Foja: 149

CUIJ: 13-04627665-9((012051-262792))

SARMIENTO DE TOBARES NANCY ESTER C/ GOBIERNO DE LA

PROVINCIA DE MENDOZA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS

*104710900*

MENDOZA, 8 DE MARZO DE 2021

VISTOS:

Estos autos, arriba intitulados, llamados a dictar sentencia a fs. 148.

RESULTANDO:

A fs. 4/14, el Dr. Gonzalo Intzés, por la RA. NANCY ESTER

SARMIENTO DE TOBARES, conforme ratificación, interpone formal
demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS en contra del GOBIERNO DE
MENDOZA – MINISTERO DE SEGURIDAD- por la suma de PESOS
DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL ($2.150.000), o lo que en
más o en menos surja de la prueba a rendirse, con más sus intereses legales y
la pertinente desvalorización monetaria, por los daños derivados de la muerte
de su hijo, Jorge Ariel Tobares.

Relata que el día 7 de diciembre del 2015, el Sr. Tobares, Auxiliar Primero de
la Policía de Mendoza, prestando servicios en la UPAT, se encontraba
prestando servicios extraordinarios de seguridad en el Trolebús interno 9 de la
Empresa Provincia del Transportes de Mendoza, cuando siendo
aproximadamente la 1:00 horas, dos personas abordaron la unidad en calles
San Martín e Independencia del Departamento de Las Heras, negándose a
abonar el pasaje, lo que motivó la intervención del Sr. Tobares, que forcejeó
con ellos, quienes se negaron a descender del colectivo.

En este íter uno de ellos, Rodríguez, le arrebató al Sr. Tobares el arma

reglamentaria de la cintura, disparándole en el cuello a muy corta distancia,
ocasionándole inmediatamente la muerte.

Reclama como consecuencias patrimoniales del daño, la pérdida de chance de

ayuda económica para su sobrevida, el daño psíquico sufrido y también las
consecuencias no patrimoniales del daño.

Ofrece pruebas y funda en derecho.

Corrido traslado de la demanda, a fs. 30/32 la Dra. Silvina Livellara, por la

Provincia de Mendoza, comparece contestando demanda. Ofrece pruebas y
funda en derecho.

A fs. 73/76 comparece le Dr. Fabián Bustos Lagos, por Fiscalía de Estado,
relatando que desconoce los hechos como así también solicita el rechazo de la
suma pretendida por la madre como gastos de subsistencia y manifiesta la
inexistencia de daño psíquico, siendo su exclusivo reclamo subsumido por el
daño moral, el que además, deberá ser limitado.

Adhiere a la prueba ofrecida por la demandada. Funda en derecho.

A fs. 78/81 la actora contesta el traslado de los responde, ratificando los

hechos y el derecho expuestos al demandar.

A fs. 86/89 obra acta-auto de realización de audiencia inicial, celebrada el 29

de mayo del 2020 por plataforma “Zoom”, en la que se aceptó la totalidad de
las pruebas ofrecidas por las partes y se ordenó su producción, con fecha
límite del 21 de agosto del 2020.

Conforme constancias de fs. 94 resulta acompañada una versión digital del

legajo del actor.

A fs. 38 obra constancia de recepción del expediente penal ofrecido a.e.v.

A fs. 113 obra cargo de presentación de pericia psicológica acompañada en

formato digital.

A fs. 117 Fiscalía de Estado solicita aclaraciones de la experticia, las que son
respondidas por el perito a fs. 124.
A fs. 120/121 se agrega oficio informado del Banco Supervielle.

El día 20 de noviembre del año 2020 se realizó audiencia de juicio en forma

presencial, en la cual declararon cuatro testigos y las partes alegaron
oralmente, todo lo que quedó registrado bajo el sistema de videograbación del
Tribunal. En el mismo acto, se llamaron autos para dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

1).- ENCUADRE LEGAL:

El presente caso se instaura bajo la vigencia del CCCN y como he sostenido

en pronunciamientos anteriores, no se aplica en Mendoza lo dispuesto por la
Ley 26.944  y en el caso de autos no es aplicable la Ley 8.968, promulgada en
1

el mes de mayo de 2017, por haberse producido el hecho que motiva los
presentes con anterioridad a su dictado.

La actora, madre de un policía muerto mientras prestaba servicios

extraordinarios, demanda a la Provincia de Mendoza por los daños
patrimoniales sufridos y las consecuencias extrapatrimoniales del daño que en
sus afecciones internas ha causado el fallecimiento de su hijo Jorge, de quien
además señala, era un importante sostén familiar, con la chance de seguirlo
siendo durante la vida de la madre y su hermana y sobrina con capacidades
restringidas.

Al fundar en derecho su demanda destaca la aplicación de la Ley 7120, que

dispone que el servicio extraordinario de seguridad es considerado como
continuación del servicio ordinario, señalando que como dependiente del
Ministerio de Seguridad de la Provincia de Mendoza, la demandada responde
frente al daño sufrido por el trabajador en ocasión de su vínculo laboral.

Señala que en virtud del art. 961 del CCCN, la demandada es responsable de
las consecuencias disvaliosas derivadas de la muerte de su hijo en un acto de
servicio, conforme las previsiones de los artículos 1737, 1741, 1723 del
CCCN, sumado a lo dispuesto por la Ley 7122 y el Decr. 261/2007.

La función policial en la Provincia de Mendoza, su finalidad, organización y

el desempeño de sus agentes se rige por lo dispuesto por Ley 6722 con sus
modificatorias -entre ellas, Leyes 7120, 7769, 8436, 8848- y se complementa
con el Decreto Reglamentario 955/16.

A su vez, el personal policial mendocino se encuentra al amparo de la Ley

24.557.

Comparto lo sostenido por la actora en cuanto a que las previsiones que rigen
en las leyes mencionadas para los servicios ordinarios se extienden a los
servicios extraordinarios que presta el personal policial, de acuerdo a la
regulación específica y bajo el control del Ministerio de Seguridad de la
Provincia.

Ha quedado acreditado en los presentes que el Sr. Tobares, el día de su

infortunio, 7 de diciembre del 2015, se desempeñaba como Auxiliar Primero
de la Policía de Mendoza, con prestación de servicios ordinarios en la UPAT y
extraordinario, en ese momento, en el Trolebús interno 9 de la Empresa
Provincial de Transportes de Mendoza, cuando siendo aproximadamente la
1:00 horas fue ultimado con su arma reglamentaria por una persona, que junto
con otra, se negaron a abonar el pasaje, por lo cual el policía les ordenó que se
bajaran de la unidad.

Entiendo no existe ninguna duda de que lo acontecido se encuentra subsumido

en los artículos 6, 15 segunda parte y 18 de la Ley 24.557 y a su vez, en los
artículos 58, 301/306 – subsidios- de la Ley 6722.

En ambos supuestos, los legitimados para reclamar la indemnización laboral y

los subsidios son los derechohabientes, teniendo en cuenta que en el caso
concreto, se producirá la legitimación de conformidad con el derecho
sucesorio en el concreto llamado a la herencia, es decir, los descendientes y el
cónyuge, en caso de existir, concurren en simultáneo y excluyen a los
ascendientes.

Surge de los autos N° 251.790, caratulados “Tobares, Jorge Ariel p/

Sucesión”, originarios del 15° Juzgado Civil, como fuera expuesto en la
audiencia de juicio de estos autos, que al momento del fallecimiento, Jorge
tenía tres hijos: Máximo, Tiago y Morena, que han sido declarados sus únicos
y universales herederos en el proceso sucesorio.

A su vez, del legajo personal agregado a los presentes en formato digital,

resulta que el Sr. Tobares, al momento de su fallecimiento era divorciado y
mantenía una unión convivencial con la Sra. Silvia Herrera.

Lo expuesto me persuade, a pesar de no tener constancia en estos autos de la

percepción del subsidio dispuesto por Ley 6722 ni de la indemnización por
accidente de trabajo prevista en el art. 18 de la Ley 24.557, que no siendo
derechohabiente de su hijo mayor de edad ni encontrándose dentro de los
sucesores en concreto del Sr. Tobares, su madre Nancy Sarmiento de Tobares
no se encontraría legitimada por ninguna de estas dos leyes para reclamar las
indemnizaciones y subsidios establecidos por esta normativa.

Sin perjuicio de ello, el inc. 4 del art. 39 de la Ley 24.557 legitima a aquellos
que hayan sufrido un daño o a los legitimados en caso de fallecimiento por los
arts. 1741, 1745 y 1746 del CCCN, a reclamar del responsable, de acuerdo
con las normas del Código Civil, las indemnizaciones que les correspondieren.

Entiendo, como sostuve al resolver la incompetencia planteada en estos autos,

que es éste el reclamo que pretende formular la Sra. Sarmiento de Tobares.

Para ello deberá acreditar la existencia de los presupuestos de la

responsabilidad, es decir, daño, antijuridicidad, relación de causalidad y factor
de atribución.

Adelanto desde ya que en los presentes no se ha acreditado la existencia de

factor de atribución respecto del Estado y si bien la misma no fue alegada
como defensa, debo proceder a su consideración, ya que la falta o inexistencia
de la misma es motivo del rechazo de la acción por improcedencia, sin
perjuicio de la incidencia que la falta de defensas pueda tener en materia de
costas.

No hay en la normativa civil y comercial un factor de atribución que

determine que el Estado debe responder frente a sus dependientes por los
daños sufridos y así lo indica la jurisprudencia mayoritaria de nuestro país,
siguiendo lo sostenido por innumerables fallos del Máximo Tribunal . 2

Es doctrina consolidada de la CSJN – in re Goyenechea, Cáseres, Morilla,

López, Villaronga, Gómez, García y Amaya, entre otros – que los daños
sufridos por personal policial o de las fuerzas armadas en actos de servicio,
únicamente podrán ser resarcidos de acuerdo a las normas comunes en los
casos en los cuales no exista para el agente o sus derechohabientes, una
reparación integral o sistémica (esta última, la de la Ley 24.557) .
3

De la jurisprudencia reseñada de la Corte en todas sus etapas se advierte que

civilmente el Estado es responsable por los daños que sus agentes causen en el
ejercicio de sus funciones a terceros y frente a los agentes policiales o sus
derechohabientes, cuando se les produzcan daños accidentales o ajenos a su
función, que excedan el marco tarifado de la ley de riesgos de trabajo.

Pero el Estado no responde por los daños que los agentes policiales sufran en
ejercicio o con ocasión de sus funciones, ya que al incorporarse a la fuerza, el
agente asume en forma voluntaria los riesgos que caracterizan la actividad
policial y acepta que esos daños sean compensados a través de los beneficios
especiales previstos en las leyes que regulan el estado policial y las relativas al
derecho laboral.

Por lo expuesto corresponde, sin analizar los daños que la señora Sarmiento
de Tobares alega haber sufrido en su existencia y cuantía, rechazar la presente
demanda por falta de legitimación sustancial pasiva.
La actora deberá abonar los costos del presente proceso y las costas serán
impuestas en el orden causado en razón de que el rechazo por falta de
acreditación del factor de atribución no fue alegado por la demandada.

La base para el cálculo de las mismas lo constituye la suma reclamada al

demandar, con más los intereses de la TNA del BNA para el promedio, desde
la fecha del hecho y hasta el 30/10/2017, desde el 31/10/20107 y hasta el
01/01/2018, los intereses establecidos en el Plenario Citibank y desde el
02/01/2018 al dictado de la presente, los intereses de la L 9041, ascendiendo
al monto total de PESOS OCHO MILLONES TRESCIENTOS
VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS DOS ($8.324.402).

Los honorarios de los letrados se regularán de conformidad con lo establecido

por la L 9131 y los del perito psicólogo a tenor de lo establecido por el art.
184 CPCCYT.

Por lo expuesto, normativa, doctrina y jurisprudencia citada,

RESUELVO:

1).- RECHAZAR la demanda instada por la SRA. NANCY

SARMIENTO DE TOBARES en contra del GOBIERNO DE LA
PROVINCIA DE MENDOZA.

2).- Condenar a la actora al pago de los costos del presente proceso, los
que ascienden a la suma de PESOS CUATROCIENTOS VEINTIOCHO
MIL SETECIENTOS SEIS ($428.706), cuyo psgo deberá acreditar
acompañando los respectivos comprobantes emitidos por ATM, Caja
Forense y Colegio de Abogados.

3).- Imponer las costas del presente en el orden causado.

4).-Regular los honorarios de los profesionales intervinientes, a la fecha

de la presente y sin perjuicio de los intereses que pudieran corresponder
en caso de incumplimiento hasta el efectivo pago para los DRES.
GONZALO INTZES y MARÍA EUGENIA HERRERA en la suma de
PESOS QUINIENTOS VEINTICINCO MIL ($525.000) para CADA UNO de
ellos, SILVINA LIVELLARA, SUSANA ROCANDIO, FABIAN
BUSTOS LAGOS en la suma de PESOS CUATROCIENTOS NOVENTA Y
NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO ($499.464) para
CADA UNO de ellos, PERITO LIC. JUAN RAMON VICARIO en la suma
de PESOS TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS
SETENTA Y SEIS ($332.976).

COPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

1ROSATTI, Horacio en Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, Horacio Rosatti Director, Rubinzal-
Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, P.30 y sgtes.

2CIJ, 26/09/17, La Corte ratificó su jurisprudencia según la cual los daños causados a integrantes de la
policía en cumplimiento de sus misiones, no son indemnizables por las reglas de la responsabilidad
del Estado. Extraído de: http:// www.cij.gov.ar/imprimir.html?nid=27781.

3LOREDO, María Sol, Los accidentes de trabajo sufridos por los miembros de las Fuerzas Armadas y
de Seguridad y la Responsabilidad del Estado, 7/6/19, SAIJ, ID: DACF-190120.