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En la ciudad de Mendoza a los ocho días del mes de julio de dos mil veintiuno,
reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en
lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces, trajeron a
deliberación para resolver en definitiva los autos N° 253.179/54.732,
caratulados “LEIVA JORGE AMADEO Y CANTALEJOS MANUEL
ROBERTO C/CLUB GODOY CRUZ ANTONIO TOMBA P/COBRO DE
PESOS”, originarios del Cuarto Tribunal de Gestión Judicial Asociada en lo Civil,
Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia, venido al
Tribunal en virtud del recurso de apelación planteado por la parte actora a fs. 645, en
contra de la sentencia de fs. 634/637.
Practicado a fs. 728 el sorteo establecido por el art. 140 del CPCCyT, se determinó
el siguiente orden de votación: Dres. Ferrer, Leiva y Moureu.
Primera cuestión:
Segunda cuestión:
¿Costas?
Sobre la primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio A.
Ferrer, dijo:
I- PLATAFORMA FÁCTICA:
A fs. 14/21 se presenta el Dr. Jorge Giaquinta, por los Sres. Jorge Amadeo Leiva y
Manuel Roberto Cantalejos, interpone demanda por cobro de pesos en contra del
Club Deportivo Godoy Cruz Antonio Tomba y solicita que se lo condene al pago de
la suma de $2.633.553,53, más intereses legales, costos y costas.
Menciona que la efectiva realización de esas obras se encuentra acreditada con las
constancias obrantes en los expedientes n° 55.874/E/12, el cual se encuentra
extraviado; 60.582/E/2012 y 60.593/E/2012, todos originarios de la Municipalidad
de Godoy Cruz, como así también del Libro de Obra correspondiente, aforos y
fotografías que acompaña con la demanda.
Destaca que todos los trabajos encomendados fueron concluidos en perfecto estado,
sin que existieran reclamos por parte del comitente al respecto.
Refiere que, además, de los cuatro certificados de avance de obra que se emitieron,
solo se pagaron los dos primeros, quedando impagos los N° 3 y 4, por un importe de
$23.680 y $19.550, respectivamente, lo que motivó que no siguieran con las obras.
Manifiesta que ante la inexistencia de convenio formalizado entre las partes respecto
al monto de los honorarios, solicitaron al Colegio de Arquitectos de Mendoza y al
Consejo profesional de Ingenieros y Geólogos de Mendoza, la determinación de su
monto, los que luego de establecidos fueron reclamados a la demandada por carta
documento que nunca fue respondida.
Sostiene que en el año 2012 se les solicitó a los actores, quienes trabajaban en
sociedad, los proyectos con destino a construcción de Planta Alta, oficinas, buffet y
gimnasio, baños, churrasquera y depósito, para el Club Godoy Cruz Antonio Tomba,
obras a realizarse en calle Balcarce 477 de Godoy Cruz.
Señala que ello quedó instrumentado en junio de 2012, cuando los profesionales
extendieron los presupuestos correspondientes en donde se mencionó que los
mismos incluían proyecto, dirección técnica y detalles de arquitectura; cálculo y
dirección técnica de ingeniería y estructura; proyecto y dirección técnica de
instalaciones eléctricas y proyecto y dirección técnica de instalaciones sanitarias,
aclarándose que los honorarios correspondientes a esas labores estaban bonificados.
Plantea que no existe ninguna prueba en contrario que permita apartarse de esa
situación fáctica y que, de no ser ello así, no se explica la pasividad para el cobro de
los honorarios si su exigencia fuera genuina.
Menciona que su representada abonó a los aquí actores, desde el año 2012 hasta el
abandono de la obra, la suma de $3.346.365,25.
Refiere que aun cuando las facturas fueran emitidas solo a nombre del Ing.
Cantalejos, ambos actores trabajaban en conjunto, presentaban y firmaban los
certificados de obra y comparecían a la Tesorería del Club para cobrar.
A fs. 474/486, el Dr. Manuel Linares, por los actores, contesta el traslado conferido
respecto del responde de demanda.
Manifiesta que fue recién en ese momento cuando los actores, de forma unilateral,
solicitaron a los colegios respectivos que estimaran sus honorarios por las labores de
proyecto, cálculo y dirección técnica, destacando que durante el desarrollo de la
obra, inicialmente proyectada en 880m2, se pensó en una ampliación de 631m2, por
la que los aquí actores pasaron un presupuesto en el que esos honorarios estaban
bonificados, presupuesto que ha sido reconocido por los actores, aun cuando
pretenden restarle relevancia aduciendo que no fue aceptado y que la ampliación
finalmente ejecutada no se corresponde con el mismo.
Expresa que aun cuando los trabajos detallados en ese presupuesto no coincidan del
todo con lo efectivamente ejecutado con motivo de la ampliación, tanto la superficie,
como su núcleo si son coincidentes, por lo que no puede ser soslayado a la hora de
desentrañar los términos de los acuerdos celebrados entre las partes, siendo que,
además, lo normal es que el profesional pacte todas sus labores al iniciar cada
trabajo o etapa, cuestión que aquí no se daría.
En lo que respecta a la ampliación, indica que tampoco es posible suponer que los
profesionales mudasen la política adoptada cinco meses antes, de bonificar los
honorarios por proyectos, cálculos y direcciones técnicas, ello con el afán de que la
ampliación también les fuera confiada.
En relación a la obra inicial, que les fue encargada en agosto de 2011 y fuera
iniciada en marzo de 2012, sostiene que no resulta factible colegir que la eventual
retribución quedase indefinida, tanto en su cuantía, como en la época de pago, por lo
que resulta lógico que esos honorarios también estuvieran bonificados, ya que, de
otro modo, no se puede entender que acometieran la ejecución de los trabajos sin
recibir ni siquiera una parte de sus honorarios y que luego esperaran más de cinco
años para reclamarlos.
Luego se avoca al análisis del pago de los dos certificados de obra cuya cancelación
se reclama, admitiendo la demanda en ese aspecto por la suma de $43.630, con más
los intereses que allí se indican.
Refiere que varios meses después, en noviembre de 2012, se les encargó la obra de
la Planta Alta, pero con diversas modificaciones al proyecto original, por lo que
debieron realizar uno nuevo, por una superficie de 631,15m2.
Reitera que la obra de la Planta Alta, que se inició en noviembre de 2012, es distinta
a la que se presupuestó conforme a la oferta que contiene el presupuesto de fs. 69,
sin que se haya convenido, expresa o tácitamente, la bonificación o renuncia de los
honorarios profesionales, habiendo tolerado que su pago fuera diferido en el tiempo
solo para poder mantener la ejecución de la obra y la fuente de trabajo.
Afirma que tampoco está acreditado, como se señala en la sentencia, que los actores
sean titulares en forma conjunta de una empresa constructora, la cual es solo
propiedad del Ing. Cantalejos, ni que el avance de las obras fuera del 85/90% cuando
se resintió la relación contractual, ya que, tal como surge de la pericia presentada por
el Ing. Civil Marcelo Frugoni, las obras a ellos encomendadas fueron concluidas en
un 100%, sin que existan constancias, como lo afirma tanto esa pericia, como la
contable, que los honorarios correspondientes a las mismas hayan sido abonados.
Remarca que no existe ninguna prueba que acredite que la oferta contenida en el
presupuesto adjuntado a fs. 69, más allá de que solo se refiere a las obras de Planta
Alta, haya sido aceptado por la demandada y que la obra que finalmente se ejecutó,
seis meses más tarde, difiere sustancialmente en los rubros, ítems y valores de la allí
presupuestada, por lo que implica la existencia de un nuevo contrato en el cual la
bonificación de los honorarios no se encuentra acreditada.
Destaca a esos efectos las diferencias de valores del presupuesto de fs. 66/69, por un
valor de mano de obra de $841.160 a junio de 2012, con el de la obra finalmente
ejecutada de $654.990, varios meses después, por prácticamente la misma superficie
y lo expresado en ese sentido por el perito ingeniero civil, quien afirma que se trata
de dos obras diferentes.
También refiere que el análisis de los certificados de obra permite determina que en
ninguno de ellos se mencionan los honorarios profesionales, ni como pagados, ni
como bonificados.
A fs. 707/714, el Dr. Mariano R. Godoy Lemos, por el demandado Club Deportivo
Godoy Cruz Antonio Tomba, contesta el traslado conferido respecto de los agravios
formulados por los actores, solicitando que el recurso de apelación por esa parte
interpuesto sea declarado desierto o, en subsidio, que se lo rechace, con costas, todo
conforme a los fundamentos que esboza y a los que me remito en mérito a la
brevedad.
Igualmente, considero que los formulados por los actores apelantes cumplen con el
recaudo de plasmar una critica razonada de los fundamentos que avalan la
resolución en crisis, por lo que, participando del criterio amplio que entiende que la
Alzada no debe autolimitarse en sus poderes de revisión al aferrarse a
interpretaciones severas que terminen frustrando el derecho de defensa del
recurrente, no corresponde hacer lugar al planteo de deserción.
De acuerdo con lo ordenado por el art. 133, inc. IV, del CPCCyT, el recurso de
apelación “...comprende los agravios ocasionados por defectos de procedimiento, no
convalidados, o en la sentencia...”, disposición que se complementa con el art. 141,
inc. II de ese mismo cuerpo legal, que ordena que: “...Sí en la expresión de agravios
se hubiera tachado de nulo el procedimiento o la sentencia, el Tribunal considerará
en primer lugar esta cuestión...”, habiéndose sostenido, en vigencia del Código
Procesal Civil actualmente derogado, que en esta materia no difiere en lo esencial,
que nuestro ordenamiento adjetivo no regula la nulidad como recurso autónomo,
sino que se limita a aludir a ella como uno de los posibles motivos en que cabe
fundar el recurso de apelación, con la particularidad que su tratamiento por el
Tribunal debe ser prioritario, operando con criterio restrictivo, toda vez que siempre
que el vicio pueda ser subsanado por el tratamiento de la apelación debe evitarse la
anulación ya que razones de economía procesal así lo aconsejan (Código Procesal
Civil de la Provincia de Mendoza -Comentado-; Horacio C. Gianella -Coordinador-;
La Ley, T. I, p. 1007 y sgtes.).
También se ha señalado, siguiendo a Podetti, que son muy escasos los defectos de
contenido de la sentencia que no pueden ser subsanados por la apelación y que
requieren la declaración de nulidad de la misma. Así, sólo permiten tal remedio
extremo, en el caso de las omisiones, las de pronunciamiento cuando son graves y
las de fundamentación sólo cuando son totales. En el caso de las extralimitaciones
del decisorio sólo cuando se trata de cuestiones no planteadas, o de cuestiones
planteadas extemporáneamente. Finalmente puede declararse la nulidad cuando
existe cambio o errónea calificación de las cuestiones litigiosas, pues evidentemente
el pronunciamiento versa sobre una cuestión ajena a la litis y por ende es extra petita
(Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario
de Mendoza; autos Nº 5.329/34.698, caratulados “GIL LORENZO ANDREA
FERNANDA Y OT. C/ HIPERMERCADO EASY S.A. p/ D Y P”, sentencia del
4/3/2012).
Por otra parte, debe tenerse presente que la nulidad procesal es la ineficacia del acto
por defecto en sus elementos esenciales, que le impiden cumplir sus fines, siendo su
objeto asegurar la defensa en juicio de la persona y de sus derechos, no existiendo
nulidades procesales absolutas, sino que son todas convalidables.
A partir de ello se puede colegir que el acto procesal es anulable cuando carece del
cumplimiento de las formas regladas al efecto, aunque no todo incumplimiento de
las formas procesales acarrea la nulidad del acto, ya que en la materia rige el
principio de instrumentalidad de las formas, que impone juzgar la validez del acto
atendiendo a la finalidad que en el caso concreto está destinado a satisfacer.
Esto se relaciona con el principio que establece que no existen nulidades absolutas
en materia de actos procesales. Todas las irregularidades que se presenten en un
pleito pueden ser consentidas por la parte perjudicada, tanto en forma expresa, como
tácita (FALCÓN, Enrique M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t.
II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, ps. 184 y sigtes.) o como bien lo destaca
Víctor De Santo (Nulidades Procesales, LA LEY, 1999-D, 1305) "la jurisprudencia
ha precisado claramente el concepto al señalar que no existen nulidades procesales
absolutas, y su consentimiento en la instancia en que se dicen incurridas opera la
preclusión sin remedio", lo cual tiene su razón de ser a partir de que el derecho
procesal está dominado por ciertas exigencias de firmeza y de efectividad en los
actos, superiores a las de las otras ramas del orden jurídico. Frente a la necesidad de
obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos
procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho (COUTURE,
Eduardo J., "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", p. 391 y concordantes, 3ª ed.
Ed. Depalma, Buenos Aires).
En razón de lo hasta aquí expresado, entiendo que no cabe otra solución que no sea
la del rechazo del planteo de nulidad de la sentencia apelada, ya que, claramente, no
resulta posible advertir ninguna afectación al derecho de defensa de los apelantes a
partir de esa valoración.
Ante todo, corresponde aclarar que resultan aplicables a la resolución del conflicto
sometido a la decisión de este Tribunal la normativa contenida en el Cód. Civil, hoy
derogado, por tratarse de una situación jurídica consolidada durante su vigencia (art.
7, CCyC), como así también que el mismo no se encuentra obligado a analizar cada
una de las cuestiones formuladas por los recurrentes, sino tan solo aquellas que
resultan conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un
pronunciamiento válido (C.S. Fallos: 258:304; 262:222; 272:225; 278:271;
291:390).
Se trata de una fase precontractual, siendo uno de los elementos que la configuran el
consentimiento contractual; en tanto el otro factor es la aceptación de la otra parte a
la oferta previamente realizada
Esa oferta, a su vez, debe ser aceptada por la otra parte, como parte del mencionado
proceso de tratativas previas que comprenden las comunicaciones entre los
interesados, encaminadas a lograr un acuerdo en común y concretar el contrato,
aceptación que puede ser conceptualizada como la manifestación de voluntad que
emite el destinatario de una oferta contractual en sentido aprobatorio de todos sus
términos; lo que conforma el consentimiento contractual en los términos del art.
1144 del C. Civ., presupuesto esencial del contrato (art. 1137 C.C.), por lo que tal
que la aceptación debe ser lisa y llana, además de circunstanciada a la oferta, en
particular a sus condiciones de tiempo y forma ( Alterini, Atilio A. "Contratos
civiles, comerciales, de consumo. Teoría General", Buenos Aires, 1998, pág. 282, nº
32.) impuestos en aquélla.
Pero lo que no puede perderse de vista es que frente a la oferta, cabe la aceptación, o
su rechazo; en el primer caso, se forma el consentimiento; en el segundo, si no
contiene una reformulación —contraoferta— el proceso prenegocial concluye y si
media contraoferta, la dinámica vuelve a recrearse (LOPEZ de ZAVALIA, Fernando
J. "Teoría de los Contratos" pág. 95. Buenos Aires, 1971, p. 103).
Esas conductas son las que llevaron al sentenciante a presumir la existencia de una
relación contractual en la cual, los aquí actores, bonficaron sus honorarios por la
realización de los proyectos y dirección técnica de las obras de ambas plantas,
entendiendo para ello que, por una parte resulta lógico que los honorarios se pacten
al iniciar cada trabajo y, por la otra, que no es dable suponer que dejaran indefinida
tanto la cuantía, como la época del pago de los mismos, durante tanto tiempo, ya que
recién fueron reclamados cinco años más tarde, cuando ya estaba rota la relación
contractual.
Es que, cualquiera sea la posición que se adopte, sea la más tradicional, de requerir
para la formación del contrato un encuentro que permita establecer una perfecta
identidad entre "oferta" y la "aceptación", es decir, sin ninguna modificación por
parte del aceptante al momento de efectuar esa manifestación de la voluntad (art.
1152 del C. Civ.); o bien, a partir de una concepción más flexible, que requiriera
solo una conformidad en los elementos esenciales del contrato, en este caso,
conforme surge de los informes periciales que analizaré seguidamente, entre la obra
ejecutada, hablando solo de la Planta Alta, y la descripta en el presupuesto agregado
a fs. 64/69, existen diferencias que alteran sustancialmente los términos de la oferta,
por lo que la misma no puede considerarse aceptada, ni expresa, ni tácitamente, por
parte de la demandada.
Así, el perito contador Estaban Raúl Lisanti (fs. 538/542 y respuestas a las
observaciones a su informe -fs. 564/565-) refiere que existió una relación contractual
entre las partes, aun cuando no existe ningún contrato formal y también, aún
aclarando que no es un experto en la materia “construcciones”, que entre los
certificados de obra acompañados y el presupuesto de fs. 66/69, existen varios ítems
que, aunque con distinta denominación, aparentemente serían lo mismo, pero
difieren desde el punto de vista numérico, existiendo una diferencia en menos, entre
el presupuesto y los certificados por la obra efectivamente ejecutada de $186.170, es
decir, que la misma fue sustancialmente menor en su costo a la presupuestada varios
meses antes.
Esas conclusiones son compartidas por el perito ingeniero civil Marcelo Frugoni (fs.
552/561 y respuesta a las observaciones -fs. 599/601-) quien indica que de la
documentación compulsada no surge que los honorarios profesionales por la obra en
cuestión hayan sido abonados; que los certificados de obra aportados no se
corresponden precisamente con el presupuesto de fs. 66/69, respecto del cual no hay
constancias de que haya sido aprobado y ejecutado por el monto allí indicado; que la
diferencia entre el valor de la mano de obra presupuestada para la Planta Alta, por
una superficie estimada de 631,50m2 y la ejecutada meses después, como así
también las tareas efectivamente conforme a los distintos certificados, permiten
establecer que se trata de otra obra, distinta a la antes presupuestada.
No encuentro en este caso ninguna constancia objetiva que permita apartarse del
criterio fijado por ambos expertos, en especial, en relación a la que la obra
presupuesta a fs. 64/69, reitero que solo referida a la Planta Alta, constituye una
distinta a la que efectivamente se comenzó a ejecutar meses más tarde, por una
superficie cubierta prácticamente idéntica, pero con algunos ítems que permiten
diferenciarlas y, sobre todo, con una sustancial diferencia en menos de los valores
asignados a la mano de obra, lo que impide, a todas luces, tener a aquella oferta que
incluía una bonificación de los honorarios como aceptada, aun de manera tácita,
conforme al comportamiento de las partes durante el desarrollo de la obra.
SENTENCIA:
Y VISTOS:
RESUELVE:
1°) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los actores Jorge Amadeo
Leiva y Manuel Roberto Cantalejos a fs. 645, en contra de la sentencia de fs.
634/637, la que se modifica y quedará redactada de la siguiente
manera: “I.- Hacer lugar a la demanda deducida por los Sres. Jorge Amadeo
Leiva y Manuel Roberto Cantalejos contra el Club Deportivo Godoy Cruz
Antonio Tomba, y, en consecuencia, condenar a este último a abonar a los
actores, la suma de PESOS DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA
Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES CON 63/100
($2.633.533,63), con más los intereses señalados en los considerandos de las
resoluciones de primera y segunda instancia. II.- Imponer las costas al Club
Deportivo Godoy Cruz Antonio Tomba (Arts. 35 y 36 del
CPCCyT). III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes, sin
perjuicio de los complementarios y de la alícuota que por el I.V.A. pudieren
corresponder, de la siguiente forma: Dr. Jorge Giaquinta en la suma de
PESOS CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL DOCE ($158.012) ; Dr.
Manuel G. Linares en la suma de PESOS DOSCIENTOS DIEZ MIL
SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES ($210.683); Dres. Federico Hilger y
Gaspar Linares en la suma de PESOS CINCUENTA Y DOS MIL
SEISCIENTOS SETENTA Y UNO ($52.671) a cada uno; Dr. Mariano R.
Godoy Lemos en la suma de PESOS CIENTO DIEZ MIL SEISCIENTOS
OCHO ($110.608) y Dr. Leonardo Gustavo Auad en la suma de PESOS
DOSCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS DIECISEIS ($221.216)
(Arts. 2, 3, 4, 13, 31 y cc de la Ley Arancelaria). IV.- Regular los honorarios
de los peritos intervinientes, sin perjuicio de los complementarios y de la
alícuota que por el I.V.A. pudieren corresponder, de la siguiente forma: Cr.
Estaban Raúl Lisanti; Ing. Marcelo Grugoni y Arq. María Alejandra Díaz en
la suma de PESOS SETENTA Y NUEVE MIL ($79.000), a cada uno. (Art.
184 del CPCCyT).
2°) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada que resulta vencida (arts. 35
y 36 del CPCCyT).
Caf/dds/7819
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