ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA.

CAPITULO I
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.
2.1. PROBLEMA PRINCIPAL.
2.2. PROBLEMA SECUNDARIO.
3. JUSTIFICACIÓN.
4. OBJETIVOS.
4.1. OBJETIVO PRINCIPAL.
4.2. OBJETIVO SECUNDARIO.
5. HIPÓTESIS.
6. VARIABLES.

CAPITULO II
ASPECTOS TEÓRICOS

2.1. MARCO TEÓRICO.

2.1.1. LA PRUEBA.
2.1.2. LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA.
2.1.3. LA PRUEBA ILÍCITA.
2.1.3.1. DEFINICIÓN.
2.1.3.2. TEORÍAS SOBRE LA ADMISIBILIDAD Y EFICACIA DE LA
PRUEBA ILÍCITA.
2.1.3.3. REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA
2.1.4. LA PRUEBA PROHIBIDA.
2.1.4.1 DEFINICIÓN
2.1.4.2 ELEMENTOS Y REQUISITOS
2.1.4.3 DIFERENCIA ENTRE PRUEBA ILÍCITA Y
PRUEBA PROHIBIDA.
2.1.5. JURISPRUDENCIA NACIONAL.
2.2. PRUEBA ILÍCITA, PRIVACIDAD DE COMUNICACIONES
Y DOCUMENTOS PRIVADOS.
3. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.
2.2. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA.

1
 CAPITULO III
ANÁLISIS DE DATOS

3.1. PROBLEMÁTICA ACTUAL.

3.2. PROBLEMÁTICA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL.

CRONOGRAMA.
PRESUPUESTO.

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFÍA

2
 INTRODUCCIÓN

En concordancia con la constitución y tratados internacionales suscritos por el

Perú. Solo deben admitirse pruebas que sean pertinentes, conducentes,
legitimas y útiles. No se permiten excesos. Por lo demás la prueba debe de ser
valorada por el magistrado con criterio de conciencia y que es criterio de
conciencia. Es como una norma para llegar a la verdad, un claro
discernimiento, una especie de balance, dejando de lado justamente lo
impertinente, oscuro, inútil para lograr dicho objetivo.

Hay una creciente doctrina que apoya la acepción que Todo aquello que
pudiera ser utilizado para el descubrimiento de la verdad material debía ser
valorado por el Juez para formar su convicción.

Del Vecchio decía que "El derecho de un solo hombre es tan sagrado

como el de millones de hombres."

No cabe duda que el resguardo de un derecho y garantía constitucional del

proceso exige la existencia de salvaguardas normativas, que llamamos
mecanismos procesales de protección.

En la medida en que en el proceso penal se reconocen y respetan

efectivamente los derechos humanos, se garantiza mejor la protección de las
personas. Es el caso, por ejemplo, cuando la búsqueda y la administración de
pruebas han sido efectuadas de manera leal, correcta y conforme a los
principios generales del derecho (en especial, los de la legalidad y de la
legitimidad de los medios).

Cuando estos criterios no han sido respetados, surge el problema de saber si

las pruebas indebidamente obtenidas o administradas tienen o no valor para
iniciar o continuar un proceso penal y, llegado el caso, dictar sentencia
condenatoria o absolutoria. Se trata pues de determinar qué destino dar a las
pruebas ilegales en el proceso penal.

Nuestro objetivo va ser conocer aquellos aspectos de la prueba que son ilícitas
o prohibidas en el actual código procesal penal, por ello se ha recurrido a
bibliografía nacional como internacional con el objetivo de obtener un trabajo
optimo.

3
 CAPITULO I
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

La necesidad de que el Estado Democrático vele por el respeto y

protección de los derechos fundamentales, obliga a que se defina en la
Constitución, los límites del ejercicio del poder estatal. Y como quiera
que en el proceso penal, esta necesidad es más imperiosa, la tendencia
es a fijar en la Constitución, las reglas mínimas de un debido proceso
penal, o como lo afirma ALBERTO BINDER, un diseño constitucional del
proceso penal.

Así, la Constitución Política del Estado de 1993 posee una particular

concepción de lo que debe ser la administración de justicia penal en
nuestro país; en ella se han consagrado varias disposiciones que, con
valor jurídico normativo o sin poseer propiamente este valor, resultan
siendo de obligatoria observancia para el proceso penal peruano.

En la medida en que en el proceso penal se reconocen y respetan

efectivamente los derechos humanos, se garantiza mejor la protección
de las personas. Cuando estos criterios no han sido respetados, surge el
problema de saber si las pruebas indebidamente obtenidas o
administradas tienen o no valor para iniciar o continuar un proceso penal
y, llegado el caso, dictar sentencia condenatoria o absolutoria.

Se puede afirmar que, en estos casos, se presentan dos posibilidades

extremas: por un lado, excluir toda prueba irregular y, por otro lado,
admitirla en general. La primera opción es evidentemente un criterio
bastante liberal y, por tanto, favorable al individuo. Por el contrario, la
segunda favorece a la sociedad y, por consiguiente, propicia
generalmente un sistema autoritario. Hasta donde llegan nuestros
conocimientos, no hay legislación que adopte de manera exclusiva una u
otra solución. En general, las leyes procesales tienen en común que no
admiten las pruebas irregulares; pero se distinguen por la mayor o
menor amplitud con que prevén excepciones a esta regla general.

En los casos en que el sistema se caracteriza por la manera restrictiva

en que acepta excepciones, éstas son rechazadas teniendo en cuenta la
gravedad de los perjuicios causados a las partes, en particular al
imputado. En la práctica, sin embargo, los juristas distinguen entre
inutilidad absoluta y relativa de la prueba ilegal. La primera vicia todos
los actos de procedimiento basados en la prueba ilegal; la segunda, sólo
algunos de éstos.

Estamos en una nueva etapa en el aspecto procesal, con la

promulgación del nuevo código procesal, el cual regula la actividad
probatoria, como señala el nuevo código, la actividad probatoria en el
proceso penal está regulada por la Constitución, los Tratados aprobados

4
y ratificados por el Perú y por este Código. Las pruebas se admiten a
solicitud del MINISTERIO PÚBLICO o de los demás sujetos procesales.

El juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y

sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley.

Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten

manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución.

En ese estudio es necesario que los integrantes del Ministerio Público,

no solo tienen la tan mencionada carga de la prueba sino que la labor
investigativa va a estar relacionada fundamentalmente con la obtención
de fuentes de prueba, las cuales por conceptos básicos sabemos que
tiene que ser útiles, pertinentes y no prohibidas. En este último punto es
donde una vez examinado el Código Procesal Penal, vemos que la labor
no es tan garantista y lo más alarmante no hay una verdadera
autonomía investigativa.

Partiremos por hacer referencia al artículo VII del titulo preliminar el cual
regula como principio procesal la LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA,
señalando en sus dos primeros incisos una suerte de conceptos
sesgados, pero conceptos al fin, de lo conocido en la doctrina como
prueba irregular y prueba prohibida, siendo delimitada esta última
respecto a la carencia de efectos legales si las pruebas han sido
obtenidas directa o indirectamente con violación del contendido esencial
de los derechos fundamentales de la persona.

Este concepto esta íntimamente vinculado al ejercicio de la labor de los

Representantes del Ministerio Público, pues es en la labor investigativa
donde usualmente se suscitan los problemas relacionados a la
obtención de fuentes de pruebas, los cuales son mayormente
cuestionados en su forma de obtención, y los que según el articulo en
comento ya han sido enmarcados como carentes de efectos legales.

Nada mas alejado a la realidad doctrinaria y desarrollo de la teoría de la

prueba, pues hace ya mas de dos décadas que en Europa se ha
desarrollado diversas teorías respecto a la vigencia probatoria de las
fuentes de prueba obtenidas con violación de derechos fundamentales,
estas excepciones van desde la obtención de la prueba con violación de
derechos fundamentales por error o por ignorancia, cuando la
vulneración es beneficiosa para el imputado, o cuando la misma existe
pero es validad para sancionar a terceros, hasta pasar por la llamada
teoría del riesgo y las excepciones en el desarrollo de la teoría del fruto
del árbol envenenado.

Los casos son diversos, la labor de identificación del imputado, si este

se negara a proporcionar sus datos de identidad o lo hace falsamente,
se le identificara por testigos o por otros “medios útiles en contra de su
voluntad”. Otro caso que también resulta controvertido es el regulado en
el inciso 2 del artículo 212 del Código Procesal Penal, el cual establece

5
 que tratándose de personas no inculpadas los exámenes para
constatación de descendencia y la extracción de análisis sanguíneos
son admisibles sin el consentimiento del examinado. Así también el
artículo 203 que cuando el Ministerio Público, siempre que no requiera
previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro en
la demora y con fines estrictos de averiguación, puede restringir
derechos fundamentales.

II. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.

Conociendo la problemática podemos destacar las siguientes

interrogantes:

II.1. PROBLEMA PRINCIPAL.

¿En medida el código procesal penal del 2004, utiliza la prueba ilícita?

II.2. PROBLEMA SECUNDARIO.

¿Se cumple el principio de legitimidad de la prueba en nuestro código

procesal penal.?

¿A que se debe la presencia de pruebas que atentan con los derechos

constitucionales de la persona.?

III. JUSTIFICACIÓN.

Se ha puesto en vigencia el Nuevo Código Procesal Penal, norma que si

bien ha sido puesta en vigencia solo en alguna parte geográfica del país,
es inminente que pronto todos los operadores de justicia estarán
vinculados a su aplicación y también con ello a los problemas que
pudieran suscitarse en su aplicación, característica innata en cualquier
eventual ejercicio normativo, en cual se busca que cada una de las
partes relacionadas a el, tenga un papel delimitado y correlacionado con
los quehaceres de los protagonistas.

En sistemas menos rígidos se prohíben determinados procedimientos

para buscar las pruebas y ciertas maneras de utilizarlas (administrar
pruebas respecto a determinados hechos, excluir ciertos medios de
prueba y prohibir algunas formas de actuar a los órganos de
persecución).

Para decidir si una prueba obtenida ilegalmente puede o no ser utilizada

en el proceso, se recurre a determinados criterios. Uno de los más
usados es el de la comparación de los intereses en presencia (interés
del individuo en la protección de sus derechos e interés del Estado en la
represión de los delitos).

6
 De allí la importancia de cómo es la realidad de nuestro sistema
procesal y en que media se respeta el principio de legitimidad de la
prueba.

IV. OBJETIVOS.

IV.1. OBJETIVO PRINCIPAL.

LA APLICACIÓN EFECTIVA DEL PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD DE LA

PRUEBA EN EL CODIGO PROCESAL PENAL DEL 2004.

IV.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS.

DEMOSTRAR LA PRESENCIA DE PRUEBA ILICITAS EN EL CODIGO

PROCESAL DEL 2004.

EVALUAR LOS EFECTOS DEL A PRESENCIA DE LA ILEGITIMIDAD

DE LA PRUEBA EN EL CODIGO PROCESAL DEL 2004.

V. HIPÓTESIS.

MIENTRAS EL CONTROL DE LA LEGITIMIDAD DE LAS PRUEBAS SE

REALICE DE OFICIO POR EL PROPIO ÓRGANO JURISDICCIONAL,
PODRÁ REPELER POR IMPERTINENTES, LAS DE ORIGEN VICIADO.

VI. VARIABLES.

a) Variable Independiente:” Situaciones donde aparece la prueba ilícita

en el código procesal penal.

b) Variable Dependiente. “Cumplimiento del principio de legitimidad de la

prueba en el código procesal penal en el 2004”.

7
 CAPITULO II
ASPECTOS TEÓRICOS

2.1. MARCO TEÓRICO.

3.2.1. LA PRUEBA.

Observa CARNELUTTI, "en el lenguaje común, el término prueba

se usa como comprobación de una afirmación pero que así mismo
la prueba designa la actividad usada para tal comprobación” 1.

El tratadista SANTIAGO SENTIS MELENDO 2, comparte tal

afirmación al decimos que: "La prueba como fenómeno
metajuridico. es siempre la misma: Confirmación de una afirmación:
verificación de una averiguación; la prueba. al convertirse en
fenómeno judicial o procesal, no modifica su carácter ni su
naturaleza: El fenómeno no probatorio sigue siendo idéntico; entre
la prueba extrajudicial y la judicial. la diferencia está en el
sometimiento de ésta última a unas normas de procedimiento, pero
su naturaleza sigue siendo la misma”.

FLORIÁN considera que se trata de un “medio de conocimiento y

expresa que el medio de prueba es todo aquello que se ofrece o
puede ofrecerse a la razonable convicción del juez y que sirve para
establecer la verdad de un hecho relevante para la sentencia".

Creemos, señala el autor que “los medios de prueba pueden

considerarse desde dos puntos de vista: como actividad y como
instrumento. Sobre la base de estos dos criterios, podemos definir
al medio de prueba como: el instrumento o la actividad del juez. de
las partes o de terceros que suministran al primero las fuentes de
prueba, de las cuales se deduce el conocimiento de los hechos de
importancia en el proceso.”

MIGUEL FENECH3, distingue “entre medios de prueba en general y

medios de prueba en particular.

En el primer caso, puede ser CUALQUIER MEDIO LÍCITO que

según el orden jurídico puede ser utilizado con ese fin, sin más
excepciones que las establecidas por la ley.

En el segundo caso. se refiere a los medios de prueba propiamente

dichos: Estos atendiendo a su estructura, pueden ser medios de
prueba reales y medios de prueba personales. Son reales los
constituidos por la observación tic alguna cosa material, cuya
1
Citado por Sagastegui Urteaga Pedro Exégesis al Código Procesal Civil del Perú Lima Fondo Editorial
UIGV. 2001. P.76.
2
Ore Guardia Arsenio Manual de Derecho Procesal Penal Lima Editorial Alternativas 1996. P.27.
3
Fenech Miguel El Proceso Penal Barcelona Editorial Artes Grafica y Ediciones. 1982. P. 138

8
 facilidad de percepción posibilita que el Juez efectúe
inmediatamente su constatación, en cambio son personales las
declaraciones de conocimiento emitidas por una persona que
puede ser parte o no en el proceso”.

Ejemplo: las declaraciones del agraviado. de los testigos, del

imputado, las declaraciones de los peritos. etc.

3.2.2. LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA.

El art. 2,10 de la Constitución Política del Perú señala el secreto y la

inviolabilidad de documentos privados salvo mandamiento escrito y
motivado por el juez con las garantías previstas por la ley; el articulo 29 se
refiere a la inviolabilidad del domicilio y, finalmente, el art. 2.24 b)
prohíbe el uso de la violencia, la tortura y el trato humillante, negando
valor a las declaraciones obtenidas en esa forma y estableciendo
responsabilidad en quien las emplea.

Una referencia importante sobre la ILEGITIMIDAD DE PRUEBAS aparece

en el artículo IX del Proyecto de Código Procesal Penal del año 1995 donde
se ocupa de la "legitimidad de la prueba". Allí se señala que todo medio de
prueba será evaluado sólo si se ha obtenido por un procedimiento
permitido e incorporado al proceso, conforme a las disposiciones del
Código, no teniendo efectos legales los elementos probatorios obtenidos
directa o indirectamente mediante violencia o cualquier otro medio que
menoscabe la voluntad; así como la indebida intromisión a la intimidad
domiciliaria, correspondencia, comunicaciones y todas aquellas que violen
los derechos fundamentales de las personas 4.

El art. VIII del Título Preliminar del CPP ha establecido que el juez
debe valorar las pruebas sólo en la medida en que hayan sido
obtenidas e incorporadas al proceso penal a través de MEDIOS
CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMOS; y, en sentido contrario,
carecerán de valor legal y NO PRODUCIRÁN EFECTO JURÍDICO
ALGUNO, aquéllas que hayan sido obtenidas con la afectación del
contenido esencial de los derechos fundamentales.

3.2.3. LA PRUEBA ILÍCITA.

3.2.3.1. DEFINICIÓN.

Nuestro tribunal constitucional señala que los procesados –

dentro de los alcances del derecho constitucional a la
defensa – tienen derecho a presentar ante el órgano
jurisdiccional los medios probatorios que consideren
pertinentes. Sin embargo “en términos generales, el derecho
a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios,
como que su ejercicio se realice de conformidad con los
4
Gamarra Gómez Severo Lógica Jurídica Principio de Razón Suficiente Lima UMSM. Fondo Editorial.
2004. p. 60.

9
 valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud.  Ellos
constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo
tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia
naturaleza del derecho5.”

La prueba ilícita es aquella prueba obtenida o practicada con

violación de los derechos fundamentales. 

Desde una perspectiva distinta, MONTÓN REDONDO

considera que la prueba ilícita es aquella que se encuentra
afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de
obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma
fraudulenta a través de una conducta ilícita. Se pone el
acento en la forma dolosa de obtención de la fuente de
prueba, lo que determina su ilicitud y, consecuentemente, su
ineficacia en virtud del principio «el dolo no aprovecha a la
persona que lo comete.

Otro grupo de autores, partiendo de un concepto de ilicitud

único para el orden jurídico en general, que identifican con la
idea de violación de la norma o contrario a Derecho, define
la prueba ilícita como aquella contraria a una norma de
Derecho, esto es, obtenida o practicada con infracción de
normas del ordenamiento jurídico.

El origen de la ilicitud de la prueba reside, precisamente, en

que la misma ha sido obtenida con violación de normas
jurídicas, con independencia de la categoría o naturaleza de
estas últimas: constitucionales o legales (procesales o no), o
incluso de disposiciones o principios generales.

MIRANDA ESTRANPES6 divide las concepciones en dos

grupos:

Las concepciones amplias se caracterizan por la imprecisión

de sus definiciones, dando lugar a una posible restricción del
derecho a la defensa – materializada a través de la
presentación de medios probatorios. Así posiciones
extremas – como la de Silva Melero - llegan a  definir a la
prueba ilícita como aquella que atenta contra la dignidad
humana, sin precisar los límites de tal concepto. Otras
posiciones – como la de PERROT – señalan que las
pruebas ilícitas son aquellas que violan una norma jurídica,
sea cual se la jerarquía de la misma, incluso un principio
contenido en la doctrina.

5
Tribunal Constitucional: Exp. N° 2333-2004-HC/TC, sentencia del 12 de agosto de 2004
6
Miranda Estrampes, Manuel: El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el derecho procesal penal,
José Ma. Bosch Editor, Barcelona 1999, pp. 17 y ss.

10
 Dentro de dicho grupo, posiciones mas moderadas
establecen mayores criterios de acotación del contenido de
la institución. Así, DENTI señala que la prueba ilícita es
aquella obtenida en violación de los derechos contenidos en
normas diversas, especialmente aquellas de rango
constitucional. De tal definición se desprende que tanto las
violaciones a normas con rango legal ordinario como las de
rango constitucional son consideradas pruebas ilícitas.

Finalmente CONSO, a cuya posición nos adscribimos,

señala que todas las normas relativas a las pruebas penales
son normas de garantía del acusado, por lo que su violación
implica una violación al derecho de este último a tener un
proceso con las debidas garantías o debido proceso
(Artículo 139, inc. 3 de la Constitución Política del Perú). Al
respecto PELLEGRINI señala: “Las reglas probatorias deben
ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de
libertad: su valor es un valor de garantía”

b. La concepción restrictiva define la prueba ilícita como

aquella obtenida o practicada violando un derecho
fundamental, y considera pruebas irregulares aquellas que
violan las normas procesales. Mientras las primeras deben
ser excluidas del proceso, las segundas solo disminuyen su
fiabilidad pero la sentencia puede fundarse en ella.
Consideramos que esta teoría no toma en cuenta que la
mayoría de los principios procesales son recogidos en las
constituciones, siendo los ordenamientos procesales sus
normas de desarrollo; por lo tanto su violación implica la
violación de las normas constitucionales que desarrollan 7.
                               
En el 2003, el Tribunal Constitucional nacional definió la
prueba ilícita en los siguientes términos: “La prueba ilícita es
aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos
fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que
la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable” 8

El Tribuna Constitucional ha optado por una concepción

moderadamente amplia ya que considera ilícitos los medios
probatorios obtenidos o actuados en violación de una norma
constitucional o trasgrediendo la ley procesal. Consideramos
que esta posición puede resultar demasiado amplia para los
fines de la institución, por cuanto si bien dentro de las
normas procesales existen normas que son garantías de un
debido proceso, también dentro de ellas existen normas que
son meramente formales cuya violación no importa una
alteración seria al debido proceso. En tal sentido,
consideramos que el máximo intérprete de la constitución
7
Miranda Estrampes, Manuel Ob. Cit. P.18 y sgts.
8
Tribunal Constitucional: Exp. N° 2053-2003-HC/TC, sentencia del 15 de septiembre del 2003

11
 debería modificar ligeramente la jurisprudencia sentada,
señalando que constituyen prueba ilícita aquellas obtenidas
o presentadas en violación de normas constitucionales o en
trasgresión de normas procesales que constituyan garantías
de debido proceso para el procesado.

2.3.1.2. TEORÍAS SOBRE LA ADMISIBILIDAD Y EFICACIA DE LA

PRUEBA ILÍCITA.

 POSTURAS FAVORABLES A SU ADMISIÓN Y

VALORACIÓN.

Volviendo a ESTRAMPES señala que tradicionalmente la

mayoría de nuestra doctrina se pronunciaba en favor de la
admisión, validez y eficacia procesal de las pruebas
obtenidas ilícitamente. Éstas, se afirmaba, no estaban
afectas de nulidad y podían ser utilizadas por el órgano
jurisdiccional para formar su convencimiento sobre los
hechos. Al margen de otro tipo de consideraciones, el
argumento decisivo que se esgrimía en defensa de su
validez residía en la proclamación de la verdad material
como fin del proceso penal y, por tanto, también de la
prueba procesal, en contraposición con la denominada
verdad formal característica del proceso civil. Todo aquello
que pudiera ser utilizado para el descubrimiento de la verdad
material debía ser valorado por el Juez para formar su
convicción. Resultaba irrelevante a los efectos de su
apreciación el modo de obtención de las pruebas, sin
perjuicio de las eventuales sanciones (disciplinarias, civiles o
penales) que pudieran imponerse a quienes hubieran
obtenido dichas pruebas vulnerando normas jurídicas.

La defensa que se hacía de la verdad material como fin del

proceso penal justificaba, como corolario, la admisibilidad
procesal de las pruebas ilícitas. En definitiva, para los
partidarios de esta postura la prueba obtenida ilícitamente
debía admitirse en el proceso y podía ser objeto de
apreciación por el juez en aras al descubrimiento de la
verdad. El fin justificaba la utilización de cualquier medio
probatorio. Una vez la fuente de prueba hubiera sido
incorporada al proceso resultaba intrascendente su forma de
obtención. Lo verdaderamente importante era su
disponibilidad por el juez para el mejor esclarecimiento de la
verdad de los hechos.

También el principio de libre apreciación o valoración de la

prueba, conectado con el de la verdad material, venía siendo
utilizado como coartada para justificar la admisión y
utilización de las pruebas ilícitas. Sin embargo, tal
interpretación suponía, en realidad, una distorsión del

12
verdadero significado de dicho principio. La libertad de
apreciación de la prueba, como acertadamente expone
WALTER, no puede entenderse como libertad de utilización.

La licitud de la prueba no es una cuestión de apreciación o

valoración, sino un presupuesto ineludible de esa
apreciación. Determinada su licitud procede su valoración,
por el contrario, su ilicitud conlleva la prohibición de
valoración. La libre apreciación de la prueba se refiere
únicamente a la apreciación de medios de prueba lícitos, y
ella misma no puede fundar su licitud109. Idéntico
razonamiento utiliza VESCOVI, para quien el principio de
libre apreciación de la prueba no autoriza a pronunciarse
sobre la base de una prueba ilegítimamente admitida o
inválidamente constituida. Dicho principio significa libertad
de apreciar los medios de prueba que sean tales y
producidos de acuerdo con las formalidades legales.

En Italia, GIANNINI escribía que «durante siglos se ha vivido

fascinado por lo que podría considerarse el mito de la
verdad, llegando a creerse que el uso apropiado de
determinados instrumentos materiales y jurídicos podría
proporcionar: representaciones exactas de la verdad, ya
fuese histórica o verdad científica».

Opinamos que la solución correcta, como, apunta SERRA

DOMÍNGUEZ, pasa por desterrar del concepto de prueba
procesal el término «verdad». La finalidad de la prueba no es
el logro de la verdad, sino el convencimiento del Juez en
torno a la exactitud de las afirmaciones realizadas por las
parles en el proceso.

-POSTURAS CONTRARIAS A SU ADMISIÓN Y

VALORACIÓN.

Frente a los planteamientos mantenidos por la doctrina

tradicional, en la actualidad está consolidada la opinión,
salvo posturas muy minoritarias, que propugna la
«inutilizabilidad» de las pruebas obtenidas o producidas con
violación de los derechos y libertades fundamentales. VIVES
ANTÓN razona que sólo la verdad obtenida con el respeto a
esas reglas básicas constituidas por los derechos
fundamentales puede estimarse como jurídicamente válida.
Los derechos fundamentales delimitan el camino a seguir
para obtener conocimientos judicialmente válidos. Los
obtenidos con vulneración de tales derechos habrá, en todo
caso, de rechazarse: No es sólo que su «verdad» resulte
sospechosa, sino que ni siquiera puede ser tomada en
consideración.

13
 2.3.1.3. REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

PRELLEGRINI9 nos dice que existe consenso en la doctrina

respecto a la exclusión de la prueba ilícita, sin embargo en la
actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia
alemana la teoría de proporcionalidad
(Verhaltnismassigkeitsprinzip), la misma que incluso dichos
tribunales solo emplean excepcionalmente.

Sin embargo la regla de exclusión no es absoluta, sino que

cuenta con una serie de excepciones que permitirán
incorporar tales medios probatorios al proceso.

Fuente independiente.

Esta excepción consiste en considerar lícita aquella prueba

prohibida si suprimiendo hipotéticamente el acto violatorio,
de igual forma se hubiese llegado a ella o a sus derivadas.
Esta excepción requiere que al momento de producirse el
acto que genera la ilicitud existan otros medios probatorios
lícitos que hubiesen permitido llegar al mismo resultado. Por
ejemplo, si mediante torturas se obtiene la declaración de un
procesado sobre a ubicación de los bienes  hurtados y
simultáneamente otro procesado confiesa libremente la
ubicación exacta de tales bienes, entonces la prueba
derivada, que fue obtenida mediante violación de los
derechos constitucionales de uno de los agraviados, serían
admisible en el proceso debido a que si suprimimos
mentalmente tal hecho ilícito, por la declaración del otro
procesado se hubiese llegado al mismo hallazgo.

Descubrimiento inevitable.

Esta excepción consiste en que la prueba ilícita y/o sus

derivadas igualmente se hubiesen obtenido lícitamente a un
cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese
producido. Por ejemplo, en un proceso por evasión tributaria
se obtienen las declaraciones juradas del procesado sin el
correspondiente levantamiento del secreto tributario. El
conocimiento del contenido de las declaraciones juradas es
inevitable porque pese a suprimir tal hecho, en un delito de
esta naturaleza, el juez de la causa va pedir el levantamiento
del referido secreto como una de las diligencias ordinarias.

9
Pellegrini Grinover , Ada: Pruebas Ilícitas en Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias
Penales de Costa Rica, AÑO 7, N° 10, San José, Setiembre de 1995. http://www.cienciaspenales.org
/REVISTA%2010/pellegrini10.htm

14
Buena fe.

Esta excepción consiste en valorar las pruebas obtenidas

ilícitamente cuando, si es que tales hechos estuvieron
recubiertos de apariencia de legalidad.  Esta excepción
pretende salvar aquellas pruebas ilícitas que fueron
obtenidas de buena fe. Nosotros consideramos que la buena
fe no puede ser un criterio para evaluar la admisibilidad de
un medio probatorio sino la responsabilidad del funcionario
que lo obtuvo. Un medio probatorio no deja de ser menos
lesivo a los derechos fundamentales del procesado por el
hecho que su ilicitud proviene de actos aparentemente
lícitos.  Por ejemplo, si un juez autoriza la interceptación
telefónica de un ciudadano sin fundamentar su resolución y
la interceptación es afectivamente realizada, dicho medio
probatorio - de acuerdo a la presente excepción – debería
ser admitido en el proceso pese a la grave afectación al
debido proceso se habría producido.

Doctrina del “tinte diluido”

La mencionada doctrina señala que los derivados de los

derivados de las pruebas ilícitas pierden si “tinte” ilícito y por
lo tanto pueden ser admitidos en el proceso. Por ejemplo, en
el allanamiento ilegal de un local donde de acopia
ilegalmente armas, son encontrados correos electrónicos
impresos en papel señalando que un nuevo envío de armas
sería recibido por un sujeto X, quien posteriormente fue
interrogado por la Policía, en presencia de su abogado
defensor, señalando que su proveedor es el sujeto Y quien
finalmente guarda las armas es su domicilio, el que luego es
allanado por disposición judicial. En esta secuencia de
hechos, si bien el primer allanamiento es ilícito,
constituyendo prueba ilícita y determinando la ilicitud del
derivado  (interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final de
la casa de dicho sujeto resulta admisible debido a que la
influencia de la raíz ilícita de este medio probatorio es
distante.

Proporcionalidad

Esta excepción busca ponderar los por una parte el interés

social referido a la eficacia de la administración de justicia, y
el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base
de una prueba ilícitamente obtenida. Líneas arriba
señalábamos que esta es una tesis muy controvertida que
ha llevado al Tribunal Federal de Alemania ha aplicarla sólo
en casos excepcionales.

15
 PELLEGRINI10 señala que la única forma de aplicar esta
excepción sin afectar el derecho del procesado a un debido
proceso es cuando la prueba prohibida lo favorece.

Nuestro Nuevo Código Procesal Penal ha adoptado casi

expresamente esta interpretación de la excepción bajo
comentario. Ello se deduce del texto del inciso 3 del Artículo
VIII (Legitimidad de la Prueba) del Título Preliminar del
señalado texto legal: “La inobservancia de cualquier regla de
garantía constitucional establecida a favor del procesado no
podrá hacerse valer en su perjuicio.” Contrario sensus la
violación de una  regla de garantía constitucional establecida
a favor del procesado si podrá ser empleada a favor de este
último.

3.2.4. LA PRUEBA PROHIBIDA.

2.1.4.4 DEFINICIÓN

Es aquella que se obtiene con infracción de Derechos

Fundamentales, entendiendo por obtención aquella labor
tendente a llegar a un resultado probatorio al proceso. Esto
es tanto la actividad de búsqueda de investigación de la
fuente de prueba, cuando en la labor de obtención del
resultado a partir de una fuente de prueba por mecanismos
que violen los derechos fundamentales, aplicación a la
fuente de un método ilícito y extradición de un resultado que
en si mismo viole un derecho fundamental esencial 11.

Las normas vinculadas a esta prohibición se pueden

clasificar del siguiente modo:

1. Prohibición de temas probatorios son los supuestos en

que determinados hechos no pueden ser objeto de la
prueba.
2. Prohibición de medios de prueba, se trata de aquellos
supuestos en los que determinados medios de prueba no
pueden ser utilizados.
3. Prohibición de métodos probatorios, se trata de aquellos
supuestos en los que como pasión de una practica
concreta no pueden utilizarse determinados métodos.
4. Prohibición condicional de la prueba, recoge aquellos
supuestos en los que la prueba no es ordenada o
realizada por determinadas personas o no es practicada
en determinada forma.

10
Pellegrini G., Ada: Op. Cit.
11
Iván Noguera Ramos La Prueba Prohibida. Palestra. Fiscal Superior en lo Penal. Lima 2006. P.1

16
3.2.4.1. ELEMENTOS Y REQUISITOS:

Del precepto aludido se puede extraer los requisitos y

elementos de la prueba prohibida:

a) Vulneración producida en la obtención, ciertamente la

prueba prohibida no se produce en el momento de práctica
del medio probatorio sino que tiene su lugar de encaje en la
fase de obtención de los elementos que posteriormente van
a integrarse en un determinado medio probatorio.

b) Obtención de una prueba conforme lo dicho y en tanto

sea de circunscribir la prueba prohibida al momento de la
obtención, constituye supuestos de la misma los siguientes:

1. Toda labor de búsqueda e investigación de fuentes de

prueba.
2. Aplicación de métodos ilícitos en la toma de declaraciones
al imputado.
3. Retraso malicioso en el conferimiento de la condición de
imputado y declaración del mismo en calidad de testigo o
bien no permitirle tomar parte contradictoria en la
investigación.
4. Valoración de su declaración de forma, contraria a los
derechos que establecen las leyes.

 PROHIBICIONES ABSOLUTAS.- NO PUEDEN

CONSTITUIR OBJETO DE PRUEBA:

1.- Los rumores corrientes entre el publico en torno a los

hechos que constituyen la inculpación, para probarlos no se
admiten ni testigos ni lectura de escritos ni informes.

2.- La segunda se da cuando la ley ordena que

determinados hechos sean entendidos de un modo preciso y
con significado preestablecido por ella misma.

3.- Tenemos la tercera prohibición siempre que exista una

sentencia civil que resuelva una cuestión prejudicial remitida
por el Juez Penal y en los límites y para los efectos que
vimos.
En este caso no se admitirá la prueba contraria a lo decidido
en la sentencia civil, lo mismo se aplica al caso de una
sentencia civil dictada con anterioridad al proceso.

PROHIBICIONES RELATIVAS.- Referentes con

exclusividad como se ha dicho a los medios de prueba.

1.- Para probar la notificación de los actos procesales

penales, no todos los medios de prueba son admitidos por la

17
 ley sólo vale la diligencia escrita por el funcionario judicial o
el acta de anotación del secretario judicial.

2.- El estado de las personas se prueba documentalmente y

sólo puede tener según las reglas de las leyes civiles, es
decir, que el estado de las personas habrá de ser probado
con documentos, sentencia, certificado de la autoridad y
semejantes.

3.- Prueba de los antecedentes penales de las partes esta

no puede tener lugar más que con las certificaciones que
emitan los secretarios judiciales.

4.- Esta prohibida la prueba de la moralidad del inculpado o

de otras personas por medio de testigos o de lectura de
escritos, excepcionalmente se admite el testimonio para
hechos específicos, como veremos mejor mas adelante y
también la prueba documental (sentencias firmes de
cualquier juez nacional o extranjero, aunque no estén
registradas e informaciones de la autoridad), con
documentos que expongan hechos específicos aptos para
determinar la personalidad del procesado en relación con el
delito, o para sentar o excluir la cualidad de persona
socialmente peligrosa.

SAN MARTIN CASTRO12 nos habla de su extensión

indicando que la jurisprudencia extranjera y el derecho
comparado se ocupan del tema de la extensión de la prueba
prohibida a fin de afirmar la ineficacia procesal de
quebrantamientos indirectos a los derechos fundamentales
en la obtención de fuentes de prueba. Nos dice que se
extiende por efecto reflejo aquellos supuestos en los que la
prueba ha sido obtenida en forma licita, pero se ha llegado a
ella gracias a conocimientos seguidos en forma ilícita. Por
ejemplo un detenido revela en un interrogatorio ilegal el lugar
donde oculto las armas y el lugar donde se encuentra el
botín del robo; la policía acúdela fiscal y este solicita una
orden de allanamiento, la que permite ingresar a dos
predios donde efectivamente se encuentra lo que se
buscaba, levantándose el acta de incautación o secuestro
correspondiente.

En virtud de tal concepción, como apunta TOME GARCIA 13,

la ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta a
aquellas otras pruebas que si bien son en si misma legales
dando lugar a que tampoco estas pruebas legales puedan
ser admitidas14.

12
San Martín Castro Cesar Derecho Procesal Penal Lima Editorial Grijley. 1999. P. 654.
13
Ibidem. P. 655.
14
De la Oliva Santos Derecho Procesal Penal Madrid Centro de Estudios Ramón Aceres. 1993. P. 469.

18
 LA CUESTIÓN DE LA DENOMINACIÓN Y SU
TERMINOLOGÍA CORRECTA

Nos dice PÉREZ ARROYO15 que en el Perú no se ha trabajado, a

excepción de los textos monumentales de César San Martín Castro' y
Pablo Sánchez Velarde, respecto de una definición concreta y sin lugar
a dudas a-que podría dar lugar el hecho de la vulneración de los
derechos fundamentales relativos al proceso penal, en medio de una
labor de investigación preliminar de orden policial y con la finalidad
de obtener la mayor cantidad de fuentes de prueba e incorporarlas al
proceso penal en razón de la realización de la pretensión punitiva es-
tatal.

Bajo este esquema, no se ha hecho nada por llegar a concretizar una

terminología uniforme de esta institución procesal, y tampoco se ha
abordado el tema al que se avoca este artículo: "Las reglas de
exclusión y las reglas de excepción".

En este sentido, es de traer a colación lo expuesto por LÓPEZ

BARJA DE QUIROGA en cuanto a la terminología utilizada para
calificar a este tipo de situaciones en el proceso penal, en cuanto a
que no son uniformes, siendo las más utilizadas: "pruebas
prohibidas", "ilegalmente obtenidas", cuando no "ilegítimamente
obtenidas o admitidas" y algunos se refieren más bien a las "pruebas
ilícitas16"'.

Como ha anotado MIRANDA ESTRAMPES, el término de "pruebas

prohibidas", fue acuñado a principios del presente siglo por BELING,
en su conocida obra "Die beweis-verbote ais grenzen der
Wahrheitserfors-chung im Strafprozess" ("Las prohibiciones
probatorias como límite de la investigación de la verdad en el
proceso penal"). Anota también el referido autor -siguiendo lo
expuesto por Gómez Colomer, que aun así, en la propia doctrina
alemana se han producido controversias con relación a este término
puesto que dicho término procede de una incorrecta traducción del
alemán pues la doctrina lo emplea siempre en plural y se refieren
siempre a prohibiciones de prueba, dado que existen varios supuestos
y no uno solo. Así por ejemplo, la doctrina italiana prefiere utilizar la
denominación de "prueba ilícita" y la norteamericana el de la ilegal
evidence con la consecuencia de exclusionary rule sobre la que se
construye el efecto profiláctico de esta institución.

Siendo ello así, y a la razón expresada por LÓPEZ BARJA DE

QUIROGA, pareciera que la denominación de "prueba prohibida" es
la que más se ajusta a lo que se pretende indicar con ella que no es
otra cosa que la de designar aquellos supuestos en donde la prueba

15
Pérez Arroyo Miguel Las Prohibiciones probatorias en el proceso penal: las reglas de exclusión y las
reglas de excepción Actualidad Jurídica. 2006. p.135.
16
López Barja de Quiroga Las Escuchas ilegales y la prueba ilegalmente obtenida Madrid Editorial Akal.
1983.P.83.

19
es inadmisible o inutilizable por lesionar, en su obtención,
incorporación o práctica, los derechos fundamentales de los
justiciables. Tal posición, sin embargo, trae un problema de
definiciones y conceptos puestos a colación de la siguiente manera:

1. Qué significa "prueba" en el proceso penal y si es lo mismo

hablar de ella, como también de las "fuentes de prueba" y de "los
medios de prueba". Ciertamente, ello implica introducirnos, aunque
de modo superficial -por la lógica misma de este trabajo- a lo que sig-
nifican cada uno de estos conceptos:

1.a. Prueba, en su carácter subjetivo, alude al resultado de la

actividad probatoria y que es la única capaz de formar convicción en
la mente del juzgador18'. De tal forma que lo que vaya a juicio oral (en
la perspectiva del nuevo Código Procesal Penal), una vez superada
la fase intermedia de control, revisión y valoración de los resultados
de la instrucción, será prueba tanto por el resultado de dicha
actividad como por el hecho de ser sometida a los principios de
oralidad, inmediación y contradicción. El punto aquí, entonces, en
lo que respecta al tema que nos ocupamos, una vez superado el
control previo que impone la fase intermedia, solo podrá fundarse en
su inutilidad conviccional.

1.b. Los medios de prueba, aluden al conjunto de actividades que

se producen a los efectos de introducir los elementos de prueba al pro-
ceso, siendo determinantes para que el juzgador logre la verificación
de la verdad o falsedad de las imputaciones vertidas en el proceso y
que conforman el thema pro-bandum; esto es, la ocurrencia en sí del
hecho imputado como también la responsabilidad penal del sujeto
imputado. Dichas actividades probatorias en orden al medio que
utilizan (medios de prueba), pueden ser cuestionados en su
LEGITIMIDAD, en función a las prohibiciones probatorias, en tanto
hayan lesionado derechos fundamentales.

1c.Las fuentes de prueba aluden al conjunto de elementos que exis-

ten en la realidad y que contienen información relevante para un pro-
ceso. Es decir, existen en ajenidad a la lógica misma del proceso,
debiéndose incorporar al mismo, mediante un acto de investigación
y/o de prueba -medio de probatorio- con la finalidad de aportar
certeza o falsedad a los hechos imputados al justiciable así como
respecto de su responsabilidad penal. Los defectos de validez, por lo
tanto, en este nivel apuntan siempre a la lógica de búsqueda y
obtención de fuentes de prueba.

2. Esta diferenciación unánimemente aceptada por la doctrina

confiere un matiz diferente a la mera consideración conceptual de la
"prueba prohibida" y es que cabe preguntarse: sí en realidad existe
dicha prueba prohibida, ¿no será más bien que la prohibición,
expresada así por el hecho de la lesión a los derechos
fundamentales que importa en si la búsqueda de la verdad en el

20
proceso penal, importa una sanción de nulidad a dicha actividad de
búsqueda de la verdad, y que dicha sanción no necesariamente está
vinculada a la prueba como tal sino que a toda la actividad
probatoria? Creemos que sí. Esto es, las sanciones de nulidad de
las actuaciones procesales -así conocida por la doctrina procesal
eurocontínental- por infracción a los derechos fundamentales están
vinculadas no únicamente a los resultados de la actividad probatoria
sino que abarcan a toda la actividad probatoria; de ahí que autores
como FIDALGO GALLARDO han sugerido la denominación de
"Consecuencias procesales de la actividad probatoria irregular,
siendo que dicha denominación abarcarla lo siguiente:

2.1.Los actos preprocesales y extra-procesales por los que se

obtienen fuentes de información -personas o cosas-
presumiblemente relevantes para un proceso judicial (obtención
de fuentes de prueba).

2.2. Los actos procesales de incorporación de las fuentes al proce-

so (aportación de fuentes y proposición de medios de prueba).

2.3.Los actos procésalos por los que se extrae y se pone ante el

juzgador la información contenida en las fuentes (práctica de medios
de prueba).

2.4.El proceso de valoración de esa información por el juzgador a

efectos de comprobar la verdad de las afirmaciones de hecho con-
trovertidas (valoración del resultado de la actividad probatoria.

En esta medida, aún cuando no coincidamos con el citado autor en

lo referente a esta denominación -puesto que un acto irregular
puede apuntar a cualquier efecto de forma (en lo procesal, incluso la
ausencia del juez o del Ministerio Público al momento de
practicarse un especifico medio de prueba) no siendo en este caso
-aun por irregular que fuere- acto procesal nulo -sino en todo caso
anual, por lo tanto, convalidarle y sin posibilidad de expandirse en
sus efectos por la lógica del "acto reflejo"-; si coincidimos en la
expansión del criterio conceptual de prohibición a toda la actividad
probatoria, por tanto estaríamos ante unas "prohibiciones
probatorias", denominación que ahora la encontramos más
adaptada a lo que se pretende señalar y el ámbito de aplicación de la
misma.

La cuestión del concepto, sus alcances dogmáticos y de

función político criminal, como se ha visto, la denominación a
nuestro entender correcta es la de "las

21
 prohibiciones probatorias", lo que resta en este apartado es definir
qué entendemos por dicho concepto, a la vez que determinarlos
fines político-criminales de la institución a que se contrae el núcleo
de este trabajo.

CONCEPTO DE PROHIBICIONES PROBATORIAS.

Aun cuando ASENCIO MELLADO utiliza el término de "prueba

prohibida" antes que de "prohibiciones probatorias", siendo este
último, según nuestro parecer, el más acorde con lo que
conceptualmente encierra, ello no es óbice para poder utilizar el
contenido conceptual de una respecto de la otra, por cuanto al final
apuntan a lo mismo.

En este sentido, de una primera aproximación al concepto de

pruebas prohibidas a partir de algunas consideraciones jurídicas,
tanto de orden Constitucional como de dogmática procesal penal,
se desprenden que, "las prohibiciones probatorias", consideradas
en sí mismas, implican una limitación tanto en los mecanismos de
incorporación de las fuentes de prueba, los datos que pueden ser
susceptibles de investigación, los medios que pueden ser utilizados
a los fines de obtener la convicción judicial requerida para la
formación de la sentencia', como en la valoración que sobre la
actividad probatoria y de su resultado (la prueba), pueda o deba
realizar el juzgador, limitándose ella una vez constatada la
vulneración a los derechos fundamentales y descartándose en el
acto mismo de valoración la aplicación de cualquiera de las
excepciones previstas para la genérica regla de exclusión. No se
trata, no obstante, de una restricción al principio de "libre valora-
ción de la prueba" ya que, como es sabido, en un Estado de Dere-
cho, una resolución condenatoria ha de surgir de una apreciación
libro del juzgador, de los medios de prueba incorporados al proceso
penal, mas no de determinaciones legales tendentes a atar su
convicción. Dichas pruebas, entonces, tendrán la consideración
de tales en tanto se practiquen de conformidad con las garantías
sancionadas por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, si consideramos que para que exista una motiva-

ción efectiva de las resoluciones judiciales se debe haber incorpo-
rado de manera suficiente las pruebas pertinentes, es decir, que
haya existido una "actividad probatoria suficiente" a efectos de
destruir la presunción de inocencia y no una "mínima actividad pro-
batoria" -válida para pesquisar pero no para condenar, entonces
es factible afirmar que una prueba obtenida de modo ilícito e
incorporada al proceso en tales términos no estaría definitivamente
respetando dicha condición de la actividad probatoria a la vez que
estaría vulnerando el derecho fundamental al debido proceso y a la
presunción de inocencia17".

17
Pérez Arroyo Miguel Ob. Cit. pags. 137 y sgts.

22
 Ahora bien, los problemas que se suscitan luego, una vez hecha
la aproximación al concepto y sus correlaciones interinstitucionales
con la presunción de inocencia y la valoración de la prueba, son
respecto a la llamada "regla de exclusión", de sus alcances, a la vez
que de sus excepciones; abordaremos ello una vez realizada la
aproximación a los fines de política criminal de la institución que
estarnos estudiando.

.De otro lado, y en segundo término, la cuestión de los fines de

política criminal.

Para responder este apartado, imaginémonos el siguiente caso:

"Juan Palomo está siendo procesado penalmente por un delito
sexual del articulo 173.3, y por intermedio de su abogado defensor
logra filtrar una micro grabadora de voz en la sala que corresponde
a la casa de los padres de la menor agraviada. A todo esto, le
imputan al procesado el hecho de haber mantenido relaciones
sexuales con la menor las veces que los padres de la misma se
marchaban de viaje los fines de semana. Logra, en ese sentido,
escuchar, producto de la grabación de voz, decir al padre de la
menor que esta debe persistir en lo dicho en la investigación preli-
minar en sede policial puesto que aun cuando no es cierta la impu-
tación, es la única forma de 'salvar el honor de su hija', a lo cual la
menor asiente puesto que ya antes había tenido relaciones sexuales
con otros muchachos de su edad, siendo consciente de que la
imputación vertida contra Juan Palomo es falsa.

El abogado defensor de inmediato le hace llegar la grabación al juez

de la instrucción y solicita se ponga en inmediata libertad a su
defendido pues considera 'probado' que la imputación de la que es
objeto su patrocinado carece de prueba y que a mayor
abundamiento parte de una imputación falsa, por lo que le solicita al
juez que incluso corra traslado al Ministerio Público a fin que este
denuncie por un delito de falsa denuncia -artículo 402 del Código
Penal- al padre de la menor quien en su momento fue el que
propició la incoación de las investigaciones preliminares en contra
de su patrocinado-. El juez en efecto corre traslado del pedido al
Ministerio Público y este, en uso de sus facultades no solo se opone
a la libertad incondicional del procesado sino que procede a formular
denuncia penal al abogado defensor por un delito contra la intimidad
de las personas conforme el artículo 154 del Código Penal, en
consecuencia, le solicita al juez de la instrucción que se inhiba de
formar convicción sobre este hecho puesto que la prueba que ha
obtenido el abogado de la defensa proviene de una actividad apa-
rentemente delictiva por lo que no se le puede prestar ninguna
fiabilidad18".

Aun cuando el caso propuesto resulte anecdótico no resulta ajeno a la

realidad el hecho de que este tipo de razonamientos puesto que la
18
Pérez Arroyo Miguel Ob. Cit. Págs. 140 y sgts.

23
mera aplicación de principios y reglas de exclusión sin atender a los
fines de política criminal podría, en lugar de ser beneficioso, es
absolutamente perjudicial a los fines a que tiende esta institución,
veamos:

1) Primero, debemos deducir el sentido de lo que se entiende por

"fines de política criminal", en función a de determinar los fines
(teleológicos) de una institución jurídica como lo es el de las "prohibi-
ciones probatorias", su interacción con el ordenamiento jurídico glo-
bal (principalmente de orden constitucional) y la razón de su exis-
tencia, más aún cuando incluso se ha regulado como se ha hecho en
el nuevo Código Procesal Penal de 2004 (artículo VIII del Título Preli-
minar) y aun en la inexistencia de dicha regulación, el hecho de con-
siderarlo presente en el actual ordenamiento procesal (entendién-
dolo como un sistema único que interactúa dinámicamente y en una
lógica funcional -un todo sistémico-). Así, esta institución existe e
interactúa en el ordenamiento jurídico occidental ejemplo en el
artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial español), en razón
de la necesidad de limitar la actuación del poder punitivo del Estado y
adecuar dicha actuación al respeto de los derechos fundamentales
del ser humano.

En este sentido, por fines de política criminal se entienden

aquellos.que se orientan a identificarse con el modelo de Estado en
que se asienta un sistema de justicia criminal; esto es, partimos de la
concepción que el delito (como conducta humana típicamente antiju-
rídica y culpable -por lo tanto, ya valorada en grado negativo-), y la
criminalidad (como expresión cuantificable del delito -y otras in-
fracciones menores- y que ponen en grave riesgo la existencia de la
sociedad en su conjunto por contribuir al incremento también
cuantificable de dos factores que inciden en la conducta social que
son "el miedo al delito" y la "inseguridad ciudadana"), deben ser
combatidas a partir de estrategias de control, prevención y elimina-
ción -de ser posible-; Entonces, son políticas criminales todas las
estrategias (por decisión política del Estado), que inciden sobre
este aspecto de la vida social de una comunidad (en este caso de la
comunidad que la integra -la sociedad peruana-), tanto como lo son
las estrategias políticas que tienen que ver con los problemas de
salud -políticas de salud-, con los problemas de empleo -políticas de
empleo-, etc. Y como todas esas estrategias políticas, la de orden
criminal -la política criminal- se debe adecuar a un modelo de Estado
que la cobije y con la que debe condecir en términos de
funcionalidad y coherencia sistémica. El Estado peruano -al igual
que todos los Estados de tradición eurocontinental- obedece a un
modelo de "Estado Democrático y Social de Derecho", conforme lo
establece el artículo 43 de la Constitución, a la vez que del
concepto de Estado Constitucional, el cual impone la lógica sepa-
ración de poderes; todo lo cual inyecta a cualquier modelo de es-
trategia política bases mínimas y máximas, relacionadas básica-
mente con el respeto de los derechos fundamentales y las caracte-

24
rísticas propias de dicho modelo de Estado. En este sentido, con-
forme ya se ha reconocido unánimemente en la doctrina política y
constitucional, una primera característica y que actúa como correctivo
fundamental de ese modelo de Estado "Social y Democrático de
Derecho" es el del respecto irrestricto de la persona humana en su
íntegro concepto y el de su dignidad-catiteándose a este derecho
fundamental (de la "dignidad") como el único Derecho Funda-
mental absoluto-. Es decir, la persona humana no es más objeto de
regulación normativa sino sujeto y fin de la norma y esta (la norma)
existe en función de ella (de la persona) y no al revés.

2) Segundo, visto así, cabe preguntarse cómo y por qué existe esta
institución referida a las prohibiciones probatorias y cuál ha sido la
finalidad y sentido de su aparición en la teoría del Derecho Procesal
Penal, lo cual nos conduce ineludiblemente al Derecho americano
de orientación anglosajona en su estructuración básica y fundamen-
tal, partiendo de la base que una vez constatada la lesión de los
derechos fundamentales de la persona en la búsqueda de la verdad
en el proceso penal, se aplican las reglas de exclusión (exc/us/onary
rule) que no son otra cosa que la separación de la fuente de prueba
en términos jurídicos (apartamiento de la fuente), del medio de
prueba, o la prohibición de valoración -en una suerte de "profilaxis
procesal"-. En este sentido, los primeros desarrollos jurispruden-
ciales en Estados Unidos de esta institución datan desde inicios del
siglo XX, no sin reconocer en su constitución los antecedentes di-
rectos con seno en la Colonia respecto de la Inglaterra del siglo
XVIII y posteriormente en el siglo XIX y XX.

REGLAS DE EXCLUSIÓN ABSOLUTAS VS. REGLAS DE

EXCEPCION.

Definir lo que es la "regla de exclusión", implica preguntarse

primero sobre cuál es la consecuencia de una lesión, directa o
indirecta, a un derecho fundamental en la actividad investigadora
del delito y el procesamiento penal del imputado. Y la respuesta es
el de su "exclusión del proceso". Esta exclusión no es física sino
jurídica y se materializa justamente con la inutilización ya sea de la
fuente de prueba o del medio probatorio, lo cual también Implica la
prohibición (por inútil) de valoración de dichos datos probatorios al
momento que el juez forma su convicción (convicción que de no
mediar el llamado efecto "profiláctico" -por la propia "exclusión"- se
inclinarla por la condena del procesado).

Esta regla de exclusión, como se ha visto, aparece en la práctica

jurisprudencial antes que en Europa, en Estados Unidos de América
y hunde sus raíces en las colonias inglesas en América del Norte,
constituyendo incluso, en sus fundamentos racionales, el
antecedente directo de la Cuarta y Quinta Enmienda de la
Constitución Americana. Pero la imposición absoluta de esta regla
de exclusión no ha sido igual a lo largo de toda su historia; lo cierto

25
es que se ha debilitado, y en la actualidad, cada vez más, se
buscan paliativos dogmáticos procesales que resguarden tanto la
eficacia de la lucha contra la criminalidad como también el respeto
de los derechos fundamentales, sobre la base de un criterio estricto
de "razonabilidad" y "proporcionalidad". De ahí, se han creado
"reglas de excepción a la exclusión" que establecen, por decirlo de
alguna manera, situaciones de escape y convalidación de los datos
probatorios obtenidos e incorporados al proceso mediando violación
a derechos fundamentales; tales reglas de excepción son
compatibles con una lógica que reconoce supremacía al valor
"verdad material", y también se condicen con el denominado
"restablecimiento de la norma penal violada por el delincuente", sin
atender por cierto a que en mérito a tal objetivo se pierda o lesionen
derechos fundamentales de quien es Investigado o procesado
penalmente.

En este sentido, al hilo de lo ya explicado, bajo el criterio evolutivo

de esta institución procesal se debe citar la evolución de la
Jurisprudencia Norteamericana, la misma que ha reconocido hasta
tres momentos importantes, y que se identifican a su vez, con
monumentales sentencias (jurídicamente hablando), en el marco de
la exclusión de la valoración probatoria producto de la prohibición
en la utilización de pruebas cuya incorporación o práctica al proceso
ha lesionado, directa o indirectamente, derechos fundamentales: 1)
La doctrina de la exclusionary rule, 2) La doctrina del balancing test,
y; 3) La doctrina del good faith exception. En los tres momentos el
marco dentro del cual cada una se desenvolvió ha sido el de la
doctrina de "los frutos del árbol envenado" (the fruit of the
poisonous free); doctrina que en España fue traducida a "la teoría
del efecto reflejo", siendo su base común el de prohibir la utilización
de todos los demás datos probatorios (aún cuando fueran lícitos),
siempre y cuando se hayan desprendido de una fuente de prueba
¡legal. Obviamente, a todo esto también acude una información
teórica complementaria (que implicaría por ejemplo el de limitar
estos efectos reflejos o condicionarlos al estatus de autónomas o
no autónomas a dichos datos probatorios o de los datos conexos a
ella por existencia de relación de causalidad); que no es ni el espacio
ni la intención de este pequeño artículo detallar ni dar cuenta en
este momento.

De 1914 a 1961: La doctrina de la Exclusionary rule

(regla de exclusión absoluta)

En este momento, como ya se ha visto, la prohibición en la

utilización de la prueba obtenida o practicada de manera ilícita es
absoluta. Es decir, no importa si la lesión al derecho fundamental,
con la obtención, adquisición o práctica, es directa o indirecta, o si
dicha lesión importa una vulneración a su contenido ordinario o
esencial, sino solo el hecho mismo de la lesión; en otras palabras,
solo es necesario que se hayan lesionado normas ordinarias

26
procesales o constitucionales, vinculadas al reo o procesado, para
que la prohibición de la utilización de la prueba surta sus efectos
"exclusionarios" o de apartamento de la misma respecto a su lógica
cognitiva (es decir, de otorgar conocimiento al juzgador respecto del
objeto del proceso penal y el thema probandum). En suma, el dato
probatorio no debe ser considerado a efectos de formar convicción
en el juzgador, bajo ningún motivo. Esta regla, denominada por la
jurisprudencia anglosajona como exclusionary rule, es de
carácter absoluto, y sobre ella han venido a fundamentarse
criterios de excepción o relativización de sus efectos, por lo que se
considera en la actualidad, como bien se señala de modo unánime,
como una teoría de "efecto residual" y sobre la que descansan las
otras reglas de excepción las cuales han pasado a ser de "excep-
cionales" a "generales" y solo, en defecto del juicio de
"razonabilidad" y "proporcionalidad", se pasan a excluir los datos
probatorios obtenidos y practicados con vulneración a los derechos
fundamentales del reo.

De 1961 a 1984: la doctrina del ba/ancing test o de

la "ponderación de intereses"

Esta doctrina jurisprudencial sopesa el interés de la justicia con el de

los ciudadanos. Surgió de una necesidad evidenciada en la Corte
Suprema, pues a ella concurrían muchos casos en los que por
defectos técnicos se terminaban excluyendo los datos probatorios
que bien podrían determinar la materialización de una
consecuencia jurídica en contra del procesado, quien
verdaderamente sí resultaba responsable. Ello, aunado a un ambiente
social de verdadera "alarma" y "descrédito del sistema de administración
de justicia" por estar sacudido de una ola enorme de delitos, obligó a un
replanteamiento de la anterior doctrina de la exclusionary rule.
Esto significó que, partiendo de la limitación a dicha regla
exclusionaria, se sopesara con el fin preventivo que la misma debía
conservar. Si dicho efecto preventivo, deseado por la regla de
exclusión no se cumplía, entonces, sí se valoraría la prueba; aún
cuando su adquisición vulnerara derechos fundamentales, cuando
menos indirectamente.

De 1984 a hoy: la doctrina del good fa/th exception

Esta doctrina es la que en líneas muy gruesas ya hemos descrito en

páginas anteriores. Básicamente, estamos en el mismo propósito
de restar una aplicación absoluta de la regla exclusionaria conser-
vando siempre, respecto de ella, los electos preventivos que, sobre
labores propias de investigación llevadas a cabo por la policía, debía
tener. Como ya lo anotábamos anteriormente, esta formulación
mide qué tanto podría prevenir la conducta ilícita de un funcionario de
policía en futuras acciones si este no es consciente de que su
conducta no se ajusta a derecho. Estamos en el supuesto, dentro
del Derecho Penal, de un error de prohibición indirecto (desde la

27
perspectiva dogmática del Derecho Penal en su apartado general
clásico y de raíces romano-germánicas), en el que la ilicitud
relativa a la conducta del policía, incluso, podría verse cancelada
por efecto de una causa de justificación putativa; que es en donde
pretende recaer la acción decisiva de esta regla. Entonces, la
excepción de buena fe, tiene aquí su fundamento jurídico-
filosófico. Esta doctrina ha sido muy criticada por sub-sumir el
análisis de la prevención de la exclusión a ámbitos demasiado
subjetivos. El alcance de la buena fe del policía, o lo que en nuestra
perspectiva equivaldría a la imprudencia o culpa, afectaría la posible
valoración de la prueba con prescindencia de la posibilidad que ta-
les efectos preventivos sí podrían resultar positivos frente a esa
imprudencia, llevándonos a una mayor exigencia de cuidado
debido a la posición de garante y privilegio que supone la
actuación policial. En todo caso, sectores doctrinarios se oponen
tajantemente y son contrarios a esta opción dada su extrema
subjetividad".

Primero, en el ordenamiento español la solución mayoritaria, por

parte de la doctrina y la jurisprudencia, se inclina por la ponderación
de intereses; con mediación de un juicio de racionalidad y proporcio-
nalidad, expresado por González-cuellar Serrano onde la valoración de
la prueba se hace dudosa, por cuanto no afecta directamente un
derecho fundamental. En esta medida, en la opción tomada por la
doctrina española y su jurisprudencia (de modo especial la STC
114/1984 del 29 de noviembre) se percibe una influencia de la
doctrina jurisprudencial norteamericana referida a la doctrina del
lancing test, en tanto su finalidad disuasoria (deterrent effecí).

Segundo, en lo que respecta al Perú, debemos decir que no existe

una doctrina ni unánime ni mayoritaria en lo que se refiere a este tan
problemático y espinoso tema. Solo algunos puntillazos dados por la
jurisprudencia pero que ciertamente van en la moda ya planteada del
retroceso del efecto absoluto de la regla de exclusión y la
reafirmación de la necesidad de relativización de dicha regla con
fines a la tutela eficaz de intereses sociales en juego. Ello producto
de un incremento descontrolado de la criminalidad convencional y la
aparición de nuevas formas de criminalidad en términos complejos,
con pluralidad de agentes, de organización delictiva (criminalidad
organizada) y de vocación incluso transnacional. En este sentido
posiciones dogmáticas como las expresadas por San Martín Castro
en el sentido de establecer ciertos lineamientos en la valoración de la
prueba prohibida'" redundan en beneficio de un control de la
investigación y el debido proceso a la vez que el respeto a los
derechos fundamentales (entre otros y de modo fundamental, el de
la presunción de Inocencia -pilar fundamental en esta institución),
todo lo cual, sin embargo, no es suficiente puesto que ahora lejos de
estructuraciones dogmáticas, unas más sólidas que otras, es la
jurisprudencia, siempre tímida, la que debe tratar con decisión este
tema.

28
A este respecto es de resaltar el esfuerzo que han protagonizado los
vocales superiores de todo el Perú, en su Pleno Jurisdiccional de
2004, llevado a cabo en a ciudad de Trujillo, en la que establecen
respecto de este tema los siguientes puntos:

a) Aceptar la admisión, práctica y valoración de los datos

probatorios obtenidos con vulneración a los derechos
fundamentales, siempre que haya buena fe. A este debe vincular
el hecho que "haya flagrancia, y siempre que esté bajo el control de
la Fiscalía o el juez penal, y se utilice las reglas de experiencia
entendiéndose por esta, la apreciación razonada que hace el
juez, de la justificación dada por los funcionarios policiales sobre la
forma y circunstancias en que fue obtenida la prueba ilícita, por
haberse alegado que han actuado de buena fe". Acuerdo tomado
en mayoría: Acuerdo Segundo/ Pleno Jurisdiccional de 2004, Tema
3.

b) Aceptar "la admisión dé la prueba obtenida con infracción

constitucional, siempre y cuando resulte beneficiosa para el
imputado pues las prohibiciones probatorias son garantías a favor
del imputado y en ningún caso su inobservancia puede ser usada
en su contra. Acuerdo tomado en mayoría: Acuerdo Tercero/ Pleno
Jurisdiccional de 2004, Tema 3.

c) Acoplar la "admisión y valoración de la prueba ilícita (sic), para

terceros, bajo argumento que no existe identidad entre el titular del
derecho violado y el sujeto que se condena (tercero)). Acuerdo
tomado en mayoría: Acuerdo Cuarto/ Pleno Jurisdiccional de 2004,
Tema 3.

d) Aceptar "la admisión de la doctrina de la ponderación de intereses

entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés
menor. Y si bien, toda violación a derechos fundamentales por sí ya
es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo
sometemos a la ponderación del interés de mayor intensidad, como
los que se valoran cuando de por medio están los bienes jurídicos
en la criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja".
Acuerdo tomado en mayoría: Acuerdo Quinto/ Pleno Jurisdiccional de
2004, Tema 3.

e) Aceptar "la admisión de la doctrina de la destrucción de la mentira

del imputado, pues la prueba ilícita no se usa para probar su
culpabilidad, sino para acreditar la falsedad de la coartada del
procesado. Acuerdo tomado en mayoría: Acuerdo Sexto/ Pleno
Jurisdiccional de 2004, Tema "3".

f) Admitir la Teoría del Riesgo, como excepción en casos como

confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus
derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos,

29
escuchas telefónicas 'y grabaciones de conversaciones sin
autorización judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc. Su
justificación, conforme expone el acuerdo, reside en el "riesgo a la
delación que voluntariamente sume toda persona que ante otra
hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades
relacionadas con este". Así, sigue la citada regla de excepción
conforme al pleno jurisdiccional, "si el propio individuo no cuida sus
garantías, no pretenda que lo haga el juez. Se admite la validez de
la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores lo conciente,
pues su posterior testimonio es válido. En esta regla también se
subsumen las que se originan con las grabaciones inconsentidas y
las que se obtienen producto de la intervención del agente encu-
bierto. Acuerdo tomado en mayoría: Acuerdo Sétimo/ Pleno
Jurisdiccional de 2004, Tema "3".

Tercero: Aún cuando de momento no existe una regulación precisa

referida al tema que ahora nos avoca (en el seno de la legislación
procesal penal actual -vigente en la mayor parte del territorio
nacional con excepción de las Cortes Superiores de Huaura y La
Libertad-), como si sucede con el Nuevo Código Procesal Penal
de 2004, el mismo que en su artículo VIII y 159 sanciona con la
inutilidad las fuentes o medios de prueba obtenidos con
vulneración a los derechos fundamentales, se deben anotar dos
temas:

a) En primer término, el cumplimiento de las garantías que supone

del debido proceso, reconocidas en la Constitución de 1993 en
diversos numerales de su artículo 139, es suficiente para
fundamentar la presunción de una prohibición en la obtención,
práctica y utilización de datos probatorios irrespetuosos tanto de los
derechos fundamentales involucrados en la actividad de
investigación y procesamiento instructorio -básicamente- como
de aquellas diligencias de investigación que en términos de formas
y demás, se encuentran constitucionalmente protegidas; como es
el caso, por ejemplo, con el de las entradas ilegales en domicilio
cerrado, las escuchas telefónicas ilegales o las videograbaciones
sin autorización judicial y control de legalidad en sus extremos
ajenos al objeto de investigación. Este criterio amarra de modo
inescindible la aplicación y vigencia de lo establecido en el artículo
62 y 72 del Código de Procedimientos Penales.

b) En segundo término, como ya se ha expresado en reiteradlsima

jurisprudencia penal y constitucional, la influencia y vigencia del
derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocida en el
artículo 2 numeral 24 literal e) de la Constitución Política del Estado,
no solo se limita a fundamentar el criterio de absolución en términos
de insuficiencia probatoria o de in dubio pro reo, sino que exige del
sistema penal un plus de labor investigadora y de prueba suficiente
que conduzca a la destrucción de dicha presunción de inocencia en
tanto derecho fundamental. Ello quiere decir que no cualquier dato

30
 probatorio va a servir para destruir dicha presunción de inocencia,
sino solo aquellos que superen el test de legalidad, LEGITIMIDAD y
el de proporcionalidad, sin la cual la presunción de inocencia per-
manece incólume.

c) En tercer término, y conforme al punto anterior, el test de

legalidad, LEGITIMIDAD y proporcionalidad nos conduce a la
solución legislativa planteada por el legislador del Código Procesal
Penal de 2004, el cual en su artículo VIII del Título Preliminar,
obliga a realizar un juicio de lesión probable al contenido esencial
de un derecho fundamental. Este juicio de lesión no es otro que el
de proporcionalidad, el mismo que se traduce de la siguiente
manera: fin legitimo, necesidad, adecuación y proporcionalidad
estricta. Quiere decir, que ante el dato presuntivo de una
vulneración de un derecho fundamental que podría llevar a la
inutilización de un dato probatorio, se debe realizar dicho test, el
cual exige preguntarnos de si al momento de producirse dicha
lesión, se perseguía un fin legítimo o no, de si la lesión acaecida
respecto del derecho fundamental en cuestión resultaba
adecuada, en atención a las circunstancias concretas, al fin que se
pretendía alcanzar; Y, finalmente, si la limitación al derecho era
proporcional en sentido estricto, por tanto razonable. No hay otra
forma de entender el mensaje normativo dejado por el legislador en
el mencionado artículo del Título Preliminar.

Por último, solicitar las dispensas necesarias al lector, por la

tosquedad en la expresión de algunas ideas vertidas en este
trabajo que por el tema en si mismo merecería no solo un artículo
como el presente sino tanto más, por la importancia que sugiere, de
un texto monográfico que pronto espero publicar en Perú, una vez
nacionalizada la doctrina que en su momento expresé en un trabajo
publicado en Madrid el año 2000, en la casa editora La Ley de
España.

3.2.5. DIFERENCIA ENTRE PRUEBA ILÍCITA Y

PRUEBA
PROHIBIDA.

La terminología que viene utilizando tanto la doctrina como la

jurisprudencia dista bastante de ser uniforme. Es frecuente que se
empleen indistintamente términos como el de prueba prohibida o
prohibiciones probatorias, prueba ilegal o ilegalmente obtenida,
prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamente
obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada,
prueba irregular, o incluso el de prueba clandestina.

Hay que destacar que, en algunas ocasiones, estas diferencias

terminológicas implican, también, verdaderas divergencias
conceptuales. En nuestra doctrina, GIMENO SENDRA distingue

31
 entre la prueba ilícita y la prueba prohibida. Para este autor
mientras la primera es la que infringe cualquier Ley (no sólo la
Fundamental, sino también la legislación ordinaria), la prueba
prohibida es la que surge, con violación de las normas
constitucionales tuteladoras de los derechos fundamentales.

Distinta es la opinión mantenida por PICÓ JUNOY, para quien los

términos prueba ilícita y prueba prohibida no son excluyentes,
siendo este último un concepto gráfico y expresivo que resulta
correcto para denominar las consecuencias o efectos prohibitivos
que la prueba ilícita comporta, esto es, la prohibición de admisión
y la prohibición de valoración.

SEVERO GAMARRA señala que las pruebas ilícitas contradicen las

normas establecidas en el Derecho procesal y se refieren a su
producción así como a la introducción de ellas en el proceso; en cambio
las pruebas ilícitas, o prohibidas, implican la vulneración de normas del
derecho material, sea en lo referente al medio o al modo en que ellas se
obtienen19.

3.2.6. JURISPRUDENCIA NACIONAL.

La jurisprudencia nacional ha proporcionado abundante

jurisprudencia donde no se permite la prueba ilícita ni la prueba
prohibida, acá presentamos las sumillas más resaltantes:

 LOS PRINCIPIOS A QUE ESTA SUJETO UNA PRUEBA

PENAL.

“... el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados

principios, como son que su ejercicio se realice de conformidad con
los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos
constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al
mismo tiempo, límites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados
de la propia naturaleza del derecho...”
EXP. Nº 010-2002-AI/TC

 LIMITES DEL DERECHO A LA PRUEBA.

CASO TINEO SILVA (TERRORISMO) “No pueden admitirse medios

probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo
que permite excluir supuestos de prueba prohibida...”
CASO EDMI LASTRA QUIÑÓNEZ

 PRUEBA ILÍCITA Y ERROR QUE NO ACARREA

REVOCACIÓN.

EXP. 2053-2003-HC/TC- LIMA “... La prueba ilícita es aquella en

cuya obtención se lesionan derechos fundamentales o se viola la
19
Ob. Cit. P. 60.

32
legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente
inefectiva e inutilizable. Ahora bien, en el proceso penal impugnado
ha quedado desvirtuado el alegato del recurrente (que las entrevistas
y la investigación que cuestiona haya determinado el sentido del fallo
en su contra), pues se ha acreditado fehacientemente la comisión del
delito y su responsabilidad penal, en cuya merituación de pruebas
los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que el
accionante impugna...”
CASO NATALIA FORONDA CRESPO

 PRUEBA ILÍCITA Y DERECHO A LA INTEGRIDAD.

EXP. Nº 2333-2004-HC/TC- CALLAO. FUND. 2.5. “... La

Constitución prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de
las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en
sentido lato. Esta facultad tiene como fin enervar el valor jurídico de
aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante
cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas...”
CASO GARCÍA MENDOZA (SERPOST)

3.3. PRUEBA ILÍCITA, PRIVACIDAD DE COMUNICACIONES

Y DOCUMENTOS PRIVADOS.

EXP. Nº 1058-2004-AA/TC
FUND. Nº 22: “... La forma como ha obtenido los elementos
presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de
las comunicaciones y la garantías de judicialidad, sino que ha
convertido en invaliosos dichos elementos. (...) se trata, pues, en el
fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos
no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho
menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio...”

4. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.

4.1. ESPAÑA

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA ILICITA

La Sala 2.ª del T.S. en la citada sentencia de 29 de marzo de 1990
(R.Ar. 2647) resumía, desde una visión crítica, las razones aducidas
en favor de la admisibilidad de las pruebas ilícitas, destacando como
«tradicionalmente la doctrina venía concediendo relevancia a los
resultados de tales pruebas ilegítimamente adquiridas, porque en la
ponderación de los intereses en juego se estimaba que tenía que
prevalecer aquel de carácter público que derivaba de la necesidad de
que en el proceso penal la sentencia definitiva respondiera a la
verdad material, por encima de lo que se consideraba como una
lesión a un derecho individual».

 ALEMÁNIA

33
 El TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL ALEMÁN (B.G.H.), en
sentencia de 14 de junio de 1960, afirmaba, en frase recordada
frecuentemente por la doctrina moderna, que en el proceso penal la
investigación o averiguación de la verdad no puede realizarse a
cualquier precio.

 ESTADOS UNIDOS.

CASO SILVERTHONE LUMBER Co vs U.S. de 1920 con

referencia a un allanamiento ilegal y su nombre debe a la
denominación que le dio el juez supremo Frankfurter en el caso
Nardote en 1939, referido a grabaciones telefónicas no autorizadas.

5. DERECHO COMPARADO.

En el DERECHO ESPAÑOL, señala MIRANDA ESTRAMPES 20, el

tema de la prueba ilícita es uno de los más complejos y polémicos de
la dogmática procesal penal. El primer problema se nos presenta al
abordar el estudio y análisis de su concepto. Es de resaltar que no
existe unanimidad en la doctrina acerca de lo que debe entenderse por
prueba ilícita.

Para un primer sector doctrinal la prueba ilícita es aquella que atenta

contra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad
humana. La importancia y trascendencia de esta última está fuera de
toda discusión. A tal efecto, debemos recordar como el artículo 10.1
del TEXTO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL proclama la dignidad de las
personas y los derechos individuales que le sean inherentes como
fundamento del orden político y de la paz social.

En esta línea, es de obligada cita el artículo 549 del Proyecto de

Corrección y Actualización de la LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
ESPAÑOL elaborado en 1974 por los Profesores de Derecho Procesal
de las Universidades Españolas, que bajo el título «medios de prueba
inadmisibles», establece que «el tribunal no admitirá los medios de
prueba que se hayan obtenido por la parte que los proponga o por
terceros empleando procedimientos que a juicio del mismo se deban
considerar reprobables según la moral o atentatorios contra la dignidad
de la persona». La dignidad de la persona se constituye en pieza clave
del concepto de prueba ilícita: todo medio de prueba que atente contra
la misma deviene ilícito y, por consiguiente, inadmisible.
En el ordenamiento jurídico ESPAÑOL la inefectividad de las pruebas
obtenidas con violación de derechos fundamentales aparece
consagrada legalmente en el artículo 11.1 L.O.P.J. Sin embargo, como
veremos más adelante, el referido precepto no ha zanjado
definitivamente el debate acerca de la «inutilizabilidad» de las pruebas
ilícitas en nuestro proceso penal. Las discrepancias doctrinales surgen
20
Estrampes Miranda Manuel El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal Bosch
Editor, 2004. P.12.

34
 en relación con las denominadas pruebas irregulares o ilegales y, por
tanto, en orden al carácter o naturaleza de la norma vulnerada. La
doctrina aparece dividida en dos posturas diametralmente opuestas.
Así, mientras unos autores, partiendo de una concepción amplia de
ilicitud probatoria, sostienen la «inutilizabilidad» procesal de toda
prueba obtenida ilícitamente, otro sector de nuestra doctrina,
mayoritario en la actualidad, restringe esta inefectividad a aquellas
pruebas obtenidas con violación de derechos y libertades
fundamentales. Por último, no faltan autores que optan por una
posición intermedia entre los que circunscriben la ineficacia de la
prueba ilícita a aquella obtenida con violación de derechos
fundamentales y los que, desde una posición más amplia, defienden la
ineficacia de toda prueba en cuya obtención y/o práctica se han
infringido normas procesales.

LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS

HUMANOS: LA PRUEBA ILÍCITA Y EL DERECHO A UN PROCESO
JUSTO

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.) en su conocida

sentencia de 12 de julio de 1988 (caso SCHENK contra SUIZA) abordó
el problema de la admisibilidad de las pruebas ilícitas desde la
perspectiva del derecho a un proceso justo consagrado en el artículo
6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, según el cual
«Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa,
públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal
independiente e imparcial, establecido en la Ley, que decidirá los
litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el
fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra
ella...».
El T.E.D.H. optó en esta sentencia, por una solución intermedia entre
aquellos que sostienen la admisibilidad de las pruebas ilícitas, al
tratarse de una cuestión de valoración probatoria, y los que mantienen
una posición contraria a su admisión en el proceso penal que conlleva
su radical exclusión.

5.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA.

El tema de la ilegitimidad de la prueba por razones obvias es de larga

data, ha medida que el hombre ha venido obteniendo el
reconocimiento de derechos y garantías la ilicitud de la prueba ha ido
desapareciendo, hoy su presencia en nuestro código procesal desde el
2004 nos lleva a un estudio sobre la temática.

CAPITULO IV
ANÁLISIS DE DATOS

5.2. PROBLEMÁTICA ACTUAL.

35
LEGALIDAD O ILEGALIDAD DE LOS VIDEOS COMO MEDIOS DE
PRUEBA

Ante el conflicto de intereses individuales (respeto de los derechos

fundamentales de la persona) e intereses públicos (reprimir los delitos
para proteger los bienes jurídicos de las personas), parece
conveniente optar por una solución intermedia que busque establecer
un equilibrio, que redundará en el desarrollo ordinario de las
actividades y en el fortalecimiento del Estado de derecho. Así, como
resulta inadmisible condenar a un inculpado sobre la base de una sola
prueba ilegal, también repugna no sancionarlo por el simple hecho de
que su responsabilidad ha sido demostrada también mediante una
prueba obtenida violando una norma procesal.

En este contexto, cabe preguntarse qué dice nuestra ley procesal

penal. El artículo 139.3 de la Constitución consagra el derecho a un
debido proceso. Declaración que implica garantizar y respetar
debidamente los derechos humanos en el proceso penal. El artículo
195 del Código Procesal de 1991 establece que "todo medio de
prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un
procedimiento legítimo e incorporado al proceso conforme a la ley".
Tratándose de una norma procesal, este artículo está dirigido a los
órganos competentes, los únicos autorizados para obtener, incorporar
y valorar las pruebas judicialmente. La legalidad del procedimiento
para obtener o incorporar un elemento probatorio está
fundamentalmente determinada por el respeto de los derechos de la
persona. Por esto, tradicionalmente se declaran carentes de efectos
legales las pruebas obtenidas mediante violencia, indebida intromisión
en el domicilio, comunicaciones o documentos personales o la
violación de cualquier otro derecho fundamental de la persona.

Sin embargo, queda abierta la cuestión de saber si esta regulación

excluye de manera absoluta toda prueba obtenida indebidamente,
comprendiendo los casos en los que esta violación sea debida a
circunstancias sobre todo formales. Asimismo, si en ningún caso hay
que tener en cuenta el interés de la comunidad en sancionar a los
responsables de delitos y garantizar eficazmente el orden y la
seguridad públicos. En esta perspectiva global, debe interrogarse
sobre el valor probatorio que debe darse a los vladivídeos en un
proceso penal. Se trata evidentemente de un problema complejo y
polivalente. Es innegable que su origen es delictuoso en la medida en
que las grabaciones han sido realizadas contra la voluntad de las
personas concernidas y que suponen violaciones de derechos
fundamentales como el de la intimidad.

También es cierto que las grabaciones no fueron practicadas ni

ordenadas por órgano judicial competente con la finalidad de probar la
comisión de ciertos delitos (corrupción, chantaje, extorsión, etcétera).
Tampoco lo fueron su descubrimiento y sustracción para ponerlas en
conocimiento del público y de las autoridades competentes. Lo hicieron

36
terceros impulsados por intereses personales y, según la manera
como procedieron, cometieron infracciones (violación de domicilio,
apropiación indebida, etcétera).

La cuestión no es, en consecuencia, si las cintas constituyen pruebas

ilegales por haber sido obtenidas por los órganos de persecución
mediante procedimientos contrarios a las normas procesales o
violando los derechos fundamentales de los inculpados. Se trata más
bien de saber en qué medida dichas cintas pueden, por un lado, ser
utilizadas por los jueces o los representantes del Ministerio Público
para comenzar una investigación penal o continuarla y, por otro lado,
administrarlas como pruebas durante el proceso.

Al respecto, hay que distinguir dos aspectos: el primero concierne al

procesamiento del autor del delito que produce el elemento que servirá
de prueba. Este último no puede ser considerado prueba ilegal por la
simple razón de que constituye el cuerpo del delito (contra la
intimidad). El segundo es el proceso destinado a probar el delito
cometido por quien ha sido objeto de las filmaciones secretas. En este
nivel, la primera certeza es que no puede admitirse de manera
absoluta su total inutilidad procesal. Basta pensar que bien pueden
ofrecer la información inicial que permite al órgano competente
comenzar una investigación para comprobar si un delito ha sido
realmente cometido.

Esto es particularmente decisivo en sistemas como el nuestro, en el

que el funcionario encargado de perseguir a los delincuentes está
obligado a ejercitar la acción penal desde que tiene conocimiento de
que un delito ha sido posiblemente cometido. De lo contrario, podría
considerarse sin fundamento el inicio de una investigación penal por
delito de homicidio o genocidio si la autoridad competente se basó en
informaciones sobre la fosa clandestina donde habían sido enterradas
las víctimas y, por ejemplo, obtenidas por terceros ejerciendo violencia
sobre uno de los delincuentes.

Otra cosa es aceptar que pueda condenarse a una persona,

protagonista de una de las cintas, a partir del simple contenido de ésta.

LÍMITES A LA INVESTIGACIÓN POLICIAL

Una salvaguarda necesaria del derecho a declarar es la observación

de sus garantías por los agentes policiales. Generalmente son ellos los
que toman un primer contacto con la persona inculpada de la comisión
de un delito.
Esto que puede parecer una perogrullada, pues al contemplarse las
garantías constitucionales deberían ser de necesaria observación por
todos los agentes de la coerción, tal como sucede en EEUU con la
llamada "Tarjeta Miranda" que debe ser recitada a toda persona
intervenida o en Alemania donde se exige la información de sus
derechos tantas veces como se realice una declaración.

37
 Sin embargo en nuestro medio, donde se estableció con la dación de
legislación de Seguridad Nacional y de la legislación de emergencia
por Terrorismo, durante el gobierno fujimorista (1990-2001) una fase
de investigación policial; este respeto a la no incriminación no encontró
reglas precisas a ser seguidas por los agentes policiales, quienes se
guían por sus manuales y sus técnicas de interrogatorio. 

La derogación de los Decretos Legislativos 895 y 896 que tipificaron

los llamados delitos de terrorismo agravado y delitos agravados,
constituye un avance a la democratización del proceso, sin embargo
erradicar afincadas prácticas policiales van más allá que derogaciones
normativas. Sólo cabe esperar que los Fiscales junto a los abogados
que intervienen en la investigación policial velen por su cabal
cumplimiento.

¿Cuál es el valor de las declaraciones policiales?. No cabe

excepciones, cualquier declaración que preste una persona imputada
goza de la garantía de no incriminación y por ende su declaración, si
desea prestarla, es un acto de defensa.

Nuestra práctica judicial ha sido muy afecta a darle valor probatorio a

lo actuado a nivel policial, el art. 62 del Código de Procedimientos
Penales que fuera modificado en 1981, limita esta valoración sólo a
actuaciones hechas con intervención del representante del Ministerio
Público. 

La práctica de la tortura se encuentra pues, presente hoy en día. A

decir de Fernando TOCORA, un problema que presenta doble vía
pues "ha dado lugar en muchos países a cierta confrontación entre la
instancia judicial y la policíaca. Los jueces se ven en dificultades en su
de interpretación probatoria cuando los acusados ya libres de la
intimidación policial, denuncian la tortura(...) Ante el auge de esta
práctica ilegal el problema del problema de la valoración se agravará
para los jueces, cuando los acusados comiencen a alegar falsamente
que han sido torturados para malograr la prueba en su contra 21."

En nuestro país, la tortura no se realiza sólo en el ámbito policial, sino

militar e incluso por el personal penitenciario. En un estudio dado a
conocer en 1999 por la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos,
de un total de 4,601 denuncias, resultó que el 96% de las torturas era
realizado por agentes del Estado, principalmente por personal policial,
que representa un 61% del total, un 34% era realizado por personal
militar (principalmente el Ejército y en menor porcentaje la Marina).

Para mayor ilustración adjuntamos el cuadro en mención:

21
TOCORA, Fernando. Política Criminal en América Latina 1ra. ed. Bogotá, Librería del profesional,
1990. p. 109.

38
 Fuente: Análisis de la problemática de la tortura en el Perú.
Coordinadora Nacional de los Derechos Humanos.
Además se estableció claramente que el 84% de las denuncias
corresponde a casos de terrorismo o por razones de tipo político, el 13%
corresponde a delitos comunes y un 3% no precisa la condición de la
víctima.

Cabe agregar que estos datos proporcionados por la Coordinadora

Nacional de Derechos Humanos corresponde a un período de diez años
de 1988 a 1998

Gráficamente estas cifras se representan de la siguiente manera: En

Argentina, a fin de remediar el abuso de las declaraciones realizadas
ante la policía, se estableció por Ley Nacional 23-016, que modificó el
Código de Procedimientos en materia penal federal y capitalino, la
"drástica decisión" de que nada de lo que declare un detenido en sede
provincial puede tener valor probatorio en su contra. "Se trata del
certificado de defunción de las llamadas "declaraciones espontáneas"
del inquisitivo nacional22". 
En España, existe la institución de la policía judicial y
jurisprudencialmente ha establecido que las declaraciones prestadas
ante ella deben ser hechas con un respeto íntegro de todos sus
derechos constitucionales y que lo declarado sea ratificado en el juicio
oral para que alcance valor probatorio. GOMEZ COLOMER es claro al
afirmar que sólo la declaración prestada en el juicio oral es acto

22
CABALLERO, Ricardo Juan. Justicia Criminal, debates en la Corte Suprema, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1991. p. 77.

39
 probatorio, por consiguiente se debe absolver al no existir otros medios
probatorios y al negarse en el juicio lo declarado a nivel policial, pues "la
convicción judicial se forma en base a la actividad probatoria y no a la
sumarial o policial23". No está demás señalar que el época oscura para
nuestro proceso penal que ha vivido nuestro país con la implantación de
los procedimientos seguristas y de seguridad nacional, léase
procedimientos especiales para los delitos de terrorismo o por razones
políticas, se afianzó a tortura para estos casos, con una impunidad no
declarada para los agentes estatales. 

5.3. PROBLEMÁTICA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL.

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO.

El inciso 2 del artículo 72 del Código Adjetivo, el cual señala que en la

labor de identificación del imputado, si este se negara a proporcionar sus
datos de identidad o lo hace falsamente, se le identificara por testigos o
por otros “medios útiles en contra de su voluntad”. Si de por si es una
encrucijada en pensar que medios se puede utilizar para identificar a una
persona que se resiste por ejemplo a proporcionar sus huellas, su
nombre o datos de identidad, es evidente que hacerlo contra su voluntad
atentaría contra su libertad, lo cual no sería la regla pero la incidencia
sería significativa. Debemos tener presente que la identificación es una
de las primeras acciones propias de una investigación, por lo que en ese
momento el imputado es simplemente una persona en la cual solo hay
sospecha de autoría, en la cual podría dar lugar incluso a no formalizar
la investigación preparatoria, pero que a la que sin embargo podría
obligarse –léase restringir su libertad- para identificarlo.

En el Perú hay dos millones de peruanos afectados, que son los

indocumentados. Se trata de personas que, por una serie de barreras
económicas, geográficas o lingüísticas, jamás pudieron obtener una
partida de nacimiento, una Libreta Militar o un DNI. En muchos casos,
además, los registros civiles fueron destruidos durante los años del
conflicto armado. Para muchos peruanos, simplemente la extrema
pobreza en que viven estos ciudadanos ha llevado a que nunca hayan
cambiado la antigua Libreta Electoral por el DNI. Existen también
centenares de miles de peruanos en el extranjero que no han cumplido
con este trámite. Sin contar con DNI una persona no puede trabajar
formalmente, presentar una denuncia o una demanda y a su vez no
puede inscribir a sus hijos. La indocumentación tiene además una carga
de género: la gran mayoría de personas que padecen esta condición son
mujeres campesinas. Sin embargo, para estas personas el peligro esta
latente por la vigencia del artículo 205 del Código Procesal Penal. El
inciso 4º de este artículo establece que la Policía Nacional puede
detener a una persona que considera sospechosa de estar involucrada
en un hecho delictivo si no porta su DNI.

23
GOMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal en el Estado de derecho, Lima, Palestra Editores,
1999 p. 109

40
Estas detenciones pueden realizarse sin la presencia de Juez o Fiscal.
El control de identidad en la búsqueda de pruebas y la restricción de
derechos. El policía sin necesidad de una orden del juez o del fiscal
podría haber requerido la identificación de una persona, y si a esta no le
era posible exhibir su documento, dependiendo de la gravedad del
hecho investigado o del ámbito de la operación policial practicada, se le
hubiera conducido a la Dependencia Policial mas cercana para ser
identificado.

El procedimiento, contado desde la intervención no tendría que haber

durado más de cuatro horas. Es en este escenario que se plantearon
varias preguntas: ¿Cuántos indocumentados hay en el Perú?, ¿La
retención no es una detención?, ¿Es constitucional que una persona sea
retenida o privada temporalmente de su libertad personal si no cuenta
con un documento que lo identifique?, ¿Las comisarías cuentan con el
equipo técnico para lograr la identificación de una persona en menos de
cuatro horas, o es una disposición ampliamente etnocentrista?, ¿La
medida de discrecionalidad policial no se presta para malos manejos de
algunos agentes policiales? ; Estas y otras preguntas más, nos ha
motivado al estudio de esta temática.

En líneas generales el artículo 205 del Código Procesal Penal establece

que la Policía Nacional “sin necesidad de orden del Fiscal o del Juez
podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las
comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se
hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta ser
necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la
averiguación de un hecho punible” (inciso 1).

Las principales objeciones a este artículo se han centrado en su inciso 4,

el cual establece que: “En caso no sea posible la exhibición del
documento de identidad, según la gravedad del hecho investigado o del
ámbito de la operación policial practicada, se conducirá al intervenido a
la Dependencia Policial más cercana para exclusivo fines de
identificación. Se podrá tomar huellas digitales del intervenido y
constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento, contado
desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de
cuatro horas, luego de las cuales se le permitirán retirarse”.

Las críticas a este inciso se basan en que esta atribución vulnera el

derecho a la libertad personal al establecer una restricción que no se
encuentra contemplada en la Constitución. Es preciso señalar que la
libertad personal no es un derecho fundamental absoluto sino que puede
ser objeto de determinadas restricciones. En consecuencia puede ser
restringido en determinados supuestos establecidos en las normas
internacionales sobre derechos humanos y en la Constitución.

Por si fuera poco, también entrará en vigencia el artículo 209, inciso 2,

que ha creado la figura de la “retención”, por la cual, los efectivos
policiales, sin orden del juez, sin que medie delito flagrante o aunque el

41
 ciudadano tenga sus documentos en regla, pueden detenerlo hasta por
cuatro horas si sospechan de que una persona está involucrada en un
delito grave.

LOS EXÁMENES PARA CONSTATACIÓN DE DESCENDENCIA Y LA

EXTRACCIÓN DE ANÁLISIS SANGUÍNEOS

Otro caso que también resulta controvertido es el regulado en el inciso 2

del artículo 212 del Código Procesal Penal, el cual establece que
tratándose de personas no inculpadas los exámenes para constatación
de descendencia y la extracción de análisis sanguíneos son admisibles
sin el consentimiento del examinado. Si ya en el caso de un investigado
es cuestionable respecto a obligarlo a brindar sus datos de identidad
consideramos que en el caso de obligar a un no procesado a la
extracción de un análisis sanguíneo es de mayor preocupación.

EXAMEN CORPORAL DEL IMPUTADO

Si revisamos el Código con detenimiento podemos encontrar que existen

variadas normas que regulan la participación del Fiscal en la obtención
de elementos probatorios, pero casi siempre se tendrá que solicitar
luego la confirmación judicial, como en el caso del examen corporal del
imputado, exhibición o incautación de un bien que constituye cuerpo del
delito, etc, nos preguntamos que pasaría si la confirmación es
denegada?. No compartimos la necesidad de solicitar esta confirmación,
pues el Código señala en el inciso 3 del artículo 203 que cuando el
Ministerio Público, siempre que no requiera previamente resolución
judicial, ante supuestos de urgencia o peligro en la demora y con fines
estrictos de averiguación, puede restringir derechos fundamentales. Nos
preguntamos si no se requiere autorización judicial porque el solicitar la
confirmación?, y si es permitido restringir derechos fundamentales
porque entonces del principio regulado en el articulo VII del Titulo
Preliminar?. Tendremos que esperar el desarrollo de la jurisprudencia
para poder responder estas incógnitas, aunque si aplicáramos la
doctrina vigente respecto a la vulneración de derechos fundamentales en
la obtención de fuentes de prueba, seria a nuestro entender, necesario
modificar el articulo VII del Titulo Preliminar, al margen de que si
persistiese la idea de la confirmación, esta debería realizarse por el
superior en grado en la escala jerárquica del Ministerio Público y no por
el Poder Judicial.

CRONOGRAMA.

2008. NOVIEMBRE DICIEMBRE ENERO

ACTIVIDADES 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3
1. Aprobación del X

42
plan
2. Reelaboración X
Del Proyecto.
3. ampliación Del X X X X X X
Marco Teórico.
4. Preparación de X
los Instrumentos
5. Aplicación de X X
los instrumentos.
6. Sistematización X X
de datos.
7. Análisis e X
Interpretación.
8. Revisión X
General.
9. Digitación. X X
10. Presentación X
del informe final
11. Sustentación X

PRESUPUESTO.

A) PERSONAL Apoyo Especializado S/. 1,000.00

Apoyo Secretarial. S/. 200.00
Otros S/. 150.00
Sub. Total: S/. 1,350.00

43
B) BIENES Material de Escritorio: S/. 1,000.00
Material Bibliográfico S/. 500.00
Otros S/. 150.00
Sub. Total: S/. 1,650.00

C) SERVICIOS Impresión S/. 200.00

Fotostáticas S/. 100.00
Movilidad, otros S/. 150.00
Sub. Total: S/. 450.00

CONCLUSIONES

1. Característica fundamental de la prueba es la Licitud: No pueden admitirse

medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico,
lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.

2. Nuestro derecho establece, en términos imperativos, que las pruebas

obtenidas con violación de derechos fundamentales no surtirán efecto,
nada dice respecto a si es necesario o no que alguna de las partes alegue
la infracción de derechos constitucionales.

44
3. En el caso de la prueba de alcoholemia que regula el nuevo código, No
está obligado el conductor (administrado) someterse a la prueba de
espiración contra su voluntad, e incluso no está obligado el conductor a
que se le practique la prueba de sangre, a fin de determinar la tasa de
alcoholemia, en caso de negativa, asumirá la sanción administrativa que
corresponda. Nos referimos, al caso del conductor que conduce en estado
de ebriedad, sin la concurrencia adicional de otro hecho.

4. No debe entenderse como una declaración, se trata de una pericia, tal

como, ocurre con una pericia de reconocimiento médico legal, una de
absorción atómica u otra de similar naturaleza.

RECOMENDACIONES

1. Nuestro derecho establece, en términos imperativos, que las pruebas

obtenidas con violación de derechos fundamentales no surtirán efecto,
nada dice respecto a si es necesario o no que alguna de las partes
alegue la infracción de derechos constitucionales. Este silencio legal
plantea el problema de si el control de la ilicitud probatoria puede
realizarse de oficio por el propio Juez o Tribunal o, por el contrario, debe
necesariamente plantearse a instancia de parte. Nos mostramos
partidario de que el control de la LEGITIMIDAD de las pruebas se realice
de oficio por el propio órgano jurisdiccional, quien podrá repeler por
impertinentes las de origen viciado. La mayoría de la doctrina actual se
decanta por esta última posición, admitiendo la posibilidad de las dos
modalidades de control: de oficio y/o a instancia de parte. Por tanto, no
es necesario que la obtención ilícita de la prueba sea alegada por alguna
de las partes -sin que ello suponga desconocer la importancia que
adquiere en la práctica la denuncia a instancia de parte.

45
2. En el caso de los videos, tratándose de una prueba irregular, debido
sobre todo a su origen viciado, es indispensable preguntarse si el
ordenamiento jurídico permite que se utilice el medio empleado (filmar a
una persona sin su consentimiento) y que se administre como prueba en
el proceso. Según nuestro sistema, y de acuerdo con las formalidades
establecidas, es posible obtener y actuar pruebas de esta naturaleza (es
el caso, igualmente, de las escuchas y grabaciones de conversaciones
telefónicas). Además, hay que considerar el conflicto de intereses: si la
intimidad de las personas (en la medida en que las grabaciones no
conciernen actividades públicas de las personas filmadas) debe
considerarse de mayor importancia que el interés público de reprimir los
delitos posiblemente cometidos. Al respecto, debe estimarse de manera
estricta en particular la gravedad de las infracciones y la intensidad de la
perturbación del orden público. En todo caso, la utilización de las
pruebas irregulares debe ser confirmada por la obtención y
administración de otros elementos probatorios que las confirmen. De
modo que debe rechazarse la prueba ilegal como única base de una
sentencia condenatoria. A los órganos de persecución corresponde
entonces no sólo comprobar la autenticidad y apreciar debidamente el
valor de las diversas y numerosas grabaciones hechas en el Servicio de
Inteligencia, sino también obtener otras pruebas de cargo. Pero todo
esto es precisamente materia del procedimiento penal.

3. Derogar el artículo 205 del Código Procesal Penal que establece que la
Policía Nacional “sin necesidad de orden del Fiscal o del Juez podrá
requerir la identificación de cualquier persona y realizar las
comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se
hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta ser
necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la
averiguación de un hecho punible” (inciso 1). Nuestra principal objeción
a este artículo se han centrado en su inciso 4, el cual establece que:
“En caso no sea posible la exhibición del documento de identidad, según
la gravedad del hecho investigado o del ámbito de la operación policial
practicada, se conducirá al intervenido a la Dependencia Policial más
cercana para exclusivo fines de identificación. Se podrá tomar huellas
digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este
procedimiento, contado desde el momento de la intervención policial, no
puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitirán
retirarse”. Esta atribución vulnera el derecho a la libertad personal al
establecer una restricción que no se encuentra contemplada en la
Constitución.

4. Es preciso señalar que la libertad personal no es un derecho

fundamental absoluto sino que puede ser objeto de determinadas
restricciones. En consecuencia puede ser restringido en determinados
supuestos establecidos en las normas internacionales sobre derechos
humanos y en la Constitución.

46
 CONCLUSIÓN GENERAL.

En la medida en que en el proceso penal se reconocen y respetan

efectivamente los derechos humanos, se garantiza mejor la protección de las
personas. Es el caso, por ejemplo, cuando la búsqueda y la administración de
pruebas han sido efectuadas de manera leal, correcta y conforme a los
principios generales del derecho (en especial, los de la legalidad y de la
LEGITIMIDAD de los medios).

Cuando estos criterios no han sido respetados, surge el problema de saber si

las pruebas indebidamente obtenidas o administradas tienen o no valor para
iniciar o continuar un proceso penal y, llegado el caso, dictar sentencia
condenatoria o absolutoria. Se trata pues de determinar qué destino dar a las
pruebas ilegales en el proceso penal. Un ejemplo típico y de gran importancia
actualmente en el país es el caso de las grabaciones efectuadas de las
numerosas entrevistas que tuvieron lugar en los locales del Servicio de
Inteligencia Nacional.

47
A una adecuada legislación en la prueba penal mayor será la eficacia de ella en
los procesos, por ello debe quedar claro que son carentes de efectos legales
las pruebas obtenidas mediante violencia, indebida intromisión en el domicilio,
comunicaciones o documentos personales o la violación de cualquier otro
derecho fundamental de la persona.

Mientras el nuevo código procesal penal no regule adecuadamente el tema de

la presencia de las pruebas prohibidas no se podrán obtener resultados
positivos en la nueva etapa que se pretende obtener con el nuevo código.

BIBLIOGRAFÍA

1. Sagastegui Urteaga Pedro Exégesis al Código Procesal Civil del

Perú Lima Fondo Editorial UIGV. 2001.
2. Pérez Arroyo Miguel Las Prohibiciones probatorias en el proceso
penal: las reglas de exclusión y las reglas de excepción
Actualidad Jurídica. 2006.
3. López Barja de Quiroga Las Escuchas ilegales y la prueba
ilegalmente obtenida Madrid Editorial Akal. 1983.
4. Ore Guardia Arsenio Manual de Derecho Procesal Penal Lima
Editorial Alternativas 1996.
5. Fenech Miguel El Proceso Penal Barcelona Editorial Artes
Grafica y Ediciones. 1982.
6. Iván Noguera Ramos La Prueba Prohibida. Palestra. Fiscal
Superior en lo Penal. Lima 2006.
7. San Martín Castro Cesar Derecho Procesal Penal Lima Editorial
Grijley. 1999.

48
8. De la Oliva Santos Derecho Procesal Penal Madrid Centro de
Estudios Ramón Aceres. 1993.
9. Estrampes Miranda Manuel El concepto de prueba ilícita y su
tratamiento en el proceso penal Bosch Editor, 2004.
10. Tocora, Fernando. Política Criminal en América Latina 1ra. ed.
Bogotá, Librería del profesional, 1990.
11. Caballero, Ricardo Juan. Justicia Criminal, debates en la Corte
Suprema, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1991.
12. Gómez Colomer. Juan-Luis. El proceso penal en el Estado de
derecho, Lima, Palestra Editores, 1999.

49