f.

CAP][TULOVI
PAGO CON SUBROGACION

194. Concepto del pago con subrogación. - 195. Naturalezajurídica del

, pago por subrogación;- 196. Caracteres esenciales del.pago con su-
brogación.-197. Ventqjas de lasubrogación.-198. Diferencias entre la
subrogación y la cesión de créditos.- 199. Clases de subrogación.-
200. Subrogación legaL Supuestos.- 201. Primer caso de subrogación
legal. Pago de una deuda a la que estaba obligado indivisible o spli-
dariamente.- 202. Segundo caso de subrogación legal; del que por
tener legítimo interés, cumple ,la obligación.- 203. Tercer caso de su-
brogación legal. Del acreedor que paga la deuda del deudor común a
otro acreedor que .le es prefererite.- 204. Subrogación convencionaL-
205. Subrogación ac,ordada por el acreedor.- 206. Subrogación acor-
dada por el deudor. - 207, Efectos de la subrogación.

194 ..'CONCEPTO rier, PAGO CON SUBROGACION

Esta figura está regulada en el Capítulo Quinto del Título II de Pago; del
Art. 1260 al 1264 de nuestro vigente Código Civil. mientras que en el Código de
1936 no tenía destinado Capítulo especial. sino en el Título de Pago. (los artí-
culos 1269 al 1273). Surge de la circunstancia de que el pago no necesaria-
mente tiene que hacerlo o cumplirlo el directo obligado, sino terceros. extin-
guiéndose la obligación incluidos sus accesorios.
, Si bien en el terreno práctico no ofrece dificultades esta figura del pago, no
sucede igual en teoría o en doctrina. presentando dificultades al estudioso, ya
que aparece.corno un pago y, al mismo tiempo. como una cesión y, sin embargo
no' se 'sujeta en forma .total o absoluta a las reglas ni del uno, ni de la otra.
Se le llama también pago pór subrogación o simplemente subrogación.
Viene a ser la figura medíantela cual una obligación es ejecutada o satisfecha
o cumplida .por persona distinta de la directamente obligada, esto es, por un
tercero (acreedor subrogado), naciendo para éste el derecho de exigir del deu-
dor una prestación igual a la satisfecha. A este tercero. que es el nuevo acree-
dor. -se trasmiten todos los derechos del primitivo acreedor (acreedor subro-
gante). Igual ocurre también cuando el deudor paga la deuda con dineros to-

313
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H. Gustavo Palacio Pirneniei
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mados de un tercero, a quien subroga en las acciones y derechos del primitivo
~ acreedor.

"r Consiste entonces la sl,lbroga,c~ón.enla.trasmísíón de 'los derechos. y-acero-

".-
~
nes del acreedor. a favor .dél.tercero. que verifica él' pago 'o que ha prestado la
cosa con la que el deudor ha verificado' el pago; Luego la obligación que ha sido
pagada por el tercero subsiste a favor de éste; esta obligación se le trasmite con

..'"( !~
todos sus accesorios y garantías".

( ¡! Para el primitivo acreedor la obligación se ha extinguido; para el deudor no

se ha extinguido, sigue éste siendo obligado, pero ya frente al nuevo acreedor
( :) o subrogado; .para este Último la operación ha sido un verdadero pago. En este
sentido es que la subrogación se distingue del pago propiamente dicho, cuyo
~ efecto fundamental es extinguir la obligación, tanto para el acreedor como para

",
,~ el ~eudor, lo que no ocurre con la subrogación. El deudor' sigue siendo tal y lo
único que para él ha cambiado es la persona del acreedor; ya no debe al acree-
do} primitivo o subrogante, sino al tercero, 'al nuevo acreedor o subrogado, en
lad mismas condiciones en que lo estaba frente áI primitivo acreedor. Los fia-
~ dores y las garantías personales continúan los mismos. De esta manera la
~. subrogación se concibe como un pago con respecto. al primitivo acreedor y
'~.
corno una cesión de crédito con relación al deudor yal acreedor subrogado.
I
"
La suborgacióill convencional debe ser expresa, puesto que lo que síern-
PIje se presume es el pago puro y simple; por eso en caso de duda sobre si hay
(".
r__
o po subrogación, si resuelve en el sentido de excluirla. Para que la subroga-
ción se configure es necesario, o un convenio de las partes interesadas o una
d~sposición legal. ., , ..

l..
(, tt·
~
En cUéUltop.la, forma. la' sub6r~ación no requiere de iorn:{a especíñca, ya
que.puedé.hacerse en írrstrumeñtorprtvados Conviene que conste enel mismo
rJcibo que el acreedor subrogado obtiene .del primitivo acreedor, al ser éste
pagado, y que además acredita que la subrogación se configuró con el pago y

;,,_
~
),
qhe fue contemporáneo a éste. Podría hacerse' verbalménte.sla subrogación,
p:erosería más dificil probarla. Por lo demás, interesa:quelaslibfogaCióndeba
constar por docümento de fecha .cíerta, ya que sólo de esta manera sería
~osi1::iledeterminar entre dos acreedores subrogados, cuál es la .subrogacíon
que debe prevalecer o también se resguarda de cualquier cesión por parte del
acreedor primitivo del crédito que fue objeto de la subrogación ..

{!~ I Con relación' a la prescripción, ella comíensa desde el día siguiente al de

l~ subrogación, esto porque se trata dé un nuevo crédito. Por el contrario en la
'~
cesión de créditos, el plazo de la prescripción continúa corriendo para el acree-
;.
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~or cesionario y se toma en cuenta el tiempo qué ya hubiera decursado desde
cuando el crédito pertenecía todavía al acreedor cedente.

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lb 314
 Pago con Subrogación '\J

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195. NATURALEZA JURIDCA DE LA SUBROGACIOl\I

La subrogación supone para algunos autores una ficción, debido a que el
pago procurado por tercero exting~e la relación obligaciona1 entre el acreedor
y el deudor, y a pesar de ello la misma deuda subsiste respecto del subrogado.
La subsistencia del vínculo obligatorio, dicen, sólo es admisible como una fic-
ción. Esta _opinión de tipo romanista ha sido duramente criticada en doctrina.

A este respecto A. Colmo expresa: "Caracterizar una institución como una

ficción, en virtud de que no encuadra enlos principios tradicionales es prueba
de una de estas dos cosas: o que la institución es arbitraria o que los principios
no responden él necesidades reales. Como lo primero debe ser descartado, pues,
. nadie niega lo conveniente y hasta 10indispensable de la subrogación, no que-
da.síno 10 segundo. Pero entonces, cámbiese tales principios, que deben ser,
por encima de todo, no romanistas, sino juridicos. ¿A qué conduce eso de que
el pago hecho por tercero extingue la obligación, por lo cual, se dice, cumple
admítír.la ficción. de que la extinción no se ha consumado, a objeto de fomentar
la subrogación, que no existiIia si el tercero no viniese a ocupar la situación
del acreedor desinteresado y a gozar en los mismos términos de los derechos
-quea éste correspondía? ¿No sobra con decir que la persona del deudor es
indiferente, de tal suerte que puede cambiar de individuo sin que la obligación
se altere, ya que lo importante .en ésta es el valor patrimonial que representa y,
por cuanto ese valor subsiste como antes? Nada, pues, de ficción agrega Alfre-
do Colmo, la subrogación es una institución tan jurídica y positiva, como cual-
quier institución que se impone. Si no se ajusta a los principios, que se acomo-
den éstos a ella, como cuadra, por lo :i:nismoque la realidad es ella. que dimana
de los hechos de la vida y no los principios qUe son meros conceptos y categorías
mentales que carecen de todo valor, sino sirven para interpretar esa realidad".
-Angel Gustavo Cornejo agrega que las ficciones juIidicas repugnan a las
.tendencias modernas del actual Derecho. La subrogación es una realidad: los
derechos del acreedor originario se transmíten realmente al tercero. Es verdad
que la obligación se extingue para el primitivo acreedor, subsistiendo para el
tercero y el deudor, pero esto no significa un "hecho ilógico", explicable sólo
mediante una ficción: todos los derechos dejan de existir para quién los tras-
mite y por eso mismo subsisten para el que los adquiere o sea para el tercero,
solvens,

Se ha discutido también acerca de la extensión de la ficción con que se

explicaba la subrogación. sosteniendo algunos tratadistas que lo único que
'subsiste son las garantías accesorias del crédito, pero no subsiste el crédito,
puesto que el pago del tercero lo ha extinguido.
Otros piensan que es la acreencia misma, con todos sus caracteres origi-
narios y su garantías, la que queda viva. La ley defme la controversia dando la
. razón a la segunda tesis (Art. 1262 del C.C. vigente).

315
H. Gustavo Palacio Pimentel

Para otros autores como Giorgi, el pago con subrogación es una figura
jurídica "suí generís": ni toda cesión, ni toda pago. Cornejo dice: "no la llama-
remos una cesión entre el tercero que paga y el deudor, ni un pago entre el
tercero y el acreedor; tampoco la llamaremos una "cesión oculta", saliendo de
una dificultad para entrar en otra. La subrogación es una institución con ca-
racteres del todo propios y especiales que la distinguen de cualquiera otra; Es
una figura por la que el pago hecho por el tercero o por el cooblígado, extingue
el crédito respecto al acreedor, pero lo deja subsistir al efecto del regreso en las
relaciones entre el deudor y el que paga, al cual se considera corno la persona
misma del acreedor, a quien sustituye en la relación jurídica.
José León Barandíarán, con relación a la naturaleza jurídica de la subro-
gación, dice que es inútil y hasta inconveniente el afanarse en dar una funda-
mentación a este instituto desde el momento que se explica lógicamente su
razón de ser, vale decir, su utilidad'. De los sistemas ideados con tal propósito,
ninguno resiste un análisis riguroso. El que sustenta que con la subrogación
sólo hay trasmisión a favor del tercero de los accesorios del crédito pagado
pero no del crédito mismo, es insostenible, sencillamente porque lo accesorio
no puede existir, ni por tanto trasmítírse. sin lo principal. El sistema que pro-
pugna que la subrogación simplica una cesión de crédito tampoco es acepta-
ble, debido a que hay notables diferencias entre una y otra figura, como vere-
mos después.

196. CARACTERES ESENCIALES DEL PAGO CON SUBROGACIÓN

Me refiero, a los requisitos del pago con subrogación y que para algunos
autores, como Salvat, son tres, esenciales: .
r. La subrogación supone esencialmente la idea de pago; acreedor y deu-
dor obran bajo esa idea común; el uno (deudor) persigue la extinción de su
deuda, mientras que el otro (acreedor) se propone la satisfacción de su
crédito. Pero, como se ha vísto.' se trata de un pago de efectos limitados,
que propiamente no extingue la obligación, sino quela sustituye.
2°. Tlrasmisión de los derechos del antiguo al nuevo acreedor (tercero que
paga, que se denomina acreedor subrogado).
3°. Que el pago sea efectuado por el tercero con fondos propios o. ajenos,
pero en ningún caso con fondos del deudor. .
Los caracteres enunciados corresponden al concepto objetivo que el dere-
cho moderno considera preponderante en la relación obligatoria, en oposición
al concepto meramente subjetivo que el antiguo Derecho le atribuía.

197. VENTAJAS DE LA SUBROGACION

Cabe preguntarse: ¿Qué ventajas ofrece esa figura? Es ventajosa para los
tres sujetos. Es indudable esta ventaja para el primitivo acreedor que ve satis-

316
 Pago con Subrogación

fecho Su crédito oportunamente. lo que no ocurriría si siempre hubiera que

esperarse el.pago del directo obligado que. por diversas causas. se ve muchas
veces materialmente imposibilitado de cumplír Ia obligación a su vencimiento.
. Por iguales razones es también ventajosa para el deudor. el cual frente al
subrogado puede encontrar la posibilidad de prórrogas. Lo es también para el
tercero que efectúa el pago. pues. mediante la subrogación queda asegurado el
reembolso de lo que pagó de manera aún más eficaz que la mera acción quiro-
grafaria. nacida en su favor por el simple hecho del pago; la deuda primitiva
puede tener garantías, determinados privilegios de que carecería la nueva deuda
recién surgida con el pago por tercero. los cuales. hemos dicho. se trasmiten a
éste.
. Siendo. ventajosa para ambos acreedores y el deudor. no afecta finalmente
intereses'de terceras persorias. Un ejemplo nos podrá ayudar a explicarnos
mejor: Lencinas debe a Castro una cantidad de dinero. en garantía de la cual
ha constituido hipoteca sobre un inmueble de su propiedad. El térmíno ha
vencido y aunque el crédito esté asegurado. el acreedor Castro exige el pago
inmediato; de no cumplirse. éste acudirá a la vía ejecutiva. Un tercero. Núñez;
podría facilitarle el dinero a Lencinas para que le pague a Castro. pero como la
situación de Lencinas de momento es precaria. quizás cercana a la insolven-
. cía, Núñez vacila; pero con la subrogación quedarán disipados sus temores.
puesto que éste ha de subrogarse en 'los derechos y garantias de Castro. ínclu-
, so hasta los otros acreedores de Lencínas obtendrán ventajas. puesto que en
adelante pueden tener en Núñez un acreedor más considerado que Castro.
Queda descontada la ventajapara el primitivo acreedor. Castro que ve sa-
.tísfecho su crédito oportunamente. y también para el deudor Lencinas que se
ha liberado de una acción ejecutiva ejercítable por el acreedor Castro. al venci-
miento de su obligación.

198. DIFERENCIAS ENTRE LA SUBROGACION y LA CESION DE CRED!TOS

Aunque ambas figuras tienen .cíertas semejanzas entre sí. así como un
origen común. hay sin' embargo. diferencias precisas. nítidas entre ellas y las
vamos a señalar:
P. Por su objeto, Mientras que la subrogación tiene por objeto la liberación
del deudor. en la cesión. el objeto es la adquisición de un crédito.
2". POi' el propósito que conlleva cada figw:a. En este mismo sentido la ce-
. síón de créditos es una operación que persigue el lucro. y en ella pueden
intervenir dos especuladores, cada uno de los que tratará de obtener su
propia utilidad; ambos actúan de acuerdo a sus conveniencias económi-
cas; particularmente el cesionario (comprador del crédito). tiene el propó-
sito de especular. de negociar. obteníendo el crédito veces por un precio
ridículo. En cambio la subrogación no lleva ese propósito. no tiene ",se

317
H. Gustavo Palacio Pimentel

carácter. se puede decir que es un' acto de los grandes espíritus. una ex-
presión de la solidaridad humana, a veces de la bondad, a! menos con
relación a! tercero que paga. La intención que preside la subrogación es
muy distinta de la que preside la cesión de créditos; el nuevo acreedor
paga porque quiere hacerle un fa~or a! deudor o porque de esta manera
quiere facilitar la liberación del patrimonio del deudor. '
3a, Por su origen. La subrogación puede tener un origen contractual o tam-
bién lega! (12.60), en cambio la cesión de créditos es contractal, y por ello
estuvo legislada entre los contratos (Sec. V - Libro Sexto, en nuestro C.C.
del 36]. en tanto que la subrogación está normada en ei Título de pago.
4a• Por su carácter de onerosidad o gratuidad, La subrogación siempre tiene
un carácter oneroso (puesto que el deudor siempre deberá pagarle a! ter-
cero). mientras que la cesión de créditos, si bien por lo genera! tiene carác-
ter 0I!eroso. puede también tener un carácter gratuito.
5a, La subrogación supone un crédito vencido. mientras que la cestón tiene
lugar aún con créditos todavía no exigibles; es decir, un crédito puede ser
transferido antes de ser exiible o de estar vencido el plazo. . .
6a• En la cesión. el cedente que vende el crédito debe a! cesionario la garantía
de la exigencia de este crédito; en cambio en la subrogación, el acreedor
pagado o subrogante no responde a! subrogado por este concepto. puesto
que-al primero no se le puede reputar como vendedor del crédito. razón por
,la que no está obligado a la evíccíón. '
7 En la cesión de créditos siempre debe contarse con el consentimiento del
3
,

acreedor cedente; en lasubrogacíón lo más. frecuente es que no se cuente

con tal consentimiento. es decir que, en ciertos casos puede producirse
sin el consentimiento del primitivo acreedor (12.60 e ínc ..3, del. 12.61) ..
,

8a, El subrogado sólo podrá exigir del deudor la suma que realmente hubiere
desembolsado para su liberación (art. 12.62.); en cambio en la cesión de
créditos. el cesionario tiene derecho a reclamar del' deudor cedido el im-
porte total del crédito, sea cual fuere el precio que haya pagado a! cedente.
Esta diferencia se vincula con la 2.a que anotamos.
ga, La cesión se considera producida desde su notificación a! cedido o desde
su aceptación; en cambio la subrogación produce sus efectos desde el
momento del pago. Esta diferencia tiene su importancia y utilidad en rela-
ción a terceros a los que el acreedor pueda ceder sus derechos. En la ce-
sión de créditos la preferencia entre dos cesionarios se establece por la
fecha de su notificación a! deudor o por la fecha de su aceptación. Pero
tratándose de la subrogación es la fecha del pago por el tercero o acreedor
subrogado la que determina la preferencia entre este subrogado y el cesio-
nario del crédito cedido por el acreedor.
loa, Con relación al ejercicio de la acción correspondiente. En la cesión de
créditos el cesionario sólo tiene frente a! deudor la acción del cedente. es

318
 Pago con Subrogación

decir, el cesionario exigirá el pago del deudor por medio de la acción que
correspondía al cedente. En la subrogación, el subrogado tiene a su elec-
ción dos acciones: una es la personal que nace en el propio subrogado
(acción personal ya sea de mandato, gestión de negocios o nacida de pres-
tación efectuada al deudor, según los caso) y otra es la acción del acreedor
originario. que él tiene, por efecto de la subrogación (acción del acreedor
subrogante contra el deudor por el Crédito que le ha pagado a aquél). En la
cesión de créditos el cesionario carece de acción personal (J.L. Barandia-
rán).
11 a • .En el caso de pago parcial del crédito por el subrogado al subrogante, en
. la concurrencia de créditos entre el uno y el otro contra el deudor, es pre-
.ferído el subrogante: en tanto que en la cesión parcial del crédito, cedente
y cesionario. concurren en igualdad de condiciones frente al deudor cedido.
·12 • Finalmente, s·¡ el crédito no existe, en el caso de la-cestón, el cesidnario
a

repite contra el cedente por el importe de 10 pagado a éste, en virtud de la

acción de garantía (evíccíón): pero en la subrogación; el subrogado recobra
-:lo pagado al subrogante, por pago indebido. Hay que tener presente que el
acreedor subrogante no contrae ninguna obligación de garantía. respecto
del acreedor subrogado, si después se comprueba que el crédito pagado
era inexistente; esto se justifica porque la subrogación no es una opera-
.. cíónde lucro. Si bien no existe obligación de garantía, en cambio queda
.expedita a favor del acreedor subrogado la "acción de repetición" por lo
indebidamente pagado. puesto que el crédito no tiene existencia real. Esto
es interesante, ya que el que .cobró indebidamente sólo deberá restituir la
suma debida. pero ya no los intereses y gastos, salvo que haya procedido
de mala fe (1269).

199. CLASES DE SUBROGACION

En doctrina se reconoce dos clases de pago por subrogación, diferenciadas
. también por nuestra ley civil. tanto por el anterior C.C. de 1936, como también
por el vigente del 84, que las regula respectivamente en sus articulas 1260 y
1261. El anterior C.C. las contemplaba en sus articulas 1269 y 1270. Se trata
de la Subrogación legal y la Subrogación convencional. La primera obra de
pleno derecho y la segunda requiere de un acuerdo previo, no obrando de
, pleno d~recho como la legal.
La subrogación legal tiene lugar sólo en los casos expresamente estable-
cídos 'por la ley civil (Art. 1260) por el simple hecho del pago efectuado por el
tercero; sin que medie acuerdo previo de este tercero; ni con el acreedor, ni con
el deudor.
La subrogación convencional, es aquella subrogación que precisa de un
acuerdo previo. Es admitida esta segunda clase de pago por subrogación, te-
H. Gustavo Palacio Pimentel

níéndose en miras el legítimo interés del deudor, en tanto quelalegal se 'éríge

en base a un principio de equidad y se Introduce y,. regula y. reconoce princi-
palmente no en interés del obligado, sino en interés del acreedor subrogado
por el tercero que paga. . .

Esta es la diferencia fundamental entre ambas clases de subrogación, re-

conocidas por nuestra ley civil. .

200. SUBROGACION LEGAL. SUPUESTOS

Hemos anticipado que la subrogación legal es la que qpera de pleno dere-
cho, "ípso jure", en los casos expresamente previstos por la ley civil, sin inter-
venir la voluntad de los sujetos, acreedor o deudor, y aún contra fa voluntad de
éstos y en provecho de personas determinadas y en descargo del deudor y sin
necesidad de que el acreedor los subrogue en sus derechos. ..

La subrogación legal está regida por los principios siguientes:

1) Sólo es admisible en las hipótesis o supuestos expresamenteestablecidos
por la ley. Nuestro C.C. las contempla en su Art. 1260. Son tres supuestos
que seguidamente los analizaremos. '. '.
2) En la doctrina es de interpretación restrictiva. Acá no funciona la analo-
gía; no es aplicable a casos semejantes o parecidos a los previstos expresa-
mente por la ley civil.
Adelantamos los tres supuestos en que funciona.
La subrogación opera de pleno derecho a favor:
1. De quien paga: una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidaria-
mente con otro u otros.
2. De quien por tener legítimo interés, cumple la obligación.
3. Del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que le es
preferente".
El Código anterior prescribía lo siguiente el Art. 1269: "La subrogación se
opera de pleno derecho a favor:

1°. Del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que
le es preferente; 2°. Del que por tener legítimo interés cumple la obligación; 3°.
Del tercero no interesado en la obligación que pague con aprobación expresa o
tácita del deudor". .

La Exposición de Motivos señala que "Al igual que el Código de 1936, el

Código Civil de 1984 regula el pago con subrogación como institución autóno-
ma, sin que puedan considerarse como sus sustitutos la cesión de derechos
(Y. Propos. 136) o la Novación por cambio de acreedor (Y. Prop. 232). El Código

320
 Pago con Subrogación

de ·1984 señala los casos de subrogación legal y subrogación convencional,

como lo hace el C.C. 'de 1936, Yluego 'prescribe. sus consecuencias jurídicas".
El arto ~1260 establece los casos de subrogación legal, es decir aquellos que
operan por mandato de la ley; recogiendo los preceptos de los incisos 1 y 2 del
Art. 1269 y del Art. 1272 del Cód. de 1936".

La regla del inc. 3 del Art. 1269 de ese Código no se considerado como un
caso de subrogación legal, sino de subrogación convencional, por las razones
que se explican después. Más adelante expresa la misma Expos. de Motivos
del Art, 1260, lo siguiente (págs . .404 y 405 de Compilación Sra. Revoredo): "El
Art, 1260 comentado es de antiguo origen. Los principios en él consignados se
encuentran en el Art.' 1251 del.Cód, francés, reproducido luego con modifica-
ciones, por los Arts. 2234 del Cód. de 1852; 1210 del Cód. Español; 768 del
Cód. argentino; 268 del.Alemán: 110 del Código Suizo de las Obligaciones ..."

201. PRIMER CASO DE SUBROGACION LEGAL

A él se refiere el inc. 1 del 1260, y es el que fue contemplado por el numeral
1272 'del C.C. del 36 'que decía 10 sgte.: "La subrogación legal en provecho del
que ha pagado tina deuda a la cual estaba obligado con otro. lo autoriza a
ejercer los derechos y acciones del acreedor, salvo los efectos de la confusión
en cuanto a la parte que corresponda al subrogado en la obligación", (véase
tarnbíén el Art: 1263, del vigente C.C.). Se trata de la subrogación que opera a.
favor de quien paga una deuda a la cual estaba obligado con otro u otros. Este
es el-caso de los "codeudores solidarios" y de los codeudores de prestación
indivisible.

Los codeudores solidarios e indivisibles tienen legítimo interés en que la

oblígacíón se cumpla. Puede haber, otras personas que tuvieran legítimo inte-
rés en que la obligación se cumpla; los fiadores, por ejemplo o, el del adquiren-
te de un inmueble sobre el cual pesa un gravamen hipotecario.
Este inciso primero se concreta, pues, el caso específico de los codeudores
solídaríos e indivisibles, más no se refiere a todos quienes tengan legítimo
interés en el cumplimiento de la .oblígacíón que viene a constituir el caso se-
gundo de subrogación legal, en nuestro C.C. Vigente.
, .
2Ú2. SEGuNDo CASO DE SUBROGACION' LEGAL
Contenido en el inc. 2 del Art. 1260 que dice que la' subrogación opera de
pleno derecho a favor de quien por tener legitimo interés cumple la obligación. Acá
se reproduce el me, 2 del Art. 1269 del anterior Código Civilya citado.
Comentando este inciso decíamos en nuestra edición anterior; lo siguien-
te: aplicable a este segundo caso de subrogación: ¿Quiénes tienen legítimo
interés en que la obligación se cumpla? Serán, por ejemplo, los codeudoi es

321
H. Gustavo Palacio Pimentel

solídaríos o indivisibles. los fiadores que pagan la deuda a que está obligado el
fiador o deudor. Otros casos seria el del adquirente de un inmueble sobre .el·
cual pesa una hipoteca y paga al acreedor hipotecarío; luego. el pago que hace
el asegurador; también el pago que efectúa el heredero beneficiarío de.deuda
de la testamentaría. El precepto debe extenderse también al caso del adquiren-
te de un inmueble a titulo gratuito. cuando el adquirente paga con su dinero el
importe del crédito.
El ínc. 2° del arto 1260 habla de legítimo interés, esto quiere decir que
solvens, tiene el deber de pagar en alguna forma la prestación. sin ser e~direc-
to obligado o sin ser el único obligado. Si no existiera tal interés en elsolvens
se estaría fuera de la comprensión de este inciso: cabria entonces el func;:iona-
miento de lo previsto por el inc. 2 del arto 1261.. Estos supuestos serian. por
ejemplo el del que paga, "animus donandi" o el pago hecho en una obligación
divisible, en una obligación conjunta que no sea ni indivisible ni solidaría y
que paga más allá de lo que le corresponde.

Una condición esencial en el segundo caso de subrogación legal. es que el

pago de la deuda puede ser total o parcial. esto último si lo autorizan la con-
vención o la ley o si lo acepta el' acreedor. Si el pago es parcial. la subrogación .
sólo tendrá lugar hasta la concurrencia de lo pagado (Demolombe). Sin embar-
go. el pensamiento de nuestro legislador es el de que en todo caso el pago debe.
ser total. tratándose de la subrogación legal (Expos. Motivos C.C. del 36 ..fac. 6°.
- pág. 180), aunque se encuentre 'en oposición con lo prescrito por los arts.
1264 Y última parte del arto 1262, que oportunamente veremos.
Dice Angel G. Cornejo (No 277. pág. 367, ob. cit.): "tiene legítimo interés
en que se cumpla la obligación, el que está obligado por otros (deudores solida-
rios .. fiador, cofiador), al pago de una deuda: Pagando espontáneamente o a .
virtud de la ejecución dirigida con él. por el acreedor, es justo que se subrogue
eh los derechos de éste, contra los demás obligados".
La subrogación en el caso de los codeudores es limitada, .pues, el codeudor .
que paga la totalidad de la deuda, está pagando también.la parte que a él.le.
corresponde y, por consiguiente sólo se subroga en la parte que les correspon-
de a los demás, en la parte que paga por los otros codeudores. Inversamente,
cuando quien paga es el fiador. la subrogación es total, sencillamente porque
paga una deuda ajena. que no le es propia; igual acontece cuando uno concede
hipoteca en garantía de la deuda de otro.

Prescribe el 1889 (contrato de fianza): "El fiador que paga la deuda queda
subrogado en los derechos que el acreedor tiene contra el deudor.
Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que
realmente ha pagado". .

322
 Pago con Subrogación

En el supuesto de codeudores solídaríos o de oblígacíón indivisible la su-

brogación es parcial, por la razón indicada de que les corresponde soportar
un<;tparte alícuota, una porción de la deuda, razón por la que podrá repetir
contra los otros' codeudores por el exceso.
Tratándose de deudas solidarias, díce Jorge Eugenio Castañeda, si el fia-
dor paga toda la deuda de uno de los codeudores solidarios, se necesita saber
si se subroga o no en los derechos del acreedor primitivo. En doctrina no hay
uniformidad de,criterios; Así, Porhier negaba al fiador el derecho de ser subro-
gado en el Crédito contra los demás codeudores. Otros civilistas franceses afir-
man que el fiador se subroga íntegramente en los derechos del accípíens, si lo
fue en su totalidad y puede demandar a cualquiera de los codeudores por el
todo. La solución es difícil si el fiador es solidario. Si el codeudor solidario
afianzado es el único interesado en la deuda, expresa Carvalho de Mandona
en este supuesto el fiador que paga la totalidad no puede dirigirse contra los
otros obligados solidarios, y si todos tienen igual interés en la deuda, puede
dirigirse contra cualquiera de los cadeudores solidarios', con deducción de la
parte que corresponde al afianzado.

El coheredero puede subrogarse en los derechos del acreedor de la heren7

cía, esto es porque el heredero que es acreedor del causante, conserva los
derechos derivados de su crédito; como literalmente disponía el arto 811 o del
Código Civil anterior.
También hemos indicado elcaso del adquirente de un inmueble que paga
al acreedor un crédito. hipotecario que pesaba sobre tal inmueble, y que queda
comprendido dentro del inc, 2 del art, 1260 En tal supuesto el comprador del
0
•

inmueble al pagar todo o parte del precio a un acreedor hipotecario sobre dicho
inmueble, se subroga en el derecho de ese acreedor, con la hipoteca que le
sirve de garantía.' Resulta teniendo una hipoteca sobre su propio bien.
Ca'utilidad de esta situación se comprenderá con un ejemplo: Pérez pre-
tende comprar un inmueble gravado con dos hipotecas, siendo el precio de
200,000 nuevos soles; de estas 'hipotecas una es de primer rango por 200,000
nuevos soles y otra de segundo rango por 40,000 nuevos soles. Pérez puede
emplear el precio de venta en pagar al primer acreedor hipotecario y no entre-
gárselo' al vendedor, pero en esta operación, el acreedor hipotecario número 2,
vendría a ser el primero, pudiendo hacerle perder el inmueble al comprador
Pérez, por medio de la ejecución. Entonces este último decide subrogarse en
los derechos del primer acreedor hípotecárío, por 10 que, en caso de venta del
inmueble debería .ser pagado antes que el segundo acreedor hipotecario .
.Esta utilidad se presenta si el inmueble es objeto de remate por acción de
otro acreedor distinto de aquél en cuyo derecho se subroga el comprador; en-
tonces éste tiene preferencia para el pago del importe del precio que entregó al
. ,

323
H. Gustavo Palacio Pimentel

acreedor desinteresado, sobre el crédito 'que cobra el nuev.o acreedor, Esta

preferencia nace, pues de haberse subrogado el comprador en el derechodel
acreedor pagado. Como se nota, esta utilidad sólo es posible si el acreedor,
subrogante tiene un crédito preferente sobre otro u otros acreedores con hipo-
teca sobre el inmueble, materia de la compra.
La subrogación producida por efecto del pago al acreedor desinteresado
transfiere su crédito no sólo con la hipoteca del inmueble comprado que lo
garantiza, sino en general, con todas las garantías que. corresponden a tal cré-
dito o créditos; así, por ejemplo, otras hipotecas constituidas, sobre otros in- ..
muebles.
Si para desinteresar al acreedor subrogante el comprador ha pagado más
del precio convenido para la compra del Inmueble, la subrogación debe tener
lugar por la totalidad del crédito pagado y no únicamente por el monto que
significa el precio convenido.
La disposición legal que mencionamos no debe ser entendida en sentido
restringido, pertinente exclusivamente al caso de adquisición del pleno domi-
nio de un inmueble. No hay inconveniente para que sea eficaz para cualquier
derecho real inmobiliario. susceptible de hipoteca.
El arto 1109 de nuestro Código Civil, contiene un caso de subrogación: y
dice así: "El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá, a su
elección, perseguir a todos ellos simultáneamente o sólo a uno, aun cuando
huberan pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas ci existieren
otras hipotecas. Sin embargo, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden
para la venta de los bienes afectados. .

No importa que uno de los inmuebles se encuentre en poder de un tercero;

el Código Civil cautela el derecho del tercer poseedor, estableciendo que se
subroga en la hipoteca que afecta a los demás inmuebles, para que se le' in-
demnice en la parte proporcional correspondiente.
El tercer poseedor o nuevo dueño es eviccionado, es despojado judicial-
mente de aquello que ha adquirido, por virtud de la ejecución. La hipoteca
comprende varios inmuebles y cada uno "no responde por la parte proporcio-
nal", sino que responde por el integrode la obligación (ahí radica el carácter
jurídico de la indivisibilidad de la hipoteca). Hay el peligro de la confabulación
entre el acreedor hipotecario y cualquiera de los propietarios de los otros in-
muebles gravados a fin de hacer recaer Iaejecucíon en uno sólo; por eso proce-
de la subrogación legal, en la que no existe necesidad de que el acreedor hipo-
tecario ceda al subrogado sus acciones. Hay, pues, cierto grado de negligencia
en el tercer poseedor que paga totalmente el precio del inmueble, no obstante
que el Registro ya le ha preindicado la existencia de un gravamen sobre la cosa
que adquiere.

324
 Pago con Subrogación

Podrá no existir subrogación a favor del tercer poseedor, si hubiere reser-

vado. del precio de venta, la cantidad necesaria para cancelar el gravamen hi-
potecario. . '... ,_ .

Si el tercer poseedor 10 es tal por virtud de una donación, no habrá .subro-

gación del donatario contra el donante. sino únicamente en el caso de dona- .
cíón con cargas.' ..

Se hace notar que entre los modos de extinción de las obligaciones sólo
caben dentro del inciso que analizamos, el pago y la novación, más no otros
modos extintivos co_mo la compensación, la condonactón, la confusión y la
transacción.
.____

203. TERCER CASO DE SUBJROGACION LEGAL, DEL ACREEDOR QUE PAGA ....
LA DEUDA DEL DEUDOR COMUN A OTRO ACREEDOR Q~ LE ES PREFE-
RENTE
Este inciso 3 del 1260 tiene el mismo texto que el inc. 1 del 1269 (primer
caso en' el Cód, anterior). Reproducimos, igualmente, nuestra Exposición con
relación a la misma disposición del anterior Código de 1936. En este supuesto,
necesario es que el deudor tenga, por lo menos, dos acreedores. Uno de los
acreedores, el subrogado es el que paga por el deudor, al otro acreedor, "que le
es preferente", Así, por ejemplo, de dos acreedores, el solvens, el que paga, es A
un acreedor "quirografario", mientras que el acreedor accipiens, (el que va a
recibir el pago); es un acreedor de más categoría, de mayor preferencia; supon-
gamos un. acreedor' hipotecario, (no.uno simplemente quirografario, el cual no \
.......
tiene ninguna preferencia). Conforme al Inc. 3 del Art. 1260 no se produciria la
subrogación si el acreedor que paga (que hace de solvens) fuera de igual cate-
goría que el que recibe el pago o si fuera de mayor o mejor categoría que el
acreedor que recibe el pago o si fuera de mayor o mejor categoría que el acree-
dor que recibe el pago. En otros términos, el acreedor menos preferente hace el
.pago a otro acreedor de mayor preferencia; pero, nos preguntamos ¿por qué? y
¿para: qué?, para lograr mediante la subrogación, "ocupar el lugar preferente"
dejado por elaccípíens, Si el pago es sólo parcial y no total, la subrogación sólo
.se producirá en la medida del monto pagado por el tercero solvens.
. .. Si el acreedor preferente se negara a recibir el pago del acreedor con menor
preferencia, podrá éste llevarlo a cabo mediante la consignación. Por otra par-
te, si bien el acreedor puede rechazar un pago parcial hecho por el tercero (Art.
1221), síes que lo acepta, es claro que la subrogación legal se producirá sólo
por la parte pagada".
Las condiciones de la subrogación en este caso. son:
1a. Es necesario que él solvens sea acreedor del obligado, cuya deuda pague a
otro acreedor del mismo deudor; si así no fuera no existiría subrogaci "n

325
H; Gustavo Palacio Púnentel

legal. sino que la subrogación tendría que efectuarse convencionalmente.

En el Derecho romano y. el Código Napoléoníco, la subrogación sólo se
acordaba al acreedor hipotecario; ..
2°. Que el"acreedor primitivo tenga un-derecho preferente sobre el acreedor
subrogado. "Si el accípíens, dice J. León Barandíarán debe ser un acree-·
dor preferente al solvens, no es necesario que éste último demuestre la .
legitimidad de su interés en apartar al acreedor pagado. La subrogación se
produce únicamente en mérito de la circunstancia de que el crédito del
accípíens tenga preferencia sobre el crédito del solvens. Por 10 tanto. no
habría subrogación si se paga a un acreedor de igual o inferior categoría
que el soIvens".
Luego. se presenta' la duda de si procedería la subrogación tratándose de
un crédito garantizado con prenda o con antícresís, Para nuestra .legíslacíón
no hay duda en atención a lo dispuesto por el arto 1260°. que alude a "otro
acreedor que le es preferente". Tratándose de la prenda debe el acreedor remi-
tir la cosa dada en prenda al acreedor que verifica el pago. En caso de prenda la
existencia del privilegio consiste en la "posesión del mueble prendado". El acree-
dor prendario está en posesión del bien. en el instante en que otro acreedor le
paga, deberá remitir a éste el mueble prendado. Y es que! según afirma' Lau-:
rent, como el prívílegío está vinculado a la posesión. la ley le da el derecho él. la
posesión. No cabe acá la objeción de que el acreedor no podría desprenderse
de la cosa prendada sin el asentimiento del deudor; y no cabe porque la leyse
la quita al acreedor prendario. siendo ya inútil el consentimiento del deudor;
este consentimiento ya es forzoso; el deudor no tíene el derecho' de negarlo.
pues. si lo tuviera, esto equivaldría a darle la facultad de oponerse a la ley.
Tampoco es necesario que el solvens (tercero que efectúa el pagol.iy el
acreedor que es desinteresado, hayan tenido el mismo deudor personal. Poco
. interesa que los dos acreedores no tengan el mismo deudor.Io que sí importa.
agrega León Barandiarán, citando a Demolombe, es que tengan una misma
garantía. que se trate de una garantía común de sus créditos. Tal sería el caso
de un inmueble que ha sido hipotecado sucesivamente adiferentes acreedores
por aquellos que han sido sucesivamente propietarios. Estos acreedores, tie-
nen deudores diferentes. pero tienen una garantía común: un mismo inmue-
ble. Se pregunta, si uno de ellos paga a otro que le es preferencial ¿podría
obtener la subrogación en sus derechos? La respuesta es afirmativa. pues," el
motivo que ha hecho establecer esta subrogación, existe también en este caso.
Lo mismo en el caso de un acreedor que sea simplemente quirografario del
último propietario de un inmueble. gravado con prívílegíos o hipotecas estable-
cidos a favor de acreedores de propietarios anteriores. .. .

En este primer caso de subrogación legal. el pago lo efectúa un acreedor' a

otro acreedor de grado preferente al. que paga. Tal preferencia unas veces pue-

326
 Pago con Subrogación

de resultar de un privilegio o de un derecho real de garantía. Necesario es que

el que paga sea siempre un acreedor: esto quiere decir que será necesario que
el deudor tenga-más de un acreedor. El solvens no podrá ser un codeudor, en
este primer caso. Encajan dentro de este primer caso: el pago de un acreedor
quirografario a uno privilegiado; o cuando un acreedor hípotecarío de segundo
rango paga la hipoteca al acreedor que ocupa el primer rango; si el solvens el"
un acreedor privilegiado, el accipi,e'ús deberá tener un privilegio superior o
. mayor.
Si un acreedor quirografario o un acreedor hipotecario pagan a otro acree-
dor cori hipoteca inscrita con calidad de primera, se subroga de pleno derecho
en las preferencias y privilegios del acreedor pagado (Y. Gíorgí - 190; Laurerrt
N°'69; Carvalho de Mendonca, N° 306). Para nuestro derecho no producién-
dose la subrogación, pagado el primer acreedor hipotecario, dicho gravamen
queda extinguido; elevándose de rango las otras hipotecas, viniendo a resultar
primera la que estuvo registrada, como segunda, y así sucesivamente. Pero, si
hay subrogación, los otros gravámenes hipotecarios se mantienen en su mis-
mo ra.q.go;La subrogación ha de constaren el Registro de la P.I.

• Es de advertir que no sólo son acreedores privilegiados los, hipotecarios (y

dentro de éstos se determíria la: preferencia 'por la antigüedad de su ínscríp-
cíón), sino que también tienen derecho de preferencia, entre otros, los síguíen-
tes 'acreedoresr El acreedor que' goza del derecho de retención (Art. 1129), el
acreedor anticrético y el prendario.
El punto que venimos tratando. se relaciona con lo dispuesto de las anota-
'ciones preventivas. "El embargante que obtenga anotación a su favor, será
, preferido Solamente en-cuanto a los bienes anotados, a los que tengan contra
el mismo deudor otro crédito contraído después de extendida dicha anotación,
siempre que el bien embargado sea del deudor en la fecha de la anotación". En
consecuencia, el acreedor que ha conseguido' anotar preventivamente un em-
bargo en el R. de la P.I. goza de preferencia. Con esta disposición se trata de
evitar un fraude. Veamos con un ejemplo: Zamora, acreedor quirografario, acree-
dor común, anota preventivamente un embargo sobre el inmueble de Yábar,
gozará de preferencia con respecto al crédito de Arteta frente al cual Yábar
contrajo una deuda, ya después de la anotación referida. Esa preferencia com-
prende también los derechos reales de garantía y no sólo a los simples o quiro-
grafarios, surgidos con posterioridad a la anotación. Sin embargo, hay casos
en que contrariamente, un gravamen hipotecario gozaría de preferencia, a pe-
sar de estar inscrito después de la anotación de embargo. Por ejemplo, Zamora
ha anotado el embargo ello de Febrero de este año sobre un bien de su deudor
Yábar, el cual había celebrado un mutuo hipotecario el15 de enero y que
recién se inscribe el 8 de febrero. A pesar de que el embargo entró al Registro
antes que -Ia hipoteca, ésta tendrá. preferencia. La hipoteca se escrituró, la.
obligación se contrajo antes de extendida la anotación de la medida precau.o-
ría. No habrá posibilidad de fraude en este supuesto.

327
H. Gustavo Palacio Pimentel

Finalmente. hay que tener presente que no se hallan comprendidos dentro

del ínc. Idel arto 1260°, los acreedores que tienen en sus manos una acción
revocatoria, pues, no gozan de preferencia. Igualmente los que tienen una ac-
ción resolutoria. .
Dice J.E. Castañeda. "Parece absurdo; a primera vista que el acreedor
cuyo crédito no se encuentra garantizado. va a adquirir otro del mismo deudor,
pero ello se explica por múltiples razones, entre las que pueden citarse: a) el
deseo de paralizar la ejecución que ha seguido el acreedor preferente, a fín de
conceder al deudor el tiempo necesario para que pague sus deudas con más
calma; y b) el deseo de salvar su propio crédito, el cual fácilmente podría ser
satisfecho en una ejecución única, lo que no ocurriría si debiera ser pagado
con el sobrante de la ejecución.

204. SUEROGACION CONVENCIONAli

Es la subrogación que tiene lugar mediante un acuerdo' previo entre el
tercero que paga y uno de los sujetos de la oblígacíón.isea el acreedor, sea el
deudor. La subrogación convencional opera. pues, cuando el primitivo acree-
dor o el deudor han convenido en dar al tercero solvens, al que paga. las mis-
mas garantias que tenía el acreedora quien se paga .. Se origina P9r acuerdo
entre dos partes, una de las cuales es la que realiza el pago y, por tanto, se
subroga; la otra persona puede ser bien el acreedor o ei deudor; como anota-
mos. En suma: Subrogación convencional es aquella que puede ser consentida
por el acreedor sin intervención del deudor o viceversa, exigiéndose siempre la
intervención del tercero solvens. En el primer supuesto se tiene la subrogación
acordada por el acreedor y en el segundo supuesto, la subrogación acordada
por el deudor. .

La subrogación convencional está contemplada P9r el Art. 1261 del Código

vigente (y lo estuvo por el 1270 del anterior C.C.) y dice:' "Ld. subrogación con-
vencional tiene lugar: .
·1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus dere-
chos.
2. Cuando el tercerO no interesado en la obligación paga con aprobación.expre-
sa o tácita del deudor.
3. Cuando el deudor paga con una prestación que ha recibido en mutuo y su-
broga al mutuante en los derechos al acreedor, siempre que el contrato de
mutuo se haya ceíebmdo por documento de fecha cierta. haciendo constar.
tal propósito en dicho' contrato. y
'expresando su procedehCia. al tiempo de
efectuar el pago". . .

Este articulo 1261 contempla tres casos de subrogación convencion.al.

Cuando la subrogación es acordada por el acreedor, no precisa de la inter-

328
 Pago con Subrogación

vención del deudor; pero tampoco la participación del obligado será causal de
nulida:d. Por tanto. es indiferente 10 concerniente a la capacidad del deudor,
para calificar la validez del acto. Además del acreedor, la subrogación puede
ser efectuada por cualquier accípíens que pueda recibir el pago legítimamente.
como sería el mandatario convencional o elrepresentante legal.
Los-poderes-y las facultades del acreedor subrogado pueden ser restringi-
dos o limitados por el acreedor o por el deudor; así por ejemplo. si solo se hizo
un pago parcial. la subrogación será también parcial.

Algo más, la subrogación debe ser simultánea al pago .

.. En lo que concierne al solvens, éste debe ser extraño a la deuda y. además
es necesario que "quiera liberar al deudor". No habrá subrogación si se llega a
constar que el pago es realizado por el tercero con dineros del deudor.
En tesis' general las partes tienen libertad para modificar la subrogación
convencional. pero no podrán darie efectos más extensos que los determina-
dos por el Art. 1261 que hemos transcrito; por ejemplo no trasmitir al tercero
las garantías de la oblígacíón, que constituyen 10 accesorio de 10 principal.

205. SUBROGACION ACORDADA POR EL ACREEDOR

Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus dere-
chos. se configura la subrogación convencional, acordada por el acreedor. Debe
ser expresa y opera al momento de recibir el' acreedor el pago del solvens.
Deberá constar en el recibo de pago. Si se tratara de un crédito hipotecario. se
entiende que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble. a fin
de evitar que eldeudor directo (quien no ha íntervenído en la operación) pague
a persona dístínta al solvens que Viene a ser ya el nuevo acreedor. denominado
"acreedor subr:ogado". .

Esta clase de subrogación convencional opera. pues. por convenio entre el

acreedor y el tercero que paga. El acreedor al recibir el pago sustituye sus
derechos a favor del tercero ..Según la Exposición de Motivos: "Se ha omitido el
requisito de que en estos casos la voluntad' se manifiesta expresamente, por
.considerarse que nada impide que, siguiendo los principios generales, que ella
se revele tácitamente".

206. SUBRQGACION ACORDADA POR EL DEUDOR

.. La hipótesis prevista por el ínc; 2 del Art. 1261 (Cuando el tercero no inte-
resado en la óblígácíón paga: con aprobación expresa' o tácita del deudor). con-
templada como un caso de subrogación legal por el inc. 3 del Articulo 1269 del
Código de 1936. es tratada. en el Cód. de 1984 como subrogación convencío-
rial. '.'.

329'
 r),
"-.
~: H. Gustavo Palacio Púnentel
~
~~ En la misma medida en que el acreedor por convenio con el tercero, puede
subrogarlo, el deudor también puede estipular tal subrogación, nos. dice el '

"..
comentario de la Exposición de Motivos: "El pacto consístíría en que el deudor
p( no interesado en el cumplimiento de la obligación pagara con la aprobación
expresa o tácita del deudor. En este orden de ideas siempre intervendría el
PI: asentimiento del deudor. La estipulación entre él acreedor y el tercero, 'conti-
:, núa diciendo la Exposición de Motivos, originaría un caso de subrogación con- '
vencional, conforme al Art. 1270, inc. 1 del Código de 1936 y el Art. 1261. inc.
,-:, 1 del Código de 1984. La misma sítuacíón jurídíca se presenta por el convenio,
expreso o tácito, entre el deudor y el tercero. Por ello el Código trata este caso
JI(, como uno de subrogación convencional y no de subrogación legal" a diferencia
del C.C. de 1936". '
~
,..:: Continuamos, en esta parte reproduciendo textualmente lo dicho por la
Expos. de Motivos, reproducido de la pág. 405 Y 406 de la Compilación de la
~~ Sra. Delia Revoredo, correspondiente a los dispositivos sobre pago por subro-
~;' gación".
I ~.
"Ellnc. 3, finalmente reproduce un prínclpío siinilar al consignado por el .
~f. Inc. 2 del Art. 1270 del C.C. de 1936, cuyo origen se encuentra, a su vez, en el
Inc. 2 del Art. 1250 del Cód. francés. El precepto, por lo demás,' está consigna-
~rc, do en otras normas legales, tales como los Arts. 2059 del Cód. de Méjico; .178,
~l
segundo párrafo del Cód. Polaco; 150, segundo párrafo del Cód. Domínícano;
1202 del Cód. Italiano y 314 del Código Libanés". .
~~ ..

,I(
! :,J
"Este es un caso singular de subrogación convencional, pues el pago no se
'efectúa directamente por el codeudor o por UD; tercero a favor del acreedor. El
deudor recibe en mutuo, bajo las condiciones establecidas por la norma, una
~¡
prestación de un tercero; la misma que entrega en pago al acreedor, subrogan-
~ do al mutuante en los derechos que a aquél corresponden. El principio se

.~
justifica debido a las ventajas prácticas que ofrece",
~,
En suma, con relación al deudor decimos que abarca o' cubre los incisos 2
~~ y 3 del Art. 1261. En ella no interviene el acreedor. El "solvens" es una persona
no interesada en el pago, pero paga al acreedor, aprobándolo expresa o tácita-
i ~
mente el deudor, directo obligado. .
~\-,
La regla general es la de "quíenpaga por otro se subroga-en Ios derechos
~( del acreédor", La excepcíónaesta-regla está err'quer'no-hay subrogacíón, si el
~: .tercero paga contra 'la voluntad' da deudor o ignorándolo éste, No debe pagar
contrariando la voluntad del directo obligado; tampoco a sus espaldas, esto es,
ignorándolo éste. De ocurrir esto último puede sí pedir el reembolso de todo
~~
aquello. del monto que le fue útil al deudor. (2do. Párrafo del Art. 1222). Luego.
tener en cuenta que dentro de la subrogación acordada por el deudor, está el
~)
supuesto de pagar el propio deudor con fondos o con una prestación que un
(,J:
~1
~ 330
 ,~

fJ.
Pago con Subrogación

•..
~
tercero le proporciona, y la recibe en mutuo, subrogando al mutuante, .en los
derechos' del acreedor, lo cual debe constar en documento de fecha cierta. Al
pagar el ~eudorhará constar la procedencia de esa prestación (lnc. 3 - 1261).
".
2q7. EFECTOS DE LA SUBROGAboN. sus RESTl_llCCIONES O LIMITACIONES
~
El ~fecto fundamental del pago con. subrogación, sea legal o convencional
es el de sustituir al subrogadoo tercero que paga, en todos los derechos y las
acciones y en las garantías que correspondan al acreedor, pero con una limita-
fi
ción, consistente en que esa sustitución se produce únicamente hasta el nivel
ji
de lo pagado, esto es, se produce hasta por el monto de 10que el tercero hubíe- fj
,'ra pagado realmente (o dado en mutuo al deudor). Radica en ello una de las
.varias diferencias entre el pago por subrogación y la cesión de créditos.
, Prescribe el Art.. 1262 de la Ley cívíl vigente. "La subrogación sustituye al
subrogado en todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, has-
ta·P9relmory.to de loque hubiesepagado".
,.
fA
fA
~
Esta es una regla parecida a' la del Art. 1271 del C.C. anterior, con la dife-
rencia de que el Art. 1262 dice "monto de lo que hubiese pagado", en reempla- ~
zado de la frase concurrencia de la suma que ha desembolsado para la libera-
ción del deudor. ~
RESTRICCIONES O LIMITACIONES. Podemos considerar como limita-
ji.
ciones a la regla general en los efectos del pago por subrogación, los siguien-
r
tes:
1) La subrogación convencional, puede quedar con limitaciones a derechos r
,.
determinados, a ciertos derechos, lo que depende de quien acuerde la su-
brogación, esto es, sea el acreedor o el deudor, en lo que radica una de sus ~
diferencias con la subrogación legal. #
2) En el primer caso de subrogación legal, el subrogado está autorizado a
ejercer los derechos del acreedor contra sus codeudores indivisibles o so-
lidarios sólo hasta la concurrencia de la parte por la que cada uno de éstos
estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda, aplicándose. sin
embargo. las reglas del Art. 1204.
Este precepto ubicado en el Título de las Obligaciones solidarias. contem-
•
~
~
pla el supuesto de la insolvencia de algunos de los codeudores solidarios; <;
~.

..
entonces la parte que debe ese insolvente se distribuye entre los demás ,~
codeudores que de esta manera sobrecargan su porción personal en la
deuda. ~,"-
3) Cuando el deudor paga con una prestación que ha recibido en mutuo y
subroga al mutuante en los derechos del acreedor. siempre que el contrato
de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta. haciendo cons- ~
tar tal propósito en dicho contrato y expresando su procedencia al tierr...-'o ft
de efectuar el pago".

331
r
fA
r
 ,...,_
~ l,'

~.

~.
H. Gustavo Palacio Pimentel
,~
4) Finalmente y conforme al Art. -1264 del Cód. -vígente "Si el subrogado en
~ lugar del acreedor lo fuese sólo parcialmente y los bienes del deudor no
~.
alcanzasen para pagar la parte restante que corresponda al acreedor y la
del subrogado, ambos concurrirán con igual derecho por la porción que

'"
~
~,
respectivamente se les debiera". Este numeral reproduce conceptualmen-
te el Art. 1273 del C.C. anterior y constituye otra restricción o limitación a
los efectos del pago por subrogación.
En la Expos. de Motivos del anterior Código, el dístínguído jurista Manuel

,_,
~, A. Olaechea, citado también por la Expos. de Motivos del Cód. Civil vigente
decía que. al ocuparse de la subrogación parcial, el Proyecto adopta la solución
argentina. la cual se apartaba del Código francés y de otros Códigos modernos,
"Conforme a éstos últimos, el acreedor que recibe un pago parcial, puede co-
~
"-._;
brar con preferencia al subrogado el saldo que conservare a su favor. No des-
,~,
'-.__JO
cubrimos razón atendible para esta preferencia, que es contraria a la Justicia,
decía Olaechea, por ello seguimos la institución argentina que establece la
,~
igualdad entre el subrogante y el subrogado".
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CAP][TULO VD ji.
DACION EN PAGO
,.,.
fA
208. Concepto de la dación enpago.- 209. Sus diferencias de la nova-
.ción ol:ijetíva.- 210. Requisitos de la dación en pago.- 211. Naturaleza
júiidica de la dación en pago. - 212. La dación en pago asúnilada a la
compraventa.
,.,.
,.
'o_,

208. CONCEPTO DE LA DAqON EN PAGO

Esta figura del pago denomínada "dacíón en pago". se la conoce también
como "adjudicaciém en pago". es la "Datio in solutío" del Derecho Romano.
consiste en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor mediante la
,.,.
~

entrega al acreedor de un bien o una cosa diferente al originalmente pactado o.

en lugar del servícío que se debíera prestar. Consiste en un cambio convencio-
nal (acuerdo entre acreedor y deudor) de la prestación original por otra diferen-
te. Está regulada en los Articulas: 1265 y 1266 que conforman el Capítulo
,.,.~~

Sexto del Titulo II -sobre Pago. en nuestro Código vigente (Sec. Segunda del \..
Libro VI); En el C.C. anterior estaba normada la ación en pago por los Arts.
1274 a 1277). En suma consiste .en dar al acreedor cosa distinta de la debida.
r "-

se".
Prescribe :el Art. 1265: "El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe
como cancelación total o parcial. u1).ap'restación diferente a la que debía cumplir-

Su concordante en el anterior C.C.. era el numeral 1274 que prescribía: "El

"
¡
~
¡
pago quedahecho cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial.
alguna cosa que no sea dinero en sustitución de la que se le debía entregar. o ¡.
del hecho que se le debía prestar". .
~
Se trata de la figura de la dación en pago convencional. Ejemplo. Pedro me
debe diez mil nuevos soles por concepto de mutuo y convenimos en que me va r.....
a pagar en mercaderías.
~
Anteriormente vimos cómo se cumplen las obligaciones de dar bienes cier-
tos '[V. Prop. '42) y que el deudor de bien cierto no puede ser obligado a entregar
tt
otro bíen, ni el acreedor puede ser obligado a recibir cosa diferente de la debí- ~
'da. aunque fuere de mayor valor. Esta regla no es de orden público admísí' ~e
~

333
r ~-

~
r
 H. Gustavo Palacio Pímentel

ya que es legalmente que las partes acuerden que se cumpla la obligación con
bien diferente al originalmente convenido, o en lugar de la prestación de hacer
o aun de "no hacer", originalmente pactada. Consecuentemente, la dación en
pago posibilita, admite ese cambio convencional de la prestación, aunque ella
fuere una suma de dinero (lo cual no lo permitía elArt. 1274 del Cód. de 1936).
Mediante la dación en pago la obligación se extingue ípso-jure. igual que si se
tratara de un pago regular.
Esta forma extintiva, que es una de las cuatro formas que reviste .el pago
Gunto con el pago regular, pago por' consignación y pago por subrogación).
tiene semejanza o, más propiamente tiene de común con la novación y la con-
solidación en que en todas estas formas extintivas, el interés del acreedor que-
da satisfecho, sin que propiamente el obligado haya pagado, en el sentido es-
tricto del vocablo, la misma cosa debida.
La dación en pago se diferencia del pago regular:
1. Mientras que en la dacíón en pago, se entrega cosa diferente de la prome-
tida, en el pago regular debe entregarse o cumplirse únicamente con lo
prometido. .
2. El pago puede hacerse aun contra la voluntad del acreedor, mientras que
la dación en pago requiere necesariamente la aceptación, e! consenttmíen-
to del acreedor. .. .

209. SUS DIFERENCIAS CON LA NOVACION POR CAMBIO DE OBJETO

A pesar de que algunos autores sostienen su asimilación,. hay diferencias
entre ambas formas extintivas. Verdad es que hay notorias semejanzas. Sinté-
ticamente señalaremos que: en la novación objetiva, surge, nace una nueva
obligación. En la dación en pago se extingue la obligación primitiva, sin que
. surja otra nueva en su reemplazo, sin que nazca otra.

La dación en pago extingue lisa y llanamente la obligación, aunque en una

forma y con una cosa o un bien distinto al estipulado originariamente. La da-
cíón en pago, no crea, como la novación una nueva obligación. Es más c: otra
diferencia radica en que en la novación objetiva, no sólo es posible el cambio
de prestación, sino que lo que se puede cambír es el titulo de la obligación,
como cuando una deuda de diez mil nuevos soles por alquileres rió pagados,
puede por convenio entre arrendador y arrendatario, convertirse en una de
mutuo por la misma cantidad y entre las mismas personas. Acá. el cambio se
ha operado en el título: se extingue la obligación a título. de arrendamiento
(alquileres impagos), surgiendo en su reemplazo otra a título de mutuo, obliga-
ción dentro de la que puede pactarse otros plazos, acordarse garantías reales o
personales no existentes en la primera obligación surgida del arrendamiento.
En la dación en pago, cambia la prestación, pero no surge una nueva obliga-
ción.

::'34
 Dación en Pago

En las Obligaciones alternativas no puede exístír dccíón en pago cuando

'el deudor entrega una de las cosas debidas, ni tampoco en las facultativas
cuando se da la cosa que el deudor hubiere elegido (entre la principal y la
accesoria). ' '

.. La Comisión Reformadora del C.C. vigente no la consideró; no legisló la

dación en pago, por estimar que la dación en pago constituye una novación por
cambio, de objeto y por ello la incorporaba en el Título relativo a la Novación.
Los fundamentos aparecen expuestos en las págs. 408 y 409 de la Expos. de
Motivos [Cornpilactón Dra. Revoredo), a la cual nos remitimos. Se dice en tal
Exposición de Motivos: "No obstante ras consideraciones precedentes, la Co-
misión Revisora consideró conveniente regular la dación en pago. un tanto en
aras de la tradición".
, Estamos señalando brevemente .las diferencias entre la novación objetivo y
la dación en pago, que nos parece son figuras distintas.

210. REQUISITOS DE LA DACION EN PAGO

Para su validez se precisa de Ios requísítos siguientes:
1°. Una obligación preexistente; este requisito es común a todas las formas
extintivas;
2". Debe entregarse una cosa-dísttnta, diferente, de la debida; ello es esen-
cíal. Debe haber una diferencia: cualquiera entre una y otra prestación.
Una prestaciónnueva viene a sustituir a la primera. Pero no son suficien-
tes .las diferencias que consistan meramente en el "tiempo" o el "lugar" del
pago r Las diferencias en cuanto a las cualidades ya sustanciales o acci-
dentales de la cosa 'que"se debe. se apreciarán como una cuestión de he-
cho. en cada caso. para poder decidirse si se trata o no de una dación en
pago. ,
3°. Se requiere capacidad y consentimiento del deudor y del acreedor. Se
trata de un acuerdo bilateral. de una convención; sin tal acuerdo no habria
-dacíón en pago; sabemos que el acreedor no podria exígír al deudor cosa
distinta de la debida. No obstante esto. cabe aclarar que ese acuerdo debe
ser ya posterior al nacimiento de la obligación de otro modo se trataria de
una oblígacíón facultativa. En lo concerniente a la capacidad, se precisa
para ambos sujetos la capacidad de enajenar. y no simplemente la capací-
, ,dad para dar o recibir el pago.
4°. La entrega debe hacerse en calidad de pago, es decir transfiriendo la
propiedad de la cosa y 'no dándola en calidad de depósito, o sea de custo-
dia. ni en calidad de préstamo o de locación. etc. La nueva prestación debe
llevarse a cabo "animo solvendí", '

Por lo demás. cabe expresar que la .cosa que se da en pago, que debe
, '
t cr

335
 ~.
Q
"',
~,

,i(
H. Gustavo Palacio Pimentel

distinta a la debida y que no puede ser dinero. según el C.C. del ~6. podrá
r; consistir en un bien mueble o inmueble o en la cesión de un crédito. Surge del
arto 1274° la circunstancia anotada de que la nueva prestación no puede con-
sistir en dinero. Igual ocurre con los códigos de Argentina y Brasil. Ello ha
~'

dado lugar a discrepancias doctrinarias. como se ve de las opiniones de auto-

~:. ¡i res como Lafaille, Salvat, Colmo. y otros. Opina Salvat que tal restricción se
f'f~, refiere al caso en que la primitiva. prestación consistiera ya en dinero y se
introdujera algún cambio en la forma de pago; no hay en tal caso. dice, cambio

'"
de objeto debido y consecuentemente no se ve un pago por entrega de bienes.
<J) pero sí exístíría tal forma de pago. si en sustitución de una oblígacíónde entre-
..,)
~ , ;1 gar mercaderías. de prestar un servicio. se entrega una suma de dinero.
Colmo ejemplificando dice: "Una persona debe una partida de vino. de
azúcar. un caballo. un terreno. O bien la construcción de un edificio o de cual-
~,
.-,; quier obra. yen lugar de cualquiera de estas prestaciones debidas.entrega una
suma de dinero. no hay razón para no ver en ello una dación en pago.

..
~,

~;

, ~
ti\
\,_j'
¡ 11

'_
Al respecto el texto del Proyecto argentino (art. 729°)' es claro y expreso:
"La obligación quedará extinguida cuandoelacreedor
ción diversa". '
aceptare en pago presta-

Con relación al C.C. anterior. para el arto 1274° de nuestro C.C. lo que se
dé en pago ha de ser una cosa precisamente que no sea dinero. Tomando en
cuenta las opiniones anteriores, dice José León Barandíarán, parecería que la
~,
disposición carece de fundamento jurídico. porque se puede entregar dinero
en pago de una prestación que no consista en una suma de dinero, y por con-
~ siguiente sería una verdadera dación en pago. en el sentido general de la acep-
r\ tación. Si alguien se obliga a construir un edificio y se encuentra en un mo-
mento dado con que no puede ejecutar o cumplir con tal prestación. nada ni
~ nadie le impide pactar con el .acreedor para que éste le reciba a cambio, una
( r'/
~,
suma de dinero. Si esto ocurre, dice. sería una verdadera "dación en pago". No
se ve pues la razón por la que se va a hacer una distinción. corno la hace
~ nuestra ley. según se trate de díneroo no: pues, siempre que se entregue una
cosa o una prestación. distinta de la estipulada. habrá dación en pago.
~ A. Gustavo Cornejo a su vez expresa: "Si la prestación originaria es de dar

.,
~
\ ir una cosa o de prestar un servicio -vaíe dectr que no es una suma de dinero- al
~ convenir el acreedor en recibir en sustitución de la cosa o servicio a que tiene
i, V
derecho, una suma de dinero. la operación sale del campo de la "datio in solu-
tío": se trata de un caso en que el incumplimiento de la prestación se compen-
sa con el pago de una Indernnízación de dinero. operación que' acuerdan las
_,~
partes al resolver la relación obligatoria. con la misma facultad con que fijan de
~i
antemano la indemnización que debe pagarse en caso de incumplimiento me-
diante una cláusula penal. Se trata 'de un simple pago por equivalencia que tia
~, entra dentro del concepto de la datio in solutum. De este modo la prohibición

~_
~
336
 fA,
ti,
, Dación en Pago
_:

-,..,.
fí;
de que la nueva prestación no ha de consistir en dinero queda explicada y
justífícada", (Pág. 377 - ob. cit. Tomo II Vol. 1). Nosotros pensamos en el sentido
de que también hay dación en pago cuando se entrega dinero, en lugar de otra
prestación de naturaleza distinta, que no sea la de dar sumas de dinero, pues-
to que el dinero es un bien como cualquier otro. No requiere mayor esfuerzo ~
(1265) demostrarlo.

211, NATURALEZA JURIDICA DE LA DAcION EN PAGO

Hay en doctrína dos sistemas para explicar la naturaleza jurídica de la
dación en pago, o "pagó por entrega de bienes" y son:
"',.;1
1. Un sistema simple, el romano, sostenido por algunos y seguido por el códi-
go brasilero, según el cual la adjudicación en pago des una "simple moda-
lídad del pago"; por la cual el acreedor consiente libremente en recibir una
cosadíferente de la que sele adeudaba. Es un modo de extinción especial
,.
~

2.
" por derogación de la regla que obliga al deudor a entregar exactamente ola
o,cosa' prometida.
El sistema seguido por varias legislaciones como la argentina, la chilena, y
la nuestra de 1936 y por algunos autores modernos, que ven en la dación
,.:,.
tí
en pago una "novación por cambio de objeto". Dice en efecto el arto 1279°: . ..__;
"Si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa que
recibió en pago, tendrá derecho para ser indemnizado como comprador,
r,
pero no revivirá en este caso la obligación primitiva". Este precepto no se ji
repite en el C.C. d~l 84.
r:
Ei'acréedor consiente en sustituir una primitiva acreencia por una nueva,
cuyo objeto es diverso, Esta acreencia dura un momento: el tiempo corrido tr
entre el instante enque se perfecciona el convenio de la adjudicación del pago ~
y el de laejecución: pero la .rapídez con que se suceden estas operaciones, no
cambia en nada su naturaleza .. Esta nueva concepción se dice que es más ;;
.lógíca y satisfactoria que la tradicional. La dación en pago vendría a ser, de
acuerdo a esta teoría una novación seguida de ejecución inmediata. El interés
r:
jurídico se presenta en el supuesto en que el acreedor fuera perturbado en la ~
posesión de la cosa que recibió en pago. La cuestión tiene importancia práctica
porque, ,si una vez extinguida la obligación el acreedor es privado de la cosa ~
que recibió en pago, ¿renace o no renace la obligación? Si la dación en pago es
~
una' simple modalidad del pago, la primitiva obligación renacerá con todas las
. seguridades o garantías que tenía, porque el pago se considerará corno no he-
cho; si por el'contrario es una novación por cambio de objeto, se dice, la obliga-
f:
ción extínguídano puede renacer y el acreedor sólo tendrá derecho a índernní- ~

,i
, zación por la privación de la cosa dada en pago.
~
Para la doctrina de la novacíón.exíste entonces en la dación en pago "una
novación con cambio de objeto"; se cambia la primitiva obligación y la que -'e
r
extingue no es la obligación originaria, sino la que ha venido a reemplazarla.
'--

337
r

•
~
 H. Gustavo Palacio PimenteL

Hay aún una tercera posición y es la "Doctrina de la compraventa"; para

ella la dación en pago es una compraventa que funciona con el auxilio de una
compensación. Nuestro Código no la admite; sólo se' refiere a' ella como una
"modalidad de la dación en pago" en su arto 1266 que preceptúa: "Si se determi-
na la cantidad por la cual el acreedor recibe el bien en pago, sus relaciones con el.
deudor se regulan por las reglas de la compraventa".

Pasemos a analizar el dispositivo contenido en el arto 1266 trascrito, que

consideramos de importancia en este punto referente a la naturaleza jurídica
de la dación en pago.
El acreedor puede perfectamente sufrir la reclamación de un tercero'~obre
la cosa dada en pago. ¿Cómo debe resolverse esta situación? -Para Planio! y
Ripert y otros autores franceses, la 'acción que incumbe .al que sufre la evíc-
cíón es la "acción de garantía". Expresan que "la 'oferta del deudor de dar al
acreedor una cosa en especie como pago de lo que se le debe, implica en el
deudor la intención de garantizar al acreedor contra una posible evtccíón, para
el caso en que resulte con posterioridad que el deudor no era propietario de la
cosa dada en pago. Producida la evíccíón, el acreedor podría ejercitarsobre el
deudor una verdadera acción de garantía que le aseguraría, como un compra-
dor vencido en evíccíón, aparte de la restitución del precio, esto es, el importe
de la deuda primitiva, la indemnización por daños y perjuicios';'. '

El Código de Brasil ha optado porque se restablezca la sítuaclón a su

estado primitivo, esto es, renace la obligación originariamente, .quedando sin
. efecto la liberación producida. Si la dación es una forma de pago [Carvalho de
Mendonca, Bevilaqua) no se comprende que ésta se pueda hacer de otra mane-
ra que liberando al deudor y satisfaciendo plenamente los intereses del acree-
dor. y si lo que el deudor pagó, prestó, no era suyo. no se puede percíbír de qué
. modo puede éste quedar liberado. Por otra parte si el acreedor resulta incomo-
dado por la acción de tercero. si aquello que recibió como una prestación que le
era debida, deja de serlo, ¿a qué.
quedaría
.
reducido su derecho credítorío?
'." .

Sin embargo, el criterio doctrinario que confiere al acreedor la acción de

garantía es el que tiende a Imponerse en las, Iegíslacíones civiles modernas.
como en los Códigos, argentino. alemán, uruguayo. Este críterío fue adoptado
por nuestro anteríor C.C. ya derogado de 1936, en su Art. 1279, cuyo texto no
se repite ya en el vigente del 84. Hace notar el Dr. José León Barandíarán, al
comentar este dispositivo que "por la naturaleza misma de la acción de' garan-
tía, sólo actúa el Art. 1279, textualmente reproducido, cuando lo entregado en
pago es una cosa o un crédito. Además, esta disposición es simplemente de
carácter supletorio, pues. las partes podrían convenir, como dice Staudinger
que en el caso de evíccíóri, el acreedor tenga el derecho a demandar al deudor
por la obligación prímítíva, renunciando a la acción "exento". '
 (J
r:)
· Dación en Pago
e:
Ya no es discutible que .el derecho que corresponde al acreedor rige en el
supuesto de que un, tercero haya hecho' entrega de la cosa como dacíón en
r:
"e-"

pago.' por .la oblígacíón del deudor. No hay objeción, ya que el tercero puede ~
verífícar el pago. Se presenta acá la cuestión, no solucionada por la ley, acerca
de quién ha de prestar garantía en este caso, si es el tercero o el deudor, pues, e
que la aceptación en sustitución depende de la voluntad del acreedor, ya que e_...
éste puede aceptar el pago a pesar de la oposición del deudor. De esta manera
la garantía puede prestarse no por el deudor, sino por el tercero; por lo demás,
la responsabilidad del-deudor debería estar fundada en virtud de la prestación
e
'del tercero, de acuerdo con las círcunstancías de cada caso. Q
e:
212. LA DACION EN PAGO ASIJ.IAILADA A LA COMPRAVENTA
El arto 1266 preceptúa: "Si se determina la cantidad por la cual el acreedor
e
recibé el bien 'en pago, sus relaciones con el deudor se regulan por las reglas de c.
compraoenia", Es de suponer que el bien o cosa que se da, en pago sea inmue-
ble o mueble; cuando se recibe ei bien en concepto de pago, se entiende que e
, hay transferencia de dominio, de propiedad, hecha por el deudor al acreedor. e
Esta situación, por sentido común se estima como si el deudor vendiera a su
acreedor la cosa entregada mediante la dación en pago, por un precio equíva- e"'.
1ente ala primitiva prestación. De esta manera el precio de la cosa entregada. c-
a pagar por el acreedor,' se compensa con el monto de tal prestación o deuda.
'Acá el acreedor adquiere la propiedad de la cosa entregada por el solvens (deu-
dor). Por esta razón se ha consignado en nuestro C.C. el 1276 del Cód. del 36 y
e·c
el 1266 del vígente., No es preciso que.se exprese en una dacíón en pago, dice
Colmo al comentar el dispositivo del C.C argentino, que ha servido de fuente
<,

e
al arto 1'267, que la cosa se reciba por un precio determinado, para que se
produzca el supuesto que analizamos; bastará, agrega, que se diga que se reci-
be la cosa en' pago de la cantidad adeudada, sin que se haga referencia a la
e
palabra precio. lo que interesa 'y lo que la ley quiere es que la cosa dada en (~
pago corresponda a una suma de. determinada de dinero. Si Juan debe veinte
mil nuevos soles y recibe en pago un caballo, el precio del caballo queda fijado
e
por la cantidad debida, que.son veírite mil nuevos soles. (~
,J. León Barandíarán, dice: "Pero lo que no es plausible es que se diga, en e
esta dísposíctón, que ha menester determinarse la cantidad por la cual el acree-
dor reciba la cosa en pago". Salvat expresa: ¿Cuál es el alcance de las palabras e
- "si se determinase el precío"-? Aparentemente ellas parecerían establecer e
una distinción según que haya o no precio determinado: las reglas de la com-
praventa se aplicarían en el primer caso, pero no en el segundo. Pensamos, sin e
embargo. que esta distinción es inadmisible y que el arto 781 (se refiere al C.C.
0

argentino). debe ser aplicado, sea que exista precio expresamente determina- e
do o que por no haberlo sido, éste debe considerarse tácitamente establecido
en los dos casos que pueden presentarse: 10. Cuando la obligación primitiva
C~
consistía en dar una suma de dinero; el importe de ella. de acuerdo con la C.
e
339
e
H. Gustavo PalaciD Pimentel

doctrina tradicional. debe en tal caso ser considerado como el precio de la cosa
dada en pago; 2° cuando la obligación primitiva consistia en entregar cual-
quier cosa o en una prestación de hacer o no hacer. debe admitirse qlle las
partes han fijado como precio de la cosa dada en pago. el valor mismo de la
cosa o del hecho debido. La operación dentro de las similitudes legales. tendría
en el primer caso todos los caracteres de una permuta; regida ante todo por las
reglas de la compraventa. .

'No es de carácter absoluto la aplicación de las reglas de la compraventa al

caso de la dacíón en pago contemplado por el arto 1276° (Art. 1266°. del vigen-
te). Precisa distinguir dos aspectos en esta operación:
la. Como operación de compraventa. el que entrega la cosa en pago
queda sujeto a las consecuencias de la evíccíon de los vicios reahíbítoríos y de
las cargas reales no declaradas. Surge lógicamente de acá qué es' necesario
que la cosa pertenezca al solvens, ya que puede haberla tomado prestado a un
tercero.

2a. Como operación de pago se rige por ÚI.S disposiciones aplÚ:ables a

éste de donde surgen algunas consecuencias. de carácter práctico.
a) La entrega de una cosa en pago de lo debido. extingue la obligación primi-
tiva. El acreedor ya no podría reclamar nuevamente el pago. aun .cuando
hubiese conservado en su poder los documentos del crédito originario.
pues. lo contrario implicaria exigir un doble pago de la misma obligación.
b) Suponiendo que los sujetos de la obligación estén de acuerdo en extinguir
la deuda de dinero. mediante la entrega de una cosa. podrá optarse entre
estos dos procedimientos: 1°) la dación en pago; o 2) la venta directa por el
deudor al acreedor. compensándose el precio de ella con el precio de este
último crédito, contra aquél. Las dos operaciones. deben ser cuidadosa-
mente distinguidas. pues. entre ellas hay una diferencia fundamental que
hace preferible el procedimiento de la compraventa directa con compensa-
cíón, a saber: en la dación en pago. se aplican las reglas del pago indebido
y. por consiguiente. el adquirente de la cosa dada en pago puede llegar a
verse privado de ella; en la compraventa con compensación del precio con
el crédito del comprador, esas disposiciones no son aplicables y por consi-
guiente, el adquirente de la cosa no quedaria expuesto a esos' peligros".
(Angel Gustavo Cornejo N° 286. pág. 378; Tomo II Obligaéiones - ob. cít.),

340
 CAPITULO .vm
PAGO INDEBIDO

213. Concepto de pago indebido.- 214. Elementos del pago indebido.-

215. Diferentes especies depago indebido.- 216. Requisitos de la res-
titución.- 217. La carga de la prueba.- 218. Obligaciones de quién reci-
be .un pago indebido.- 219. El pago indebido y la situación de terce-
ros.- 220. Prescripción de la acción para recobrar lo indebidamente
pagado. .

213_ CONCEPTO DEL PAGO INDEBIDO

Esta figura está regulada en el vigente Código Civil en el Capitulo Séptimo
del Título IT (Pago) conformado por los Arts. 1267 al 1276, un total de diez
preceptos. En el C.C. anterior en los Arts. 1280 a 1286. El pago indebido es
denominado también "Pago dé lo qué nose debe"; luego también "Conditio
Ind~biti". El Código de 1852 lo consideraba como un "cuasi-contrato".

El Titulo II de Pago concluye. con los citados dispositivos que norman el

Pago indebido o Pago de lo que no se debe, que están inspirados en los artícu-
los 1280 al 1286 citados del C.C. anterior, que a su vez siguieron en parte a los
Artículos 2119 al 2127 del C.C. de 1852.
Da el concepto legal del pago indebido el Art .. 1267 que preceptúa: "El que
por error de hecho o de derecho entrega aotro, algún bien o cantidad en pago,
puede exigir la restitupión de quién la recibió". Se produce el pago indebido,
pues, cuando alguien paga por error de creerse obligado y con ese pago está
. extinguiendo una obligación. Se trata, en consecuencia de un pago carente de
fundamento jurídico" por lo cual se le considera como un pago "no válido". Por
esta razón quien lo ha ·efectuado tiene el derecho de "repetición" (restitución)
contra el accípíens, sea éste de buena o de mala fe.
. En Roma la "conditio indebiü", era el derecho de exigir lo que se había paga-
do indebidamente. Por eso el pago indebido se configura cuando se paga: A)
Una .deuda inexistente: Bl O cuando no hay obligación, ni tampoco un deber
moral que justifique el pago".
Como dije antes, es todo pago hecho sin fundamento jurídico y al que ~e

341
rrir'--
r;.t
,,¡\
H.' Gustavo Palacio Pímentel

falta alguno de los presupuestos o requisitos esenciales para su validez. En

suma, el pago hecho por error de hecho o de derecho. sin estar obligado a
verificarlo.
El príncípío fundamental del pago indebido es de quien paga lo hace por
error. Si hubo error el pago es repetible; si no lo hubo. no será repetible. Se
trata de un pago sin fundamento jurídico, sin preexistencia de una obligación;
con el pago indebido no se extingue ninguna obligación, por lo que, el acto
hecho con este fin extintivo no produce ningún efecto jurídíco. En suma, no
habiendo obligación, no puede haber extinción.
El pago indebido es diferente de la oblígacíón natural. Acáexíste una obli-
gación, si bien desprovista de acción; en el pago indebido no existe ninguna
obligación por pagar, ni siquiera un deber jurídico. '

Como todo pago supone una obligación preexistente, y si no existe la deu-

da, el pago efectuado de esta manera, acrecentará o aumentará indebidamente
el patrimonio del accípíens, por eso es que el pago indebido es una de las
formas del enríquecírníento indebido. .

Son elementos del pago indebido:

Al El error (el requisito fundamental para la procedencia de la repetición es el
error del solvens); , ,
B) La ausencia de causa. Por eso es que la repetición se funda en lo que ganó
el accípíens y lo que perdió el solvens; y
C) Enriquecimiento del accípíens (debe restituir quien se ha enriquecido sin
causa). . .
.: ..
Expresa el Dr. José León Barandiarán que precisa aclarar que el arto 1280
del C.C. anterior habla de la "entrega a otro de alguna cosa o cantidad", debe
entenderse el vocablo pago en el sentido amplio que técnicamente le corres-
ponde. o sea que comprende toda Clase de prestación destinada a cumplir o
.ejercer cualquiera oblígacíón. El pago indebido dice. no sólo comprende a las
obligaciones de dar, sino también a las de hacer y no hacer. Es la opinión del
ilustre J. León Barandiarán, quien dice que cuando se trata de un pago' que
recaiga en obligaciones de hacer o de no hacer, corno la restitución no puede
funcionar, deberá indemnizarse al solvens, según el valor del servicio prestado
o de la abstención, más daños y perjuicios si la otra parte hubiese procedido
con mala fe.

Aifredo Colmo con relación al pago indebido y al ocuparse de la "Repeti-

ción de este pago indebido" en el W 686, pág. 467 de su obra citada dice lo
siguiente:

"Principios sobre el enriquecimiento sin causa-Heterogeneidad de los mis-

::142
 Pago Indebido

mos en el código. En 'este cap., el Cód. incluye uno de los aspectos más impor-
tantes de lo que se llama cuasi-contrato en el derecho tradicional, y de lo que
se denomína enriquecimiento sin causa en el derecho moderno, que los códi-
gos recientes han contemplado con sistema y generalidad, según puede verse
en el alemán (arts. 812° a 822°); en el japonés (arts. 703°. Y ss.), en el suizo de
las obligaciones (arts. 62° y ss.), yen el de la Rusia Soviética (arts. 399 y ss.)".
'Luego de citar Colmo, 'abundante bibliografia (Windscheid; Saleylles; G.
"B:Ípert 'y M. Tesseire; Scheneider y Fick: F. Leone; C. Scuto; S. Riccobono; Jos-
, serand; Dernogue: G.B. Castione; 'J. Renard; A. Grazíaní, D. Gerota; Booneca-
se; Rípertl, al hablar de su afinidad con los cuasicontratos, expresa: "Yo no
tengo por qué desenvolver toda una teoría a propósito de los cuasicontratos o
del enriquecimiento, pues, el asunto es complejo y de carácter más general
-que t:!lque corresponde al estudio de la repetición del pago indebido. Me basta
entonces con señalar, los principios de fondo, a efecto de que sea posible la
apreciación que cuadra en una de sus fases. como la que vamos a estudiar.
, Advertiré .que los cuasicontratos son para algunos autores bastante numero-
"sos"y que la mayoría de los autores corrientes, a pesar de que en los códigos
inspirados en el modelo francés no se conozca otros cuasicontratos que los de
la repetición del pago indebido y de la gestión de negocios, incluyen entre
ellos, de acuerdo con el antiguo Derecho, la aceptación de una tutela o de una,
curatela, la aceptación de una herencia; la comunidad y naturalmente el con-
dominio, ' que' es su aspecto principal (Domat, Pothíer, Duranton, Marcadeé,
Aubry et Rau, Larombíere Plantel): en cambio otros, sobre la huella de Demo-
<Iornbe, sostienen que son pocos los cuasicontratos, a extremo que uno de ellos
ha llegado a decir que no son sino los dos contemplados por el Código [Lau-
rent, Huc, Baudry, Oíorgí). Hago constar a propósito que en el Código francés
(arts. 1371°) lo mismo que en el italiano (1140°), hay una caracterización gene-
ral del cuasicontrato, por donde bien cabe sostener que en esos derechos se ha
seguido 'las aguas del tradicional, por mucho que no se haya legislado espe-
cialmente, sino' dos de sus aspectos".

"Entre nosotros no hay caracterización legal alguna. Por eso en nuestro

derecho cabe afirmar, con todo fundamento, que no existe una doctrina de los
cuasicontratos: que, además, los únicos llamados cuasicontratos legislados,
son los indicados, y; por último, que los restantes cuasicontratos correspon-
den a unrégímen puramente legal por donde las respectivas obligaciones tie-
nen por fuente no al cuasicontrato, sino a la ley. Por lo demás, ésta viene a ser
la fuente única de las obligaciones que imponen el pago indebido y la gestión
de negocios. por lo mismo que no habiendo acuerdo de voluntades al respecto,
no puede quedar otra fuente que la legal. la cual se limita como siempre, a
interpretar. bien o mal, la intención presunta de los que resultan vinculados, o
. lo que es mejor a conciliar intereses en conflicto y aresolver a favor del más
importante de ellos";

343 '
H. Gustavo Palacio Pimente[

"Fuera de que el cuasicontrato no es legal entre nosotros, es una noción de

escaso valor jurídico; los romanos la introdujeron casi por espírítú de simetría,
para paralelizar la situación con los delitos y los cuasidelitos, sín tener en
cuenta que si en estos hay un fondo común, el de daño imputable fuera de un
contrato, en aquello no hay nada de común, pues. lo característico del-contra-
to, la voluntad, puede faltar absolutamente en el llamado cuasicontrato, por
cuanto el hecho que genera la obligación no ha sido querido por el obligado, y
lo que es más tampoco puede haberlo sido por el acreedor, como opínan Wetter
y Girad. De ahí que esas analogías externas e Incidentales mal puederi carac-
terizar en su esencia a ninguna ínstítucíón (Scuto, Ríccobono, Demoguel",
También es conveniente apuntar una observación que no es sólo termino-
lógica. El enriquecimiento, sobre precisar directamente la ínstítucíón, es de
amplitud superior al cuasicontrato, ya que éste supone lo subjetivo de una
voluntad presunta, al paso que aquél implica "lo objetivo del empobrecimiento
sín causa de un patrimonio a costa de otro". De
ahí que sea más 'conveniente el
primero de ambos conceptos, pues, el contenido y las funciones de la obliga-
ción suponen factores económicos y patrimoniales, mucho más que motivos
psicológicos y personales. . .

Citando Colmo, a Rípert y Tesseire, Indica como requisitos o "condiciones

de aplicación del principio del enrtquectmíento'', los tres siguientes: 1°. una
relación de causalidad entre el enriquecimiento procurado y el hecho de quien
lo ha creado; 2°. la determinación cuantitativa del enriquecimiento, a objeto de
que resulte fijado el importe de lo que el beneficiado debe devolver; 3°. la cir-
cunstancia de que el enriquecimiento no tenga causa.
. .

Las dos condiciones extremas son las fundamentales: debe acreditar el

actor que por su hecho ha enriquecido al demandado y debe resultar que ese
enriquecimiento corresponde a su propio. empobrecimiento y no ha. obedecido
a una causa jurídica. En síntesis, debe quedar justificado el enriquecimiento
sin causa en el doble aspecto de fondo de su contenido: el enriquecimiento y la
falta de causa.
Al referirse al Código (argentino) dice que "este se coloc~, eiúste capítulo
en tres situaciones fundamentales: ~0. La del pago hecho por error Iarts. 7840
a 791°); 2°. La del pago hecho sín causa (arts. 792 Y: ?:93°); 3°; La del pago
0

hecho en virtud de una causa ilícita (arts. 7840 y 795°). En los artículos finales:
796° a 7980, extiende esos principios a las obligaciones' "putativas'; y a las
liberaciones dadas por error, que son meras analogías' de la primera figura o
especie del pago repetible. En ellas se tiene lo que en Derecho Romano se
'llamaba las condictiones,. acciones de contenido complejo y de caracteres du-
dosos en su origen, pero que luego se fueron orientando progresivamente en el
sentido de consagar lo que hoy llamamos el "Enriquecimiento Ilegítimo", esto
es, el derecho de reclamar contra algvien 10 que éste había obtenido sín dere-

344
 Pago Indebido

cho y en perjuícío del actor. Estas condiciones fueron varias. Así, nuestro pago
"
.-;
~
. /

por error corresponde a la condítio indebiti; nuestro pago sin causa, a la mayo-
ría de las "condiciones", como la "condítío ob rem, sine causa, causa datorum,
~
f\
..
causa ñnítan": nuestro pago por causa ilícita corresponde a la "conditio ob
turpen vel injustam causam".' .
~

•
Es necesario acá exponer algunos conceptos atinentes al enriquecimiento
sin causa acogido por nuestro C.C.' (referido al de I 936). El precepto se justifi-
ca por una serie de situaciones que requieren ser tratadas en mira de princi-
pios fundamentales de justicia y equidad, como dice J. León Barandiarán. Es-
tas: sítuacíones se resumen en un principio básico: nadie debe estar sujeto a ~
una obligación sin que exista una causajurídíca para ello, una razón funda-
mentalmente válida, que merezca la consideración de la ley. Nadie puede que-
".
dar obligado a favor de otro sin una justam causa, que respalde tal obligación.
Por eso la ley reprime el enriquecimiento sin causa, facultando para una ac-
--
ción de repetición a favor dei empobrecido y en contra del que se enriqueció.
Todo enriquecimiento desprovisto de causa jurídica da origen a una acción 'de
repetición, en provecho de aquél a cuyas expensas él ha tenido lugar.
."-
La necesidad de establecer el principio contenido en el arto 1954° (1149 del ,_
~

,.
C.C •. anterior). se destaca dentro de la estructura del Código, pues, éste no
írnponeIa causa como elemento o requisito constitutivo del acto juridico. La
causa entra en Juego como-elemento de consideración ulterior. Por eso el acto ~
es eficaz con prescindencia de su origen causal. Pero, si por efecto del acto,
sobrevienen desplazaniíentos patrimoniales, que chocan contra la justicia, en-
tonces debe ofrecerse los medios para restablecer la situación alterada, obte-
niéndose la debida. restitución. ,_"
El enriquecimiento sin causa es una fuente autónoma de obligaciones, al

,.,.
~
lado del acto jurídico, del acto ilícito y, además de la ley, si es que no se reputa
que la figura cae dentro 'de las obligaciones que en relación a su origen son ex
lege. Es desacertado el criterio de nuestro legislador del 36 que ha involucrado
fa

,.
el arto 1149° dentro del titulo de los actos ilícitos. Ello se explica, según auto-
rizada opinión de nuestro comentarista, Dr. José León Barandiarán por dos
razones sencillas: la.) Que aun el incapaz privado o no de discernimiento su-
ficiente, debe responder en virtud del principio de la restitución de lo obtenido
sir).causa justa. En cambio tratándose de los actos ilícitos sólo el que tiene
conciencia de sus' actos queda sujeto a responsabilidad. 2a.) Tratándose del
enriquecimiento sin causa, la responsabilidad queda limitada por el provecho
,.
¡.
obtenido; eh cambio, tratándose de los actos ilícitos la reparación no tiene otro
limite que el monto del perjuícío sufrido. ji
, "El código (de 1936), dice el autor al que seguimos, no ha establecido nín- ,-
o guna regla' general sobre el enríqúecímíento injusto. Sólo ha tratado del caso
de la conditio indebiti en su art.1280° y ss. Este C.C. destina sólo el arto 11.''3°
;a

345
,."
,_
----......,,;,.....,.,.~J
 H. Gustavo Palacio PiÍnentel

(1154 del C.C. vigente) al asunto del que ahora se trata. salvo el caso especial '
de la "repetición por pago índebído" previsto por los artículos mencionados.
1280" y ss. ' '
El arto 1149 del anterior C.C. importa la admísíónde una conditiongenera-
0

lis. Habrá lugar a repetición cuando sin causa legitima se haya producido un
desplazamiento patrimonial que enriquezca a una persona en detrimento de '
otra. Esta fórmula general puede abarcar los diferentes casos de enriqueci-
miento. con la excepción derivada de la referencia antes indicada. del régimen
especial consagrado para la "conditio indebiti". El C.C. de 1984 destina a. la
figura del enriquecimiento sin causa los arts. 1954 y 1955 (Seco Cuarta del
Libro VIn.
Como nuestra ley civil es anticausalista. la falta de causa, en cuanto origi-
na la acción "repetitoria" puede obrar. no únicamente en los casos de obliga-
ciones surgidas. bajo consentimiento presunto. sino también de las oblígacío-
nes formadas ex contractu, y aquí aún con mayor necesidad. En efecto. dice
Barandíarán, en este último supuesto. es de justicia restablecer la situación
patrimonial alterada por el efecto del convenio. cumplido. Entonces hay que
distinguir entre la "causa de la obligación a cumplir" y la "causa del desplaza-
miento patrimonial". Lo primero no se toma en cuenta; la obíígacíón debe cum-
plirse. En cuanto a lo segundo. si el desplazamiento patrímoníal es sin causa
justa. da lugar a la "conditio". Por eso. como se indica en la Expos. de Motivos
del Código alemán. se busca la anulación de la adquísícíón patrímoníalo' de un
derecho. que es válido según las reglas legales. mas no causado. 'es decir; ca-'
rente de una causa jurídica, se determina en seguida cuando existe esta causa
o si no existe".
Los requisitos para el enriquecimiento injusto. según indicación del Dr.
José León Barandíarán, y aceptada unánimamente por ~a doctrina son: ,
,al Que el demandado haya obtenido un provecho;
b) 'Consecuentemente que el demandantese haya empobrecido; y,
c) Que .haya una relación causal entre el enriquecimiento y el empobreci-
miento. '. ,

Corresponde al empobrecido o demandante. el demostrar que no ha existi-

do justa causa, para que pueda repetir contra el enriquecido; deberá probar,
igualmente. la realización del hecho en, que consiste el enrtquecímtento.
La Exposición de Motivos del actual C.C. (pág. 410 Compilación Dra. Delia
Revoredo) dice: "El Titulo de pago concluye con los arts. 1267 al 1276, referen-
tes al pago indebido o pago de lo que: no se debe y que se inspiran en los Arts.
1280 al 1286 del C.C. de 1936. los cuales a su vez tuvieron fundamento impor-
tante en los Arts. 2119 al 2127 del Cód. de 1852". Después de transcribir el
texto del articulado pertinente, continúa: "El principio consignado por el Art.

346
 Pago Indebido

1267 es el mismo que el previsto por e1128D del Cód. de 1936, que encuentra
su origen en los arts. 1376 y 1377 del Cód. Napoleónico, etc.etc .". "Quien hace
un pago por error de hecho o de derecho, sin estar obligado a verificarlo, puede
exigir'la restínicíón de quien lo recibió. Esta norma rige la institución del pago
indebido, pero ella está sujeta, a su vez, a las restricciones consignadas por la
propia ley": .

"tales restricciones están contenidas en los diversos preceptos de la insti-

tución legislada, pero básicamente en los Arts. 1268 Y 1275 que reproducen
doctrina similar a la de los Arts. 1281 Y 1285 del Cód. de 1936 (dispositivos a
los que nos referiremos más adelante)" ..
Prescribe el Art. 1268 del' C.C. vigente: "Queda exento de la obligación de
restituir quien, creyendo de buena fe que el pago se hacía por cuenta de un
crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título, limitado o cancelado
las garantias de su derecho o dejado prescribir la acción contra el verdadero
deudor. El que pagó indébü1a.rri.entesólo podrá dirigirse contra el verdadero 'deu-
dar" .

. El Art. 1275 prescribe:. ¡'No h~y repetición de lo pagado en virtud de una

deuda prescrita, o para cuÍnplir deb_eresmorales, o de solidaridad social o para
obtener unjin inmoral.o ilícito",

"Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito, corresponde a la institución

encargada del bienestar familiar",

21.4~ ELEMENTOS DEL PAGO INDEBIDO.

. . .
Concurren dos elementos en el pago indebido y son:
A) . Uno material que, para nuestra ley, según la opinión de Cornejo y que
compartimos, sólo comprende las prestaciones de dar, ya que las de hacer
y no hacer, quedan involucradas dentro del concepto de enriquecimiento
indebido, que es más.amplío (1954) pero que también origina la obligación
de restituir. ..
Este primer elemento comprende en nuestra ley, únicamente la entrega de
alguna cosa o cantidad; no tomáridose en su sentido lato de hacery no
hacer; no comprende todo 10 que haya sido. dado o hecho en ventaja de
otro; tal por ejemplo, el cumplímíentodeservícíos, adquisición de obliga-
, "cíones, constitución de servidumbres, concesiones de fianzas u otras cau-
telas, etc.' Fuera de este caso único y especifico de repetición de lo indebi-
do, todos los otros y que reconocía el Derecho romano corresponden a la
,noción del enriquecimiento indebidó y originan, conforme al arto 1954 la 0
,

obligación de restución. Dice este precepto: "Aquel que se enriquece inde-

bidamente a expensas de otro, está obligado a indemnizarlo".
E) Que se paga con el ..ánimo de extinguir una obligación, de parte de quien
'~
~
347 ,...
'-.
~.~
~
'-,..
 ' ...),-

~T' H. Gustavo Palacio Pimentel

'N
,~
~
se cree deudor; esta es la "causa" de la prestación, es decir, hay pago inde-.
bido. cuando el pago adolece de falta de causa. La prestación debe ser
hecha para extinguir una obligación. En este sentido lo que el solvens ha
dado y su voluntad de transferir un valor al patrimonio del accíptens, esta'

,
~ movida únicamente por esa intención "animo solvendi" que constituye,
p";_ dijimos. la causa de la prestación.
.~.~.
jI
215. DIFERENTES ESPECIES DE PAGO INDEBIDO
p~ Hay que distinguir en el pago indebido especies diferentes:
~~, r. El indebitum ex re o "indebido objetivo"; y
2a• El indebito ex personis o "indebido subjetivo".
~\
p:
~ ..
Al referirnos al segundo elemento del pago indebido indicamos que hay,
pago indebido cuando el pago adolece de falta de causa. y ello ocurre ya por

,~
,~
inexistencia de la deuda (este es el indebitum "ex re"); o cuando el pago se
efectúa por quien no esta obligado o en favor de quien río es el acreedor (es el
indebitum "ex personis"). En otros términos: hay pago indebido o 'cuando se
paga no existiendo la deuda. cuando existiendo la deuda la-paga quien no. es el
deudor. o paga el deudor a una persona que no es el acreedor.

,;
~-
El Indebrtum ex re> Puede presentarse en supuestos diferentes'; así, la
obligación puede no. haber llegado. a surgir por defectos propios. intrínsecos.
Puede resultar opa exceptionis. Se discute sobre si debe proceder la repeti-
~'\ ción por pago indebido, cuando el pago se ha efectuado "ex causa Indícata" ..
r\ Se opone a ello. dice J. León Barandíarán, el faltar la condición prevía y propia
de que el pago se ha hecho voluntariamente. La "contidio .índebítí" rio podrá,
p; . ,1
'-.j'
pues. "obrar", pero el solvens siempre tendrá expedita la acción: "in rern ver-
so". Otro supuesto de "indebitum ex re" se presenta cuando el pago se hace en

"
~~
p\.
lugar distinto del que debió efectuarse; el solvens podrá repetir el mayor gasto
desembolsado por tal circunstancia. Lo mismo habrá "índebítum ex re" cuan-
do se paga mayor cantidad de la realmente debida. Luego el pago de cosa dis-
tinta a la debida, concurriendo siempre el error del deudor, porque de nohaber
error se habría configurado la "dación en pago". Igualmente se presentará el
~ "índebítum ex re", cuando el deudor de obligación alternativa pagara todas las
~\
prestaciones como si se tratara de obligación múltiple; lo mismo en las obliga-
\J. ciones alternativas el deudor paga con una prestación que.creía era la única.
correspondiéndole la elección a él. Cuando en una obligación. el deudor paga
"11
~~.
antes de que se cumpla la condición (art. 173°)".habrá "indebitum ex re", y es
que no ha nacido aún el vínculo, la obligación no se ha formado. no se debe
nada todavía.
~\
':-~¡

Tratándose del plazo dispone el arto 180: "El deudor que pagó antes de_[
~
ti) vencimiento del plazo suspensivo no puede repetir lo pagado. Pero. si pagó por

fi;¡
«. 348
 Pago Indebido

ignorancia del plaio, ti.éhe derecho a la repeticón". Hay "indebitum ex re", como
lo habrá en. otros muchos supuestos.
El índebítum ex personís> Se configura dijimos, cuando paga quien no
está obligado, en el erróneo concepto de que está obligado (no es el supuesto
del tercero que paga por el deudor, en que sabernos que se configura el pago
por subrogación); o quien paga es el obligado, pero a favor de quien no es
titular (también en la idea .errónea de que el accípíens es el verdadero acree-
dor). Recordemos que en cuanto a lo último sólo es valido ei pago hecho al
acreedor o persona autorizada por dicho acreedor o designada por el juez o por
la ley (1224°); de otra manera el pago no extingue la obligación, a no ser que el
acreedor lo ratificara o se aprovechara de él, conforme al precepto citado. En
todos estos supuestos, salvo las excepciones anotadas, el pago es repetible.
En cuanto concieme al pago por quien no es el deudor, la repetición ten-
drá lugar cuando el pago se ha efectuado por el solvens en su propio nombre"
sin hallarse obligado como deudor directo, ni indirecto. Si el pago se ha hecho
a nombre del deudor, la rpetícíón no tiene lugar, pues, entonces, la obligación
ha quedado extínguída ..
Será reprimida la repetición si el pago se hizo en base a que el solvens se
creía obligada y como. tal pagó en nombre propio. Dice Giorgi. que no sería
justo hacer gozar al acreedor el beneficio de un error, por el que ha llegado a
sus. manos una suma del solvens, con manifiesto daño de éste, que no tenía
obligación de pagar; ni sería racional forzar el solvens mismo, a contentarse
con un recurso contra el verdadero deudor, por quien ha pagado y el cual
puede ser ínsolvente, De esa manera el peligro y el daño de la insolvencia del
deudor vendrían, sin razón, a-caer sobre él, cuando la restitución era de cargo
del acreedor.'

216. REQUISITOS DE LA RESTITUCION

- Para la procedencia de la acción de restitución se precisan los requisitos
siguientes: 10. Un pago efectivo; 2°. Que el pago no fuera debido; 3°. Que se
haya efectuado por un error de hecho o de derecho; 4°. Que consista en la
entrega de una cosa' o cantidad de.dínero: y 5°. Que el solvens haya obrado
ánimo solvendi". Algunos autores indican como requisitos indispensables el 2°
y el 3°; o sea: que el pago sea indebido y que se haya hecho por error. Examinare-
mos cada Uno delos requisitos enumerados, especialmente los tres primeros ..

Un pago efectivo.- Este requisito consiste en la entrega de una cosa o de

una cantidad. de dinero. Es éste el presupuesto de hecho que genera la conse-
cuencía jurídíca de la restítcíón. Indicamos cuál era.la opinión del Dr. J. León
Barandíarán, quien dice que el vocablo pago hay que entenderlo. en el arto
1280° (1267° del C.C. vigente) en su sentido amplio, como comprensivo de '1.
extinción regular y normal de cualquier prestación y que no es razonable una

349
H. Gustavo Palacio Pímentel

interpretación restrictiva. puesto que el precepto sólo habla del caso de que "se
entregase a otro alguna cosa o cantidad"; en tanto que el Dr. A.G. Cornejo es de
parecer que el arto 1280° (1267 del C.C. vigente) comprende solamente presta-
ciones de dar. pero no comprende a las prestaciones de' "hacer" .Y "no hacer".
las que. corno dijimos caen dentro del ámbito más amplio del arto 1149 (art. "
1954 del C.C. vigente). Para nuestra ley la entrega debe cónsistir en una cosa
o cantidad de dinero. como se refiere al enumerar lós requisitos. 'indicando
éste en el 4° lugar.
Que el pago no fuera debido.- Aquí radica la diferencia entre 'el pago ver-
dadero. que tiene corno efecto jurídico extinguir una obligación legítima. y el
pago indebido o sin fundamento alguno y que da lugar a la acción de restitu-
ción.
El pago es indebido de manera absoluta. cuando el solvens no es el deudor·
y el accipiens no es el acreedor; así también cuando el deudor paga una deuda
que ya había cancelado. o cuando paga más del monto de lo debido. caso este
último en que "el pago es índebído en cuanto al exceso". o si 10 hace antes del
cumplimiento de una condición suspensiva. como anotamos.
Dijimos que el cumplií:niento de una obligación natural no se considera:
corno pago indebido. siempre que se haya hechó el pago sabiendo que se ha
ejecutado una oblígacíón no exígíble cívílmente, esto es. que el deudor' haya
pagado con pleno conocimiento de esta situación. '
Seconsidera indebido el pago. en relación al que lo recibe. cuando el pago
lo hace el verdadero deudor a quien no es el acreedor y considerándolo por
error corno titular del crédto. Es indebido con respecto al que lo hace. cuando
verifica el pago a favor del verdadero acreedor. en la creencia errónea d'e estar
oblígado.

Que se haya efectuado por error de hecho o de derecho.- El.error es una

condición sustancial para la repetición. Es necesario que elpago sé haya efec-
tuado por error; por parte del solvens, que debe haber procedido de buena fe.
realizando un acto voluntario y además lícito. El error podrá consístír-bíen en
la creencia de una deuda que jamás existió o en la de estar obligado. El que
paga sabiendo que no debe. no podría Invocar la "conditio indebítí", porque se
presume que ha obrado con "anirnus donandí"; que efectuó más bien un acto
de liberalidad; o que cumplió con un deber de conciencia. o que. en otros su-
puestos. encubrió tras el pago otra obligación distinta. no obrando. de buena
fe. En todos estos casos últimos. no podrá demandar Iarepetíción, En: el su-
puesto en que el solvens hubiese' obrado en la duda sobre la existencia de la
obligación. se conceptúa que debe admitirse la condítío indebiti.

Con relación al accípíens es.índíferente que se hallare o no en error. pues.

en ningún caso podria pretender enriquecerse. reteniendo lo.que le fue pagado

350
 Pago Indebido

indebidatilent9' El deber de restitución n,o se basa en la mala fe del que recibe.

síno se funda en el error del que pagél' La mala fe del accípíens agrava. sin
embargo. la extensión de su responsabilidad de restitución.

No habiendo error no procede en.el solvens exigirla repetícíón.de 10paga-

do, calificáp.dose el hecho real. unas veces como donación. si nada debiere al
acreedor o se' considerará pago si se debía la cosa. por un deber moral o de
solídarídad: y. se considera pago por otro. si un tercero es el verdadero deudor.
Nuestró Código del 36 establece en el arto 1280° que el error que motiva el
pago indebido puede ser de hecho o de derecho. La interpretación es unánime
con respecto al error de hecho. no así con referencia al error de derecho.raspee-
to sobre el cual se ha controvertido bastante' eri doctrina desde el.Derecho,
Romano. En el Derecho moderno es casi unánime la admisión de la "condítío
índebítí" en caso de error de derecho. Nuestra legislación guarda relación con
el pensamiento del' legislador al tratar del error en general como vicio de la
voluntad. ya que el error de. derecho puede merecer la protección de la ley. En
el Derecho inglés. por ejemplo. no se admite en principio la repetición de lo
pagado. en virtud del error de derecho. Ignorantia iuri.s nom excusannt; sin
embargo. este principio se aplica a la ignorancia eje una ley de carácter general.
no siendo aplicable a lo que se refiere al error en cuanto a derechos especiales
(Surtan' and Sharnion).

" En tesis general. nuestro C.C. no excluye el principio de que "la ignorancia
de la ley no excusa de' su cumplimierito. El error de derecho. al decir de J.
Eugenio Castañeda, no impide los efectos legales licitas. ni excusará de res-
ponsabilidad por los actos·ilicitos. Se presume que la leyes conocida por to-
dos; pero la realidad es diferente. ya que ni los mismos juristas conocen toda la
masa legislativa. dada la frondosidad de nuestra legislación. Se trata de una
presunción que no corresponde a la realidad. no obstante de estar universal-
mente admitida.
'La Constítucíón de 1993. prescribe en su Titulo IV- Cap. III: "de Ia jomui-
ción y promulgación de las leyes", en su articulo 109: "La leyes obligatoria
desde el día siguiente de su publicación. en el diario oficial. salvo. disposición
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
El error de derecho no impide la responsabilidad; es conocida la máxima:
"error iuri.s nocet"; por ejemplo. Juan comete un hecho delictuoso y luego pre-
tende disculparse alegando ignorar que tal hecho estaba tipificado como deli-
to; alega ignorancia de la ley penal. En este caso. como en otros semejantes.
podna oponerse la regla enunciada.
Nuestro Código Civil trata del error de derecho en el dispositivo que hace
referencia a la buena fe en la posesíóñ-íart. 906°) en tal dispositivo se admite el
error de derecho. al prescribir: "La posesión ilegítima es de buena fe cuando el

351
 H. Gustavo Palacio Pimentel

poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho' o de derecho'

sobre el vicio que Invalida su titulo".
La cuestión referente .a que "quien paga por error de derecho ha podía
repetír". ha sido ampliamente discutida y debatida en el Derecho francés. Se .
dice que debe tomarse en cuenta la equidad, porque si un extraño á la obliga-
ción, por error de derecho .paga al acreedor y después repite, esto no impide al
acreedor cobrarle al verdadero deudor. Un supuesto de pago por error de dere-
cho seria el de que, un legatario que sólo está obligado a pagar las deudas que
pesan sobre el bien legado. paga creyéndose obligado por la ley a servir todas
las deudas de la herencia, la totalidad de las deudas dejadas por el causante;
será indudable que podrá repetir aquello que pagó en exceso al acreedor, el
cuál. a su vez. podrá exigir el pago 'a los verdaderos obligados. o sea a los
herederos. El C.C. chileno. dispone. con respecto al error de derecho. en su
arto 1297° que "se podrá repetir lo que .se ha pagado por error de derecho,
cuando el pago. no tenía por fundamento ní aun una obligación puramente
natural"; aclara que constituye una importante excepción al arto 8°,. según el
cual nadie puede alegar Ignorancía de la ley desde el momento en que ésta
entra en vigencia, dice E.H. Prieto R. (ob. cit. pág. 161). En indudable. agrega,
que el legislador (chileno) autoriza fundar el pago de lo no debido en el error de
derecho, por cuanto, en este caso,' se supone vigente una ley que no existe y la
invocación posterior del error de derecho tie;ne por objeto evitar un perjuicio y
en. ningún momento, eludir una obligación o la ley".
-j

En todas las hipótesis de error de derecho, no se trata, como:podria P~I1-

sarse a primera vista, de evitar una oblígacíón Iegftíma, exigible, impuesta por
"""r
"
~,
la ley, se trata simplemente de liberarse de un daño patrimonial causado al
solvens en base a este error.
Salvando el principio de que la ley no puede dejar de ser cumplida, alegan-
~ do o quizás pretextando ignorancia ó error. pueden presentarse situaciones
'< reñidas .con la equidad que chocan con otros principios fundamentales como el
enriquecimiento indebido, entonces es indudable que no puede mantenerse la
~\
aplicación errónea de la ley. De manera que el error de derecho no puede ser
invocado para liberarse de las consecuencias jurídicas de un acto, sino para
~ evitar un perjuicio. .
~ En suma el error de derecho es "el concepto falso respecto de lo que ésta-
5 blece la ley, en tanto que el error de hecho versa sobre alguna cosa susceptible
de ser apreciada por los sentidos'; Expresa Leoncio Olazábal (ob. citada, pág.
""\ 404). "El Cerrarde derecho se .refíere al_concepto equivocado del contenido' de
una norma, o también la ignorancia que se tiene sobre una norma: En nuestra
~ legislación sólo está considerado el error de hecho. mas 'no el de derecho que
~ no puede ser alegado por las partes para eximirse de UrUI.' obligación; por la

"
razón legal de que todo habitante del país está obligado a conocer el contenido
-;)

"\ ..
 Pago Indebido

de las leyes de nuestro ordenamiento jurídico, por el imperativo que contienen

los arts. 23°.y 132°-de la Constitución de 1933", articulo 195° de la Constitu-
0
ción de 1979, (Art. 109 de la Constitución de 1993). "Además, el Titulo Preli-
minar del Código de 1936, (Art. XlV) dispone que ningún habitante del Perú
puede exirnirse de las obligaciones contraídas en la República, conforme a las
leyes. Como-una excepción.de los anteriores imperativos, se ha considerado el
error de derecho. solamente en casos especíñcos, como en el derecho de fami-
lia; en la última parte del arto 2840 del C.C. (art. 1570 del C.C. anterior). cuyos
alcances han sido aclarados en una E.S. de 1951. (pág. 762 de la Revista Del
Foro). que dice: En este caso el concepto equivocado sobre algunos de los re-
quisitos que conforman las formalidades del matrimonio. no afectan la buena
fe de los contrayentes. En el derecho patrimonial. específicamente se ha consi-
derado el error de derecho. en la posesión y en el pago. en los arts. 906 y 1267
del Código Civil". . -
Finalmente hay casos en que existiendo error. éste no es sustancial. hay
sólo error secundario. Es anulable el acto jurídtco cuando la decIaraciá,n de
voluntad emane de error sustancial. Se considera "error sustancial" el que se
refiere a la naturaleza-delacto o al objeto principal de la declaración o a alguna
de sus cualidades esenciales". Vemos algunos de tales casos: así. cuando se
paga .una obligación anulable y no nula, no' se puede repetir lo pagado; desde
que el pago es una confirmación de.la obligación. quedó convalidada con dicho
pago, el pagó antes del-vencimiento del plazo; pago de una deuda no reconoci-
da en juicio por falta de prueba; cuando se da algo para obtener un fin ilicito o
inmoral. ya que la inmoralidad priva al solvens de todo auxilio juIidico; cuando
se .da algo para cuinplir deberes morales o de solidaridad; cuando se hubiese
pagado una obligaciÓn que el acreedor no.tenía derecho a exigir en juicio. como
seria el caso de una obligación prescrita o de una obligación proveniente del
juego (1.94'3- 1944). .

Finalmente. en cuanto al último requisito que habíamos inencionado como

indispensable para la restitución. de que el solvens haya obrado "animo sol-
vendí". hemos ya explicado los alcances de tal requisito. al estudiar el concep-
to ylos requisitos del pago (V. N" 152). -

217. LA CARGADE LA PRUEBA

En casode pago indebido corresponde la carga de la prueba al que preten-
de haberlo efectuado. conforme al principio general del onus probandi Ú1cumbit
ei qui: decit. En el vigente está-el precepto del articulo 1273° que dice: "Corre a
cargo de'quien pretende haber efectuado el pago probar el error con que lo hizo,
a menos que el demandado. negara haber recibido el bien que se le reclame. En
este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra
prueba. Esto no limita el derecho del demandando para acreditar que le era debi-
do lo que se supone recibió.

~;,
I~; 353
H. Gustavo Palacio Pimentel

Sin embargo, se presume que hubo error en el pagó cuando se cumple con
una prestación que nunca se. debió, o que ya estaba pagada. Aquel a quiefl se
pide la devolución, puede probar que la entrega se efectuó a título de liberalidad
o por otra causa.justificada". La acción de repetición corresponde ejercitarla al
solvens contra el accípíens, ya sea que el pago se haya hecho directamente por
el solvens o por su mandatario y tanto en el caso en que el pago se ha hecho al.
acreedor o a su mandatario. En consecuencia, corresponde al, solvens, al repe-.
tídor, probar: 1°. El hecho del pago; y 2°. Que se hizo este pago "Sin .causa
debendí", que es lo esencial para la: procedencia de la acción de repetición. Se
imputa al solvens el error y por ello carga él con la prueba. Probado, el error
quedará demostrado que no había obligación de pagar. '
Acertadamente, anota J. León Barandiarán que el arto 1282° del C:C. an-
terior señala que corre a cargo del que hizo el pago, probar el error con que lo
hizo y que probada la inexistencia de.la "causa indebitit", elerror emerge con-
tra derivación natural de tal círcunstancía; agregando que la presunción debía
ser precisamente la contraria a la de la norma aludida; debía presumírse que
hubo error y no al contrario; esto es, que no 10 hubo; el peso deja prueba, dice,
debía ser trasladado a cargo del demandado, del accionado. para que acredita- ,
se que el pago se efectuó por liberalidad u otra causa que la exima de repeti-
ción, ya que dentro del régimen contrario, el accípíens no prueba que el pagó,
se debió a causa extraña. a error. debe restituir lo recibido (Y. Pág. 30í, Baran-
diarán ob. cít.). '
, ,

Dice la Exposición de Motivos de este numeral: El Art, '1273 tiene su

antecedente inmediato en el Art. 1282 del Código de 1936 y su antecedente
mediato en los artículos 1900 Y 1901 del Cód, español; 965 del Cód. de Brasil;
2298 del Cód. chileno; 2225 del Cód. Ecuatoriano y 1891 del Código Mejicano.
La norma establece que la prueba del error, al igual que la del pago, -sítuacíón
.esta última ya prevista por el Art. 1229 del códígo-, incumbe a quien pretende
haber incurrido en él. Sin embargo, si quien recibió el pago 10 níegay, por su
parte, quien pagó prueba que 10hizo, revertiría la carga de la prueba en forma
tal, que quien recibió el pago tendría que demostrar que le era debido. El pre-
cepto agrega en su segundo párrafo una regla consignada en el Art. 901 del
código Español: la presunción -jurís tantum. por cierto- de que hubo error al
cumplirse con una prestación que nunca se debió o que ya estaba pagada. En
estos casos, quien recibió el pago puede probar que la entrega se verificó a
titulo de liberalidad o por otra causa justificada". ' '
Igual comentario cabía. por supuesto con relación al Art . .1282del C.C. 'de
1936; por eso decíamos en nuestra anterior edición: "En consecuencia. la prueba
de que se pagó indebidamente, que no existia deuda y que además se pagó por
error, corresponde al solvens, al 'actor. La excepción a esta fórmula es la de
que: aquel contra quien se acciona (accipiens). niegue haber recibido el pago
por lo que, en consideración a la mala fe que denota su negativa, el demandan-

354
 Pago Indebido

te o actor queda liberado de la prueba de que el pago se hizo por error. siempre
y cuando le pruebe al demandado el hecho del pago. su certeza. con lo que la
negativa del accipiens quedaria destruida. Entonces la carga de la prueba la
transporta la ley, al accípíens, en' caso que él negase haber recibido la cosa
que se le reclama. esto es. el actor está eximido de demostrar el error con que
procedió y el accipiens q demandado. si quiere liberarse de la repetición ha de
probar que se le hizo el pago por una causal legítima. La figura es la siguiente:
Yo reclamo contra Juan veinte mil nuevos soles que pretendo haberle pagado
indebidamente. Juan niega haber recibido esta suma; yo pruebo la entrega;
con ello acredito "que he pagado lo que no debía" y que he pagado por error . .Al
negar Juan haber recibido los veinte mil nuevos soles que no había deuda.
pues. si hubiera habido una deuda en pago de la cual le fueron entregados
esos veinte mil nuevos soles. no habria negado haber recibido tal suma. Que
en consecuencia, probado por su declaración que él ha recibido ese dinero
índebtdamente: y que lo ha recibido sin causa. o sea como consecuencia de un
error mío. toda vez' que si yo hubiese pagado concientemente de un error mío,
.toda vez que si yo hubiese pagado concientemente esta suma sin deberla. ha-
bría hecho una líberalídad a .Juan, y éste aceptando los veinte mil nuevos soles
habría tenido una donación; y él no habría 'negado haber recibido este dinero.
si lo hubiera recibido a titulo de donación. Por tanto. su negativa y la prueba
en contrario. según explica Laurent. establecen que Juan ha recibido los vein-
te mil nuevos soles sin que existiese deuda. ni liberalidad; en consecuencia. yo
no tengo nada más que probar y Juan debe restituir los veinte mil nuevos soles
a menos que pruebe. después de haber negado recibirlos. que tenía una causa
justa para obtener dicha suma. o sea que la prueba viene a recaer sobre él. Así.
si el demandado puede probar. en último término. que el pago se hizo porque
efectivamente se le debía. y si tiene éxito. no habrá de oblígársele a la restitu-
ción".

218. OBLIGACIONES DE QUIEN RECffiE UN PAGO INDEBIDO

PrevístoporIos Artículos 1283 y 1284,del Código anterior. yen el vigente
, por los numerales 1269 y 1271. El Art. 1269 dispone que "quien acepte un
pago indebido de mala fe. deberá abonar el interés legal. cuando se trate de
sumas de dinero. y los frutos percibidos o los que debió haber percibido- cuan-
do el bien recibido produjera tales frutos. y desde la fecha del pago indebido".
, En cuanto a los casos de pérdida o deterioro del bien. se dispone que "quien
recibió el bien. de mala fe. responde de los perjuícíos y de los menoscabos
sufridos por el bien. sea cual fuere la causa de ellos. salvo claro está -que tal
causa no imputable (caso fortuito o fuerza mayor) hubiese podido afectar al
bien del mismo modo o manera. aun hallándose en poder de quien los entregó.
Esta norma rige en diferentes situaciones semejantes. en el campo de la Teoría
de los riesgos".
~~
~!~.'

l 355
H. Gustavo Palacio Pimentel

219. EL PAGO INDEBIDO Y LA SITUACION DE TERCEROS

La mencionada disposición se completa en el código vigente con la conte-
nida en el numeral 1270. que se refiere a los casos de enajenación del bien
recibido por el accípíens que procedió de mala fe. que es articulo nuevo. Dice
este precepto: "Si quien acepta un pago indebido de mala.fe, enqjena el bien a un
tercero que también actúa de mala fe; quien efectuá el pago. puede exigir la res-
titución. y a ambos, solidariamente, la indemnización de daños y perjuicios. .
En caso que la enajenación hubiese sido a título oneroso pero el tercero hu-
biera procedido de buena fe, quien recibió el pago .indebido deberá devolver el
valor del bien, más la indemnización de daños y peTjui.ciÓs....
Si la enajenación se" hizo a título gratuito y el tercero procediá de buena fe,
quien eJectuó el pago indebido puede exigir la restitución del bie(1...En este caso,
sin embargo, sólo está obligado a pagar la correspondiente indemnización de
daños y petjuiclos, quien recibió el pago indebido de mala fe",

Ahora. el Art. 1271 se refiere alsupuesto en que el accipiens de un pago

indebido ha actuado de buena fe: .sín saber o conocer que se trataba de un
pago indebido. En casos como éste. deviene obligado a restituir el bien indebi-
damente pagado y. conjuntamente con el bien. los frutos percibidos. los inte-
reses. Sólo responde de la partida o deterioro del bien. en cuanto por ellos se
hubiese enriquecido. beneficiado económicamente.
El Art. 1272: Concierne al caso o casos en que el accípíens actúa de buena
fe. pero enajena el bien a un tercero. sea que este tercero hayao no actuado de
buena fe. y se prevee los casos en que la enajenación sea a título ya oneroso o
ya gratuito. . .
Si quien acepta un pago indebido de buena fe. enajena el bíen a título
oneroso a un tercero. quien. igualmente procede de buena fe. "queda obligado
a restituir el precio o ceder la acción para hacerlo efectivo.
Si este mismo accípíens de buena fe enajena el bien a título oneroso. pero
a un tercero que procede de mala fe. 'el que pagó indebidamente puede exigir a
ese tercero de mala fe. "la restitución del bien". más daños y perjuicios.
Ahora. si el accípíens de buena fe. enajena el bien a título gratuito (dona-
ción). nuestra ley deferencia según que el tercer adquirente haya áctuado de
buena o de mala fe. Si procedió de buena fe. está obligado a la restitución;" en
cambio si este tercer adquirente procedió de mala fe. deviene obligado al pago
de la correspondiente índemnízacíón de daños y de perjuicios".
RESUMEN:
Se ve. pues. por todo lo expresado anteriormente que la norma general es
la de que quien recibe un bien o dinero como pago indebido. debe restituir 10
recibido al solvens. Toca a éste ejercitar la "acción de repetición" (1267).
Hay que distinguir si el accipiens procede de buena fe. Si es lo primero rige

356
 Pago Indebido

'lo dispuesto por el 1271 (restituye frutos; intereses percibidos. Responde de la

pérdída.o deterioro del bien. en cuanto se hubiera enriquecido por ellos). Si
enajena la cosa a un tercero de buena fe: restituirá el precio recibido o cederá
la acción para cobrarlo. Rige también lo dispuesto por el Art. 1268 (accipiens
de buena fe que inutiliza el titulo o cancela o limita las garantias de su derecho
, o que ha dejado prescribir la acción contra el verdadero deudor) queda excento
de la obligación de restituir.
Si el aecípíens procede de mala fe: pagará el interés legal desde cuando
recibe indebidamente el dinero; si el bien 'es fructífero. deberá los frutos perci-
bidos o los que pudo haberlos percibido (Art.' 910). Además. responde de la
pérdida o deterioro del bien recibido. sea cuál fuere la causa del riesgo. Ade-
más. responde de los daños y perjuicios causados al solvens, desde la fecha de
la recepción del pago indebido hasta su devolución (salvo la excepción prevista
por el Art. 909).,
r

Con relación a los terceros adquirentes o subadquírentes, La cosa cierta

dada en pago indebido puede haber pasado a terceros a titulo oneroso o gratui-
to. siendo necesario diferenciar entre si el tercero procede de buena o de mala
fe. Lá actual legislación civil es más cuidadosa al regular el pago en relación al
C.C. anterior. '
A) Si el accípíens de buena fe. enajena el bien a un tercero también de buena
fe, sabemos 'que restítuírá el precio o cederá la acción (1272), esto si se
transfiere 'a titulo oneroso. '
B) Si la transferencia al tercero es a titulo, gratuito, el solvens puede pedir al
, .' , tercero, la restitución del bien, materia del pago indebido. Igual si el terce-
, ro actuó de mala fe, caso en el que. además pagará daños y perjuicios al
solvens. Igual si el tercero ~e mala fe. hubiera adquirido el bien a titulo
oneroso.
C) Si el accípíens obra de mala fe (recibe el pago a sabiendas que es indebido)
. , y si el tercero actúa de buena fe, cabe aun diferenciar dos supuestos:
1) Adqutstcíón del tercero es a titulo oneroso. Acá el accípíens (no el ter-
cero) devuelve el valor del bien al solvens, más daños y perjuicios, por
haber actuado ese accípíens de mala fe.
2) Adquisición del tercero es a titulo gratuito. A pesar de haber procedido
de buena fe el tercero, procede 'que el solvens puede exigirle la restitu-
ción del bien. por haberse transferido graciosamente. El único obliga-
_ do al pago de daños y perjuícíos¡ por su mala fe, es el accipiens.
Finalmente los bienes pueden tener' aumentos fortuitos, éstos corres-
ponderán al accionante, siendo acá indiferente la buena o la mala fe.
.'En cuanto a los gastos y mejoras habrá de estarse a lo prescrito por el C.C.
en sus artículos 917 Y919 (Capitulo Quinto:'.Mejoras~ Del Título 1:Posesión de la
Sección Tercera- Derechos reales príncípales del Libro V de Derecho Reales.

357
 (y
/.."
_.
(~

;:~ H. Gustavo Palacio Pimentel

~ 220. PRESc:fUPCION DE LA ACCION PARA RECOBRAR LO INDEBID~NTE

n PAGADO .
Conforme al Art. 1286 del Código anterior se .prescríbían en un plazo igual
l~ al que correspondería a las acciones de las personas pagadas, si hubiera sido
cierto y eficaz el derecho de éstas". disposición .duramente criticada que ha
- sido sustituida y modificada por el Art. 1274 del Código de 1984. La anterior
norma fue bastante objetada, entre otros de parte del Dr. José León Barandía-
~~ rán. El error ha sido rectífícado con una solución no sólo más justa, sino de
(~ sentido lógico y claro. La acción para recuperar lo indebidamente pagado pres-
cribe a los cinco años de efectuado el pago. .
(~

!~
Dice la Expos. de Motivos del Art. 1274: "Contiene una regla de prescríp-.
ción que se aparta radicalmente de la solución prevista por el Art. 1286 del
c~ Cód. del 36, el cual tiene como único antecedente el Art. 2124 del Cód. Civil de
1852. El citado Articulo en un precepto "suí generís", cuya doctrina no podría
(J prevalecer. Ella significaba. a manera de ejemplo, que si el pago indebido, se

(~
('" efectuó por concepto de indemnización por un supuesto acto ilícito, la acción
para recuperar lo indebidamente pagado prescribiría a los dos años (Art. 1168,
inc.,6 del C.C. de 1936), pero si el pago indebido se efectuó por restitución en
/..,~.
un supuesto ·contrato de mutuo, la acción para recuperar lo indebidamente
pagado prescribiría a los quince años (Art. 1168...,.ínc, 2 del Cód. Civil de 1936).
No se encuentra justificación para. regular en forma tan arbítrárta los plazos en
r""
'" ...../
los que deben prescribir las. correspondientes acciones de repetición. El pago
r'" indebido hace nacer una obligación propia, personal de repetición. Su origen

("(..,r"
<:»
es también propio y su plazo debe ser el mismo, con prescindencia del que
corresponda a la acción que hubiera originado la obligación inexistente paga-
da".
\_....

"Es por ello que el Art. 1274 recurre a una regla más lógica. inspirada en el

r"
'_'
(,
Art. 67 del Código Federal Suizo de las Obligaciones yel arto 1893 del Código
Mejicano: el plazo de prescripción para recuperar lo indebidamente pagado es
de cinco años a contar desde que se efectuó el pago". Continúa expresando la
Exposición de Motivos lo siguiente: "A sugerencia nuestra. la Comísíón Reviso-
C' ra suprimió en este articulo el concepto según el cual la acción para recuperar
lo indebidamente pagado prescribía al año, a contar desde el día en que la
(".
i:r parte perjudicada tuvo conocimiento de su derecho a ejercitarla: y que preveía
('l.
~-"
el Articulo 1292 del Proyecto de la Comisión encargada del 'Estudio y Revisión
r..,¡
._,___-
,

-:
del Código Civil. '.' ,

Se consideró para ello que el cómputo del plazo prescríptorío no podía

~!; depender de una circunstancia' subjetiva como el conocimiento de .estar en
aptitud de promover la acción. El plazo deprescrípcíón de ésta debe computar-
O~" se, objetivamente. desde el momento en que se verificó el pago". (pág. 414 Y
t'il: i 415 Compilación Dra. Revoredo).

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,"",br{:!