LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

La ciencia del Derecho Penal, tiene por objeto organizar en un sistema

perfectamente definido, el contenido de las normas penales, para así facilitar en
extenso su comprensión entre otros aspectos.  

La comprensión estructurada de dichas normas permitirá su eficiente aplicación,

por ello juega un papel preponderante en la Ciencia del Derecho Penal el
establecimiento de mecanismos interpretativos e integrativos a fin de canalizar el
conocimiento sistemático y científico de los principios que forman la base de la
estructura de la norma, bien sea sustantiva o adjetiva dentro del ordenamiento
jurídico penal, es por ello, que la legislación penal al igual  que otras normativas de
derecho, deben ser estudiadas de forma holísticas, es decir tomando en cuenta
todo su conjunto, de tal manera que el examen de las normas jurídicas no pueden
formularse atendiendo únicamente a disposición concreta, aislada o abstractas. 

DENOMINACIÓN DEL DERECHO PENAL

Las denominaciones que recibió el Derecho Penal son:

 Derecho Criminal, para denotar que el interés principal es el autor del delito

  Derecho Represivo o Sancionador, para relievar el carácter punitivo de este
Derecho.
 Derecho de Prevención, para denotar que este Derecho tiene normas jurídicas
de conducta prohibidas.
  Derecho Protector De La Sociedad, para designar que el delito constituye una
afrenta a la sociedad y que este  Derecho lo protege.
  Derecho De Lucha Contra El Crimen, para nombrar que es en base a este
Derecho que se sanciona el delito.
 Derecho Protector De Criminales, Dorado Montero lo llama así para significar
que este Derecho es una valla contra la venganza privada o pública de la
sociedad.  
 Derecho De La Defensa Social, Nombre que se le dio por utilizar junto a la
Pena otras medidas para defender la sociedad, esta denominación tiene origen
 en la Escuela Positivista. En Centro Y Sur América se le llamó Derecho del
Código Social, bajo influencia de la Escuela Positiva. Sociología o Antropología
Criminal, llamado así por los positivistas porque dan una mayor importancia  a
la sociedad como medio, en relación con el delito.
 Derecho Penal, utilizado por primera vez en 1756 por Regnerus
Engelhard para resaltar su carácter punitivo. Unos dicen que la
denominación de Derecho Penal es muy angosta, no abarca las
Medidas de Seguridad.
 Derecho Criminal. Para otros Derecho Criminal es muy amplio. En los países
anglosajones se impuso esta última (Criminal Law). En Hispanoamérica se
impone la denominación de Derecho Penal.

CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL

El Ordenamiento Jurídico Penal en sentido objetivo, es el conjunto de normas

jurídicas, mediante las cuales el Estado prohíbe determinados comportamientos,
dictando delitos y penas, así como las faltas sus sanciones y las medidas de
seguridad.

Para Von Liszt, el derecho penal es el "conjunto de reglas jurídicas establecidas

por el Estado, que asocian al crimen como hecho y a la pena como legítima
consecuencia". En sentido subjetivo, busca dictar las normas y exigir su aplicación
mediante la coacción a la imposición de una pena.

Para Bramont-Arias Torres, "El Derecho Penal es un medio de control social que

se caracteriza por imponer sanciones -penas o medidas de seguridad- cuando, se
han cometido acciones graves que atenten contra los bienes jurídicos de mayor
valor de la sociedad". Es así como, una vez que se ha verificado la
responsabilidad mediante las premisas establecidas en el proceso, el derecho
penal establece la pena, sanción o medida que deberá ser impuesta. 

Para Fontán Balestra El Derecho Penal es la "Rama del ordenamiento jurídico que

contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción". De esta manera, la
pena, sanción o medida de seguridad, es la consecuencia directa impuesta por el
Estado, determinada en el juicio oral y público, cuando se verifican los supuestos
de responsabilidad penal demarcados en el ilícito penal.  

Luís Jiménez de Asúa, señala que el derecho penal es el "Conjunto de normas y

disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo
del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción
estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción
de la norma una pena finalista o una medida aseguradora." 

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal, es de carácter normativo, público, contingente, valorativo,

finalista, garantizador, cultural, punitivo, coercitivo, fragmentario, subsidiario, de
mínima intervención por parte del Estado, personalísimo e igualitario, que tiene la
norma y el bien jurídico como polos de sus ejes programáticos establecidos en la
Constitución de la República y cuya naturaleza es eminentemente sancionatoria. 

Normativo: El Derecho Penal comprende un conjunto sistemático de normas de

carácter punitivo, lo que no está normado no está comprendido dentro del rango
del Derecho Penal, es así como la prohibición de la conducta y su consecuencia o
penalidad está contenida en la norma jurídica de carácter penal. El carácter
normativo del Derecho Penal pretende conocer el entorno en que se producen las
normas, las razones por las cuales se verifican su existencia, así como distinguir
los casos en que los supuestos de su existencia o excepción no se verifican en el
orden social. En consecuencia, el carácter normativo del Derecho Penal revisa los
conceptos de derecho, sistemas jurídicos penal, norma, aplicación y eficacia, entre
otros, en virtud de su estrecha relación con los conflictos normativos que se
presentan en la aplicación y existencia del derecho penal.  

Público: el carácter protector del ordenamiento jurídico penal, atañen a toda la

colectividad, es por ello que tutela los intereses de carácter general en resguardo
del interés colectivo y difusos. 
De igual forma, el Derecho Penal es de carácter público, porque a tenor de lo
expresamente dispuesto en la Constitución de la República, respecto a lo que es
considerado reserva legal, sólo el Estado tiene la capacidad para crear normas
que definan delitos y que impongan sanciones en atención al principio de legalidad
penal, “nullum crimen, nulla poena sine lege”. 

Contingente: porque el Derecho Penal pretende regular las relaciones humanas

en un determinado marco social, espacial y temporal, a efectos de su efectiva
aplicación práctica, esto quiere decir, que el Derecho Penal debe observar la
realidad y ajustarse a ella, la sociedad va cambiando en el tiempo, de igual forma
cambia la necesidad de regular conductas que pudieran considerarse indeseables
en un determinado contexto de espacio-tiempo. 

Valorativo: El Derecho Penal, determina las clases y naturaleza de la acción

humana que es considerado el hecho criminal, para así establecer la sanción, por
todo ello entiende que el centro valorativo de su acción lo encuentra en la
conducta humana, que es calificada bajo la perspectiva dogmática que fija la
norma penal, estableciendo parámetros valorativos con la finalidad de determinar
las formas y grado de participación, responsabilidad y sanción. 

Finalista o de Última Ratio: La acción del Derecho Penal se debe circunscribir a

la menor inferencia posible o mínima intervención. El Derecho Penal se considera
un instrumento social al cual debe recurrirse cuando previamente, se han agotado
todas las instancias de control, tanto formal como material. En sí mismo, el fin del
Derecho Penal no es sancionatorio, busca esencialmente prevenir la ilicitud y
garantizar la paz, la armonía y el respeto dentro del orden social que determina el
Estado de Derecho.  .

Garantizador: el Derecho Penal pretende asegurar los bienes jurídicos que

establece el orden universal, constitucional y legal, busca el adecuado equilibrio
social que constituye el desenvolvimiento social determinando el ámbito de
libertad individual y colectiva, dentro del respeto a la ley en el entendimiento de los
conceptos de justicia. 
Cultural: el Derecho Penal es un producto de cada sociedad, que de acuerdo al
principio de autonomía, cuentan con la prerrogativa de estructurar sus propias
normas dentro de la aspiración de orden social. Con la idea de garantizar el
respeto, la equidad y la justicia, el Derecho Penal concibe normas de conductas
que en algunos casos criminaliza la acción moral de la sociedad, es por ello que
cada sociedad en particular, en base a parámetros culturales, determina las
conductas que en ese entorno son consideradas criminales. Lo cultural se inserta
en la ciencia del saber humano, en su historia y en las formas y usos sociales en
particular que determina el Derecho Penal. 

Punitivo: determina cuales conductas se consideran criminales y en

consecuencia establece sanciones. El hecho penal, encierra la conducta que
concibe la norma penal como injusta y en consecuencia como punible en un
espacio y tiempo determinado. 

Coercitivo: el Derecho Penal impone una obligación de observar determinado

comportamiento o de abstenerse, bajo la presión o coacción a la imposición de
una pena o sanción. 

Fragmentario: el Derecho Penal no puede llegar a brindar protección a la

totalidad de bienes jurídicos ni a protegerlos de todo tipo de agresión lesiva. La
fragmentariedad busca encontrar el margen mínimo de la injerencia penal en el
comportamiento humano que es considerado lesivo por cuanto atenta contra la
sociedad: las faltas contra la moral, los ilícitos administrativos, disciplinarios,
civiles, laborales, entre otros. Esto significa que el Derecho Penal no ha de
sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, es decir, sólo
sanciona las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los
ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades
especialmente peligrosas, el otro espectro de daño será materia del marco tutelar
del Derecho Civil. Es por ello que, la intervención punitiva estatal no se realiza
frente a toda situación, únicamente a hechos que la ley penal ha determinado
específicamente dentro del carácter fragmentario, por lo que la pena constituye un
instrumento subsidiario, que determina la consecuencia o castigo necesario. 
Este principio pretende establecer, sólo aquellos bienes jurídicos, importantes,
necesarios e indispensables para la viabilidad de la protección penal que garantice
las interrelaciones y la cohesión del sistema social y político del Estado. 

Subsidiario: Este principio establece que sólo en defecto y ante la inexistencia de

solución al conflicto social, en otras vías como: la civil, administrativa, laboral, de
familia, entre otros, se legitima la configuración, invocación o aplicación del tipo
penal. 

La subsidiaridad se deriva del principio fragmentario del Derecho Penal, señala

que la norma penal posee naturaleza subsidiaria. Este principio, parte de
reconocer la existencia y prioridad de otras vías distintas a la penal para la
solución de conflictos de relevancia jurídica, bajo el presupuesto de que la vía
penal sólo debe emplearse como el último recurso al comprobar que concurren los
elementos de necesidad que están configurados en la norma penal, singularizada
en razón al principio de mínima regulación. 

Mínima Intervención o Última Ratio: Este principio expresa que sólo cuando sea
absolutamente necesaria el establecimiento de una norma de carácter penal debe
producirse la intervención estatal. Lo que no le haga daño a nadie, no puede ser
castigado por la ley. En todo delito debe haber un bien jurídico lesionado, exige
que las consecuencias y repercusiones del hecho sean socialmente relevantes,
para que sea necesario el establecimiento de la regulación penal que justifica la
protección social. El Derecho Penal debe cumplir el fin de reducción de la violencia
social, ha de asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la
propia violencia punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos maneras:
sobre la base del principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de
los principios constitucionales que establecen las garantías individuales y
colectivas. 

Personalísimo: La responsabilidad penal es personal; la pena y las medidas de

seguridad sólo pueden imponerse a quien haya incurrido personalmente en la
 comisión de un delito, lo cual crea responsabilidad personal al sujeto activo, el
único sujeto activo de delito es la apersona humana que lo cometió. 

Igualitario: el Derecho Penal debe ser aplicable igualitariamente a todos los

individuos que integran la sociedad, sin distinción de raza, sexo, creencias
políticas o convicción religiosa entre otros. 

El método del Derecho Penal

Es el Técnico Jurídico, que en su aplicación ha de tener 3 fases en correcto

equilibrio:

 De la Interpretación, el científico recolecta datos para obtener el sentido de la

norma jurídica positiva por la captación del fin que persigue. 
  En la fase Dogmática se elabora un sistema coordinado de principios extraídos
del Ordenamiento Jurídico positivo.
 Y en la Fase de la Crítica, es la proposición de reformas(Crítica Jurídica) y la
incorporación de nuevas instituciones(Política Criminal). Las dos primeras
permiten conocer como es el Derecho positivo, la última permite
determinar como debe ser.

Finalidad del derecho penal

La finalidad del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos a través de la

sanción de las acciones humanas consideradas por el legislador como delitos y de
esa manera, procurar una ordenada convivencia social.

De esta afirmación surque que con el Derecho Penal se pretende proteger

aquellos interés que la sociedad considera relevantes de acuerdo a su
idiosincrasia (vida, libertad, propiedad, orden y seguridad pública, el normal y
trasparente desenvolvimiento de la Administración Pública, etc.) a través de la
represión, o sea, del castigo al infractor.

La finalidad del Derecho Penal no es únicamente la sanción, sino también la

protección bajo amenaza de sanción de los bienes jurídicos, que tienen como
fundamento normal morales. No obstante, la ley penal no puede ser una
protección absoluta de la moral.

La defensa del orden social se debe llevar a cabo a través de la prevención y

posterior represión del delito. En este punto existen dos corrientes, al menos para
entender aquello que llamamos delito. La primera, todo aquello que atente contra
el orden social, la segunda, todo aquello que vaya contra la ética.

La legitimidad ad processum

Se refiere a la idoneidad del sujeto que interviene en juicio, la que pertenece (o

debe acompañar) a la parte procesal.

El derecho constitucional distingue dos tipos de legitimidad: La de origen y la de

ejercicio. La legitimidad de cualquier gobierno (constitucional y republicano)
reposa en la voluntad popular que se expresa mediante elecciones universales y
directas. “Un gobierno que posee legitimidad obtiene el consenso de la ciudadanía
hacia sus actos de gobierno, y por lo tanto habrá paz y estabilidad social. Si se
pierde la legitimidad porque la población cree que el o los gobernantes no ajustan
a la ley su actuación, le quedan a la autoridad dos caminos: o renuncia, o impone
sus decisiones por medio de la coacción

. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL: 

En los albores de la humanidad, en la época de las cavernas cuando el homo

sapiens se puso de pie y dio existencia a la sociedad, dando lugar a las primeras
agrupaciones tribales, el hombre conoció el fenómeno de la criminalidad,
fenómeno que ha caracterizo en el tiempo a todas las sociedades que han surgido
en el planeta, de forma peculiar de acuerdo a la cultura que la historia ha permitido
fijar a lo largo de todos los tiempos. 

La aparición de la criminalidad, ha constituido uno de los aspectos constantes de

la vida social, hasta el punto que hoy no se considera como un fenómeno anormal
del grupo social, sino como algo connatural a toda sociedad organizada, siendo
sólo lo anormal los bruscos crecimientos o decrecimientos de las tasas de delito.
Con base a ello, se han señalado como características del fenómeno criminal, la
constante evolución, que aprovecha los avances alcanzado por la humanidad para
apropiarse de la oportunidad y alcanzar sus fines mezquino, lo que ha obligado a
la sociedad, y en particular al Estado, a criminalizar la existencia de tales acciones
dolosas. 

El manejo que es posible clasificar la evolución del Derecho Penal en las

siguientes fases o etapas: 

 La Venganza Privada o Tabú;

 La Venganza Divina;

 La Venganza Pública;

 La Defensa del Poder Absoluto;

 El Período Humanitario y

 La Etapa Científica del Derecho Penal.

La Venganza Privada o Tabú: en los tiempos primitivos no existía un Derecho

Penal estructurado, sino que había toda una serie de prohibiciones basadas en
conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no sólo para el
ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu. 

La Venganza Divina: Al lado del período conocido como venganza privada, se

gestó también dentro de la organizan social más cultas o elevada, el principio
teocrático y este vino a convertirse en fundamento del derecho penal de este
período, pues no se castigaba al culpable para satisfacer al ofendido, sino para
que aquél expiase la ofensa causada a los dioses por los delito cometidos. En este
período se constituye una etapa evolucionada en la civilización de los pueblos, Los
conceptos de derecho y religión se funden en uno sólo y así el delito más que
ofensa a la persona o al grupo, lo es a la divinidad. En general, en esta época la
clase sacerdotal era quien establecía la forma de expiación de los pecados, que
era satisfecha por la penitencia, o la ofrenda que debía otorgar para la obtención
del perdón divino. 

En esta etapa evolutiva del Derecho Penal, la justicia represiva es manejada

generalmente por la clase sacerdotal, Aparece en muchísimos pueblos, pero se
perfila de manera clara en el pueblo hebreo: esto no resulta extraño si se atiende
que los judíos han sido siempre eminentemente religiosos, dejando sentado el
carácter de tal derecho en múltiples escrituras dentro de las cuales se encuentra el
Pentateuco, que era un conjunto de cinco libros que integraban a la primera parte
del Antiguo Testamento y en los que se contienen las Normas del Derecho del
Pueblo de Israel. 

La Venganza Pública: En esta etapa de la evolución de las ideas penales, se

transforman los conceptos de pena y función represiva, dándoles un carácter
eminentemente público, es decir, esta etapa se caracteriza por la aspiración de
mantener a toda costa la tranquilidad pública, durante esta etapa, se empieza a
hacer distinción entre delitos privados y públicos, según el hecho lesionado de
manera directa, los intereses de los particulares o el orden público.

Es entonces cuando aparece la etapa llamada "venganza pública" o "concepción

política"; el rey concedía poder para que en su nombre los tribunales aplicaran el
derecho, limitado su ejercicio al marco de la ley. Este fue una inmensa época, de
propósitos retributivos y a lo sumo intimidantes, con fines de prevención general,
en que se aspiraba a utilizar al delincuente en provecho del Estado, mediante el
trabajo forzado en minas y galeras. Estableciendo formas de esclavitud como
mecanismos de condenas. 

Otro aspecto importante de este periodo, lo constituye la masificación de la

escritura, que ya no es privativa de la clase religiosa, es así como su difusión
permite transmitir de una sociedad a otra los avances sociales y la ley, que
permitió poner freno a los excesos cometidos, por los presuntos ofendidos al
tomar la venganza en sus manos, por las afrentas perpetradas en su contra o en
contra de sus intereses

La norma jurídica en esta etapa adquiere una forma dicotómica o simple, en donde
se distingue un precepto jurídico y una consecuencia de hecho.

 El presupuesto jurídico contempla la acción, que es un comportamiento humano

dependiente de la voluntad que produce una determinada consecuencia en el
mundo exterior. Establece que la acción es un factor causal del resultado, ello sin
tomar en cuenta la intención que llevó al sujeto a cometerla. 

Se caracteriza por contener el imperativo de una determinada conducta de no

realizar algo o de realizar una determinada acción con la consecuencia jurídica
inmediata de una pena. 

En el más antiguo Derecho del Oriente (Persia, Israel, Grecia Antigua y Roma) el
delito fue considerado originariamente como factor de responsabilidad por el
resultado antijurídico. Es de conocimiento que en la Antigua Grecia, se juzgaba de
igual forma a animales, árboles y piedras. De allí que un filósofo y jurista de esa
época, Esquines decía: “Arrojamos lejos de nosotros los objetos sin voz y sin
mente...” Platón en su obra Las Leyes, contiene frases similares, exceptuando el
rayo y los meteoros lanzados por la mano de los dioses. 

Zaffaroni señala que en la Edad Media se castigaba profusamente animales y

hasta se recuerda la historia de un famoso abogado “especialista en la defensa de
bestias”. Ello obedecía a la valoración jurídica de entonces, ataviada de valores
subjetivos, en los que se apreciaba únicamente el resultado dañoso producido, sin
reparar en los aspectos típicos de la conducta cuya preeminencia se enarbola en
la actualidad. La preponderancia del elemento religioso en la Edad Media hizo
pensar que los animales y las bestias podían tener intención y por tanto ser
capaces de sanción. 

El código más antiguo que ha sido descubierto es el Código de Hammurabi, que

de acuerdo a lo que narra su propia historia, fue la recopilación de leyes dadas a
su pueblo por Hammurabi, Rey de Babilonia. 

Pese a múltiples esfuerzos científicos, hasta hoy no se ha podido determinar con

certeza su fecha de origen, se supone que sus textos fueron grabados por primera
vez en piedra hace unos 4.000 años. 

Fue encontrado en el año de 1902 en el trascurso de unas excavaciones llevadas

a cabo por un arqueólogo de apellido Morgan en la localidad de Susa en Túnez. 
El ejemplar hallado era un cilindro de piedra de dos metros de base por dos
metros de altura.  Su texto fue interpretado y traducido al alemán por Scheil,
Winkler y Muller.  Adolfo Bonilla y San Martín publicaron una versión castellana de
esos textos legales antiguos, constituye uno de los instrumentos jurídicos más
antiguos que se han encontrado y uno de los ejemplares mejor conservados en su
tipo, creados en la antigua Mesopotamia, que orienta su estructura de aplicación
en las premisas establecidas en la Ley del Talión aplicada a casos concretos.  Este
código está integrado por un total de 285 textos, que legislan sobre derechos
personales y reales, familia, comercio, Derecho Penal y Derecho Laboral.

Destacan también otros textos de codificación de normas penales que describen

similares características en su concesión, tales como: el Código de Manú, el
Código Gregoriano, el Código Hermogeniano, el Código Teodosiano Creado en el
año 1760 a. C. según la cronología media. 
Los antiguos concebían, que las leyes, escritas en piedra, eran inmutables. Es
curioso observa, que este concepto pervive en la mayoría de los sistemas jurídicos
modernos.  El origen divino, demarca la naturaleza en la conformación de estos
instrumentos jurídicos, al igual que sucede con casi todos los códigos de la
antigüedad. En particular, está representada la imagen tallada en lo alto de la
estela, del monumento principal, donde se deja ver que el Dios Shamash, el Dios
de la Justicia, entrega las leyes al Rey Hammurabi. 

De hecho, reseña las imágenes talladas en piedra, que antes de entrar en vigencia
el Código de Hammurabi, la administración de justicia recaía en los sacerdotes y
que a partir de su vigencia pierden este poder.  

Por otra parte, es evidente que el Código de Hammurabi, consiguió unificar

criterios, evitando la excesiva subjetividad en la aplicación del derecho. El término
Ley del Talión (latín: Lex Talionis) se refiere a un principio jurídico de justicia
retributiva en el que la norma imponía un castigo que se identificaba con el crimen
cometido, de esta manera no sólo se habla de una pena equivalente, sino de una
pena idéntica e igualitaria en casos similares. La expresión más famosa de la Ley
del Talión es "ojo por ojo, diente por diente" aparecida en el Éxodo contenido en el
Antiguo Testamento. 

El análisis del Código de Hammurabi entiende la necesidad histórica que

representó quizás el primer intento por establecer una proporcionalidad entre daño
recibido en un crimen y daño producido en el castigo, siendo así el primer límite a
la venganza. 

Es en el Derecho Romano, donde se precisa con exactitud la diferencia entre

“delicta privada” y “crimina pública”, con posterioridad a las leyes de las Xll tablas
pues estos recogieron, principalmente esquemas similares a los establecidos en el
Talión, Aunque ya las Xll tablas estatuyeron el delito de traición, castigando con la
muerte, las leyes surgidas con posterioridad dieron nacimiento al concepto del
crimen inminuatae vellaesae mastalis populi romani: consagrado en la Lex
Cornelia, que comprendió como delitos de mayor cuantía los considerados como
“perduellio”. La “perduellio”, es una de las instituciones más antiguas del Derecho
Romano, era la acción más grave, entre las formas de delitos cometidos contra el
Estado.  

Todos los crímenes públicos, atentatorios de la seguridad del Estado, quedaron

incluidos en la Ley Julios, la cual aparece reproducida en el Digesto, La Ley Julia,
comprendió los delitos contra la seguridad externa del Estado, clasificando los que
comprometían la integridad territorial, la entrega de hombres al enemigo, la
deserción, la traición por vileza, la excitación de un pueblo a la guerra entre otros. 

En cuanto al procedimiento, en el Derecho Romano se adoptó el sistema

acusatorio, con independencia o autonomía de personalidad el acusador y el
magistrado, estableciéndose el derecho del acusado para defenderse por sí o por
cualquier otra persona de su confianza que el acusado designara. 

El predominio de lo religioso, la valoración jurídica de la conducta ha variado en el

transcurso de la humanidad: Zaffaroni sostiene que en pleno medioevo el obispo
de París excomulgó a las sanguijuelas del río Sena, aunque es lógico pensar que
ellas ni se enteraron. Y es precisamente la premisa que plantea la sanción a la
conducta humana la que permite el punto de partida de la teoría del delito con
criterios científico en el ámbito penal. 

Así hasta finales del siglo XVIII y tocando las puertas del siglo XIX, se quemaban
en las hogueras “a las brujas de Europa”, porque para entonces la hechicería
(como conducta) era el delito más grave cometido en contra de la sociedad; la
valoración jurídica de aquel período así lo consideró; y en consecuencia infelices
mujeres (algunas afectadas por la demencia), fueron quemadas vivas. 

Pero en modo alguno, el concepto de delito es imperio de la dogmática de nuestro

siglo, sino que adviene como construcción teórica de las anteriores corrientes,
presentando una evolución dinámica. Históricamente son muchos los episodios
que demuestran que el delito fue siempre lo antijurídico, condición que lo convierte
en ente jurídico. 

El rasgo subjetivo (la intención) aparece en los albores de la Roma culta, donde
también se consideraba la posibilidad de castigar el homicidio culpable, figura
heredada que hoy reposa en todos los códigos de nuestro tiempo. 

La Defensa del Poder Absoluto, es una características de las etapas finales

históricas transcurridas en este período causalista, establece que la motivación
para prohibir o para castigar no fue ni la ofensa por parte del individuo a la
sociedad, ni la ofensa a la divinidad; fue la ofensa a la majestad soberana del Rey
o lo que el considerara como injusto, y es su voluntad soberana quien dicta la ley e
imponía el castigo. La ley encontró su naturaleza y razón mediante un círculo
vicioso en la necesidad de conservar el poder por el beneficio mismo del poder. La
pena no tuvo otra medida, que el capricho o el temor de los gobernantes, ante la
necesidad de consolidar su poder. 

El Período Humanitario: Nació como reacción a la excesiva crueldad imperante

en la aplicación de penas. Dentro de esta corriente, se pugna por la exclusión de
suplicios y crueldades innecesarios, se propone la certeza contra las atrocidades
de las penas, se preconiza la peligrosidad del delincuente como punto de partida
para la determinación de las sanciones aplicables y se urge por una legalidad de
los delitos y de las penas. 

Después de todas las vicisitudes que se habían presentado en etapas anteriores,

el campo del Derecho Penal asume una nueva fórmula que pone fin a la excesiva
crueldad, surgiendo un movimiento humanitario de las penas y, en general, de los
sistemas penales.

Esta tendencia humanitaria, de antecedentes muy remotos, tomó forma en la

segunda mitad del siglo XVlll, teniendo como su máximo exponente a Cesar
Bonnezana, Marques Beccaria, aun cuando no debe desconocerse propugnaron
por este movimiento Montesquiu, D' Alembery, Voltaire, Rousseau y muchos más. 

Cesar Beccaria, con su libro de los Delitos y de las penas (DEL DELETTE E
DELLLE PANE) se une a la crítica demoledora de los sistemas penales y
empleados hasta entonces a la proposición creadora de nuevos conceptos y
nuevas prácticas; se pugna por la exclusión de suplicios y crueldades
innecesarias; se propone la certeza contra las autoridades de las penas,
suprimiendo los indultos y las gracias que hacen posponer el castigo y constituye
formas de impunidad para los delincuentes; se orienta la represión hacia el
porvenir, subrayando la utilidad de las penas sin desconocer su necesaria
justificación; se preconiza la peligrosidad del delincuente como punto de mira para
la determinación de las sanciones aplicables y se urge por una legalidad de los
delitos y de las penas, hasta el extremo de prescribir la interpretación de la ley, por
el peligro de que pudiera servir de pretexto para desviar su verdadera intención. 

De todos los capítulos que integran el libro de Beccaria, son más importantes los
que hacen referencia al origen de la pena y del derecho de castigar, el de la
interpretación de las leyes; el que se ocupa de la obscuridad de las mismas; las
relativas a la pena de muerte, la templanza en las penas, la relación entre delito y
la pena y las medidas de seguridad. 

De acuerdo con lo escrito por Fernando Castellanos, se deben destacar sobre el

libro de Cesar Bonnesana los siguientes puntos: 

 El derecho a castigar basado en el contrato social y por tanto la justicia

humana y la divina son indispensables.

  Las penas únicamente pueden ser establecidas por las leyes: estas han de
ser generales y sólo los jueces pueden declarar que han sido violadas.
  Las penas deben ser públicas, prontas y necesarias, proporcionadas al
delito y las mínimas posibles, nunca deben ser atroces.

 Los jueces por no ser legisladores, carecen de la facultad de interpretar la

ley.

 El fin de la pena es evitar que el autor cometa nuevos delitos, así como la
ejemplaridad respecto a los demás hombres.

 La pena de muerte debe ser prescrita por injusta, el contrato social no lo

autoriza, dado que el hombre no puede ceder el derecho a ser privado de la
vida, de la cual el mismo no puede disponer por no pertenecerle,

Etapa Científica: Podría decirse que esta etapa científica, se inicia con la obra de
Cesar Beccaria, y culmina con la de Francisco Carrara, que es considerado el
principal exponente de la Escuela Clásica del Derecho Penal.

El inexorable paso del tiempo allana el camino para que aparezca en el derecho,
junto al elemento antijurídico, el más añejo, la culpabilidad como característica
intrínseca de la conducta delictuosa. Ya para 1840 Pufendorf y Luden enseñan en
su obra la teoría de la imputación influenciada por el pasado del delito, y
clasificaron en forma tripartita los caracteres de acción, antijuricidad y culpabilidad.

Sin embargo, la construcción del concepto ente jurídico que denota expresión
teórica de contenido, aparece propiamente en la doctrina liberal del derecho, que
la somete a la autoridad del Estado, vale decir a los preceptos de la ley. Es a
Beccaria a quien corresponde la primera elaboración moderna de la teoría del
delito (1764), producto de la filosofía política del Iluminismo Europeo, en el marco
conceptual del Estado Liberal y del Derecho, consecuencia de las ideas del
Contrato social y la División de Poderes. 
Según Jiménez de Asúa, la doctrina de Carrara, perfeccionada por Carmignani y
la que antes fue formulada por Feuerbach y Romagnosi, asume la concepción
técnica del delito como “ente jurídico”. A partir de entonces Carrara define delito
como: “La infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad
de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y políticamente dañoso”. 

Por ello a Carrara se le vincula como el iniciador técnico de la doctrina del delito
ente jurídico, quien puso la base lógica para una construcción jurídica coherente
del sistema penal. Con Carrara nace, en Pisa, la moderna ciencia del Derecho
Penal Italiano, desde allí sostiene: “El delito no es ente de hecho, sino un ente
jurídico, porque su esencia debe consistirse en la violación de un derecho”. 

Posterior a Carrara, los cimientos del positivismo arrastraron parte del material del
antiguo maestro italiano, de tal manera que Garófalo representa la síntesis del
delito natural, la que después recogerá Mayer, en Alemania, conocidas como las
normas de cultura.

Garófalo, de acuerdo con Jiménez de Asúa, fiel exponente del jurisnaturalismo,

enfoca y amplía la visión antropológica de Lombroso y define de forma sintética el
delito: “el delito social o natural es una lesión de aquella parte del sentido moral
que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad)”.

Ernesto Beling (1906) visualiza el delito desde una óptica finalista y nos dice que
“delito es la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción
penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad”.  Jiménez de Asúa,
comenta esta obra y afirma, que estaría claro las condiciones de existencia del
delito para este autor alemán, al establecer que para que un acto sea delito
requiere: una acción descrita objetivamente en la ley (tipicidad), que sea contraria
al derecho (antijurídica) que sea culposa o dolosa (culpabilidad); y también que
sea sancionado con una pena (punibilidad). 
El delito, se describe en consonancia con las ciencias naturales (debido al apogeo
de estas en el siglo XX, especialmente la botánica, la zoología, o la física); el delito
se contempla fundamentalmente como “acción”, como fenómeno “natural”, o sea
exteriorización de la voluntad que guía la conducta humana. 

Max Ernesto Mayer lo considera como “un acontecimiento típico, antijurídico e

imputable”. Mayer emplea la palabra imputable para otorgarlo a la culpabilidad, de
manera que se acerca de Beling. No obstante, señala Jiménez de Asúa, que al
introducir el término imputable se refiere a la parte que corresponde al delincuente
más que a la consagrada al delito; pero es indispensable acuñarla en una
construcción técnico-jurídica del delito.  

En Munich, Edmundo Mezger (1924) reemplaza a Beling y reduce la definición del

delito para señalar los elementos siguientes: “acción típicamente antijurídica y
culpable”. Para éste jurista, la penalidad es una consecuencia del delito y no una
característica como establecían los anteriores. 

El profesor Jiménez de Asúa, seguidor de la Escuela Alemana y crítico del

positivismo clásico, centra el concepto de delito en que: “es el acto típicamente
antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad,
imputable a un hombre, y sometido a una sanción penal”.

El maestro español lo considera entonces una unidad, cuya suma se expresa en

las características tales como: Actividad, Adecuación Típica, Antijuricidad,
Imputabilidad, Culpabilidad, Penalidad y, en ciertos casos, condición objetiva de
Punibilidad. El acto es para Jiménez de Asúa el “soporte natural” del delito y la
imputabilidad es la base psicológica de la culpabilidad; las condiciones objetivas
son para él, inconstantes y adventicias... De modo que la “esencia técnico-jurídica
de la infracción penal radica en tres requisitos: Tipicidad, Antijuricidad y
Culpabilidad. La penalidad, en cambio, constituye, con el tipo, la nota diferencial
del delito”.
En esta etapa, el delincuente es el objeto de la máxima preocupación científica de
la justicia. El delito es una manifestación de la personalidad del delincuente y hay
que readaptar a éste a la sociedad corrigiendo sus inclinaciones viciosas. Tal
corrección es el pivote sobre el cual gira este nuevo período. 

La pena como sufrimiento carece de sentido material para la sociedad; lo que

importa es el mecanismo eficaz que se adopte para dar sentido a su imposición y
eficacia. Las ciencias criminológicas vinieron a iluminar el problema hasta su fondo
y a caracterizar el nuevo período en el que la personalidad compleja del sujeto es
lo que se destaca en el primer término del panorama penal.  

Algunos autores señalan, como principio del período científico, las doctrinas de los
positivistas de fines del siglo pasado, pero se considera que hasta que
aparecieron las teorías de hombres como, Manuel Kant, Federico Hegel y otros,
surgieron diversos criterios que fueron dando luminosidad a esta etapa y se
clasificaron de la siguiente manera: 

 Teorías que ven en la pena la retribución, ya sea de origen divino, moral o

jurídico;

 Teorías según las cuales la pena tiene un carácter intimidatorio y, por lo

tanto, su fin es la prevención del delito;

 Teorías que encuentran la función de la pena en la defensa de la sociedad,

sea esta directa o indirecta.

Por último, se debe destacar que una vez que aparece la etapa científica, al
mismo tiempo van surgiendo diversas escuelas con un claro movimiento jurídico
filosófico que van dejando precedente, de estas escuelas deben destacar a la
Clásica, a la Positiva, la Tercera Escuela y la Escuela Técnico–Jurídica. 
En cuanto a la característica fundamental de esta etapa del derecho penal, se
caracteriza por su carácter finalista que describe el delito como un hecho típico,
anti jurídico y culpable

. LAS ESCUELAS PENALES:

Las Escuelas del Derecho Penal son un conjunto de doctrinas y principios que a
través de un método específico y diferenciado, tienen por objeto investigar la
filosofía del Derecho Penal, con la finalidad de establecer la legitimidad del Jus
Puniendi la naturaleza del delito y los fines de la pena. 

La Escuela Clásica o Liberal: El primer representante de esta escuela es

Francisco Carmignani. Su obra “Elementos de Derecho Criminal” propone un
sistema de Derecho Penal derivado de la razón, siendo uno de los primeros en
trazar un sistema científico del Derecho Penal en lengua no germana. 

Siguiendo a Carmignani, pero superándolo, aparece en el escenario de la escuela

liberal Francesco Carrara, conocido como ‘el Maestro de Pisa’. En su “Programma
del Corso di Diritto Criminale” (1859) la construcción del sistema de Derecho Penal
alcanza picos de depuración técnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza
a visualizar el proceso de demolición del Derecho Penal liberal. 

"Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo creen
definitivo. Conviene recordar que Carrara le confía a sus discípulos el encargo de
dedicarse más bien al derecho adjetivo, al derecho formal y rituario, que al
derecho material, el cual creía asentado para siempre." (Jiménez de Asúa). 

Suelen citarse, como representantes de la Escuela Clásica, en Italia; a

Carminagni, Rossi, y, sobre todos, a Carrara. En Alemania, a Mittermaier, Berner,
Hälschner y Birkmeyer. En Francia, a Orolan y Tissot. Y, en España, a F. Pacheco
y a J. Montes. Existe no obstante, polémica respecto a la correcta adscripción de
algunos autores (García-Pablos de Molina; Introducción al Derecho Penal, Pág.
634) 

César Bonesana (Cesare Beccaria) fue el autor de ‘De los delitos y las penas’
(1764) al cual se considera como la obra más importante del Iluminismo en el
campo del Derecho Penal. 

La pretensión de Beccaria no fue construir un sistema de Derecho Penal, sino

trazar lineamientos para una política criminal. 

"Beccaria fue el primero que se atrevió a escribir en forma sencilla, en italiano, en

forma de opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos
infolios en que los prácticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la
época. Sobretodo, Beccaria es el primero que se atreve a hacer política criminal,
es decir, una crítica de la ley". Así se expresaba Jiménez de Asúa haciendo
referencia al autor italiano. 

 Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma línea a Montesquieu,

Marat y Voltaire. 

Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época (el Contrato

Social, de Rousseau) como origen del Estado Constitucional, por lo cual desarrolla
sus teorías sobre la base de los derechos que reconoce y la cesión de libertad por
parte de los ciudadanos a manos del Estado y su poder punitivo para la
conservación de las restantes libertades. 

La crítica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulación de una serie de

reformas penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal
Liberal, resumido en términos de humanización general de las penas, abolición de
la tortura, igualdad ante la ley, principio de legalidad, proporcionalidad entre delito
y pena, entre otros.
Uno de los más importantes difusores de la obra de Beccaria fue Voltaire. 

La Escuela Positivista: Ante los avances de la ciencia y el afán por superar el

Estado Liberal no intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al
nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el positivismo. 

Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma integral
permitiendo la intervención directa del Estado. 

Las mayores críticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las
garantías individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente. 

Escuela Positivista Italiana: su fundador fue César Lombroso quien cambió el

enfoque del delito como ente jurídico para dirigirlo hacia el delincuente como
hecho observable. Lombroso escribió “L’uomo Delinquente” en 1876, colocando al
delincuente como fenómeno patológico, respecto del cual sostiene la existencia de
una predisposición anatómica para delinquir, por lo que afirma la existencia de un
delincuente nato por una malformación en el occipital izquierdo. 

Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo

embriofetal. 

Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri será quien le de trascendencia
jurídica a las teorías de Lombroso. Ferri rotula como “delincuente nato” al “uomo
delinquente” de Lombroso. El punto central de Ferri es que para su positivismo el
delito no es la conducta de un hombre, sino el síntoma de un mecanismo
descompuesto. El delito es síntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena
está dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilícito. 

Con el ‘estado peligroso sin delito’ se quiso limpiar la sociedad de vagos,

alcohólicos y todo aquel que demostrara peligrosidad predelictual. 
Con Rafael Garófalo se completa el trío positivista italiano, y con él queda
demarcada la tesis de “guerra al delincuente”. Con él surge la idea de un “delito
natural”, ya que las culturas que no compartían las pautas valorativas europeas
eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razón de los pueblos
superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito
natural sería el que lesione los sentimientos de piedad, justicia y paz, que eran los
pilares de la civilización occidental. 

Otras Posiciones Positivistas: Dentro del positivismo podemos citar también otras

posiciones, como las escuelas alemanas “Von Liszt y su positivismo criminológico,
y Binding y su positivismo jurídico”. . 

La Crisis Del Positivismo Jurídico; el Positivismo entra en crisis desde finales del
siglo XIX, surgiendo nuevos movimientos doctrinales. Entre ellos el Neokantismo y
el Finalismo. 

Neokantismo de Edmund Mezger. En él se encuadran 2 direcciones distintas: la

Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Alemana. 

La crítica básica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto

de ciencia. El método de las Ciencias Naturales sólo da un conocimiento parcial,
pues sólo determina aquello que se repite. Es necesario añadir las ciencias del
espíritu y otras clases de métodos distintos a los científicos naturales. Es
necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad, lo que se
hace a través de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el derecho. 

Estas premisas, ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmática penal

contemporánea, al delimitar con claridad las materias, disciplina y alcance que le
correspondía estudiar a la ciencia del Derecho Penal en todas sus áreas. 

La Escuela Finalista: parte de la Teoría del jurista alemán Hans Welzel quien en

el año de 1930 realiza una crítica del sistema causalista diciendo que el ubicar la
acción en forma causal, es una forma ciega de observar el delito, aduciendo que
es una forma ciega por que el causalismo se reduce a causa-efecto sin tener en
cuenta la finalidad o alcance de la acción. 

En el año de 1931 Hans Welzel estableció que el delito parte de una acción pero
tiene una finalidad, alcance y un fin, es decir, el delito basa su creación en una
relación ético-social en donde en primer plano se encuentra la culpabilidad como
elemento del delito, debiéndose medir y tomar en cuenta la peligrosidad del
individuo en relación a su culpabilidad de ahí que la teoría finalista hace un
análisis de la culpabilidad del delincuente tomando en cuenta el fin o fines de la
acción delictiva; esta corriente ideológica recibe el nombre de finalista por que
atiende principalmente al estudio técnico-jurídico sobre la finalidad o intención que
tuvo el delincuente para cometer el delito.

Esta teoría, en cuya ideología intervinieron juristas como Hellmuth Von Weber,
Alexander Graf Zu Dohna Hellmut Mayer, revolucionó el pensamiento penal de la
época siguiendo la idea varios juristas como Nicolai Hartmann y Richard
Konnigsberg. Hans Welzel en base a ésta teoría se saca de la culpabilidad el
elemento de la forma (2° elemento) que representa al dolo y la culpa,
trasladándolo a la acción como consecuencia natural y, toda vez que en ésta
teoría la acción pertenece al tipo, tanto el dolo y la culpa se deberán tomar en
cuenta al estudiar la conducta y el tipo, no obstante que el causalismo consideraba
al dolo como elemento de la culpabilidad. Esta escuela basó su ideología
principalmente en la psicología y la fenomenología como elementos
preponderantes en el actuar humano.

Esta escuela, que para los doctrinarios y estudiosos de la Teoría del Delito se ha
dividido en finalismo ortodoxo, finalismo radical, finalismo formal, finalismo material
y finalismo valorativo, tuvo su total desarrollo en Alemania desde el año 1930
hasta el año 1970, habiendo sido interrumpido su camino entre los años 1933 y
1945 aproximadamente por haber imperado en esos años en Alemania otra
escuela llamada del “Irracionalismo Jurídico” o de la “Escuela de Kiel” sustentada
por juristas como Georg Dahm, Friedrich Schaffstein y Edmundo Mezger. La teoría
finalista expone dos diferentes fases en su estudio aduciendo que para que un
individuo pueda ser castigado en base a su demostrada culpabilidad deben
tomarse en cuenta diversos aspectos tanto internos como externos de la conducta
del individuo. Para la teoría finalista es esencial el estudio minucioso de cada uno
de los elementos integrantes del tipo como lo son: 

a)     Los elementos Objetivos.

b)    Los elementos Subjetivos.

c)     Los elementos Normativos.

Escuela Funcionalista del Derecho Penal. Pretende explicar que las estructuras

del delito dependen de los fines y funciones que cumple el derecho en la sociedad
y que la finalidad del derecho es la estabilización de expectativas sociales.

En la década de los años ochenta un jurista Alemán de nombre Claus Roxin

expuso la Teoría Funcionalista en 1984, mediante el uso de la llamada Política
Criminal o Criminológica en donde se expone que la misión última del Derecho
Penal es la protección de bienes jurídicos en todo ámbito dentro de la vida del
hombre, esta escuela establece que la pena o castigo debe aplicarse solo en
función de una prevención general del delito así como prevención especial que va
dirigida al autor del delito para que no reincida; y a la sociedad en general para
que sirva de ejemplo la imposición de un castigo.

Para esta escuela, el momento de imponerse la pena constituye la parte más

importante del proceso penal, ya que de ello depende el detener tanto la acción
definitiva del delito como la reinserción del delincuente a la sociedad. Esta escuela
descansa su ideología en los modernos principios de política criminal, y entre sus
principales desarrolladores se encuentra Ghünter Jakobs quien ha dado impulso al
llamado “Funcionalismo Radical” al partir su teoría de principios filosóficos.

Así, los doctrinarios del Derecho Penal y de la Teoría del Delito han dividido a la
escuela funcionalista en dos:

·   El Funcionalismo Moderado, cuyo principal exponente es el profesor Claus

Roxin; y el

·        Funcionalismo Radical, formulado por Ghünter Jakobs.

Definición de Fuente del Derecho Penal:

La fuente del Derecho penal es aquella de donde en sí misma emana el

conocimiento y alcance de la expectativa punitiva del Estado y la Sociedad.
Cuando se habla de fuente desde el punto de vista jurídico y específicamente
aplicado al derecho penal, se alude al origen de éste de donde emana.

La única fuente del Derecho penal en los sistemas en los que impera el principio
de legalidad penal es la Ley, de la cual emana el poder que determina el alcance
de su conocimiento y aplicación, por lo tanto, sólo la ley penal puede ser la
creadora del conocimiento y alcance social de su contención, por eso se dice que
es fuente directa del Derecho penal.

La fuente del derecho son generalmente la ley, la jurisprudencias y la doctrina hay

que advertir que en materia penal, donde rige como aquí en Venezuela, el
principio de legalidad y de las penas, es la ley penal la única fuente directa de
conocimiento y alcance en su aplicación de la expectativa punitiva del Estado.
Solo la ley penal describe los delitos y las sanciones aplicables a las personas que
cometen los delitos.
En sentido general, entendemos por fuente de producción del Derecho Penal a la
autoridad del Estado o voluntad jurídica que, de acuerdo al orden constitucional,
dicta las normas de carácter penal.

El principio de reserva legal establece, en los Estado democrático de derecho, que

él único facultado para producir normas de carácter penal es el órgano legislativo,
pues además de ser su función natural la elaboración del orden normativo que
desarrolla el Estado constitucional, dentro de los poderes públicos y en resguardo
del principio de división de poderes, en el poder legislativo reside la representación
popular más amplia, ya que es la expresión colectiva y directa del conjunto social
que expresa la voluntad de un pueblo, es el titular exclusivo y excluyente del
Derecho Subjetivo, que determina cuándo un acto puede ser considerado
reprochable y en razón a ello, configurar las conductas delictiva que penaliza la
ley, y fija en las consideraciones respecto al quantum de la pena aplicable.

Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo pueda ser establecida por
una ley anterior a la comisión del delito, e implica el desarrollo programático de las
ideas y principios que traza los derechos, deberes, garantías individuales,
colectivas y difusas establecidas en la Constitución de la República.

Tratándose de una garantía individual, las disposiciones del Derecho Penal, debe
estar claramente trazada mediante la enumeración taxativa que fija la ley, en
cuanto a los hechos punibles y las penas, de manera que aquellos y éstas
representen un númerus clausus o relación cerrada en recíproca e inalterable
correspondencia unos de otros.

Al llenar esta finalidad es necesario conocer, que las reglas en la conformación del
Derecho Penal contemporáneo están regidas por una serie de principios en donde
principalmente se encuentran: el principio de legalidad penal, "nullum crimen nulla
poena sine praevia lege poenali";  el principio de irretroactividad de la ley penal; el
principio de mínima regulación penal; la prohibición de la aplicación de la ley penal
por analogía; el principio “In dubio pro reo”; entre otros, que constituyen el eje
motor de la formación del derecho penal.

De igual forma, la Constitución de la República y la ley establece que sólo el

Estado puede dictar y aplicar los procedimientos, así como establecer los órganos
administrativos que realizarán la instrucción, juzgamiento e imposición de las
penas, su aplicación en su correspondiente ejecución.

Clasificación de la Fuente del Derecho Penal.

Podemos clasificar la fuente del derecho penal en dos categorías:

1. Fuente directa: establece la fuente primaria de producción de la ley penal y la

autoridad Constitucional encargada de dictar la norma jurídica que le dan
existencia al derecho penal; 

2. Fuente indirecta: determina la forma objetiva como se manifiesta el derecho

penal dentro de la vida social.

Fuente Directa: En materia penal, en Venezuela por imperio del orden

Constitucional, en principio es la ley la única fuente directa del Derecho Penal, a
excepción de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal
Supremo de Justicia, que haga la interpretación de una norma o principio de
carácter constitucional y lo vincule con derechos, garantías o principios de orden
Constitucional. Este tipo de jurisprudencia se posesiona al nivel de la ley por
contener un carácter general y vinculante, ellas surgen en ejercicio de la
Jurisdicción Normativa que ha desarrollado la referida Sala Constitucional en base
a la interpretación hecha de forma sistemática al contenido de la Constitución de la
República basándose en lo establecido en el artículo 335 y 336 del Texto
Fundamental. 
La ley: como fuente directa es la manifestación, que por sí mismas es capaz de
engendran la inteligencia y comprensión necesaria para establecer el alcance,
propósito y razón de la norma jurídica penal. De forma general y abstracta, es la
única fuente directa de conocimiento que determina los límites de legalidad y
alcance de la norma de carácter penal.

La Ley como Fuente Directa  del Derecho Penal, es esencialmente la fuente

inspiradora del derecho, no hay leyes buenas y malas, en el tiempo las leyes
pueden perder su vigencia o surgir nuevas circunstancias que meriten ser
reguladas. La ley como producto de la sociedad, se ajusta a situaciones de orden
político, económico, social, religioso, entre otros.  Es así como las condiciones de
punibilidad pueden variar de acuerdo a una determinada necesidad social, es por
ello que han surgidos diversas especies de tipos penales que penalizan las
actividades cambiarias, las venta de determinados productos y mercancías,
algunas prácticas profesionales. En el tiempo, la evolución de la sociedad
determina la razón y justificación de establecer leyes con contenidos penales.

La ley como fuente directa del derecho penal, constituye la base de estudio para
determinar que el órgano legislativo establezca las condiciones de variabilidad de
una situación que está o no penalizada y en consecuencia puede ser cambiada en
algún sentido, es así como pudiera incrementarse las penas, establecer
modalidades distintas, despenalizar o penalizar circunstancias, aumentar o
disminuir los beneficios procesales, sin afectar su agresividad o variar los
mecanismos de resarcimiento a la sociedad, derogar la ley o crear nuevas leyes
especiales. En todo caso, siempre será el conjunto de las circunstancias sociales
las que determinan la aparición, derogación o cambio de una ley.

En consecuencia, el Estado no puede ni debe castigar una conducta que no esté

expresamente tipificada en la ley penal, tampoco podrá imponer penas que no
estén en ella establecidas para el correspondiente delito.  Al mismo tiempo se
establece una pretensión subjetiva para el ciudadano quien contará con la
garantía de no ser penado más que por las acciones y omisiones que estén
establecidas expresamente en la ley. De igual forma, el Estado no le podrá
imponer otra pena distinta a la que esté señalada en la ley para cada infracción.

En los Estados democráticos de derecho y de justicia, la ley penal es la garantía

de libertad con que cuentan los ciudadanos que se apegan a la ley, y en sí misma
la ley penal asegura las pretensiones punitivas y reparativas del Estado y las
víctimas.

Concepto de Ley: de acuerdo con el artículo 2 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, la Ley es un acto administrativo de efecto general y
carácter vinculante, sancionado por la Asamblea Nacional, como cuerpo
legislativo. El supra referido artículo también señala que las leyes que reúnan
sistemáticamente las normas relativas a determinadas materias se podrán
denominar códigos.

Por otra parte, el artículo 203 de la Constitución de la República, establece que

son leyes orgánicas las que así denomine la Constitución; las que se dicten para
organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y
las que sirvan de marco normativo a otras leyes. De igual forma, en Venezuela la
Asamblea Nacional cuenta con la facultad para otorgar leyes habilitantes, y con
ello delegar la creación de decretos leyes al Ejecutivo Nacional.

La fuente indirecta del Derecho Penal:

La Fuente indirecta, son de dos tipos: 

1. Fuente de Producción, y

2. Fuente de Conocimiento
La Fuente de Producción: la encontraríamos en el órgano del Poder Público o la
autoridad competente habilitada que en representación del Estado, dicta las
normas jurídicas de carácter y naturaleza penal. 

La fuente de producción, se refiere a la autoridad que declara el derecho, a la

voluntad que origina y dicta la norma jurídica, el sujeto legitimado para crearla. Por
ejemplo en el derecho romano el “pater familiae” tenía la potestad de dictar
normas punitivas que abarcara a su familia, en la edad media la iglesia y estaban
legitimados para hacerlo, en la actualidad, en los Estados Constitucionales, impera
la división de los poderes, y es entonces la Constitución la que establece que
órganos de su estructura están legitimados para producir leyes penales, de allí el
carácter público que asume esta rama del derecho.  

En Venezuela la principal fuente de producción del Derecho Penal la encontramos

en la Asamblea Nacional, sin embargo existen otras formas establecida en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante las cuales se
puede producir normas jurídicas de carácter y naturaleza penal y por lo tanto son
fuentes de Derecho Penal, ello es: la habilitación presidencial, que en
consecuencia podrían dictar leyes y normas jurídicas de carácter y naturaleza
penal y por otra parte el referendo aprobatorio de leyes y tratados internacionales,
así como la ratificación de tratados y acuerdos internacionales que contengan
normas de carácter penal como fue la aprobación del Estatuto de Roma.

 La Fuente de Conocimiento del Derecho Penal: constituye la forma lógica,

racional, gramatical e interpretativa que emana de la ley, su aplicación o
interpretación. La forma que el Derecho Objetivo asume en la vida social.

Se suele citar como fuentes de conocimiento en materia penal a la jurisprudencia,

la doctrina y los principios generales del derecho. 

En la corriente que dirige el derecho penal formal o escrito (civil law), se excluye la
costumbre y la analogía como fuente de derecho penal.
En el derecho consuetudinario, (common law), el precedente judicial, adquiere
forma de costumbre y analogía por lo cual es considerado fuente de Derecho
Penal. 

La jurisprudencia: es la interpretación que hacen los jueces de la ley en

aplicación a casos concretos sometidos a su competencia, el sentido reiterado y
vinculante, dependiendo del caso, asumido por los tribunales de instancia y
superiores tiene que ver con su naturaleza, en Venezuela la jurisprudencia solo
tendrá sentido general y carácter vinculante cuanto es dictada por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación a la interpretación
de principios o normas constitucionales. Sin embargo, en término general, la
jurisprudencia es fuente interpretativa del derecho penal, ella sirve para distinguir
los criterios de interpretación de las normas penal, establecida por los tribunales
de justicia, cualquiera sea su clase o la jurisdicción a la que pertenezcan.

En el sentido más estricto, la jurisprudencia es el criterio constante y uniforme de

aplicar el derecho, mostrado en las decisiones judiciales que dictan los Tribunales,
determinando su importancia en razón a la jerarquía, es decir, tendrán las
importancia la jurisprudencia dictada por las cortes de apelación en jurisdicción
penal, así como la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en ese orden, motivado a la labor de control en la aplicación
del derecho, hecha por los tribunales de justicia, mediante la unificación de los
criterios de interpretación de las normas utilizadas por los mismos.

La jurisprudencia en definitiva sería aquel criterio de interpretación de la norma

penal, contenido en el fallo de un juez o tribunal o en el conjunto de ellos; en un
sentido material, es el fallo mismo o conjunto de ellos; en sentido formal, es el
modo o forma de juzgar, el hábito o criterio de apreciación, interpretación y
subsunción de la norma penal, que en el fallo o conjunto de fallos está contenido.
Por disposición constitucional e igualmente por disposición de la ley, la labor de
los tribunales de justicia se encuentra limitada al conocimiento y la resolución de
los casos que se le presenten. No le compete al juez determinar la organización
social a través del desarrollo normativo que determina las leyes cuya naturaleza
advierten un carácter general, escapa de la función judicial la de crear derecho,
estaría con ello contraviniendo la organización del Estado. Por tanto, se proclama
la sujeción del Poder Judicial a la ley, lo que implica la prohibición del desarrollo
judicial normativo. No puede haber invasión del Poder Legislativo por parte del
Judicial, como corresponde a un sistema de separación de poderes. Lo señalado
anteriormente tiene su fundamento en el principio de separación de los poderes
que caracteriza a las democracias actuales. 

Ahora bien, ello quedaría claramente definido, a nivel normativo, si fuese

reconocido expresamente, sea por el constituyente o legislador; en este sentido,
es preciso establecer cuál en definitiva, es la capacidad que concedió el
constituyente venezolano de 1999, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, para dictar, en el ejercicio de sus atribuciones, sentencias con carácter
normativo, es decir, de aplicación general y amplía a todo el ámbito social
venezolano, lo cual en esta condición se asemeja a una ley, situación que ha sido
denominado, por sus mismas jurisprudencia, como jurisdicción normativa.

La Doctrina: la doctrina jurídica Penal, es la idea de derecho que sustentan los

juristas o estudiosos de derechos, expuestas en trabajos de investigación o libros.
Si bien no originan derecho directamente, es innegable que en mayor o menor
medida influyen en la creación del ordenamiento jurídico.

Por otra parte, la doctrina constituye una fuerza de convicción para el juez, el
legislador y la sociedad en general que entiende el alcance del derecho en base a
las opiniones de los jurisconsultos, profesores de derecho y científicos jurídicos
que mediante libros, revistas u opiniones en los medios de comunicación y, hoy
mediante el empleo de las Tecnologías de Información y Comunicación, exponen
su interpretación y crean una conciencia consuetudinaria colectiva del Derecho
Penal, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del Derecho influye en la
formación de conocimiento de los que, posteriormente, tienen la tarea de juzgar o
de crean nuevas o modificar las normas.

Los Principios Generales del Derecho:

Son los enunciados normativos más generales que, a pesar de no haber sido
integrados formalmente en los ordenamientos jurídicos particulares, recogen de
manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o
proposiciones de naturaleza axiológica o técnica que informan la estructura, la
forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos,
conjuntos normativos y del propio Derecho Penal. 

Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que inciden de forma
importante en la aplicación de las normas del ordenamiento penal, estas son: la
función creativa, la función interpretativa, y la función integradora.

 La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el

legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivar su
contenido.

La función interpretativa implica que al interpretar las normas, el operador debe

inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.

 La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe
inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema
hermético.

Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del

Derecho operan auxiliándose una a otra, así cada interpretación de una norma,
basada en los principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna legal es
necesario interpretar el Derecho ya existente según los principios; por último, las
lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que
tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla
según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida
frente a la positivización del Derecho.

El valor de la fuente indirecta en el Derecho Penal: esta fuente adquieren un

valor interpretativo, que permite entender el alcance gramatical, axiológico,
contextual, histórico o formal de la norma de derecho penal. Es de carácter
alternativo y no vinculante a excepción de la interpretación que haga la
jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando
vincula la norma penal a principios, derechos o garantías de orden constitucional,
ya que este tipo de sentencias, tendrán carácter vinculante y efecto general.