Apuntes de Derecho Civil II

Profs. lvaro Vidal/Claudia Mejas Alonzo

Modalidades del Pago.

Son aquellas que producen una alteracin de las reglas del pago,
razn por la cual difieren sus efectos.
1 Pago con subrogacin.
Generalidades de la Subrogacin.
La subrogacin consiste en la sustitucin de una cosa o
persona por otra cosa o persona, en trminos tales que stas
pasan a ocupar el lugar jurdico de aqullas. En el primer caso la
subrogacin es real, en el segundo personal.
La subrogacin real se produce en diversos casos,
especialmente en aquellos en que hay pluralidad de patrimonios
bajo la titularidad de un mismo sujeto. Ejemplos de ello:
- En materia de sociedad conyugal, el artculo 1733. En nuestro
derecho el rgimen econmico matrimonial, legal supletorio, es la
sociedad conyugal y en sta coexisten varios patrimonios
integrados por bienes de diversa naturaleza (ejemplo: los bienes
propios de cada cnyuge, los bienes sociales etc.). En trminos
generales los bienes que se adquieren a ttulo oneroso durante la
vigencia del rgimen de sociedad conyugal ingresan al haber
social1, pero si uno de los cnyuges enajena un bien propio, y con
el producto de dichos recursos adquiere a ttulo oneroso otro bien,
este inmueble pasa a ocupar el lugar jurdico de aquel que se
enajen, cumplindose con los requisitos que prev el legislador.
-Tratndose del modo de extinguir obligaciones prdida de la cosa
que se debe, si ello acontece por culpa o durante la mora del
deudor, la obligacin subsiste pero cambia de objeto y se subroga
la cosa en la indemnizacin y en el precio, art.1672.
- Materia de accin reivindicatoria: ella procede en contra del que
enajen la cosa haciendo imposible su reivindicacin y es obligado
a la restitucin de lo que recibi por ella y a la indemnizacin de
perjuicios, dicha suma e indemnizacin se subrogan en la cosa.
Art. 898.
- Otro ejemplo claro es el artculo 555 del Cdigo de Comercio que
dispone: La cosa que es materia del seguro es subrogada por la
1

Al haber social absoluto sin derecho a recompensa.

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cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los

privilegios e hipotecas constituidos sobre aqulla.
Subrogacin personal o pago con subrogacin.
Concepto
La doctrina suele definirla como la sustitucin del sujeto
activo de una relacin jurdica obligatoria que se produce en virtud
del pago que hace un tercero al acreedor, en trminos tales que
aquel pasa a ocupar el lugar jurdico de ste ltimo en la relacin.
El efecto de esta sustitucin es que la obligacin se extingue
en relacin al acreedor primitivo, pero queda subsistente la
obligacin del deudor principal respecto del tercero o solvens que
paga2.
El art. 1608. la define como La transmisin de los derechos
del acreedor a un tercero, que le paga.
La doctrina critica esta definicin por el empleo de la
expresin transmisin, pues ello es propio de la sucesin por causa
de muerte, debi emplearse la expresin transferencia. Se explica
s en que en ambos casos se produce un fenmeno semejante, ya
que en la sucesin por causa de muerte los herederos son
continuadores de la persona jurdica del causante y en el pago con
subrogacin es el tercero el que pasa a reemplazar al acreedor,
subsistiendo en l el crdito. Se le critica, adems, que no
proporciona un concepto claro de la institucin.
Requisitos para que opere el pago con subrogacin:
1 Debe tratarse del pago de una deuda ajena.
2 El pago debe ser voluntario y a sabiendas de que la deuda es
ajena, pues si paga por error habr pago de lo no debido.
3 El pago debe ser hecho con fondos propios, si paga con fondos
del deudor la deuda se extinguir y el tercero actuar como un
mandatario.
4 Que el tercero que paga pase a ocupar el mismo lugar jurdico
del primitivo acreedor.
Tradicionalmente se mencionan como casos en que existe variacin del sujeto
activo de una relacin jurdica obligacional: sucesin por causa de muerte, la
subrogacin personal y la cesin de crditos. Algunos mencionan la novacin
por cambio de acreedor, aqu en rigor se extingue la obligacin primitiva.
2

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Fuentes de la Subrogacin
El art. 1609 establece los tipos de subrogacin que pueden
producirse en atencin a su fuente: legal y convencional. En
ninguno de los casos interviene la voluntad del deudor.
En la prctica la subrogacin convencional ha sido
desplazada por la cesin de crditos, de hecho el art. 1611 la
sujeta a las reglas de la cesin de crditos3.
Situacin en que queda el 3 que paga voluntariamente y con
fondos propios: va a contar con dos acciones:
1.- La accin subrogatoria derivada de la subrogacin legal o
convencional que ha tenido lugar.
2.- La accin propia emanada del vnculo jurdico que lo una con el
deudor, ej. La accin de reembolso que tiene el fiador, el
mandatario o el agente oficioso.
La importancia de que est dotado de dos acciones radica en
que por un lado, en virtud de la accin subrogatoria, goza de todos
los privilegios y garantas de que era titular el acreedor primitivo y,
por otro lado, en virtud de la accin emanada del vnculo jurdico
con el deudor puede encontrarse en una mejor situacin por ej.
tratndose de los plazos de prescripcin. Por lo tanto, que el
tercero ejerza una u otra accin, depender de la concreta
situacin en que se encuentre.

Cabe precisa que existen diferencias entre la subrogacin convencional y la

cesin de crditos. Ellas se pueden sintetizar:
1. La subrogacin puede ser legal o convencional. La cesin slo es
convencional.
2. La cesin supone la existencia de un ttulo translaticio para que opere, que
puede ser oneroso o gratuito. En la subrogacin debe haber un pago para que
opere.
3. En la cesin de crditos el cedente se hace responsable, siempre que el
ttulo translaticio sea oneroso, de su calidad de acreedor. En el pago con
subrogacin el acreedor no responde de su calidad de tal, si despus resulta
que no lo era, se estar ante un pago de lo no debido, pudiendo pedirse la
restitucin de lo que se ha pagado.
4. La cesin de crditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el
cedente y el cesionario. El pago por subrogacin puede operar con la voluntad
del acreedor o contra su voluntad, salvo el caso de subrogacin convencional.
5. La cesin de crditos es siempre solemne. El pago con subrogacin, no est
sujeto a solemnidades, salvo un caso, 1610 n6.
3

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Clases de Subrogacin:
1 Subrogacin Legal: opera por el solo ministerio de la ley y
los casos expresamente establecidos, sin que intervenga
voluntad ni del acreedor ni del deudor. Los principales casos
encuentran establecidos en el art. 1610, esta norma no
taxativa.

en
la
se
es

Anlisis de los casos:

1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en
razn de un privilegio o hipoteca;.
Este caso se relaciona con la figura de la prelacin de
crditos, en virtud de la cual, existen ciertos crditos que tienen
una preferencia para su pago, a pesar del principio de igualdad
que debe regir en el caso de pluralidad de acreedores.
Del tenor de la disposicin, se desprende que este mejor
derecho que goza el acreedor al cual se paga slo puede consistir
en un privilegio para el pago o en una hipoteca y no en otra
ventaja. Esta situacin de subrogacin de va a producir cuando:
a) Un acreedor comn o valista paga a un acreedor que goza de un
privilegio o hipoteca. Este acreedor que paga va a contar con dos
acciones: la accin derivada del crdito comn y la accin
subrogatoria con los privilegios o hipotecas que este gozaba.
b) Un acreedor hipotecario de grado posterior paga a otro acreedor
de grado preferente. Ello puede acontecer por ej. si el acreedor de
grado posterior tiene inters en evitar que la realizacin del bien,
porque segn su valor puede que no alcance a cubrirse su crdito.
2 Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar
a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado;
El legislador se pone en la hiptesis que una persona compra
un inmueble y se encuentra en la necesidad de pagar a los
acreedores que tenan constituida a su favor hipoteca sobre dichos
inmueble. Esta subrogacin tiende a evitar que el comprador se
vea perjudicado en caso que por cualquier motivo posteriormente
es desposedo del inmueble o es privado de l.
Ej. A compra en un remate una finca que tiene 4 hipotecas. Para
que la hipoteca pueda ser purgada, vale decir, caducar, es
necesario que todos los acreedores hayan sido citados
personalmente dentro del trmino de emplazamiento. Los

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acreedores hipotecarios necesitan saber que la finca hipotecada

ser rematada, para ser pagados con el producido de ella,
pensemos que no se cita a uno de ellos, y posteriormente l decide
sacar a remate la finca que A ha comprado. Gracias a la
subrogacin legal las hipotecas que A pag a los acreedores
hipotecarios reviven en l, y debern pagrsele cuando se
verifique el nuevo remate. La falta de citacin no afecta la validez
del remate; el remate es vlido. El efecto jurdico que se produce
por la no citacin es que el acreedor no citado conserva su
hipoteca (dado su carcter real puede dirigirse en contra de quien
compr la finca en el remate). Si el acreedor no citado ejercita su
derecho de persecucin, el que compr el inmueble (tercero
adquirente) se subroga en los derechos de los acreedores que se
pagaron con el precio del remate. Al efectuarse la nueva subasta,
el acreedor que no haba sido citado, quedar en la misma
situacin que tena al momento de efectuarse el primer remate; no
mejora su grado. El lugar de los acreedores hipotecarios que se
pagaron con la subasta anterior pasa a ser ocupado por el tercero
adquirente, en virtud de la subrogacin legal a que hemos hecho
referencia.
Ej 2. hiptesis del art. 2429, inciso 1 un tercero que ha adquirido
una finca hipotecada y se ha visto reconvenido al pago de la
hipoteca. Si paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor
en los mismos trminos que el fiador.
Es limitativo, la subrogacin slo opera si ha operado como
ttulo translaticio la compraventa y el pago debe hacerse a un
acreedor hipotecario de la finca. Se precisa que la hipoteca
caduca, no hay hipoteca sobre bienes propios, lo que acontece es
que se subroga en las acciones que ella confiere.
3 Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.
En relacin al codeudor solidario la subrogacin est limitada,
en el caso que la obligacin interesara a todos los codeudores, a
poder cobrar cada uno de ellos la parte o cuota que le
correspondiere en la obligacin la que pasa a ser simplemente
conjunta. Recordemos que si quien paga es uno de los codeudores
interesados, ste podr repetir contra el otro codeudor para que
contribuya en la deuda en la cuota que le corresponda.
La subrogacin es una institucin propia del pago, ac sin
embargo, opera tambin respecto de los dems modos de
extinguir que son satisfactivos.

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En relacin al fiador y al codeudor solidario que no tiene

inters en la deuda, al cual incluimos porque segn el art.1522 es
considerado fiador, subroga al acreedor incluida la solidaridad. El
fiador goza adems, de la accin de reembolso de todo lo pagado
al acreedor en virtud del artculo 2370.
4 Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las
deudas de la herencia
El heredero beneficiario es quien acepta la herencia con
beneficio de inventario, en virtud del cual no ser obligado al pago
de las deudas hereditarias y testamentarias sino hasta la
concurrencia de lo que reciba a ttulo de herencia. Para que opere
la subrogacin es necesario que el heredero beneficiario haya
pagado deudas hereditarias que superen el valor de su cuota en la
herencia, en este caso se subroga en los derechos de los
acreedores respecto del exceso que asumi, pudiendo dirigirse
contra los dems herederos de la misma forma en que podran
hacerlo los acreedores a quienes pag.
5 Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o
tcitamente el deudor.
Al respecto nos remitimos a lo dicho respecto de las personas
que pueden efectuar el pago. Este tercero ser un diputado para el
pago y gozar de dos acciones, la de reembolso derivada del
mandato y la subrogatoria derivada del pago.
6 Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando
as en escritura pblica del prstamo, y constando adems en
escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el
mismo dinero.
Este caso supone a un tercero ajeno de la relacin crediticia,
que presta dinero al deudor (mutuo) para que con este dinero
pague la deuda. Se exige por la ley, adems, que el mutuo conste
por escritura pblica y tambin la circunstancia de haberse pagado
con este dinero prestado la deuda. Aqu el mutuante goza de dos
acciones: la derivada del contrato de mutuo, es decir la accin
restitutoria y la accin subrogatoria.
El mutuo es un contrato real, es decir, se perfecciona con la
entrega de la cosa, pero para que opere la subrogacin legal es
necesario que se cumpla con dos solemnidades: que el prstamo
conste en escritura pblica y que en la misma escritura o en otra

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de deje constancia que ese dinero se presta para pagar una

determinada suma.
Lo curioso en este caso es que el pago no lo efecta un
tercero sino el propio deudor con fondos que un tercero le ha
prestado.
2 Subrogacin Convencional (art.1611):
Es aquella que tiene lugar en virtud de un acuerdo entre un
acreedor y un tercero que paga con fondos propios la deuda ajena,
con el conocimiento de que la deuda no es propia.
Ella puede tener lugar en todos los casos en que no ha podido
operar la subrogacin legal.
Requisitos:
1.- El pago voluntario por un tercero de una deuda con fondos
propios y con el conocimiento que la deuda es ajena.
2.- El consentimiento del acreedor, pues se trata de una
convencin. No se requiere del consentimiento del deudor porque
l es un tercero ajeno a esta relacin. Este requisito la diferencia
de la subrogacin legal, pues ella opera por el solo ministerio de la
ley.
3.- Cumplimiento de formalidades:
a. debe hacerse en la carta de pago o de recibo, que puede ser
instrumento pblico o privado.
b. Debe cumplir con las formalidades de la cesin de crditos,
art.1901. En trminos generales se perfecciona por la entrega del
ttulo y para que sea oponible al deudor se requiere de su
aceptacin o notificacin (nos remitimos a lo visto el ao pasado).
Efectos de la subrogacin.
La subrogacin legal como la convencional produce los
mismos efectos, que en general consisten en el traspaso al nuevo
acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la
deuda. Art. 1612.1

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El tercero que paga, pasa a ocupar la misma situacin jurdica

en el crdito del antiguo acreedor, respecto de quien se extingui
su derecho.
Precisiones:
1. Traspaso de derechos y acciones: se presenta la interrogante,
dada los amplios trminos de la disposicin, de si se traspasan o
no los derechos o acciones que le han sido concedidos al acreedor
primitivo en razn de su persona. El art.1906 a propsito de la
cesin de crditos, que es la situacin equivalente, despus de
establecer el traspaso como efecto, excluye de ste las
excepciones de carcter personal que tena el cedente.
Para un sector de la doctrina si se traspasan porque el
art.1612 no efecta distingo alguno, distingo que s se hace en
materia de cesin de crditos.
Otro sector de la doctrina discrepa de esta solucin sobre la
base de las siguientes consideraciones:
-No puede haber traspaso porque estas acciones tendran el
carcter de derechos personalsimos, que como tales son
intraspasable e incluso intransmisible, ello se ve confirmado por el
art.1906, pues si esto no acontece en la cesin de derechos en la
cual se requiere de la voluntad del beneficiario de esas acciones,
menos puede ocurrir en la subrogacin que si es legal opera
incluso contra la voluntad de ste.
- La doctrina contraria llega a soluciones absurdas, por ej. en
materia de suspensin de la prescripcin esta continuara
suspendida a favor del nuevo acreedor aunque este fuere capaz.
La jurisprudencia en esta materia ha sido vacilante y no hay
solucin uniforme. Para el profesor Abeliuk se debe distinguir la
solucin entre las prerrogativas personalsimas otorgadas al
crdito, por ej. un rgimen de intereses distinto, respecto de los
cuales no habra inconveniente en que pasen al nuevo acreedor y
aquellos privilegios que en nada consideran al crdito, estos no
pueden traspasarse.
2.-Tratndose de la hipoteca no se requiere de una nueva
inscripcin ni siquiera de una anotacin al margen, aunque es
conveniente en la prctica sta ltima.
3.- Si existe un pago parcial, los efectos se limitan a lo
efectivamente pagado, por lo tanto, el acreedor conserva su
crdito por la parte insoluta y el tercero que le hizo el pago parcial

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se subroga nicamente en la porcin pagada por l. El acreedor

que es titular de la parte insoluta del crdito gozar de preferencia
para el pago en relacin al tercero que se subroga. Art.1612 inciso
2. Esta es otra diferencia con la cesin de crditos, pues el
cesionario de una parte y el acreedor que conserva el saldo se
encuentra en igualdad de condiciones frente al deudor.
2 El Pago por Consignacin breve referencia-.
Concepto: es un mecanismo a travs del cual se permite al
deudor liberarse de su obligacin pagando contra la voluntad del
acreedor, o frente a su no comparecencia o frente a la
incertidumbre de su persona, cumplindose con las formalidades
previstas por el legislador.
(Vea arts.1598-1599)
Se establece este mecanismo porque si bien el deudor tiene
la obligacin de efectuar la prestacin que debe, le asiste tambin
el derecho de liberarse de ella, adems que en muchas ocasiones
tendr inters en que ello acontezca, pinsese en un contrato
bilateral, o si se ha estipulado una pena para el caso del
incumplimiento, o existe algn tipo de caucin.
A travs de esta forma de pago puede darse cumplimiento a
cualquier tipo de obligacin.
Procedimiento del pago por consignacin:
1 La oferta: es el acto por el cual el deudor manifiesta al
acreedor su intencin de pagar. Art. 1600
Requisitos de fondo de la oferta.
1. Sujetos de la oferta: debe ser hecha por una persona capaz de
pagar, que puede ser el deudor mismo o un diputado para el pago;
y debe ser hecha al acreedor que es capaz de recibir el pago o a su
legtimo representante.
2. Lugar del pago: debe ofrecerse efectuar la prestacin en el lugar
debido. Art. 1600, N4.
3. Debe ser hecha en momento oportuno, es decir, una vez que la
obligacin se haya hecho exigible. Art. 1600, N3.

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Requisitos de forma de la oferta.

1.- Debe intervenir un ministro de fe: puede tratarse de un notario,
un receptor judicial y en los lugares donde no exista stos, pueden
hacer sus veces el juez o el oficial civil del lugar dnde debe
hacerse el pago. De este requisito se desprende que estamos en
presencia de una gestin extrajudicial. Art. 1600, N5.
2.- Basta una minuta que describa lo que se debe, no siendo
necesario que se presente materialmente la cosa ofrecida. Art.
1600, N5
3. El funcionario debe extender un acta de la oferta copiando en
ella la minuta. El ministro de fe con esta acta se traslada donde el
acreedor y le formula la oferta, consignndose en la misma acta la
respuesta de su acreedor o de su representante. Art. 1600, Ns.67.
Si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el
lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay
incertidumbre acerca de la persona del acreedor, la oferta se har
al tesorero comunal, quien se limitar a tomar conocimiento de
ella, y con ello el deudor queda en situacin de efectuar la
consignacin. Art.1602.
Si se trata del pago peridico de sumas de dinero que
provengan de una misma obligacin, para la primera deben
cumplirse con todos los trmites indicados, pero en las siguientes
consignaciones ya no es necesaria la oferta, slo sern necesarias
las consignaciones, Art. 1601 inciso 5.
Si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la
obligacin no ser necesaria la oferta y se proceder lisa y
llanamente a la consignacin a la orden del tribunal que conoce del
juicio y la calificacin la har el mismo.
Resultado de la oferta: puede acontecer:
1.- Que el acreedor acepte la oferta, all termina el procedimiento y
se har el pago.
2.- Que el acreedor rechace la oferta, no sea habido o se mantenga
la incertidumbre respecto de su persona. En este caso pasamos a
la 2 etapa.

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2 Consignacin y su calificacin: la consignacin es el

depsito de la cosa que se debe (la prestacin en general) hecha
en atencin al rechazo de la oferta del acreedor, de su no
comparecencia o incertidumbre, con las formalidades necesarias,
en manos de una tercera persona. Art. 1599.
En la consignacin se distinguen dos etapas:
a.- el depsito: es extrajudicial, el art. 1601 se refiere a la forma
del depsito.
b.- la calificacin de la consignacin: ac s debe intervenir la
justicia para determinar si efectivamente ha existido pago capaz
de extinguir la obligacin, para ello se requiere or al acreedor, por
esta razn debe ser notificado por intermedio de la justicia, con
intimacin de recibir la cosa consignada. Hecha la notificacin el
acreedor puede aceptar la consignacin quedando satisfecha la
obligacin; o rechazar el pago en cuyo caso es necesario que el
juez declare la suficiencia del pago (Artculo 1603).
El pago por consignacin ser suficiente y extinguir la
obligacin y sus accesorias cuando:
1. El acreedor acepte la oferta o la consignacin.
2.- Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la
insuficiencia del pago dentro de los 30 das hbiles siguientes a la
notificacin de la consignacin.
3.- Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial.
La consignacin suficiente extingue la obligacin y sus accesorios
(intereses, cauciones) (artculo 1605 inciso 1). En el caso de las
obligaciones a plazo y bajo condicin, la consignacin suficiente
importa la extincin de la obligacin en forma oportuna (artculo
1605 inciso 2). Los artculos 1606-1607 prevn casos de retiro de
la consignacin.

La dacin en pago.

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Concepto: convencin en virtud de las cual las partes extinguen

una obligacin con una prestacin diversa a la debida.
Su denominacin se justifica por que efectivamente tiene
lugar un pago, se cumple la obligacin pero de una manera
distinta. Si bien el acreedor en virtud del principio de la identidad
del pago no puede ser obligado a recibir algo distinto de lo debido,
nada obsta a que lo acepte voluntariamente.
Esta institucin no se encuentra regulada por el Cdigo civil,
pero ello no significa que no tenga asidero legal, existen diversas
normas que se refieren a ella, por ej.:
- Art. 2382 en materia de fianza. Se extingue irrevocablemente
cuando el acreedor acepta voluntariamente para el pago de la
deuda un objeto distinto al que el deudor principal estaba obligado
a darlo en pago, aunque despus sobrevenga la eviccin.
- Art 2397 en materia de prenda. El acreedor prendario tiene
derecho a que se saque a remate la cosa empeada para que se le
pague su crdito o, si no existe postura admisible, para que sea
apreciada por peritos y se le adjudique en pago. Por lo tanto, se le
pagara el valor de su acreencia con la cosa empeada.
- Art. 1773 en materia de sociedad conyugal. A la disolucin de
sta permite que los crditos que pueda tener la mujer en contra
de la sociedad conyugal, frente a la insuficiencia de sta, se
puedan pagar con bienes propios del marido, elegidos de comn
acuerdo por el juez. Para algunos, habra un caso de dacin en
pago porque se permite que la mujer (acreedora) se pague con
bienes distintos.
La justificacin de esta institucin descansa en dos por una
parte en el principio de autonoma de la voluntad rector en
materia de contratacin-, y por otra, en el adagio jurdico de que
quien puede lo ms puede lo menos, ello porque si el acreedor
est facultado para renunciar a su crdito, puede perfectamente
aceptar a que se le pague con un objeto distinto al debido.
Requisitos:
1 Debe existir una obligacin primitiva, sea de dar, hacer o no
hacer, destinada a extinguirse de lo contrario carecera de causa.
2 Dicha obligacin debe ser solucionada o pagada de una forma
diversa a la inicialmente estipulada.

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3 Debe existir un acuerdo de voluntades de las partes destinado a

extinguir la obligacin preexistente (animus solvendi).
4 La extincin de la obligacin debe efectuarse por medio de una
prestacin distinta a la debida.
5 Respecto de las partes: el deudor que paga con una cosa
diferente a la debida debe tener capacidad para enajenarla y el
acreedor debe tener capacidad de disposicin al aceptar que se le
pague con una cosa distinta a la debida.
6 Si bien por regla general es consensual, si se trata de dar una
cosa ser necesario un ttulo translaticio de dominio para efectuar
su tradicin, de all que puede resultar necesario cumplir con las
correspondientes solemnidades.
Naturaleza Jurdica
La dacin en pago es considerada por algunos, como un pago
por equivalencia de carcter convencional, similar al que se da en
la ejecucin forzada, pero ste se produce en el campo de la
ejecucin voluntaria.
Como indicbamos ella carece de una reglamentacin
orgnica, por lo cual para poder determinar sus efectos se hace
necesario desentraar su verdadera naturaleza jurdica,
asimilndola a otra institucin reglada, que permita por va
analgica aplicar su normativa. Existen diversas teoras que
explican la naturaleza jurdica de esta institucin:
i.
La dacin en pago se asimila a una novacin por cambio de
objeto.
La novacin es la sustitucin de una obligacin por otra,
quedando la primera extinguida. Esta puede producirse por cambio
de sujetos, objeto o causa. En el caso particular de la novacin por
cambio de objeto se producira el mismo efecto de la dacin en
pago, ya que los sujetos son los mismos y lo que cambia es la
prestacin, producindose la extincin de la obligacin primitiva en
razn del surgimiento de una nueva obligacin, de modo que la
entrega de la cosa sera el cumplimiento de la nueva obligacin.
El fundamento de esta teora se encuentra en la norma del
artculo 2382 en relacin a la fianza, ya que esta confirma la regla
de los efectos de la novacin, en relacin a que la extincin de la
obligacin principal acarrea la obligacin accesoria (artculo 1645).

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Contra argumentos a esta teora:

Asimilar la dacin en pago a una novacin por cambio de

objeto implica negar la existencia de la primera como institucin
autnoma, ello porque el cumplimiento que se dara es en razn de
obligacin que nace de la novacin y no de la relacin anterior la
cual se habra extinguido. Por lo cual, no hay un cumplimiento
diverso al debido, sino que la obligacin se est cumpliendo de
conformidad al artculo 1569.

Si esta teora no niega la existencia de la dacin en pago, por

lo menos la desnaturaliza, ya que en la intencin de las partes no
estuvo hacer surgir una nueva obligacin, sino que por el contrario
extinguirla. En relacin a lo anterior, uno de los requisitos para que
haya novacin es el animus novandi (artculo 1634), el cual no se
da en la dacin en pago.

La teora en comento, no es conveniente para el acreedor

desde una perspectiva de orden prctico, de asimilarse la dacin a
la novacin se tiene que concluir que si el acreedor sufre la
eviccin de la cosa dada en pago, solo gozar de la accin de
saneamiento por la eviccin en contra del deudor, pero no tendr
las acciones propias de la obligacin primitiva, ya que stas se
extinguieron por la novacin. Por lo tanto, la novacin deja en mal
pie al acreedor frente a la eviccin de la cosa.

Esta teora se funda principalmente en el artculo 2382, el

cual para sus detractores tiene un alcance totalmente distinto, ya
que si el legislador seal en forma especial que la dacin en pago
extingue irrevocablemente la fianza y que no renace, aunque
despus sobrevenga la eviccin de la cosa dada en pago, quiere
decir que los dems accesorios renacen para el caso de la eviccin
de la cosa.
ii.

Dacin en pago asimilada a la compraventa o permuta.

Esta es la doctrina del derecho romano en virtud de la cual se
seala que si hay acuerdo entre el acreedor y el deudor en el
precio y la cosa, ello se denomina compraventa o permuta segn
el caso.
Criticas.

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Apuntes de Derecho Civil II

Profs. lvaro Vidal/Claudia Mejas Alonzo

Se estara aplicando a una determinada situacin (dacin en

pago) una reglamentacin que en algunos casos ser compraventa
y en otros, permuta, sin que se llegue a una solucin unitaria.

La principal critica, al igual que a la teora anterior, est en

que la intencin de las partes esta orientada a la extincin de una
obligacin y no a la creacin de una nueva ni mucho menos a la
celebracin de un contrato. Por lo tanto, se producira una
desnaturalizacin de la voluntad de las partes.
iii.

Dacin en pago como modalidad del mismo.

Esta doctrina surge frente a las deficiencias de las anteriores,
sealando que la dacin en pago es un pago con una ligera
variante, por lo cual debe considerrsela una modalidad del
mismo. Consecuentemente, se aplica a la dacin en pago las
reglas del pago.
La semejanza entre la dacin en pago y el pago est en que
ambos importan un cumplimiento, pero la diferencia fundamental
est en que el pago es un cumplimiento de la obligacin en la
forma en que est establecida, en cambio la dacin en pago es un
cumplimiento por equivalencia de carcter convencional; por esto
no podra ser modalidad una figura que importa la
desnaturalizacin de aquella a la cual se refiere. Es por ello que se
ha tomado la expresin modalidad en el sentido de que se trata de
que la dacin en pago representa una operacin equivalente al
pago, y es en relacin a esto que el acreedor acepta la dacin.
iv.

Dacin en pago como figura autnoma.

Ninguna de las teoras antes vistas da una solucin completa,
ya que no dan una respuesta satisfactoria frente a todas las
interrogantes que plantea la dacin en pago.
Finalmente, una corriente doctrinaria seala que la dacin en
pago tiene una individualidad propia, como un cumplimiento de la
obligacin por equivalencia de carcter convencional, debiendo
regirse por las normas del pago en todo aquello que no resulte
incompatible con su propia naturaleza.

Efectos de la dacin en pago.

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Profs. lvaro Vidal/Claudia Mejas Alonzo

Su efecto natural ser extinguir la obligacin.

El problema surge en determinar en que situacin queda el
acreedor que sufre la eviccin de la cosa dada en pago.
Ciertamente gozar de la accin de saneamiento de eviccin en
contra de su deudor originario, ya que esta obligacin de garanta
como saben- est presente en todos los contratos onerosos y no
solo a propsito de la compraventa que es donde se encuentra
reglamentada. Si aceptamos que goza de otras acciones en
especial las derivadas de la obligacin primitiva significar que
estamos aceptando que la obligacin primitiva revive con todos
sus accesorios, salvo la fianza en virtud del art.2382.
La solucin que se d depender de cual de las doctrinas
referidas a la naturaleza jurdica de la dacin en pago se adopte,
as si se adopta la teora de la novacin slo contar con la accin
de eviccin porque la obligacin primitiva se ha extinguido. Si
seguimos la teora de la modalidad o figura autnoma, debemos
entender que la dacin en este caso no produjo el efecto extintivo
del pago, ya que la cosa result evicta, y por lo tanto, no se
extingui ni la obligacin primitiva ni sus accesorios, salvo la
fianza.

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