DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Clase 1 (miércoles 26/08)

Es una manera de analizar o estudiar desde otra perspectiva el derecho civil, que tiene una
perspectiva internacional. Para efectos de determinar la ley internacional aplicable a cada ámbito
del derecho civil.
¿Para qué sirve? Regula como darle eficacia a una resolución extranjera o una resolución chilena en
el extranjero. El juez chileno ante ciertas hipótesis se puede ver en la obligación de aplicar la
legislación extranjera, por ejemplo:
1. Para saber si es que una persona tenía una relación de parentesco con otra acreditada en
base a su legislación de origen;
2. Si la ley del último domicilio del causante (caso más usual) era una ley extranjera, si el
último domicilio del causante estaba en el extranjero habrá que ver si es que esa ley
extranjera es aplicable a esa sucesión que se abrirá en Chile porque tenía parte de sus bienes
en Chile.
El DIPRI también aboca asuntos relacionados con comercio internacional, inversiones, extradición
activa y pasiva (más relacionado con el derecho penal), la condición jurídica de los extranjeros
(parte del derecho administrativo), el factor de conexión nacionalidad en materia de DIPRI porque
tiende a ser un factor de conexión preponderante que utilizan las distintas legislaciones, etc.
Programa
CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Y SUS FUENTES
- Introducción al estudio del DPRI (qué es, para qué sirve)
- Concepto y características
- Naturaleza jurídica
- Fundamento
- Objeto y fines
Se dice que no es ni internacional ni privado, a diferencia del DIP la fuente principal del
DIPRI es el derecho nacional. Entonces nos encontramos que en el caso de nuestra legislación
las situaciones de derecho internacional privado se encuentran dadas por la ley nacional chilena
y eso pasa en la mayoría de los países latinoamericanos en que no existen tratados
internacionales exhaustivos que se dediquen a la materia del DIPRI, salvo en el caso
latinoamericano tenemos un par de tratados interamericanos que se celebraron al alero de la
organización de estados americanos (OEA), también tenemos el Código Bustamante, pero de
todas maneras la fuente principal es la ley nacional. En el caso europeo la mitad de las fuentes
es el derecho nacional y la otra mitad el derecho europeo, existen varias disposiciones de DIPRI
europeo al alero de la Unión Europea.
El DIPRI primordialmente se dedica al estudio del derecho civil desde la perspectiva
internacional, de todas maneras no deja de ser relevante todos aquellos aspectos que se
relacionan con el derecho público como por ejemplo la nacionalidad y alguien podría decir que
es un atributo de la personalidad, pero tiene un componente público o político, la extradición es
parte del DIPRI, el derecho migratorio es derecho público, la manera de hacer efectiva las

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 resoluciones que emanan de tribunales extranjeros es derecho procesal y por lo tanto derecho
público. Entonces pese a que se llama derecho internacional privado el nombre puede ser
confuso o puede inducir a que se produzca algún error, nosotros decimos que se llama derecho
internacional, pero es predominante privado, pero no exclusivamente privado, es decir, la
mayoría de las fuentes están en el derecho privado pero también tiene muchas fuentes que
emanan del derecho público.
Fuentes nacionales:
1. Ley Interna
2. Costumbre nacional
3. Jurisprudencia nacional (poco útil porque en DIPRI tiende a ser contradictoria, no existe
armonía respecto de los lineamientos a seguir)
Pese a que nosotros acabamos de mencionar que las fuentes se encuentran
predominantemente en el derecho interno, de todas maneras, las fuentes en el caso nuestro son
fuentes muy escasas y dispersas. Tenemos algunas disposiciones en el CC, en el CComercio, en
leyes particulares como la de matrimonio civil. Esto siempre se ha cuestionado porque en los
países más modernos existen Códigos de DIPRI en donde meten todas las disposiciones
relacionadas con esta materia para que estén sistematizadas en un solo cuerpo legal y así no
estar buscando cual es la legislación pertinente dentro de todo el ordenamiento jurídico para
saber cuál aplicar. Nuestro sistema de DIPRI emana del CC y por lo tanto es un sistema
antiguo, es un sistema que está sumamente desactualizado.
Fuentes internacionales:
1. Tratados internacionales
2. Costumbre internacional
3. Jurisprudencia internacional
4. Ppios generales del DIPRI
5. Código de Bustamante

CAPÍTULO II: LA NORMA DE CONFLICTO Y FACTORES DE CONEXIÓN

NORMA DE CONFLICTO
Factores de conexión:
1. Nacionalidad
- Teoría general de la nacionalidad
- Nacionalidad de personas naturales
- Nacionalidad de personas jurídicas
- Conflictos de nacionalidad
2. Domicilio
3. Situación del bien
4. Autonomía de la voluntad
5. Lex fori
El método conflictual: Se le hace varias críticas y una de ellas es que se encuentra desactualizado a
los tiempos. El método conflictual era muy popular en el S.XIX y principios del S.XX, pero

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después fue perdiendo relevancia con el tiempo y en la actualidad no se aplica de manera tan
intensiva, es un poco desactualizado. En chile se pasa este método conflictual porque en nuestra
legislación no se menciona si nuestro sistema es partidario de la aplicación de este método
conflictual o contrario. Lo explicaremos más adelante, de hecho, el término que se utiliza es ser
partidario de la institución del reenvío o ser contrario a la institución del reenvío. Como nosotros no
tenemos expresa mención en nuestra legislación, no está regulado, todavía se sigue enseñando
porque existen legislaciones que expresamente dicen que se aplica o no se aplica, por lo que no
existe necesidad de pasarlo.
Norma de conflicto: Es aquella que por su naturaleza sirve para determinar el ordenamiento
jurídico aplicable en un asunto con un elemento extranjero relevante. Entonces nos encontramos en
un asunto que se nos plantea y ese asunto contiene un elemento extranjero relevante que se le
conoce también como factores de conexión.
Ejemplo: Art. 955 CC. El factor de conexión que emplea el art. 955 es el último domicilio del
causante ¿cuál es la ley aplicable naturalmente a un asunto sucesorio? La ley del último domicilio
del causante, y si el último domicilio está en el extranjero se debe aplicar la legislación extranjera
(regla general). Si tenemos un causante argentino cuyo último domicilio estaba en España, pero
tenía bienes en Chile y tenía hijos chilenos, el juez chileno debería revisar el art. 955 y por su
aplicación se tiene que aplicar la ley española (en principio porque hay varias excepciones).
La norma de conflicto es aquella que por su naturaleza sirve para determinar el ordenamiento
jurídico aplicable en un asunto que contiene un elemento extranjero relevante y esto lo hace a través
de los factores de conexión, es decir, son normas de carácter procedimentales (no resuelven nada,
solo nos indican el derecho que resolverá el asunto que se nos ha planteado):
CAPÍTULO III: TEORÍA GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEY (de carácter positivo y
negativo)
1. Concepto de conflicto de ley
2. Elementos del conflicto de ley
3. Clasificación de los conflictos de ley
4. Métodos de solución de los conflictos de ley
5. Evolución de la Teoría de los Conflictos de atributos de las personas jurídicas, nacionalidad
y domicilio. Leyes.
6. Teoría de los estatutos
7. Escuelas modernas
- Escuela angloamericana
- Escuela italiana moderna
- Escuela alemana
- Escuela de la habana
8. Sistema chileno de derecho internacional privado (difícil que le podamos decir sistema en
la práctica)
CAPÍTULO IV: APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA
1. Fundamentos de aplicación
2. Naturaleza de la ley extranjera
3. Conocimiento de la ley extrajera
4. Forma de aplicación y prueba de la ley extranjera

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 5. Recursos contra la aplicación de la ley extranjera
- Casación en el fondo: Procede solo contra el derecho (se estudia con mayor profundidad).
Nosotros ya sabemos que respecto a la naturaleza jurídica del derecho extranjero algunos lo
consideran un hecho (en ppio no procede el recurso de casación) y otros un derecho (si
procede en ppio el recurso de casación).
- Recurso de apelación: Recurso que siempre procede para atacar los hechos y el derecho.
Por lo tanto, si el derecho es un hecho o un derecho siempre debería proceder el recurso de
apelación.
Casos en que el juez debería aplicar la ley extranjera y ahí tenemos que saber cuál es la naturaleza
jurídica de la ley extranjera. Tenemos la norma de conflicto independiente de cuál sea la fuente de
esa norma, que nos manda a aplicar la ley extranjera (ejemplo el art. 955). Entonces ahí debería
preguntarme ¿Cuál es la naturaleza jurídica de ese derecho extranjero? Y por la naturaleza jurídica
básicamente estamos haciendo referencia a si el derecho extranjero es un hecho o un derecho
propiamente tal, tiene distintas consecuencias, por ejemplo:
Si es un hecho: En materia probatoria quien lo debe alegar o invocar, etc.
Si es un derecho: Tiene otras consecuencias
Conocimiento de la ley extranjera: Un juez chileno para aplicar el derecho alemán en materia
sucesorio ¿cómo lo haría? El juez para conocer el derecho extranjero puede pedir el informe de
peritos.
No se aplican normas procedimentales extranjeras, no son aplicadas mediante la aplicación de la
norma de conflicto, no está remitiendo a un procedimiento extranjero sino a una norma material
extranjera que lo veremos más adelante.
La clasificación es:
- Norma de conflicto
- Norma material: Son normas de carácter sustantivo, normas de fondo por lo que no son
normas procedimentales, no aplicamos normas procedimentales extranjeras sino que
normas sustantivas
- Norma de policía
CAPÍTULO V: LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA
Limitaciones legales: Están en la ley y no lo veremos
Limitaciones doctrinarias: Si las estudiaremos, son aquellas que se relacionan con ciertos
parámetros o principios que informan nuestra legislación y como tales constituyen una barrera
infranqueable para la aplicación del derecho extranjero.
- Orden público: Efecto positivo (aplicarlo de una manera matizada) y negativo (no aplicar el
derecho extranjero)
- Fraude a la ley (tiene una sanción de inoponibilidad)
- Calificación (manera de entender el derecho extranjero)
CAPÍTULO VI: RESPETO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS:
DERECHO CIVIL INTERNACIONAL
Derecho privado

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 1. Estatuto personal
2. Persona natural
3. Persona jurídica. Existencia. Reconocimiento. El caso Barcelona Traction ante la CIJ
4. Estatuto real
5. Régimen respecto de los bienes
6. Estatuto de los actos jurídicos y contratos
- Forma de los actos jurídicos. Principio. Manifestaciones legales
- Fondo de los actos jurídicos. Autonomía de la voluntad
- Efectos de los actos jurídicos y contratos
CAPÍTULO VII: RESPETO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS:
DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL
1. Principio fundamental de la jurisdicción
2. Competencia nacional e internacional
3. Sumisión
4. Exhorto internacionales
5. Excepciones con carácter internacional
Litis pendenecia
Excepción de cosa juzgada
Declinatoria de jurisdicción
Aquellas excepciones que están reguladas por el Codigo de Bustamante que se pueden
presentar en la medida que tengamos juicios que se desarrollan de manera paralela en
distintas jurisdicciones (tenemos un juicio que se desarrolla en Chile y otro en Argentina de
manera paralela y se pueden presentar cualquiera de esas excepciones).
*Código Bustamante
Cumplimiento de sentencias extranjeras
- Sistemas de cumplimiento: Tratados aplicables, si no hay se aplica la reciprocidad y si no la
hay regularidad
- Reciprocidad y regularidad internacional
- Sistema chileno general
- Legislación aplicable. Código de Procedimiento Civil y Código de Bustamante
- El exequatur y el procedimiento
- Eficacia probatoria de la sentencia extranjera
- Sentencias judiciales, administrativas y arbitrales
*Nunca confundir entre los sistemas y el procedimiento. Por sistemas estamos haciendo
referencia a los sistemas que están en el art. 242 y sgts del CPC, o sea, en primer lugar tenemos
que aplicar los tratados que sean aplicables y en caso de que no hayan tratado aplicamos la
reciprocidad, y en caso de que no haya reciprocidad tenemos que aplicar la regularidad
internacional (verdadero orden de prelación). En cambio, cuando hablamos de procedimiento
estamos refiriéndonos al exequatur que está directamente relacionado con ese procedimiento
que uno lleva ante la CS para darle eficacia a esa sentencia extranjera.
CAPÍTULO VIII: DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL
Normas generales del Derecho Comercial Internacional e Inversión Extranjera

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 - Cláusula de la nación más favorecida (NMF)
- Trato justo
- Tratados de Libre Comercio
- Nociones sobre la nueva ley marco para la inversión extranjera (Ley N°20.848) algunas
diferencias con el DL 600
Es una teoría más moderna de DIPRI. Por comercio internacional nosotros vamos a estudiar
todos aquellos principios que se relacionan con la OMC, como se regulan las relaciones
comerciales, cuales son los principios que existen, cuales son las excepciones a esos principios.
Y cuando estudiamos las inversiones, estudiamos las normas que se aplican entre un estado
receptor de inversiones y un inversionista extranjero, y cuando nos encontramos con una
controversia en materia de inversiones.
Comercio e inversiones no son lo mismo
OMCOrganización mundial de comercio: Normas generales y principios
BIBLIOGRAFÍA: Curso de DIPRI Parte General, Carlos y Gabriel Villarroel Barrientos
Segundo bloque
Existen 3 normas esenciales en DIPRI:
1. Normas de conflicto: Son aquellas que por su naturaleza sirven para determinar el
ordenamiento jurídico aplicable en un asunto que contiene un elemento extranjero relevante
(como el domicilio, lugar de celebración, lugar de adquisición del estado civil, etc.), y esto
lo hace a través de los factores de conexión.
Los 3 elementos que tiene una norma de conflicto: Determinar el ordenamiento jurídico
aplicable, elemento extranjero relevante presente en el asunto y el uso de factores de
conexión.
El caso clásico de norma de conflicto es el art. 955 del CC. Si me voy al art. 955 que hace
referencia a que la ley aplicable en materia sucesoria es la ley del último domicilio del
causante ¿esa es una norma que resuelve algo? No resuelve nada, lo que hace esa norma es
indicarnos hacia que legislación debemos ir. Entonces, eso es lo que caracteriza
efectivamente a una norma de conflicto, nos está remitiendo a otro ordenamiento jurídico y
nos está indicando cuál es el ordenamiento jurídico competente o aplicable a ese asunto
específico y lo hace a través del elemento extranjero relevante que contiene ese asunto, que
está reconocido como factor de conexión por la propia legislación. Por lo tanto, si me voy al
art. 955 el elemento extranjero relevante es el último domicilio del causante, si el último
domicilio del causante está en Chile es la ley chilena la aplicable, pero si el último
domicilio está en el extranjero es la ley extranjera la aplicable.
Eso del factor de conexión relevante relacionándolo con este elemento extranjero relevante
va a depender de que es lo que nos diga la legislación determinada. Muchas veces me
podría decir la ley del lugar de celebración ¿dónde se celebró ese contrato? Ahí sé cuál es la
ley aplicable. También puede decir la ley del lugar donde se haya adquirido el estado civil
¿dónde se adquirió el estado civil? Esa será la ley aplicable

2. Normas materiales: Es una norma de fondo o sustantiva, lo que hace es resolver el asunto.
Si me voy a una definición pura de DIPRI cuando habla de normas materiales, hace

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 referencia básicamente a normas sustantivas extranjeras, es decir, está haciendo referencia a
normas de fondo extranjeras.
Por ejemplo: Si es que por aplicación del art. 955 yo tengo que aplicar el derecho español,
es decir, la norma de conflicto chilena dice “váyase al derecho español”. La norma material
española serán los órdenes sucesorios españoles en el caso de una sucesión intestada y si
fuera sucesión testada habría otras normas materiales. Eso en la naturaleza del DIPRI
cuando habla de norma material, hace referencia a una norma sustantiva extranjera. Ahora
bien, nosotros para efectos de este curso cuando hacemos referencia a la norma materiales
hacemos referencia a normas sustantivas, independiente de si esas normas sustantivas son
normas nacionales o extranjeras. Saber que en esencia la norma material es una norma
extranjera.

3. Normas de policía: Son aquellas que resuelven los asuntos como si fuesen internos,
aunque contengan elementos extranjeros relevantes. Entonces nos encontramos con ciertos
asuntos a los que el derecho busca darles una especial protección y esos asuntos aunque
contengan elementos extranjeros relevantes que harían naturalmente aplicable un
ordenamiento jurídico extranjero, siempre serán resueltos por la LEX FORI que es aquella
sobre la cual está siendo conocido el asunto y eso en la práctica lo que hace es impedir que
siquiera entremos a conocer o revisar que es lo que dice la legislación extranjera, porque
solo voy a aplicar el derecho local, la lex fori.
Ejemplo: Caso clásico que se da a este respecto se relaciona con el derecho al
consumidor y el derecho laboral. Cuando uno celebra un contrato de transporte con una
aerolínea, muchas veces esos contratos tienen cláusulas de arbitraje. Si yo quiero demandar
a la aerolínea el foro competente es un foro arbitral que está en Dubái ¿qué es lo que hace
nuestra legislación? Consideran esas materias como si fueran normas de policía, pese a que
por la autonomía de la voluntad las partes habían decidido que la competencia fuese
entregada a otro foro y también habían decidido que la ley aplicable es una ley extranjera,
en ese caso la legislación dice que como esta materia compete a la norma de policía
haremos completamente inaplicable el derecho extranjero y solamente resolveremos el
asunto en base al derecho local.

Cuando hablamos de estas normas, todo lo estamos resolviendo desde la perspectiva del
juez de la lex fori (aquella que está conociendo del asunto). Por ejemplo, si el juez chileno
debe resolver una sucesión de un ciudadano español cuyo último domicilio es Italia, la ley
chilena es la lex fori. Acá solamente hablamos de competencia legal y no jurisdiccional, el
juez podría aplicar la ley chilena, italiana o española, pero siempre es un juez chileno, no es
que el asunto sea resuelto por el juez chileno, luego ese asunto se vaya al juez italiano y que
finalmente se vaya al juez español, sino que es el mismo juez chileno (de la lex fori) que
primero aplica la ley chilena (art.955) y lo está enviando a la legislación italiana (partidario
del reenvío) revisó la norma de conflicto italiana y la norma de conflicto italiana lo remitió
al derecho español, y la norma de conflicto española se adjudicó la competencia para
resolver el asunto.
Siempre ha sido el mismo juez (de la lex fori)

**Esta clasificación de normas es esencial que la conozcamos porque de lo contrario no

entenderemos en que consiste el envío y reenvío. La norma de conflicto tiene este carácter

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procedimental que sirve para determinar el ordenamiento jurídico aplicable en un asunto con
elemento extranjero relevante, mientras que la norma material es sustantiva, es de fondo y resuelve.
El envío
El envío consiste en que el juez de la lex fori va a aplicar su norma de conflicto y esa norma de
conflicto lo va a remitir al ordenamiento jurídico extranjero, y en ese ordenamiento jurídico
extranjero v a aplicar la norma material extranjera.
Por ejemplo: El juez chileno debe resolver una sucesión de un ciudadano español cuyo último
domicilio se encuentra en Italia ¿cómo se produce el envío en ese caso? Hay que recordar que
cuando estamos hablando de la aplicación de las normas de conflicto y normas materiales, hacíamos
referencia a que no existían distintas competencias jurisdiccionales, sino que son competencias
legislativas, es decir, es un juez que está conociendo el asunto el de la lex fori independiente que ese
juez de la lex fori puede aplicar leyes extranjeras.
Hablamos de competencia legislativa pero no de competencia jurisdiccional
La lex fori es la ley local, la ley del foro. Si el juez es chileno la lex fori es la ley chilena, si el juez
es francés la lex fori es la ley francesa, independiente de que ese juez por aplicación de su norma de
conflicto podría llegar a aplicar el derecho extranjero. Entonces en el caso que nos planteaba, el juez
chileno debe resolver sobre la sucesión de un ciudadano español cuyo último domicilio se encuentra
en Italia ¿desde qué perspectiva construyo ese caso? Se construye desde la perspectiva del juez
chileno ¿qué es lo que hace el juez chileno? El juez tiene que entrar a conocer lo que dice la
legislación extranjera
Cuando hablamos de envío y reenvío no debemos entender que se envíe o reenvíe “el caso” entre
distintos jueces, eso no pasa. Lo que pasa es que hay un juez que está conociendo del asunto (juez
chileno) que se puede ver en la hipótesis de aplicar distintas legislaciones.
Entonces en el caso anterior, el juez chileno lo primero que tiene que hacer es revisar lo que dice su
norma de conflicto. En este caso, la norma de conflicto señala que la sucesión se regula por la ley
del último domicilio del causante. Entonces ¿la ley chilena se está adjudicando competencia para
resolver ese asunto? No, si su último domicilio no estaba en Chile no se está adjudicando
competencia. Si el último domicilio estaba en España se debe ir al derecho español. Esta es una
situación de ENVÍO y en ese caso el juez chileno llega y revisa la legislación española, y dice que
aplicará la norma material española y eso significa, que resolverá el asunto en base a los órdenes
sucesorios españoles.
Esta situación de envío se puede dar porque el juez o el sistema legal sea contrario a la institución
del reenvío o porque el juez y el sistema legal son partidarios a la institución del reenvío, pero nos
encontramos con que la norma de conflicto extranjera se adjudicó competencia y esto quiere decir
que estas normas de conflicto contenían factores de conexión concordantes idénticos o
complementarios.
¿Por qué se habla de jueces partidarios o contrarios al reenvío? Porque eso depende de cada sistema
legal porque por ejemplo en el caso chileno, nuestro sistema legal no dice nada sobre si nuestra
legislación es contrario o partidario de la institución del reenvío, por lo que queda a criterio del juez
el ser partidario o contrario. Existen otras legislaciones que dicen ser contrarias al reenvío (en ese
caso no se puede producir reenvío), otras que dicen ser partidarios del reenvío de primer grado (solo

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se puede producir reenvío de primer grado), otros que dicen que son partidarios del reenvío de
segundo grado.
Reenvío
Consiste en que existe una aplicación sucesiva de normas de conflicto hasta que alguna de ellas se
adjudique competencia.
Ejemplo: El juez chileno debe resolver sobre una sucesión de un ciudadano español cuyo último
domicilio está en Italia y tenía bienes en Chile, la norma de conflicto chilena señala que la sucesión
se regula por la ley del último domicilio y la norma de conflicto italiana dice que la sucesión se
regula por la ley de la nacionalidad, la norma de conflicto española señala que la sucesión se regla
por la ley de la nacionalidad ¿cómo se aplicaría a institución del reenvío en este caso? El juez
chileno revisa el art. 955 que dice que la ley aplicable en materia sucesoria es la ley del ultimo
domicilio del causante y su último domicilio se encontraba en Italia. Como este era un juez
partidario de la institución del reenvió, el juez lo que hace primero al llegar a la legislación
extranjera es revisar que la norma de conflicto extranjera se adjudique competencia. Entonces este
juez lo que hace es revisar la norma de conflicto italiana, para ver si esta se adjudica competencia o
no, eso quiere decir que no se va derecho a la norma material extranjera.
Ser partidario de la institución del reenvío significa que en primer lugar se revisa la norma de
conflicto extranjera para saber si esa legislación se está adjudicando o no competencia . Por tanto, lo
que hace el juez chileno es revisar la norma de conflicto italiana porque la ley chilena lo mandó a la
legislación italiana (a la norma de conflicto). En el caso, la norma de conflicto italiana no se
adjudica competencia porque la norma de conflicto italiana dice que la sucesión en materia
sucesoria se regula por la ley de la nacionalidad, y el señor era español. Como la ley italiana no se
está adjudicando competencia esa ley está reenviando al derecho español. Y cuando llega al derecho
español nuevamente se debe tener presente la clasificación de normas, como este es un juez
partidario del reenvío va a revisar la norma de conflicto española para determinar si esta se está
adjudicando o no competencia, y la norma de conflicto española dice que la sucesión se regula por
la ley de la nacionalidad y se adjudica competencia. Como se adjudica competencia lo que se hace
en ese momento es aplicar la norma material de ese ordenamiento jurídico que se adjudicó
competencia a través de su norma de conflicto, eso quiere decir que vamos a resolver el asunto
aplicando la norma material española (ordenes sucesorios españoles).
Los jueces de los países extranjeros no hacen nada, recordar que hablamos de competencia
legislativa, es el mismo juez (de la lex fori) aplicando distintas leyes (nacionales y extranjeras).
Este caso es un reenvío de segundo grado
*En el reenvío de primer grado la norma de conflicto de la lex fori envía a la norma de conflicto
extranjera y esa misma norma de conflicto luego reenvía hacia la lex fori (reenvío de primer grado).
Volviendo al envío habíamos mencionado que el juez aplicaba su norma de conflicto y esa norma
de conflicto lo enviaba al derecho extranjero, y el juez lo que hacía era aplicar ese derecho
extranjero aplicando la norma material extranjera. El reenvío consiste en la aplicación sucesiva de
normas de conflicto hasta que alguna se adjudique competencia y eso quiere decir que el juez que se
plantea un asunto que contiene un elemento extranjero relevante va a aplicar normas de conflicto
extranjera hasta que alguna de esas se adjudique la competencia. Entonces si me manda la ley al
derecho extranjero lo primero que hago es revisar la norma de conflicto para ver si se adjudica

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competencia, si es que no se adjudica competencia me debería estar reenviando hacia otra
legislación y así podría ser de manera sucesiva.
El juez o sistema contrario al reenvío: La norma de conflicto de la lex fori me envía al derecho
extranjero y en ese caso aplico directamente la norma material extranjera.
Por ejemplo: El juez chileno debe resolver la sucesión de un ciudadano español cuyo último
domicilio está en España pero que tiene bienes en Chile. Entonces el juez o sistema contrario a la
institución del reenvío lo que se hará en ese caso es que ese juez va a aplicar el art.955 del CC que
nos dice que la ley aplicable es la ley del último domicilio del causante y su último domicilio estaba
en España y era español, por lo que me está enviando mi legislación al derecho extranjero (a la
norma material extranjera) sin revisar la norma conflicto porque es un juez contrario a la institución
del reenvío y eso significa que al juez no le gusta aplicar normas de conflicto, dicho de otra manera,
la única norma de conflicto que aplica un juez o sistema legal partidario de la institución del reenvío
es la norma de conflicto de la lex fori o ley propia pero jamás aplicará la norma de conflicto del
derecho extranjero.
Si el juez es contrario del reenvío para ese juez solamente se pueden producir envíos y jamás
reenvíos, eso significa que el juez una vez que aplica su norma de conflicto, si su norma de
conflicto de la lex fori lo envía al derecho extranjero va a aplicar directamente la norma material
extranjera.
Ahora bien, el envío también podría producirse para un juez o sistema partidario de la institución
del reenvío
Ejemplo: El juez chileno debe resolver la sucesión de un ciudadano español cuyo último domicilio
está en España. La norma de conflicto chilena (lex fori) dice que la sucesión se regula por la ley del
último domiclio, mientras que la norma de conflicto española señala que la sucesión se regula por la
ley de la nacionalidad ¿qué está haciendo esa norma de conflicto española? ¿se está adjudicando
competencia? Sí y como tal lo que hacemos en ese mismo acto es aplicar la norma material
española representada por los órdenes sucesorios españoles. Si se dieron cuenta este juez era
partidario de la institución del reenvío, revisó la norma de conflicto propia pero también la norma
de conflicto extranjera, pero aquella se adjudicó competencia y en ese caso aplicamos la norma
material de esa legislación a la cual fuimos enviados. Pese a que el juez es partidario de la
institución del reenvío, en ese caso particular solamente se produjo una situación de envío

Clase 2 (02/09)
Método conflictual: Consiste en la aplicación de normas de conflicto cuyo resultado para ese
derecho es indiferente, en el fondo lo que quiere decir ahí a esa norma de conflicto le es indiferente
si el asunto se resuelve sea a través de la lex fori (derecho local) o sea a través del derecho
extranjero.
Introducción

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Origen del DIPRI: El DIPRI surge como una necesidad de regular situaciones en especial de
carácter privado que se generan entre personas, se generan consecuencias jurídicas que se
encuentran en distintas jurisdicciones o foros. Entonces la existencia de estas relaciones fronterizas
entre los privados genera consecuencias jurídicas, pero estos privados pertenecen a distintas
jurisdicciones y pertenecen a distintos ordenamientos jurídicos. Por tanto, la pregunta que cabe
hacerse es ¿cuál es el derecho que va a regular esas consecuencias jurídicas? ¿para qué efectos va a
regular un derecho u otro derecho dependiendo de la materia? A propósito de eso surge el DIPRI y
su origen lo podemos remontar a la época de los romanos, que viene regular las relaciones de los
súbditos romanos (el derecho común) y las normas estatutarias que regulan la relación de cada reino
bárbaro que luego se incorpora al imperio romano. Entonces ahí nos encontramos con la existencia
de derechos u ordenamientos jurídicos distintos, por una parte, el derecho común y por otra las
normas estatutarias que regulaban las relaciones de cada una de estas personas.
Cuando veamos la teoría de los estatutos vamos a aprender que existen distintos principios que
emanan especialmente de la época feudal y ahí es especialmente relevante el principio de la
territorialidad de la ley, que consiste en que la ley territorial es aplicable a todas las personas que se
encuentran en ese lugar independiente de si son nacionales (pertenecientes al feudo) o extranjeros.
Luego si avanzamos en el tiempo nos encontramos en la época de las repúblicas italianas en que ya
el DIPRI comienza a tener mayor auge y ese mayor auge se debe al comercio. Como existe este
mayor comercio, existe mayor necesidad de tener los instrumentos adecuados para que podamos
tener una especie de “comercio internacional”. Entonces todo ese comercio que se generaba entre
las distintas repúblicas italianas y otras entidades externas a las repúblicas italianas también debía
ser regulado de alguna manera.
Todas las consecuencias jurídicas devienen de ahí, nace por una parte la escuela de los estatutos que
busca por una parte la armonización del derecho común con las respectivas leyes estatutarias que
son las que tiene cada una de las repúblicas y se construye un sistema armónico entre una y otra.
Esta disciplina no tuvo un auge mayor sino hasta el S.XIX ¿por qué? Como empieza este mayor
intercambio comercial se hace necesaria también modernizar un poco los instrumentos que
regulaban este intercambio comercial, porque de lo contrario sin seguridad jurídica era muy difícil
para las personas que se dedicaban al comercio (comerciantes, industriales) que pudiesen
desarrollar su actividad con mayor grado de seguridad y si no se puede desarrollar la actividad con
seguridad obviamente que voy deteniendo que se desarrolle esta actividad comercial. Por tanto, esa
es la lógica de que tengamos una mayor modernización o actualización del DIPRI entregando
instrumentos más seguros o completos para el ejercicio de estas actividades. Además, a propósito de
todo esto del comercio se generan otras relaciones como por ejemplo, las personas comienzan a
viajar más, mucho mayor intercambio entre las personas y ahí nos encontramos con este juego en
que tenemos distintos factores de conexión o elementos extranjeros relevantes en un asunto.
Entonces a propósito de eso se hace necesario tener una mayor regulación en materia de DIPRI y
obviamente hoy en día se hace mucho más necesario tener una legislación más moderna y
actualizada.
Nuestro DIPRI es muy desactualizado
Nociones:
1- Necesidad de normas que sirvan a las actividades transfronterizas de distinta especie, como
actos contractuales, etc, es muy amplio (origen del dipri).

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 2- Es un derecho con elementos internacionales: Está dado por la escasa regulación que
concierne a los tratados internacionales de dipri. El derecho internacional tiene una cabida
más bien menor en nuestro país. Los elementos internacionales dicen relación con los
elementos extranjero-relevantes, por lo que las controversias de DIPRI se basan en
elementos extranjeros relevantes.
Ejemplo: Si soy chileno y tengo mi último domicilio en Francia y fallezco en EE. UU ¿es
relevante el lugar donde fallecí? No, porque lo relevante para la ley chilena es el lugar del
último domicilio.
3- Sus fuentes mayoritarias son la ley nacional: Dice relación con los elementos extranjeros
relevantes
4- No tiene muchos elementos internacionales: Debería estar regulada en el dipri (la solución
de conflictos de manera armónica)
5- Tensión nacional /internacional: Otro asunto que se produce a propósito del DIPRI o lo que
tiene como objetivo el DIPRI es poder entregar soluciones armónicas a estos conflictos o
verdaderos conflictos de leyes que se generan a propósito de distintas legislaciones que
eventualmente se podrían estimar competentes para resolver una misma controversia.
Entonces, la manera en que se da una solución armónica está regulada o debería estarlo por
el DIPRI. Tener presente que existe una pluralidad de ordenamientos jurídicos sin que
exista una estructura jerárquica entre ellos (ninguno vale más que otro, entrega soluciones
armónicas).
Ámbito de aplicación
1. Doctrina limita solo a conflictos de leyes (relacionado con el envío y reenvío): A propósito
de los conflictos de leyes hacíamos referencia a que un juez de lex fori analizaba su norma
de conflicto y podría enviarla o reenviarla a otras legislaciones (conflictos positivos y
negativos). Recordar la competencia legislativa, es un solo juez (de la lex fori) que está
conociendo del asunto, no existe intervención de múltiples jueces (recordar siempre en
conflictos de leyes)
2. Doctrina limita solo a conflictos de jurisdicción: Ahí nos encontramos con las excepciones
de carácter internacional y hacemos referencia a qué puede pasar en el evento que tengamos
distintas jurisdicciones que están conociendo del asunto (excepciones con carácter
internacional que debemos asociar a las excepciones dilatorias y perentorias que estudiamos
en procesal). Y también los conflictos de jurisdicciones están directamente relacionados con
la manera en que le vamos a dar valor a una resolución extranjera (ahí tenemos distintos
tipos de resoluciones relacionadas con el exhorto, el exequatur y otras normas relativas a
arbitrales). También veremos la extradición activa y pasiva.
3. Doctrina que considera condición de los extranjeros: Directamente relacionado con el
asunto de la nacionalidad (atributo) pero también con el derecho político de la nacionalidad
¿Cómo se resuelven los conflictos de nacionalidad y como se concede la nacionalidad? Lo
estudiaremos.
Concepto de DIPRI (Carlos y Gabriel Villarroel Barrientos): “Es la rama del derecho que tiene por
objeto resolver acerca de las normas que se aplican y los tribunales que conocerán los asuntos con
elementos internacionales relevantes (jurisdicción); regulan los efectos de las sentencias
extranjeras (validez que le daremos a una resolución emanada de tribunal extranjero) y determinar
la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas y la condición jurídica de los extranjeros”.
Contiene todos los elementos de aplicación que acabamos de ver

12
Critica: Habla de elementos internacionales relevantes, es mejor decir elementos extranjeros
relevantes porque “internacionales” yo lo puedo entender como un tratado internacional bajo cierto
punto de vista y en general el DIPRI trata no sobre derecho de los tratados, sino que trata sobre
legislaciones internas de cada país.
Capítulo I. Introducción (continuación)
Naturaleza jurídica: No es privado, ni internacional porque la fuente principal del dipri en chile es el
derecho interno. Existen otras legislaciones en que efectivamente tenemos un equilibrio entre
fuentes o como fuentes del dipri al derecho nacional y al derecho internacional que regulan
situaciones de dipri (Europa). Respecto del carácter de privado, su fuente predominante emana del
derecho privado que viene a regular situaciones de derecho privado por regla general (actos y cttos,
derecho sucesorio, derecho de familia), pero existen otros ámbitos que escapan del derecho privado
como las extradición activa y pasiva, la nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros (son
de derecho público).
Existe una mixtura especial que hace que este derecho sea predominantemente privado, pero no
exclusivamente privado. Por eso se dice que el nombre está mal puesto, no es ni internacional ni
privado.
Regula conflictos de leyes de distinta naturaleza: Conflictos positivos y negativos que explicaremos
más adelante. Está directamente relacionado con la aplicación de la institución del envío y reenvío
Amplitud de temas sobre los que trata, hace que sea predominantemente privado, pero no
exclusivamente
Fundamento
- Complejidad de las relaciones humanas que trascienden las fronteras: Todas las relaciones
de carácter civil y también penal, a propósito de las relaciones que las personas tenemos
con elementos extranjeros relevantes, sea aporque nos casamos en otro lugar, porque
tuvimos hijos, nos divorciamos, compramos bienes, nos vamos moviendo de un lugar a
otro, cometimos un delito en nuestro país de origen y se solicita la extradición, etc.
Entonces todas esas complejidades de las relaciones humanas hacen necesario el DIPRI y
cada vez lo va haciendo más necesario (se discute la necesidad de un Código de DIPRI).
- Mundo interconectado
- Negociaciones cada vez más complejas
¿Qué busca resolver el DIPRI?
1. Conflictos de leyes (negativos y positivos, a propósito de la institución del envío y reenvío)
2. Conflictos de jurisdicción (dos o más jurisdicciones que pueden estimarse competentes para
conocer de un mismo asunto)
3. Ejecución y reconocimiento de sentencias extranjeras (exhorto y exequatur)
4. Situaciones relacionadas calidad jurídica del extranjero (no lo veremos)
Elemento extranjero relevante:
En definitiva, determina el ámbito de aplicación sobe todo en materia de conflictos de leyes para
efectos de determinar cuál va a ser la legislación que en definitiva será competente para resolver de
un asunto. Entonces, el elemento extranjero relevante es aquel que toma la norma de conflicto para

13
conferir competencia a la legislación que resolverá el asunto. No es otra cosa que los distintos
factores de conexión que pueden ser reconocidos por las normas de conflicto.
El tráfico externo: Estamos hablando de los distintos ámbitos de tráfico externo que se expresan a
través de estos elementos extranjeros relevantes o los factores de conexión y ahí tenemos los
elementos que pueden tomar distintas variantes:
Elemento personal: La nacionalidad (si es nacional de ese Estado), el domicilio o residencia
de la persona (que puede ser un factor de conexión que tome la norma de conflicto para una
situación específica)
Elemento real: Situación del bien, donde se encuentran los bienes, hay que distinguir entre
muebles e inmuebles
Elementos del acto o contrato: ¿Dónde produce sus efectos el acto? ¿Dónde se celebró el
acto? Si el acto produce efectos en el extranjero, o si el acto extranjero produce efectos en
territorio nacional. Donde se realizó el acto, si produce efectos en un territorio distinto
respecto de donde se ha celebrado.
El trafico externo está directamente relacionado con este elemento extranjero relevante,
que son los distintos factores de conexión que reconoce la norma de conflicto con el objeto
de conferir competencia a una legislación determinada para que resuelva el asunto.
Pregunta: ¿El elemento extranjero relevante habla de lo mismo que el tráfico externo?
R= Sí, es lo mismo. Lo estamos explicando de otra manera, pero es lo mismo.
La relevancia del elemento extranjero relevante va a depender de cada materia, de cada norma de
conflicto y de la práctica de cada legislación. Nosotros veremos cuales son los elementos
extranjeros relevantes que consideran nuestra legislación para efectos del derecho chileno o
dependiendo de cada materia.
Ejemplo: Art. 955 (sucesorio). “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por
la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales”. La ley del ultimo domicilio del
causante es esencial en materia sucesoria, es una norma de conflicto porque es una norma que no
está resolviendo, no está dando una solución respecto a cómo se divide la masa hereditaria, lo que
nos dice es cuál será la ley competente para resolver la controversia y nos deriva a una legislación
que puede ser chilena o extranjera en la medida que el último domicilio se encuentre en el
extranjero.
Fuentes nacionales
1. La ley:
Art. 14 CC. “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los
extranjeros”. Este art. está consagrando uno de los pilares del DIPRI y es el PRINCIPIO DE LA
TERRITORIALIDAD. La obligación de que la ley nacional o la imposición de que la ley nacional
es obligatoria para todo aquel que sea habitante de la República, incluso extranjeros.
Art. 16 CC.: “Los bienes situados en chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños
sean extranjeros y no residan en chile”. Acá nos encontramos con una expresión de un principio
que se llama LA LEY DEL LUGAR DE SITUACIÓN (lex rei sitae), que no es sino la expresión en

14
relación con los bienes del principio de la territorialidad, los bienes se regulan por la ley del lugar
donde estos se encuentran. Por tanto, los bienes situados en Chile se rigen por las leyes chilenas,
aunque sus dueños sean extranjeros.
 Excepción: “Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados válidamente en país extraño.”. Nos está diciendo que efectivamente que en la
medida que en los cttos se hayan otorgado en el extranjero y sea válido (cumplió con la
solemnidades y formalidades, y todos los requisitos de forma y fondo que exige esa legislación), se
podría entender algo distinto y podría producir otro tipo de efectos en el extranjero
 Contra excepción: “Para los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse
en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas”. Acá nuevamente se vuelve a reconocer el principio de
LEX REI SITAE para efectos de los contratos relacionado con bienes que se encuentren en Chile.
CASO: El caso que siempre pone a propósito de este art. 16. Hay ciertas legislaciones en que la
tradición de un bien raíz se hace con el solo título (el contrato). En cambio, en Chile necesitamos de
la inscripción en el CBR para la tradición del bien raíz. Entonces, qué pasaría si estoy viviendo en
ese país extranjero y conozco otro chileno, y le vendo mi depto en Santiago. Se lo venderé
cumpliendo con los requisitos de la ley del lugar donde estoy celebrándolo. Supongamos que es
Francia y voy a una notaría en Francia, celebró el contrato y por su sola existencia no solamente ese
contrato opera como título, sino que también hace la tradición ¿qué es lo que tiene que hacer esa
persona si es que quiere darle valor a ese contrato en Chile?
Debería llegar a Chile e inscribirlo. Pero ¿qué pasa si cuando llega a inscribirlo se da
cuenta de que ya había vendido el depto a otra persona? Bajo el derecho francés el
comprador es dueño, pero bajo el derecho chileno no lo es. Por tanto, el comprador tiene
una acción de carácter personal y en estricto lo que podría reclamar en Chile es un
incumplimiento de contrato y reclamar la resolución.
A este tipo de situaciones también le busca dar solución el DIPRI
*Por regla general tiende a ser sumamente esencial para el DIPRI la ley del lugar donde se sitúan
los bienes. Pese a que puede haber contratos otorgados en otras jurisdicciones o el causante haya
fallecido en otra jurisdicción, siempre tienen preponderancia la ley del lugar donde los bienes se
encuentren para efecto de determinar los efectos que se relacionan con esa legislación. En el caso
específico que nos había planteado nos encontramos que en la práctica en Francia tendré una acción
de carácter real, pero en Chile debería tener una acción de carácter personal toda vez que nunca fui
dueño de ese bien.
Pregunta: ¿qué pasa entonces en la práctica? es más preponderante la legislación nacional?
R= Tiende a ser preponderante la legislación nacional en la medida que haya bienes, porque
los bienes se tienden regular por este principio LEI REI SITAE. Se debe estar a lo que nos
dice la ley en relación con los bienes. Esto es muy importante en materia sucesoria.
Art. 15: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos
los chilenos, no obstante, su residencia o domicilio en país extranjero.” Lo que nos está
consagrando es el PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LA LEY. Nos está diciendo que la ley
chilena es obligatoria para los chilenos o los sigue, independiente que vivan en otra parte, pero en
materia específica:

15
 1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos,
que hayan de tener efecto en Chile. Esto se conoce como estatuto personal individual.
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero solo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. Esto se conoce como estatuto personal
individual.
Todo este artículo hace referencia al principio de la personalidad de la ley que no es otra cosa que
buscar que la ley chilena tenga valor fuera del ámbito del territorio de la República, porque la ley lo
que hace es seguir a la persona independiente del lugar donde esta se encuentre. Entonces, yo puedo
estar viviendo hace 40 años en USA, pero si es que me encuentro en alguna de las hipótesis del
art.15 del CC me voy a encontrar con que sigo ligado a la ley chilena por este principio.
Este artículo se ocupa mucho con relación a las materias sucesorias. Por ejemplo, con los
causantes extranjeros, con domicilio en el extranjero que tienen hijos chilenos ¿le podremos aplicar
el art.15? Debería aplicarse, pero el mismo preámbulo nos señala que son los CHILENOS los
obligados.
Art.17: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de
Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.”
Este principio se conoce como LEX LOCUS REGIT ACTUM, que en definitiva quiere decir que en
relación con las solemnidades nosotros vamos a estar a la ley del lugar donde el acto o contrato se
haya llevado a cabo, independiente de que existan distintas maneras de probar la existencia de
dichas solemnidades. Dice relación con el proceso de legalización y apostillado, darle valor
probatorio los instrumentos emanados en el extranjero ¿cómo se hace?
Existen dos procedimientos distintos (para darle valor a un documento extranjero o un documento
chileno en el extranjero):
1. Legalización: Darle autenticidad al instrumento a través de una serie de certificaciones
que hacen distintos funcionarios y eso depende del instrumento que se trate.
Por ejemplo: Si yo le quiero dar valor a un instrumento extranjero en Chile debe tener
todas esas certificaciones, luego pasar por el consulado de Chile respectivo en el
extranjero, luego en Chile debo legalizar la firma del funcionario (RR.EE, Cónsul). Si
yo quiero legalizar mi título de posgrado, debo ir al Ministerio de Educación extranjero
y ellos emiten la primera certificación (estampado). Luego se lleva al Ministerio de
Justicia extranjero o al de RR.EE y ellos emiten otra certificación (estampado). Luego
llevo ese mismo título al Cónsul de Chile que sea competente, él emite otra
certificación (estampado) y se paga por esa gestión. Por último, ese instrumento cuando
lo traigo a Chile me voy al Ministerio de RR.EE y ahí legalizo la firma del funcionario
consular que emite una certificación.
2. Apostillado: “Convención de la apostilla (1961)” que en el caso chileno se aplica desde el
año 2015-16. La diferencia es que le adosan una hoja o le ponen un estampado grande atrás
del escudo nacional y tiene unas estipulaciones tipo (nombre del país, fecha, firma,
autoridad competente, etc.,). La gracia de la apostilla es que es un formato uniforme, por lo
que todos los países tienen la misma apostilla y vale en cualquier jurisdicción que sea parte
de la Convención.

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 En la práctica funcionan ambos y pueden funcionar de forma paralela. Nosotros hasta el
año 2015-16 solamente teníamos el procedimiento de la legalización y al año próximo se
incorporó el apostillado.
Hay algunos países que no son parte de la apostilla por el dinero que conlleva la
legalización.
*Ya sea a través del procedimiento de la legalización o de la apostilla, yo acredito la
autenticidad del documento.

Segundo bloque
Art. 113 CCM: “Todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país
extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se
prescribe en el inciso final del artículo 16 del CC (regla general). Así la entrega y pago, la moneda
en que éste deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su forma, las
responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardío, y
cualquiera otro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberán arreglarse a las
disposiciones de las leyes de la República, a menos que los contratantes hubieren acordado otra
cosa.”
Este artículo es una expresión de la AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA
CONTRACTUAL, si es que las partes estipularon otra cosa deberíamos estar a las estipulaciones
que las partes hayan alcanzado en su respectivo contrato. Esto en especial cuando se estudia materia
de incumplimiento de contrato de cierta magnitud, donde es normal que las partes establezcan como
norma aplicable la ley extrajera, independiente que el contrato se vaya a ejecutar completamente en
Chile. Usualmente esos incumplimientos de contrato no son resueltos por un juez ordinario, sino
por un juez árbitro. Lo mismo pasa en relación con el Estado chileno cuando contrata con un
extranjero, a través de la aplicación de un contrato ley autoriza expresamente la aplicación de
legislación extranjera en relación con esos contratos que ha celebrado con un empresario o con un
contratante privado extranjero.
Si analizamos este art. de otra manera, lo que habilita en la práctica es que existan en los
contratos verdaderas normas de conflicto, o sea, la cláusula de un contrato puede operar como una
verdadera norma de conflicto a la hora de determinar cuál va a ser la ley aplicable a esa relación
contractual.
Situación privada internacional:
Delimitación del elemento extranjero: Admitiendo, en principio, la noción de “elemento extranjero”
como factor de delimitación de la internacionalidad de una relación jurídica, debe tenerse en cuenta
que en la materia existe una cierta dispersión doctrinal.
En definitiva, la delimitación del elemento extranjero relevante depende de cada materia.
Entonces, cada materia va a establecer el factor de conexión relevante, dependiendo de lo que
señale la propia norma de conflicto.
**Esas son todas nuestras disposiciones legales. Existen otras disposiciones como el art. 955, en la
ley de matrimonio civil, en materia de contratación internacional, pero no es más que eso. No hay
un gran sistema de DIPRI, por lo que nuestras fuentes de DIPRI son sumamente escasas y dispersas.
2.Jurisprudencia

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Debería tener un criterio unificador considerando la escasez de normas de DIPRI. La jurisprudencia
debería complementar esas normas, darnos una orientación. La jurisprudencia ha tendido a ser
dispersa y contradictoria.
Produce efectos en ese juicio y solo en el
Es una fuente muy ineficiente en DIPRI.
3. Costumbre
Debe haber una práctica reiterada en el tiempo en un espacio geográfico (elemento material). Por
otro lado, la convicción de que obedece a un imperativo jurídico, es decir, se tiene la convicción de
que aquella práctica es una norma jurídica (opinio iuris o elemento intelectual).
¿Cómo se constituye en materia civil? Será costumbre cuando la ley se remite a ella
En materia comercial cuando la ley se remite a ella y en silencio de la ley
La costumbre contra ley jamás podría existir en el derecho interno nacional
Fuentes internacionales
1. Tratados internacionales:
No tenemos una gran cantidad de tratados en esta materia pero el más importante es el Código de
Bustamante, existen otros en materia de darle efectos a las resoluciones extranjeras como las
convenciones de estados americanos para darle valor a resoluciones extranjeras (exhorto,
exequatur); también con Uruguay tenemos el Tratado de Montevideo.
2. Costumbre:
Es una fuerte importante en el DIPRI como fuente internacional, hay que tener presente que es
exactamente igual a la del derecho interno. Es una práctica que se repite en el tiempo más la opinio
juris.
La costumbre si ha sido relevante desde el punto de vista del DIPRI, porque muchas normas nacen
de la costumbre internacional (FOB, CIF, son relevantes a la hora de determinar los precios de
impuestos a ciertos productos en aduanas).
3. Jurisprudencia:
Históricamente ha tenido poca relevancia, tenemos el caso Boll que crea la noción de normas de
policía (CIJ). Se incorpora esta terminología, pero no ha tenido mayor relevancia. En el año 2020 la
jurisprudencia ha tenido valor creciente sobre todo en materia de comercio internacional,
considerando que existen organismos de solución de diferencia que funcionan en el marco de la
OMC, que emiten resoluciones y dictámenes que constituyen jurisprudencia internacional.
4. Principios generales derecho:
Son aquellos que son reconocidos por la mayoría de los países como principios integrantes de su
legislación. Por ejemplo, el principio lex locus regit actum, autonomía de la voluntad, de
personalidad de la ley, territorialidad, buena fe, nadie puede transferir más derecho que los que
tiene, pacta sunt servanda, etc.
Código Bustamante (1928)

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Varios países entre ellos Chile, Argentina, realizaron reservas de carácter indeterminado (a todo el
instrumento).
¿Qué son las reservas? En definitiva, son una declaración que realiza un Estado que tiene por objeto
modificar, excluir, una cláusula o artículo específico. Sin embargo, esta es una reserva de carácter
indeterminado a todo el instrumento, pero ante el Derecho Internacional no son válidas.
Realizaron reservas de carácter indeterminado a todo el instrumento. No tiene mucho sentido
hacerse parte de un tratado si no se quiere modificar la propia legislación (no tiene sentido hacerse
parte con reserva indeterminadas).
¿Tiene aplicabilidad el código de Bustamante atendido a esa reserva? En todas aquellas situaciones
en que la ley chilena no regule una situación tendría aplicación el código de manera supletoria.
Se aplica ante vacíos o lagunas legales o cuando la ley se remite al código
Vuelta al envío y reenvío
Clasificación de normas: Normas de conflicto, normas materiales y normas de policía.
a) De conflicto:
Buscan determinar el ordenamiento jurídico aplicable en un asunto que contiene un elemento
extranjero relevante y ese elemento es aquel que está recogido por la norma de conflicto específica,
a través de eso determinaremos cual será la norma material aplicable que resolverá el asunto.
Son normas que no buscan resolver la controversia, sino que atribuirle competencia a una
legislación.
b) Materiales:
Son normas de carácter sustantivo, de fondo y vienen a resolver un asunto.
Ejemplo: Si las normas de conflicto son procedimentales y son de remisión, el 955 nos envía a una
legislación extranjera y en ella la norma material serían los órdenes sucesorios respectivos en
sucesión intestada.
c) Normas de policía:
Son aquellas que buscan resolver como si fuese interno aquellos asuntos que, pese a que contienen
un elemento extranjero relevante, los resolverá como internos (ejemplo: derecho laboral y del
consumidor).
Lex fori: Ley del foro, es aquella respecto de la perspectiva donde se está conociendo el asunto.
Entonces en un caso puede poner “resuelva este asunto desde la perspectiva del juez chileno” La lex
fori es la ley chilena y todo el caso lo parto desde la ley chilena.
**Esta clasificación y saber la lex fori es esencial, de lo contrario es imposible resolver un caso
de DIPRI.
A propósito del método conflictual se generaban dos situaciones:
a) Envío:
Norma de conflicto lex foriLey extranjeraSe aplica la norma material.

19
Puede darse con un juez partidario del reenvío o contrario a él. Implica a lo sumo dos
ordenamientos jurídicos. Siempre implica a lo sumo dos ordenamientos jurídicos.
El envío puede darse una hipótesis de envío para un juez contrario al reenvío o para un juez
partidario del reenvío.
Ser contrario: Significa que el juez no le gusta aplicar normas de conflicto extranjera, pero la
norma de conflicto local la debe aplicar siempre (tiene una obligación legal). Solo aplicara la norma
de conflicto de la lex fori, su propia norma de conflicto y si lo envía al derecho extranjero, ese juez
no va a revisar jamás la norma de conflicto extranjera. Por lo tanto, lo que va a ser es aplicar
directamente la norma material extranjera.
Ser partidario: Significa que aplica no solo la norma de conflicto de la lex fori sino que también
aplican normas de conflicto extranjera hasta que alguna se adjudique competencia. Siempre revisan
la norma de conflicto extranjera para ver si esta se adjudica competencia o no.
Ejemplo: El caso que se verá más adelante. NC (lex fori)NC (país b)NC (país c)NC (país
d)NC (país e)NC (país c)
b) Reenvío:
Aplicación sucesiva de norma de conflicto hasta que alguna se adjudique competencia. Si el sistema
es partidario, lo que se hará en ese caso es que el juez que ha sido enviado desde su legislación de
origen (lex fori) a una legislación extranjera, va a revisar primero la norma de conflicto extranjera
para saber y determinar si se adjudica o no competencia para ese asunto específico.
Por regla general involucra más ordenamientos jurídicos, a menos que sea un reenvío de primer
grado. Si ninguna se adjudica competencia estaríamos en presencia de un reenvío circular o
indefinido, en teoría son posibles, pero en la práctica es casi imposible porque en algún momento lo
más probable es que el factor de conexión de repita o se complementan para el caso específico. O
también se podría dar la hipótesis de un reenvío circular (nos reenvía a una legislación que ya
habíamos aplicado antes):
NC (lex fori)NC (país b)NC (país c)NC (país d)NC (país e)NC (país c)
En este caso aplicamos la NC del país c y es la norma material
Caso de envío: El juez chileno debe resolver sobre una sucesión de un ciudadano español con
último domicilio en España, pero con bienes en Chile. El 955 dice que se debe aplicar la ley del
ultimo domicilio, la norma española dice que se aplica la ley de la nacionalidad ¿Cómo se resuelve
para un juez partidario y contrario?
Contrario: Revisa la norma de conflicto chilena lex fori 955, va a la legislación española (norma
material porque es contrario al reenvió) y aplica los órdenes sucesorios españoles.
Partidario: Se resuelve de igual manera, porque va a revisar su norma de conflicto y va al derecho
español (a la norma de conflicto española) para ver si se adjudica competencia, en este caso se
adjudica competencia y aplica la norma material española.
*En este caso para el juez contrario como para el partidario de la institución del reenvío, solamente
se puede dar un envío, porque en la práctica el país de la lex fori envía el asunto a la competencia
legislativa extranjera y esa es la norma material que resuelve el asunto.

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*Para el juez contrario al reenvío solamente se pueden dar envíos, pero jamás un reenvío. Ojo la
institución del envío siempre se puede dar, pero el reenvío no.

Clase 3 (09/09)

Repaso.

Fuentes internacionales.

1. Los tratados
o No es una fuente primordial en el caso chileno, pero como referencia hablaremos
del tratado del “Código de Bustamante” y el tratado de “Montevideo” aplicable
entre Chile y Uruguay.
2. La costumbre
o Es relevante en el comercio internacional.
o EJ “INCOTERMS” que consisten básicamente en ciertas terminologías uniformadas
que se aplican por prácticamente todos los países que tienen un comercio abierto
a la hora de tener criterios armónicos y unificados para la aplicación de los
respectivos impuestos, aranceles, pago del iva, etc.
 Una de las creaciones de la costumbre internacional es: FOB, CIF, etc.
 Son creaciones que empiezan como practicas que cada vez se van
institucionalizando mas y mas y se convierten en practicas aceptadas.
3. La jurisprudencia
o Son poco relevantes salvo la creación de las normas de policías.
o Caso Boll.
o Pero de manera creciente esta fuente ha ido ganando relevancia, sobretodo en los
últimos 40 años, con el arbitraje de inversiones, donde se ha emitido

21
 jurisprudencia desde los paneles arbitrales. También tenemos a la OMC que
también emite alguna jurisprudencia en materia de comercio internacional.
4. Principios generales del derecho.
o Lex locus regit actum
o Territorialidad
o Personalidad
o Etc.
 Son directrices que nos entrega nuestra ley chilena a la hora de enfrentarnos a alguna situación
que contenga un elemento extranjero relevante; pero no contiene una gran cantidad de hipótesis
o directrices, sino que solo hipótesis y directrices.

El código de Bustamente.

- Se estudia porque es uno de los instrumentos mas relevantes en el plano latinoamericano

en materia de derecho internacional privado, es un tratado, una convención multilateral
en que participaron prácticamente todos los países de Latinoamérica.
- Es del año 1928, a pesar de su antigüedad, aglutina distintas situaciones del derecho
internacional privado.
- Tanto Chile como otros países realizaron reservas de carácter indeterminado, y estas
reservas van a todo el instrumento.
(*) una reserva es de carácter particular, ¿Qué son las reservas? Cuando es estado no
acepta una cláusula.

LA NORMA DE CONFLICTO.

- Clasificación de normas en derecho internacional privado, hay muchas, pero la mas

importante es aquella que se refiere a las normas de conflicto, materiales y de policía.
Entendiendo que esta clasificación obedece a la intrínseca relación que guardan estas
normas con la institución del envió y el reenvió.
- Es importante saber en que consiste cada una de las normas, porque sino no podremos
resolver un caso de derecho internacional.

22
 Clasificación de normas en DIPRI

La clasificación obedece a la intrínseca relación que guardan estas normas con la institución del
envió y del reenvió.

1. Las normas de policías: que resuelven el asunto como interno, aun cuando haya elemento
internacional
o EJ contratos de trabajo
2. Las normas materiales: soluciones sustanciales.
3. Las normas de mayor conflicto: solución a la ley con mayor vinculación
o EJ art. 955 CCV

Las normas de policía:

- Son normas que tiene por objeto resolver el asunto o controversia como si esta fuera
interna, aun cuando ese asunto contenga elementos extranjeros relevantes. (ejemplo.
Contratos de trabajo) Lo que estamos diciendo, que básicamente estaríamos en presencia
de un asunto que al contener esos elementos extranjeros relevantes harían naturalmente
aplicables una legislación extranjera, entonces deberíamos aplicar una legislación
extranjera para resolver dicho asunto, sin embargo, nos encontramos que como la materia
es de norma de policía lo que hace el legislador es impedir que el asunto pueda ser
enviado o renviado a otra legislación y permite que solamente el asunto sea conocido y
resuelto por la lex fori o ley local.
- No están establecidas de forma taxativa, pero tradicionalmente se ha estimado que las
normas de policías son todas aquellas normas que una de las partes es mas débil que la
otra en un contrato. Por lo que lo usual son los contratos de trabajo, derecho del
consumidor, derecho de los seguros (dependiendo de los asegurados y aseguradores)
- Son normas de protección para la parte mas débil en una relación contractual.
Ejemplo:
o Hay un empleador chileno y un trabajador argentino, y celebramos un contrato de
trabajo en argentina y este dice que será sometido a una jornada laboral de 15
horas (7 am a 22 hrs) de lunes a domingo, sin derecho a vacaciones y la
remuneración será a un equivalente de 160.000 mil pesos chilenos, la ley

23
 competente para resolver ese asunto es la ley argentina y los tribunales
competentes son los argentinos, y el contrato fue celebrado en argentina.
 En este caso habría que aplicar la lex fori debido a que es materia de
policía., debido que a pesar de que la aplicación de ese contrato y todos
sus elementos me envían a la ley y jurisdicción argentina como juez de
trabajo tengo que distinguir que son normas de policía por lo que lo
resolveré a través de la lex fori y lo resolveré con las disposiciones
pertinentes del CT u otras leyes especiales en caso de que sean aplicables.

Las normas materiales:

- Son normas sustanciales, es decir, que van al fondo del asunto que resuelven
concretamente el asunto.
- Tiene como objetivo en dar una solución de fondo a la controversia.
- Son normas sustantivas extranjeras, no son normas de la lex fori.
- Al aplicar una norma material en un caso hay que ponerle el “apellido” por EJ la norma
francesa.

Las normas de conflicto:

- Son normas de remisión, es decir, son normas que nos sirven para determinar un
ordenamiento jurídico aplicable en un asunto que contiene un elemento extranjero
relevante y eso lo hace a través de los factores de conexión
- Buscan la solución a la controversia en la ley que se encuentra mas vinculada con el
asunto, lo cual se hace a través de la aplicación del método conflictual (el cual es la
aplicación de normas de conflicto)
- El tema es localizar la norma aplicable
- Son normas procedimentales y no sustantivas
- La norma de conflicto busca la solución en el ordenamiento jurídico con mayor
vinculación.
- Es importante tener presente que en estas normas lo esencial es el uso de los factores
de conexión, el cuál es el factor de conexión que esa norma de conflicto considera como
relevante a la hora de resolver el conflicto.

24
 o Los factores de conexión:
 Nacionalidad
 Domicilio
 Lugar donde el bien se encuentra ubicado
 Lugar de celebración del contrato, o donde las partes hayan establecido
que tenga validez
 Ley del Foro
 Otros.
Ejemplo:
 Art. 955 CCV  Factor de conexión el ultimo domicilio del causante.
 Si el domicilio del causante se encontraba en el extranjero
entonces esa ley es la aplicable y no la ley nacional.
Art. 955 CC
La sucesión en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre;
salvas las excepciones legales.
 Art. 1027 CCV  Factor de conexión lugar de otorgamiento acto.
Art. 1027 CC
Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero,
si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria.
o Son variables y dependerán de lo que cada legislación estime pertinente en esa
materia.
o Cada norma puede establecer sus factores de conexión que a esa norma de
conflicto de esa legislación le parezca adecuado.
- Características de las N.C
a. Bilateral: esto significa que la N.C nos va a enviar a la lex fori o en su defecto al
derecho extranjero. Entonces puede mandar a remitir a una u otra, sin que tenga
ninguna preocupación al respecto.

25
 b. Abstracta: esto significa que esta determinada por los factores de conexión que
utilice la norma de conflicto. Y no depende del derecho material o sustancial, sino
que del factor de conexión que contenga esa norma de conflicto.
c. Neutra: esto quiere decir que se elige sin considerar el resultado final, esto
significa que el resultado que se obtenga a propósito de la aplicación de la N.C le
resulta indiferente.
Por todas esas características de dice que el método conflictual, ósea, la aplicación de las
N.C atenta contra la ley de foro, porque no necesariamente va a proteger la aplicación de
la lex fori.

Conflictos de legislación.
- Los conflictos de legislación pueden ser conflictos negativos o positivos.

Conflictos positivos: Consiste en un conflicto de legislación acaece cuando un asunto de derecho

privado con un elemento extranjero relevante, surge 2+ legislaciones que emanan de distintos
ordenamientos jurídicos que se estiman competentes para resolver el problema, dando soluciones
divergentes o contradictoria.

- Se resuelven mediante la aplicación del derecho propio, mediante la aplicación de la lex

fori, incluyendo la N.C y si esta me envía o reenvía hacia otra legislación podríamos estar
en presencia de un conflicto negativo de legislación.
- Se resuelven aplicando la ley interna.
- Consiste en la aplicación de lex fori

EJEMPLO  Se muere un ciudadano francés, cuyo ultimo domicilio esta ubicado en chile y
este francés posee una casa en chile. Se presentan ante el juez chileno 2 abogados:

1. Abogado del fisco chileno que dice que el francés no tiene parientes de ninguna
especie, por lo que quien debe heredar la casa es el fisco chileno.
2. Abogado de la embajada francesa, quien dice que por la aplicación de las normas
de conflicto francesas la cual señala que “la sucesión de regula por ley de
nacionalidades” quien heredaría dicha casa es el fisco francés.
En este caso ¿Qué debe de hacer el juez chileno? El juez chileno lo que debería hacer en
este caso es revisar que dice mi legislación, que dice la lex fori y esta dice que “le atribuye
competencia a la ley chilena” ya que le atribuye la ley donde se encontraba el ultimo

26
 domicilio y el ultimo domicilio del fallecido era en chile. Y siguiendo las reglas del orden
sucesorio y al no tener ningún heredero la casa quedara a manos del fisco chileno.

EJEMPLO  el causante era francés y este tiene 2 casas:

1. Ubicada en chile
2. Ubicada en Francia.
Se presentan frente al juez chileno el abogado del fisco chileno y el abogado del fisco
francés ¿a quien le adjudicara las casas al juez chileno? O ¿habría que distinguir?
El juez chileno no puede resolver nada en relación a la casa ubicada en Francia, pese a lo
que señala nuestro CC, pero en estricto rigor NO debería resolver nada en torno a la casa
ubicada en el país extranjero debido a que el juez chileno no tiene competencia ni
jurisdicción.
o Si el juez llegase a emitir una sentencia reconocería como heredero al fisco chileno
de ambas casas sobre lo dispuesto en el art. 955 CC, pero el tribunal francés no le
daría lugar a la sentencia, lo que diría es que esa sentencia atenta contra el orden
publico francés, básicamente contra el patrimonio francés.

Conflictos negativos: nos encontramos con un asunto de derecho privado u elemento extranjero
relevante en que ninguna de las legislaciones se está estimando competente (en principio) para
resolver el problema.

- En estos casos hacemos referencia que en un asunto con elemento extranjero relevante
existen 2+ legislaciones que emanan de distintos ordenamientos jurídicos que no se
estiman competentes para resolver el asunto.
- Partidario del reenvió.

En torno a la aplicación del método conflictual, es decir, en torno a la aplicación de distintas leyes
del foro que nos van enviando o reenviando a distintas legislaciones, nos podemos encontrar
frente a distintas legislaciones.

- Uno de los problemas que se presentan es el conocido como el “Fórum Shopping” el cual
quiere decir en que las partes en una eventual controversia podrían inclinarse por elegir la
ley de uno u otro foro según le resulte mas conveniente.
o Las soluciones que entrega la aplicación de una u otra legislación son distintas lo
que puede producir un fórum shopping.

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 A propósito de ello también se genera un problema en torno a los factores de conexión,
los cuales son reconocidos por las N.C para determinar cual va a ser la competencia
legislativa, cual va a ser la legislación que resolverá ese asunto. Como las distintas
legislaciones, las distintas N.C utilizan distintos factores de conexión muchas veces puede
ser complejo la determinación de cual va a ser en definitiva aquellos hechos que terminan
vinculando un asunto con una legislación determinada, entonces se presta mucha para la
ambigüedad.
- Otro problema respecto de estos conflictos de legislación se genera en torno a la justicia
y/o injustica de las soluciones, toda vez que a propósito de la aplicación de una legislación
me puedo encontrar que el resultado es A) mientras que si aplico la otra legislación el
resultado es B) dependiendo también de lo que nos diga el sistema legal, por si es un
sistema o un juez por ejemplo partidario o contrario de la institución del reenvió.

Cuando hablamos de conflictos negativos estamos hablando por RG de que ningún ordenamiento
se esta considerando competente para resolver la controversia que se ha planteado, puede que
sea competente jurisdiccionalmente pero no legislativamente, en este caso hablamos de jueces o
sistemas legales partidarios del reenvió.

EJEMPLO  El juez chileno debe resolver sobre la sucesión de un ciudadano alemán, cuyo último
domicilio está en Italia pero que tiene bienes en Francia y que contrajo matrimonio en Azerbaiyán
y cuyos hijos nacieron en Arabia Saudita.

- La N.C chilena señala que se regula por el ultimo domicilio, la N.C italiana dice que la
sucesión se regula por la ley de nacionalidad, la N.C alemana dice la sucesión que se regula
por la ley del lugar donde el causante tenga sus bienes, la N.C francesa señala que la
sucesión se regula por la ley del lugar donde el causante haya contraído matrimonio, en
caso que sea casado y la N.C de Azerbaiyán señala que la sucesión se regula por la ley de
donde hubiesen nacido los hijos del causante.
- Este conflicto es negativo, debido a que ninguna las legislaciones se esta adjudicando
competencia legislativa para conocer del asunto, una la va “peloteando” a la otra.
o Los conflictos negativos son negativos en estricto rigor hasta que alguna de esas
legislaciones se adjudique competencia, ese punto debe suceder en algún
momento, no debería mantenerse como un conflicto o reenvió indefinido. La
figura del reenvió se acaba cuando los factores de conexión utilizados por las

28
 ultimas dos normas de conflicto aplicadas (la ultima y la penúltima N.C aplicadas)
son idénticos por ejemplo “ambas dicen nacionalidad o ambas dicen domicilio” o
son complementarios, las cuales pueden ser totalmente distintos, pero en ese
caso en particular se complementaron para adjudicar la ultima legislación
aplicada.

En el caso de los conflictos negativos estamos hablando de un juez o sistema legal partidario del
reenvió, ósea esta aplicando NC de manera sucesiva y ninguna se esta adjudicando competencia,
pero sin perjuicio de aquello los reenvíos en la practica, en concreto será muy difícil que sean
indefinidos, porque las legislaciones son finitas, en algún momento se acaban y en el peor de los
casos lo que se puede generar es lo que se conoce como reenvió circular lo que es por ejemplo
“que la legislación del país A) nos envía a la legislación del país B) y luego la N.C del país B) nos
reenvía al país C) y luego la del país C) nos reenvía al país D) y la N.C de este país nos envía a la del
país B)”. ¿Por qué no es tan usual que se produzcan estos reenvíos indefinidos? Porque los
factores de conexión en la practica no son tantos, a veces por motivos puntuales se señalan
factores de conexión que van creando, pero no es usual, si que los reenvíos largos en la practica no
son usuales.

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¿En que consiste el envió?

- El juez de la lex fori aplica su norma de conflicto y esa lo remite a la legislación extranjera y
ahí aplica directamente a la norma material extranjera
- Para el juez partidario del reenvió se pueden producir envíos debido a que la norma de
conflicto extranjera se adjudico competencia legislativa para resolver el asunto.
- EJEMPLO  El juez chileno debe resolver sobre la sucesión de un ciudadano español cuyo
ultimo domicilio esta en España. 
o Caso para un juez contrario al reenvió: según lo dispuesto en el art. 955 CC nos
están enviando al derecho español, por lo que se aplicara las reglas sucesorias del
derecho de dicho país (Aquí se produce el envió). Para el juez contrario del reenvió
solo se pueden producir envíos y jamás un reenvió.
o El mismo caso para un juez partidario del reenvió : el juez chileno revisara la N.C
de la lex fori, la cual dice que “la sucesión se regula por la ley del ultimo domicilio”
y el ultimo domicilio estaba en España, por lo cual revisara lo que señala la N.C

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 española para ver si esa N.C se adjudica o no competencia, y esta norma dice que
“la sucesión se regula por la ley de la nacionalidad” por lo tanto la N.C española se
esta adjudicando la competencia y como se adjudica competencia pasamos a
aplicar la norma material española que en este caso son los ordenes sucesorios
españoles.
(*) recordar que el envió consiste en que una vez que yo aplique la N.C de
la lex fori, esa N.C me envió a la legislación extranjera y una vez que yo
estoy en esa legislación extranjera resuelvo en base de la norma
material.  Esta hipótesis se puede producir por el juez contrario a la
institución del reenvió o para el juez partidario de la institución del
reenvió. Para el juez contrario es lo mas fácil, porque este aplica la norma
del conflicto local (por que esta obligado), es decir, aplica la N.C de la lex
fori y si esa N.C. lo envía hacia la legislación extranjera aplicara
directamente la norma material extranjera

¿En que consiste el reenvió?  El juez que conoce del asunto ELIGE si es partidario o no del
reenvió. ¿Y cuando el juez no es partidario del reenvió no revisara JAMAS la N.C extranjera y se
aplicara la norma material del territorio.

- Son normas de conflicto aplicadas de manera sucesiva hasta que alguna se adjudique
competencia. Consiste en que el juez, por sistema legal, va a aplicar esas N.C por la lex fori
y luego va a aplicar la N.C a la cual ha sido enviado para ver si esta se adjudica o no
competencia; Y si no se adjudicare competencia ira a la N.C a la cual se esta reenviando y
así sucesivamente hasta que una de esas se adjudique competencia.
- EJEMPLO  juez chileno debe resolver sobre la sucesión de un ciudadano español cuyo
domicilio esta en Italia pero que tiene bienes en chile.
o El art. 955 CC nos dice que nos remitamos a la legislación italiana (su ultimo
domicilio) y la N.C Italiana dice que “la sucesión se regula por la ley de la
nacionalidad” y su nacionalidad es española si que nos remitimos a la legislación
de dicho país y su N.C dice “que la sucesión se regula por la ley de nacionalidad”
adjudicándose así competencia el derecho español por lo que se pasara a aplicar
la norma material española.

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  Este reenvió de segundo grado nos deja a la vista que las dos ultimas N.C
aplicadas son idénticas, es decir los dos últimos factores de conexión son
idénticos o en su defecto en caso los dos últimos factores de conexión
sean complementarios, y que sean complementarios quiere decir que
para ese caso concreto y especifico se complementan para efecto de
concederle competencia a la ultima legislación aplicada.
EJEMPLO  El juez chileno tiene que resolver sobre la sucesión de
un ciudadano alemán cuyo ultimo domicilio estaba en Italia pero
que tenia bienes en Francia, pero contrajo matrimonio en armenia
y cuyos hijos varones nacieron en Arabia Saudita.
El juez chileno aplicara su N.C que le dirá que se vaya a la ultimo
domicilio el cual era Italia, la N.C de dicho país se rige por la
nacionalidad por lo cual deberá reenviarse a la legislación Alemana
la cual tampoco se adjudicara competencia porque ellos disponen
que “la sucesión se regula por ley de donde el causante tenia la
mayoría de sus bienes “ por lo que se reenviara a Francia donde
sus N.C señala “que la sucesión se regula por la ley del lugar donde
el causante hubiese contraído matrimonio en caso de que hubiera
contraído matrimonio por lo cual se reenviara a las N.C de armenia
la cual dice que “la sucesión se regula por la ley del lugar en donde
hubiesen nacido los hijos” por lo que se reenviara a las N.C de
Arabia saudita la cual señala que “la sucesión se regula por la ley
del lugar donde hayan nacido los hijos varones que sean producto
de un matrimonio y que no sean hijos de las concubinas”  En
este caso las 2 ultimas N.C aplicadas son distintas PERO en este
caso en particular se están complementando.
- ¿Como resolvemos los reenvíos?
o Cabe mencionar que los reenvíos se pueden transformar en indefinidos, por lo que
hablamos en estricto rigor de un conflicto negativo ya que ninguna legislación se
esta adjudicando competencia para resolver el asunto, y a final la solución estará
porque las 2 ultimas N.C utilicen el mismo factor de conexión u ocupen factores de

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 conexión completamente distintos pero complementarios en ese caso en
especifico.

Clase 4 (miércoles 23/09)

Lo que más interesa son la institución del envío y reenvío.
Hoy vamos a terminar esa materia del envío y reenvío, después de eso veremos un poco de historia
de DIPRI, los estatutos (origen) y luego los conflictos de nacionalidad que tiende a ser el factor de
conexión que tiene mayor aplicación en la mayoría de las legislaciones como factor de conexión
relevante o elemento extranjero relevante que consideran las legislaciones en sus respectivas
normas de conflicto. Si queda tiempo nos dará una actividad
Clasificación de normas de conflicto
¿En qué consisten? Sirven para determinar el ordenamiento jurídico aplicable en un asunto que
contiene un elemento extranjero relevante y esto lo hace a través de los respectivos factores de
conexión. Clasificación:
1. Internas (emanan o se encuentran inmersas dentro de un ordenamiento
jurídico) /internacionales (se encuentran establecidas a través de un tratado internacional,
que consagra una norma de conflicto como el Código de Bustamante y el tratado de
Montevideo)
2. Estatales (emanan del poder del estado) /Convencionales (emanan del principio de
autonomía de la voluntad, típicas normas de conflicto que encontramos en los contratos
cuando las partes por ejemplo determinan que el derecho relevante para resolver la
controversia es el derecho extranjero, como la hipótesis que planeta el DL 2349 para
efectos de contratos celebrados entre el estado de Chile e inversionistas chileno, esa es una
norma de conflicto de carácter convencional)
Elementos que considerar cuando estamos en una situación de aplicación de normas de
conflicto (envío o reenvío):
1. El hecho concreto o situación que gatilla el conflicto de legislación: Esto es, cual va a ser el
hecho relevante para efectos del ordenamiento jurídico en miras de determinar el
ordenamiento jurídico aplicable en ese asunto que contiene un elemento extranjero
relevante
2. La existencia de un elemento extranjero, que sea relevante: Lo será el que determine la
propia norma de conflicto. En el ámbito sucesorio tenemos la del último domicilio, pero
existen otras legislaciones que estiman que el elemento extranjero relevante es la
nacionalidad, otras pueden estimar o establecer normas especiales por ejemplo el caso de si
estaban casados o si tenía o no hijos, donde tenía a los hijos, sus bienes, hay distintos tipos
de normas de conflicto en esa dirección y eso está determinado por cada norma de conflicto
de cada ordenamiento jurídico.
3. Varias legislaciones se estiman competentes (caso del ciudadano italiano cuyo último
domicilio estaba en Chile y que tenía una casa en Chile, por aplicación de la norma de
conflicto chilena yo me encuentro que el juez chileno estima que la ley competente para
resolver el asunto es la ley chilena porque su último domicilio estaba en Chile; en cambio

33
 bajo la legislación italiana yo le podría decir a ese mismo juez chileno que la ley
competente es la ley italiana porque el derecho italiano contempla que en materia sucesoria
se debe aplicar la ley de la nacionalidad: Tendríamos dos legislaciones que se estarían
estimando competentes para conocer de un mismo asunto dando soluciones divergentes o
contradictorias) /ninguna legislación se estima competente (situación clásica del reenvío)
¿Cómo resolvemos un conflicto positivo? Se resuelven mediante la aplicación del propio
derecho, entonces a mi me está diciendo el abogado italiano que el derecho aplicable en base a
la norma de conflicto italiana es el derecho italiano, pero ¿qué hará el juez chileno? Lo primero
que revisará es la ley chilena y estimará que la ley chilena es competente, por lo que la
obligación de ese juez es aplicar la ley chilena incluyendo su norma de conflicto.
¿Cómo resolvemos un conflicto negativo? Son más complicados y es la aplicación de la
institución del reenvío.
¿Qué hace el juez ante un conflicto de legislación?
1. El juez nacional solo está obligado a aplicar su propia ley (por r.g): La lex fori
2. La solución ante un conflicto positivo pasa por aplicar su propio derecho, incluida su norma
de conflicto
Caso del ciudadano italiano cuyo último domicilio estaba en Chile, el juez chileno al aplicar
su norma de conflicto dice cual es la ley competente (la chilena). Distinto es “un conflicto de
jurisdicción” ¿qué pasa si tenemos dos jueces conociendo? Porque el tipo tenía casas en Chile e
Italia, ahí eventualmente tendríamos dos jueces que están conociendo, pero esa hipótesis ya es
distinta y ahí la solución sería ¿el juez chileno podría resolver sobre bienes situados en el
extranjero? No tiene competencia pese a la insinuación del CC y si tratara de hacerlo a través de
un exequatur, los tribunales italianos podrían señalar que esa resolución se opone al orden
público italiano porque está causando un detrimento al fisco italiano.
Si la norma de conflicto nacional manda la aplicación de una norma extranjera. Soluciones a
los conflictos.
El envío: Coinciden ambas legislaciones (normas de conflicto) /criterio común. El envío se daba en
el caso de que la norma de conflicto nacional nos enviara a una legislación extranjera y ahí se aplica
la norma material. La hipótesis del envío puede darse para jueces partidarios como jueces contrarios
a la institución del reenvío.
Ejemplo: Si es que el juez chileno debe resolver la sucesión de un ciudadano español con ultimo
domicilio en España. La norma de conflicto chilena dice que la sucesión se regula por la ley del
último domicilio mientras que la norma de conflicto española señala que la sucesión se regula por la
ley de la nacionalidad.
- Si el juez es contrario a la institución del reenvío solamente se producen envíos, eso
significa que revisará su norma de conflicto (propia) y dirá que su norma de conflicto lo
está enviando al derecho español. Recordar siempre que los jueces contrarios al reenvío no
les gustan el reenvío, por lo que ha sido enviado a la norma material y revisará los órdenes
sucesorios españoles. El juez contrario al reenvío solo aplica la norma de conflicto de la lex
fori
- El juez partidario revisará la norma de conflicto nacional y dirá que esa norma de conflicto
se va a la ley del último domicilio del causante, está en España por lo que el derecho

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 aplicable es el español. Revisará la norma de conflicto española y va a ver si la norma de
conflicto española se está estimando o no competente para resolver esa controversia, y la
norma de conflicto española le dice que la legislación aplicable en materia sucesoria es la
ley de la nacionalidad del causante ¿se está estimando competente? Si, entonces para ese
juez partidario de la institución del reenvío solamente se produjo un envío.
Pregunta (reenvío circular): Pero profe que pasa si a la norma que es enviada no se
adjudica competencia? ¿igual se tiene que aplicar?
Se nos podría producir una situación de reenvío.
- Si es contrario: Aplica la norma de conflicto de la lex fori, no aplica jamás una norma de
conflicto extranjera. Por tanto, si el juez contrario ha sido enviado a una legislación
extranjera aplicará directamente la norma material.
El reenvío: ¿qué es el reenvío? Considerar la ley extranjera como un todo, y no solo su norma
material, sino primero su norma de conflicto, es decir, cada vez que nos vayamos a una legislación
extranjera sea el envío o reenvío vamos a revisar en primer lugar su norma de conflicto para ver
si se adjudica o no competencia para resolver la controversia (eso significa la institución del
reenvío). Es la aplicación sucesiva de norma de conflicto hasta que alguna de ella se adjudique
competencia.
Ejemplo: El juez chileno debe resolver la sucesión de un ciudadano italiano
**ENVÍO (la norma chilena me envía a otra legislación)-REENVÍO (ser reenviado significa que
esa legislación a la cual he sido enviado me está reenviando a otra legislación o a la de origen)-
REENVÍO
Los reenvíos de segundo grado se dan cuando las legislaciones no son concordantes, se pueden dar
infinitos, pero se resuelven de alguna manera.
Clases de reenvío
1. De primer grado: La norma de conflicto de la lex fori nos envía a la norma de conflicto
extranjera y esta nos reenvía hacia el derecho de origen. En ese caso no aplicamos la norma
de conflicto, sino que aplicamos directamente la norma material de la lex fori
NC lex foriNC extranjeraNC lex foriAplicar la NM de la lex fori. En este caso es un
juez o sistema partidario del reenvío, porque si hubiese sido contrario no revisa la norma de
conflicto extranjera (para ver si se adjudica competencia) y aplica directamente la norma
material.
2. De segundo grado: Se producen a propósito de que las normas de conflicto no son
concordantes nunca, no se complementan. Entonces se pueden producir reenvíos
“infinitos”.
OJO la institución del envío se puede producir para cualquier tipo de juez, no así el reenvío
*Tenemos 3 situaciones:
1. Juez partidario reenvío: Aplica la norma jurídica extranjera como un todo (norma de conflicto),
vale decir, en primer va a aplicar la norma de conflicto extranjera para determinar si se está
adjudicando o no competencia, y si se adjudica aplica la norma material.

35
2. Juez contrario al reenvío: Aplica sólo la norma jurídica material extranjera, es decir, si ha sido
enviado al derecho extranjero va a aplicar la norma material.
3. Hablamos de jueces partidarios o contrarios del reenvío, en caso de que la legislación no entregue
un mandato expreso. Existen legislaciones que dicen que son contrarios al reenvío y si lo es,
solamente se producen envíos. Otras dicen que aceptan hasta reenvíos de primer grado, o sea, se
pueden producir envíos y reenvíos de primer grado. Y otras legislaciones dicen que aceptan
reenvíos hasta segundo grado y no de grado ulterior, como, por ejemplo: la legislación del país de
origen A, nos envía a la legislación del país B y esa legislación nos reenvía hacia la legislación del
país C ¿qué hacemos? Aplicamos directamente la norma material porque mi legislación no me
permite ir más allá de un reenvío de segundo grado.
Solución al reenvío indefinido
Los reenvíos se solucionan una vez que las dos últimas normas de conflicto aplicadas sean idénticas
(utilicen el mismo factor de conexión domicilio y domicilio) o pueden ocupar criterios distintos,
pero se complementan en ese caso en particular.
En caso de que no coincidan, el problema no tendría solución (es relativo)
Se dice indefinido, pero en la práctica ninguno lo es porque en algún momento se terminan
resolviendo.
El circular significa que toda esta seguidilla de normas de conflicto que hemos aplicado al final
nos termina reenviando a una legislación que ya hemos aplicado y ahí se ocupa una teoría que se
llama “el agotamiento del conflicto” que lo veremos más adelante.
Ejemplo: Juez chileno debe resolver sobre la sucesión de un ciudadano italiano cuyo
último domicilio está en Alemania. Esta persona está casada en Francia pero constituyó
su primer domicilio conyugal en Italia
La norma de conflicto chilena dice que tiene que guiarse por la ley del último domicilio. El último
domicilio estaba en Alemania, la norma de conflicto alemana le dice que se tiene que guiar por la
ley del lugar donde se hubiese casado (derecho francés). El derecho francés le decía que en el caso
sucesorio debe aplicarse al primer domicilio conyugal que hubiese constituido que era Italia. La
norma de conflicto italiana dice que la sucesión se regula por la ley de la nacionalidad y era italiano
¿Se adjudica o no competencia el derecho italiano? Sí. Ahora bien ¿las últimas dos normas de
conflicto son idénticas? No, pero si se complementan en el caso particular.
OJO: Pese a que las dos últimas normas de conflicto aplicadas no son iguales, en el caso particular
se complementan.
Pregunta ¿esto pasa en la práctica?
R= Podría pasar. Podría haber pasado antes, ahora es más difícil a menos que sea un juez más viejo
porque los sistemas modernos limitan mucho esta institución del reenvío. Nosotros estudiamos el
reenvío a propósito de que nuestra jurisprudencia (una sentencia) dice que nuestro sistema legal es
partidario de la institución del reenvío. Si no existiese esa jurisprudencia, lo más probable es que no
estudiaríamos esta institución.
Ahora cambiando el caso: El juez chileno debe resolver la sucesión de un ciudadano italiano cuyo
último domicilio estaba en Alemania pero que se encontraba casado en Francia y estableció su

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primer domicilio conyugal en Italia. La norma de conflicto chilena nos habla del último domicilio,
la alemana nos señala que tenemos que aplicar la ley del lugar donde hubiese adquirido matrimonio,
la francesa nos dice que tenemos que aplicar la ley de la nacionalidad y la italiana la de la
nacionalidad ¿qué pasa ahí con las últimas dos normas de conflicto aplicadas, son idénticas?
Ocupan el mismo factor de conexión: nacionalidadnacionalidad. El derecho italiano se adjudica
competencia.
En esta situación se dio la hipótesis que las dos últimas normas de conflicto eran idénticas. En el
caso anterior, las dos últimas normas de conflicto eran completamente distintas, pero se
complementaban para el caso particular.
Trampa con los casos: En los casos señalados anteriormente los datos están paso por paso,
entonces la complejidad es que estén desordenados y el caso no esté explicado de manera lineal.
Hay que saber ordenar el caso.
*En caso de que no haya un instrumento que lo obligue, los resultados pueden variar según si el
juez es partidario o contrario al reenvío. Si el juez es partidario nos puede dar una solución
completamente distinta porque se nos puede producir varias cadenas de reenvío en varios grados,
pero si es contrario nos encontramos que con ese juez solamente se pueden producir envíos y eso
varía la solución.
Si el juez es contrario al reenvío, aplicará directamente la norma material extranjera, sin entrar en
su norma de conflicto
Los conflictos negativos no existen para jueces contrarios al reenvío
Teorías del reenvío
**Entonces: Los reenvíos normales se resuelven usualmente una vez que tenemos las DOS
ÚLTIMAS NORMAS DE CONFLICTO INDÉNTICAS / COMPLEMENTARIAS, es decir, el
factor de conexión que utilizan.

Otra posibilidad es que se produzcan reenvíos circulares: La norma de conflicto de la lex fori nos
envía a una legislación extranjera, y una vez que ha sido enviado a esa legislación extranjera, esa
legislación extranjera nos reenvía hacia una tercera legislación, luego nos reenvía hacia una cuarta,
así sucesivamente. Cuando vamos en la octava legislación aplicada, y la norma de conflicto de esa
octava legislación aplicada nos está reenviando a la legislación de la tercera legislación que ya
aplicamos.
Debería ser en estricto rigor indefinido, porque siempre se produce reenvío.
Teorías o soluciones para los reenvíos circulares:
1. Agotamiento del conflicto: Para evitar estos reenvíos circulares lo que debemos hacer es
considerar que las normas de conflicto se agotan con su primer uso, es decir, jamás
deberíamos aplicar una norma de conflicto dos veces, o sea, si es que ya apliqué esa norma
de conflicto no la debo aplicar nuevamente. De manera tal que, en ese caso, si es que yo soy
reenviado a una legislación que ya apliqué no voy a aplicar nuevamente la norma de
conflicto, lo que debo hacer en ese caso es aplicar directamente la norma material de
esa legislación a la cual ya fui reenviado por segunda vez.

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 La norma de conflicto se agota al primer uso
Evita uso indiscriminado de la norma de conflicto

2. Foreign court theory o reenvío total: El juez inglés debe aplicar la ley extranjera, su
jurisprudencia y doctrina. El derecho inglés en estricto rigor es partidario del reenvío pero
con esta limitación importante, que es esta teoría del reenvío total. Esto significa que la
cadena de reenvíos se termina una vez que se cumplan ciertos requisitos y estos son: Fijarse
en lo que señala la norma de conflicto extranjera, pero también en la doctrina y la
jurisprudencia extranjera para saber en esa materia específica, ese derecho extranjero es
partidario o contrario al reenvío, es decir, para saber si es que sigo adelante o corto la
cadena de reenvío.
Ejemplo: El juez inglés debe resolver un asunto sucesorio y la ley inglesa dice que la
sucesión se regula por la ley del último domicilio del causante, y este estaba en Francia. El
juez se va al derecho francés, revisa la norma de conflicto, pero adicionalmente revisa la
doctrina y jurisprudencia francesa en esa materia.
Debe ver que pasa en cada sistema, para saber si es partidario o no del reenvío.
Es un sistema sumamente exigente y poco práctico, porque le impone la carga al juez de
hacer una investigación en torno a cada uno de esos sistemas legales. Una vez que me
encuentre con un sistema contrario al reenvío en esa especie de cadena, recién ahí voy a
cortar esa cadena de reenvíos.
Pregunta: Si la jurisprudencia dice que no es partidario ¿se aplica la norma material y se corta el
reenvío?
R= Claro, pero va a depender mucho del criterio que tenga el juez. La norma de conflicto extranjera
de ese país me dice que me tengo que ir a la legislación de tal país, pero la doctrina y la
jurisprudencia de ese país me señalan que no son partidarios del reenvío en esta materia, así que
corto aquí la cadena y no aplicaré la norma de conflicto, aplicó directamente la norma material.
*Entonces: La solución de los reenvíos por regla general ustedes saben las dos últimas normas de
conflicto aplicadas utilizan el mismo factor de conexión o en su defecto utilizan factores de
conexión que se complementan en ese caso en particular. Y en torno a estos reenvíos indefinidos
podemos aplicar el agotamiento del conflicto, en el caso de los reenvíos circulares o podemos
aplicar la teoría del reenvío total que aplica el juez inglés (poca aplicación salvo en Inglaterra,
nosotros no la aplicamos).
Uso del reenvío
- Está en desuso: Es una institución compleja, que puede producir ciertas confusiones por lo
que en la actualidad está en desuso. Los jueces nunca piden el contenido de las normas de
conflicto extranjera, sino que piden el contenido de las normas materiales, es decir, el
derecho sustantivo.
- Aplica así directamente la norma material extranjera
- Algunas legislaciones aceptan el reenvío de primer grado (A envía a B; B reenvía a A)
- Si el sistema legal no lo regula (como el caso chileno), dependerá si el juez es o no
partidario del reenvío
Reenvío en Chile
- En Chile no existe disposición que señale si se debe o no aplicar el reenvío

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 - Jurisprudencia de 1944 sería partidario (en realidad es una sentencia). Esto está relacionado
con la naturaleza jurídica del derecho extranjero
- El DIPRI es una expresión del Derecho Civil con elementos extranjeros relevantes del
Derecho Civil, por eso nace la noción de “Derecho Civil Internacional”. Andrés Bello era
partidario de las “Teorías de Derecho” y eso significa (en torno a la naturaleza jurídica del
derecho extranjero) que yo considero a todo el derecho (nacional e internacional) como
derecho, es decir, constitutivo de normas jurídicas. Por tanto, no existiría razón para aplicar
solamente el derecho nacional y no el derecho extranjero, y por eso se estimaba que nuestra
legislación es partidario del reenvío.
Límites al reenvío
- Designación expresa de la ley aplicable. En este caso nos encontramos con el ppio de
autonomía de la voluntad, es decir, las partes expresamente en un contrato están indicando
cual es el derecho aplicable. Esta es la hipótesis que se encuentra recogida por el DL
N°2349 que nosotros estudiaremos más adelante.
- No se aplica el reenvío a materias LEX LOCUS REGIT ACTUM, es decir, materias
relacionadas con el lugar donde el acto se haya celebrado, otorgado o ejecutado . Entonces
ahí tenemos que estar a lo que señala la ley local.
- No se aplica generalmente a materias extracontractuales. La existencia de delitos o
cuasidelitos civiles se aplicará la ley local (donde se haya cometido).

Segundo bloque
Origen del DIPRI y Teoría de los estatutos
Esta materia la vemos para entender la evolución del DIPRI y grandes ppios que lo forman que son
la territorialidad y personalidad de la ley.
¿Por qué es relevante entender cada una de estas escuelas?
1. Relaciones con poblaciones de otros territorios
2. Relaciones comerciales que se fueron complejizando en el tiempo
Nosotros ya conversamos sobre el origen del DIPRI en la parte introductoria y dijimos que
podríamos distinguir distintas épocas: La época de los romanos y ya desde la época de los griegos
que podemos estudiar ciertas instituciones de DIPRI. Entre los Atenienses y los Espartanos, ya
tenían ciertas instituciones de DIPRI que se aplicaban entre ellos (relaciones de familia,
matrimonio, etc,.)
En el caso del derecho romano esto era muy patente, estas relaciones relacionadas con DIPRI, toda
vez que Roma absorbió una serie de pueblos bárbaros, como por ejemplo germanos, godos,
visigodos, etc. Entonces, dentro de un mismo territorio nos encontrábamos con que teníamos una
aplicación de distintos ordenamientos jurídicos: 1) El derecho romano; 2) El derecho de los
visigodos o bárbaro en general. Por eso era importante tener sistemas que permitieran la
armonización entre los distintos tipos de normas jurídicas.
Luego también nos explicaba la relevancia en torno al Comercio Internacional y ahí hablábamos
mucho de esta segunda ola del DIPRI que vino a propósito del Comercio Internacional. El comercio
que desarrollaban las repúblicas italianas con las indias o con los turcos para efectos de adquirir

39
telas, maderas, etc. Entonces, producto de aquello se crean una serie de instrumentos de comercio
como por ejemplo los pagarés, vale vista, letras de cambio, los cheques, que tienen por objeto
simplificar esas relaciones comerciales y darle más confianza a los distintos interlocutores que
existían en esas relaciones comerciales.
Posteriormente en una tercera etapa la podemos relacionar directamente con la época de la
Revolución Industrial en adelante, en que no solo cobran importancia las relaciones históricas de
carácter comercial, sino también se empieza a reconocer otro tipo de relaciones que se puede
producir a propósito del movimiento de persona y bienes que trascienden la frontera.
Las personas nos movíamos de un lugar a otro, fallecían en otro lugar, se casaban en otros
lugares, etc. En esas situaciones se debía tener algún tipo de regulación y nosotros somos herederos
de esa época a través de nuestro CC.
El objeto de DIPRI: Dar soluciones a los problemas que se van originando, sean comerciales, o
relativos a las personas propiamente tales que trascienden las fronteras, ya sea por relaciones de
carácter personal, filiación, por causa de muerte o por asuntos netamente comerciales. Y podemos
distinguir distintas épocas:
1. Época de los Bárbaros: En esta época imperaba el principio de personalidad de la ley y
eso significaba que dentro de cada uno de estos reinos bárbaros coexistían distintos tipos de
ordenamientos jurídicos. Por una parte, teníamos el derecho romano que se aplicaba a los
ciudadanos romanos. Mientras que por otra parte teníamos este derecho de los bárbaros,
que era este derecho consuetudinario que cada uno de estos reinos tenía.
¿Qué es lo que hacía el rey en esos territorios? El rey aplicaba el principio de personalidad
de la ley y eso significaba que dentro de su territorio podía aplicar distintos ordenamientos
jurídicos. Por una parte, aplicaba el derecho propio y que lo aplicaba a sus propios súbditos.
Por otra, a los extranjeros (romanos o de otros pueblos bárbaros) les aplicaba el derecho que
les correspondía a ellos. Lo anterior por supuesto, ocasionaba una serie de problemas
porque nos encontrábamos que dentro de un mismo territorio a una misma relación jurídica
podíamos aplicarle distintas soluciones desde distintos puntos de vista y desde distintos
ordenamientos jurídicos por lo que era complejo.
Lo relevante de este periodo es que deriva la personalidad de la ley, la ley sigue la
persona independiente del lugar donde esta se encuentre

2. Época Feudal: El señor feudal dictaba sus propias leyes y en la medida que la persona sea
que hubiese pertenecido a ese feudo o a otro se encontrase en el territorio, se le aplicaban
esas leyes. Por tanto, de esta época deriva el principio de la territorialidad de las leyes.
Lo que preponderaba era la territorialidad de la ley y se aplica a todos los que se encuentren
en territorio feudal.
Teoría de los estatutos
I.- Escuela Italiana:
Tiene por objeto que se produzca una serie de armonización entre los principios de DIPRI que se
encontraban en el derecho romano y la regulación que cada estatuto daba a distintos tipos de
situaciones.
a) Repúblicas italianas, parte del Sacro Imperio:
b) Se aplica el Derecho Romano (Derecho común/Gloasadores)

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c) También aplicaba leyes propias (estatutos)
Los estatutos son las leyes locales que cada una de estas repúblicas italianas tenían. Tener
presente que esas repúblicas todavía pertenecían al Sacro Imperio. Lo que buscaban estas
escuelas es que se produzca un equilibrio entre la aplicación de las leyes propias de los estatutos
con el derecho romano, de manera tal que se buscaba que existiese una verdadera armonización
en torno a ellas. Entonces la solución que se generaba en torno a un problema que pudiera
ocurrir en torno a esas legislaciones, siempre eran buscadas en el derecho romano y a propósito
de esto se crea la ESCUELA DE LOS GLOSADORES.
Los glosadores no era otra cosa que realizar una especie de comentario al margen del texto
romano. Entonces, teníamos un texto de derecho romano y al margen de la hoja se iba anotando
lo que decía la ley estatutaria, y se buscaba una armonización de soluciones.
Luego en siglo XIII surge la ESCUELA DE LOS POSGLOSADORES (BARTOLO DE
SASSOFERRATO) y tenía una serie de características:
- Es romanista, esto quiere decir que la solución la va a buscar siempre en el derecho romano.
El derecho común tiene prevalencia por sobre todas las leyes estatutarias.
- Busca que exista un equilibrio entre el principio de la territorialidad de la ley (la ley se
aplica en el territorio, propio de los feudalismos) con el de la personalidad de la ley (la ley
sigue a la persona independiente del lugar que se encuentre, aplicación extraterritorial de la
ley).
- Buscan generar un análisis desde la filosofía escolástica que básicamente consiste en la
división de las distintas materias que iban a constituir esta teoría de los estatutos.

d) Distingue:
- d.1. Procedimiento y fondo: En torno a los procedimientos ¿qué derecho aplicaría usted?
¿el derecho local o extranjero? El derecho local. Entonces, en torno al procedimiento lo que
debía hacerse era aplicar el derecho local. Ahora bien, en relación al fondo (derecho
sustantivo) podía aplicarse la ley extranjera en la medida que existiesen vinculaciones
externas o factores de conexión que hicieran justificable la aplicación de esa ley extranjera.
El procedimiento y fondo es local por regla general pero excepcionalmente podemos aplicar
leyes extranjeras en la medida que los factores de conexión o las vinculaciones externas así
nos lo permitan.
- d.2. Delito y contrato:
En materia de delito ¿qué ley deberíamos aplicar? La regla general también es que
apliquemos el derecho interno, del lugar donde se hubiese cometido el delito. Sin embargo,
en caso de que el hechor hubiese sido extranjero se debería probar que este extranjero tenía
conocimiento que el acto era típico o punible.
En cuanto a los contratos, tenemos que hacer una distinción entre la forma y el fondo. En
materia de forma ¿Qué principio debería regir? LEX LOCUS REGIT ACTUM, que
básicamente quiere decir que los requisitos tanto formales como solemnidades se guiaran
por las leyes donde se haya celebrado ese acto o contrato. En torno al fondo, nos
encontramos con que por regla generales rige la lex fori sin perjuicio de que
excepcionalmente las partes por aplicación del principio de autonomía de la voluntad
podrían haber acordado la aplicación de un derecho extranjero.
- d.3. Estatuto real y personal: En torno al estatuto real se aplicaba el principio de la ley del
lugar de situación de los bienes. Mientras que, en torno al estatuto personal, las leyes si

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 pueden seguir a las personas en caso de que haya circunstancias que así lo ameriten, y esas
circunstancias son la existencia de factores de conexión reconocidos por la norma jurídica.
Entonces tenemos el principio de territorialidad por parte del estatuto real, y el principio de
la personalidad de la ley por el estatuto personal.
*Entonces este sistema estatutario italiano es un sistema de carácter mixto, es decir, busca que
exista este equilibrio entre el principio de territorialidad y el de personalidad, y con ciertas
modificaciones por supuesto es la clasificación que más o menos aplicamos hasta el día de hoy.
II.- Escuela Estatutaria Francesa S. XVI
a. Principio general territorialidad de las leyes
b. Los estatutos personales se aplican a casos muy acotados, por motivos de justicia
c. Luego, en el S. XVIII se da más relevancia al estatuto personal (la persona es más relevante
que los bienes).
Era una escuela que un principio en el S.XVI era eminentemente territorial, recordar que en ese
entonces Francia estaba saliendo del Feudalismo y por lo tanto mantienen el mismo sistema
“principio de la territorialidad”. ¿Cuál es la gran diferencia entre esta escuela francesa y la
época feudal propiamente tal? La gran diferencia es que detentan poder, si en la época feudal el
que detenta el poder era el señor feudal, acá quien lo detenta era el monarca absoluto.
El principio de la personalidad se aplica a casos muy acotados por motivos de justicia, pero no
porque exista una especie de obligación de aplicar este principio.
Luego en el S.XVIII se le empieza a dar más relevancia al estatuto personal, ya que consideran
que la persona es mucho más relevante que los bienes. Lo anterior es bien lógico, si pensamos
que en esa época la monarquía venía en una especie de decadencia, periodo de la Ilustración y
posteriormente la Revolución Francesa.
Esta escuela pasa de ser territorial a personal y una expresión clara de eso lo podemos
encontrar por ejemplo en el CC Napoleónico que dice que las leyes obligatorias son las de
orden público, no ocupa el principio de la territorialidad.
III.- Escuela Estatutaria Holandesa S. XVI
a. Potencia comercial
b. Territorialidad de la ley
c. A veces aplicar ley extranjera por cortesía internacional
Esta escuela era partidaria del principio de territorialidad de la ley producto que Holanda en esa
época fue imperio y por ello estimaban que la ley aplicable a todo tipo de relaciones era la ley
holandesa. Entonces, aplicaban el principio de territorialidad dentro de ese imperio y la le
extranjera solamente se aplicaba por razones de cortesía internacional. Por tanto, este principio
de personalidad respecto de la ley extranjera aplicada en territorio holandés solamente se aplica
por razones de cortesía y no porque exista una obligación de aplicar ese derecho extranjero,
sino que se estimaba conveniente por razones de cortesía aplicarlo en un cao particular que se
haya resaltado.
Esta razón de cortesía es una noción muy vaga y ambigua, quedaba un poco a criterio de lo
que señalaban los tribunales holandeses en ese momento.

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IV.- Escuelas Modernas
1. Escuela Angloamericana: Esta escuela se encuentra fuertemente influida por la escuela
holandesa, esto por razones históricas. Guillermo de Orange Nassau que era un príncipe
holandés, en algún momento se casó con una princesa de la monarquía inglesa, producto de
ello se lleva parte al sistema legal y es la influencia del principio de la territorialidad al
ámbito de la corona inglesa.
- Cada Estado tiene una soberanía y jurisdicción exclusiva dentro de su territorio
- Las leyes no pueden tener ninguna fuerza fuera de su territorio
- Una ley extranjera (estadual) sólo se aplicará por estimarse conveniente, es decir, la cortesía
es el único fundamento
Esta escuela se llama angloamericana porque EE. UU era en un principio eran las colonias
americanas de los ingleses. También es una escuela eminentemente territorial y en EE. UU
presenta dificultades adicionales ¿cuáles? Uno de los grandes problemas que nos encontramos
es que las leyes son locales o estaduales, entonces cada Estado tiene sus propias leyes
estaduales y esas leyes no tienen fuerza fuera del territorio del Estado. Eso se vuelve aun más
complejo cuando yo considero que dentro de los EE. UU coexisten distintos sistemas legales,
por una parte, tenemos el Common Law (deriva de la influencia inglesa) y por la otra el sistema
francés en Louisiana y todos aquellos estados que son de inspiración española (Florida, Texas,
etc.) que no tienen un sistema de Common Law tan preponderante.
Todo esto hace que se vuelva más compleja la aplicación en torno al derecho extranjero.
Las leyes estaduales de otros estados no pueden tener ninguna fuerza dentro de ese territorio
extranjero extraño al estado. Los EE. UU al ser federal, cada estado tiene los 3 poderes del
estado y tiene un funcionamiento distinto.
La ley chilena es tan extranjera como la ley del estado de Florida en el estado de Nueva
York. Para Nueva York la ley de Florida y la chilena son ambas leyes extranjeras.
Entonces, dentro de esta escuela Angloamericana la ley extranjera, sea la ley que proviene de
otro país o la ley que proviene de otro estado dentro de la misma federación, solo se aplica por
razones de cortesía. Se aplica el PRINCIPIO DE LA CORTESÍA para la aplicación de la ley
extranjera.
2. Escuela Italiana Moderna: Nos encontramos con otros principios y es una escuela distinta
a las que hemos visto antes.
- Justicia internacional
- Las leyes se dirigen a personas, no a bienes
- Limitaciones a la aplicación de leyes personale
Esta escuela es eminentemente personal, la podemos llevar más bien a la época de los bárbaros,
que entiende o concibe la noción de justicia internacional. Entonces lo que cree esta escuela
italiana moderna es en la aplicación de la ley personal por razones de justicia personal, es una
escuela eminentemente personal. Ello considerando que las leyes se dirigen a personas y no a
los bienes, las leyes además son expresivas de una determinada idiosincrasia, de una raza,
tradición, etc. Es una escuela que se crea en la década de los 60´.
Entiende que las leyes, no se aplican por razones de cortesía, sino que existiría una verdadera
obligación internacional de aplicar esas leyes por razones de justicia internacional. Dicen que

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 van a aplicar todas las veces que sea posible la ley extranjera en la medida que se le aplique a
esa persona, sin perjuicio de ello de todas maneras existen limitaciones y la más importante por
supuesto es la que se relaciona con el orden público (que lo veremos más adelante).
El orden público es una limitación para la aplicación del derecho extranjero
3. Escuela de Sánchez de Bustamante: Precisamente se encuentra en el Código de
Bustamante y se hace una clasificación de leyes.
Art. 3 Clasificación de leyes
• Ley de Orden Público Interno: son aquellas que se aplican a la persona de acuerdo a su
nacionalidad o domicilio y que la siguen donde quiera que ella se encuentre (principio de
personalidad).
• Ley de Orden Público Internacional: son aquellas que se aplican a todas las personas y
relaciones jurídicas que se encuentran en el territorio, sean o no nacionales (principio de
territorialidad).
• Leyes Privadas: son aquellas que se aplican de acuerdo a la expresión, interpretación y
presunción de la manifestación de la voluntad de los particulares (principio de la autonomía
de la voluntad).

Conflictos de nacionalidad
1.- Concepto de nacionalidad: ¿Qué es la nacionalidad? ¿Por qué se estudia? Es un vínculo
jurídico entre una persona y un Estado que genera derecho y obligaciones de carácter recíproco. La
razón de su estudio se debe a que es uno de los factores de conexión más utilizados por las normas
de conflicto, nacionales como extranjeras. La nacionalidad tiende a ser importante a la hora de
determinar la competencia legislativa de una legislación, es decir, la que resolverá el asunto.
2.- El principio básico es la existencia de nacionalidad: Todas las personas deben tener al menos
una nacionalidad, salvo aquellos que están en una situación irregular que se llama la apatricididad.
3.- Formas de adquisición: ¿Cómo se adquiere? Ius solis y ius sanguinis, por carta y por gracia.
4.- Conflictos de nacionalidad: A propósito de situaciones con motivo de las diversas
nacionalidades.
5.- Aplicación del Código de Bustamante ¿por qué? Porque no hay regulación, ni la CPR ni la ley
lo regula y no hay regulación específica, por lo que hay un vacío de ley y el CB entra a regular
aquellas situaciones que no tienen regulación expresa.
Supuestos del Código de Bustamante:
1. Si la nacionalidad del Estado juzgador es una de las que se encuentra en conflicto, aplica la
suya (su propia norma de nacionalidad)
Por ejemplo, el juez chileno a la hora de determinar la validez de un ctto de arrendamiento
debe determinar si el arrendador es chileno o argentino ¿cuál sería la ley que debería
aplicar? La ley chilena.

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2. Si la nacionalidad del Estado juzgador NO es una de las que se encuentra en conflicto:

A. Persona natural:
- Nacionalidad perdida: En este caso el juez aplicara la ley de la nacionalidad que se
presume perdida. Por ejemplo: El juez argentino para efectos de determinar una materia
sucesoria debe determinar si la persona perdió o no la nacionalidad peruana ¿Cuál es la ley
aplicable? La peruana (debe ver las causales de pérdida de nacionalidad en la ley peruana) y
si hubiese dicho el juez argentino para efectos de determinar la materia sucesoria
- Nacionalidad recuperada: El juez debe aplicar la ley del Estado de la nacionalidad que se
presume recuperada. Por ejemplo: El juez chileno para efectos de determinar la validez de
un ctto de compraventa debe determinar si la persona recupero o no la nacionalidad
panameña ¿Qué ley debe revisar? La panameña, la que recuperó.
- Nacionalidad adquirida: El juez debe aplicar la ley del Estado de la nacionalidad que se
presume adquirida. El juez peruano debe determinar para efectos de determinar la validez
de un ctto de prestación de servicios si es que la persona adquirió o no la nacionalidad
brasileña ¿Qué ley debe aplicar? La brasileña.
- Nacionalidad de origen: Es la nacionalidad que la persona tiene o se está invocando.
Tenemos dos posibilidades:

a) Si la persona está domiciliada en un Estado cuya nacionalidad está en controversia: Se

aplican las normas de nacionalidad del domicilio de la persona.
Por ejemplo: El juez chileno para determinar la capacidad en un ctto de arrendamiento debe
determinar si el arrendador es peruano o es boliviano La pregunta que se debe hacer el juez
ahí es ¿Dónde está domiciliada la persona? Si está domiciliada en Perú, debe aplicar la ley
peruana; si es en Bolivia debe aplicar la boliviana.

b) Si la persona esta domiciliada en un Estado cuya nacionalidad no está en controversia, es

decir, si está domiciliada en un tercer estado: Se deben aplicar los ppios en que se fundan
las normas de nacionalidad del Estado juzgador.
Ejemplo: El juez chileno en un asunto debe determinar si la persona es peruana o boliviana,
pero esa persona se encuentra domiciliada en EE. UU ¿Cuáles son los ppios que el juez
debe aplicar? Los de Chile.

B. La nacionalidad de las personas jurídicas (con fines de lucro)

La nacionalidad de las personas jurídicas es la nacionalidad nominal , esto es, la
nacionalidad de la ley de constitución de la empresa y esa nacionalidad prevalece en
materia de personas jurídicas por sobre la nacionalidad efectiva que es la nacionalidad
efectiva del lugar de donde provengan los accionistas, dueños de la empresa o desde donde
provenga el capital. Ese principio deriva del caso Barcelona Traction.

a) Caso Barcelona Traction: se niega la protección diplomática respecto de los socios

(belgas) de la sociedad (Canadá): Hay una institución del DIP que se llama la
“Protección Diplomática”, que consiste en que un Estado le exige a otro que respete el
estándar mínimo del derecho internacional respecto de sus nacionales y esos nacionales
pueden ser personas naturales o jurídicas, y en materia de personas jurídicas rige la
nacionalidad nominal (respete el debido proceso, las normas de protección del derecho
de propiedad, etc.). Barcelona Traction era una empresa hidroeléctrica que funcionaba

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 en Barcelona, pero estaba constituida en Canadá, y los dueños y el capital de la empresa
eran de Bélgica. Esta empresa en los años 60´comienza a tener muchos problemas con
el gobierno español y se empezaron a aburrir, por lo que fueron donde los canadienses
y le pidieron protección diplomática. Como la protección diplomática no es un derecho
sino una facultad del Estado, el Estado dijo que no tenían interés en involucrarse en ese
problema con el gobierno español. Acto seguido los accionistas fueron al estado de
Bélgica y le pidieron protección diplomática, Bélgica dijo que si y se la otorgó. Se
realizó una reclamación formulada por un gobierno contra otro gobierno para que se
respete el estándar mínimo de derecho internacional. Este asunto fue reclamado por el
gobierno español y se conoció en la CIJ, y uno de los tantos asuntos que derivan de esta
materia es el tema de la nacionalidad y la CIJ en ese caso, señaló que la nacionalidad
que prevalece es la nacionalidad nominal, o sea, la nacionalidad del lugar de
constitución que en este caso era canadiense. Por tanto, los belgas no tenían derecho a
otorgarle protección diplomática porque esa era la racionalidad efectiva de la empresa,
pero lo que importa es la nominal.
Del caso anterior: primacía de nacionalidad nominal por sobre la efectiva
b) Convenio de Washington: Nacionalidad es la del lugar de su constitución, pudiendo
ampliarse a la nacionalidad de controladores bajo-ciertos supuestos.
En el caso de este Convenio la regla general es que también se aplique la
nacionalidad nominal como regla general. Este convenio regula situaciones de
inversiones, por lo que para considerar a un inversionista como extranjero debo revisar
si es que ese inversionista tiene una nacionalidad nominal extranjera.
Por ejemplo: Yo soy Chile (la inversión se hizo en Chile), debo ver que la empresa esté
constituida en otro país y ahí tiene la nacionalidad extranjera. Pero por excepción,
puede prevalecer la nacionalidad efectiva en caso de que la empresa haya adoptado
forma nacional, pero se encuentre sometida a control extranjero y el Estado haya
accedido a aquello.
Forma nacional sometida a control extranjero y el Estado receptor de inversiones
accedió a aquello. Por ejemplo: Podríamos tener una empresa nominalmente chilena
con inversiones en el Estado de Chile, pero con dueños y/o capital son extranjeros.
Entonces, en ese caso solamente para efectos de ese convenio de Washington (CIADI)
se puede considerar que puede prevalecer esa nacionalidad efectiva pero solamente para
efectos de ese convenio.
c) Se produce tensión entre los criterios de la nacionalidad de la sociedad y nacionalidad
de los socios
Actividad grupal (3 a 4 personas)
5 décimas por grupo
3 casos
Mañana hasta las 19:00, curso Manuel montt
Ley personalLey de nacionalidad
diego.mejias@umayor.cl

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 SEGUNDO CERTAMEN

RECORDING 6 (07/10/20)
Revisión del trabajo en grupo
1) Caso reenvío: Al comienzo del S.XX, una familia entera suiza (primos, tíos, nietos,
abuelos, todos) se van a vivir a Rusia. Después de un tiempo viviendo en Rusia, se
casa un tío con una sobrina. Pasados algunos años, este matrimonio se va a vivir a
Alemania. En Alemania, deben invocar ante los tribunales su condición de
cónyuges.
- Norma de conflicto sobre matrimonio alemana: El matrimonio se rige por la ley
personal común de los cónyuges
- Norma de conflicto sobre matrimonio rusa y suiza (son la misma): Lex locus regit
actum, el matrimonio celebrado en el extranjero de acuerdo a la ley extranjera, tanto
respecto a los requisitos de forma y de fondo, es válido.
- Norma material suiza respecto del matrimonio: El matrimonio entre tío y sobrina es
inexistente
- Norma material rusa: Es válido el matrimonio entre tío y sobrina
Juez contrario y partidario del reenvío
Desarrollo
La primera pregunta que uno debe hacerse es ¿Cuál es la lex fori? La alemana y de ahí
partimos el caso.
- Juez contrario al reenvío ¿qué debe hacer? Revisar la norma de conflicto alemana,
lo envía a la ley suiza, y aplica la norma material suiza. Por tanto, el matrimonio
sería inexistente
- Juez partidario al reenvío ¿qué debe hacer? La norma de conflicto alemana nos
envía a la norma de conflicto suiza toda vez que es un juez partidario al reenvío ¿la
norma de conflicto suiza se adjudica o no competencia? No se adjudica, aplicamos
el principio lex locus regit actum y el lugar de celebración del matrimonio es Rusia.
Somos enviados a la norma de conflicto rusa y la norma de conflicto rusa señala

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 exactamente lo mismo “lex locus regit actum” y se adjudica competencia. Por tanto,
el matrimonio es válido.

2) Caso reenvío circular: Un juez francés debe determinar la capacidad de un inglés

domiciliado en Italia que contrató en Bélgica
- Norma de conflicto inglesa: La capacidad se rige por la ley del domicilio
- Norma de conflicto belga: La capacidad se rige por la ley de la nacionalidad
- Norma de conflicto francesa: La capacidad se rige por la ley de la nacionalidad
- Norma de conflicto italiana: La capacidad se rige por la ley del país donde se
celebró el contrato
Juez contrario y partidario del reenvío
Desarrollo
Juez contrario: La lex fori acá es la francesa. La norma de conflicto francesa nos dice que la
capacidad se rige por la ley de la nacionalidad. El juez va a revisar su norma de conflicto
francesa (no se adjudica competencia) y aplica la norma material inglesa
Juez partidario: La norma de conflicto francesa envía al juez a la legislación inglesa, la
inglesa reenvía a la italiana, la italiana reenvía a la belga y la belga reenvía a la inglesa,
aplica la norma material inglesa.
3) Caso nacionalidad: Una compañía de capitales suecos, constituida en Francia con
negocios en Chile. Decide reclamar del contrato ley celebrado con Chile. El
contrato ley señala que la legislación aplicable es la ley inglesa. El juez chileno, al
ver el asunto, revisa su norma de conflicto, la que señala que los contratos se rigen
por el ppio lex locus regit actum, y aplica la ley chilena. La empresa solicita el
amparo diplomático a Suecia.
¿Es correcto el actuar del juez chileno?: No es correcto, toda vez que por aplicación del
ppio de la autonomía de la voluntad las partes expresamente designaron la ley aplicable
en caso de que existiese algún tipo de controversia. El juez revisa su norma de conflicto
que señala que los contratos ley se rigen por el ppio lex locus regit actum y eso es
efectivo, pero en tanto a los requisitos de forma y aplica la ley chilena. Por tanto, ahí
estamos bien porque el asunto debiese ser resuelto
El ppio lex locus regit actum tiene especial relevancia a la hora de determinar los
requisitos de forma del instrumento. Entonces, el contrato qué forma tiene ¿escritura
pública o privada? ¿Cómo acredito eso? Teníamos distintos sistemas, el de legalización
y apostillado, y así acredito si se cumple o no el ppio lex locus regit actum.
¿Es correcto solicitar el amparo diplomático a Suecia?: La empresa tiene nacionalidad
nominal francesa, porque ya está constituida en Francia. Entonces, no es correcto el
amparo a Suecia, ya que la empresa fue constituida en Francia y tendría la nacionalidad
nominal. Y Suecia tendría la nacionalidad efectiva.

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 Capítulo IV: Aplicación de la Ley Extranjera
Aquí hablaremos de la naturaleza jurídica del derecho extranjero ¿por qué es importante
saber cuál es la naturaleza jurídica del derecho extranjero? Tiene dos grandes
consecuencias:
- Conocimiento y prueba de derecho extranjero: Por ejemplo, el art. 955 nos dice que
tenemos que aplicar la ley del último domicilio del causante y este estaba en
Francia, vamos a suponer que es un juez contrario al reenvío. Entonces, dice que
aplicará la norma material francesa sucesoria. Hay dos asuntos que surgen de
manera automática:
o Cómo conozco o como pruebo
- Recursos procedentes: Se da a propósito de que existen 2 grandes teorías en materia
de ley extranjera o en torno a la naturaleza jurídica.
I.- Naturaleza jurídica
Necesidad de saber si la ley extranjera es un hecho o un derecho.
HECHO: Considera que la ley extranjera es un hecho, es decir, no tiene ese contenido
jurídico y habría un recurso que no procedería, ese recurso es la casación (veremos que
tiene sus excepciones).
DERECHO: En cambio, si lo consideramos un derecho claramente si procedería el recurso
de casación siempre (hay ciertas distinciones que veremos).
¿Por qué estamos aplicando el derecho extranjero? Bueno, porque nuestras normas de
conflicto independiente de cual haya sido la forma que adopta esa norma de conflicto, nos
ha mandado la aplicación del derecho extranjero, sea porque somos partidarios o sea que
somos contrarios a la institución del reenvío.
Entonces, la relevancia de la naturaleza jurídica la podemos resumir que se asocia
directamente con el conocimiento y la prueba del derecho extranjero, existiendo distintas
formas de conocer y probar el derecho extranjero. Por otro lado, también es importante para
determinar la procedencia de recursos procesales y en especial, el recurso de casación.
En torno al recurso de apelación no existe ese problema porque revisa los hechos como
el derecho, por lo que, sea que consideremos al derecho extranjero como un hecho o sea
que lo consideremos como un derecho, debería proceder siempre el recurso de apelación.
Existen 2 grandes teorías: Las teorías de hecho y derecho, y varias subteorías (nosotros
veremos 2 subteorías de cada una de ellas).
1) Teoría del Hecho: Para esta teoría la ley extranjera es un hecho y como tal, trae
aparejada distintas consecuencias en torno a la manera en que lo vamos a probar, a
la manera en que lo vamos a conocer y también la obligatoriedad de la norma
jurídica para el juez de la lex fori. Las teorías de hecho son en esencia teorías

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 dualistas, esto significa básicamente que son teorías que entienden que existe una
separación de los ordenamientos jurídicos. Por un lado, tenemos el ordenamiento
jurídico nacional o local, y por la otra, tenemos los ordenamientos jurídicos
extranjeros.
Dentro de las teorías de hecho tenemos 2 subteorías:

a) Vested Rights (la de los derechos adquiridos o escuela angloamericana): El

problema que se plantea, es como los derechos adquiridos pueden migrar de un
sistema jurídico a otro. Esta escuela es eminentemente territorial y entiende (por r.g)
que la aplicación de la ley extranjera solamente se da por razones de cortesía. Sin
perjuicio de ello, si entiende que los derechos adquiridos en un sistema legal pueden
migrar a otro y en la medida que esa adquisición de esos derechos haya sido lícita,
se entiende que debería haber un reconocimiento de ese derecho adquirido.
¿Qué significa esto? Por ejemplo, si yo soy dueño de un auto o avión en México
y voy a EE. UU ¿se debería reconocer mi derecho de propiedad sobre ese auto? Sí.
Entonces, justamente de eso trata la teoría de los derechos adquiridos, los derechos
que se adquirieron lícitamente bajo el amparo de una legislación son susceptibles de
emigrar a otras legislaciones.
Caso: Pinturas de artistas famosos que habían desaparecido durante la II G.M a
propósito de los saqueos que realizaron los nazis. Estas pinturas aparecen en el año
2010 aproximadamente en Los Ángeles. Si nos vamos al derecho estadounidense y
a una serie de convenciones internacionales respecto al arte que ha sido robado, se
establecen una serie de prohibiciones en torno a la adquisición de estas obras de
arte. Lo que pasó fue que, la persona que buscaba que se reconociese su dominio o
propiedad de estas obras de arte (porque aparecieron herederos), alegó que se las
compró a un galerista en Nueva York. El galerista dice que las obras las compró en
el año 85´ a un coleccionista en Madrid. El coleccionista en Madrid las tenía en su
poder desde el año 55´y no se sabe como llegaron a su poder porque ya está muerto.
El tema es que, bajo el derecho español existía la posibilidad de adquirir cualquier
bien a través de la prescripción adquisitiva y vamos a suponer que el plazo máximo
es de 30 años. El coleccionista privado en España había tenido las pinturas en su
poder por más de 30 años. Por tanto, la discusión era ¿este tribunal de Los Ángeles
reconocía o no el derecho adquirido en España y al dueño de las obras de arte?

b) Teoría del uso jurídico: Imitar de cierta manera la aplicación que se le da en

extranjero. Esta teoría también considera el derecho extranjero como si fuese un
hecho, pero acá nos encontramos que en caso de que el juez se vea en la necesidad
de aplicar este derecho extranjero, lo buscará hacerlo imitando la manera en que lo
haría el juez extranjero o el juez de la legislación de origen de ese respectivo
derecho. Esto quiere decir, que para efectos de la teoría del uso jurídico solamente
existe una aplicación más bien aparente del derecho extranjero porque la imitación
en el fondo consiste en ceñirse a un marco dado por su aplicación en el extranjero.
Entonces, esto de la imitación es básicamente ver como el juez de la legislación de

50
 origen de ese derecho aplica ese derecho y eso quiere decir también, que hasta
cierto punto no solo aplica el derecho, sino que también la jurisprudencia, doctrina y
métodos de interpretación extranjera, sin que por esto el derecho extranjero deje de
ser un hecho. La imitación consiste en un marco con distintas casillas y significa
que el juez tiene la posibilidad de imitar aplicando cualquiera de esas casillas.
Ejemplo: En un asunto sucesorio el juez chileno tiene que aplicar el derecho
uruguayo y ahí tiene que preguntarse ¿cuál es el marco de imitación en materia
sucesoria en Uruguay? Se le dirá que en el caso tiene 9 posibilidades distintas y
debe decidir cuál es la que mejor se ajusta a su caso. El juez no podría salir de ese
marco de 9 posibilidades, porque está imitando cómo ese caso sería resuelto por un
juez uruguayo.

2) Teorías de Derecho: Consideran que el derecho extranjero tiene un contenido

jurídico, es decir, es una norma jurídica y por lo tanto tiene ese carácter vinculante
que tiene el derecho. Los partidarios de las teorías de derecho entienden que la ley
extranjera es una norma jurídica, pero es expresión de un ordenamiento jurídico
extranjero (pero por el hecho de ser extranjera no pierde su calidad jurídica). Las
teorías de derecho son más bien monistas, o sea, conciben la validez o el contenido
jurídico tanto del derecho nacional como del derecho extranjero.
a) Teoría del derecho extranjero: Para esta teoría, básicamente lo que hace el juez es
que si es que hay necesidad de aplicar una norma extranjera lo va a hacer, pero
adicionalmente también buscará aplicar los métodos de interpretación, la doctrina y
jurisprudencia extranjera.
En el fondo, es muy similar a la teoría de los usos jurídicos porque en la práctica
ambas buscan aplicar la doctrina, jurisprudencia y métodos de interpretación
extranjera. La gran diferencia que existe entre una y otra es que la teoría de los usos
jurídicos es una teoría de hecho y esta es una teoría de derecho. Además, en la teoría
de usos jurídicos se habla de imitación, pero en la teoría del derecho extranjero no
se habla de imitación.
¿Por qué la teoría de usos jurídicos no se considera una teoría de derecho? Eso se
relaciona con los asuntos de prueba, cómo se prueba o cómo se conoce. Nosotros
vamos a ver cual es el sistema que tenemos nosotros en torno al conocimiento y
prueba del derecho extranjero, pero un punto central y que igual es media artificial
esta discusión de ¿cómo se conoce el derecho extranjero? Si yo soy partidario a las
teorías de hecho, debiera decir que el derecho extranjero hay que probarlo porque es
un hecho y los hechos se prueban; En cambio, si yo soy partidario de las teorías de
derecho yo no debería tener la obligación de probar el derecho extranjero.
b) Teoría de la incorporación: Para efectos de esta teoría, se produce una verdadera
apropiación del derecho extranjero. Esto quiere decir, que si el juez de la lex fori
tiene que aplicar el derecho extranjero se apropia del derecho extranjero y eso
quiere decir, que se aplicará la doctrina, la jurisprudencia y métodos de
interpretación de la lex fori al derecho extranjero (por eso se llama incorporación).

51
 Ejemplo: Yo tomé una ley argentina y la incorporé al ordenamiento jurídico
chileno, pero eso significa que esa incorporación para efectos de aplicar ese derecho
argentino, aplicaré la jurisprudencia chilena, la doctrina chilena y los métodos de
interpretación de la ley chilena.
Esta teoría de la incorporación tiene problemas serios y el mayor de ellos, es que
se termina desvirtuando la naturaleza del derecho extranjero, es decir,
desobedecemos al espíritu que tuvo el legislador extranjero a la hora de dictar esa
legislación para solucionar un determinado asunto. Obviamente si yo le aplico mis
propios métodos de interpretación, mi propia doctrina y jurisprudencia, lo más
probable es que yo termine deformando un poco la naturaleza o el espíritu de esa
legislación extranjera.

Consecuencia de la naturaleza en torno a cada teoría

Tenemos distintas consecuencias en torno a si consideramos al derecho extranjero como un
hecho y otras consecuencias si lo consideramos como un derecho. Nosotros estudiaremos
esas cosas, sin perjuicio de que más adelante vamos a volver a propósito de que es lo que
dice nuestra legislación desde un punto de vista más práctico entendiendo que existen
distintos momentos en nuestra legislación.
Un momento es antes del 21 de octubre del año 1985 y esa fecha está dada por el momento
en que entra en vigor el Tratado de aplicación e información de derecho extranjero con
Uruguay (Tratado de Montevideo). Otro momento, es posterior a la entrada en vigor de ese
tratado.
Consecuencias:
Si es un Hecho:
- Si se remite a ley extranjera, ésta debe ser probada: Como sabemos, en nuestra
legislación los hechos en materia civil deben ser probados y además, deberían ser
invocados por las partes la aplicación de ese derecho extranjero (impulso procesal
en civil lo tiene la parte).
- Art. 411 CPC y la sana crítica: El art. 411 nos habla de los casos en que se requiere
el informe de peritos y una de las situaciones en que se requiere es sobre puntos
referentes a alguna legislación extranjera (son los típicos informes de DIPRI que los
abogados hacen en materia de ley extranjera). Estos informes son apreciados
conforme a las reglas de la sana crítica, la ley no se aprecia conforme a las reglas de
la sana crítica, sino que el juez cuando aplica la ley aplica los métodos de
interpretación de la ley; en cambio el informe de peritos es apreciado conforme a las
reglas de la sana crítica (máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados).
- Se debe invocar

52
Si es un Derecho:
- Puede haber aplicación de oficio/petición de parte: Esta aplicación no se debe a que
el derecho extranjero no esté revestido de esta característica jurídica, sino que se
refiere a la naturaleza especial que tiene el derecho extranjero (derecho que ha
emanado de otra legislación). En otras palabras, la regla general, es que el derecho
extranjero sea aplicado de oficio por el tribunal pero sin perjuicio de ello para los
que son partidarios de las teorías de derecho, también se puede aplicar a petición de
parte y esta aplicación a petición de parte no se debe a juicio de los que son
partidarios de derecho a que el derecho extranjero no sea derecho, sino que la
aplicación a petición de parte se debe a la naturaleza o contenido especial del
derecho extranjero. Ahora bien, no todo el derecho es conocido porque nos señalan
que también hay cierto derecho que se prueba a nivel nacional
¿Qué derecho se prueba a nivel nacional? ¿qué norma jurídica se prueba? Lo que
nos están diciendo los que son partidarios de las teorías de derecho, es que al igual
que la costumbre, el derecho extranjero también se debe probar, pero eso no
significa que el derecho extranjero no sea derecho, sino que debe ser probado de
alguna manera porque al tribunal no le consta.
- El Código Bustamante lo regula: Adicionalmente, los que son partidarios de las
teorías de derecho nos señalan lo que señala el Código de Bustamante. El Código
considera al derecho extranjero como si fuera derecho y en esa materia, nosotros
tendríamos un vacío porque nuestra legislación no ha regulado cual es la naturaleza
jurídica del derecho extranjero (el vacío lo llena el Código).
- Aplicación de oficio trae aparejada prueba de oficio. El juez desconoce la ley que
no es propia: El mismo Código señala esto, o sea, el juez puede aplicar de oficio el
derecho extranjero y eso por supuesto también acreditaría para aquellos que son
partidarios de las teorías de derecho considerar que el derecho extranjero es un
derecho.
o Prueba propia del CPC
o Prueba del Código Bustamante
La prueba del derecho extranjero ¿cuáles son los medios de prueba del derecho extranjero?
Nosotros tenemos 3 grandes sistemas:
1) Tratado de Montevideo: Es un sistema de conocimiento de derecho extranjero y se
hace a través de las reseñas. El Tratado de Montevideo solo rige entre Chile y
Uruguay. Ahora, este es un sistema de conocimiento más que de prueba porque en
estricto rigor las partes en este sistema no tienen obligación de probar el contenido
del derecho extranjero, no es una obligación de las partes.
2) Código de Bustamante: Tiene una prueba de carácter privada y una prueba de
carácter pública.
3) El art. 411 del CPC. “Art. 411 (413). Podrá también oírse el informe de peritos:
1°. Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte; y

53
 2°. Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.
Los gastos y honorarios que en estos casos se originen por la diligencia misma o
por la comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse, serán de
cargo del que la haya solicitado; salvo que el tribunal estime necesaria la medida
para el esclarecimiento de la cuestión, y sin perjuicio de lo que en definitiva se
resuelva sobre pago de costas. El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá
ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para responder a los
gastos y honorarios referidos.
La resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada por
cédula al que solicitó el informe de peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez
días, contados desde la fecha de la notificación, sin efectuar la consignación, se la
tendrá por desistida de la diligencia pericial solicitada, sin más trámite.”

Código de Bustamante
Respecto al Código, aquí podemos hablar de un sistema de prueba propiamente tal y aplica
respecto de los países latinoamericanos, salvo con Uruguay que tenemos un sistema en
particular. Este sistema del Código contempla:
- Una prueba de menor peso probatorio o “prueba privada” (art. 409 del Código):
Procede a petición de parte, una de las partes está invocando la aplicación del
derecho extranjero. Esta prueba consiste en una certificación legalizada que ha sido
revisada por dos abogados habilitados para el ejercicio de la profesión de la
legislación de origen que se trate. Por ejemplo, si yo necesito un informe en materia
de derecho peruano sucesorio, tienen que ser dos abogados habilitados para el
ejercicio de la profesión en Perú que emitan ese informe en torno a los órdenes
sucesorios peruanos.
- Una prueba de mayor peso probatorio o “prueba pública” (art. 410 del Código): Esta
prueba consiste en un informe que emana del Estado. Ahora bien, la prueba pública
procede sea porque el juez de oficio ha decretado la aplicación del derecho
extranjero, o sea porque el juez ha quedado con dudas respecto de la prueba de
menor peso probatorio o prueba privada. Esta prueba consiste en un informe que
emana de ciertos órganos oficiales, sea del Ministerio de Justicia extranjero,
Tribunal Supremo de la legislación que se trate o sea del Ministerio Público o
Fiscalía de la legislación que se trate.
Sistema del art. 411 CPC
Es el sistema del informe de peritos, el cual se puede dar a petición de parte o de oficio
como una medida para mejor resolver.
El informe de peritos en estricto rigor procede o debería proceder en cualquier caso que
no sea relativo respecto de Uruguay y que tampoco sea relativo respecto de los demás
países que son parte del Código de Bustamante (es el sistema general).

54
II.- Fundamentos legales aplicación
¿Por qué motivo un juez se puede encontrar obligado a aplicar la ley extranjera? Existen
fundamentos legales y doctrinarios. Cuando hablamos de los legales, estamos haciendo
referencia a que una norma de conflicto independiente de cuál sea la forma que esa norma
de conflicto haya adoptado, es la que nos está mandando a aplicar el derecho extranjero
- Su ley lo ordena: La norma de conflicto toma la forma de ley
- Lo manda un tratado: La norma de conflicto adopta la forma de tratado, como por
ejemplo el Tratado de Montevideo
- Por remisión de las partes: La norma de conflicto ha adoptado la forma en base a la
aplicación del principio de la autonomía de la voluntad (cláusula dentro de un
contrato)
- La costumbre jurídica: La costumbre jurídica opera como una norma de conflicto
que manda a aplicar el derecho extranjero
- Principios de DIPRI: Nos manda a aplicar un derecho extranjero
Segundo bloque
Fundamentos Doctrinarios
Esto está más bien relacionado con las escuelas. Entre los fundamentos para aplicar la ley
extranjera, tenemos:
- Utilitario: Aplica por cortesía. Nos encontramos con aquellos que son partidarios de
esta doctrina que estiman que la aplicación del derecho extranjero solamente se hace
por razones de cortesía. Entonces, la aplicación del derecho extranjero obedece
solamente por razones de cortesía, justicia o utilidad, pero entienden que la ley es
eminentemente territorial. Asociado a este fundamento utilitario, nos encontramos
con la Escuela Holandesa y la Angloamericana.
- Político: En especial nacionalidad. Nos señalan que las leyes se encuentran hechas
para las personas y que el factor de conexión de mayor relevancia en la mayoría de
los ordenamientos jurídicos tiende a ser la nacionalidad y por eso es muy importante
entender que las leyes usualmente esta aplicación extraterritorial (las leyes siguen a
las personas). Los que son partidarios de este fundamento político, entienden que
existe una obligación de justicia internacional a la hora de aplicar el derecho
extranjero (lo podemos asociar a la escuela italiana moderna).
- Jurídico: Von Savigny. Grados de civilización. División en materias de
obligaciones, sucesiones, bienes y persona: Este fundamento consiste básicamente
en estimar que el derecho tiene un origen común. Von Savigny (inspiró a Andrés
Bello), estima que existe un origen común y lo encontramos por una parte en el
Derecho Romano, y por otra en la Sociedad Cristiana Occidental (sociedad
judeocristiana). De esta manera, los que son partidarios de este fundamento jurídico
entienden que las legislaciones, los ordenamientos jurídicos tienen un origen común
y son interdependientes entre ellos, por lo que parece razonable que podamos
aplicar en un caso determinado la legislación que mejor se ajuste a esa relación

55
 jurídica, independiente de si esa legislación es nacional o es extranjera. La razón de
ello es que como nuestros ordenamientos jurídicos tienen el mismo origen, nuestros
ordenamientos jurídicos (de los países occidentales) se dividen de igual manera, es
decir, existe esa división en materia de obligaciones, sucesiones, bienes y persona,
que no son otra cosa que la expresión de una conciencia jurídica común.
Es por esencia un fundamento de carácter Monista y si lo quiero asociar a una
teoría en torno a la naturaleza jurídica del derecho extranjero, se asociaría mucho
mejor con las teorías de derecho. Y para nosotros es especialmente relevante el
fundamento jurídico toda vez que Andrés Bello era seguidor de Von Savigny.
III.- Conocimiento y aplicación de la ley extranjera en Chile
Nosotros ya sabemos que nuestra legislación plantea distintas maneras de conocer y probar
el derecho extranjero. Sin perjuicio de aquello, podemos hacer una distinción entre dos
momentos históricos en el conocimiento y aplicación de la ley extranjera, antes y después
del 21 de octubre del 85´, momento en que empieza a regir el tratado entre Chile y
Uruguay.
¿Por qué se hace esa distinción? Porque ese tratado de Montevideo expresamente se
decanta por una posición, o sea, en el caso del tratado nos encontramos que nuestra
legislación considerando que los tratados en la práctica son verdaderas leyes o son a lo
menos leyes, nuestro sistema legal estaría adhiriendo a una posición.
Antes del 21 de octubre de 1985
Antes de que entrara en vigor este Tratado de Información y Aplicación del Derecho
Extranjero, nos encontramos que caben ambas teorías, es decir, las teorías de hecho como
las de derecho y está dado por la redacción del CPC.
“Art. 411 (413). Podrá también oírse el informe de peritos:
1°. Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales
de alguna ciencia o arte; y
2°. Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.
Los gastos y honorarios que en estos casos se originen por la diligencia misma o por la
comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse, serán de cargo del que la
haya solicitado; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento
de la cuestión, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas. El
tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente se consigne una
cantidad prudencial para responder a los gastos y honorarios referidos.
La resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada por cédula
al que solicitó el informe de peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez días, contados
desde la fecha de la notificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de
la diligencia pericial solicitada, sin más trámite.”

56
Problemas con el art. 411, ya que da lugar a ambas posiciones (hecho y derecho)
El art. 411 dice “Podrá también oírse el informe de peritos”. El “podrá” ¿es una
obligación o es una facultad? Es una facultad. Entonces, ¿el juez podría prescindir del
informe de peritos en materia de legislación extranjera? Si, podría prescindir de ellos. A
propósito de esa facultad que tiene el juez, es que se entiende que ambas posiciones podrían
caber dentro de lo que señala nuestra legislación en el art. 411.
Partidarios de las Teorías de Derecho
En primer lugar, señalan que Andrés Bello se inspiró en Von Savigny a la hora de redactar
el CC. Y si Andrés Bello se inspiró en él, significa que creía en este ppio que propugnaba
Von Savigny y que era “La comunidad de Derecho entre Estados”. Entonces, dentro de esa
lógica nos encontraríamos que para nuestro CC el derecho extranjero sería un derecho
y esa regla tampoco habría sido cambiado por nuestro CPC (no se habría metido en esa
materia).
También, hacen referencia al término que se emplea en el art. 411 “podrá”, si es que uno
revisa el proyecto del CPC originalmente el art. utilizaba la expresión “deberá”. Sin
embargo, en la versión final que fue aprobada por el Congreso, se consideró como una
facultad, es decir, como un “podrá” en vez de una obligación para el juez.
Partidarios de las Teorías de Hecho
Señalan todo lo contrario:
1) Al considerar informe de peritos: Hecho (art. 411). En primer lugar, señalan que si se
considera al derecho extranjero dentro del informe de peritos es porque claramente lo
estaría considerando un hecho, porque nos dicen que el derecho jamás debería probarse y
son los hechos los que se prueban.
2) Nos indican en torno al art. 767 del CPC (Casación): ¿Por qué procede la casación?
Procede por infracción de ley que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo
¿qué debo entender por ley? Una declaración de la voluntad soberana. Entonces, lo que nos
dicen los partidarios de las teorías de hecho es que efectivamente la infracción de ley que
haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, lo debemos concebir en torno a lo
que nos señala el art. 1 del CC.
¿La ley extranjera cumple con ese requisito? No cumpliría con ese requisito, toda vez
que la ley extranjera no es una declaración de la voluntad soberana ni tampoco ha sido
manifestada en la forma prescrita por la CPR. Entonces, por ello no procedería tampoco en
materia de recurso de casación por infracción de la ley extranjera.
3) Otro argumento es en torno al recurso de casación y nos indican cual es el fin mismo del
recurso. El fin del recurso de casación es conseguir uniformidad de la ley, es decir, la
aplicación uniforme de la ley, lo que por supuesto no tendría mayor incidencia en aquello
que se relaciona con la ley extranjera porque la aplicación de la ley extranjera es accidental,

57
o sea, no es una aplicación continua sino que se hace de vez en cuando y para casos muy
especiales (no se podría conseguir dicha uniformidad en torno a la ley extranjera).
4) Asimismo, los que son partidarios de estas teorías de hecho, nos indican que a la hora de
que resuelva un asunto los hechos se deben encontrar fehacientemente acreditados en el
proceso. Por lo tanto, difícilmente un juez podría fallar un asunto si es que se quiere basar
en el derecho extranjero en la medida que ese derecho extranjero no se encuentre
fehacientemente acreditado en el proceso.
Por ejemplo: El juez civil quiere fallar un asunto basándose en el derecho extranjero de
cualquier parte del mundo y necesita acreditarlo de alguna manera, porque sino ¿cómo
fundamenta su sentencia? Se vuelve complejo para aquellos que son partidarios de las
teorías de hecho.
5) Finalmente, nos señalan que existe una necesidad clara de probar el contenido del
derecho extranjero considerando por supuesto que dicha ley no se encuentra en los textos
nacionales, por lo que siempre existiría la necesidad de probar el contenido del derecho
extranjero.

Después del 21 de octubre de 1985

1) Se celebra un tratado con Uruguay sobre información y aplicación del derecho
extranjero: Este es el Tratado de Montevideo.
2) Art. 1 tratado “Los jueces y autoridades de las partes, cuando así lo determinen sus
normas de conflicto, estarán obligados a aplicar el derecho extranjero, tal como lo harían
los jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento este pertenece”.
Este art. 1 ¿por qué o cuál sería la posición por la cual estaría decantando? ¿Una posición
de hecho o de derecho?
Lo que nos dice la doctrina en torno a este Tratado de Montevideo (al art. 1, sobre cual
sería la naturaleza jurídica del derecho extranjero), nos dice que es clave esta obligación de
aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del
Estado, lo que está haciendo referencia es a básicamente que debe existir una imitación, es
decir, que se debe copiar la manera en que se hace en el otro Estado. Y si hablamos de la
imitación, justamente estamos hablando de la teoría del uso jurídico. En conclusión, sería
una teoría de hecho y del uso jurídico.
¿Por qué es relevante este Tratado?
- Relevante porque es el único instrumento que se refiere a la naturaleza jurídica de la
ley extranjera. Nosotros sabemos que el Código de Bustamante lo hace, pero es
anterior (del año 1928). Además, Chile tenía reserva en el Código que lo puede
convertir en inaplicable en muchas situaciones, por lo que es una situación para la
legislación chilena más bien nebulosa.

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 - La sola lectura pareciera revelar que la ley extranjera es derecho, toda vez que haría
referencia a la imitación
- La doctrina cree que se adopta la teoría del uso jurídico, que es una teoría de
hecho
- El uso jurídico confiere una surte de naturaleza mixta (aun cuando es de hecho)
Lo que estima la doctrina es que acá debería haber una aplicación analógica o
extensiva, como este sería el único instrumento más contemporáneo al que haría
referencia a cuál es la naturaleza jurídica del derecho extranjero para la legislación
chilena (que nos dice uso jurídico, tratado de Montevideo), lo que entiende la doctrina
es que nuestro sistema legal ha decantado por ese sistema del uso jurídico. Esto no es
del todo correcto, toda vez que los tratados producen efectos y obligan a los países
partes. Entonces, nosotros sabemos que claramente respecto de Uruguay se ha
decantado por esa posición de uso jurídico, pero respecto de los demás países no
tenemos esa certeza de que se hayan decantado por la teoría del uso jurídico y no
se puede tener esa certeza porque el uso jurídico es un marco de imitación, es decir, se
imita la legislación, pero también la jurisprudencia, doctrina y métodos de
interpretación que tiene esa legislación de origen extranjera.
Respecto de Uruguay eso es posible, porque existen sistemas. Tenemos el sistema de
conocimiento del derecho extranjero que se basa en las reseñas. Respecto de los demás
países ¿cómo conozco la jurisprudencia, doctrina, métodos de interpretación y la ley si
no tengo un tratado? Se vuelve complejo sin el sistema de reseñas, debiera hacerse a
través de peritos, pero estos informan solo el contenido del derecho extranjero y no en
lo que dice la jurisprudencia, la doctrina ni los métodos de interpretación de la ley (sería
sumamente caro).
Por eso es cuestionable que nuestra doctrina entienda que se ha decantado por el
sistema de los usos jurídicos de manera general para todos los países (no es del todo
efectivo, salvo que el sistema se aplica con respecto a Uruguay).
Consecuencias de que sea un Hecho
Esto del uso jurídico, en la práctica pese a que es una teoría de hecho le entrega una especie
de naturaleza más bien mixta o lo convierte o lo deja más bien en una situación intermedia
muy cercano dentro de todo a las teorías de derecho (está en el límite). Por eso cuando
hablamos del uso jurídico, hablamos de esta situación casi intermedia.
En la práctica la teoría de uso jurídico es una teoría de hecho (concibe al derecho
extranjero como un hecho), pero todas las consecuencias son jurídicas. Se asemeja mucho a
la teoría del derecho extranjero, porque ambas se hacen cargo de la doctrina, de la
jurisprudencia y de los métodos de interpretación extranjero (la gran diferencia entre una y
otra es que la teoría del uso jurídico es de hecho).
1) El derecho extranjero puede ser alegado
2) También puede ser aplicado de oficio por el juez

59
 3) Las partes no se encuentran obligadas a probar este hecho, ya que es un hecho fuera
de la causa
4) El juez debe imitar métodos de interpretación de la ley extranjera
Consecuencias imitación
La principal consecuencia del uso jurídico es la imitación, por eso es importante grabarse
que no es que el juez aplique el derecho, no existe una verdadera aplicación del derecho,
sino que existe una imitación del mismo que se hace dentro del marco de la reseña ,
recuerden que es esta especie de marco que tiene distintas casillas y eso significa que el
juez en un caso determinado va a recibir la reseña que le va a enviar la legislación pero
también va a hacer referencia a lo que dice la doctrina, la jurisprudencia y los métodos de
interpretación en esa materia. La reseña dirá que el caso lo puede resolver de distintas
maneras, pero no se puede salir de esas maneras para su caso y es el juez el que decide cual
es la que se ajusta mejor a su caso, pero fuera de esas no porque si sale de esas
posibilidades que le está dando, ese marco de imitación que le entrega la reseña en estricto
rigor ya dejaría de imitar y estaría aplicando y eso estaría prohibido por la teoría del uso
jurídico.
Siempre mantenerse en el marco de la imitación
Otra consecuencia importante en torno a esta teoría del uso jurídico es ¿cómo se concibe
esto del derecho extranjero como un hecho? Aquí existen dos maneras distintas y esto es
lo que explica si se prueba o no el tema del derecho extranjero (dentro del marco del uso
jurídico).
- Una manera de concebirlo es que concibamos al derecho extranjero como un hecho
fuera de la causa, lo que se entiende como el uso normativo o hecho normativo.
Ese hecho ajeno a la cusa, en el fondo es un hecho que genera consecuencias
jurídicas. Entonces, lo que hacen cuando hablan de este hecho normativo o uso
normativo, es que asemejan el hecho normativo a la costumbre (y recuerden que la
costumbre debe probarse)
Entonces: Esa es una posibilidad, que podamos concebir al uso o hecho
normativo parte de esta teoría de los usos jurídicos, como un hecho fuera de la causa
y ese hecho debiese ser probado
- Otra manera de concebir esto, es concebirlo como un hecho notorio ¿y los hechos
notorios se prueban? No se prueban y a propósito de eso es que hablamos del
sistema de las reseñas, porque no son una manera de probar son una manera de
conocer el derecho extranjero.
Son distintas concepciones en torno al hecho normativo.
IV.- Aplicación ley extranjera en el sistema chileno (lo explica someramente)
- La aplicación del juez chileno se deberá a la imitación: En el fondo lo que se está
diciendo acá es que no hay aplicación, solo hay imitación y no existe una verdadera
aplicación. El marco de imitación lo da la reseña

60
 - No reinterpreta
- Necesidad determinar el contenido del derecho extranjero/las partes pueden
reclamar esa interpretación
- Para la doctrina, aun cuando haya imitación, debe ser probado y alegado conforme a
ley chilena
- Imita al aplicar el fondo/la forma es la nacional
- Bajar carga para el juez
- El derecho extranjero tiene una “situación intermedia”
Lo relevante acá es que la imitación se hace respecto del derecho sustantivo, o sea,
del derecho de fondo. El derecho procesal no se limita.
Otro asunto que también puede ser importante es tener presente que las partes pueden
reclamar el contenido de la reseña y si la reclaman, el asunto debería pasar por un
informe de peritos del art. 411 del CPC
Aplicación. El derecho extranjero y el hecho fuera de la causa
1) El juez imita la aplicación del derecho extranjero
2) En el caso de Uruguay, hay un sistema establecido
3) Remisión de informes y reseña
4) Existe así la obligación de imitar usando la reseña enviada, lo que no significa que
la reseña sea obligatoria
5) El juez puede conocer ley extranjera por otros medios también
6) Los informes y reseñas sirven para “uniformar” las decisiones en aplicación de un
mismo derecho
7) La autoridad mayor proviene de la ley extranjera
Pese a que el uso jurídico es una teoría de hecho, sus consecuencias son jurídicas
¿Por qué nos pasa la materia antes del 21 de octubre de 1985? = Porque el profe cree que
como el Tratado de Montevideo establece todo un sistema, que es muy complejo, donde
nos enviamos las reseñas a través de los Ministerios de Justicia que contiene en el fondo los
marcos de imitación (esta es la ley, esta es la jurisprudencia en la materia y todo eso
constituye la reseña para que imite)
Eso es muy aplicable (teoría de los usos jurídicos) respecto de Uruguay, pero respecto de
los demás países no esta tan clara la situación porque no hay un sistema establecido
Pregunta: ¿Las reseñas están categorizadas?
R= Las reseñas se deben solicitar. Caso típico es el art. 955, el juez necesita aplicar el
derecho uruguayo ¿qué debería hacer? En este caso aplica el Tratado de Montevideo. El
juez debería mandarle un oficio al Ministerio de Justicia para que le mande un oficio al
Ministerio de Justicia uruguayo y le dice “por aplicación del tratado de Montevideo
necesito una reseña en torno a los órdenes sucesorios uruguayos”. El Ministerio de justicia
uruguayo debería emitir un informe que debería contener por supuesto lo que refiere en

61
torno a los órdenes sucesorios uruguayos, pero también lo que dice la doctrina, la
jurisprudencia y los métodos de interpretación de la ley uruguaya. Dependerá de cada caso,
no existe una categorización tan estricta.
V.- Recursos contra la aplicación de la ley extranjera
Lo veremos la otra semana, pero por ejemplo respecto de la costumbre (en torno a la
procedencia del recurso de casación), se da una situación bien importante o particular en
torno al sistema que se plantea con Uruguay.
Nosotros ya sabemos que el recurso de apelación debería proceder sea que fuésemos
partidarios de las teorías de hecho como de las de derecho, y la lógica de aquello es que el
recurso de apelación revisa tanto los hechos como el derecho.
El recurso de apelación siempre va a proceder a propósito de la ley extranjera
Lo que es importante es lo relativo al recurso de casación, porque recuerden que lo vimos
hace un rato. Entonces, a propósito del recurso de casación tenemos distintas reglas. El
Tratado de Montevideo nos señala que serán aplicables todos los recursos que existan en la
otra legislación, o sea, hace aplicable expresamente el recurso de apelación, pero también el
recurso de casación (no existe ningún tipo de distinción).
Por otra parte, en torno al Código de Bustamante el art. 412 y 413 también autoriza de
forma expresa la pertinencia del recurso de casación, o sea, el Código como bien sabemos
se aplica a los países de Latinoamérica también autoriza expresamente el recurso de
casación
¿Qué pasa en torno a los demás países que no están regulados por el Tratado de
Montevideo ni el Código de Bustamante? A ese respecto, tenemos dos grandes
posibilidades respecto de la pertinencia del recurso de casación:
1) La casación por falta de aplicación de la ley competente: En este caso lo que
estamos señalando, es que la norma de conflicto, independiente de cual sea la forma
que haya adoptado, sea mandato legal, TI con una clausula que mande la aplicación
del derecho extranjero, la ley del contrato por el principio de la autonomía de la
voluntad, la costumbre jurídica o sea un ppio de DIPRI, nos está enviando para
aplicar un determinado derecho extranjero. El juez lo que hace, es resolver
directamente un asunto sea basándose en el derecho nacional (lex fori) o sea
aplicando un derecho extranjero incompetente.
Por ejemplo: El juez chileno debía resolver un asunto sucesorio de un ciudadano
alemán, cuyo último domicilio estaba en París. El juez chileno revisa su ley art. 955
y dice que resolverá el asunto por aplicación de la norma material saudí ¿podría
hacer eso? No podría.
Esto de la falta de aplicación de la ley competente, puede ser por infracción a:
o Mandato legal: En este caso estamos diciendo que la norma de conflicto es
una ley de la lex fori y la norma de conflicto de la lex fori nos está enviando
a un derecho extranjero determinado, y el juez resuelve el asunto aplicando

62
 directamente la lex fori (norma material de la lex fori) o aplica una norma
material extranjera incompetente. Y en este caso, claramente procede el
recurso de casación toda vez que se ha infringido la norma de conflicto
de la lex fori
o Tratado internacional: Pasa exactamente lo mismo que respecto de las leyes.
El tratado ordena la aplicación de la norma extranjera. Para nuestra
legislación, como bien sabemos los tratados tienen a lo menos jerarquía legal
y como son verdaderas leyes ¿operaría el recurso de casación? También
procedería y es lo que ha dicho la CS de manera reiterada.
o Ley del contrato: Acá nos encontramos con que una clausula del contrato
opera como una norma de conflicto que manda la aplicación del derecho
extranjero. El contrato al ser una ley para los contratantes ¿procede la
casación? Históricamente la CS había aceptado esto del recurso de casación
por infracción de la ley del contrato. De manera más moderna, el recurso de
casación en general si es que se considera única y exclusivamente la ley del
contrato, ha sido rechazada ¿entonces?
La ley del contrato se puede aceptar en la medida que incluya en una
ley propiamente tal.
Si nos vamos al art. 1545 nos dice que “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Aquí lo que nos está
diciendo este art. 1545 es la fuerza normativa para las partes es una ley, pero
no es una verdadera ley en el sentido que entiende el art. 767 del CPC. Por
tanto, si no es una verdadera ley en esa excepción a propósito de lo que
señala el art. 767 del CPC, difícilmente podría proceder el recurso de
casación.
Ahora bien, procedería en la medida que esa infracción de la ley del contrato
influya en una ley y eso claramente haya influido en lo dispositivo del fallo.

2) La casación por errónea aplicación de la ley extranjera: En ese caso lo que estamos
indicando es que el juez aplicó la ley extranjera que es competente, pero lo aplicó de
manera errónea y a propósito de esta errónea aplicación de la ley extranjera, cobran
relevancia los argumentos de las teorías de hecho y derecho relacionados con la ley
extranjera.

RECORDING 7 (21/10/20)
Primer bloque

Olea pregunta: Profesor revisando la clase pasada, ¿cómo es eso de que la ley sea un
hecho?

63
Profe: Bueno es que lo conversamos en varias clases. Ignacio estamos hablando entorno a
la naturaleza jurídica del derecho extranjero. El derecho extranjero lo considero como si
fuese una norma jurídica propiamente tal con todas las consecuencias que ella trae, o si por
el contrario, son meros hechos, hechos que se presentan en la causa de distinta manera de
probar esos hechos, hay distintas escuelas que giran en torno a que recursos son aplicables,
etc. Eso es lo que hemos hablado varias clases entonces más que eso no le puedo decir,
tiene que revisar las clases (pesao el wn).

Eso, nosotros habíamos quedado entonces en el recurso de casación y estábamos hablando

más precisamente en torno a la falta de aplicación de la ley competente, y esto quería decir
en caso de que aplicásemos una ley extranjera competente o en su defecto resolviéramos
directamente a través de la lex fori. Ahí hay distintas posibilidades puede ser que existiera
un mandato legal es decir la norma de conflicto está en una ley; puede ser que la norma de
conflicto estuviese en un tratado internacional; puede ser también que la ley de conflicto
este en un contrato y ahí hablábamos de la ley de contrato, cuál es su significación, bajo
que hipótesis quizás sería posible casar. Luego hablamos de la costumbre y ahora teníamos
que hablar de los principios de Derecho Internacional Privado.

PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

En torno a los principios de Derecho Internacional Privado, esto ya es bastante lógico,

¿podríamos o no podríamos ejercer un recurso de casación? O sea, en la hipótesis de
que sea el principio el que sea infligido, no la ley, no la costumbre, no la ley del contrato ni
un tratado internacional, sino que un principio y ese principio era el que mandaba a aplicar
una ley extranjera, si aplicamos una ley extranjera competente o en su defecto resolveremos
el asunto con la lex fori. ¿Podríamos aplicar el recurso de casación?

Fernanda responde: No.

Profe: ¿Por qué no Fernanda?

Fernanda: Porque no constituye ley propiamente tal.

Profe: Justamente.

Los principios no son constitutivos de leyes, no son derechos propiamente tales, sino que,
sirven de inspiración. Son ciertos marcos que dan una forma, pero nuestro recurso de
casación al ser formalista siempre habla de infracción a la ley que haya influido

64
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por lo tanto, difícilmente podríamos señalar que
los principios se encuentran dentro de esa forma de una infracción de ley, okay.

Ahora como los principios podrían llegar a ser muy relevantes, si es que fuese
necesario casar por principios lo que se debería hacer es tratar de disfrazar esos
principios, darles una forma como si fuesen una costumbre.

Eso entorno a la casación relativa a la falta de aplicación de la ley extranjera competente.

Ahora el error de la aplicación de la ley extranjera competente…

La Roxi pregunta si puede explicar de nuevo.

Profe: El recurso de casación a propósito de la aplicación de la ley extranjera puede ser por
falta de aplicación de la ley extranjera competente. Ahí decíamos o que en su defecto el
asunto había sido resuelto por una ley extranjera incompetente o por la lex fori y acá la
norma de puede ser mandato legal, tratado internacional, ley de contrato, costumbre
jurídica, principio de DIPRI, todas estas son normas de conflicto que nos mandan a aplicar
una ley extranjera y el asunto lo estamos resolviendo sea en base a derecho nacional (lex
fori) o a una ley extranjera incompetente.

Luego, tentemos la errónea aplicación de la ley extranjera.

ERROR DE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA COMPETENTE:

Es decir, aplicamos la extranjera que correspondía, pero la aplicamos mal.

En este caso tenemos una ley competente que ha sido aplicada, pero, ha sido mal aplicada.
Entonces por ejemplo el 955 nos dice que la ley del último domicilio del causante es la ley
italiana, revisamos los órdenes sucesorios italianos y dice por ejemplo que, en orden
sucesorio hereda todos los bienes la señora, la cónyuge del causante. Pero, pasa que el juez
al revisar el orden sucesorio dice que quien debe suceder es el primo del causante. Si se dan
cuenta está aplicando la ley que es competente, la ley que debe ser aplicada, pero, la está
aplicando mal. ¿Se entiende? Si.

Entonces, aquí toma nuevamente relevancia las teorías de hecho y derecho entorno a la ley
extranjera porque si yo soy partidario de las teorías de derecho, ¿debería o no debería
proceder el recurso de casación?

Fernanda responde: Si.

Profe: Efectivamente, ¿y si soy partidario de las teorías de hecho, debería o no debería

proceder el recurso de casación?

Fernanda responde: No.

65
Profe: Efectivamente, no debería proceder el recurso de casación. Una aplicación lógica. Si
yo digo el derecho extranjero es un hecho, por tanto, si yo creo que es un hecho no procede
el recurso de casación. Acuérdense que el recurso de casación revisa el derecho no los
hechos.

Ahora, nosotros ya tenemos algunas luces entorno a cuál sería la naturaleza jurídica del
derecho extranjero para la legislación chilena. Recuerden que nosotros decíamos que
existían argumentos tanto para los partidarios de teoría del hecho o para aquellos que eran
partidario de las teorías de derecho, y nosotros vimos varios argumentos para cada una de
las partes pero, también es importante entender o concebir lo que se señala en el Tratado de
Montevideo.

Se acuerdan que cuando nosotros hablábamos del tratado de Montevideo era por referencia
a que ese tratado adscribía la teoría de los usos jurídicos que era una teoría de hecho. Yo les
decía que muchos autores creían también que esa era la aplicación extensiva o por analogía
que se debía hacer respecto a las demás legislaciones extranjeras. O sea, lo que nos están
diciendo esos autores es que deberíamos concebir que nuestro sistema adscribe la lógica de
los usos jurídicos y por lo tanto para nosotros lo que dicen esos autores es que todos los
derechos extranjeros independiente de cuales sean, estarían dentro de esa teoría de los usos
jurídicos.

La teoría de los usos jurídicos es bien particular, tiene consecuencias bien particulares, casi
es una teoría prácticamente de carácter mixto.

También, hay que tener presente en esta materia lo que se señala del código Bustamante.
En el código Bustamante, ¿qué pasaba respecto al recurso de casación en el derecho
extranjero?, ¿es pertinente o no? En el código Bustamante, recuerden, que el derecho
extranjero es tan derecho como el derecho nacional. El código Bustamante en el fondo
adhiere a las teorías de derecho, por lo tanto, para el código Bustamante es pertinente el
recurso de casación.

Finalmente, también hay que tener presente lo que ha indicado nuestra jurisprudencia.

Nuestra jurisprudencia en materia de error y aplicación de la ley extranjera ha dicho en

algunas oportunidades que el derecho extranjero es un hecho y en otras oportunidades ha
indicado que el derecho extranjero es un derecho. O sea, nuestra jurisprudencia ha adscrito
ambas teorías tanto de hecho y derecho. Por lo tanto, acá es una discusión que no se
encuentra del todo zanjada, todavía no sabemos bien si es que vamos a considerar al
derecho extranjero para efectos del error y aplicación de la ley extranjera como un hecho o
como un derecho. ¿Se entiende o no la discusión? Si.

Ahora vamos a ver argumentos para los que son partidarios de la teoría del Hecho:

66
 1. Los tribunales de casación o cortes jamás deberían conocer de hechos ya que eso se
encuentra entregado a los jueces de fondos, es decir a los jueces de instancia.
2. Nos señalan el argumento formalista que se encuentra en el art. 767 del CPC (habla
de infracción de ley que influyo sustancialmente en lo dispositivo del fallo. La
infracción de ley debe entenderse como la ley definida de acuerdo al art. 1 del CC
(la ley es una declaración…). Debido al art. 1 se cae la posibilidad de casar el
derecho extranjero porque no cumple con los requisitos del art. 1 del CC para que lo
consideremos ley.
3. También nos indican que la norma extranjera y el recurso de casación tendrían una
baja incidencia. Eso se relaciona con la baja aplicación que tiene la casación
respecto a la ley extranjera. Recuerden bien que el derecho extranjero tiene una
aplicación más bien accidental, no es algo que suceda todos los días ni ocurrente en
los tribunales por lo que si el fin de casación es conseguir una uniforme aplicación
de la ley sería muy difícil que lograse conseguir uniformidad en torno a la
aplicación de la ley extranjera, no habría nada que uniformar en el fondo.
4. Finalmente, como otro argumento también nos indican la ignorancia que se puede
tener entorno a la ley extranjera. La ley extranjera recuerde se puede alegar
ignorancia respecto a ella, lo que en el fondo exime el cumplimiento de la misma.

Por supuesto también tenemos argumentos para los que son partidarios de la teoría del
derecho (ósea para considerar al derecho extranjero como derecho, por lo tanto, en lo que
se respecta a la errónea aplicación de la ley extranjera es posible el recurso de casación):

1. El primer gran argumento se relaciona con el espíritu de nuestro CPC, recuerden

que nuestro cpc tiene como base también el código civil, inspirado en la legislación
civil de Andrés Bello que a su vez se encontraba inspirado por Von Savigny que era
un partidario de esta noción de la comunidad jurídica de estados. Entonces si es que
hacemos todos esa construcción nos podemos encontrar con que nuestro sistema a
juicio de las teorías de derecho sería partidario de considerar al derecho como si
fuese uno solo, es una teoría más monista, el derecho nacional como el extranjero
son todos derechos, no porque un derecho sea extranjero va a perder esa calidad
jurídica por la sencilla razón que tenemos un origen común que es el derecho
romano y la comunidad judicial cristiana. Entonces bajo esa persecución lógica
nosotros nos encontraríamos con que el derecho extranjero seria derecho.
2. También nos indican que la casación no solamente persigue la uniformidad del
derecho extranjero sino que lo que busca también es la correcta aplicación del
derecho, la correcta aplicación de la ley, y esa correcta aplicación de la ley tenemos
que entenderla como la finalidad del recurso de casación que en el fondo es que se
haga justicia en un caso, que no se genere injusticia en un caso determinado por lo
que si yo privo a la parte del recurso de casación me podría encontrar con que en

67
 definitiva se está generando una situación injusta que a lo que a lo mejor no es
subsanable por otra vía que no sea a través del recurso de casación.
3. Art. 767, habla de ley, aforismo Derecho Romano: Luego también nos hablan de un
argumento que nosotros ya mencionamos que era lo que mencionaba el artículo 767
que ellos consideraban la ley de otra manera, ya que, si nos habla de ley, por qué
necesariamente tiene que referirse a la ley nacional y no a la extranjera. Es un
argumento un poco más débil, pero, forma parte de los argumento de derecho
(argumento interprete a distinguir).
4. También nos da ciertos argumentos en torno a los tratados que ha suscrito Chile, en
particular el tratado de Montevideo y el de Bustamante. Toda vez que el tratado de
Montevideo, el art. 2 dice que “…”. Recuerden que el tratado de Montevideo es
partidario de la teoría del uso jurídico. Entonces, si un tratado se adscribe de una
teoría de hecho hace pertinente el recurso de casación, entonces, en definitiva, para
los que son partidarios de esta teoría de derecho están diciendo que sea que
consideremos al derecho extranjero como un hecho o como un derecho igual
debería ser posible el recurso de casación porque si lo estoy haciendo aplicable a un
tratado que nos habla del uso jurídico debería ser posible respecto otros sistemas y
tratamientos jurídicos.
5. También lo que nos señala el código Bustamante, recuerden que el código
Bustamante también hace aplicable el recurso de casación para el derecho de las
demás partes del código Bustamante y más que nada a la región latinoamericana y
acá nosotros tenemos claramente un vacío legal, por lo tanto, debería ser
aplicable el recurso de casación respecto a los demás países.
6. También nos dicen que la corte suprema ha ido en una y otra posición por lo tanto
no existiría un motivo fuerte, de peso para hacer inaplicable el recurso de casación
apropósito de la errónea aplicación de la ley extranjera.
Eso es, ¿queda claro el recurso de casación? Si.

Aplicación de la casación:

Esto ya lo hemos dicho:

1) Respecto al tratado de Montevideo con Uruguay y el código Bustamante siempre

debería estar presente el recurso de casación.
2) También sabemos que la falta de aplicación es pertinente en la medida que cumple
algunas de las cáusales ya mencionadas, o sea mandato de ley, tratado internacional,
ley del contrato o la costumbre.
3) Y respecto al error de aplicación bueno, es cuestionable dependiendo de si uno es
partidario de la teoría del hecho o del derecho, pero, pareciera ser que incluso los
casos de aquellos que son partidarios de la teoría del hecho tenemos la presencia del
recurso de casación (tratado de Montevideo) por lo tanto, no es tan lógico hacer esa

68
 discriminación entre el recurso de casación en uno y otros caos. Entonces,
encontramos que en general si debiese ser pertinente.

Eso en torno al recurso de casación.

Otra apreciación que les puedo hacer a estas alturas es que nosotros hablamos hace un par
de clases atrás ya sobre cuáles eran los sistemas de conocimiento, los sistemas de prueba
del derecho extranjero. Yo les dije bueno tenemos un sistema de conocimiento en el tratado
de Montevideo, nosotros hablamos en qué consistía ese conocimiento, un sistema de
reseñas.

Luego tenemos otro sistema, un sistema del código de Bustamante que tiene dos tipos de
pruebas, de mayor peso probatorio y de menor peso probatorio. El código Bustamante lo
aplicamos en países latinoamericanos.

Finalmente tenemos el sistema del CPC, del art. 411, informe de peritos. Esos son los 3
grandes sistemas que nosotros tenemos. Sin perjuicio de ello, esto está penado mucho bajo
la lógica del derecho procesal civil desde una perspectiva mayormente tradicional,
anticuada o desactualizada porque piensen ustedes que hace 50 años si yo quería conocer
por ejemplo el derecho de Zambia era difícil, al día de hoy, año 2020 tenemos una serie de
facilidades que antes no existía por lo que es más fácil.

Entonces claro las posibilidades que existe en torno a excusarse del derecho extranjero son
más complicado, pero teóricamente sigue existiendo, En 5 años ya no existirá (ahora hay
una mera posibilidad).

En el caso de hoy que en teoría puede pasar.

Las opciones del juez cuando tienen dificultades para conocer el derecho extranjero
son:

1. Rechazar la demanda (no puedo resolver esto porque el derecho es prácticamente

imposible de conocer. Esto en nuestro sistema legal no podría ocurrir porque existe
un principio de inexcusabilidad). Agotado este paso…
2. Aplicar el derecho más próximo, más aparentado a la legislación. Ej: Usted debe
aplicar el derecho de Eslovaquia, ¿a qué derecho podría ir? Al derecho Checo.
Agotado este paso…
3. Aplicar lex fori. Con esto ya terminamos esta unidad y ahora vamos a ver cuáles
son las limitaciones a la aplicación de la ley extranjera.

Capítulo V: Limitaciones a la aplicación de la ley extranjera.

¿Qué será una limitación a la aplicación de la ley extranjera?

69
Roxana responde: Restricciones.

Profe: En qué sentido.

Fernanda: En la legislación interna. Situaciones en las que no es posible aplicar la ley

extranjera. Que se contradiga el derecho extranjero y la lex fori.

Profe: Va por ahí porque no sería posible aplicar el derecho extranjero. Cuál sería la lógica

Ya entonces, las limitaciones justamente a la aplicación de la ley extranjera es lo que

ustedes están señalando básicamente, aunque, tenga algunas otras acepciones.

Nos encontramos entonces en situación que tenemos que aplicar el derecho extranjero.

Entonces, por ejemplo, el 955 del CC nos ha enviado a una legislación extranjera y
debemos aplicar esa norma material, pero, me encuentro que me resulta imposible aplicar
esa norma material extranjera toda vez que incurre una limitación para la aplicación de un
derecho extranjero. Se hace imposible porque atenta contra el OP local porque estamos
en presencia de un fraude a la ley o también que estemos ante una situación de
calificación.

La norma es inaplicable sea porque existen limitaciones legales o sea porque existen
limitaciones doctrinales.

1) Las limitaciones legales

Están en la ley por tanto no es muy útil pasarles tantas limitaciones legales, es cosa de
revisar la ley y ver si concurre o no alguna limitación legal como por ejemplo el art. 1027
del CC y el art. 80 de la ley de matrimonio civil.

El art. 1037 reconoce el principio lex locus regit actum pero con una limitación importante,
es que el testamento sea escrito. Por tanto, si el testamento extranjero no adopto esa forma
escrita no podemos hacerlo valer en chile (limitación de carácter legal, nos exige
escrituración. La limitación del art. 80 es que el matrimonio será válido en chile solo si es
contraído entre un hombre y una mujer si no, no podrá valer. A lo mejor podrá valer como
AUC pero no como matrimonio (también reconoce el principio lex locus riget actum con
algunas limitaciones).

2) Otra cosa son las limitaciones doctrinales: Acá tenemos al Orden público y
el fraude a la ley.

El orden público: Cuando hablamos de orden público estamos hablando de una serie de
valores o principios, o bases que le dan forma al ordenamiento jurídico entonces cuando
hablamos de estos principios, bases, sustentos que le dan forma al ordenamiento jurídico
estamos hablando de aquellos principios que resultan de carácter esencial para la lex fori.

70
Entonces, estamos hablando de aquellos valores que resultan los verdaderos pilares de
nuestra legislación Independiente de si es OP doctrinal o si es orden público legal.

Si hablamos de orden público legal efectivamente estoy hablando de normas de derecho,

son normas escrituradas, normas positivas. En cambio, el orden público doctrinal son
aquellos principios como por ejemplo el de subsidiariedad.

Profe: ¿Qué pasa con la subsidiariedad Javier, tiene una regulación expresa?

Javier: No profe.

Roxi: Se interpreta.

Profe: Justamente. ¿Pero, ustedes dirían que el principio de subsidiariedad es parte de

nuestro orden público?

Roxi: Si.

Profe: Exacto pertenece a aquellos valores o aquellos principios que forman o sustentan
nuestro ordenamiento jurídico.

Entonces, cuando hablamos de orden público justamente estamos hablando de eso, estamos
hablando de estos valores de relevancia esencial para nuestro ordenamiento jurídico, que
inspiran, que expresan el espíritu del ordenamiento jurídico (el profe se puso chaman).
Entonces lo que estamos diciendo es que la ley extranjera, la norma material extranjera,
atenta contra el orden público de la lex fori y ese orden público doctrinal de la lex fori y
esos principios que inspiran a la lex fori. ¿Se entiende cual es la lógica de este orden
público doctrinal? Si

El orden público doctrinal no se encuentra escriturado. Son estos valores que están
inmersos en el espíritu de la legislación.

Características del orden público doctrinal:

1. Es un concepto independiente de la ley o autónomo de la ley. Esto quiere decir que

emanan de los instrumentos esenciales del Estado, pero no necesariamente como
acabamos de hablar, tienen una representación estricta (escriturado).
2. Hablamos de principios de relevancia fundamental. Ahora cuales son esos
principios de relevancia fundamental bueno eso ya depende de la interpretación que
se haga entorno a cuáles van a ser esos principios. Existe abundante doctrina y
jurisprudencia de qué se puede entender orden público (con esto podemos saber cual
es un principio de relevancia).

71
 3. Cuando estamos en presencia de orden público se pueden plantear distintas
posibilidades, cuando el juez está en presencia de materia de orden público. La
primera posibilidad al verse enfrentado a la norma material extranjera es que el juez
diga ah pucha pero esta materia es de orden público y yo sencillamente revisare la
norma material extranjera (según yo está mal esto pero el audio se corta, el
ejemplo que viene es lo correcto), por ejemplo la norma materialmente competente
es la italiana pero, como esta materia es de orden público yo no voy a revisar lo que
dice la norma material extranjera y voy a aplicar directamente la lex fori (esa es una
posibilidad). La otra posibilidad que tiene el juez es que diga ya en este caso
efectivamente debo aplicar naturalmente una norma material extranjera y lo que
debería hacer, y esa es la posibilidad más aceptada. Es revisar si la normativa
material extranjera atenta o no contra el orden público, si es que no atenta la aplica
directamente y si es que atenta se podría producir el efecto negativo y el efecto
positivo del que vamos a hablar más adelante.
4. Otra característica del orden público es la afectación importante. En torno a la
afectación importante existe una discusión. Algunos entienden que cualquier tipo de
afectación al orden público es importante, ósea no depende de la magnitud sino de
la cualidad (por cualquier razón descarto el derecho extranjero). Otros entienden
que por la afectación importante estamos haciendo referencia a algo cuantitativo (lo
accidental queda afuera de lo importante por lo que, se debe aplicar la norma
material extranjera. Es casuístico). También se habla de que debe ser una afectación
actual es decir que tiene un carácter temporal y eso quiere decir que el orden
público muta. El op del 2020 no es el mismo que el de los 80, 50, etc. Al hablar de
que sea actual hacemos referencia a que el orden público va evolucionando,
cambiando con el tiempo (ejemplo, la no regulación del divorcio).
5. Es territorial, es decir, el orden público que vale es el orden público local. No es el
mismo orden público que el de Argentina, Marruecos, Rusia, etc. Depende del lugar
del que estemos hablando.

Misión del orden público:

¿Cuál es la misión del orden público? Como dice ahí salvaguardar principios y valores
relativos a soberanía, principios de derecho natural y justicia, y orden social y jurídico
del Estado.

Entonces, ¿cuál es la misión de este orden público? Justamente eso Proteger todos aquellos
valores que se consideran esenciales dentro del ordenamiento jurídico del estado. Todos
aquellos valores que se consideren esenciales para el sustento de la lex fori. Esos valores
son relativos, no son de carácter taxativo, ejemplo, principio de subsidiariedad, que nadie se
pueda aprovechar de su propio dolo, el debido proceso, igualdad ante la ley, etc pero, es

72
muy difícil que podamos tener un catálogo taxativo o que podamos agotar este asunto del
op en un catálogo único, sino que existen distintas visiones de qué es este op.

Producto de esta noción de op nos encontramos con un concepto muy vago y muy ambiguo
que tampoco y esto es importante resulta derogable por el principio de la autonomía de
la voluntad o sea, las partes no pueden disponer de aquellas materias que son de op. Esa
ambigüedad es muy criticable.

Orden público y tratados internacionales:

¿Cuál es el problema que se puede generar entre el op y los TI, cuál podría ser el problema
eventual en esta materia?

Roxi: Contradicciones.

Profe: Ya, ¿En qué sentido?

Roxi: Matrimonio.

Profe: Ya pero, más amplio porque qué pasa si yo celebro un tratado y al día de hoy yo
entiendo que no atenta contra el op o si yo estoy celebrando un tratado que atenta contra el
op significa que estoy cometiendo un error bien garrafal.

La discusión en torno al OP y los TI se da a propósito de las normas futuras porque

respecto a las normas presentes no debería haber mayor problema porque cuando un
gobernante celebra un tti, adhiere o aprueba un tti, o ratifica un tti mejor dicho, claramente
debería velar porque ese tratado haya cumplido con las disposiciones del derecho interno,
del op interno, que no atente contra los principios que sustenta el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el problema es que pasa respecto a las normas futuras. Yo puedo celebrar un tti
en el año 1980 y ese tratado era perfecto, no generaba ningún tipo de inconvenientes en
torno al op en ese momento. Pero, que pasa respecto a las normas futuras que se vayan
dictando (2000; 2020; 2050) porque si yo tengo hoy en día el principio de subsidiariedad al
día de mañana podemos tener la noción del derecho al olvido (esto no tiene mucho sentido
pero eso dijo).

El profe da un ejemplo de que pasaría si el día de mañana existe una tecnología capaz de
leer la mente, ¿tengo derecho sobre mis pensamientos? Eso se encontraría regulado en el
op. ¿Entienden? Si. Entonces ¿qué pasa con aquellas normas que se van dictando en el
futuro? Aquí no existe una respuesta única la verdad y lo que se podría hacer, o las
soluciones que se pueden dar respecto a esto son distintas, varias de ellas tienen que ver con
cumplir con el tratado pero ese cumplir con el tratado va a arrojar como consecuencia
necesaria que se viole el orden público, esa es una posibilidad, la segunda posibilidad es

73
que yo diga no, yo voy a respetar el op local y como consecuencia necesaria de aquello se
viole el tti y por lo tanto se incurre en responsabilidad internacional. La tercera posibilidad
es que se puede alegar un cambio fundamental de las circunstancias que probablemente es
una materia que ustedes vieron en derecho internacional (esto sería un poco complejo pero
suponiendo que el juez lo haga). El cambio fundamental de las circunstancias puede servir
como una imposibilidad de cumplimiento y puede servir en la medida que se relacione con
ese principio que se señala ahí (rebuc sic stantibus = mientras las cosas permanezcan).
Entonces, si es que por algún motivo aquello que ha sido la base esencial para
obligarse en ese tti ha cambiado de manera sustancial nos encontramos que en
definitiva el estado no se debería seguir viendo obligado en el tti y como contrapartida
podría no tener que ir con ese tratado respetando su op pero sin incurrir con
responsabilidad (acá el profe lo dictó mal y en vez de decir “sin” dice “si” incurre
pero, Fernanda pregunta y aclara ese punto). ¿Se entiende? Si.

Efectos del Orden Público:

Tiene un efecto negativo siempre y como contrapartida también existe un efecto positivo.

El efecto negativo consiste en que el juez no va a aplicar las normas materiales extranjeras
que considere atentatorias contra la aplicación del orden público local. Sin embargo,
nosotros nos encontramos con que ese efecto negativo no puede darse de manera aislada.

Ej: El juez chileno tiene que resolver un caso en que el ultimo domicilio del causante estaba
en arabia saudita, el causante es saudí, pero tenía bienes en chile y por aplicación de esa
sucesión interesada saudí nos encontramos con que no le corresponden bienes de sucesión,
solo a los hijos varones que se encuentren casados y sean mayores de 30. Si el causante
tenía 15 hijos, solamente 5 eran varones y de esos solo 2 de ellos son mayores de 30 y
casado. Entonces el juez dice no, yo no aplico el derecho saudí, ese es el efecto negativo.
Ahora bien, ese efecto negativo va acompañado de un efecto positivo y esto se debe sobre
todo en el caso nuestro a que existe un principio de inexcusabilidad. Es decir, el juez no
puede excusarse de resolverlo. Y el efecto positivo que se da de manera conjunta con este
efecto negativo se puede producir de distintas maneras.

Efecto positivo: La primera posibilidad es que elimine aquellas que considera atentatorios
de la lex fori (elementos). En el caso que yo plantee, ¿cómo se pueden eliminar elementos
atentatorios? Eliminando: Casados; Hombres; Mayores de 30 (nuestra legislación tiene
como parte del op igualdad ante la ley). Ahora bien, en caso de que dichos elementos
atentatorios sean indivorciables, indisolubles de la norma por ejemplo, impone condiciones
absurdas como que se le deben pegar latigazos, va a depender de lo que diga cada norma.
El juez podría o seguir aplicando normas de conflicto en caso de que aquello sea pertinente

74
(debe ser juez partidario del reenvio) o en su defecto podría resolver el asunto directamente
aplicando la lex fori.

2do Bloque.

Orden Público en Chile:

Para finalizar tradicionalmente la Corte Suprema había hablado siempre de disposiciones

positivas cuando hablaba de OP aunque últimamente se está acercando más a las posiciones
del derecho internacional que hacen referencia al orden público doctrinal es decir, aquellos
principios de orden público de los cuales ya hemos hecho mención.

¿Dudas o preguntas en torno al op? Todo okay.

Fraude a la ley:

Segunda limitación el fraude a la ley, qué es el fraude a la ley, a que institución la asimilan
(Javier y Fernanda responden al dolo).

Cuando hablamos de fraude a la ley estamos haciendo referencia a una variación

fraudulenta o dolosa como decían, en que una persona se pone bajo el amparo de una
ley extranjera que lo está beneficiando. El objetivo de esto es sustraerse, no cumplir
ciertas normas prohibitivas o imperativas de la lex fori y esto lo hace por supuesto a través
del cambio real de los factores de conexión.

Cuando hablamos de fraude a la ley usualmente lo que estamos diciendo es que nos
encontramos con (requisitos):

1- Ánimo fraudulento (una maquinación positiva a esa dirección).

2- Cambio real de factor de conexión o localizador (los factores son variables,
domicilio, nacionalidad, lugar de celebración, etc, intentando evadir una ley
imperativa o prohibitiva).
3- Intentar evadir una ley imperativa o prohibitiva que le perjudica.
4- Colocarse bajo el amparo de una ley que lo beneficia.
5- Ley burlada o defraudada debe ser la lex fori, esto es, la ley del juez que está
conociendo el asunto.

75
El fraude a a ley se entiende bien a través de dos casos:

I. Caso de la Princesa Bibescu (caso europeo): Era una princesa belga, de

Bélgica en el año 1860 aprox y esta señora se va a vivir a Francia donde contrae
matrimonio con el príncipe. Lo que pasa es que luego de un tiempo la princesa
se da cuenta de que el príncipe era homosexual por lo que se siente despechada.
Lo que hace es pedir una figura de separación judicial ante los tribunales
franceses. ¿Por qué la separación judicial? Porque no existía el divorcio
vincular. No existía ese divorcio con disolución del vínculo. El príncipe se vio
humillado en ese momento ante la sociedad francesa, etc. La princesa luego se
va a vivir a Alemania (estado alemán). El estado alemán hace dos cosas, la
primera es que cambia su nacionalidad, la princesa había sido belga, luego
francesa y ahora alemana. Producto de este cambio de nacionalidad pide la
convalidación de su estado civil, antes tenía separación judicial y ahora tiene un
divorcio vincular. Ahora, en algún momento la princesa conoció al príncipe de
Rumania, se van a vivir a Rumania y este señor que era diplomático lo
destinaron a Paris y ahí quedo la grande. Este señor lo que hace es que le pide a
los tribunales que la na cionalidad, la nueva nacionalidad de la francesa a la
alemana se declarase invalida toda vez que se hizo por razones de conveniencia
(esto lo hace el marido que tenía en Francia). En segundo lugar ataca la
sentencia de divorcio de Alemania y la validez de ese matrimonio con el
príncipe alegando que el cambio de nacionalidad solo tuvo por objeto el poder
divorciarse bajo el derecho alemán. La decisión en ese caso fue que respecto a
ese caso no se pronunciaron respecto a la nacionalidad ya que esta es del
dominio reservado de los estados sin embargo, si acoge la pretensión en torno al
divorcio y al segundo matrimonio por lo que la princesa se encontraba bajo el
derecho francés en una situación de bigamia. Revisemos los requisitos, ¿existe
un ánimo fraudulento? Depende del momento en que conoció al príncipe. ¿Hay
cambio de factor de conexión o localizador? Si, cambia su domicilio y
nacionalidad (pasa de vivir a Francia a Alemania y el cambio de nacionalidad
para poder divorciarse). ¿intenta evadir una norma imperativa que le
perjudicara? Si, ya que se había declarado la separación judicial impidiéndose
que se casar nuevamente. ¿Se coloca bajo el amparo de una nueva ley? Si, la
alemana. ¿Ley burlada? Claramente era la ley francesa. Así se construye el
fraude de la ley y DEBEN ESTAR TODOS PARA QUE SE CONSITUYA EL
FRAUDE.
II. Caso del estudiante de derecho (caso chileno).

¿Qué pasa con el ánimo? Es fácil de probar o difícil? Difícil ya que se presume la buena fe.
No se puede acreditar de forma aislada, no me puedo meter a su mente para saber si ha

76
hecho la maniquizacion fraudulenta por lo que se debe analizar junto a otros factores como
lo es el cambio de factor o localizador que dependerá del tipo de actos que estamos
hablando, en el caso de la princesa el domicilio y la nacionalidad. Entonces lo importante
es el tipo de acto.

El caso del estudiante de derecho:

El estudiante de derecho es un caso chileno. El estudiante de derecho es una persona que le

faltaba jurar, era licenciado. Un día sale con unos amigos toma un poco más de la cuenta y
choca. La consecuencia del choque es que mató a la otra persona y a varios amigos
(homicida a fin de cuentas como a 3).

El estudiante de derecho fue sometido a la sanción de pena aflictiva por lo tanto, las
personas que están sometidas a pena aflictiva no pueden jurar, se quedó sin la posibilidad
de ser abogado.

Lo que él hizo es que entendía que había un tratado vigente entre chile y ecuador de doble
titulación por lo que si se titulaba en ecuador como abogado luego podría ejercer como
abogado acá en chile. Agarro sus cosas se fue a ecuador, convalido en menos de un año en
ecuador, luego viene a chile se presenta con sus antecedentes antes la corte suprema y dice
vengo a jurar. La corte suprema cuando abre sus expedientes de titulación le dice que no
puede por el ánimo fraudulento.

Volvamos a los requisitos:

 Animo fraudulento: Si existió.

 Cambio de factor de conexión: Cambia su domicilio de chile a ecuador con efectos
de finalizar sus estudios.
 Intenta evadir una ley imperativa que lo perjudica: la chilena.
 Se coloca bajo un amparo que lo beneficia: la ley ecuatoriana.
 Ley burlada de la lex fori: La de la corte suprema.
¿Se entiende la figura del fraude a la ley? Si.

Doctrina que rechaza el fraude a la ley:

Ahora entorno al fraude a la ley hay doctrinas que aceptan y hay doctrinas que rechazan.
Hay doctrinas que aceptan el fraude a la ley como una limitación para la aplicación de la
ley extranjera y otras que rechazan como una limitación para la aplicación de la norma
extranjera.

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Primero las doctrinas que rechazan el fraude a la ley: La doctrina que rechaza el fraude
a la ley nos dice en definitiva que no deberíamos considerar fraude a la ley como una
aplicación del derecho extranjero ya que existen varios fundamentos:

a. El fraude no tiene base: Se refiere a que no se aplica la máxima de que el

fraude lo rompe todo (esto tiene un origen anglosajón). El fraude tiene un
carácter particular que son castigadas de manera típica, no genérica.
b. Nos indican que las personas tienen libertad: Tienen la libertad para ponerse
bajo el amparo de la ley que ellos quieran, no tenemos por qué rechazar.
c. La inseguridad en las relaciones jurídicas: Acuérdense que acá existe esta
figura anímica, puede ser que el tribunal no aprecie el asunto de manera
correcta. Ej: En el caso chileno es claro, pero, en el de la princesa no tanto
(si no conozco la historia completa puedo cometer errores).
d. Finalmente aquellos que rechazan nos indican que la noción de orden
público debería ser suficiente, es decir, el op es más que suficiente para
limitar la aplicación del derecho extranjero considerando que op produce
efectos negativos y positivos (ya limita suficientemente).
Luego tenemos la doctrina que acepta el fraude a la ley: La doctrina que la acepta, que
dice que si debe estar reconocido el fraude a la ley como una limitación para la aplicación
del derecho extranjero nos dice:

a. El fraude como toda ilicitud debe ser sancionado, se asemeja a esta figura de
aprovecharse del otro (aprovechamiento del dolo propio).
b. Se asemeja al abuso de derecho el fraude a la ley. El abuso de derecho consiste en
que las personas podemos hacer uso legítimo de nuestros derechos, sin embargo, ya
que ese uso legítimo retorna en abusivo, arbitrario, se convierte ese uso que en
principio era legitimo en ilegitimo. EJ: Yo puedo poner música en mi casa, pero, no
puedo molestar a mis vecinos, no puedo meterme, perturbar el derecho de otra
persona. El abuso del derecho lo torna ilegitimo.
c. El op no es necesariamente suficiente, regula muchas situaciones con efectos
negativos y positivos, pero hay asuntos que son necesarios regularlos
adicionalmente como lo es el fraude a la ley.

Sanción del Fraude:

La legislación defraudada (lex fori): produce la inoponibilidad en mayor o menor

medida. La inoponibilidad es que no le es exigible, no le es vinculante, sin embargo, en
cualquier otra legislación ese acto va a ser válido. Por ejemplo, en el caso del estudiante de
derecho el seguía siendo abogado en ecuador.

Próxima clase veremos las calificaciones. Lo dejaremos hasta acá.

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RECORDING 8 (28/10/20)
En el segundo certamen pese a que no nos preguntará teoría sobre la institución del envío y
reenvío (que ya evaluó en la primera prueba), hay entenderlo bien porque puede poner en
un ejercicio alguna situación que nos haga aplicar la ley extranjera.
En la clase de hoy terminaremos de ver las calificaciones.
En la clase anterior habíamos visto que existían limitaciones para la aplicación del
derecho extranjero: 1) El orden público, lo explicamos la clase anterior, cuál era el orden
público doctrinal, el orden público y el efecto negativo y positivo, las características del
orden público); 2) Luego explicamos el fraude a la ley, sus requisitos y como se
configuraban en un caso particular su sanción que es la inoponibilidad en mayor o en
menor medida dependiendo de si el acto es final solamente o también de los actos
intermedios (caso de la princesa y el estudiante de derecho); 3) La otra limitación son las
calificaciones.
Las Calificaciones
1- Igualdad de normas de conflicto no siempre será la solución
2- Caso de una viuda maltesa. Igualdad ley sucesoria y de régimen matrimonial
3- Naturaleza del problema, distintas pruebas
Igualdad de normas de conflicto no siempre será una solución ¿qué quiere decir esto?:
Nos podemos encontrar con normas de conflicto que sean concordantes, o sea, normas
de conflicto que en el caso particular se complementen o que al caso específico sirvan
para atribuir competencia a una legislación determinada (a una norma material), o en su
defecto que sean idénticas (que utilicen exactamente el mismo factor de conexión), por
lo que atribuyen competencia directamente a una norma material determinada. Sin
embargo, cuando nos encontramos en un asunto de calificación, la pregunta que se
hace es: Si una institución del derecho (que se encuentra en un ordenamiento jurídico)
pertenece a otra gran institución del derecho, y este el caso de la viuda maltesa.
Caso de la viuda maltesa
Un asunto de calificación podría ser si es que entorno a una institución que se llamaba la
cuarta de la cónyuge pobre (es un derecho de usufructo en la práctica) pertenecía al
régimen patrimonial del matrimonio o en su defecto, si esa misma institución pertenecía al
derecho sucesorio. Es como si dijera, la disolución y liquidación de la sociedad conyugal en
caso de fallecimiento de uno de los cónyuges pertenece a regímenes patrimoniales del
matrimonio o en su defecto pertenece al derecho sucesorio (esa es la problemática).
Ahora para entenderlo mejor, el caso que sirve para explicar este tema de las calificaciones
es el caso de la viuda maltesa. Existen distintas maneras de realizar calificaciones por lo
79
demás, sea en base a la lex fori o en base a la ley extranjera, pero nosotros no entraremos en
ese tipo de distinciones porque es más complejo, solo explicaremos la regla general a la
hora de efectuar una calificación de un asunto.
Volviendo al caso, la viuda maltesa tenía un matrimonio anglomaltes (ingleses de origen
maltés) y este matrimonio vivía en Malta en la segunda mitad del S.XIX, contraen
matrimonio en Malta y es el lugar donde establecen su primer domicilio conyugal y el
régimen patrimonial es comunidad de bienes (sociedad conyugal). Luego este matrimonio
se va a vivir a Argelia (provincia francesa en áfrica), y el marido en ese lugar adquiere una
gran cantidad de bienes raíces y muere abintestato a fines del S. XIX.
¿Qué es lo que pasa a propósito del fallecimiento del marido en Argelia? La viuda maltesa
va ante los tribunales y busca que se le asignen dos partes en esta herencia: La mitad
hereditaria, que era la legitimaria que le correspondía en su calidad de cónyuge y respecto
de aquella, el tribunal francés le reconoce la mitad hereditaria. Sin embargo, respecto de la
cuarta de la cónyuge pobre se plantean varios problemas, porque dicen que esta institución
es reconocida solamente por el derecho Maltes, pero no por el derecho francés. Entonces, el
tema de calificación es determinar la naturaleza de la cuarta de cónyuge pobre y si
pertenece al régimen patrimonial del matrimonio o en su defecto es una institución del
derecho sucesorio.
¿Qué decían las normas de conflicto?: En materia de bienes el derecho argelino planteaba
que la sucesión de bienes raíces se regula por el lugar de situación donde se encuentran los
bienes, o sea, rige el Principio Lex Rei Sitae (situación de los bienes); El derecho maltes
decía exactamente lo mismo, y hasta ahí no vamos mal con el caso de la viuda porque los
dos nos están enviando al derecho argelino.
En materia matrimonial, el derecho maltes planteaba que era aplicable la ley del primer
domicilio conyugal (en este caso Malta); el argelino decía que debía aplicarse la ley de
celebración del matrimonio. En este caso, pese a que las normas de conflicto son distintas,
en ese caso particular se complementan y el resultado es exactamente el mismo porque
estas personas se habían casado en Malta y establecieron su primer domicilio conyugal en
Malta.
Entonces, lo que estamos haciendo acá en materia de régimen patrimonial del
matrimonio es asignarle competencia al derecho maltes. Por eso decíamos que la igualdad
de normas de conflicto no siempre van a ser la solución, porque ustedes vieron que en
materia de bienes raíces ambos derechos decían lo mismo (debe aplicarse el derecho del
lugar de situación de los bienes: argelino); en materia de régimen patrimonial del
matrimonio, ambos derechos decían lo mismo en la práctica y las normas de conflicto eran
complementarias, el derecho argelino decía que tiene que aplicarse la ley del lugar de
celebración del matrimonio (Malta) y el derecho maltes decía que tiene que aplicarse la ley
del primer domicilio común que también era Malta. Las normas de conflicto para efectos
prácticos son idénticas, tanto respecto de materia sucesoria de bienes raíces como respecto
del régimen patrimonial de bienes o régimen de bienes del matrimonio.

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¿Cuál es el asunto de calificación en sí? ¿A qué institución pertenece la cuarta de la
cónyuge pobre? ¿Al derecho sucesorio o al régimen de bienes?
- Si se estima que la cuarta de la cónyuge pobre pertenece al régimen sucesorio ¿Cuál
derecho sería el aplicable? El derecho argelino, que en las normas relativas a
bienes raíces decía que debía aplicarse la ley del lugar de situación y eso era el
derecho argelino nuevamente, que desconocía a la institución de la cuarta de la
cónyuge pobre;

- Por el contrario, es que se califica la institución de la cuarta de la cónyuge pobre

como perteneciente al régimen de bienes del matrimonio, el derecho aplicable es el
maltes y este sí reconoce la institución de la cuarta de la cónyuge pobre.

Por eso se llama calificación, cómo califico un asunto: Lo califico de una manera o
de otra manera. En este caso esa era la disyuntiva que se presentaba ante el tribunal,
cómo debe calificarse. El tribunal en primera instancia calificó el asunto y esta
institución de la cuarta de la cónyuge pobre como perteneciente al régimen sucesorio, o
sea, debe aplicar el derecho argelino (el derecho francés) y si lo aplicábamos,
desconocíamos la existencia de la cuarta de la cónyuge pobre. Sin embargo, cuando el
asunto fue conocido vía casación, la corte de casación determinó que la calificación era
errada porque la calificación de este asunto no debe ser que la cuarta de la cónyuge
pobre pertenezca al régimen sucesorio, sino que por el contrario debemos considerar
que la cuarta de la cónyuge pobre como perteneciente al régimen patrimonial del
matrimonio. Por lo tanto, el derecho aplicable es el derecho maltes y si se le reconoce la
cuarta de cónyuge pobre a la viuda maltesa.
Cuando ya nos metemos en un asunto de calificación estamos en presencia en ciertas
instituciones que no tenemos una certeza plena sobre si ese asunto o materia específica (esa
institución del derecho), pertenece a una rama del derecho civil (derecho sucesorio) o a otra
rama del derecho civil (régimen de bienes del matrimonio).
Esto va más allá del envío. Vemos que se produce un envío para todos los efectos
prácticos, por ejemplo, cuando hablábamos del tema de régimen de bienes del matrimonio
donde decíamos que ambas normas de conflicto en la práctica eran idénticas y ambas
conferían competencia al derecho maltes (norma material maltesa). Sin embargo, pese a
que eran idénticas y no teníamos claridad a que parte del derecho pertenecía la cuarta de la
cónyuge pobre, por lo que quedábamos en la misma situación.

VII. Derecho Procesal Internacional

El derecho procesal internacional lo relacionamos con materias distintas, lo vimos un poco
cuando hablamos de la definición de DIPRI. El derecho internacional se puede analizar
desde la perspectiva de la competencia internacional de los tribunales, o sea, como se le
confiere competencia a un tribunal y cuáles son los factores que determinan que un tribunal

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pueda conocer de un asunto determinado. Por otro lado, eficacia de las resoluciones
extranjeras, o sea, como le vamos a dar valor a una resolución emanada de un tribunal
extranjero, sea que esta resolución sea una sentencia definitiva o interlocutoria de primer
grado y en ese caso aplicaremos el procedimiento del exequatur, y también tenemos que
aplicar o entender de manera previa la existencia de ciertos sistemas que nosotros tenemos
en el caso de Chile, regulados expresamente en el art. 42 y sgts. del CPC. Ahora bien,
respecto de las demás resoluciones (interlocutoria de segundo grado, autos y decretos)
tenemos el exhorto internacional.
Esas son las dos aristas del ejercicio jurisdiccional: Competencia internacional de los
tribunales y eficacia de las resoluciones extranjeras.
Ahora bien, cuando hablamos del ejercicio jurisdiccional debemos tener presente que
también se encuentra relacionado con los conflictos de leyes. Los conflictos de leyes es lo
que hemos visto hasta el momento, caso del juez de la lex fori que está conociendo el
asunto que debe ver como aplica la ley extranjera.
El juez determina si aplica o no, si tiene factores de conexión, si la norma de conflicto lo
está enviando a otra legislación, si su sistema es partidario o contrario a la institución del
reenvío y eso lo va a enviar a una norma material de un ordenamiento jurídico o a otra
norma material. En torno a eso, si es que tiene que aplicar una norma material extranjera
conversamos como se llegaba a conocer ese derecho y vimos que tenemos distintos
sistemas de conocimiento y prueba del derecho extranjero. El sistema de conocimiento lo
encontramos por ejemplo en el Tratado de Montevideo y en tanto a la prueba del derecho
extranjero, nosotros pusimos como ejemplo el caso que tenemos en el Código de
Bustamante en que tenemos una prueba de carácter privado y una de carácter público, y el
Código tiene aplicación latinoamericana por regla general. Y también tenemos un sistema
general que lo encontramos en el art. 411 del CPC que nos plantea el informe de peritos
sobre puntos de legislación extranjera, el cual puede ser de oficio (el tribunal lo decreta
como una medida para mejor resolver), o a petición de parte (en caso de que alguna de las
partes esté solicitando la aplicación del derecho extranjero).
Otro asunto en torno a ese derecho extranjero es que el juez se ve en la obligación de
aplicarlo porque su norma de conflicto lo ha enviado o reenviado a esa legislación y la
naturaleza jurídica. Nosotros hablamos de la naturaleza jurídica y vimos una discusión
bastante larga en torno a si el derecho extranjero era un hecho o un derecho, dependiendo
de eso veíamos que tenía consecuencias jurídicas importantes sobre todo en relación al
recurso de casación, y lo explicamos en torno al Tratado de Montevideo, al Código de
Bustamante y al sistema general, donde teníamos dos posibilidades que era el recurso de
casación por falta de aplicación de la ley extranjera competente y por distintas causales,
luego teníamos el recurso de casación por error y aplicación de la ley extranjera
competencia y ahí teníamos como procedencia las teorías de hecho y derecho para saber si
es que hacíamos aplicable o no el recurso de casación.
También vimos que es lo que pasaba en torno a las limitaciones para aplicar ese derecho
extranjero. El derecho extranjero que debería aplicar naturalmente por un conflicto que me
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ha enviado o reenviado a ese derecho extranjero, se puede ver limitado por ciertas
limitaciones que se encuentran expresamente consideradas sea por la ley, sea por la
doctrina. Por tanto, teníamos limitaciones legales que están expresamente señaladas en la
ley y las doctrinales que nosotros vimos la clase pasada (orden público, fraude a la ley y las
calificaciones).
Todo lo que hemos visto hasta el momento se relaciona con el juez de la lex fori que
debe aplicar el derecho extranjero y todas las consecuencias que derivan de aquello, como
conoce el derecho extranjero, cual es la naturaleza jurídica, como se prueba, cuales son los
recursos pertinentes, a que limitaciones se ve enfrentado el juez a la hora de aplicar el
derecho extranjero.
La Jurisdicción
Ahora veremos la jurisdicción que básicamente trata sobre cómo se le atribuye competencia
a un juez para que conozca de un asunto, son cosas distintas porque en la materia pasada ya
teníamos determinado al juez, esto en realidad es el paso anterior ¿cómo determinamos cuál
será el juez competente para conocer el asunto?
a) Relevancia del ejercicio jurisdiccional
b) Ligado a los conflictos de leyes
c)La jurisdicción es previa
d)Se debe analizar
a. Competencia internacional de los tribunales
b. Eficacia de las resoluciones extranjeras
¿Cuándo estamos en presencia de un conflicto de jurisdicción?
Un conflicto de jurisdicción acaece cuando en una controversia jurídica con un elemento
extranjero relevante, el juez que está conociendo del asunto debe determinar si es o no
competente para ello; como también establecer la forma como se va a hacer efectiva una
resolución extranjera.
Tiene los dos elementos que trata la materia procesal internacional, por un lado, si es que
el juez es o no competente para conocer un punto determinando cuales son los factores de
conexión que entregan competencia, y por la otra la manera en que vamos a hacer efectiva
una resolución extranjera a través del exequatur (para las sentencias definitivas e
interlocutorias de primer grado) o del exhorto internacional (interlocutorias de segundo
grado, autos y decretos).
Principios de la jurisdicción
Son todos aquellos que de manera conjunta o separada confieren jurisdicción a un
determinado tribunal perteneciente al territorio de un país o estado.

83
Estos principios están ordenados de más a menos ¿qué significa eso? La territorialidad va
primero porque es el más absoluto e indiscutible, nadie puede cuestionar el ejercicio
jurisdiccional basándose en la territorialidad. En cambio, la universalidad es la manera más
tenue o débil de ejercer jurisdicción y eso se debe a que no existe ningún elemento que
vincule a ese asunto con ese estado determinado. En la práctica sí, pero teóricamente se
dice que no hay ningún elemento por ejemplo con el delito que vincule a ese estado con el
ejercicio jurisdiccional.
1.-Territorialidad:
Cuando hablamos de la territorialidad, estamos hablando de ese principio de la jurisdicción
que es indiscutido y lo relacionamos con el Estado que ejerce jurisdicción en su territorio
de manera indiscutida.
Ningún estado puede ejercer jurisdicción en chile. ¿Hay excepciones? Una de ellas es el
principio de la inmunidad de jurisdicción e inviolabilidad de la cual gozan los locales
diplomáticos donde funcionan las embajadas y la inmunidad de los diplomáticos
extranjeros. Otro caso, es el de los aviones y barcos militares extranjeros que también
tienen inmunidad de jurisdicción (por ejemplo, las bases militares). En estos casos, el
estado se abstiene de ejercer jurisdicción territorial, dentro de una base militar no puede ser
juzgado por el estado territorial.
Efectivamente en esas bases militares nosotros no aplicaremos el derecho chileno por
todas las situaciones que ocurran dentro de esa base militar, pero ahí dentro rige el derecho
de la nacionalidad de la base militar.
2.-Nacionalidad:
El estado va a ejercer jurisdicción respecto de sus nacionales independientes del lugar
donde estos se encuentren, es parecido a lo que mencionamos en torno al art. 15 CC. El art.
15 del CC nos decía que los chilenos están obligados por la ley chilena independiente de su
domicilio o residencia en el extranjero.
Acá cuando estamos hablando del principio de la nacionalidad, el art. 6 del COT hace
relación con el ejercicio jurisdiccional, no solamente es obligado por la ley, sino que aquí a
jurisdicción es ejercida, los tribunales chilenos conocen de ciertas causas respecto de
ciertos chilenos independiente del lugar donde estos se encuentren.
Entonces, nosotros estamos dando como ejemplo lo que se señala en el mismo art. 6 del
COT y que nos menciona los delitos funcionarios cometidos por funcionarios diplomáticos,
esto quiere decir, que son ciertos delitos cometidos por funcionarios diplomáticos chilenos
en el extranjero en el ejercicio de sus funciones.
3.-Protección:
Este principio es mucho más débil que los anteriores, dice relación con que el estado busca
proteger ciertos intereses esenciales y para ello ejerce jurisdicción. En otras palabras, el
estado busca juzgar o ejercer jurisdicción respecto de ciertos delitos cometidos por sus

84
nacionales o por extranjeros, que diga relación con ciertos intereses esenciales del estado
como, por ejemplo, la falsificación de la moneda o de instrumentos públicos.
Ejemplo: Si es que un chileno en EE. UU falsifica unos documentos oficiales, este
principio busca la protección de esos intereses que resultan esenciales para el estado.
4.-Personalidad pasiva:
El estado busca ejercer jurisdicción respecto de ciertos delitos cometidos contra chilenos,
sea que hayan sido cometidos por chilenos o por extranjeros con residencia en Chile, pero
han sido cometidos fuera del territorio y sin haber sido juzgados en el extranjero, y siempre
y cuando el imputado vuelve a Chile sin haber sido juzgado. Este principio de la
personalidad pasiva es especialmente relevante respecto de delitos de carácter sexuales (así
está señalado en el art. 6 del COT), lo que puede generar una serie de problemas sobre todo
en figuras como el estupro.
Ejemplo: La edad en Chile de consentimiento sexual es a los 14 años ¿qué pasa si es que
un hombre de 18 años tiene relaciones sexuales con una niña de 13 años en Chile? No está
permitido, existe el delito de violación impropia. Pero ¿qué pasa si es que hay dos
matrimonios amigos con sus respectivos hijos, un matrimonio tiene un hijo de 18 años y el
otro una hija de 13 años, y estos jóvenes fuera de Chile tienen relaciones sexuales y nos
encontramos en un país en que el consentimiento sexual es de 12 años? Es complejo,
porque el hecho en Chile es delito, pero en el extranjero no lo es. Esto es lo complejo con
este principio, que ciertos actos pueden ser típicos en Chile mientras que en el extranjero
pueden no ser constitutivos de delito.
5.-Universalidad:
Este principio dentro del ejercicio jurisdiccional es el que se encuentra mucho más
disminuido. La jurisdicción universal consiste en que el estado busca ejercer jurisdicción
respecto de cierto tipo de delitos en los cuales no hay ningún factor de conexión que lo
vincule.
Ejemplo: El delito se cometió en el extranjero, el estado no tiene ninguna vinculación
con el delito, o sea, no hay ningún elemento que lo vincule con el delito. Los hechores son
extranjeros y las víctimas también ¿qué lo vincula en sí a ese estado? No se encuentra
vinculado por nada. La jurisdicción universal se relaciona precisamente con aquellos delitos
de mayor gravedad en el sistema internacional, existe jurisdicción universal convencional
(aquella que se recoge expresamente en los tratados); y la jurisdicción universal
consuetudinaria (se discute su existencia)
Son los delitos de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra principalmente
Esto de la jurisdicción universal busca habilitar que se ejerza jurisdicción en este tipo de
delitos independiente del lugar donde se hubiesen cometido, de la nacionalidad de los
hechores y víctimas. Como son los delitos más graves en el sistema universal, se entiende

85
que pueden ser juzgados por cualquiera. Ahora la lógica, es que usualmente sea el hechor
del delito el que se encuentre en territorio del estado que busca ejercer jurisdicción.
Por ejemplo: Un genocidio que ocurre en Guatemala contra guatemaltecos ¿Chile tiene
algún factor de conexión que lo vincule con ese genocidio? No tiene ninguno, pero si
descubrimos que parte de los hechores vienen a esconderse a Chile ¿podría Chile ejercer
jurisdicción universal? Sí. Entonces, esta es la discusión en torno a la jurisdicción universal.
En Chile tenemos el caso de Pinochet. En el año 1998 el estado chileno no reconocía esta
jurisdicción universal. Sin embargo, en el año 2015 si lo reconoce a propósito de una
acción de protección de un señor llamado Ledesma y ahí la CA y CS reconocen
expresamente la jurisdicción universal.

Segundo bloque
Competencia internacional de los tribunales
a) No hay teoría general
b) Determinar competencia:
c. Penal
d. Civil
Para efectos de determinar la competencia internacional de los tribunales no existe una
teoría general y se puede hacer una distinción entre materia penal y materia civil. Nosotros
en materia penal ya vimos algunas reglas relativas a la jurisdicción universal que nos sirven
como parámetros para saber cómo se determina la jurisdicción universal.
Otras reglas de determinación penal también las vimos por ejemplo en el art. 6 del COT y
mencionamos los principios de nacionalidad, protección y la personalidad pasiva.
Ahora bien, en materia civil tampoco tenemos una teoría general para efectos de determinar
el ejercicio jurisdiccional. También tenemos algunas reglas, la primera regla en materia
civil para determinar la competencia civil de los tribunales nos dice que deberíamos estar al
principio de la autonomía de la voluntad que puede ser expresa como tácita. En el caso de
que no podamos aplicar el principio de la autonomía de la voluntad, para efectos de
determinar cuál va a ser el foro competente o cual va a ser la jurisdicción competente desde
el punto de vista civil, nos encontramos con:
a) Se debe aplicar la regla de los tratados
b) Si no existen tratados, deberíamos aplicar las normas del derecho interno
c)Si no existieran normas de derecho interno, deberíamos aplicar los principios de
DIPRI

86
 Para efectos de determinar la jurisdicción civil, si existe un verdadero orden de
prelación
*Entonces desde el punto de vista civil: En primer lugar, autonomía de la voluntad, si es
que no tuviésemos autonomía de la voluntad (que sería muy raro) tenemos que aplicar
las reglas de los tratados (por ejemplo, el Código de Bustamante), si es que no
tuviésemos un tratado aplicable deberíamos aplicar las normas de derecho interno, si no
tuviésemos normas de derecho interno para efectos de determinar esa jurisdicción
deberíamos aplicar los principios de DIPRI
El principio de la autonomía de la voluntad ¿qué es? Consiste en darle peso o valor a
aquello que las partes hubiesen designado, o sea, puede existir una prórroga de la
competencia de carácter expreso o tácito
De carácter expreso: Consiste en que las partes expresamente a través de un documento
han designado cual va a ser el tribunal competente para resolver cualquier tipo de
controversia que exista entre ellos (también designan juez árbitro). De todas maneras,
respecto de aquellos asuntos en que la competencia haya sido prorrogada a un tribunal de
carácter ordinario, este podría declinar dicha competencia en caso de que a juicio de ese
tribunal los factores de conexión para efectos de que ese tribunal conozca del asunto, no le
estén concediendo competencia o no estén aplicando dicha competencia.
De carácter tácito: Es la prórroga propiamente tal. Consiste en que una de las partes
(demandante) concurre un tribunal que considera competente y la parte demandada lo que
hace es realizar cualquier tipo de gestión que no sea alegar la incompetencia del tribunal.
Entonces, en el caso se entiende que tácitamente ha aceptado la competencia de dicho
tribunal.
Si no fuere posible la determinación expresa o tácita del foro (podría suceder en aquellas
materias en que no tengamos un conflicto o juicio de tipo contradictorio). Deberíamos
aplicar las reglas de los tratados internacionales. Entonces podríamos ver si hay tratados
internacionales en la materia que regulen la determinación de la jurisdicción en materia
civil (el tratado más importante es el Código de Bustamante).
Entonces ¿qué hace el Código? Hace distintas clasificaciones y hace una distinción entre:
c) La naturaleza del juicio: Si atiende a la naturaleza del juicio, distingue entre:
a. Acciones o juicios de carácter sucesorio: En materia sucesoria, el Código de
Bustamante indica que es competente para conocer el juez del último
domicilio de la nacionalidad del causante
b. Juicios voluntarios: En materia de juicios voluntarios, el juez competente es
el juez del domicilio del interesado.
c. Juicios relativos a obligaciones: Y en materia de obligaciones, será
competente el juez del lugar donde se deba cumplir dicha obligación o en su
defecto en caso de que aquello no se pueda o es muy difícil de determinar, el
juez del domicilio del deudor.

87
 d) La naturaleza de la acción: Distingue entre:
a. Acciones reales o mixtas inmuebles: Es competente el juez del lugar de
situación de esos bienes y en caso de que no fuese posible determinar cual es
ese juez, debería ser competente el juez de la residencia del demandado
b. Acciones reales o mixtas muebles: Es competente el juez del lugar de
situación de esos bienes y en caso de que no fuese posible determinar cuál es
ese juez (se da en los muebles), debería ser competente el juez de la
residencia del demandado
c. Acciones personales: Es competente el juez del lugar donde debe cumplirse
la acción y en caso de que aquello no fuese posible determinar, el juez del
domicilio del demandado
Ahora bien, si de todas maneras no tenemos un tratado que fuese aplicable a la materia,
deberíamos proceder a aplicar las normas de derecho interno:
a) Art. 148 COT: Señala que es competente en materia sucesoria el juez del ultimo
domicilio del causante y es muy parecida a la norma del art. 955 CC, pero tiene
diferencias. La regla del art. 955 es para efectos de fijar competencia legislativa (cual es
la ley aplicable); el art. 148 es para efectos de determinar el juez competente.
No confundir el 955 con el 148
b) DL N°2349: Es un decreto que regula expresamente la posibilidad de contratos
celebrados entre el estado chileno y empresas extranjeras, en que expresamente se
autoriza la aplicación del derecho extranjero para dichos contratos y también se autoriza
que pueda haber competencia de tribunales extranjeros, ya sean tribunales extranjeros
ordinarios o arbitrales.
Principios del DIPRI
Ahora, si no tenemos una designación expresa por las partes, ni un tratado internacional que
fije reglas para efectos de determinar la jurisdicción civil, ni un derecho interno que logre
determinar la jurisdicción civil, deberíamos aplicar los principios del DIPRI para
efectos de determinar cuál va a ser el tribunal competente para conocer un asunto en
materia civil.
El Código de Bustamante o sus disposiciones muchas veces se le consideran como
principios de DIPRI por todos aquellos países que lo han ratificado.
Excepciones con carácter internacional
Son aquellas que se pueden presentar en un juicio que contenga un elemento extranjero
relevante. Entonces, estas excepciones con carácter internacional se presentan en la práctica
al igual como se presentarían en un juicio de carácter nacional.
¿Cuál es el objetivo de una excepción en un juicio? Enervar la acción, buscan que el
asunto no sea conocido por un tribunal

88
Tenemos 3 excepciones especiales:
1) Litis pendencia
2) Cosa juzgada
3) Incompetencia
Litis pendencia
¿Qué es? Tiene por objeto evitar que un asunto que reúne los elementos de la triple
identidad (objeto, causa, partes), sea conocido por distintos tribunales. En la práctica
tenemos tribunales paralelos conociendo de un mismo asunto.
La litis pendencia busca evitar decisiones contradictorias y optimizar administración de
justicia (por economía procesal), es decir, evitar que se emitan decisiones en una dirección
o en otra por tribunales distintos, ya que producirá poca certeza jurídica.
Ahora bien, el Código de Bustamante tiene una precisión en torno a la litis pendencia, no la
regula tal como lo hace nuestra legislación, atiende a otros elementos. El art. 394 del
Código nos indica que se puede alegar en materia civil cuando la sentencia que se dicte en
el juicio de un estado haya de producir en otro estado los efectos de cosa juzgada. Entonces,
lo que pasa acá no es una litis pendencia que necesariamente va a reunir los elementos de la
triple identidad, puede reunirlos como también no.
Hay algo que se conoce en nuestra legislación y que es más bien una invención
jurisprudencial, pero que está empezando a tener aplicación en nuestra legislación y se
llama “la litis pendencia por conexidad” que justamente atiende a este requisito de cosa
juzgada. Lo que hace, es recoger ese efecto de cosa juzgada que puede producir un juicio en
otro juicio independiente de que no se reúnan los requisitos de la triple identidad
Ejemplo: Tenemos 2 juicios, uno anterior y otro posterior. Uno se inicia en Arica
“Silva con fisco” y el otro en Santiago “Soto con fisco”. La causa de pedir es el
fallecimiento de un causante que no tiene familia y que debería heredar el fisco. Sin
embargo, en una causa los representantes de Silva dicen que ellos son los herederos
y en la otra Soto dice que son los herederos del causante (misma causa). El objeto
de pedir en ambas causas es la herencia. La pregunta acá es ¿la sentencia de uno de
esos juicios puede producir efecto de cosa juzgada en el otro? Si produce cosa
juzgada porque se discute el mismo hecho, la causa y el objeto es lo mismo, pero las
partes no son las mismas. Por lo tanto, si un juicio va a producir efecto de cosa
juzgada en el otro, aunque no reúna los elementos de la triple identidad se estaría
produciendo esa litis pendencia por conexidad.
Cosa juzgada internacional
Está regulada en:
Art. 396 del Código de Bustamante: Nos indica que la excepción de cosa juzgada
que se funda en la sentencia de otro estado contratante solo podrá alegarse cuando
se hayan dictado las sentencias con la comparecencia de las partes o de sus

89
 representantes legítimos, sin que se haya suscitado competencia del tribunal
extranjero basada en disposiciones de este Código. Entonces, la cosa juzgada
internacional justamente lo que nos dice, es que puede producir o puede haber cosa
juzgada en la medida que existan ciertos requisitos, yo puedo alegar esa cosa
juzgada internacional en la medida que haya ciertos requisitos y esos se relacionan
con la comparecencia de las partes y que no haya habido cuestiones de competencia.

Ese es un requisito bien formal para efectos de alegar la cosa juzgada

internacional
Ejemplo: Se demandó en su momento en Argentina, hubo comparecencia de las
partes, no se alegó el tema de la competencia, se obtuvo una sentencia en Argentina
y luego, se inicia nuevamente una acción en Chile ¿yo podría alegar esa cosa
juzgada internacional? Obviamente esa acción que se inicia en Chile reúne los
requisitos de la triple identidad. Respondiendo a la pregunta, se puede alegar en la
medida que exista comparecencia de las partes y no haya existido gestiones de
competencia.
Declinatoria de competencia
Básicamente consiste en las reglas para determinar el foro competente. Lo que podría
suceder a la hora de determinar el foro competente, es que el tribunal en que se promueva el
asunto declare que no es el competente y esa declaración lo hace en consideración de que
los factores de conexión o localizadores en ese asunto a juicio del tribunal no le conceden
dicha competencia, por eso es muy importante el tema de los factores o localizadores en
esta materia.
Esta declinatoria de competencia (el tribunal dice que no es competente para conocer el
asunto), puede ser promovido por las partes (parte demandada) o en su defecto también
podría ser promovido de oficio por el juez en caso de que estime que dichos localizadores
no le conceden la competencia.
La declinatoria de competencia será pertinente a menos que el demandado haya prorrogado
dicha competencia, es decir, que el demandado haya realizado cualquier gestión que no
haya sido no alegar la incompetencia del tribunal (presentó la contestación, prorrogó un
plazo, etc).
En Chile esa declinatoria de competencia debe cumplir con los requisitos del art. 303 del
CPC y eso quiere decir que debe ser presentada como una excepción dilatoria.
Valor de las sentencias extranjeras
En esta materia, debemos tener presente siempre no confundir los principios para darle
valor que se encuentran en los art. 242 y sgts. CPC con el procedimiento
Con el procedimiento se está haciendo referencia expresamente al exequatur y en ese
exequatur se verifica si es que se han cumplido o no con dichos principios, pero no son lo
mismo.

90
¿Cuáles son los principios? Los principios los encontramos en el art. 242 CPC y sirven para
darle valor a sentencias extranjeras (cuando hablamos de sentencias extranjeras hacemos
referencia a las sentencias definitivas y las interlocutorias de primer grado, que pasan por
exequatur). El art. 242 nos indica que tenemos que darles a las sentencias extranjeras
la fuerza que le dé el tratado.
Si es que existe un tratado con un país para efectos de darle valor a las sentencias
extranjeras, nosotros tenemos que aplicar lo que nos diga ese tratado.
Como ejemplo, tenemos el Código de Bustamante (que tiene aplicación latinoamericana) el
cual exige autenticidad y que no se oponga al orden público
Que la sentencia sea auténtica significa que la sentencia emana efectivamente del
tribunal que se dice que emana. Mientras que, para efectos del orden público nosotros
tenemos como fundamento el orden público local, es decir, que no atente contra nuestro
orden público y eso sin perjuicio de otras disposiciones que podemos tener en otros TI que
rigen respecto de otros países
*Entonces:
e) En primer lugar: Normas de los tratados
f) En segundo lugar: El principio de la reciprocidad
g) En tercer lugar: La regularidad internacional
Esos son los principios, existe un verdadero orden de prelación
Régimen supletorio
En torno a este régimen supletorio, nos encontramos con que se aplica el régimen de la
reciprocidad y el régimen de la regularidad.
1) La reciprocidad:
- Se encuentra regulado por el art. 243 CPC: Dice que deberíamos darle a la sentencia
extranjera la misma fuerza que se le da a las sentencias chilenas en esos países, es
decir, se les da tal fuerza a las sentencias chilenas en ese país por lo que las
sentencias que vengan de ese país se les dará la misma fuerza.
- También en el art. 244 CPC: Nos dice que la reciprocidad solo procede para
aquellos casos en que se les da valor a las sentencias chilenas, por lo tanto, si es que
en esos países no se les diese valor a las sentencias chilenas, en Chile tampoco se
les debiese dar valor a las sentencias provenientes de esos países.
Para efectos de la reciprocidad hay que tener presente que se hace un análisis de la
generalidad de la sentencia, no de una sentencia en particular porque nos podríamos
encontrar en un caso que no se le de valor a una sentencia chilena porque quizás le
faltaba una formalidad, por eso se dice que se mira a la generalidad de las sentencias y
no sentencia por sentencia. Para efectos de la reciprocidad, usualmente se lleva una
estadística por la CS que es bastante completa y en base a aquella sabemos si existe o
no este principio de la reciprocidad.

91
OJO: La reciprocidad no se aplica o, mejor dicho, no es pertinente exigir dicha
reciprocidad si es que la sentencia contraviene el orden público local. El que busque
hacer valer las sentencias extranjeras va a ser aquel que tendrá a su cargo la prueba de
que existe reciprocidad con ese país, pero eso no es difícil por la estadística que lleva la
CS.
2) Regularidad internacional:
La regularidad se hace en ausencia de la reciprocidad ¿qué significa? Lo que pasa para
efectos de la regularidad es que no ha existido ese intercambio de sentencias y como no
ha existido, sencillamente no hemos podido aplicar el sistema de la reciprocidad y por
eso aplicamos la regularidad.
Cuando hablamos de reciprocidad, un ejemplo sería Chile con Argentina, con Brasil,
España, Francia. En cambio, cuando hablamos de regularidad un ejemplo sería Chile
con Guinea Centro Africana y con cualquier país extraño, esto porque no ha existido
esa posibilidad de que haya un intercambio de sentencias o que se plantee ese flujo de
sentencias.
La regularidad se encuentra en el art. 245 del CPC
Respecto de la regularidad, se le va a dar a las sentencias extranjeras el mismo valor
como si se hubiese dictado en Chile, pero debe cumplir ciertos requisitos:
a) Que no sea contrario a la ley chilena, ni del orden público chileno
Salvo en todas aquellas normas procedimentales, ahí sí podría ser contrario a la ley
chilena en la medida por supuesto que esas normas procedimentales existentes en esa
legislación en que se dictó esa sentencia no causen indefensión de las partes porque ahí
claramente atentaría contra el principio del orden público (el debido proceso).
b) Contra quien se intenten, haya sido debidamente notificado de la acción (puede
probar lo contrario), esto quiere decir, que la acción haya sido notificada
debidamente en su lugar de origen. Si esta era una acción que se intentó en
Marruecos, debe haber probado que se efectúo la notificación según lo que
establece la ley de Marruecos para efectos de notificar una demanda y notificar
también después la sentencia. Esto tiene como objetivo, acreditar que la parte
perdedora no haya estado sujeta a una surte de indefensión, pero de todas maneras
la parte puede probar lo contrario (que efectivamente no ha sido emplazada de
manera válida).
c) Se debe encontrar completamente firme y ejecutoriada en su país de origen:
Esto quiere decir, que no es susceptible de interponer ningún tipo de recurso (se
encuentra agotada la posibilidad del ejercicio de cualquier tipo de recurso posterior).
*Nos decía que estos principios del art. 242 al 245 CPC se conocen en el procedimiento
del exequatur. Entonces ¿en qué momento se discute si se cumplen o no las

92
 disposiciones de un tratado, reciprocidad, regularidad? En el procedimiento del
exequatur.
¿A qué resoluciones se aplica el Exequátur?
1) Sentencias definitivas e interlocutorias de primer grado: Ponen fin a la instancia/
Otorgan derechos permanentes para las partes o resuelven trámites o sirven de base
para una sentencia definitiva o interlocutoria, y solo en la medida que se encuentren
ejecutoriadas
2) Exequatur solo aplica a sentencias definitivas o interlocutorias
3) Ejecutoriadas (no que causen ejecutoria), se debe certificar que se encuentra
agotado el proceso
A las demás resoluciones (interlocutorias de segundo grado, autos y decretos) se
aplica el trámite del exhorto internacional que también se tramitan a través de la CS.
La diferencia entre el exequatur y el exhorto es que el primero es para efectos de
aplicar medidas de carácter coactivo mientras que el segundo no aplican medidas de
carácter coactivo. Por ejemplo, un exhorto sirve para efectos de rendir una prueba, para
realizar una notificación, recibir una prueba testimonial, documental, etc.
4) Laudos arbitrales: También se aplica el exequatur y en estos laudos arbitrales nos
encontramos en presencia de un equivalente jurisdiccional.
Procedimiento Exequatur
Es aquel mediante el cual se le va a dar valor a esas sentencias definitivas o interlocutorias
de primer grado, y es un tipo de juicio que es conocido por la CS en el caso chileno.
¿En qué consiste ese juicio? ¿cómo se inicia?:
a) Presentación de la demanda ante la CS (art. 254 y 245 CPC): Debe cumplir con
todos los requisitos que exige nuestra legislación para toda demanda.
b) Acompañar la sentencia: ¿Y si la sentencia está en otro idioma? Debería estar
traducida por un perito traductor ¿cómo acredito la autenticidad de esa sentencia?
Mediante el apostillado o legalizada.
c) Traslado a contraparte (contra quien se quiere hacer valer dicha sentencia), se
procede a notificar sea personalmente o personal subsidiario
a. Contestación ficta en rebeldía, se entiende que se está allanando a la
demanda y se continua con el proceso. Si se apersona en el juicio, podría
suceder también que se allanase o;
b. Podría realizar alegaciones o defensas de distinto tipo (excepciones o que no
hay reciprocidad, no se cumplen con los requisitos que el tratado estipula
para darle valor a la sentencia, podría decir que la sentencia no cumple con
los requisitos para darle valor según la regularidad porque atenta contra el
orden público, que no existe la autenticidad de la sentencia, que a la postilla
le hace falta algún requisito, etc.)

93
 d) El asunto pasa para la vista del Fiscal Judicial: El fiscal judicial de la CS emite un
informe, indica si es que se cumplen o no con los requisitos para dar lugar con el
exequatur, el informe es una verdadera recomendación para la Corte para efectos
que de ha lugar o se rechace el exequatur.
El informe se refiere a la concurrencia entre otros factores de los ppios que se
señalan en los art. 242 y sgts. Por ejemplo, podría decirle a la Corte que en el caso
la sentencia no cumple con los requisitos del tratado por lo que no se debería dar
lugar al exequatur.
Es bastante importante el informe del fiscal judicial
e) La CS fija si es que existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos: En
caso de que estime que existen, se va al siguiente paso
f) Se abre un término probatorio de 8 días que tiene tramitación incidental
g) Se ponen los autos en relación, el asunto se pone en tabla y es conocido por una sala
de la Corte, hay alegatos
h) Emite la sentencia que concede o rechaza el exequatur. Una vez que se tiene la
sentencia del exequatur, la tenemos que ajustar a nuestra legislación
Orden público
El orden público es esencial a la hora de ejecutar una sentencia extranjera y esto se aplica,
sea en casos que aplique convenciones, reciprocidad o regularidad
Si es que la sentencia llegase a atentar contra el OP legal o doctrinal, esa sentencia
se vuelve inaplicable y es imposible darle valor.
Notificaciones
Debe haber sido notificado de conformidad a la ley extranjera (o mediante exhorto
internacional). No es igual a tener conocimiento, porque de hecho en un caso en que se
estuvo conociendo este tema del exequatur se acreditó en el caso de manera fehaciente que
la parte demandada había tenido conocimiento, pero no se logró acreditar que la parte había
estado notificada debidamente, o sea, la parte logró destruir esa situación de que no fue
notificada legalmente pese a que se logró acreditar que tenía conocimiento del juicio
Aun así, se rechazó el exequatur porque no se cumplió con los requisitos formales de la
notificación según lo mandata la legislación de origen de dicha sentencia.
Segundo certamenEntra todo lo que vimos y no fue controlado en el primer certamen
(desde la aplicación de la ley extranjera).

94
 EXAMEN
RECORDING 10 (11/11)
VI. Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos
En esta unidad se ven únicamente materias que hemos visto en derecho civil. En el fondo
haremos una reiteración más sistematizada de materia que ya vimos.
Nociones:
- Piedra angular del DIPRI: Toda vez que el respeto internacional de los derechos
adquiridos cobra especial relevancia, si uno considera que la mayoría de la
regulación en materia de dipri está dada o existe a la hora de determinar las distintas
consecuencias jurídicas a propósito de los derechos que se adquieren en un
determinado ordenamiento jurídico
- Respeto de derechos adquiridos: Por derechos adquiridos no solamente lo debemos
ver desde el punto de vista del derecho de propiedad que podemos tener sobre
bienes corporales e incorporales, sino que también como las distintas situaciones a
las que las personas nos enfrentamos y que también las podemos considerar como
derechos adquiridos.
Por ejemplo: Sobre los atributos de la personalidad (nombre, nacionalidad,
capacidad, etc.). Todo eso se relaciona con esta materia de respeto de los derechos
adquiridos. Por tanto, no solo entenderlos de manera restringida (derecho de
propiedad), sino que tiene una concepción mucho más amplia.
- Problemas determinar efecto en países distintos a creación: Ahora, los problemas
que se pueden dar a propósito de determinar si los derechos adquiridos de un
ordenamiento jurídico pueden migrar a otro ordenamiento juridico.
Ejemplo: Caso del certamen, chica chilena que se casaba con un gringo. Ahí
tenemos una situación de derechos adquiridos (el estado civil) ¿es susceptible de
migrar ese estado civil?
Esta materia del respeto internacional de los derechos adquiridos trata sobre cómo estos
derechos que se adquieren en una legislación pueden migrar a otra legislación.
Relevancia:
- ¿Producen sus efectos en todas partes?
- Razones relacionadas al comercio y al derecho
Nosotros vamos a decir que por regla general, los derechos que han nacido en un
determinado ordenamiento juridico son susceptibles de migrar a otro ordenamiento
juridico, en la medida que se haya cumplido con ciertos requisitos ¿cuáles? Los
requisitos jurídicos o de derecho son los importantes

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 1. Razones de hecho o relacionadas con el comercio: Quiere decir que se reconoce
la posibilidad de la migración de los derechos, porque es una situación usual en
materias comerciales, civiles, de transporte, de seguros, inversiones, como también
en aquellas situaciones que regulan la vida de las personas (materias de usual
ocurrencia). En materia comercial si no se reconociere esta posibilidad, no se
reconocería el derecho de propiedad y el comercio se detendría (los flujos
comerciales).
2. Razones jurídicas o de derecho: Se reconoce la posibilidad de migración de los
derechos adquiridos, en la medida que se haya cumplido con los requisitos:
a. Adquisición según ley competente: Si se adquirió en Chile, debe haber
cumplido con todos los requisitos que manda la ley chilena para adquirir ese
derecho
b. Requisitos ley interna competente
c. Sin embargo, hay excepciones al respeto de ese derecho adquirido: Se
relacionan con: a) Contravención del orden público local; b) Existencia
de fraude a la lex fori
Ejemplo: Si yo digo que el derecho efectivamente se adquirió licitamente en
Chile de conformidad a lo que mandata la ley chilena, pero ese derecho no
puede migrar a la legislación de Qatar porque si es que lo permitiéramos,
atentaría contra el orden público de Qatar. En este caso, también tenemos el
del estudiante de derecho que adquirió la calidad de abogado bajo la
legislación ecuatoriana
Estatuto personal
Estudiaremos el estatuto personal, real y lo que sucede en torno a las sucesiones.
Finalmente, veremos el estatuto de los actos y contratos.
Son todas materias que hemos visto
1. ¿Qué abarca el estatuto personal?: Abarca los distintos atributos de la
personalidad (nombre, nacionalidad, domicilio, capacidad). Acá lo que estamos
diciendo, es que se deben aplicar distintas categorías de una misma legislación en
torno a la persona, en la medida que se relacionen con alguno de estos atributos
de la personalidad. De todas maneras, debemos tener que presente que los
factores esenciales del estatuto personal son:
a) La nacionalidad
b) Territorialidad (domicilio)
¿Diferencia entre estatutos eminentemente personales y territoriales?
- Si un estatuto es eminentemente personal ¿qué querrá decir? Buscan la aplicación
de su ley solo respecto de sus nacionales, independiente del lugar de donde estos se
encuentren

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 Ejemplo: Países del medio oriente tiene este estatuto, es decir, la ley de esos países
busca aplicarse predominantemente a los nacionales y respecto de los extranjeros,
también se aplica, pero de manera mucho más sistematizada
- Estatuto eminentemente territorial: Quiere decir que cree que su ley se aplica
predominantemente en su territorio y ese es el caso de los países anglosajones. En
este caso, la ley extranjera no tiene cabida salvo situaciones muy excepcionales
(razones de justicia)
- Sistemas legales mixtos: Debemos tener presente que estos buscan un equilibrio de
mayor o menor medida entre la personalidad y la territorialidad. Un ejemplo clásico
es aquellos que vienen de la tradición francesa, como Chile (Art. 14 y 15 CC)
Factores del estatuto personal
Los factores de conexión más relevantes existentes en el estatuto personal son:
Nacionalidad y domicilio. Solamente nos vamos a abocar a aquellos.
1) La nacionalidad: Nosotros ya lo vimos a propósito de los conflictos de
nacionalidad. Cuando se considera a la nacionalidad como integrante del estatuto
personal, me encuentro con ventajas y desventajas.
a. Ventajas:
a.1) Estabilidad factor de conexión: Quiere decir que es un factor que tiende
a mantenerse en el tiempo, no tiende a mutar. Las personas tendemos a tener
una nacionalidad y por toda la vida, el cambio de nacionalidad es una
situación de carácter excepcional, ya que es mucho más complejo el cambio
de nacionalidad para efecto de producir ciertas situaciones anómalas como
por ejemplo el fraude a la ley
a.2) Fácil prueba: Toda vez que, usualmente se acredita mediante el acta de
nacimiento, lo que es usual si un día queremos hacer un trámite fuera del
país probar la nacionalidad con el acta de nacimiento (legalizada o
apostillada). La otra manera de probar la nacionalidad y la más usual, es a
través de un documento que es el pasaporte
a.3) Que la nacionalidad obedece a una idiosincrasia: Muy enfocada a lo que
era la escuela italiana moderna pero que es algo que efectivamente es
reconocida por la mayoría de las legislaciones que son eminentemente
personales. Como la nacionalidad obedece a una idiosincrasia determinada,
es decir, a una concepción del mundo, nos encontramos con que resulta
lógico y justo la aplicación de esa ley nacional respecto de esa persona para
ciertos efectos (Por ejemplo: En países está prohibido el alcohol)

b. Desventajas:
b.1) Conflictos de nacionalidades: Nosotros vimos una manera de resolver
los conflictos de nacionalidad en el Código de Bustamante, pero muchas
otras veces en caso de que no tengamos un instrumento para efectos de
solucionar algún conflicto muchas veces no sabríamos cual podría ser la
nacionalidad aplicable a una situación determinada (primer gran problema).
97
 b.2) Problemas estatuto de familia: Se relacionan con las personas o los
miembros de una familia que pueden tener distintas nacionalidades y eso
claramente puede ser problemático si es que uno considera todos los efectos
que se producen a propósito de este estatuto de familia. Entonces, podemos
tener que el papá es chileno, la mamá es argentina y los hijos son franceses
¿qué problemas podría haber en torno a una sucesión? Esos son problemas
que se generan a propósito de del estatuto de familia
b.3) Apátridas: Respecto de los apátridas, deberíamos aplicar la ley de la
última nacionalidad eventual, o sea, la última nacionalidad que se presume
que tuvo esa persona o en su defecto, si es que por algún motivo aquello no
resultare conveniente o fueren leyes que no le favorecen (fueren
discriminatorias), deberíamos aplicar la ley de la residencia habitual o
domicilio. Son anomalías que traen problemas, se da muchas veces en
conflictos de carácter étnicos religiosos, etc.
b.4) Problemas eventuales reenvío: Se pueden producir reenvíos de segundo
grado o grado ulterior o envíos indefinidos, producto de que la nacionalidad
es de los factores de conexión de mayor aplicación de los sistemas jurídicos.
No es rara la utilización del factor nacionalidad en las normas de conflicto y
sobre todo si eso lo relacionamos con conflictos de nacionalidad (reenvío
más conflictos de nacionalidad). Por ejemplo, una persona fallece en
Argentina y la norma de conflicto en materia sucesoria nos dice que debe ir
a la ley de la nacionalidad, tenemos que esa persona ante el derecho
argentino es española. Nos vamos al derecho español y nos dice que en
materia sucesoria se debe aplicar la ley de la nacionalidad, pero por algún
motivo administrativo renunció a su nacionalidad y esto no les consta a los
tribunales argentinos, es decir, la persona no es española, nos enfrentamos
ante un conflicto de nacionalidad y nos encontramos con que la persona era
italiana. La norma de conflicto española tampoco se está adjudicando
competencia, sino que lo que estaría haciendo es reenviarnos hacia el
derecho italiano. Por tanto, es un problema porque la nacionalidad es un
factor de conexión tan usual en las distintas materias que se pueden producir
muchos envíos y reenvíos, lo que tampoco es óptimo para el dipri porque se
producen muchas situaciones que pueden ser complejas de resolver.

2) El domicilio:
a. Ventajas:
a.1) Más efectivo que la nacionalidad en ciertas materias: Por ejemplo, en
los Estados Federales, la ley estadual de cada Estado es tan ley extranjera
como la de otro país. En otra materia que el domicilio puede ser ventajoso,
es en aquellas materias que se relacionan con inmigrantes, refugiados y
apátridas. Nosotros ya lo hablamos en el punto anterior, respecto de los
apátridas parece mucho más aconsejable la aplicación de la ley de su

98
 domicilio o residencia habitual. Lo mismo pasa con los refugiados, que son
personas que han huido de su país de origen producto que tienen conflictos
internos, parece más conveniente la ley del domicilio. También respecto de
los inmigrantes, muchas veces parece más aconsejable que se le aplique la
ley del domicilio, toda vez que, ese inmigrante pierde conexión con su
legislación de origen (extranjeros que llevan 20 años en un país).
a.2) Resuelve conflictos en Estado federales
b. Desventajas:
b.1) Variable
b.2) Inseguro
b.3) Ambiguo
Recordemos que el domicilio se puede cambiar con mucha facilidad y
producto de ello, se pueden producir situaciones de fraude. Como sabemos,
en nuestra legislación nos encontramos con que el domicilio es la residencia
acompañada del ánimo para efectos de constituir domicilio. Sin embargo,
para efectos de mantener domicilio solamente requerimos de un elemento
anímico, no requerimos de elementos materiales y entonces, claramente se
producen situaciones de ambigüedad que son muy difíciles de contrarrestar.
Como bien sabemos, nosotros ya mencionamos que en el caso chileno tenemos una
especie de dualidad entre la territorialidad y la personalidad de la ley.
1) Territorialidad: Expresado en el art. 14 CC “La ley es obligatoria para todos los
habitantes de la República, inclusos los extranjeros.”
2) Personalidad: Expresado en el art. 15 CC “A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante, su
residencia o domicilio en país extranjero.
1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.”
A propósito del art. 15, debemos tener presente que podemos distinguir entre:
a) Estatuto personal individual: Estamos haciendo referencia al art. 15 n°1 “1º.
En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;”. Entonces, este estatuto personal
individual nosotros nos encontramos que tiende a ser una excepción más bien
aparente, no es una verdadera excepción, toda vez que el acto siempre ha de
tener efecto en Chile. Si el acto no tiene efectos en Chile, a contrario sensu, no
deberíamos aplicar la ley chilena. Por ejemplo, en el caso de que un papá
jordano se lleva a su familia a vivir a India, en que la edad mínima para contraer
matrimonio son 12 años y casa a una de sus hijas de 12 años. Esa situación, en
la medida que esa niña no vuelva nunca más a Chile ¿le interesa a la ley chilena

99
 basándonos en este art. 15 n°1? No es de interés, solamente lo sería en la medida
que ese matrimonio se quisiese venir a vivir a Chile

b) Estatuto personal familiar: Nosotros lo podemos remitir a todo aquello que se

refiere a los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia, o
sea, aquello que se encuentra regulado en el art. 15 n°2 “2º. En las obligaciones
y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos.” Esta si es una verdadera excepción o una
verdadera del principio de personalidad de la ley, toda vez que sigue a la
persona independiente del lugar donde esta se encuentre, pero esto tiene especial
aplicación en todas aquellas materias que se relacionan con filiación y no
solamente piensen en la calidad de hijo, padre, cónyuge, sino también en todas
las consecuencias jurídicas que deriven de aquello como materia sucesoria y en
torno al matrimonio.
Matrimonio:
a) Regla general Lex Locus Regit Actum: Bien sabemos que el principio que
reconoce nuestra legislación es el principio Lex Locus Regit Actum, o sea,
nosotros para efectos de los matrimonios que se hayan celebrado en el extranjero
les vamos a dar el mismo valor en la medida que estos sean inscritos en Chile,
pero también, que hayan cumplido con todas las solemnidades que se exijan en
la ley del lugar de origen. Entonces, tanto en el fondo como en la forma, vamos
a reconocer todo lo que nos diga la legislación de origen
b) Existen limitaciones: Se relacionan con que sean entre un hombre y una mujer,
consentimiento libre y espontaneo, la edad, etc. Tenemos una serie de
limitaciones que hacen inoponible aquellos matrimonios que no cumplan con
disposiciones sustantivas de nuestra legislación.
Segundo bloque
Estatuto Real
El estatuto real se relaciona directamente con los bienes.
1) Principio general, lugar de situación: Se encuentra reconocido expresamente en el
art. 16 CC “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en
los contratos otorgados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en
Chile se arreglarán a las leyes chilenas.” Nosotros ya sabemos que la ley del lugar
de situación quiere decir Lex Rei Sitae, que significa que vamos a aplicar la ley del
lugar donde los bienes se encuentren ubicados.
2) Distinción entre distinto tipos de bienes:
A) Bienes corporales e incorporales:

100
 a) Bienes corporales:
a.1) Regla general lugar de situación: Como sabemos, respecto de estos
bienes debemos aplicar la ley del lugar de situación
a.2) Bienes raíces: Lugar de situación (territorialidad). La aplicación de este
principio lex rei sitae, no produce ningún tipo de problema en lo que
respecta a los bienes raíces. Nosotros tenemos certeza del lugar donde los
bienes raíces se encuentran
a.3) Bienes muebles (movilidad): Relevancia de los derechos adquiridos en
extranjero. El problema se produce en torno a los bienes muebles, nosotros
también deberíamos aplicar ese principio de la ley de situación pero
teniendo presente la situación en torno a la relevancia de los derechos
adquiridos en el extranjero, recordemos que los derechos adquiridos en el
extranjero son susceptibles de emigrar a otros ordenamientos jurídicos y con
eso estamos diciendo que, básicamente, en este caso mi derecho de
propiedad sobre esos bienes deberían ser reconocidos en cualquier
legislación en el medida que yo logre acreditar que se han cumplido con los
requisitos para adquirir licitamente ese bien en base a la legislación de
origen y en que, además, no exista contravención del orden público local ni
se produzca una situación de fraude a la ley.
Mención a las naves y aeronaves (civiles): La regla general es que se les
aplique la ley de su pabellón en el caso de los barcos y en el caso de las
aeronaves el lugar de su matrícula
b) Bienes incorporales: Tenemos una regulación de esta materia en la CPR y en
el CC. Podemos hacer referencia a:
b.1) Derechos reales: En materia de derechos reales, se encuentran asociados
a un bien de carácter corporal determinado. En este caso, se debe aplicar el
principio de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Siendo así las
cosas, respecto de los derechos reales, también aplicaremos la ley del lugar
de situación, con todas las prevenciones que hemos hecho en torno a los
bienes de carácter corporales.
b.2) Derechos personales: Deberíamos aplicar el Código de Bustamante,
puesto que nuestra legislación no tiene disposiciones lo suficientemente
claras sobre cual es la ley aplicable a cada una de las hipótesis que se nos
pueden presentar. El Código de Bustamante señala que los créditos se deben
ajustar a la ley del lugar en que se deban hacer efectivos y en base a eso,
sabremos cual es la ley aplicable. En caso de que no exista determinación en
torno a aquellas situación, o sea, no sabemos donde es el lugar en que se
debe hacer efectivo y a propósito de aquella no sabemos cual es la ley
aplicable, deberíamos aplicar la ley del domicilio del deudor.
B) Derechos intelectuales: Podemos distinguir:
a) Propiedad literaria y artística (propiedad intelectual): Tiene por objeto
proteger algunos tipos de creaciones humanas que tienen algún tipo de

101
 expresión de carácter escrito (libros, ensayos, esculturas, marcas, etc.). A
propósito de aquello, tenemos dos legislaciones aplicables en el caso chileno:
a.1) Ley chilena (17.336): Nos dice que en esta materia deberíamos aplicar la
ley de nacionalidad del autor o en su defecto, la ley chilena en caso de que su
domicilio se encuentre en Chile.
a.2) Internacional: Desde el punto de vista internacional, tenemos la
Convención de Berna, que nos indica que se debe aplicar respecto de esta
propiedad literaria o artística la ley del lugar donde se está reclamando
protección o en su defecto, la ley del lugar de origen. Eso va a depender
mucho de si la ley del lugar donde se está reclamando protección entrega una
verdadera protección sino nos tenemos que ir al lugar de origen de la obra.
Por ejemplo: Soy autor chileno y reclamo protección en Argentina, me
encuentro que en Argentina se está falsificando mi obra, la protección que se
le brinda a propósito de la propiedad literaria es muchísimo más menor,
entonces, yo diré que no me parece razonable que se aplique en este caso la
del lugar donde estoy reclamando protección, sino la ley del lugar de origen
b) Propiedad industrial: Hace referencia a los inventos, patentes, etc. Es mucho
más amplia que la propiedad literaria y artística.
b.1) Se debería aplicar la ley del lugar de origen: Esta aplicación que podría
haber sido la regla general en algún momento, cada vez se vuelve más
imposible en la práctica ¿por qué? Toda vez que en la actualidad es muy
difícil determinar el origen de un producto, si yo veo mi celular ¿cuál es el
origen? Tiene miles de componentes que son creados en distintos países, por
lo que es muy difícil determinar su origen.
b.1) Ley del lugar reclama protección, criterio: Como la anterior regla es muy
difícil de determinar, lo usual es que se aplique la ley del lugar donde se está
reclamando protección, que en el fondo es el lugar donde yo estoy acusando
que la propiedad industrial está siendo infringida, lo que por supuesto puede
estar asociado a una figura de responsabilidad extracontractual (comisión de
delito o cuasidelito civil)
C) Universalidades:
a) Sucesión por causa de muerte: Debemos tener presente que el Código de
Bustamante ya nos da ciertas normas y principios.
b) Código Bustamante ley personal: Domicilio o nacionalidad. El Código nos
dice que debemos aplicar la ley personal del causante y por ley personal,
puede ser la ley de la nacionalidad o del domicilio, por lo que no existe una
elección definitiva en torno a cuál debería ser la ley, pero nosotros ya sabemos
que la regla general es que las legislaciones opten por la nacionalidad del
causante y en menor medida por la ley del domicilio.
c) Chile opta por ley del domicilio
En materia sucesoria debemos hacer la distinción entre sucesión testada e
intestada.

102
A) Sucesión intestada:
a) Regla general: Último domicilio del causante, lo que nos daría la
competencia legislativa aplicable a es controversia en particular (nos haría
naturalmente aplicable una norma material extranjera). Sin embargo, tenemos
muchos casos en que, aunque tengamos una ley extranjera que sería
naturalmente aplicable por aplicación del art. 955, de todas maneras, la ley
que resolverá el asunto será la ley chilena y eso se puede dar en torno al
causante chileno, como también al causante extranjero.
b) Excepciones:
b.1) Causante chileno (art. 15 CC): En este caso, estamos hablando de que
existe un causante chileno cuyo último domicilio está en el extranjero, pero
existen cónyuges y/o parientes chilenos ¿qué pasaría en ese caso? El art. 15
n°2 nos está diciendo que rige la ley chilena independiente de que el último
domicilio esté en el extranjero. El art. 15 nos dice que el causante es chileno y
como tal, da lo mismo lo que nos diga el art. 955 toda vez que existen
parientes chilenos. Es una excepción importante, porque saca un montón de
casos a la competencia de la ley extranjera, el envío no se debería producir
jamás toda vez que, por disposición expresa del art. 15 la ley extranjera va a
dar exactamente lo mismo.
Primer caso en que el 955 no tiene aplicación
b.2) Causante extranjero (art. 997 y 998 CC): Segundo caso en que el 955
no tendría aplicación. Estamos en presencia de un causante extranjero cuyo
último domicilio está en el extranjero, pero tiene cónyuge y/o parientes
chilenos. Ojo, inclusive podrían ser personas que no sean chilenas, por lo que
podríamos encontrarnos con un causante extranjero, cuyo último domicilio
está en el extranjero y existen extranjeros que pidan herencia o alimentos ¿por
qué pasa esto? Pasa a propósito de lo que nos señalan los arts. 997 y 998, o
sea, aquí nos saca todos los casos en que naturalmente habría sido aplicable la
ley extranjera por aplicación del art. 955, los excluye prácticamente todos.
Art. 997: “Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas
en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos.”
Aquí claramente los extranjeros tienen una manera de optar a que se les
aplique la ley chilena independiente de que el causante haya sido chileno o
extranjero
Art. 998: “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o
fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia
o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes
del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión
del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que
deja bienes en país extranjero.”

103
 Lo que hacen estos dos artículos es: Si el causante es extranjero, tiene su
último domicilio en el extranjero y existen cónyuge y/o parientes chilenos que
invoquen derechos de alimentos o herencia, se les hace automáticamente
aplicable la ley chilena e inclusive podrían ser extranjeros y están pidiendo
derechos hereditarios de conformidad con el art. 997, también podrían
solicitar que se les aplique la ley chilena.
Relevancia:
- Aplicación respecto de bienes en Chile (regla general): Siempre se hace en relación
con los bienes que se encuentran en Chile, respecto de los otros bienes situados en
el extranjero el juez no tiene nada que decir, porque si nos fijamos el art. 998 en su
inc. final nos dice esto mismo “derechos que tenían en la herencia y alimentos” se
aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país
extranjero. Lo que nos está diciendo, es que el juez a lo mejor podría buscar tener
algún tipo de incidencia sobre bienes que se encuentran en el extranjero ¿suena
razonable que el juez chileno tenga incidencia sobre esos bienes, aunque sean de un
chileno? ¿qué pasa si ese chileno tenía hijos en Chile y en el extranjero y dejó
testamento en el extranjero? ¿corresponderá que el juez chileno se entrometa
respecto de esos bienes? Si es que buscase decidir sobre esos bienes ¿contra qué
atentaría? Contra el Orden Público de ese país.
Se aplica respecto de los bienes donde está situado el juez
B) Sucesión testada: Podemos distinguir forma y fondo:
a) FORMA:
a.1) Testamento otorgado en Chile: Sea que lo haya otorgado un chileno o
extranjero, debe cumplir con las solemnidades propias chilenas (ante un notario, 3
testigos, escritura pública, etc.)
a.2) Testamento otorgado en el extranjero por extranjeros. Por escrito y
cumpliendo con los requisitos Lex Locus Regit Actum. El art. 1027 nos dice
claramente que los testamentos otorgados en el extranjero son válidos, en la
medida que consten por escrito y cumplan con todas las formalidades que exija la
ley local ¿cómo acredito la existencia o cumplimiento de esos requisitos ante la
ley chilena? Mediante los trámites de apostillado o en su defecto legalización
a.3) Testamento otorgado en el extranjero por chilenos o extranjeros domiciliados
en Chile: En ese caso existe un derecho a opción. Posibilidades:
- Otorgar como extranjero: Cumpliendo los requisitos del art. 1027 (por escrito
y lex locus regit actum)
- Otorgar conforme a la ley chilena: Lo que se hace acá es muy similar a como
se haría en Chile, con la diferencia de que en vez de que intervenga un notario,
quien hace de ministro de fe es un agente diplomático o ante el cónsul o

104
 encargado de negocios. Se debe hacer ante 3 testigos, que pueden ser chilenos o
extranjeros pero que se encuentren domiciliados en el lugar donde se está
otorgando el testamento. Además, se debe cumplir con los demás requisitos del
testamento solemne. Para que ese testamento tenga validez, debemos tomarlo y
traerlo a Chile, legalizar la firma del funcionario que intervino (agente
diplomático, embajador, etc.) y luego se debe proceder a protocolizar en una
notaría del domicilio del testador en Chile y si no lo tiene en alguna de Santiago.
Por último, se debe remitir al registro de testamentos como se hace con los
testamentos solemnes.
B) FONDO:
Respecto del fondo del testamento, los chilenos sea que estos tengan último domicilio en
Chile o no, deberían en estricto rigor siempre cumplir con aquello que nos mandan las
clausulas imperativas del testamento (libertad restringida). Sin embargo, la pregunta que
cabe hacerse es ¿qué haríamos respecto de los causantes extranjeros de una sucesión
testada?
El problema que se presenta en torno al art. 997 y 998, es que solo regulan las sucesiones
intestadas ¿cómo deberíamos resolver una sucesión intestada?
Caso
Un hombre de nacionalidad noruega contrae matrimonio con una chilena. Producto de esa
relación nacen dos hijos. El hombre creía que su mujer lo engañaba, y buscó impugnar la
paternidad de esos dos hijos. (art 184). El hombre abandona el país con destino a Noruega,
donde establece su domicilio de conformidad a la ley noruega, sin haber disuelto su vínculo
y con una sentencia desfavorable de impugnación de paternidad.
El noruego posee en Chile tres propiedades. En Noruega posee dos departamentos y una
finca.
Llegado a Noruega, seguro de que no es el padre de los niños, realiza un testamento en que
lega la mitad de sus bienes a Human Rights Watch y a la Agencia de las NN.UU. para los
refugiados. Ambos tienen sedes respectivamente en Nueva York y Ginebra.
Respecto de la otra mitad, la deja en su totalidad a sus hijos noruegos.
En Noruega existe libertad para testar.
El noruego fallece
Ambas instituciones, y los hijos noruegos buscan ante los tribunales chilenos que se declare
su derecho en las propiedades chilenas; a lo que la madre de los niños chilenos se opone en
ejercicio de su derechos y los de sus hijos.
El testamento cumple con lo dispuesto por el art. 1027 y siguientes del Código Civil.
Usted es juez partidor ¿Qué efectos surte el testamento en Chile?

105
R= Nosotros ya sabemos que los arts. 997 y 998 rigen para las sucesiones intestadas y en
este caso tenemos sucesión testada. Entonces, tenemos un testamento que está en Chile y
cumple con todos los requisitos legales. El primer argumento que uno tiene en este caso es
que esta materia yo la debo considerar de orden público y sabemos que para el derecho
chileno el testamento es materia de orden público, en que el testador no tiene libertad
absoluta, tiene ciertas normas que debe cumplir. En este caso, cumplió con la forma, sin
embargo, respecto del fondo, se estaba haciendo una exclusión completa respecto de su
cónyuge e hijos chilenos porque no se divorció y no logró impugnar la paternidad (eran
hijos suyos). El límite a la voluntad de este testador es el orden público y bien sabemos que,
en materia sucesoria el orden público chileno lo que busca es proteger a esas personas, por
lo que no las podemos dejar en completa indefensión. Como segundo gran argumento, es lo
que se relaciona con la ley del lugar de situación de los bienes, se encuentran en Chile y lo
deberíamos ajustar a lo que señala la ley chilena (art. 16 CC), se debe respetar y aplicar la
ley chilena, lo que excluye la voluntad de este testador.
Ahora, si la pregunta es ¿cómo se hace esta partición? Tenemos que dividir la masa
hereditaria en mitad legitimaria, cuarta de mejoras y libre disposición. Entonces, si yo
quiero darle valor, sé que la lógica del causante en este testamento era solo beneficiar a sus
hijos noruegos, por lo que, si yo le quiero dar valor, diré que la mitad se va para los
refugiados, pero lo reduciremos a la cuarta libre disposición. Por otra parte, tenemos la
cuarta de mejoras que permite que parte de la masa quede para sus hijos noruegos que eran
los beneficiados por el testador. Respecto de la otra mitad, concurren todos los herederos
(hijos chilenos y cónyuge).

RECORDING 11 (18/11)
Unidad 8. Derecho Comercial Internacional
Hoy comenzaremos a ver el derecho internacional de las inversiones y comercial
internacional. La unidad que veremos está un poco descolgada de las unidades tradicionales
que nosotros hemos visto hasta el momento. Lo que interesa ahora, es tener un poco más de
contexto en torno a instituciones más modernas o hacia donde propende el dipri más allá de
esta concepción tradicional, y ahí pasa a ser importante el derecho de las inversiones y el
derecho comercial internacional.
Derecho de las inversiones
En torno a las inversiones, es importante tener presente cuál es el principal organismo que
se ha abocado al tema de inversiones a nivel mundial.
Convenio de Washington (CIADI). Objetivos:
1. Iniciativa del Banco Mundial: El BM se crea al término de la Segunda Guerra
Mundial. Tiene por objeto o uno de sus principales fines es prestarle dinero al
Estado, en aras de que realice ciertas actividades que se relacionan con inversiones

106
 ¿qué es una inversión? Desde la perspectiva del BM, se relaciona con mejoramiento
de servicios, obras de infraestructura o con mejoramiento de transporte público (BM
le prestó dinero a Chile para mejorar Transantiago). Cualquier materia que podemos
relacionar con obras de infraestructura o con la prestación de servicios públicos, lo
podemos relacionar con la actividad del BM, es algo muy amplio, pero a la vez muy
concreto, a diferencia de lo que hace el FMI, que hace algo distinto. Lo que hace el
FMI es prestarle dinero al Estado para efectos de que corrija ciertos desequilibrios
que existen entre su política fiscal y política monetaria.
Ahora, el CIADI nace como una iniciativa del BM en la década de los 60´, nace a
propósito del BM, porque entiende que las inversiones, o sea, empresas extranjeras
que vengan al Estado a aportar, realizar obras o mejoramiento de servicios públicos,
propenden a conseguir o elevar los estándares de vida que existen en ese país.
2. Confianza Estado Receptor con Inversor: Esa es la lógica bajo la cual se crea el
CIADI, porque si ustedes lo piensan ¿Cuál es uno de los mayores catalizadores que
existen para un inversionista extranjero? La confianza, seguridad jurídica y
justamente lo que promueve este organismo es la confianza para el inversionista
extranjero, esto quiere decir que, si yo inversionista extranjero en caso de que las
cosas anden mal, tendré de alguna manera algún tipo de resguardos de recurrir a
alguna instancia (CIADI) que me podrá dar una solución justa. Se está asegurando
la inversión y después veremos los mecanismos del CIADI para asegurar la
inversión.
Es un resguardo adicional para que en caso de que todo sale mal, se puede
recurrir al CIADI
3. Rol del Desarrollo Económico de las Inversiones Privadas: La inversión no se ve
como algo negativo, al contrario, se ve como un catalizador para el desarrollo
económico. Se entiende que el desarrollo se alcanza a través de la iniciativa privada
y de las inversiones, ese conjunto va proyectando o produciendo el desarrollo
económico de cada país. Si no tuviéramos esta última chance de tener algún tipo de
protección, a lo mejor los inversionistas en países inestables no estarían de acuerdo
con realizar una inversión.
4. Balance de intereses y equiparar la jerarquía: Resulta lógico, pero de todas maneras
el CIADI tiene sus puntos cuestionables, algunos asuntos que en la práctica resultan
cuestionables. Equiparar la jerarquía toda vez que si uno lo considera desde una
inversión… o sea, una inversión en que un inversionista normal, nos encontramos
con que tiene un menor tamaño y poder que el Estado (depende del tipo de
inversionista).
5. Evitar politización: Esto es lógico, pero desde el punto de vista práctico, porque
nadie va a reconocer desde el punto de vista formal y legal, que puede existir
parcialidad de los jueces nacionales. Si ustedes lo piensan, si los asuntos de
inversiones fuesen resueltos exclusivamente por jueces nacionales resultaría en

107
 problemas ¿cuáles? Sesgo del juez en favor del Estado chileno, difícilmente tendrá
una visión imparcial del asunto.
Convenio de Washington. Existen distintos presupuestos para que estemos en presencia
de una controversia en materia de inversiones:
a) Juzgar una diferencia en materias de inversión (supuesto de carácter objetivo)
b) Estar en presencia de un Estado contratante (estado parte del convenio) e inversor
de otro Estado (extranjero). Criterio subjetivo, toda vez que la nacionalidad es un
criterio subjetivo. Lo vimos en clases pasadas a propósito de la nacionalidad de las
empresas.
c) Voluntad de someter la controversia al CIADI. Tiene dos etapas, el Estado receptor
sea parte del Convenio y la segunda, está dada por la manifestación del
consentimiento para ese caso específico, que se da a través de distintos instrumentos
(cláusula compromisoria, APPI, etc.)
I.- Diferencias materias de inversión
a) El CIADI ve exclusivamente materias relacionadas con materias de inversiones
¿qué es una inversión? Hay mucha flexibilidad respecto a lo que es, curiosamente el
Convenio de Washington (tratado que trata sobre solución de controversias en
materia de inversiones) no define lo que es inversión, lo que es una rareza, porque
no nos da una respuesta clara en torno a qué constituye una inversión.
Usualmente, para efectos de entender lo que es una inversión, debemos hacer
referencia a aquellos montos de dinero que ingresan a un mercado por un ánimo de
permanencia en el tiempo, de desarrollar una actividad que tienen un nivel de riesgo
y que, además, propendan al desarrollo económico del país (nos guiaremos por esos
criterios).
b) Flexibilidad del término inversión y relevancia de los APPI. El término
inversión tiende a ser muy flexible a la hora de ser aplicado por los tribunales. En
esta materia son importantes los APPI, que es un acuerdo de promoción y
protección de inversiones, los cuales son tratados bilaterales, es decir, son convenios
celebrados entre dos Estados que tienen por objeto establecer marcos de inversión.
Usualmente los APPI definen claramente que debemos entender por inversión.

Segundo bloque
II.- Estado contratante e inversor (segundo supuesto)
a) Estado contratante e inversor extranjero.
b) Interpretación sobre nacionalidad extranjera
c) Criterios mixtos entre lugar de constitución y nacionalidad de controladores (control
extranjero, art. 25)

108
 Respecto de la persona natural, no existe mucho problema porque es muy fácil
determinar la nacionalidad. Si es que por algún motivo una persona natural poseyese
segunda nacionalidad y una de esa nacionalidad fuese aquella relacionada con el Estado
receptor de inversiones, usualmente se tiende a denegar la posibilidad de concurrir ante
el CIADI. Entonces, si es que el inversionista es extranjero en consideración a que tiene
otra nacionalidad, pero para su mala suerte tiene también la nacionalidad del Estado
receptor de inversiones, se va a hacer más difícil y complejo que se acepte su calidad de
extranjero, toda vez que también posee la nacionalidad del Estado receptor de la
inversión (es respecto de la persona natural).
Ahora bien, respecto de la persona jurídica nosotros tenemos 2 grandes criterios
¿cuándo consideramos a una persona jurídica como extranjera?
1) Criterio en torno a la nacionalidad nominal: El CIADI sigue la misma regla
existente en el DIP, la calidad de extranjero de una persona jurídica está dada
por el lugar de constitución. Entonces, si el Estado inversor fuese Chile y
tuviésemos una empresa constituida en Uruguay cuyos dueños son chilenos
¿cuál sería la nacionalidad de esa empresa? Uruguaya y extranjera para efectos
del CIADI (regla general).
2) Excepción: Está dada por el art. 25 n°2 letra b) del Convenio de Washington,
que nos habla de la calidad de aquellas empresas que han adoptado una forma
nacional, pero están sometidas a control extranjero y el Estado receptor ha
aceptado dicha situación. Aquí de lo que estamos hablando y es una situación
que vimos cuando hablamos de la nacionalidad de la persona jurídica, es de una
empresa que es extranjera, pero por algún motivo (usualmente motivos de
carácter tributario), le resultó mucho más conveniente adoptar una forma
nacional, o sea, se constituyó en el país que sirve de Estado receptor de la
inversión, pero se encuentra sometida a control extranjero (la mayoría de los
socios es extranjero) y el Estado receptor aceptó dicha situación (al momento de
que ingresé mi inversión).
Por eso decimos que este criterio del Estado contratante con inversor
extranjero es de carácter subjetivo, porque en la practica puede ser que
nominalmente la empresa sea extranjera, pero que también nominalmente sea
nacional.
III.- Voluntad de someter la controversia al Centro (tercer supuesto)
1. Consentimiento del Estado para todas o algunas materias de inversiones (art. 25).
2. Se suspende la posibilidad de que el Estado del Inversor ejerza Protección
Diplomática. / Suspende posibilidad otros mecanismos
3. Cómo se da el consentimiento en la práctica:
a. En un contrato (Estado / Inversor)
b. Mandato derecho interno

109
 c. APPI o acuerdos multilaterales
Esto consta de dos etapas: 1) El Estado receptor debe ser parte del CIADI; 2) El Estado
debe brindar su consentimiento de alguna manera (para otorgar competencia al CIADI), a
través de algún compromiso (el conflicto ya está), clausula compromisoria (para conflictos
de carácter eventual), mandato del derecho interno, acuerdo de promoción y protección de
inversiones, etc., que podrían decir que el CIADI es competente.
Si nos fijamos en el primer aspecto, el que se relaciona con que el estado sea parte del
Convenio, es importante tener presente si es que el estado se ha hecho parte del Convenio
para todas las materias relativas a inversiones o a excluido alguna materia para su
conocimiento.
Ahora bien, ¿qué pasa a propósito del otorgamiento de dicho consentimiento? ¿cuáles
son los efectos?
a) Irretroactividad: Consiste en que a partir del momento en que estamos en
presencia de un conflicto propiamente tal ante el CIADI, sea porque ya tenemos la
presentación de alguna solicitud en el caso de la cláusula compromisoria; o sea
porque tenemos un compromiso; o mandato del derecho interno; y hemos recurrido
al CIADI realizando la respectiva solicitud y a partir de ese momento tenemos
irretroactividad. La irretroactividad consiste en que a partir de ese momento
nosotros ya tenemos certeza sobre cuales son los hechos reclamados y cual sería el
derecho que debería ser aplicable o pertinente a esa relación jurídica. Entonces, a
partir de ese momento nosotros sabemos en que consiste la controversia, no se
debería poder modificar las situaciones con posterioridad a ese hecho.
En eso consiste la irretroactividad, no nos podemos retrotraer a una situación
anterior a la existencia del conflicto
b) Se suspende la posibilidad de recurrir a otros mecanismos de resolución de
controversias: Una vez que estamos en presencia de un conflicto ante el CIADI, las
partes no pueden recurrir a otros mecanismos ADR, el asunto queda totalmente
radicado en el CIADI.
Excepción: La adopción de medidas cautelares, las que pueden ser solicitadas
directamente ante tribunales nacionales (que decrete una exhibición de documentos,
el secuestro de algún bien, etc.)
c) Se suspende la posibilidad de que el estado del inversionista ejerza protección
diplomática: La protección diplomática es aquel acto en que un estado le exige a
otro que respete el estándar mínimo del derecho internacional respecto de uno de
sus nacionales. A propósito de la existencia de una controversia ante el CIADI, se
suspende dicha posibilidad, no puede haber protección diplomática en esta etapa.
Se suspende y no significa que termine, toda vez que luego si nos encontramos
ante una hipótesis de incumplimiento del laudo arbitral del CIADI, la
posibilidad de ejercer protección diplomática se reanuda, es decir, vuelve a
existir la posibilidad de ejercer la figura de la protección diplomática.
Proceso arbitral que ve el CIADI
110
1. Normas de procedimiento que acuerden las partes: A este respecto, cabe tener
presente que las normas del proceso van a ser aquellas que las partes hayan fijado,
las partes pueden ponerse de acuerdo en torno a ciertas reglas procedimentales.
2. En caso de que no haya acuerdo aplica reglas de arbitraje del centro
3. Exclusión de jurisdicciones nacionales: A partir del momento en que estamos en
presencia del proceso arbitral, salvo para efectos de la adopción de medidas
cautelares
4. Adopción medidas cautelares: recurrir a tribunales locales/ no es renuncia proceso
arbitral / o las adopta el centro
Aunque ustedes no lo crean, la etapa más importante del arbitraje es la etapa previa
al inicio del arbitraje. El arbitraje está resuelto por jueces árbitro, que usualmente
tienden a ser abogados de gran prestigio o jueces de cortes de carácter internacional o
embajadores, etc. El proceso es importante toda vez que los jueces tienden a ser
conocidos por sus visiones, de antemano puede inclinar la balanza para alguna de las
partes. Si una de las partes siente que tiene que recurrir al CIADI, lo que hace
básicamente es dirigir una solicitud escrita al secretario general del CIADI
(generalmente es el inversionista extranjero) y respecto de esa solicitud escrita (de
arbitraje), el secretario debe comunicarla al Estado receptor. Solo la puede rechazar o
denegar la solicitud, en el caso de que el asunto que se esté proponiendo sea
manifiestamente improcedente, es decir, que sea una materia distinta de inversiones.
La parte que hizo registro de la solicitud, en un plazo de 60 días contados desde el
registro, las partes deberían proponer cuales serán los miembros del tribunal arbitral
(nunca se da). Si no existe acuerdo, cualquiera de las partes puede solicitar al CIADI
que el tribunal arbitral se debe componer de 3 miembros elegidos por las partes y un
tercero que va a obrar como presidente del tribunal de común acuerdo. Respecto de este
tercer ¿será fácil o difícil el acuerdo? Es imposible, por lo que en el plazo de 90 días
contados desde la fecha de solicitud (fecha primitiva), si las partes no lograron acuerdo
respecto del presidente del tribunal, cualquiera de las partes le puede solicitar al
presidente del consejo CIADI que nombre a los árbitros que aún no hayan sido
designados y al presidente del tribunal. Entonces, ahí recién estaríamos en presencia del
tribunal arbitral propiamente tal.
Supongamos que se presenta una controversia de inversiones entre un inversionista
francés contra el estado mexicano como estado receptor. La primera pregunta es ¿Cuál
es la materia? La materia es energética, entonces hay distintos miembros que podrían
componer el tribunal arbitral, se debe analizar como fallan y a propósito de eso se puede
producir un sesgo.
Es muy complejo la designación de los jueces, es una investigación exhaustiva y caro
por lo demás

111
Esto se cuestiona también, porque los arbitrajes son procesos pagados (son jueces
privados) y a los que no todo el mundo puede acceder. Si uno mira las estadísticas de
los procesos que lleva el CIADI, en un 80% los procesos los gana el inversionista y no
el Estado.
Normas aplicables:
1. Art. 42 Convenio. Aplica normas de derecho acordadas por las partes. Las partes
acuerdan el derecho sustantivo aplicable, como vimos la parte más álgida del
proceso es la parte previa (designación árbitro y financiación). Esta parte es mucho
menos controvertida. Se podrían haber puesto de acuerdo en ese momento o de
manera anterior (clausula compromisoria, compromiso, etc.)
2. A falta de acuerdo, el tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en
la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y
aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. ¿Quién
se vería beneficiado por esa disposición? El estado, toda vez que el mismo art. 42
nos dice que va a ser aplicable la legislación del estado que es parte en la diferencia
y eso en la legislación del estado, obviamente no solamente comprendemos la ley
propiamente tal, sino que por legislación entendemos todo el marco regulatorio
existente que sea aplicable (decretos, DFL, reglamentos, etc.) ¿por qué son
importantes las demás fuentes que emanan de la potestad reglamentaria? Porque
solamente el poder ejecutivo tiene control sobre ellas, las podría haber modificado
hasta antes del juicio arbitral. A partir de esta mención del dipri y del dip, está
produciendo una especie de matiz, porque por normas de dipri en especial en este
tipo de materias (inversiones), vamos a aplicar ciertas normas de derecho interno,
pero también va a aplicar normas de derecho internacional propiamente tal, toda vez
que esta materia de inversiones se encuentra muy regulada por tratados
internacionales y costumbre internacional. También nos hace referencia a normas de
dip que pudiesen ser aplicable y eso claramente beneficia probablemente al
inversionista extranjero, toda vez que sobre esas normas el estado no tiene un pleno
control, no es lo mismo que pasaba con respecto a la potestad reglamentaria en que
el poder ejecutivo efectivamente tenia un pleno control pero dicho pleno control no
lo tiene sobre las normas de derecho internacional, toda vez que esas normas se
forman sea por el acuerdo de varios estados o sea producto de la costumbre
internacional en que el estado también tiene algún tipo de participación, pero no es
tan directa. Entonces, claramente se produce una matización de esa aplicación del
derecho del estado receptor de la inversión que es parte de la controversia, mediante
la aplicación de esas normas de dipri y de dip.
3. El tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley.
Principio de la inexcusabilidad, si es que nos encontramos con silencio u obscuridad
en materia determinada, debería resolver el asunto de todas maneras
4. Ex aequo et bono si las partes así deciden. Eso quiere decir, que el tribunal puede
resolver un asunto completamente de conformidad con la equidad en caso de que las
112
 partes así lo hubiesen decidido (dar a cada quien lo suyo). Usualmente no se da
porque le da incerteza al juicio, no necesariamente aplicando el derecho.
5. Asimismo, pueden elegir normas de otros sistemas jurídicos o principios y
costumbres internacionales en materias mercantiles (Lex Mercatoria)
RECORDING 12 (25/11)
Derecho de las inversiones
Reconocimiento y ejecución de Laudo
1. Laudo es obligatorio en países que han firmado el convenio
2. Es como si hubiese sido dictado en su país
3. No hay necesidad de exequatur (art 54)
4. Solo hay que acompañar copia certificada/ ejecución según normativa nacional.
5. Si un Estado tiene un laudo contra un inversor, lo podrá ejecutar en el territorio de
cualquier otro Estado CIADI.
6. Si el Estado incumple, reanuda el derecho a la proteccion diplomática (art 64)
Una vez que se haya conocido sobre el asunto, se va a emitir el laudo, que es una
sentencia arbitral emitida por un cuerpo colegiado, compuesto de tres miembros.
Esa sentencia tiene la ventaja de que es obligatoria en todos los países que son parte del
convenio ciadi. Lo que hace básicamente es llevarlo a cualquier país, no solo hacerlo
cumplir en el país del estado receptor de inversiones. Por ejemplo, si hubo una controversia
entre una empresa extranjera y el estado argentino, el laudo no lo voy a ejecutar solamente
en argentina, sino que en cualquiera de los 150 o 160 países que son parte del convenio
ciadi o convenio de Washington. Esto es sin perjuicio de aquellos bienes que se encuentren
protegido por la inmunidad de jurisdicción, que consiste en que los estados no se someten
a, los órganos jurisdiccionales de otros Estados. La Inmunidad de ejecución, es básicamente
la imposibilidad de realizar medidas de apremio sobre bienes que pertenecen a otro Estado.
 Ejemplo: aviones militares.
 Si se delega la ejecución en el estado receptor de inversiones, la gracia, es que se pueda
ejecutar en cualquier otro país, respetando el principio de inmunidad de ejecución.
 Ejemplo  el laudo que la empresa chilena tenia contra el estado argentino (como
estado receptor de inversiones) y el estado argentino dijo que no le daría valor a ese
laudo, se puede llevar a cualquier otro lado. Esa delegación de parte de argentina
generaría consecuencias para argentina de carácter jurídico como económico.
 Los españoles en materia de laudo ciadi, no han exigido la aplicación del procedimiento
exequatur. Solo se toma la copia autentica del laudo, a través del procedimiento de
legalización o proceso de apostillado, y se lleva directamente a ejecución.
 Hay otras jurisdicciones como la francesa, en que se exige un exequatur pero es
simplificado, entonces lo que se exige, es hacer una especie de presentación directa
ante el tribunal supremo el cual revisa loas antecedentes y luego ordena la ejecución.
 Por regla general no seria exigible la existencia de un exequatur salvo algunas
legislaciones.
 Si el estado incumple, lo que pasa es que existen dos tipos de consecuencias:

113
 1) De carácter económico: Las primeras es que el Estado se pone en una situación
delicada ante el banco mundial y todos los organismos pertenecientes, lo cual es
muy peligroso para el Estado, ya que estos dependen del banco mundial. Lo que
puede hacer el banco mundial, es decirle que no le prestara plata toda vez que se
está incumpliendo con las obligaciones respecto de los inversionistas extranjeros
2) De carácter jurídico: Desde el punto de vista jurídico se reanuda el derecho a ejercer
la protección diplomática.

La inversión
 Aun cuando el convenio no lo define, la jurisprudencia CIADI atiende a criterios de
duración del proyecto, contribución de capital, permanencia en el tiempo, aporte
al progreso del país, el riesgo que supone el proyecto para el inversionista, entre
otros.
 A mayor duración, claramente tiene mayor posibilidad de considerarse como una
inversión.
 Por ejemplo las empresas tecnológicas, en materia de fibra óptica, etc,aporta a la
progresión del País. Las empresas educacionales, también pueden ser consideradas
como un aporte.
 Para que se considere que algo es una inversión, son muy amplios y que no se
encuentran claramente definidos por los tratados, salvo aquello que se refiere a
jurisprudencia del CIADI. También puede estar definidos por los APPI(acuerdos de
promoción y proteccion de inversiones) también da ciertas luces respecto a que debe ser
entendido por inversión.

Recursos
- El recurso que nunca procede contra el laudo es el de apelación.
 Procede el recurso de aclaración e interpretación, revisión y el de anulación o de
nulidad. Respecto al primero el objeto es que se pueda aclara todos aquellos puntos
dudosos, hay que tener presente de que no existe ningún plazo para su interposición.
 También se tiene el recurso de revisión, el cual es bien excepcional. Consiste en que se
descubren nuevos hechos. Se debe interponer en el plazo de 90 dias, desde que se han
descubierto esos nuevos hechos, pero con un tope de 3 años desde el plazo que se ha
dictado el laudo CIADI.
 También existe el recurso de rectificación, que es similar al recurso de aclaración, pero
tiene una diferencia, este se dedica a que se puedan corregir ciertos errores de carácter
numérico. Se puede interponer en un plazo de 45 dias desde que se haya dictado la
sentencia.
- Causales de nulidad del laudo
 Art 52 se contempla que las partes puede recurrir de nulidad del laudo ante el
secretario general del CIADI, fundada en algunas de estas causales
a) Que el tribunal se constituyó incorrectamente
 Por ejemplo, a lo mejor falto un juramento de arbitro o se constituyó con
árbitros distinto a los señalados o hubo un problema de subrrogacion,etc.

114
 b) Que el tribunal se extralimito manifiestamente en sus facultades
c) Que hubo corrupción de algún miembro del tribunal
 Puede haber corrupciones por cargo o designaciones, no solo por plata
d) Que se quebrantó de manera grave de una norma de procedimiento
e) Que no se expresaron en el laudo los motivos en que este se fundó.
 Básicamente lo que se quiere decir es que no se encuentra lo
suficientemente motivado. Los considerandos de la sentencia no están
fundados.
 Respecto de la letra a, b d y e se debe deducir en el plazo de 120 dias desde que se ha
dictado el laudo CIADI. Respecto de la letra, se puede deducir en un plazo de 3 años
desde que se ha dictado el laudo.

Orden público y laudos

1. El arbitraje moderno se basa en principios CNUDMI (comisión de las naciones
unidas de derechos mercantil e internacional).
2. Esos principios prescriben la inejecutabilidad, es decir, la imposibilidad de
ejecutar un laudo si este es contrario al orden público local. Si es que se
presenta un laudo en una jurisdicción lo que podría decir los tribunales es que el
laudo es contrario al OP local y eso en la practica va a significar que no lo va a
poder ejecutar.
3. Orden publico local como un límite al laudo
4. Estudio detallado sobre que materias son de orden público/evitar que el fallo sea
inejecutable.
5. Noción de orden publico puede ser peligrosa para inversionistas, ya que muchas
veces se produce este desconocimiento de que es el OP, ya que es un concepto
bastante ambiguo.
6. Desconocimiento de que es orden público, en definitiva.
7. Existe un control por parte de los tribunales de justicia
8. En Chile no debería aplicarse exequatur a la materia. ¿Quién realiza el control?
 Respecto al OP, se revisa mediante el procedimiento exequatur, por tanto,
lo revisa la CS. Sin embargo ¿qué sucede respecto al laudo CIADI? No
existe exequatur, por lo que puede ser algo complejo, toda vez que no existe
una institución que realice el control.
9. Lo recomendable seria que el CIADI estableciera claramente los limites aplicables
en materias de orden público.

115
Nacionalidad de compañías extranjeras
- La regla general en materia de nacionalidad de las compañías se refiere a la
nacionalidad nominal extranjera. Esto hace referencia en el lugar donde la empresa se
ha constituido.
- Ahora bien, de manera excepcional, se aplica el criterio del control, que se encuentra
establecido en el articulo 25 N°2 letra b del convenio de Washington, que nos señala
que podemos considerar como extranjera a una empresa pese a que haya adoptado
forma nacional.
1. Empresa adopto forma nacional (se constituyo bajo las leyes del Estado receptor de
inversión)
2. Control extranjero
3. Estado receptor debe haber accedido a ello.
- Si están presente estas tres condiciones de manera copulativas, la empresa, aunque
sea nominalmente de la misma nacionalidad que el estado receptor de inversiones,
podría recurrir al CIADI. ( nacionalidad efectiva)
 Por ejemplo, el 70% de esa empresa es propiedad de Pepsico constituida bajos las
leyes de EEUU, mientras que evercrips, constituida como S.A. en Santiago de Chile.
¿Cuál es la nacionalidad nominal de evercrips? Es chilena. Ahora bien, esa empresa
¿podría ir al CIADI contra el Estado de Chile? Si podría ya que esta controlado por
un accionista que es extranjero pero la empresa adopto forma nacional ya que es una
S.A. y el estado chileno acepto dicha situación.
- La regla general es que la empresa deba tener una nacionalidad nominal extranjera. Por
excepción, nos podemos encontrar ante empresas que están sometidas a control
extranjero, o sea cuyos accionistas o directores, son extranjeros, pero esta empresa ha
adoptado la forma nacional, es decir, bajo las leyes del Estado receptor de inversiones,
y dicho estado accede dicha situación.
- Estar sometido al control extranjero, significa que la empresa, adopta una forma
nacional, es decir, bajo las mismas leyes del estado receptor de inversiones, pero
quienes controlan a la empresa es un extranjero. ¿Ahora quién controla la empresa?
Los que controlan la empresa son los accionistas, que a la vez designan a un
directorio, pero usualmente tendemos a creer mucho mas en el criterio de la
nacionalidad de los accionistas.
- La regla general en materia de ciadi, es la nacionalidad nominal extranjera. Entonces si
el estado receptor es chile, la empresa debe tener una nacionalidad nominal argentina.
- La regla general es que se aplique la nacionalidad nominal, pero ¿en qué minuto se
aplica la excepción de aplicar la nacionalidad efectiva? Por ejemplo, si evercrisp quiere
recurrir a ciadi contra el estado chileno no podría hacerlo porque se constituye en chile,
entonces en ese caso la empresa encaja en la excepción, que es la nacionalidad efectiva,
cumpliendo todos los requisitos.
- Por ejemplo, supongamos que hay una empresa constituida bajo las leyes de chile
quiere recurrir al ciadi contra Chile, como estado receptor de inversiones y esa empresa
esta constituida en un y 65% por socios chilenos y el otro 35% por socios mexicanos.
¿Podría recurrir al ciadi esa empresa contra el estado chileno? No, ya que no se cumple
con los criterios de nacionalidad nominal. Entonces se revisa el criterio subsidiario de la
nacionalidad efectiva que es el criterio del control. En Este caso, se adoptó a la forma

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 nacional, pero no está sometida al control extranjero, por lo que no se cumple el criterio
de nacionalidad extranjera, entonces no se puede ir al ciadi.
 En este caso, los de la empresa tenían nacionalidad nominal chilena, contra el Estado
chileno, ¿se puede ir contra su propio estado? No se puede
- No se pueden ejercer reclamos personas de la misma nacionalidad. Esto tiene que ver
con las personas naturales, donde se da una característica que se relaciona con que, si
tienen una doble nacionalidad, no podrían reclamar contra el Estado receptor de
inversiones en la medida que una de sus nacionalidades se vean involucradas.
 Por ejemplo, una persona que es chilena y española quiere reclamar contra el estado
chileno o que quisiese reclamar contra el estado español.
- La noción de control se hace a propósito de ampliar las facultades del CIADI, y no para
restringirlas. Por ejemplo, tokio hoteles contra Ucrania. Este fue un caso en que
justamente el estado ucraniano alego que esta empresa, carecía de legitimación activa
para recurrir al ciadi, es decir no tenia la facultad de ser parte en el proceso, basándose
en que tenia un problema relacionado con la nacionalidad. Esta empresa estaba
constituida en un 90% por capital ucraniano, o sea los socios de la empresa eran
ucranianos, pero la empresa tokyo hoteles, se había constituido en lituania. Ucrania dijo
que la empresa esta sometida a control nacional ¿esto es efectivo o no? Si es efectiva.
En este caso, en torno a esta alegación de la falta de legitimación activa, ¿le habrán
hecho caso a ucrania o no? No, ya que lo que dijo el ciadi es que no había que aplicar el
criterio de nacionalidad efectiva, es decir, el control con todas sus condiciones
copulativas, toda vez que estaba aplicando la regla general, que es la nacionalidad
nominal, ya que la empresa estaba constituida en Lituania. Teniendo ese antecedente, la
empresa ¿tiene nacionalidad nominal extranjera? Si y por lo tanto ¿corresponde seguir
hablando respecto a la nacionalidad en ese litigio? No, ya que ya se cumplía con la
regla general de la nacionalidad nominal y si esta es extranjera, no se debe seguir
hablando sobre este tema ya que ya se sabe que es extranjera para efectos del ciadi.
 El criterio de control o de nacionalidad efectiva es de carácter subsidiario, es decir,
para ampliar las facultades que tiene el ciadi y no para restringirlas.

Aplicación del derecho internacional

- El ciadi resuelve sus controversias aplicando el derecho que las partes le digan, esto en
virtud del artiuclo 42 del convenio. Las partes dicen cual es el derecho aplicable a la
controversia y en caso de que no existe ese acuerdo se debe aplicar el derecho del
estado receptor de inversiones. Esto no significa que eso vaya a resultar en un perjuicio
para el inversionista extranjero, sino que nos podemos encontrar con que el
inversionista extranjero además de ese derecho, se le aplicara las normas de dipri y dip.

Garantía a las inversiones

- Los APPI acuerdos de proporción y proteccion de inversiones.
 El objeto de los appi es promover las inversiones entre las empresas que
pertenecen a esos países. Entonces, por ejemplo, lo usual es que un appi adopte la
forma de un tratado bilateral.

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  Estos son acuerdos bilaterales
 Reducir los riesgos propios de las inversiones extranjeras
 Confianza y altos niveles de proteccion.
 Estos tienen a crear ciertas clausulas
1. Tratamiento justo y equitativo
a) No existe claridad sobre lo que es ser justo y equitativo. Los appi, no definen
que se entiende por ser justo y equitativo, solo se menciona.
b) Resuelve un tribunal arbitral eventualmente
c) Caso MTD vs Chile
2. No discriminación: goce de derechos a los nacionales del otro país.
 Es decir, no debe existir diferencias en materia de uso, goce y disposición
de las inversiones entre los inversionistas nacionales y extranjeros.
3. Trato nacional y NMF(nación más favorecida)
a. Trato: conceder a lo menos un trato no menos favorable del que entrega a sus
nacionales a los inversionistas de la otra parte o compañías extranjeras
b. NMF: hacer extensivos beneficios a otros interlocutores.
c. Hay excepciones:
 Asociados zona libre de comercio, mercado común, zonas aduaneras
 Preferencias o privilegios resultantes de un acuerdo internacional,
relacionado plena o principalmente con asuntos tributarios.

Cláusulas de estabilización y reajuste

- Respecto de las cláusulas de estabilización, nos encontramos con que estas tienden a
establecer un principio de invariabilidad para el inversionista, al cual se pudo haber
establecido expresamente en el appi, o podría ser implícita, que consiste básicamente en
que podemos subentender del contenido del appi, en que el estado se está obligando a
no modificar las condiciones, respecto del inversionista.
- Estas son una especie de prohibición expresa o tacita de modificar las condiciones
existentes en un momento determinado en una legislación determinada. De lo
contrario se puede entender que si se modifica dichas condiciones se podría estar en
presencia de una figura expropiatoria
 Si yo por ejemplo soy un productor de arroz y cuando yo ingresé a ese mercado, mi
costo de producción era del 60% y eso lo hice bajo una determinada legislación, que
me pedían permisos específicos, en donde me aplican un impuesto del 15% sobre la
renta y el dia de mañana dentro de ese ordenamiento jurídico me dicen que esa regla
ya no corre. Ahora el impuesto es del 30% del total, ya que se ha modificado la
legislación donde se requiere una serie de permisos adicionales y ahora su costo de
producción es del 95%. Esto podría ser considerado como expropiatorio, que es
privar a alguien de la facultad de disponer de un bien, es decir, lo privo de su
derecho de dominio, que es lo que se conoce como expropiación directa. Por otro
lado, esta la expropiación indirecta, que consiste en que no estoy privando de la
propiedad, sino que impongo condiciones.
 Entonces en este caso, en que antes mi costo de producción era del 60% y el
impuesto era del 15% y la utilidad total era del 40%, al principio era rentable pero
cuando se ponen las condiciones adicionales, la actividad deja de ser tan rentable. El

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 hecho de que no sea rentable ¿es expropiatorio? Directamente no, toda vez que se
sigue siendo dueño de la empresa que producía arroz, pero es indirectamente porque
afecta el uso, el goce e indirectamente la disposición.
- Las clausulas de estabilización, buscan evitar que se alteren las condiciones
existentes en el mercado al momento en que se realizo la inversión.
- Lo que se decía respecto a estas cláusulas, es que tienden a limitar la potestad soberana
del Estado. Hay una declaración de las naciones unidas, donde se señala que los estados
tienen soberanía permanente en materia de los recursos naturales.
- Estas cláusulas no necesariamente están en los appis, sino que también pueden estar en
los contratos que señalan los Estados. Los contratos ley, se crean bajo el amparo del
decreto ley 600, que es un decreto que buscaba fomentar la inversión extranjero, en los
cuales se establecían una serie de condiciones. Este era un contrato que celebraba el
Estado con un inversionista extranjero.
- Pese a ello estas clausulas han sido fuertemente criticadas ya que limitan demasiado la
potestad del Estado. Entonces estas cláusulas, tienden a no ser aceptadas.
- Por otro lado, las cláusulas de reajuste buscan reajustar acuerdos tomando en cuenta las
condiciones en esa economía, adecuando el contrato o tratado a la realidad. Adecuación
es posible en la medida que se haga de buena fe.
- Se puede aplicar la nueva legislación al inversionista extranjero. Esas modificaciones se
pueden aplicar, en la medida que sean resultado de desarrollos de carácter tecnológico,
social, económico, científico, etc. Se debe adecuar el instrumento a una realidad
especifica.

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