QUINTA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCION DE

MENDOZA

PODER JUDICIAL MENDOZA

FS. 258

CUIJ: 13-04803802-0

(010305-55427)

CHENA DIEGO HUMBERTO C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS

*104883712*

En la ciudad de Mendoza, a los veinte días del mes de agosto del año dos mil veintiuno, se
reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, las Sres.
Jueces titulares de la misma Dras. Beatriz Moureu, Patricia Canela y Carla Zanichelli y
trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 13-04803802-0 (010305-
55427)., caratulada “CHENA DIEGO HUMBERTO C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/
DAÑOS Y PERJUICIOS”, originaria del Tribunal de Gestión Asociada N° 4 de la primera
circunscripción judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación
interpuesto a fs 220 por la parte demandada (desistido a fs. 236), a fs. 222 el actor y a fs.
226 por Fiscalía de Estado (desistido a fs. 251) contra la sentencia dictada a fs. 204/218.

Llegados los autos al Tribunal, tramitados los recursos de apelación,

quedan los autos en estado de dictar sentencia a fs. 257.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de

votación: MOUREU, ZANICHELLI y CANELA.

En cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 160 de la Constitución

Provincial y 141 del Código Procesal Civil, se plantearon las siguientes cuestiones a
resolver:

PRIMERA CUESTION: Es justa la sentencia apelada?

 SEGUNDA CUESTION: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. BEATRIZ MOUREU DIJO:

I- La resolución recurrida hace lugar parcialmente a las pretensiones del actor. Si bien el
motivo de queja de la parte apelante se centra en el daño, me referiré en forma breve a los
antecedentes del caso.

La señora Juez tiene en cuenta que, según el expediente penal recibido como prueba, se
tuvo por aceptada la responsabilidad del Sr. Marcial Alfredo Rolland Juárez siendo
condenado por resultar autor penalmente responsable del delito de lesiones graves
dolosas doblemente agravadas por la calidad del sujeto activo y por el uso de arma de
fuego. Ello así, considera debida y suficientemente acreditado en la causa el obrar
ilegítimo e ilícito por parte del funcionario policial, quien llevó a cabo la conducta
reprochada en ejercicio de sus funciones .

En oportunidad de determinar los daños valora que al momento de interponer la acción,

se sujetó el reclamo a lo que en más o en menos surgiese de la prueba a rendirse en autos
así como a la situación inflacionaria del país.

Trata en primer término el rubro gastos médicos y de traslado. Señala que se

denuncia que, como consecuencia del hecho, el actor debió ser sometido a cirugía, visitar
varios médicos y psicólogos, realizarse numerosos y costosos estudios, comprar
medicamentos y trasladarse desde Lavalle.

Detalla que, surge de constancias del expediente penal remitido ad effectum

videndi y de la historia clínica remitida por el Hospital Central que presentó herida de
arma de fuego en abdomen y tórax posterior, se le realizó laparotomía exploradora de
abdomen evidenciándose perforación gástrica; lesiones en el estómago, hígado y
peritoneo. También se le extraen los perdigones del brazo derecho y de la espalda.

En cuanto a otras circunstancias relevantes refiere que al momento del alta se le

indica dieta e hidratación, antibióticos y analgésicos vía oral, curaciones y control por
consultorio externo. Asimismo la perito psicóloga informa que el actor necesita realizar
tratamiento psicoterapéutico conforme al cuadro psíquico que describe y sugiere que ello
lo realice durante un año con una frecuencia de una sesión semanal.

Conforme con ello entiende acreditado el reclamo derivado del ilícito y hace lugar a
la suma reclamada de $ 30.000.

En relación a la incapacidad merita que, según el escrito de demanda, se reclama

un monto de $2.000.0000 siguiendo la fórmula Méndez sobre la base de una incapacidad
estimada a consecuencia de las lesiones sufridas del treinta por ciento (30%). Aclara que
al formular alegatos se eleva el reclamo a $3.500.000, la cual surge de realizar un
promedio entre el resultado que arrojan las fórmulas matemáticas Vuotto y Méndez y un
porcentaje de incapacidad del cuarenta y nueve (49%). A fin de llegar a dicho porcentaje
aplica el método de la capacidad residual según los informes elaborados por los peritos
Cuartara (40%) y Vidal (15%) y el salario mínimo, vital y móvil.

Valora que según el perito médico Cuartara tanto a partir del examen de la prueba
obrante en autos, como del examen físico y estudios efectuados, el actor tuvo heridas de
arma de fuego con perdigones en el abdomen, espalda y miembros superiores, lesión de
estómago, pared abdominal, masa muscular del tórax y de los miembros superiores.
También que luego del alta sufre complicaciones tales como eventraciones abdominales;
muestra cicatrices múltiples en el tórax y miembros superiores, algunas con cuerpos
extraños, padeciendo patologías de la pared abdominal ( eventraciones y hernias) que le
impiden realizar esfuerzos, con limitaciones en sus tareas laborales, habituales y
deportivas. En base a ello el profesional determina una incapacidad del 40%. Asimismo
deja dicho que las impugnaciones formuladas por la accionada no alteraban el resultado
del informe.

También hace referencia a la pericia psicológica realizada por la Lic. Vidal, quien
diagnostica trastorno por estrés post traumático DSM IV. F43, incapacidad del 15%
moderado, considerando la misma permanente en tanto que si bien el actor podrá
disminuir sintomatología a través de tratamiento psicoterapéutico, la situación
traumática continuará como marca en su aparato mental. Destaca que dicha labor no fue
cuestionada por las partes.

A fin de determinar un porcentaje de incapacidad hace aplicación del método

Balthazar o de la capacidad residual o restante, el cual arroja 49% según los
antecedentes consignados.

Respecto de la aplicación de fórmulas matemáticas para determinar el monto del

resarcimiento sigue la línea que considera que no corresponde atenerse a ellas de modo
rígido sino como pauta de ponderación. Expresa que la fórmula Vuotto en base a la edad
de la víctima al momento del accidente, el salario mínimo vital y móvil y el grado de
incapacidad sufrido, arroja $2.070.250,07.

En definitiva toma la edad de la víctima - 25 años -; el salario mínimo vital y móvil
de $21.600 - esto último por no haberse arrimado elementos probatorios que permitan
establecer las aptitudes laborales del actor- y también que se le otorgó una pensión por la
suma de $ 4.000 para culminar determinando un monto de $1.200.000

En concepto de daño moral refiere que el actor sufre angustia a diario debido a su

trastornos para comer, dificultad para deglutir y digerir, vómitos frecuentes lo que le
genera nervisiosmo, intranquilidad y desesperación. Sostiene que por lo sucedido ha
quedado con miedo, del dolor físico y siente humillación debido a que como consecuencia
de dichos padecimientos no puede trabajar. Insiste respecto al estado de miedo, terror y
agobio de que lo acontecido se produzca nuevamente.
 Recuerda que el Sr. Chena presentó las lesiones indicadas como consecuencia del
abuso de la fuerza policial lo que se tradujo en menoscabo en la paz y tranquilidad de su
vida cotidiana.

Toma en consideración el informe pericial psicológico según el cual el actor padece

un temor intenso, re experimenta el acontecimiento a través de recuerdos y a
consecuencia de ello cuadro diagnostica estrés post traumático.

De todos modos, también expresa que no se ha acreditado en la causa que a

consecuencia de sus afecciones el actor haya dejado de realizar o de acudir a algún
establecimiento educativo asi como tampoco de participar en actividades sociales o
deportivas por todo lo cual fija una suma de $ 700.000 a la fecha de la resolución a fin de
que sea empleada para realizar actividades o adquirir bienes que puedan llegar a
satisfacer los padecimientos sufridos por el hecho que aquí se ventila.

II- A fs. 237 expresa agravios el Dr. Mauricio Moyano, por el actor. Manifiesta que
en la causa ha quedado demostrado que su representado sufrió una agresión con arma
de fuego por parte de la policía y, a raíz de ello, continúa con incapacidad.

En su presentación reprocha la determinación y cuantificación del daño a la

persona tanto en lo patrimonial como en lo extrapatrimonial. A fin de sostener sus dichos
refiere que el señor Chena padece incapacidad psicológica parcial y permanente del 15%;
se remite al informe médico que determina una incapacidad del 40% motivada por
eventración abdominal, lesión gástrica reparada y múltiples cicatrices viciosas dolorosas,
todo lo cual detalla. En el mismo sentido hace referencia a las fotografías que muestran la
pluraridad de cicatrices persistentes, el hecho de no poder realizar esfuerzos ni trabajar
así como dificultades para desarrollar tareas cotidianas o practicar actividades deportivas.

Precisa que la fórmula Vuotto arroja un monto de $2.070.000, la Méndez

$7.093.000, que esta cantidad llega a U$S50.000 que alcanzarían para adquirir un
departamento y no se ha fijado ni siquiera la mitad de la primera.

Finalmente expresa que la suma fijada por daño moral es injusta, las lesiones
sufridas acarrean numerosos trastornos en el estómago que también se evidencian al
momento de comer, en especial deglutir y digerir. Asimismo que, según el relato de los
hechos, el actor continúa con miedos y rememora lo ocurrido por lo que reclama la suma
de $3.500.000.

Corrido traslado la contraria pide el rechazo del recurso.

III- Según ha quedado dicho no se encuentra en discusión que el joven actor

sufrió lesiones producto de disparos de escopeta por parte de personal policial en en la
localidad de Gustavo André, departamento de Lavalle y lo mismo ocurre con la normativa
aplicable.
 Es así que las diferencias surgen en lo atinente a la cuantificación del detrimento.
Debido a que ello se encuentra directamente unido con las pruebas incorporadas pasaré a
analizar tanto la petición inicial como éstas y lo dispuesto en la sentencia.

Conforme con ello observo que en el escrito de demanda al tratar el daño a la

persona se invoca que el actor padece un 30% de incapacidad derivado de las cicatrices
persistentes y por el trauma psicológico sufrido por la agresión. En el rubro daño moral se
detallan las lesiones sufridas en el estómago, en particular perforación gástrica que le
causan molestias al momento de comer lo cual le resulta angustiante, además de padecer
nervios, intranquilidad, vómitos , dolores y el persistente temor al revivir lo acontecido.

El informe pericial detalla los daños sufridos por el joven, herida por escopeta
itaka en estómago, hígado y peritoneo. Le extraen perdigones en brazo derecho, espalda y
se le repara la lesión en el estómago y pared abdominal. Queda internado 8 días y se le
indican controles por consultorio externo durante cuatro meses.

El profesional dice que el paciente manifiesta síntomas digestivos con intolerancia

a la comida grasa, refiere persistencia de dolores en cicatrices del abdomen con hernias
que limitan sus tareas laborales con indicación de no realizar esfuerzos.

En otro título detalla el resultado del examen del actor. Dice que observa una
cicatriz mediana supra infra abdominal de 20 cm con diastásis de los rectos; cicatriz de 7
cm con eventración; 12 cicatrices redondeadas en espalda de 2 cm de diámetro, otras en
antebrazo y brazos derechos y antebrazo izquierdo. A la palpación constata diastásis de
los rectos con percepción de vísceras, eventración en FID irreductible y cicatrices con
cuerpos extraños dolorosas.

Concluye diciendo que las patologías de la pared abdominal y hernias le impiden

realizar esfuerzos. Las secuelas consisten en eventraciones abdominales; lesión gástrica
reparada; múltiples cicatrices viciosas y dolorosas con una incapacidad del 40%. A fin de
valorar dicho aporte tengo en cuenta que si bien la accionada impugna el informe ( fs.
158) la presentación no cuenta con mayor trascendencia a los efectos de alterar el
resultado de aquél.

La señora Juez advierte que no se acredita de qué modo la incapacidad ha influido

o perjudicado de modo concreto actividades que antes realizara el actor y por ello fija una
suma inferior a la que reporta la fórmula Vuotto.

Que desde el punto de vista normativo la sentencia aplica las disposiciones del
Código Civil y Comercial de la Nación lo cual comparto ya que el hecho que da origen al
presente tuvo lugar durante la vigencia del mismo ( arts. 1738, 1746 y cc CCYCN)

En lo atinente a la cuantificación del daño patrimonial a la persona, este Tribunal

ha dicho que el régimen actual si bien prevé – según el art. 1.746 del CCCN- la
consideración de fórmulas matemáticas para calcular el resarcimiento del daño, la ley no
somete al  juzgador, indefectiblemente, al resultado de las pautas actuariales. La finalidad
de la norma es fijar ciertas pautas objetivas básicas, mínimas, a partir de las cuales el
tribunal podrá efectuar las correcciones, en más o en menos, que estime pertinentes en
función del caso concreto” (PIZARRO, R. - VALLESPI-NOS, C., Tratado de responsabilidad
civil- Parte general, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, Tomo I, página 756). Es que el
articulo citado dispone que “el capital que se determine debe generar rentas suficientes
para cubrir dos facetas: (i) la disminución para desempeñar actividades "productivas" y
(ii) la disminución para desplegar actividades "económicamente valorables". Esto último
obliga a considerar todas las tareas útiles que quedan afectadas, así sea parcialmente,
por la lesión o incapacidad” (GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo M., ¿Cuánto por incapacidad?,
RCCyC 2016 (mayo), 05/05/2016, 191, Cita Online: AR/DOC/591/2016)  (conf.  2°
Cám.Civl, Expte. Nº 260.140/54.003, caratulados: “BEJAS, MAURO C/ VILLA-FAÑE,
NOELIA Y OTS. P/ D. Y P.” 29/11/2018). Así lo ha dicho la Suprema Corte de la
Provincia al decir: “la cuantificación del rubro incapacidad no puede calificarse de
irrazonable o injustificada por el sólo hecho de que el monto indemnizatorio no se
corresponda exactamente con el resultado que arroja alguna fórmula matemática en
particular, máxime si este importe es un valor intermedio entre dos fórmulas (Vuoto y
Méndez). Por el contrario, la razonabilidad del monto de condena deberá analizarse en
cada caso concreto, teniendo en cuenta no sólo las fórmulas utilizadas, sino también las
circunstancias del caso, las consecuencias del hecho dañoso y la influencia de éstas en la
vida de relación de cada víctima” (Expte.: 13-00673144-3/1 - C. M. B. EN J° 121001 /
13-00673144-3 (010301-53871) C, M B C/ O S D E, P - O.S.E.P. S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO; 13/11/2019).
Es decir …. “no debe limitarse en materia civil el alcance de la reparación de la
incapacidad al lucro cesante ni supeditarse la reparación a la previa demostración de la
disminución laboral o económica, sino que debe entenderse también que toda lesión física
o psíquica debe indemnizarse como un valor del que la víctima se vio privada, aunque no
ejerza ninguna actividad lucrativa, puesto que la reparación comprende no sólo el aspecto
laborativo sino también todas las consecuencias que afectan a la personalidad
íntegramente considerada”  (conf. Expte.: 51449 “Yebra,  Alberto Adrián  C/ González,
Héctor  Raúl  S/ D. Y P. (accidente de tránsito);  05/04/2016)” ( 5CC 16/7/2020 causa
Nº 54.413/251.443 caratulada “QUIROGA, DIEGO IVAN C/ LIMA, JUAN MÁXIMO
P/D.YP.)

Conforme con ello si lo que corresponde resarcir es el detrimento en la vida de una

persona en sis diversos aspectos, no sólo es relevante el resultado de una fórmula
matemática sino también cómo la incapacidad le afecta en cada faz. En este sentido no
existen datos mínimos respecto a estudios, oficio o labor que realizara el joven antes del
evento dañoso así como tampoco respecto a las modificaciones que pudo experimentar en
su desenvolvimiento.

Frente a ello pondero que por una parte las lesiones son evidentes así como las
cicatrices persistentes y los porcentajes de incapacidad no han sido cuestionados en esta
instancia, con lo cual corresponde estar a los mismos. Es decir, si bien el porcentaje de
incapacidad resulta establecido, la deficiencia en cuanto a la incidencia real es absoluta
por falta de pruebas. Incluso, respecto de las secuelas digestivas el perito médico sólo
hace alusión a los dichos del paciente y sólo de soslayo se refiere al tema con lo cual la
cuestión surge más bien de los dichos del paciente.
 Otro punto meritado en la sentencia es que el actor ya percibe una pensión e
incluso, en lo atinente a la incapacidad psicológica también se incluye en el reclamo
tratamiento psicológico.

Por todo lo dicho entiendo que asiste sólo parcialmente razón al apelante ya que la
sentencia no otorga ni siquiera el resultante de la fórmula que llega a la menor de las
sumas pero tampoco se han aportado pruebas en el marco de la normativa a la que hice
alusión que sostengan un aumento significativo del resarcimiento. En virtud de lo dicho
considero que conforme el resultado de las fórmulas ya indicadas, la suma de $2.100.000
resulta un mínimo a fin de resarcir el detrimento que padece el joven en orden a las
incapacidades establecidas en tanto un reclamo mayor carece de bases ciertas ( arts. 175
y cc CPCCYT)

La carencia probatoria también afecta la cuantificación del detrimento

extrapatrimonial.

El daño moral es el menoscabo o lesión al equilibrio espiritual y que repercute en

los sentimientos, alteración de la paz, la tranquilidad y la integridad de una persona (cfr.
TANZI, Silvia, Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños a las personas, Ed.
Hammurabi, 2005, p. 85). La Corte Suprema ha dicho que el daño moral es un
detrimento que por su índole espiritual se configura por la sola producción del evento
dañoso, y a los fines de la fijación de su quantum debe tenerse en cuenta el carácter
resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la edad de
la víctima y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar
relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (cfr. CSJN in
re "MOCHI, ERMANNO Y OTRA C/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS", sentencia del 20/3/2003).
Entre los factores objetivos que permiten ponderar la extensión del daño moral frente a
un hecho generador de lesiones, se encuentran los relativos al propio hecho, los
concernientes al período de curación y convalecencia de la víctima y los vinculados con
eventuales menoscabos, subsistentes luego del tratamiento. Con relación a los subjetivos,
es dable considerar la personalidad del sujeto y su receptividad particular. El principio de
individualización, requiere que la valoración del daño moral compute, atentamente, todas
las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva, como las personales o
subjetivas de la propia víctima. Y cabe valorar a todas ellas como indicios extrínsecos que
permiten inferir la existencia del perjuicio moral y su magnitud, bajo la óptica de la
sensibilidad del hombre medio, de la cual el magistrado representa el intérprete más
seguro (cfr. CNCiv, Sala H, del 05/12/1997, causa H227189, Jurisprudencia Cámara
Civil, Isis, sums. 0010720 y 0010719)

Traídas estas pautas al caso corresponde tener en cuenta que el joven experimentó un
hecho violento que le generó daños físicos. En el aspecto extrapatrimonial surge de los
propios hechos que tal situación normalmente genera repercusiones espirituales lo que
también corrobora el informe pericial. Asimismo la persistencia de lesiones incapacitantes
tienen igual efecto, aún cuando, como quedó dicho no se aportan datos de la vida del
actor y su real incidencia en su diario vivir. Acorde con ello y teniendo en cuenta que el
recurso tampoco aporta más fundamentación en orden a las pautas que hoy prevé el art.
1741 del CCYC respecto de placeres compensatorios a los que pudiese acceder el joven
estimo que equilibrando la evidencia del detrimento con a falta indicada la suma de
$1.000.000 alcanzaría al menos para que el actor adquiera un vehículo usado para
movilizarse y así ver facilitado su desarrollo diario, o en su caso equipo informático e
instrucción para realizar labores en el ámbito de su vivienda.

Por todo lo dicho propongo elevar las sumas concedidas por ambos conceptos
hasta sumar ambas la suma de $ 3.130.000 con más los intereses establecidos en la
resolución recurrida. Así voto.

Sobre la misma cuestión, las Dras. Zanichelli y Canela adhieren, por sus
fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. BEATRIZ MOUREU DIJO:

Imponer costas a la parte demandada vencida en tanto prospera el recurso

de apelación respecto del daño patrimonial y extrapatrimonial a la persona y al actor
apelante en tanto se rechaza parcialmente en lo atinente al perjuicio patrimonial. ( arts.
36 y 36 CPCCYT)Así voto.

Sobre la misma cuestión, las Dras. Zanichelli y Canela adhieren, por sus
fundamentos al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar

la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

MENDOZA, 20 de Agosto de 2021

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal,

RESUELVE:
 1- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de fs. 222 y en
consecuencia modificar la sentencia de fs. 204/218 la que quedará redactada del
siguiente modo: “I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda instada por el Sr. DIEGO
HUMBERTO CHENA en contra de la PROVINCIA DE MENDOZA y, en consecuencia,
condenarla a fin de que abone al actor la suma de $ 3.130.000 en el plazo de DIEZ DIAS de
quedar firme la presente con más los intereses establecidos en los considerandos VI y
hasta la fecha de su efectivo pago. II.- Imponer las costas a la parte demandada (art. 35 y
36 C.P.C.C.T.).III.- Regular los honorarios profesionales a los Dres. Mauricio Moyano, Bruno
M. Farés, Nelson Elaskar, Eliseo J. Vidart, Olga González Sánchez y, Fabián Bustos Lagos,
en la suma de $ 313.000; $ 135.200 y $ 65. 730 a cada uno de los restantes
respectivamente. Se deja expresamente establecido que al momento de practicarse
liquidación deberá adicionarse el impuesto al valor agregado (I.V.A.) a los profesionales que
acrediten la calidad de responsables inscriptos (arts. 2,3 y ccs. Ley 9.131). IV.- Regular los
honorarios profesionales diferidos a fs. 155 a Dres. Mauricio Moyano, Nelson Elaskar y
Fabián Bustos Lagos, en la suma de $ 52.584; $ 37.560 y $ 37.560 respectivamente. Se
deja expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá
adicionarse el impuesto al valor agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la
calidad de responsables inscriptos (arts. 2,3, 15y ccs. Ley 9.131). V.- VI- VII se mantiene”.

2- Imponer costas a la parte demandada recurrida en tanto prospera el

recurso interpuesto por la parte actora y a ésta en tanto se rechaza particialmente el daño
patrimonial a la persona.

3- Regular honorarios a los Dres MAURICIO MOYANO en la suma de $

79.800 en tanto prospera el recurso y a los Dres. MAURICIO MOYANO, NELSON
ELASKAR Y ELISEO VIDART VILLANUEVA en las sumas de $ 267.540; $ 191.100 y $
191.100 en cuanto se rechaza ( arts. 15 y 31 LA).

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

DRA. BEATRIZ MOUREU DRA. PATRICIA B. CANELA

Juez de Cámara Juez de Cámara

DRA. CARLA ZANICHELLI

Juez de Cámara