DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FÍSICA:

LESIONES
BIEN JURÍDICO TUTELADO
Las lesiones suponen: daño o detrimento corporal causado por una herida, golpe o enfermedad.
En este sentido, el bien tutelado sería: un detrimento de la salud individual.
Salud (RAE):
1. f. Estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones.
2. f. Conjunto de las condiciones físicas en que se encuentra un organismo en un momento determinado.
Concepto OMS
Asimismo, la OMS ha definido salud bajo el siguiente concepto:
"un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no meramente la ausencia de enfermedad o
invalidez”.
Este concepto ha sido acuñado entre nosotros por los profesores Politoff/Bustos/Grisolía.
La salud individual o personal, constituye el bien jurídico de estos delitos. No obstante, esta afirmación podría
calificarse de insatisfactoria;
Puesto que es posible controvertir si quedan comprendidos en esta noción los atentados a la integridad
corporal que objetivamente van en pro de la salud de la víctima, y que suponen una lesión física al cuerpo
(intervención quirúrgica que elimina una grave malformación de un órgano, llevada a cabo contra la voluntad
del afectado).
De allí la conveniencia de aludir expresamente a la integridad corporal y a la salud, cuando se hace referencia
al bien jurídico de estos delitos, como tradicionalmente lo ha hecho la doctrina nacional.
FIGURAS
- Castración (art. 395).
Mutilación (art. 396):
- Miembro importante,
- Miembro menos importante.
Lesiones graves (art. 397):
- Graves gravísimas,
- Simplemente graves.
- Lesiones menos graves (art. 399)
- Lesiones leves (art. 494 Nº5)
CASTRACIÓN (ART. 395)
Tipo penal: “Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en su grado
mínimo a medio”.
CONCEPTO
La castración es la extirpación de órganos genitales, trátense de órganos genitales externos o internos (y en
virtud de esto es que el sujeto activo del delito puede ser indistintamente un hombre o una mujer).
El problema que se plantea es que el art. 396 CP habla de “miembros” y el uso natural y obvio de la palabra
miembro es lo que sobresale. Sobre esta base, si uno mantiene que el concepto miembro no hace referencia
a órganos genitales internos, la extirpación de éstos no podría ser considerada mutilación.
PROBLEMA
Los problemas comienzan por que los órganos reproductivos son un sistema y como tal la pregunta es si la
pérdida del órgano reproductivo puede ser total o parcial.
Es decir, perder las facultades sexuales implica:
- Perder la capacidad de realizar el acto sexual,
- Las facultades procreativas.
Mayoritariamente se estima que para determinarlo debe tenerse en cuenta que, en definitiva, la castración va
dirigida a la protección de la facultad de procrear, de suerte que si, con la pérdida parcial del órgano se pierde
a su vez esa función, en cualquiera de sus dos aspectos (coeundi: de realizar la cópula- o generandi – de
engendrar o concebir) o ambos a la vez, siempre hay castración consumada, en caso contrario (si ambas
funciones se conservan) hay un delito frustrado de castración.
Etcheberry: fundamenta esta conclusión en el hecho de que la castración no es otra cosa que una mutilación,
y el art. 396 -que se refiere a las mutilaciones- califica de miembro importante a aquel cuya pérdida deja al
sujeto en la imposibilidad de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba; en el caso de la castración
esas funciones son la de realizar la cópula y la de procrear, cualquiera de ellas que se pierda obliga a calificar
al órgano eliminado de importante, más aún si se considera que los generativos han sido calificados por el
legislador como de la mayor trascendencia.
PÉRDIDA PARCIAL O INCOMPLETA
De consiguiente, la pérdida del miembro masculino, pero conservando los testículos, o viceversa, es
castración.
Se discute si la pérdida de un ovario o de un testículo, porque no impiden, por regla general, la realización de
la cópula o la procreación.
FAZ SUBJETIVA DEL TIPO (TIPO SUBJETIVO)
En el ámbito subjetivo, la Castración supone su realización con dolo directo debido a que el artículo 395 usa la
expresión “maliciosamente”. Aquí hay un fin volitivo el sujeto activo quiere mutilar esa parte del cuerpo con
esas consecuencias.
MUTILACIONES (ART. 396)
TIPO PENAL ART. 396.
“cualquier otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por si
mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será penada
con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena será
presidio menor en sus grados mínimo a medio”.
CLASIFICACIÓN
Mutilaciones pueden ser de:
a) miembro importante.
b) miembro menos importante.
MIEMBRO IMPORTANTE
El art. 396 señala los miembros importantes. Por un miembro importante sebe entenderse aquel que, como
señala el incito transcrito, provoca una de las dos consecuencias que menciona:
1. Dejar a la victima en la imposibilidad de valerse por si misma o
2. De realizar las funciones naturales que ejecutaba con anterioridad al delito (siempre que no se trate de
un órgano generativo)
Exige la extirpación o cercenación de un miembro, no necesariamente se refiere a las extremidades, sino que
también pueden ser los ojos, por ejemplo.
En cambio, en los miembros menos importantes el legislador si da ejemplos, como un dedo o una oreja.
IMPOSIBILITADO PARA VALERSE POR SI MISMO
Quedar imposibilitado para valerse por si mismo no involucra que el sujeto quede invalido como resultado de
la mutilación, sino que deje de ser autosuficiente en el sentido de su relación con la sociedad, como: caminar,
sentarse y demás análogas (normalmente todo individuo está en condiciones de caminar, pero la amputación
de un pie se lo imposibilita obligándolo a emplear una prótesis, una silla de ruedas o muletas).
FUNCIONES NATURALES QUE ANTES EJECUTABA
Funciones naturales son aquellas inherentes o propias de los diversos órganos del cuerpo de toda persona en
su sistema orgánico (el funcionamiento del tubo digestivo, los sentidos, etc.).
Ejemplos de miembros importantes: la lengua, la boca, etc.
DOCTRINA
Labatut a diferencia de los otros autores sostiene que la importancia de un órgano se determina no solo por el
cumplimiento de su función natural, sino también por las actividades y condiciones personales de la victima.
Asi, Sustos, Grisolia y Politoff: Acuden a un concepto funcional del miembro, analizando la importancia del
mismo desde el bien jurídico, en tal caso un dedo para el pianista sería miembro importante.
JURISPRUDENCIA
ICA Iquique. Rol N° 267-2007, 27/11/2007: “en una mujer, la amputación de uno de sus senos constituye el
corte de uno de sus miembros importantes, lo cual la deja imposibilitada de ejecutar funciones que con
anterioridad ejecutaba, que son, La inclusión de la boca entre las partes del cuerpo cuya afectación da lugar a
que se configure este delito fue objeto de ardua polémica durante la discusión parlamentaria del proyecto que
en definitiva se convirtió en la Ley N° 19.617. Mientras algunos opinaron que su inclusión permitiría ampliar
demasiado el tipo, primó en la Comisión Mixta el criterio de quienes opinaban que la inclusión de la boca era
una consecuencia necesaria de considerarla también como medio comisivo de los delitos de violación y
estupro y, que los temores de una excesiva ampliación del tipo no eran justificado desde el momento en que
el artículo 366 ter exige que se trate de un acto de significación sexual y dotado de relevancia.
FAZ SUBJETIVA
Debe recordarse que esta clase de mutilaciones según el art. 396 exige que el auto actúe con dolo directo, la
expresión con malicia usada por la disposición así lo demuestra. De suerte que el dolo eventual y la culpa
quedan excluidos y si en el hecho se dan estos elementos subjetivos, se desplazara el delito al de lesiones,
reglado en los art. 397 y siguientes, o al cuasidelito de lesiones a que se refieren los arts. 490 a 493.
“La teoría cognitiva del dolo” bernardo Feijoo.
MIEMBRO MENOS IMPORTANTE
La distinción entre miembro importante y menos importante fue tomada literalmente con ejemplos incluidos, de
los comentarios críticos de Pacheco al tenor del Código Español de 1848-1850, tenido a la vista por nuestra
Comisión Redactora, y donde no se hacía esta distinción.
POLITOFF/MATUS/RAMIREZ señalan que miembro menos importante sería: “Conforme al tenor literal del
Código, no queda más que aceptar que un dedo o una oreja deben calificarse de miembros menos
importantes”.
En esta misma línea Garrido Montt al señalar : “La ley penal graneó la disposición considerando como menos
importante la pérdida de un dedo o de una oreja”
OPINIÓN DE LA CÁTEDRA
Estas posturas no son compartidas por la cátedra, debido a que es posible sostener que lo que hace el 396
Nº2 del Código Penal es entregarnos una valoración en concreto y cuando da los ejemplos de un dedo o una
oreja, es por que la pérdida de estos no producen, por regla general, los efectos del 396 Nº1 CP.
El problema que afrontamos es que el 396 Nº 2 del Código Penal no ha sido entendido como la concreción del
criterio general que nos entrega el 396 Nº1, sino como un catálogo. Es decir todo lo que no sea dedo, oreja o
nariz, es miembro importante.
LESIONES GRAVES
1. Lesiones graves gravísimas (art. 397 N°1)
2. Lesiones graves o simplemente graves (art. 397 N°2)
Art. 397: el que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones
graves.
Tiene 3 verbos rectores: herir, golpear y maltratar.
LESIONES GRAVES: VERBO RECTOR
1. Herir: “Dañar a una persona o a un animal produciéndole una herida o una contusión”. Se suele asociar a
ataques con armas cortopunzantes o filosas.
2. Golpear: dar un golpe o golpes repetidos.
Golpe: acción de dar con violencia a un cuerpo contra otro. Se suele hablar de golpes con objetos
contundentes, como un palo, un fierro, puños o patadas.
3. Maltratar: tratar algo de forma brusca, descuidada o desconsiderada.
LESIONES GRAVES GRAVISIMAS (ART.397 N°1)
El que cortare un miembro sin dolo, la lesión se ha de estimar como grave gravísima. En este caso requiere
de consecuencias permanentes.
Art. 397: el que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones
graves:
1° con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, se de resultas de las lesiones queda el ofendido
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.
RESULTADOS LESIONES GRAVES GRAVISIMAS
Circunstancia primera: demente.
En psiquiatría no se usa la expresión demente, pero para los efectos jurídico-penales hay consenso en que la
palabra involucra cualquier enfermedad mental de trascendencia, corresponde al concepto de enajenado
mental, comprensivo tanto de la deficiencia como del trastorno mental; afecta al intelecto, volición o
efectividad del sujeto. La interrupción o detención del desarrollo mental de una persona (así de un niño)
también queda comprendida.
Este estado o enajenación mental, no esta claro si esta desarrollado en la forma del art. 10 nº 1 del Código
Penal “el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido y el que por cualquier causa
independiente de su voluntad, se haya privado totalmente de razón”
DEMENTE
Para Politoff/Matus/Ramirez la expresión demente no esta limitada a una concepción psicológica sino, sobre
todo, quien según el uso común del lenguaje padece locura o pérdida del juicio por cualquier causa, situación
del todo equivalente a la idea de enajenación mental que se utiliza para interpretar el sentido del art. 10 nº 1
CP.
Para Garrido Montt debe tratarse de un trastorno mental que tenga una intensidad adecuada, o sea, que
provoque una seria alteración de la personalidad del afectado en relación o, de la misma intensidad que los
restantes resultados que señala el tipo
Debe haber un informe de un psiquiatra o neurólogo que acredite el grado de demencia.
INUTIL PARA EL TRABAJO
La discusión que se plantea en a propósito de las mutilaciones del 396 CP. Si acá se plantea un criterio
individualizador o un criterio generalizador (erga homnes).
En este sentido la doctrina mayoritaria plantea un criterio generalizador, no es suficiente que quede impedido
de realizar el trabajo que con anterioridad realizaba, sino impedido para el trabajo de forma general
Si no cabe en la hipótesis de impedido para el trabajo, podría quedar en la hipótesis de impedido de un
miembro importante.
IMPOTENTE
En este sentido la doctrina ha establecido tres conceptos posibles: dos conceptos restringidos de impotencia y
uno amplio.
Así el profesor Cuello Callon, sin mayores fundamentos restringe la impotencia a la impotencia generandi. La
postura del curso es un concepto amplio debido a que la ley no distingue, pudiendo abarcar ambas categorías
(coeundi y generandi).
Impotente es quien pierde (hombre o mujer), producto de las lesiones sufridas, su capacidad reproductiva, sea
porque ya no puede realizar el coito normal (impotencia coeundi) o porque, pudiendo realizarlo, ha quedado
estéril (impotencia generandi).
JURISPRUDENCIA
Pérdida de un solo testículo no configura la hipótesis de impotencia . Top Linares Ruc: 0400001771-5 Rit: 11-
2005:
En efecto, en su exposición el profesional explicó que el examen de espermiograma mide la capacidad fértil
de un individuo, que al periciado se le practicaron dos de estos exámenes, con una alternancia de una
semana, el primero de ellos el día 07 de abril de 2004. Se miden cuatro parámetros: viabilidad, movilidad,
morfología y concentración; de estos cuatro parámetros sólo en este último tiene incidencia la pérdida de un
testículo. Los dos exámenes dieron resultado normal en el parámetro viabilidad y disminuido en los
parámetros movilidad y morfología. En el parámetro concentración, el primer examen arrojó una concentración
espermática de 5.000.000.- y el segundo, dio concentración espermática de 17.800.000.- El testigo, explica
también que si se retira un testículo la concentración espermática disminuye prácticamente a la mitad. En
definitiva y a partir de los resultados obtenidos, concluye que el paciente tiene capacidad fértil disminuida, sin
embargo ello no imposibilita su capacidad de paternidad.
IMPEDIDO DE UN MIEMBRO IMPORTANTE
No se discute entre nosotros el sentido natural y obvio de la expresión impedido. Esto es, según el
Diccionario, lo que se dice de quien "no puede usar alguno o algunos de sus miembros", cualquiera sea la
causa de ello (su pérdida física -cercenamiento o ablación- o funcional - producto de una herida o contusión-);
sino qué ha de ser, para estos efectos, un miembro, y de entre ellos, cuáles han de considerarse importantes.
Por miembro, el Diccionario entiende tanto “cada una de las extremidades del hombre o de los animales
articuladas con el tronco” -concepto restringido adoptado por la dogmática argentina tradicional.Ejemplo: no se
extrae el globo ocular, pero producto del golpe se pierde la visión.
MIEMBRO IMPORTANTE
Con todo, la discusión más relevante en esta materia es la existente en torno a la calificación de importante de
un miembro del que la persona queda impedida, para los efectos de aplicar la agravación de este art. 397 Nº
1. Una interpretación puramente literal de la expresión miembro importante podría llevar a la conclusión de
que se trata de aquel definido en el art. 396 inc. 1 ("que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí
mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba"), a propósito de las mutilaciones, como
propone ETCHEBERRY.Se ocupan los mismo criterios del art. 396 CP.
NOTABLEMENTE DEFORME
Por deformidad, vamos a entender la alteración de las formas naturales del cuerpo, abarcando las cicatrices
en la piel.
El problema es el adjetivo “Notable”, que alcance se le ha dodo, a este respecto hay dos posturas posibles:
A) Notable como una alteración de las formas del cuerpo, que puede ser apreciado por todos, que sea notoria
en términos generales. B) Notable en relación a la importancia, sería una alteración grave y significativa en las
formas del cuerpo. Notable como sinónimo de notorio o notable como sinónimo de importante. Puede que la
deformidad este oculta, no se debe entender en el sentido de notorio, sino que en el sentido de significancia,
debe ser relevante.
Este efecto ha de juzgarse, más allá de la propia apreciación del ofendido acerca de lo bello o lo feo,
atendiendo al aislamiento y discriminación que, aunque moralmente reprobables, sean previsibles se deriven
de la deformidad que padece, aislamiento y discriminación que involucren, por ejemplo, pérdidas importantes
de oportunidades laborales, de relaciones afectivas.
JURISPRUDENCIA
Excl. Corte Suprema Rol 997-1997 : “La notable deformidad tiene una connotación fundamentalmente estética
y exige que sea fácilmente perceptible por la vista y represente una perdida sensible de la forma original del
cuerpo. En tal categoría se encuentran las cicatrices faciales notorias.”
LESIONES GRAVES O SIMPLEMENTE GRAVES (ART. 397 N° 2)
Art. 397.
El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves:
Art. 397 N°2
2° con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por más de treinta días.
De obra: por acción, no tiene cabida la omisión. Por su estructura típica impide la omisión.
LESIONES GRAVES POR ADMMINISTRACION DE SUSTANCIAS O ABUSO (ART. 398)
Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro alguna lesión grave, ya
sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de
espíritu.
Ejemplo: las enfermedades de transmisión sexual no tienen cabida en esta figura, distinto seria que se saque
sangre y se la inyectare a otra persona, en este caso si podría ser.
RELACIONAR CON
Artículo 316° El que diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir una enfermedad, será
penado con presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
LESIONES MENOS GRAVES ART. 399
Tipo penal: las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputaran menos graves y serán
penadas con relegación o presidios menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.
Figura básica de los delitos de lesiones.
Si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por mas de siete días a treinta
días o menos.
CARACTERISTICAS
Las lesiones para ser de mediana gravedad deben cumplir con tres características: dos positivas y una
negativa. La primera característica positiva deriva de la naturaleza subsidiaria del tipo descrito en el art. 399,
que comprende cualquier lesión que no pueda adecuarse a las mutilaciones o a las lesiones graves, sin que
ofrezca trascendencia la modalidad o manera como se infirió.
De consiguiente, la lesión menos grave puede ser causada en forma o con modalidades distintas, y no sólo
por las que se desprenden de los verbos rectores señalados en el art. 397, esto es, "herir, golpear o maltratar
de obra".
Puede ser por cualquier tipo de lesiones
La segunda característica de esta clase de lesiones consiste en que causen una “enfermedad” o “incapacidad”
para el trabajo que no puede sobrepasar los treinta días de modo que su duración hasta el número de días
señalados marca la diferencia con las lesiones graves.
Las lesiones de mediana gravedad tendrán esa calificación siempre que, a su vez, concurra la condición
negativa de que no corresponda calificarla como leves.
LESIONES LEVES (ART. 494 N°5)
Que según señala el art. 494 n° 5 del CP, se entenderán por leves bajo “las que no se hallaren comprendidas
en el art. 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho”. Así, para diferenciar las
lesiones leves de las menos graves, se debe realizar mediante un análisis cualitativo para determinar la
naturaleza de la lesión, pero la práctica judicial ha establecido un periodo temporal de incapacidad.
Así, la jurisprudencia ha establecido basándose en lo señalado por la ley del tránsito que define como leves
las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de 7 días.
Ergo, se entenderán como menos graves las que produzcan enfermedad o incapacidad superior a 7 días,
pero menores a 30. Estas lesiones constituyen falta, es un delito, pero se denomina como falta.
LEY DEL TRANSITO
“Artículo 196 E.- El que infrinja la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo 115 A, cuando la
conducción, operación o desempeño fueren ejecutados en estado de ebriedad, o bajo la influencia de
sustancias estupefacientes o sicotrópicas, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado
mínimo y multa de dos a diez unidades tributarias mensuales, ya sea que no se ocasione daño alguno, o que
con ello se causen daños materiales o lesiones leves. Se reputarán leves, para estos efectos, todas las
lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de siete días.”
Si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo entre cero y siete días.
LESIONES CALIFICADAS (ART 268 QÚARTER – 2007)
ART. 268 quáter.- El que hiera, golpee o maltrate de obra a un fiscal del Ministerio Público o a un defensor
penal público en razón del ejercicio de sus funciones, será castigado:
1º. Con la pena de presidio mayor en su grado medio, si de resultas de las lesiones el ofendido queda
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.
2º. Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si las lesiones producen al
ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.
3º. Con presidio menor en grado medio a máximo, si le causa lesiones menos graves.
4º. Con reclusión menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, o sólo
esta última, si le ocasiona lesiones leves o no se produce daño alguno
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Tipos de libertad: ambulatoria y sexual.
En estos delitos se tutela la libertad ambulatoria.
LIBERTAD COMO BIEN JURIDICO PROTEGIDO
La garantía individual que aquí se tutela es la más fundamental: la simple libertad física, que consiste en
poder moverse corporalmente o no hacerlo. También se llama libertad ambulatoria o de movimiento. El Art. 19
N° 7° de la Constitución asegura a todos los habitantes de la República "el derecho a la libertad personal y a
la seguridad individual", agregando, en su letra a): "Toda persona tiene derecho a residir y permanecer en
cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se
guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros".
Contra esta disposición constitucional puede atentarse de dos maneras fundamentales que permiten formar
dos distintos grupos de delitos: puede tratarse de un ataque directo contra la libertad de movimiento, o bien de
un atentado a través de la violación de las garantías procesales respecto de la restricción de esta libertad. Se
tutela la libertad ambulatoria y seguridad individual.
Si la persona es mayor de 18 años, el delito se llama secuestro, si es menor de 18 años se llama sustracción
de menores.
Articulo 141 y siguientes Código Penal.
SECUESTRO
Art. 141 secuestro: el que sin de derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad.
Esta figura está tratada en el art. 141 CP, el que castiga a quien «sin derecho encerrare o detuviere a otro
privándole de su libertad».
Los principales bienes jurídicos protegidos aquí son la seguridad individual y la libertad ambulatoria. Esta no
es más que una especificación de la libertad, la capacidad de actuación en lo referente a la movilidad del
sujeto, referida a la capacidad del sujeto para trasladarse de un lugar a otro.
CARACTERISTICAS
El secuestro es un delito de lesión y además es de aquellos delitos llamados permanentes, debido a que se
realiza todo el tiempo mientras perdura la privación de la libertad.
Esta última característica es importante para las cuestiones relativas a la participación, la legítima defensa, el
tempus delicti y la prescripción.
Su consumación y ejecución permanece en el tiempo hasta que la víctima recupere su libertad.
La prescripción para el delito de secuestro comienza a corres desde que la víctima recobra su libertad.
Cuando un sujeto interviene un hecho con posterioridad a la consumación en el secuestro podría ser
calificado como cómplice porque el delito se mantiene en ejecución. En cambio, en otro tipo de delitos la
participación posterior a la consumación solo se puede calificar como encubridor.
JURISPRUDENCIA
Excl. CS ROL 4329-2008: “El delito de secuestro ha sido considerado por la doctrina y jurisprudencia como
delito de carácter permanente, esto es, de aquellos que se comete al ejecutarse el delito de “Encerrar” o
“detener”, a otro privándole de su libertad, pero su consumación se prolonga y permanece mientras dura la
privación de libertad del sujeto pasivo, de lo cual se deduce que sólo es posible aplicar la norma de la
prescripción de la acción persecutoria sólo una vez puesta en libertad la víctima”
SUJETO PASIVO
En cuanto al sujeto pasivo, la única limitación que establece la ley es su edad: sólo puede ser un mayor de 18
años. Si es menor de 18 años, la figura es la de sustracción de menores.
En cuanto atentado contra la seguridad personal, aun el enfermo catatónico y la persona dormida o
inconsciente pueden ser objeto de este delito, al igual que la que padece de una parálisis, temporal o
permanente, cuya voluntad y capacidad de ejercer la libertad ambulatoria se manifiesta y realiza a través del
encargado de su cuidado o custodia.
CONDUCTA
Los verbos rectores son "encerrar" y "detener". Ambas conductas se traducen en el impedimento de ejercer la
facultad de cambiar de lugar libremente.
- El encierro consiste en mantener a una persona en un lugar de donde no pueda escapar, aunque el espacio
en que se le mantiene tenga salidas que el encerrado no conoce o que su utilización sea para éste peligrosa o
inexigible;
- La detención es la aprehensión de una persona, acompañada de la privación de su libertad. Incluye
conductas tales como el paralizar, inmovilizar (amarrar), aturdir, narcotizar, etc. Consiste en obligar a una
persona a estar en un lugar en contra de su voluntad, privándosela, así, de su libertad ambulatoria, siendo
indiferente el medio empleado para ello. No quiere decir que el lugar donde se encuentre el secuestrado no
tenga salida, pero implica un lugar del que no pueda escapar.
La detención por otro lado implica que al sujeto se le mantenga en un determinado lugar y que se le impida
transitar.
El encierro o la detención no supone que la victima no pueda estar desplazándose, por ejemplo, en el caso
que la victima se encuentre en un acto que esta viajando.
DURACIÓN
No se contempla un periodo de duración mínimo, pero el grado puede variar entre tentado y frustrado.
La privación de libertad en el delito de secuestro supone la prolongación en el tiempo de forma sostenida
(delito de ejecución permanente) de la situación de ataque al bien jurídico en que consiste dicha infracción
criminal (STS 801/04, 22-6).
En cuanto a la duración del periodo de detención o encierro, sólo se considerará para efectos de actuar como
agravante, cuando es superior a 15 días. Las expresiones empleadas por la ley son comprensivas de toda
privación de la libertad personal, tanto física como ambulatoria, entendiéndose como el derecho de los
individuos de desplazarse de un lugar a otro o de permanecer en un lugar determinado. No es necesario que
la privación de libertad sea absoluta. Es indiferente, además, que el lugar de la detención o encierro sea
público o privado.
Relacionar con art. 433 CP (robo con “retención”).
ELEMENTO “SIN DERECHO”
Si se exige un elemento negativo es que ese elemento no debe concurrir para que la conducta sea típica. Si
concurre el elemento, la conducta deja de ser típica.
Se trata de un elemento normativo-negativo del tipo.
Esta manifiesto en la expresión “el que sin derecho”, que opera como un llamado de atención al juez para
verificar la posibilidad de que exista una autorización para “encerrar” o “detener” en el conjunto del
ordenamiento jurídico que haga ilícita la conducta, ya desde el punto de vista de la tipicidad o antijuridicidad.
En el secuestro, la detención o encierro deben verificarse ilegítimamente, en situaciones no autorizadas por la
ley o en aquellas en que el agente se ha excedido en el ejercicio de un derecho. De no verificarse el elemento
normativo de la conducta es atípica, así en casos autorizados como el de la detención por caso de flagrancia,
de los jefes de escuelas militares respecto de los cadetes, o las facultades de que gozan los directores de
salud en ciertos casos de enfermedades contagiosas, o las que se conceden a los conductores de ferrocarril y
a los capitanes de buques para detener en ciertas circunstancias, etc.
SECUESTRO POR OMISION
El secuestro puede realizarse tanto por acción como por omisión, si se dan los requisitos de ésta. Así,
cometerá secuestro por omisión el criado que encierre a su patrón durante la noche porque padece de
sonambulismo y al día siguiente no lo libera.
FALTA DE VOLUNTAD
La detención o encierro debe hacerse contra la voluntad del sujeto afectado, si existe consentimiento de este
sujeto, la conducta deviene en atípica, como sucede particularmente en el seno de ciertas órdenes religiosas y
en actividades de carácter deportivo y de recreación, donde momentáneos (y a veces no tanto) "encierros" o
"detenciones" consentidas excluyen la antijuridicidad de la figura del secuestro.
PARTICIPACION: COMPLICE PENADO COMO AUTOR
En el inciso segundo del art. 141 CP se expresa que en la misma pena del secuestro incurrirá el que
proporcionare lugar para ejecutar el delito, elevando de este modo a un eventual cómplice (supuesto que no
haya habido concierto previo) a la calidad de autor, para efectos de penalidad.
Tratándose de un delito permanente, la participación posterior a la detención, por ejemplo, la custodia del
secuestrado mientras dura el secuestro, debe calificarse como autoría si concurren los requisitos del art. 15
CP, aunque no haya existido acuerdo acerca de la detención ni se haya tomado parte en ella.
CONCURSO CON OTROS DELITOS
En muchos casos una detención o encierro temporal son necesarios para la comisión de otros hechos
penados por la ley, como la violación o el robo con intimidación simple y calificado. En esta situaciones,
cuando el período de privación de libertad no excede del necesario para la realización del delito a que se
vincula, la figura de secuestro simple queda desplazada por consunción en esos otros hechos de mayor
gravedad.
Sin embargo, si durante un secuestro deciden los secuestradores violar a una de las aprehendidas, no se
produce un concurso de delitos sino se aplica directamente la figura del art. 141 inc. 5° CP.
Finalmente, atendida su naturaleza, han de entenderse consumidas en el delito de secuestro, aun en el
simple, las lesiones menos graves producidas al momento de la detención o durante el encierro.
ATENUANTE ART. 142 BIS
Esta disposición establece una atenuante especial aplicable tanto al delito de secuestro como a la sustracción
de menores. Su finalidad es evitar que a la persona privada de libertad se le cause daño. Su operatividad se
manifiesta en la rebaja de la pena en uno o dos grados, según si la devolución se produce después o antes de
cumplidas las condiciones, respectivamente.
La redacción de este art. 142 bis permite aplicar la atenuante aun después de comenzada la persecución
criminal y de individualizados los autores del delito, límite que fijaba el anterior inc. final del art. 142, teniendo
ahora como único límite el que la víctima se encuentre, al momento de su devolución, "libre de todo daño“
expresión cuya extensión debe adecuarse a la naturaleza del delito que se trata, por lo que debe entenderse
solamente como "libre de todo daño adicional al necesario para la comisión del delito", pues de otro modo su
aplicabilidad sería imposible
JURISPRUDENCIA
En contra, fallo TOP CONCEPCION RUC 0500518728-3 señalo:
“La devolución de los menores antes de cumplir las condiciones impuestas de la entrega de 15 millones de
pesos y sin daño, obliga a rebajar la pena en dos grados. La ley al exigir una devolución “Libre de todo daño”
ha querido que los menores sean entregados absolutamente indemnes»
SECUESTRO AGRAVADO
1. Agravante simple primera: art. 141 inc. 3° CP
La agravante se configura aquí por la presencia de un elemento subjetivo del tipo (delito de intención
trascendente). Este elemento está presente en el secuestro del inciso 3, manifiesto en la expresión:
"Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones".
Este no es un elemento que añada algo al injusto de la privación de libertad de la víctima -ya que si está
ausente, de todas maneras se configura el tipo legal de secuestro-, pero por apuntar la conducta, además, a
la lesión de otros bienes jurídicos (así: la propiedad, en el secuestro "para cobrar rescate"), se eleva la pena
de la figura básica a la de presidio mayor en su grado mínimo a medio
2. Agravante simple segunda: art. 141 inc. 4° CP
Si el encierro o la detención se prolongare por más de 15 días; o si de ello resultare un grave daño en la
persona o bienes del secuestrado, la pena se eleva a presidio mayor en su grado medio a máximo, con
independencia de si se configura o no la agravante anterior.
El grave daño en la persona estará constituido generalmente por la producción de lesiones del art. 397 n° 2
CP o de alguno de los resultados del inc. 5°, si éstos se producen culposamente. En todo caso, no se acepta
una responsabilidad objetiva de un tipo calificado por el resultado.
3. Hiperagravante art. 141 inc. 5° CP
Si con motivo u ocasión del secuestro se cometiere, además, homicidio, violación, o alguna de las lesiones
comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 n° 1 CP, la pena se aumenta a presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado. Los delitos que aquí agravan el secuestro deben cometerse
dolosamente, según la estructura típica de cada uno de ellos. Si su realización es culposa (en la medida que
lo permita su estructura típica), sólo cabe aplicar la agravante segunda del inc. 4°
JURISPRUDENCIA
Así la Jurisprudencia ha señalado respecto a este punto en fallo Rol ICA de Valparaíso Rol 631-2007: “La
Figura penal del secuestro establecido en el inciso 4° del artículo 141 del Código Penal, exige un resultado de
daño grave en la persona o intereses del secuestrado, el que no se ha pormenorizado por los sentenciadores.
Es evidente que fue detenida sin derecho y privada de su libertad, maltratada, trasladada a otro sitio en el que
se le mantuvo en análogas condiciones, pero asimismo queda acreditado que logra huir de su encierro y es
encontrada en las cercanías, muriendo posteriormente en circunstancias y por causas que se desconocen,
ignorándose asimismo el estado de su salud después de su fuga y antes de producirse su deceso.”
SUSTRACCIÓN DE MENORES
Sujeto activo puede ser cualquiera, menos quien tenga a su cargo la seguridad del menor. Como no se trata
aquí de una infracción a derechos tutelares, lo que importa es averiguar si la persona que toma al menor es
de aquellas que por ley están a su cargo. Así, ni los padres ni los tutores o guardadores legales pueden
cometer este delito. Aun en caso de conflicto entre distintos guardadores, nuestra ley contempla un delito
especial y privilegiado para el guardador que incumple su deber de entregar al menor a quien la ley le otorga
preferencia: el delito de negativa de entrega de un menor del art. 355 CP, que excluye la aplicación del art.
142 CP.
SUJETO PASIVO
En paralelo con la limitación del secuestro, el sujeto pasivo de la sustracción de menores debe ser un menor
de 18 años. Aunque el art. 142 CP no distingue entre diferentes edades para efectos de penar este delito,
debe tenerse en cuenta que respecto a los menores de 18 años pero mayores de 10, la ley reconoce un
germen de libertad de autodeterminación -que se infiere, como se verá, de la interpretación sistemática que
resulta del examen contextual de los artículos 142 y 357 CP-, lo que hace relevante para la configuración del
delito de sustracción de menores la falta de consentimiento del mayor de diez años.
CONDUCTA
El verbo rector es "sustraer", que significa básicamente sacar al menor de la esfera de resguardo en que se
encontraba, teniendo como primer objeto de protección su seguridad individual y, en un segundo plano, su
libertad ambulatoria y los derechos de custodia o patria potestad de las personas que lo tienen a su cargo.
JURISPRUDENCIA
TOP DE CHILLAN RUC 0400215307-1 señaló lo siguiente: “Este delito se consuma desde el momento que se
produce la sustracción y la perdida del resguardo del menor, y esa consumación se prolonga en el tiempo
creándose un estado antijurídico permanente. En el caso del n°2 del artículo 142 basta con que la sustracción
se realice para obtener un rescate, sin que sea relevante si se pide o se cobra.
CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO
Aunque en principio los menores no pueden disponer acerca de su propia libertad, el Código Penal recoge en
su art. 357 una figura punible, la “inducción al abandono del hogar”, que hace necesario profundizar acerca de
los efectos del consentimiento del menor en esta materia. Así, debemos distinguir las siguientes situaciones:
i) Menor de 10 años: su consentimiento nunca es relevante para excluir la tipicidad de la conducta de quien
lo sustrae de su esfera de protección.
ii) Mayor de 10 y menor de 18 años: su consentimiento excluye la tipicidad de este delito, entendiendo la ley
que está en condiciones de disponer de su libertad. Pero en tal caso, podría caber la conducta de “inducción
al abandono del hogar” del art. 357 CP.
FIGURAS AGRAVADAS
Art. 142 N° 1 CP. Agravante simple: Sustracción de menores para obtener rescate, imponer exigencias,
arrancar decisiones o si resulta grave daño en la persona del menor.
Art. 142 inc. final CP. Figura hiperagravada: La sustracción de menores se agrava si con motivo u ocasión de
la sustracción se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso final del art. 141.
ATENUANTE ESPECIAL (142 BIS)
Esta disposición establece una atenuante especial aplicable tanto al delito de secuestro como a la sustracción
de menores. Su finalidad es evitar que a la persona privada de libertad se le cause daño. Su operatividad se
manifiesta en la rebaja de la pena en uno o dos grados, según si la devolución se produce después o antes de
cumplidas las condiciones, respectivamente. La redacción de este art. 142 bis permite aplicar la atenuante
aún después de comenzada la persecución criminal y de individualizados los autores del delito, límite que
fijaba el anterior inc. final del art. 142, teniendo ahora como único límite el que la víctima se encuentre, al
momento de su devolución, "libre de todo daño“ expresión cuya extensión debe adecuarse a la naturaleza del
delito que se trata, por lo que debe entenderse solamente como "libre de todo daño adicional al necesario
para la comisión del delito", pues de otro modo su aplicabilidad sería imposible.
DETENCIÓN ARBITRARIA (ART. 143CP)
Tipo penal: el que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la
autoridad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales. Rel. Art. 300 CP
DETENCIÓN CIUDADANA
El Art. 129 CPP señala que en caso de delito flagrante, cualquier ciudadano, aunque no esté investido de
autoridad alguna, puede detener a quien lo cometa, pero agrega que sólo puede hacerlo para poner al
detenido a disposición de la autoridad o del juez respectivo de forma inmediata. El Art. 130 del mismo código
se ocupa de precisar lo que se entiende por "delito flagrante", concepto más amplio que el que se atribuye al
término en el uso general del mismo. El Art. 143 sanciona al que "fuera de los casos permitidos por la ley
aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad". El delito consiste entonces, específicamente, en
detener a una persona en algún caso que no sea de "delito flagrante", entendida esta expresión en su sentido
técnico legal, para presentarla a la autoridad. Con todo, si se detiene a la persona con otro fin, o bien se la
detiene en caso de delito flagrante, pero de hecho no se la pone a disposición del juez o la autoridad, el delito
es de secuestro.
DETENCIÓN ILEGAL DEL ART. 148 (DELITO ESPECIAL)
Exige la calidad de empleado público (concepto: art. 260 CP).
Debe además obrar como tal, es decir, abusando de su cargo. Y negativamente, no debe tratarse de
miembros de los tribunales de justicia o del ministerio público, los cuales, en determinados casos de
detenciones irregulares cometen el delito de prevaricación, sancionado en los Arts. 223 y siguientes; ni de las
demás personas que, de conformidad a dichos artículos, cometen tal delito.
Si el arresto o detención excediere de 30 días, el inciso final agrava la pena (reclusión menor y suspensión en
su grado máximo).
FALTA DEL ART. 494 N° 16
LIBRO TERCERO. TÍTULO PRIMERO: DE LAS FALTAS.
ART. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
16.° El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o
le compeliere a ejecutar lo que no quiera.
VIOLACION DE MORADA (ART. 144 CP)
TIPO PENAL: Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con
reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en su
grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales.
HIPÓTESIS
La disposición transcrita contempla dos formas de violación de morada, cometida por particulares: una simple
y otra agravada por el uso de la violencia o la intimidación.
CONDUCTA
El verbo rector de la figura es entrar, que significa "pasar de fuera adentro", esto es, cruzar el límite que
separa la morada de los demás sitios, públicos o privados. El sujeto que entra debe trasponer este límite
íntegramente con su cuerpo o al menos con la mayor parte de él. El CP, por tanto, no castiga el hecho de
permanecer en la morada, no obstante la orden de sus moradores de abandonarla. El entrar en morada ajena
supone la penetración corporal de la misma, siendo precisa en todo caso la voluntad contraria del morador.
Esta voluntad contraria puede ser manifestada expresa o tácitamente.
DELITO DE MERA ACTIVIDAD
El delito de violación de domicilio se trata de un delito instantáneo, aunque de efectos permanentes (como la
bigamia).
No se incluyen en este delito otras formas de turbar la paz del hogar, como sentarse en el umbral, arrojar
objetos al interior, mirar insistentemente desde afuera, etc.
Así ICA de Santiago ROL 2465-2007: “La conducta tipificada en el art. 144 del Código Penal consiste en
entrar en morada ajena contra la voluntad de su morador. Según concuerda la doctrina el bien jurídico
protegido por esta norma es el derecho a la intimidad y la inviolabilidad del hogar que garantiza la Constitución
Política de la República”
ELEMENTO NORMATIVO NEGATIVO
Entrar "contra la voluntad de su morador". Esta voluntad en contrario puede manifestarse en forma expresa o
presunta. Cuando se trata de una morada, se presume la negativa del morador mientras no exista
consentimiento expreso, sea explícita o implícitamente, el cual se deduce si éste ha adoptado precauciones
para impedir la entrada de terceros en su casa. Su presencia física en el momento de la comisión del delito es
irrelevante para los efectos penales.
CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
ART. 145 CP: “La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para evitar
un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la
humanidad o a la justicia.
Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras
estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.”
REQUISITOS
Esta causal de justificación debe cumplir con todos y cada uno de los requisitos del artículo 10 n° 7 del CP
que señala:
El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran
las circunstancias siguientes:
1ª. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2ª. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3ª. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo
DELITOS SEXUALES
BIENES JURÍDICOS TUTELADOS
1. Libertad sexual:
El derecho de toda persona para determinarse en el ámbito de la sexualidad, esto es, el derecho a mantener o
no relaciones sexuales o, en general, a realizar o tolerar actividades de naturaleza sexual;
El derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad a tener un libre y
consiente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad (ej.: violación propia o abuso sexual propio).
El legislador reconoce libertad sexual a partir de los 14 años, tanto en hombres como en mujeres.
2. Indemnidad sexual:
El derecho que les corresponde a menores e incapaces (deficientes mentales) de no experimentar
perturbación o daño en sus aptitudes físicas, psíquicas o emocionales, con motivo del involucramiento en un
contexto sexual.
O intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces, no pueden manifestar
válidamente su consentimiento o de disponer en el ámbito de la sexualidad por falta de capacidad necesaria
de comprensión (ej.: violación impropia; abuso sexual impropio; ).
Se reconoce respecto de TODOS los menores de 14 años e incapaces, quienes NO tienen la posibilidad de
prestar su consentimiento válidamente para la realización de una actividad sexual.
3. Moral sexual familiar o el ordenamiento sexual de la familia: que supone las valoraciones que disciplinan el
comportamiento sexual de las personas en sus relaciones con sus parientes, con la finalidad de proteger
biológicamente la descendencia (ej.: incesto del art. 375);
4. La decencia pública , o más bien el pudor sexual, en los delitos de ultrajes públicos a las buenas
costumbres y ofensas al pudor atendida la trascendencia y el grave escándalo que en la sociedad ocasionan
desde un punto de vista valorativo (ej.: arts. 373, 495, N° 5, 496, N° 9).
ANTES DE LA LEY N° 19.335 DE 1994
Del adulterio.
“ART. 375. El adulterio será castigado con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados. Cometen
adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido i el que yace con ella sabiendo que es
casada, aunque después se declare nulo el matrimonio.”
“ART. 381. El marido que tuviere manceba dentro de la casa conyugal, o fuera de ella con escándalo, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo, i perderá el derecho de acusar a su mujer por los
adulterios cometidos durante su amancebamiento. La manceba sufrirá la pena de destierro en cualquiera de
sus grados. Lo dispuesto en los artículos 376, 377, 378 i 379 es aplicable al presente.”
*Mujer amancebada; de manceba: Establecer una relación marital sin mediar vínculo de matrimonio.
ANTES DE LA REFORMA DE LA LEY 19.617
El Rapto: Con anterioridad a la reforma (Ley N° 19.617 de 1999), el Código Penal chileno contemplaba tres
modalidades específicas de este delito:
En primer término, el rapto propio o de fuerza, tipificado en el artículo 358, que sancionaba la privación de
libertad de una mujer de cualquier edad, realizada con miras deshonestas; distinguiendo en orden a la cuantía
de la pena, según si la víctima era mayor o menor de doce años y, en el primer caso, si gozaba o no de buena
fama.
Contemplaba, en seguida, en el artículo 359, el rapto impropio o de seducción, que consistía en privar de
libertad, también con fines sexuales, a una doncella mayor de doce y menor de dieciocho años, quien debía
prestar su anuencia a la realización de la conducta.
Consagraba, por último, el artículo 360, lo que la doctrina solía denominar rapto agravado, figura que
resultaba aplicable cuando los procesados por rapto propio o impropio no dieran "razón del paradero de la
persona robada (sic), o explicaciones satisfactorias sobre su muerte o desaparición".
La Ley Nº 19.617 dispuso la derogación de los artículos 358 a 360 del Código Penal, con lo cual la privación
de libertad de una mujer realizada con fines sexuales pasa a quedar captada -como antes ocurría con la
privación de libertad de un varón realizada con idénticos propósitos- básicamente por los tipos de secuestro y
de sustracción de menores, de los artículos 141 y 142 del mismo Código. Cfr. ETCHEBERRY (1998), III, pp.
202-215.
Violación “ART. 361. La violacion de una mujer será castigada con la pena de presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado medio. Se comete violacion yaciendo con la mujer en alguno de los
casos siguientes:
1.º Cuando se usa de fuerza o intimidacion.
2.° Cuando la mujer se halla privada de razon o de sentido por cualquier causa.
3.° Cuando sea menor de doce años cumplidos aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias
espresadas en los dos números anteriores.”
Estupro “ART. 363. El estupro de una doncella, mayor de doce años y menor de veinte, interviniendo engaño,
será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados.
VIOLACIÓN
CLASIFICACIÓN:
1. Violación propia: El que accede carnalmente vía vaginal, anal o bucal a una persona mayor de 14 años
concurriendo alguna de las circunstancias que consagra el art. 361.
2. Violación impropia: El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal bucal, a una persona menor de
catorce años (art. 362).
3. Violación agravada + violación con femicidio (2020): - El que, con ocasión de violación, cometiere además
homicidio en la persona de la víctima (art. 372 bis inc. 1°); - Si el autor del delito descrito en el inciso anterior
es un hombre y la víctima una mujer, el delito tendrá el nombre de violación con femicidio.
VIOLACIÓN PROPIA
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
La violación propia, cuando se usa fuerza o intimidación, tiene como bien jurídico protegido la libertad sexual
individual, atendido a que se coarta forzosamente la facultad del ofendido de autodeterminar su conducta en
el ámbito de la sexualidad (art. 361 N° 1).
Mientras que, en las restantes formas comisivas previstas (art. 361 n°2 y 3), esto es, cuando la víctima se
halla privada de sentido, cuando el hechor aprovecha su incapacidad para oponerse y cuando abusa de su
enajenación o trastorno mental, el bien jurídico materia de cautela sería la indemnidad sexual.
En ese sentido Exclma. CS Rol N° 6614-2007.: “esta clase de ílicitos según lo ha caracterizado una doctrina
mayoritaria atentan contra la libertad, lo que en concreto implica afecta la posibilidades de autodeterminación
en materia sexual. Eso en términos genéricos, pues la propia disposición legal contempla situaciones que más
bien se relacionan, de acuerdo a otros autores, con el concepto de indemnidad, o sea, apuntando
derechamente a la dignidad de la persona, lo que se comprende en los casos de menores de catorce años, en
que el legislador presupone que no hay libertad o capacidad sexual de la cual disponer, o bien respecto a las
víctimas privadas de sentido o enajenados mentales”.
SUJETOS:
• El sujeto activo, esto es, el que debe realizar la conducta prohibida por el legislador corresponde
necesariamente a un varón imputable, puesto que el que acceso carnal sólo puede llevarlo a cabo uno de
aquellos, que es el único que puede introducir su miembro viril en la cavidad vaginal, anal o bucal de una
mujer o hombre según corresponda.
• En cambio el sujeto pasivo, es decir, el titular de cautela del bien jurídico, puede ser cualquier persona
mayor de catorce años, sea hombre o mujer, descartándose a los fallecidos, por cuanto el bien jurídico
protegido sólo tiene sentido respecto a seres humanos vivos. En efecto cuando una persona ha dejado de
existir, no puede ser objeto de ningún delito ni consumado ni frustrado.
CONDUCTA
La acción prohibida es “acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal” a la víctima. Esto significa la
introducción del pene en su vagina, ano o boca, excluyendo la entrada a esas vías por otros medios, como un
dedo u otro objeto, casos en que nos encontraremos generalmente frente a un “abuso sexual” simple o
agravado, según sea el caso (art. 365 bis y 366). También ha sido definida como “introducir el pene u órgano
sexual masculino, en la vagina, ano o boca de la mujer o, en el caso del hombre en el ano o en la boca”
(ESTADO DEL “MIEMBRO VIRIL”)
De acuerdo a un sector doctrinario y jurisprudencial, el miembro viril, en cualquiera de las dos primeras vías
de acceso (ano o vagina), deberá encontrarse en estado de erección, puesto que de otra forma no se concibe
la penetración por el canal vaginal o anal. Respecto a la cavidad bucal , siguiendo a Rodríguez Collao, se
requiere igual estado por cuanto el legislador no puede haber exigido la penetración para algunos y no para
aquélla, cuando se han considerado como formas alternativas para su punición a titulo de violación.
Así, la jurisprudencia STOP Antofagasta 57-2008: “El pene debe encontrarse erecto para dar por configurado
el acceso carnal vía bucal”; Asimismo, STOP de San Felipe Rit 18-2007: “se entiende configurada la violación
bucal con la introducción del pene en estado de erección en la cavidad bucal”.
A nuestro parecer, tal exigencia no es necesaria, pues independiente del estado del miembro viril, el tipo penal
no distingue (no siendo lícito distinguir al intérprete), pudiendo existir acceso carnal sin erección.
Asimismo, cual fuere sea éste, el bien jurídico tutelado (libertad sexual) puede verse afectado en forma
independiente de tal requisito, por lo cual resulta inaceptable su exigencia.
CONSUMACIÓN
El momento en que se consuma la violación ha sido explicado por tres diferentes doctrinas:
a) Coniuntio membrorum: entiende que se perfecciona con el simple roce del genital masculino con la vagina,
ano o la boca de la víctima sin requerir penetración;
b) Inmisio seminis: postula la necesidad del acceso carnal y de la eyaculación;
c) Inmisio penis: se satisface con la penetración carnal total o parcial en la vagina, el ano o la boca del
ofendido, esta última es la aceptada por la doctrina nacional y la jurisprudencia de los tribunales.
Así, la Excma. Corte Suprema, Rol 1168-2004: “ La violación vía vaginal se consuma tan pronto el autor
accede carnalmente a la víctima, esto es, apenas se inicia la penetración, no siendo necesaria la
inseminación, por lo cual la ausencia de espermios en la vagina de esta última resulta a su respecto
irrelevante, puesto que el solo contacto entre el genital masculino y alguna de las vías enunciadas, resulta
constitutivo del delito consumado de abuso sexual o de violación tentada, en su caso de acuerdo al art. 366
ter, descartándose así el primer criterio postulado, y respecto del segundo, deviene en insostenible al no ser
exigido por la faz objetiva del tipo, y por bastar la mera introducción total o parcial del pene, en alguna de las
referidas cavidades para producir la afectación al bien jurídico, con independencia del lapso de tiempo de la
conjunción”.
Así, se entenderá consumada la violación, cuando el pene se adentre, aunque mínima o imperfectamente en
su vagina, excluyéndose, de esta forma, la colocación del pene sobre la vulva, o bien, sobrepasando los
labios mayores y menores que sólo forman parte del genital externo de la mujer. Se requeriría, así, se supere
el introito vaginal para entender acceso carnal.
Asimismo, habrá consumación, cuando el genital masculino supere o “atraviese” aunque parcialmente los
labios de la boca o el esfínter anal, en el caso de la vía oral y anal respectivamente.
VOLUNTAD Y CIRCUNSTANCIAS EN EL DELITO DE VIOLACIÓN
La violación requiere la voluntad contraria de la víctima o la falta de aquella, debiendo concurrir además
alguna de las circunstancias comisivas en el art. 361 tales circunstancias son:
1. Fuerza o intimidación (art. 361 N° 1):
La violación en esta modalidad, exige por parte del hechor el empleo de fuerza física, “exterior” y “directa” que
sea lo suficientemente intensa o eficaz para doblegar total o parcialmente la voluntad del sujeto pasivo, con la
finalidad de permitir su acceso carnal.
Incluye este concepto “cualquier vía de hecho que el agresor ejerce directamente sobre la víctima, tendiente a
viciar o suprimir su voluntad, limitando o anulando su libertad de decisión, con el objeto de lograr el acceso
carnal”.
En suma la coacción debe encaminarse de cualquier forma a anular o vencer la voluntad del ofendido para la
realización del acto sexual negado. Asimismo, debe aplicarse directamente sobre el cuerpo del ofendido, sin
resultar necesario que oponga resistencia, bastando con que no haya existido un allanamiento voluntario de
su parte a la realización del hecho. Además, la violencia debe ser la causa que en el contexto que emplea
permite la penetración, descartando el consentimiento expreso o presunto del sujeto pasivo.
También puede no mantenerse durante todo el acto, sino más bien, al inicio o mientras se supera la defensa
del atacado.
Por otra parte admite que sea ejercida por quien accede carnalmente a la víctima o por otro, caso en el cual,
ese tercero podrá ser cualquiera, tanto un hombre como una mujer.
El que sólo aplica coacción, sin penetrar al ofendido, responde como autor del art. 15 Nº 1 o 3 (en esa línea
Politoff/Matus/Ramírez).
La intimidación constituye la violencia moral, “coacción” o amenaza de causar un mal en la persona del
ofendido o en contra de alguno vinculado con aquél y que produzca una conmoción tal en su psiquis, que
permita, por miedo, el acceso carnal por parte del delincuente.
Asimismo se ha definido como: “provocar miedo en otra persona mediante el anuncio de un mal “grave, futuro
y verosímil” en alguno de sus intereses más preciados, sino accede a realizar o padecer un determinado acto
sexual”
También, esta clase de violencia se entiende como: “la promesa de un mal grave e inminente para con la
víctima (físicamente en lo personal o en sus bienes, familia o tercero afectivamente ligado), sea “por la palabra
o por hechos significativos” o “expresa o implícita”. Para considerarse como tal debe ser previa e inmediata a
la comisión, como seria y verosímil y de una entidad suficiente para vencer la voluntad del ofendido, es decir
grave.
2. Victima privada de sentido
(art. 361 N° 2, primera parte): La víctima se encontrará privada de sentido cuando se halle en un estado de
inconsciencia o “carente de consciencia” que le impida el pleno uso de las facultades cognitivas y volitivas
para autodeterminarse en el ámbito de la sexualidad, como cuando estuviera dormida, con sonambulismo,
desmayada, desvanecida, ebria, drogada o intoxicada.
Ello puede tener su origen en una causa dependiente o independiente de la voluntad del sujeto pasivo, como
fortuita o accidental, siendo lo relevante que sea generalmente transitoria, puesto que de otra forma se
desplazará a una diversa modalidad ejecutiva de este crimen, como en el caso que se abuse de su
enajenación o trastorno mental.
Con todo si el ofendido es quien se pone en dicho estado para sostener una relación sexual al que no
accedería de otra manera, el hecho no sería punible ya que se estaría en presencia de una actio libero in
causa.
Ahora bien, para entender que concurre esta circunstancia, no basta con que la víctima se encuentre
imposibilitada para prestar su consentimiento, sino que dicha circunstancia sea conocida y aprovechada por el
agresor, por cuanto en el caso contrario, se podría entender que ha existido algún tipo de consentimiento, que
necesariamente debe ser descartado para que el tribunal entregue un veredicto de culpabilidad.
Respecto a esta causal la jurisprudencia ha señalado lo siguiente:
STOP de Angol rit 284-2006: que condenó al acusado que accedió carnalmente por vía anal al ofendido
aprovechando que se encontraba privado de sentido al sedarlo con una sustancia que inducia al sueño.
STOP de Antofagasta rit 166-2001: en un juicio por dos violaciones propias dio por configurada esta
modalidad al probarse que una de las víctimas estaba privada de sentido, por encontrarse bajo los efectos del
alcohol (estado de ebriedad).
3. Se aprovecha de su incapacidad para oponer resistencia: (art. 361 N° 2 segunda parte)
El imputado se aprovechará de la incapacidad para oponerse de la víctima, cuando se abuse de algún
impedimento físico de esta última, o de una circunstancia fáctica del momento, que le imposibilite alzarse para
rechazar el acometido sexual del que es objetivo. La causa de su desvalimiento puede ser transitoria o
permanente por cuanto el legislador no ha fijado límites temporales al efecto.
Ejemplos que cita la doctrina, son los casos que el violador se aprovecha de la fuerza ejercida por otro, como
quien se encuentra en un bosque con una víctima amarrada a un árbol y se aprovecha de esta circunstancia
para tener acceso carnal; y del que se aprovecha de una condición física de la víctima, como si ella está
paralítica o de por si físicamente indefensa, más no privada de razón o sentido.
Con todo, lo relevante a la hora de determinar la procedencia de esta causal se erige en la circunstancia de
que el sujeto pasivo se encuentre consciente, pero incapacitado para oponerse y rechace expresamente el
acto carnal de su atacante o, pueda presumirse tácitamente de las circunstancias su voluntad contraria, ya
que de otra forma, el acto deviene en atípico y en consecuencia, impune, por el allanamiento de aquél
4. Abuso de enajenación o trastorno mental de la victima (361 N° 3 CP)
El agresor en esta hipótesis deberá abusar, es decir aprovecharse del estado de enajenación mental de la
víctima para lograr el acceso carnal deseado. Tal padecimiento constituye para Labatut: “el conjunto de
estados psicopatológicos, de origen orgánico y funcional, más o menos sensible y permanentes,
caracterizados por el impedimento, perversión o función desordenada de los procesos intelectuales, volitivos o
afectivos”.
También se ha definido por la doctrina española por el profesor Enrique Orts Berenguer como el estado de
inimputabilidad en que se encuentra una persona substancialmente a raíz de una enfermedad mental.
Asimismo los profesores Bullemore y Mackinonn lo han definido de la siguiente forma: “la existencia de
cualquier enfermedad psiquiátrica de carácter relevante y permanente que impida a la persona prestar un
consentimiento válido para realizar el acto sexual, atendida su imposibilidad de comprendersu significado”
El código no define quien es el loco o demente, esta clasificación corresponde a quienes trabajan en ello,
como un psicólogo o un psiquiatra.
 1. Relación con el delito de estupro: la victima debe tener entre 14 y 18 años, debe padecer de una
enfermedad mental que por su entidad no se califica como enajenado mental. Si el hechor se
aprovecha de ello se produce este delito.
2. Problema del aprovechamiento.
Si la victima tiene mas de 18 años y tiene una afectación psiquiátrica que es constitutiva de enajenación
mental no hay delito, porque no cabe dentro de la estructura.
El enajenado mental no puede disponer libremente de su sexualidad, pero si lo hace y la persona con la que
mantiene relaciones no se aprovecha no habría delito.
En consecuencia, la afectación del sujeto pasivo debe tener tal magnitud En consecuencia la afectación del
sujeto pasivo debe tener tal magnitud que le impida entender, comprender, conocer, o tomar conciencia de la
naturaleza, significación, alcance, o repercusión del acto sexual que realiza, o bien que suponga “una
alteración (tan) profunda en las facultades intelectivas que sea capaz de quitar por completo la posibilidad de
emitir un consentimiento válido, diferenciándose así de la circunstancia contemplada en el numeral 1º del art.
363, que castiga como autor del estupro al que abusa de una anomalía o perturbación mental aún transitoria
de la víctima, que por su menor entidad no puede ser constitutiva de enajenación o trastorno.
Así la jurisprudencia ha señalado: ICA de Valparaíso rol 9686-2003 “el trastorno mental de la víctima en la
violación corresponde a aquellas enfermedades que privan a quien las padece de la capacidad de
comprender el sentido y alcance de un acto de significación sexual, de su libre autodeterminación en orden a
consentirlo o rechazarlo”
Finalmente el imputado como ya hemos dicho, debe conocer y aprovecharse del estado de la víctima o
servirse ventajosamente de este para la concreción del propósito delictual, puesto que de otra forma no habría
lesión al bien jurídico protegido.
De acuerdo a lo anterior, la relación sexual con una persona enajenada o trastornada mental se encuentra
permitida por la ley mientras no exista por parte del sujeto activo prevalimiento de dicho estado
El bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual o intangibilidad sexual.
FAZ SUBJETIVA
El legislador no realiza ninguna referencia a la faz subjetiva del tipo, por lo que en ese punto y aplicando las
reglas generales, requerirá en el hechor de “dolo directo” o “eventual” cuando se use fuerza o intimidación y
sólo del primer tipo; es, directo, cuando el sujeto pasivo se encuentra privado de sentido, el agente aproveche
su incapacidad para oponerse o abuse de su enajenación o trastorno mental, ya que en estas circunstancias,
el tipo exige expresamente un aprovechamiento del sujeto activo sobre el estado en el que se encuentra el
ofendido. Luego el desconocimiento o la equivocación acerca de las circunstancias comisivas, como la
creencia equivocada que se cuenta con el consentimiento del afectado, son hipótesis de error de tipo, que
siempre que sea relevante excluye el dolo y, en consecuencia,su punición.
Rodríguez Collao, establece que solo el error invencible, con lo cual se concuerda
ANTIJURIDICIDAD
El estudio de la antijuridicidad en el delito de violación se reduce a la plausibilidad de la concurrencia de una
causal de justificación, y ninguna de las señaladas en el art. 10 del CP se puede dar en la práctica por la
misma naturaleza del hecho punible.
Así, el consentimiento constituirá causal de atipicidad, no de justificación.
Si la victima consiente la actividad sexual la conducta será atípica, dado que concurre el permiso de ella.
ITER CRIMINIS
La violación es un delito formal o de mera actividad, ya que se consuma en el momento que el sujeto activo
accede carnalmente por vía vaginal, anal o bucal a la víctima, con alguna de las circunstancias previstas en el
art. 361.
Para algunos, se excluye la frustración pues, en esta última, de acuerdo al art. 7 requiere la verificación de
todos los actos que demanda la faz objetiva del tipo y que, por causas independientes a la voluntad del hechor
no se logre su resultado, lo que en este ilícito, naturalmente no sucederá, ya que se habrá perfeccionado al
desplegarse la acción típica, restando, sólo como posible la tentativa, en el caso que el imputado principie su
ejecución por hechos directos, pero falta una o más para su complemento o sea, el acceso carnal deseado.
En la violación no hay frustración, ya que esta implica que se cumpla con todos los elementos del tipo y si en
la violación se cumplen todos los elementos habría consumación, por lo que solo habría tentativa y
consumación.
En esta forma imperfecta, los hechos directos deberán demostrar unívocamente la intención del delincuente y
faltar otros tantos, para su completa realización.
Así la Exlcma. CS, fallo Rol 402-2001: “el delito de violación perpetrado en contra de menores de doce años,
así como el que se comete conforme a las circunstancias señaladas en el artículo 361, admite los grados de
desarrollo del delito de tentativa y frustración, conforme a las reglas generales que se encuentran en el
artículo 7° del Código Penal”
El desistimiento de la tentativa, con antelación a la consumación, traerá aparejada la impunidad del agresor a
titulo de violación, sin perjuicio de responder por los actos ejecutados que sean constitutivos de otros delitos,
como por ejemplo de abuso sexual, de acuerdo a los art. 366 y 366 bis.
VIOLACION IMPROPIA
La violación impropia consiste en el acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal a una persona menor de
catorce años, con independencia de la forma de comisión.
SUJETOS DEL DELITO
El sujeto activo debe ser un varón imputable, que es el único capaz físicamente de acceder carnalmente al
ofendido, mientras que el titular de la cautela, esto es, el sujeto pasivo, corresponde a una persona menor de
catorce años, sea un hombre o una mujer.
El menor de 14 años no puede disponer de su libertad sexual, por lo que toda relación sexual con un menor
de 14 años sea consentida o no, cabria en el tipo de violación.
CONDUCTA
La acción castigada es “acceder carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal al sujeto pasivo”, es decir, la
introducción, aún parcial, del miembro viril en cualquiera de las vías enunciadas.
CONSUMACION
Este ilícito se entenderá perfecto cuando el pene se adentre, aunque imperfecta o mínimamente, en la vagina
de la víctima o supere, aun parcialmente, los labios o el esfínter anal de aquélla
CIRCUNSTANCIAS
La violación, en este caso, atendido el bien jurídico protegido consistente en la indemnidad sexual, no exige
para su configuración de circunstancia comisiva alguna, siendo, además, irrelevante el consentimiento del
ofendido, puesto que se considera iuris et iure, que no existe, por su incapacidad absoluta, tanto física como
psíquica, para decidir su involucramiento en una actividad sexual.
FAZ SUBJETIVA
Requiere dolo directo o eventual en el hechor, cobrando relevancia en este punto, el conocimiento que este
tenga acerca de la edad del sujeto pasivo, por cuanto en el caso que yerre en su apreciación o sea inducido a
una creencia equivocada de la misma, se podría estar frente a un error de tipo, que en evento de ser
significante (invencible) excluirá el dolo y, por ende, su tipicidad
Violación Impropia
- Culpabilidad
- Iter Criminis
- Autoría
Nos estamos a lo ya señalado respecto del delito de violación propia
VIOLACION AGRAVADA ART. 372 BIS
La violación agravada es aquel crimen que perpetra el que, con ocasión del acceso carnal, por vía vaginal,
anal o bucal, comete además homicidio en la persona de la víctima.
BIEN JURÍDICO TUTELADO
Tiene carácter pluriofensivo, pues cautela la vida independiente y, libertad o indemnidad sexual del ofendido,
según sea mayor o menor de 14 años de edad
Además de la violación, mata a la víctima para asegurar su imputabilidad, en este caso se comete violación
con homicidio. Pero si por ejemplo, la victima trata de denunciar semanas después habría concurso real.
EL ESTUPRO (ART. 363)
El estupro contemplado en el artículo 363 constituye el acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal de una
persona menor de edad, pero mayor de catorce años de edad, que presta su consentimiento al acto sexual,
con alguna de las siguientes circunstancias:
1°cuando el hechor abusa de una anomalía o perturbación mental aun transitoria que por su menor entidad no
sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2°cuando aproveche una relación de dependencia con aquélla.
3°cuando se abuse del grave desamparo en que se encuentra.
4°cuando se le engaña abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
Estas circunstancias no suponen que a la victima se le niega la libertad sexual, existe consentimiento, pero
este está viciado porque la victima se haya en una situación de vulnerabilidad. Es una persona que tiene una
afección cognoscitiva que supone un grado de perturbación mental menor que un enajenado mental. Los
psicólogos los suelen llamar personas limítrofes.
La regla general es que la persona enajenada mental lo sea en forma permanente, aun cuando tenga
intervalos lucidos.
El abuso comprende que el sujeto conozca y se aproveche de la circunstancia.
BIEN JURÍDICO TUTELADO
En cualquiera de sus modalidades ejecutivas tiene como bien jurídico protegido la libertad sexual individual,
por cuanto lo protegido es la facultad de ciertas personas de autodeterminar su conducta en el ámbito de la
sexualidad exenta de fraude o engaño, que pueda direccionarla en un sentido no deseado ni querido.
Matus/Ramirez/Politoff, lo amplían y señalan: el estupro implica un atentado, tanto contra la libertad sexual,
como contra la indemnidad de los menores.
Pero no al punto suficiente para constituir una violación. De este modo, con su actual configuración, el estupro
puede verse como una figura residual frente al delito de violación del art. 361 CP, sobre todo en relación a la
intimidación, el abuso de la incapacidad de resistir de la víctima y de la debilidad mental de la misma.
Lamentablemente, el legislador ha limitado las situaciones de prevalencia donde el consentimiento no es
plenamente válido, a los menores de dieciocho años, confundiendo el estupro por engaño —propio del abuso
de la inexperiencia sexual de un menor de edad— con el abuso de situaciones fácticas de poder, que llevan a
prestar un consentimiento viciado por temor a un mal más o menos grave e inminente que no llegaron a
constituir intimidación.
Estas situaciones, que en la nueva ley se incorporan como números 1° a 3° del artículo 363 CP, se
consideran en España, Francia y Alemania, por ejemplo, como casos de abusos sexuales, donde es evidente
que la edad de la víctima no juega un rol preponderante, pues aunque no se configura una violación
propiamente tal, sí hay un abuso en la obtención de un consentimiento no totalmente libre y, por tanto, un
daño al bien jurídico protegido que, tratándose de personas púberes, es predominantemente su libertad
sexual.
SUJETOS DEL DELITO
El sujeto activo solamente puede ser un varón, que es el único capaz de acceder con su órgano genital a la
víctima por el canal vaginal, anal o bucal. En tanto, el sujeto pasivo corresponderá a cualquier persona menor
de edad pero mayor de 14 años, sea hombre o mujer.
CONDUCTA TÍPICA
Consiste en acceder a una persona mayor de 14 años y menor de 18 años concurriendo alguna de las
circunstancias del art. 363, por vía vaginal, anal o bucal, en los mismos términos que el delito de violación.
VOLUNTAD Y CIRCUNSTANCIAS
Requiere para su configuración de la aquiescencia, concierto o consentimiento de la víctima a la realización
del acto sexual que, en todo caso, por ciertas circunstancias debe considerase “viciado”, “insuficiente” o
“carente de eficiencia jurídica”, lo que constituye la diferencia fundamental que en la faz subjetiva presenta
con la violación, puesto que en esta última no existe voluntad del sujeto pasivo, o bien una contraria al
involucramiento sexual, las circunstancias del delito de estupro son las siguientes:
1. Abuso de anomalía o perturbación mental (art. 363 N°1):
El victimario deberá aprovecharse de una anomalía o perturbación mental, aún transitoria, del ofendido, que
por su menor entidad no es constitutiva de enajenación o trastorno mental.
Para el profesor Rodríguez Collao: “Al igual que respecto del delito de violación, más que la denominación o la
naturaleza de la dolencia, lo que en verdad interesa, además de la menor entidad de la sintomatología, es que
la víctima, pese a encontrarse afectada por un cuadro de disfunción psíquica, tenga la posibilidad de expresar
su voluntad en orden a la realización de un comportamiento sexual. Aunque, por cierto, sin la lucidez con que
actúa el común de los seres humanos y en el contexto de una situación de influenciabilidad por parte de otras
personas, que es lo que el sujeto activo, precisamente, aprovecha para materializar el abuso exigido por el
tipo.”
Tal estado constituye una afección metal permanente o temporal, como lo plantea Aguilar Arnela, postula
rechazada por la catedra y por el profesor Rodríguez Collao por lo siguiente: “Si bien es cierto que la ley parte
de la base de que la anomalía o perturbación mental puede ser permanente o transitoria, los avances de la
medicina han demostrado que las condiciones patológicas son siempre permanentes y que sólo varían en
cuanto a la intensidad con que afectan la conducta del paciente. De manera que, en estricto rigor, no cabe
hablar de trastornos transitorios y la referencia que a tales estados formula el art. 363 numerando primero,
debe entenderse como una remisión a las alteraciones de la razón que sean producto de una agudización
momentánea de los efectos de un cuadro patológico más o menos permanente”
Esta alteración en la psiquis produce una alteración en la captación o representación de los hechos, que en
cualquier otro evento no lo incapacita totalmente para comprender la trascendencia o significado del acto
sexual, respecto del cual consiente, cuestión que lo diferencia, de las circunstancias comisivas para la
violación propia, que constituye una patología sensible que afecta gravemente a los procesos intelectuales,
volitivos o afectivos del paciente (art, 361 N° 3 CP) ejemplo son el retardo mental leve o la depresión. En
suma el imputado deberá conocer y abusar de la afección de la víctima con la finalidad de obtener su acceso
carnal consentido, aprovechando, la situación de superioridad en la que se encuentra respecto de aquélla. En
caso contrario es atípico.
2. Aprovechamiento de una situación de dependencia (art. 363 N°2):
El delincuente debe prevalerse de una relación de dependencia (posición o situación de superioridad) que
mantiene con la víctima, como en los casos en que el autor está encargado de su custodia, educación o
cuidado, o tiene con ella una relación laboral. Esta enunciación, por el tenor literal de la letra de la ley, es sólo
a vía ejemplar. En relación a la fuente de este vínculo de dependencia, esta puede provenir de cualquier
fuente o circunstancia, de características formales o informales, de relaciones de hecho, de relaciones de
familia, de características religiosas, o de ciertas actividades laborales.
En cualquier caso, el nexo de subordinación que existe con el sujeto activo debe ser conocido por el ofendido,
a quién tiene en estima o reconoce como autoridad, por lo que las solicitudes sexuales que proponga pueden
interpretarse como amparadas o respaldadas por tal investidura (“jerarquía”) como asimismo generar en éste
una suerte de temor reverencial, todas las cuales permiten que el hechor abusando de tal calidad, obtenga el
sometimiento de la víctima al acto sexual, que por tal circunstancia resulta viciado.
3. Abuso de grave desamparo (art. 363 n° 3):
El imputado abusa del grave desamparo en que se encuentra el sujeto pasivo cuando se aprovecha de un
estado relevante de indefensión (“necesidad”) que lo imposibilita desenvolverse adecuadamente en su
entorno social, por falta de asistencia, apoyo o ayuda de quienes corresponde su cautela, como cuando se
prevalece “de la situación (grave) de necesidad en que se encuentra una persona para obtener la satisfacción
de exigencias que no guardan la relación adecuada con la contraprestación dada al necesitado”; o bien,
cuando abusa del estado grave de “abandono físico y moral” en que permanece la víctima.
Motivados en factores interno o externo, o bien físico o moral, resultando de la esencia que sea de cierta
envergadura para su configuración, en el sentido que posibilite al agresor en un momento y lugar
determinado, obtener por prevalimiento el consentimiento del ofendido que no puede en esa ocasión rechazar
el acometimiento sexual del que es objeto.
Así, ICA de Rancagua, Rol 439-2006: “(…) circunstancia en la que no es posible situar a la menor ofendida,
atento que tal tipo penal exige, tal como lo plantean en la obra lecciones de derecho penal chileno, parte
especial, de Politoff, Matus, Ramírez que entre la víctima y victimario exista algún tipo de relación “que
explique la posibilidad de abusar de ella, con la amenaza latente de mantenerla en el desamparo o de no
prestarle la ayuda requerida”. El desamparo debe ser de cierta envergadura al emplear el vocable “grave” que,
además debe ser el motivo por el cual la víctima acepta la relación sexual lo que ella niega, pues sostiene que
el acceso carnal fue contra su voluntad, toda vez que el presunto agresor utilizó la fuerza para lograr su
objetivo, circunstancia que no se aviene con el tipo penal materia de la acción judicial”
4. Engaño por inexperiencia o ignorancia sexual (art. 363 N°4):
En este caso se debe engañar a la víctima abusando de su inexperiencia sexual. Tiene esta circunstancia, en
consecuencia, como requisito la existencia de un engaño consistente en un ardid destinado a inducir a error el
sujeto pasivo acerca del sentido y alcance del acto sexual que acepta con motivo de aquél, excluyéndose
cualquier otro que incida en ese punto, como la promesa de contraer matrimonio o de iniciar con la víctima
una relación de conviviencia; promesa de otorgar en el futuro alguna retribución pecuniaria, laboral o
simplemente honorífica; la promesa de mantener en secreto la realización del acto sexual.
Al anterior requisito se adiciona que el agresor abuse de la creencia equivocada de la realidad en que ha
puesto la víctima, que se debe a su inexperiencia o ignorancia sexual, entendida como falta de conocimiento
respecto de la actividad sexual, que la imposibilita para desenvolverse en dicho ámbito con plena libertad de
autodeterminación. De forma más simple, esto último supone que él sujeto pasivo “sea una persona inmadura
sexualmente, lo que implica inocencia o ignorancia en las relaciones sexuales”. Finalmente, la unión de
ambos requisitos debe conllevar a la obtención del consentimiento del ofendido para la realización del acto
sexual deseado por el sujeto activo.
FAZ SUBJETIVA DEL TIPO
Requiere dolo directo, descartando la posibilidad de punición con dolo eventual y culpa, ya que el agente
abusa de la situación de inferioridad en que se encuentra la víctima, con la finalidad de obtener su
consentimiento para la realización del acto sexual. Con todo, cobra relevancia en este aspecto, el
conocimiento que el sujeto activo tenga acerca de la edad del ofendido, por cuanto en el evento que se
equivoque sobre su apreciación o sea inducido a una creencia errada de la misma, se estará ante error de
tipo, al igual que en el evento que yerre sobre alguna de las circunstancias comisivas, excluyendo el dolo en
cuanto sea relevante, y, en consecuencia, su castigo por el delito, salvo que sea constitutiva de alguna forma
ejecutiva del art. 361 en cuyo caso se sancionará por violación.
ABUSO SEXUAL
CONDUCTA
El delito de abuso sexual, previsto en los artículos 365 bis, 366, 366 bis y consiste en “la realización de una
acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años de edad, con alguna de las
circunstancias comisivas establecidas para la violación o el estupro. También, respecto de una menor de esa
edad, con independencia a la forma de ejecución”.
“Acción sexual”: véase art. 366 ter.
Del concepto dado podemos diferenciar el abuso sexual propio, impropio y el agravado:
- El propio es aquel en que el sujeto pasivo es mayor de 14 años de edad;
- El impropio aquel en que la víctima es menor de 14 años de edad y;
- El abuso sexual agravado, cuando se introducen objetos por vía vaginal, anal o bucal o se utilizaren
animales en ello.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El abuso sexual propio, cuando se utilice fuerza o intimidación tiene el bien jurídico cautelado «libertad sexual
individual», puesto que se vulnera coactivamente la facultad de la víctima de conducir libremente su libertad
sexual: sea de “expresar válidamente su voluntad, a tener un libre y consiente trato sexual o a no tenerlo
contra su voluntad.
Igual bien jurídico, en este tipo de abusos reclama cautela cuando el sujeto pasivo sea menor de edad pero
mayor de 14 años y concurra alguna de las circunstancias del delito de estupro. Es decir, cuando el agresor
abuse de una anomalía o perturbación mental, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o
trastorno mental; aproveche una relación de dependencia; grave desamparo; o cuando se aproveche de su
ignorancia o inexperiencia sexual.
Distinto es que el afectado sea menor de 14 años de edad, esto es, cuando se trate de un abuso sexual
impropio, ya que en todas estas hipótesis el bien jurídico tutelado es la «indemnidad sexual.»
ABUSO SEXUAL PROPIO (ART. 366 CP):
El delito, consiste en la realización de una acción sexual distinta del acceso carnal, con un sujeto activo mayor
de 14 años de edad concurriendo las circunstancias comisivas del art. 361 del CP.
SUJETOS DEL DELITO
El sujeto activo del delito, a diferencia del delito de violación, puede ser un varón o una mujer, mientras que el
pasivo puede ser cualquier persona con independencia del sexo, con la sola condición de la edad mayor de
14 años de edad.
CONDUCTA TÍPICA
La conducta típica es “realizar una acción sexual distinta del acceso carnal” según lo señala el art. 366 del CP.
Ahora bien, la definición de acción sexual la entrega la ley en el art. 366 ter del CP que señala:
“Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de
significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado
los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.”
Animus libidinoso: es el criterio subjetivo. Esto es de la tesis tradicional. Es la única forma de distinguir si se
trata o no de un abuso. Por ejemplo, el ginecólogo que hace exámenes de palpaciones.
La tesis contraria dice que no es necesario el ánimo libidinoso solo del contexto.
Puede ser con o sin contacto corporal con la víctima, por ejemplo, el sujeto obliga a la victima a tocarse frente
a él.
ACTO DE SIGNIFICACIÓN SEXUAL
El acto tiene significación sexual, según los autores Politoff/Matus/Ramirez:
“La significación sexual está dada por el ánimo libidinoso, al igual que en el antiguo delito de abusos sexuales,
aunque como en la anterior redacción, el elemento tendencial no se nombre. De otro modo, los tocamientos
propios de los juegos deportivos, los exámenes médicos y las caricias y correcciones de los padres respecto
de sus hijos, y aun de las aglomeraciones de la vida moderna, debería considerarse como conductas típicas
sujetas a indagación sobre su antijuridicidad, lo que resulta del todo inapropiado.
Según la Comisión Mixta, la inclusión de la expresión "cualquier acto de significación sexual...." tiene el
propósito de dejar entregado al desarrollo jurisprudencial lo que se ha de entender por acto de significación
sexual, aunque es claro que no podrán considerarse como tales los accesos carnales constitutivos de
violación, reduciéndose el alcance del tipo a los tocamientos o palpaciones del cuerpo de la víctima hechos
con ánimo libidinoso”.
En esta misma postura Guzmán Dálbora indica: “El ánimo lascivo es un requisito tácito de estos ilícitos
fundado en que es el único elemento que permite al intérprete dar claridad ante situaciones ambivalentes en
que la apariencia externa no sirve por si sola para definir la índole antijurídica del acto.”
En esta misma postura Jiménez de Asúa quien señala: “En ninguna otra clase de infracciones se percibe tan
bien el influjo del elemento subjetivo…. Sólo él separa la palpación del sátiro de la exploración del médico que
objetivamente son idénticas. Lo mismo ha de decirse de los besos, que puedan ser muestras de saludo, del
más puro cariño o del ánimo libidinoso”.
Garrido Montt: “El tipo subjetivo en el delito de abusos deshonestos está integrado, además del dolo, por un
elemento subjetivo especial, el ánimo libidinoso, porque se trata de un tipo de tendencia interna trascendente”.
En contra de esta posición subjetiva en Chile se plantean Rodríguez Collao, que señala: “Desde luego, no se
trata de precisar si una conducta es deshonesta o inmoral, sino de establecer si ese acto es o no de aquellos
que constituyen expresión del instinto sexual (porque este último adjetivo indudablemente nos sitúa dentro del
ámbito de proyección de aquel instinto). Pero lo exigible no es que el autor del delito haya actuado
efectivamente bajo el impulso de esta motivación, o con la intención de que la víctima experimente algún
grado de satisfacción o desahogo; lo que realmente interesa es que el acto sea de aquellos que los seres
humanos (o una porción de éstos) generalmente realizan motivados por el instinto sexual”.
Etcheberry sostiene: “Estimamos que esta solución no es aceptable entre nosotros el texto legal no formula
ninguna exigencia especial de carácter subjetivo en cuanto al propósito del agente. Sólo se requiere que el
acto sea objetivamente deshonesto, lo cual debe apreciarse en cuanto a su aptitud intrínseca para ofender la
honestidad o el pudor de la víctima, sin que sea necesario atender a la finalidad del hechor, que bien puede
haber realizado el acto para satisfacer su libídine, o solamente para ofender la víctima, o por diversión, etc.”
ICA de Santiago, Rol 2609-2008 señalo: “doctrinariamente se acepta que el delito de abuso sexual, en este
caso del impúber, exige valorar la conducta, el acto de significación sexual con un criterio normativista, es
decir, con un criterio objetivo (…). Esto implica reconocer la aptitud de la conducta en lugar de referirse a un
determinado elemento subjetivo del autor. Por otro lado tampoco es necesario al tipo penal que la víctima
experimente determinadas secuelas, por que la ley considera la sola potencialidad de la afectación”.
Así, lo relevante para la determinación de la significación sexual del acto no corresponde atender a la
percepción que hubiera tenido la víctima sobre aquel, sino a la propia naturaleza objetiva del acto.
RELEVANCIA DEL ACTO SEXUAL EJECUTADO
El acto de naturaleza sexual deberá tener cierta intensidad, gravedad, envergadura, importancia o
significancia en términos tales que posea la virtualidad de afectar la libertad o indemnidad sexual del ofendido,
según cual sea su edad, forma de comisión y parte del cuerpo afectada.
CONTACTO CORPORAL CON LA VÍCTIMA
Como una forma de limitar el extenso campo de aplicación de la antigua figura de abusos deshonestos, la
doctrina española siempre manifestó una opinión favorable a exigir un contacto físico entre el autor y la
víctima. En España hicieron suyo este planteamiento, por ejemplo, Diez Ripolles; Muñoz Conde y Orts
Berenguer. En relación con el derecho argentino, en el mismo sentido, Creus. La misma actitud observaron
siempre los autores franceses, italianos y portugueses; Veron, Antolisei y Dos Reis Alves, en oposición a esta
tendencia prácticamente uniforme a nivel doctrinal, la jurisprudencia chilena mantuvo siempre una actitud
dubitativa al respecto.
Conforme a la actual redacción del artículo 366 del Código Penal chileno, se exige que el acto haya sido
realizado "mediante contacto corporal con la víctima", o bien "que haya afectado los genitales, el ano o la
boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella". En su primera parte, esta exigencia
alude al roce efectivo de una parte del cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo de la víctima.
Dicho contacto, en efecto, aparece concebido como medio para la ejecución: así lo deja claramente
establecido el empleo de la voz “mediante”. En consecuencia, no se trata de castigar a una persona por haber
rozado el cuerpo de otro individuo, sino por haber ejecutado un acto que importó esa forma de contacto físico,
aun cuando la víctima no se encuentre desnuda.
En su segunda parte, en cambio, en cuanto alude a partes concretas del cuerpo, entendemos que la
afectación de los genitales, del ano o de la boca ha de afectar directamente sobre los miembros recién
aludidos, aun cuando no haya contacto corporal con ella.
La inclusión de la boca entre las partes del cuerpo cuya afectación da lugar a que se configure este delito fue
objeto de ardua polémica durante la discusión parlamentaria del proyecto que en definitiva se convirtió en la
Ley N° 19.617. Mientras algunos opinaron que su inclusión permitiría ampliar demasiado el tipo, primó en la
Comisión Mixta el criterio de quienes opinaban que la inclusión de la boca era una consecuencia necesaria de
considerarla también como medio comisivo de los delitos de violación y estupro y, que los temores de una
excesiva ampliación del tipo no eran justificado desde el momento en que el artículo 366 ter exige que se trate
de un acto de significación sexual y dotado de relevancia.
ABUSO SEXUAL POR “SORPRESA” (2019)
Art. 366, inc. Final: “Se aplicará la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio, cuando el abuso
consistiere en el empleo de sorpresa u otra maniobra que no suponga consentimiento de la víctima, siempre
que ésta sea mayor de catorce años”.
ELEMENTOS
ausencia de acceso carnal En primer término, pese a que tanto el artículo 366, como el artículo 366 bis aluden
a una acción distinta del acceso carnal no es efectivo que este último comportamiento resulte excluido del
ámbito de aplicación del tipo de abuso sexual. Si el acceso carnal es valorado como el más grave de los
atentados en contra de la indemnidad sexual de una persona, resulta ilógico pensar que la voluntad de la ley
sea dejar impunes las modalidades de aquel comportamiento que no fueren susceptible de incluirse en los
tipos de estupro y violación, en circunstancias que otros atentados menos graves en contra del mismo bien
jurídico sí reciben sanción precisamente a título de abuso sexual.
La intención de la norma obviamente no puede ser ésa; y la única forma de atribuir un sentido lógico a la
exclusión que formulan los artículos 366 y 366 bis, es entender que su propósito (evidente, por lo demás, en el
texto) es delimitar claramente el ámbito del delito de abuso sexual respecto de los delitos de violación y de
estupro; y, sobre esta base, entender que lo excluido no es el acceso carnal, sino aquellas formas de acceso
carnal castigadas a título de estupro y violación (esto es, mediante la introducción del miembro masculino en
alguna de las cavidades que señala el artículo 361 y 363)
FAZ SUBJETIVA
El art. 366 del CP requiere que la acción sexual “sea abusiva”, esto es, requiere dolo directo.
Politoff/Matus/Ramírez señalan, respecto a este punto que: “La significación sexual está dada por el ánimo
libidinoso, al igual que en el antiguo delito de abusos sexuales, aunque como en la anterior redacción, el
elemento tendencial no se nombre.” Por tanto, para estos autores está dentro del dolo propio de la figura.
ITER CRIMINIS
Un sector minoritario de la doctrina niega la posibilidad de concebir formas imperfectas de realización de este
delito, por cuanto la ejecución de la conducta implicaría la expresión mínima del ataque o agresión sexual a
terceros; en otras palabras: el comienzo de ejecución del comportamiento delictivo importaría ya la
consumación del delito. En el derecho español con esta doctrina DIAZ MAROTO, DIEZ SANCHEZ, en Italia
Magiore.
Esta corriente doctrinal excluye la posibilidad de tentativa, de modo general, sin efectuar distinción alguna
respecto de las modalidades de ejecución que contempla la figura.
La posición mayoritaria en la doctrina contemporánea, sin embargo, considera que el abuso sexual es un
delito de mera actividad y que, en razón de esto último, si bien no admite la figura del delito frustrado sí, en
cambio, es perfectamente compatible con la figura de la tentativa. En relación con esto último, un sector
importante de la doctrina restringe la posibilidad de castigar la tentativa únicamente a los casos en que el
sujeto activo da comienzo a alguno de los actos que circundan la realización del comportamiento sexual,
como, por ejemplo, el empleo de violencia o intimidación.
En otras palabras, la ejecución imperfecta del delito sólo podría tener origen en el hecho de faltar la conducta
sexual básica (habiéndose dado inicio a alguno de los comportamientos circundantes), pero no en una
ejecución parcial de la misma conducta.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
El autor material corresponderá al que ejecute de forma inmediata y directa el acto sexual sancionado por el
legislador, respondiendo bajo igual título todos los que asistan en el curso de la conducta típica, con
independencia a su sexo, afirmando, además, la procedencia de la autoría mediata, la instigación, la
complicidad y el encubrimiento.
ABUSO SEXUAL IMPROPIO (ART. 366 BIS)
El abuso sexual impropio, implica la ejecución abusiva de un acto sexual distinto del acceso carnal con una
persona menor de 14 años de edad, con independencia de la forma de comisión.
SUJETOS
El sujeto activo es indistinto y el sujeto pasivo es un menor de 14 años de edad de cualquier sexo.
CONDUCTA TÍPICA
La acción proscrita es “la realización abusiva de una acción sexual diversa de la penetración carnal. A objeto
de evitar reproducciones innecesarias respecto a este punto, nos remitiremos a lo señalado respecto al abuso
sexual propio.
CIRCUNSTANCIAS
El abuso sexual de esta clase, al igual que la violación impropia fundado en el bien jurídico cautelado, esto es
la indemnidad sexual, no requiere para su configuración de circunstancia comisiva alguna, siendo, además
irrelevante el consentimiento de la victima, puesto que se estima iuris et iure que no existe por su incapacidad
absoluta, tanto física como psíquica, para decir su participación en un acto de naturaleza sexual.
FAZ SUBJETIVA
Debido a que el art. 366 del CP, exige que la acción sexual tenga un corte abusivo, supone que el autor debe
actuar forzosamente a que el actuar sea con dolo directo. Esto excluye la punición a título de dolo eventual o
culpa.
En este punto, es relevante el conocimiento del sujeto activo, debido a que cuando tenga un error en su
apreciación, es decir una equivocada sobre el mismo, estaremos en el caso de error de tipo. Error de tipo
invencible = excluye dolo Salvo que sea posible castigo a titulo de 366, en caso contrario la conducta es
atípica.
ABUSO SEXUAL AGRAVADO (ART. 365 BIS)
Este crimen lo perpetra el que de forma abusiva realice una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona mayor o menor de edad, consistente en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía
vaginal, anal o bucal o con la utilización de animales en ello.
SUJETOS
El sujeto activo, al igual que en el delito de abuso sexual tanto el abuso propio e impropio, es un sujeto
indistinto pudiendo ser hombre o mujer. Esto se debe a que el legislador ha referido genéricamente “al que
ejecuta una acción sexual”, por ende no exige un autor calificado.
En referencia al sujeto pasivo, este puedo ser cualquier persona con independencia de sexo y edad, con la
única prevención que respecto a los mayores de 14 años debe concurrir la forma comisiva del art. 361 De los
menores de edad, pero mayores de 14 años alguna de las enumeradas en los art. 361 o 363 CP
CONDUCTA TÍPICA
El principal escollo que este precepto puede presentar en la práctica reside en delimitar su ámbito de
aplicación, en especial, respecto a sus distintas modalidades típicas. Así, una de las primeras causas bajo la
vigencia de la ley 19.927, planteaba la cuestión de si resulta subsumible en el Art. 365 bis CP, la introducción
de un miembro o parte del cuerpo distinto al pene en la vagina, ano o boca de la víctima. Además, la
relevancia práctica de esta cuestión aumenta si consideramos que estamos, desde una perspectiva
criminológica, ante una de las modalidades de agresión sexual más habituales.
De la lectura del Art. 365 bis CP podemos concluir que formalmente tipifica dos modalidades comisivas:
a) Introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal.
b) Utilización de animales o partes de ellos en una acción sexual. En este caso debemos establecer si resulta
típica cualquier acción sexual donde se utilicen animales. Entendemos que, tanto de la dicción literal del
precepto, como del desvalor del hecho de esta modalidad, sólo será típica la introducción de animales o parte
de ellos en la vagina, ano o boca de la víctima.
En cuanto a la “introducción de objetos”, podemos traer a colación las palabras de Serrano Gómez respecto
del delito de violación español (Art. 179 CP): “el texto se limita a hacer referencia a objetos, sin especificar lo
que efectos de este delito se entiende como tales. Si se tiene en cuenta que objeto equivale a cosa, las
posibilidades son inagotables, con lo que una vez más la inseguridad es patente”.
Sin duda, el legislador podría haber delimitado con mayor certeza la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico protegido, pero creemos que a través de la interpretación del Art. 365 bis CP resulta posible limitar su
ámbito de aplicación.
Una posibilidad de restringir y determinar el ámbito de aplicación reside en el Art. 366 ter CP, que como
hemos manifestado, a pesar de su dicción literal, no afecta a la naturaleza ni a la conducta típica del Art. 365
bis CP. Esta interpretación legal del abuso sexual cumple, a nuestro parecer, una función límite sobre el
universo de conductas que formalmente podrían encajar en la descripción típica del Art. 365 bis CP.
VOLUNTAD Y CIRCUNSTANCIAS
a) mayor de 18 años, requiere voluntad contraria o falta de voluntad y circunstancias del art. 361 CP (365 bis
nº 1CP)
b) Persona menor de 14 años de edad, resulta irrelevante consentimiento y forma de ejecución, se cautela
indemnidad sexual y integridad corporal (365 bis nº 2 CP)
c) Persona menor de edad pero mayor de 14 años de edad, requiere consentimiento y concurrencia de
circunstancias comisivas del 363 CP (365 bis nº3)
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
REGULACIÓN
El título IX del libro 2ª de nuestro Código Penal regula en un heterogéneo catálogo a los que se conocen como
delitos contra la propiedad. Dentro de ellos cabe incluir el robo, el hurto, la receptación, la usurpación,
defraudación, estafas y otros engaños, incendios y daños más ciertas normas comunes a todos estos delitos.
BIEN JURÍDICO TUTELADO
¿Se trata exclusivamente de la propiedad (en el sentido de dominio del Derecho Civil)? ¿Qué pasa con el
sujeto que se apropia de cosa mueble que se encontraba en posesión o mera tenencia de un tercero?
Una primera solución pasa por señalar, tal como lo hace el profesor Garrido Montt, que el bien jurídico lo
componen, dependiendo de la figura que se trate, las facultades propias del dominio en distintas
configuraciones y sería esto lo que conforma la noción de propiedad en el Código Penal:
“En realidad cada figura ampara algunos de esos aspectos y otras no, lo que sucede es que la voz propiedad
que intitula este apartado se ha comprendido como un conjunto de tipos penales con un muy amplio ámbito de
protección, pero cada uno de ellos tiene por objeto un interés distinto, aunque enmarcado dentro de la amplia
noción de su enunciado».
En doctrina se ha tendido a reemplazar los delitos contra la propiedad por delitos que afectan el patrimonio,
noción que parece ser algo más expresiva para representar la idea detrás del bien jurídico tutelad por estos
delitos, solución que fue adoptada normativamente por el Código Penal español de 1995.
Una primera concepción del patrimonio, conceptualizada en un comienzo por Binding, es la llamada
concepción jurídica del patrimonio, la cual se traduce en la «suma de todos los derechos y obligaciones
patrimoniales de un sujeto de Derecho». Esta primera concepción de patrimonio fue la utilizada por el mismo
Binding respecto del delito de estafa que, para él, lesiona derechos patrimoniales subjetivos cuya existencia,
fundamento y contenido vienen previamente dados por el Derecho civil. Para él, donde no hay un derecho
patrimonial subjetivo ya incorporado previamente al patrimonio según las normas de derecho privado, no
puede existir estafa.
CLASIFICACIÓN
1) Enriquecimiento v/s Sin Enriquecimiento Los de enriquecimiento implican que el agente actúa con ánimo de
lucrarse y se subdividen en:
-Apoderamiento: Requiere un acto material del agente para hacerse con el bien (hurto, robo)
-Defraudaciones: El medio para hacerse del bien es el engaño o abuso de confianza.
Los sin enriquecimiento afectan la propiedad sin animo de lucro para el agente sino que buscan el perjuicio
material de la victima. Incluyen:
-Daños
-Estragos
-Incendio
2) Clasificación del profesor Etcheberry. Es la más recurrida en Chile para efectos didácticos. Distingue entre
delitos de apoderamiento y de destrucción:
Los de apoderamiento implican tomar o quedarse con una cosa ajena, mueble o inmueble, y pueden ser por a
su vez:
-Por medios materiales: el autor toma físicamente el bien (robos y hurtos),
-Por medios inmateriales: consiste en quedarse con un bien previamente entregado al sujeto activo que ha
recurrido a medios engañosos o ha abusado de la confianza de la víctima para lograrlo según sea el hecho
respectivo (estafa, apropiación indebida, usura).
Los de destrucción son aquellos donde la actividad del sujeto pasivo no persigue un traslado en la propiedad
sino que se dirige derechamente a la destrucción o desmejoramiento de la misma. Acá caben los delitos de
daños, incendio, etc.
DELITOS DE APODERAMIENTO POR MEDIOS MATERIALES
1. Hurto (art. 432 CP): «El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble
ajena». Si concurren la violencia, intimidación o fuerza, estaremos frente a un delito de robo.
El hurto de uso no es punible.
HURTO: TIPO OBJETIVO
Usualmente se ha definido este delito como el apoderamiento material de una cosa por medios subrepticios o
clandestinos, a diferencia del robo requiere para su configuración de violencia o intimidación en las personas o
fuerza en las cosas en las particulares formas descritas en la ley.
Por tanto, puede definirse al hurto como la apropiación con ánimo de lucro de una cosa corporal mueble ajena
y apreciable en dinero sin la voluntad de su dueño y siempre que no concurran ciertas modalidades de
violencia o intimidación en contra de las personas o fuerza en las cosas.
ESFERA DE RESGUARDO
Es necesario, además, detenerse en el concepto de la esfera de resguardo y hacer algunas precisiones. Es
una noción normativa que se entiende como el espacio donde el dueño del bien o el legítimo tenedor del
mismo puede llevar a cabo su facultad de usar gozar o disponer del mismo. Esto no implica necesariamente
un contacto; es un espacio definido normativamente en donde el dueño de la cosa puede comportarse como
señor y dueño de la misma: va desde el lineal de cajas o las puertas (aun discutido) en un supermercado, al
pequeño espacio físico en donde una persona deposita su maleta en la vía pública mientras ve la televisión en
una vitrina. Teoría de la ablatio.
FORMA DE EJECUCIÓN
Respecto de la forma de ejecución, esta se refiere al desplazamiento material de la cosa desde la esfera de
resguardo de la víctima, sacándola de ésta, a una nueva esfera de custodia propia del delincuente. La forma
más usual de comisión es tomar personalmente el bien, sin perjuicio que este delito tolere la ejecución
mediante instrumento humano en autoría mediata.
OBJETO MATERIAL DE LA ACCIÓN
Se refiere a una cosa corporal, mueble, ajena y susceptible de apreciación pecuniaria. ¿Cuál de los siguientes
bienes no cumpliría tales requisitos?
ELEMENTOS
1. Cosa corporal mueble:
Esta noción está en el artículo 565 del Código Civil señalando que son corporales las que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos. Quedan marginadas de apropiación en términos del hurto simple las
cosas incorporales como los créditos. También, aunque tienen existencia real, quedan excluidos de
apropiación los gases y la energía por falta de corporeidad. Sin embargo, almacenados pueden ser
susceptibles de apropiación.
Caso especial reviste la energía que no tiene corporeidad pero es susceptible de “hurto” de servicios públicos
como la electricidad (art. 447 bis CP).
El agua por su parte tampoco puede ser hurtada si no es en envases. Sin embargo, respecto de los derechos
de aprovechamientos de fuentes acuíferas existe sendo tipo penal de usurpación de derechos de agua.
2. Cosa mueble:
Esto es, en contraposición a las cosas inmuebles. Pero esto es en un sentido más amplio que el sentido
meramente civil de muebles: se extiende a todo aquello que pueda trasladarse de un lugar a otro, sea por sí
mismo o por una fuerza externa aunque sufra detrimento. La noción de inmueble queda reducida al suelo, a la
corteza terrestre.
3. Cosa ajena:
Este requisito hace descartar desde ya el hurto de cosas propia. El artículo 432 exige actuar sin la voluntad
del dueño y por tanto se descarta este como sujeto activo. La única hipótesis en donde el dueño de una cosa
puede cometer su hurto es en el llamado furtum posesionis (artículo 471 N° 1)
incluido dentro de las estafas en donde el dueño sustrae la cosa del legitimo tenedor con perjuicio de tercero.
El requisito de la ajenidad excluye ciertas cosas como objeto del hurto (en el sentido de que la cosa hurtada
debe tener dueño), por ej. Cosas comunes a todos los hombres.
4. Cosa con valor económico.
Es necesario que la cosa sustraída tenga un valor apreciable en dinero. Esta exigencia se desprende de los
artículos 446 y 494 BIS (menos ½ UTM), artículos que regulan la pena del hurto según el valor de la especie
sustraída (criterio igualmente utilizado respecto de la estafa). Esto excluye del hurto a las especies con un
mero valor sentimental pero no avaluable en dinero.
Es menester acreditar en juicio el valor de la cosa sustraída ya que de eso dependerá la punibilidad del hecho.
Si en el juicio no se logra probar el valor de la cosa, según prescribe el artículo 455 del Código Penal, el
tribunal hará su regulación prudencialmente.
5. Sin la voluntad de su dueño.
Para satisfacer este requisito, basta que el dueño no haya dado su consentimiento para la apropiación del
tercero. No es necesario que tome conocimiento de la sustracción ni menos que se haya opuesto. El
consentimiento de la víctima, en este caso, pasa a ser no una causal de justificación como históricamente se
ha enmarcado el consentimiento del afectado, sino que derechamente una causal de atipicidad, pero este
efecto se producirá sólo si, uno, es dado por persona capaz de prestarlo y, dos, es prestado antes de la
comisión del hecho.
Cuando se tiene la voluntad del dueño no se está hurtando o robando.
GRADUALIDAD DEL HURTO
Artículo 446.- Los autores de hurto serán castigados:
1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias
mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales (+40 UTM).
2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor
excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales
(entre 4 y 40 UTM).
3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de
media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales (1/2 a 4UTM). Si el
valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales (+de 400 UTM), se
aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias
mensuales.
ART. 494 bis (Hurto falta) Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad
tributaria mensual ( – de ½ UTM).
HURTO AGRAVADO
ART. 447. En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente superior en grado:
1.° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o
bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón.
2.º Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la
persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
3.° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren
llevado a la posada o fonda.
4.° Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren,
guarda almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega,
etc.
Esta inserto en esta conducta el abuso de confianza.
HURTO DE ENERGÍA Y OTROS
ART. 447 bis.- El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios,
tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, será castigado con
presidio menor en sus grados medio a máximo. Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en este
artículo se produce la interrupción o interferencia del servicio, la pena se aplicará en su grado máximo.
HURTO DE HALLAZGO
ART. 448. El que, hallándose una especie mueble, al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad
tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste, por
hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa
de cinco unidades tributarias mensuales. También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y
multa de cinco unidades tributarias mensuales, el que hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas, a
consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga,
cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a la
autoridad en su defecto.
REGLA SOBRE REITERACIÓN DE HURTOS
Artículo 451.- En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a
personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal
calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y
la impondrá al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 447
ROBO
ART. 432. «El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando
de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo…
La fuerza solo se ejerce respecto de las cosas.
ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con violencia o
intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, cualquiera
que sea el valor de las especies sustraídas.
VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
ART. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las personas 1)
los malos tratamientos de obra, 2) las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya
para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o 3) cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a
la manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación 4) alegare
orden falsa de alguna autoridad, o 5) la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.
NUEVA SEGUNDA PARTE DEL ART. 439 (EN REL. AL ART. 436 INC. FINAL Y 443 INC. 3°): EL
“PORTONAZO”.
“Por su parte, hará también intimidación el que para apropiarse u obtener la entrega o manifestación de un
vehículo motorizado o de las cosas ubicadas dentro del mismo, fracture sus vidrios, encontrándose personas
en su interior; o amenace la integridad de niños que se encuentren al interior del vehículo, sin perjuicio de la
prueba que se pudiere presentar en contrario.”