995,
pp. 155-156.
279
MAURIER entiende que este principio consiste en la imposibilidad jurdica por parte del
trabajador de privarse voluntariamente y en forma vlida de una o ms ventajas concedidas por
el Derecho laboral. Citado por MARCENARO FRERS, El trabajo en la nueva Constitucin, cit., p.
156.
280
Cfr. CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry, El abuso de la persona jurdica, Tesis, UNMSM, Lima,
2002, p. 180.
281
Recordemos que la Constitucin en su artculo 109 seala que la Ley es obligatoria desde el
da siguiente de su publicacin en el diario oficial.

145

los sujetos de inspeccin tambin pueden ser grupos de personas jurdicas o

sociedades vinculadas que comparten personal,

empero

pueden

ser

fiscalizados como personas jurdicas, y a la luz del principio de primaca de la

realidad, verificar si utilizando fraudulentamente a los entes colectivos se esta
evadiendo el cumplimiento de obligaciones laborales.
La inspeccin del trabajo tiene por objeto la verificacin del cumplimiento de las
normas laborales y de seguridad y salud en el centro laboral por autoridad
administrativa del trabajo, Ministerio de Trabajo y Promocin Social, con la
finalidad de cautelar los derechos de los trabajadores y prevenir futuros conflictos
o riesgos derivados de la relacin laboral 282. Muchos empleadores en labores
especialmente riesgosas como la construccin civil, la electrificacin rural,
pesquera o la pequea minera, incumplen las normas laborales y de seguridad
laboral, y para efectos de eludir embargos por dicha causa o multas de la
autoridad de trabajo, constituyen personas jurdicas infracapitalizadas, evitando
efectuar aportes en especies o dinerarios en la empresa, utilizando sus cuentas y
bienes propios para mantener operativa la compaa. El principio de primaca de la
realidad evidenciara como el accionista mayoritario de la empresa es el empleador
autntico, esto es hace y deshace en la empresa formal, selecciona al personal,
los clientes hacen los depsitos a su cuenta bancaria personal, compra los
inmuebles a ttulo personal, supervisa las labores y ejerce bsicamente las
atribuciones de un empleador. En estos casos el inspector debe considerar como
al controlante de la persona jurdica que hace las veces de empleador formal
como el empleador real y declarar la existencia de un copatronato el cual ser
responsable por las obligaciones laborales pendientes y las sanciones impuestas
por la autoridad laboral o tributaria.
La inspeccin de trabajo tiene la funcin de control, supervisin y cumplimiento, la
atribucin de verificar los hechos y contrastarlos con la norma laboral, razn por la
cual su principal herramienta de trabajo ser la aplicacin del principio de primaca
282

Artculo 5 de la Ley de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador, aprobado por el
Decreto Legislativo N 910.

146

de la realidad283 bajo el cual auscultara las relaciones laborales existentes en la

actividad empresarial supervisada. La autoridad de trabajo en sus labores de
control encontrara casos de utilizacin fraudulenta de personas jurdicas, basados
en las relaciones de control o econmicas existentes, y eventualmente permiten
casos de abuso de derecho y elusin de obligaciones laborales.
La autoridad administrativa del trabajo ha sido facultada para determinar la
existencia de una relacin laboral e implcitamente detectar el fraude a la ley
laboral mediante una persona jurdica a la luz del principio de realidad
contemplado en el artculo 3 de la Ley General de Inspeccin del Trabajo,
aprobada por el Decreto Supremo N 910, cito textualmente: en la aplicacin de la
ley se observan, especialmente, los siguientes principios rectores: la legalidad,
primaca de la realidad, carcter irrenunciable de los derechos laborales (...).
Asimismo, el artculo 3 del Reglamento de la Ley General de Inspeccin del
Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N 020-2001-TR, seala que se debe
aplicar el principio de primaca de la realidad, en caso de surgir discordancia entre
los hechos verificados y lo que se advierte de los documentos o actos formales
debe siempre privilegiarse los hechos constatados. Si se descubre una
intermediacin laboral informal o la interposicin de una persona jurdica para
ocultar al verdadero empleador, el inspector podra determinar la relacin laboral
existente considerando al empleador que se oculta tras la fachada de esta
formalidad.
El inspector del trabajo, est facultado para aplicar el principio de primaca de la
realidad, privilegiando sustantivamente la relacin laboral verdaderamente
existente sobre los actos formales que difieran de la naturaleza de tales
situaciones, artculo 5 de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, en ese
sentido la autoridad del trabajo tiene la obligacin de identificar al autntico
empleador o copatronatos existentes, y resguardar los derechos laborales.
283

Cfr, GARCA GRANARA, Fernando, La primaca de la realidad en la inspeccin del trabajo, en

Los principios del derecho de trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez, SPDTSS, Lima, 2004, p. 405.

147

Incluso el artculo 9 del Reglamento de la citada Ley considera situaciones en las

que es aplicable presunciones que coadyuvan a la aplicacin del principio de
primaca de la realidad por el servicio inspectivo en los siguientes casos:
El trabajador realiza una labor o presta servicios en un cargo, similar o
equivalente, a la de otro trabajador registrado en las planillas de pago de la
empresa. Este puede ser el caso de un trabajador de una empresa vinculada
que es destacado a otra, y realiza las mismas labores permanentes y estables
que otro, empero su remuneracin es menor pues formalmente pertenece a otra
persona jurdica y no a la que presta sus labores de manera efectiva, situacin
en la cual el inspector debe reconocer la relacin laboral en la empresa en la
cual presta efectivamente servicios.
Habiendo concluido los convenios de formacin laboral juvenil, prcticas preprofesionales o aprendizaje, o superado los lmites legales, la persona contina
prestando los mismos servicios a la empresa que lo contrat. Este puede ser el
caso de un grupo de personas jurdicas, con una administracin corporativa
comn, que para efectos de eludir el lmite mximo legal de los convenios antes
mencionados, rota formalmente al personal en formacin entre los miembros
del grupo empresarial, empero en la prctica todos no se han movido de sus
escritorios y estn trabajando en la sede corporativa.
La labor realizada por el trabajador se encuentra dentro de los puestos de
trabajo calificados por norma expresa como laborales o de carcter
subordinado. Una serie de empresas vinculadas pueden acordar, emplear
locadores de una de ella, para puestos laborales permanentes de la otra, y de
esta manera eludir el cumplimiento de obligaciones laborales. En estos casos si
el inspector laboral descubre este ardid debe establecer la relacin laboral con
el empleador formal y real (copatronato o pluralidad de empleadores).

148

 En la presentacin de un servicio se comprueban las manifestaciones de los

elementos esenciales del contrato de trabajo; y en el caso especfico de la
subordinacin, manifestaciones tales como la existencia de un horario de
trabajo, la reglamentacin de la labor, el dictado de rdenes o la sancin en el
desempeo de la misma. Esta tarea se vuelve particularmente compleja cuando
existe personal destacado de personas jurdicas vinculadas sea como locadores
o trabajadores de seudointermediarias laborales, muchos empleadores
defraudadores buscan creativamente formas de eludir sus responsabilidades
laborales mediante la utilizacin de empresas controladas o de fachada.
La presuncin antes mencionada se aplica a las empresas de servicios
especiales y cooperativas de trabajadores, cuando se constate cualquiera de
las siguientes situaciones. Los inspectores laborales pueden determinar la
utilizacin

fraudulenta

de

empresas

tercerizadoras

empresas

de

intermediacin laboral. Se sabe de casos en los cuales la propia persona

jurdica (empresa principal o usuaria) facilita los recursos para que terceros
vinculadas a ella constituyan empresas de intermediacin o tercerizacin,
despide a sus trabajadores con engaos, y los transfiere a estas empresas,
aunque en la prctica siguen haciendo las mismas labores, la idea es impedir
que ingresen a planilla al haber superado el lmite legal bajo modalidades
laborales temporales, evitar que accedan a utilidades de la empresa principal y
otros beneficios sociales.
El personal destacado por una empresa de servicios especiales o cooperativa
de trabajadores a una empresa usuaria es contratada por estas bajo un contrato
diferente laboral o asociativo laboral segn sea el caso. En este caso la relacin
laboral se presume respecto de la empresa de servicios laborales o
cooperativas de trabajadores. El inspector laboral presume la existencia de una
relacin laboral en el caso de sus trabajadores que destacan en empresas
usuarias, empero tambin se presume la relacin laboral con la empresa
principal cuando el trabajador fue captado directamente por la misma, y luego

149

se formaliza su situacin contratndola a travs de la empresa de

intermediacin con la cual no tiene vinculo material alguno, al punto que no ha
pisado nunca sus instalaciones.
La empresa usuaria no acredita la condicin de trabajador destacado por una
empresa de servicios especiales o cooperativa de trabajadores en este caso se
presume una relacin laboral entre la empresa usuaria y el trabajador
destacado. Imagine, el caso de una inspeccin laboral en una empresa y esta
alega que el personal destacado pertenece a una empresa de intermediacin
pero no lo acredita, obviamente se entiende la relacin laboral directamente con
la empresa usuaria.
La aplicacin de estas presunciones debe basarse en la acreditacin en hechos
que evidencien la necesidad de reconocer la realidad de una relacin laboral,
sobre todo en casos de sociedades interpuestas, contraladas o vinculadas
utilizadas para defraudar obligaciones laborales. Se trata del reconocimiento de
hechos a partir de los cuales se resguarda los derechos laborales y se puede
dictar solidaridad entre empleadores simulados y reales.
4.2. LA SOLIDARIDAD LABORAL EN LOS GRUPOS DE LAS PERSONAS
JURDICAS
Es un verdadero problema que la legislacin laboral nacional no cuente siquiera
con una norma que identifique quien es el empleador en el mbito de los grupos
empresariales, especialmente para los casos del personal del grupo. De ah, que
anote Arce Ortiz que entre los problemas laborales que genera el grupo
empresarial estn determinar quin tiene el poder de direccin, el fraccionamiento
de su tiempo real de servicios, quin va responder por los pagos que no realice
una de las empresas del grupo? todas las empresas, la empresa matriz o la
empresa en la cual se prestaron los servicios? Smanle a ello el problema de los
derechos colectivos, por ejemplo, si un trabajador es elegido representante
sindical en una persona jurdica del grupo, y luego este decide trasladar al

150

trabajador a otras empresas vinculadas se mantiene la representacin sindical?

Cul es el convenio colectivo aplicable a este trabajador? 284

La interposicin ilcita de sociedades para evadir obligaciones laborales es una

estrategia recurrentemente utilizada por empleadores informales bajo el
argumento de ahorrar de costos laborales a la empresa. El principio de primaca
de la realidad marca el camino para desentraar los casos de interposicin de
sociedades con el fin de defraudar acreedores laborales, siendo una de las
consecuencias de dicho acto, la solidaridad laboral. El soporte fctico de esta
institucin reside en la identificacin de una unidad econmica o empresarial o la
existencia de un control o direccin sobre una o ms empresas por un mismo
grupo de personas naturales o jurdicas, comportndose en el terreno de los
hechos como si fueran una nica empresa, beneficindose indistintamente de la
labor del trabajador. Ello en virtud de que el fenmeno supone la presencia de un
nico rgano rector, por tanto, patrn a efectos laborales 285.
El control de una persona jurdica implica un control efectivo y actual de direccin
de los negocios sociales, e incluye el derecho de disponer de los bienes de otro
como si fuera propietario286. El control societario permite la constitucin de grupos
de sociedades funcionales y organizados por un controlador (persona fsica,
sociedad, grupo, consorcio, sindicato, etc.) que impone su propia voluntad y dicta
las polticas, planes y programas de su gestin 287. El control de una persona
jurdica se expresa en el poder de adoptar por la sociedad comercial, su poltica
financiera, comercial, de inversiones, fiscal y destino de sus utilidades y
beneficios288.

284

ARCE ORTIZ, ELMER,

Y OTROS. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LAS EMPRESAS VINCULADAS Y EN

LOS GRUPOS DE EMPRESAS. REVISTA SOLUCIONES LABORALES. AO 3. NMERO 29. MAYO 2010.
GACETA JURDICA. LIMA- PER. 2010. P.59

285

Sentencia de 04.07.84 del Tribunal Central de Trabajo (ibidem, p. 462).

Cfr. CHAMPAUD citado por Martorell, Ernesto, Los grupos econmicos y de sociedades, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1991, p. 215
287
Cfr. FERRO ASTRAY, Jos A, Empresas controladas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 13.
288
Cfr. DE AGUINIS, Ana Mara, Control de sociedades, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 25.
286

151

El derecho de control de una persona jurdica, es una facultad derivada del

derecho a la libertad de empresa, libertad de contratacin y el derecho del trabajo,
en consecuencia merece ser respetado y promovido como un mecanismo vlido
para organizar las empresas y la actividad econmica. El control de la persona
jurdica permite dirigir, regir y gobernar el destino de un ente colectivo a efectos de
desarrollar de manera ms eficiente y competitiva una determinada actividad
econmica289. As, el titular de este derecho, persona natural o jurdica, puede
determinar la actuacin de la persona jurdica controlada. Ello significar una
situacin de dependencia que se traduce, a su vez, en una relacin de
subordinacin.
Las relaciones que se establecen entre sociedades dominadas y la dominante,
pueden nacer por operaciones de garanta, por la dotacin de personal, por la
provisin de tecnologa, materia prima, bienes, la asuncin de gastos de
investigacin, otorgamiento de prstamos, transferencia de marcas, diseos
industriales, know how290, leasing291, consorcios, joint ventures292, operaciones de
salvataje (cuando se hace cargo de pasivos), suministro, para reducir la carga
impositiva, entre otros.
El derecho no reprime el fenmeno del control de la persona jurdica en s mismo,
ni el de la direccin unitaria. Lo que sanciona es nicamente la direccin que
genera daos a las sociedades, socios, acreedores o el Estado 293. El control puede
implicar un abuso de los recursos de la sociedad controlada, y naturalmente ello
289

Vale la pena indicar que el tener el control es equivalente a dominar, que es una forma de
expresin del poder que Weber defina como la probabilidad de encontrar obediencia dentro de
un grupo determinado.
290
Trmino relacionado a los conocimientos prcticos, tcnicas o criterios utilizados en la
elaboracin o diseo de un proyecto y que se pueden volver a usar al realizar otros proyectos.
Habilidad con que cuenta una organizacin para desarrollar sus funciones, productivas y de
servicios; mediante conocimientos preexistentes no siempre acadmicos, que incluyen:
tcnicas, informacin secreta, teoras e incluso datos privados.
291
Es un contrato de arrendamiento financiero que incluye una opcin de compra para el
arrendatario sobre el bien recibido en leasing, que podr ejercitar al final del contrato por un
precio que se denomina valor residual y que, obligatoriamente, debe figurar en el contrato de
arrendamiento financiero. Desde una visin econmica, permite la adquisicin de bienes con
una serie de ventajas frente a una adquisicin con pagos aplazados (compras a plazos).
292
Alianza estratgica o alianza comercial, que implica un acuerdo de inversin conjunta a largo
plazo entre dos o ms personas naturales o jurdicas.

152

aparejara

responsabilidad

patrimonial

al

controlante 294

adicionalmente

responsabilidad administrativa y penal cuando hubiere lugar. Ejemplo: las

defraudaciones fiscales a travs de los miembros de un grupo de sociedades; la
utilizacin de la responsabilidad limitada de la sociedad unipersonal con fines
ilcitos o la fragmentacin irregular del patrimonio la empresa para eludir
responsabilidad civil.
Se trata de casos de utilizacin de la persona jurdica, como normativa de
cobertura, para eludir la aplicacin de una norma de orden pblico laboral,
consiguiendo un resultado contrario al previsto por el ordenamiento jurdico, esto
es, esto es un hecho ilcito. El problema se sita en los casos de sociedades
interpuestas para burlar una ley laboral o previsional, en otros casos la sociedad
(empleador formal) ha sufrido un traspaso irregular de patrimonio en perjuicio de
acreencias laborales, o bien siendo miembro de un grupo de personas jurdicas ha
sido utilizada por la sociedad dominante para provocar fraudes laborales. Si la
autoridad de trabajo detecta esta circunstancia realizara acciones tendientes a la
aplicacin de la norma de orden pblico laboral que se ha intentado burlar;
medidas de proteccin al trabajador; extensin de la responsabilidad patrimonial a
otra sociedad controlante; y de ser el caso, a la persona natural, segn quien sea
el controlante; y la aplicacin del carcter persecutorio del crdito laboral.
La actuacin de la persona jurdica como mero recurso para burlar una ley, el
orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, traer como
consecuencia que se impute directamente responsabilidad a los socios o a los
controlantes

que

lo

hicieron

posible,

quienes

respondern

solidaria

ilimitadamente por los perjuicios ocasionados. En ese contexto, el procedimiento

concursal se extiende a toda persona que, bajo la apariencia de la actuacin de la
293

Cfr, RICHARD, Efran Hugo, Las relaciones de organizacin y sistema jurdico del Derecho
privado, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdova, Crdova, 2000, p. 271.
294
El poder de direccin no es por s sola razn suficiente para imponer la responsabilidad de la
sociedad dominante, a estos efectos es necesario que dicho poder sea ejercido de modo
abusivo, sin tener en cuenta los derechos de la sociedad dominada (...) (FALCON CNEPA, Julio,
Responsabilidad en los grupos de sociedades y tutela de acreedores sociedades, Grijley, Lima,
2005, p. 450).

153

persona jurdica concursada, ha efectuado los actos en su inters personal y

dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a los acreedores.
Evidentemente, se deber probar la efectiva utilizacin de la sociedad como
instrumento legal para alcanzar los fines expresados. Los supuestos ms
comunes de fraude a los derechos laborales mediante la utilizacin de una
persona jurdica son:
a) la sociedad (empleador) carece de actividad real y se dedica al trfico de
personal a otras empresas, lo que se puede inferir de la falta de tributacin,
ausencia de autorizacin para operar o la cancelacin de la misma, carencia de
independencia de patrimonio, adquisicin de bienes no relacionados a su objeto
social y otros hechos, que en conjunto demuestren la funcin de mera fachada
formal de la sociedad. El principio de primaca de la realidad descubrir este
ardid y har responder al verdadero empleador por las obligaciones laborales
pendientes.
b) una persona natural (empleadora) constituye una sociedad comercial con el
propsito de trasladar a sus trabajadores a la misma, sin garantizar sus crditos
laborales, aunque mantiene de facto el poder de direccin sobre sus supuestos
ex trabajadores. En estos casos deber aplicarse el principio de realidad y
hacer responsable no solo a la sociedad de fachada (empleador formal) a la
que se traslada el personal sino al supuesto ex empleador que en trminos
reales sigui sindolo.
c) se efecta un traspaso irregular del fondo empresarial de una sociedad a otra
(vinculada), dejando subsistente la otra (descapitalizada). En estos casos, se
utiliza a la sociedad vinculada como un mero instrumento para sustraerse del
cumplimiento de sus obligaciones laborales. La aplicacin del principio de
primaca de la realidad y el carcter persecutorio del crdito laboral ser ms
que pertinente.

154

d) la existencia de direccin unificada de un grupo de personas jurdicas puede

traer como consecuencia la disposicin compartida de recursos materiales y
personal para maximizar la eficiencia de la unidad o alianza. En este supuesto
el personal de la sede corporativa as como el personal compartido tendrn
derecho a que sus crditos laborales sean garantizados por el grupo de
personas jurdicas a las que sirvieron.
e) no es extrao que producto de un contrato de asociativo o de colaboracin
empresarial se permita el trfico de personal y la instauracin de un copatronato
aunque formalmente los trabajadores solo dependan de una de las empresas
asociadas. En estos casos es factible que en estricta aplicacin del principio de
realidad, se establezca una solidaridad laboral entre las empresas involucradas.
Una buena parte de casos de utilizacin fraudulenta de la persona jurdica se
vinculan sucesin empresarial en el mbito laboral, lo cual la vincula al principio de
continuidad, resultando lgico y razonable la permanencia de los trabajadores en
la empresa, cualquiera sea su titular, mientras materialmente la fuente u origen de
su trabajo perviva.295 En buena cuenta la empresa puede cambiar de manos
(dueos), de manera formal o de facto, en esta cesin de posicin contractual,
material, los nuevos titulares de la empresa, sern los nuevos empleadores
ejemplo las fusiones y otras formas de reorganizacin empresarial. En el mbito
laboral nacional no existe respuesta expresa de nuestro ordenamiento jurdico al
fenmeno de las transferencias de trabajadores producto de fusiones, escisiones
reorganizaciones empresariales complejas, etc. As que el asunto en la prctica se
resuelve de manera de manera de facto y en desigualdad de condiciones,
mediante la renuncia a la empresa que se est fusionando o escindiendo, y luego
el nuevo titular de la actividad empresarial decide si desea contratarlo en iguales
condiciones bajo el lema de nuevo dueo, nuevas reglas y formas de trabajar. La
doctrina y jurisprudencia actual atacan estos fenmenos mediante dos institutos: el
principio de primaca de la realidad y el principio de continuidad especialmente
295

Cfr, PL RODRGUEZ, Amrico, Los principios del derecho del trabajo, 2 ed., Depalma, Buenos
Aires, 1978, p. 202.

155

tiles en casos de transferencias de trabajadores a empresas vinculadas o de un

mismo grupo de empresas o las transferencias de trabajadores como
consecuencia de la sucesin empresarial.
Las reglas generales en las transferencias de personal en supuestos de sucesin
empresarial son bsicamente cuatro: a) el nuevo titular de la empresa adquiere la
obligacin del pago de beneficios sociales del trabajador, si es que el transferente
no cancel dichos conceptos; b) el nuevo titular de la empresa, ahora ser titular
de la relacin laboral pre existente aplicndose las reglas de la novacin subjetiva
y cesin de posicin contractual en lo que corresponda. Cada sucesin
empresarial no implica un cese laboral sino la continuacin de la relacin de
trabajo en esta unidad econmica; c) cuando la transferencia de personal implica
un copatronato por las obligaciones devenidas de una relacin laboral
respondern

solidariamente

las

empresas

implicadas;

d)

En

caso

de

privatizaciones de empresas estatales sin haberse cancelado los beneficios

sociales de los trabajadores, el Estado como el nuevo titular de la empresa son
solidariamente responsables296. En el Exp. N 4860-2002-IND ante la existencia de
una sucesin empresarial, se determin que la nueva empresa asume el pago de
beneficios sociales de la siguiente manera: est acreditada la sucesin
empresarial, dado que los mismos accionistas que controlaban la empresa donde
inicialmente laboraron, han constituido la nueva empresa donde ltimamente
laboraban, y es as que por su condicin de socio mayoritario es evidente que
deba conocer la situacin laboral del demandante, por lo que se puede concluir
que la empresa Pana Foto S.A. se subrog a la empresa Revelados S.A. pasando
a realizar sus mismas actividades con el mismo personal, razn por la cual
corresponda asumir tambin la obligacin de reconocer y respetar los derechos
de los trabajadores de su antecesora, respondiendo por sus beneficios sociales.

296

Cfr. MORALES CORRALES, Pedro, Sucesin empresarial, en VV.AA., Los principios del derecho
del trabajo en el derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez, SPDTSS,
Lima, 2004, pp. 257-273.

156

Ciertamente, hasta la fecha nuestro ordenamiento laboral no se atreve a regular

de manera expresa la problemtica de los grupos laborales y su impacto en el
derecho de los trabajadores, y ha tenido que ser como vemos, la jurisprudencia la
que ha tenido que resolver la cuestin sobre la base de los principios laborales,
especialmente el principio de primaca de la realidad y el de continuidad. Sin
embargo, los regmenes laborales especiales, la tercerizacin y la intermediacin
hacen cada vez ms complejo poder resolver adecuadamente esta problemtica
social en detrimento de los trabajadores especialmente en el mbito del nivel de
remuneraciones, antigedad (record laboral), condiciones laborales, estabilidad
laboral y utilidades.
4.3. EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN LOS GRUPOS DE
PERSONAS JURDICAS
El principio de la realidad nos permite descubrir la realidad primaria de las cosas,
para conforme a esta aplicar la norma de orden pblico que se ha intentado burlar,
lo que en el contexto empresarial, implicar el descubrimiento del verdadero
empresario, patrono de verdad, del seor o dueo del negocio. Sostenemos que
mediante el principio de primaca de la realidad se pueda lograr sancionar la
utilizacin fraudulenta de la persona jurdica, vale decir responsabilizar a los
artfices de dicho hecho. No interesa la formalidad jurdica que asume un grupo de
personas jurdicas, sino su comportamiento como empleador en cuanto ejerce el
poder de direccin sobre los trabajadores 297. El desplazamiento patrimonial
subrepticio de beneficios de una sociedad a otra es una modalidad de fraude a la
ley laboral y tributaria. Los trabajadores en general se perjudicarn al disminuir la
garanta que respalda sus crditos laborales, previsionales y utilidades. El otro
problema es el ocasionado por compartir trabajadores (personal nmade) y la
aparicin del personal del grupo o la sede corporativa. El principio de primaca de
la realidad nos permitir observar la verdadera dimensin de estas relaciones
laborales.
297

CFR, ARCE ORTIZ, Elmer, Grupo de empresas y Derecho laboral, en Ius et Veritas, ao XIII, N
26, Lima, 2003, p. 257.

157

El trabajador que labor en varias empresas de un grupo, por indicacin de la

sede corporativa, la matriz o la sociedad controlante, tiene garantizado el pago de
sus beneficios sociales por el grupo econmico o unidad empresarial. En el Per,
no existe una previsin legal expresa que permita responsabilizar a los
empleadores que a travs de transferencias de personal entre sociedades
vinculadas pretenden burlar los derechos laborales. El grupo de personas jurdicas
(empresas) es la entidad empleadora, ejemplo una empresa domiciliada en el
Per, y que por decisin de la casa matriz el trabajador va ser trasladado dos
aos a Inglaterra, sin que ello signifique un corte de la relacin laboral con la
empresa peruana, pues el trabajador (...) cabiendo la posibilidad incluso de ser
trasladado a una tercera empresa del mismo grupo, que tiene su sede en
Argentina.298. El grupo empresarial en estas circunstancias hace las veces de un
solo empleador puesto que efectivamente las empresas vinculadas en las cuales
laborar el trabajador y la sociedad matriz que eventualmente dispone el
trabajador, debern responder por los beneficios sociales del mismo al ejercer los
atributos del empleador (poder de direccin, fiscalizacin y disciplinario) o como
consecuencia de la existencia de un copatronato. Al respecto podemos citar los
siguientes supuestos: a) la transferencia de personas entre sociedades o la
costumbre de compartirlos peridica o simultneamente; b) la constatacin de un
copatronato respecto a los trabajadores transferidos entre varias empresas; c) la
celebracin sucesiva de contratos de trabajo con los miembros del grupo de
sociedades o la suspensin del referido contrato en beneficio de una de los
miembros del grupo; d) circulacin o movilidad de los trabajadores de un grupo de
sociedades entre sus miembros. Siempre que una o ms personas jurdicas,
estuviesen bajo la direccin, control o administracin de otras constituyendo un
conjunto econmico sern a los fines de las obligaciones contradas por cada una
de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social
solidariamente responsables.

298

LORA LVAREZ, Germn, El grupo de empresas: entidad empleadora?, en Revista Peruana de

Derecho de la Empresa, ao XIX, N 58, Lima, 2004, pp. 195-196.

158

Las personas que integran un grupo de personas jurdicas prestan a esta toda su
actividad o parte principal, en forma personal y habitual y con sujecin a
instrucciones o directivas, sern considerados como trabajadores dependientes
del grupo. En Colombia son famosos los fallos que responsabilizan solidariamente
a sociedades vinculadas o pertenecientes a un grupo econmico en caso de
fraude a los derechos pensionarios como se observa de la Sentencia de la Corte
Suprema SU-1023/01, que aplic la presuncin de responsabilidad subsidiaria,
artculo 148 de la Ley N 222/95, en cabeza de la sociedad controlante, por
pasivos de sociedad controlada. El papel desempeado por la solidaridad entre
sociedad dominante-dominada es la conservacin de la integridad patrimonial de
las sociedades dominadas e incentivo a una gestin diligente del grupo 299.
Agreda Aliaga nota preocupado que formalmente, si un trabajador es trasladado
de una empresa a otra dentro de un mismo grupo, se configura un nuevo vinculo
laboral. Ello, en principio, implicara que todos los beneficios obtenidos por el
trabajador en la primera empresa se extinguiran al momento del cese formal y se
computaran unos nuevos desde su ingreso a la nueva empresa. Evidentemente,
la frmula antes descrita resultara perjudicial para el trabajador, en el sentido de
que por una decisin empresarial tomada en funcin de la pertenencia a un grupo
(y que, probablemente, se encuentre obligado a acatar), determinaran la prdida
de derechos ya devengados o de plazos ya cumplidos, algo que no debera ser
permitido. 300 Sin embargo, el vaco legal actual lo permite, y dicha deficiencia solo
es posible de corregir a nivel de la jurisprudencia, siendo claro que este no es el
escenario querido ni deseado, pues no es una proteccin segura el trabajador al
existir demasiada discrecionalidad en la decisin judicial, sobre todo si se cie a
un aspecto puramente formal. En ese sentido, Pla Rodrguez reconoce la
existencia del principio de continuidad como un mecanismo til, al suponer la
tendencia de atribuirle a la relacin laboral la duracin o permanencia ms larga
299

300

BOLDO RODA, CARMEN, LA DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA EN EL DERECHO PRIVADO

ESPAOL, EN REVISTA DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES, BUENOS AIRES, 1997, P.
32.
AGREGA ALIAGA, JORGE ORLANDO. LAS IMPLICANCIAS JURDICAS DEL TRASLADO DE TRABAJADORES EN
EMPRESAS DEL MISMO GRUPO. REVISTA SOLUCIONES LABORALES. AO 3. NMERO 29. MAYO 2010.
GACETA JURDICA. LIMA- PER. 2010. P.15

159

posible, desde cualquier punto de vista y en todos los aspectos. 301 As, el principio
de continuidad aplicado al traslado de personal al interior de un grupo empresarial,
supone reconocer solo una relacin laboral, con todas las implicancias y
complicaciones que ello puede traer, en la medida que el empleador real en el
fondo es el grupo que personifica su poder de direccin, en una unidad
corporativa, matriz o un administrador de hecho.
Lamentablemente, es moneda corriente, el uso del corte de la relacin laboral de
un miembro del grupo empresarial, siendo traspasado a otro miembro, donde sus
condiciones laborales pueden

ser inferiores a

las que

haba

ganado,

especialmente cuando es trasladado a una empresa tercerizadora o de

intermediacin laboral vinculada al grupo empresarial. Las complicaciones de ello
se ven claramente en dos aspectos fundamentales: el periodo de prueba y el
cmputo de antigedad del trabajador al momento de la extincin de la relacin
laboral. Pinsese en el caso del trabajador que originalmente postula a una de las
empresas miembros del grupo, y en vez de ingresar al mismo, se le contrata por
una empresa de intermediacin laboral vinculada, y posteriormente luego de tres
aos de probar su vala, un miembro del grupo empresarial lo contrata
directamente, pero antes de cumplir el periodo de prueba lo despide, lo que
formalmente es licito, sin embargo yendo al fondo de la cuestin de lo realmente
ocurrido se constata el fraude laboral.
El tratamiento del periodo de prueba entonces deber entenderse satisfecho una
vez superado en una empresa miembro del grupo, o en su condicin de trabajador
de una tercerizacin con destaque o una intermediacin laboral que brinda sus
servicios al grupo empresarial, especialmente cuando se le contrata en la misma
labor o especialidad en el que se desempeo en su anterior condicin laboral.
Todo lo cual implicara que el record laboral o antigedad se computara desde la
primera empresa del grupo en la que inicio sus labores, y en el caso, de haber

301

PL RODRGUEZ, AMRICO. LOS PRINCIPIOS DEL

EDICIONES DE PALMA. BUENOS AIRES. 1978. P.219

160

DERECHO DEL TRABAJO. TERCERA EDICIN.

ingresado a laborar por una contrata a un puesto de trabajo permanente, se

computara desde entonces.
Con relacin al artculo 1 del Decreto Legislativo N o 816, que establece que los
trabajadores que tengan en una empresa ms de cuatro (04) aos de servicios
tendrn derecho a una pliza de seguro de vida, la que deber ser contratada
obligatoriamente por el empleador. Una utilizacin fraudulenta del poder de
direccin

del

grupo

empresarial,

pudiera

llevar

rotar

al

personal

convenientemente (previo corte) para evitar otorgarle dicho beneficio social, y

ahorrar costes a la empresa.
Otro autntico dolor de cabeza es el reconocimiento de participacin en las
utilidades del grupo empresarial que al no estar regulado sera poco menos que
improbable, o mejor dicho imposible. Todo un vacio, con el cual esa obligacin que
tienen todos los empleadores de distribuir entre sus trabajadores un porcentaje de
sus utilidades queda a merced de la discrecionalidad de los controlantes del
grupo, que convenientemente pueden incorporar en la planilla de la empresa con
menos utilidades a la mayora de trabajadores, y compartirlos convenientemente
entre todos los miembros del grupo segn sus necesidades. Si ya era todo un
problema en el rgimen de PYMES, controlar las maniobras de escisin o traslado
de personal que hacan los empleadores para evitar superar el lmite de 20
trabajadores para efectos del reparto de utilidades, este problema se complica
cuando nos encontramos frente a un grupo empresarial. 302
Sin embargo, uno de los derechos ms afectados es la libertad sindical puesto que
en un grupo empresarial, negociaran tanto sindicatos como personas jurdicas
existan, circunstancia que se puede resentir con los traslados de personal y
adicionalmente, en la degradacin de la fuerza sindical al tratarlos por empresas, y
no como el sindicato del grupo empresarial como sera lo natural, al ser una nica
la fuerza directriz o empleador real, personificado por la sociedad matriz, el rea
302

CFR, AGREGA ALIAGA, JORGE ORLANDO. IBIDEM. P.16-7

161

corporativa administrativa o el administrador de hecho. Este fenmeno ha sido

ignorado olmpicamente por la Ley de Relaciones Colectivas, Decreto Supremo N o
010-2003-TR, que solo admite los sindicatos de empresa, de rama de actividad,
de gremio y de oficios varios, pero no de grupo empresarial, no obstante que en el
caso de los PYMES se reconoce la existencia de este fenmeno empresarial.
Aunque parezca algo absurdo, si no se regula adecuadamente los grupos
empresariales, podra ocurrir que utilizando las subjetividades distintas se
obstaculice la constitucin de sindicatos, al evitar que superen los veinte (20)
trabajadores por empresa vinculada, cuestin que debe ser superado por una
legislacin laboral clara y frontal al respecto, como la que existe para el
acogimiento del rgimen laboral de PYMES. En este punto, debemos recordar el
artculo 2 del Convenio 87 de la OIT establece que los trabajadores y los
empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de
constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a
estas organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de las
mismas, lo que en teora debera ser suficiente para que la autoridad
administrativa permita la constitucin de un sindicato de grupo empresarial,
aunque el Decreto Supremo N o 010-2003-TR, no contempla dicha posibilidad, ello
pudiera ser corregido en cumplimiento del mencionado convenio.
Por otra parte, el principio de primaca de la realidad aplicado al campo de los
grupos de sociedades, personas jurdicas vinculadas o interpuestas busca
descubrir al empleado autntico y dar cumplimiento a las normas de orden
pblico laboral. En ese sentido, cuando un trabajador ha prestado servicios en
varias empresas que conforman un grupo, estas son solidariamente responsables
por sus beneficios sociales. Se puede presumir la existencia de un grupo cuando:
a) desarrollan en conjunto actividades que evidencian su integracin econmica o
productiva; b) exista relacin de dominio accionario de unas personas jurdicas
sobre otras, o cuando los accionistas o directorio con poder decisorio fueran
comunes; c) los rganos de direccin de las empresas estn conformados, en
proporcin significativa, por las mismas personas; d) Utilicen una idntica

162

denominacin, marca o emblema; e) existencia de controlantes internos o

externos que conducen al grupo de personas jurdicas como una sola unidad
econmica. Ello permite inferir que la transferencia de trabajadores entre
empresas que forman un grupo de sociedades no afecta las remuneraciones ni
el record laboral del trabajador. El manejo empresarial de un empresario de las
sociedades bajo su control no puede afectar los beneficios sociales y previsionales
de los trabajadores, que pese a las transferencias mantienen vigentes e intactos
sus derechos laborales.
La transmisin de la empresa o sustitucin del empleador por actos de fusin,
absorcin u otros similares, o los cambios de titular, nombre o giro no interrumpen
las relaciones laborales vigentes. Si el empleador, persona natural, fallece y sus
herederos continan con el negocio, las relaciones laborales prosiguen. Tambin
prosiguen cuando el empleador, persona natural, transfiere el negocio. De ello se
colige que la transferencia del fondo empresarial o hacienda de comercio implica
la continuacin de las relaciones laborales y la responsabilidad solidaria entre el
transferente y el adquirente, la cual solo fenece si el primero demuestra que
cancel los adeudos pendientes a la fecha en que era empleador. El objetivo es
evitar que, mediante la transferencia de empresas, personas jurdicas o fondos de
comercio, se lesione los derechos de los trabajadores. En ese sentido, el
transferente como el adquirente responden solidariamente de las obligaciones que
a la fecha de la transmisin sean exigibles al empleador sustituido, por las
obligaciones derivadas de los contratos de trabajo, convenios colectivos o ley
nacidas antes de la fecha de sustitucin. La renuncia del trabajador meramente
formal o aparente no afecta la aplicacin de estos derechos. En sntesis, se evitan
los fraudes a los derechos de los trabajadores mediante interposicin de
sociedades o transferencias irregulares, cuando se imputa al empresario
adquirente y transferente la responsabilidad de las obligaciones laborales.
La aplicacin del principio de la realidad implica el descubrimiento del empresario
verdadero, del empleador o patrono de verdad o el controlante de la actividad

163

econmica. La realidad nos ensea que quienes llevan las riendas del negocio o
empresa no siempre son los que tienen formalmente el control o propiedad de la
empresa, ah tenemos los agentes, factores, hombres de paja o sociedades
dominadas vinculadas como una muestra de ello. De ah, que es el caso del
patrn aparente, definido como el agente que se viste de la apariencia de patrn,
no siendo en la realidad ms que un ttere de la voluntad de un tercero. El
empleador aparente identifica los siguientes supuestos 303:
a) La existencia de un empresario aparente. Esto es una persona finge tener las
riendas de un negocio a efectos de favorecer a un tercero quien es el verdadero
titular de la empresa.
b) La existencia de un empresario simulado. En este supuesto el empresario
dueo del negocio aparenta estar a cargo de un tercero, a efectos de eludir sus
obligaciones, y atribuirle al mismo dichas responsabilidades.
c) la existencia de un empresario oculto o administrador de hecho, que se
puede definir como aquella persona que directamente o por medio de persona
interpuesta, ejerce ipso facto la administracin de la sociedad. Como se puede
deducir, el empresario oculto es equiparable en ciertos casos al controlante
externo de la persona jurdica. La condicin de empresario oculto se asigna a
una persona que ni aparece en el contrato social ni en el acto de su registro y
sin embargo, participa de los resultados de la empresa. El sujeto acta detrs
del testaferro es el empresario o socio oculto 304.El poder de direccin,
fiscalizacin y sancionador del empleador puede estar compartido existencia
de un copatrn o en todo caso se ha cedido temporal o indefinidamente dicha
facultad a un tercero o una sociedad vinculada.
La solucin entonces ser la aplicacin del principio de primaca de la realidad que
permita descubrir al autntico empresario, para que soporte los riesgos propios de
la actividad empresarial, y evitando se escude de la responsabilidad detrs de un
hombre de paja o prestanombre 305. La persona que ejerce el dominio de una
303

Cfr. MARTNEZ GIRN, Jess, El empresario aparente, Civitas, Madrid, 1992, p. 28.
Cfr, GALGANO, Francesco, Derecho comercial, Temis, Santa Fe de Bogot, 1999, vol. I, p. 243.
305
Los que estn en contra de esta tesis afirman que la quiebra del empresario aparente, es un
riesgo que debe correr todo acreedor falto de diligencia por no haber verificado la solvencia de su
304

164

persona jurdica, con fines ilcitos, acarrea responsabilidad patrimonial ilimitada del
controlante o administrador de hecho 306. De esta forma, se instaura una
solidaridad laboral entre el patrono aparente y el patrono autntico, que dadas las
circunstancias debern formar un litisconsorcio necesario pasivo.
Los indicios de la existencia de un empresario aparente pueden ser la falta de
local propio, la actividad econmica autnoma, la ausencia de gestin empresarial,
la carencia infraestructura, o giro que hiciera necesario el personal contratado, la
falta efectiva de organizacin, direccin y control de los trabajadores.
Los grupos de sociedades y empresarios aparentes dan lugar a la constitucin de
copatronatos que se pueden identificar por los signos exteriores siguientes 307: la
falta de clientela abierta; dependiendo exclusivamente de la codemandada; la
cesin continua de personal, la infrapatrimonializacin de la sociedad, que la haca
notoriamente intil para cumplir su objeto social; la inexistencia de jefe de
personal, mandos medios, personal administrativo o tcnicos calificados para
realizar el trabajo de direccin de la empresa o en todo caso este personal es
compartido; la existencia de simulacin de una sociedad empleador formal que
carece de estructura administrativa o bienes para el desarrollo de su objeto social;
la existencia de una sociedad cuya nica actividad es contratar personal para
luego cederlo de facto a sociedades vinculadas; la prestacin laboral del
trabajador indiferenciada a las empresas de un grupo o sociedades vinculadas,
por las que percibe una sola remuneracin; el domicilio social del empleador
formal o aparente coincide con el del empleador verdadero, lugar donde se
ejecutaba la prestacin laboral; las dos empresas explotan en comn elementos y
medios de produccin; la aplicacin del mismo reglamento de trabajo; la sujecin
del trabajador al poder de direccin de distintas empresas; la interposicin de
sociedades o existencia de empresas ficticias; la constatacin de un falso factor o
dependiente o un representante simulado, que en los hechos es el verdadero
deudor antes de contratar. Sin embargo, a los acreedores involuntarios o dbiles como los
extracontractuales, los trabajadores, pequeos proveedores, etc., no se les puede exigir
semejante deber.
306
Cfr, FERRO ASTRAY, Empresas controladas, cit., p. 86.
307
Cfr. MARTNEZ GIRN, El empresario aparente, cit., pp. 35-95.

165

empleador; el fraude a la ley en una aparente sucesin empresarial, en estos

casos en que no ha existido real y efectiva sucesin empresarial, el ex empleador
conserva su condicin real de empresario; la conducta preprocesal y procesal del
empresario verdadero y aparente, a efectos de realizar todo esfuerzo razonable
para evitar confusiones sobre sus identidades; la constancia de trabajo,
documentacin laboral o material de trabajo con signos notorios del verdadero
empleador; la constatacin de que el verdadero empresario intenta eludir el
cumplimiento de sus obligaciones laborales, ocultando su condicin de tal, con
solo interponer entre l y los trabajadores un falso mandatario actuante en nombre
propio o, incluso, interponindose l mismo entre los trabajadores y un falso
empresario generalmente sin patrimonio suficiente para hacerse cargo de los
crditos laborales.
La responsabilidad solidaria de las obligaciones laborales tiene su sustento en dos
cuestiones fcticas especficas: el control de una persona jurdica y la existencia
de una unidad empresarial distinta identidad jurdica de las sociedades que la
conforman.308 La realidad econmica de la empresa reclama ser reconocida para
efectos de no afectar derechos fundamentales de los trabajadores. La
determinacin de esta realidad se evidenciara al dar respuesta al quin contrala a
la persona jurdica y cmo se controla la empresa, dnde est el centro de
decisin o direccin: con ellos se revelar la autntica realidad empresarial. Las
apariencias formales dan lugar a fantasmas y mitos, a quienes si se les persiguen
pueden llevarnos a un mundo donde el derecho este de espaldas a la realidad
social y termine consagrando situaciones injustas. La globalizacin de la economa
y el triunfo del liberalismo (as como su crisis) enfrentan a los jueces laborales a
una realidad, donde nada es necesariamente los que parece, y donde van a tener
que ser por sobre todas las cosas, descubridores de la realidad. Los intereses
econmicos y capitales en pocas manos suelen crear escenarios injustos, el poder
ilimitado corrompe, y es la autoridad judicial quien deber determinar cundo se
est abusando del control de una persona jurdica y se est yendo ms all de lo
308

Entre los hechos probados, la sentencia cita que las sociedades aparecan al exterior en unos
casos como empresas agrupadas, en otros como grupo de empresas y en otros como una sola
empresa.

166

socialmente tolerable. El Juez no es el siervo de la ley sino quien le da vida al

Derecho en la realidad social y la concreta singularizacin humana del caso en
concreto en que la aplica. El juez de alguna forma es un historiador que descubre
no una ficcin, sino una obra de eleccin y de construccin sobre hechos reales
preexistentes y concretos. En el fondo el copatronato o unidad patronal en grupos
de personas jurdicas vinculadas o controladas es una institucin jurisprudencial
cuya consagracin legislativa caer por su propio peso, sin resentimientos ni
reclamos. Actualmente, la regulacin del copatronato en grupos de sociedades o
la de la unidad patronal en sede corporativa del grupo son situaciones no
reguladas por nuestro ordenamiento jurdico. Empero, nuestros jueces no pueden
dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, casos en los cuales
se aplican los principios generales del Derecho. 309 Este es un deber funcional de
los jueces que los obliga a resolver conflictos de intereses incluso en los casos de
vaco o defecto de la ley, situacin en la cual se aplicarn los principios generales
del Derecho310, la doctrina y la jurisprudencia.

311

Ausente la norma expresa

reguladora de los lmites del control corporativo y de grupos de sociedades, el juez

podr recurrir a las aplicaciones del principio de primaca de la realidad en estos
casos, a la doctrina especializada en la materia y a la jurisprudencia de los altos
tribunales peruanos para resolver la controversia, e incluso lo resuelto por cortes
extranjeras en casos similares. Y as lo entiende el artculo I de la Ley Procesal del
Trabajo, Ley N 29497, en que se seala, que el proceso laboral se inspira, entre
otros, en el principio de veracidad o de realidad 312; que en el supuesto bajo anlisis
permitir hacer responder a los efectivos titulares de la actividad empresarial,
imputndoles a ellos las obligaciones laborales, careciendo de poder disuasorio la
estructura formal construida313. Ningn juez laboral con pruebas objetivas en el
309

Artculo VIII del Cdigo Civil

Los principios generales son guas o ideas, fuerzas con contenido normativo propio que recogen
en forma esquemtica las orientaciones fundamentales de la realidad especfica de lo jurdico.
Desde una ptica sociolgica son productos culturales, esto es, respuestas que da la sociedad
para fortalecer la convivencia y paz social.
311
Artculo 50 del Cdigo Procesal Civil
312
Es importante enfatizar que este es un principio general, aplicable a todos los mbitos del
Derecho, y no exclusivamente al derecho del trabajo, como erradamente sostiene ESPINOZA
ESPINOZA. Y es que es evidente que siempre la realidad tiene que prevalecer sobre la apariencia.
313
No es posible acoger las argumentaciones formalistas de los recurrentes, pues han quedado
desvirtuadas por la realidad subyacente. Cfr. Sentencia del 18.12.92 de la Sala de lo Social del
310

167

expediente de la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica para eludir

obligaciones laborales puede negarse a dictar una sentencia declaratoria de
solidaridad laboral entre el controlante y la empresa de fachada. Ciertamente, la
solidaridad laboral es una institucin nacida de dos razones la equidad y el control
de la actividad econmica, que

dan lugar al adagio de quien est en mejor

condicin de soportar los riesgos asumir el resarcimiento de los daos que se

generen de la actividad. Los casos de intermediacin laboral, tercerizacin,
construccin civil, grupos econmicos en el mbito de las PYMEs, seguro
complementario de trabajo de riesgo y el acoso sexual son campos en los que se
extiende la institucin de la solidaridad laboral pero consagrada legislativamente.
La solidaridad laboral es una excelente mecanismo de tutela del crdito laboral en
el mbito de empresa vinculadas o controladas, que se activa clsicamente
cuando

la

relacin

laboral

se

desarrolla

dentro

de

personas jurdicas

pertenecientes a un mismo grupo econmico, en donde los empleados de

alguno(s) de los miembros son utilizados no solo en beneficio de este, sino del
grupo, quien en la realidad es su verdadero empleador. En estos supuestos ese
complejo ente, formalmente constituido por varias individualidades, se presenta y
acta en el interior y en el exterior como uno solo, esto es como nico patrono 314
frente al cual no debemos quedarnos en la simple superficie formal (...)
desconociendo la realidad a que ha dado lugar el propio querer de los
componentes del grupo a travs de su actuacin (...) por lo que la unidad que ha
supuesto la actuacin conjunta se har cargo de las incidencias del contrato de
trabajo315. Y es que de hecho estamos ante la presencia de una de las
consecuencias del control corporativo y organizacin empresarial de a la postre
para efectos econmicos de una misma empresa, y resulta absurdo o ilgico
afirmar lo contrario316. De esta manera ninguna apariencia artificiosa puede anular
Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. Citada por DE NGEL YGUEZ, Ricardo, La
doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica en la reciente jurisprudencia , Civitas,
Madrid, 1990, pp. 488-489.
314
Sentencia de 04.07.84 del Tribunal Central de Trabajo (ibidem, pp. 461-463).
315
Sentencia de 04.07.84 del Tribunal Central de Trabajo (ibidem, pp. 461-463).
316
Cfr. Sentencias de Sexta Sala del 01.06.1978 y 06.05.1981 (ibidem, pp. 470-473).

168

la entidad subyacente de esta intangible realidad econmica 317. Ello en razn de

que las cosas no dejan de ser tales, por ms que se empeen en disfrazarlas con
formalismos, que nunca podrn desfigurarlas o negarlas 318 o desaparecerlas. En
este escenario nacen varias clases de trabajadores segn como se relacionan con
el grupo de personas jurdicas, as tenemos al personal nmada, que es
desplazado por las empresas del grupo segn sus necesidades, normalmente
personal altamente especializado. Tambin tenemos al personal destacado a
una sola empresa, el cual tiene por funciones especficas a esas empresa
empero coordina con el resto acciones comunes. Finalmente, tenemos al
personal de la sede corporativa, formalmente contratado por una de las
empresas del grupo, pero cuya funcin exclusiva es velar por el funcionamiento
coordinado y unificado de todas, haciendo labores bsicamente en beneficio
efectivo de todas. Los beneficios para estas tres clases de trabajador al interior de
un grupo serian disimiles por ejemplo para el caso de utilidades, aplicando el
principio de primaca de la realidad, los trabajadores de la sede corporativa,
deberan recibir utilidades de todas las empresas del grupo, y no solamente de las
empresa que los contrato formalmente. Por otra parte, los empleados nmades
recibiran utilidades de las empresas a las que sirvieron, teniendo en cuenta el
tiempo efectivo en cada una de ellas, y finalmente el personal que labora en una
sola empresa solamente recibira utilidades de la empresa a la que presta en
exclusiva sus labores. Empero, lo interesante, de la realidad laboral de grupos es
que un trabajador de sede corporativa en determinado momento puede ser
destacado a una empresa del grupo para que preste servicios efectivos en la
misma, apoyando a la consolidacin de un rea, y el personal normalmente
destacado a una sola empresa puede ser llamado para integrar el equipo de la
sede corporativa, ahora bien ocurre lamentablemente que un nmero significativo
del personal esta bajo un rgimen de locacin de servicios o aparentemente
tercerizado, y ello a la postre genera los conflictos laborales. La utilizacin
fraudulenta de la persona jurdica se evidencia con mayor claridad cuando se
despide arbitrariamente al personal a travs de la empresa del grupo que cuenta
317
318

Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 19.04.1989 (ibidem, p. 477).

Principio de Primaca de la Realidad.

169

con menos patrimonio, con la finalidad que evadir el pago de la acreencia laboral.
En este caso y todos aquellos en que se evidencia la presencia de un grupo de
personas jurdicas con un control unificado o direccin comn, se establecer
solidaridad laboral incluso para el personal que solamente trabaja en una de las
empresas pues sus labores a la postre benefician al grupo y en potencia la unidad
empresarial tienen potestad para trasladarlo a otra empresa vinculada, no solo
fcticamente sino por que en ocasiones ello es una facultad consagrada en el
propio contrato del trabajador.
La imputacin de la solidaridad laboral nace de la naturaleza misma del grupo de
personas jurdicas que funcionan como una unidad econmica (empresa) y
solidariamente sacrifican intereses empresariales individuales por la obtencin de
una meta como una unidad empresarial an en perjuicio de uno de sus miembros.
Esta solidaridad empresarial da lugar inevitablemente a la cooperacin entre
personal de las empresas del grupo, que se transfunden y trabajan ms all de la
cooperacin inter-empresarial con una idea clara laboran para un grupo o
corporacin compuesta por varias empresas. No se puede desconocer la realidad
social infestada de complejas estructuras corporativas con vnculos visibles y
ocultos, constituidas por varias sociedades, que actan como un supra-empleador
de los trabajadores, superior la voluntad de la empresa con la cual formalmente
suscribi el contrato, siendo por ello el grupo quien debe responder por las
obligaciones laborales, en razn a que efectivamente se beneficio del trabajo de
los mismos.319 El principio de solidaridad funciona como factor de preservacin de
la ejecutoriedad de los derechos del trabajador, asegurndole el cobro en caso de
que no pudiera ser soportado (por insolvencia, iliquidez, etc.) por la empresa
vinculada a la cual fueron prestados los servicios. 320 En Brasil por ello se le imputa
319

As lo entiende tambin la doctrina jurisprudencial espaola cuando seala existe fraude en el

hecho mismo de mantener la apariencia de dos empresas cuando realmente existe una sola
entidad econmica bajo la ficcin de dos entidades jurdicas separadas (...) frente a lo cual la
jurisprudencia permite entrar a averiguar la realidad empresarial subyacente bajo la apariencia
formal (...) con la consecuencia obligada de hacer responsables solidarios a las dos entidades
aparentes (...). Sentencia del 25.01.92 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Valencia citada por DE YGUEZ, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica
en la reciente jurisprudencia, cit., pp. 478-480.

170

la responsabilidad patrimonial a todos los miembros del grupo 321. En Espaa el

problema del empresario aparente y oculto, figuras utilizadas para cometer actos
antijurdicos, ha permitido que la magistratura laboral desarrolle la doctrina del
abuso de derecho y de los grupos econmicos, condenando solidariamente a las
empresas dominadas y a la dominante (que puede ser una persona fsica o
jurdica) al pago solidario de la acreencia laboral. As, se considera empresario, al
conjunto integrado por el grupo econmico donde se incluye al controlante, el
cual se caracteriza por presentar una serie de notas unitarias y adems de una
identidad de intereses, donde incluso puede existir un rgano de representacin
comn o un administrador de hecho, que es quien toma en las decisiones y se
hace responsable de la actuacin econmica del grupo. La jurisprudencia
espaola ha dado luces al respecto y ha determinado responsabilidad solidaria
bajo los siguientes argumentos:322
El agente econmico que formalmente est constituido por varias personas
jurdicas, en su interior y exterior acta como un nico empleador, debido a lo
ha lo cual sea producido una comunicacin de la responsabilidad con carcter
solidario de la acreencia laboral.
Las empresas aparecen actuando como un grupo al responder a una misma
direccin organizativa comn basada en la propiedad total o mayoritaria de las
acciones, comunicacin de crditos, bienes y de personal, lo que debe acarrear
responsabilidad por las obligaciones laborales y previsionales.
Existe una relacin vertical de dominacin y un sistema de gobierno unitario,
que permita establecer un patronato nico o copatronato.
Las sociedades constituyen una unidad patrimonial, con comunicacin de sus
activos y pasivos, as como del resultado de sus cuentas de explotacin, como
pone de manifiesto el balance consolidado, comn a todas ellas. 323
320

Cfr, MARTORELL, Ernesto E., Los contratos de dominacin empresaria y solidaridad laboral,
Depalma, Buenos Aires, 1996, pp. 124-126.
321
Artculo 33 de la Ley N 20.744 que seala que cuando un conjunto econmico de carcter
permanente, sern a los fines de las obligaciones laborales (...), solidariamente responsables,
cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria.
322
Cfr, BOLDO RODA, Carmen, La desestimacin de la personalidad jurdica en el Derecho privado
espaol, cit., pp. 35-37.
323
Citada por DE NGEL YGUEZ, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica en la
reciente jurisprudencia, cit., pp. 500-501.

171

 Los integrantes del grupo eran realmente receptoras del trabajo y, por ello,
solidariamente responsables324.
Existen prestaciones laborales que se realizan de modo simultneo o indistinto
en varias sociedades del grupo.
Existe una direccin unitaria, un rgano rector, que se constituye en patrono
para efectos laborales.
En el derecho de trabajo, la nocin de empresario es independiente del rgimen
mercantil o civil pues se privilegia la bsqueda del empresario real frente al
formal, penetrando en la realidad de las entidades o sociedades a las que la ley
confiere personalidad jurdica propia, en aras de evitar el mal uso de su
personalidad, es decir, el ejercicio antisocial de un derecho. 325
La responsabilidad solidaria se fundamenta en la bsqueda de la realidad
autntica de los hechos, ms all de formalismos y formalidades jurdicas,
evitando as empresas ficticias y sin garantas de responsabilidad a los
trabajadores. 326
Los perjuicios para los trabajadores surgen de una utilizacin abusiva de la
personalidad jurdica independiente de las distintas empresas, sucesiva o
simultneamente destinatarias de la prestacin de los servicios, entre las que
existan conexiones financieras o econmicas y laborales, y sobre todo, un
sistema de funcionamiento integrado o de gobierno unitario en un conjunto
formado por una evidente vinculacin. 327
Siempre que uno o ms empresas, estuvieran bajo la direccin, control, o
administracin de otra, constituyendo un grupo industrial, comercial o de
cualquier actividad econmica, sern, para efectos de las relaciones y
obligaciones con sus servidores, solidariamente responsables, tanto la empresa
principal como cada una de sus subordinadas328.

324

El smil en el Per sera el Caso de Augusto Li-Grupo Econmico Cesca.

Ibidem, p. 507
326
Loc. cit.
327
Ibidem, p. 526.
328
Citada por DE NGEL YGUEZ, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica en la
reciente jurisprudencia, cit., p. 526.
325

172

Gmez Valdez bien manifiesta que no habra nada de aventurero que un juez
verificando la subordinacin de dos empresas, que emplean una misma mano de
obra, resuelva que entre ellas ha existido una objetiva solidaridad en los frutos
empresariales que bien podrn traducirse en solidaridad de las acreencias
sociales impagas329. A nivel de la jurisprudencia nacional hemos podido encontrar
supuestos de solidaridad laboral:
Caso Cerro de Pasco Corporation y otros versus Orihuela Meza (1944).- se
falla a favor de la acumulacin de los periodos de servicio prestados a la principal
y su subsidiaria, los que deben reputarse prestados a una sola entidad por existir
vinculacin econmica entre ellas, ordenando a la Cerro de Pasco Corporation y
la Sociedad Minera Backus y Johnston del Per pague solidariamente los
beneficios sociales del Sr. Alejandro Orihuela Meza 330.
Caso Zapata Toledo versus las empresas Viuda de Piedra e Hijos.- En el
litigio seguido contra las empresas Viuda de Piedra e Hijos y Agencias
Lambayeque, en la cual se determina que la escisin producida tena carcter
sui gneris, de modo que no poda considerarse un cambio de empresario,
obligndose ambas empresas (escindida y beneficiaria) al pago solidario de los
beneficios sociales del recurrente331.
Caso Sheniel Alva versus Distribuidora Snchez, Acuario y Tauro (1982).en el litigio seguido por Jacqueline Sheniel Alva contra las empresas
Distribuidora Snchez, Acuario y Tauro, se estableci que habiendo prestado el
trabajador servicios a empresas o negocios conexos y bajo la gerencia de una
misma

persona,

existe

responsabilidad

solidaria

de

las

mencionadas

empresas332.
329

GMEZ VALDEZ, Francisco, El contrato de trabajo, Editorial San Marcos, Lima, 2000, pp. 345346.
330
MORALES CORRALES, Pedro y DE LOS HEROS, Alfonso, Manual de jurisprudencia laboral, Grfico
Nuevo Mundo. Lima, 1998, T. I, p. 1.
331
Ibidem, pp. 31-33; Cfr. ECHAZ MORENO, Daniel, Los grupos de empresas, Fondo de Desarrollo
Editorial Universidad de Lima, Lima, 2002, p. 112.
332
MORALES CORRALES, Sucesin empresarial, cit., p. 278.

173

 Caso Rufino Dvila versus A y F Wiese y Wiese Representaciones (1985).en el litigio seguido por Rufino Dvila contra A y F Wiese y Wiese
Representaciones, donde se establece que para determinar si existe nexo entre
las empresas a las que prest servicio un trabajador, el cual reclama se sumen
los tiempos de servicios prestados a una y otra, si una es subsidiaria o filial de
la primera o si forman parte de un grupo de empresas que se encuentran bajo
control comn directo o indirecto de la empresa que posee la propiedad del
mayor nmero de acciones, sea a travs del capital pagado u otro medio
cualquiera333.
Caso Arturo Carhuayo Surez versus el Grupo Cesca (1993).- en el litigio
seguido por Arturo Carhuayo Surez contra el Grupo Cesca, se observa en todo
su esplendor este principio, pues este dispone que cuando se demande el
pago solidario de beneficios sociales, es necesario acreditar la vinculacin
existente entre las empresas emplazadas, ya que si bien estas constituyen un
conjunto de sociedades independientes y autnomas, en los hechos no lo son si
se encuentran sometidas a una direccin y a un control econmico financiero
nicos, por lo que debern responder solidaria y apropiadamente por los
derechos sociales emergentes.
Caso Augusto Li Chan versus el Grupo Cesca (2001).- la Sentencia N 3352001 del Sexto Juzgado Laboral de Lima, de fecha 28 de diciembre de 2001
donde el demandante Augusto Li Chan demuestra la existencia de traspasos
irregulares de personal en el grupo econmico Cesca, y en estricta aplicacin
del principio de primaca de la realidad se devela la existencia de un
copatronato, razn por la cual el juzgado determina la responsabilidad solidaria
entre el controlante Corretajes Inmobiliarios Profesionales S.A. y las
sociedades dominadas Ceogne Cesca y el Instituto de Educacin Superior

333

Ibidem, pp. 339-340; Cfr. ECHAIZ MORENO, Los grupos de empresas, cit., p. 113.

174

Cesca ello a pesar que formalmente haba prestado sus servicios

profesionales para la ltima, se resolvi admitir la solidaridad laboral.
Caso Aero Continente (2002).- la solidaridad laboral tambin se puede
apreciar en el Exp. N 2424-2002-BE(S) cuando seala que con el testimonio
de constitucin de la sociedad annima cerrada, se establece la conexin
vertical entre Aero Continente S.A.C., por ser la propietaria mayoritaria del
capital de la empresa Sistema de Distribucin Mundial S.A.C; hecho reconocido
en sus respectivos escritos. Por ello, el trabajador puede demandar a su
empleadora y a la empresa conexa, de la misma titular del capital, para que en
forma

solidaria

respondan

por

los

crditos

laborales

que

pudieran

corresponderle.
Caso Carhuanina Zegarra versus la Asociacin Real Club de Lima, al Hotel
Country Club y Choy Ko Oro (2005).- La Casacin N 932-2002-Lima de
fecha 6 de mayo de 2005 que confirma la Sentencia expedida por la Primera
Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha 10.06.2002, que
confirmando la apelada; y que ordena a la Asociacin Real Club de Lima, al
Hotel Country Club y Choy Ko Oro S.A paguen solidariamente a Benigno Sotero
Carhuanina Zegarra la suma de S/. 47 313 00 nuevos soles y 0.99 cntimos por
concepto de beneficios sociales. En este caso la mencionada asociacin
transfiri las acciones del Hotel Country Club S.A. a Choi Ko Oro S.A. sin
cancelar previamente los beneficios sociales de los trabajadores del hotel
quienes entendieron que con la cesin de las acciones su garanta respecto a la
asociacin disminua, pues expresamente haba pactado con Choi Ko Oro que
esta se hara cargo de estas deudas con sus ex trabajadores.
La solidaridad en este caso se fund en la accin de persecutoriedad de los
beneficios sociales que tiene la finalidad de apremiar los bienes del empleador
o empresario deudor, pues esto constituye la garanta para el pago de las
acreencias laborales. El carcter persecutorio del crdito laboral se extiende

175

sobre activos fijos del ex empleador no sobre este a nivel personal. En ambas
casaciones el meollo del asunto no era en realidad el carcter persecutorio sino
la solidaridad laboral. La Casacin N 932-2002-LIMA es un supuesto puro de
solidaridad laboral devenida de la no cancelacin de los beneficios sociales por
el ex empleador antes de la transmisin de la acciones del Hotel Country Club
S.A.
Esta casacin reforma lo dispuesto por la Corte Suprema en un caso similar, la
Casacin N 982-2001-LIMA del 9 de noviembre de 2002 en donde la parte
demandante estaba compuesta por el Seor Mximo Solazar Bellido con el
Hotel Country Club y otros. En esa ocasin la Asociacin Real Club de Lima
interpone recurso extraordinario contra la sentencia de vista expedida por la
Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha
17.01.2001 declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del
demandado; ordena que la Asociacin Real Club de Lima, Hotel Country Club
S.A. y Choy Ko Oro S.A. pague solidariamente al actor la suma de S/. 46 384
00 por concepto de Beneficios Sociales. Este recurso de casacin es declarado
fundado basndose en que la sentencia impugnada no haba sealado que
norma permita que la obligacin demandada deba ser asumida solidariamente
por la recurrente ni tampoco cuales le ttulo en que sea pactado expresamente
la solidaridad requisitos indispensable para el caso.
La solidaridad en las obligaciones laborales histricamente es una derivacin del
principio de primaca de la realidad aplicado al campo de los grupos de
sociedades, personas jurdicas vinculadas o interpuestas. Este instituto permite
extender la responsabilidad laboral a todos aquellos sujetos que se benefician de
la mano de obra o trabajo, an cuando formalmente no asuman la condicin de
empleador. No solamente puede ser aplicada en los supuestos de fraude a la ley
laboral entre sociedades vinculadas o controladas sino tambin en el caso de los
grupos empresariales donde el trabajador tiene como empleador real al grupo y no
al miembro del mismo. La solidaridad laboral responsabiliza al empleador mediato
e inmediato por el pago de los beneficios sociales del trabajador, y en general
176

responsabiliza por ello a todas aquellas personas fsicas y jurdicas que detenten
facultades de empleador o direccin de la empresa en que labor el trabajador. El
personal de las empresas del grupo pueden respecto a la sociedad matriz o
controlante exigirle: responder por sus beneficios sociales, incorporarse a planillas
de la misma, gozar de sus utilidades, afiliarse al sindicato de la matriz, solicitar
igual tratamiento al personal y perseguir bienes cedidos a terceros
4.4. LA SOLIDARIDAD LABORAL SEGN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El abuso de la persona jurdica se entiende como aquella situacin en la cual los
miembros del ente colectivo se aprovechan de los privilegios de esta institucin
para cometer actos fraudulentos contrarios al orden pblico y las buenas
costumbres. La utilizacin de la persona jurdica para defraudar derechos
laborales no es una situacin ajena al quehacer de la jurisprudencia laboral
nacional, empero la sentencia del

Tribunal Constitucional (TC) recada en el

expediente 6322-2007 constituye el primer pronunciamiento del mximo intrprete

de la Constitucin sobre esta materia, y en la consagracin de una de sus
principales consecuencias: la solidaridad laboral. En el mismo el seor Cristhian
Franklin Gonzales Corrales demanda al Grupo de Empresa Energy Service para
que le pague sus beneficios sociales compuesto por las empresas Energy Service
del Per S.A.C., Energy Services S.A. y Energy Service del Oriente S.A. quien
como unidad empresarial haba sido su empleador. El Vigsimo Sexto Juzgado
Laboral de Lima declara fundada la demanda (Exp. 358-2004) al considerar que
se encontraba acreditado que en la prctica para efectos laborales el grupo de
empresas haba actuado como un solo empleador, esta sentencia no fue
impugnada aparentemente por negligencia de la defensa legal del grupo
empresarial. En dichas circunstancias Energy Services interpone una accin de
amparo contra esta resolucin judicial alegando que se ha vulnerado su derecho al
debido proceso y a la defensa, que tanto la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
de Lima as como en segunda instancia siguiente se declaro improcedente la
demanda toda vez que sta no impugno en el proceso ordinario la resolucin que
dice le agravia.

177

El TC manifiesta de manera categrica que la demanda de amparo contra

resolucin judicial resulta improcedente cuando el agraviado dej consentir la
resolucin que, alega, le afecta (f.4). Y dice ms: la recurrente no interpuso
ningn medio impugnatorio contra la sentencia que ahora pretende dejar sin efecto
a travs del presente proceso de amparo, pretendiendo justificar dicha omisin,
(), alegando que no se aperson al cuestionado proceso laboral ni formul
recurso alguno contra la sentencia en razn a que no era parte del proceso (f.5).
Y remata manifestando: la instancia judicial determin con toda claridad que la
empresa demandada y la recurrente forman parte del mismo grupo empresarial en
el que concurren, no solo los mismos accionistas y directivos, sino que tambin
comparten el mismo domicilio en el que se ha venido notificando las resoluciones
del

proceso

laboral

en

cuestin,

por

lo

que

tampoco

puede

alegar

desconocimiento de la referida sentencia que no impugn oportunamente.

Ntese que el TC est aplicando el principio de primaca de la realidad para dejar
claro que ms all de la formalidad, lo que debe prevalecer es lo que acontece en
el mundo real, las instituciones jurdicas no pueden ser llevadas al lmite de lo
absurdo para consumar un acto fraudulento. Evidentemente que si las personas
naturales que conformaban la persona jurdica estaban bien enterados del proceso
judicial entablado contra el grupo empresarial era absurdo alegar que
formalmente uno de sus miembros no era parte de la relacin procesal. Las
consecuencias de admitir tal argumento implicara que las personas jurdicas
vinculadas ser convenientemente utilizadas por el propio grupo empresarial, segn
sea adverso o no el proceso, para efectos de enervar los efectos de una
sentencia, alegando que se ha vulnerado el derecho al debido proceso de este
ente colectivo, y mediante una accin de amparo o una tercera de propiedad,
impedir la ejecucin de la sentencia en perjuicio del acreedor laboral.
Este es un tpico caso de utilizacin fraudulenta de la persona jurdica cuya
consecuencia es que el grupo de personas jurdicas que fungi de empleador
asuma solidariamente el pago de las obligaciones laborales pendientes con el
trabajador que calza incluso en el supuesto estudiado en el Pleno Jurisdiccional
Laboral del 2008, en el cual los magistrados de 29 Cortes Superiores del pas

178

establecieron que los grupos de empresas pueden asumir responsabilidad

solidaria por el pago de beneficios laborales cuando se haya actuado con el objeto
de burlar derechos laborales. En buena cuenta cuando se evidencia que se intenta
usar la subjetividad de empresas vinculadas econmicamente para eludir
obligaciones laborales cabe aplicar la solidaridad laboral como remedio para evitar
un fraude a normas imperativas y de orden pblico.
El principio de primaca de la realidad aplicado al mbito de las sociedades
interpuestas tiene por finalidad resolver con propiedad las transferencias
irregulares de personal y la lesin a los derechos de los trabajadores
mediante la utilizacin fraudulenta de una persona jurdica. En otras
palabras, mediante el principio de primaca de la realidad se pueda lograr
sancionar la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica, vale decir, se
puede obviar la estructura formal del ente colectivo en caso de fraude y
responsabilizar al grupo empresarial como tal por las obligaciones laborales.
Ya hemos visto que en el TC en el fondo ha revisado el sustrato ontolgico
que subyace debajo de la estructura formal de la persona jurdica (Energy
Services S.A.) a efectos de evitar que se consuma un fraude laboral y a
resuelto conforme la naturaleza de las cosas. Aqu al TC no le interesa la
formalidad jurdica que asume el grupo Energy Service, sino su comportamiento
como empleador frente al trabajador reclamante.
El trabajador Gonzales Corrales acredito que labor en dos empresas del grupo
Energy Service, por indicacin de la administracin comn del grupo corporativo,
en

consecuencia

sus

beneficios

sociales

corresponden

ser

pagados

solidariamente por las empresas del grupo pues si bien formalmente existen varias
personas jurdicas para efectos laborales, existi solo un empleador: el grupo
empresarial. No olvidemos que cada traslado del seor Gonzales Corrales no
implic un cese laboral sino la continuacin de la relacin de trabajo en esta
unidad econmica (grupo empresarial).

179

El tratamiento de este problema en otros pases como Argentina se hace de

manera expresa se establece en el artculo 31 de la Ley de Contrato de Trabajo
que Siempre que una o ms empresas, aunque tuviesen cada una de ellas
personalidad jurdica propia, estuviesen bajo la direccin, control o administracin
de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto econmico de
carcter permanente, sern a los fines de las obligaciones contradas por cada
una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social,
solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o
conduccin temeraria.
En el Per, el proyecto de la Ley General del Trabajo en su artculo 6, consciente
de la situacin antes expuesta, establece que hay un grupo de empresas cuando
varias empresas, jurdicamente independientes, constituyen o actan como unidad
econmica y productiva de carcter permanente y estn sujetas a una direccin
nica de contenido general. Cuando un trabajador ha prestado servicios en varias
empresas que conforman un grupo, estas son solidariamente responsables por
sus derechos. Los criterios que emplea el citado proyecto de ley para determinar
la existencia de un grupo los encontramos en su artculo 7:
Desarrollen en conjunto actividades que evidencian su integracin
econmica o productiva. Vemos en el presente caso el propio Grupo Energy
se autocalifica en su publicidad de internet como: Energy Services es un Grupo
Empresarial Peruano conformado por las empresas Energy Services del Per
SAC y Energy Services del Oriente SAC que desarrollan sus actividades en los
campos de Energa, Construccin e Industria. 334
Exista relacin de dominio accionario de unas personas jurdicas sobre otras, o
cuando los accionistas con poder decisorio fueran comunes. El TC y los
rganos judiciales determinaron que la demandante Energy Service S.A. y
Energy Service del Oriente S.A. tenan los mismos accionistas y en
consecuencia un poder decisorio unificado.
334

Ver pgina web: www.computrabajo.com.pe/bt-empd-energy.htm, y

www.energyperu.com/index_es_historia.html

180

 Los rganos de direccin de las empresas estn conformados, en

proporcin significativa, por las mismas personas. El TC en el presente
caso estableci que existe coincidencia de accionistas y directivos, en
consecuencia unidad de control o mando. As se observa que Ines Amelia el
Rivera Reusche es Gerente General de Energy Service y a la vez apoderada de
Energy Service, y su hermano, Jorge Fernando Rivera Reusche es Gerente
General de esta ltima empresa. Puede la primera empresa alegar que
desconoca la existencia del proceso judicial que comprometa el patrimonio del
grupo empresarial a pesar de los evidentes vnculos laborales, econmicos e
incluso familiares que existan entre los directivos de ambas empresas?
coloquialmente podemos responder que no basados en el sentido comn y en
el mbito jurdico por aplicacin del principio de primaca de la realidad.
Utilicen una idntica denominacin, marca o emblema. En el presente caso
se observa por la publicidad en internet que se identifican estas empresas bajo
el nombre de Grupo Energy Services bajo el lema: Su mejor aliado en la
industria. 335
Se ha comprobado de la sentencia del TC as como hechos notorios de la realidad
(publicidad) que existe un grupo de personas jurdicas bajo unidad de
administracin o mando que permite a todas conformar una unidad econmica con
capacidad patronal sobre los trabajadores del grupo. Nos queda claro que el
manejo que realiza un grupo de personas (empresarios) sobre sociedades bajo su
control no puede afectar los beneficios sociales y previsionales de los
trabajadores.
Este tambin es el caso del Grupo Distriluz que se autoidentifica como un grupo
de empresas que genera y distribuye energa elctrica con presencia en 12 de 24
departamentos

del

Per,

estamos

ubicados

geogrficamente

en:

Piura

(Electronoroeste S.A.), Chiclayo (Electronorte S.A), Trujillo (Hidrandina S.A.) y

Huancayo
335
336

(Electrocentro

S.A.)336

cuyas

empresas

cuenta

con

una

www.computrabajo.com.pe/bt-empd-energy.htm, y www.energyperu.com/index_es_historia.html
Ver pgina web: www.distriluz.com.pe/

181

administracin comn esto es: los mismos directores, gerentes y accionistas

mayoritarios as como la misma sede corporativa y una nica Gerencia de
Administracin y Finanzas, dando lugar en la practica a la existencia de personal
de la sede corporativa a cargo de labores de la administracin comn y personal
que labora en cada empresa pero que puede ser trasladado a otra segn las
necesidades del grupo empresarial, en este caso tambin resulta evidente que al
beneficiarse de las labores de estos trabajadores y funcionar el Grupo Distriluz
como empleador de los mismos, deben responder solidariamente por las
obligaciones laborales los miembros de este grupo.
Una caracterstica innata a los Grupos es que hacen pblica su tipo de
organizacin corporativa, veamos algunos ejemplos: el Grupo IDAT integrado por
el Instituto IDAT y la Universidad Tecnolgica del Per (UTP) se definen como
una organizacin educativa integrada bajo el nombre del Grupo IDAT, la primera
organizacin tecnolgica de educacin superior, que tienen el mismo origen y
estn comprometidas en una misin y destino comn: formar profesionales
emprendedores y competitivos que asuman el compromiso de aportar al
desarrollo del Per ().337 Por otra parte, el Grupo El Comercio se define como
un grupo de empresas que toma su nombre del producto de bandera, el diario El
Comercio, es en realidad un conjunto de unidades de negocio que operan con
mucha sinergia, aprovechando sus escalas de operacin y generando eficiencia,
y tiene entre sus marcas cuenta con los diarios El Comercio, Trome, Per.21 y
Gestin, as como las revistas Somos, Ruedas y Tuercas y PC World, sin embargo
en adicin a estas actividades, existen operaciones conexas que se suman a
nuestra oferta de productos y servicios, como Optativos, la unidad de
negocio encargada poner a disposicin de los lectores los mejores productos
editoriales y educativos del mercado, y Amauta, nuestra unidad de servicios de
impresin comercial. 338
337

338

Ver pgina web: www.grupoelcomercio.com.pe

Ver pgina web: www.idat.com.pe/ - 31k

182

Otros ejemplos notorios y cuya publicidad los identifica como Grupo son: El Grupo
Backus & Johnston, Grupo Telefnica, Grupo Aje, Grupo Romero, Grupo CESCA,
Grupo BBVA que cuenta entre sus subsidiarias al Holding Continental S.A. es una
empresa que se constituye en abril de 1995. Tiene como subsidiarias al Grupo
Continental y AFP Horizonte, Grupo Interbank y la lista de Grupos empresariales
en todos los sectores econmicos en el Per, es basta. Pero no se crea que los
grupos de empresas solo se dan entre empresas de gran envergadura tambin se
constatan entre empresas medianas y pequeas como es el caso del Grupo Topy
Top cuyos problemas laborales han sido noticia los ltimos aos.
No debemos perder de vista la importancia histrica de la sentencia del Tribunal
Constitucional que no solo respalda a la abundante jurisprudencia sobre
solidaridad laboral sino que va ms all y analiza la institucin gnesis de esta
institucin laboral: el abuso de la persona jurdica. En el fondo a muchos
deslumbran los efectos de la solidaridad laboral y el principio primaca de la
realidad en los grupos de sociedades, sin embargo es bueno detenerse en el
presupuesto fundamental para su aplicacin esto es la utilizacin fraudulenta de la
subjetividad jurdica de la persona jurdica.
El TC con esta sentencia ha consagrado de manera expresa a la solidaridad
laboral como un mecanismo de garanta del crdito laboral que permite extender la
responsabilidad laboral a todos aquellos sujetos que se benefician de la mano de
obra o trabajo, an cuando formalmente no asuman la condicin de empleador. La
solidaridad laboral responsabiliza al empleador mediato e inmediato por el pago de
los beneficios sociales del trabajador, y en general responsabiliza por ello a todas
aquellas personas fsicas y jurdicas que detenten facultades de empleador o
direccin de la empresa en que labor el trabajador. En ese sentido, el personal de
las empresas del grupo pueden respecto a la sociedad matriz o controlante
exigirle: responder por sus beneficios sociales, incorporarse a planillas de la
misma, gozar de sus utilidades, afiliarse al sindicato de la matriz, solicitar igual
tratamiento al personal y perseguir bienes cedidos a terceros.

183

Ntese que el TC al admitir la solidaridad laboral como una institucin con amparo
legal no la restringe a supuestos de fraude a la ley laboral entre sociedades
vinculadas o contraladas (transmisiones de fondos empresariales) como lo hace el
Pleno Laboral del 2008 sino que se desprende ntidamente de los fundamentos de
la sentencia que es la calidad de empleador del Grupo lo que lo hace responder
solidariamente a sus miembros, y esa es la razn por la cual la palabra fraude no
aparece en la sentencia del TC. En consecuencia, el TC da paso adelante en la
constitucin de la solidaridad laboral como garanta de los crditos laborales y
supera los criterios subjetivos para adentrarse en un criterio eminentemente
objetivo: la calidad de empleador del Grupo. Nosotros sostenemos que el ltimo
estadio de la solidaridad laboral es que el criterio de que el grupo se beneficie de
la labor del trabajador y que por esta razn tambin responda de manera solidaria
sus miembros, que no deben solamente recoger alegremente los frutos de este
tipo de organizacin corporativa sino asumir tambin las obligaciones y
responsabilidades que la misma entraa.
Celebramos que un asunto tan complejo como la utilizacin fraudulenta de la
persona jurdica en el mbito laboral ya haya sido analizado por el TC, pensamos
que ha iniciado su labor en impedir que el Per sea un campo en el que se pueda
replicar casos tristemente celebres como el de Enron Corporation, Lehman
Brothers o Bernard Madoff Investment Securities donde el control estatal brillo por
su ausencia. Sin ir demasiado lejos ya es objeto de preocupacin social, la libertad
que tienen algunas empresas trasnacionales tipo Travel One para ofrecer sus
servicios a comunidades indgenas aprovechndose del desconocimiento de estas
poblaciones, y utilizando un perfeccionado sistema de recaudacin piramidal, aqu
me queda claro en el Ministerio Pblico debe poner coto a este tipo de situaciones.
Otro tema de inters pblico que implica los privilegios de una persona jurdica es
el caso de la empresa Petro-Tech titular de 11 lotes de hidrocarburos que en pleno
escndalo por la interceptacin telefnica y la falta de transparencia de algunas
licitaciones ha sido transferida a terceros que en su momento podra alegar buena
fe para evitar que les anulen las adjudicaciones. Estos casos evidencian la

184

importancia de la problemtica de los abusos de la persona jurdica en tanto que la

sentencia objeto de anlisis ha probado que el TC es capaz de resolver
ponderadamente este tipo de situaciones.
En buena cuenta esta sentencia es un tributo al principio de primaca de la
realidad segn el cual cuando se constate la existencia de un grupo de empresas
que funcionan como una unidad empresarial y que subordina en dicha calidad a
sus trabajadores se debe aplicar la solidaridad laboral entre sus miembros, no
siendo una condicin para ello que se evidencie un fraude a la ley sino nicamente
demostrar la calidad de empleador del Grupo Empresarial.

185

CAPITULO V
LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA EN
SUPUESTOS ESPECFICOS DE FRAUDES A LOS DERECHOS LABORALES
La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica ha sido sancionado en algunos
supuestos especficos por el ordenamiento jurdico nacional sobre todo cuando se
pretende eludir el cumplimiento de una norma de orden pblico laboral, este es el
caso del rgimen laboral especial para pequea y medianas empresas (PYMES),
y la aplicacin del carcter persecutorio del crdito laboral. Recordemos que
segn el Ministerio de Trabajo, las Direcciones Regionales de Trabajo, excluyendo
Lima, entre el 2007-2008 aplicaron 2889 veces el principio de primaca de la
realidad para casos de fraude a derechos laborales y contratos desnaturalizados,
en tanto que en el mismo periodo detectaron 5699 infracciones por vulneracin de
derechos fundamentales especialmente referidos a la libertad sindical, eliminacin
de trabajo forzoso, abolicin de trabajo infantil y eliminacin de la discriminacin
en el empleo.

339

Asimismo, en el ao 2006, se registraron 4 102 despidos

arbitrarios slo en Lima. En ese sentido, sostenemos que la autoridad del trabajo
se constituye en un instrumento importantsimo para combatir los fraudes a la ley
laboral mediante una persona jurdica.
5.1. EL REGIMEN LABORAL ESPECIAL DE LAS PYMES Y LA UTILIZACION
FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURDICA
Una de las principales consecuencias de la suscripcin del Tratado de Libre
Comercio con EE.UU. ha sido la bsqueda de regulacin que promueva la
formalizacin de sectores informales vinculados a las actividades productivas cuya
actual situacin al margen de la ley las convierten una abierta competencia desleal
339

Fuente: Direccin de Estadstica, y Oficina de Administracin del Ministerio de Trabajo y

Promocin Social, Carta No 889-2009-MTPE/4/10.1

186

con respecto a sus pares en el pas del norte. La reforma del rgimen laboral de la
PYME fue una cuestin as inevitable, sobre todo teniendo en cuenta que el 80%
de la PEA a nivel nacional esta es este rubro as como el mayor ndice de
informalidad laboral. El rgimen laboral especial de PYME se aplicara
aproximadamente a ms de 3 millones 300 mil personas e implica en trminos
reales que cuatro de cada cinco trabajadores peruanos sern alcanzados por esta
norma, quedando la futura Ley General del Trabajo, concebida para regir a la
mayora, como una norma de excepcin que se aplicara en la prctica solamente
a 900 mil trabajadores. Este rgimen especial a diferencia de los anteriores no
tiene la naturaleza de transitoria o temporal como el anterior 340 sino tiene una
vocacin de permanencia. El Decreto Legislativo N 1086, Decreto Legislativo que
aprueba la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de
la Micro y Pequea Empresa y del Acceso del Empleo Decente, y su Reglamento,
el Decreto Supremo N 008-2008-TR, busca incentivar la formalizacin de 300 mil
empresas y 2 millones trabajadores que se espera progresivamente tengan
acceso a beneficios laborales. La intensin: obtener un mayor nmero de los
trabajadores de estos sectores tengan beneficios laborales, aunque sea parciales,
tales como seguro social, pensin de jubilacin, jornada laboral de ocho horas,
quince das de vacaciones, dos gratificaciones por ao (de medio sueldo cada
una) e indemnizacin por despido arbitrario, ciertamente inequitativo frente al
rgimen comn, pero mejor a la situacin de desamparo anterior. El gobierno se
comprometi a destinar 500 millones de nuevos soles al ao para subsidiar el 50%
de los aportes de jubilacin de los trabajadores al fondo de jubilacin y el 50% de
la contribucin que deben hacer los empleadores al seguro social. Esta norma
tiene por meta dar un paso fundamental para reducir la informalidad en la
economa peruana que bordea el 60%.

340

Ley N 28015, Ley de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa publicada el

03.07.03.

187

El lamentable costo de estas medidas legislativas ser la no renovacin o despido

de trabajadores sujetos al rgimen laboral anterior. La norma asume ese costo sin
tapujos: los contratos laborales de los trabajadores celebrados con anterioridad a
la entrada en vigencia del rgimen laboral especial, continuarn rigindose bajo
sus mismos trminos y condiciones, y bajo el imperio de las leyes que rigieron su
celebracin341. Y aade: el nuevo rgimen laboral no es aplicable a los
trabajadores que cesen con posterioridad a su entrada en vigencia y vuelvan a ser
contratados inmediatamente por el mismo empleador, bajo cualquier modalidad,
salvo que haya transcurrido un (1) ao desde el cese342. No es una proteccin
real a estos trabajadores pues esta disposicin puede ocasionar que el empleador
no los tome en cuenta durante un ao. Estos trabajadores ya gozaban de los
derechos de un trabajador convencional pero en pos a la lucha contra la
informalidad laboral se los desampara y se los conmina a recibir menos de lo
341

342

Artculo 39 del Texto nico Ordenado de la

Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea
Decreto Supremo N 007-2008-TR.
Artculo 39 del Texto nico Ordenado de la
Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea
Decreto Supremo N 007-2008-TR.

188

Ley de Promocin de la Competitividad,

Empresa y del Acceso al Empleo Decente,
Ley de Promocin de la Competitividad,
Empresa y del Acceso al Empleo Decente,

posedo, por ello consideramos inconstitucional el dispositivo. Un consuelo para

este trabajador, dice la norma, es el pago de una indemnizacin especial
equivalente a dos (02) remuneraciones mensuales por cada ao laborado, las
fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos. El plazo para accionar por
la causal sealada caduca a los treinta (30) das de producido el despido. 343
Insuficiente a nuestro entender, y nada impide al trabajador afectado ha acudir al
Poder Judicial en bsqueda de su reposicin en iguales condiciones laborales.
Las ventajas que ofrece a los empresarios este rgimen laboral de PYMEs, con
menos beneficios laborales que el rgimen ordinario, lo har muy atractivo, y en
una de esas cosas donde acierta el legislador es poniendo algunos candados para
evitar su uso fraudulento: 344
a) En el caso de una PYME sea parte de un grupo econmico o forme parte de
sociedades vinculadas conformando una unidad econmica cuya dimensin en
conjunto supere las de una PYME, razn por la cual no podr acogerse al
rgimen especial. El control sobre un grupo de empresas hace posible la
formacin de esta un nico agente econmico, su identidad y unidad proviene
de las directivas que emitidas por la persona o grupo de personas naturales o
jurdicas que detentan dicha facultad (de facto o de jure). Seguramente, ms de
un empresario, intentara aprovecharse de la subjetividad de las sociedades
controladas, para acogerse al rgimen de PYMEs. En estos casos deber
determinarse previamente si como grupo cumplen las caractersticas propias de
una micro o pequea empresa esto es por ejemplo no tener ms de cien (100)
trabajadores o ventas anuales que no superen hasta el 1700 Unidades
Impositivas Tributarias (UIT). Eventualmente, el acogimiento ilegal al rgimen
especial traer como consecuencia la solidaridad laboral derivada de la unidad
empresarial existente.

343

344

Artculo 55 del Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad,

Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente,
Decreto Supremo N 007-2008-TR.
Artculo 40 del Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad,
Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente,
Decreto Supremo N 007-2008-TR y 31 del Decreto Supremo N 008-2008-TR.

189

b) Exista vinculacin econmica con otras empresas o grupos econmicos

nacionales o extranjeros cuya naturaleza no es de una PYME, caso de las
sociedades subsidiarias, controladas o subordinadas a los intereses de un
grupo.
El rgimen especial para PYMEs es tan atractivo, por los bajos costos laborales,
que no faltaran quienes dividan sus unidades empresariales con el fin de acogerse
al mismo. El fraccionamiento de las unidades empresariales con el fin de que cada
una de ellas solicite de manera individual autorizacin para acogerse a un rgimen
especial es una maniobra fraudulenta ya vista en sectores como en el suministro
de energa elctrica, pago de tributos, concesiones forestales y mineras. Este es
un caso proscrito por la norma pues se utiliza fraudulentamente a la persona
jurdica para eludir normas laborales comunes conforme a la naturaleza de la
empresa.
El empresario que haya entregado informacin falsa a la autoridad de trabajo est
impedido de acogerse al rgimen laboral de PYMEs, esta es una ejemplar sancin
para empresas acostumbradas a utilizar estas maniobras con tal de conseguir
beneficios econmicos indebidos y defraudar a sus trabajadores. Agreguemos que
esta conducta constituye tambin un delito, el de falsedad genrica, que el
Procurador del Ministerio de Trabajo debera poner en conocimiento del Ministerio
Pblico a fin de que determine las responsabilidades del caso.
La autoridad de trabajo deber supervisar y sancionar a las empresas que se
hayan acogido al rgimen especial, estando inmersos en alguna de las causales
de exclusin, aplicando las siguientes sanciones: a) exclusin del rgimen laboral
especial; b) reconocimiento de los beneficios sociales de los trabajadores de
acuerdo al rgimen laboral comn y excepcionalmente cuando corresponda el de
la pequea empresa en estricta aplicacin del principio de primaca de la realidad;
c) solidaridad laboral entre los miembros del grupo de empresas; d) pago de los
aportes al rgimen pensionario y de salud que el Estado ha realizado; e)
190

aplicacin de una multa por la infraccin; f) inhabilitacin de contratar con el

Estado por un perodo no menor de un (1) ao ni mayor de dos (2) aos.
El principio de primaca de la realidad resulta de enorme importancia no solo en el
descubrimiento de la utilizacin fraudulenta de persona jurdica, causal de
exclusin del rgimen laboral de PYMEs, sino sobre todo en el reconocimiento de
los beneficios sociales de los trabajadores como podemos ejemplificarlo en los
siguientes supuestos:
a) Cuando la empresa inicialmente cumple con las condiciones para acogerse a
dicho rgimen sin embargo posteriormente es absorbida por un grupo de
empresas que no cumple con los presupuestos de una PYME. En este
supuesto la empresa pierde los beneficios del rgimen especial y los
trabajadores en estricta aplicacin del principio de primaca de la realidad debe
reconocrseles sus derechos laborales del rgimen comn desde la fecha en
que la empresa ingresa al grupo de empresarial.
b) Cuando durante la vigencia del rgimen laboral de PYME el empresario a fin de
no perder los beneficios del mismo, constituye empresas en paralelo,
derivndoles el excedente de la produccin. En estos casos los trabajadores
afectados podrn exigir que se les reconozca sus derechos como trabajadores
bajo el rgimen laboral comn pues la empresa con su conducta fraudulenta
habra cado en una causal de exclusin del rgimen.
c) Cuando la empresa que ingresa al rgimen laboral de PYME estando incursa en
causales de exclusin deber reconocerle a los trabajadores sus beneficios
laborales conforme al rgimen comn y excepcionalmente cuando corresponda
el de la pequea empresa desde la fecha en que se configuro la causal.
d) Cuando la empresa vinculada o controlada por una empresa o grupo econmico
extranjero que en conjunto no cumple con los presupuestos establecidos para
PYMEs deber reconocerle a los trabajadores sus beneficios sociales de
acuerdo al rgimen laboral comn.

191

La solidaridad laboral es un mecanismo de tutela de los crditos del trabajador, y

tambin sancionador de la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica, siendo un
buen desincentivo para la elusin de la legislacin laboral, permitiendo extender la
responsabilidad laboral a todos aquellas personas jurdicas que se beneficiaron
del trabajo, an cuando formalmente no asuman la condicin de empleador. La
solidaridad laboral permite atrapar al empleador mediato, plural y complejo,
haciendo responsable a todas aquellas personas fsicas y jurdicas que ejercen
diversas facultades del empleador345.
La solidaridad laboral se aplicar no solamente a los casos en que un grupo
empresarial se encuentre acogido al rgimen laboral especial, pues ello reconoce
la naturaleza de una unidad empresarial, sino sobre todo cuando el grupo de
empresas se encuentre indebidamente cobijado en el citado rgimen o haya sido
sancionado con la exclusin por esa razn.
La solidaridad laboral en un grupo de sociedades no solamente se genera cuando
se intent burlar una norma laboral (fraude a la ley) o cuando lo prev una norma
expresamente sino especialmente cuando se demuestra que el grupo empresarial
se beneficio de la labor del trabajador al conformar una unidad empresarial debido
a la unidad de mando o direccin.
El rgimen laboral de las PYMEs est concebido como un rgimen especial, que
incentiva la formalizacin y crecimiento econmico de las empresas de ese sector.
El mensaje es claro, los trabajadores tendrn menores derechos en las etapas
incipientes de las empresas y obtendrn la totalidad de sus beneficios sociales con
la madurez empresarial de la misma. Hubiera sido conveniente establecer un
plazo mximo para gozar de este rgimen y de manera indirecta promover mayor
competitividad en las PYMEs nacionales. Los grupos empresariales y sociedades
vinculadas pueden acogerse al rgimen laboral especial de las PYMEs siempre
345

Cfr. CASTELLO, Alejandro, La solidaridad en las obligaciones laborales, XV Congreso Nacional

de Derecho y de la Seguridad Social XIII Jornadas Roplatenses de Derecho de Trabajo y de la
Seguridad Social del 26 al 28 del 2004. Panam, Entre Ros, en: Materiales de Lectura del
Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del Per (2008), p. 141.

192

que en conjunto califiquen como una unidad empresarial en el rubro micro o

pequea empresa, en estos casos rige, a nuestro criterio, la solidaridad laboral a
favor de los crditos laborales de los trabajadores. El principio de primaca de la
realidad permitir reconocer relaciones laborales propias del rgimen comn en
los casos que la unidad empresarial se halla acogido al rgimen laboral especial
de manera irregular con la finalidad de evadir el cumplimiento de los beneficios
sociales conforme ley.
5.2. LA TERCERIZACIN DE SERVICIOS Y LA UTILIZACIN FRAUDULENTA
DE LA PERSONA JURDICA
En la historia del derecho laboral, la intermediacin laboral fue fundamental para
hacer crecer a la industria nacional en los ao 90, hoy es inobjetable su retraccin,
y el evidente repunte de la tercerizacin, que supone encargar a una entidad
especializada, una actividad productiva de una empresa, cuya naturaleza puede
ser de carcter principal, secundaria, complementaria o accesoria. El objetivo es
permitir a la empresa concentrarse en otras actividades consideradas estratgicas
como la planificacin de la actividad productiva. Una de las ventajas de la
tercerizacin es que se puede aplicar a todas las actividades empresariales, sin
ninguna limitacin de nmero de trabajadores o naturaleza de la actividad 346. La
tercerizacin, en el fondo mella al derecho laboral en su sentido primario, debido a
que una legislacin laboral que, al fin y al cabo, que debera seguir basada en
una serie de principios bsicos que a travs de este tipo de estrategias se
consigue eludir sin dificultad, como son los de mantenimiento de la relacin de
trabajo en tanto persista la fuente que le dio origen o de asignacin de beneficios
tendencialmente similares a todos los que participan en los mismos procesos de
produccin, los cuales no resultan de aplicacin, como es evidente, a las
relaciones entre sociedades mercantiles, sino entre cada una de estas y su
personal. 347
346

347

Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, La nueva regulacin sobre tercerizacin, en Soluciones

Laborales, Ao 1, N 7, Lima, 2008, p. 6.
Sanguineti Raymond, Wilfredo. Efectos laborales de la subcontratacin de actividades
productivas. Laborem No 9/ 2009. SPDTSS. Lima- Per. 2010. p. 153

193

Recordemos que ya para el ao 2004, se estimaba que nada menos el 30% de las
operaciones empresariales se entraban tercerizadas en el Per, principalmente en
los sectores minero y petrleo, afectando el fenmeno a alrededor de 600 000
personas.

348

Posteriormente, en el 2006, el nivel de tercerizacin de la fuerza

minera se acenta aun mas a 109 000 trabajadores del sector, son de contrata
casi 72 000 (es decir el 65%), mientras que los que trabajan directamente para las
empresas mineras sumaran solamente 37 000 (el 35%). De este modo, por
ejemplo, en la Compaa Minera Casapalca, de los 1900 trabajadores que operan
en la mina, solo 200 aparecen en la planilla de la empresa. Bien seala
Sanguineti, que la explicacin de esta elevadsima tasa de externalizacin no
parece encontrarse en la existencia

de razones tcnicas productivas o de

especializacin, sino en motivos de ndole ms primaria. En especial, en la

diferenciacin de condiciones de trabajo que por esa va es posible de obtener.
Una diferenciacin que puede llegar alcanzar en algunos casos el 100%, como
ocurre por ejemplo con la Compaa Minera Shougan, donde un trabajador en
planilla ganaba en el ao 2006, alrededor de S/ 47, mientras que otro de contrata
aspirar a un salario diario de apenas S/ 23. 349
La empresa tercerizadora aparece en el mercado para cubrir necesidades de
carcter principal350, secundario o complementario de una empresa y de esta
manera esta se despreocupa de la realizacin directa de la misma, ejemplo la
realizacin de una obra de infraestructura, la electrificacin de un pueblo, atencin
de llamadas, servicio de mantenimiento de equipos de computo, transporte de
valores o el servicio de recojo de facturacin. Evidentemente aqu no interesa
poner a disposicin trabajadores como en el caso de la intermediacin laboral sino
cumplir con los resultados de la actividad. Se trata en la mayora de casos de

348

349

350

Pueden verse en este sentido las declaraciones del director de la Sociedad Overal Bussiness,
aparecidas en el diario Gestin, el viernes 18 de junio de 2004.
Todos los datos provienen del especial dedicado a la minera peruana publicado por la revista
Bajo la lupa, No 1, Lima, 2007, p. 21
Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, La nueva regulacin sobre tercerizacin, cit., p. 8.

194

contrato de locacin de servicio con obligaciones de resultado y no obligaciones

de medios o mera actividad.
As se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que
desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los
servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos
financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus
actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. 351
La legislacin nacional desde la primera norma que regulo la tercerizacin 352 hasta
las vigentes ha

establecido con diversos matices que

son

elementos

caractersticos de las empresas de tercerizacin los siguientes: 353

a)

La pluralidad de clientes.- La regla general es que las empresas

tercerizadoras deben tener ms de un cliente principal 354. El plazo de
adecuacin a ello es de un ao a partir del 25.07.08 355. El mismo plazo rige
para aquellas empresas de tercerizacin que recin se constituyen y cuyo
inicio de cmputo se inicia desde el momento de su constitucin. 356
El objeto de este requisito es evitar que a travs de empresas vinculadas,
simuladas, fantasmas o de fachada creadas por el supuesto cliente principal se
evadan beneficios sociales de los trabajadores. De esta manera, al imponer la
obligacin que al cabo de un ao se tenga pluralidad de clientes se pone un
filtro para minimizar estos actos fraudulentos.

351
352

353
354

355

356

Artculo 2 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin

Cfr. PUNTRIANO ROSAS, Csar, Tercerizacin de servicios. Anlisis de la anterior y actual
legislacin, en Actualidad Jurdica, Tomo 175, Lima, 2008, pp. 23-29.
Artculo 2 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin.
Artculo 1 del Decreto Legislativo N 1038, Decreto Legislativo que precisa los alcances de la
Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin, establece que en casos
excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no
considerada como caracterstica.
En contra DOLOLIER TORRES, Javier Ricardo y VARGAS LLAURY, Cecilia, Es inconstitucional la
Ley que regula los servicios de tercerizacin?, en Actualidad Jurdica, Tomo 175, Lima, 2008,
pp. 17-21.
Artculo 1 del Decreto Legislativo N 1038, Decreto Legislativo que precisa los alcances de la
Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin.

195

Los afectados directos por esta disposicin fueron las pequeas empresas 357
quienes exigieron el respeto a su derecho a la libertad de empresa y trabajo.
Reclamo escuchado y atendido por el Decreto Supremo N 006-2008-TR que
estableci excepciones al requisito de la pluralidad de clientes 358:
Cuando el servicio objeto de tercerizacin slo sea requerido por un nmero
reducido de empresas o entidades dentro de un mbito geogrfico, del mercado
o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. Este
puede ser el caso de las comunidades indgenas o locales que a travs de una
empresa de tercerizacin brindan servicios a empresas mineras, petroleras,
construccin o saneamiento tales como el tratamiento de los residuos slidos,
traslado de personal, servicios mdicos, servicios educativo, preparacin de
alimentacin o vestido, etc.
Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existen motivos
atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa
principal y la tercerizadora. Pensemos en el caso de la empresa extractiva
cuyas obligaciones derivadas de la responsabilidad social la llevan a beneficiar
directamente a las poblacin local donde desarrolla su actividad extractiva, y lo
hace a travs de una empresa tercerizadora conformada por los propios
pobladores, que tiene como nico cliente a la empresa extractiva.
Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al rgimen de la micro
empresa. Evidentemente, si es una empresa de estas caractersticas parece
excesivo pedirle pluralidad de clientes.
b) Equipamiento propio.- Se entiende que la empresa cuenta con equipamiento
propio cuando las herramientas o equipos que utilizan los trabajadores son de

357
358

Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, La nueva regulacin sobre tercerizacin, cit., p. 9.

Artculo 4.2 del Decreto Supremo N 003- 2002- TR.

196

su propiedad o bajo la administracin y responsabilidad de la empresa

tercerizadora359 (arrendamiento, usufructo, comodato, etc.).
De esta manera, cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podr
usar equipos o inmuebles de terceros, siempre que los mismos se encuentren
dentro del mbito de su administracin o formen parte componente o
vinculante de la actividad o instalacin productiva necesario para su operacin
integral.

360

Nada impide a la empresa tercerizadora convenir con su cliente

principal a fin de usar sus los locales o maquinarias y abaratar costos para
ambos. La nica condicin en estos casos es que los trabajadores de la
empresa de tercerizacin conserven su autonoma respecto a la empresa
principal.
c) Inversin de capital propia.- En la conformacin de la empresa y
equipamiento de la misma no debe intervenir la empresa principal. En los
casos en que la empresa principal constituya una empresa de tercerizacin
por intermedio de un testaferro con el objeto de evadir sus obligaciones
laborales, aplicando el principio de primaca de la realidad se entender que la
relacin laboral existente es directamente con la empresa principal.
d) Retribucin del servicio u obra.- La actividad que prestan las empresas
tercerizadoras debe ser remunerada de manera efectiva. Este elemento se
puede corroborar mediante las declaraciones juradas presentadas a la SUNAT
y los contratos de trabajo registrados en el Ministerio de Trabajo.
e) No implique la mera provisin de personal.- Las empresas tercerizadoras
se caracterizan por naturaleza en brindar un servicio de manera autnoma, y
no por proveer meramente de personal a la empresa principal, caracterstica
propias de una empresa de intermediacin.

359
360

Numeral 3 del artculo 4 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.

Numeral 3 del artculo 4 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.

197

Estos elementos son copulativos y la inexistencia de uno, cualquiera de ellos,

desvirta la tercerizacin361. Arce Ortiz, defensor de la subcontratacin manifiesta
que hoy en da la mayora de empresas optan por un modelo descentralizado que
les permita adaptarse a un mercado de bienes y servicios saturado por la
competencia y muy cambiante en cuestin de oferta y demanda. () a las
empresas que afrontan sectores competitivos ya no les interesa saturar los
mercados de sus productos (o dicho de otra forma, producir en serie), porque ser
difcil encontrar compradores para toda su produccin. 362
El Decreto Supremo N 006-2008-TR establece que tanto la empresa
tercerizadora como la empresa principal podrn aportar elementos de juicio o
indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera
autnoma y que no se trata de una simple provisin de personal. Este derecho a
probar que asiste a los empleadores como parte de su derecho fundamental a un
debido proceso. Empero, el verdadero aporte de la norma, es sin duda, la lista
abierta de argumentos que puede exponer la empresa usuaria para probar que en
su caso no se da una mera provisin de personal, porque existe 363:
a) Separacin fsica y funcional de los trabajadores de una y otra empresa,
esto es los trabajadores de la empresa tercerizadora tienen asignado un
espacio propio y tienen funciones especficas, y solo obedecen a su
correspondiente empleador. La constatacin de la utilizacin fraudulenta de la
empresa de tercerizacin como pantalla o fantoche, para suministrar personal
a la empresa principal trae consigo la responsabilidad solidaria laboral.
b) Una organizacin autnoma de soporte de las actividades objeto de la
tercerizacin; existe una estructura empresarial interna gobernante de los
trabajadores de la empresa de tercerizacin y ausencia de atributos de
empleador en la empresa principal sobre los trabajadores de la tercerizadora.
361

Artculo 4 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.

Arce Ortiz, Elmer. Imputacin de cargas laborales en la subcontratacin persiguiendo un
gigante o un molino de viento? En: III Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. SPDTPSS. Lima- Per. 2008. p. 21
363
Numeral 4 del artculo 4 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.
362

198

c) La tenencia y utilizacin por parte de la empresa de habilidades, experiencia,

mtodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general,
activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerizacin, con los
que cuente la empresa principal, y similares.
Al iniciar la ejecucin del contrato de trabajo que implique el destaque de un
trabajador de la empresa tercerizadora en la empresa principal, la primera tiene la
obligacin de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecucin
de la obra o servicio, a sus representantes, as como a las organizaciones
sindicales y a los trabajadores de la empresa principal, lo siguiente 364: a) la
identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre,
denominacin o razn social de esta, su domicilio y nmero de Registro nico del
Contribuyente; b) las actividades que son objeto del contrato celebrado con la
empresa principal, cuya ejecucin se llevar a cabo en el centro de trabajo o de
operaciones de la misma; c) el lugar donde se ejecutaran las actividades. Dicha
informacin podr ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida a los
trabajadores de la empresa tercerizadora mediante comunicacin escrita 365. La
obligacin de informar de la empresa tercerizadora se efecta por escrito ante los
trabajadores encargados de la ejecucin de la obra o servicio, sus representantes
y sus organizaciones sindicales, antes del desplazamiento. En el caso de los
trabajadores de la empresa principal dicha obligacin se cumple a travs del
empleador de los mismos366.
La empresa principal deber informar a la organizacin sindical o, en su defecto, a
los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de la identidad de la
empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, as como las
actividades que estos realizan367.

364

Artculo 6 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin.

Artculo 8 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.
366
Artculo 8 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.
367
Artculo 8 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.
365

199

La tercerizacin no debe implicar restriccin alguna de los derechos individuales y

colectivos de los trabajadores368 sino ser efectivamente un mecanismo de hacer
ms eficiente los procesos productivos del cliente principal. Los trabajadores de
las empresas que prestan servicios de tercerizacin tienen los siguientes
derechos: 369
a) Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales
derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este
derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerizacin, respecto
de su empleador.
El derecho constitucional a la igualdad impone a la empresa tercerizadora la
obligacin de dar un trato igualitario a sus trabajadores del mismo puesto y
categora

ocupacional,

otorgndoles

los

mismos

beneficios

sociales

independientemente del tiempo de duracin de su contrato laboral.

b) Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa
principal en una tercerizacin, cualquiera fuese la modalidad de contratacin
laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o
bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales
individuales y colectivos establecidos en la normatividad vigente; en
consecuencia, los trabajadores no estn sujetos a subordinacin por parte de la
empresa principal.
En caso exista subordinacin de trabajadores de la empresa tercerizadora por
parte de la empresa principal, la actividad de tercerizacin se habra
368

369

Recordemos que ya antes el artculo 4-A del Decreto Supremo N 003-2002-TR, modificado por
el artculo 1 del Decreto Supremo N 020-2007-TR, ya sealaba que los contratos de
tercerizacin, con desplazamiento de personal a las unidades productivas o mbitos de la
empresa principal, no pueden tener por objeto afectar los derechos laborales y de seguridad
social de los trabajadores, y deben constar por escrito, especificando cul es la actividad
empresarial a ejecutar y en qu unidades productivas o mbitos de la empresa principal se
realiza.
Artculo 7 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin.

200

desnaturalizado y a la luz del principio de primaca de la realidad el trabajador

se reconocera una relacin laboral con la empresa principal.
c)La tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a modalidad, incluyendo
aquella realizada en la tercerizacin de servicios, no puede ser utilizada con la
intencin o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de
negociacin colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales,
sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin laboral de los de los
dirigentes amparados en el fuero sindical.
La tercerizacin de servicios no puede ser utilizada como mecanismo para
debilitar el movimiento sindical u obstruir el ejercicio de derechos sindicales sino
ser adoptada como un mecanismo de descentralizacin de una actividad
secundaria o complementaria de la empresa, que puede ser desarrollada de
manera ms eficiente por un tercero.
Si se descubre que la tercerizacin se utilizo con el propsito de limitar
exclusivamente derechos sindicales, de negociacin colectiva o sustituir a
trabajadores en huelga o afectar derechos laborales de dirigentes sindicales
este contrato puede ser objeto de nulidad al ser un acto jurdico que contraviene
el

orden

pblico

laboral,

ello

independientemente

de

las

sanciones

administrativas que hubiere lugar.

d)Cuando corresponde, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la
autoridad administrativa de trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la
proteccin de sus derechos colectivos, a impugnar las practicas antisindicales,
a la verificacin de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad
de acuerdo a la legislacin vigente, a impugnar la no renovacin de un contrato
para perjudicar el ejercicio del derecho a la libertad sindical y de la negociacin
colectiva o la violacin del principio de no discriminacin, y obtener, si
correspondiera, su reposicin en el puesto de trabajo, su reconocimiento como

201

trabajador de la empresa principal, as como las indemnizaciones, costos y

costas que corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la
aplicacin de multas.
El trabajador de la empresa de tercerizacin puede recurrir a la autoridad
administrativa del trabajo y solicitar una inspeccin laboral a fin de que verifiquen
el cumplimiento de sus derechos laborales y la desnaturalizacin de la
tercerizacin, si fuera el caso.
Precisemos que la utilizacin fraudulenta de una empresa de tercerizacin con
fines de evadir derechos laborales puede ser causal incluso de la disolucin de la
sociedad comercial por atentar contra el orden pblico y la libertad del trabajo 370.
Buenos ejemplos de tercerizacin de servicios son los contratos de gerencia,
comercializacin y distribucin de productos, anfitrionaje, vigilancia y limpieza,
centros de atencin al cliente, cobranzas, recojo de recibos, los contratos de obra,
los procesos de tercerizacin externa y los contratos que tiene por objeto que un
tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

371

Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo

especializado u obra en las unidades productivas o mbitos de la empresa
principal,

no

deben

afectar

los

derechos

laborales,

mantenindose

la

subordinacin de los mismo respecto de la empresa que presta los servicios de

tercerizacin, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe
especificarse cul es la actividad empresarial a ejecutar y en qu unidades
productivas o mbitos de la empresa principal se realiza.

372

Los contratos de tercerizacin tienen como principal caracterstica la autonoma

del personal y la existencia de estrecha coordinacin entre los supervisores o
encargados del personal tercerizado y el representante de la empresa principal.
370

Artculo 410 de la Ley General de Sociedades

Cfr. Artculo 3 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin.
372
Artculo 4 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin.
371

202

No existe forma alguna en que pueda el cliente principal ejerza subordinacin

sobre el personal de la empresa tercerizadora.
Es posible que la subcontratacin por parte de la empresa de tercerizacin y
tambin es posible que la empresa principal llegue a subordinar a los trabajadores
de la empresa subcontratada, situacin en la cual el trabajador afectado podr
reclamar, basado en el principio de primaca de la realidad, el reconocimiento de la
relacin

laboral

existente

entre

el

mismo

la

empresa

principal.

La

subcontratacin ilcita (outsourcing simulado), se configura si la empresa principal

encarga a la empresa B la realizacin de un servicio, a pesar de que es ella misma
la que dirige la prestacin de los trabajadores de B, entonces el proceso de
subcontratacin ser ilcito373. Ello en estricta aplicacin del principio de realidad
que descubrira al empleador formal (empresa B) y al empleador real (empresa A)
e incluso traera a consecuencia de la responsabilidad laboral solidaria tal como
ocurri en la siguiente jurisprudencia: En las instancias de mrito ha quedado
establecido el carcter laboral de la prestacin de servicios del actor, toda vez que
en el primer contrato que este suscribi con la demandada a pesar que se le
denomin como uno de locacin de servicios, sin embargo debido al tiempo en
que permaneci con vnculo contractual y a la naturaleza del cargo para el cual fue
contratado, se desprende en aplicacin del principio de primaca de la realidad,
que la naturaleza de dicho contrato era uno de naturaleza laboral obviamente de
forma indeterminada. (...). En este sentido, al declararse en aplicacin del principio
de primaca de la realidad la existencia de una relacin laboral del actor con
Sedapal, los contratos de naturaleza civil celebrados entre el demandante y
Concyssa devienen en ineficaces al haber las codemandadas violentado el
principio de la buena fe simulando una situacin contractual que no corresponde a
la real y verificada judicialmente, por lo que todas las constataciones efectuadas
se tornan supuestos propios de la contratacin laboral directamente entre el actor

373

ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo, La subcontratacin entre empresas y relacin de trabajo en el

Per, Palestra, Lima, 2006, p. 26.

203

y Sedapal; por ello se encuentra arreglada a derecho la declaracin de la

existencia de un contrato laboral con la citada codemandada *.
Acotemos que la subcontratista tambin puede ser responsable solidariamente
con la contratista y la empresa principal por los beneficios laborales impagos de
los trabajadores bsicamente por haberse verificado un copatronato o la existencia
de empleador mediato y otro inmediato.
5.2.2. EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD Y LAS EMPRESAS DE
TERCERIZACIN
El principio de primaca de la realidad cuenta entre sus instituciones derivadas a la
solidaridad laboral y la desnaturalizacin de los contratos del trabajo. En el caso
de la tercerizacin la desnaturalizacin de la misma se produce en los siguientes
supuestos:374
a) En caso que el anlisis razonado de los elementos caractersticas de la
tercerizacin se halla constatado la ausencia de autonoma empresarial de la
empresa tercerizadora.
b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora estn bajo subordinacin
de la empresa principal.
c) En caso que continu la prestacin de servicios luego de transcurrido el plazo
mximo legal375 o cuando se produce la cancelacin del registro.
La desnaturalizacin tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador
del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma. 376 Los
contratos de tercerizacin que se celebren cuando la empresa tercerizadora
carezca de pluralidad de clientes, autonoma econmica, patrimonial y tcnica, 377 y
se compruebe que la prestacin es una simple provisin de personal, traern
*

Casacin N 1739-2003-Puno, El Peruano, 01.03.06.

Artculo 5 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.
375
Artculo 9 del Decreto Supremo N 006-2008-TR
376
Artculo 5 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.
377
Artculos 2 y 3 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin.
374

204

como consecuencia que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora

tengan una relacin de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, 378 as
como la cancelacin del registro correspondiente, 379 sin perjuicio de las dems
sanciones establecidas en las normas correspondientes.
Se

reconocen

tres supuestos

de

380

tercerizacin: a)

la

tercerizacin

sin

desplazamiento de personal en las instalaciones de la empresa principal, la cual

no genera solidaridad laboral; b) la tercerizacin con desplazamiento eventual o
temporal de personal en las instalaciones de la empresa principal que puede
potencialmente generar solidaridad laboral; c) la tercerizacin con destaque
permanente de personal en la empresa principal genera solidaridad laboral
mxime si los trabajadores desempean labores principales.
El principio de primaca de la realidad, va ms all de la formalidad de los
contratos de tercerizacin, si en el terreno de los hechos se constata trato directo y
subordinacin de los trabajadores de la empresa de tercerizacin ejercida por la
empresa de tercerizacin se deber inexorablemente reconocer la relacin laboral
correspondiente e incluso la solidaridad laboral cuando corresponda.
Una inspeccin de trabajo puede constatar que una empresa tercerizadora no ha
cumplido con sus obligaciones e incluso a permitido la desnaturalizacin de la
actividad, la sancin puede ser la cancelacin del registro, adems de la
imputacin de relaciones laborales a la empresa principal, y la autoridad
administrativa del trabajo en el procedimiento administrativo sancionador declara
la cancelacin del registro.

381

Impuesta la sancin de cancelacin del registro el

378

Artculo 5 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin y el Artculo 4-B del
Decreto Supremo N 003-2007-TR, que regula la actividad de las empresas especiales de
servicios y de las cooperativas de trabajo.
379
Artculo 8 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin.- Para iniciar y
desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional
de Empresas Tercerizadoras a cargo de la autoridad administrativa de trabajo, en un plazo de
treinta (30) das hbiles de su constitucin. La inscripcin en el registro se realiza ante la
autoridad administrativa de trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus
actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorizacin a la subsistencia de su registro.
380
Artculo 5 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin.
381
Artculo 9 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.

205

Ministerio de Trabajo notifica la misma a la empresa de tercerizacin, la cual

queda impedida de desplazar trabajadores. Posteriormente, se publica la
cancelacin del registro en la pgina web del Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo, momento en el cual la empresa principal deber concluir el contrato
con la empresa de tercerizacin.

382

En este ltimo caso, las empresas principales

disponen de un plazo de treinta das calendarios a fin de efectuar la adecuacin

correspondiente,383 esto es contratar a los trabajadores directamente.
5.2.3. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD LABORAL Y LAS EMPRESAS DE
TERCERIZACIN
Las empresas de tercerizacin que desplazan personal deben contar con recursos
econmicos suficientes para garantizar el pago de obligaciones laborales y de
seguridad social de los trabajadores, este es un presupuesto consustancial a la
tercerizacin384. Sin embargo, la realidad en los ltimos aos dej constancia que
demasiados trabajadores quedaban impagos en sus beneficios sociales a pesar
de haber prestado un servicio efectivo a favor de la empresa principal. En este
aspecto, es un avance sustantivo la consagracin de la solidaridad laboral a favor
del trabajador entre la empresa tercerizadora y la empresa principal.
La empresa principal que contrate la realizacin de obras o servicios con
desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente
responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las
obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador
estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un ao posterior a la
culminacin del desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su
responsabilidad por el plazo establecido para la prescripcin laboral 385. A su vez, la
empresa principal podr cautelar sus intereses adoptando las siguientes medidas:

382

Artculo 9 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.

Artculo 9 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.
384
Artculo 4-A del Decreto Supremo N 003-2002-TR.
385
Artculo 9 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin.
383

206

a)Solicitar a la empresa tercerizadora una carta fianza por el 20% del valor del
total de las remuneraciones que se pagan a los trabajadores cuya vigencia sea
un ao posterior a la culminacin del servicio y que se pueda ejecutar para
efectos de cancelar los crditos laborales pendientes.
b)Incluir en el contrato de tercerizacin la facultad de la empresa principal de que
en los casos en que se adeude la remuneracin de los trabajadores, esta pueda
pagar directamente las misma, descontando dicho concepto del pago mensual
que se realiza por el servicio tercerizado.
La solidaridad laboral en este caso se contrae nicamente respecto a las
obligaciones laborales y de seguridad social de cargo de la empresa tercerizadora
establecidos por norma legal, y no a las de origen convencional o unilateral

386

como las surgidas del convenio colectivo y liberalidades otorgadas por el

empleador.
La empresa principal obligada a asumir obligaciones de la tercerista, en razn de
la solidaridad laboral establecida por ley, tiene derecho a repeticin contra sta, y
adquiere los derechos y privilegios del crdito laboral en caso de insolvencia o
quiebra387, una ventaja y consuelo muy atractivo. La solidaridad laboral puede
extenderse a los casos en los cuales formalmente no existe un desplazamiento de
personal, pero en la realidad se constata que si se produce dicho destaque
(eventual o permanente) y cuando ocurre el mismo, lleva consigo la subordinacin
del trabajador de la empresa tercerizadora. La solidaridad laboral en estos casos
no emana de la norma sino de la aplicacin del principio de primaca de la
realidad, que da fe de la existencia de una relacin laboral con la empresa
principal y en otros casos la existencia de un copatronato.

386

387

Artculo 3 del Decreto Legislativo1038, Decreto Legislativo que precisa los alcances de la Ley
N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin.
Artculo 4 del Decreto Legislativo1038, Decreto Legislativo que precisa los alcances de la Ley
N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin.

207

La extensin de la responsabilidad (solidaridad laboral) alcanza al empresario

principal, al contratista y al subcontratista, quienes son deudores solidarios frente
al trabajador impago o a la entidad de previsin social.

388

Las obligaciones

laborales establecidas por norma legal incluyen el pago de remuneraciones

ordinarias y de los beneficios e indemnizaciones laborales previstas en la ley 389,
estas incluyen por ejemplo las referidas a despido arbitrario o vacaciones no
gozadas.
La solidaridad laboral en el mbito de la tercerizacin se extienda a las
obligaciones de previsin social que incluyen las contribuciones y aportes que
debe retener o pagar el empleador al Seguro Social o a un sistema pensionario.
La extensin de responsabilidad comprende a los incumplimientos que produzcan
durante el periodo de desplazamiento 390. La solidaridad en materia de Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo se rige por lo dispuesto en el artculo 5 de
las Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, aprobada
por Decreto

Supremo

N 003-98-SA. El

plazo

de

prescripcin

de

la

responsabilidad solidaria se inicia ocurrido el fin del desplazamiento 391.

La tercerizacin se desarrolla legislativamente tiene su origen indirecto en el
Captulo 17 del Tratado de Libre Comercio con EE.UU., artculo 16.2, que
establece que ninguno de los pases partes puede dejar de aplicar, sus leyes o
reglamentos en perjuicio de los derechos de los trabajadores, lo que
prcticamente signific un duro golpe para la intermediacin laboral como una de
las formas ms usadas por los empresarios, y tambin ms desnaturalizada. La
prdida de este recurso, ha sido compensada con el fortalecimiento de las
empresas tercerizacin aceptada incluso en labores principales, tema que en el
futuro puede generar contingencias laborales, si es que se cruza la delgada
frontera entre la coordinacin y la subordinacin del personal destacado en dichas
labores.
388

Artculo 7 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.

Artculo 7 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.
390
Artculo 7 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.
391
Artculo 7 del Decreto Supremo N 006-2008-TR.
389

208

La tercerizacin sin destaque de personal o destaque eventual bien llevada no

genera ningn tipo de contingencia laboral. La que involucra desplazamiento
permanente de personal es la que puede generar tanto solidaridad laboral (entre la
empresa

principal,

la

empresa

tercerizadora

la

subcontratista)

el

reconocimiento de la relacin laboral del trabajador de la empresa tercerizadora

con la empresa principal. Lo ms importante para tener certeza de que se est
utilizando correctamente la tercerizacin es respetar estrictamente la autonoma
de la empresa tercerizadora y evitar cualquier tipo de subordinacin con el
personal de la misma. La efectiva coordinacin con el personal de la empresa
tercerizadora disminuye las contingencias laborales. Sostenemos que los
presupuestos para ser una empresa de tercerizacin se pueden flexibilizar y no
perder su esencia siempre que se mantenga ptrea e inmutable: el respeto a la
autonoma del servicio y la nula subordinacin del personal de la tercerizadora
respecto a la empresa principal.
La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica mas perniciosa puede ser la de la
empresa principal que subordino de manera efectiva al personal de una empresa
de tercerizacin, y siendo inminente la imposicin de solidaridad, traspase clientes
y bienes a una nueva empresa vinculada o recin constituida. En estos casos
sostenemos que la solidaridad laboral se extendera a la persona jurdica utilizada
fraudulentamente va el carcter persecutorio del crdito laboral.
Sanguineti Raymond, seala sobre la tercerizacin: que la generalizacin de las
estrategias descentralizacin entraa un () muy importante riesgo para el
Derecho de trabajo, que se aade al de su potencial prdida de virtualidad: el de la
degradacin de la funcin protectora y homogeneizadora de las condiciones de
trabajo, que tradicionalmente han venido desempeando las normas laborales,
tanto de origen legal como convencional, como resultado del auge de modalidades
precarias de contratacin para la atencin de todo tipo de necesidades
productivas, sujeta adems, por lo general, a convenios colectivos de mnimos, al

209

menos frente a aquellos que resultaran de aplicacin de no optarse por este de

soluciones, cuando no al puro imperio de la autonoma individual. () La
descentralizacin productiva () alienta el desequilibrio entre trabajadores
integrados en los mismos procesos productivos y la aparicin de una empresa
mezquina que buena parte de su capacidad competitiva, cuando no toda, en
ahorros en los costes de la mano de obra generados a travs del empleo masivo
de trabajo subcontratado, prestado en rgimen de precariedad laboral y
salarial.392
Frente a ello, naturalmente existe siempre la posibilidad de recurrir a los
mecanismos tradicionalmente empleados para compensar la desigualdad de
posiciones en el mbito de las relaciones laborales: la accin sindical y la
negociacin colectiva. No debe perderse de vista, que las propias caractersticas
de los procesos descentralizadoras contribuyen igualmente a reducir el espacio de
actuacin y la efectividad de estos instrumentos. En ese sentido, la
descentralizacin productiva no solo acenta las dificultades de sindicacin de los
trabajadores a los que afecta, sino obstaculiza la articulacin de los intereses
profesionales a niveles superiores. Las razones de este doble efecto hay que
buscarlas, tanto en la minoracin de dimensiones de las empresas y el incremento
de la precariedad laboral que suelen acompaar a este tipo de fenmenos, como
en paralelo ensanchamiento del espacio para la individualizacin que a partir de
ello se genera. 393
Coincidimos con quienes consideran que el problema de fondo que plantea la
descentralizacin de actividades productivas no es tanto uno de garanta de
cumplimiento de obligaciones laborales, como se ha venido entendiendo hasta el
momento, sino ms bien de degradacin de la calidad del empleo, derivado de su
potencial utilizacin para reducir costes y hacer posible un uso flexible de la mano
de obra mediante la diversificacin de las fuentes de aportacin de ella.
392

393

Sanguineti Raymond, Wilfredo. Efectos laborales de la subcontratacin de actividades

productivas. Laborem No 9/ 2009. SPDTSS. Lima- Per. 2010. p. 151-2
Cruz Villaln citado por Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ibidem. p. 152

210

() El recurso a estas tcnicas permite a quienes deciden servirse de ellas

obtener un resultado bastante ms favorable que el que se conseguira con una
presunta reforma en clave flexibilizadora de la legislacin laboral, pero sin tener
que afrontar los obstculos polticos que supondra su aprobacin. Simplemente,
dicha legislacin y sus instituciones bsicas siguen estando vigentes, pero su
aplicacin se ve convenientemente puesta entre parntesis o punteada
mediante la colocacin de la barrera de la personalidad jurdica diferenciada entre
la empresa madre y los trabajadores que laboran para cada una de las sociedades
que integran la red que la alimenta. El desplazamiento hacia el exterior de la
determinacin de la duracin de los contratos de trabajo y el contenido de las
condiciones laborales, con la consiguiente posibilidad de degradacin de las
mismas, no son sino una consecuencia natural de ello. 394
Sanguinti agrega que no se pretende insinuar que toda externalizacin genera
necesariamente esos efectos; ni tampoco que la utilizacin de este mecanismo
responda siempre a ese propsito. Por el contrario, no es difcil pensar en multitud
de supuestos en los que el recurso a la misma no solo se encuentra plenamente
justificado, sino que constituye la estrategia ms adecuada para satisfacer las
necesidades empresariales, en especial debido a su carcter especializado,
estando en condiciones adems de reportar beneficios laborales superiores a los
trabajadores que en l intervienen. () Empero, esto hace posible que las
operaciones de descentralizacin de actividades productivas, basadas en razones
tcnicas, organizativas o productivas convivan con otras cuyo nico propsito es
conseguir una degradacin de las condiciones de trabajo. () Con ello se crean
las condiciones para la progresiva desvirtuacin de este mecanismo y su
transformacin en un simple pero eficaz instrumento al servicio de una poltica de
abaratamiento abusivo de los costos laborales. 395

394

395

Sanguineti Raymond, Wilfredo. Efectos laborales de la subcontratacin de actividades

productivas. Laborem No 9/ 2009. SPDTSS. Lima- Per. 2010. p. 153-4.
Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ibidem. p. 154

211

De lo que se trata no es tanto de impedir o limitar el derecho de los empresarios a

organizar sus actividades recurriendo a esta clase de tcnicas, que es expresin
de la libertad de empresa garantizada por todos los ordenamientos democrticos,
como de propiciar la consecucin de un equilibrio de momento inexistente- entre
la flexibilizacin que estas proporcionan, imprescindible dentro del mundo en el
que nos movemos, y la tutela de la posicin jurdica de los trabajadores implicados
en ellas. 396
5.3. LA INTERMEDIACIN LABORAL Y LA UTILIZACION FRAUDULENTA DE
LA PERSONA JURIDICA
Bien seala Sanguineti Raymond que: en poco menos de dos dcadas, la
subcontratacin de las actividades empresariales ha pasado de ser un
componente ocasional y poco trascendente de los procesos de produccin,
destinado a satisfacer necesidades espordicas de labores especializadas de
escaza trascendencia o a cubrir parcelas muy limitadas de la actividad productiva,
a convertirse en un componente estructural de los mismos. En base a este
espectacular crecimiento de la importancia de la subcontratacin se encuentran,
como a estas alturas es sobra conocido, los cambios experimentados en las
ltimas dcadas en el entorno econmico en el que deben desarrollar su actividad
las empresas.

397

As, Sanguineti, da testimonio de que la intermediacin fue

consecuencia directa de las polticas de apertura econmica del Estado, y la

flexibilizacin laboral de principios de la dcada del 90 del siglo pasado, y que ha
ocasionado profundos cambios en la vigencia de los derechos laborales de los
trabajadores.
No obstante ello, hasta fechas muy recientes no ha existido en el Per norma
alguna que se ocupase de regular las consecuencias laborales de la
subcontratacin de obras o servicios. En su momento la aprobacin de la Ley No
27626, denominada Ley de Intermediacin Laboral, gener una cierta expectativa
396
397

Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ibidem. p. 155

Sanguineti Raymond, Wilfredo. Efectos laborales de la subcontratacin de actividades
productivas. Laborem No 9/ 2009. SPDTSS. Lima- Per. 2010. p. 140-1

212

de limitacin del empleo de este tipo de mecanismos, al regular bajo este comn
paraguas conceptual supuestos de intermediacin laboral propiamente dichos (la
prestacin de servicios temporales, bajo el poder de direccin de las empresas
usuarias, por parte de trabajadores de las denominadas empresas de servicios
temporales) conjuntamente con otros ms prximos a la subcontratacin de obras
o servicios (la prestacin de servicios complementarios y especializados por
personal dependiente de empresas dedicadas exclusivamente a este tipo de
actividades). Este hecho, unido a la expresa indicacin por parte de la propia ley
de que el destaque de personal en los centros de trabajo u operaciones de las
empresas usuarias se encontraba permitido nicamente en los tres supuestos
recin mencionados, induca a pensar que la opcin de la norma haba sido la de
limitar la subcontratacin, cuando las labores deban llevarse a cabo en las
instalaciones de la empresa principal, a la prestacin de los mencionados servicios
complementarios y especializados, con exclusin de cualquiera otros. 398
Esta presunta opcin normativa, ms prxima a la prohibicin de la
descentralizacin productiva que a su regulacin, sin embargo, sera rpidamente
puesta en cuestin por la aprobacin por el D.S. N o 003-2002-TR, cuyo artculo 4
dispuso que no constituyen intermediacin laboral los contratos de gerencia,
conforme al artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra,
los procesos de tercerizacin, los contratos que tienen por objeto que un tercero
se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los
servicios prestados por empresas contratistas o subcontratista, siempre que
asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuentan con sus
propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn
bajo su exclusiva subordinacin. 399
Este panorama se ha visto, bruscamente alterado a lo largo de los dos ltimos
aos por la aprobacin de diversas normas encaminadas, precisamente, a regular
los
398
399

efectos

laborales

de

la

tercerizacin

Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ibidem. p. 156

Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ibidem. p. 157

213

de

actividades.

Entre

ellas,

sealadamente, el Decreto Supremo N o 020-2007-TR, publicado el 20 de

septiembre de 2007, y la an ms reciente Ley N o 29245, que saldra a la luz el 24
de junio de 2008. () Es evidente que el propsito de esta ley es tanto reafirmar la
legalidad del recurso a la subcontratacin de actividades productivas, como
establecer un conjunto de garantas capaces de limitar sus efectos laborales
negativos. La conciencia de que la tercerizacin es capaz de desplegar
consecuencias desfavorables sobre los trabajadores afectados por ella recorre
toda la norma, que se aboca de manera decidida a intentar establecer cautelas
frente a ello. Dichas cautelas tienen, sin embargo, en su mayor parte, un carcter
puramente declarativo, en la medida, o bien se concretan en afirmaciones de
alcance general, carentes de la debida precisin y, por tanto, prescriptividad, o
bien suponen solamente la reafirmacin de la aplicacin en estos casos de
garantas existentes con anterioridad dentro de nuestro ordenamiento.

400

En

buena cuenta el impacto de la norma termina siendo fundamentalmente

pedaggico que sustancial. 401
Sin embargo, la norma cuenta con algunos mecanismos como la solidaridad
laboral cuyos efectos positivos saltan a la vista, no solamente en relacin con el
aseguramiento del pago de los crditos laborales en los casos de insolvencia del
subcontratista, para el que la consideracin de la principal como responsable
solidaria constituye una garanta sumamente eficaz, sino tambin en relacin con
el aseguramiento del cumplimiento por parte de los contratista de la legislacin
laboral. No se trata aqu solamente de que la forma escrita de los contratos y la
informacin sobre el personal de la empresa. En realidad es aqu donde despliega
su autentico efecto positivo la imposicin de la responsabilidad solidaria de la
empresa principal, en la medida en que su imposicin de la responsabilidad
solidaria de la empresa principal, en la medida en que su imposicin de la
responsabilidad solidaria de la empresa principal, en la medida en que su
imposicin se constituye en el mayor aliciente para que la misma no solamente
busque entrar en contacto con entidades solventes y serias desde el punto de
400
401

Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ibidem. p. 157-8

Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ibidem. p. 159

214

vista laboral, sino que ejerza un control efectivo del cumplimiento por parte de las
mismas de sus obligaciones legales. 402 Sin embargo, nada de ello, hace disminuir
el potencial uso como instrumento de esta institucin para la precarizacin del
empleo y la degradacin de las condiciones de trabajo. 403
La intermediacin laboral consiste en la prestacin de provisin de trabajadores de
acuerdo a las necesidades de la empresa, especficamente para labores
temporales, complementarias o altamente especializadas. 404 La intermediacin
laboral en la mayora de casos entraa el destaque de personal en el centro de
trabajo o de operaciones de la empresa usuaria. De all que ms

que de

subcontratacin a secas, se prefiera hablar en estos casos de descentralizacin

productiva u outsourcing, con el fin de destacar cmo ella acta como una
herramienta el servicio de una estrategia global de gestin de los procesos
productivos caracterizada por el recurso por parte de la empresa que asume el
control de estos a empresas especializadas o colaboradores externos para la
realizacin de algunas y eventualmente todas o la mayor parte- las fases o
actividades que forman parte de los mismos, en lugar de llevarlas a cabo de forma
directa, mediante la contratacin de personal sujeto a una relacin de
dependencia. La descentralizacin productiva constituye, de tal forma, una
estrategia de gestin empresarial basada en la combinacin de tres elementos:
a) la fragmentacin y externalizacin de las actividades que integran un nico ciclo
de produccin; b) el empleo de empresas especializadas y proveedores externos,
normalmente en rgimen de subcontratacin, para su atencin; y c) la
coordinacin global de las actividades de estos ltimos por parte de la empresa
principal, que mantiene as el control del entero proceso de produccin pese a su
disgregacin.405

402
403
404

405

Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ibidem. p. 160

Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ibidem. p. 161
Las empresas de intermediacin pueden ser personas jurdicas constituidas al amparo de la
Ley General de Sociedades o la Ley General de Cooperativas, y tendrn como objeto
exclusivamente la prestacin de provisin de personal.
Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ibidem. p. 143

215

Al respecto Casani Fernndez de Navarrete seala que en principio, el propsito

declarado de la puesta en marcha de las estrategias de externalizacin de las
actividades productivas es incrementar la capacidad adaptativa de la empresa
hacindola ms ligera, gil, eficiente, flexible y competitiva, al reducir sus
dimensiones y concentrar su actividad en el desarrollo en lo que constituyen sus
competencias bsicas o nucleares.406

Sin embargo, agrega luego: son

abrumadoras las evidencias que ponen de manifiesto cmo el encargo a terceros

de parcelas la actividad productiva es percibido, en la prctica, esencialmente
como un instrumento dirigido a conseguir una flexibilizacin notable de las formas
de uso de la fuerza de trabajo y un ahorro significativo de los costos salariales a
ellas asociados, soslayando los lmites impuestos a estas operaciones por la
legislacin laboral vigente y los convenios colectivos de aplicacin a la
empresa.407 Es evidente que la intermediacin laboral ha trado como efecto ms
notorio (), como resulta fcil aventurar, una masiva sustitucin de relaciones
laborales de trabajo dependiente prestado de forma directa y regular por formas
externas de relacin con terceros para la realizacin de la misma actividad
productiva. 408
La intermediacin laboral tiene como elemento sustancial el compartir el ejercicio
de los poderes del empleador entre dos sujetos, puesto que mientras la empresa
usuaria tiene el poder de direccin, organizacin y fiscalizacin de las labores del
personal destacado, la entidad de intermediacin laboral mantiene la facultad
disciplinaria y es quien cancela los beneficios sociales y previsionales de esos
trabajadores, aunque existe solidaridad laboral respecto a la empresa usuaria. En
el supuesto de las actividades complementarias o altamente especializadas, la
facultad de direccin y supervisin de la empresa usuaria aunque mnima, siempre
existe.

406

407
408

Casani Fernndez de Navarrete, Fernando. La descentralizacin productiva y la realidad

econmica. En: Gil Suarez, Luis. Descentralizacin productiva. Consejo General del Poder
Judicial. Madrid. 2000. p. 199.
Casani Fernndez de Navarrete, Fernando. Ibidem. p.22
Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ibidem. p. 146

216

Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios

en puestos vinculados a las actividades principales o permanentes del cliente sino
solamente

aquellos

que

sean

temporales,

eventuales

de

carcter

complementario en la empresa usuaria. 409 En otras palabras, no pueden ocupar

plazas consideradas en

la

organizacin

empresarial

como

de

carcter

permanente, salvo en los casos de suplencia, las cuales constan en la Manual de

Organizacin y Funciones de la Empresa y el Cuadro Analtico de Personal.
La intermediacin laboral implica una provisin de trabajadores de una entidad,
empresas de servicios especiales (services) o cooperativas de trabajadores, para
que estos presten servicios bajo direccin de un tercero (empresa usuaria). Ello
genera inexorablemente un supuesto tpico de copatronato y una distribucin
efectiva de la facultad de direccin y fiscalizacin, como se observa con los
trabajadores destacados que laboran bajo las rdenes de los jefes y supervisores
de la empresa usuaria, quien definir como se desarrolla la prestacin efectiva del
trabajador.
La intermediacin laboral da origen a tres relaciones: a) una de carcter civil, entre
la empresa intermediaria y la empresa usuaria; b) una relacin laboral entre los
trabajadores destacados y la entidad intermediaria; c) la sujecin laboral, entre la
empresa usuaria y el trabajador destacado.

El ordenamiento jurdico peruano permite la intermediacin laboral para

actividades

de

carcter

temporal

(suplencia

contratacin

ocasional),

especializadas o complementarias a la empresa usuaria. La intermediacin de

servicios especializados implica el desarrollo de labores auxiliares o de apoyo para
409

Artculo 3 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de
servicios y de las cooperativas de trabajadores.

217

otras empresas y son un tipo de actividades complementarias que se llevan a

cabo

en

los

especializado

establecimientos
y

saneamiento

industriales

(por

especializado).

ejemplo:

Las

mantenimiento

actividades

de

alta

especializacin corresponden a ocupaciones u oficios que requieren de una

capacitacin intermedia. Todas son actividades realizadas bajo la subordinacin
de la empresa o entidad de intermediacin laboral. 410
Las entidades de intermediacin laboral aportan las herramientas o implementos
necesarios para que sus trabajadores puedan ejecutar tales labores y no forman
parte de los procesos productivos de la empresa usuaria, ni de las distintas
actividades organizativas de la misma. Ello involucra evidentemente la ausencia
de vinculacin econmica entre la empresa usuaria y la intermediaria pues permitir
dicha circunstancia sera asfaltar el camino directo al fraude a la normatividad
laboral, ya que el empresa principal constituira una empresa intermediadora para
que le brinde servicios, y ahorrar costos laborales a costa de menores beneficios a
los trabajadores del service.
Una empresa usuaria puede tener, en labores ocasionales o de suplencia, como
mximo el 20% de su personal en planilla. 411 Las actividades complementarias o
de alta especializacin no tienen un lmite, slo se exige que asuma plena
autonoma tcnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades, pese
a ello, es all donde se producen los principales fraudes laborales, sino vase los
casos de abogados, contadores o ingenieros de sistemas destacados a empresas
pblicas y privados cuya autonoma es dudosa pues la mayora de casos estn
absolutamente subordinado a la empresa y trabaja en forma exclusiva a la misma.

410

411

Artculo 5.3.c. de la Resolucin Ministerial N 206-2007-TR, Procedimiento para la Inscripcin

en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediacin
Laboral - RENEEIL
Artculo 6 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de
servicios y de las cooperativas de trabajadores; Artculo 3 del Decreto Supremo N 003-2002TR, Disposiciones para la aplicacin de las Leyes 27626 y 27696, que regulan la actividad de
las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, modificado por el
artculo 1 del Decreto Supremo N 006-2003-TR.

218

Es evidente la posibilidad de utilizacin de estas nuevas modalidades de

insercin en la actividad ajena como meras formas de encubrimiento de la
existencia de relaciones de trabajo en rgimen de dependencia en provecho de la
empresa principal. Una posibilidad que se incrementa de forma notable como
consecuencia de la evolucin de las tcnicas contractuales y la tendencia a
asegurar a travs de ellas resultados en ltima instancia semejantes a los que
hasta el momento se haban venido garantizando mediante el poder de direccin.
Las figuras del falso trabajador autnomo, as como de la empresa pantalla o
interpuesta entre los trabajadores y aquellas que organiza y dirige realmente su
actividad, adquieren a partir de estos fenmenos mayores posibilidades de
plasmacin que en el pasado. 412
Sanguineti acertadamente manifiesta que la descentralizacin productiva no es
solamente un mecanismo capaz de hacer posible la expulsin del mbito de la
laboralidad de determinadas relaciones. Ms relevantes an, tanto en trminos
cuantitativos como cualitativos, son las consecuencias que se encuentran en
condiciones de desplegar sobre aquellas las relaciones de trabajo que,
permaneciendo dentro del espacio de aplicacin de las normas laborales, se ven
afectadas por ella. En estos casos, como apuntan con insistencia quienes en los
ltimos aos vienen prestando atencin a estos procesos, la externalizacin
contribuye a reducir la seguridad, la estabilidad y las garantas que dichas normas
han venido asegurando en el pasado a los trabajadores sujetos a una relacin de
dependencia. El trabajo pierde, as, aquellas garantas bsicas que contribuyen a
transformar su calidad, tornndose precario e inseguro. 413
El mecanismo a travs del cual se consigue esta reduccin de garanta es
bastante simple. Consiste en la elusin, mediante el recurso a empresas auxiliares
o colaboradores externos, del presupuesto sobre el que se sustenta su aplicacin:
la existencia de una relacin directa entre la empresa titular de la actividad
412
413

Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ibidem. p. 147

Sanguineti Raymond, Wilfredo. Ibidem. p. 148. En ese mismo sentido, se pronuncian Rivero
Lama as como Raso Delgue.

219

productiva y los trabajadores que se encargan de atenderla. Este hecho, en

principio formalmente intrascendente, como se dijo, abre la posibilidad de una
intensa precarizacin de las relaciones de trabajo de dichos trabajadores, as
como de una minoracin significativa de sus condiciones de trabajo. Unos efectos,
ambos, imposibles de conseguir de mantenerse las tareas expulsados en el
mbito de la empresa principal. Esto es as en la medida en que, el evitarse la
configuracin de dicha relacin, la duracin de las relaciones de trabajo, los mismo
que las retribuciones y dems beneficios del personal que lleva a cabo las labores
exteriorizadas, dejan de estar vinculadas a las condiciones de desarrollo de la
actividad por parte de la empresa principal, en cuyo ciclo productivo se encuentran
en ltima instancia integrados, para pasar a depender de las del contratista. Se
posibilita con ello esa transferencia de riesgos al exterior y conversin de los
costes fijos de la empresa principal en variables que normalmente se encuentran
en la base del recurso a estas tcnicas. 414
Dicha operacin tiene consecuencias, antes que nada, sobre la aplicacin del
principio de estabilidad en el empleo. Para tomar cuenta de ello basta con reparar
en que, como consecuencia de ella, la vigencia de las relaciones de trabajo del
personal al servicio de la empresa contratista deja de estar sujeta exclusivamente
a las vicisitudes del desenvolvimiento de la actividad productiva exclusivamente a
las vicisitudes del desenvolvimiento de la actividad productiva de la empresa
principal, a la que finalmente sirven, como ocurre de ordinario, para vincularse
tambin a las de la relacin entre su empleador y la misma. El fin de la contrata se
convierte, de este modo, en un motivo susceptible de ser alegado para la extincin
de estos contratos, as la actividad que realizan sigan siendo necesaria para la
empresa principal. En tanto que la presunta imposibilidad de garantizar el empleo
ms all del plazo del encargo deviene en causa capaz de ser utilizada como
fundamento para la celebracin de contratos de trabajo de duracin determinada
por tal periodo, incluso cuando a travs de ellos se satisfagan necesidades
ordinarias y permanentes de la empresa principal, que ella debera cubrir, de
414

Sanguineti Raymond, Wilfredo.Ibidem.p.148.

220

asumir directamente su realizacin, por medio de contratos por tiempo

indefinido.415
Lo anterior supone que mediante la externalizacin, no sujeto a ninguna exigencia
causal, es posible fundamentar la conversin de puestos permanentes en
temporales. Y tambin justificar su extincin por causas ajenas al funcionamiento
de la actividad productiva a la que sirven. Todo ello, naturalmente, a falta de una
intervencin normativa o jurisprudencial que, trascendiendo los aspectos formales
de la contratacin, atienda al elemento sustancial de la persistencia de la
necesidad de fuerza de trabajo que se atiende a pesar de los avatares de las
relaciones entre la empresa comitente y contratista. De all que los principales
efectos de la descentralizacin productiva y se ponga el acento en la precariedad
como uno de los rasgos ms caractersticos de la condicin de los trabajadores
que laboran para estas empresas.
A este efecto precarizador se aaden las consecuencias degradatorias que la
operacin externalizadora est en condiciones de desplegar sobre los salarios y
los dems condiciones de trabajo de los trabajadores de las empresas
contratistas. Ha de tenerse en cuenta que, al no poseer vnculo alguno con la
empresa principal, dichas condiciones no han de adecuarse ya a los mdulos
uniformes aplicables al personal interno de esta, sino que pasan a depender de la
contratista. Una contratista creada por lo general para atender las necesidades de
la mayor, de la que depende, y que debe ofrecer el servicio a esta en unas
condiciones que hagan ms provechoso recurrir a ella que contratar personal de
forma directa. La respuesta previsible a esta tensin no es otra que la devaluacin
de las condiciones de trabajo del personal de contrata respecto al interno de la
empresa principal. Una devaluacin que viene facilitada por la no aplicacin a
dicho personal del convenio al que se encuentran sujetos los trabajadores de la
empresa principal, bien por ser este uno de empresa, o bien por situarse la
empresa contratista, debido a su especializacin, fuera de su mbito funcional de
415

Sanguineti Raymond, Wilfredo.Ibidem.p.149.

221

aplicacin, cuando se trata de un convenio sectorial. Ello abre la puerta a la

posibilidad de sustituir dicho convenio por otro menos garantista, negociando con
el propsito de favorecer un empobrecimiento de los derechos reconocidos a los
trabajadores de las empresas contratista comparados con los trabajadores de la
principal, cuando no a la fijacin unilateral de las condiciones de trabajo. 416
Es ms, las consecuencias de esta operacin pueden llegar a alcanzar a la
elusin de la aplicacin de la legislacin laboral del pas en el que se sita la
empresa principal, cuando esta opte por recurrir a la subcontratacin de la
actividad productiva con empresas situadas fuera del territorio nacional. Entonces,
por aplicacin del principio de territorialidad consagrado por la mayor parte de las
legislaciones nacionales y los convenios internacionales sobre la materia, resultan
de aplicacin las normas laborales y convenios colectivos vigentes en el pas en el
que se realiza la prestacin laboral y no en aquel en el que se aprovechan los
resultados. El recurso a la subcontratacin permite, de tal manera, a las empresas
comitentes la contratacin del trabajo al precio del Estado menos protector, sin
que la distancia sea un inconveniente decisivo para ello, dada la reduccin de los
costes de transporte y las facilidades

que las nuevas tecnologas de la

informacin y las comunicaciones ofrecen para la coordinacin global desde

destinos remotos de los procesos de produccin. 417
Puede afirmarse, en consecuencia, que la decisin de proceder a la
segmentacin del proceso productivo constituye tambin un instrumento capaz de
permitir a quienes optan por ella una fcil elusin del convenio colectivo que le es
aplicable, e incluso de la propia legislacin laboral. Estas pueden ver
significativamente, como resultado de su empleo, reducida su estructura de
costes, al poder disponer a travs de las empresas subcontratistas de
prestaciones llevadas a cabo por trabajadores sujetos a unas condiciones de
trabajo bastante inferiores que las que les corresponderan si estuviesen insertos
dentro de su planilla. A la posible precariedad laboral se aade, de este modo, una
paralela degradacin salarial. Una degradacin salarial cuyo nico lmite se
encuentra, cuando las relaciones de trabajo continan estando regidas por la
416
417

Sanguineti Raymond, Wilfredo.Ibidem.p.149-150.

Sanguineti Raymond, Wilfredo.Ibidem.p.150.

222

legislacin laboral, por el salario mnimo interprofesional. Pero no encuentra

cortapisa alguna de situarse fuera de su mbito de aplicacin. 418
Si la intermediacin laboral se est utilizando para en actividad principal o
estratgica de la empresa usuaria, entonces se habr desnaturalizado la
institucin. Una de las formas de descubrir esta situacin es aplicando el principio
de primaca de la realidad que pondr en evidencia que se est suministrando
personal para una actividad que no es temporal, transitoria, ocasional, interina,
aleatoria, imprevista, extraordinaria, accesoria, secundaria o ajena al giro principal
de la empresa usuaria. En estos casos se estar utilizando a la intermediacin
laboral para privar a los trabajadores de beneficios sociales, provisionales y
utilidades que segn cada caso corresponderan por ejemplo mejores condiciones
laborales y utilidades de la empresa principal.
La intermediacin laboral ser nula de pleno derecho cuando haya tenido por
objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los
trabajadores que pertenecen a la empresa usuaria.

419

Efectivamente, cuando la

intermediacin laboral est sirviendo de manera objetiva como mecanismos para

debilitar la libertad sindical o la capacidad de negociacin colectiva ser
considerada nula de pleno derecho. 420 En los grupos de empresas una forma de
debilitar el movimiento sindical es utilizar diferentes entidades de intermediacin
en las distintas empresas usuarias del grupo e incluso dentro de la misma
empresa, ello adems de la tercerizacin fraudulenta de servicios ha fragmentado
a los sindicatos y los ha debilitado gravemente desde fines del siglo pasado.
La prdida de vigencia del registro obligatorio para desarrollar actividades de
intermediacin laboral son las siguientes puede ser consecuencia de: 421 a)el
incumplimiento a los derechos y beneficios correspondientes al trabajador,
418
419

420

Sanguineti Raymond, Wilfredo.Ibidem.p.151.

Artculo 4 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de
servicios y de las cooperativas de trabajadores.
Artculos 4-C y 6 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Disposiciones para la aplicacin de
las Leyes 27626 y 27696, que regulan la actividad de las empresas especiales de servicios y de
las cooperativas de trabajadores

223

constatados en un procedimiento inspectivo y que hayan dado lugar a la aplicacin

de una resolucin de multa; b) el incumplimiento de un acuerdo conciliatorio
suscrito en un procedimiento tramitado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo;
c) el incumplimiento de un laudo o resolucin judicial firme que ordene el pago de
derechos y beneficios a los trabajadores o de las obligaciones contenidas en el
acta de conciliacin.
La infraccin a los supuestos de intermediacin laboral debidamente comprobada
en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo,
determinar que, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, se entienda
que desde el inicio de la prestacin de sus servicios los respectivos trabajadores
han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria 422. En los casos en que
mediante contratos o subcontratos de naturaleza civil se provean trabajadores
para desarrollar labores que correspondan a la actividad principal de la empresa
usuaria, se entender que tales trabajadores han tenido contrato de trabajo con la
empresa usuaria desde su respectiva fecha de iniciacin de labores en dicha
empresa423. La empresa usuaria es solidariamente responsable con la entidad que
le destaca trabajadores por los derechos laborales, de origen legal o colectivo, de
stos que no estn cubiertos por la carta fianza 424 de la entidad de intermediacin.
Se considera desnaturalizada la intermediacin laboral, y en consecuencia
configurada una relacin laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria,
cuando se produzcan los siguientes supuestos 425: a) el exceso de los porcentajes
limitativos establecidos para la intermediacin de servicios temporales; b) la
421

422

423

424

425

Artculo 21 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de
servicios y de las cooperativas de trabajadores y el artculo 15 del Decreto Supremo N 0032002-TR, Disposiciones para la aplicacin de las Leyes 27626 y 27696, que regulan la actividad
de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores.
Artculo 5 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de
servicios y de las cooperativas de trabajadores.
Tercera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N 27626, Ley que regula la
actividad de las empresas especialistas de servicios y cooperativas.
Artculo 25 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especialistas de
servicios y cooperativas.
Artculo 14 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Disposiciones para la aplicacin de las
Leyes 27626 y 27696, que regulan la actividad de las empresas especiales de servicios y de las
cooperativas de trabajadores.

224

intermediacin para servicios temporales distintos de los que pueden ser cubiertos
por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia; c) la intermediacin para
labores distintas de las reguladas; d) la reiterancia del incumplimiento de los
trminos del contrato del personal destacado. El principio de primaca de la
realidad descubre el plano de la realidad o sustancia, eludiendo los accidentes
formales que la rodean, para efectos de impedir la comisin de un fraude laboral.
Solamente si el magistrado o autoridad de trabajo se enfoca en los hechos podr
determinar la norma laboral aplicable y resguardar de manera real los derechos de
los trabajadores, y sancionar situaciones de desnaturalizacin de la intermediacin
laboral.
Pensamos que es urgente reducir la distancia de las condiciones de trabajo entre
los trabajadores de la contrata, y la empresa principal, y que una forma de avanzar
en dicho propsito, es la conformacin de sindicatos de carcter horizontal que
agrupen a todos los trabajadores que laboran para los contratista de una misma
empresa, y la negociacin conjunta de sus condiciones laborales, contando con la
participacin de la empresa principal. Este tipo de sindicato, es atpico, como
tambin lo es el sindicato de un grupo empresarial cuestin inexorablemente a
mediano plazo reclama una regulacin especfica. 426

Las disfuncionalidades

sociales que genera la intermediacin y la tercerizacin no se solucionaran solas,

necesitan ser corregidas fundamentalmente porque de ella depende en gran
medida no solo la estabilidad y el equilibrio futuro de nuestras relaciones laborales,
sino tambin que la situacin de bonanza extraordinaria que experimentan en la
actualidad determinados sectores productivos en nuestro pas sea capaz de
redundar en provecho de todos los que contribuyen con su esfuerzo a su
obtencin. 427
5.4. EL CARCTER PERSECUTORIO DEL CRDITO LABORAL
La proteccin de los crditos laborales es una de las instituciones ms
caractersticas del Derecho laboral, debido fundamentalmente: a) la naturaleza
426
427

Sanguineti Raymond, Wilfredo.Ibidem.p.160.

Sanguineti Raymond, Wilfredo.Ibidem.p.161.

225

alimentaria y previsional, que tiene el crdito laboral, para el trabajador y su

familia; b) la situacin de desigualdad que existe entre el que tiene los medios de
produccin (el capital) y el que brinda su trabajo. Dicha asimetra de poder es
compensada con una legislacin protectora para la parte ms dbil, en este caso
el trabajador; c) el trabajador no puede dispersar o diversificar sus riesgos
financieros, de la misma forma como lo hacen el resto de los acreedores del
empleador, pues su trabajo en la mayora de casos es exclusivo para su
empleador; d) la posicin desventajosa del trabajador frente al resto de los
acreedores, pues en estricto no puede garantizar su crdito de la misma forma,
como lo hara una entidad financiera u otro agente econmico (proveedores,
clientes, locadores, etc.).
El Decreto Legislativo N 856, referido al alcance y prioridades de los crditos
laborales,

artculo

1,

establece

que

constituyen

crditos

laborales

las

remuneraciones, la compensacin por tiempo de servicio, las indemnizaciones y

en general los beneficios establecidos por ley que se adeudan a los trabajadores.
La norma incluye tambin como crdito laboral a los aportes impagos tanto al
Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones como al Sistema
Nacional de Pensiones, y a los intereses y gastos que tales conceptos pudieran
devengarse.
El carcter persecutorio del crdito laboral encuentra su fundamento en 428: a)
el carcter irrenunciable de los derechos laborales; esto es, la imposibilidad
que tiene el trabajador de renunciar a sus derechos laborales como su crdito
laboral, compuesto por las remuneraciones, la compensacin por tiempo de
servicio, las indemnizaciones, los aportes al Seguro Nacional de Pensiones,
Sistema de Pensiones Privadas, y en general los beneficios establecidos por ley
para los trabajadores429; b) al carcter preferente o prioritario del crdito
laboral dado su naturaleza alimentaria 430. El privilegio de cobrar primero antes que
428

Cfr, HUERTA RODRGUEZ, El carcter persecutorio de los crditos laborales, cit., p. 15.
Artculo 1 del Decreto Legislativo N 856
430
Cfr. ARVALO VELA, Javier, Comentarios a la legislacin laboral, Cultural Cuzco, Lima, 1998, p.
192; Consagrado en el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Per, y los artculos 24 y 42
429

226

el resto de acreedores, se debe bsicamente al carcter alimentario que tiene su

remuneracin a la falta de garantas que tiene su crdito frente a otros.

El carcter preferente o prioritario del crdito laboral aplicable al procedimiento

concursal, medidas cautelares y procesos de ejecucin sera intil frente a las
transferencias ilcitas, si no tuviera una garanta del carcter persecutorio que lo
hace traspasar del terreno meramente formal al material. La prelacin de los
crditos atiende fundamentalmente al inters detrs del mismo por la sociedad, la
proteccin del hijo alimentista, el trabajador o recaudacin fiscal por ello priman en
caso de concurso de acreedores en el fuero de ejecucin de un crdito. 431
El carcter persecutorio de un crdito laboral implica la facultad de perseguir o ir a
buscar las garantas del crdito laboral en dondequiera que est y ante quien
quiera que sea la persona que las detente 432 y ser el nuevo propietario quien
deber hacerse cargo del crdito laboral sino quiere que se ejecute el bien que lo
garantiza. De ah que jurisprudencialmente se ha denominado a esta institucin

431
432

de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal, modificada por el Decreto Legislativo
N 1050.
Artculo 24 de la Constitucin del Per y el artculo 42 de la Ley General del Sistema
Concursal
Cfr, DIEZ-PICAZO, Luis / GULLN, Antonio, Sistemas de Derecho civil, 4a ed., Tecnos, Madrid,
1995, Vol. III, p. 60.

227

tambin como el principio de la despersonalizacin o impersonalizacin 433 del

crdito laboral.
El carcter persecutorio del crdito laboral facultad al acreedor laboral a recuperar
los bienes que su empleador hubiese transferido sin previamente haber satisfecho
su crdito laboral.434

La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte

Suprema en el Expediente N 851-2001-Lima estableci: en lo concerniente al

carcter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho
que la relacin laboral genera una vinculacin de tipo personal y adems
patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera est referida a las
condiciones laborales mientras que la segunda, es una garanta que vincula el
patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y
legales (...) Que, la accin persecutoria tienen por finalidad apremiar los bienes del
empleador o empresario deudor, pues stos constituyen la garanta para el pago
de las acreencias laborales. No se trata de identificar quin o quienes ejercen
actualmente la posesin de los bienes de la empresa originario, o si hay algn
vnculo familiar o personal de los terceros adquirentes con el empleador; lo que se
trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al
empleador deudor y eventualmente, realizarlos.
La jurisprudencia sobre el carcter persecutorio del crdito laboral en los ltimos
aos se ha venido incrementando y ha dado lugar a dos tendencias bien definidas.
La primera es la que no admite el carcter persecutorio del crdito laboral
tomando como argumentos: a) la extensin de la responsabilidad patrimonial debe
ser acordada por las partes o impuesta por la ley, b) Se afecta la autonoma de la
persona jurdica y c) Al amparo de la separacin del patrimonio de los miembros o
socios de una persona jurdica y la misma.

433

434

Ejecutoria del tribunal del trabajo de la Libertad, Exp. N 009-89-Q, Expedida el 31.07.89.
Los supuestos para ejercitar este derecho estn contenidos en el artculo 3 del Decreto
Legislativo N 856.

228

La segunda tendencia es aquella que aplica el carcter persecutorio del crdito

laboral y extiende responsabilidad laboral basada en el que a) el pago de la
remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre
cualquier otra obligacin del empleador; b) El derecho a la tutela jurisdiccional no
slo implica el derecho de acceso a la justicia y al debido proceso, sino tambin al
derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; c) La accin de
persecutoriedad de los beneficios sociales reposa en el hecho de que la relacin
laboral genera una vinculacin de tipo personal y adems patrimonial entre el
empleador y el trabajador, teniendo como finalidad apremiar los bienes del
empleador o empresario deudor, pues esto constituye la garanta para el pago de
las acreencias laborales. Lo que se trata es identificar los bienes, tener la certeza
que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente realizarlos no
importando en poder de quienes estn.
En ese sentido, el caso de la aplicacin del carcter persecutorio de los
trabajadores de la Asociacin Real Club de Lima resulta sumamente interesante
puesto que ha dado lugar a fallos contradictorios como se observa en las
Casaciones N 982-2001-Lima de fecha 09/10/2002 y N 932-2002- Lima de fecha
06/05/2005. Todo se inicia con un contrato de transferencia de acciones del Hotel
Country Club S.A. suscrito por Asociacin Real Club de Lima con Choi Ko Oro
S.A. el 14.12.93, la que asuma ntegramente el pasivo de los beneficios sociales
de los trabajadores del mencionado hotel segn consta en la Clusula Tercera,
literal b del referido contrato. Ahora bien la primera interrogante que surge es
porque en un contrato de transferencia de acciones aparece semejante obligacin
si lo que se est adquiriendo son acciones y no la administracin del hotel.
La Asociacin Real Club de Lima en ambos casos presenta un recurso
extraordinario contra la sentencias de vista que le ordena pague solidariamente la
Asociacin Real Club de Lima, Hotel Country Club S.A. y Choy Ko Oro S.A. los
beneficios sociales de los demandantes. El fundamento que utiliza la asociacin
es sostener que carece de legitimidad para obrar pues ya no es administradora del
hotel ni detenta acciones del mismo. Asimismo manifiesta que se ha inaplicado de
229

manera irregular el artculo 78 del Cdigo Civil, el artculo 70 de la anterior Ley

General de Sociedades, artculo 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per, el
artculo 1183 del Cdigo Civil, artculo 4 del Ttulo Preliminar de la misma norma,
artculo 2 inciso 24 literal a de la Constitucin y el artculo 1362 del Cdigo
Civil.
Bsicamente sus argumentos son los mismos que se respete la autonoma de la
persona jurdica, la responsabilidad limitada de los accionistas y que las
obligaciones solidarias se establecen de manera expresa por ley o pacto entre las
partes. No obstante plantear la misma estrategia los resultados son distintos: a) en
el ao 2002 mediante la Casacin N 982-2001-Lima no se le extiende la
responsabilidad por el pago de los beneficios laborales de sus ex trabajadores por
considerar que la solidaridad debe ser expresa; b) en el ao 2005 mediante la
Casacin N 932-2002- Lima se le extiende la responsabilidad solidaria en
aplicacin del carcter persecutorio del crdito laboral. Este caso es relevante en
la medida que se utiliza a la citada institucin para extender la responsabilidad
patrimonial por el pago de adeudos laborales de manera personal y no solo
afectando bienes del ex empleador.
En nuestro concepto el carcter persecutorio del crdito laboral tiene la naturaleza
de un gravamen sobre los bienes del ex empleador a favor de los trabajadores y
que de manera directa se extiende a nivel de los propietarios de los medios de
produccin que transfirieron irregularmente sus activos as se observa en la
Resolucin Judicial del E xp . N 5 0 6 4 - 9 9 - B S - ( A ) :

Que, estando a lo

precedente expuesto es menester sealar que el Decreto Legislativo N 856

otorga a los trabajadores un derecho persecutorio sobre los bienes de la empresa
(empleadora) estableciendo un gravamen sobre el patrimonio de esta que
garantiza el pago de las acreencias laborales (...).
Ms recientemente, la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Santa, en
26 de marzo de 2010, Exp. 2007-00664-0-2501-JR-LA-03, en que la demandada
ha transferido el bien inmueble donde labor el actor de manera conciente y

230

voluntaria, pese a las acreencias de carcter laboral que tena frente a sus
trabajadores; aunado a ello, en el curso del proceso no ha acreditado tener bienes
libres de gravamen que puedan responder por el crdito laboral, no obstante el
requerimiento efectuado por el juzgado, de lo que se concluye, que las
transferencias se han efectuado con el propsito de burlar los derechos de los
trabajadores, y como la empleadora no posee bien alguno que pueda servir de
garanta a las acreencias laborales, procede recurrir a los bienes transferidos a
terceros, por el carcter persecutorio del crdito laboral. Y agrega: el adquirente
conoca que en el bien inmueble materia de la transferencia vena funcionando un
centro de trabajo y por ende exista crditos laborales con los trabajadores, como
es el caso del actor; de modo que no puede alegar vlidamente que es un tercer
adquirente de buena fe en sentido estricto. Finalmente, ordena que el ltimo
propietario la empresa CFG Investmet S.A.C. cumpla con pagarle al actor su
crdito laboral, bajo apercibimiento de ejecutar el bien gravado.
As, queda claro que el objeto del carcter persecutorio del crdito laboral es
garantizar el cobro de los crditos laborales mediante la afectacin de los medios
de produccin o activos fijos de la empresa que slo pueden liberarse del
gravamen si se ha cancelado previamente a la transferencia los crditos laborales
pendientes de lo contrario se presume que la misma es simulada o fraudulenta.
Veamos sino la Ejecutoria expedida en la Causa N 5064-99-BS-(A) por la
Segunda Sala Laboral nos ilustra al respecto de la siguiente forma: (...) lo que es
materia de controversia judicial en el caso de autos, es la calificacin de que si los
hechos que se invocan como materializados por la empleadora Clnica San Isidro
S.A. constituyen o no simulacin o fraude a la Ley, esto es, determinar si existi o
no una transferencia de activos fijos a Clnica el Golf o si existi o no aportacin de
activos fijos para la constitucin de Clnica el Golf .
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica ha manifestado que en el Derecho laboral los beneficios sociales

Ejecutoria expedida en la Causa N 5064-99-BS-(A) por la Segunda Sala Laboral.

231

tienen carcter persecutorio e irrenunciable sobre los bienes del empleador as se

encuentren en poder de terceras personas, por cuanto los crditos laborales
tienen orden de prioridad o de preferencia sobre cualquier otra obligacin del
empleador siendo perseguibles contra quienes lo usufructen .
La Ejecutoria del Tribunal de Trabajo de la Libertad, Causa N 009-89-Q del
31.07.89 aade que por la regla de la despersonalizacin, se deben cumplir las
garantas que la ley prev contra las alteraciones en la estructura jurdica en la
propiedad de la empresa, habida cuenta que la accin laboral apunta
concretamente a alcanzar a la empresa, a pesar de estar dirigida formalmente
contra la persona natural o jurdica que la explota. En este contexto, el Derecho
Laboral da la posibilidad de ejecutar el juicio contra terceros (...) por el principio
persecutorio de los derechos sociales.
Tambin por esa razn, la Sala Laboral de la Corte de Justicia del Santa, Exp.
2004-0065-2-2505-JM-LA-01, con fecha 18 de marzo del 2010, declare fundado
aplicar el principio de carcter persecutorio del crdito laboral del actor sobre el
inmueble () que fue de propiedad de la ejecutada y en la actualidad ha sido
transferido en propiedad a Bilga Mara Caldas Vsquez; en consecuencia ,
notifquese a la mencionada persona, a fin de que cumpla con abonar al
demandante

los

crditos

laborales

derivados

del

proceso

laboral

bajo

apercibimiento de ejecucin forzosa.

Ahora bien el escenario de accin del carcter persecutorio del crdito laboral no
se limita al mbito del proceso judicial sino que se extiende a los procedimientos
concursales en el mbito administrativo puesto que los bienes de la empresa
estn afectos a los crditos laborales y no pueden transferirse sin antes cancelar
los adeudos pendientes con los trabajadores. Recordemos que el Tribunal del
INDECOPI mediante las Resoluciones N 0555-2004/SCO-INDECOPI y N 0556-

2004/SCO-INDECOPI ha sealado que la persecutoriedad del crdito laboral (...)

Casacin N 936-97, del 12.05.99.

232

se refiere bsicamente a los casos en que el empleador transfiere activos fijos a

terceros con el fin de eludir el pago del crdito laboral otorgndole una naturaleza
civil.
Ya la Corte Suprema ha sostenido que los supuestos de persecutoriedad no
pueden limitarse a los casos que aparecen establecidos en el Decreto Legislativo
N 856. En ese sentido ha inaplicado esta ltima disposicin y dispuesto la
aplicacin del crdito persecutorio en otros supuestos tal como se observa en la
Casacin N 2335-2003-Lambayeque: 435 El artculo 24 de la Constitucin Poltica
establece, que el pago de la remuneracin y los beneficios sociales del trabajador
tiene prioridad sobre cualquier otra obligacin del Empleador. Es decir que dicha
norma constitucional no establece ningn requisito o condicin previa para que los
trabajadores sean pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin
embargo, el Decreto Legislativo N 856, en sus artculo 3 y 4, establece
condiciones no previstas por el Legislador constituyente, es decir el contenido del
citado decreto legislativo resulta incompatible con lo normado por la Constitucin.
5.5. EL ESTADO COMO EMPLEADOR Y LA UTILIZACIN FRAUDULENTA DE
LA PERSONA JURDICA
Las entidades del Estado con personera jurdica llmese Poder Judicial, Poder
Ejecutivo, Legislativo, rganos constitucionales autnomos, ministerios, gobiernos
regionales, gobiernos municipales y entidades pblicas descentralizadas son
personas jurdicas que responden a las necesidades y polticas del Estado
Peruano que las controla. Lamentablemente, el Estado Peruano no ha sido un
buen gestor de los derechos laborales en el sector pblico, y ha creado
mecanismos jurdicos para eludir sus obligaciones como empleador, as podemos
apreciarlo en los casos de aprovechamiento de los contratos de locacin de
servicios, servicios no personales y ahora los contratos de administrativos de
435

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge/ CUEVA VIEIRA, Eduardo, Grupo de empresas, transmisin de

empresas y persecutoriedad laboral cules son sus alcances?, en Derecho & Sociedad, N
28, Lima, p. 33.

233

servicios. La austeridad y ahorro de la caja fiscal, han trado como consecuencia al

ao 2008, existan bajo un rgimen sin derechos laborales aproximadamente 100
mil trabajadores segn cifras del propio Estado Peruano. El Estado Peruano
alegando el rgimen laboral especial de la persona jurdica pblica esta
defraudando derechos de sus trabajadores, como constataremos en el rgimen
del RECAS y en las empresas pblicas, especficamente en el Grupo Distriluz.
Pensamos que principalmente el Poder Ejecutivo, viene aprovechndose de la
personera jurdica de cada entidad estatal de su sector, para defraudar derechos
laborales, por ejemplo resulta paradjico que el Ministerio de Trabajo no pueda
realizar labores de inspecciones laborales en entidades pblicas salvo las que
tengan rgimen privado conforme lo establece el artculo 4 de la Ley N o 28806,
Ley General de Inspecciones del Trabajo, y la Directiva Nacional N o 009-2008MTPE/2/11.4. De esta manera, miles de trabajadores estatales quedan a su
suerte, al no existir forma de controlar las prcticas fraudulentas de contratacin
de las Oficinas de Administracin de las diferentes entidades que en aras cumplir
las normas presupuestarias vigentes, justifican estas prcticas, as nacen los
servicios no personales, los servicios de terceros y ahora los RECAS. Ironas en
el destino del Ministerio de Trabajo, permiten que en su propio seno se
implementen estas malas prcticas, tal y como se corrobora en el Registro de
RECAS, y sus gastos por servicios de terceros, que encubren autnticas
relaciones laborales.
En esa lnea de pensamiento, sostenemos que los gobiernos han ejercido una
utilizacin fraudulenta de las personas jurdicas estatales, cuando en unos casos
les han recortado atribuciones de fiscalizacin laboral en el sector pblico o no les
han dejado conquistar estas atribuciones (Ministerio de Trabajo), y en otros casos
an siendo conocida las malas prcticas estatales de contratacin de personal,
hacen muy poco para ponerlos coto, e incluso todo lo contrario las revisten de
cierta legitimidad con la creacin de franquesteins jurdicos como el discriminatorio
RECAS o el extinto Servicios No Personales (SNP). Ahora bien, no debemos

234

olvidar tambin que el Estado en su rol de empresario, a travs de FONAFE, viene

ocasionalmente defraudando derechos laborales de los trabajadores, a travs de
mecanismos como simulacin de tercerizacin o la utilizacin del personal de
grupo de empresas sin reconocer los derechos laborales propios de este tipo de
relaciones laborales, siendo nuevamente la justificacin las normas de austeridad
presupuestaria y la obsolescencia de los cuadros de asignacin de personal.
5.5.1. LOS GRUPOS DE EMPRESAS DEL ESTADO Y LA DEFRAUDACION DE
DERECHOS LABORALES
El Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado
FONAFE es una empresa de Derecho Pblico adscrita al Sector Economa y
Finanzas creada por la Ley N o 27170, que entr en vigencia el da 10.09.99, que
nace como la Entidad encargada de normar y dirigir la actividad empresarial del
Estado. Al momento de su creacin, FONAFE asumi las funciones de la
desaparecida Oficina de Instituciones y Organismos del Estado OIOE. De
acuerdo a lo dispuesto por el artculo 9 del Reglamento de la Ley N o 27170,
aprobado mediante Decreto Supremo No. 072-2000-EF, modificado mediante
Decreto Supremo No. 115-2004-EF, FONAFE cuenta con un Directorio conformado
por seis miembros, todos ellos Ministros de Estado de los siguientes sectores:
Economa y Finanzas; Transportes y Comunicaciones; Vivienda, Construccin y
Saneamiento; Energa y Minas; el Ministro a cuyo sector est adscrito
PROINVERSIN; y, Presidencia del Consejo de Ministros. Sin embargo, dado que
PROINVERSION se encuentra adscrita al Ministerio de Economa y Finanzas, en
la prctica el Directorio de FONAFE est compuesto por cinco Ministros de
Estado, quienes tienen entre sus facultades principales, las siguientes: a) ejercer
la titularidad de las acciones representativas del capital social de todas las
empresas (creadas o por crearse) en las que participa el Estado y administrar los
recursos provenientes de dicha titularidad; b) aprobar el presupuesto consolidado
de las empresas en las que FONAFE tiene participacin mayoritaria, en el marco
de las normas presupuestales correspondientes; c) aprobar las normas de gestin

235

en dichas empresas; d) designar a los representantes ante la Junta General de

Accionistas de las empresas en las que tiene participacin mayoritaria. Bajo el
mbito de FONAFE se encuentran nicamente las empresas que cuentan con
participacin mayoritaria del Estado, sea que dichas empresas se encuentren
activas o en proceso de liquidacin. Asimismo, se encuentran bajo su mbito las
empresas que le han sido entregadas por encargo.

Con la finalidad de generar una mejorar la gestin de las empresas, FONAFE ha

considerado

el

fortalecimiento

del

holding

empresarial

la

estructura

organizacional de tal modo que permita soportar una gestin corporativa matricial,
esto es: a) Gestin Corporativa de Carteras de Empresas: esto es el manejo
de grupos de empresas con similares giros de negocios o envergadura de
operacin, a cargo de un Responsable Corporativo de Cartera de FONAFE. El
objeto de la gestin por carteras consiste en la definicin de estrategias de
negocio que generen sinergias corporativas a las empresas de una cartera
especfica, como por ejemplo, la implementacin de mejores prcticas, obtencin
de beneficios de escala, entre otras; b) Gestin Corporativa de Procesos: esto
es el manejo transversal de los principales procesos de negocio comunes en las
empresas, a cargo de un Responsable Corporativo de Proceso de FONAFE. El
objeto de la gestin corporativa de procesos consiste en la definicin de
estrategias de negocio que generen sinergias corporativas a nivel de un proceso
especfico pero de todas las empresas bajo el mbito de FONAFE.

436

En este

sentido, y con la finalidad de fortalecer la gestin corporativa matricial de

436

En: http://www.fonafe.gob.pe/portal?accion=c&t=13&i=104&n=1&o=104&m=2 , (Portal de

Fonafe).

236

FONAFE, mediante Acuerdo de Directorio No 004-2007/009-FONAFE, se aprob

la Directiva de Gestin Corporativa de Redes de Negocios para las
Empresas bajo el mbito del FONAFE la cual crea estructuras de trabajo
colaborativas denominadas redes de negocio.
Cada Red de Negocio de Cartera de Empresas est integrada por los gerentes
generales de las empresas miembros de dicha cartera y liderada por el
Responsable Corporativo de Cartera de FONAFE. Asimismo, cada Red de
Negocios de Proceso Transversal est integrada por los gerentes del proceso
especfico al interior de cada empresa o por quien haga sus veces y liderada
por el Responsable Corporativo de Proceso de FONAFE.

REDES DE NEGOCIO DE CARTERAS

Empresas de Generacin Elctrica:
ELECTROPERU, EGEMSA, EGESUR, SAN GABN y
EGASA
Empresas de Distribucin Elctrica:

ELECTROSURESTE,
ELECTROPUNO,
SEAL,
ELECTRONOROESTE,

237

ELECTROSUR,
ELECTRONORTE,

Empresas Financieras:
Empresas
de
Infraestructura
Elctrica:
Empresas
de
Infraestructura
ElctricaEmpresas Diversas:

COFIDE, FONDO MIVIVIENDA, BANCO NACIN,

AGROBANCO y BANCO DE MATERIALES
no

CORPAC, ENAPU, SEDAPAL, y SERPOST.

no

SIMA PER, SIMA IQUITOS, EDITORA PER, ENACO,

PERUPETRO,
ACTIVOS
MINEROS,
EGECEN,
ETECEN, INMISA, CONEMINSA e INDAER

Fuente: Acuerdo de Directorio No 004-2007/009-FONAFE

238

Fuente: Plan Estratgico Institucional de FONAFE 2009-2013

Uno de los grupos econmicos ms grandes del Per, es sin duda el holding
FONAFE, lamentablemente pese a ser un ente estatal, no esta velando por el
cumplimiento de los derechos laborales de los trabajadores, y la alta
especializacin en la gestin administrativa, solo se concentra en maximizar la
rentabilidad de las empresas, no siendo el sinceramiento de las relaciones
laborales en el holding una preocupacin conforme se aprecia del Plan Estratgico
Institucional de FONAFE 2009-2013. Dicha poltica se traduce en directivas
corporativas que prohben tcitamente el sinceramiento de las relaciones laborales
y fuerzan a las administraciones de las empresas controladas a recurrir a la
intermediacin laboral, la tercerizacin y la locacin de servicios para actividades
permanentes. Asimismo, pese a existir una contingencia laboral evidente
producida por la desnaturalizacin de contratos no existe poltica corporativa que
establezca un plan de regularizacin de dicha situacin ni de una actualizacin de
los cuadros de asignacin de personal y todo lo contrario en las ocasiones en que
las empresas controladas (como el Grupo Distriluz) han puesto el tema en agenda
de FONAFE, este ha sido sistemticamente pospuesto. En la prctica, si este

239

panorama no cambia podemos aseverar que estamos ante la presencia de una

utilizacin fraudulenta de la persona jurdica pues la sociedad holding impide el
cumplimiento de las normas laborales de las sociedades controladas en perjuicio
de los trabajadores y personal con contratos desnaturalizados. Una muestra de
buena voluntad de FONAFE y de convertir a sus empresas en smbolos de
responsabilidad social sera programar visitas peridicas a sus instalaciones de
inspectores de trabajo y cumplir sus recomendaciones.
Ahora bien, es interesante constatar como dentro del propia sociedad holding
FONAFE, existe empresas del Estado que funcionan como Grupos Empresariales
este es el caso del Grupo Distriluz que se autodefine como un grupo de empresas
que genera y distribuye energa elctrica con presencia en 12 de 24
departamentos

del

Per,

estamos

ubicados

geogrficamente

en:

Piura

(Electronoroeste S.A.), Chiclayo (Electronorte S.A), Trujillo (Hidrandina S.A.) y

Huancayo

(Electrocentro

S.A.)437

cuyas

empresas

administracin comn esto es: los mismos directores,

438

cuenta

con

una

gerentes y accionistas

mayoritarios (FONAFE) as como la misma sede corporativa y una nica Gerencia

de Administracin y Finanzas, dando lugar en la prctica a la existencia de
personal de la sede corporativa a cargo de labores de la administracin comn y
personal que labora en cada empresa pero que puede ser trasladado a otra segn
las necesidades del grupo empresarial, en este caso tambin resulta evidente que
al beneficiarse de las labores de estos trabajadores y funcionar el Grupo Distriluz
como empleador de los mismos, deben responder solidariamente por las
obligaciones laborales los miembros de este grupo.

437
438

Ver pgina web: www.distriluz.com.pe/

Resolucin de Direccin Ejecutiva No 022-2005/DE-FONAFE, en su artculo 4, establece:
todos los Directores de las empresas Grupo Distriluz- estarn integradas por las mismas
personas y sesionarn de manera corporativa. Los miembros de tales Directores slo percibirn
el pago de dietas de la empresa Regional de Servicio Pblico de Electricidad Electro Nor Medio
S.A. - Hidrandina S.A., desempeando sus funciones en las dems empresas ad-honorem, de
conformidad con el Acuerdo 002-2004/004-FONAFE, de 12 de marzo de 2004.

240

Ahora bien la existencia de un grupo implica una sede corporativa y acuerdos

entre las sociedades para distribucin de los costos de la gestin corporativas as
como el uso compartido de conocimiento, personal y bienes. 439 Ello es justamente
lo que se aprecia en el Grupo Distriluz, donde se observan las mencionadas
caractersticas y se aprecia en el mbito de personal la siguiente realidad: a)
Personal de la sede corporativa, que si bien fsicamente se encuentran en Lima
pueden ser destacados para trabajos puntuales a las reas de influencia de las
empresas del grupo; b) Personal de la sociedad miembro; que ordinariamente
trabaja en las reas de influencia de una de las empresas regionales pero puede
ser trasladado si se requiere a la sede corporativa o a otra empresa del grupo
donde se requiera su expertos. Se observa entonces una rotacin o circulacin del
personal segn las necesidades del grupo empresarial, ocurriendo lo mismo con
los equipos mobiliarios como vehculos, lap top, telfonos, etc o servicios de
terceros mediante intermediacin o tercerizacin para servicios de asesora legal,
contable o de informtica que terminan desnaturalizndose ante la presencia de la
subordinacin y el ius variendi. Asimismo, se observan compras y adquisiciones
efectuadas de manera corporativa como si se tratara de una nica unidad
econmica en donde el personal de las cuatro empresas interviene en el comit de
seleccin.

439

Cfr, Acuerdo N 001-2005-FONAFE/003, Aprobacin de la Directiva para la Formulacin,

Suscripcin, Seguimiento y Evaluacin de los Convenios de Gestin de las Empresas bajo el
mbito del FONAFE, publicada con fecha 30.03.05

241

mbito de Influencia del Grupo Distriluz

La utilizacin fraudulenta del Grupo Distriluz se configura cuando debido a las

normas de prohibicin de contratar personal subordinado por FONAFE 440 se
contrata personal bajo locacin de servicios, intermediacin laboral y tercerizacin
para puestos permanentes y subordinados, tal como las inspecciones laborales
del Ministerio de Trabajo han constatado 441 , y se le rota a las diferentes empresas
o el trabajador es destacado a la sede corporativa en donde resuelve asuntos
tcnicos de las cuatro empresas pinsese en el Jefe Corporativo de
Comunicaciones, Informtica, Comercial o Legal, o su asistente, secretaria o
asesor a tiempo completo. En estos casos el Grupo Distriluz pretende
desvincularse del crdito laboral y beneficios pendientes manifestando que es
440

441

Cfr, Ley N 28034, Ley que dicta Medidas Complementarias de Austeridad y racionalidad en el
Gasto Pblico; Decreto de Urgencia N 003-2005 Dicta disposiciones destinadas a la
reestructuracin de niveles salariales en entidades y organismos dentro del mbito del poder
ejecutivo, entidades de tratamiento empresarial y empresas sujetas al FONAFE, publicada con
fecha 20.01.05; Decreto Supremo N 220-2007-EF, Medidas de Austeridad, Racionalidad y
Disciplina presupuestaria a aplicarse durante el ao fiscal 2008 para las empresas bajo el
mbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado.
Cfr, Acta de Infraccin del Expediente 611-2007-GR-CAJ-DRTPE/DPSC; Exp. 310-2007-GRCAJ-DRTPE/DPSC; Resolucin Directoral 011-2008-GR-CAJ-DRTPE/DPSC

242

personal de una empresa de intermediacin o de tercerizacin. Empero, en los

casos en que el contrato de locacin de servicios se suscribi con el grupo, se
alega que solo trabajo y beneficio a una de las empresas y solicita se excluya al
resto, pues quien le pagaba era Hidrandina S.A. que segn el Convenio de
Gestin del Grupo Distriluz asume los gastos de personal. El problema es
complejo pues la admisin de un trabajador del grupo como tal, generara en el
trabajador el derecho a las utilidades 442 de las cuatro empresas y otros beneficios
conexos como los derivados de convenios colectivos, el carcter persecutorio del
crdito laboral, o los derivados del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.
443

En los hechos como se observa en las inspecciones laborales y procesos

judiciales el Grupo Distriluz alega la personera jurdica independiente de sus
miembros o utiliza a un tercero (empresa de intermediacin o tercerizacin) para
ocultar la relacin laboral, ambas estrategias tpicas de situaciones de fraude a
travs de la persona jurdica, que sern vencidas a travs del principio de primaca
de la realidad y la solidaridad laboral devenida de su condicin de trabajador del
grupo. Lamentablemente, al Grupo Distriluz, no basta con vencerlo en juicio pues
aprovechndose

de

sus

vinculaciones

con

entes

del

Estado

como

PROINVERSION ha conseguido que se declare la intangibilidad de sus activos

desde octubre del 2006 progresivamente hasta diciembre del 2010, y usualmente
utiliza este mecanismo para mantener impagos a sus acreedores laborales as
como a otras entidades del Estado este es el caso de las contribuciones
reembolsables que tiene pendiente con el Gobierno Regional de Tumbes o las
multas impagas a favor de OSINEGMIN.

442

443

Participan en las utilidades los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada de

aquellas empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora. Cfr,
artculo 29 de la Constitucin, Decreto Legislativo 677; Decreto Legislativo 892; Decreto
Supremo 009-98-TR; Ley 27564.
Cfr, Ley 26790; Decreto Supremo 009-97-SA y Decreto Supremo 003-98-SA.

243

PRIMERA AMPLIACIN DEL RGIMEN DE INTANGIBILIDAD DE ACTIVOS DEL GRUPO DISTRILUZ

EMPRESAS DEL GRUPO DISTRILUZ

MULTAS IMPAGAS A OSINERGMIN

DEL PERIODO 2005-2008
Hidrandina
46
Electronorte
47
Electrocentro
52
Enosa
38
o
Fuente: OSINERGMIN. Oficio N 1451-2009-OS-OAF
Posteriormente la vigencia de este acuerdo se viene ampliando desde el 2006,

444

y ltimamente mediante Acuerdo adoptado en el Consejo Directivo de

PROINVERSIN en su Sesin N 261 de fecha 05 de diciembre de 2008 se
444

Cfr, Acuerdo PROINVERSIN N 156-05-2006 de fecha 18 de octubre de 2006, prorrogado

mediante Acuerdo PROINVERSIN N 161-04-2006 de fecha 19 de diciembre de 2006,
Acuerdo PROINVERSIN N 212-01-2007 de fecha 18 de diciembre de 2007 y Acuerdo
PROINVERSIN N 240-01-2008 de fecha 24 de junio de 2008, la cual queda fijada para el 01
de enero de 2010.

244

amplio hasta diciembre del 2010 y manifiesta que las empresas conformantes del
Grupo Distriluz debern recurrir al mercado de capitales para conseguir mayores
recursos a mejores condiciones a fin de afianzar la viabilidad de las empresas en
el largo plazo con la aplicacin de recursos frescos para componer una estructura
financiera coherente con su patrimonio.
Pero recordemos a la norma madre de este acuerdo, el Decreto Ley N 25604, 445
emitido en plena autocracia de Alberto Fujimori Fujimori, en julio de 1992, y cuyo
Artculo 1 sealaba no sern susceptibles de embargos preventivos ni de
cualquier otra medida cautelar, sin excepcin, los bienes incluyendo acciones,
participaciones y derechos, que sean de propiedad o que estn en posesin de las
empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado y que hayan sido o
sean: a) declaradas en liquidacin; b) comprendidas en el proceso de promocin
de la inversin privada, bajo la modalidad que se refiere el literal d) de Artculo 2
del Decreto Ley N 674, aunque esta modalidad concurra con otra, o c)
comprendidas en este ltimo proceso bajo otra modalidad, en los casos en que la
Comisin de Promocin de la Inversin Privada COPRI lo acuerde de manera
expresa. En aplicacin de ello, el Juez o el Tribunal Arbitral, de ser el caso, a
peticin de cualesquiera de las partes en los procesos contra las empresas a que
se refiere dicho artculo, ordenar el inmediato levantamiento de cualquier medida
cautelar trabada en la actualidad sobre los bienes de las empresas a que se
refiere esta norma, tales como embargos preventivos, anotaciones de demandas y
otras. Asimismo, se abstendrn de llevar a efecto tales medidas, en el caso que
stas hayan sido ordenadas pero an no trabadas. 446 Y agregaba, suspndase el
trmite de los procedimientos judiciales o arbitrales destinados a la ejecucin de
garantas reales, embargos definitivos o cualquier otra medida judicial definitiva,
constituidos o trabados sobre los bienes de las empresas pblicas. El Comit
Especial o la Junta Liquidadora de la empresa respectiva, estn facultados a llevar
adelante la venta del bien sujeto a la garanta o medida judicial antes referidas,
445

446

Determinan intangibilidad de los activos de propiedad de las empresas que conforman la

actividad empresarial del Estado, que hayan sido declaradas en liquidacin o comprendidas
formalmente en el proceso de privatizacin.
Artculo 2 del Decreto Ley N 25604

245

libremente, sin intervencin del Juez o del Tribunal Arbitral, en su caso, que
conoce la causa respectiva. El producto que se obtenga de la venta de estos
bienes, se destinar bajo responsabilidad del Comit Especial o de la Junta
Liquidadora, en primer lugar, al pago de los crditos amparados por la garanta o
medida judicial respectiva, hasta el lmite de los mismos, salvo que de las normas
generales que regulan el pago de acreencias, resulte otra cosa. 447
La norma que sigue aplicando PROINVERSION en beneficio del Grupo Distriluz, y
en perjuicio de los trabajadores impagos es abiertamente inconstitucional para
ellos puesto que posteriormente se aprobara la Constitucin Poltica del Per de
1993, normas sobre reestructuracin empresarial y la vigente Ley General del
Sistema Concursal, en las cuales no existe mencin a la vigencia del Decreto Ley
N 25604, habindose producido una derogacin tacita en el mbito del
procedimiento concursal. Empero, en el caso de las medidas de ejecucin forzada
o medidas cautelares por crditos laborales estas podran recaer sin ningn
problema en el patrimonio del Grupo Distriluz, al amparo del artculo 24 de la
Constitucin que establece la prioridad en el pago de la remuneracin y de los
beneficios sociales del trabajador sobre cualquiera otra obligacin del empleador.
A ello agreguemos lo dispuesto por el artculo 2 del Decreto Legislativo 856,
segn el cual los crditos laborales () tienen prioridad sobre cualquier otra
obligacin de la empresa o empleador. Los bienes de este se encuentran afectos
al pago del ntegro de los crditos laborales adeudados. Si estos no alcanzaran el
pago se efectuar a prorrata. El privilegio se extiende a quien sustituya total o
parcialmente al empleador en el pago directo de tales obligaciones. Y en adems
agrega en su Primera Disposicin Final Derguese las dems disposiciones que
se opongan a la presente Ley, con lo que se habra producido una derogacin
tacita del Decreto Ley N 25604 para efectos laborales. En ese orden de ideas, el
Acuerdo de

PROINVERSIN de su Sesin N 261 sobre la ampliacin del

beneficio de intangibilidad de los bienes del Grupo Distriluz es inoponible a los

acreedores laborales debido a que la norma en que se basa ha sido derogada en
el mbito laboral. Adicionalmente debe considerarse que mediante Sentencia del
447

Artculo 3 del Decreto Ley N 25604

246

Tribunal

Constitucional,

STC

022-96-I/TC,

establece

que

slo

son

inembargables los bienes del Estado de dominio pblico.

Dejamos constancia que la desigualdad a favor del Estado 448 no solo se observa
en el tratamiento de los crditos laborales a nivel de grupos de empresas del
Estado y el RECAS sino en los casos de intermediacin laboral en donde se
exonera de responsabilidad solidaria y carta fianza a la entidad estatal en el
supuesto de que la empresa de intermediacin no cancele el crdito laboral del
trabajador. 449 Esta norma vulnera el derecho al cobro prioritario y preferencial del
crdito laboral y resulta manifiestamente inconstitucional al contravenir el artculo
24 de la Constitucin del Per.
5.5.2. LAS INSPECCIONES LABORALES EN EL SECTOR PBLICO COMO
MECANISMO PARA EVITAR FRAUDES LABORALES
Actualmente, la Directiva Nacional No 009-2008-MTPE/2/11.4, Directiva Nacional
sobre criterios a tener en cuenta para el desarrollo de la funcin inspectiva en las
entidades de la administracin pblica, seala que se entienden como personas
jurdicas pblicas, las sealadas en el artculo I del ttulo I del Ttulo Preliminar de
la Ley No 27444, tales como: el Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y
Organismos Pblicos Descentralizados, incluyendo los programas y proyectos que
de ellos dependen; el Poder Legislativo; el Poder Judicial; los gobiernos
regionales, los gobiernos locales, los organismos a los que la Constitucin Poltica
del Per, y las leyes les confieren autonoma; y dems entidades y organismos,
proyectos y programas del Estado, cuya actividad se realicen en virtud de
potestades administrativas, y personas jurdicas de derecho pblico que presten

448

449

Toyama Miyagusku, Jorge. Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurdica. Lima-Per.

2005. p.298
Primera Disposicin Final y Transitoria del Decreto Supremo 003-2002-TR, seala que los
organismos pblicos se rigen especficamente por las normas especiales de presupuesto y las
de contrataciones y adquisiciones del Estado, por lo que no resultan aplicables las
disposiciones sobre fianza y solidaridad.

247

servicios pblicos o ejerzan funciones administrativas, en virtud de concesin,

delegacin o autorizacin del Estado.
Sin embargo, esta directiva establece que el mbito de actuacin de la inspeccin
del trabajo respecto a los trabajadores que laboran en alguna entidad de la
administracin pblica, se extiende a todos solamente a los trabajadores que
estn sujetos al rgimen de la actividad privada; careciendo de competencia
cuando los trabajadores se encuentren dentro del rgimen laboral de la actividad
pblica, establecido por el Decreto Legislativo N o 276,450 incluso aunque la
transgresin de sus derechos laborales ms elementales estn siendo mellados
como beneficios sociales, discriminacin laboral, acoso sexual o normas de
seguridad ocupacional, los inspectores debern hacer odos sordos y cerrar sus
ojos fiscalizadores a tamaos atropellos.
Pero hay ms, pues la directiva cierra todo camino de denuncia administrativa
ante el Ministerio de Trabajo para los trabajadores estatales con regmenes
especiales, y dice: En el caso de los trabajadores que se encuentran dentro del
rgimen especial de Contratacin Administrativa de Servicios, regulado por el
Decreto Legislativo No 1057, que se encuentra regulada como una modalidad
especial de contratacin propia del derecho administrativo y privativa del Estado,
que genera sus propios derechos y obligaciones en relacin al personal que
abarca, conlleva a que no se encuentre dentro del mbito de competencia de la
inspeccin del trabajo, al tener criterios de regulacin distintos a los del rgimen
de la actividad privada. 451 Y remata la esperanza del trabajador pblico que se
aferraba a su competencia hundindolo en las profundidades del desamparo de su
indiferencia de la siguiente forma: cualquier supuesto de desnaturalizacin que se
alegue del rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios deber ser
regulado a travs de la Direccin General de Administracin u rgano que haga

450
451

Punto 6.2 de la Directiva Nacional No 009-2008-MTPE/2/11.4

Punto 6.3 de la Directiva Nacional No 009-2008-MTPE/2/11.4

248

sus veces de cada entidad como instancia nica 452, esto es se admite que quien
creo el fraude laboral sea quien lo resuelva en instancia final, toda una paradoja.
Finalmente, se agrega: en caso de persistir el reclamo acudir a la va judicial a
travs del proceso contencioso administrativo, conforme lo dispone el artculo 16
y

16

del

Decreto

Supremo

No

075-2008-PCM.

Resulta

abiertamente

discriminatorio este rgimen de solucin de controversias laborales, pues aqu, el

propio empleador termina siendo el que resuelve el reclamo del trabajador pblico,
y a la postre se constituye en una mera instancia de tramite, antes de ser dirigidos
a una instancia judicial menos protectora y especializada en materia laboral como
la contenciosa administrativa, cerrndoseles todo camino para llegar al fuero
laboral histricamente especialmente diseado para resolver conflictos entre
trabajadores y empleadores, incluso ltimamente modernizado.
Por otra parte, en el caso de las empresas que pertenezcan a la actividad
empresarial del Estado, las cuales no se encuentran comprendidas bajo el mbito
del rgimen de contratacin de servicios, pero que sin embargo rigen sus
procedimientos de contratacin por normas civiles y administrativas, stas ltimas
a travs del rgimen de contratacin y adquisiciones del Estado, (), se basan
tambin en regmenes especiales de contratacin, razn por la cual siguiendo una
referencia anloga a la establecida en el punto 6.4., por un criterio de especialidad
normativa debern regular cualquier reclamacin a travs de las normas propias
del procedimiento contencioso administrativo. Esto es la propia autoridad laboral
abdica de su espirito protector del trabajador, y contrario a los principios del
derecho peruano, aplica la analoga en perjuicio del administrado, esto es
restringindole su derecho a acudir a la va administrativa del Ministerio de
Trabajo, resultando desde luego un exceso la fijacin de la jurisdiccin judicial por
va administrativa, y toda una paradoja, que para ese sealamiento, si se
considere competente y autorizado la autoridad de trabajo.

452

Punto 6.4 de la Directiva Nacional No 009-2008-MTPE/2/11.4

249

Consultado el Director Nacional de Inspeccin de Trabajo, Guillermo Bustamante

Irigoin, como parte de esta investigacin sobre las actuaciones inspectivas en las
empresas del Estado administradas por FONAFE, 453 este manifest que: de
acuerdo al artculo 4 de la Ley N o 28806, Ley General de Inspecciones del
Trabajo, la actuacin de la inspeccin del Trabajo se extiende a todos los sujetos
obligados o responsables del cumplimiento de las normas sociolaborales, ya sean
personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, y que se ejerce en las
empresas, los centros de trabajo y en, general, los lugares en que se ejecute la
prestacin laboral, aun cuando el empleador sea del sector pblico o de empresas
pertenecientes al mbito de la actividad empresarial del Estado, siempre y cuando
estn sujetos al rgimen de la actividad privada.

454

Y agrega: por tanto, queda

expresamente estipulado que la funcin inspectiva del sector se circunscribe

a la actuacin de los empleadores que mantienen vnculo laboral con
trabajadores del rgimen laboral de la actividad privada (sean entidades
pblicas o privadas) y, por ende, los alcances de dicha actuacin solamente
comprender a los trabajadores bajo este rgimen laboral, excluyndose de
sta a los dems regmenes contractuales regulados por sus normas
especiales (tal como sucede con el caso de los servidores sujetos al rgimen
laboral de la actividad pblica, los profesionales regidos por la ley de su
carrera, los contratados bajo los alcances de la Ley de Contrataciones del
Estado o cualquier otra modalidad contractual civil). 455
As, el Ministerio de Trabajo se encuentra impedido de inspeccionar entidades
pblicas a cabalidad bajo el argumento que los trabajadores pblicos bajo rgimen
del Decreto Legislativo No 276, el rgimen del RECAS, los servicios de terceros o
los locadores de servicios, se encuentran fuera de su mbito de competencia. Y
ello no tiene ningn sustento tcnico, si se tiene en consideracin que se admite
inspecciones para el personal pblico bajo el rgimen del Decreto Legislativo N o
453

Carta del Instituto IDLADS PER de fecha 24.08.09

454

Oficio No 040-2010-MTPE/2/11.4 de fecha 07.01.10 suscrito por el Director Nacional de

Inspeccin de Trabajo, Guillermo Bustamante Irigoin.

455

Ibidem

250

728, y al contrario este hecho constituye un acto de discriminacin evidente, en la

medida que se deja en desamparo una clase de trabajadores de manera arbitraria.
No concebimos que la autoridad de trabajo a nivel nacional no pueda ser
competente para resolver los problemas laborales del sector pblico, cuando
histricamente ese fue parte de su rol, recurdese nada ms, la poca reciente del
Estado Empresario o los orgenes del propio sector, y se observara con claridad, lo
injusta de esta exclusin. Las razones de esta exclusin sostenemos se relacionan
con la vieja prctica del Estado en no reconocer relaciones laborales pblicas por
la va administrativa sino en instancia judicial, luego de tortuosos procesos
judiciales. Ciertamente, estamos de acuerdo en la necesidad de uniformizar los
regmenes laborales existentes en el sector pblico, y de implantar la meritocracia
en la carrera pblica, pero pensamos que ello debe ir acompaado de la
consagracin del Ministerio de Trabajo como autoridad administrativa para
resolver conflictos en el desarrollo de las relaciones laborales pblicas
indistintamente del rgimen laboral al que este sujeto el trabajador.

251

CAPITULO VI
CONSTATACION DE LA HIPOTESIS DE LA TESIS
LA NECESIDAD DE SANCIONAR LA UTILIZACION FRAUDULENTA DE LA
PERSONA JURDICA EN EL AMBITO LABORAL
La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica en el mbito laboral ha sido una de
las formas ms frecuentes a las que se ha recurrido para defraudar acreencias
laborales en el pas. Empero, lo verdaderamente grave de este acto ilcito es que
afecta los ms elementales derechos del trabajador y especialmente el cobro
oportuno de su crdito laboral, cuyas caractersticas alimentaria y de subsistencia
lo hacen una de las acreencias ms protegidas por nuestro ordenamiento jurdico.
Una prueba de ello es el carcter persecutorio del mismo y la solidaridad laboral,
empero los aos han demostrado que estos mecanismos de garanta de cobro del
crdito laboral son insuficientes para disuadir conductas fraudulentas como la
descrita. Las razones saltan a la vista, pues como resultado de la persecucin de
los bienes, la aplicacin del principio de primaca de la realidad o la solidaridad
laboral, el empleador paga en forma tarda sus beneficios sociales a los
trabajadores, ms eventualmente intereses legales y compensatorios.
Los intereses legales compensan en verdaderamente todo el padecimiento del
trabajador por que se le haga justicia para lo cual debe superar un litigio legal de
varios aos, pasar eventualmente por la ejecucin forzada y la afliccin que
produce la demora de la justicia en el pas? Quin esta en mejor capacidad de
afrontar un litigio? Quien ha venido trabajando todos esos aos el dinero que
debi destinarse a los beneficios sociales del trabajador? Quin pudo evitar este
engorroso proceso desde el inicio?

Cuntos trabajadores defraudados

reclamaran sus beneficios sociales judicialmente? A nuestro criterio el empleador

defraudador tiene un panorama a todas luces favorable, que incentiva las
prcticas de utilizacin fraudulenta de la persona jurdica para evadir el
cumplimiento de obligaciones laborales. Y ello es as, debido a que el empleador
vencido, finalmente pagara lo que debi pagar hace aos oportunamente, ms

252

nfimos intereses legales, muy por debajo de la tasa anual bancaria de un depsito
a plazo fijo de cualquier banco del pas.
Evidentemente, si el trabajador hubiera recibido su asignacin familiar,
gratificaciones, compensacin por tiempo de servicio, vacaciones, utilidades o
beneficios de los convenios colectivos, hubiera tenido una mejor calidad de vida,
no slo el sino su familia, esto es existe probabilsticamente la posibilidad de que
se halla alimentado mejor, l y su familia, accedido a educacin, desarrollado
mayores actividades recreativas, compartido ms tiempo con su familia, ahorrado
para metas familiares de corto plazo, etc. En cambio, al habrsele negado su
condicin de trabajador del grupo empresarial o la empresa para la cual presta
efectivamente servicios, ello puede genera un dao en el desarrollo personal y
familiar pues al contar con menores recursos puede ello alterar su proyecto de
vida y la calidad de vida de su familia. Ahora, el mantener un crdito laboral
impago como la compensacin por tiempo de servicio, vacaciones truncas,
vacaciones no gozadas o gratificaciones impagas, luego de finalizada la relacin
laboral, ello puede generar un dao moral en el trabajador, traducida en la afliccin
producida por el desempleo y el desamparo, en un pas donde no existe un seguro
de desempleo como el Per.
El Artculo 1333 del Cdigo Civil manifiesta que incurre en mora el obligado desde
que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su
obligacin. No es necesaria la intimacin para que la mora exista: a) Cuando la ley
o el pacto lo declaren expresamente: b) Cuando de la naturaleza y circunstancias
de la obligacin resultare que la designacin del tiempo en que haba de
entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para
contraerla; c) Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la
obligacin; d) Cuando la intimacin no fuese posible por causa imputable al
deudor. Asimismo, el artculo 1334 del Cdigo Civil establece en obligaciones de
dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolucin
judicial, hay mora a partir de la fecha de la citacin con la demanda.

253

Finalmente, el artculo 1336 del Cdigo Civil seala que el deudor constituido en
mora responde de los daos y perjuicios que irrogue por el retraso en el
cumplimiento de la obligacin y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella
obedezca a causa que no le sea imputable. En ese sentido, nada impide que los
trabajadores vctimas de maniobras fraudulentas de empleadores puedan solicitar
el pago de daos y perjuicios por la mora del empleador, independientemente de
los intereses legales generados y el pago de lo adeudado por beneficios sociales.
Sostenemos que as como el ordenamiento jurdico proscribe y sanciona el
despido arbitrario con una indemnizacin tasada por ley, por considerarla un acto
execrable y lesivo al trabajador. Lo propio debe ocurrir con las maniobras
fraudulentas planificadas por el empleador dolosamente para reducir costos
laborales de manera ilcita, mejor dicho, encaminada a incumplir de plano con los
derechos laborales. El aliciente es que lo peor que le puede ocurrir es que sea
vencido en juicio y tenga que pagar aquello que en su momento no abono pero
ms intereses legales, lo cual sigue resultando ms conveniente, pues es una
compensacin ridcula, frente a los intereses que le aplican los bancos por los
crditos que solicitan o por las moras que debe pagar por pago tardo.
Ninguna de las normas aplicables a los casos de la utilizacin fraudulenta de la
persona jurdica al mbito laboral estn encaminadas a desalentar estas
conductas ilcitas, sino tan solo al reconocimiento de la relacin laboral, y la
restitucin de sus beneficios laborales con los intereses legales correspondientes.
Urge por ello la consagracin de una indemnizacin a favor del trabajador que
penalice patrimonialmente al empleador por la maniobra fraudulenta, y tenga una
funcin disuasiva para con el empleador e indemnizatoria con respecto al
trabajador. Nuestra propuesta sera la aplicacin de reglas similares a las que se
aplica a los casos de despido arbitrario, esto es un sueldo y medio por ao, hasta
un tope de doce sueldos, sin embargo, la prescripcin de esta accin sera el
mismo plazo aplicado para el ejercicio de la acciones laborales (04 aos) y esto
por una razn muy sencilla, la gravedad de la conducta ilcita lo justifica adems

254

de la dificulta probatoria. Este plazo resulta razonable si se tiene en cuenta que

ordinariamente una accin de responsabilidad civil contractual tiene un plazo de
prescripcin de 10 aos.
Actualmente, el trabajador podra aventurarse a demandar por el dao ocasionado
por la conducta fraudulenta del empleador basado en las reglas de la
responsabilidad civil contractual, al amparo del factor de atribucin subjetivo del
dolo de incumplir abiertamente un contrato, y en instancia civil, probar el dao
emergente, lucro cesante, dao moral e incluso un dao a la persona. Empero,
pensamos que el trabajo complejo asumido por el trabajador para probar cada uno
de estos daos resulta engorroso y siendo habitualmente la parte con menores
recursos se enfrenta en desigualdad de condiciones a la empresa, que cuenta con
abogados especializados para hacer frente a estos procesos judiciales. En ese
sentido, consideramos ms adecuado la consagracin de una norma que sancione
y asigne una indemnizacin a favor del trabajador cuando el empleador ha
perpetrado maniobras fraudulentas encaminadas a defraudar crditos laborales.
Ahora bien, existir responsabilidad solidaria por la mencionada indemnizacin
entre la persona jurdica a la cual efectivamente presto servicios el trabajador y la
empresa que formalmente lo contrato as como el controlante causante del ardid,
sea persona natural (administrador de hecho) o persona jurdica (sociedad
holding), frente a los cuales tambin podr ser aplicable el carcter persecutorio
del crdito laboral, pues esta es una indemnizacin que forma parte del
mencionada acreencia. El juez laboral que debera resolver el tema, al igual como
ocurre en la indemnizacin por despido arbitrario, sera el juez laboral que conoce
el caso principal referido al pago de beneficios sociales.
LA INSPECCION LABORAL Y EL FRAUDE LABORAL
Otra alternativa bien si se comprueba el ocultamiento de una relacin laboral a
travs de la utilizacin fraudulenta de una persona jurdica respecto al controlante,
que rehua su condicin de empleador o coempleador, se podran haber

255

configurado las siguientes infracciones administrativas graves en el mbito de

relaciones laborales:
1. No registrar trabajadores en las planillas de pago o en registros que las
sustituyan, o no registrar trabajadores y prestadores de servicios en el registro
de trabajadores y prestadores de servicios, en el plazo y con los requisitos
previstos, incurrindose en una infraccin por cada trabajador o prestador de
servicio afectado. 456
2. No pagar u otorgar ntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios
laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos
los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales, as como la
reduccin de los mismos en fraude a la ley. 457
3. No depositar ntegra y oportunamente la compensacin por tiempo de
servicios.458
4.

No contratar la pliza de seguro de vida, no mantenerla vigente o no pagar

oportunamente la prima, a favor de los trabajadores con derecho a ste,
incurrindose en una infraccin por cada trabajador afectado. 459

5.

El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la contratacin a plazo

determinado, cualquiera que sea la denominacin de los contratos, su
desnaturalizacin, su uso fraudulento, y su uso para violar el principio de no
discriminacin. 460

Ntese como es considerada una conducta antijurdica y por tanto reprochable y

merecedora de una sancin la conducta abierta descarada de no pagar integra y
oportunamente un crdito laboral as como el ocultamiento de las relaciones
laborales. Empero, con mayor razn una conducta dolosamente planificada para
456

457

458

459

460

Artculo 24.1. del Decreto Supremo N 019-2006-TR,

Inspeccin del Trabajo.
Artculo 24.4. del Decreto Supremo N 019-2006-TR,
Inspeccin del Trabajo.
Artculo 24.5. del Decreto Supremo N 019-2006-TR,
Inspeccin del Trabajo.
Artculo 24.12. del Decreto Supremo N 019-2006-TR,
Inspeccin del Trabajo.
Artculo 25.5. del Decreto Supremo N 019-2006-TR,
Inspeccin del Trabajo.

256

Reglamento de la Ley General de

Reglamento de la Ley General de
Reglamento de la Ley General de
Reglamento de la Ley General de
Reglamento de la Ley General de

burlar crditos laborales mediante la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica

merecera ser tipificada como una infraccin, sobre todo teniendo en cuenta su
alta frecuencia y ser una maniobra histricamente bien conocida como lo atestigua
Serick. 461
Ahora una de las cuestiones an no resueltas en nuestro ordenamiento jurdico
nacional como se observo en el caso de las empresas explotadoras de
tragamonedas y su estrategia de cambio de razn social para neutralizar los
procedimientos sancionadores. Lo propio puede ocurrir en el caso de una
empleador reincidente que haya sido sancionado varias veces y adicionalmente
tenga pendiente reponer trabajadores y pagar los beneficios sociales adeudados,
que le resulte ms conveniente, crear una nueva persona jurdica o traspasar sus
clientes y activos ms importantes a una sociedad vinculada y controlada por los
accionistas o socios de la sociedad sancionada. Formalmente, la empresa
sancionada es la que ha sido vaciada de contenido patrimonial y de cartera de
clientes, en donde la reposicin es imposible jurdico al carecer de actividad
econmica y el cobro de la multa, una utopa al haberse transferido los principales
activos a un supuesto tercero de buena fe. Este es pues un caso de utilizacin
fraudulenta de la persona jurdica, lamentablemente bastante frecuente, frente al
cual nuestro ordenamiento jurdico no ha respondido adecuadamente.
Planteamos, que si se comprueba este tipo de maniobras fraudulentas, el
controlante o administrador de hecho de la persona jurdica, tanto de la sociedad
vaciada de contenido econmico como la que ayudo a la comisin del fraude a la
ley se han responsabilizados por los daos y perjuicios ocasionados pero lo ms
importante se considere como una unidad econmica, ambas personas jurdicas,
para efectos laborales, y se repondr al

trabajador en la nueva estructura

empresarial, en un puesto que sea acorde con sus conocimientos tcnicoprofesionales y el mismo nivel al que vena ocupando.
461

Cfr, SERICK, Rolf. Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles. Ediciones

Ariel.Barcelona- Espaa.1958.

257

El actual vacio en el tratamiento de las transferencias continuas, de una persona

jurdica a otra y utilizacin de testaferros insolventes que fungen de representantes
o directivos de la empresa, estn haciendo que la elucin de sanciones de
autoridades administrativas (trabajo, tributaria, municipal, Indecopi, Osinergmin,
etc.) sea cada vez ms frecuente y ello viene ocasionando un efecto colateral al
diseminarse el patrimonio de los acreedores laborales. En otras palabras, las
constantes mudanzas de razn social, circulacin de clientes y patrimonio de una
sociedad a otra, estn dejando desprotegido al acreedor laboral. Ciertamente, en
merito al carcter persecutorio del crdito laboral el trabajador podra perseguir los
bienes en poder de quien estn, sin embargo, el trabajador no es un agente
pudiente de recursos que pueda hacer largas investigaciones y por otra parte,
existen empresa cuyo patrimonio fijo es casi inexistente, pues su verdadero valor
son intangibles como la cartera de clientes y el conocimiento profesional de
quienes laboran en ella, este es el caso de las consultoras ambientales o los
estudios jurdicos. El carcter persecutorio del crdito laboral no es la panacea ni
tabla de salvacin del trabajador en caso de fraudes a travs de la persona
jurdica cuyas redes pueden ser tan complejas y costosas de descubrir que se
justificara disuadir estas conductas con sanciones ejemplares.

En ese sentido, se propone incluir en el Reglamento de la Ley General de

Inspeccin del Trabajo, una infraccin especfica para los casos en que se
258

constate la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica para defraudar derechos

laborales o evadir el cumplimiento de sanciones impuestas por la autoridad de
trabajo. La sancin para que alcance eficacia y sea realmente disuasiva debe
alcanzar a los controlantes que ocasionaron el fraude y las personas jurdicas y
naturales que colaboraron con el ilcito administrativo. Todo ello previa
investigacin exhaustiva del rea de inspecciones laborales del Ministerio de
Trabajo y en colaboracin con entidades estatales expertas en descubrir
vinculaciones econmicas como son la Autoridad Tributaria (SUNAT) y la Unidad
de Inteligencia Financiera (UIF) de la Superintendencia de Banca y Seguros.
CALCULO DE SANCIONES POR INFRACCIONES LABORALES

Fuente: Artculo 48.1 del Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo

EL DELITO DEL FRAUDE DE LA LEY LABORAL

Por otra parte, no existe ninguna figura penal que sancione en forma expresa al
controlante de facto de una sociedad o un grupo de empresas, lo que convierte al
sistema jurdico nacional en el campo ideal, para la proliferacin de conductas
antijurdicas mediante la interposicin de sociedades y hombres de paja. Ello es
as por que el Cdigo Penal slo sanciona de manera expresa a los fundadores,
gerentes, directores, administradores, liquidadores o representantes del ente
asociativo como se observa en los delitos de administracin fraudulenta de la
persona jurdica o el delito contra el sistema crediticio, 462 dejando aparentemente
fuera del mbito de ambas normas al controlante que no rene las caractersticas
exigidas por el tipo penal pero que sin embargo es el verdadero dueo del
negocio, o mejor dicho el titiritero que domina a la persona jurdica y sus rganos
como fue el caso de Fernando Zevallos Gonzales.

462

Cfr. BRAMOT- ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial
Santa Rosa. Lima- Per. 2000. p. 333.

259

Recordemos que el fundamento de esta proteccin penal se encuentra en el

propio carcter de las normas laborales como normas que requieren de un
sistema reforzado de sanciones para prevenir su ineficacia. 463 En ese sentido, la
OIT admite la posibilidad de recurrir al Derecho Penal para sancionar ciertas
conductas lesivas a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, tal
como ocurre cuando recomienda reprimir penalmente a los que exijan trabajo
forzado u obligatorio (artculo 25 del Convenio N o 29, sobre trabajo forzoso) y a
los que exploten el trabajo infantil (artculo 7 del Convenio N o 182, sobre
prohibicin de las peores formas de trabajo infantil). 464
La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica perfectamente puede ser tipificado
como un delito societario al ser un comportamiento antijurdico y culpable que se
realiza abusando del poder que se tiene sobre una persona jurdica, sea directa o
463

464

Arvalo Vela, Javier. La proteccin penal de la libertad sindical. En: Revista Laborem N o
09/2009. SPDTSS. Lima Per. 2010.p.217.
Ibidem.

260

indirectamente, con el fin de perjudicar al Estado, los trabajadores, acreedores

comunes y la propia comunidad. En la actualidad la utilizacin fraudulenta de la
persona jurdica en el mbito penal puede ser combatida parcialmente por los
siguientes delitos societarios:
Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas
Art. 198 del Cdigo Penal.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro aos el que, en su condicin de fundador,
miembro del Directorio o del Consejo de Administracin o del Consejo de
Vigilancia, gerente, administrador o liquidador de la persona jurdica, realiza,
en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:
1.) Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados, la
verdadera situacin de la persona jurdica, falseando balances, reflejando u
omitiendo en los mismos, beneficios o perdidas o usando cualquier artificio
que suponga aumento o disminucin de las partidas contables.
2.)

Proporcionando datos falsos relativos a la situacin de una persona

jurdica.

3.) Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones,

ttulos o participaciones.
4.) Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona
jurdica como garanta de crdito
5.) Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6.) Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u
otro rgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son
incompatibles con los de la persona jurdica.
7.) Asumir prstamos para la persona jurdica.
8.) Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica.
El tipo penal es difano, y ha sido muy bien analizado por la doctrina nacional, por
lo que prescindiremos de su anlisis integro, y centraremos nuestra atencin en
los supuestos vinculados a la defraudacin de crditos laborales mediante la
utilizacin de una persona jurdica. El inciso 8 del Artculo 198 del Cdigo Penal

261

referido a usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona

jurdica, pueden incluirse casos de titularidades aparentes o estarse ante la
presencia de testaferros o fantoches que hacen las veces de directivos, que en
dicha condicin sirven a un tercero (administrador de hecho) y no a los intereses
de la sociedad.465 De esta forma los directivos tteres obedecen las pautas e
instrucciones del administrador de hecho de la sociedad, que puede ser una
persona natural u otra persona jurdica, y dispone del patrimonio social en
beneficio de su agente dominador. Igualmente pertinente es el supuesto del
vaciamiento de la empresa o traspaso irregular del fondo empresarial en beneficio
propio, de un tercero o de una sociedad constituida o preconstituida. En cualquier
caso, estos supuestos podran implicar situaciones en fraude a la ley si adems se
burla normas de orden pblico o imperativas, por ejemplo del derecho de familia,
de sucesiones o laborales. Cierto es, que para que se configure ste delito deber
existir perjuicio efectivo, porque as lo reclama el tipo penal y el principio de
lesividad.466
Existe la opcin tambin de buscar la aplicacin del artculo 168 del Cdigo
Penal, Delito contra la libertad de trabajo y asociacin:
"Artculo 168.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
aos el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de
los actos siguientes:
1. Integrar o no un sindicato.
2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.
3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas
por la autoridad. La misma pena se aplicar al que incumple las resoluciones
consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que
disminuye o distorsiona la produccin, simula causales para el cierre del centro de
trabajo o abandona ste para extinguir las relaciones laborales."

465

Como venimos sosteniendo en esta investigacin, el poder, control o disposicin real sobre
los bienes, en la economa del S. XXI ha superado en los hechos al otrora omnipotente
derecho de propiedad.
466
Artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.

262

Se puede entender efectivamente que mediante la utilizacin fraudulenta de la

persona jurdica se puede incumplir resoluciones consentidas o ejecutoriadas, esto
es a fin de no reponer trabajadores ni pagar beneficios sociales, transfiero la
cartera de clientes y principales activos a una empresa vinculada, burlando el
cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes. Peor an, cierro la empresa y
la llevo a un procedimiento concursal y hago imposible formalmente el
cumplimiento de las resoluciones. Lo cierto es que la pena es tan baja y la
jurisprudencia sobre el tema tan escaza que dudamos de la efectividad de este
delito. Reconocemos que realmente la norma no esta concebida para sancionar
casos de fraude por la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica por lo que nos
parece ms apropiado promover una norma especfica para este supuesto.

Fuente: Javier, Arvalo Vela. La criminalizacin en el mbito de las

relaciones laborales. Tesis de Magister en Derecho. UNMSM. Lima-Per.
2008. p.73.

263

Fuente: Javier, Arvalo Vela. La criminalizacin en el mbito de las relaciones laborales (20032005). Tesis de Magister en Derecho. UNMSM. Lima-Per. 2008. p.74.

Fuente: Javier, Arvalo Vela. La criminalizacin en el mbito de las relaciones laborales (20032005). Tesis de Magister en Derecho. UNMSM. Lima-Per. 2008. p.74.

Fuente: Javier, Arvalo Vela. La criminalizacin en el mbito de las relaciones laborales (20032005). Tesis de Magister en Derecho. UNMSM. Lima-Per. 2008. p.74.

Arvalo Vela, bien sostiene por ello que en el Per no existe una adecuada
proteccin de los derechos fundamentales en el trabajo, debido a que no se ha
efectuado una criminalizacin primaria o existe una defectuosa tipificacin como
delitos de las conductas lesivas a estos derechos, en razn a que el Estado no
muestra inters por perfeccionar la legislacin penal para sancionar las conductas
contrarias a los derechos antes mencionados. Adicionalmente, agrega que ha

264

comprobado que cuando se ha dictada sentencia condenatoria la misma nunca ha

sido una pena privativa de la libertad efectiva. 467
Consideramos que para la mejor proteccin de los derechos laborales e incluso el
trfico comercial, debera incorporarse un delito especial que sancione al
controlante,468 y a la persona jurdica, superando las paradojas de la teora de las
consecuencias accesorias. En ese sentido, se aborda esta problemtica en la
Convencin

de

Naciones

Unidas

contra

la

Delincuencia

Transnacional

Organizada y la Corrupcin 469, que seala en su artculo 10 numerales 2, 3 y 4:

() la responsabilidad de las personas jurdicas podr ser de ndole penal, civil o
administrativa. Dicha responsabilidad existir sin perjuicio de la responsabilidad
penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos.
Cada Estado Parte velar en particular por que se impongan sanciones penales o
no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias,
a las personas jurdicas consideradas responsables (...).
La Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin (2003)

470

establece en

su artculo 12 numeral 2 inciso b y f que se los Estados deben promover la

formulacin de normas y procedimientos encaminados a salvaguardar la
integridad de las entidades privadas pertinentes, incluidos cdigos de conducta
para el correcto, honorable y debido ejercicio de las actividades comerciales y de
todas las profesiones pertinentes y para la prevencin de conflictos de intereses,
as como para la promocin del uso de buenas prcticas comerciales entre las
empresas y en las relaciones contractuales de las empresas con el Estado.
Asimismo seala que los Estados deben velar por que las empresas privadas,
dispongan de suficientes controles contables internos para ayudar a prevenir y
detectar los actos de corrupcin y por que las cuentas y los estados financieros
467

Arvalo Vela, Javier. La criminalizacin en el mbito de las relaciones laborales. Tesis de

Magister en Derecho. UNMSM. Lima-Per. 2008. p.74.
468
Cfr. KENT J., Jorge- Figueroa. Grupos y Delitos Econmicos. En Martorell, Eduardo. Los
Grupos Econmicos y de sociedades. Ad-Hoc. Bs. As.2000. p. 398 y ss.
469
Aprobada por Resolucin Legislativa 27527, ratificado por Decreto Supremo 088-2001-RE,
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15.11.2000, Res. A/RES/55/25.
470
Aprobada por Resolucin Legislativa 28357 y ratificada el 16.10.2004.

265

requeridos de esas empresas privadas estn sujetos a procedimientos apropiados

de auditora y certificacin. Empero, lo ms interesante es que en su artculo 26,
vuelve a reiterar, la responsabilidad de las personas jurdicas podr ser de ndole
penal, civil o administrativa. Dicha responsabilidad existir sin perjuicio de la
responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan cometido
los delitos. Cada Estado Parte velar en particular por que se impongan sanciones
penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones
monetarias, a las personas jurdicas consideradas responsables. Y no slo ello,
sino lo ms importante es lo manifestado en su artculo 34: Con la debida
consideracin de los derechos adquiridos de buena fe por terceros, cada Estado
Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno,
adoptar medidas para eliminar las consecuencias de los actos de corrupcin. En
este contexto, los Estados Parte podrn considerar la corrupcin un factor
pertinente en procedimientos jurdicos encaminados a anular o dejar sin efecto un
contrato o a revocar una concesin u otro instrumento semejante, o adoptar
cualquier otra medida correctiva. Digamos tambin que la responsabilidad penal
de la persona jurdica es una situacin plenamente aceptada en pases como
Noruega, Japn, Corea, Serbia, Holanda, Dinamarca, Suecia, Portugal y Francia
por citar solo unos ejemplos. 471
Amnista Internacional nos recuerdo que si las actividades comerciales
proporcionan empleo a millones de personas, diversas prcticas comerciales que
se aplican a diario pueden tener un efecto negativo sobre los derechos humanos.
Las empresas pueden violar los derechos humanos con sus prcticas de empleo,
o por la forma en que sus procesos de produccin repercuten en los trabajadores,
las comunidades y el medio ambiente. Las empresas tambin pueden estar
implicadas en abusos por su asociacin con autoridades polticas o gobiernos
represivos. Al

someterse

examen

las

actividades

de

las

empresas

transnacionales, muchas de ellas empezaron a adoptar cdigos de conducta en

las dcadas de 1980 y 1990, y el emergente movimiento sobre la responsabilidad
471

Guerra Cerrn, Jess Mara. El Levantamiento del velo societario y los derechos y deberes y
responsabilidad de la Sociedad Annima. Tesis de Doctor. UNMSM. Lima- Per. p.181

266

social de las empresas produjo un sinnmero de cdigos voluntarios. Sin

embargo, los cdigos de conducta voluntarios, si bien una seal positiva de
compromiso empresarial, no han resultado ser suficientes. Muchos de estos
cdigos son sumamente imprecisos en lo que respecta a compromisos de
derechos humanos. 472 As, tenemos que muchas empresas transnacionales, va
descentralizacin productiva, encargan la produccin de sus principales insumos o
productos finales, a subsidiarias o terceros, ubicados estratgicamente en pases
con altos ndices de pobreza, quienes brindan condiciones laborales infrahumanas
o simplemente evaden el cumplimiento de normas laborales bsicas y de
seguridad ocupacional y medio ambiente. En la prctica la sociedad controlante
conoce esta situacin o pudo conocerla con la normal diligencia, pero no hace
nada para corregirla pues en esas condiciones abarata costos sin transgredir
directamente normas laborales o medioambientales. Sostenemos la necesidad de
consolidar normas internacionales para empresas transnacionales tendientes a
resguardar

derechos

humanos

de

trabajadores,

poblaciones

locales,

consumidores y medio ambiente.

Las normas de Derechos Humanos de la ONU para las empresas establecen

entre sus obligaciones generales que los Estados tienen la responsabilidad
primordial de promover y proteger los derechos humanos consagrados en la
legislacin internacional y nacional, asegurar que se cumplan, respetarlos y
hacerlos respetar, incluso velando por que las empresas transnacionales y otras
empresas comerciales respeten los derechos humanos. Dentro de sus respectivas
esferas de actividad e influencia, las empresas transnacionales y otras empresas
comerciales tienen la obligacin de promover, asegurar que se disfruten, respetar,
hacer respetar y proteger los derechos humanos consagrados en el derecho
internacional y en la legislacin nacional, as como los derechos e intereses de los
pueblos indgenas y otros grupos vulnerables. La norma reconoce el control
implcito que las empresas transnacionales tienen sobre empresas vinculadas y
subsidiarias, y las exhorta a velar por que se haga respetar los derechos humanos
472

Amnista Internacional. Las normas de Derechos Humanos de la ONU para las empresas, hacia
la responsabilidad legal. Madrid. Espaa.2004. p. 9.

267

en las mismas, esto es las hace responsable de supervisar las condiciones

laborales, sociales y medioambientales en que sus unidades de produccin
descentralizadas desarrollan sus actividades va tercerizacin de servicios. En ese
contexto, la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica esta implcitamente
proscrita por las normas de Derechos Humanos de la ONU para las empresas,
ya que no sera posible valerse de la subjetividad de una empresa subsidiaria para
eludir el cumplimiento de obligaciones laborales. Empero, el estadio actual de la
responsabilidad de las empresas transnacionales por el desempeo de empresas
controladas, es incipiente, las propias normas de la ONU sobre el tema, son meras
recomendaciones y no tienen el carcter de tratados. As las cosas, slo quedar
recurrir a la legislacin del pas origen de la empresa transnacional o al de la
empresa subsidiaria que produjo el dao, siendo la primera opcin, muy costosa y
lejana para los perjudicados, que la mayora de veces se resignaran a seguir la va
interna cuyas normas son ms permisivas y elaboradas de cara a la bsqueda de
mayores inversiones extranjeras. Empero, existe la obligacin de los Estados de
crear legislacin que proteja a los trabajadores de maniobras fraudulentas de los
empleadores que justificaran la aprobacin de una norma penal que las sancione.
EL DELITO DE LA UTILIZACION FRAUDULENTA DE LA PERSONA JURIDICA
Propuesta de texto legal
Artculo 197-B del Cdigo Penal.- Ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis aos aquel que aprovechando sus
vinculaciones jurdicas, econmicas, financieras, familiares, fiduciarias o de otro
cualquier otro tipo sobre una o varias personas jurdicas, las utilice con la finalidad
de evadir el cumplimiento de sus obligaciones laborales, previsionales, tributarias
u otras obligaciones derivadas de procesos constitucionales, penales o civiles.
Asimismo, ser un agravante el utilizar a una persona jurdica como mecanismo
para evadir el cumplimiento de sanciones impuestas por la autoridad
administrativa o judicial. En cualquiera de los casos antes descritos se inhabilitara
al controlante para el ejercicio, directo o indirecto, del comercio o cualquier

268

actividad relacionada con la administracin o formacin de una persona jurdica

hasta por cinco aos segn la gravedad del delito cometido.
Los derechos adquiridos utilizando personas jurdicas de manera fraudulenta
sern dejados sin efecto o revocados. Los beneficios econmicos obtenidos
ilcitamente a favor de la persona jurdica sern incautados y formaran parte de un
fondo destinado a la reparacin civil a favor de las vctimas del delito y a la
restauracin de los bienes lesionados por el mismo. En los casos en que el agente
sea declarado reo contumaz y exista evidencia que el mismo utiliz a la persona
jurdica como medio para cometer el delito podr el juez penal continuar el
proceso penal en lo que se refiere a la reparacin civil de las vctimas y condenar
a la persona jurdica a que resarza a las vctimas por el dao causado por su
rgano de representacin, controlante o administrador de hecho; y en ltima
instancia, proceder a la disolucin del ente colectivo segn la gravedad del delito.
BIEN JURDICO PROTEGIDO.- Es un delito pluriofensivo que lesiona la a) el
orden pblico; b) el patrimonio de la sociedad; c) la buena fe, y d) el derecho a un
crdito, especialmente al que tiene un contenido alimentario como el laboral. 473

473

Cfr. MAZUELOS COELLO, Julio. El derecho de crdito como objeto de proteccin penal. En:
ngeles, Fernando-Frisancho, Manuel-Rosas, Jorge. Ob. Cit. p.243/255.

269

TIPICIDAD OBJETIVA
SUJETO ACTIVO: Administrador(es) de hecho o controlante(s) de la persona
jurdica o del grupo. Tendr el status o calidad de controlante quien tenga dominio
del destino de la persona jurdica y patrimonio sea directa o indirectamente. En
suma, quien detente el control interno o externo de la persona jurdica. Es quien
tiene el dominio consciente de la situacin econmica, jurdica y financiera de la
sociedad, y tiene adems la facultad, de facto o de derecho, de determinar la
voluntad de una persona jurdica. Esto implicara por un lado el poder de una(s)
persona(s) de controlar a la sociedad; y un estado de sumisin, sujecin

dependencia, del lado de la sociedad controlada y sus administradores. 474Esta

relacin por lo regular ser duradera y estar dotada de tal intensidad que
impondr conductas econmicas, aun en contra de la voluntad de la sociedad
controlada475. Resulta importante tambin mencionar que esta capacidad de
mando o direccin, en la cual se sostiene esta relacin de autoridad- obediencia
se basa fundamentalmente en los lazos o vnculos jurdicos, econmicos,
financieros, familiares, fiduciarios o de relaciones de confianza que se entablan
entre el controlante y la(s) sociedad(es) controlada(s).
SUJETO PASIVO: El Estado, los trabajadores, los acreedores de la sociedad, los
acreedores del controlante y de manera excepcional la(s) propia(s) persona(s)
jurdica(s) involucrada(s).

474

El ordenamiento norteamericano define al control en la sec. 240.12.b-2.f de la Securities

Exchnge Comisin Act, como la posesin, directa o indirecta, del poder de dirigir o hacer dirigir
la gestin y la poltica empresarial mediante la titularidad de acciones (...) o de otra forma.
475
Cfr. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Derecho Comercial. Tomo III. Fondo Editorial de la
Universidad de Lima. Lima. 2000. p.98

270

ACCIN TPICA: Es la conducta del controlante o administrador de hecho que

aprovechando sus vinculaciones jurdicas, econmicas, financieras, familiares,
fiduciarias o de otro cualquier otro tipo sobre una o varias personas jurdicas, las
utilice con la finalidad de evadir el cumplimiento de sus obligaciones laborales,
previsionales,

tributarias

otras

obligaciones

derivadas

de

procesos

constitucionales, penales o civiles. Seguramente tendr cmplices (primarios o

secundarios) a los que segn nuestro ordenamiento penal podra aplicrsele la
misma pena que el autor segn la gravedad de su colaboracin. Se justifica
plenamente el agravante por utilizar a una persona jurdica como mecanismo para
evadir el cumplimiento de sanciones impuestas por la autoridad administrativa o
judicial pues pone coto a una situacin inadmisible para nuestro ordenamiento
jurdico. En cualquiera de los casos corresponde la pena accesoria de
inhabilitacin del controlante para el ejercicio, directo o indirecto, del comercio o
cualquier actividad relacionada con la administracin o formacin de una persona
jurdica hasta por cinco aos segn la gravedad pues guarda relacin estrecha
con la comisin del delito. La norma penal promover mayor responsabilidad en
los controlantes y administradores de hechos, quienes sentirn que ya no operan
ms en las zonas grises, oscuras y clandestinas del ordenamiento jurdico, sino en
un espacio iluminado por la imperatividad de las normas. El mensaje ser claro
quien detenta un control efectivo sobre la persona jurdica tiene la obligacin de
evitar lesionar bienes jurdicos con esta facultad, pues todo poder entraa tambin
una gran responsabilidad en su ejercicio en resguardo de la comunidad en
general.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Es un delito doloso que puede ser cometido mediante una accin u omisin,
caracterizado por un dolo de utilizar a la persona jurdica para eludir normas de
orden pblico y en perjuicio de terceros.

271

GRADOS DEL DESARROLLO DEL DELITO

Consumacin, se produce cuando se ha realizado la accin u omisin tendiente
aprovecharse de las vinculaciones sobre una o varias personas jurdicas, con la
finalidad de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales, previsionales,
tributarias u otras obligaciones derivadas de procesos constitucionales, penales o
civiles. Puede ser un delito continuado o de un slo acto.
TENTATIVA, es admisible, este es caso del controlante o administrador de hecho,
que luego de haber abusado de su control sobre la persona jurdica para defraudar
obligaciones legales y perjudicar a terceros no logra su cometido por causas
ajenas a su voluntad o es interrumpido o descubierto en plena ejecucin del delito.
PENALIDAD PROPUESTA
No menor de tres ni mayor de seis aos de pena privativa de libertad e
inhabilitacin en el ejercicio del comercio o cualquier actividad relacionada con la
administracin o formacin de una persona jurdica no mayor a cinco aos.
Resumiendo conceptos, sostenemos que la actual legislacin no est sancionando
apropiadamente la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica en el mbito
laboral, as como en otras parcelas del derecho. Empero, puntualmente en el
mbito laboral, esta situacin se corregira incorporando normas especficas en el
marco laboral para efectos de permitir que los inspectores de trabajo sancionen
estas conductas an antes de ingresar a un proceso laboral y adicionalmente
siendo una accin defraudatoria compleja con premeditacin y ventaja en perjuicio
de un crdito con carcter alimentario, merece ser sancionado con dureza para
efectos de disuadir estas conductas mediante la prevencin general que el
derecho penal promueve al sancionar a un agente autor de este ilcito. El derecho
penal es residual, esto es se apela al mismo cuando todos los otros mecanismos
de control social fallaron, en ese sentido, en el presente caso se justifica la
creacin de un delito que sancione la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica
pues la legislacin civil, comercial y administrativa, ha sido rebasada por este
fenmeno, justificando ello la necesidad del ingreso del derecho penal como

272

mecanismo de control social que corrija el fallo de manera enrgica y sancione a

los responsables de un ilcito que socaba los principios bsicos del orden pblico.
Recordemos lo sostenido por Prado Saldarriaga sobre la utilizacin fraudulenta de
la persona jurdica: si en este contexto las personas jurdicas sirven para cometer
delitos o para facilitarlos o encubrirlos, no cabe otra posibilidad que controlar y
sancionar penalmente sus actividades ilcitas.

476

En ese sentido, nos parece

perfectamente viable sancionar penalmente conducta alevosamente diseadas

para defraudar a los trabajadores.
Ello independientemente de la indemnizacin por el dao causado al trabajador,
ocasionado por el penoso trance de un proceso judicial para el reconocimiento de
sus derechos y el no goce oportuno de sus derechos. Quizs una forma de
disuadir a los malos empresarios y crear predictibilidad judicial sea establecer una
indemnizacin tazada o tarifada477 como la indemnizacin por despido arbitrario
(artculo 34 y 38 del Decreto Supremo 003-97-TR) equivalente a una
remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con
un mximo de 12 remuneracin; la indemnizacin por terminacin anticipada de
contrato a plazo fijo (artculo 76 del Decreto Supremo 003-97-TR) equivalente a
un sueldo y medio por mes que faltaba hasta la terminacin del contrato, con un
tope de 12 remuneraciones, o la indemnizacin por descanso vacacional frustrado
(triple remuneracin vacacional) conforme lo seala el artculo 23 del Decreto
Legislativo 713. Recordemos especialmente el caso de indemnizacin por
retencin indebida de beneficios sociales prevista en el artculo 59 del TUO del
Decreto Legislativo No 650 que seala que si el empleador retuviera, u ordenara
retener, o en su caso cobrara cantidades distintas de las taxativamente previstas
en el Artculo 47, pagar al trabajador por concepto de indemnizacin por el
dao sufrido por ste, el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses

476

Prado Saldarriaga, Vctor Roberto. Nuevo Proceso Penal, Reforma y Poltica Criminal. Indemsa.
Lima- Per. 2009. p.96.
477
Cfr, Elas Mantero, Fernando. Criterios uniformes de valoracin de daos en materia civil, penal
y laboral. En: (a cura de) Espinoza Espinoza, Juan. Responsabilidad Civil II. Rodhas. LimaPer. 2006. p.68-9.

273

legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la retencin o cobros

indebidos.
Elas Mantero observa que existen algunas situaciones en que la Ley establece
especiales a favor de los trabajadores, pero sin asignarles calidad indemnizatoria.
Tal es el caso de la remuneracin por descanso no gozado cuando no se autoriza
al trabajador a descansar en otro da de la semana (lo que se denomina trabajo
sin descanso sustitutorio). La ley denomina a este pago adicional, sobretasa y
equivale al 100% de la remuneracin. Una situacin similar podra ser el de pago
de horas extras, que se abona, a falta de pacto que establezca un beneficio mayor
con el 25 o 50% de la remuneracin por hora y al que no se le reconoce la calidad
de indemnizacin.

478

Sin embargo, ms interesante para nuestros propsitos

resulta lo dicho por Elas Mantero sobre la indemnizacin por actos de

discriminacin, as apunta la Ley 26772 ha regulado el tema de la discriminacin
en el acceso al empleo: este dispositivo ha sido reglamentado por el Decreto
Supremo 002-98-TR. En el artculo 8 de la referida norma se establece la facultad
de toda persona discriminada en un procedimiento de seleccin o admisin a un
puesto de trabajo, o a un medio de formacin educativa, de demandar una
indemnizacin por los daos sufridos, cuya tramitacin se dara en la va civil por
un proceso de conocimiento. La norma que mencionamos establece que la
indemnizacin deber ser fijada con criterio de razonabilidad y proporcionalidad,
debiendo tenerse en cuenta, el monto de remuneracin anual ofertada o pensin
anual.
En esa misma lnea, consideramos que tambin el dao por fraude a la ley laboral
u ocasionado por incumplimiento de obligaciones laborales a cargo del empleador
debe ser indemnizado. Especialmente, en los casos en que descaradamente no
slo existe un fraude a la ley laboral sino en simultneo actos de discriminacin
entre los trabajadores, a pesar de realizar las mismas labores, este es el caso de
los trabajadores del Estados, contratados bajo regmenes especiales (RECAS) o
478

Elas Mantero, Fernando. Ob. Cit. p.74.

274

servicios de terceros, no obstante realizar actividades plenamente subordinadas.

En estos casos el trabajador no slo se le ocasiona un dao al no poder gozar
oportunamente de sus beneficios sociales, para cuyo reconocimiento tendr que
transitar por un penoso proceso judicial soportando las estrategias legales elusivas
del ente estatal, sino que cargara con un acto discriminatorio todo lo que dure la
relacin siendo en la prctica ello una limitante para su desempeo profesional
especialmente en los casos en que se tiene varios aos laborando en la institucin
pblica, ello independientemente de la angustia por la que pasa este trabajador al
final de cada ao para que se le renueve su contrato pese a tener ms de seis o
diez aos de tiempo de servicio a la entidad. Consideramos que en el proceso de
reconocimiento de la relacin laboral puede acumularse la pretensin de una
indemnizacin por dao moral por el perjuicio derivado de la discriminacin laboral
y de los artificios fraudulentos para negar derechos laborales legtimos e incluso
su derecho a la sindicacin y derechos previsionales.
Elas Mantaro bien sostiene sobre este ltimo punto, que una obligacin
fundamental del empleador viene a ser el cumplimiento de las obligaciones frente
a la seguridad social. En algunos casos este incumplimiento se puede originar en
el desconocimiento de la calidad laboral del trabajador, lo que se puede originar en
el desconocimiento de la calidad laboral del trabajador, lo que se puede dar por no
incluir en planilla a fin de evadir las obligaciones derivadas, o mediante la
utilizacin de formas no laborales de contratacin que encubren el contrato de
trabajo. En otros casos la responsabilidad, puede surgir como efecto del
incumplimiento de las prestaciones.

479

Aade el autor, respecto a la primera

obligacin, todo empleador que contrata los servicios de un trabajador est

obligado a reconocer la calidad de tal, inscribindolo en las planillas y pagando las
contribuciones sociales derivadas. Tambin existe la obligacin expresa de los
empleadores, de cumplir con las normas de seguridad ocupacional que se
establezca con respecto a Ley. Es as como Essalud est facultada para repetir
contra el empleador toda prestacin otorgada al trabajador cuando ste no haya
479

Elas Mantero, Fernando. Ob. Cit. p.76.

275

cumplido

con

las

prestaciones

debidas. 480Tambin

nos

recuerda:

el

incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aplicacin del seguro

complementario de trabajo de riesgo puede generar tambin responsabilidades
indemnizatorias al empleador. 481
Volvemos entonces a reiterar la idea expuesta al inicio de este captulo, la
admisin del dao causado por el empleador por el encubrimiento, simulacin o
fraude en la contratacin laboral debe ser indemnizada no slo con el objeto de
desalentar

estas

conductas fraudulentas y discriminatorias,

sino

porque

efectivamente sea conculcado derechos laborales y la dignidad del trabajador, lo

que

justificara

plenamente

una

indemnizacin

por

dicho

concepto.

El

reconocimiento legal o va un precedente judicial de una indemnizacin por dao

ocasionado por encubrimiento de relaciones laborales implicara en ltima
instancia el punto ms alto de afirmacin del derecho laboral peruano. Este
escenario al observar la consagracin actual del dao moral en la relacin laboral
por despido indigno y maltratos laborales no parece lejano, sino una cuestin de
tiempo y justicia.
Cierto es que el estatus actual est dado para que el empresario inescrupuloso
juegue con las reglas laborales, y las cumpla de manera diferida y cuando ya sea
inevitable, esto es, cuando los trabajadores defraudados logren va judicial el
reconocimiento de sus derechos laborales. En este escenario, incluso el trabajador
habr perdido, pues recibir sus beneficios sociales tardamente, e incluso a
voluntad del empleador, cuando paga de manera fraccionada alegando una falsa
insolvencia. Ninguna sancin, norma o sentencia judicial podr erradicar de plano
las prcticas fraudulentas de algunos malos empresarios, sin embargo, coadyuvan
significativamente en la conciencia social, y la consolidacin de los derechos
laborales.

480
481

Ibidem
Ibidem

276

CON RELACIN A LAS MANIOBRAS PROCESALES FRAUDULENTAS DE

ENTIDADES PBLICAS Y PRIVADAS PARA DEFRAUDAR DERECHOS
LABORALES
Una de las historias procesales ms indolentemente repetidas en el Poder Judicial
son

las

maniobras

fraudulentas

dilatorias

de

parte

de

empresarios

inescrupulosos y de las propias Procuraduras de entidades del Estado, que

bsicamente se resume en negar las relaciones laborales a pesar de las
evidencias y precedentes sobre casos similares, la interposicin de excepciones
de arbitraje as como de falta de legitimidad para obrar. Esta ltima llama
especialmente nuestra atencin pues en ella se argumenta que las empresas
demandadas y que fueron usadas como parte del ardid para defraudar los
derechos laborales del trabajador, son personas jurdicas autnomas, y que en
todo caso, con la nica que tuvo relacin el trabajador fue con la que
habitualmente no tiene bienes o con la que ser ms infructuoso el cobro de su
crdito.
Una forma de lograr la efectivizacin de los derechos laborales es tener en cuenta
los precedentes judiciales de la Corte Suprema y especialmente los fallos del
Tribunal Constitucional, en casos anlogos a los objeto de un proceso judicial,
especialmente en los casos en que el demandado es el mismo, y el demandante
es un trabajador, puesto que por mucho que sea obvio, esto no suele ser la
constante, y se sigue repitiendo las estrategias procesales dilatorias, sea para
ocultar la existencia de un copatronato, un falso empleador, un grupo de empresas
o una relacin laboral determinada. De ah, que postulemos que la STC N 055612007-PA/TC sea un precedente fundamental para quebrar este pernicioso ciclo
que han venido usando empresarios del sector privado as como entidades
estatales.
En ese sentido, researemos brevemente los principales aspectos de la STC N
05561-2007-PA/TC, que toma mucho de los aportes del Informe Defensorial N

277

135, que recoge la evaluacin de los procesos de tercerizacin, como forma de

gestin de los derechos previsionales. En la medida que los reclamos de los
pensionistas, frente a la frecuente renuencia de la ONP de atender sus reclamos,
terminan ante los estrados judiciales, cobra especial relevancia el anlisis sobre la
contratacin de diversos estudios de abogados que, como se tendr ocasin de
confirmar, constituye en muchos casos una verdadera interferencia a las
prestaciones que por derecho corresponde a los pensionistas y, en otros tantos
casos, difiere la posibilidad de tutela oportuna que los rganos judiciales estn
obligados a brindar a todo justiciable a quien respalda el Derecho.

Gastos
Principales
Estudio de
Abogados
Atencin+
Calificacin+Verifi
cacin +18846
+Bonos
Personal y
obligaciones
sociales

GASTO EN ESTUDIOS DE ABOGADOS CON LOS COSTOS DEL PERSONAL

Y DE LA TERCERIZACIN DE SERVICIOS DE LA ONP
1995
2004
2005
2006
221,813

12`595,211

1`338,987

24`400,100

622,720

21`084,280

2007 (*)

21`479,549

17`178,718

14`010,482

23`207,192

24`715,249

26`788,865

22`775,979

23`601,367

25`418,842

Fuente: www.onp.gob.pe Informacin General/ Estadsticas ONP/Miscelnea / Ratios ONP Administradora 11. (*) La
informacin del ao 2007 no estaba actualizada a diciembre.

La Defensora del Pueblo, dice el TC, ha podido constatar en su Informe que

dichos Estudios no conocen o no quieren reconocer en el ejercicio de su
defensa

de

la

ONP,

los

criterios

jurisprudenciales

del

Tribunal

Constitucional que resuelven conflictos con carcter vinculante para casos

similares, obligando de esta forma a que el asegurado o pensionista que busca
el otorgamiento de un determinado derecho pensionario, y cuyo pedido se
encuentra sustentado en la jurisprudencia constitucional de un caso idntico al
suyo, tenga que recurrir a un nuevo proceso judicial a fin de obtener una
sentencia que se aplique a su caso concreto. (Informe N 135 Pg. 142). As, el
TC concluyo que la defensa que hace la ONP a nivel judicial en las
contestaciones de demanda, en abierta contradiccin de la jurisprudencia
pensionaria vigente, desnaturaliza el objeto de la defensa judicial del

278

Estado. Esta situacin, que conspira contra la tica de la profesin legal, pero
que al mismo tiempo interfiere en el efectivo goce de los derechos pensionarios.
El TC consider que las situaciones descritas, relativas a la gestin de la ONP
en los ltimos aos y, en especial, su accionar en los procesos judiciales frente a
las reclamaciones de los pensionistas y jubilados de los diferentes regmenes
pensionarios, () de manera de controlar el uso de los recursos pblicos en
el pago de honorarios de abogados particulares y estudios que, en la
mayora de los casos, convierten el ejercicio de la abogaca y la defensa
letrada en una suerte de fbrica de recursos y excepciones procesales que
presentan a los despachos judiciales sin ningn escrpulo ni control, pese
a conocer de su evidente falta de sustento (STC N. 05561-2007-PA/TC,
f.27).
Tales comportamientos irresponsables y contrarios a la tica profesional de la
abogaca, resultan doblemente perniciosos. Por un lado, generan frustracin y
desasosiego en los pensionistas que no cuentan con los recursos para
hacer frente a las estrategias legales del propio Estado, y por otro,
abarrotan los despachos judiciales, distrayendo la atencin que merecen los
casos que realmente requieren la actuacin inmediata y oportuna de los rganos
jurisdiccionales en defensa de los derechos fundamentales. De otro lado, las
actuaciones judiciales de los abogados contratados por la ONP ponen tambin
de manifiesto que la ONP viene utilizando los procesos constitucionales para
desacatar sentencias constitucionales que tienen calidad de cosa juzgada,
sin tener ningn fundamento jurdico que la ampare (STC N. 05561-2007PA/TC, f.28).
Asimismo, el TC manifiesta que el abogado que present la demanda estaba
obligado a conocer de las normas ticas y procesales, as como la propia
jurisprudencia del TC que haba establecido en ms de una oportunidad la
procedencia del pago de intereses como consecuencia de devengados dejados
de pagar en forma unilateral por la ONP, por lo que la articulacin de un nuevo
proceso constitucional para revisar indirectamente el criterio pblico del TC en

279

este tipo de supuestos, constituye un abierto desacato a sus decisiones y

configura un supuesto de temeridad procesal que debe ser sancionado conforme
al artculo 292 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
El TC manifiesta que no es posible que nuestro pas logre estndares
mnimos en la proteccin de los derechos de los ciudadanos, sin una
actitud de compromiso de parte de los abogados a quienes corresponde la
defensa de los ciudadanos y tambin de las instituciones pblicas, ya sea a
travs de las procuraduras o las defensoras de oficio, o tambin a travs de
contratos estatales de servicios profesionales con estudios o abogados
independientes. El Estado no puede propiciar la defensa legal que no se
sustente en un estricto comportamiento tico o que no est basado en los
deberes de lealtad, veracidad y justicia, principios de los que no puede
desprenderse el ejercicio profesional de la abogaca en el marco de un
Estado Constitucional de Derecho. Desde el Estado, no se puede pagar por
recursos dilatorios o por entorpecer la justicia sin incurrir en un doble discurso o
una doble moral, en la que por un lado se acta para hacer cumplir la ley y, por
otro, el propio Estado se convierte en violador de la ley y los derechos.
El TC agrega conviene preguntarse entonces en tono crtico: resulta tico y
jurdicamente amparable que el Estado haga padecer diariamente a los
pensionistas regateando pensiones mnimas mientras, al mismo tiempo, contrata
sin regateos los costosos servicios profesionales de estudios de abogados, cuya
nica finalidad, en el plano judicial, es oponerse con absurdos e infundados
escritos a los reclamos de los jubilados?; podemos seguir asistiendo a este
espectculo de escritos y excepciones procesales, los ms carentes de
fundamentos, que se reparten en los despachos judiciales con el aval
irresponsable de las autoridades de la ONP, dilatando la comprensible
expectativa de los pensionistas de acceder al goce de su derecho fundamental?
(STC N. 05561-2007-PA/TC, f.33)

280

El TC ha sealado que la expansin de los efectos de una sentencia ms all de

las partes intervinientes en el litigio no debe causar mayor alarma, puesto que,
tratndose de un Tribunal encargado de la defensa de la supremaca
constitucional, es claro que sus decisiones -no slo en los juicios abstractos de
constitucionalidad, sino tambin en los casos concretos de tutela de derechos
subjetivos- vinculan a todos los poderes pblicos y no slo a las partes
involucradas, conforme lo establece el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional. Recordemos que el TC ha dejado establecido en el
Expediente N. 2579-2003-HD/TC, que mediante la declaracin de Estado de
Cosas Inconstitucional (...) y a fin de que se respeten plenamente los
pronunciamientos de esta naturaleza que de ahora en adelante se emitan, este
Colegiado enfatiza que, si con posterioridad a la fecha de expedicin de una
sentencia de esta clase, llegase al Tribunal o a cualquier rgano judicial
competente un caso anlogo, cuyos hechos se practiquen con fecha posterior a
la de esta sentencia, aparte de que se ordene la remisin de copias de los
actuados por la violacin del derecho constitucional concretamente afectado,
tambin se dispondr que se abra proceso penal por desacato de una sentencia
del Tribunal Constitucional.
Siendo esto as y con base en jurisprudencia precedente, el Tribunal
Constitucional encontr, que en el presente caso se ha configurado una situacin
de hecho incompatible con la Constitucin, especficamente la contratacin de
estudios y/o abogados para asumir la defensa de los intereses de la ONP frente a
los reclamos de los pensionistas de los diferentes regmenes pensionarios que
administra este Organismo Pblico Descentralizado correspondiente al Sector
Economa y Finanzas. Dicho Estado de Cosas Inconstitucional afecta los
derechos de los pensionistas y genera, al mismo tiempo, importantes
asignaciones presupuestales que se destinan no slo a la contratacin de estos
estudios de abogados, sino que las demandas, en muchos casos
manifiestamente infundadas que presentan estos abogados, constituyen al
mismo tiempo un porcentaje considerable en la carga de la justicia

281

constitucional, convirtindose, por tanto, en un serio obstculo para el

acceso a la justicia constitucional de muchas otras personas que ven
postergadas las respuestas a sus casos debido a que los rganos judiciales
deben responder estas demandas de la ONP. En tal sentido, la declaracin de
un Estado de Cosas Inconstitucional, con relacin a la contratacin de estudios
de abogados, y en general de profesionales encargados de la defensa de los
intereses de la ONP mediante procesos judiciales, debe merecer una
reestructuracin integral, a fin de impedir que en el futuro se vuelvan a
presentar demandas con l nico nimo de dilatar la atencin de los
derechos de los pensionistas, sobre todo cuando respecto de tales derechos
exista un criterio jurisprudencial establecido e inequvoco sobre la materia, ya sea
de parte del Poder Judicial o de este Colegiado.
El TC finalmente no solo declar INFUNDADA la demanda de amparo por
vulneracin al debido proceso interpuesto por la ONP sino que declar como un
Estado de Cosas Inconstitucional, la participacin temeraria, obstructiva y
contraria a la jurisprudencia y precedentes del TC, de parte de la ONP en los
procesos judiciales relacionados a los derechos pensionarios que
administra; en consecuencia orden a las instancias judiciales que tienen en
curso procesos en los que la pretensin est referida al pago de intereses o
devengados como consecuencia de la actuacin renuente y unilateral de la ONP,
apliquen los criterios jurisprudenciales del TC, dando por concluidos los
procesos judiciales relacionados a reclamos de los pensionistas e imponiendo las
medidas disciplinarias a que hubiera lugar a los abogados patrocinantes. Adems
el TC orden a la ONP para que en los prximos 3 das posteriores a la
publicacin de la presente sentencia, se allane o se desista de toda demanda
constitucional que tuviera en curso y en el que la nica pretensin est referida a
la misma materia de la presente demanda, bajo apercibimiento para el titular del
pliego de incidir en desacato a la autoridad judicial. Tambin, el TC impone a la
ONP, por concepto de sancin por conducta temeraria y conforme a los
fundamentos de esta sentencia, el pago de los costos procesales, que deber

282

liquidarse y establecerse en va de ejecucin. Y tambin impone a todos y cada

uno de los abogados que autorizaron los escritos a lo largo del presente proceso
el pago solidario de 20 URP por concepto de sancin por incumplimiento de los
deberes propios del ejercicio profesional.
El Poder Judicial y el TC esta infestado de expedientes laborales en los cuales se
discute el reconocimiento de una relacin laboral, especialmente en el caso del
principal empleador, el Estado, all estn las demandas de los trabajadores que
haban estado contratados como SNP, locacin de servicios o RECAS, en diversas
entidades del Estado, llmese ministerios, rganos autnomos, rganos
ejecutores, municipalidades, regiones o empresas pblicas. En este escenario, a
pesar de las cientos de sentencias similares que el Poder Judicial expide al
respecto, las procuraduras del Estado juegan con las reglas procesales a fin de
obstruir o dilatar el logro de los beneficios sociales del trabajador. Lo propio ocurre
con grupos de empresas y empresarios inescrupulosos que comparten personal,
bien conocidos en los pasillos y pisos del Poder Judicial que una y otra vez repiten
la estrategia procesal, y juegan con las normas procesales con el objeto de evitar
que se les impute responsabilidad laboral solidaria, o que en el peor de los casos
se le impute la responsabilidad a la hermana del grupo que tiene menos recursos.
Sin duda, una forma de empezar a combatir estas prcticas fraudulentas sera la
expedicin de un precedente judicial o precedente constitucional del TC, que
pusiera orden, y que llamara la atencin con ese misma energa que se ha puesto
en la Sentencia N 05561-2007-PA/TC antes comentada.

283

CONCLUSIONES
1. CON RELACIN AL CAPTULO I: El planteamiento de la investigacin es
innovador pues tiene el mrito de transitar desde las instituciones civiles
referidas a la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica, con casustica de
actualidad, y jurisprudencia sobre el tema, revisando en ese camino conceptos
bsicos de ciencia poltica,

para arribar posteriormente, con esos

conocimientos, a la problemtica de la utilizacin fraudulenta en el mbito del

derecho laboral con un enfoque propio, sui generis y original del autor.
2. CON RELACIN AL CAPTULO II.- La historia del derecho da cuenta del
nacimiento, formacin y evolucin de la persona jurdica, cuya caracterstica
ms emblemtica es su autonoma formal (subjetividad), y la responsabilidad

284

limitada. El captulo II, enfoca su atencin, sobre la persona natural o jurdica

(controlante) que tiene el control de la persona jurdica, sea por un vnculo de
derecho o de hecho, y la responsabilidad que deben asumir por el ejercicio de
dicho poder, especialmente porque con su conducta no slo pueden afectar
intereses patrimoniales de acreedores del ente colectivo sino derechos
fundamentales e incluso el destino del pas como se observo en el Caso
Crousillat, reseado en dicho acpite. Ello es todava ms importante de cara a
los fenmenos de las personas jurdicas vinculadas, y los grupos de personas
jurdicas, insuficientemente regulados en el derecho laboral.
1. CON RELACIN AL CAPTULO III.- Se aborda el fenmeno de la utilizacin
fraudulenta de la persona jurdica desde el mbito de los conceptos de la
ciencia poltica y las instituciones jurdicas del derecho civil que la combaten. Al
respecto debemos decir que es importante identificar que este fenmeno social
tiene su origen en las relaciones de poder internas que existen en el seno de la
persona jurdica, tanto privada como pblica, y que justamente hacen posible la
consumacin del fraude. Solo una buena comprensin de los conceptos de
poder social y poder poltico, nos permiten entender a cabalidad, las relaciones
de poder que se dan tanto al interior de la persona jurdica como en el mbito
exterior, en su relacin con otros sujetos de derecho, y como toda esta red de
vinculaciones puede dar lugar al fenmeno social bajo estudio.
La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica se da en mltiples escenarios, y
debemos destacar el catalogo de ejemplos de este fenmeno que nos brinda el
Captulo III, entre los que aparece como mecanismo para vulnerar derechos
fundamentales, relacionada con las falsas comunidades indgenas, con la
problemtica de la actividad de explotacin mquinas tragamonedas, en los
procesos de amparo, relacionado con la afectacin a la soberana nacional, en
el mbito del control de los poderes del Estado, en el caso de la evasin
tributaria y lavado de activos, partidos polticos y corrupcin de funcionarios, as
como en el campo del derecho al consumidor, entre otros. Este anlisis

285

exploratorio nos permite concluir que el fenmeno bajo estudio es complejo y

amplio, y requiere de una profundizacin por cada caso, y que la presente
investigacin solamente se adentrara en los casos especficos de la utilizacin
fraudulenta de la persona jurdica en el mbito del derecho laboral, sin
pretender agotar el tema.

2. CON RELACIN AL CAPTULO IV.- Identifica las principales instituciones

jurdicas a las que se acude en el derecho laboral para desbaratar la utilizacin
fraudulenta de la persona jurdica en perjuicio de los trabajadores. Se destaca
para dicho fin el principio de primaca de la realidad y la solidaridad laboral,
especialmente aplicado para los casos en aprovechndose de sociedades
interpuestas, vinculadas y grupos empresariales se defrauda crditos laborales.
3. CON RELACIN AL CAPTULO V.- El anlisis de los supuestos especficos de
utilizacin fraudulenta de la persona jurdica en el mbito del derecho laboral,
nos permite destacar que el rgimen laboral especial de PYMEs, Decreto
Legislativo No 1086, es la una de las normas laborales que identifica el
fenmeno y lo sanciona, leccin que se podra replicar en otros supuestos
distintos al acogimiento indebido a un rgimen laboral especial. Luego, de ello
se revisa, supuestos ms complejos, que se dan en el mbito de la
descentralizacin de la produccin (intermediacin laboral y tercerizacin),
entendiendo que en algunos supuestos especficos estas modalidades de
contratacin, hacen posible que valindose de un tercero de fachada o
vinculado (persona jurdica intermediadora o tercerizadora) se degraden las
condiciones laborales, y precarice el empleo, adems de debilitarse el
movimiento sindical siguiendo autorizada doctrina al respecto.
Menos polmico, y ms consensual, es la aplicacin del carcter persecutorio
del crdito laboral para combatir la utilizacin fraudulenta de la persona jurdica,
y en donde se ha analizado principalmente jurisprudencia del 2010, de la Corte
Superior del Santa, as como las principales Casaciones Laborales y

286

Sentencias del Tribunal Constitucional sobre el tema, todo lo cual nos permite
sealar que el empleador que intentando eludir el pago de un crdito laboral
transfiere sus activos fijos a una persona jurdica vinculada, deber tomar
conciencia que ello no impedir que se ejecute el bien, pues estos bienes
garantizan el pago de los adeudos laborales, y son perseguibles aunque estn
en poder de terceros.
Tambin se analiza los casos en que utilizando el artificio de una persona
jurdica para lograr evitar el disfrute del derecho a las utilidades que tienen los
trabajadores, como por ejemplo, en los supuestos de asociaciones que explotan
universidades y colegios, sin que los docentes puedan acceder a dicho
beneficio, no obstante que contribuyen con sus labores al crecimiento del
emprendimiento empresarial, y que los excedentes econmicos son disfrutados
por los controlantes (dueos) de la universidad o colegio. Nuestra postura es
que en tanto un trabajador no socio o no miembro que contribuya con su trabajo
al crecimiento de una actividad empresarial debe permitrsele gozar de su
derecho a las utilidades al amparo con el artculo 29 de la Constitucin.
Asimismo, se aborda la problemtica de los trabajadores compartidos por un
grupo empresarial, y como la diferenciacin de subjetividad entre estas
personas jurdicas, puede convertirse en un obstculo para el disfrute pleno de
sus derechos laborales, supuesto no regulado por nuestra regulacin laboral.
Aqu, nos queda claro que la sola transferencia de trabajadores entre empresas
que forman un grupo no implica la reduccin de remuneraciones ni de
categora, debiendo respetarse la antigedad del trabajador. Es bueno, recordar
que el mismo argumento es aplicable para los grupos de empresas estatales
como en el caso del Grupo Distriluz descrito en la presente investigacin.
4. CON RELACIN AL CAPTULO VI.- Debemos concluir que la utilizacin de la
persona jurdica en el mbito laboral, se encuentra parcialmente regulada a
travs de institutos como el principio de primaca de la realidad, la solidaridad

287

laboral, el carcter persecutorio del crdito laboral y el rgimen especial de

PYMEs. Sin embargo, tambin es verdad que existen supuestos an sin
tratamiento normativo ni jurisprudencial suficiente dentro de los cuales se
encuentran las relaciones laborales individuales y colectivas en el mbito de los
grupos de empresas, las sociedades vinculadas y la descentralizacin
productiva. Se advierte la necesidad para enfrentar dicha problemtica
mediante el reconocimiento legal del personal corporativo y los sindicatos de
grupos de empresas, y adems enfrentar la necesidad de dar igualdad de trato
de condiciones laborales al personal destacado en la empresa principal,
perteneciente a una empresa de intermediacin o tercerizacin ubicados en la
misma categora ocupacional que personal de la empresa usuaria. No
podemos, dejar de mencionar la necesidad de profundizar estudios sobre la
responsabilidad civil por dao moral derivadas de la utilizacin fraudulenta de la
persona jurdica y otros artificios en perjuicio de los trabajadores.
Finalmente, debo advertir que en ningn caso, pretendo afirmar que mi posicin
aqu expuesta, es la nica posible solucin a los problemas planteados, puesto
que esta investigacin, ms que buscar imponer una postura definitiva pretende
generar reflexin y debate, para arribar a soluciones consensuadas entre los
diferentes sectores de la sociedad, especialmente empleadores, trabajadores, y el
Estado.

288

RECOMENDACIONES
1. AL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO (MTPE).- En el
marco de lo dispuesto por el numero d) del artculo 3 del Reglamento de
Organizacin y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo,
aprobado por el Decreto Supremo N o 004-2010-TR, se recomienda al MTPE
que promueva el debate y discusin de un proyecto de ley dirigido a regular las
relaciones laborales en el mbito de las sociedades vinculadas y grupos de
empresas, que incluya el tratamiento de reparto de utilidades y el
reconocimiento de sindicatos de grupos empresariales y en el mbito de la
descentralizacin productiva, as como sanciones al empleador que utiliza a una
persona jurdica con el fin de cometer un fraude laboral, por las consideraciones
vertidas en el Captulo V y VI de la presente investigacin.

289

2. A LA DIRECCIN GENERAL DE INSPECCIONES.-

En el marco de lo

dispuesto por los artculos 57 y 58 del Reglamento de Organizacin y

Funciones del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, aprobado por el
Decreto Supremo No 004-2010-TR, perfeccionar la normatividad laboral de
inspecciones a fin de que se contemple como una infraccin muy grave los
fraudes

laborales

cometidos

por

empleadores

mediante

la

utilizacin

fraudulenta de la persona jurdica y transferencia de activos.

3. A LAS ORGANIZACIONES SINDICALES.- En el marco de lo dispuesto por el
artculo 8 de la Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas del
Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N 010-2003-TR, promover la
regulacin de los sindicatos de grupos de empresas as como en el mbito de la
descentralizacin productiva, para efectos de que va negociacin colectiva, los
trabajadores de la misma categora ocupacional de una empresa, no
importando su condicin contractual, goce de los mismos beneficios que
disfruta el trabajador contratado directamente por la empresa principal para
desempear la misma funcin. Asimismo, puedan va negociacin colectiva
regular convencionalmente el reparto de utilidades para el personal que esta
destacado en la empresa principal y que contribuye con su fuerza laboral a la
productividad de la misma.
Adicionalmente, las organizaciones sindicales o trabajadores que quieren
conformar una, pueden acudir al Poder Judicial mediante una accin de amparo
dirigida contra el Ministerio de Trabajo o Direccin Regional del Trabajo, segn
sea el caso, que deneg la autorizacin de registro del sindicato, a fin de que el
juez constitucional, le ordene a la autoridad administrativa reconozca a los
sindicatos de grupos de empresas y otros en el mbito de la descentralizacin
productiva, al amparo del ejercicio a la libertad sindical previsto en el artculo
28 de la Constitucin Poltica del Per.

290

Finalmente, aunque el poder de negociacin colectiva de los sindicatos de

empresa, es muy limitado con relacin a los derechos de los trabajadores de las
empresas de intermediacin, tercerizacin y los trabajadores corporativos,
pueden buscar mejorar sus condiciones laborales, exigiendo a la empresa
principal o usuaria, segn corresponda, les aseguren las mismas condiciones
laborales que los trabajadores de su misma categora ocupacional, conviniendo
esta, con la empresa de intermediacin o tercerizadora que en el precio unitario
de servicio se establezca condiciones laborales mnimas para el trabajador.
4. AL CONGRESO DE LA REPBLICA.- En el marco de lo dispuesto por el
numeral 1 del artculo 102 de la Constitucin Poltica del Per, debe promover
la discusin, y consensuar un proyecto de ley que regule las relaciones
laborales en el mbito de los grupos de empresas, y sociedades vinculadas,
dentro los cuales debe regular el sindicato de grupo de personas, y en el mbito
de la descentralizacin productiva. Asimismo, debe incluir en esta propuesta
legislativa una norma que equipare las condiciones laborales entre los
trabajadores de una misma categora empresarial, que prestan sus laborales a
una misma empresa, aunque formalmente estn contratados por otra. Sobre el
particular, se adjunta el texto de una propuesta legislativa.
5. AL FONAFE.- En el marco de lo dispuesto por el artculo 3 de la Ley del Fondo
Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado FONAFE,
dada por Ley N 27170, elabora la poltica laboral de las Empresas del Estado,
que promueva normatividad sobre las relaciones laborales en el mbito de los
grupos de empresas del Estado, que incluya el tratamiento de reparto de
utilidades y el reconocimiento de sindicatos de grupos empresariales y en el
mbito de la descentralizacin productiva.
6. A LA FACULTAD DE DERECHO Y CC.PP. DE LA UNMSM.- En el marco de lo
dispuesto por el numeral b) del artculo 2 de la Ley Universitaria, Ley N 23733,
la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, promueva eventos acadmicos en

291

coordinacin con los Talleres y Crculos de Estudio de Derecho del Trabajo,

donde se reflexione sobre la conveniencia y necesidad de promover una
regulacin especfica para las relaciones laborales individuales y colectivas en
el mbito de los grupos de empresas, lo que implica reconocer el fenmeno de
los trabajadores corporativos y los sindicatos de grupo, adems de los fraudes
laborales que se realizan en el mbito de sociedades vinculadas y grupos de
empresas.

PROYECTO DE LEY SOBRE LOS EMPLEADORES EN EL MBITO DE

SOCIEDADES VINCULADAS Y GRUPOS EMPRESARIALES
Artculo 1.- Sociedades Vinculadas y Grupos de empresas
Existe un grupo de empresas cuando varias empresas sociedades vinculadas,
constituyen o actan como una unidad econmica y productiva de carcter
permanente y estn sujetas a una direccin comn. Cuando un trabajador ha
prestado servicios en varias empresas que conforman un grupo, stas son
solidariamente responsables por sus derechos laborales, superando la formalidad
de la suscripcin del contrato de trabajo original.
Asimismo, la sola transferencia de trabajadores entre empresas que forman un
grupo no implica la reduccin de remuneraciones ni de categora, debiendo
respetarse la antigedad del trabajador. Asimismo, las utilidades del trabajador se
computan por cada empresa en la que presta servicios teniendo en cuenta su

292

trabajo efectivo salvo en el caso de los trabajadores corporativos que recibirn las
utilidades de cada empresa controlada.
Artculo 2.- Elementos para determinar la existencia de un grupo de
empresas
Son elementos para determinar la existencia de un grupo de empresas: el
desarrollo en conjunto actividades que evidencian su integracin econmica o
productiva; la existencia de relacin de dominio accionario de unas personas
jurdicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren
comunes; que los rganos de direccin de las empresas estn conformados, en
proporcin significativa, por las mismas personas; entre otros criterios sobre
sociedades vinculadas previstos en normas especiales del sector financiero,
burstil y bancario conforme Anexo I.

Artculo 3.- Sindicatos en Sociedades Vinculadas y Grupos de Empresas

Los trabajadores pertenecientes a un grupo de empresas pueden conformar un
sindicato de grupo, y efectuar negociaciones colectivas con dicho estatus.
Asimismo los trabajadores de empresas de intermediacin y tercerizacin pueden
sindicalizarse a su eleccin en el sindicato de la empresa principal, o la empresa
de intermediacin o tercerizacin. Asimismo, el Grupo Empresarial, para efectos
de convenios colectivos se considerara como un nico empleador.
Artculo 4.- Derecho a la igualdad entre trabajadores de labores iguales,
similares o equivalentes en el mbito de la descentralizacin productiva
Los trabajadores de las empresas de servicios temporales y complementarios
tienen derecho a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la
empresa usuaria otorga a sus trabajadores, durante el tiempo que fueren
destacados a sta.

293

La extensin procede cuando las remuneraciones y condiciones de trabajo son de

alcance general a la categora ocupacional o funcin desempeada. No son
extensivas nicamente las que deriven de calificaciones o condiciones personales.
No procede la extensin cuando las labores desarrolladas por los trabajadores
destacados no son efectuadas por ningn trabajador de la empresa.
Artculo 5.- Responsabilidad solidaria de la empresa principal con las
empresas contratistas y subcontratistas.- Los trabajadores de empresas
contratistas o subcontratista, tienen el derecho de demandar por sus beneficios
sociales de manera solidaria a la empresa contratista y empresa principal, siendo
el plazo de prescripcin para hacerlo de cuatro (04) aos en concordancia con lo
establecido por el artculo nico de la Ley N o 27321.
Artculo 6.- Infraccin muy grave.- Incorporase en el prrafo final del artculo 37
de la Ley General de Inspeccin de Trabajo, Ley N 28806, el siguiente texto: Se
considerara dentro de una de las infracciones muy grave en la relacin laboral la
constatacin de la utilizacin de la persona jurdica para defraudar derechos
laborales o evadir el cumplimiento de sanciones impuestas por la autoridad de
trabajo
Artculo 7.- Responsabilidad civil por prcticas fraudulentas en la
contratacin laboral
Los empresarios que utilicen prcticas fraudulentas de contratacin laboral tales
como simulacin de actos jurdicos o la utilizacin fraudulenta de la persona
jurdica para defraudar derechos laborales debern indemnizar al trabajador por el
dao moral que pudo ocasionar al trabajador por el incumplimiento de sus
obligaciones laborales y la lesin a sus derechos fundamentales.
ANEXO I

294

SUPUESTOS LEGALES DE VINCULACIN ECONMICA EN EL PER

Vinculacin Econmica segn el
Artculo 4 del Decreto Supremo N
008-2008-TR

Vinculacin Econmica segn el

Artculo 5 la Resolucin CONASEV
N 90-2005-EF/94.10

Vinculacin Econmica segn el Artculo 3-5

la Resolucin S.B.S. N 445-2000

Se considera que dos (2) o ms

empresas
tienen
vinculacin
econmica.

La propiedad indirecta de una

persona natural o jurdica a travs
de personas jurdicas se computa
en funcin a la participacin en el
capital social en cada una de
ellas, segn lo siguiente: a) En
proporcin a la participacin
representativa cuando sta es de
cincuenta por ciento (50%) o
menos, b) La totalidad de la
propiedad, cuando la participacin
representativa es mayor
al
cincuenta por ciento (50%).

Se entiende por vinculacin por riesgo nico a

la relacin entre dos o ms personas
naturales y/o jurdicas donde la situacin
financiera o econmica de una persona
repercute en la otra u otras personas, de tal
manera, que cuando una de stas tuviese
problemas financieros o econmicos, la otra u
otras personas se podran encontrar con
dificultades para atender sus obligaciones.
Existe vinculacin por riesgo nico entre las
personas jurdicas que pertenecen a un
mismo grupo econmico y, entre stas y las
personas naturales que ejercen el control de
dicho grupo econmico.

Una persona natural o jurdica

posea ms de treinta por ciento
(30%) del capital de otra persona
jurdica, directamente o por
intermedio de un tercero.
Ms del treinta por ciento (30%)
del capital de dos (2) o ms
personas jurdicas pertenezca a
una misma persona natural o
jurdica, directamente o por
intermedio de un tercero.
En cualquiera de los casos
anteriores, cuando la indicada
proporcin del capital pertenezca
a cnyuges o convivientes entre s
o a personas naturales vinculadas
hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad.
El capital de dos (2) o ms
personas jurdicas pertenezca en
ms del treinta por ciento (30%) a
socios comunes a stas.
Cuando las personas naturales
titulares
de
negocios
unipersonales
son
cnyuges,
convivientes o parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad
o afinidad y cuenten con ms del
veinticinco por ciento (25%) de
trabajadores en comn.
Las
personas
jurdicas
o
entidades cuenten con uno o ms
directores,
gerentes,
administradores u otros directivos

Cuando una misma garanta

respalda las obligaciones de
ambas, o cuando ms del 50% de
las de una de ellas son
garantizadas por la otra, y esta
otra no es empresa del sistema
financiero.
Cuando ms del 50% de las
obligaciones de una persona
jurdica son acreencias de la otra,
y esta otra no es empresa del
sistema financiero.
Cuando una persona jurdica
tiene, directa o indirectamente,
una participacin en el capital
social de otra que le permite tener
presencia en su directorio.
Cuando un tercio o ms de los
miembros del directorio o de los
gerentes de una de ellas son
directores,
gerentes
o
trabajadores de la otra.
I. Entre personas naturales: a) Que
son parientes, b) Cuando una de
ellas es director o gerente de una
persona jurdica en la cual la otra
tiene, directa o indirectamente, una
participacin en el capital social que

295

Se presume que existe vinculacin por riesgo

nico entre los cnyuges, entre las personas
naturales y/o jurdicas que tienen relacin de
propiedad y/o de gestin.
Existe relacin de propiedad cuando las
acciones o participaciones con derecho a voto
que tiene en propiedad directa e indirecta una
persona representan el 4% ms de las
acciones o participaciones con derecho a voto
de una persona jurdica. Asimismo, se
considera que la relacin de propiedad
involucra a las personas a travs de las
cuales se tiene la referida propiedad indirecta.
Se considera que una persona tiene propiedad
indirecta de una persona jurdica en los
siguientes casos:
Cuando el cnyuge o los parientes de una
persona natural son propietarios de manera
directa de acciones o participaciones con
derecho a voto de una persona jurdica.
Cuando una persona tiene propiedad sobre
una persona jurdica a travs de otra u otras
personas jurdicas.
Existen relaciones de gestin en los
siguientes casos:

comunes, que tengan poder de

decisin
en
los
acuerdos
financieros,
operativos
o
comerciales que se adopten.
Una empresa no domiciliada
tenga uno o ms establecimientos
permanentes en el pas, en cuyo
caso existir vinculacin entre la
empresa no domiciliada y cada
uno de sus establecimientos
permanentes y entre todos ellos
entre s.
Una empresa venda a una misma
empresa o a empresas vinculadas
entre s, el ochenta por ciento
(80%) o ms de sus ventas.
Una misma garanta respalde las
obligaciones de dos empresas, o
cuando ms del cincuenta por
ciento (50%) de las de una de
ellas son garantizadas por la otra,
y esta otra no es empresa del
sistema financiero.

le permite tener presencia en su

directorio,
c)
Cuando
ambas
pertenecen al conjunto de personas
que ejercen el control de un grupo
econmico.
II. Entre personas naturales y
jurdicas: a) Cuando la persona
natural tiene una participacin,
directa o indirecta, en el capital social
de la persona jurdica que le permite
tener presencia en su directorio, b)
Cuando la persona natural es
director o gerente de la persona
jurdica, o ha ejercido alguno de tales
cargos en alguna oportunidad
durante el ltimo ao, c) Cuando la
persona natural es director o gerente
de alguna de las personas jurdicas
del grupo econmico al que
pertenece la persona jurdica, tal
como se define en el presente
reglamento, d) Cuando la persona
natural pertenece al conjunto de
personas que ejercen el control del
grupo econmico al que pertenece la
persona jurdica.

Ms del cincuenta por ciento

(50%) de las obligaciones de una
persona jurdica sean acreencias
de la otra, y esta otra no sea
empresa del sistema financiero.

Entre las personas naturales que ejercen el

control de un grupo econmico segn lo
dispuesto en el artculo 8 de la presente
norma.
Entre el director, gerente, asesor o principal
funcionario de una persona jurdica y el
accionista o socio de esta ltima segn lo
establecido en el artculo anterior.
Cuando una persona es destinataria final del
financiamiento otorgado a otra persona.
Cuando una persona es representada por
otra persona.
Entre personas jurdicas que tienen en comn
a directores, gerentes, asesores o principales
funcionarios.
Cuando de la documentacin oficial de una
persona jurdica se puede afirmar, que sta
acta como divisin o departamento de otra
persona jurdica.
Entre personas jurdicas cuando exista
dependencia comercial directa difcilmente
sustituible en el corto plazo.
Cuando las obligaciones de una persona son
garantizadas o financiadas por otra persona
siempre que no sea una empresa del sistema
financiero.
Cuando una misma garanta respalda
obligaciones de dos o ms personas o exista
cesin de garantas entre ellas.
Cuando los recursos para el desarrollo de las
actividades de una persona jurdica provienen
directa o indirectamente de otra persona
jurdica.
Entre personas jurdicas que tienen
accionistas o socios comunes que tienen la
posibilidad de designar, vetar o destituir a, por
lo menos, un miembro del directorio u rgano
equivalente de dichas personas.
Entre una persona y una persona jurdica
cuando la primera sea director, gerente,
asesor o principal funcionario de la segunda o
haya ejercido cualquiera de estos cargos en
alguna oportunidad durante los ltimos doce
(12) meses.
Entre una persona y un grupo econmico
cuando la primera sea director o gerente de
una persona jurdica perteneciente a dicho
grupo econmico o haya ejercido cualquiera
de estos cargos en alguna oportunidad
durante los ltimos doce (12) meses.
La Superintendencia de Bancas y Seguros podr
presumir la existencia de relaciones de gestin
entre personas naturales y/o jurdicas por el
volumen, periodicidad o dems condiciones de
las operaciones entre ellas, salvo prueba en
contrario.

SUPUESTOS LEGALES DE VINCULACIN ECONMICA EN EL PER

Vinculacin econmica entre el deudor y sus acreedores segn el
Artculo 12 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N 29157,
modificada por Decreto Legislativo N 1050

Vinculacin Econmica segn el Artculo 7.3 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo N 0842004-PCM

Podr declararse vinculacin entre el deudor y un acreedor cuando

existan o hayan existido relaciones de propiedad, parentesco, control o
gestin, as como cualquier otra circunstancia que implique una
proximidad relevante de intereses entre ambos. A ttulo enunciativo y
no limitativo son relaciones que evidencian la existencia de vinculacin
concursal:

Cuando dos o ms proveedores tengan socios

comunes o exista vinculacin econmica entre ellos
en la que sus acciones, participaciones o aportes
sean superiores al cinco por ciento (5%) del capital
social en cada una de ellos, adjunto a la solicitud de
inscripcin, renovacin, ampliacin de especialidad,
aumento de capacidad mxima de contratacin,
cambio de razn o denominacin social (incluye
transformacin de forma societaria), segn
corresponda, que formulen ante el RNP, debern
presentar una declaracin jurada firmada por la
persona natural o el representante legal de la

El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de

afinidad entre ambas partes o entre una de ellas y los accionistas,
socios, asociados de la otra parte o entre una de ellas y los
accionistas, socios o asociados de la otra o entre quienes ostenten tal
calidad.

296

 El matrimonio o concubinato.
La relacin laboral, que implique el ejercicio de labores de direccin o
de confianza.
La propiedad, directa o indirecta del acreedor o deudor en algn
negocio de su respectiva contraparte. Estn excluidos de esta
condicin los trabajadores que sean acreedores de las cooperativas de
trabajo.
La asociacin o sociedad, o los acuerdos similares entre acreedor y
deudor.
La existencia de contabilidad comn entre las actividades econmicas
de acreedor y deudor.
La integracin comn de un grupo econmico en los trminos
sealados en la ley de la materia.

persona jurdica, segn sea el caso, precisando que

cuando participen en un mismo proceso de
seleccin, slo lo harn en consorcio y no
independientemente.
No ser obligatoria la presentacin de dicha
declaracin jurada, si los dems proveedores no
cuentan con inscripcin vigente en el RNP.
Entindase como vinculacin econmica aquella
relacin entre dos o ms personas naturales o
jurdicas, que conlleve a un comportamiento
concertado para fines empresariales.

La existencia de estas relaciones deber ser declarada por el acreedor

y por el deudor en la primera oportunidad que se apersonen ante la
Comisin.

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