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DIPr Desgrabado
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DIPrivado
Clase 11-03-2020 - Dr. Cundom
esos métodos, pero allí no le basta, porque dijimos que era el elemento trialista, tenía en
cuenta el caso = elemento real , la norma = porque era resuelto por normas, y esas
normas para ser del DIPr deben ser resuelta al respeto debido de la idea de valor, ese
respeto debido al elemento extranjero, se va basa en los principios mismos del derecho
romano, vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo.
Nos vamos a poner a discutir de acá hasta que termine el año que es lo suyo? Es un
tema que no ha terminado de definir la justicia, que es dar a cada uno lo suyo? Pero
esos principios del derecho romano se complementan en opinión de Goldschmidt con el
principio hay que dejar de hacer lo que usted diga y hacerlo bien, esos son los principios
en que se fundan. Aquello que deben tener en cuenta para el debido respeto para que
pueda cumplirse ese principio de la teoría trialista.
Entonces, dicho esto como primer acercamiento, entienden dónde estamos con las
normas del DIPr, es lo que venimos viendo en el Derecho Privado, pero ahora en vista a
esa relación con el elementos de otros, no confundamos no digamos con Estados sino
que a nosotros nos interesa el particular, ese particular que se mueve en el ámbito,
porque si hasta ahí lo estamos siguiendo a Goldschmidt pero también una mirada más
moderna es la de esta la Dra. Silvia Adriana Dreyzin de Klor. Coti también es un autor
muy bueno. También el CCyC en la parte de DIPr comentado por Coti. Todo como
complemento del maestro Goldschmidt. Y si quieren recurrir a algún código comentado
Rivera no quiere decir que cualquier otro código comentado no sea bueno, la Dra. Está en
la comisión de revisión del código civil y comercial ahora.
Rivera habla de la teoría trialista que hablaba el mismo Goldschmidt ius naturalista y es
una continuidad …. Era la realidad, esa realidad es la que vamos a ir estudiando unidad
por unidad con los casos más importantes, casos que sientan jurisprudencia, entonces,
esos casos nos permiten saber lo que el derecho realmente es.
Vuelvo a la época del doctorado, en esa época estaba de moda se cortaba la calle a cada
rato, y la norma dice que no se puede interrumpir las vías públicas, sin embargo, en aquel
momento la actitud del gobierno era no criminalizar la protesta social eso es lo que decía,
la norma decía una cosa pero la realidad social decía otra cosa.
Un ejemplo no tan político, la misma constitución dice juicio por jurado, pero salvo algunos
casos que se están implementando ahora el jurídico por jurado, entonces quiere decir que
hay una constitución que no es estricta, donde está la CN?, en la síntesis de la tensión
entre la norma y la realidad en que se funda, la realidad es parte del derecho y la norma
también es parte del derecho y en esa síntesis de esa tensión ahí está el derecho y
Goldschmidt le agregaría de acuerdo a la idea de valor con el debido respeto a los
elementos extranjeros, no es derecho sino es valioso, lo que dice la norma y lo que dice la
realidad no debe ser justado a través de los valores, …..
Es un tema de DIPr, pero, no nos damos cuenta, como dicen el inglés no sabe que saben,
en DIPr no sabe que ha tenido y ha estado en contacto porque quien no ha hecho algún
negocio, entonces, que derecho le hubiera correspondido? Esa es una pregunta que le
corresponde contestar al DIPr, cuál sería el juez que tendría que resolver ese tema?
Esos temas de todos los días es lo que le interesa al DIPr, todos los días aparecen
porque el hombre vive en relación.
Hay cosas que el hombre dice si, ……… el tema de la mundialización ….
La primera fue cuando …… el mundo de aquel momento a costa de los que vivían acá, en
un segundo momento vino Inglaterra, esos son mundializaciones, son espacios físicos
que se incorporan a la producción, acá había espacios que ya estaban ocupados y lo que
había era sobre explotación de los espacios ocupados haciendo que algunos lugares se
desarrollen más y en otros menos, esos fenómenos son propios después de la caída del
Muro de Berlin para poner alguna fecha histórica se llama globalización.
Pero eso es lo que ha traído especial trascendencia en nuestra materia, primero por un
lado esta, esta pluralidad de ordenamientos jurídicos, que tampoco debe ser confundido
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con pluralidad de ordenamientos estatales, porque a veces en algunos Estados coexisten
distintos …..
El comercio es comercio en general, el compra venta es compra venta en general, pero el
matrimonio por ejemplo no, acá hay matrimonio igualitario por ejemplo, cuando más se
particulariza más se diferencia y aunque pretendamos que haya un mismo ordenamiento
legislativo como es la Unión de Mercado de Europa no va faltar diversidad de
interpretaciones de parte de los jueces, porque este ordenamiento jurídico puede ser
distintos a este ordenamiento jurídico.
Esto en cuanto a la dualidad e identidad de los ordenamientos jurídicos, esta posibilidad
de no debemos confundir ordenamiento jurídico con ordenamiento estatal, porque en un
ordenamiento estatal pueden convivir varios ordenamientos jurídicos, y puede haber un
ordenamiento jurídico para distintos estados como la Unión Europea,….
La próxima clase vamos a ver jurisdicción internación y derecho aplicable. Cual son los
caracteres del DIPr.
Antes que me olvide, vamos a sacar la fotocopia y nos vamos a repartir, la idea es que
aunque avancemos con el aula virtual ahora pongan el correo de cada uno en la planilla,
no sabemos cómo van a seguir las clases, por si tenemos que seguir en forma virtual.
Yo no quiero asustarle, pero si, decía el Dr. Harvey “si ustedes estudian abogacía
aboguen por ustedes mismos”. La manera de abogar es defenderse un poco más bien
participando.
En esta primera clase no se toma, la segunda no se toca y la última no se da. Queda en
ustedes defenderse, defenderse es participar en clase, participar con los temas
académicos que corresponde, por muy interesante que se otro tema que no sea
académico no, porque se dispersan muchos los temas, porque llegado el momento del
parcial yo no tengo otra mirada que la que pueda surgir del concepto, cada vez que vengo
la próxima voy a preguntar el DIPr según Goldschmidt que es? Y tendrá que contestar y
si no sabe, bueno, es su derecho, pero llegado el momento del parcial voy a mirar con
anteojos de aquella persona que a lo mejor se puso nervioso pero participo en clase y
aquella que esta con el signo menos que no tiene otra posibilidad que la que surge del
parcial. No es negativo diría un amigo mío, pero tampoco positivo. Está en ustedes
defenderse, aboguen por ustedes mismos, la manera de abogar, es estudiando, no
lleguen tarde, cuiden sus faltas, porque después vienen y me dicen me dijeron allí, que si
usted quiere puede, no quiero ni puedo, porque con esta falta pierdo la materia me dicen,
no pierde la materia por todas las demás faltas que tuvo, estaba muy lindo el asado todo
muy bien pero no abusen de las faltas. Estudien porque somos muchos.
DIPr, jurisdicción y derecho aplicable, y entraríamos en sistema de fuentes del DIPr les
pido que vayan leyendo, con un ojo en Goldschmidt, Coti y Dreizing de Klor y con otro en
el CCyC.
Clase 01-04-2020
Dr. Cundom
Vamos a repasar un poco lo que dimos sobre nuestra materia.
La vez pasada habíamos empezado a hablar de ¿Qué es el DIPr? No se adhieren todos
a la teoría de Kelsen que en realidad desde que ustedes entraron a estudiar derecho se
les dijo en la introducción al derecho, se acuerdan cuando hablaban de la teoría
ergológica, que el derecho no es la norma, cuando hablaban del derecho objetivo y
subjetivo, y que la norma, transcurriendo la carrera se fue perdiendo esa sutil diferencia
diciendo que el derecho no está totalmente en la norma.
Yo les dije la clase primero, sino les digo ahora, me gusto siempre la idea que decía
García Pelayo de que el derecho es la síntesis de la tensión entre la norma y la realidad
con que se enfrenta. Hay una realidad que trata de ser captada por la norma y que
algunas veces no se puede.
Y esa tensión que hay entre lo que dice la norma y la realidad ese es el derecho. Pues,
bien, a esa idea, esa síntesis entre la norma y la realidad con la que se encuentra está el
derecho, el ejemplo clásico es el juicio por jurado, que la constitución dice que debe estar
el juicio por jurado y más allá de algunos intentos, todavía el juicio por jurado brilla por su
ausencia.
De modo tal que la constitución real dice otra cosa, y esa constitución real que él se
llamaría la norma fundamental, es también contra la que se reacciona con esta teoría
trialista porque dicen que además de la norma, además de la realidad con la que se
enfrenta para que sea derecho debe ser de acuerdo a la idea de justicia.
Si ustedes leyeron a Goldsmiths van a ver que se remite a los principios del derecho
romano “ser y dar a cada uno lo suyo” “vivir honestamente y no dañar”. El problema para
occidente es ¿Qué es lo suyo? Porque dice dar a cada uno lo suyo, no sabemos que lo
que tenemos que dar a cada uno lo suyo, más allá del Derecho Internacional Privado , el
derecho es uno solo y no un compartimiento estanco, les invito a leer Jhon Rawls teoría
de la justicia desarrolla este concepto de que es lo suyo.
El concepto de valores que es lo que ahora tenemos que resaltar integra esta teoría
trialista. ¿Por qué trialista? Porque no solamente la norma, sino la realidad y esa norma y
esa realidad para ser derecho debe ser conforme a esa idea de justicia.
Cuando se habla de respetar el elemento extranjero no se habla de respetar sin
ninguna…
Decíamos entonces debía “dar a cada uno lo suyo”, integra la idea de lo que es el orden
jurídico para Goldsmiths. Una vez le preguntaron a él ¿Por qué la teoría trialista? Y el
responde por Auschwitz, porque él era de origen judío alemán, después se convirtió en
luterano y escapo de la Alemania nazi, vino y fue acá profesor de DIPr en Rosario fue el
que marco la tónica, por eso todas las universidades del país siguen esta teoría trialista, y
al final después de haberle estudiado a Kelsen que la norma jurídica lado A debe ser B y
cuando no es debe ser la sanción, pretendiendo encontrar al derecho, y se encuentran
que si esto fuera así, entonces, el ordenamiento nazi hubiera sido justo, por eso la teoría
trialista.
Aprendiendo esta teoría trialista entendemos y toda la doctrina en general entiende
después, algunas se vuelven más positivistas, que el derecho DIPr es un conjunto de
casos, y nos detuvimos a ver ¿que eran casos? Es el reparto de potencias e impotencias,
cada vez que uno reparte potencias o impotencias estamos frente al derecho. Por eso no
pensemos que el repartidor es siempre el juez, en la clase hemos visto puede ser desde
un mediador hasta el presidente de la república, de ahí les di el ejemplo del Código Civil y
Comercial que en ese momento el repartidor fue el presidente Cristina como Sarmiento lo
fue el Código Civil el que reparte potencias e impotencias.
Esas potencias pueden ser actuales o futuras, presentes o virtuales, pero siempre ese
repartir dar cada uno lo suyo repartir potencias e impotencias nos coloca frente al
repartidor, y ese es el caso. Caso es entonces quedarse con una determinada potencia y
ese caso para que entre en la órbita del DIPr dijimos que debía ser ius privatista.
Para que entre dentro del Derecho Privado tiene que ser ius privatista, porque al derecho
público no le permitimos ingresar dentro de nuestro ordenamiento jurídico, o sea la
extraterritorialidad pasiva, se le permite solamente, o sea no le vamos a permitir al
ordenamiento jurídico extranjero a través del reenvió que es la esencia de nuestra materia
verlo solamente en los casos que tengan que ver con el Derecho Privado, el Derecho
Público no, se lo reserva el Estado por una cuestión de orden público que lo vamos a ver
en su momento.
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Solo permitimos casos Ius privatistas con elementos extranjeros, y esos elementos
extranjeros que lo veremos tratados como Foros en la opinión Goldsmiths eran elementos
personales, reales o conductas.
Personales que me va determinar que este es un tema extranjero, el domicilio es el punto
de conexión principal para el DIPr hoy en día. Antes era la nacionalidad, hoy es el
domicilio, la residencia. Reales: donde compre esta cosa, donde tengo que hacer efectivo,
donde tengo que ir a retirarla, donde está registrada. Conductista: ha sido la autonomía de
la voluntad, la acción de las personas.
Elementos Reales como conductistas que deben ser atendidos por normas, otra
diferencia con Kelsen, en el transcurso del programa vamos a ver que el DIPr no es
solamente la norma como la enseñaba Kelsen lado A debe ser B, la norma indirecta que
es la que a nosotros nos interesa es la que va señalar cual es el ordenamiento jurídico
que va dar la solución.
Esa norma va utilizar un método, son casos ius privatistas con normas y esas normas
que van a estar inspiradas en la idea de justicia van utilizar un determinado método, el
método indirecto, no va ser lado A deber ser B, cometido tal cosa debe tal sanción, acá el
ordenamiento jurídico va ser dado que ha ocurrido este hecho esta persona casada con el
paraguayo pretende determinado bienes es de aplicación, en este caso la norma indirecta
lo que nos va decir es cuál es el ordenamiento jurídico aplicable.
Pero algunas veces el método indirecto, en los casos que son relativamente
internacionales no hay problema, ya que estamos con el matrimonio, el que se casó y se
fue a vivir al Paraguay, originariamente fue nacional, entonces, la respuesta al problema
matrimonial, seria dado dentro del ordenamiento jurídico interno con una norma directa,
pero si se van a vivir al extranjero a lo mejor es el domicilio, a lo mejor el método indirecto
nos va dar alguna solución si es relativamente internacional.
Pero si es absolutamente internacional como podría ser que el paraguayo se casó con la
brasilera y se fueron a vivir a Chile y compraron bienes en Afganistán, entonces, vamos a
tener que recurrir a otro método, porque el método indirecto no le va servir, no le va
alcanzar, y ese destrozar del caso para aplicar en el caso determinada fracción del
ordenamiento jurídico lo va hacer a través del método analítico, esto está alcanzado por
determinado elemento jurídico, en cuanto a la validez del matrimonio pero los bienes
deben ser regidos por otro ordenamiento jurídico, por ejemplo, porque es el domicilio
actual, así pues el método indirecto se va ver reforzado o ayudado por el método
analítico-analógico, porque vamos a usar las categorías que nosotros conocemos.
Digo esto porque vamos a ver que hay otra manera que es el autárquico que ya en
derechos más evolucionados no requiere la analogía del derecho interno, pero en nuestro
caso es analítico-analógico y al final el juez en su despacho va determinar cuál es la parte
que corresponde a cada uno, esa síntesis sintético-judicial lo realiza a través del reenvió
que es la institución fundamental del derecho internacional privado.
Que es el conjunto de casos ius privatistas con elementos extranjeros descriptos por
normas inspiradas en la idea de justicia y el respeto al elemento extranjero y de acuerdo
al elemento indirecto es lo que conforma nuestra materia o debe conformar nuestra
materia.
Nuestra materia tiene independencia en el sentido de que tiene su captación dentro del
ordenamiento jurídico por una parte específica, antes estaba disperso dentro del Código
civil, y en otras normas, hoy en día, hay una parte especial dentro del código civil y
comercial al terminar el cual vamos a ver que tiene normas de DIPr específicamente esas,
cierto es que el Dr. Maciel enseguida nos va hablar de las Fuentes.
Dr. Maciel
Como para no perder el hilo de lo que venía explicando el Dr. Cundom dio un panorama
genérico del objeto y contenido de la materia, teniendo como base o el lineamiento el
concepto amplio de la materia.
Hablamos que el DIPr estudia casos ius privatistas casos de Derecho Privado en el cual
existe un elemento extranjero que le da la característica de extra territorial y ese caso de
derecho privado debe ser analizado teniendo en cuenta el respeto al derecho extranjero y
se utiliza también diversos métodos para estos casos. Como el analítico-analógico y el
sintético-judicial.
Había hablado de la particularidad de la norma internacional distintiva, de la norma
kelseniana digamos, A debe ser B, en este caso la norma indirecta que utiliza el
ordenamiento jurídico internacional, la comunidad global, en principio es la norma que
dice cuál va ser el derecho que va dar solución a este caso de derecho privado con
elementos extranjeros.
Dr. Cundom
Estábamos repasando la clase anterior, también habíamos hablando antes de la
globalización, la globalización es genéricamente mira a los que nos conduce la
globalización a esta pandemia, porque antes en los fenómenos de mundialización que se
hacen sobresaturaron un determinado lugar no podía haber ocurrido esto que ocurrió hoy
en día. De todas maneras con todos sus defectos la globalización es la que ha permitido
al DIPr la existencia, y hemos visto la clase anterior también los elementos particulares
donde se han captado….
Habíamos dicho que ha mayor globalización mayor distancias e institutos que se van a
regular parecido, comercial se va regular parecido, pero a mayor especificación va
corresponder mayor especialidad en el DIPr.
En este momento les dije también que el resto de la unidad lo miraran si pudieran sin
dejar de mirar a Goldsmiths por Klor. De todas las maneras los conceptos que quejan no
ceñirnos tanto a la idea del programa dada a esta situación, sino ir a los tópicos que son
más importantes, por eso se han subido los trabajos que se han subido para que ir a los
puntos centrales.
Con eso en mente estos trabajos deben subirlos a la página, cuando empecemos a
funcionar normalmente, más lo que les va dar ahora después de hablar de fuentes.
Dr. Maciel
El tema es Fuentes del DIPr. Para lo cual es necesario refrescar la introducción que nos
acaba de hacer el doctor para saber dónde estamos parados, de que estamos hablando y
para entender cuál es la finalidad, cual es la función y el peso que tiene saber a qué nos
referimos cuando hablamos de fuente internacional privado.
Yo tengo hecho un Power Point que es el que le pase al Facebook y les voy a subir al
aula virtual una vez que funcione correctamente.
Decíamos, que para empezar a hablar de fuentes es importante la introducción que se
hizo y entender la materia en general, es importante saber de qué estamos hablando, es
una materia que tiene particularidades específicas, por ejemplo, la cuestión de que las
normas que utiliza esta materia en línea generales y es la manera en que los diferentes
estados se relacionan y solucionan estos problemas es una norma de carácter indirecto,
porque no nos da la solución concreta del caso sino que remite al ordenamiento jurídico
que va dar la solución al caso. Ya analizaremos cuales son los problemas que se suscitan
con este tipo de normas. Si bien existen normas materiales que dan la solución concreta
al caso, si bien existen normas de policía que dan la solución concreta al caso, estas son
las excepciones por cuestiones que hacen a que el Estado tiende a defender su orden
público, entonces, cuando hay situaciones que afectan al orden público, se afectan
determinadas normas de carácter material.
Decíamos para empezar a hablar cuando hablábamos de DIPr hacemos referencia a
casos de Derecho Privado casos ius privatistas donde existen elementos extranjeros, que
este elemento extranjero puede estar referenciado al domicilio de una de las partes, que
una de las partes tenga el domicilio en Argentina y otro en otro país, hablamos de
cuestiones personales, puede referirse a la nacionalidad, cuestiones de carácter reales de
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cuestiones inmobiliarias de algún derecho real sobre alguna cosa, o cuestión de carácter
voluntario donde las personas eligen siempre que el ordenamiento lo permita que norma
va ser la que va dar solución al caso.
Entonces, estamos hablando de la norma que utiliza el DIPr para dar solución a un caso
de derecho privado en el cual exista un elemento extranjero, ¿de dónde surgen estas
normas? ¿Cómo se interrelacionan este tipo de normas? Teniendo en cuenta que cada
ordenamiento jurídico dicta sus propias normas para resolver las cuestiones de derecho
privado interno pero también dicta normas para solucionar eventuales casos de derecho
privado con carácter internacional ¿de dónde surgen estas normas? Eso lo que vamos a
analizar ahora.
Hay normas de carácter interno normas autónomas de Derecho Internacional interno y ya
vamos a ver a que nos referimos por ejemplo las normas del CCyC, nuestro código civil
hoy en día aglutina todas las normas de DIPr y las agrupa en libro sexto título cuarto, pero
existen otras normas de mayor jerarquía porque como bien sabemos en nuestra pirámide
jurídica tienen mayor preminencia o se ven aplicadas en primera medida antes de la
aplicación de normas del derecho civil o de jerarquía legislativa, está la CN y en esta línea
los tratados con jerarquía constitucional art. 75 inc. 22 y 24, las normas y los convenios
que tienen jerarquía superior a las leyes, y luego las normas de carácter interno que
tienen jerarquía legislativa, la costumbre, la jurisprudencia la interpretación de esas
normas que hacen los jueces, y los usos y costumbres internacionales y estas cuestiones
son muy usuales en derecho comercial, porque si bien hay normativas en derecho
comercial que ya vamos a ver como se producen esas normas, si bien sabemos dentro de
nuestro derecho como es la producción, pero saber cómo se producen otros tipos de
normas por ejemplo las normas de carácter comercial las cuales están regidas por usos y
costumbres comerciales que si bien no son normas de carácter estricto o sea que no son
normas de aplicación obligatoria si generan una fuente de interpretación para la solución
de determinados problemas que puedan darse.
Voy a compartir el Power Point con ustedes.
Retomando el tema y teniendo el tema la introducción y los temas que repasamos
respecto al concepto de derecho internacional privado, la problemática que genera la
parte general que la vamos a ir desarrollando, pero teniendo en cuenta esas cuestiones y
teniendo en cuenta la metodología que utiliza el DIPr para solucionar estos casos y
teniendo en cuenta las particularidades que tiene la norma indirecta del DIPr vamos a
analizar o retomar.
Vimos de qué trata la materia?, que particularidades tiene? que leyes son aplicables a
casos de D.I.Pr.? quienes aplican dichas normas? que características tienen las normas
de D.I.Pr.? cuales son los pilares básicos para dar soluciones a los casos de D.I.Pr. y para
que esas soluciones sean realmente posibles de aplicabilidad?
Vimos quienes son los encargados de dar solución a estos casos de DIPr pero deben
basarse en normativas que reglamente esta situación y que den solución al caso que se
plantea, caso de DIPr que contenga algún elemento extranjero que puede ser personal
real o conductista, personal de alguna de las partes domicilio nacionalidad, real donde
está el bien o conductista la voluntad de las partes de aplicar tal o cual norma siempre
que el ordenamiento lo permita.
Es importante entender cuáles son los pilares básicos para dar soluciones a esos casos y
para que esas soluciones pueden ser aplicadas.
A que nos referimos como pilares básicos, el programa los trata como contenido de la
materia hacemos referencia y esta es una cuestión que deben gravarse y tener siempre
presente porque les va servir para entender y para no perderse en el desarrollo de la
materia y la posible solución de un caso de DIPr plantearse como operadores o abogados
que van a litigar casos de DIPr o como jueces que posiblemente en algún futuro deban
resolver estas cuestiones de DIPr.
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Para Dreyzin de Klor las fuentes del derecho son los medios a partir de los cuales
surgen preceptos de conductas impuestos socialmente bajo el amparo del poder
coercitivo del derecho.
En derecho hay una clasificación de fuentes, así tenemos:
Fuentes Materiales o Indirectas: hacemos referencia a la cuestión de la idea, la razón,
causa u origen de las fuentes formales o directas,
Fuentes formales o directas: esta idea, razón, causa u origen es la que da
obligatoriedad a las fuentes formales o directas. Es la causa u origen por la cual se
plasma en una norma jurídica, por ejemplo una ley, determinada solución para un caso
concreto. Esa norma imperativa que impone un obrar surge de la razón o causa no se
crea normas porque si sino que se crea una norma para dar solución a un caso concreto y
esa norma tiene fuerza imperativa.
Existen ámbitos de producción. Las normas se producen de distintas maneras. Y el
ámbito jerárquico que tienen las normas.
Sabemos por ejemplo que las normas de carácter nacional tienen mayor jerarquía que las
normas de carácter municipal, hay un orden de prelación que juega armoniosamente en
esa elaboración legislativa que tiene cada país, provincia o municipio.
Existen normas de mayor jerarquía y cada país tiene su CN o norma de mayor jerarquía
de las cuales se desprenden todas las otras normas y juegan de manera armoniosa.
¿Qué pasa a nivel internacional? Existen ámbitos de producción, ambitos en los que las
normas se generan.
Cada Estado cuenta con un sistema de normas de D.I.Pr. que brinda soluciones a los
casos iusprivatistas internacionales en armonía con su sistema legislativo interno y el
intenacional.
Ambitos de producción: Convencional, nos referimos a los convenios tratados de carácter
internacional que firman las partes y tienen aplicación en nuestro caso y un rango de
jerarquía de nivel constitucional o inferior a la CN pero superior a las leyes.
Generalmente en los convenios o tratados los Estados firmantes se comprometen a hacer
cumplir esos convenios. Son cuestiones de carácter convencional.
También hacemos referencia a la norma de carácter internacional se dan en cuestiones
institucionales donde son algunos organismos de carácter internacional los que dictan y
los Estados partes se suscriben.
También existen normas de carácter trasnacional y hacen referencia a las cuestiones de
carácter comercial internacional, las normas trasnacional al ser más comercial son más
lineamientos que tienen un carácter coercitivo en aplicación de estas normas, es común
hoy en día en todas las relaciones internacionales comerciales tiene una dinámica a la
cual es muy difícil seguirle el ritmo de manera legislativa por eso se rige por principios
más que por normas que hacen que se interpreten esas normas de determinada manera.
Después viene el ámbito de producción autónoma que ya hacíamos referencia
anteriormente las leyes internas que cada país tiene para brindar soluciones a casos de
Derecho Internacional con elementos de carácter extranjero.
Retomando habíamos dado el concepto de DIPr, las particularidades que tiene, la
problemática que se suscita en el estudio de la materia en la parte general y las cuales las
vamos a retomar en próximas clases.
Y entramos a hablar de las fuentes, habíamos quedado en los distintos ámbitos de
producción de las fuentes, existen ámbitos convencionales, institucionales, trasnacionales
y autónomos o interna de cada Estado.
Cuando hacíamos referencia al ámbito convencional, decíamos que son los tratados o
convenciones que realizan las partes ya sea de manera bilateral o de manera regional o
universal, tratados y convenciones que tienen un carácter abierto al que se pueden sumar
todos los Estados partes que quieran y que desean suscribir y armonizar sus legislaciones
respectos a esos convenios llámese la Conferencia de la Haya o la ONU o convenciones
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En otro material lo que voy hacer es plasmar los tratados que se firmaron en estos
distintos ámbitos de producción o con sus distintos alcances tratados de alcance
universal, cuales son los más relevantes y usuales que argentina es parte, los tratados a
nivel regional, los tratados de Montevideo los más comunes y usuales, y las CIDIPs y la
normativa de carácter interno.
También en otra clase vamos a hacer referencia a este tipo de normativa, hablamos del
CCyC y cuáles son los ámbitos y normativas que aborda esta normativa de carácter
interno.
También es importante resaltar que la norma principal dentro de nuestra materia es la
norma indirecta o norma de conflicto, como bien dijimos con el Dr. Cumdom lo que hace
es que da la solución del caso pero mediante la elección indeterminada de otro derecho
material o extranjero que sea el encargado de resolver esta cuestión, por eso se dice que
es una norma indirecta, dice ante tal situación la solución la va dar tal norma.
Ya vamos a ver concretamente cual es la estructura de la norma indirecta y cual es las
problemáticas que acarrean.
También es importante que sepan que existen normas de carácter material y que
hacemos referencia a normas de carácter privado nacional que son especialmente
elaboradas para resolver los casos de carácter ius privatista nacional y también normas
de policía que lo que hace es que se auto limite a la aplicabilidad de un derecho nacional
porque previendo que la aplicación de otra norma pueda hacer o vulnerar intereses
nacionales o sea que vaya en contra del orden público del país que está involucrado.
Y como para finalizar las cuestiones de DIPr que aborda el CCyC están divididas en tres
capítulos o secciones muy puntuales:
Primer capítulo: aborda la cuestión general de la disciplina, esto es la aplicación del
derecho extranjero, el problema del reenvió, las normas internacionalmente imperativas,
referente a la ley del foro, al derecho aplicable, el fraude a la ley, el orden público.
Segundo capitulo: hace referencia a las cuestiones de jurisdicción internacional, cuando
hablamos de jurisdicción internacional hacemos referencia a quien va ser el órgano o juez
de dar la solución del caso, por lo tanto plasma el CCyC criterios o definiciones para
atribuir competencia o jurisdicción a determinados jueces y allí plasma la cuestión de la
autonomía de la voluntad, la posibilidad de que las partes puedan elegir cual va ser el juez
que va a tener jurisdicción o tener el caso, los distintos foros, cuando hacemos referencia
a los foros, hablamos del lugar o el Estado que va tener jurisdicción para resolver el caso,
también cuestiones puntualmente de jurisdicción internacional, resuelve cuestiones
referidas a quien va ser el órgano jurisdiccional que va dar la solución del caso para que
esa solución después pueda ser reconocida en otros Estados partes.
Tercer capítulo: aborda soluciones particulares sobre derecho aplicable y criterios de
jurisdicción relativo a las cuestiones puntuales o particulares del derecho pero siempre
relacionado al DIPr donde exista un elemento extranjero, ejemplo matrimonio, adopción,
responsabilidad parental, protección de niños y niñas, sucesiones, personas jurídicas,
actos jurídicas, contratos de consumo, responsabilidad extracontractual, títulos, valores,
derecho reales que son cuestiones que también lo vamos a analizar cuando estudiemos
la segunda parte de la materia la parte especial de nuestra materia.
Vamos a colgar un trabajo practico, la idea de este trabajo practico es que lean una
jurisprudencia relativa a fuentes, que interpreten la jurisprudencia, y analicen cuales son
los institutos que se tuvieron en cuenta en ese fallo.
Este va ser el TPNº2 y van a tener que subir tanto el TPNº1 como el Nº2 al aula virtual. La
idea es que de estos trabajos prácticos se familiaricen con la materia con los fallos que se
dictan aplicando el DIPr y que comprenda la materia más que nada.
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Clase 08-04-2020
Que por la urgencia de esta situación particular, esta primera parte el primer parcial va
estar integrado por lo que hemos visto en la parte general, la introducción análisis de los
conceptos esenciales, las fuentes que vimos la clase anterior y ahora vamos a ver las
normas y después de ver las normas indirectas, vamos hablar de la jurisdicción el derecho
aplicable y de las normas que están en la parte general del CCyC., todo eso va integrar
en la primera parte.
Lo segundo es nos van a capacitar dentro de poco para que tomemos examen en el
entorno virtual, porque saben que la cuarentena sigue.
Alumna: hay fecha de examen?
Dr. Cundom: no hay fecha de examen pero final del mes y principio del próximo mes
tendríamos que estar conversando de esta cuestión.
Hoy íbamos a empezar a hablar de las normas, y reitero para que no quede dudas de la
parte general, hemos hablado de la fuentes, las normas, jurisdicción y derecho aplicable,
y las normas del DIPr que está en la parte general del CCyC, van a ser motivo de esta
primera evaluación, que la fecha todavía no la sé, la próxima clase vamos a tener un poco
más de certeza porque ya nos habrán capacitado para tomar el examen.
Estas normas de DIPr se parecen a las normas de derecho, porque son normas que
tienen un tipo legal y consecuencia jurídica como debería la norma directa, y la norma
indirecta es indirecta porque no nos da la solución del caso, como la norma kelseniana
lado A debe ser, tal conducta debe ser la sanción o complimiento, esta norma lo que hace
dirigirnos a cuál es el derecho aplicable, por eso es lo fundamental el corazón del DIPr lo
que vamos a ver más adelante es como reenviar, como nos va dirigir, nos va dirigir a
través del método indirecto, por eso cuando ustedes lean un poco más, se acuerdan que
les dije que lean a la Dra. Dreyzin de Klor junto con Goldschmidt ella menciona el fin
instrumental de las normas haciendo referencia a que lo esencial es el método de acuerdo
a la idea de justicia, es un método indirecto y la valoración es lo que integra realmente el
derecho el ordenamiento jurídico diría Goldschmidt pero en palabra de Klor es que este
derecho está integrada por esa idea de justicia por eso es que la norma tiene un fin
instrumental.
Esa norma indirecta que la clase anterior cuando hablaban de las fuentes dieron
indirectamente las normas porque esas normas que van a nutrir el DIPr, hay normas
convencionales e institucionales, esas normas convencionales e institucionales surgen de
los tratados internacionales, hay fuentes internacionales son los usos y costumbres, esos
usos y costumbres que van a ver como la ley mercatoria en su momento y por ultimo …
Con esta primera aclaración volvamos a la norma, que dijimos que es norma indirecta que
principalmente el DIPr es norma indirecta.
En algunas sociedades como la Comunidad Europea las normas del DIPr son también
normas directas porque ellos tienen un organismo que puede dictar normas directamente
aplicable al país, tienen un poder legislativo, tienen una forma de aplicar directamente la
norma, no hay norma indirecta como en estos países de América latina que la tradición es
que la norma siempre es indirecta.
Es decir que con la aplicación del método indirecto, que también vimos la clase anterior,
ese método indirecto se usa para los casos que son relativamente internacionales, el
paraguayo que se casó con una argentina, o un caso que empezó siendo nacional y
después se convierte en internacional, pero cuando es absolutamente internacional
cuando se casa una persona con otra y adquiere bienes en un lugar y fija su domicilio en
un tercer Estado, ahí el método indirecto es insuficiente y tiene que ser auxiliado por otros
métodos, y comentábamos la clase anterior son los métodos analítico, analógico y
sintético-judicial, analítico porque destrozaba el caso para ver que parte de cada derecho
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se aplicaba, analógico porque en nuestros países no hay un componente antártico que
pueda decir el DIPr se rigen en todos los países, no, cada país aplica analógicamente sus
condiciones, de modo que en un determinado país y ya lo vamos a ver cuando veamos la
cuestión previa, vamos a ver que en algún país puede caber dentro de alguna parte del
ordenamiento jurídico y otros no.
Dicho esto, entonces, la norma indirecta tiene dos parte, un tipo legal y una consecuencia
jurídica, ese tipo legal a su vez tiene un aspecto positivo y un aspecto negativo, el aspecto
positivo es el mismo hecho que tanto la norma directa como la norma indirecta el tipo
legal describe el hecho lado A dado que se cometió tal hecho, dado que se cometió tal
acción viene la consecuencia, entonces, el tipo legal en la estructura de la norma es
similar a la norma directa, ahí se va describir el hecho subyacente. Y aquí se vamos a
estudiar enseguida la cuestión previa. Este es el aspecto positivo del tipo legal. El aspecto
negativo, negativo porque, si ocurre si se presenta el ordenamiento jurídico que estaba
llamado a ser aplicado, recuerden que siempre son casos ius privatistas lo único que se
permite la extraterritorialidad que se permite es materia en derecho privado.
Entonces, este derecho aplicable va dejar de serlo si está presente el aspecto negativo
del tipo legal, que es el fraude. Ya le vamos a aplicar en la próxima clase cuando
hablemos de fraude los tipos de fraude a la ley que no deben ser confundidos con el dolo
aunque siempre haya algo de dolo, entonces, el fraude a la ley va ser de estar presente el
fraude, no se va aplicar el ordenamiento jurídico que pretendían aplicar, si el que debía
originariamente aplicarse.
Ahora ese es el tipo legal, y la norma dijimos que tenía una consecuencia jurídica, y la
consecuencia jurídica vamos a ver los puntos de conexión que en rigor después los
vamos a llamar foros, los puntos de conexión y siguiéndole a Goldschmidt esos puntos de
conexión pueden ser personales: nacionalidad o domicilio, reales: la cosa o donde está
inscripto, o conductistas: o la conducta, van a ser elementos extranjeros que va decir esta
norma que debía ser regido por el derecho interno, el matrimonio que debía ser regido por
el derecho interno, así sea con una paraguaya, allí está el elemento extranjero por
ejemplo la nacionalidad, o domicilio si es el lugar, o el contrato va cumplir sus efectos en
el Brasil, entonces, ese elemento es la consecuencia jurídica que dentro … y lo conectado
por ejemplo cuando lean Chanqui para que vean que esos puntos de conexión no los
ubica realmente en la consecuencia jurídica sino que le sirve de enlace a la consecuencia
jurídica entre el tipo legal y la consecuencia jurídica esta para este autor en los puntos de
conexión, pero para Goldschmidt que es el que seguimos tradicionalmente, estos puntos
de conexión se encuentran dentro de la consecuencia jurídica, vienen a ser que eso que
nos permite el medio técnico, que nos remite, que nos permite ir a lo conectado y lo
conectado es el derecho extranjero, ese es el aspecto positivo de la consecuencia
jurídica, que igual que el tipo legal tiene un aspecto negativo, es decir, que si está
presente no se va aplicar el ordenamiento jurídico que originalmente estaba llamado a
aplicarse, y cuál es ese aspecto negativo de la consecuencia jurídica? el orden público. Si
el orden público está presente, orden público internacional, ya vamos a ver cuando
lleguemos allí qué diferencia hay entre el orden público interno e internacional, por ahora
digamos que el orden público es el elemento negativo de la consecuencia jurídica que si
está presente no se aplica.
Dijimos que ese tipo legal tiene ese aspecto positivo y negativo. Dentro del positivo había
dos aspectos, uno es la calificación, calificar es definir, entonces, lo primero que hay que
hacer es calificar, y esa calificación ahí viene esto de autónomo y autárquico. La
calificación, la definición va venir siempre del derecho interno, matrimonio? Sabemos que
es matrimonio pero las condiciones del matrimonio? Como definimos al matrimonio? Eso
va venir de nuestro propio derecho interno.
Y el otro aspecto que está dentro del tipo legal es la cuestión previa. Que es la cuestión
previa?
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Dr. Maciel: estábamos hablando de la norma más característica de la cual se vale el DIPr
y retomando lo que venía explicando el Dr. Cundom y hablando de esta norma
característica y esta norma de la cual se nutre el DIPr para dar solución a los casos de
derecho privado con elementos extranjeros y respetando estos elementos extranjeros,
decíamos que esta norma indirecta tiene una particularidad que no es muy común o muy
vista en nuestro ordenamiento interno.
Esta particularidad es que se la divide a esta norma, como a cualquier norma, pero la
particularidad de esta norma es que al dividir el tipo legal y la consecuencia jurídica de la
norma, al estudiar la norma como un tipo legal en el sentido de que el tipo legal de la
norma va describir el sector social que esta norma va reglamentar para decirlo de otra
manera, el tipo legal de la norma va describir o plantear el fundamento que va ser resuelto
por la consecuencia jurídica.
La diferencia con otro tipo de norma, es que esta consecuencia jurídica no va dar la
solución del caso concreto, como pasa con la norma más conocida en nuestro
ordenamiento interno la norma directa o material, recordemos que tanto en el DIPr como
en nuestro ordenamiento interno existen normas directas.
Existen tres normas en nuestro ordenamiento jurídico y también en el ordenamiento
jurídico internacional como para poder ubicarnos, las normas materiales o directas: que
hacen estas normas directas? Ante tal situación de un hecho la solución va estar dada de
esta manera, en la misma norma va estar la solución del caso y se dicen que son normas
del DIPr porque esta particularidad que describe el tipo legal de la norma directa, existe
un elemento extranjero, por lo tanto, si bien la norma directa ya reglamenta el sector
social y la misma norma da la solución del caso, se dicen que son normas materiales de
carácter internacional porque existe un elemento extranjero a la cual la norma y todo el
ordenamiento jurídico presta especial atención y valora este elemento extranjero y es
parte de la concepción ius privatista internacional, valorar el elemento extranjero y dar una
solución que tenga en cuenta este elemento extranjero.
También debemos recordar que existen normas de carácter, se llaman normas de policía
o normas de aplicación directa o de aplicación estricta, este es el segundo tipo de normas.
Por qué son normas de policía? En este caso hay cuestiones que cada Estado intenta
proteger o intenta dejar a salvo, como son cuestiones de orden público, entonces, que
pasa? Se da un caso y este caso involucra algún elemento extranjero, pero la solución
que nos da o la norma material o directa, daña o incumbe al orden público del Estado por
lo tanto no se tiene en cuenta el derecho extranjero ni el elemento extranjero, estas son
las normas de policía o de aplicación inmediata, pero se aplican únicamente en el caso de
que estos casos y estos elementos extranjeros y la solución que se le podría dar iría en
contra del ordenamiento jurídico o el orden público del Estado que quiere proteger esa
cuestión de orden público, llámese cuestiones patrimoniales, de derecho público, la
cuestión que fuere después vamos a analizarlo concretamente en la parte especial de la
materia.
Por lo tanto, dijimos que hay tres tipos de normas, las normas materiales: que hacen
estas normas materiales? Tienen también un tipo legal que describe la realidad o sector
social que va reglamentar la consecuencia jurídica, pero este tipo de norma directa tiene
ya reglamentada en su consecuencia jurídica y generalmente en el contexto de la norma
la solución que brinda el ordenamiento o puntualmente esta norma a este caso involucra o
tiene un elemento extranjero el cual esta norma le presta especial atención, por un lado
están las normas materiales. Por el otro lado decíamos que están las normas de policía,
que si bien reglamentan, tienen un tipo legal y una consecuencia jurídica pero la
consecuencia jurídica también está contenida en esta norma pero no presta atención o no
le da la relevancia correspondiente al elemento extranjero, son de aplicación descriptiva y
son para determinados casos, donde lo que se pretende proteger es alguna cuestión de
orden pública del Estado.
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Más allá de estas dos normas que generalmente no son la regla en materia de DIPr, está
la norma indirecta que se utiliza por excelencia en el DIPr, y que la característica , y
repetimos esto y lo deben tener bien grabado, que esta norma indirecta también se
analiza por parte, existe un tipo legal y una consecuencia jurídica. La consecuencia
jurídica va remitir al derecho o a la norma aplicable que da la solución que describe el tipo
legal.
Ejemplo: la norma indirecta dice que a un matrimonio, a una sucesión, o un contrato o
algún tipo de circunstancia particular en la cual intervenga algún elemento extranjero, un
divorcio que se casaron en algún país más allá de la nacionalidad y se quieren divorciar
en otro, la norma indirecta dice que ante esta circunstancia que sería la disolución del
vínculo esto describe el tipo legal, ante esta circunstancia se va aplicar el derecho del
lugar del ultimo domicilio o el domicilio conyugal de la pareja, o ante un sucesorio la
circunstancia que describe el tipo legal va ser el sucesorio, ahora la solución que da la
consecuencia jurídica va estar dada por la remisión que hace esta norma y que va ser por
ejemplo la solución que se dé va ser la que establezca el ultimo domicilio del causante.
Ahora bien, para que esta norma indirecta, esta forma particular que tiene para resolver
un conflicto de DPr con algún elemento extranjero tiene una metodología de aplicación,
decíamos que la norma tiene dos partes, el tipo legal que describe el sector social, que
describe el hecho y una consecuencia jurídica que da la solución de este hecho que
describe el tipo legal.
A partir de estas dos características cada una de ellas tiene un aspecto positivo y
negativo. Por ejemplo: en el tipo legal tiene un aspecto positivo y negativo, por lo tanto,
para que se aplique esta norma indirecta, para que se aplique la norma que describe el
sector social y que nos remita a la solución del caso que describe la consecuencia jurídica
es necesario que se den los aspectos positivos de cada parte y no se den los aspectos
negativos, sino directamente se descarta esta norma y se busca otra. Por ejemplo. Dentro
del tipo legal está el aspecto positivo una norma determinada hablemos de sucesiones,
ante una sucesión dice la norma indirecta se va aplicar el ultimo domicilio del causante,
hay que analizar en principio y acá entra toda la problemática que existe en la parte
general y que se va repetir en la parte especial de la materia si seguimos el programa,
son problemáticas particulares de la aplicación de la norma indirecta.
Estamos entrando a la problemática de la aplicación de esta norma y entramos a los
aspectos positivos y negativos, que deben darse si son positivos y que no deben darse si
son negativos, o deben solucionarse para pasar a la consecuencia jurídica a través de los
puntos de conexión y también dentro de la consecuencia jurídica deben analizarse o
resolverse los aspectos positivos y no deben darse los aspectos negativos. Por ejemplo:
estábamos analizando un sucesorio, la norma indirecta dice que a un sucesorio, el hecho
que describe el tipo legal es al cuestión de una sucesión, la norma indirecta dice se va
aplicar el derecho del ultimo domicilio del causante, esa sería la consecuencia jurídica,
remite la solución del caso al domicilio del último domicilio del causante, pero previamente
a esto hay que analizar el aspecto positivo y negativo del tipo legal, hay una cuestión que
hablaba el Dr. Cundom hay que calificar previamente y esta cuestión de las calificaciones
esta como sobrevolando todo el análisis de la norma indirecta, porque hay que calificar
primero, que es calificar y en qué sentido, dar una definición que sea entendida y
comprendida por todos los países y que sintetice o de un concepto univoco de alguna
terminología o algún concepto jurídico universal para todos los Estados. Por ejemplo que
se entiende por domicilio? Que se entiende por sucesión? Porque cuando veamos con
más detenimiento el problema de las calificaciones nos vamos a dar cuenta que para un
Estado puede calificarse o entenderse un acto jurídico de una manera y para otro de otra
manera, un término como sucesión puede ser tratado por una norma de fondo o puede
aplicarse normas de derecho procesal, y volvemos con el tema del aspecto positivo de la
norma indirecta.
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Dr. Cundom: para que se entienda mucho mejor normas, el problema siempre va estar en
el tema de la calificación entre la lex fory y la lex causal, es decir, si realiza un contrato
que dice que las personas son capaces y que van a establecer con que ley se van a regir
si con el domicilio del deudor, entonces, tenemos que ver, que se entiende por
capacidad? Quien determina la capacidad? El lugar donde se hizo el contrato o donde se
va ejecutar, quien define lo que es domicilio? Quien define lo que es deudor?
Esas definiciones son las calificaciones y esas calificaciones es el primer problema que
tiene el DIPr. El problema que ya vamos a ver la próxima clase, por donde debe
calificarse? Hay que calificarse por la ley el juez, o por la ley donde debe darse
cumplimiento, la lex fory o la lex causare, ese es el fondo del asunto.
(El tema es muy importante), que diferencia hay entre la norma del Derecho Interno y la
norma del Derecho Internacional?
Dr. Maciel: En principio toda esta parte general está íntimamente relacionada y es
importante que ustedes entiendan como es el funcionamiento de esta parte general de la
materia, como se relaciona la cuestión, en principio, tener siempre presente el concepto
de la materia, porque partiendo de ahí, si no tenemos en claro el concepto de la materia
que trata en forma muy general sobre casos de derecho privado, ya confundimos esa
cuestión, más allá que hoy en día se puedan tratar cuestiones de derecho público, pero
son muy particulares como la cuestión de derecho penal que ya lo vamos a ver al final de
la materia, derecho laboral, pero en principio hay que entender toda la primer parte de la
materia y saber que se interrelaciona muchísimo, por lo tanto, hay que entender el
funcionamiento y el concepto general de la materia, partiendo del concepto que son casos
de derecho privado donde interviene un derecho extranjero y hay que respetarlo al
derecho extranjero, tanto en la aplicación de las normas, como se aplican las normas? A
través de este mecanismo, de la norma indirecta, y para dar solución a estos casos el
juzgador, también el legislador al elaborar las normas, emplea los métodos que habíamos
hablado el analítico, analógico y el sintético judicial en el caso del juez. Y el sistema de
fuentes, como se elaboran las distintas normas tanto en nuestro ordenamiento interno
como internacional y la validez que tengan estas normas en nuestro ordenamiento
interno, por qué? Ahí volvemos a la cuestión de las normas y que es la norma indirecta la
particularidad universal que tienen la mayoría de los países para resolver estas
cuestiones de estos casos de derecho privado en el cual interviene un elemento
extranjero.
Y este sistema esta metodología de analizar primero, se busca el tipo legal o sea el sector
social hecho o circunstancia que queremos resolver, en la cual en esta circunstancia
interviene un elemento extranjero, por lo tanto, se aplica esta metodología, se evalúa
primero, se resuelve las cuestiones del aspecto positivo de esta norma indirecta y entran
ya a conjugar o analizarse el problema de la aplicación de esta norma indirecta, ante
este hecho hay que evaluar antes de la aplicación de la consecuencia jurídica por ejemplo
la problemática de la cuestión previa, por ejemplo analizamos toda la norma y vamos
puntualmente a este tipo de problemática. Para esta sucesión, como analizamos o que
aplicamos o que criterio aplicamos para saber si a esta sucesión se aplican normas de
carácter procesales, el juez que va entender esta controversia va aplicar su derecho de
fondo a la sucesión o va aplicar cuestiones procesales.
Primeramente es válida para esta cuestión de sucesión se analiza la sucesión, la cual se
plantea como cuestión previa si uno de los causantes es válido o no la sucesión, ya entra
a regir una de las problemáticas primera que debe resolverse en el aspecto positivo del
tipo legal, que es la cuestión de la cuestión previa, y ahí ya entran a jugar distintas teorías,
en línea generales la teoría de jerarquización y la teoría de la equivalencia, que en una
teoría la teoría de jerarquización, se analiza la norma y se aplica la norma que tiene
mayor jerarquía, se aplica una sola norma, ya lo vamos a analizar con más detenimiento
esto es para que entiendan y tengan un concepto genérico, entonces, la cuestión de tipo
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legal hay que analizar previamente y resolver y dar una solución en el aspecto positivo de
este tipo legal, hablamos de por ejemplo la teoría de la cuestión previa, se aplican
diversas teorías también la teoría de la jerarquización, la norma de mayor jerarquía es la
que va dar solución, si es válida o no la opción por ejemplo, y la teoría de la equivalencia
que las normas tienen igual peso y en determinadas circunstancias pueden conjugarse y
aplicarse las dos normas por ejemplo en la sucesión a la validez o no, a la cuestión de la
adopción, se aplica determinada norma de fondo del derecho y a la cuestión del proceso
se aplica otra norma, o viceversa, son cuestiones que hay que analizar y el juez las tiene
que resolver antes de seguir con el análisis de la norma, por ejemplo antes de analizar el
aspecto negativo de este tipo legal y ya entramos a hablar de otra problemática que es el
fraude a la ley.
Entonces, a esta situación a la cual está llamada a definirse por una norma que en su tipo
legal plantea una problemática, la cual es definir la cuestión previa si es válida o no la
adopción por ejemplo, si a la sucesión se aplica tal o cual derecho, si se aplica derecho de
fondo o derecho de forma, y si esta aplicación de la norma no fue hecho o las partes
previendo una u otra consecuencia jurídica forzaron esta cuestiones de hecho para que
se aplique una norma que más le favorezca a las partes, pero que se aplicó de manera
fraudulenta.
Por ejemplo: ante un divorcio donde la norma indirecta dice que ante tipo legal, ante este
hecho o cuestión que llama a resolver el DIPr que es la situación de un divorcio la norma
indirecta dice que se va aplicar el ultimo domicilio que tenían los conyugues al momento
de su disolución, por lo tanto ellos mudan su domicilio a otro país por ejemplo, en el cual
la norma que se va aplicar es más favorable a sus intereses. La cuestión previa ya está
zanjada, no hay una cuestión de definir que es un divorcio, en los dos países está bien
definido, las cuestiones de las calificaciones también, sin embargo, las partes sabiendo
que se le va aplicar a esa situación una consecuencia jurídica distinta a la que la
concepción jurídica internacional tenía prevista, mudan su domicilio y plantean el divorcio
y la aplicación de la norma del ultimo domicilio conyugal. Por lo tanto, ya esa norma no se
va aplicar si se descubre el fraude a la ley o si alguno plantea esta cuestión, lo que se
hace es como se da el aspecto negativo, no se continúa con el análisis de esa norma y se
aplica la norma que se pretendió evadir.
Siguiendo con ese tipo de análisis a este tipo legal, existe una cuestión previa, se la
analizo y se la resolvió y existió un fraude a la ley en la aplicación de esta norma, por lo
tanto, la consecuencia jurídica que va a dar la solución al caso va a remitir al derecho
anterior que tenían en este ejemplo los conyugues. Esta es la temática que debe analizar
el juzgador a la hora de aplicar un determinado derecho o dar una solución a un caso
concreto.
Si el tipo legal aspecto positivo, resolver las cuestiones de cuestión previa, aspecto
negativo que no se de la cuestión del fraude a la ley.
Ahora pasamos a la consecuencia jurídica, como lo hacemos? Hay varias teorías, hay
algunos autores que dicen que las cuestiones dentro de la consecuencia jurídica están
dentro de los puntos de conexión y lo conectado que vendría a ser el derecho ….. Hay
otros autores que dicen que la cuestión de la conexión o conectado es un nexo que une el
tipo legal con la consecuencia jurídica, mas allá de donde esté ubicada esta problemática
de la conexión o los puntos de conexión, este nexo existe.
Ante un hecho concreto, llámese divorcio, contrato entre partes, una situación extra
contractual pero que dio origen a un conflicto de carácter civil, ante esta situación de
hecho que describe el tipo legal existen puntos de conexión que van a definir el derecho
que van a solucionar a través de su consecuencia jurídica esta cuestión.
Estos puntos de conexión pueden clasificarse y lo vamos a ver puntualmente en la parte
especial de la materia pero es importante que tengan una idea de cómo funciona esto, los
puntos de conexión pueden manifestarse de tres maneras:
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pero antes de la aplicación de ese ordenamiento interno se aplica normas de carácter
supra legales o con jerarquía constitucional, cuáles son esas normas? Las normas que
incorporaron al ordenamiento jurídico a través de los convenios, que pueden ser
bilaterales entre Argentina y Brasil, que tratan sobre determinadas cuestiones muy
puntuales o pueden ser convenios multilaterales, hacemos referencia a los tratados que
tratan sobre varias materias, por ejemplo los Tratados de Montevideo los dos tratados,
cada tratado habla sobre determinada materia, cuestiones procesales, civiles, de derecho
aplicable, las CIDIPs que también tratan determinadas cuestiones puntuales y entre ellos
y nuestro ordenamiento interno cuando surge alguna situación que no esté acaparada o
escape a las cuestiones que se trataron en estos convenios particulares y que escape a
alguna cuestión particular que se dé dos países que no haya firmado un convenio
particular, se aplica nuestro ordenamiento interno, en nuestro caso tenemos el CCyC
donde tiene todo un libro con capítulos destinados al DIPr que trata cuestión de
jurisdicción internacional y derecho aplicable.
Vamos a dar un ejemplo, nuestro país firmo varios convenios, se adhirió a varios CIDIPs,
los tratados de Montevideo, y convenios bilaterales con Uruguay y establece que ante
una situación de incumplimiento contractual en el cual existan cuestiones de consumo se
va aplicar la ley del país por ejemplo que más beneficie a la parte de menor fortaleza, y en
nuestro caso, y damos una caso muy genérico, un argentino, hace una compra que puede
estar englobado en un consumo, la compra en Argentina a través de medios virtuales, a
una empresa uruguaya, o se va y hace la compra en Uruguay y vuelve a la Argentina,
plantea la demanda y dice que se aplique en virtud de los tratados que tiene Argentina
con Uruguay el derecho Uruguayo, el punto de conexión podría ser una cuestión volitiva
porque ya en el contrato ya se estableció que ante esta circunstancia se va aplicar
determinado tratado o se va aplicar la norma de determinado país.
Como aplica el juez, una norma que no es de carácter nacional? Que no surgió de la ley
argentina, por lo tanto es una ley extranjera, es una normativa uruguaya, el juez va aplicar
esta norma, pero en carácter de qué? lo va aplicar como un hecho, y en su fallo va decir
que en virtud de la norma uruguaya que establece tal y cual cuestión se plantea como un
hecho, por lo tanto las partes van a tener que probarla, esta es una cuestión que se
suscitaba y hoy en día está plasmada en nuestro código civil y comercial, las mayorías de
las convenciones firmaron la mayoría de los países, se entiende que el derecho extranjero
no se aplica como un hecho y la mayoría de los países entiende que tampoco es un
derecho, algunos autores entienden que se aplica como un derecho, se le incorpora al
firmarse tratados y convenios internacionales ya a la normativa interna, pero otros dicen
que no es un derecho, que no surgió con las técnicas legislativas constitucionalmente
aprobados por un país, o puede ser un hecho notorio, este hecho que fue aplicado puede
ser un hecho notorio por lo tanto las partes pueden alegar y probar este hecho notorio que
da una solución al caso, o directamente el juez como es un hecho notorio lo puede aplicar
de oficio, esta es otra de las problemáticas que se da en la parte de consecuencia jurídica
dentro del análisis de la norma indirecta.
Ahora llegando ya a la cuestión del análisis final, ante un tipo legal, ante una circunstancia
de hecho descripto o amparada esta situación en la cual intervienen un conflicto de
derecho privado, interviene un elemento extranjero como puede ser la nacionalidad,
puede ser que este elemento extranjero puede ser un elemento de carácter real, el bien
está radicado en otro país, o puede ser un elemento de carácter volitivo, por ejemplo las
partes dicen que ante esta cuestión se va aplicar el derecho que las partes misma
pactaron al momento de la celebración del contrato por lo tanto se analiza la cuestión
previa, se zanja la problemática de la cuestión previa, ese derecho o esa situación de
hecho no fue manipulada para que se aplique determinada consecuencia jurídica por lo
tanto, no se da el fraude a la ley y después, al analizar la cuestión de la problemática de la
consecuencia jurídica, se analiza que se va aplicar determinada norma, esta norma se la
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hablado recién, ante un caso de derecho privado en la cual existe un elemento extranjero,
el juez va aplicar una norma, y esta norma es de carácter indirecto, por lo tanto la norma
describe un tipo legal un sector social que va reglamentar y la consecuencia jurídica dice
que para dar solución a ese tipo legal o esa consecuencia jurídica debe el juez aplicar la
norma o derecho contenida en un derecho extranjero, el juez debe hacer uso de estos
principios de esta metodología, analizar la cuestión previa si no existió fraude a la ley,
como va aplicar o en carácter de que va aplicar el derecho extranjero y si ese derecho
extranjero no va en contra del orden público internacional, esta es más o menos la
metodología.
Hay muchísimas problemáticas en la aplicación de esta metodología, está la problemática
que existe en la cuestión previa, la problemática del fraude a la ley, la problemática de las
calificaciones, la problemática de la aplicación del derecho extranjero, la problemática del
orden público, hay varias problemática más. Es importante que entiendan el concepto y
después vamos a analizar cada una de las problemáticas.
Todo esto siempre también es importante que entiendan que se da dentro de esquemas o
parámetros básicos, primero para que el juez entre a hacer todo este tipo de análisis,
debe ser un juez competente, debe tener jurisdicción internacional y recordamos lo que
hablamos la clase pasada.
Previo de todo este análisis más allá del concepto se deben analizar los pilares del DIPr la
cuestión de jurisdicción internacional, por lo tanto, previo a este análisis el juez que va
entender en el caso debe ser un juez competente y estas cuestiones se van a dar también
en virtud de tratados internacionales y virtud de la normativa interna.
Debe quedar totalmente claro que para el derecho interno y para el derecho internacional,
que el juez es competente en virtud de la normativa de carácter internacional y de
carácter interno, una vez que se decide que el juez va ser competente, este juez va
resolver el caso como resuelve cualquier otro caso en cuestiones de derecho procesal
con la particularidad de que va a aplicar Derecho extranjero o no, podrían ser que las
normas de Derecho Internacional normas directas indiquen como aplicable su derecho
propio pero es importante que sepan esto.
Repito, jurisdicción internacional derecho aplicable, y cuando veamos el CCyC se van a
dar cuenta que está siempre delimitado la cuestión de jurisdicción internacional, quien es
el juez competente para resolver esta cuestión?, una vez que se decida que el juez va ser
por ejemplo el Argentino, él va aplicar al proceso, ya vamos a ver las problemáticas de las
cuestiones de derecho procesal pero en principio generales se va aplicar al proceso la
normativa procesal habitual para determinado tipo de casos, por lo tanto Argentina va
aplicar su CCyC, se va valer de otro de los pilares que es la Cooperación Jurídica
internacional para por ejemplo dentro del proceso pedir medidas probatorias a otro
Estado, tomar testimoniales, pedir documentaciones, validar determinados documentos,
etcétera, pero esas son cuestiones de cooperación jurídica internacional y después
vendría su reconocimiento de sentencia extranjera.
Volviendo entonces, primero definir la jurisdicción internacional, quien es el juez
competente para resolver la cuestión y otros de los pilares es la cuestión del derecho
aplicable, que tiene que ver con todo esto que veníamos hablando, el juez va ser el juez
Argentino el encargado de resolver la cuestión, que derecho va aplicar, la cuestión de
derecho aplicable, toda esta problemática de los distintos tipos de normas de las cuales
se vale el DIPr y puntualmente la problemática de la norma indirecta con todas las
problemáticas que habíamos analizado concretamente.
Ustedes siempre deben tener como norte para no perderse y les repito y se les va repetir
a lo largo del curso hasta el cansancio.
El concepto de Derecho, la diferencia entre jurisdicción y derecho aplicable, porque va dar
pie a la otra cuestión que es el reconocimiento y ejecución de sentencia extranjeras, si un
juez no es válidamente o está cuestionada su jurisdicción o está cuestionado el derecho
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Clase 15-04-2020
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Como se soluciona esto? Hay dos teorías: una que esto se resuelve calificando al
domicilio por el derecho del foro, o sea el juez que tiene la jurisdicción, el que va resolver
la cuestión, va ser el encargado de calificar domicilio, de acuerdo a que derecho? al
derecho interno, por ejemplo: es competente para entender en una cuestión de sucesión
el juez Argentino, por qué? porque dice que a las sucesiones se aplica el derecho del
ultimo domicilio del causante. Supongamos que el causante murió con su ultimo domicilio
en Argentina, por lo tanto se aplica derecho argentino, entonces, el juez va definir el
domicilio y todos los términos que involucren ese conflicto jurídico de acuerdo a la norma
del foro, de acuerdo a su ordenamiento interno, a las normas de las cuales se valga.
Sin embargo, hay otra teoría que es definir de acuerdo al derecho que resulte aplicable,
por ejemplo: el juez argentino es el que tiene jurisdicción para resolver el caso, va ser él el
encargado de aplicar el derecho, pero la norma indirecta dice como derecho aplicable el
derecho del lugar donde se sitúan los bienes por ejemplo, usamos el mismo ejemplo de
una sucesión, a la sucesión se aplica el derecho del último domicilio del causante, pero, si
existen bienes inmuebles por ejemplo se aplica el derecho de la situación de esos
inmuebles. Que se entiende por situación de los bienes? Que se entiende por bienes
inmuebles? Y nuestro ordenamiento interno indica como aplicable el derecho de la
situación de estos bienes, por lo tanto, el juez va decir, bien inmueble, el inmueble esta
situación en España, en el derecho español bien inmueble significa tal o cual cuestión, la
situación del inmueble se refiere a determinada cuestión. Por lo tanto, las cuestiones de
las calificaciones pueden resolverse de acuerdo a estos dos criterios, al criterio de lex
fory que es el criterio del juez que va entender en el litigio, o el criterio de la lex causare,
el criterio que la norma indirecta, el criterio del derecho que va resultar aplicable según el
reenvió que haga la norma indirecta para resolver el fondo de la cuestión.
Esta cuestión de las calificaciones es una problemática que algunos autores la entienden
como una cuestión que está relacionada con la problemática de la cuestión previa por
ejemplo, que en la problemática de la acción previa así como en la problemática de las
calificaciones hay que definir el termino para a partir de ahí dar solución al caso, con la
problemática de la cuestión previa lo que se intenta es resolver una cuestión que esta
concatenada con otros tipos de situaciones. Por ejemplo: en una sucesión, el juez que
entiende en la sucesión, va ser el juez argentino, se plantea una sucesión en nuestro
ordenamiento interno, y se entiende que es competente el juez argentino porque el
causante murió en Argentina por lo tanto va ser competente el juez argentino.
En esta sucesión hay cuestiones previas concatenadas o incidentales referente al
carácter que tiene uno de los sucesores, por ejemplo: se debe resolver con carácter
previo o resolver previamente definir esta cuestión de si esta persona el causante si
estaba causante válidamente con la otra persona porque de acuerdo a si era válido o no
ese matrimonio va heredar o no el conyugue supérstite, o por ejemplo: el causante había
adoptado un menor en otro país, si es válido o no esta adopción, porque para solucionar
esta cuestión previo la solución del caso puede ser diametralmente opuesta.
Dr. Cundom: por ahí suelde haber el error, cuestión previa, es la que debe resolver antes,
no es tanto la cuestión antes que ese suele ser el error de pensar, la idea de cuestión
previa no está vinculado tanto, aunque la palabra parece inducir a eso que previamente
debe resolverse, sino a la idea del derecho de que “lo accesorio sigue la suerte de lo
principal”. Esa es la idea de la cuestión previa por eso es importante que derecho tiene
que aplicar en función de que está vinculado al aspecto principal de acuerdo a la teoría
vinculante. Esta aclaración es simplemente para que no les quede mal la idea de que
cuestión previa es que debe resolverse antes, no. Cuestión previa es por su
vinculación con la cuestión principal.
Dr. Maciel: ahí radica algunas de las diferencias que tienen los autores respecto de esta
cuestión, como puede definirse? Qué derecho a aplicar? Porque ahí entran a jugar las
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distintas teorías, hay dos teorías predominantes: teoría de la jerarquización y la teoría
de la equivalencia.
Alumno: esa cuestión previa solo es el elemento extranjero?
Dr. Maciel: el elemento extranjero va ser el punto de conexión que va definir qué derecho
va ser aplicable. Por ejemplo: elemento determinante para aplicar tal o cual derecho o
para dar jurisdicción o competencia a tal o cual derecho va ser el último domicilio del
causante es el punto de conexión. Una vez que se determina cual va ser el derecho
aplicable ahí entra a regir las teorías de la jerarquización.
Dr. Cundom: la cuestión previa no tiene que ver con el elemento extranjero, y ya lo vamos
a ver cuándo hablemos de los puntos de conexión, acá el problema es que va haber dos
puntos de conexión extranjero, no se trata de identificar uno, sino que hay dos, entonces,
como el caso “Ponuncanamale” que seguramente le van a comentar o lo leerán para la
próxima clase hay dos elementos extranjeros: por un lado la situación de la familia, y los
bienes y por el otro lado el lugar donde ha nacido la persona, entonces, hay puntos de
conexión distintos, pero cual de esos puntos de conexión son los que deben tenerse en
cuenta, a eso apunta la cuestión previa, que va ser resuelta de acuerdo a la postura que
uno adopte va tener una resolución distinta, según la teoría de la equivalencia que es la
de Goldschmidt o según la teoría de la jerarquización.
Dr. Maciel: esto lo van a entender un poco mejor cuando veamos estas teorías, en la
teoría de la jerarquización, que busca esta teoría? Definir o dar la solución del caso de
acuerdo a la jerarquía que tengan estos institutos, si por ejemplo: se entienden que y de
acuerdo a estas teorías esta la teoría formal real y la teoría procesal.
Ejemplo: se plantea la demanda y la demanda es una demanda de sucesión, entonces,
dice la teoría de la jerarquización que tiene mayor jerarquía la cuestión procesal y en
esa cuestión procesal la sucesión es el objeto principal de la demanda por lo tanto las
otras cuestiones concatenadas, por ejemplo: la validez o no de un matrimonio o una
adopción, van a ser de menor jerarquía, por lo tanto, se aplican distintas soluciones de
acuerdo a estas cuestiones. Entonces, se va aplicar un solo derecho a esta cuestión, si
bien hay varios puntos de conexión como dijo el Dr. Cundom, se va aplicar un solo
derecho que va dar solución al caso.
Por ejemplo: se entiende por una teoría de jerarquización procesal se entiende que se va
definir toda esta problemática de acuerdo al planteo de la demanda, por lo tanto, la ley va
ser la ley de la sucesión, por lo tanto, esta es la que tiene mayor jerarquía y va ser esta
ley la que va primar sobre todo el ordenamiento.
La crítica que se le hace a esta teoría, que si se aplica una sola norma a toda la situación
problemática jus privatistas, se estaría dejando de lado los métodos que ya habíamos
analizado el método analítico, analógico y sintético judicial. Por qué? porque a diferencia
de la teoría de la equivalencia por la cual se entiende que todas las situaciones tienen la
misma equivalencia, por lo tanto, a la sucesión debe aplicarse la norma que declara
aplicable la norma indirecta y tiene la misma equivalencia jurídicamente hablando la
normativa de la adopción o la validez del matrimonio, estas normas tienen la misma
equivalencia por lo tanto se aplican a cada instituto la normativa correspondiente que es al
solución del caso.
Entonces, a la sucesión que la norma indirecta indica como aplicable el derecho de este
instituto, a la adopción se va aplicar la normativa referida a la adopción y va tener la
misma jerarquía, se hace un despiece del caso y se aplica a cada instituto la norma
correspondiente y como tiene igual jerarquía distintas normas o más de una norma a esta
situación para resolver el caso.
Entonces, en la teoría de la jerarquización se aplica a toda la situación jurídica procesal
una sola norma, que es la norma de mayor jerarquía, que puede ser de acuerdo de
acuerdo a la teoría procesal el objeto de la demanda en una sucesión, por lo tanto, se
aplica el derecho de la sucesión a toda la situación jurídica o bien si es una cuestión
26
sustancial, el juez previamente analiza, por más que se haya planteado como sucesión
previamente tiene mayor jerarquía la cuestión de la adopción o la cuestión de la validez
del matrimonio, por lo tanto, se aplica a toda la situación jurídica la normativa de mayor
jerarquía, llámese adopción o validez del matrimonio, etcétera.
En síntesis, se aplica en la teoría de la jerarquización una sola norma, la norma de mayor
jerarquía a los diferentes institutos que juegan en esta situación.
Con respecto a la teoría de la equivalencia se entiende que cada instituto tiene de por si
un peso jurídico equivalente en cualquier situación, por lo tanto, se aplica a la sucesión el
derecho que corresponda, a la adopción el derecho que corresponda, a la validez o
nulidad del matrimonio el derecho que corresponda, de acuerdo siempre al reenvió o la
norma que declare aplicable el DIPr a cada uno de estos institutos.
Ahora bien, estamos analizando el tipo legal, las características positivas que se dan
en el tipo legal y entran estas problemáticas: la calificación y la cuestión previa, debe
zanjarse esa cuestión para analizar si esa norma que se va aplicar no se aplicó en fraude
a la ley que sería el aspecto negativo del tipo legal, no se debe dar el aspecto negativo
del tipo legal para que sea aplicable la consecuencia jurídica que determina este tipo
legal.
A que nos referimos cuando decimos fraude a la ley? Es un intento que hacen las
partes de eludir esta consecuencia jurídica que determina el tipo legal de la norma
indirecta para tener resultados más beneficiosos que no estuvieron previstos en la mente
del legislador cuando creo la norma. Entonces, lo que se busca con el fraude a la ley es
que se aplique un derecho más beneficio para alguna de las partes, y forzando este tipo
legal para que los puntos de conexión indiquen como aplicable otra consecuencia jurídica.
Hay tres tipos de situaciones que se dan: fraude a la expectativa: donde las partes
intentan con situaciones de hecho buscar una solución a futuro, el fraude previo y el
fraude simultaneo.
Pero antes de seguir con estas tres cuestiones, vamos a definir bien que es fraude a la
ley? Es el intento que tienen las partes de eludir la consecuencia jurídica, que se aplicaría
a su situación jus privatista, de darse la consecuencia jurídica que indica como aplicable
la norma indirecta. Por lo tanto, las partes que hacen? Cambian situaciones de hecho
para que el punto de conexión indique aplicable esta situación jurídica que el legislador no
previo para esa situación.
Como se descubre o se analiza esto? Goldschmidt dice que hay dos situaciones muy
marcadas que hacen presumir al juzgador de que se actuó con fraude a la ley: Expansión
espacial y contracción temporal.
Expansión espacial significa que las personas se trasladan en el espacio, es muy común
que muden su domicilio a un lugar determinado en el cual la consecuencia jurídica de ese
lugar es más beneficiosa para los intereses que buscan en poco tiempo. Por ejemplo: una
persona busca o cambia su domicilio en poco tiempo, ya está sabiendo que hay un caso
muy conocido que era una persona que está a punto de fallecer, muda su domicilio en
poco tiempo a otro país, para que se le aplique el derecho de ese país que es el último
domicilio del causante. O bien dos personas van y mudan su domicilio a otro lugar y
contraen matrimonio en ese lugar en poco tiempo, vivieron toda su vida en un
determinado país, pero mudan su domicilio van a otro país, fijan su domicilio ahí y vuelven
a su domicilio de origen para que se apliquen determinadas consecuencias jurídicas a esa
situación, mas allá de la excepción que plantean los ordenamientos jurídicos respecto al
matrimonio, pero se dan estas dos cuestiones expansión espacial y contracción
temporal para que el juez analice si se debe aplicar o no la norma que declara aplicable
la consecuencia jurídica o como dice nuestro ordenamiento interno hoy en día en nuestro
CCyC hay un instituto referido al fraude a la ley que dice que se va aplicar, si el juez
considera que existió un fraude a la ley se va aplicar la consecuencia jurídica que las
partes intentaron eludir, por lo tanto se entiende que todas las situaciones de hecho que
27
realizaron las partes no son aplicables y se va aplicar el derecho anterior y el cual
intentaron eludir las partes.
Ayudante: quiero hacer un aporte de parte de la Dra. Dreyzin de Klor, ella hace una
aclaración respecto a este aspecto, existen dos aspectos fundamentales para que se
consideren fraude a la ley, primero la alteración de un punto de conexión con la intención
fraudulenta, hay un ideal de beneficiarse de esta alteración y por el otro lado que haya
una idea de evadir un derecho que se nos impone, el derecho coactivo, el caso por
excelencia es el caso Charamay Chimay, que tenía una nacionalidad la cual de alguna
forma no le permitía divorciarse y ella se va a Alemania se nacionaliza alemana para
obtener el divorcio pero después poder volver a casarse para tener otra nacionalidad.
Esto justamente implica la consecuencia que se le impone el derecho coactivo del cual
ella quiso eludirse.
Dr. Cundom: quiero que vean los casos en Goldschmidt de CALIFICACIÓN: la viuda
maltesa (pág. 176-177), CUESTIÓN PREVIA: Ponuncanamale (pág. 189), FRAUDE A LA
LEY: charamay chimay (pág. 199).
En este caso como muy bien comentaste el caso de la Condesa Charamay Chimay para
que quede claro en el tema del fraude, para que no se confunda con el dolo, es
interesante leerla a la Dra. Dreyzin de Klor porque ella hace bien la aclaración para que
no se confunda con el dolo, porque en el caso de la condesa Charamy Chimay, lo que
hizo ella es separarse por las conductas perversa, que nunca se supo cuáles eran esas
conductas perversa, hasta aquí no hay fraude, se separa porque Francia permitía la
separación pero no el divorcio, se nacionaliza alemana tampoco acá hay fraude a la ley, y
después de nacionalizarse alemana si obtiene su divorcio y tampoco hay fraude allí,
después, se casa con un príncipe tampoco hay fraude allí. Entonces, cuando hay fraude a
la ley? Cuando ella de Alemania viene a Francia a querer vivir como la Sra. Del príncipe,
entonces, su anterior marido dice este matrimonio no tendría efectos porque ha cometido
fraude, cuando cometió fraude? Cuando torció el punto de conexión, aquello que era un
medio y convertirlo en un fin, eso es un fraude, cuando yo uso el punto de conexión que
todavía no hablamos, el punto de conexión nacionalidad es un medio y ella lo convierte en
un fin, ese es el fraude a la ley.
Dr. Maciel: muy bien explicaba el Doctor que los medios que utiliza son medios lícitos,
mudarse a otro país, fijar domicilio en otro país, divorciarse en otro país donde es licito
divorciarse, son todas cuestiones licitas, ahora, como interpreta el juez que lo que se
intento es burlar una consecuencia jurídica? En el caso de la condesa, obtiene la
separación en Francia porque prohíbe el divorcio, se muda a Alemania y ahí obtiene el
divorcio vincular, se casa en Alemania y a los 7 días vuelve a Francia a querer portarse
como la señora de, en Alemania lo era pero en Francia quiso serlo cuando no podía por el
derecho francés. La esposa de y eso es lo que cuestiona su anterior marido.
Dr. Cundom: el articulo donde se encontraban y sería prudente que lo veamos el art.
2598, cual es el efecto que el otorga hoy el CCyC ante la presencia de fraude?
Para la próxima clase quiero que vean en Goldschmidt de CALIFICACIÓN: la viuda
maltesa, CUESTIÓN PREVIA: Ponuncanamale, FRAUDE A LA LEY: charamay chimay, Y
la Dra. Dreyzin de Klor que hace muy bien la diferencia del dolo y el fraude a la ley.
Pero no dejen de leerlo a Goldschmidt porque habíamos dicho que la teoría era trialista,
en todos casos vamos a ir viendo por lo menos un caso de jurisprudencia para cumplir
con aquello de que: la norma, la realidad y el valor, y la realidad esta descripta por los
casos principales de jurisprudencia que son casos testigos.
Y el caso que no pueden dejar de leer, quiero que lean para la próxima clase el caso de la
viuda Maltesa, es decir, cual es según la calificación que corresponda el código que se le
aplicara? El código de Ruan o el código Francés, determinar según la definición que se le
dé a la situación que se encuentra la viuda, si se le va aplicar el régimen matrimonial o el
régimen sucesorio, porque aplicando uno u otro va llegar a consecuencia distintas.
28
Lo mismo para el caso de Cuestión previa con Ponuncanamale, es una adopción, quiero
que lo lean y nos cuenten si la adopción es válida o no, porque dependiendo de la validez
de la adopción, la cuestión previa arrastra o no la otra cuestión. Esto ocurre en lo que
sería la India, es el derecho indio el que se aplica o el derecho francés porque es una
colonia francesa, de esa cuestión previa va depender la solución.
Y el último que hemos hablado de la Condesa Charamay Chimay para referirnos al
Fraude.
La próxima clase vamos a ver como implementamos el tema de la devolución de los
trabajos, porque la evaluación en este contexto virtual, va ser como le gusta decir a los
pedagogos procesual, va ser todo un proceso, esos dos trabajitos resulta un poco más
fácil pero integrara su nota, después vendrá alguna charla personal con ustedes y en
esa se le ira haciendo la devolución de los trabajos señalándole lo que tuvieron débil, pero
que con eso se va teniendo alguna idea, a lo que se va sumar algún otro instrumento del
aula virtual como mudle para ver cómo podemos redondear una calificación la más justa
posible, pero en esa idea de justicia también tienen que colaborar ustedes, porque si
tenemos que ser 89 y estamos 68 y se escudan que no puede o no estuvo y no está
presente o pone la fotito y no está presente, eso corresponde mucho a ustedes, como
dicen con la cuarentena, se pueden poner todas las reglas que quieran pero si no hay
voluntad y colaboración, así que traten de estar y colaborar, porque yo me hago cargo
que me cuesta mucho este sistema.
Dijimos que tenía un aspecto positivo y uno negativo, tanto el tipo legal como la
consecuencia jurídica, de la consecuencia jurídica ya hemos hablado la clase anterior y
muy rápidamente para ubicarnos en el tema, la consecuencia jurídica tenía un aspecto
positivo que era los puntos de conexión, de lo que vamos a hablar con más
detenimiento más adelante, pero por ahora esos puntos de conexión que ya lo vimos
cuando hablamos de la definición personal, real y conductista, hablaba y señalaba
cuando estaban hablando hoy, creo que era el primer punto que estaban hablando hoy de
el primero de los puntos la calificación que resaltaba el Dr. Maciel con acierto el tema del
domicilio, como se calificaba? Porque el domicilio es el punto de conexión personal más
importante, nuestro ordenamiento jurídico dudo cuando Vélez, dudo digo porque fue como
punto de conexión, dijimos la clase anterior que punto de conexión es el medio técnico
del expediente por el cual referenciamos el derecho a aplicar que es lo conectado. Porque
cuando decíamos punto de conexión, como medio técnico era porque comparábamos con
la norma del derecho interno, decíamos que el derecho interno al tipo legal traerá la
consecuencia jurídica, lado A debe ser, en nuestro ordenamiento lado A te indicara cual
es el ordenamiento jurídico, y como nos indica? Nos indica por este expediente técnico, y
cuál es el expediente técnico? El elemento extranjero, cuál es ese elemento extranjero?
Lo que ahora vemos como punto de conexión, ese elemento extranjero puede ser: o
con la persona, o las cosas o por la conducta.
Si miramos la persona: los puntos de conexión más importante son el domicilio, la
nacionalidad, también residencia o lugar donde presta sus servicios. Pero en ese lucha
entre la nacionalidad y el domicilio se impuso el domicilio en nuestro ordenamiento
jurídico, aunque la nacionalidad es un concepto más técnico. El domicilio es un punto de
referencia que todos tienen en cambio nacionalidad puede haber alguno que carezcan.
Lo conectado es lo que puede ser mudable el derecho extranjero, punto de conexión
nos va a mandar a personal: domicilio, nacionalidad, real: las cosas o lugar donde se
registran las cosas, conductista: la acción de la persona, sea el acto licito o ilícito la
actividad de la persona, la conducta de la persona puede ser determinante de cuál es el
derecho aplicable.
Esos puntos de conexión son el aspecto positivo de la consecuencia jurídica y al
igual que el tipo legal tiene un aspecto negativo y tiene el mismo efecto, si está
presente el aspecto negativo no se aplica el ordenamiento jurídico que debería haberse
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aplicado, así como el fraude nos conduce a que no se aplique el ordenamiento jurídico
que estaba previsto, acá también el elemento negativo de la consecuencia jurídica va
determinar que aquel ordenamiento que debería haber sido aplicable no es, y cuál es ese
elemento negativo de la consecuencia jurídica? El orden público. El orden público
que en el viejo código civil estaba en el inc. 2 art. 14 cuando decía “Art.14.- Las
leyes extranjeras no serán aplicables: Inc. 2do.) Cuando su
aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de
este Código;”.. que vaya contra el espíritu más allá que hubo
discusión sobre si era lo mismo espíritu que principios, pero
estaba contenido la idea el orden público internacional, y por qué
hago esa diverencia? Porque en el orden público interno, si yo
quiero ir contra una norma de orden púbico interno, el efecto que
tiene es desplazar la autonomía de la voluntad. Yo no puedo pactar
un contrato de alquiler por ejemplo por plazo menor que el que
está establecido dentro de la ley y si yo lo hago, el efecto es
desplazar la autonomía de la voluntad y tener el mínimo
establecido en la ley.
Por ejemplo, yo puedo contra la autonomía de la voluntad pactar lo
que yo quiera pero dentro de la norma de orden público, tiene el
efecto de que si voy contra el orden público va desplazarse la
autonomía de la voluntad. Y aquí el efecto que va desplazar el
ordenamiento jurídico que debería ser aplicable y se aplica
nuestro ordenamiento jurídico, porque contraria, antes decíamos en
el artículo 14 inc. 2do decía “contra el espíritu” y ahora en el
Art. 2600 del CCyC dice “Artículo 2600. Orden público. Las
disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas
cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento
jurídico argentino.” Acuérdense desde ahora tener siempre el CCyC
a mano.
Sin entrar exactamente a que es el orden público son los
principios fundamentales los que están en la esencia misma, los
principios diríamos casi constitucionales que se encuentran dentro
de la ciencia de nuestro ordenamiento jurídico, eso es los
principios de orden público.
La primera pregunta es, el orden público es un conjunto de
principios? Se refieren a los principios esenciales que están
consagrados en la CN, más que en la CN escrita, en la primera
clase les dije que la norma es la síntesis de la tensión entre la
norma y la realidad con la que se enfrenta, a veces en el CN esos
principios esenciales no están estrictamente descripto, pero son
los que tenemos como esenciales que forman nuestro ordenamiento
jurídico, por eso son principios, la primera pregunta es un
conjunto de principios o un conjunto de disposiciones?
Consideramos que las normas que priman sobre las otras y que
impiden la aplicación del derecho extranjero cuando se chocan con
ellas, están enumeradas taxativamente? O debemos encontrar en el
espíritu como decía antes o en los principios fundamentales dice
ahora, en los principios.
Y eso de que estén en los principios tiene una importancia grande
porque nuestro ordenamiento jurídico al adherir que son los
principios lo que forman el orden público obligan a que receptemos
el derecho extranjero, lo analicemos y después digamos si es o no
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encontraríamos como orden público o conjunto de disposiciones, es decir, la misma
norma dice esta se aplica con exclusión de cualquier otra, es una norma que no requiere
análisis, las normas de orden público propiamente dicho si requieren ver si van contra
nuestros principios o no, si se estableciera contra normas de orden público, podría der la
eutanasia o prohibir a una persona entrar o salir de un territorio, esas son normas que van
contra nuestro orden público, pero que requieren ser receptadas primero y decir esta
norma no podemos aplicarla porque va contra el conjunto de principios, las otras en
cambio, son una enumeración un listado, estas normas no se aplican cuando.
Y lo segundo que quiero que quede bien claro, es que cuando en algún caso se aplican
normas del derecho extranjero se debe aplicar todo el derecho extranjero, cuando vemos
el reenvío van a ver lo que les quiero decir, cuando por alguna circunstancia resulta
aplicable una norma cualquiera del derecho extranjero, se aplica todo el derecho
extranjero, no vamos a aplicar las normas del DIPr cuando resulta aplicable por ejemplo el
derecho uruguayo sino todo el derecho uruguayo al caso, no vamos a estar fraccionando,
esto es lo que hace al Derecho internacional, pero en el derecho privado no, el debido
respeto al derecho extranjero va ser que se aplica todo el derecho extranjero, ese
principio que se sienta acá en las normas imperativas lo vamos a volver a decir cuando
hablemos del reenvío.
Para hacerla fácil, cuando debemos por alguna razón aplicar el derecho extranjero, no
podemos hacer divisiones y decir aplicamos esta parte del derecho extranjero lo que se
refiere al Derecho Internacional pero si dentro del derecho extranjero hay otras
disposiciones que tocarían este caso no la aplicaríamos porque pregonamos nuestro
derecho nacional, eso es chauvinismo, chauvisnismo es cuando es muy nacionalista,
nuestro principio es que aplicamos todo el derecho extranjero.
Vamos a hacer un pequeño análisis de estas normas, estas normas que están en la
portada del título preliminar de las normas referidas al DIPr empieza hablando en este
“Artículo 2594. Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones
vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los
tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en
defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho
internacional privado argentino de fuente interna.”
Eso ya lo han visto con el Dr. Maciel lo que primero privilegiamos nosotros son los
Tratados, también lo hablamos o sino se los digo que el único problema que se puede
presentar es que haya conflicto entre tratados constitucionales y la misma CN, pero si no
hay ese problema está primero los tratados y después las normas de DIPr interna, esas
normas que recién estábamos diciendo cuando se aplican se aplican en todo, se van
aplicar todo el derecho extranjero.
De este Artículo 2595 me interesa el inc. a) que dice: “Artículo 2595. Aplicación del
derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:” es decir está
presente un paraguayo y se casó con una argentina o los bienes lo adquirió en Brasil,
cuando por el punto de conexión que fuera un derecho extranjero resulta aplicable lo
primero que dice es el juez, “a) el juez establece su contenido, y está obligado a
interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece,
esa es la teoría del uso jurídico que pregono Goldschmidt y que ahora resulta
reconocida en el CCyC que dice: que cuando el juez tiene que aplicar el derecho
extranjero no baja por ejemplo el código civil extranjero para ver que dice la norma tal,
dice o dirá que él se va a comportar hasta sociológicamente como pensaría o actuaria el
juez del Brasil, se convierte en un juez de Brasil, eso es lo que está queriendo decir para
respetar el debido respeto al derecho extranjero, no debe aplicar automáticamente una
norma sino que debe ser un jurista brasilero.
Ahí nos presenta otro problema, aunque debería ser un tema de otra clase pero para
dejarlo inconcluso lo vamos a mencionar dice. “Cuando un derecho extranjero resulta
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Clase 22-04-2020
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Hoy vamos a dar la cuestión de jurisdicción internacional y derecho aplicable que ya
se estuvo dando en todas las clases un poco.
Vamos hacer una pequeña ubicación metodológica para saber de qué estamos hablando
cuando hablamos de jurisdicción internacional.
Básicamente tenemos en claro el concepto, cuando hay un caso de derecho privado y
tiene un elemento extranjero, se debe respetar ese elemento extranjero y a través de
los métodos y puntualmente el método indirecto, debe en principio determinarse cual
va ser el juez o el órgano jurisdiccional encargado de dar solución aplicando un derecho
concreto a ese caso de derecho privado en el cual existe un elemento extranjero.
Por lo tanto hay dos cuestiones que se conjugan en esta cuestión, en principio ¿Quién va
ser el juez o tribunal u órgano jurisdiccional? y ¿de qué estado? encargado de dar la
solución del caso. Y por otro lado este juez o este tribunal que derecho va aplicar para dar
solución al caso.
Les aclaro esto, a través de los criterios, por los foros, por los mecanismos de elección de
un tribunal de algún Estado para dar la solución al caso, se establece esto, cual va ser el
juez o tribunal que va estar encargado de dar la solución.
Este juez o tribunal en su resolución va aplicar un determinado derecho, que puede ser un
derecho propio, el derecho del juez que va resolver o puede ser un derecho extranjero,
cuando vean reenvió, después el doctor se va conectar y van a ver este tema, es otra de
las problemáticas que atañen a la parte general del DIPr.
Cuando se elige cuando el juez que está ya erguido de esa jurisdicción va dar la solución
al caso, lo que hace es elegir un derecho que a través del método indirecto o del método
directo en el caso, o la norma materialmente aplicable va ser la que va dar solución al
caso. Pero, puede darse que por ejemplo: que la norma que va dar la solución al caso sea
una norma extranjera o sea una norma propia o la norma indirecta indique como aplicable
un DIPr de un país y este país indique como aplicable a la norma un DIPr o un DP de un
tercer país, el expediente no va circulando país por país, es una lógica que sucede en la
cabeza del juzgador.
Entonces, el juez hace un análisis del caso, de acuerdo al procedimiento establecido en
su foro, más allá de que se pueda utilizar herramientas de cooperación jurídica
internacional para la realización de algún acto procesal. Pero, todo ocurre en la cabeza y
despacho del juez, si aplico un derecho extranjero, lo que va hacer es la interpretación de
ese derecho extranjero teniendo en cuenta el uso jurídico, y la aplicación material de ese
derecho extranjero para darle una solución al caso. Esto no quiere decir que el expediente
vaya de un país a otro, todo esto ocurre en la cabeza del juez.
Si como cuestión procesal puede ser que se pida algún tipo de medida probatoria, algún
tipo de colaboración jurídica internacional y en ese caso se remitan algunos documentos
de un lugar a otro, pero en líneas generales todo el proceso se va regir por el código de
procedimiento del juez que entiende en el proceso y en el despacho del juez.
Salvado esta cuestión, dijimos que los principios básicos que ustedes tienen que saberlos
y tenerlos bien en claro para entender la materia, porque en la parte especial siempre
en el CCyC en vigencia hoy en Argentina siempre se distingue Jurisdicción y
derecho aplicable.
Cuando hablamos de Jurisdicción hablamos de los criterios que en virtud de las
cuestiones fácticas o jurídicas dan competencia en el sentido internacional de la
palabra, dan competencia judicial internacional a un órgano o un juez puntualmente
para que este resuelva el caso.
Teniendo en cuenta ese concepto básico entendemos que hay varios foros o hay varios
criterios para justamente dar esta facultad al juez para atribuirle competencia.
En sentido hay foros generales, foros especiales, foros exclusivos, hay un foro que llama
de paralelismo y hay un foro de necesidad, etcétera, hay varios foros, ya lo vamos a ver
36
con detenimiento a cada uno. Hay varios foros y dependiendo de los autores hay más o
menos foros, pero en líneas generales hay seis o siete tipo de foros.
El foro general: ¿Qué establece el foro general? A través de estos criterios o cuestiones
de hechos o criterios jurídicos se establece que determinadas situaciones fácticas den
atribuciones den la facultad a un juez o a un órgano judicial para entender en este caso,
se llaman foros generales porque no tienen en cuenta la especificidad de la cuestión a
tratarse, pueden ser cuestiones de derecho de familia, cuestiones de derecho comercial,
de derecho patrimonial, derecho real, etcétera, son foros generales que se aplican
siempre que no exista un foro especial y particular que diga para este tipo de situación es
competente este juez, órgano o Estado.
El principio más común respecto de los foros generales es el domicilio de la persona, ese
es el foro más común y es el más usado a nivel internacional, ¿Por qué? Porque tiene
muchas ventajas, porque el foro del domicilio del demandado da muchas garantías
respecto a por ejemplo a la facultad que tiene el demandado para ejercer legítimamente
su derecho de defensa, si no está garantizado el derecho de defensa en un juicio, esa
sentencia no va poder ser aplicada, por lo tanto, no va ser una sentencia valida, lo que
buscan es que las sentencias sean válidas.
Entonces, el domicilio del demandado tiene estas ventajas entre otras. En principio, el
derecho del domicilio del demandado da la posibilidad concreta que el demandado pueda
ejercer todas sus herramientas defensivas, su tutela judicial respectiva, también, se
considera que en el domicilio del demandado se lo va poder, si el juez que entiende en
ese lugar, si el proceso se lleva a cabo en ese lugar por lo tanto el juez va ser competente
en ese lugar, va poder notificar fehacientemente al deudor las notificaciones, todo el
proceso va poder ser más sencillo y también no va tener costo, ¿Por qué? Porque si el
proceso se realiza en otro Estado y se debe notificar a una persona en otro lugar del
mundo, ya se hace uso de la cooperación internacional para realizar este tipo de
diligencias, pero eso conlleva gasto, tiempo, incertidumbre que realmente haya sido
notificado fehacientemente y por lo tanto puede recaer en una nulidad o puede hacerle
que esta sentencia no sea reconocida en otro Estado.
Los foros generales, cualquiera sea la materia afectada son criterios comunes, y se aplica
siempre que no haya un foro especial que determine la jurisdicción de la competencia de
un juez.
Los foros especiales ¿Qué son? Son criterios que establecen, ya sean los estados
partes dentro de su legislación interna o los estados partes dentro de convenios
internacionales procesales firmados con esa finalidad que en determinadas cuestiones
sean competentes para resolver el litigio determinados juzgados u órganos judiciales
jurisdiccionales de determinados estados. Por ejemplo: en Argentina son foro especiales
las cuestiones de derecho reales o las cuestiones de reconocimiento e inscripción de
marcas y patentes, o la cuestión de reconocimiento o jurisdicción de persona jurídica, es
concurrente también que es otro tipo de foro con los foros exclusivos, en este sentido
argentina tiene la exclusividad para resolver, la exclusividad de los órganos
jurisdiccionales argentinos para resolver este tipo de cuestiones.
Pero con respecto a la cuestión de los foros especiales es referente a cuestiones
específicas y puntuales, el caso que se quiere resolver, el más común es las cuestiones
de sucesorios o cuestiones patrimoniales.
Se van a cansar de escuchar que cuando se trata de cuestiones sucesorias es
competente el juez del último domicilio del causante, es un criterio muy común.
Entonces, decimos que en cuestiones de foros especiales, las cuestiones de sucesorios y
las cuestiones patrimoniales son los ejemplos más comunes. El caso más común que
ustedes van a ver es que la jurisdicción o la competencia judicial internacional que va
regir, que órgano va ser el encargado de resolver esta cuestión es la del ultimo domicilio
del causante.
37
Los foros exclusivos, es cuando en determinadas cuestiones y generalmente por
situaciones de orden público cada estado se reserva exclusivamente la exclusividad de la
resolución de ese conflicto a sus órganos internos, y el caso en argentina y que está
zanjado esta cuestión, antes era una cuestión jurisprudencial porque con el anterior art.
13 del Código Civil de Vélez se interpreta o los jueces argentinos interpretaban que en
cuestiones de derecho reales o inmuebles era competente el juez del lugar de situación
del inmueble, en argentina el juez argentino. Hoy con la nueva redacción del CCyC está
zanjado esta cuestión y se entiende que es un foro exclusivo, tiene exclusividad la
jurisdicción argentina para resolver en cuestiones de bienes inmuebles, en cuestiones de
inscripciones de personas jurídicas y para resolver cuestiones de validez y nulidad de
patentes y marcas y señales.
Los foros concurrentes, establecen que ante determinadas situaciones la persona, el
demandante puede optar por un foro o por el otro, esto se da muchísimo en cuestiones
contractuales por ejemplo. Los foros concurrentes le dan la posibilidad de elegir actor de
poder elegir uno u otra jurisdicción. Acá también cuando vean la autonomía de la voluntad
van a poder entender que en cuestiones contractuales las partes pueden elegir, que ley
se va aplicar o que juez va ser el competente para entender en conflictos que se susciten
entren las partes. Nuestro CCyC o nuestra normativa interna incluso la normativa
internacional firmada por la Argentina establece que por ejemplo en cuestiones de
alimentos o contractuales es competente para entender el juez del actor o del demandado
o el juez del lugar donde el demandado tenga sus bienes, todas estas cuestiones
responden a un principio de economía procesal por las notificaciones y por una
cuestiones de eficacia para que si el autor opta por entablar la demanda y llevarla a cabo
en el lugar del domicilio del demandado o donde tenga su patrimonio, lo hace para
asegurarse de que cuando tenga una sentencia efectiva pueda cobrarse y si lo hace, ese
proceso llevado a cabo en el lugar donde tenía su domicilio o su patrimonio también se va
asegurar que se va cumplir esa sentencia y no va tener que hacer todo un proceso de
reconocimiento y ejecución de la sentencia en otro Estado. Son todas cuestiones que
favorecen al actor y dan la opción al actor.
Después hay otro foro del paralelismo y foro de necesidad. El foro del paralelismo lo
que dice que las partes si bien se va aplicar va ser el encargado de tener jurisdicción el
juez del lugar del derecho que deba resolver la cuestión, da muchas ventajas pero
también desventajas, y esto está establecido en el Tratado de Montevideo Art. 59
establece que va ser competente el juez del lugar del derecho que deba aplicarse, y eso
da la ventaja por ejemplo que se allana la cuestión de calificaciones, de reenvió u orden
público, porque si va ser competente el juez del derecho donde deba aplicarse por
ejemplo, va ser competente si en el caso que ustedes vieron del accidente de tránsito en
Uruguay, va ser competente según el Tratado de Montevideo el juez del lugar del derecho
que deba aplicarse, por lo tanto seria Uruguay.
Ahora bien ya se zanja la cuestión procesal, la cuestiones de calificaciones y orden
público, porque el juez uruguayo va ser el que aplica el derecho, no va aplicar su derecho
conforme no va ser necesario la teoría del uso jurídico para adaptar su derecho al
nuestro, etcétera. Pero sin embargo, que pasa cuando no está definido cuál va ser el
derecho aplicable, entonces, ex antes antes de saber cuál va ser el derecho aplicable,
como se va saber cuál va ser el juez competente son otras las cuestiones y también otros
de los problemas la cuestión del fórum shopping, ¿Por qué? Porque si una de las partes
establece de que la norma que va resolver la cuestión va ser la norma de determinado
país, ya están sabiendo que el juez competente va ser el juez de ese país, pueden optar
por el juez y elegir la jurisdicción que va resolver su cuestión y esto trae aparejado el
salteo al fraude a la ley por ejemplo.
Y el otro foro que utiliza la Argentina que expresamente lo estableció en el CCyC es
el foro de necesidad que lo que establece este tipo de foro que cuando no se establece
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El reenvió como suelde decir el Dr. Lozano “es el corazón del DIPr”, si fijamos la vista
en el “Artículo 2595. Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho
extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo
harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece,..” hasta ahí, porque de lo
otro ya hablamos la vez pasada que hablaba sobre el error, si el derecho extranjero es
considerado un hecho o un derecho. Pero, esta primera parte que ya lo hablamos en otro
sentido, pero, que acá queríamos fijar un poco en esa teoría del uso jurídico que había
sido propiciada por Goldschmith y que aplicada acá, significa que el juez al aplicar el
derecho extranjero no baja el código civil brasilero por ejemplo o el que fuera, aplica la
norma directamente, porque ese sería muy de Kelsen muy extraño a esta teoría trialista
que empezamos nosotros a decir, lo que va hacer es mirar como aplicaría y dice: “el juez
establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces..”
convertirse en un juez extranjero, y ese convertirse no estaría completo si no tuviéramos
en cuenta las reglas que ya habíamos cuando hablamos de las normas
internacionalmente imperativas.
Cuando hablamos de las normas internacionalmente imperativas, el art. 2599 dice:
“Artículo 2599. Normas internacionalmente imperativa. Las normas
internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se
imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la
aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las
partes.” Hasta allí lo que veíamos la clase anterior las normas de policías o si ustedes
prefieren de la consideración del orden público como un conjunto de disposiciones.
Pero, lo que nos interesa es la segunda parte del art. 2599 que dice: “Cuando resulta
aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas,..” lo que está queriendo decir que el DIPr se aplica in
totum, todo el derecho extranjero, no la parte de DIPr porque el derecho como dijimos en
la clase anterior ahora en la carrera de ustedes estudiaron el derecho interno, pero el
derecho es el derecho interno y el derecho internacional, ahora lo que está diciendo la
norma es cuando por alguna razón deba aplicarse esas normas internacionalmente
imperativas o cuando en nuestro derecho es aplicada normas internacionalmente
imperativas se aplica en todo in totum, todas las normas las normas de Derecho Interno y
las normas de DIPr.
¿Por qué? Les lleve a ese art. 2595 que nos hablaba como debía comportarse el juez
como las normas imperativas, porque así es como debe interpretarse el reenvió. En el
reenvió hay cuando el juez en su despacho no remite el expediente a ningún lado, no hay
reenvió porque el expediente se vaya, hay reenvió porque lo que se reenvía es el
derecho, físicamente el expediente queda ahí y ya sabemos que el juez queda ahí y se
va convertir por un acto de magia, por el uso jurídico, se va convertir en juez brasilero, no
va aplicar el derecho brasilero aplicando el código, sino como se comportaría el juez
brasilero y va aplicar todo el derecho extranjero, ese reenvió, ese expediente técnico va
determinar a través del punto de conexión personal real o de la conducta, cuando el
derecho extranjero sea aplicable, entonces, él se va convertir en un juez extranjero y va
aplicar todo el derecho extranjero.
Ahora a veces, el derecho extranjero al que se manda es solamente el derecho interno, es
decir, nuestro país las normas de derecho internacional privado interno la que estamos
estudiando ahora en el CCyC o en otras normas puede enviar al derecho interno de otro
país, entonces, no se envía todo sino solamente al derecho interno.
Hoy estaban hablando hoy y les decía el doctor se van a cansar de hablar en sucesiones
y si, el lugar donde muere la persona va determinar cuál es el derecho aplicable, si un
argentino fallece en España lo que vamos a decir en principio es que el derecho interno
Español es el aplicable. Eso es lo que se conoce como reenvió de mínima.
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Ese fue el caso testigo que deberían estudiar o tenerlo presente para determinar en su
momento el caso de reenvió.
Alumna: podría repetir reenvió de mínima y media.
Dr. Cundom: siempre son normas de derecho internacional las que reenvían algo,
son nuestras normas de DIPr son las que les van a decir al juez sentado en su despacho,
usted tiene que aplicar tal o cual derecho, ese punto de conexión que hemos hablado
cuando hablamos de la norma, ese punto de conexión que es el expediente técnico el
medio técnico por el cual le va decir dado el tipo legal debe ser, y ahí viene el punto de
conexión, la aplicación de tal derecho.
Si la aplicación de tal derecho, si le estuviera diciendo la norma usted tiene que
aplicar el Derecho Interno solamente de tal país, entonces, diríamos que es un
reenvió de mínima. Si por el contrario le va enviar a otro derecho pero a todo el
derecho, que si no encuentra la solución volverá a nuestro derecho, es un reenvió
de media. Si por el contrario dice reenvió al otro derecho, tanto al DI como al DIPr
del otro estado que eventualmente podría enviar a un tercero, ese es un reenvió de
máxima. El que respeta completamente el elemento extranjero es el reenvió de
máxima y nuestro ordenamiento jurídico que en la época del Código civil de Vélez
no tenía ninguna norma respecto de eso, de cuál era el tipo de reenvió que se
aceptaba. Ahora el sistema más cosmopolita que es más propio del DIPr, así como
el chauvinista es más propio del DIPb, acepta claramente y dice que el reenvió es el
reenvió de máxima reenvía a todo el derecho extranjero.
Les aclaro que es para cumplir con toda la parte general para que entre en el parcial,
sobre el reenvió vamos a volver una vez entremos en la parte especial, por ahora, para
que tengamos en claro cuando es un reenvió de mínima, media y de máxima, cual es
el caso testigo y que significa que adoptamos un reenvió de máxima.
El día lunes a las 13 horas estaríamos en el aula virtual a través del chat allí vamos a
contestar las preguntas que pudieran tener con relación al parcial que ya les dije que son
las normas generales que hemos visto al principio, los conceptos generales de las
fuentes, el objeto del DIPr, cuando hablamos de la globalización, el tema de la norma
jurídica, tanto en el tipo legal como en la consecuencia jurídica, su aspecto positivo y
negativo, jurisdicción y derecho aplicable, este tema del reenvió, calificaciones, cuestión
previo. El análisis de la norma jurídica. Fraude a la ley, orden público, puntos de conexión,
y las normas de esta primera parte del CCyC la parte general. Eso entra dentro de este
primer parcial, ahí entra: Derecho extranjero considerado como un hecho o no.
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Clase 06-05-2020
Dr. Cundom: En este primer parcial no va haber eliminados, el parcial solo va ser
conceptual, hago esta aclaración porque el filtro mayor suele ser el primer parcial pero por
esta circunstancia solo lo vamos a tener a nivel conceptual el parcial, no puedo tomarlo
como nota definitiva el parcial. Todo el peso va recaer en el último examen por lo que les
pido que no me vengan a última hora a reclamarme, así que a poner toda la buena
voluntad.
Dr. Maciel: vamos a hablar un poco de Derecho Procesal Internacional como para dar
un cierre, cuestiones muy generales, es uno de los pilares que hacen a que se pueda
comprender mejor la parte general de la materia, porque como bien veníamos diciendo
que había tres o cuatro pilares depende del autor básicos o contenido de la materia, lo
cual fuimos desarrollando a lo largo de las clases.
Estas cuestiones siempre la van a tener que tener clara para entender la materia y con
más razón cuando demos la parte especial.
Habíamos hablado del contenido de estos pilares básicos: la jurisdicción
internacional, el derecho aplicable, reconocimiento y ejecución de actos y
sentencias extranjeras y la cuestión de la cooperación jurídica internacional.
Este último pilar depende el autor, tiene que ver con esta cuestión del derecho procesal.
¿Por qué? Hasta ahora fuimos viendo la diferencia que existe entre establecer o
determinar la jurisdicción internacional, quien va ser el órgano encargado de resolver esta
controversia o este litigio que existe entre particulares en el cual interviene un elemento
extranjero. Una vez que se determina quién es el juez que va resolver en la cuestión, el
juez va a establecer cuál va ser el derecho aplicable encargado de dar la solución al caso,
y ahí entra toda la problemática de la parte general. A partir de la base de la estructura de
la norma indirecta, no necesariamente el juez va ser el que va aplicar su propio derecho,
sino que el juez que va entender en la cuestión puede aplicar un derecho extranjero a esa
cuestión que va ser la que va dar la solución al caso.
Ahora bien, el juez que está definido por las normas o las circunstancias que dan o no
jurisdicción a un determinado juez, va aplicar o no un derecho extranjero de acuerdo a lo
que determine la consecuencia jurídica de la norma indirecta.
¿Cómo va ser ese proceso? ¿Por qué norma se va desarrollar? En principio no
existe un derecho procesal internacional, porque esto sería imposible. Que cada
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Estado fije su propio ordenamiento su propio derecho procesal internacional genera todas
las ventajas que se desenvuelva correctamente el proceso y de que se den las garantías
procesales y el acceso a la justicia y todas las cuestiones que hacen a que exista
seguridad jurídica.
La regla básica es que al proceso se aplican las normas procesales del juez que va
entender en el proceso. Esa es la regla básica universal, tiene una máxima en latín que
dice “lex fori regit processum” quiere decir que la ley de foro es la que rige el proceso.
No siempre a un caso de derecho internacional privado, el proceso puede llegar a ser
internacional, no siempre un proceso con caracteres internacionales van a ser aplicados a
un caso de derecho internacional privado.
¿Por qué? Si bien la norma que rige al proceso es el CPCyCN en nuestro caso de la
nación argentina, si el proceso se llevara a cabo en Brasil, el proceso se va regir por las
normas de procedimiento brasilero, hay un sin números de cuestiones y actividades
procesales que no se rigen por esta cuestión. Por ejemplo: las cuestiones de
notificaciones de una demanda podría darse en un proceso internacional que el
demandado es argentino, la demanda se inicia en Argentina, se entiende que la
jurisdicción internacional, las reglas de jurisdicción internacional, los foros y las
características determinan que va ser el juez argentino el encargado de llevar adelante el
proceso por esta cuestión del derecho internacional privado y el juez argentino en ese
proceso va definir también de acuerdo a las normas de determinación de derecho
aplicable que ordenamiento jurídico va ser el que resuelva el fondo de la cuestión.
Se inicia la demanda en Argentina pero debe notificarse al demandado en otro país por
ejemplo, ya esta cuestión de notificación personal va ser necesaria y se va poder llevar a
cabo a través de la cooperación jurídica internacional. También por ejemplo se encuentra
notificado y se lleva a cabo el proceso, debería por ejemplo realizarse una prueba que se
debe realizarse en otro país ajeno a nuestra jurisdicción o que se deba realizar una
medida cautelar, un embargo, que haga necesario para poder llevar a cabo o dar solución
a la cuestión de fondo que se va definir en el proceso que se lleva a cabo en el ejemplo
que dimos en Argentina, son cuestiones netamente procesales y que se realizan en
países fuera de nuestra jurisdicción.
Para ello si bien existen normas de carácter convencional que establecen y unifican
criterios jurisdiccionales o universales para reunir este tipo de cuestiones por ejemplo
convenios para las notificaciones, convenio para las cuestiones de medidas cautelares,
tanto en los tratados de Montevideo, como en las CIDIPs, en los convenios bilaterales que
puedan darse en distintos países que puntualmente unifican estos criterios para dar
soluciones universales lo más clara y concreta para los países intervinientes, por ejemplo
las cuestiones de notificaciones, medidas cautelares, la obtención de pruebas en el
extranjero, el principio general acuerdense que es la lex fori, la que rige el proceso.
Sin embargo, hay cuestiones procesales que internacionalizan el proceso y ya entramos
en los últimos pilares que son los pilares del reconocimiento y ejecución de actos o
sentencias extranjeras y la cooperación jurídica para estas cuestiones que veníamos
hablando.
¿Por qué? Existen varias cuestiones por ejemplo el carácter de litigante extranjero, el que
estuvo viendo los casos que dimos alguna noción va a tener, si nos da el tiempo quizás el
doctor se explaye en esto tambien.
El carácter de litigante extranjero, el proceso se lleva adelante en la Argentina pero uno
de los litigantes es extranjero ¿cómo prueba él procesalmente su condición de
litigante extranjero? ¿como se lleva a cabo el tratamiento de una ley extranjera? la
ley procesalmente hablando ¿como debe invocársela y probársela? se debe invocar y
probar como si fuera un hecho o como un derecho o como un hecho notorio.
Las cuestiones de los instrumentos públicos por ejemplo emanados por otro estado, se
lleva a cabo un proceso en la Argentina pero se incorpora un documento público emanado
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por otro Estado ¿como nuestro juzgador va entender que ese instrumento tiene el
carácter de público? estas cuestiones ¿como se las soluciona?
Antes era mucho más complejo porque se debían hacer comunicaciones con las
embajadas y consulados de cada país, hoy en día se simplifico mucho esto y a través de
los convenios firmados por la mayoría de los países se utiliza un sistema de Apostillas,
pero son cuestiones netamente procesales.
La cuestión MUY IMPORTANTE del reconocimiento y ejecución de una sentencia dictada
en el extranjero o que una sentencia dictada en Argentina sea reconocida y ejecutada en
el extranjero.
Cuando exista un caso que tenga las características para que sea considerado como de
DIPr debe quedar perfectamente claro, que no solo que el caso haya sido resuelto
conforme a derecho, que se aplicó correctamente el derecho sea nacional o extranjero,
sino que el juez que aplico tenia jurisdicción internacional valida, y después esa sentencia,
si debe ser aplicada y ejecutada en el extranjero debe reunir ciertos requisitos, y ahí
entran a conjugar estos tres elementos que hablamos, la jurisdicción internacional, el
derecho aplicable, el juez que dicta la sentencia debe ser un juez competente sino la
aplicación del derecho que realizo puede ser perfecta pero cuando se quería ejecutar esa
sentencia en un estado extranjero la jurisdicción indirecta va analizar en principio si el
juez era o no competente, si se respetaron las garantías de debido proceso, si se notificó
correctamente a las partes, etc.
Todas estas cuestiones que hoy en día están bastante aceitadas en virtud de convenios
que se firmaron, de normativas internas de cada uno de los países y de los trámites para
el reconocimiento y ejecución de sentencia extranjera, que generalmente es conocido
como el exequatur que establece una serie de requisitos como por ejemplo: que el juez
que haya dictado la sentencia sea competente, que se haya notificado correctamente a
las partes, que se haya respetado la legitima defensa o el desenvolvimiento del derecho
de las partes. Que son cuestiones netamente procesales.
Todas estas cuestiones hacen al tercer pilar, la idea es que entiendan concretamente
como es el funcionamiento de nuestra materia. Cuando veamos la parte especial de
nuestra materia vamos a ver puntualmente que ocurre en cada una de estas cuestiones.
Cuando veamos contrato, forma, derecho laboral, todas las cuestiones de la parte
especial de la materia y el que olvido un poco el código civil, las cuestiones de derecho
internacional privado, puede notar de que existen cuestiones o principios de jurisdicción
internacional y de derecho aplicable, y en cada instituto en particular establecen las
cuestiones de jurisdicción internacional y derecho aplicable.
Después hay varias cuestiones que tienen que ver con la cuestión de la ley aplicable al
proceso, al principio dijimos que la regla es la lex fori regit processum o sea la ley del
foro que está entendiendo en el proceso va ser la que rija el procedimiento. Y el
fundamento de esta cuestión es en principio una cuestión de practicidad universal ¿Por
qué? Porque que pasaría si para cada proceso habría una norma indirecta procesal, si el
proceso por ejemplo se lleva a cabo en Argentina y existe un litigante o un elemento
extranjero que indique como aplicable la ley del proceso Estadounidense por ejemplo en
EE.UU. hay situaciones de cuestiones vinculadas a daños y perjuicios o accidente de
tránsito y que existen juicios por jurado, en nuestro país esta cuestión todavía no está
reglamentada técnicamente, por ejemplo en otro país donde no este implementado
todavía la oralidad se debe aplicar nuestro ordenamiento jurídico en esos países, ustedes
sabrán que la cuestión de la oralidad requiere de que en los juzgados materialmente
hablando tengan las herramientas necesarias, personal, video cámaras y una cantidad de
cuestiones que hagan posible que se aplique el proceso de oralidad.
También el hecho de que el juez competente o el organismo jurisdiccional competente
aplique su propia ley procesal, no implica que haya desmedro a ninguna de las partes por
más que sean litigantes extranjeros o exista algún elemento extranjero, porque si bien el
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juez y las partes se rigen por el procedimiento local no implica de que el derecho que se
aplique sea local o extranjero y que ese derecho sea aplicado respetando todas las
normas de acceso a la justicia, a la igualdad entre las partes, la legítima defensa, etc. Por
lo tanto el derecho procesal no es beneficiosa ni perjudicial para ninguna de las partes,
además esta cuestión que vimos la de exportar cuestiones procesales sería
prácticamente imposible.
En principio hay una regla y una máxima que en cuestiones procesales se aplica derecho
procesal del estado que resulto ser competente para definir. Ese estado puede aplicar o
no el derecho nacional o extranjero de acuerdo a la norma que vimos, pero existen
excepciones, cuando hay cuestiones probatorias, cuando hay cuestiones presunciones
legales, que hacen al litigante extranjero, pero que hacen a su capacidad por ejemplo
para estar en el juicio o para ser litigante, estas cuestiones que tienen que ver, que son
excepciones a la regla, las cuestiones procesales para estar en un juicio nuestro país
tiene como máxima la cuestión del domicilio y otros países tienen la nacionalidad.
También vamos a ver más adelante estas cuestiones con más detenimiento.
Por ejemplo la capacidad para obrar o para ser parte en un proceso o la legitimación
activa o pasiva se va regir por la ley de su domicilio, la persona menor de edad se va
definir que es menor de edad de acuerdo a la ley del domicilio, si esta domiciliado en la
argentina va ser menor de edad a partir de los 21 años, en otros países la capacidad para
obrar por ejemplo puede ser mayor o menor, lo mismo las cuestiones probatorias, el
objeto de la prueba, quien tiene la carga de la prueba va depender del código de la norma
de fondo del país que indica como aplicable ese derecho la norma indirecta.
En líneas generales, la máxima concreta saben cuál es, saben que excepciones, saben
que el tercer pilar se complementa con las cuestiones de notificaciones, las cuestiones de
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, cuales son las excepciones.
Y una cuestión básica la cuestión de las calificaciones de algunas cuestiones por ejemplo
hay un ejemplo particular que es el de la prescripción liberatoria, hay ordenamientos que
entienden que el tema de la prescripción liberatoria es una cuestión procesal y otros que
entienden que es una cuestión sustancial, entonces, definir estas cuestiones va dar un
sentido u otro a la cuestión de fondo.
Dr. Cundom: el derecho procesal en primer lugar es un tema que debería estar excluido
de nuestro ámbito pero por las instituciones que tiene y dentro de las cuales estamos
viendo algunas y ahora vamos a hablar del extranjero en el proceso, tenemos que verlo
porque en principio debería estar, por más que sea procesal civil el caso ius privatista al
que hace referencia el DIPr siempre es un caso de derecho privado, y el derecho procesal
aunque sea derecho procesal civil es un tema que atañe al Estado, es el estado el que
regula el derecho procesal, es un tema de derecho público que en principio no debería ser
nuestra área, sin embargo, por los temas que trata sí.
Les adelantaba esto porque vamos a hablar un poquito del extranjero en el proceso y si
nos queda tiempo algo de la sentencia. Pero antes hay por ahí una mención que viene
bien para este tema, en la CN por ejemplo estable los juicios por jurados, sin embargo, el
juicio por jurado salvo algunas excepciones no está, y esto ya lo comentamos, eso es una
mención más de la teoría trialista, porque el derecho no está en la norma, está en la
síntesis de la tensión entre la norma y la realidad, ahí está el derecho, con un toque de los
valores y ya vamos a ver por qué un toque de los valores.
La síntesis de la tensión entre la norma y la realidad porque la norma es la Constitución
escrita la que conocemos como CN dice juicio por jurado pero la constitución nacional real
no existe el juicio por jurado porque es muy difícil encontrar salvo algunos supuestos muy
especiales, alguna provincia algún intento que se está haciendo, desde el 53 hasta ahora
recién se está haciendo, entonces, fíjense que hay otra constitución que está en pugna y
en la síntesis de esa tensión entre la norma escrita y la realidad en la que se enfrenta esta
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el derecho y para ser coherente con la teoría trialista, está el derecho siempre que realice
valor, porque un ordenamiento jurídico que no realice valores no es un ordenamiento
jurídico podrá ser norma kelseniana pero no es un ordenamiento jurídico, no es derecho
por eso tiene que realizar valores, por eso en la última instancia dice con el debido
respeto al elemento extranjero, y en eso es válido lo que estamos diciendo, cuando
hablamos del extranjero, es una norma que nos interesa a nosotros, si es una norma que
aun dentro del derecho procesal que debería ser de derecho público pero trata de temas
que lo ven en el proceso civil, entonces, debería ser tratar con el derecho internacional
privado mientras no sea una norma de extranjería.
¿Qué es eso? Una cosa es que sea elemento extranjero y otra es que sea derecho de
extranjería, una cosa es derecho extranjero y otra cosa norma de extranjería, ¿Qué seria
norma de extranjería? Un trato particular especial a algún grupo particular, la alianza del
opio por ejemplo ¿Por qué se dio en china? Se dio porque los ingleses podían hacer
ciertas cosas que otra colectividad no podía, aquí por ejemplo existe por ejemplo el
cementerio de los ingleses en Bs As o el judío acá, son todas cosas que hacen a la
extranjería, es un trato preferencial a una comunidad, pero no son normas que pueden
entrar al derecho internacional privado, son normas de extranjería.
Normas extranjera cuando todo con el debido respeto a la norma extranjera pero con
igual, igual trato para todos, cuando alguno tiene un privilegiado trato por alguna razón
esa son normas de extranjería.
El extranjero no se ve como norma de extranjería, porque el principio es que todos somos
iguales ante la ley y así lo manda la CN y no solo la CN escrita y la real, todos somos
iguales ante la ley.
Y si fuera todavía dudoso el art. 2610 del actual CCyC establece la igualdad de trato para
las personas físicas y jurídicas, pero antes no era tan así, por más que la CN decía que
todos somos iguales ante la ley, a los extranjeros sin que sea normas de extranjería.
Entendieron lo que significa normas de extranjería y normas considerado como extranjero.
La norma de extranjería por definición cuando hablamos del derecho internacional privado
son los casos ius privatista con elementos extranjeros y termina diciendo con el debido
respeto al elemento extranjero, respetar debidamente el elemento extranjero significa
respetar todos los derechos extranjeros por igual, respetar al derecho extranjero es
respetar a su derecho, eso es el debido respeto al elemento extranjero. Ese elemento
extranjero no se respeta debidamente aunque puede haber otras causales, no entra
dentro de lo que debería ser DIPr cuando las normas en lugar de tratar de un extranjero,
trata de normas de extranjería.
¿Qué diferencia hay entre normas del extranjero y normas de extranjería? Normas
de extranjería es cuando se trata a un grupo o sector determinado con privilegio
deferencia o distinción con relación a otros grupos. Por eso les daba el ejemplo de las
ingles que tenían su propio cementerio donde debían ser enterrados. O el ejemplo de la
guerra del opio que se inició por un trato especial entre una colectividad o un sector
determinado por ser parte de ese sector un trato deferente no diferente deferente con
relación a otros, eso son normas de extranjería, porque es inglés o norteamericano puede
estacionar el lado izquierdo, o porque es ruso.
Estamos hablando la estructura del CCyC, para cerrar la parte general tenemos que
hablar del Derecho Procesal, que es lo último que nos falta para cerrar la parte general y
entrar a hablar de las personas. No estamos siguiendo específicamente el programa sino
el CCyC.
Eso no es nombra extranjera sino de extranjería es un trato preferente por algún caso
particular en EEUU hay colectividades religiosas por ejemplo que le permite la poligamia
porque es de esa comunidad religiosa, es un trato preferencial a otro que no es nacional,
esa es la norma de extranjería.
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Y extranjero no es la nacionalidad, sino que es el domicilio, realmente debe ser el no
domiciliado, el trato preferente o exigente es para el no domiciliado, eso explicaba que en
las normas del CCyC hubiera algún choque con lo que establecía la CN, sino el protocolo
de la Haya y más cercana el protocolo de Las Leñas establecía que no podía exigirse lo
que se conocía como cautio iudicatum solvi, que es esa excepción de arraigo que se
exigía al extranjero por el hecho de ser extranjero, el código civil lo exigía, hoy nuestro
CCyC en este articulo 2610 expresamente establece la igualdad de trato sea la persona
física o jurídica, es decir que no puede hacerse esa distinción, extranjero no es extranjero
por la nacionalidad sino por la falta de domicilio, en ese sentido se usa la voz de
extranjero, no domiciliado que debía establecer alguna excepción de arraigo, si yo era
demandado por un extranjero previamente establezca la excepción de arraigo, ¿para
qué?¿por qué? para que si perdía el juicio tenía con que responder las costas, las costas
son importantes, como se establecía esa posibilidad, con la excepción al arraigo. Que era
muestre su solvencia y como correlato no se permitía tampoco el beneficio de litigar sin
gastos, de pobreza, porque el beneficio de litigar sin gasto que es reconocido a los
nacionales no podía hacerse valer frente a los extranjeros, porque para demostrar que
son pobres de solemnidad donde iban a ir, tenía que ir al extranjero para ver que no tenía
bienes, entonces, esas diferencias que aun cuando puedan parecer dañinas tenían su
razón de ser han desaparecido en este art. 2610 del CCyC no solo porque la Convención
de la Haya lo impuso, no solo porque el Protocolo de las Leñas lo impuso, sino porque la
misma constitución nacional establecía esa igual de trato.
Hay un caso que para la próxima clase me gustaría que lo vean Circuitos Hondos
Sociedad Anónima y Comercial contra Futuros Sociedad y Responsabilidad Limitada
sociedad española, lo pueden ver no sé si Goldchmith pero si lo tienen Dreyzin de Klor
véanlo porque en ese caso la jurisprudencia ya estableció aun cuando todavía no había la
manda del CCyC que no era constitucional ese fallo porque se trataba de una empresa
española que habían firmado la Convención de la Haya que expresamente excluía la
cautio iudicatum solvi, entonces no era válido reclamarla, no se aplicó se declaró ya
antes la inconstitucionalidad, el principio ya venía estableciéndose, así que todas estas
preferencias ese trato exigente en algún caso, cuando le pedimos la excepción de arraigo,
si vos me demandas primero demuestra que tienes dinero y que no podía recurrir a ese
beneficio de litigar sin gastos, es situación desfavorable para el extranjero estaba
compensada por un principio constitucional, porque como es la Constitución no puede
cambiarse por lo que el Código diga así que sigue vigente, que es la posibilidad del
extranjero, dada su condición de extranjero de someterse al fuero federal, ese es un
privilegio, entiéndase bien que si el extranjero es demandado en justicia ordinaria justicia
provincial y contesta dentro de la justicia provincial, entonces, ya ha quedado empulgado
y puede continuar en la justicia ordinaria sin que haya mayor inconveniente, porque como
privilegio que es, como derecho que es, es renunciable y el al contestar está renunciando.
O si el mismo intenta la acción en la justicia ordinaria ya está con eso declinando esa
posibilidad de someterse en la justicia federal.
Alumno: puede repetir el caso.
Dr. Cundom: circuitos a fondo SAyC C/ futuro SRL (española) a la que se le quería exigir
esa excepción de arraigo que al final dispusieron que no era posible exigible porque era
también firmante de la Convención de la Haya que expresamente establecía que no podía
exigirse la cautio iudicatum solvi,
Dr. Maciel: ese fue el TPNº2 que se les envió.
Alumno: con que tema empezó a desarrollar así lo busco después en el programa.
Dr. Cundom: Derecho Procesal Internacional. En Driezyn de Klor lo van a encontrar así,
lo que hablamos sobre jurisdicción y lo que hablo el Dr. Maciel y también lo que
podamos hablar sobre las Comunicaciones extranjeras. Para la próxima clase habrá
que ver para ir concluyendo los tipos de sentencias extranjeras.
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Como se clasifican las sentencias extranjeras, las sentencias extranjeras que ingresan
porque ahí viene otro problema, como ingresa un documento extranjero. Va ingresar
depende del tipo documento que sea, no es lo mismo una partida de nacimiento que una
sentencia, la partida de nacimiento que yo quiero hacer valer porque tengo un juicio
sucesorio, tengo que traer la partida de nacimiento del Uruguay para probar que soy hijo,
¿Cómo voy a hacer entrar? Esto está dentro del derecho procesal, en Driezyn de Klor lo
van a encontrar como calificación de las sentencias o distintos tipos de sentencias o
también los documentos extranjeros, como se ingresan los documentos extranjeros,
porque en este caso no solamente una sentencia puede ser una partida de nacimiento u
otro documento privado de esa naturaleza, como voy hacer entrar, porque si yo acá voy a
iniciar un juicio voy a probar que soy el hijo de fulano con la partida de nacimiento, no
hace falta más que ir al Registro Civil pero acá voy a traer una partida de nacimiento de
un registro civil extranjero, como ingresa, eso es lo que van a encontrar como doble
certificación o doble legalización, en realidad una es una certificación y la otra es una
legalización, pero los autores lo conocen como doble certificación o doble legalización
porque tiene que pasar en un primer momento si el jefe del registro civil dice que es hijo
de tal persona va venir el representante argentino cónsul y embajador y va decir este que
está dando esta primera certificación o legalización ese que está diciendo que es el jefe
del registro civil de tal lugar y después en un segundo momento va entrar por vía de la
cancillería acá en la argentina pero a veces eso resulta engorroso y largo entonces hay
documentos judiciales que si tiene que pasar pero este tipo de documento que tienen
trascendencia en el ámbito privado solamente para hacer valer dentro de un juicio,
entonces, se ha buscado un sistema que también se estableció en la convención de la
haya que ha dado lugar a la apostilla, que es la estampilla, si alguno tiene posibilidad de ir
al colegio de escribano, la apostilla es como una estampilla o si alguna vez vieron ustedes
algún poder al final del poder dice CONCUERDA: Lo que significa que todo lo que dijimos
antes está concordando con lo anterior y firma el escribano. Acá en lugar del Concuerda
se agrega una hoja que es la apostilla entonces por delegación, sigue siendo una facultad
de la cancillería pero por delegación ha realizado convenio con los colegios de escribanos
el que apostilla el que le pone la estampilla diciendo que ese funcionario de allá del
extranjero que fue la primera certificación y esta es la segunda certificación, la facultad es
de la cancillería pero por delegación le venden la apostilla o la estampilla y le adosan al
documento el escribano público. Esa es la manera de hacer ingresar un documento de
esas características. Si es otro tipo de documento judicial va entrar por vía de la
cancillería y no se va apostillar. Si un juez hace un exhorto a otro juez pidiéndole alguna
diligencia judicial el otro juez al contestarle le va pedir por vía de la cancillería y por esa
misma vía va entrar la respuesta y después viene al juzgado.
En el caso de la partidas de nacimiento, lo que va hacer el cónsul va certificar que ese
funcionario es el competente, la legalización va venir por parte de la Cancillería o
Ministerio de Relacione exteriores. Hay una certificación y una legalización dos actos,
pero genéricamente la doctrina habla de doble certificación o doble legalización que es lo
mismo.
En el caso de las sentencias siempre va ser legalizado vía Cancillería por ahí va pedir y
por ahí va volver la respuesta, para la sentencia tanto de un lado u otro no hay diferencia
entre certificación o legalización para las sentencias.
La sentencia que a nosotros nos interesa que les voy a pedir que lo vean la próxima
clase, hay sentencias que declaran una situación, declara que fulano es hijo de mengano,
hay otras que constituyen, constituyen un estado pero a partir de ese momento no
produce efectos acá, son constitutiva pero para hacerlos ejecutivos tengo que hacer un
proceso judicial y esa son las que nos interesa, las de condena o ejecución, ¿Cuáles
son las de condena o ejecución? Son las que sentencias que dictadas en el extranjero
dice decretase el embargo de los bienes que pudiera tener el embargado en la republica
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argentina en la ciudad de Corrientes, para que haga efectivo acá, esa es una sentencia
que va ser de condena o ejecución, no se constituye algo sino que piden que se ejecute
algo, no se constituye un estado de familia por ejemplo, son sentencias de condena que
requieren para ser validas en nuestro país, el juicio de exequátur, es decir que esa
sentencia tiene que pasar por un proceso previo para ser válida acá, esa sentencia de
condena, la otra no la que dice que fulano es hijo de mengano, ahora cuando el hijo de
mengano quiera reclamar que se realice un acto procesal en donde el juez argentino va
ser el brazo ejecutor de lo que dijera el juez de otro país.
Como veíamos con el Dr. Maciel y le explicábamos la clase anterior sobre jurisdicción
directa y jurisdicción indirecta, ahí el juez va decir este juez que me manda esto es el
competente, tiene competencia para hacer lo que está haciendo, porque me está pidiendo
a mí que haga un determinada situación, hay primero requisitos formales si estuviera en
otro idioma una vez traducido por un traductor oficial, más allá de los requisitos formales a
nosotros nos interesa los requisitos sustanciales, esos requisitos sustanciales son los que
van a tornar viable esa sentencia acá. La primera pregunta que tenemos que hacernos es
ha sido dictada por un juez, tiene que ser dictada por un juez que tenga la jurisdicción, se
acuerdan la diferencia entre la jurisdicción y competencia, tiene que ser un juez que
además de tener jurisdicción tiene que tener la competencia, no puede ser dictado por un
juez penal una sentencia civil y comercial, tiene que ser una sentencia que haya caído en
autoridad de cosa juzgada, es decir, ya no tiene que tener recurso, tiene que estar firme y
consentida.
Esa sentencia dictada por un juez que haya caído en autoridad de cosa juzgado que
tenga competencia y siempre que haya garantizado la debida defensa en juicio. Por eso
por ejemplo a Alfredo Astiz no se aceptó la condena de Francia porque no tenía, allá se
acepta la condena del ausente, pero acá nosotros exigimos la debida defensa en juicio
que lo manda la CN, tiene que haber una debida defensa en juicio, siempre que se haya
garantizado ese derecho a ser oído ampliamente y que no vaya en contra de nuestro
orden público, todo esto debía haberse cumplido para que esa sentencia después sea
posible de ejecutar.
La próxima clase nos quedaba la cooperación jurídica internacional y empezamos con
persona física y persona jurídica. Siguiendo el orden del CCyC el tema siguiente. Empieza
ya la parte especial hablando de las personas ¿Quiénes son personas para el DIPr?
Alumno: el doctor Maciel hoy hablo de la prescripción liberatoria, ahora ¿es una excepción
o no la prescripción liberatoria?
Dr. Maciel: yo dije que hay excepciones a la aplicación de la regla, y la regla es en
cuestiones procesales se aplica la ley procesal del foro, la máxima es lex fori
regit processum, la ley del foro es la que rige el desenvolvimiento del proceso y hay
excepciones a esa regla, lo que dije es que previamente a determinarse si la cuestión es
procesal o de fondo hay que calificar al instituto en cuestión. Si se plantea una cuestión en
un caso por ejemplo donde se demande a una empresa de otro país, demanda a una
empresa radicada o con domicilio en argentina por una cuestión contractual y en el cual
existe un planteo de una prescripción liberatoria, habría que analizar en principio como se
califica a esta cuestión, si esta cuestión es una cuestión de derecho procesal si se aplica
el derecho del país de la empresa que acciono o el derecho del país de la empresa
demandada, en nuestro caso en Argentina con el nuevo CCyC se entiende de que al
proceso se aplica las cuestiones de calificaciones del derecho del país que va regir el
fondo de la cuestión, por lo tanto es indispensable primero que nada definir si el instituto o
el tratamiento que se hace del instituto es una cuestión procesal o es una cuestión
sustancial porque a partir de ahí se va aplicar una norma u otra.
Dr. Cundom: para abonar lo que está diciendo el Dr. Maciel fíjense que en materia de
derechos reales la hipoteca, la hipoteca tiene que recaer sobre bienes inmuebles, pero
que son los inmuebles, entonces, va venir la calificación del país, porque Brasil considera
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inmuebles y no muebles por accesión como hacemos nosotros con los árboles, son
inmuebles por accesión cuando están separados del suelo ya no son inmuebles, pero
Brasil lo considera igual como inmuebles, por lo tanto podría hipotecarse los árboles,
nosotros no, fíjense la importancia que puede tener la calificación que es previa, porque
entiendo que dice el Dr. Maciel con claridad que si bien el derecho procesal va ser el del
lugar donde se va ejecutar ese acto jurídico, ese va ser el del fondo del asunto, pero
primero hay que ver cuál es la calificación que ese mismo ordenamiento va dar, de
acuerdo a eso vamos a ver si es o no aplicable.