Actividad probatoria

A. NOCION

"La actividad probatoria, en general, puede definirse como el conjunto de

declaraciones de voluntad, de conocimientos o declaraciones intelectuales,
reguladas legalmente y producidas por los intervinientes en el proceso, con la
finalidad de adquirir un conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal, y
sobre sus consecuencias penales y eventualmente civiles"[17]

A grandes rasgos, pero para poder ubicarnos mejor, la actividad probatoria se

desarrollar, progresivamente, durante cuatro fases que se distinguen
perfectamente:

Fase de ofrecimiento probatorio

En la etapa intermedia, como parte constitutiva del Requerimiento de Acusacin, en

el caso del Ministerio Pblico, se proponen todos los medios de prueba que los
sujetos procesales consideren oportunos para la defensa de sus intereses.

Fase de admisin probatoria

El Juez, tambin en la etapa intermedia, controlar los medios de prueba ofrecidos

en base a criterios de pertinencia, conducencia y utilidad.

Fase de actuacin probatoria

Se realiza en el Juicio Oral, y debe seguir un orden estrictamente lgico para que el
Juez pueda asimilar sensorialmente todo el caudal de informacin deseado.

Excepcionalmente, en el Juicio Oral se pueden ofrecernuevas pruebas, siempre que

stas se hayan conocido con posterioridad al Control de Acusacin. Asimismo, se

puede solicitar el reexamen de pruebas no admitidas en la etapa intermedia, pero

en base a una nueva argumentacin.

Fase de valoracin probatoria

sta se desarrollar conforme al sistema de sana crtica.

B. EL DEBATE PROBATORIO

La actuacin probatoria desarrollada ante los ojos del juzgador permite que opere el
principio de inmediacin, de tal forma que aquel reciba toda la informacin
necesaria para generar conviccin sobre la existencia o no de determinados hechos;
los mismos que sern debatidos en medio del contradictorio. As, slo las pruebas
actuadas en el Debate pueden convertirse en fundamentos de la Sentencia, "toda
vez que es all donde verdaderamente imponen su fuerza los principios de
publicidad, inmediacin y oralidad"[18]

El artculo 375 del NCPP establece un orden general de la actuacin probatoria, a

efectos que sta se desarrolle adecuadamente. As tenemos que primero se
examinar al Acusado, luego se actuarn los medios probatorios admitidos y
finalmente, se oralizarn los mismos. Sin embargo, el orden especfico en que se
oirn a los distintos acusados, si por ejemplo son varios, lo determina el Juez; quien
tiene la potestad excepcional de interrogar a los acusados y a otros rganos de
prueba, cuando considere que existen vacos que necesariamente deben ser
absueltos; lo que no puede significar de ningn modo que supla las deficiencias de
los otros sujetos procesales al realizar su interrogatorio o contrainterrogatorio.

C. EL ACUSADO

En primer lugar cabe mencionar que existe una parte de la Doctrina que considera
que la declaracin del acusado no constituye un medio de prueba sino que ms
bien se trata de un medio de defensa; sin embargo, aclara otro sector doctrinario,
que de ella si pueden nacer elementos probatorios en su contra, como es el caso de
la Confesin.

Respecto al interrogatorio propiamente, se debe resaltar el derecho del Acusado a

declarar total o parcialmente, y sobre todo, a guardar silencio; por lo que no puede
ser obligado a declarar en contra de s mismo, ni a declararse culpable. Si optara
por guardar silencio, el Juez advertir al Acusado que el Juicio continuar y quese
introducirn al mismo sus declaraciones anteriores prestadas ante el Fiscal como
pruebas documentales; conforme al artculo 376.1 del NCPP.

Pero si es el caso que el Acusado acepta ser examinado, se debern respetar las
siguientes reglas:

El Acusado aportar libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su

caso; permaneciendo vigente en todo momento su derecho de defensa y de refutar
la imputacin.

Se orientar el interrogatorio para que el Acusado aclare los hechos materia de

imputacin necesarios para la medicin de la pena y la reparacin civil.

Las preguntas propuestas deben ser directas, claras, pertinentes y tiles.

No se admitirn preguntas sobre aquello que ya declar el Acusado, pero si se

podrn proponer preguntas con fines de aclaracin.

No se admitirn preguntas capciosas (engaosas), impertinentes (sin conexin con

el objeto de prueba), ni sugestivas (que contienen la propia respuesta)

En este procedimiento el Juez deber ejercer sus facultades de direccin del Juicio,
declarando de oficio o a solicitud de parte, inadmisibles las preguntas prohibidas
antes explicadas; conforme al artculo 376.3 del NCPP. De igual modo, cuando
existan varios acusados, el Juez podr disponer la exanimacin de stos por
separado, es decir, retirando de la Sala a quienes considere necesario; a efectos de
evitar posibles intimidaciones, las mismas que deben resultar, de alguna forma,
evidente o probable para el Juez.

D. TESTIGOS Y PERITOS

Para la exanimacin de testigos y peritos, en primer lugar, se debern aplicar

algunas reglas en general. As tenemos que se iniciar por identificar plenamente al
testigo o perito; luego el Juez har prestar promesa (en nombre de su honor) o
juramento (en nombre de su religin) a stos, para que digan la verdad; conforme lo
exige el artculo 378.1 del NCPP. En este sentido, dichos sujetos procesales estn
obligados a revelar las fuentes de la informacin que brinden en el Juicio.

Por otro lado, si el testigo o el perito declaran haber olvidado algn hecho por el que
se le pregunta, el Juez dispondr que se les lea una parte de su declaracin
anterior; lo mismo ocurrir cuando aquellos caigan en contradicciones y no halla
otra forma de aclararlas.

Finalmente, vale la pena acotar que el Juez puede autorizar un nuevo examen a un
testigo o perito que ya declar en Juicio, siempre y cuando se traten de hechos
surgidos posteriormente a la mencionada declaracin porque de lo contrario se
estaran vulnerando los principios de preclusin y celeridad procesal.

1. Examen de Testigos

El interrogatorio lo inicia la parte procesal que lo ofrece. Los testigos, antes de

declarar, no podrn comunicarse, ni debern ver, escuchar o puestos en
conocimiento de lo que sucede en la Audiencia. Asimismo, el Testigo tiene derecho
a negar en Juicio el testimonio que brind en la etapa de investigacin preparatoria;
siendo que esta ltima ya no podr ser leda para efectos de realizar
contrastaciones.

Cuando se trate de examinar a un menor de 16 aos, se recomienda que ste sea

examinado con autorizacin y presencia de al menos uno de sus progenitores o
responsables, y de ser solicitado, con el auxilio de un psiclogo. Se evitar su
confrontacin con el Acusado; y el Tribunal adecuar las preguntas acorde con la
edad concreta del examinado, tenindose la posibilidad que sea un especialista
quien traslade las preguntas al menor.

Para el caso de Abuso Sexual, se recomienda que el menor (vctima) sea examinado
en privado y en ambiente diferente al del Juicio, hacindose uso para este efecto de
la "video-conferencia". En igual sentido, no debe ser forzado a reconstruir los
recuerdos del hecho punible, ni a ser sometido a un tiempo de exanimacin ms
amplio del establecido por un especialista[19]

No obstante, atendiendo a la naturaleza misma del caso concreto, el Juez podra

disponer la exanimacin directa del menor (como si fuese adulto), la misma que
puede ser revocada en cualquier estado del interrogatorio.

2. Examen de Peritos

Se da inicio con una breve exposicin del contenido y conclusiones de la Pericia

(dictamen o informe) materia de anlisis; la misma que ser puesta a la vista del
Perito para que sea reconocida como legtima; es decir, para que advierta que dicho
documento no ha sido adulterado y que efectivamente la firma registrada en l, es
la suya.Luego, se dar paso a las correspondientes explicaciones sobre las
operaciones realizadas, la metodologa empleada y las conclusiones obtenidas.

Cuando existan dos o ms Peritos, y sus pericias sean contradictorias, se realizar

un Debate Pericial en torno a los documentos y a los extremos especficos que
generan la controversia. Por ltimo, se tiene establecido la conduccin bajo fuerza
del Perito que, habiendo sido notificado vlidamente, no asista a su correspondiente
ratificacin; y en todo caso, la continuacin del Juicio cuando ste no sea ubicado.

E. PRUEBA MATERIAL

Primeramente debe quedar establecido que "constituyen prueba material los

objetos capaces de representar, por su solo descubrimiento, un hecho con l
relacionado, cuyo anlisis produzca informacin que tienda a probar o a oponerse a
una hiptesis sobre un punto en cuestin"[20]

Ahora bien, el artculo 382.1 del NCPP establece que todos los instrumentos
(indicios) usados para la comisin del delito o producidos como resultado de este,
que hayan sido recogidos de la escena del crimen o incautados durante la
investigacin preparatoria, y que hayan sido incorporados con anterioridad al Juicio,
debern ser exhibidos en ste y podrn ser examinados por los sujetos procesales.

Como nuestro NCPP no seala especficamente cuales son aquellos instrumentos, a

modo de ejemplo se pueden citar los siguientes: armas, dinero, rastros, manchas,
bienes, imgenes fotogrficas o flmicas, mensajes contenidos en correos
electrnicos, informacin almacenada en USB, discos duros, todo tipo de
documentos, etc. Todos ellos podrn ser presentados en el momento que los
acusados, testigos y peritos brindan sus declaraciones; a efectos que ofrezcan
informacin sobre los mismos.

1. Actuacin de la Prueba Documental

En sentido estricto "documento" es todo escrito mediante el cual el Hombre pone

de manifiesto un conocimiento; el mismo que dentro del proceso penal, deber
conducir a la conviccin de la comisin de un delito.

El artculo 383 del NCPP establece la siguiente clasificacin de documentos:

Las actas que contienen la prueba anticipada

La denuncia, la prueba documental o de informes, las certificacin y constataciones

Los informes o dictmenes periciales, actas de examen y debate pericial.

Los dictmenes producidos por comisin, exhorto o informe.

Las actas de declaracin de testigos actuadas mediante exhorto

Las declaraciones prestadas ante Fiscal

Las pruebas pre-constituidas como las actas de detencin, pesaje, registro,

inspeccin, hallazgo, etc.

La prueba documental es incorporada en juicio empleando la oralidad, esto es, en la

denominada Lectura de Piezas; que adems implicar que se escuche o vea la parte
pertinente del documento o acta.

2. Trmite de Oralizacin

Se inicia, por su orden, a solicitud del Fiscal y de las partes. La oralizacin de la

prueba documental es obligatoria, bajo sancin de nulidad relativa; es decir, que de
no ser planteada por la parte interesada en la primera oportunidad que tenga, se
entiende como convalidada tcitamente.

Cuando los documentos sean voluminosos, se puede prescindir de su lectura total, y

se leer slo la parte que el solicitante considere esencial. Igual regla podr
aplicarse para la reproduccin de grabaciones. En todo caso, siempre se har
mencin del significado probatorio que tiene el documento para el solicitante.

En el caso de las pruebas instrumentales, su oralizacin no es obligatoria; se llevar

a cabo slo a solicitud de parte.

3. Debate Probatorio

La oralidad de los medios probatorios tiene por finalidad acreditar hechos o

rebatirlos en funcin de las estrategias de defensa; por ende, es imprescindible que
se indique cul es la pertinencia y utilidad de dicha prueba instrumental, lo que
hace posible debatir en Juicio las contradicciones entre una y otra. Aqu radica la
importancia del Debate Probatorio, el mismo que segn el artculo 384.4 del NCPP,

se iniciar una vez que se concluya la lectura o reproduccin de los documentos.

As, dicho debate se desarrollar con una breve explicacin, aclaracin o
pronunciamiento que las partes harnsobre los documentos actuados.

4. Prueba de Oficio

Conforme lo permiten los incisos 1 y 2 del artculo 585 del NCPP; el Juez Penal
puede ordenar, de oficio o a solicitud de parte, la realizacin de una inspeccin o de
una reconstruccin que no se hubiera practicado o hubiese sido insuficientemente
en la investigacin preparatoria. Adems, tambin se le permite al Juez, actuar
nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables para
el esclarecimiento de la verdad. Finalmente, en el inciso 3 del acotado artculo, se
establece que dichas decisiones judiciales son inapelables.

Definitivamente, compartimos las opiniones en contra de estas disposiciones que a

todas luces contravienen directamente el espritu adversarial de este cdigo, pues
abiertamente, revisten al Juez Penal de facultades inquisitivas, que el NCPP
pretende desterrar de nuestro ordenamiento jurdico procesal.

Si los sujetos procesales, y sobre todo, el Fiscal, no aportan los medios probatorios
suficientes o no los actan de forma tal que acrediten sus respectivas Teoras del
Caso; de ningn modo debera facultarse al Juez para que"subsane" dichas
deficiencias, aun cuando sea en aras del mejor esclarecimiento de los hechos; pues
evidentemente, se vulnera el Principio de Imparcialidad, que precisamente
garantiza la correcta administracin de justicia.

Valoracin de la prueba
A. NOCION

La prueba tiene como objeto acreditar la existencia de los hechos que constituyen
todos los extremos de la imputacin; es decir, convencer al juez sobre la certeza de
la existencia de un hecho. En este sentido, "un primer plano de valoracin se realiza
a la luz de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia que nos otorgan la
certeza de un hecho. En un segundo nivel, aquellos hechos son presupuestos que
deben ser analizados, examinados, valorados y conectados con la imputacin que

es el objeto principal del proceso; pues al Derecho solo le interesan los hechos con
relevancia jurdica"[21].Dicho de otro modo, la valoracin de la prueba tiene por
objeto establecer la conexin final entre los medios probatorios presentados y la
veracidad de los enunciados sobre los hechos en litigio.

Al respecto, el artculo 393.2 del NCPP establece que el Juez deber apreciar las
pruebas, primeramente, de forma individual; y luego de manera conjunta con las
dems, siempre bajo las reglas de la sana critica.

B. METODOS DE VALORACION

Histricamente son tres mtodos de valoracin los que han tenido un peso
especfico en las decisiones judiciales. Los desarrollaremos a continuacin.

1. DE PRUEBA LEGAL

Proveniente del Derecho Europeo Continental, consiste en que las leyes del
procedimiento anticipan los criterios que deben emplearse para dictar una
sentencia con el resultado de diversas combinaciones de fuentes de prueba. En
resumidas cuentas, este mtodo, eminentemente cuantitativo, determinaba la
veracidad de los hechos tomando en cuenta la cantidad medios de prueba que
haba a favor y los que haba en contra.

2. DE INTIMA CONVICCION

Consiste en la valoracin personal que hace un "jurado" sobre los medios de

prueba, a partir de su propia conviccin y respaldado por la "iluminacin divina" que
le permite comprender la justicia o injusticia de un acto.

Utilizado principalmente en Estado Unidos; a partir de este mtodo, se considera

siempre necesario establecer ciertas condiciones personales que deben tener los
miembros de un Jurado que emitir un veredicto.

3. DE VALORACION CRITICA DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA

Mtodo utilizado por nuestro NCPP, consiste en que los Tribunales respeten las leyes
de la Lgica y la Ciencia en su doble sentido: fundar todas y cada una de sus
conclusiones fcticas y no omitir el anlisis de los elementos de prueba
incorporados al proceso. En resumen, se exige el uso del raciocinio para lograr que
la decisin final se baste a s misma, como explicacin de las conclusiones de un
Tribunal.

Cabe aclarar que, aunque aqu lo que se valora es la calidad del medio de prueba o
de la prueba, cuando ya ha sido aceptada; y no la cantidad de ellas, no se puede
dejar de advertir que en cuantos ms medios probatorios se encaminen hacia la
acreditacin de un hecho; mayor ser la posibilidad de establecer la verdad.

Por ejemplo; se tienen dos testigos que afirman haber visto al acusado cometer el
delito, y uno solo que lo vio lejos de la escena del crimen. Luego, se acredita que
uno de los testigos en contra ha dado falso testimonio en juicio y que el otro ha
tenido conflictos personales con el imputado; mientras que el testigo a favor es el
Alcalde de la ciudad. Definitivamente, la calidad del medio probatorio siempre debe
prevalecer sobre la cantidad del mismo.

C. REGLAS ESPECIALES

Nuestro NCPP establece algunas reglas para la valoracin especfica de ciertos

medios de prueba, los mismos que a continuacin explicaremos.

1. VALORACION DE TESTIMONIALES

Para el caso de testigos referenciales, declaracin de arrepentidos o colaboradores,

sus testimonios tienen que ser corroborados por otras pruebas, de lo contrario no
alcanzarn calidad probatoria.

Y para el caso de declaraciones contradictorias del imputado, se dar preferencia a

la versin otorgada en el proceso de investigacin; siempre que se haya brindado
con todas las formalidades que exige el Debido Proceso.

2. VALORACION DE LAS DECLARACIONES DEL COIMPUTADO

Nuestra jurisprudencia ha establecido que cuando se traten de las declaraciones

brindadas por un coimputado sobre los hechos cometidos de manera conjunta con
otros coimputados, se deben valorar todas las circunstancias posibles que se erijan
como criterios de credibilidad y no solo de legalidad, que puedan establecer si el
coimputado miente o dice la verdad. Entre otras, dichas circunstancias pueden ser
las siguientes:

La personalidad del coimputado;

Las posibles motivaciones de su declaracin; y

La oportunidad de librarse de responsabilidad.

3. VALORACION DE LAS DECLARACIONES DEL AGRAVIADO

Mediante Acuerdo Plenario, ha quedado establecido que, a priori, la declaracin del

agraviado constituye prueba, con virtualidad procesal de destruir la presuncin de
inocencia del imputado, siempre que no existan razones objetivas que invaliden sus
afirmaciones. En este sentido, se tienen las siguientes garantas de certeza:

Ausencia de incredibilidad subjetiva

Es decir, que no exista relacin entre el agraviado y el imputado basado en

sentimientos de odio, venganza, etc.

Verosimilitud

Debe estar corroborado por otros datos perifricos.

Persistencia en la incriminacin

Significa que el relato del agraviado haya mantenido coherencia y solidez a lo largo
del proceso.

D. RESULTADO DE LA VALORIACION

Cuando se concluya que los enunciados facticos estn probados, significa que estos
son verdaderos. En sentido contrario, si se ha probado la falsedad de las
afirmaciones sobre los hechos, o si no han sido acreditados suficientemente,
entones, en ambos casos, los hechos no pueden ser considerados ciertos.

Entre los resultados que nos conducirn a la absolucin del imputado, tenemos:

La inexistencia del hecho

La existencia de un hecho pero que no constituye delito

La existencia de un hecho que es delito pero en el que no ha participado el

imputado

La existencia de duda sobre su responsabilidad.

De ellas se debe distinguir la insuficiencia de pruebas y la duda razonable. La

primera implica que a lo largo del proceso no se han podido acopiar las pruebas

necesarias para quebrar la presuncin de inocencia que reviste al imputado.

Mientras que la duda razonable, es una conclusin a la que se llega luego de valorar
todas las pruebas actuadas y contradichas, las mismas que no han generado
conviccin en el juzgador

Conclusiones
1. La prueba es uno de los aspectos ms importantes del sistema de justicia, ya que
a travs de ella se logra determinar la verdad jurdica de un determinado hecho de
relevancia jurdica y para el caso de Derecho penal permite establecer la existencia
del hecho delictivo y la identidad de sus responsables.

2. Nuestro Nuevo Codigo Procesal Penal, todavia contiene rasgos del sistema
inquisitivo que l mismo pretende desterrar, como es el caso, de la Prueba de
Oficio; la cual como se explic vulnera el Principio de Imparcialidad con el que debe
administrar justicia el Juez.

Recomendacin
La implementacin de un nuevo sistema procesal penal exige un alto grado de
eficacia y eficiencia. Para lo cual es necesario que el ordenamiento garantice los
derechos constitucionales que protegen al ciudadano contra actuaciones estatales
que violenten sus derechos fundamentales, para ello, es imprescindible y urgente la
instrumentalizacin de garantas a travs de las cuales el sistema penal avale la
pureza de los procedimientos, y permita, entre otros derechos la adquisicin
impoluta y la valoracin imparcial de la prueba.

Bibliografa
1. LA PRUEBA EN EL CODIGO PROCESAL PENAL DE 2004, VictorArbuluMartinez;
Jorge Perez Lopez; y otros; Editorial Gaceta jurdica 2012.

2. "LA ORALIDAD EN EL DEBATE. TEMAS DE DERECHO PROCESAL PENAL"; Gustavo

Arocena F; editorial Mediterrnea; Argentina; 2001

VII.- PRINCIPIOS RECTORES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA.A continuacin se enuncian algunos de los ms importantes principios que rigen la
actividad probatoria, los cuales no slo son aplicables al proceso civil, sino en
general a cualquier tipo de proceso, pues el ordenamiento civil se aplica
supletoriamente a los dems ordenamientos siempre y cuando no sea
incompatible .

7.1. Principio de la necesidad de la prueba: Los hechos sobre los cuales debe
fundarse la decisin judicial, necesitan ser demostrados por la prueba aportada por
cualquiera de las partes o de oficio por el Juez, el juzgador debe decidir sobre
cuestiones verificadas.

7.2. Principio de la prohibicin de aplicar el conocimiento privado del Juez sobre los
hechos: El juzgador no puede suplir las pruebas con el conocimiento personal o
privado que tenga de los hechos, porque sustraera de la discusin de las partes ese
conocimiento privado y porque no se puede ser testigo y Juez en un mismo proceso.

7.3. Principio de la adquisicin de la prueba: Segn este principio, la actividad

probatoria no pertenece a quien la realiza, sino por el contrario, se considera propio
del proceso, por lo que debe tenrsele en cuenta para determinar la existencia o
inexistencia del hecho a que se refiere, independientemente de que beneficie o
perjudique los intereses de la parte que suministr los medios de prueba o an de la
parte contraria. La prueba una vez aportada pertenece al proceso y no a la parte
que la propuso y proporcion.

7.4. Principio de la contradiccin de la prueba: La parte contra quien se propone una

prueba "debe gozar de oportunidad procesal para conocerla, discutirla y observarla,
incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar". Este principio no es
sino una manifestacin especfica del principio de contradiccin que debe regir en
general toda la actividad procesal.

7.5. Principio de publicidad de la prueba: El proceso debe desarrollarse de tal

manera, que sea posible dar a las partes y a terceras personas la capacidad de
conocer directamente las motivaciones que determinaron la decisin judicial,
particularmente en lo que se refiere a la valoracin de la prueba.

Sistemas de valoracin en la prueba penal

Un sistema probatorio es aquel estatuto que regula la forma de indagacin en los

hechos dentro del proceso, que se manifiesta en las formas y medios a travs de los
cuales se puede arribar a una verdad de los hechos, y en el modo de valorar esos
medios[1]. Este sistema nos permite saber cmo el magistrado deber formar su
convencimiento respecto a los hechos.

Cabe sealar que stos se han ajustado a diversos modelos procesales, como se da
en el caso de la prueba legal o tasada (sistema inquisitivo); ntima conviccin
(acusatorio) y la libre valoracin o sana crtica[2]. Su proceso de operatividad se
vino dando a raz de los criterios adoptados o desechados de acuerdo al tiempo en
que la discusin se suscitaba y, particularmente, atendiendo al grado de desarrollo
de la sociedad, a la conformacin del sistema de persecucin penal y al modelo de
poltica criminal del Estado (criterio de temporalidad y de ubicuidad).

Pues bien, antes de iniciar con el desarrollo sobre los diversos sistemas de
valoracin probatoria, es indispensable prima facie hacer nfasis que en situaciones
conflictivas se habra utilizado como herramienta la opinin de un tercero, pues, si
los contendientes eran incapaces de resolver conflictos por ellos mismos, recurran
hacia la opinin de este ltimo, donde simple y llanamente la respetaban.

As las cosas, a falta de cualquier norma escrita u oral, solamente, se dejaban guiar
por la razn del tercero elegido de no tener otras opciones. As pues, como
consecuencia de aquello, se puede argir que el primer sistema fue el de
valoracin libre[3].
Las ordalas o juicios de Dios

El trmino ordala proviene de la palabra inglesa ordeal, que significa juicio o

dura prueba. Desde aquel panorama, la Real Academia Espaola lo define como
prueba ritual usada en la antigedad para establecer la certeza, principalmente
con fines jurdicos, y una de cuyas formas es el juicio de Dios.

Las ordalas surgieron posteriormente al sistema de valoracin libre: en esta etapa

las personas recurran a una divinidad o abstraccin metafsica, por eso es que

dicha creencia era, solamente, posible concebirla en culturas con un notable grado
de desarrollo. Asimismo, es ineludible precisar que no era propiamente dicho un
sistema de valoracin probatoria, sino un mecanismo de resolucin de conflictos,
toda vez que el juez no llegaba a percibir los resultados de la actividad probatoria:
porque prevaleca el azar.

Esta etapa llega a configurar un antecedente de los juramentos en las

declaraciones, teniendo en cuenta que en esos tiempos stas eran formuladas hacia
divinidades, objetos o escrituras sagradas, pues las personas que participaban
como testigos en un conflicto, antes de pronunciar cualquier palabra, tenan que
jurar por una divinidad, a fin de que sta pueda poder dar veracidad a su
exposicin[4]. Como consecuencia aquella ha generado que hoy en da todava se
siga creyendo en la justicia divina: por ello el juramento es un derivado de las
antiguas ordalas[5].

En estas ltimas se sometan a las personas a experiencias desagradables, las

pruebas eran mayormente de vida o muerte, siendo la supervivencia una forma de
mostrar la inocencia[6]. No se comprobaba ninguno de los hechos que eran
debatidos, sino, simple y llanamente se realizaba un acto parecido al de lanzar una
moneda al aire para dar la razn a uno o a otro o declarar culpables o inocentes[7].
Se recurra a la divinidad, la cual manifestaba su parecer en favor de quien
soportaba la ordala establecida para cada situacin, para tratar de demostrar la
culpabilidad o inocencia de la persona.

Adems, se utilizaban medios irracionales, pues, se tena la concepcin de que con

el uso de ciertas pruebas[8] se podra obtener la verdad como respuesta de la
intervencin de fuerzas sobre naturales y de entes divinos. En definitiva, se trataba
de una etapa donde las supuestas- razones de valoracin se inclinaban hacia las
supersticiones y creencias ajenas a la realidad, ya que se acuda hacia factores
externos, a los que se les atribua un valor en especfico[9].

La prueba legal o tasada

En este sistema la labor del legislador se enfocaba en la idea de que los jueces
deban tener una limitacin frente a lo que pensaran o sintieran. Visto as, la
confianza que el primero tena por el segundo era de carcter escaso, pues se
indicaba cul era el peso especfico de cada prueba, llevando al magistrado ante

una limitacin. Entonces, al estar las reglas de valoracin establecidas en las leyes,
se indicaba al juez cundo y en qu medida deba considerar un enunciado fctico
como probado, motivo por el cual es que se podra decir que se estaba ante un
sistema de numerus clausus[10].

Ntese que este sistema rigi, principalmente, en pocas de escasa libertad

poltica; sin embargo, es inapelable recalcar segn un sector de la doctrina- que,
de una u otra manera, se brindaba una garanta al imputado frente a los poderes
otorgados a los jueces por la Ley. En efecto, se reglamentaban las formas de valorar
los medios probatorios del proceso, ya que prevaleca el criterio de la Ley sobre el
juzgador: aunque es resonante la idea de que no se dejaban a las personas en un
estado de indefensin, puesto que se poda dar valoraciones arbitrarias a raz del
abuso de poder de los magistrados[11].

Pues bien, en este sistema, exista una distincin entre la prueba legal positiva con
una negativa: (i) en la primera, la Ley estableca que el juez debe dar por probada
la hiptesis acusatoria, aunque ello contravenga su conviccin, generando una
obligacin para condenar o absolver; mientras que (ii) en la segunda, la Ley
prescriba que el juez no debe considerar como probada la hiptesis acusatoria,
pese a que tambin vaya en contra de su conviccin, obligando una absolucin[12].

Por lo aunado es que la conviccin que poda tener el juzgador se converta en

irrelevante, toda vez que se tena que remitir a los parmetros legalmente
establecidos, debiendo pronunciar, por tanto, una decisin an en contra de la
suya, a causa de que exista una suerte de catlogo que fijaba el valor y la forma de
cada prueba.

Los actos de la actividad legislativa sealaba a priori el resultado de los procesos

intelectuales del juez[13], generando como consecuencia dos puntos de poca
resistencia: (i) el primero, se dara cuando en algunos casos los criterios que
utilizaba el legislador para edificar dicho sistema no eran reglas de experiencia que
se encuentren dotadas con una gran aceptacin, y; (ii) el segundo, porque al
transcurrir el tiempo la regla que implantaba el legislador poda quedar caducada u
obsoleta; vale decir, que no poda ser capaz de afrontar nuevas circunstancias a raz
de la evolucin de la sociedad [14].

Conforme a lo sealado, es indispensable traer a colacin las crticas al sistema de

la prueba tasada o tarifa legal: (i) mecaniza la funcin jurisdiccional, dado que el
juez como receptor de la prueba, debe valorarla directamente, sin vallas artificiales
y de acuerdo con sus mritos intrnsecos, teniendo siempre en cuenta las
caractersticas del caso concreto; (ii) se produce una separacin entre el derecho
material y la sentencia, la cual con frecuencia se funda en juicios ms o menos
apriorsticos, ms que en datos empricos, criterios racionales y orientaciones; (iii) la
experiencia demuestra la completa imposibilidad de establecer esquemticamente
en la ley criterios fijos y rgidos en la gama compleja y variadsima de los hechos
que la vida ofrece[15].
El criterio de ntima conviccin

Si bien es cierto, el origen de este sistema fue dado en la Revolucin francesa, ya

que en dicha poca -de aquel acontecimiento- se encontraba vinculado a la
institucin del Jurado popular; sin embargo, se podra afirmar que no fue as, puesto
que en Francia, con anterioridad ya se haban establecido preceptos legales que la
establecan, como es el caso de la Ordonnance de Moulins: donde durante
veintiocho meses, la reina Catalina de Mdicis recorra Francia para mostrarle al
Rey que su pueblo se haba olvidado de la disidencia o discrepancia religiosa,
teniendo como objetivo establecer decretos de paz, cuya fecha final fue el 1 de
mayo de 1566 en la ciudad de Moulins[16].

Como sostiene Nieva Fenoll, a travs de aquella ordenanza sobre la reforma de la

justicia, firmada por el Rey Carlos IX durante el gran tour de Francia (ciudad de
Moulins, febrero de 1566), se prohibi que un cierto nmero de testigos dieran fe
de la existencia de un acto jurdico, si no exista un documento que lo
ratificase[17].

En virtud de lo expuesto, este sistema surge como reaccin al sistema de prueba

legal, pues se intentaba erradicar los excesos que se haban cometido por parte del
legislador. En este sistema se concedi al juzgador amplias facultades sobre la
apreciacin de las pruebas: al no estar sometido a reglas. Se otorg libertad al
momento de la formacin de su convencimiento, claro est, entendida en sus justos
trminos y no como arbitrariedad.

La ventaja de este sistema, sobre el de prueba legal o tasada es que la conviccin

del magistrado, no estaba atado a formalidades preestablecidas, que podan
obstaculizar la obtencin de la verdad; sin embargo, este entender de la ntima

conviccin dio, tambin, lugar a la creacin de una concepcin extrema-subjetivista,

dado que exista ausencia de reglas.

El juez era libre de convencerse, segn su saber y entender, razn por la cual es
que se presentaba una suerte de imperfeccin al no exigirse el deber de motivacin
del fallo, pudiendo ser propenso a la arbitrariedad y, por ende, conllevar a una
injusticia[18].

Sentado aquello, se sostiene que la ntima conviccin era un sistema de carcter

insondable, intransferible, no susceptible de ser captada por los dems y, por lo
mismo incontrolable y arbitraria[19]. Si bien, su resultado ya no dependa de los
anteriores sistemas; sin embargo, el extremo-subjetivismo del juzgador se converta
en una actividad de iniquidad o desafuero, perjudicndose, lgicamente, a las
partes procesales.
La libre valoracin o sana crtica

Basada en la retrica de Aristteles, en su momento, Devis Echanda apunt que en

la Grecia antigua se encontraban los antecedentes de este sistema de valoracin
probatoria, pues se sola hacer mencin de una crtica con carcter lgico y, por
ende, razonada; propiciando una especie de lgica, ajena a perjuicios de orden
religioso y a fanatismos de otra ndole[20].

De lo expuesto, se puede inferir que el citado autor haya tenido en cuenta que en la
Grecia antigua se aplicaba el entinema, aquel silogismo utilizado para identificar a
lo evidente o lo sobreentendido[21], muchas veces, hoy en da, confundido con la
lgica o las mximas de la experiencia, por cierto.

Es ms, resuena la postura de que la libre valoracin o la sana crtica surgi en

Espaa, donde se dispona que las personas designadas como testigos deban ser
examinados y calificados por parte del Consejo Real conforme a las reglas de la
sana crtica (Ver: Art. 148 del Reglamento sobre el modo de proceder el Consejo
Real en los negocios contenciosos de la Administracin de 1846).

Estipulado, incluso, como normativa posterior a La Ley de Enjuiciamiento Civil de

1881, cuyo tenor de su artculo 659 era: los jueces y tribunales apreciarn la

fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la

sana crtica, teniendo en consideracin la razn de la ciencia que hubieren dado y
las circunstancias que en ellos concurran.

De ah que este sistema llegue a ser equivalente, como apunta Taruffo, a la Freie
Beweiswrdigung alemana[22]; esto es, la evaluacin gratis de evidencia plasmada
en el artculo 286 del Cdigo de Procedimiento Civil de Alemania, cuya redaccin
apuntaba que: El tribunal decidir, teniendo en cuenta todo el contenido de las
negociaciones y el resultado de cualquier investigacin por conviccin libre, si una
alegacin real debe ser considerado como cierto o no es cierto. En su sentencia las
razones debern figurar, que han sido la realizacin de la conviccin judicial.

Pues bien, la prctica de este sistema faculta al juez en la medida de lo posible- la

libertad de poder valorar las pruebas de acuerdo con su lgica y a las mximas de
la experiencia, gracias a que el juzgador no est obligado a seguir, exclusivamente,
reglas positivisadas que lo restringan ms all de lo convencional como se daba
en la prueba legal-.

Ante esto es que tiene mucha sensatez lo esgrimido, en su oportunidad, por

Calamandrei, cuando sealaba que: no basta que los magistrados conozcan a la
perfeccin las leyes escritas; sera necesario que conocieran perfectamente
tambin la sociedad en que esas leyes tienen que vivir[23].

En el sistema de libre valoracin o sana crtica, se tiene que determinar el valor

probatorio de cada medio de prueba a travs de una valoracin libre, segn el caso
en concreto; pues, este sistema se dirige al juez para que ste descubra la
verdad[24] de los hechos derivados del proceso, solamente, basndose en un apoyo
racional y cognitivo que ofrecen los medios de pruebas que se encuentran al
alcance[25].

El sistema en referencia, no determina la manera especfica en que el juez ha de

ejercer al momento de aplicar la valoracin libre y prudencialmente; no obstante, el
magistrado debe seguir una suerte de percepcin ntima e instantnea. Como es de
saber, el juez se va encontrar envuelto, de una u otra manera, en su ntima
conviccin o en sus creencias[26], cuando tenga que determinar un valor
probatorio, a fin de llegar a conseguir una especie de certeza sobre los hechos que
se han suscitado en el proceso.

En buena cuenta, este sistema tiene, en cierto modo, una dificultad de que a priori
no se llega a establecer algn camino para que el magistrado pueda efectuar una
valoracin ms all de su ntima conviccin[27].
Como habra de esperarse, parece que este sistema, en principio, fuera un poco
ahumado u opacado por la inexistencia de un inicio que conlleve a una valoracin,
ello por no brindarse un punto de partida, convirtindose un tanto complicado en su
aplicacin: aunque ello no quiere decir que la libertad en la valoracin de la prueba
genere arbitrariedad, pues la libertad no debe acarrear libertinaje judicial.

Teniendo en cuenta lo mencionado, el juzgador debe lograr su convencimiento

sobre la correccin de la sentencia, sin la existencia de arbitrariedad y aspectos
ajenos al caso concreto, que por ms que cuenten con un criterio general de
aceptabilidad[28], debe ser ejecutado de forma razonable. Por ello es que Florin
indic que la libertad del convencimiento no puede nunca degenerar en una
facultad ilimitada de apreciacin, sometida a un criterio personal () con el libre
convencimiento, la ley no quiere nunca autorizar juicios arbitrarios o
caprichosos[29].

Si bien la libertad para valorar la prueba carece de reglas dirijas al juez; sin
embargo, esto no quiere decir que sus decisiones deban ser apreciadas segn su
propia conviccin; incluso, a ello debe agregarse que siempre debe ser ejercida en
forma respetuosa con la lgica, la experiencia general y el sentido comn
establecido de manera racional, pues muchas veces no es correcto, ya que ah
juega un papel esencial la formacin del magistrado no, solamente, profesional,
sino, tambin, personal-. Desde ese enfoque, el juez debe ser sometido a un
mtodo de carcter crtico, lo cual le exige un anlisis exhaustivo sobre el material
probatorio.

As las cosas, la valoracin judicial no puede dejar de lado ni las leyes del
pensamiento, ni los principios de la experiencia o los afianzados conocimientos
cientficos, dado que la conviccin del juez no implica su arbitrio absoluto, vale
decir, la facultad que tiene el hombre de adoptar una resolucin con preferencia a
otra, debiendo sustentar su decisin en lineamientos psicolgicos, experiencia,
lgica y el recto entendimiento humano[30].

Existir una sana crtica por parte de los jueces no implica, solamente, que ste
pueda valorar las pruebas de la manera que mejor estime -as vaya acompaado de
lgica y de la experiencia-, sino que est en la obligacin, tambin, de justificar
dicha actividad. De ah que sea resonante la afirmacin de que la valoracin
probatoria debe conllevar criterios de racionalidad para poder, de ese modo, ser
justificada tanto en el aspecto individual de la prueba como en el conjunto[31].

Por ello, es que al motivar la decisin judicial, se tiene que aplicar dos operaciones
de carcter esencial: (i) la descripcin del elemento probatorio (ej. el testigo dijo tal
o cual cosa) y (ii) la valoracin crtica (evidenciar la idoneidad en la que se apoya la
decisin), por ello es que motivacin de las resoluciones judiciales se configura
como la obligacin impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su
convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones
a que arriban y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas[32].

As las cosas, este sistema va configurar una garanta epistemolgica en la

valoracin probatoria y su justificacin que permite comunicar la racionalidad de las
decisiones del juez. Razn no le falta a Ferrajoli al sostener que este sistema: ()
equivale simplemente al rechazo de las pruebas legales como suficientes para
determinar la condena y la pena. Precisamente, aqul significa: 1) la no presuncin
legal de culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previsto por
la ley; 2) la presuncin de inocencia en ausencia de pruebas concretamente
convincentes de su falsedad; 3) la carga para la acusacin de exhibir tales pruebas,
el derecho de defensa de refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas
la propia conviccin en caso de condena; y 4) la cuestionabilidad de cualquier
prueba, que siempre justifica la duda como hbito profesional del juez y, conforme a
ello, permite la absolucin[33].

Por lo anotado, actualmente existe la obligacin de motivar las decisiones judiciales,

pues argumentar es, en propiedad, un ejercicio de construccin de razones que a
su vez van a resultar muy tiles para consolidar el ejercicio de motivacin[34]. As
pues, en palabras de Alcal Zamora, si se tomase el sistema de prueba legal o
tasada como una suerte de tesis y el sistema de la ntima conviccin del juez como
una anttesis, el sistema de la libre valoracin la sana crtica simbolizara la
sntesis[35].
[1] DEL RO FERRETTI, Carlos. (2000). Consideraciones bsicas sobre el sistema de
prueba en materia penal y control sobre el ncleo factico mediante recurso de
nulidad. Chile: Universidad Catlica del Norte. Pg. 5.

[2] CHAIA, Rubn A. (2010). La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Editorial
Hammurabi. Pg. 136.

[3] NIEVA FENOLL, Jordi. (2010). La valoracin de la prueba. Madrid: Editorial Marcial
Pons. Pgs. 37-40.

[4] El juramento [E]s una forma de expresin, agregada a una promesa por medio
de la cual quien promete significa que, en el caso de no cumplir, renuncia a la
gracia de Dios, y pide que sobre l recaiga su venganza. La forma del juramento
pagano era sta: Que Jpiter me mate, como yo mato a este animal. Nuestra forma
es sta: Si hago esto y aquello, vlgame Dios. Y as, por los ritos y ceremonias que
cada uno usa en su propia religin, el temor de quebrantar la fe puede hacerse ms
grande. En: HOBBES, El Leviatn captulo XIV De la primera y de la segunda
leyes naturales y de los contratos.

[5] NIEVA FENOLL, Jordi. (2010). La valoracin de la prueba. Madrid: Editorial Marcial
Pons. Pgs. 41-46.

[6] MALAGN BARCEL, Javier. (1952). Notas para la historia del procedimiento
criminal. Pg. 154. Ingresar a:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/5/dtr/dtr6.pdf

[7] NIEVA FENOLL, Jordi. (2010). La valoracin de la prueba. Madrid: Editorial Marcial
Pons. Pgs. 41- 42.

[8] Prueba de fuego o de agua, crucifixin, ingestin de veneno, aceite hirviendo,

entre otras.

[9] CASTILLO ALVA, Jos Luis. (2013). La motivacin de la valoracin de la prueba en

materia penal. Lima: Editorial Grijley. Pg. 39.

[10] HERMOSILLA IRIARTE, Francisco. (2006). Apuntes sobre la prueba en el Cdigo

Procesal Penal. Santiago de Chile: Editorial Librotecnia. Pg. 141.

[11] BROWN, Guillermo. (2002). Lmites a la Valoracin de la Prueba en el Proceso

Penal. Argentina: Editorial Neva Tesis. Pg. 21.

[12] CASTILLO ALVA, Jos Luis. (2013). La motivacin de la valoracin de la prueba

en materia penal. Lima: Editorial Grijley. Pgs. 38-39.

[13] CHAIA, Rubn A. (2010). La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Editorial
Hammurabi. Pgs. 139-141.

[14] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La valoracin de la prueba a la luz del Nuevo

Cdigo Procesal Penal peruano de 2004. Pg. 3. Ingresar a:
http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/mirandaestampres.pdf

[15] GODOY ESTUPE, Anglica Amparo. Anlisis jurdico de la valoracin de la

prueba en el proceso penal guatemalteco. Pg. 52. Ingresar a:
http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_5966.pdf

[16] ste era emprendido por la familia real desde 1564. Durante 28 meses, la reina
Catalina de Mdicis recorri Francia para mostrarle al rey que su pueblo se haba
olvidado de la disidencia religiosa, teniendo como objetivo establecer decretos de
paz.

[17] NIEVA FENOLL, Jordi. (2010). La valoracin de la prueba. Madrid: Editorial

Marcial Pons. Pg. 70.

[18] CAFFERATA NORES, Jos y HAIRABEDIN, Maximiliano, (2008). La prueba en el

Proceso Penal. con especial referencia a los Cdigos Procesales Penales de la Nacin
y de la Provincia de Crdoba. 6ta edicin. Buenos Aires: Editorial LexisNexis. Pg.
56.

[19] ZAVALETA RODRGUEZ, Roger. (2013). La motivacin de las resoluciones

judiciales como argumentacin jurdica. Lima: Editorial Grijley. Pg. 187.

[20] DEVIS ECHANDA, Hernando. (2002). Teora general de la prueba judicial.

Bogot: Editorial Temis. Pg. 56.

[21] VEGA REON, Luis, Entinemas. En: DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho
(27). Pgs. 283-315. Ingresar a: https://www.google.com.pe/url?
sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=4&cad=rja&uact=8&ved=0CCwQFjADah
UKEwjUyOnz8orGAhVE0YAKHe5CABs&url=http%3A%2F
%2Fwww.cervantesvirtual.com%2Fobra%2Fentimemas-0%2F01b4f976-82b2-11dfacc7002185ce6064.pdf&ei=BDR7VdS2IcSigwTuhYHYAQ&usg=AFQjCNFYqhOEBIPjP2SbCV
I-z04mbpd7_w&bvm=bv.95515949,d.eXY

[22] TARUFFO, Michele. (2013). Verdad, prueba y motivacin en la decisin sobre los
hechos. Mxico: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. Pg. 94.

[23] CALAMANDREI, Piero. (2006). Elogio de los Jueces. Lima: Ara editores. Pg. 102.

[24] De ndole aproximativa, obviamente.

[25] TARUFFO, Michele. (2008). La prueba. Madrid. Editorial Marcial Pons. Pg. 135.

[26] Que por cierto, puede llevar a sobrevalorar los estereotipos y prejuicios.

[27] NIEVA FENOLL, Jordi. (2010). La valoracin de la prueba. Madrid: Editorial

Marcial Pons. Pg. 66.

[28] Como es el caso de las mximas de la experiencia.

[29] FLORIN, Eugenio. (2002). De las pruebas penales. Tomo I. Bogot: Editorial
Temis. Pg. 365.

[30] JAUCHEN, Eduardo M. (1992). La prueba en materia penal. Santa fe: Editorial
Rubinzal-Culzoni. Pg. 53.

[31] CASTILLO ALVA, Jos Luis. (2013). La motivacin de la valoracin de la prueba

en materia penal. Lima: Editorial Grijley. Pg. 126.

[32] CAFFERATA NORES, Jos y HAIRABEDIN, Maximiliano, (2008). La prueba en el

Proceso Penal. con especial referencia a los Cdigos Procesales Penales de la Nacin
y de la Provincia de Crdoba. 6ta edicin. Buenos Aires: Editorial LexisNexis. Pg.
59.

[33] FERRAJOLI, Luigi. (2001). Derecho y razn. Teora del garantismo penal.
Valladolid: Editorial Trotta. Pg. 139.

[34] FIGUEROA GUTARRA, Edwin. (2014). El derecho a la debida motivacin.

Pronunciamientos del TC sobre la obligacin de justificar las decisiones judiciales y
administrativas. Lima: Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 26.

[35] ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. (1983). Derecho Procesal Penal. Tomo III.
Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft. Pgs. 43 y ss.