REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON
COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA
REGION SUR ORIENTAL. EN SEDE CONSTITUCIONAL

197º y 148º
Expediente No. 3215

Vista la acción de amparo cautelar intentada conjuntamente con el recurso

de nulidad, el Tribunal a los fines del pronunciamiento sobre el amparo
cautelar, se hacen las siguientes consideraciones:

Primero: El recurrente – quejoso, demanda nulidad de acto administrativo

como acción de amparo constitucional, debido a la exclusión o suspensión
de su sueldo o remuneración desde el 30 de agosto del 2007, mediante una
vía de hecho y con prescindencia total del procedimiento, por lo que pide
se anule la exclusión de nómina o el acto que la contemple si existiere, de
la cual fue objeto.

Alega así mismo, que siendo un funcionario de carrera administrativa desde

el 30 de mayo del 2007, se encontraba de reposo médico, debidamente
notificado a las autoridades correspondientes y que desempeñaba para ese
momento su servicio en la Comisaría de Temblador teniendo el grado de
Inspector Jefe. Fue en fecha 24 de agosto del presente año cuando al ir a
cobrar su sueldo a la entidad bancaria correspondiente, se encontró que no
había sido depositado, e inició un número de diligencias donde finalmente
se le informó que había sido despedido, pero sin que representara acto
alguno.

Segundo: Basa su acción de amparo constitucional en la necesidad de que

se le restablezca de manera inmediata la situación jurídica que había sido
infringida, es decir la suspensión de su salario que está debidamente
protegida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
por haberse vulnerado la acción protectora especial de la Constitución para
todos los trabajadores del Sector Público que no pueden ser desmejorado en
su trabajo, e inclusive violando acuerdos internacionales.

Tercero: Recibida la demanda en este despacho, el Tribunal solicitó a la

Gobernación del estado Monagas, información sobre la existencia o no de
algún acto administrativo en relación a un despido o destitución del
recurrente y en fecha 17 de septiembre se recibió comunicación de la
Directora de Recursos Humanos, en el cual se señala que este funcionario
fue removido de su cargo el 29 de mayo del 2007 y como no se pudo
notificar, se publicó en un cartel el 30 de agosto del 2007 en el Diario
Extra, anexando la pagina del periódico de la publicación de la
notificación.

Cuarto: Ante la presentación de la notificación realizada por el organismo

el Tribunal observa que la publicación fue realizada el 30 de agosto en el
Diario Extra, que además el recurrente presenta reposos médicos que
fueron debidamente recibidos en la Dirección General de Policía del
Estado, con fecha posterior a la oportunidad que se señaló hubo la
remoción, tal como se desprende de los reposos que corre a los folios 29,
26, 27, 28, 29 del expediente, pero que además la acción de suspensión de
el salario se materializó con anterioridad a la publicación de la notificación
en la prensa.

Quinto: Entiende este Tribunal que el recurrente quejoso se encontraba en

efecto, de reposo médico, lo cual estaba en conocimiento de las autoridades
correspondientes y entiende así mismo este Tribunal, que la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela al constituir esta República en un
estado Social de derecho y de justicia, lo hace con la finalidad de acercar
las diferencias que puedan existir entre las personas protegiendo en primer
lugar a aquellos que se encuentran en una situación de disminución física,
mental, social, económica y que pretende materializar en cada oportunidad
mediante la justicia , la realización del estado social, por otra parte el
artículo 3 de esta Constitución establece como principal fin del Estado
Venezolano la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su
dignidad y es por ello que el Órgano público que actúa en representación
del estado a la hora de relacionarse con los particulares, debe tener en
primer lugar la consideración respectiva hacia el respeto con que debe ser
tratado el ser humano. Dicho lo anterior, pasa este Tribunal a examinar si
es procedente en el caso de autos, amparar en forma constitucional al
recurrente quejoso.

El amparo es una acción extraordinaria que tiene por finalidad proteger los
derechos constitucionales y aún aquellos que no establecidos en la
Constitución o en los Instrumentos Internacionales relativos a Derechos
Humanos, figuran como propios e inherentes a la Persona Humana, pero
por otra parte y con igual intensidad, es un recurso para proteger la
integridad de la Constitución cuya finalidad es restablecer las situaciones
jurídicas infringidas de la manera mas inmediata posible.

Como acción, es extraordinaria, es decir que es utilizable, cuando no existe

un medio efectivo, breve y sumario para lograr el restablecimiento de la
situación jurídica infringida y la protección constitucional y porque no es
posible usarla de manera de manera ordinaria, ya que el ordenamiento
Jurídico, ha previsto las acciones o recursos ordinarios para la solución de
las situaciones en las que se infrinjan derechos y tal orden ordinario, es
igualmente una garantía constitucional siendo el medio efectivo, previsto
por el Constituyente y desarrollado por el Legislador para solucionar las
situaciones lesivas y sólo cuando ese remedio ordinario, no es efectivo y
mas, eficaz, es cuando puede recurrirse a la vía del amparo constitucional.
Lo contrario, sería tanto como subvertir el orden procesal establecido, que
como se dijo es una garantía de seguridad jurídica.

Ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

que el Amparo Cautelar tiene una naturaleza preventiva, dirigida a la
protección temporal de los derechos de la parte recurrente mientras se dicta
la sentencia definitiva en el recurso principal, requiriendo para su
procedencia la existencia de un medio de prueba del cual se evidencia la
presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional y la verificación por parte del organismo jurisdiccional, de
que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente,
puesto que de no acordarse la misma, resultaría imposible el
restablecimiento mediante la sentencia definitiva de la situación que motiva
la acción.

Asimismo determinó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo

de Justicia, que la tramitación de este tipo de amparos (Cautelares) debe
realizarse con una tramitación similar a la seguida en los casos de otras
medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal, se hará
el pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con
prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito
previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y una
ser acordada se tramitará la oposición a la misma en conformidad con lo
dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Sexto: En el caso de auto ha quedado evidenciado con una prueba que

puede ser revertida en el curso del proceso que el recurrente quejoso se
encontraba de reposo médico, que fue excluido de la nómina, antes del 30
de agosto, que acredita la condición de funcionario de carrera y que a todo
evento la notificación del acto administrativo, publicada en fecha 30 de
agosto, no podía surtir sus efectos en esa misma fecha , a tenor a lo
dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento
Administrativa, que señala que cuando la notificación se hace por prensa,
se entenderá notificado el interesado, 15 días después de la notificación.

Es evidente que toda esta prueba analizada por el Tribunal, conjuntamente

con las circunstancias de hecho que originan la situación, puedan ser
revertidas en el curso del proceso, por lo que esta decisión no implica una
decisión de fondo, pero si considera que se materializa una lesión
constitucional al derecho al salario del recurrente, especialmente debido a
la condición de reposo médico que demostró tener y con la finalidad de no
hacer mas gravosa la situación del recurrente – quejoso, considera este
Tribunal que debe proceder a amparar al recurrente contra la lesión de su
derecho constitucional que fue infringida por al Administración, Así se
decide.
DECISIÓN

Por las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Quinto Agrario y

Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con
Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental,
actuando en Sede Constitucional, Impartiendo Justicia, actuando en
Nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA:

CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional cautelar propuesta .

ORDENA al estado Monagas por Órgano de la Dirección de Recursos

Humanos de la Gobernación que restituya de manera inmediata el salario al
ciudadano JOSÉ ANGEL AZOCAR, hasta tanto este Tribunal decida el
presente recurso y el funcionario acredite estar de reposo médico.

ACUERDA: Notificar a la Dirección de Recursos Humanos de la

Gobernación del estado Monagas y a la Procuraduría General del estado
Monagas, con la finalidad de que le den cumplimiento a la presente
decisión y así mismo para que puedan oponerse a ella, de acuerdo a lo
señalado en el particular quinto de esta decisión,

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior

Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado
Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región
Sur Oriental. En
Maturín a los Diecinueve (19) días del mes de Septiembre del Año Dos Mil
Siete

(2.007). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez

Abg. Luis Enrique Simonpietri.

El Secretario,

Abg. Víctor E. Brito.

.

En esta misma fecha siendo las 09:20 a.m., se registró y publicó la anterior
decisión. Conste.-

El Secretario,
EXPEDIENTE N° AP42-O-2011-000088
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 10 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y
Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso
Administrativo, el Oficio Nº 11-0567 de fecha 28 de abril de ese mismo
año, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso
Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente
contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto
conjuntamente con amparo cautelar, que ejerciera el ciudadano ROBERTO
ANTONIO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° 17.076.528,
asistido por las abogadas Laura Capecchi D. y Luisa Gioconda Yaselli P.,
inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.
32.535 y 18.205, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO
DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO
MIRANDA.
Tal remisión se debió al recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de
abril de 2011, por la abogada Claudia Mujica, inscrita en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.020, actuando en su carácter
de apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal del
Municipio Miranda, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado
Superior el día 11 de abril de 2011, que ratificó el amparo cautelar
acordado por dicho Juzgado en fecha 21 de febrero de 2011.
El 10 de agosto de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se designó
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente
a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 11 de agosto de 2011, se pasó el expediente Juez Ponente.
I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
El ciudadano Roberto Antonio Pérez, debidamente asistido por las
abogadas Laura Capecchi D. y Luisa Gioconda Yaselli P., en fecha 29 de
noviembre de 2010, presentó recurso contencioso administrativo
funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con base a las siguientes
consideraciones de hecho y de derecho:
Relató que “[e]n fecha 10 de Agosto de 2009, prest[ó] la debida
colaboración a un llamado recibido de la Empresa Expresos Ejecutivos,
empresa de Autobuses ubicada en Bello Campo, Municipio Chacao a 4
ciudadanos que se trasladaban desde Caracas hasta Ciudad Bolívar,
transportando grandes cantidades de dinero, y que en días anteriores hablan
amenazado a un funcionario de dicha Empresa quien se había percatado de
que los mismos hacían traslado de igualmente grandes cantidades de
dinero” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] luego de radiar el procedimiento y requerir de los mencionados
ciudadanos la justificación del traslado de tan altas sumas de dinero,
señalaron que dichos montos estaban destinados al pago de Nominas de la
Empresa para la cual laboraban, presentando unas copias de cheques donde
se demostraba que días antes habían cobrado la cantidad de 400 millones
de Bolívares, en Banesco, Agencia La Hoyada, razón por la cual luego de
realizar la revisión personal de los mismos conforme a las practicas [sic]
policiales realizadas por todas las policías del país de manera reiterada,
fueron dejados que abordaran el autobús ya que justificaron
‘supuestamente’ la legalidad del dinero”.
Que “[a]acompañando a estas personas se encontraba una ciudadana, a
quien NO SE LE PRACTICO [sic] REVISION [sic] CORPORAL
ALGUNA, solo se le pidió abrir el bolso […] y de quien señalan en el acto
se violó el procedimiento establecido para la revisión corporal a través de
una funcionaria femenina, se estila rutinariamente realizar, pero en ningún
momento esta ciudadana FUE OBJETO NI DE CACHEO NI DE
REVISION [sic] CORPORAL, tal como erróneamente pretenden hacer ver
en el acto de destitución” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta
Corte).
Que “[…] procedieron estos ciudadanos en una clara COMPLICIDAD, a
apropiarse de que pertenecía a una supuesta empresa que nunca se hizo
parte en la averiguación, hecho este completamente capcioso, y que ratifica
que se trata de una banda que trafica con FUERTES SUMAS DE DINERO
DESDE CARACAS” (Mayúsculas del original).
Señaló que “[…] por cuanto UN TRIBUNAL PENAL DECLARA LA
NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACCION [sic] PENAL INTENTADA
POR LA FISCAL CON LA [sic] MISMAS PRUEBAS EN LA CUALES
LA POLICIA [sic] BASA SU DECISION [sic], procedió la Institución al
encontrar[lo] en LIBERTAD, a tramitar AUN [sic] Y CUANDO EXISTIA
[sic] UNA DECLARATORIA DE NULIDAD DE TODOS Y CADA
UNOS DE LOS ELEMENTOS CON LOS QUE AHORA PRETENDEN
DETERMINAR UNA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA”
(Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Sostuvo que “[…] ha sido reiterado el llamado a [la Institución Policial
recurrida] a los fines de que INSTRUYAN LAS CAUSAS CONFORME A
LA VERDAD DE MANERA PROPORCIONAL AL DANO [sic]
CAUSADO. Si [fue] dejado en libertad por el tribunal penal, ha debido
considerar tal situación la ex oficina de Asuntos Internos, pero es el caso
que por órdenes superiores debían [destituirlos] a toda costa, para lo cual
adecúan las pruebas a sanciones en las cuales la nueva Ley del Estatuto de
la Función Policial las adecúa a sanción de ASISTENCIA VOLUNTARIA
U OBLIGATORIA […]” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta
Corte).
Por otra parte, indicó que “[…] a los fines de no violar el Debido Proceso
ESTABA OBLIGADA LA INSTITUCION [sic] POLICIAL a adecuar el
procedimiento iniciado a los preceptos legales de carácter OBLIGATORIO
señalados en la novísima ley funcionarial, y en efecto a ceñirse al
procedimiento señalado para las DESTITUCIONES” (Mayúsculas del
original).
Que “[…] desde el 7 de diciembre cuando entra en vigor la nueva ley,
debía [serle] aplicado el procedimiento toda vez que crea una Institución
Nueva presentada por el CONSEJO DISCIPLINARIO, y la aplicación de
las MEDIDAS DE ASISTENCIA VOLUNTARIA Y OBLIGATORIA,
medidas estas creadas a los fines de evitar medidas arbitrarias o excesivas a
los funcionarios policiales” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del
original).
Expuso que “[…] al ser pasada la causa al Consultor Jurídico de la
Institución, el 24 de Marzo de 2010, […] y luego la Opinión del mismo
[…] y siguientes el 07 de Mayo de 2010, y la posterior adopción de la
misma por parte del Director el día 14 de Mayo de 2010, es decir, tres días
hábiles después de la recepción de la misma, es evidente que
VULNERARON EL DEBIDO PROCESO, por cuanto CERCENARON
AL QUERELLANTE EL DERECHO DE QUE LA CAUSA FUESE
ESTUDIADA POR EL CONSEJO DISCIPLINARIO, valorado y
ponderado los hechos, y determinada la legalidad de la tramitación del
expediente en AUSENCIA DE LOS FUNCIONARIOS, toda vez que no
consta que hubiesen agotado todos los recursos para practicar las
Notificaciones personales de los mismos, con lo cual se hacia [sic]
perfectamente posible conforme la novísima ley la aplicación de una
Medida de Asistencia Obligatoria, como sanción menos lesiva, y en base a
los nuevos criterios del legislador para el castigo de los funcionarios que
incurren en faltas” (Mayúsculas del original).
En razón de lo anterior, adujo que “[…] al violentarse el artículo 49 de la
Constitución Nacional en concordancia con el artículo 101 del Estatuto de
la Función Policial, en PLENA VIGENCIA, para la fecha, producen la
NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCION [sic] adoptada por el
Director […]” (Mayúsculas del original).
En otro orden de ideas y con respecto a la violación de la atribuciones del
Consejo Disciplinario y de la incompetencia del funcionario que decide la
destitución, señaló que “[…] el artículo 80 de la Ley del Estatuto de la
Función Policial en concordancia con el artículo 101 que, el CONSEJO
DISCIPLINARIO es un ORGANO [sic] COLEGIADO, OBJETIVO E
INDEPENDIENTE de apoyo a la Dirección del Cuerpo de Policía, que se
encarga de CONOCER Y DECIDIR sobre las infracciones mas [sic] graves
sujetas a sanción de destitución, cometidas por los funcionarios, y sus
decisiones, previa opinión del director de la policía, SON VINCULANTES
para los directores una vez adoptadas” (Mayúsculas del original)
(Corchetes de esta Corte).
Que “[…] AL TOMAR EL DIRECTOR DE LA POLICIA [sic]
MUNICIPAL DE CHACAO UNA DECISIÓN [sic] SIN LA
INTERVENCION [sic] DEL CONSEJO DISCIPLINARIO, LA MISMA
CARECE DE DE VALIDEZ, ya que, LA UNICA [sic] FUNCION [sic]
DEL DIRECTOR DE LA POLICIA [sic] EN MATERIA DE
DESTITUCIONES ES DECLARAR Y HACER VALER
ADMINISTRATIVAMENTE LA DECISION [sic] QUE HUBIESE
TOMADO EL CONSEJO DISCIPLINARIO, MEDIANTE RESOLUCION
[sic] Y CONFORME A SUS FACULTADES DE JERARCA DE LA
INSTITUCION [sic]” (Mayúsculas del original).
Que “[…] al NO HABERSE SOMETIDO EL PRESENTE CASO AL
CONSEJO DISCIPLINARIO, el Director de la Institución Policial
ACTUO [sic] DE MANERA MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTE,
por cuanto QUIEN DEBE DECIDIR SOBRE LA DESTITUCIÓN [sic] ES
EL CONSEJO DISCIPLINARIO, CUYA DECISIÓN [sic] ES
VINCULANTE PARA EL DIRECTOR QUIEN esta [sic] OBLIGADO A
ADOPTARLAS” (Mayúsculas del original).
Asimismo, denunció la violación al derecho a la defensa y al debido
proceso por cuanto la Administración “[…] NO SIGUIO [sic] EL
PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO PARA QUE LA
NOTIFICACIÓN FUESE PRACTICADA CON LA DEBIDA
LEGALIDAD Y GARANTIA CONSTITUCIONAL. Por cuanto la ley
señala la posibilidad de la Publicación por Prensa de la notificación una vez
agotadas las gestiones de la Notificación personal, razón por la cual
[estimó] procedieron en completa violación al derecho a la defensa”
(Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).
De la misma manera, denunció la “VIOLACION [sic] DEL REPOSO
VALIDAMENTE [sic] OTORGADO DE LA SUSPENSION [sic] DE LA
RELACION [sic] LABORAL ANTES DE LA PUBLICACION [sic] DE
LA NOTIFICACION [sic] POR PRENSA PARA EL ACTO DE
CARGOS” por considerar que “[…] se le está violado desde los inicios del
proceso su situación especial y la protección que le otorga el artículo 96 de
la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es perfectamente aplicable a tenor de
lo establecido en la parte final del primer párrafo del artículo 8 de dicha
ley. El acto impugnado está viciado de nulidad, ya que durante el período
de reposos médico, su relación funcionarial se encuentra en suspenso y
pendiente la suspensión, por lo que no se le podía conminar mediante una
Publicación en Prensa sin haberse practicado la personal, a presentarse al
acto de Cargos, estando protegido constitucionalmente por el artículo 89,
ya que lo procedente y ajustado a derecho era SUSPENDER
EXPRESAMENTE LA CAUSA HASTA QUE EL MISMO SE
REINCORPORARA A SUS FUNCIONES UNA VEZ FINALIZADO EL
REPOSO, con el agravante que con el mismo ha sido ordenado tramitar la
INVALIDEZ LABORAL por su médico tratante vista las afecciones que
padece” (Mayúsculas del original).
Además, precisó que el acto administrativo de destitución fue dictado doce
(12) meses y cuatro (4) días luego de la apertura de la averiguación
administrativa en su contra, por lo que –a su decir- estaba evidentemente
prescrita la potestad sancionatoria y en tanto opera el perdón de la falta por
parte de la Administración.
Arguyó con respecto de la existencia de la causal imputada, que existen
contradicciones en la investigación y que “[…] de una simple lectura no
solo de las declaraciones de las supuestas víctimas, sino del ciudadano que
acude a la Policía a denunciar un supuesto hecho cometido por funcionarios
policiales tenemos que, ROBERTO PEREZ [sic] nunca fue reconocido
como el funcionario que supuestamente entró a revisar a los denunciantes”
(Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] es completamente incierto QUE HUBIESE INCURRIDO EN
UN CAMBIO DE PAREJA SIN ORDEN ALGUNA DE [su]
SUPERVISOR, O DE [su] SUPERVISOR, ya que efectivamente [le]
habían ordenado el cambio de pareja el Supervisor de esa noche”
(Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).
Que en cuanto “[…] a la causal de FALTA DE PROBIDAD que
ilegalmente intentan imputar [le], [debe] señalar que, es completamente
falso, y así se desprende de la declaración de la ciudadana afectada
supuestamente, ante la Fiscal del Ministerio Publico [sic] […] que
HUBIESE PRACTICADO LA INSPECCION [sic] DE LA CIUDADANA,
NI A SUS PERTENENCIAS, NI A SU CUERPO” (Mayúsculas del
original) (Corchetes de esta Corte).
Con respecto al amparo constitucional solicitado, manifestó que la
conducta de la Administración “[…] afecta y concreta la violación del
derecho a la salud, contemplado en el artículo 86 del texto constitucional,
en el entendido que su actual estado de salud, lo imposibilita para obtener
un nuevo empleo, a raíz de haber sido DESTITUIDO, por parte del ente
querellado cuando se encontraba de reposo, situación ésta que lo ha privado
de los ingresos necesarios para cubrir sus necesidades básicas, así como,
costear las medicinas y tratamientos cardiológicos u operaciones a las que
deba someterse” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).
Indicó que “[…] el derecho a la salud es un derecho fundamental, que debe
ser protegido por encontrarse en franca conexión con el primigenio derecho
a la vida y a la dignidad humana, lo cual no significa solamente el derecho
a acometer acciones para eliminar la enfermedad como el derecho a una
existencia con calidad de vida, así como diversos certificados de
incapacidad, a nombre del accionante, durante el período comprendido
desde el 26 de octubre de 2009 hasta la presente fecha, debidamente
certificados por centros hospitalarios adscritos al Instituto de los Seguros
Sociales”.
Sostuvo que “[…] queda plenamente demostrado [sic] la existencia del
fumus boni iuris constitucional en relación a la violación del derecho
constitucional a la salud, toda vez que el ciudadano ROBERTO PEREZ
[sic] era funcionario activo y se encontraba en situación de reposo para la
fecha en que son dictados los actos de PUBLICACION [sic] EN PRENSA
DE: NOTIFICACION [sic] PARA PRESENTARSE A LA
FORMULACION [sic] DE CARGOS Y LUEGO DE UN JUICIO EN
AUSENCIA LA DESTITUCION [sic], existiendo así, la presunción grave
de violación del referido derecho por parte del ente accionado, al hacer
efectivos los mismos, a sabiendas de la situación de enfermedad
cardiológicas y psiquiátrica del accionante, quien poseía reposo continuo a
los efectos de lograr su recuperación” (Mayúsculas del original) (Corchetes
de esta Corte).
En lo que respecta al periculum in mora, señaló la parte accionante que
“[…] [consignó] copia fotostática del ‘INFORME PSICOLOGICO [sic]
PARA INCAPACIDAD TEMPORAL para solicitud o asignación de
pensiones’, emanada del Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo, y
Seguridad Social, IVSS, CENTRO MEDICO [sic] DR CARLOS DIEZ
DEL CIERVO, Servicio de Psicología, donde el médico MARIBEL
CASTILLO, certifica la incapacidad del accionante, con el siguiente
diagnóstico: RASGOS DEPRESIVOS, SENTIMIENTOS DE
INSEGURIDAD, FRUSTRACIÓN INCERTIDUMBRE RESPECTO A
SU FUTURO LABORAL, SENTIMIENTOS DE DESESPERANZA QUE
INTERFIEREN EN EL SESEMPEÑO ESTABLE DE SUS
FUNCIONES”, asimismo arguyó se le recomendó incapacidad temporal
(Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).
En ese sentido, afirmó que “[…] verificado en autos la existencia de del
periculum in mora, toda vez que la accionante según la referida constancia
y evaluación médica antes indicada detenta una incapacidad temporal hasta
tanto logre funcionar normalmente, que le impide trabajar y en
consecuencia obtener los ingresos necesarios para su manutención y la
protección de su salud y, visto que de los autos se desprende presunción
grave de violación del derecho por parte del ente accionado […]”
(Corchetes de esta Corte).
Concluyó, solicitando se declare con lugar el amparo solicitado, así como
la nulidad de los actos de destitución y notificación de inicio de la
investigación y actos de cargos, publicadas en la prensa por violentar
derechos constitucionales. Asimismo, solicitó sea reincorporado a la
Institución recurrida con el pago “[…] de la Indemnización derivada de la
Nulidad calculada en todos los conceptos dejados de percibir como:
Salarios, aumentos Caja de Ahorro, Vacaciones y Bono Vacacional,
Utilidades Navideñas, con excepción de los beneficios que impliquen la
prestación efectiva del servicio […]”.
II
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR
En fecha 24 de marzo de 2011, el abogado Juan Rafael García Gago,
inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.398,
actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de
Policía Municipal del Municipio Chacao, presentó escrito de oposición a la
medida de amparo cautelar fundamentándose en las siguientes
consideraciones de hecho y de derecho:
Manifestó que “[…] el hecho de que un funcionario se encuentre en reposo,
esto no impide que se le siga un procedimiento, pues la suspensión laboral
es una cosa, y la suspensión del procedimiento es otra cosa. Ya la
apoderada del querellante lo sabe, por cuanto en varios expedientes en
contra de la Policía, ya hecho el mismo trato y los tribunales, le han dicho
que no es privativo de parar el proceso de destitución por un reposo Medico
[sic] pues ‘…..NINGUN ENTE PUBLICO [sic] PODRIA [sic]
DESTITUIR A NINGUN FUNCIONARIO……’” (Mayúsculas y negrillas
del original) (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] se ha desvirtuado la naturaleza médica de los reposos médicos, y
en tal sentido por casualidad la cónyuge del querellante de nombre Johana
del Carmen Mérida Díaz, se le está instruyendo un procedimiento
disciplinario y en los actuales momentos tiene reposo médico por
‘ANSIEDAD GENERALIZADA’” (Mayúsculas del original).
Señaló que “[l]lama poderosamente la atención que el hoy querellante de
apenas VEINTE Y SEIS (26) AÑOS de edad, estuviera padeciendo de la
enfermedad de los reposeros como lo es ‘TRANSTORNO DEPRESIVO
MIXTO’. Asimismo igualmente llama poderosamente la atención de esta
representación, que los Diecisiete (17) reposos médicos avalados por
médicos del Instituto venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), sean
médicos diferentes” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, la parte accionante aseveró que el Trastorno Depresivo Mixto,
es una patología producida por un estado clínico cuando el paciente se
encuentra en una situación de incertidumbre, producido por un hecho
negativo realizado por el paciente, que se cura una vez que se resuelve el
problema, por lo que deducen su duración es a corto plazo.
A este respecto, arguyó que “[p]or supuesto, ese algo viene a ser la
posibilidad que el tribunal penal, lo declare culpable del delito que se le
imputa” (Negrillas del original) (Corchetes del original).
Del mismo modo, precisó que “[…] no es cierto que un tribunal Penal haya
declarado la nulidad absoluta de las actuaciones penales, ya que en los
actuales momentos los querellantes, tienen régimen de presentación cada
treinta (30) días […]”.
Que “[…] las defensas primarias del querellante, se basan exclusivamente,
en que se encontraba de reposo el querellante, en la etapa del proceso
disciplinario de destitución”.
Arguyó que “[su] representada cumplió cabalmente con la Ley del Estatuto
de la Función Pública, a los fines de las notificaciones y la ordenanza que
rige a los funcionarios policiales del Instituto. Mal puede el juez emitir
pronunciamiento, sobre la violación del mismo […]” (Corchetes de esta
Corte).
Con respecto a la acción de amparo cautelar, la representación de la
apelante manifestó que “[…] no existe el fomus boni iuris, por cuanto no es
el Instituto de Policía Municipal de Chacao, el ente encargado de hacer
cumplir con el derecho constitucional de la salud, tipificados [sic] en los
artículos 83, 84, 85 y 86 Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, ya que la Institución Policial y no de [sic] un centro de
Asistencia Médica. Y expresamente así lo determinan los artículos de la
Constitución. En tal sentido mal puede el Instituto querellado concretar la
presunción grave de violación o amenaza de violación de derecho
constitucional alegado por el querellante”.
Finalmente, solicitó se le declare con lugar la oposición a la medida de
amparo cautelar.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 11 de abril de 2011, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y
Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante
la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada el 21 de
febrero de 2011 por el mismo Juzgado, y en consecuencia, ratificó la
procedencia del amparo constitucional interpuesto por la parte recurrente,
con base en las siguientes consideraciones:
“Ahora bien, habiendo transcurrido el lapso para que la parte querellada se
opusiera a la medida cautelar acordada por [ese] Juzgado, y vencido el
lapso de la articulación probatoria, pasa [ese]Juzgado a decidir sobre la
medida cautelar, y al respecto observa:
La representante judicial de la parte accionada alega que no existe el fumus
boni iuris, por cuanto no es el Instituto de Policía Municipal de Chacao, el
ente encargado de hacer cumplir con el derecho constitucional de la salud,
tipificados en los artículos 83, 84, 85 y 86 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, ya que la Institución es Policial y no
de un Centro de Asistencia Medica [sic] (…), y en tal sentido mal puede el
Instituto querellado concretar la presunción grave de violación o amenaza
de violación de derecho constitucional alegado por el querellante. Al
respecto considera [ese] Sentenciador que es claro y evidente que la
decisión adoptada por [ese] Tribunal para otorgar la medida cautelar
solicitada por el actor, lo constituye el contenido de los argumentos up-
supra mencionado; sin embargo, cuando se estudia la jurisprudencia sobre
tutela cautelar en el contencioso administrativo en el derecho internacional
y en nuestro derecho, nos podemos encontrar con decisiones que resultan
sumamente curiosas por lo decidido.
[…omissis…]
Así también, tenemos que el Juez Contencioso Administrativo dentro de la
facultad inquisitiva del que se ha hecho acreedor, puede incluso acordar
medidas cautelares manteniendo la posibilidad de declarar la protección
constitucional de otros derechos o garantías constitucionales que no hayan
sido denunciados, pero cuyos hechos aparecen alegados y probados, si lo
está respecto de los eventos narrados por las partes realizados en los actos
de solicitud, ello con el fin de buscar la verdad de los hechos y en base a
los principios constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna,
ajustado a lo que expresamente determina el artículo 26 de nuestro
Precepto Constitucional, ya sea por el retardo en la aplicación del
procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva, o
bien porque pueden estar en juego intereses generales, que no solo afectan
al solicitante.
Sin embargo, otorgada la misma, no debe hacernos olvidar su verdadero
fin, que no es otro que la garantía de la tutela judicial efectiva, por ello es
que tanto daño hace a la justicia administrativa la negación de la tutela
cautelar adecuada, cuando sea procedente de acuerdo con la ley, como la
concesión de una tutela cautelar inadecuada o improcedente, pues en tal
caso, se afecta a la Administración, por vía de consecuencia al interés
general que ésta tutela e igualmente se afecta a todos los terceros que en
virtud de una situación jurídica específica, puedan tener interés en las
resultas del proceso.
Ahora bien, por otra parte considera [ese] Sentenciador que esta [sic] en la
potestad de apreciar la existencia o no de la presunción del derecho
reclamado este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas
cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de
las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de
probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración
de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el
fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal, en donde las
partes en la etapa probatoria podrán demostrar todos los alegatos
esgrimidos en sus escritos
En base a las consideraciones antes expuestas resulta forzoso para [ese]
Sentenciador declarar sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada en
fecha 21 de febrero de 2011, en consecuencia se confirma en todas y cada
una de sus partes.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, [ese] Juzgado Superior Tercero en lo Civil
y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia
en nombre de la República y por autoridad de la Ley RATIFICA el amparo
cautelar acordado en fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil once
(2011), por [ese] Juzgado, acto de destitución contenido en la Resolución
Nº 005-10, dictada por el INSTITUTO AUTONOMO [sic] DE POLICIA
[sic] MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO
MIRANDA. Así se decide” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y
negrillas y del original).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo,
pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de
apelación interpuesto contra el fallo dictado por el Juzgado Superior
Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital,
mediante el cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada
el 21 de febrero de 2011 por el mismo Juzgado, y en consecuencia, ratificó
la procedencia del amparo constitucional interpuesto por la parte
recurrente.
En este sentido, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente:
“Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la
solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres
(3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los
Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el
Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia
certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no
mayor de treinta (30) días”.
En aplicación del anterior precepto legal al caso de marras, se observa, que
el recurso de apelación fue interpuesto por la representación judicial del
Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado
Miranda, contra la decisión de fecha 11 de abril de 2011 proferida del
Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la
Región Capital, que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar
dictada el 21 de febrero de 2011 por el mismo Juzgado, y en consecuencia,
ratificó la procedencia del amparo constitucional interpuesto por la parte
recurrente, por lo que esta Corte debe declarar su competencia para conocer
en segunda instancia de la apelación interpuesta en fecha 13 de abril de
2011, por el mencionado Instituto.
Por lo tanto, se ratifica lo dispuesto en la nueva Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010,
cuando en el artículo 24 numeral 7 se atribuyó a la competencia de los
Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún
Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el
conocimiento de las apelaciones y consultas de las decisiones de los
Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.
En el caso de autos como ya se precisó se ejerció acción de amparo cautelar
, la cual fue declarada procedente y ratificada en primera instancia por el
Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la
Región Capital, razón por cual, en aplicación de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y lo previsto en la
Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, esta
Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara su competencia
para conocer en segunda instancia la presente acción. Así se declara.
De la Apelación interpuesta
Determinada la competencia, esta Corte pasa a conocer la apelación
interpuesta por la representación judicial de la recurrida y, a tal efecto,
observa que en el caso de marras uno el derecho denunciado como
conculcado es el derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el cual ha sido
considerado por dicha norma fundamental, como parte integrante del
derecho a la vida.
En tal sentido, la parte recurrente manifestó que la conducta de la
Administración “[…] afecta y concreta la violación del derecho a la salud,
contemplado en el artículo 86 del texto constitucional, en el entendido que
su actual estado de salud, lo imposibilita para obtener un nuevo empleo, a
raíz de haber sido DESTITUIDO, por parte del ente querellado cuando se
encontraba de reposo, situación ésta que lo ha privado de los ingresos
necesarios para cubrir sus necesidades básicas, así como, costear las
medicinas y tratamientos cardiológicos u operaciones a las que deba
someterse” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[…] queda plenamente demostrado [sic] la existencia del
fumus boni iuris constitucional en relación a la violación del derecho
constitucional a la salud, toda vez que el ciudadano ROBERTO PEREZ
[sic] era funcionario activo y se encontraba en situación de reposo para la
fecha en que son dictados los actos de PUBLICACION [sic] EN PRENSA
DE: NOTIFICACION [sic] PARA PRESENTARSE A LA
FORMULACION [sic] DE CARGOS Y LUEGO DE UN JUICIO EN
AUSENCIA LA DESTITUCION [sic], existiendo así, la presunción grave
de violación del referido derecho por parte del ente accionado, al hacer
efectivos los mismos, a sabiendas de la situación de enfermedad
cardiológicas y psiquiátrica del accionante, quien poseía reposo continuo a
los efectos de lograr su recuperación” (Mayúsculas del original) (Corchetes
de esta Corte).
Por su parte, el iudex a quo en su sentencia de fecha 21 de febrero de 2011,
mediante la cual declaró procedente el amparo cautelar solicitado por el
ciudadano Roberto Antonio Pérez, señaló lo siguiente:
“[…] Bajo estos lineamientos, le corresponde a [ese] Juzgado determinar si
en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la
medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las
violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante, y en este
sentido se observa que el querellante se encuentra con una enfermedad con
el diagnostico de Trastorno Depresivo Mixto, tal como se desprende del
certificado medico [sic] psiquiátrico que corre inserto al folio cincuenta
(50) del expediente judicial.
Asimismo se constata que corre inserto a los folios setenta y siete (77) y
setenta y ocho (78) Informe Psicológico para Incapacidad de fecha 18 de
junio de 2010 emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales,
donde fue diagnosticado con ‘…rasgos depresivos, sentimientos de
inseguridad, frustración por el logro de metas no reconocidas,
incertidumbre con respecto a su futuro laboral, sentimiento de desesperanza
y variables que interfieren en un desempeño estable de sus funciones…’,
por lo que se recomendó una incapacidad temporal hasta tanto la
problemática laboral sea resuelta y garantice su estabilidad psicológica.
Riela a los folios del cincuenta y nueve (59) al setenta y seis (76)
Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los
Seguros Sociales, en donde se observa, que le son concedidos al hoy
querellante reposos médicos de distintas fechas comprendidas entre el 27
de octubre de 2009 hasta el mes de octubre de 2010. Por otra parte riela al
folio treinta y seis (36) copia del Cartel de Notificación de su destitución
publicado en fecha 14 de agosto de 2010, donde se prueba sin lugar a dudas
que ésta situación era conocida por el organismo querellado, por lo tanto al
encontrarse en estado de incapacidad está bajo la protección especial de
carácter constitucional por lo que no puede ser removido, retirado,
trasladado o desmejorado en forma alguna en sus condiciones de trabajo,
salvo que incurra en causa que así lo justifique quedando así demostrado el
fumus bonis iuris y el periculum in mora, en consecuencia de lo antes
expuesto [ese] Juzgador presume que existen violaciones constitucionales
denunciadas por la representación judicial de la parte querellante, y así se
decide.
Por lo que [ese] Juzgado en resguardo del Derecho a la Salud consagrado
en la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela, y por
encontrarse la querellante en estado de incapacidad como se observa de los
documentos consignados en el expediente, declara PROCEDENTE el
amparo cautelar solicitado, y en consecuencia se suspenden los efectos del
acto administrativo impugnado en el presente recurso hasta tanto se dicte
decisión definitiva, igualmente se ORDENA a todas las autoridades del
Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, continué cancelándole el
salario mensual correspondiente de manera provisional al ciudadano
ROBERTO ANTONIO PEREZ [sic], hasta tanto [ese] Tribunal resuelva el
presente recurso en su definitiva así como se le incluya dentro del sistema
de seguridad social de la institución, es decir, seguro de hospitalización,
cirugía y maternidad (HCM), hasta tanto se decida el recurso en la
sentencia definitiva. Así se decide” (Destacados del original) (Corchetes de
esta Corte).

Ahora bien, la representación judicial del Instituto Autónomo de Policía

Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, se opuso a la medida
cautelar acordada por el a quo, manifestando que “[…] no existe el fomus
boni iuris, por cuanto no es el Instituto de Policía Municipal de Chacao, el
ente encargado de hacer cumplir con el derecho constitucional de la salud,
tipificados [sic] en los artículos 83, 84, 85 y 86 Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, ya que la Institución Policial y no de
[sic] un centro de Asistencia Médica. Y expresamente así lo determinan los
artículos de la Constitución. En tal sentido mal puede el Instituto
querellado concretar la presunción grave de violación o amenaza de
violación de derecho constitucional alegado por el querellante”.
Finalmente, mediante decisión de fecha 11 de abril de 2011, el Juzgado
Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región
Capital declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar acordada el 21
de febrero de ese mismo año y ratificó la misma, fallo que fue apelado por
la representación judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del
Municipio Chacao del Estado Miranda el 13 de abril de 2011.
Precisado lo anterior, esta Corte - antes de revisar la procedencia de la
medida cautelar otorgada- considera necesario realizar las siguientes
consideraciones:
Ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de
naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de
los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se
pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales
invocados por el recurrente (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de
2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria,
S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y
Minas).
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso
contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida
cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual
se “[…] diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por
los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van
enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra
facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En
otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la
medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio
hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la
Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991.
Pág. 32), tal como ha sido establecido por esta Corte mediante sentencia de
fecha 17 de abril de 2008, caso: “Megalight Publicidad, C.A.”.
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de
cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia
definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción
del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos,
tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de
2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco “[…] debe analizarse en primer
término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave
de violación o amenazas de violación del derecho o derechos
constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no
un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de
hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los
derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum
in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la
circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un
derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser
restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe
preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente
de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la
violación […]”.
De esta manera, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus
boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el
accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia
de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho
o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que
considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente
serán el sustento de la presunción.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni
iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen
derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario
de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las
probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un
prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la
presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o
surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una
justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o
seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante
quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo
podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia
final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas,
Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el requisito del fumus boni iuris
impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de
buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o
interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la
ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus
de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación
administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN,
Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid:
Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo
de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de
Contrataciones).
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe
algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este
Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos
constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así
conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de
la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar
solicitada.
Después de las consideraciones anteriores y a los fines de verificar si el
fallo hoy apelado se encuentra ajustado o no a derecho, esta Corte
considera preciso señalar que respecto al derecho a la salud, consagrado en
el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado
mediante sentencia del 6 de abril de 2001, lo siguiente:
“En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se
encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente:
‘Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del
Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado
promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el
bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen
derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar
activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas
sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los
tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la
República’ (subrayado de esta Sala).
De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho
a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado
en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como
simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción
corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su
actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de
los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el
derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una
enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la
atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental,
etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes
colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto
jurídico especial que les brinde personería en sentido propio...” (Subrayado
y paréntesis de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
negrillas de esta Corte).

En ese mismo orden y dirección, la referida Sala estableció en sentencia Nº

1286 de fecha 12 de junio de 2002, que:
“[…] el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal [sic] a la
salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social
fundamental, garantizado por el Estado a través de la [sic] fomento y
ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el
bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.
De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido
como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir
teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el
Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y
sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho
fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o
dificulten su cumplimiento.
En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es
posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una
situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad
garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la
cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u
omisión señalado como dañoso”. (Subrayado de la Sala y corchetes de esta
Corte).
En concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto, esta Corte estima
que, la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable
cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se halla, de manera
directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un
hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado.
Ahora bien, esta Alzada no evidencia del análisis preliminar de las actas
procesales, que en el presente caso la actividad garantista del Estado
constituida por su deber de responder por el establecimiento y
mantenimiento de un sistema de seguridad social universal, integral y
eficiente, así como de un sistema público nacional de salud en el que los
servicios se materialicen de manera gratuita, universal, integral, equitativa,
continua, ininterrumpida, solidaria y de calidad; se haya quebrantado, por
cuanto si bien el ciudadano Roberto Antonio Pérez se encontraba –
presuntamente- en una situación de “incapacidad”, lo cierto es que ello en
modo alguno implica que el Instituto Autónomo de Policía Municipal del
Municipio Chacao del Estado Miranda haya vulnerado su derecho a la
salud al destituirlo del cargo que desempeñaba dentro de la Administración.

En tal sentido, contrariamente a lo decidido por el iudex a quo, según el

cual “al encontrarse [el recurrente] en estado de incapacidad está bajo la
protección especial de carácter constitucional por lo que no puede ser
removido, retirado, trasladado o desmejorado en forma alguna en sus
condiciones de trabajo, salvo que incurra en causa que así lo justifique
quedando así demostrado el fumus bonis iuris y el periculum in mora, en
consecuencia de lo antes expuesto [ese] Juzgador presume que existen
violaciones constitucionales denunciadas por la representación judicial de
la parte querellante”, esta Corte debe señalar que aún cuando el acto
administrativo de destitución hubiere sido dictado estando de reposo el
funcionario, tal situación no vicia el acto, pues lo que debe hacer la
Administración es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que
notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, más no su
invalidez.
Así, ha quedado establecido por este Órgano Jurisdiccional mediante
decisión Nº 2009-1016 de fecha 10 de junio de 2009, caso: Manuel De
Jesús Silva Ollarves Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal El
Hatillo del Estado Miranda, en la cual se señaló lo siguiente:
“[…] Siendo esto así, y habiendo constatado la condición de reposo del
recurrente al momento de emisión del acto, esta Corte debe efectuar una
breve consideración sobre la emisión de los actos administrativos, su
validez, su eficacia, mientras los destinatarios se encuentran en condición
de reposo.
Así, vale decir que un acto administrativo existe cuando aparece en el
mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto-
no podrán desplegarse hasta que no haya sido debidamente notificado, ello
quiere decir que la falta de notificación demorara el comienzo de los
efectos, más no incide en su existencia (Vid. Santamaría Pastor, Juan
Alfonso, ‘Principios de Derecho Administrativa’, Volumen II, Colección
Ceura, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1999. pág. 163,
Madrid), se reitera que la notificación del acto administrativo no añade
nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento
en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la
eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto
administrativo produce sus efectos.
Partiendo de lo anterior, tenemos que, aún cuando el acto administrativo,
haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el
acto, pues, si se cumple con los requisitos no podría declararse que adolece
de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que
culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario,
acarrearía la ineficacia del mismo, más no su invalidez.
Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, esta Corte
observa que efectivamente para el momento en que fue dictado el auto de
apertura del procedimiento de destitución y las restantes actuaciones, el
funcionario Manuel de Jesús Silva Ollarves, se encontraba de reposo, de tal
manera que el mismo no podía adquirir plena eficacia, hasta tanto fuera
culminado el estado de reposo de dicho funcionario y así poder notificarlo
debidamente, tal y como se explicó en líneas anteriores […]” (Resaltado
del presente fallo). .
Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo de
destitución haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación
no vicia el acto, inclusive el acto de retiro podía ser dictado estando de
reposo, pero sus efectos surtirían una vez el cese de la suspensión con
ocasión del reposo (Vid. sentencia Nº 2010-1722 dictada por esta Corte en
fecha 16 de noviembre de 2010, caso: María De Jesús Silva Santa ella Vs.
Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador).
Asimismo, cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de
abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:
“[…] Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la
investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración
pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su
situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el
caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala
repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el
accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso
alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la
sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron
se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y
se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las
consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla
improcedente. Así se declara. […]”.

De modo que, en razón de loa anteriormente expuesto este Órgano

Jurisdiccional estima que en el presente caso, la actuación de la
Administración no se dio en detrimento al derecho a la salud del recurrente.
Así se declara.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe declarar CON
LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 13 de abril de 2011, contra
la decisión emitida por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso
Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de abril de 2011, mediante
la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada el 21 de
febrero de 2011 por el mismo Juzgado, y por razón de ello ratificó la
procedencia del amparo constitucional interpuesto por la parte recurrente y,
en consecuencia, REVOCA la referida decisión, declara CON LUGAR la
oposición a la medida de amparo acordada por el iudex a quo el 21 de
febrero de 2011. Finalmente, declara IMPROCEDENTE la acción de
amparo incoada.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la
República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto
en fecha 13 de abril de 2011, por la abogada Claudia Mujica, actuando en
representación del ciudadano ROBERTO ANTONIO PÉREZ, contra la
sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso
Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de abril de 2011, mediante
la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada el 21 de
febrero de 2011 por el mismo Juzgado, y en consecuencia, ratificó la
procedencia del amparo constitucional interpuesto por la parte recurrente,
contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL
MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación;
3.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo
Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de abril de
2011 y, en consecuencia:
3.1.- CON LUGAR la oposición a la medida de amparo acordada por el
referido Juzgado el 21 de febrero de 2011, mediante la cual declaró
procedente el amparo cautelar interpuesto;
3.2.- IMPROCEDENTE la acción de amparo incoada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los tres (03) días
del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia
y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

Ponente

La Secre El 19 de diciembre de 2005, se recibió en esta Sala

Constitucional escrito presentado por la ciudadana GABRIELA
MERCEDES PATIÑO LEAL, titular de la cédula de identidad Nº
10.868.293, asistida por el abogado Tomas Antonio Pérez, inscrito en el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.397, contentivo de
la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud
de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en el
Oficio Nº CJ-05-8947 del 6 de diciembre del 2005, emanado de la
Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por la supuesta
violación de sus derechos y garantías constitucionales individuales.

El 20 de diciembre de 2005 se dio cuenta en Sala y se designó

Ponente a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

El 9 de marzo de 2006, la Sala Constitucional, a los fines de

formarse mejor criterio sobre el asunto debatido en autos, solicitó a la
Dirección Ejecutiva de la Magistratura la remisión del expediente
contentivo de toda la información relacionada con la carrera judicial de la
accionante. Asimismo, visto el informe médico presentado por la parte
actora a través del cual dejó constancia de su estado de gravidez, solicitó a
la Comisión Judicial que informara por escrito si tenía conocimiento o no
sobre esa situación.

El 7 de abril de 2006, a través del Oficio Nº DGRH/DSP/ACJ: 174-

2006, el Licenciado Luis Alexander Gutiérrez Guillén, actuando en su
carácter de Director General de Recursos Humanos (E) de la Dirección
Ejecutiva de la Magistratura, remitió a esta Sala copia simple del
expediente contentivo de toda la información relacionada con la carrera
judicial de la accionante.

Mediante diligencia del 28 de abril de 2006, la ciudadana Gabriela

Mercedes Patiño Leal, otorgó poder apud acta a los abogados Tomás
Pérez, Migmary Mora y Sandra Santini, inscritos en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo los números 45.397, 51.500 y 65.877,
respectivamente, para que la representasen en la presente causa.

Posteriormente, 18 de mayo de 2006, la Magistrada Luisa Estella

Morales Lamuño presentó ante la Secretaría de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia escrito de inhibición, por tener interés actual
en la causa, por estar actualmente ocupando el cargo de Presidenta de la
Comisión Judicial.

Mediante auto del 24 de junio de 2006, el Vicepresidente de la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se abocó al conocimiento
de la incidencia planteada, declarándola procedente de conformidad con lo
establecido en el artículo 82, cardinal 4 del Código de Procedimiento Civil
y, acordando la convocatoria del Doctor Alberto José Viloria Rendón, en su
condición de Segundo Conjuez de esta Sala, pues la última convocatoria
correspondió al Primer Conjuez, en el expediente Nº 2006-00676.
 El 29 de junio de 2006, se libró Oficio Nº 06-2424, dirigido al
Doctor Alberto José Viloria Rendón, a los fines de convocarlo en su
carácter de Segundo Conjuez de la Sala Constitucional para que, en caso de
aceptación, concurriese a fin de constituir la Sala Constitucional Accidental
que continuaría conociendo de la causa. El 3 de julio de ese mismo año, se
practicó la notificación.

El 12 de julio de 2006, el prenombrado Conjuez aceptó la

convocatoria que se le hiciera para conocer el presente recurso y, ese
mismo día, se instaló la Sala Constitucional Accidental, designándose
ponente a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, a los fines de dictar la
decisión correspondiente.

El 10 de agosto de 2006, a través de la sentencia Nº 1617, esta Sala

admitió la acción de amparo interpuesta y acordó como medida cautelar
que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura procediese a cumplir con los
pagos pendientes que le hubiesen correspondido a la accionante, así como
las remuneraciones futuras hasta tanto se emitiese pronunciamiento sobre
el fondo de la acción de amparo constitucional interpuesta. Asimismo,
ordenó la notificación de la Presidencia de la Comisión Judicial de este
Tribunal Supremo de Justicia y del ciudadano Fiscal General de la
República, así como la remisión por parte de la Presidencia del Circuito
Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas y de la Comisión
Judicial de toda documentación y soportes médicos relacionados con el
estado de gravidez de la accionante.

 
 El 25 de septiembre de 2006 se libraron las boletas de notificación
números 06-0259, 06-0260, 06-2820 y 06-2821, dirigidas a la Presidenta de
la Comisión Judicial de este Máximo Tribunal, al Fiscal General de la
República, a la Presidenta del Circuito Judicial del Trabajo del Área
Metropolitana de Caracas y al Presidente de la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura, las cuales fueron recibidas el 26 de septiembre y el 2 y 3 de
octubre de 2006, respectivamente.

Mediante auto del 9 de marzo de 2007, la Sala Constitucional fijó la

audiencia constitucional, la cual se celebró el 22 de marzo de 2007, a las
diez y treinta de la mañana (10:30 a.m), con la presencia del apoderado
judicial de la parte accionante y de la representante del Ministerio Público.
En esta misma fecha se produjo una reasignación de la ponencia del fallo,
designándose al Doctor Alberto José Viloria Rendón como nuevo ponente.
En dicha oportunidad la Sala, una vez efectuadas las exposiciones de cada
una de las partes, declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta. Sin
embargo, este órgano jurisdiccional visto el carácter de orden público del
fuero maternal alegado y, en protección del mismo, resolvió abrir “…
nuevamente los lapsos para que la accionante, si así lo estima, intente los
recursos a que haya lugar ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo
de Justicia o ante el Contencioso Administrativo…”, manteniendo vigente
la medida cautelar acordada hasta la fecha en que concluyese el período de
inamovilidad laboral. La Sala se reservó los cinco (5) días siguientes a la
celebración de la audiencia para la publicación en extenso del referido
fallo.

 
 Mediante diligencia del 27 de marzo de 2007 la ciudadana Gabriela
Mercedes Patiño Leal, actuando en nombre propio, inscrita en el Instituto
de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.531, solicitó copia
certificada de los autos a partir de la sentencia que acordó la admisión de la
presente acción y revocó en todas y cada una de sus partes el poder apud
acta conferido a los abogados Tomás Pérez, Migmary Mora y Sandra
Santini, dejando por tanto sin efectos los poderes y facultades allí descritos.

El 12 de abril de 2007 la parte actora, mediante diligencia, solicitó

celeridad procesal a los fines de que fuese publicado el texto íntegro del
fallo emitido en la audiencia constitucional celebrada el 22 de marzo de
2007; este requerimiento fue ratificado posteriormente a través de
diligencias del 23 de abril y 30 de mayo de 2007, respectivamente.

El 31 de mayo de 2007, se reasignó la ponencia del presente

expediente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales, quien con tal carácter
suscribe el presente fallo.

Realizada la lectura individual del expediente esta Sala procede a

emitir decisión, previas las siguientes consideraciones:

I
 FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

La parte actora esgrimió como fundamentos de la presente acción de

amparo constitucional los siguientes argumentos:

Que de acuerdo con lo establecido en el primer aparte de la

Resolución Nº 2003-0191 del 18 de agosto de 2003, emanada de la
Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, “…y previo una
capacitación exigente y rigurosa, a la cual fu(e) convocad(a) una
significativa cantidad de abogados a nivel Nacional, fu(e) seleccionada
como parte integrante de los 50 jueces designados para laborar como Juez
(Temporal) de los Tribunales Transitorios del Trabajo de la Región
Capital, con sede en el Edificio 'José María Vargas', siendo asignada para
ocupar tal cargo en el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia de
Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio
del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas…”, para lo cual fue
juramentada el 20 de agosto de 2003.

Que durante su gestión puso de manifiesto de manera constante y

permanente, su “…mejor empeño y conocimientos de lo cual da fe
irrefragable el hecho cierto de haber ocupado lugar preponderante con
calificaciones de altos méritos como Juez de Mediación y Conciliación;
respondiendo así a la alta responsabilidad depositada en (su) persona por
la prenombrada Comisión Judicial…”, siendo ejemplo de ello el hecho de
haber obtenido, el 10 de mayo de 2005, una felicitación por parte de la
Presidencia del Circuito Judicial del Trabajo, por el alto porcentaje de
mediación que había logrado materializar en el cabal desempeño de sus
funciones jurisdiccionales, tal como en su momento lo demostró la
Inspectoría General de Tribunales.

Manifestó que, de manera inexplicable y contradictoria con los

reconocimientos obtenidos, mediante el Oficio Nº CJ-05-8947 del 6 de
diciembre de 2005 suscrito por el Presidente de la Comisión Judicial, se le
hizo saber que se dejaba “…sin efecto (su) designación como Juez del
Juzgado Décimo Noveno (19°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución,
en razón de las observaciones que fueron formuladas ante es(e)
Despacho…”.

Que “…esta causal 'OBSERVACIONES' no está tipificada como

fundamento de destitución (que en la realidad y en la practicidad de los
hechos, es lo que significa 'dejar sin efecto su designación') en ninguno de
los instrumentos de orden legal o sublegal de los que informan el
Ordenamiento Jurídico, vale decir, que tal 'razonamiento y
fundamentación' es una situación totalmente atípica, que viola de manera
manifiesta, lo dispuesto en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, lo que en la práctica causa a (su)
persona un estado de indefensión evidente…”.

Respecto del quebrantamiento del derecho a la defensa y al debido

proceso, señaló que la decisión adoptada carece de fundamento, toda vez
que la misma solamente se basa en “las observaciones que fueron
formuladas ante la Comisión Judicial” sin que para ello mediara una
averiguación con su correspondiente articulación probatoria, para así haber
ejercido los descargos a que hubiere lugar. Tampoco se consideró la
presunción de inocencia, correspondiendo la carga de la prueba para
desvirtuar su condición a la Comisión Judicial, así como la posibilidad de
ser oída en un procedimiento administrativo que no se le notificó para
conocer cuáles eran las “observaciones formuladas ante ese despacho”.

En otro orden de ideas, adujo la violación por parte de la Comisión

Judicial de su derecho constitucional a la protección integral de la
maternidad, previsto en los artículos 76 y 23 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en
los artículos 483 de la Ley Orgánica del Trabajo, 44 de Ley Orgánica para
la Protección del Niño y del Adolescente y el Convenio 3 de la
Organización Internacional del Trabajo, al haber dejado sin efecto su
designación como Juez, sin tomar en cuenta el estado de gravidez en que se
encontraba para ese momento.

Sustentó este señalamiento en el artículo 384 de la Ley Orgánica del

Trabajo, el cual establece que “…la mujer trabajadora en estado de
gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un año
después del parto…”, la cual solamente procedería en aplicación del
artículo 102 eiusdem y por calificación previa del Inspector del Trabajo
mediante el procedimiento establecido en el Título Séptimo, Capítulo
Segundo de esta Ley, por lo que la situación denunciada menoscaba
también el fuero maternal.
  

Subsidiariamente, denunció el quebrantamiento del principio de

legalidad en materia sancionatoria, al no constar en las normas reguladores
de la materia, nada relacionado con la frase “dejar sin efecto” empleada
para ordenar el cese en sus funciones, lo cual en la realidad comprendió la
sanción de destitución, así como la tipificación de la conducta vinculada
con las denominadas “observaciones”.

Finalmente, con base en los argumentos señalados, solicitó a esta

Sala, lo siguiente:

“…1°) La nulidad y consecuente suspensión de los efectos

del Acto contenido en el Oficio N° CJ-05-8947 de fecha 06
de diciembre del año 2.005, emanado del Presidente de la
Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por
cuanto el mismo, por las razones ya expresadas, es violatorio
del Debido Proceso previsto en el artículo 49 en sus
numerales 1., 2., 3., 4. y 6 de la Constitución Nacional, en los
términos que ya han sido explicados.
 
2°) Solicitud de Amparo Constitucional para que se me
restituya en la situación jurídica que en el orden de mi
desempeño como Juez del Juzgado Décimo Noveno de
Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal
Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas, ME HA SIDO INFRINGIDA
 POR VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
Y DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DEL FUERO
MATERNAL, este último, previsto en los artículos 76 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 384
de la Ley Orgánica del Trabajo, y en el Convenio Nro. 3 de
la Organización Internacional del Trabajo, el cual, desde su
ratificación por Venezuela el 20 de Noviembre de 1944,
guarda jerarquía constitucional y prevalece en el orden
interno, siendo de aplicación inmediata y directa por los
Tribunales y demás Órganos del Poder Público, conforme lo
dispuso el Constituyente de 1.999 (artículo 23)…”.

II

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

 
El 22 de marzo de 2007, la abogada Roxana Orihuela Gonzatti,
inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.907,
actuando en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, expuso
las razones de hecho y de derecho por las cuales, en su criterio, la acción de
amparo interpuesta debía ser declarada con lugar. Al respecto, la
representante de la vindicta pública señaló lo siguiente:
 
Que “…el Ministerio Público es del criterio de que la accionante en
virtud de haber sido designada en forma temporal, no gozaba de
estabilidad en el cargo y por ende para dejar sin efecto su nombramiento
no era requisito indispensable la apertura de un procedimiento
administrativo disciplinario previo, situación esta de la cual estaba en
conocimiento en todo momento…”.
 
En este orden ideas, señaló que “…el hecho de haber señalado la
administración (sic) que dejaba sin efecto el nombramiento de la
accionante con base a las observaciones formuladas no ha de entenderse
-como lo alega la accionante- como que se le sancionó por un hecho no
previsto en la ley, en violación del principio de legalidad
constitucionalmente consagrado…”.
 
Ahora bien por lo que respecta a la violación a la inamovilidad
producto del fuero maternal, expresó que de los recaudos acompañados “…
se evidencia que para la fecha en que fue dejado sin efecto el
nombramiento de la accionante -esto es 06 de diciembre de 2005,
notificado el 08 de diciembre de 2005- la misma se encontraba en estado
de gravidez y por ende gozaba del beneficio denominado inamovilidad
maternal prevista en el artículo 79 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y desarrollado en la norma 384 de la Ley
Orgánica del Trabajo antes copiada, razón por la cual la Administración
judicial para poder proceder a dejar sin efecto su nombramiento, debió
someterla previamente a un procedimiento administrativo disciplinario
que sería el equivalente a la calificación en el ámbito ordinario.
Asimismo, se aprecia del certificado a que se hizo referencia en la
anterior relación, que la accionante dio a luz el día 02 de junio de 2006,
por lo que dicha inamovilidad se mantiene hasta la presente fecha a tenor
de lo dispuesto en el citado artículo 384, según el cual la inamovilidad
dura hasta (1) año después del parto…”.
 
 Con fundamento en las consideraciones expuestas, el Ministerio
Público estimó que “…en principio, la administración (sic) judicial tenía
facultad para dictar el acto administrativo cuestionado sin que mediara
razón alguna, pues se trataba de un cargo cuya beneficiaria no gozaba de
inamovilidad persé (sic) por haber sido designada en forma temporal, sin
embargo como consecuencia de la existencia del fuero maternal, dicho
acto si (sic) debió ser motivado, motivación esta que debió estar precedida
del procedimiento calificatorio de la falta que se imputara a la accionante,
a tenor del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.
 
Por las razones que anteceden, el Ministerio Público consideró que la
acción de protección constitucional incoada debía ser declarada con lugar,
en atención a la protección a la garantía constitucional del fuero maternal.
 
III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizado el escrito contentivo de la acción de amparo

interpuesta y los recaudos acompañados a ésta, esta Sala pasa a decidir
previas las consideraciones siguientes:

La presente acción de amparo fue interpuesta contra el acto

administrativo contenido en el Oficio Nº CJ-05-8947 del 6 de diciembre de
2005 suscrito por el Presidente de la Comisión Judicial, a través del cual se
notificó a la accionante que se dejaba “…sin efecto (su) designación como
Juez del Juzgado Décimo Noveno (19°) de Sustanciación, Mediación y
Ejecución, en razón de las observaciones que fueron formuladas ante es(e)
Despacho…”.
  

Por su parte, la representación judicial de la accionante denunció

que el referido acto lesiona sus derechos a la defensa, al debido proceso, a
la presunción de inocencia y a la maternidad previstos en los artículos 49,
cardinales 1 y 2, y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, al haberse acordado dicha decisión sin que para ello mediara un
procedimiento administrativo previo, en el cual se le otorgase el tiempo
necesario para ser oída y ejercer las defensas que estimara pertinentes,
aunado a que el razonamiento expuesto en dicha decisión carece de toda
fundamentación jurídica, quebrantando de manera manifiesta, lo dispuesto
en el artículo 49, cardinal 6 del Texto Fundamental.

Precisado como se encuentra el objeto de la acción de amparo

constitucional, esta Sala juzga pertinente realizar las siguientes
consideraciones:

El amparo constitucional tiene como objeto la protección frente a las

actuaciones que puedan producir lesiones, en forma directa, sobre la esfera
de garantías y derechos constitucionales de los particulares. Esta acción
está destinada a restablecer a través de un procedimiento breve los derechos
lesionados o amenazados de violación, siendo un instrumento para
garantizar el pacífico disfrute de los mismos, que opera sólo cuando se dan
las condiciones previamente expuestas y aceptadas como necesarias de la
institución de amparo, de conformidad con la ley que rige la materia y la
jurisprudencia de esta Sala.
 

En este sentido, la acción de amparo constitucional debe ajustarse a

los requerimientos establecidos en la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales, constituyendo una condición
esencial para el ejercicio del mismo que la parte presuntamente lesionada
en sus derechos fundamentales no hubiese hecho uso de medios judiciales
preexistentes o que existiendo vías judiciales ordinarias para alcanzar el
restablecimiento de la situación jurídica presuntamente vulnerada, estas no
resulten idóneas para alcanzar la protección o restitución constitucional
requerida. Al respecto, el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece
expresamente que:

“No se admitirá la acción de amparo:

…omissis…
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías
judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales
preexistentes”.

En este sentido, se advierte que es doctrina reiterada de esta Sala que

la admisibilidad de la acción de amparo está sujeta a que el interesado no
cuente con vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes o
bien que, ante la existencia de éstos, los mismos no permitan la reparación
apropiada del perjuicio a los derechos o garantías constitucionales que se
denuncian como vulnerados; de modo que el amparo será procedente
cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y de derecho del caso,
que el ejercicio de los medios procesales ordinarios resulte insuficiente
para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado
(Vid. Sentencia de esta Sala del 9 de agosto de 2000, caso: Stefan Mar).

En este sentido, esta Sala ha sostenido que las causales de

inadmisibilidad de la acción de amparo por su propia naturaleza son de
orden público, razón por la cual pueden ser revisadas de oficio en cualquier
estado y grado del proceso, ya que el juez constitucional detenta un alto
poder para modificar, confirmar o revocar lo apreciado, aun cuando la
acción se haya admitido (Vid. sentencia del 26 de enero del 2001, caso:
Belkis Astrid González Guerreros).

En el presente caso, esta Sala advierte que se ejerció acción de

amparo constitucional, conjuntamente con solicitud de suspensión de
efectos, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº CJ-05-8947
del 6 de diciembre de 2005, a través del cual la Comisión Judicial del
Tribunal Supremo de Justicia procedió a dejar sin efecto la designación de
la quejosa como Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y
Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En este orden de ideas, cabe resaltar que dicha Comisión, según

jurisprudencia reiterada de esta Sala, es “(…) una dependencia
administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia” (sentencias Nº 3.555
de 18 de diciembre de 2003; N° 189 del 19 de febrero de 2004; y Nº 377
del 6 de marzo de 2002, entre otras) y los actos que dicta tienen la
naturaleza de actos administrativos de efectos particulares, pues es
administrativa la función que se ejerce en tales casos.

En el caso de autos, esta Sala observa que la parte accionante tiene a

su disposición el recurso contencioso administrativo de nulidad regulado en
el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual
es un medio procesal que, de manera idónea, puede restablecer la situación
jurídica que supuestamente ha sido vulnerada. Ello por cuanto el acto que
fue impugnado no es un acto del Poder Público que hubiere sido dictado en
ejecución directa de la Carta Magna, sino en ejercicio de la función
administrativa y, por ende, de rango sublegal; razón por la cual no es la
jurisdicción constitucional que ejerce esta Sala la competente para su
control, pues de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela corresponde a la jurisdicción
contencioso-administrativa, en la que puede ser impugnado dicho acto a
través del recurso de nulidad.

En efecto, en el presente caso la Sala verificó que el acto que

identificó la accionante como lesivo de sus derechos constitucionales
constituye un acto administrativo que es susceptible de impugnación
directamente en la sede contencioso-administrativa; por tanto, la actora
cuenta con una vía judicial idónea para el restablecimiento de los derechos
presuntamente vulnerados, la cual es el recurso contencioso administrativo
de nulidad, en el que incluso puede solicitarse alguna medida cautelar
contra el referido acto administrativo a los efectos de evitar se sigan
produciendo en el tiempo los efectos supuestamente lesivos del acto que se
ataca.

En tal sentido, con relación a la eficacia del recurso contencioso

administrativo de nulidad, esta Sala estableció en sentencia Nº 82 del 1 de
febrero de 2001, lo siguiente:

“(…) la eficacia del recurso contencioso administrativo de

anulación como medio judicial a los fines del cabal
restablecimiento de la situación jurídica infringida, se
evidencia de las amplias potestades que por disposición del
texto constitucional le han sido otorgadas al juez contencioso,
dado que no sólo puede anular el acto administrativo
impugnado, sino también ‘…disponer lo necesario para el
restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas
lesionadas por la actividad administrativa…’, lo cual
demuestra su absoluta idoneidad, con relación a lo que ocurre
con el juez constitucional de amparo, para alcanzar así la
efectiva protección de los derechos y garantías
constitucionales que han sido conculcados por el acto
administrativo impugnado…”.

Visto lo anterior observa esta Sala que, en el caso bajo examen, la

presunta agraviada en ningún momento señaló que el recurso contencioso
administrativo de nulidad contra el acto impugnado fuese un medio
insuficiente para restablecer el disfrute del bien jurídico lesionado. Es por
ello que considera la Sala que la accionante debió haber ejercido el referido
recurso, mediante el cual podría obtener lo mismo que fue requerido en esta
acción de amparo constitucional.

En virtud de lo anterior, se desprende que la accionante gozaba del

mecanismo judicial idóneo, como es el recurso contencioso administrativo
de nulidad contra el acto impugnado, aunado a ello la quejosa no demostró
que esta vía constituía el medio expedito para lograr el restablecimiento de
la situación jurídica alegada como infringida en el presente caso, razones
por las cuales se debe declarar inadmisible la presente acción de amparo
constitucional, toda vez que la misma se encuentra inmersa en la causal
contemplada en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales; y así se declara.

Sin embargo, visto el carácter de orden público del fuero maternal

alegado, y en protección al mismo, esta Sala abre nuevamente los lapsos a
partir del presente fallo para que la accionante, si así lo estima conveniente,
intente el recurso de reconsideración ante la Comisión Judicial del Tribunal
Supremo de Justicia o el recurso de nulidad ante la jurisdicción contencioso
administrativa. Continúa vigente la medida cautelar acordada hasta la fecha
en que culmine el período de inamovilidad laboral.

DECISIÓN

 
 Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala
Constitucional, administrando justicia en nombre de la República
Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara
INADMISIBLE la acción  de amparo constitucional interpuesta,
conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por la ciudadana
GABRIELA MERCEDES PATIÑO LEAL, ya identificada, contra el
acto administrativo contenido en el Oficio Nº CJ-05-8947 del 6 de
diciembre de 2005, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo
de Justicia.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 09 días
del mes de agosto de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia
y 148° de la Federación.

El Presidente,

 
JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

El Vicepresidente,

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ

Magistrado

 
 

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

taria Accidental, MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

Magistrado

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Magistrada

ARCADIO DELGADO ROSALES

Magistrado-Ponente

ALBERTO JOSÉ VILORIA RENDÓN

Magistrado

 
  

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. Nº 2005-2450

ADR/

Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, salva su voto por

disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que declaró inadmisible la

acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana Gabriela Mercedes Patiño

Leal, actuando en su condición de Juez del Juzgado Décimo Noveno de Sustanciación,

Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto

administrativo contenido en el oficio n° CJ-05-8947, del 6 de diciembre de 2005,

dictado por el Presidente de la Comisión Judicial, que resolvió dejar sin efecto su

designación en dicho cargo.

 En tal sentido, se observa que en el caso de autos se invocó la violación del

derecho a la maternidad y su correlativo con la protección laboral, en atención a las

previsiones establecidas en los artículos 76 y 86 constitucionales, concatenados con la

normativa legal reguladora en materia de estabilidad preceptuada en el artículo 384 de

la Ley Orgánica del Trabajo, que implementa la inamovilidad en aplicación del fuero

maternal durante el período del embarazo y hasta un año después del parto.

Al respecto, es necesario considerar que las previsiones de nuestro

ordenamiento jurídico interno son cónsonas con la normativa internacional existente

tanto en materia laboral como en derechos humanos. Sobre este particular, el artículo 25

de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo VII de la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los artículos 6 y 7 del Protocolo

Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 11 de la Convención de las

Naciones Unidas Sobre Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, artículo

8 del Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo Sobre la Protección de

la Maternidad, 2000, así como el artículo 5 de la Convención Sobre los Derechos del

Niño, permiten determinar con precisión, la existencia de un sistema en resguardo de la

protección del fuero maternal suficientemente preciso, devenido por mandato que los

instrumentos internacionales encomendan garantizar al ordenamiento jurídico interno.

Cabe destacar, que los instrumentos de orden internacional previos a nuestro actual

marco constitucional han sido reconocidos y ratificados por nuestro país, y aquellos

dictados en regencia de nuestra actual Constitución también se encuentran vigentes por

la permeabilidad directa en lo que en aplicación se refiere en los términos de la

disposición expresa de los artículos 19 y 23 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, esa normativa forma parte del ordenamiento jurídico

nacional.

La regulación internacional es sumamente vasta en lo referente a esta materia,

siendo producto de la perenne búsqueda de equiparar las interrelaciones existentes en el

ámbito laboral que en un principio estuvieron estigmatizadas por la desigualdad de

género relativo al mundo del trabajo. La búsqueda de tan importante objetivo se

encuentra fundamentada en la noción de equidad, principio regulador y a su vez última

finalidad en procura de lograr una correcta equivalencia del marco laboral que equilibre

en igualdad de derechos y obligaciones las relaciones laborales tanto para el hombre

como para la mujer.

La lucha en procura del equilibrio también viene regida por otro objetivo

primordial, como es, la noción de trabajo decente, entendida como un trabajo

productivo y adecuadamente remunerado, ejercido en condiciones de igualdad, libertad

y dignidad humana, siendo necesario para la consecución de este objetivo, otorgar a las

mujeres trabajadoras una especial atención, por encontrarse en situación de desventaja

en muchos aspectos.

Garantizar el mismo status legal tanto para hombres como mujeres

considerando su diversidad biológica es un aspecto primordial en el régimen de

protección internacional en materia de derechos humanos y su correlativo tangencial

con el derecho del trabajo. Lograr la correcta implementación de lo que debe entenderse

como trabajo decente conlleva, necesariamente, a considerar la equidad del género, lo

cual, debe lograrse a través de la implementación de dos sistemas de protección que

permitan la correcta equiparación social en el ámbito laboral.

 Aunado a la normativa del ordenamiento internacional aplicable a nuestro

derecho interno, debe sumársele lo acordado en la Plataforma de Acción de Beijing,

aprobada en la Cuarta Conferencia de la Mujer, 1995, donde se contempló la necesidad

de acometerse acciones en pro del adelanto de la mujer y la defensa de sus derechos,

considerándose procurar en los órdenes internos, la estructuración de instituciones y

organizaciones que permitan la efectiva aplicación y vigilancia de las normas de defensa

de derechos de la mujer.

Igualmente, en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer acordada por las Naciones Unidas, especifica la

obligación para los Estados de adoptar en todas sus esferas, particularmente en lo

referente a lo político, económico, social y cultural, medidas apropiadas, legislativas y

de acción para el desarrollo y adelanto de la mujer. Mención particular merece el

artículo 4 de la Convención cuando estipula expresamente la obligación de adoptar

medidas especiales que protejan la maternidad, sin que ese régimen de resguardo pueda

ser considerado de índole discriminatorio en detrimento de género masculino.

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo ha desarrollado su

actividad normativa para la promoción del empleo de las mujeres y al fomento de la

equidad de género, partiendo del principio de la no discriminación. Instrumentos tales

como –además de los referidos anteriormente- como el Convenio n° 100, 1951,

(igualdad de remuneración), la Recomendación n° 90 (igualdad de remuneración de la

mano de obra femenina y masculina), el Convenio n° 111, 1958 (discriminación:

empleo y ocupación) concatenado con la Recomendación n° 111 (relativa a la

definición por parte de los Estados miembros para que formulen una política que

promueva la igualdad de oportunidades de empleo); instrumentación ésta que encontró

mayor respaldo cuando se adoptó en la Asamblea General de las Naciones Unidas, la ya

referida Convención sobre Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer

(1979), reiterándose la finalidad de remover los obstáculos que impidan lograr una

igualdad efectiva.

Otro instrumento objeto de consideración es el Convenio n° 123, referente a la

protección y no discriminación de las mujeres con responsabilidades familiares, cuya

revisión efectuada en el año 1981 dio lugar al Convenio n° 156, modificándose la

antigua noción de la exclusividad de la responsabilidad de la mujer en la vida familiar.

Este nuevo instrumento amplió la noción de quienes están obligados frente al hogar,

abarcando en razón de los diversos cambios sociales y culturales del mundo occidental,

el deber también del hombre ante la vida familiar. Esto se refleja en la Recomendación

n° 165 en cuya terminología no se refiere más a la noción de mujeres cambiándola por

el término trabajadores de ambos sexos con responsabilidades familiares, teniendo por

finalidad implementar la igualdad efectiva de oportunidades, de trato y de exclusión de

cualquier discriminación en contra de los trabajadores que tengan responsabilidades

familiares sin importar su género.

La constante evolución de la normativa internacional, tanto en el sentido lato

de los derechos humanos, como los instrumentos dictados por la Organización

Internacional del Trabajo, circunscritos al ámbito laboral, establecen una doble vertiente

frente a los Estados. En primer orden, impone la obligación de que adopte en el sistema

jurídico normativo interno normas que sigan las directrices exigidas. Por otra parte, el

deber de los Estados no se reduce únicamente a cumplir con tales principios solamente a

través de la actividad legislativa, sino, además, debe lograr la idónea consecución

mediante la implementación de modelos estructurales relacionados con instituciones y

procedimientos destinados al cumplimiento del marco legal.

En razón de tales principios en materia internacional, nuestro país desde el

punto de vista del espectro normativo considera aplicable los principios expuestos por

disposición del artículo 23 de la Constitución, sin que ello sea óbice para la adopción de

leyes que avance más allá la protección de los trabajadores, siendo claro lo establecido

en el artículo 89 constitucional, referente al marco de protección de los derechos

laborales.

La legislación interna no ha sido ajena a los principios rectores dictados por

las asociaciones internacionales a las cuales se encuentra adscrito nuestro país. Ejemplo

de ello, además de las previsiones mencionadas contempladas en la Ley Orgánica del

Trabajo, debe mencionarse la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, el cual,

reitera para el foro interno, la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación

de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, señalando la igualdad de

acceso a todos los empleos, cargos, ascensos y oportunidades y a idéntica remuneración

por igual trabajo, siendo obligación del Estado, específicamente, del Instituto Autónomo

de la Mujer –creado en esta Ley- de garantizar los principios aceptados por nuestro país,

mediante la aplicación de políticas directas vinculadas al resguardo de la mujer

trabajadora.

La finalidad de la normativa aplicable, tanto de origen nacional como

internacional, es lograr una correcta equiparación en consideración a las

particularidades del género existentes para que las mujeres, con la finalidad de

equilibrar sus condiciones dentro del ámbito laboral, tanto desde la implementación y

respeto del principio de igualdad traducido en las mismas oportunidades de acceso y

permanencia en el trabajo, así como su protección en los períodos de gestación y

reproducción. El establecimiento de estos principios se encuentra destinado a asegurar

el derecho de igualdad y a la no discriminación para quienes en razón de su capacidad

para concebir puedan ser susceptibles de sufrir percances en desmedro de sus derechos

laborales. También se garantiza un marco tuitivo en la esfera jurídica del nasciturus del

niño/a ya alumbrado, al reconocerse en favor de la madre, el derecho de permanecer en

su condición de trabajadora con las derivaciones vinculadas al mantenimiento por un

tiempo determinado de su estabilidad con el pago de las remuneraciones que se

produzcan de la relación de trabajo. Esto también incide en el marco de protección

existente en pro del interés superior del niño, en razón de su vinculación con el derecho

a la manutención por parte de la progenitora, además de la necesaria compañía que ésta

debe brindarle en los primeros meses de vida, fundamentales para su desarrollo psíquico

y físico, esenciales para su crecimiento como individuo de la especie humana.

El establecimiento de normas especiales a favor de la mujer obedece a un

cambio social cuya pretensión es eliminar la disparidad de género en el trabajo, por la

que se ha exigido la promulgación de disposiciones y su aplicación a través de una

política por parte del Estado que asegure el respeto de estas garantías. Regulaciones

vinculadas a la eliminación de cualquier clase de discriminación en razón del sexo,

establecimiento de igualdad de oportunidades, derecho a percibir el mismo salario, a la

posibilidad de recibir igual capacitación, prohibición de acoso de el ambiente de trabajo

y un régimen de estabilidad y seguridad social a favor de la madre, comprenden en sí,

avances que originariamente a nivel internacional y luego en el desarrollo de nuestra

legislación son logros que deben ser protegidos por ser auténticos derechos cuya

protección a nivel de la estructura del Estado deben ser llevados por los órganos de

administración de justicia.
 El presente amparo constitucional se encuentra caracterizado

predominantemente por la invocación del derecho laboral del fuero maternal, factor que

debió ser objeto de consideración por parte de la mayoría sentenciadora en resguardo de

la mujer embarazada quien incoó la acción, observando el marco temporal de protección

que, en desarrollo de la Constitución, delimita y precisa el artículo 384 de la Ley

Orgánica del Trabajo. La sentencia cuyo criterio no se comparte, debió sopesar la

situación de la accionante cuando se produjo el acto que dejaba sin efecto su

designación como juez temporal, en razón de haberse dictado la providencia de la

Comisión Judicial dentro del periplo donde regía el régimen excepcional de estabilidad.

Hubo una contradicción evidente frente a la Constitución, que automáticamente

convirtió en írrito el acto desde el momento mismo de su promulgación, por lo que si el

órgano administrativo en ese momento consideró necesario rescindir la designación de

la persona como juez temporal, en todo caso debió respetar su fuero maternal

solicitando la calificación de despido por ante la Comisión de Funcionamiento y

Reestructuración del Sistema Judicial, o proceder a una suspensión con goce de sueldo,

dado que también mediaba una situación de embarazo riesgoso, tal como se denota de

autos, que obligaba al reposo con el disfrute de la remuneración, en razón de la

protección especial que inviste a la madre.

Cabe destacar que si bien la accionante no tenía la titularidad del cargo, su

provisionalidad no la excluye del régimen general de protección de la legislación laboral

el cual es aplicable al sistema estatutario. Esto obedece a la igualdad que debe

predominar en la aplicación del fuero maternal para las trabajadoras de sector privado y

público, incluyendo, claro está, al personal que no haya ingresado al sistema estatutario

de la función pública que les resulte aplicable. Además, es de considerar que las

funcionarias también tienen derecho a la protección constitucional, y no pueden

excluirse simplemente por el régimen normativo particular al cual pertenezcan.

Resultaría completamente discriminatorio si las funcionarias tanto de carrera como de

libre nombramiento y remoción, aquellas contratadas para el ejercicio de la función

pública, e inclusive las altas funcionarias –haciendo un correcto equilibrio entre la

importancia del cargo y la protección de la maternidad- no estuviesen investidas del

régimen especial de protección, pues ello generaría un quebrantamiento al derecho de

igualdad de toda mujer al régimen de estabilidad aplicable por su estado de gravidez.

No escapa para quien expresa su disconformidad con respecto al fallo que esta

Sala ha mantenido un criterio incólume sobre la preponderancia del ejercicio de los

mecanismos procesales del contencioso administrativo de modo preferente a la

interposición del amparo constitucional, siendo para el caso particular del régimen de

los jueces, la regla a aplicar (vgr. vid. s.S.C. 4670/2005, caso: Yulio Solórzano;

5000/2005, caso: Nelson García; 5054/2005, caso: Yakeline Herrera; 327/2006, caso:

Alex Yánez; 157/2006, caso: Ciro Araque; 355/2006, caso: Carina Gimón; 44/2006,

caso: Reina Gutiérrez; 197/2006, caso: María Emma León Montesinos). No obstante, tal

como se ha insistido, la presencia del embarazo, cuya temporalidad y urgencia –así

como las normas fundamentales que lo protegen- es de suficiente cabida para dar lugar a

la protección constitucional a través del amparo, que, para el presente caso, sí resultaba

procedente por razones de urgencia y con ejercicio preferente al recurso contencioso

administrativo, así sea que este último, cuente con la posibilidad de ser interpuesto

conjuntamente con medidas cautelares. Inclusive, el amparo resulta idóneo para la

presente situación, toda vez que de otorgarse la medida cautelar, es ampliamente

conocido que el lapso de tramitación de un recurso contencioso administrativo

fácilmente puede superar el tiempo de protección correspondiente al fuero maternal.

Aunado a ello, debe hacerse referencia a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de

Igualdad de Oportunidades para la Mujer (G.O n° 4.635 Ext. del 28.09.93) que

establece: “Se prohíbe despedir o presionar a la mujer trabajadora o menoscabar sus

derechos con ocasión de su estado de gravidez o por motivo de embarazo. Las

trabajadoras que vean afectados sus derechos por estos motivos podrán recurrir al

amparo constitucional para que le sean restituidos los derechos violentados”

(subrayado del presente voto).

En el presente caso, considera quien disiente, que al vulnerarse el fuero

maternal, se generó un despido nulo contrario a las previsiones del artículo 93 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su parte in fine

establece: “Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”, siendo factible dar

lugar a la tutela constitucional por la contravención del derecho a la maternidad de

conformidad con el artículo 76 constitucional. Al respecto, nuestra normativa laboral

preconstitucional establecida en la Ley Orgánica del Trabajo clasifica los despidos en

justificados e injustificados, sin que existiese para se momento la estipulación expresa

del concepto del despido nulo en los términos expresos de la actual Constitución. La

trabajadora con fuero maternal antes tenía el procedimiento administrativo contemplado

en la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, a partir del reconocimiento que nuestra

Constitución hace del despido nulo por violación de derechos fundamentales, como es,

la protección de la maternidad y su relación directa con las previsiones del Derecho del

Trabajo, la trabajadora investida de esta estabilidad puede optativamente escoger la vía

administrativa o la jurisdiccional para procurar la defensa de sus derechos, siendo una

interpretación contraría violatoria del derecho de acceso a la justicia en nuestro modelo

de Estado Social del Derecho y de Justicia.

 Debe reiterarse que la función del amparo es perfectamente válida para

proteger actos provenientes del Poder Público –con la excepción legal de las sentencias

dictadas por las Salas de este Supremo Tribunal- siendo los actos de la Administración o

de aquellos entes que ejerzan función administrativa, controlables a través de este

mecanismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de

Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Siempre debe ser de la correcta

consideración del juez, en caso de mediar elementos de urgencia real y constatable

fehacientemente mediante prueba, dar supremacía al amparo con prelación al recurso

contencioso administrativo, por aplicación de la tutela judicial efectiva, la cual, debe ser

considerada al momento de analizarse una causal de inadmisibilidad como la prevista en

el artículo 6.5 de la referida Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías

Constitucionales. Observa con preocupación quien disiente, una posición que hace

prácticamente inexistente al amparo contra actos administrativos, y si bien, es cierto que

existen mecanismos suficientes dentro del contencioso administrativo, hay situaciones

cuya peculiaridad hacen viable el control de las providencias administrativas mediante

el ejercicio de la acción de amparo constitucional.

Finalmente, debe considerase que mantener la medida cautelar si bien en este

caso favorece a la accionante, dentro del contexto procesal no es una solución factible,

en razón de que al declararse inadmisible la acción principal, necesariamente, conlleva

al decaimiento de la medida cautelar.

En suma, quedan así expresados en los términos que anteceden, el presente

voto salvado, por considerarse que la acción de amparo debió declararse con lugar.

En Caracas, fecha ut retro.

El Presidente [E],

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

El Vicepresidente [E],

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Los Magistrados,

FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

 
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Disidente

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

ALBERTO JOSÉ VILORIA RENDÓN

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp.- 05-2450

CZdeM/bps

 
 El Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz discrepa de la mayoría que suscribió
la decisión que antecede; en consecuencia, salva su voto con fundamento en la siguiente
consideración:
La mayoría declaró inadmisible la demanda de amparo que se incoó contra el
acto que dejó sin efecto la designación de la demandante como Juez provisoria, con
base en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, por cuanto la quejosa podía intentar demanda de nulidad contra ese
acto administrativo.
Ahora bien, este voto salvante considera que la posición de la mayoría es
violatoria del más elemental derecho al debido proceso que tiene todo ciudadano. Más
aún en los casos en los que se comprueba, con el propio fallo objeto de revisión, que la
“separación” de la demandante del cargo de juez se debe a observaciones que, sin duda,
tiene una connotación de “falta” que permite la calificación del acto de “separación”
que se impugnó como un acto administrativo de naturaleza sancionatoria que tenía, para
su conformidad a derecho, que estar precedida de un procedimiento administrativo, pues
de lo contrario el acto de “separación” sería nulo de nulidad absoluta ex artículo 19.4 de
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Quien suscribe considera que la condición de Juez Provisorio no habilita ni

autoriza a la autoridad jerárquica de personal al desconocimiento de los derechos
constitucionales a la defensa y debido proceso de ese operador de justicia, aunque sea
temporal, que exigen la instauración de un procedimiento administrativo previo a la
decisión de separación del cargo. Por tanto, la demanda de amparo ha debido declararse
procedente.

Por otra parte, este disidente destaca que la demanda de autos se admitió el 10
de agosto de 2006 y, como medida cautelar, se acordó que la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura pagara a la demandante lo que le correspondía como sueldo, razón por la
cual la inadmisibilidad objeto de esta discrepancia, la cual se funda en que la
demandante puede deducir pretensión contencioso administrativa de nulidad, es, cuando
menos, contradictoria con el acto jurisdiccional que la Sala emitió en agosto 2006.

En efecto, para el momento en que se admitió el amparo (agosto 2006) la Sala

ya tenía establecido su criterio respecto de la inadmisión de ese medio de tutela
constitucional cuando el agravio estuviera representado por un acto administrativo,
razón por la cual, constituye una vulneración a la confianza legítima que, una vez
superada la admisión del amparo, ahora se considere que la recurrente tiene a su
disposición el recurso de nulidad.

Por último, no puede dejar de observar este voto salvante la incorrección

procesal en que incurrió la mayoría cuando, luego de que declaró la inadmisión de la
demanda de amparo (pretensión principal), decidió que continuaba vigente la “medida
cautelar acordada hasta la fecha en que culmine el período de inamovilidad laboral.”. Si
la mayoría hubiera querido proteger a la demandante, en respeto al orden jurídico, ha
debido declarar con lugar la demanda en vez de mantener vigente una cautelar que, por
naturaleza, sigue la suerte de la demanda principal que, en este caso, fue declarada
inadmisible.

Queda así rendido el voto salvado.

Fecha ut supra.

El Presidente (E)

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

El Vicepresidente (E),

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Disidente
 Los Magistrados,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

ALBERTO VILORIA RENDÓN

El Secretario,

 
 JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar.

Exp. 05-2450

Ahora bien, a los fines de determinar el bien tutelado por el Estado, como
elemento jurídico y siendo que a tenor del artículo 21 Constitucional las
leyes tendrán como destino proteger especialmente a aquellas personas que
por su estado de vulnerabilidad se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta, y encontrándonos que por haber estado la acción
destinada a vulnerar los derechos de un sujeto pasivo, que por su género
tiene una especial atención en el ordenamiento jurídico nacional, como es
el caso de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida
Libre de Violencia, la cual tiene como presupuesto primordial a su creación
‘Garantizar a todas las Mujeres el ejercicio efectivo de sus derechos
exigibles ante los órganos y entes de la Administración Pública’… tenemos
que el elemento jurídico o bien tutelado por el Estado es la integridad
física, psíquica, sexual, laboral y patrimonial de la mujer.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas

San Cristóbal, 06 de Agosto de 2010
199º y 151º
ASUNTO PRINCIPAL: SJ21-P-2009-00065

AUTO MOTIVADO DE DECLINATORIA DE COMPETENCIA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO

77 DEL COPP

Revisada en sede penal la presente causa en sede penal, donde figura como imputado el
ciudadano LUIS RAMON HERNANDEZ ZAMBRANO por la comisión de los delitos de LESIONES
CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en el articulo 422, ordinal 2 en concordancia con los
artículos 417 y 237 ordinales 1, 2, y 3 del COPP, y 328 ordinales 1, 2 y 3 del Reglamento de la
Ley de Transito Terrestre en perjuicio de YOLANDA DEL RIO RAMIREZ, y atendiendo a la
materia competencia de los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, de conformidad con el
articulo 1, 118 y exposición de motivos de la Ley Orgánica Especial, concatenado con el artículo
67 del Código Orgánico Procesal Penal, quien decide se declara incompetente para conocer el
presenta asunto en razón de la materia.

DE LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPECIALIZADOS PARA CONOCER DE DELITOS DE

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER.

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre
de Violencia, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.647 del 19 de Marzo de 2007, la cual en su
disposición final única se dispone su entrada en vigencia desde la publicación de la misma en
Gaceta Oficial, y de acuerdo a la disposición transitoria quinta, las normas procesales se
aplican de manera inmediata aún para los procesos en curso.

En dicho cuerpo normativo se crea, se determina la Jurisdicción y se indica las forma en como
deben organizarse los Tribunales de Violencia contra la Mujer, en sus artículo 115, 116 y 117, y
en el artículo 118 delimita la competencia por la materia de la cual conocerán dicho Órganos
de Justicia, normativa que textualmente indica:
Jurisdicción
Artículo 115. Corresponde a los tribunales de violencia contra la mujer y a la Sala de Casación
Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el ejercicio de la jurisdicción para la resolución de los
asuntos sometidos a su decisión, conforme a lo establecido en esta Ley, las leyes de
organización judicial y la reglamentación interna.
Creación de los tribunales de violencia contra la mujer
Artículo 116. Se crean los tribunales de violencia contra la mujer que tendrán su sede en
Caracas y en cada capital de estado, además de las localidades que determine el Tribunal
Supremo de Justicia a través de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Constitución de los tribunales de violencia contra la mujer
Artículo 117. Los tribunales de violencia contra la mujer se organizarán en circuitos judiciales,
de acuerdo con lo que determine la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la cual podrá crear
más de un circuito judicial en una misma circunscripción, cuando por razones de servicio sea
necesario. Su organización y funcionamiento se regirán por las disposiciones establecidas en
esta Ley, en las leyes orgánicas correspondientes y en el Reglamento Interno de los Circuitos
Judiciales.
En cada circuito judicial los tribunales de violencia contra la mujer estarán constituidos en
primera instancia por jueces y juezas de control, audiencia y medidas; jueces y juezas de juicio
y jueces y juezas de ejecución. En segunda instancia lo conforman las Cortes de Apelaciones.

Por su parte la disposición transitoria Primera del precitado cuerpo normativo dispone lo
siguiente:

“PRIMERA. Hasta tanto sean creados los tribunales especializados en materia de violencia
contra la mujer, el Tribunal Supremo de Justicia proveerá lo conducente para que las funciones
de éstos sean cumplidas por los tribunales penales en funciones de control, juicio y ejecución
ordinarios a los cuales se les conferirá competencia exclusiva en materia de violencia contra las
mujeres por vía de resolución de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, para el momento de
entrada en vigencia de esta Ley.
El Tribunal Supremo de Justicia, diligenciará lo necesario para que la creación de los tribunales
especializados en violencia contra la mujer, se ejecute dentro de un año contado a partir de la
vigencia de la presente Ley. En dicho lapso se procederá a capacitar a los jueces y juezas, así
como a los funcionarios y funcionarias que hayan de intervenir como operadores u operadoras
de justicia en materia de violencia contra la mujer, por profesionales adscritos o adscritas al
Instituto Nacional de la Mujer, Defensoría del Pueblo, Defensoría Nacional de los Derechos de
la Mujer, universidades, organizaciones no gubernamentales, organismos internacionales, y
cualquier otro ente especializado en justicia de género”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2007,
dicto la resolución N° 2007-0058, por la cual se crean los Tribunales de Violencia contra la
Mujer.

En tal sentido los Tribunales de Violencia de Género son competentes por aplicación de la
disposición transitoria quinta descrita, para conocer de los procesos que se hallaren en curso,
siempre y cuando guarden relación directa con la competencia por la materia, es decir que se
trate de delitos, o bien previstos en la derogada Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la
Familia, o bien los contenidos en la LOPNNA en los tipos penales de abuso sexual en los
términos previstos en el artículo 259 de la citada norma, casos de abuso sexual o acto carnal
con ejecutado con violencia o amenaza.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 54 del Código Orgánico Procesal Penal: “La
jurisdicción penal es ordinaria o especial”.

Respecto a la jurisdicción ordinaria, el artículo 55 eiusdem, dispone que: “Corresponde a los

tribunales ordinarios el ejercicio de la jurisdicción para la decisión de los asuntos sometidos a
su conocimiento, conforme a lo establecido en este Código y leyes especiales, y los asuntos
penales cuyo conocimiento corresponda a los tribunales venezolanos según el Código Penal,
los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República…”.

El artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “… Son delitos conexos: 1º.
Aquellos en cuya comisión han participado dos o más personas cuando el conocimiento de las
respectivas causas corresponda a diversos tribunales; los cometidos por varias personas, en
tiempos o lugares diversos, si han procedido de concierto para ello, o cuando se hayan
cometido con daño recíproco de varias personas; 2º. Los cometidos como medio para
perpetrar otro; para facilitar su ejecución, para asegurar al autor o a un tercero el pago,
beneficio, producto, precio ofrecido o cualquiera otra utilidad; 3º. Los perpetrados para
procurar la impunidad de otro delito; 4º. Los diversos delitos imputados a una misma persona;
5º. Aquellos en que la prueba de un delito, o de alguna circunstancia relevante para su
calificación, influya sobre la prueba de otro delito o de alguna de sus circunstancias…”.
(Resaltado de la Sala).

Por su parte, el artículo 75 eiusdem, lo siguiente: “… Fuero de atracción. Si alguno de los

delitos conexos corresponde a la competencia del juez ordinario y otros a la de jueces
especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria...”.
(Subrayado de la Sala).
Ahora bien, a los fines de determinar el bien tutelado por el Estado, como elemento jurídico y
siendo que a tenor del artículo 21 Constitucional las leyes tendrán como destino proteger
especialmente a aquellas personas que por su estado de vulnerabilidad se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta, y encontrándonos que por haber estado la acción
destinada a vulnerar los derechos de un sujeto pasivo, que por su género tiene una especial
atención en el ordenamiento jurídico nacional, como es el caso de la Ley Orgánica Sobre el
Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual tiene como presupuesto
primordial a su creación ‘Garantizar a todas las Mujeres el ejercicio efectivo de sus derechos
exigibles ante los órganos y entes de la Administración Pública’… tenemos que el elemento
jurídico o bien tutelado por el Estado es la integridad física, psíquica, sexual, laboral y
patrimonial de la mujer.

El parágrafo que antecede obedece a una formula de adecuación típica de las conductas, con
la finalidad de subsumirlas a un tipo penal específico en aras de garantizar el principio de
legalidad sustantivo penal, y en atención a este principio el tribunal ha podido determinar que
de actas se desprende una acción tal y como ut supra se estableció encontrando la misma
cobijo a la luz de la tipicidad del artículo LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en
el articulo 422, ordinal 2 en concordancia con los artículos 417 y 237 ordinales 1, 2, y 3 del
COPP, y 328 ordinales 1, 2 y 3 del Reglamento de la Ley de Transito Terrestre.

A todo lo anterior se ha de adminicular, que la calificación jurídica correcta dada a los hechos,
fue la realizada por el Ministerio Público, la cual admitió el Juzgador declinante, insistiéndose
en esto, ya que de asumir la competencia este órgano jurisdiccional vulneraría el debido
proceso, además de incumplir con la protección del ejercicio y tutela de los derechos y
garantías constitucionales, actuando fuera de la ley.

En virtud de los razonamientos expuestos y de conformidad con los artículos 67 y 69 de la

norma penal adjetiva concerniente considera esta Juzgadora es declinar la competencia a su
Tribunal de origen, Juzgado Quinto de Control de la Jurisdicción ordinaria penal de este
Circuito Judicial Penal, por no resultar la materia objeto del proceso competencia de los
Tribunales especializados en violencia de género, una vez verificado que los delito por los
cuales fue acusado y decidida la Suspensión Condicional del Proceso son los de LESIONES
CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en el articulo 422, ordinal 2 en concordancia con los
artículos 417 y 237 ordinales 1, 2, y 3 del COPP, y 328 ordinales 1, 2 y 3 del Reglamento de la
Ley de Transito Terrestre, por lo que el ciudadano aprehendido debe ser presentado ante su
Juez natural, y no por uno especializado, por cuanto no le asiste competencia para resolver
esta última pretensión requerida por el Ministerio Público, por cuanto la misma constituirá una
flagrante violación al derecho Constitucional que le asiste al imputado de autos contenida en
el artículo 49, ordinal 4 Constitucional que, …“toda persona tiene derecho a ser juzgada por
sus jueces naturales en la jurisdicción ordinaria o especial, con las garantías establecidas en
esta Constitución y las Leyes”…. (Negritas y Subrayado el Tribunal)

Por su parte, el artículo el artículo 253 en la primera parte del texto fundamental señala:

“Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su
competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer
ejecutar sus sentencias”… (Negritas y Subrayado el Tribunal)

Como corolario de lo anterior, cito extracto de sentencia emitida por la Sala de Casación Penal
de fecha veintiséis (26) días del mes de Abril de 2010, sentencia CC10-056, con ponencia de la
Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS en un caso similar, expresó lo siguiente: “...Así las
cosas, la Sala evidencia que conforme al artículo 70, numeral 4, del Código Orgánico Procesal
Penal, que establece que por tratarse de delitos conexos atribuidos a una misma persona, y en
aras de garantizar la regla establecida en el artículo 75 eiusdem, referente al fuero de
atracción, el cual dispone que si algunos de los delitos conexos corresponde a la competencia
del juez ordinario y otro a la de los jueces especiales, el conocimiento de la causa
corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria; es por ello que concluye, que el Tribunal
competente para continuar conociendo de la investigación seguida contra el ciudadano HELY
RAFAEL SOCORRO BENÍTEZ, por los delitos VIOLENCIA PSICOLÓGICA CONTINUADA (jurisdicción
especial), y PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SÍ MISMO (jurisdicción ordinaria), es el
Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas...”. (Sentencia N° 555, del 23 de octubre de 2008, Ponencia de la
Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas).

Podemos concluir de las normas transcritas, que efectivamente el conocimiento de la presente

causa penal corresponde al Tribunal con competencia en delitos comunes, en este caso el
Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nro. 5, motivo por el cual, quien decide
de conformidad con lo dispuesto en el artículo de conformidad con lo dispuesto en el primer
aparte del artículo 69 ejusdem. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Primera Instancia
Penal en funciones de Juicio en materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal
del estado Táchira, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela, y por Autoridad de la Ley, resuelve lo siguiente: PRIMERO: Se declara
INCOMPETENTE para conocer del presunto asunto penal, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 1, 12, 116, 117 y 118 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 69 del Código Orgánico Procesal Penal, y
en CONSECUENCIA remítase el presente asunto a su Tribunal de origen, de conformidad con el
artículo 69 ejusdem; SEGUNDO: Se ordena la remisión de copia certificada de la presente
decisión al Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control Nro. 5 del Circuito
Judicial Penal del estado Lara, a los fines de que sea quien lleve a cabo la referida audiencia de
conformidad con el articulo 250 del COPP. Es todo. Registres y Cúmplase.

LA JUEZA DE CONTROL, AUDIENCIAS y MEDIDAS Nº 2

Abg. Dorelys Barrera

LA SECRETARIA

La Sala, para decidir observa:

            La exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las

Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece que la violencia de género
constituye una violación a los derechos humanos de la mujer, lo anterior
encuentra respaldo normativo en diversos instrumentos internacionales tales
como: la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra las Mujeres (Convención de Belém do Pará, 1994), la
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer (1979) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de
la Violencia contra la Mujer (1993).
            Visto lo anterior, en Venezuela fue promulgada la Ley Orgánica Sobre el
Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la finalidad de
cumplir con lo establecido en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, el cual
dispone que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de
Derecho y de Justicia que propugna la preeminencia de los derechos humanos.
En tal sentido, dicha Ley en su artículo 1 dispone:
“La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las
mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus
manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales
que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las
mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad democrática,
participativa, paritaria y protagónica.”

            Asimismo, de acuerdo con la exposición de motivos de la mencionada

ley:
“La presente Ley tiene como característica principal su carácter orgánico, con la
finalidad de que sus disposiciones prevalezcan sobre otras leyes, ya que
desarrolla principios constitucionales en materia de derechos humanos de las
mujeres y recoge los tratados internacionales en la materia que la República
Bolivariana de Venezuela ha ratificado.”

            En tal virtud, a fin de garantizar la protección de la mujer, la Ley

Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia debe
ser aplicada de forma efectiva.
            Esta Sala de Casación Penal observa que en materia de conflictos de
competencia, se ha aplicado de manera reiterada el artículo 75 del Código
Orgánico Procesal Penal, referido al fuero de atracción, según el cual:
“Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez
ordinario y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa
corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria...”.
            Sin embargo, visto que la ley especial en su artículo 116 ha creado los
Tribunales de Violencia Contra la Mujer y que éstos son órganos especializados
en la materia, mal podría esta Sala reiterar que corresponde conocer a los
tribunales ordinarios, aquellos casos donde evidentemente estemos en presencia
de violencia de género. Asimismo, la aplicación irracional del artículo 75 del
Código Orgánico Procesal Penal, condena sin tomar en cuenta el caso concreto a
la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,
a tener un carácter simbólico y no instrumental, puesto que la competencia de los
tribunales especializados en violencia contra la mujer, sería sustraída en muchos
casos atribuyéndose la misma a los tribunales ordinarios, y por tanto no se
lograrían los fines por los cuales fue creada la ley.
            Ahora bien, conforme a lo expuesto anteriormente, esta Sala considera
que es indispensable para determinar la competencia, el análisis de cada caso en
concreto. En efecto, con la finalidad de resolver el presente conflicto de
competencia, es preciso determinar si los hechos que han sido investigados están
dirigidos a ocasionar un daño a la víctima por ser ésta de género femenino.
            De acuerdo con los hechos por los cuales se acusa a los ciudadanos
Edwin Sánchez y William Salmerón Hernández, esta Sala observa que estamos
en presencia de una acusación por violencia de género, puesto que la víctima fue
presuntamente sometida y violada por varios hombres, quienes al encontrarse en
una posición de superioridad utilizaron a la víctima como un objeto sexual. Por lo
tanto, los delitos de Porte Ilícito de Arma y Privación Ilegítima de Libertad, por
los cuales además acusó el Ministerio Público, previstos y sancionados
respectivamente en los artículos 277 y 174 del Código Penal venezolano,
sirvieron como medio de comisión del delito de violencia sexual, previsto y
sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres
a una Vida Libre de Violencia.
            Mención especial merece el delito de Lesiones Leves, previsto y
sancionado tanto en el Código Penal como en la Ley Orgánica Sobre el Derecho
de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin embargo el artículo 118 de la
mencionada ley establece lo siguiente:
 “Los tribunales de violencia contra la mujer conocerán en el orden penal
de los delitos previstos en esta Ley, así como del delito de lesiones en todas sus
calificaciones tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecidos en el
artículo 42 de la presente Ley y conforme al procedimiento especial aquí
establecido.”
            Razón por la cual, corresponde en el presente caso su conocimiento a los
tribunales especiales, independientemente de haberse formulado la acusación con
base en el Código Penal.
            De conformidad con lo explicado, esta Sala de Casación Penal del
Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido realizar este cambio de jurisprudencia
y declara competente a los tribunales de violencia contra la mujer, en el
conocimiento de casos donde se evidencie claramente la violencia de género. Lo
anterior, a fin de salvaguardar la aplicación práctica y efectiva de la Ley
Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y los
derechos fundamentales que ésta desarrolla.  
            En consecuencia, luego del análisis del presente caso, la Sala considera
procedente declarar competente al Tribunal Tercero de Primera Instancia en
Función de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de
Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas. Así se declara.
            La Sala ha considerado conveniente exhortar a la Asamblea Nacional a
hacer la reforma legal correspondiente a fin de evitar los conflictos señalados.
DECISION
            Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana
de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA COMPETENTE AL
TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE
CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN
MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE
CARACAS, para que continúe conociendo la causa que se le sigue a los
ciudadanos EDWIN ANTONIO SÁNCHEZ MENDOZA y WILLIAM
SALMERÓN HERNÁNDEZ, por los delitos de VIOLENCIA SEXUAL,
previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de
las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PORTE ILÍCITO DE ARMA,
PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y LESIONES LEVES, previstos
y sancionados en los artículos 277, 174 y 416 del Código Penal.
            Se ORDENA enviar copia certificada de esta decisión al Juzgado
Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito
Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
            Publíquese, regístrese, bájese el expediente y ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo
de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 2                   días del mes
de  junio  de  dos  mil once.  Años: 201° de la Independencia y 152° de la
Federación.
La Magistrada Presidenta,
                 

Ninoska Beatriz Queipo Briceño

La Magistrada Vicepresidenta,      
La Magistrada Ponente,

Deyanira Nieves Bastidas                    

B- ACOSO U HOSTIGAMIENTO:
Actos o acciones: intimidar, Chantajear, Acosar u Hostigar.
Medios: comportamientos, expresiones verbales o escritas, o mensajes
electrónicos.
Propósito: afectación de estabilidad emocional, laboral, económica,
familiar o educativa de la mujer.
C- AMENAZA:

Actos o acciones: anuncio o actos intimidantes que implique la

probabilidad de causar un grave daño.
Medios: expresiones verbales, escritos o mensajes electrónicos.
Propósito: lesión del derecho de la víctima a actuar y decidir con libertad.
D- VIOLENCIA FÍSICA:

Actos o acciones: cualquier acto violento que implique

K- VIOLENCIA LABORAL:
Acción: obstaculizar, condicionar.
Medios: establecimiento y práctica de requisitos discriminatorios, en centros de trabajos
públicos y privados.
Propósito: supeditar la contratación, ascenso o permanencia de la mujer en el empleo.

ANÁLISIS DE LOS DELITOS.

Los delitos de Violencia psicológica (Art. 39), Acoso u hostigamiento (Art. 40) y Amenazas
(Art. 41), en un simple examen, manifiestan una configuración difusa, que permite adecuar
una circunstancia fáctica delimitada a varios o a todos aquellos tipos penales. El delito de
Violencia psicológica contiene dentro del supuesto de hecho las “amenazas genéricas
constantes”, al igual que el delito de Acoso u hostigamiento admite la “intimidación”,
resultando, ambos elementos, integrantes del tipo penal de Amenazas

El hecho punible denominado Violencia laboral (Art. 49) sanciona con pena de multa a la
“persona que mediante el establecimiento de requisitos referidos a sexo, edad, apariencia
física, estado civil, condición de madre o no, sometimiento a exámenes de laboratorio o de
otra índole para descartar estado de embarazo, obstaculice o condicione el acceso,
ascenso o la estabilidad en el empleo de las mujeres”. La acción que se reprocha, debe
entenderse, es la discriminación o marginación de la mujer por desprecio o aun por capricho
del sujeto activo, pues hay que recordar que muchas condiciones de trabajo requieren
algunas circunstancias que enumera la norma (edad, sexo, apariencia, etc.) exigidas por la
propia actividad laboral que se desarrolla, tal como ocurre, por ejemplo, con las agencias de
modelos para publicidad.
Con respecto a los delitos obstétricos, el artículo 51 sanciona con multa al personal