JUZG 1A INST CIV COM 35A NOM-SEC

Protocolo de Sentencias
Nº Resolución: 264
Año: 2019 Tomo: 4 Folio: 1092-1103

EXPEDIENTE: 4720884 - - MIRALLES, JAVIER ROBERTO C/ GALLIANO, GERMAN LUIS -

ORDINARIO - CUMPLIMIENTO / RESOLUCION DE CONTRATO

SENTENCIA NÚMERO: Doscientos Sesenta y Cuatro (264)

Córdoba, 06/11/2019.-

Y VISTOS: Estos autos caratulados “MIRALLES JAVIER ROBERTO C/ GALLIANO

GERMAN LUIS- ORDINARIO- CUMPLIMIENTO/RESOLUCIÓN DE

CONTRATO”, (Expte. Nº 4720884) de los que resulta que:

1. El Sr. Javier Roberto Miralles (D.N.I. 16.507.637) comparece a fs. 1/6, acompañado por su

letrado Dr. Gonzalo De la Torre, e interpone formal demanda de daños y perjuicios en contra

del Sr. German Luis Gallino persiguiendo el cobro de la suma de pesos treinta y nueve mil

trescientos cuarenta y siete con veintiún centavos ($39.347,21). Relata que el día 19/04/2006

suscribió con el demandado un contrato de locación cuyo objeto era la construcción/ejecución

de una vivienda dúplex de 130 metros cuadrados sobre el lote de terreno ubicado en calle

Pernambuco N° 1731 de la ciudad de Córdoba, habiéndose acordado que la obra se haría

mediante el sistema de llave en mano. Refiere que es empleado de la empresa de Berkley

Seguros y que la construcción del dúplex lo realizaba con los ahorros obtenidos de muchos

años de trabajo con el fin de venta. Entiende que, si bien el nomen iuris dado al contrato fue el

de “contrato de locación de servicios”, lo cierto es que dado las obligaciones asumidas por

cada parte es evidente que se trata de una locación de obra, por cuanto el Sr. Galliano se ha

obligado a entregar una obra, a conseguir un resultado a cambio de un precio determinado.

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Explica que bajo esa relación contractual, se procedió al inicio de la ejecución de la obra

encomendada, habiendo su parte abonado al Sr. Galliano los honorarios profesionales, de

manera anticipada el día 24/04/2006 la suma de $16.000, y el resto en los montos

correspondientes de acuerdo a las pautas dadas en el contrato. Transcurrido un tiempo -

expone- que comienza a notar cierto atraso en la ejecución de las tareas, repercutiendo ello en

que la obra no fue ni entregada ni finalizada el día 2 de noviembre de 2006 conforme se había

pactado. Manifiesta que al día 17/11/2006 ya había pagado la suma de $82.712 que equivalía

al 90% de la obra y la misma no mostraba ese grado de avance. Menciona que en el mes de

diciembre procedió a comprar sanitarios, grifería y materiales de pintura, como también tuvo

que pagar la mano de obra del pintor, con el fin de terminar el dúplex y ponerlo a la venta.

Ante el abandono sorpresivo del Sr. Galliano de la obra, el día 15/01/2007 solicitó a la

Escribana Hilda del Valle Gonzalez de Oliva que se constituyera en el inmueble, labrara acta

de constatación y tomara fotografías. Asimismo, ante los reiterados reclamos, el día

21/03/2007 envió carta documento intimando al demandado, la cual no fue contestada, por

todo lo cual ante la falta de respuesta del Sr. Galliano no encontró otro camino que interponer

la presente demanda. Señala como incumplimientos contractuales los siguientes: a) Falta de

entrega de la obra en tiempo y forma: la obra debió ser entregada el día 02/11/2006, por lo

que al día 14/05/2007 tenía una mora de 190 días en la entrega; b) Falta de realización de

trabajos – Materiales de distinta calidad a la acordada – vicios y deficiencias de la obra; c)

Materiales y tareas ejecutadas y abonadas por el Sr. Miralles. Dentro de los daños que el

incumplimiento contractual le han ocasionado reclama el resarcimiento de: a) Materiales y

mano de obra ya adquiridos y abonados por el comitente: la suma de $6.014,21; b)

Contratación de terceros y adquisición de materiales por un monto de $11.333; c) Multa

Punitoria por el retraso de la entrega final de la obra: en razón de que se había pactado la

suma de $100 por cada día de retraso en la entrega de la obra, por lo que al día 14/05/2007 la

multa asciende a una suma de $19.000; y d) Daño Moral: la suma de $3.000. Hace reserva de

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que en el caso que la pericia técnica determine que el monto abonado excede las tareas y

materiales efectivamente ejecutados se restituya el importe de dinero pagado en exceso.

Funda su pretensión en derecho.

2. Impreso el trámite de ley (fs. 81), el Sr. Galliano German Luis comparece a fs. 85. Corrido

el traslado para contestar la demanda, a fs. 147/153 lo evacúa el Sr. Galliano. Niega todos y

cada uno de los hechos y el derecho invocado por el accionante. Luego refiere que el pago

anticipado no se efectuó sino varios días después de lo sostenido por el actor, lo cual retrasó el

inicio de la obra hasta varios días después, desde que resultaba indispensable para hacer el

acopio de materiales de iniciación y enfrentar el pago de la mano de obra. Explica que la obra

no fue culminada en el plazo previsto por circunstancias imputables al Comitente: a) Incurrió

en mora en el pago del anticipo de la suma de $16.000 lo que retrasó el inicio de los trabajos;

b) Existieron impedimentos derivados de circunstancias de fuerza mayor, días de lluvias que

debieron ser descontados del plazo estipulado o adicionados al plazo estipulado; c) La

negativa al reconocimiento de mayores costos en la ejecución de las edificaciones por

incrementos de materiales y de mano de obra de los trabajadores de la industria de la

construcción; d) La falta de reconocimiento de las demasías o agregaciones de las ejecuciones

previstas originariamente. Refiere que el importe que realmente abonó el actor es la suma de

$78.712 conforme los recibos otorgados. Sostiene que se entregó un pagaré de $4.000 que

tuvo que ser judicializado en los autos: “Miralles Javier Roberto c/ Galliano German Luis y

otro – Ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagares – Expte. 1259240/36”, en donde fue

cancelada la reclamación. Pone de manifiesto las contradicciones en que incurre el actor en

cuanto sostiene que no se podía comunicar con su persona, mientras que en otras

oportunidades sostiene lo contrario, entiende que ha mantenido un trato correcto con el Sr.

Miralles a quien le explicó que si no se operaba un reconocimiento de mayores costos y el

pago de las demasías incorporadas no era posible la continuidad de los trabajos, ante su

negativa se hizo imposible la continuación de los trabajos que eran de escasa significación

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respecto del total de obra. Niega todos y cada uno de los puntos referidos como

incumplimiento de contractuales por el actor, como así también niega todos los rubros y la

cuantificación de daño reclamados.

3. El Dr. Gonzalo De La Torre comparece a fs. 145 y readecua la demanda en los siguientes

términos: A) Conforme lo informado por el perito restaba ejecutarse el 19,31% de la obra, por

lo que reclama el monto de $16.576,41 por la contratación de terceras personas para que

terminaran con la obra y los materiales que fueron necesarios a tal fin. B) En el concepto que

se reclama el monto de dinero que el actor ha pagado en exceso al demandado, conforme el

informe del perito, se reclama la suma de $13.444,76. C) Multa punitoria se cuantifica en la

suma de $35.700 en virtud de que transcurrieron 357 días de demora entre el día 02/11/2006

(día en que debió entregarse la obra) y el 24/10/2007 (día que surge de que el perito estima

que las tareas a realizarse para terminar la obran insumen 30 días y que el inicio de las tareas

periciales tuvieron lugar el día 25/09/2007). D) Daño moral por la suma de $3.000.

4. El Sr. German Luis Galliano comparece a fs. 192/193, impugna y rechaza el pedido de

readecuación de la demanda. Entiende que el mismo es extemporáneo al encontrarse trabada

la Litis y abierta a prueba la causa. Seguidamente niega todos y cada uno de los puntos

alegados por el actor en la readecuación efectuada a fs. 145 de autos.

5. Diligenciada la prueba que fuera ofrecida, dictado el decreto de autos, firme y consentido el

mismo, queda la causa en estado de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I. En el caso la parte actora reclama los daños derivados del incumplimiento de un contrato de

locación bajo la modalidad “llave en mano” (falta de entrega de la obra en el tiempo

convenido, falta de realización de trabajos, materiales de distinta calidad a la acordado, vicios

y deficiencias de la obra, falta de compra de materiales, etc.), persiguiendo el resarcimiento

del daño emergente (materiales y mano de obra abonados por el comitente, contratación de

terceros y reintegro de la suma abonada en exceso) y moral, así como una multa por retardo.

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El demandado solicita el rechazo de la demanda, con costas. Luego de negar todos los hechos

y el derecho invocados en la postulación inicial, reconoce la relación contractual habida pero

negando que de su parte haya existido un incumplimiento. Alega que la obra no pudo ser

cumplimentada en razón de la negativa del accionante a reconocer mayores costos por

incrementos de material y mano de obra, así como la falta de reconocimiento de las demasías

o agregaciones de las ejecuciones previstas originalmente, finalmente también por razones de

fuerza mayor, en razón de la lluvia caída.

En estos términos queda trabada la litis.

II.Liminarmente conviene señalar que corresponde aplicar al caso las normas del Código

Civil de Vélez.

En efecto, la acción que se dedujo en autos nace de un contrato, por lo que la cuestión se

ubica en el marco de las leyes supletorias (art. 962, CCyC), que constituyen una excepción a

la aplicación inmediata del nuevo régimen legal (art. 7, ib.). Por tanto, la nueva norma de

carácter supletorio no afecta a la situación jurídica pendiente de origen contractual que

continúa regida en todo lo que hace a su constitución, modificación y extinción por la ley que

estaba en vigencia al tiempo de celebrarse el contrato.

En esa senda, Moisset de Espanés enseña que, en los casos de daños derivados del

incumplimiento contractual, el incumplimiento es un hecho modificatorio de la relación y, por

ende, debe regirse por la ley vigente al momento en que el hecho del incumplimiento se

produjo (MOISSET DE ESPANES, Luis, Irretroactividad de la Ley y el nuevo art. 3 Código

Civi, Advocatus, p. 26 y ssgtes; en idéntica postura Sosa, Toribio en: “Algunas ideas

preliminares sobre el Derecho intertemporal, el Código Civil y Comercial y el proceso

judicial”, Revista C.C. y C., año I, N° 4, octubre de 2015, pág 95).

III. En estas condiciones, destaco que en el sub lite no se encuentra controvertida (y, por

tanto, se trata de un hecho exento de prueba) la formalización de un contrato entre las partes

con fecha 19/04/06, que ellas mismas nominaron como de “locación de servicios” (fs. 12), ni

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que finalmente la obra convenida –construcción de vivienda- no fue realizada en el plazo

convenido (que vencía el 2/11/06).

a. No obstante, la accionante al momento de alegar aduce que –en realidad- se trató de una

locación de obra.

Es de recordar que "locación de obra es un contrato por el cual una de las partes,

denominada locador de obra -empresario, constructor, contratista y, en su caso, profesional

liberal, autor, artista-, se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial,

asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica, y la otra parte,

denominada el locatario de la obra -dueño, propietario, comitente, patrocinado, cliente-, se

obliga a pagar un precio determinado o determinable, en dinero, es decir, en pesos" (SPOTA

Alberto G., "Contratos", Ed. La Ley, T. VI, pág. 8).

En el caso de autos, el objeto del contrato suscripto entre las partes consistía en “la ejecución

de una vivienda de acuerdo con los planos de ejecución de obra y pliego de especificaciones

técnicas adjunto al presente contrato mediante el sistema de llave en mano, sobre un lote

ubicado en Pernambuco 1731 de la ciudad de Córdoba, con una superficie total aproximada

de 130,00ms inmueble de propiedad del comitente” (cláusula 1°). Se acordó también que el

arquitecto demandado proveería la mano de obra (cláusula 5°) así como la provisión de los

materiales (cláusula 6°).

Así, de la definición señalada en párrafos precedentes, se puede extraer, a contrario de lo

postulado por la demandada, que el contrato de marras se trató de una locación de obra, pues

la demandada actuó como un empresario, sin subordinación jurídica, que se comprometió a

alcanzar un resultado –construcción de vivienda-, aportando para ello, la mano de obra y los

materiales que fueran necesarios y según lo presupuestado, asumiendo el riesgo técnico y

económico, habida cuenta que el precio que se obligó a pagar la parte actora tenía directa

vinculación con el resultado de la gestión de la demandada.

b. Por otro lado, debe apuntarse que –como nos encargamos de reseñar- la contratación se

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realizó bajo la modalidad "llave en mano".

Y si bien no existe consenso doctrinario acerca de una definición que sea completa y que

identifique de manera uniforme el alcance de esta modalidad, en términos generales puede

decirse que implica que el diseño, los suministros necesarios y la construcción están a cargo

del contratista, asumiendo éste una responsabilidad global por la ejecución de la obra,

debiendo entregarla terminada al comitente y apta para su funcionamiento. Se trata de una

típica obligación de resultado (argum. art. 774, inc. c, CCyC).

Conviene recordar que se ha dicho que el mencionado contrato de 'llave en mano' no es sino,

una suerte de aggiornamento de la conocida forma prevista por el Código Civil de la

ejecución de la 'obra por ajuste alzado' y que tiene como definición básica que el ajuste alzado

significa que el precio resulta ser global o precio único. Cuando existe invariabilidad de la

obra y del precio, es absoluto. En cambio, si cabe la innovación en el precio, o bien, en la

obra, el sistema de ajuste alzado es relativo (SPOTA, Alberto, “Contratos”, Ed. Depalma,

Buenos Aires, 1980, p. 357; mismo autor, Ed. La Ley, T. VI, pág. 116).

Este último es el supuesto de autos, atento a la posibilidad de modificar el precio contratado,

no así la obra. En efecto, adviértase que se pactó que “el monto de la obra se establece en $

85.843,65, de acuerdo a presupuesto adjunto al presente contrato, el que será ajustado de

acuerdo al sistema de economías y demasías a realizar durante el período que transcurra la

obra, obligándose el ´comitente´ a abonar el importe resultante de la factura. De la siguiente

manera: un anticipo de $ 16.000 a abonar en este acto y el saldo mediante certificaciones

mensuales” (cláusula segunda, el destacado no se encuentra en el original). De modo que si

bien no se aclara en qué consiste el “sistema de economías y demasías” –terminología propia

de la contratación pública- no caben dudas que la intención de las partes no fue determinar un

precio único e invariable sino que éste podía ajustarse.

Ahora bien, en el caso el demandado –locador de obra/arquitecto- no solo no ha acreditado en

debida forma a cuánto ascendió concretamente el supuesto mayor valor de la obra, ni siquiera

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acompaño alguna factura, sino que tampoco probó que haya comunicado o intimado al

accionante -locatario- a efectuar su pago –conforme impone el principio de buena fe

contractual- y –menos aún- que éste se haya negado a abonarlo y por ello se haya paralizado

la obra. Antes al contrario, fue el locatario quien una vez vencido el plazo acordado para la

finalización de la obra –que operó el 2/11/06-, no solo hizo constatar -en dos oportunidades-

la falta de terminación de la obra mediante escribano público (con fecha 15/02/07 y 4/05/07,

respectivamente a fs. 36/45 y 48/55) sino que también intimó al arquitecto –mediante carta

documento- a que cumpla con todas las obligaciones emergentes del contrato (fs. 46).

Aclaro que, sin perjuicio de que no basta la mera negativa para quitarle valor probatorio a la

recepción de una carta documento, ya que goza de presunción de legitimidad (conf. DIAZ

VILLASUSO, Mariano, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, t. II,

Advocatus, p. 59/60), en el caso la pieza postal ha sido debidamente adverada mediante

informe del correo (fs. 299/300). De otro costado, respecto de las actas de constatación, si

bien es cierto que tratándose de una prueba preconstituida su eficacia probatoria debe ser

estrictamente auscultada, desde que está en juego el cardinal principio de contradicción o

bilateralidad (DIAZ VILLASUSO, ob. cit., p. 737); no obstante, debe tenerse en

consideración que, sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 993 y 994 del C.C., “la sola

circunstancia de haberse realizado el acta de constatación notarial sin control de la otra

parte del juicio en modo alguno justifica –per se- la descalificación completa de la pieza

convictiva. Ello, al menos, mientras el acta no sea depreciada en su eficacia probatoria por

otros motivos válidos” (TSJ Sala CyC, “Maccio Pedro José c/ Consorcio de Propietarios del

Edificio Paseo de la Aldea y otro”, Sent. N° 119 de fecha 06/10/08, D. Jur. N° 1557 del

17/12/08; en el mismo sentido Sent. N° 197/13). Y en el caso, como vimos, el propio

demandado reconoce que la obra no fue finalizada a tiempo, de modo que no existe ningún

otro elemento que desvirtúe aquello que constató el escribano y que luce suficiente elocuente

de las fotografías agregadas.

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Por lo demás, ninguna incidencia tiene en los mayores costos la inflación habida en el año

2006, que da cuenta tanto uno de los testigos que trabajó en la obra (fs. 581) la Cámara de la

Construcción (fs. 483/484) así como el perito oficial (fs. 643/650), que estiman una tasa

mensual del orden del 10,5 % promedio. Adviértase que no se trató de un contrato de larga

duración, sino que el término convenido para la realización de la obra era de 180 días, a lo

que debe adicionare casi un mes más, lapso entre la formalización del contrato -19/04/06- y el

comienzo proyectado de la obra -2/05/06-. Por tanto, siendo que el demandado reconoce el

presupuesto de fs. 16/17, donde se detallan los costos, es dable esperar que el profesional

–argum. art. 512, Cód. Civil- haya previsto adecuadamente esa contingencia, tratándose de un

hecho notorio el proceso inflacionario.

Adviértase que “el vocablo "Presupuesto" significa el 'cómputo anticipado del coste de una

obra' o 'la cantidad de dinero necesaria para hacer frente a los gastos'. Asimismo, que de

acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas, al celebrarse un contrato de locación de

obra, en primer término el locador expide -luego de haber realizado el análisis pertinente- el

presupuesto del valor de la obra, para luego -en hipotético acuerdo entre las partes

fundamentalmente en lo atinente al precio- comenzar su realización. Es que los contratos de

obras materiales suelen acompañarse de una documentación complementaria (pliegos de

condiciones generales y particulares, presupuestos, planos generales y de detalle, etc.); y

todos ellos forman parte del contrato. Así lo establece específicamente la Ley 13064 respecto

de las obras públicas y evidentemente la misma solución debe aplicarse a los particulares,

pues tal documentación integra el acuerdo de voluntades (Borda; Guillermo "Tratado de

Derecho Civil - Contratos", T. II., nro. 1075; Spota, Alberto, "Tratado de Locación de obra",

2ª ed., T. 1, nº 187)” (CNCom, Sala D., “Cherzi Carlos Angel Juan c/ Pirelli S.A. s/

ordinario”, 15/06/17, MJJ109020).

Por tanto, si el empresario pretendía ajustar el precio en razón del encarecimiento de los

materiales o de la mano de obra, se requería que no haya estado en mora –lo que como vimos

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no puede predicarse en el caso- ni haber actuado con negligencia e impericia al tratarse un

profesional en la materia que se obligó a un resultado. En dicha línea argumental se ha

señalado que “si el empresario recibió un anticipo o pago a cuenta para hacer acopio de

materiales, no puede alegar el desmesurado aumento del precio de éstos sin o los adquirió a

tiempo, ya que debe cargar con las consecuencias de su obrar negligente” (BELLUSCIO-

ZANNONI, Código Civil y leyes complementarias, t. VIII, Astrea, p. 111).

Finalmente, que las lluvias se hayan erigido en un supuesto de fuerza mayor no resiste el

menor análisis. No tanto por lo informado por el perito arquitecto (fs. 645 vta.), sino

fundamentalmente porque ninguno de los testigos propuestos dieron cuenta de esa situación

–que debe configurarse de un modo extraordinario o anormal- como causal de retraso (fs.

580/591), incluso el Servicio Meteorológico Nacional no informó que en el período de obra se

hayan producidos lluvias extraordinarias (fs. 624/625).

Por lo demás, lo cierto es que, más allá de la modalidad de contratación pactada, no se ha

ofrecido prueba idónea que acredite la existencia de trabajos imprevistos y/o adicionales que

no fueron abonados.

Pero más allá de ello, por un lado, recuérdese que en doctrina y jurisprudencia existe

consenso en cuanto a que el principio general es que: todos los trabajos adicionales realizados

fuera de las previsiones del contrato se encuentran comprendidos dentro del precio total

pactado, a menos que se pruebe que fueron ordenados por el dueño. De lo contrario, el

empresario podría hacer modificaciones o agregados por propia decisión y con el propósito de

recargar el precio (cfr. BORDA Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil- Contratos", T.II,

Ed. Perrot, Bs. As, 1990, págs. 166/7).

De otro costado, el ordenamiento sustancial es claro en el sentido de que “si el cumplimiento

del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron preverse al tiempo en que se

concretó, deberá ser comunicado inmediatamente al propietario, expresando la modificación

que importe sobre el precio fijado. A falta de acuerdo, resolverá el juez sumariamente” (art.

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1633, bis, Cód. Civil). Y en el caso, el empresario no acreditó haber efectuado esa

comunicación, lo cual es suficiente para rechazar la defensa.

c. En consecuencia, no encontrándose controvertido que el resultado prometido no ha sido

cumplido por el demandado, ni habiéndose acreditado alguna causa que justifique ese

incumplimiento, el demandado debe responder por los daños que ello trajo aparejado, ya que

–como vimos- se trata de una obligación de resultado.

Recuérdese que “en las de medios es el acreedor el que deberá probar la culpa del solvens,

ya que al prometerse una conducta diligente el factor de atribución será de corte sujetivo.

Contrariamente, si se hubiera comprometido a alcanzar un resultado –y no una mera

diligencia- simplemente bastará al acreedor demostrar que éste no se cumplió, sin que

interese la culpa, por lo que en tal caso es el deudor quien deberá acreditar la existencia de

la ruptura del nexo causal para eximirse de responsabilidad, la que será –por tanto- objetiva.

En consecuencia, sólo cuando se compromete un opus la prueba de tal incumplimiento y de

la culpa se escinde, de modo de facilitar la carga probatoria del dañado” (DIAZ

VILLASUSO, Mariano, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, t. I,

Advocatus, p. 707).

IV. Una vez determinado el débito obligacional a cargo del demandado, el punto a dilucidar,

entonces, es la entidad del daño que guarde adecuada relación de causalidad con el

incumplimiento.

a. Aduce el accionante que, más allá del monto efectivamente entregado al demandado,

adquirió una serie de materiales que originariamente no estaban a su cargo (dos mesadas,

materiales y mano de obra de pintura, así como artefactos sanitarios y grifería), razón por la

cual solicita la devolución de lo abonado que asciende a la suma de $ 6.014,21.

No estando controvertido que la obra no se terminó (lo cual también quedó acreditado por las

actas de constatación aludidas y el testimonio de un colaborador del demandado, conf. fs. 580

vta.), el rubro debe prosperar, en razón de que han quedado debidamente adverados los gastos

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efectuados (fs. 348, 321, 330/331 y 269) y de que, como vimos, el demandado se

comprometió a entregar la vivienda terminada (obligación de resultado), lo cual –conforme

las máximas de la experiencia y el pliego de especificaciones técnicas- significa que esos

gastos –comunes a toda obra- debían ser afrontado por el arquitecto que se comprometió bajo

la modalidad “llave en mano”.

Respecto del “pliego de especificaciones técnicas” cabe señalar –como adelantamos- que éste

junto con el “presupuesto” usualmente forman parte del contrato. A tal punto, que en el

contrato anudado entre las partes dos veces se hizo referencia a éste documento anexo: al

tiempo de determinar el objeto y los materiales (respectivamente cláusula primera y sexta).

En estas condiciones, resulta contrario a la buena fe negar el contenido de las especificaciones

técnicas agregado a fs. 13/15 sin siquiera acompañar el que –según el demandado- sería el

“verdadero documento”, puesto que no caben dudas que dicho documento necesariamente

existió. Tanto más, si tiene correlato con el presupuesto que el propio arquitecto reconoce.

Recuérdese que desde la doctrina se viene sosteniendo, en base a distintos argumentos, que

como consecuencia del principio general de la buena fe existe un verdadero y propio deber de

veracidad en el proceso (conf. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, La buena fe en el proceso, LA

LEY 1986-D, 877).

Y no puede perderse de vista que con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, la pauta

de buena fe adquiere aún más importancia y dimensión.

En efecto, el art. 9, ubicado en el Capítulo 3 del Título preliminar, denominado “Ejercicio de

los derechos”, bajo la denominación de “Principio de buena fe”, prescribe que “Los derechos

deben ser ejercidos de buena fe”.

La colocación de la norma en dicho capítulo revela la relevancia que se asigna a esa pauta

general aplicable a todas las relaciones jurídicas de derecho privado.

La doctrina ha explicado que “Incorporar a la buena fe dentro del Título Preliminar coloca a

este principio, de manera expresa y precisa, en el lugar central que debe observar en el

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derecho privado contemporáneo. ¿Acaso sería posible edificar un texto civil y comercial si

no se partiera de la idea de que se presume la buena fe, la honestidad, la lealtad en las

conductas de las personas?” (HERRERA, Marisa- CARAMELO, Gustavo, Código Civil y

Comercial de la Nación Comentado, dir. Herrera, Caramelo, Picasso, INFOJUS, t.1, p. 36).

Cabe aclarar que la mención de la nueva normativa no acarrea ningún conflicto de aplicación

de leyes en el tiempo porque más allá de la amplitud que se le asigna al principio de buena fe,

éste ya estaba incorporado en el Código Civil antes vigente y había sido objeto de estudio y

desarrollo tanto por la doctrina cuanto por la jurisprudencia.

De allí que no pueda admitirse que, en las condiciones apuntadas, sea suficiente que el

demandado se limiten a desconocer el pliego de especificaciones técnicas agregado en autos,

pues la realidad de las cosas -analizadas bajo el prisma de la buena fe- lo desmiente.

En suma, en virtud de lo expuesto se debe condenar al demandado por este rubro por la suma

de $ 6.014,21 con más tasa de uso judicial (tasa pasiva que publica el B.C.R.A. con más el

2% mensual) desde que cada suma fue abonada y hasta su efectivo pago.

b. Postula el accionante que como consecuencia del incumplimiento del demandado, se vio en

la necesidad de contratar a terceras personas y comprar materiales para terminar la obra, razón

por la cual reclama la suma de $ 16.576,41 ya que –según lo informado por el perito- resta

ejecutarse un 19,31% de la obra.

El rubro debe prosperar, en atención a que –como sostiene el accionante- en el caso obra

informe pericial que da cuenta que falta ejecutar un 19,31% de la obra, lo cual significa un

total de $ 16.576,41.

Habiendo dado pleno valor al “pliego de especificaciones técnicas” (ut supra, pto b.), las

impugnaciones al informe pericial no merecen recibo. Primero porque el incumplimiento se

encuentra fuera de discusión, al ser un hecho reconocido y apoyarse en el testimonio de los

dependientes del demandado (fs. 580/585). Luego desde que a fin de determinar la verdadera

incidencia o alcance del incumplimiento el demandado no ha ofrecido perito de control

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(rectius: consultor técnico), por lo que se carecen de elementos objetivos que le permitan

válidamente apartarse de lo dictaminado por el perito oficial.

En efecto, “quien hubiera omitido prevalerse de un perito de control luego no puede

pretender que sea el Tribunal quien ´examine cuestiones que hacen a la especialidad del

experto y que exceden la incumbencia profesional del juez, respondiendo a objeciones que

debieron ser detectadas por otro experto o desvirtuadas por otra prueba de idéntica o mayor

fuerza convictiva. Para apartarse de un dictamen pericial claro, preciso y de conclusiones

firmes, el magistrado debe contar con pruebas independientes, so pena de incursionar en un

terreno ajeno al hombre de derecho, lo que inficionaría claramente toda conclusión que en

tales conclusiones quisiera sustentarse´” (conf. DIAZ VILLASUSO, ob. cit., t. II, p. 106).

En estas condiciones, entonces, apareciendo prima facie fundado en principios técnicos el

peritaje y no existiendo otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el

dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y

conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales (DIAZ

VILLASUSO, ob. cit., p. 144).

Por lo demás, recuérdese que ante el incumplimiento de finalizar la obra, ello habilita –siendo

una obligación fungible- al locatario a ejecutar o reparar la obra a través de un tercero (argum.

arts. 626 y 1641, Cód. Civil), siendo el locador quien deberá afrontar los costos razonables

que demande esta intervención (argum. art. 630, ib.).

En virtud de lo expuesto, se recibe el monto reclamado de $ 16.576,41 por este rubro. Monto

que devengará intereses desde el vencimiento del plazo acordado para la entrega de la obra

(2/11/06), los que fijo en la Tasa Pasiva que publica el BCRA con más el dos por ciento (2%)

mensual.

c. El actor persigue el resarcimiento de la suma de $ 13.444,76, con motivo de aquello que

pagó en exceso al demandado, ya que habiendo entregado la suma de $ 82.712 y el avance de

obra dictaminado por el perito (80,69%), el demandado sólo debió percibir la suma de $

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69.267,24.

Habiendo quedado comprobado la falta de cumplimiento del resultado prometido y el valor

del dictamen pericial oficial obrante en autos, de ello se sigue la procedencia del rubro. Ahora

bien, como el demandado sólo reconoció haber recibido la suma de $ 78.712 (fs. 143) a falta

de prueba de pago íntegro que alega el accionante, el daño debe cuantificarse en la suma de $

15.200. Por tanto, en razón de la limitación que me impone el principio de congruencia el

rubro se cuantifica en la suma de $ 13.444,76 con más intereses de uso judicial (tasa pasiva

que publica el B.C.R.A. con más el 2% mensual) desde la fecha de la resolución del vínculo

contractual (21/03/07).

Agrego que impugnación del demandado respecto de la improcedencia de la ampliación de la

demanda, no merece recibo.

Recuérdese que conforme nuestro sistema adjetivo “previo a la contestación de la demanda

el actor puede variar completamente el contenido de la pretensión (argum. contrario sensu

art. 179). Pero la situación varía una vez realizado dicho acto procesal, ya que a los fines de

salvaguardar el derecho de defensa de la contraria, de allí en más sólo se podrá ampliar o

moderar la petición siempre que para ello se funde en hechos que no impliquen un cambio en

la acción.

En rigor, cuando el artículo 179 CPC proscribe todo cambio de acción posterior a la

contestación de la demanda, se refiere -en realidad- al cambio de pretensión. Solución que se

justifica ya que, de admitirse la modificación en cualquier momento, no sólo que ello

implicaría una violación al principio de preclusión sino que el demandado no podría adoptar

una línea defensiva determinada ante las variaciones, lo que –como adelantamos-

evidentemente lesionaría principios de raigambre constitucional tales como el del debido

proceso y el de la defensa en juicio, cuya integridad se hace necesario preservar. Por tanto,

para determinar en cada caso concreto si estamos frente a una ampliación válida debe

estarse a la teoría de la “identificación de las pretensiones”, esto es, se deberá analizar si

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varían sus tres elementos: sujeto (sea que se incorporen nuevos sujetos o se cambie la

situación jurídica entre ellos), objeto (cosa demandada o naturaleza del pronunciamiento) o

causa (se altere el hecho sobre el cual se edifica la pretensión). Si alguno de estos elementos

se alteran o varían, la modificación será improcedente.

De lo expuesto se colige que la ampliación permitida –que implica una hipótesis de

transformación de la demanda- sólo podrá recaer sobre la cuantificación de la pretensión,

supuesto que en materia de juicio ejecutivo se encuentra específicamente regulado en el art.

530” (DIAZ VILLASUSO, Mariano A., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia

de Córdoba, t. I, Advocatus, p. 597).

Por aplicación de lo expuesto se sigue, entonces, que la ampliación del rubro fue dispuesta

antes que el demandado conteste la demanda, de modo que fue válida. Pero también no debe

perderse de vista que incluso ya en la propia demanda el actor hizo reserva de cuantificar el

rubro una vez diligenciada la prueba pericial anticipada (fs. 5), de allí que no puede decirse

que luego –al tiempo de rectificar los montos demandados- se haya pedido un rubro nuevo.

d. Reclama el actor el cobro de la multa punitoria por retraso en la entrega final de la obra, la

que cuantifica en la suma de $ 35.700 ($ 100 por día de atraso hasta el 24/10/07 fecha de

presentación de la pericia, totalizando 357 días).

Ante la cláusula penal dispuesta en el contrato base de la acción, que previo que por cada día

de atraso en la entrega de la obra el arquitecto deberá abonar la suma de $ 100 (cláusula

tercera) y tratándose de una obligación de resultado el rubro luce procedente. Pero a los fines

de su cuantificación debe tomarse el lapso que comprende entre la fecha comprometida de

entrega de la obra (2/11/06) y hasta la fecha en que el accionante dio por resuelto el vínculo

contractual mediante carta documento (21/03/07). Adviértase que pretender extender el

término hasta la realización de la pericial implicaría cohonestar un enriquecimiento sin causa,

puesto que el propio actor rescindió el vínculo contractual con anterioridad.

En definitiva, el rubro prospera por la suma de $13.900, con más intereses de uso judicial

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(tasa pasiva que publica el B.C.R.A. con más el 2% mensual), desde que cada suma fue

debida.

e. Finalmente, el actor persigue el resarcimiento del daño moral padecido con motivo del

incumplimiento, el cual cuantifica en la suma de $ 3.000.

A partir de las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil celebradas en 1984 (Pizarro,

Zavala de González, Mosset Iturraspe, Stiglitz) puede entenderse que así como el “daño

patrimonial” constituye una modificación disvaliosa del patrimonio que se traduce en un

modo de estar diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho y como consecuencia

de este; del mismo modo “el daño moral” -o extrapatrimonial- es una modificación disvaliosa,

anímicamente perjudicial del espíritu, que se traduce en un modo de estar de la persona

diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho y como consecuencia de este.

Esta definición uniformemente aceptada, que pone el acento en el daño al espíritu, expresión

amplia que alude a los distintos estados de la persona y -al mismo tiempo- resalta que el daño

debe guardar relación de causalidad con el hecho lesivo, hoy encuentra recepción legislativa

en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

En efecto, adviértase que el art. 1741 CCyC habla de la indemnización de las consecuencias

“no patrimoniales” como categoría de daño resarcible, y dada su amplitud comprende (como

pregonaba la doctrina cordobesa) todas las consecuencias perjudiciales en la capacidades de

entender, querer y sentir, derivadas de la lesión a intereses no patrimoniales, y que se traducen

en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba al damnificado antes del hecho, como

consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (OSSOLA, Federico A., “Responsabilidad

civil”, Abeledo Perrot, p. 140).

Avanzando corresponde señalar que el daño moral -o extrapatriominal- como regla no

necesita prueba directa sino que tendrán decisiva incidencia tanto las máximas de la

experiencia (art. 327, CPC) como las presunciones (arts. 315 y 316, ib.) (conf. DIAZ

VILLASUSO, Mariano, “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba”, t.I,

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Advocatus, p. 710; TSJ, Sala Penal, “Lopez Julio César. p.s.a. de homicidio culposo- Recurso

de Casación”, Sent. N° 21, 10/04/03; Zeus N° 58, T. N° 2, p. 537).

Ahora bien, tratándose de daño moral derivado del incumplimiento contractual, “gran parte

de la doctrina y jurisprudencia exigen que tanto la prueba del daño moral, como el

fundamento por el cual el mismo pueda concederse, independiente de la mera acreditación de

la responsabilidad obligacional. La conclusión, deviene de los términos del art. 522, CC

donde se condiciona la procedencia del daño a la previa evaluación de ´la índole del hecho

generador de la responsabilidad y circunstancias del caso´. En efecto, si bien la referida

prescripción constituye la recepción expresa de ese tipo de perjuicio también en el ámbito

contractual, ello no implica la equiparación de supuestos de tal naturaleza a los casos de

responsabilidad aquiliana en los que la lesión espiritual puede presumirse según el curso

normal y ordinario de las cosas” (conf. TSJ, Sala CyC, “March Andres c/ Centeno Novillo

Luis A. Ordinario- Recurso Directo- Recurso de Revisión”, Sent. N° 140, 31/08/98).

Dicho de otro modo, el mero incumplimiento contractual, no genera per se, un daño moral

resarcible, sino que éste debe acreditarse. Así la existencia del daño moral no se tiene por

probada por el solo hecho de la acción antijurídica, sino que además deben verificarse

circunstancias que acrediten la afección espiritual, que en sí misma lleve a la convicción de

que debe repararse un daño extrapatrimonial.

Adviértase que -en realidad- el criterio restrictivo aparece influido por lo que sucede más o

menos habitualmente (máximas de la experiencia), ya que de ordinario en el incumplimiento

contractual sólo resulta afectado un interés económico, siendo excepción –por ello- que se

produzca un agravio moral (conf. STIGLITZ, Rubén- TRIGO REPRESESAS, Félix, El daño

moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente obra social,

La Ley 1985-B, 139). De allí que se ha señalado con frecuencia que en la vida negocial hay

sinsabores y riesgos que hay que saber aceptar y que forman parte de la misma, no siendo

perjuicios indemnizables (Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 9, El daño moral en

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los contratos, comentario jurisprudencial sobre contratos, p. 351).

Sin embargo, toda regla admite excepción y si, por ejemplo, el incumplimiento lleva a una

familia a la ruina o genera graves consecuencias, podría hablarse de un daño moral si el

demandante logra probar una afección a bienes extrapatrimoniales. Sin embargo, ello no

sucede en el caso bajo examen, donde no se ha acreditado que se trate de la construcción de la

vivienda propia o alguna otra circunstancia especial, ni tampoco el accionante ha rendido

prueba alguna que acredite de manera acabada los padecimientos o daños en las afecciones

legítimas ocasionados por la demora en la entrega del inmueble.

Por lo expuesto, no habiendo quedado acreditado fehacientemente la índole del daño moral

aducido ni su efectiva presencia, no corresponde admitir el mismo.

V. Las costas por el acogimiento parcial de la demanda, deben imponerse conforme el art.

132, C . de P. C.

En efecto, recuérdese que en el supuesto de que se haga lugar parcialmente a la demanda, o lo

que es lo mismo, que existan vencimientos parciales y mutuos, también se adopta el principio

objetivo del vencimiento a los fines de la imposición de costas. Lo que ocurre es que en este

caso el vencimiento no opera in abstracto –el que pierde paga-, sino en concreto. Es decir que

esa pauta objetiva encuentra –además- la posibilidad de morigeración en función de un

parámetro de índole subjetivo, que alude a la prudencia del juzgador, y que significa que éste

debe valorar –a la luz de la justicia y la equidad- las particularidades que singularizan el caso.

En consecuencia, se advierte que debe estarse a una pauta objetiva (éxito obtenido o

proporcionalidad matemática) concatenada con otra de tipo subjetiva (prudencia del

juzgador), de lo que se colige –a riesgo de ser reiterativos- que dos son los parámetros a tener

en cuenta (conf. DIAZ VILLASUSO, Mariano, “Código Procesal Civil y Comercial de la

Provincia de Córdoba”, t.I, Advocatus, p. 435).

Por aplicación de estas pautas, las costas deben imponerse a la demandada en un 95% y el

restante 5% a la parte actora. Adviértase que la acción procede en lo sustancial en razón del

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incumplimiento imputable al accionado. Además, también debe tenerse presente que tanto

doctrina como jurisprudencia son contestes en admitir una solución especial respecto de la

imposición de costas tratándose del daño moral, ya que –en definitiva- su fijación depende del

prudente arbitrio judicial (conf. DIAZ VILLASUSO, ob. cit., p. 438).

Los honorarios del Dr. Gonzalo De la Torre, se determinan sobre la base del monto de la

sentencia (arts. 30 y 31, Ley 9459) con más sus intereses conforme las pautas brindadas en el

considerando respectivo, los que calculados conforme planilla de cálculos judiciales de la

página WEB del Poder Judicial ascienden a$230.951,98. Por aplicación del punto medio de la

escala del art. 36 íb. (22.5%), teniendo en cuenta las reglas de evaluación cualitativa previstas

en el art. 39 íb entonces, regulo los honorarios profesionales definitivos de los referidos

profesionales, en la suma de pesos cincuenta y un mil novecientos sesenta y cuatro con

diecinueve ($ 51.964,19).

Para los abogados del demandado fijo la base regulatoria prudencialmente en el 10% por

ciento del monto de la demanda (arg. art. 31 inc. 2º, 2º supuesto de la ley 9459), la que se

integra con el capital reclamado, con más intereses desde la fecha en que debió entregarse la

obra (tasa pasiva del BCRA con más el 2% mensual), lo que hace un total de $676.798,98. El

10% equivale a $67.679,89. Por aplicación del término medio de la escala del art. 36, C .A.

conforme las pautas valorativas del art. 39, nos arroja una suma inferior a al mínimo legal de

20 jus previsto para este tipo de juicios, por lo que corresponde regular la suma equivalente a

dicho monto, es decir la suma de pesos veinticinco mil doscientos treinta y cuatro con

cuarenta centavos ($25.234,40). Ahora bien, habiendo intervenido los Dres. Luis Antonio

Baretta (Hoy la Sucesión) y Héctor D. Vera en la etapa inicial, ofrecimiento y

diligenciamiento de la prueba corresponde regular el 80% de dicho importe (art. 45 de la Ley

9459) -en conjunto y proporción de ley-, esto es, la suma de pesos veinte mil ciento ochenta y

siete con cincuenta y dos centavos ($20.187,52). Mientras que, el Dr. José C. D´Felice

intervino en la etapa de alegación corresponde regular el 20% de aquel monto (art. 45 de la

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Ley 9459), es decir, la suma de pesos cinco mil cuarenta y seis con ochenta y ocho centavos

($5.046,88). Por otro lado, el Dr. Re Crespo Federico ha presentado escrito de comparendo a

fs. 234 por lo que corresponde regular sus honorarios en virtud de dicho acto procesal (art. 36

de la Ley 9459), es decir, el equivalente a 4 jus (la suma de pesos cinco mil cuarenta y seis

con ochenta y ocho centavos ($5.046,88).

En función de la tarea desplegada estimo justo fijar los honorarios del perito oficial Ingeniero

Civil Jorge Alberto Lagorio, en la suma equivalente a 12 jus en atención a la labor cumplida

(art. 49, Lp. 9459).

En cuanto a los honorarios de la perito de control Ingeniero Juan Carlos Beletti, los mismos

se regulan en un cincuenta por ciento (50 %) del arancel estimado para la perito oficial, es

decir el equivalente a 6 jus, los que serán a cargo de la parte demandada que la propuso (art.

49, Lp. 9459).

En virtud de la tarea desplegada estimo justo fijar los honorarios del perito oficial Arquitecto

Cuello Pablo Antonio, en la suma equivalente a 12 jus en atención a la labor cumplida (art.

49, Lp. 9459).

En cuanto a los honorarios del perito de control Arquitecto Juan Luis Roca, los mismos se

regulan en un cincuenta por ciento (50 %) del arancel estimado para la perito oficial, es decir

el equivalente a 6 jus, los que serán a cargo de la parte demandada que la propuso (art. 49, Lp.

9459).

Dichos emolumentos devengarán intereses desde el día de la fecha y hasta su efectivo pago,

aplicando para su cálculo la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la

República Argentina, con más el 2% por ciento nominal mensual (art. 35, ley 9459). Se aclara

a todo evento que, tratándose de intereses “compensatorios”, es decir que se adeudan con

independencia de la mora del deudor y son impuestos por la ley a fin de restablecer el

equilibrio patrimonial del acreedor, ninguna importancia tiene para el cómputo que la

presente resolución no adquiera inmediatamente firmeza por ser eventualmente impugnada

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por los interesados (conf. TSJ, Sala CyC, Auto N° 169/05, 274/08, 214/17, entre muchos

otros).

Por las razones expuestas y disposiciones legales citadas.

RESUELVO:

1°)Hacer lugar a la demanda entablada por el Sr. Miralles Javier Roberto (DNI 16.507.637),

en contra del Sr. Galliano German Luis (DNI 17.456.639) y, en consecuencia, condenar a este

último a abonar la suma de pesos cuarenta y nueve mil novecientos treinta y cinco con treinta

y ocho centavos ($49.935,38), en el término de diez días y bajo apercibimiento, con más los

intereses establecidos en el Considerando respectivo.

2°) Las costas se imponen a la demandada en un 95% y el restante 5% a la parte actora.

3°)Fijar en forma definitiva los honorarios profesionales del Dr. Gonzalo De la Torre en la

suma de pesos cincuenta y un mil novecientos sesenta y cuatro con diecinueve ($ 51.964,19).

4°) Fijar en forma definitiva los honorarios profesionales de los Dres. Luis Antonio Baretta

(hoy la Sucesión) y Héctor D. Vera -en conjunto y proporción de ley- la suma de pesos veinte

mil ciento ochenta y siete con cincuenta y dos centavos ($20.187,52).

5°) Fijar en forma definitiva los honorarios del Dr. José C. D´Felice en la suma de pesos cinco

mil cuarenta y seis con ochenta y ocho centavos ($5.046,88).

6°)Fijar en forma definitiva los honorarios del Dr. Re Crespo Federico la suma de pesos cinco

mil cuarenta y seis con ochenta y ocho centavos ($5.046,88).

7°)Fijar en forma definitiva los honorarios del perito oficial Ingeniero Civil Jorge Alberto

Lagorio en la suma de pesos quince mil ciento cuarenta con sesenta y cuatro centavos

($15.140,64), debiendo adicionarse la suma de Pesos mil trescientos sesenta y dos con sesenta

y cinco centavos ($1362,65) en concepto de aportes conforme lo prescripto por el art. 24

incisos b punto de la Ley N° 8470.

8°)Fijar en forma definitiva los honorarios del perito de control Ingeniero Juan Carlos Beletti

en la suma de pesos siete mil quinientos setenta con treinta y dos centavos ($7.570,32),

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debiendo adicionarse la suma de Pesos seiscientos ochenta y uno con treinta y dos centavos (

$681,32) en concepto de aportes conforme lo prescripto por el art. 24 incisos b punto de la

Ley N° 8470; los que serán a cargo de la parte demandada.

9°) Fijar en forma definitiva los honorarios del perito oficial Arquitecto Cuello Pablo Antonio

en la suma de pesos quince mil ciento cuarenta con sesenta y cuatro centavos ($15.140,64).

10°) Fijar en forma definitiva los honorarios del perito de control Arquitecto Juan Luis Roca

en la suma de pesos siete mil quinientos setenta con treinta y dos centavos ($7.570,32); los

que serán a cargo de la parte demandada.

Protocolícese, hágase saber y dese copia.

Texto Firmado digitalmente por:

DIAZ VILLASUSO Mariano Andres
Fecha: 2019.11.06

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