DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

LEY APLICABLE Y COMPETENCIA JUDICIAL A CASOS PRIVADOS

INTERNACIONALES

LIZETH VIVIANA MORALES HERNÁNDEZ

C.C. No. 1024.513.760

MARCELA AYALA BALAGUERA

C.C. No. 1022.941.139

BOGOTÁ, JUNIO DE 2020

1. Un colombiano compra por Internet una bicicleta para regalársela a un

familiar, esta compra la hace a una empresa domiciliada en Japón que no
 tiene ninguna sucursal en Colombia, pero le hace llegar el pedido a la
puerta de la casa del cliente. Al hacer la compra el colombiano acepta los
términos y condiciones, entre ellos estaba que ante cualquier controversia
la ley aplicable era la ley de Japón, y se resolvía ante un tribunal de
arbitramento de París. La bicicleta comprada presentaba un imperfecto y
no era de la calidad vista en la página de Internet, se hizo el reclamo, pero
el proveedor no atendió. Esta persona acude a su oficina, pidiendo
asesoría jurídica.

A. ¿Cuál sería su asesoría?

En primer lugar, uno puede entender por la narrativa de los hechos que se
puede iniciar una acción de protección al consumidor, no obstante, de
conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley 1480 de 2011, este
régimen es sólo aplicable a comerciantes que se encuentren dentro del territorio
nacional, motivo por el cual no se tendría competencia en este ámbito.

Ahora, pese a que entre las partes, se estipuló que la Ley aplicable sería la
Japonesa y se resolvería ante el Tribunal de arbitramento de París, en razón al
artículo 869 del Código de Comercio, esto no sería posible, pues, tal y como se
señala en el articulado, la ejecución de los contratos celebrados en el exterior
que DEBAN CUMPLIRSE en el país, se regirán por la Ley Colombiana, norma
imperativa, pública y de estricto cumplimiento.

No solo esto, aunque es válida la jurisdicción que se endilga a un Juez

extranjero, esto de acuerdo al Tribunal Superior no puede desplazar al Juez
Colombiano, situación que ya se presentó en nuestro país y en donde se
expuso:

“el contrato de agencia comercial o de intermediación, habría tenido desarrollo

en nuestro país (fs. 125 y 126), lo cual significa que, con independencia del
debate que en torno a ello deba surtirse a lo largo del proceso, este litigio debe
ser resuelto ante la jurisdicción ordinaria de Colombia, conforme a la cual-lex
fori-para fines judiciales está vedada la fijación de un domicilio contractual”1

Es así como, en observancia por ejemplo, del principio de lex fori, donde será
aplicable la ley de la nacionalidad del juez que conoce del asunto, tal y como lo
afirma el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, pese a la existencia de
la cláusula que imputa jurisdicción a un Juez extranjero, esta será ineficaz si de
igual forma el Juez Colombiano tambíen puede conocer del asunto, en resumen,
quiere decir que, las cláusulas de selección de foro serán inoperantes, pues ir en
contravía de esto, significa que las reglas de competencia otorgadas a los
Jueces por el legislador pueden ser modificadas entre las partes, significando

1
Colombia. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Sala de Decisión Civil. Auto del 27 de marzo de 2009.
M.P.: Germán Valenzuela Valbuena. Radicado 1101310301120070015701.
 una contravención del artículo 13 y 28 del Código General del Proceso que
determinan:

Artículo 13: “Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente,
de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas,
modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización
expresa de la ley” (Subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 28. COMPETENCIA TERRITORIAL. La competencia territorial se

sujeta a las siguientes reglas:
...

3. En los procesos originados en un negocio jurídico o que involucren títulos

ejecutivos es también competente el juez del lugar de cumplimiento de
cualquiera de las obligaciones. La estipulación de domicilio contractual para
efectos judiciales se tendrá por no escrita”

Además, “el hecho de que las partes hayan acordado someter ciertas clases de
disputas a la corte designada no necesariamente implica que esa corte sea un
foro exclusivo para resolverlas” 2, pues depende, de la forma o lenguaje en la que
las partes pactaron la selección del juez, sin embargo según la redacción del
caso se entiende que la cláusula es exclusiva, pero esta no puede modificar las
normas imperativas ya transcritas.

Entonces, en razón a los hechos del caso, y a las reglas del conflicto, más
específicamente al punto de conexión, tenemos que la bicicleta se entregaría en
el domicilio del comprador, es decir, Colombia, por ende, este es el punto de
conexión y simplemente el lugar de cumplimiento de la obligación; razón que
vuelve y determina que el competente es el Juez Colombiano.

Por otro lado, en relación con el foro de protección en materia de derecho

Internacional, la parte más débil de dicha relación jurídica sería el comprador,
pues no podía ver los vicios ocultos del producto que adquirió, lo cual se
representa en aspectos de falta de conveniencia o vicios del consentimiento del
comprador lo que de igual forma lo faculta a iniciar la acción declarativa por
incumplimiento contractual ante los Jueces Civiles de Colombia.

B. ¿Se puede iniciar un proceso jurídico en Colombia?

Si, un proceso declarativo de responsabilidad Civil Contractual, ante la

Jurisdicción Civil Ordinaria, en razón al todo lo anteriormente dicho.

C. ¿Ante que autoridad?

2
Bermann, G. Transnational Litigation. Editado por Thomson West, In a Nut Shell Series, p.14.
 Ante la Jurisdicción Civil ordinaria, es decir, ante el Juez Civil de Bogotá, como
ya se ha explicado con antelación y en vista a que no se puede iniciar alguna
acción encaminada a la protección del consumidor ante la Superintendencia de
Industria y Comercio en razón al artículo 50 de la Ley 1480 de 2011, pues esta
expresa que dichas normas resultan aplicables exclusivamente para vendedores
ubicados en el territorio colombiano:

“En relación con la regulación del comercio electrónico en el estatuto del

Consumidor, el artículo 50 indica de manera expresa que dichas normas
resultan aplicables exclusivamente para proveedores y expendedores ubicados
en el territorio colombiano”

“De acuerdo con lo anterior, los productores, distribuidores o expendedores de

bienes y servicios que se encuentren ubicados en territorio de otro Estado, y
comercialicen sus productos a través de comercio electrónico, no estarán
sometidos a las normas contenidas en la Ley 1480, Estatuto de Protección al
Consumidor, salvo estipulación expresa en el contrato celebrado” 3

D. ¿De llegar a iniciarse un proceso en Colombia, la autoridad competente

debe aplicar la ley de Japón, si o no, y por qué?

No, en razón al artículo 869 del Código de Comercio.

De igual manera, en consideraciones de la Corte Constitucional, se hace “un

énfasis bastante marcado en el principio de territorialidad, según el cual todo
aquello que ocurra en territorio colombiano debería estar sometido a la ley
colombiana. Esta afirmación se extendería, según el tribunal, a las obligaciones
contractuales que se ejecuten en el país” 4

2. Una empresa fabricante de ropa colombiana, celebra por medios

electrónicos un contrato con una empresa de publicidad italiana, el cual
tiene como fin la publicidad de sus productos en el mercado europeo. En el
contrato se establece que cualquier disputa legal que surja de este
contrato se resolverá ante la justicia colombiana, pero no se dice nada de
cuál es la ley aplicable a ese contrato. La calidad de la publicidad no fue la
pactada por las partes, y se pretende iniciar un proceso ante los tribunales
colombianos.

A. ¿es válido ese acuerdo de voluntades con respecto al juez competente?

Si, es un foro derivado de la autonomía de la voluntad, en relación a la

autonomía de las partes, la voluntad privada, además no hay norma imperativa
que esté en contravía de esta disposición de los contratantes.

3
Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio con radicado 16-002207 del 2 de marzo de 2016.
4
Corte Constitucional, sentencia C-249 de 2004.
 B. ¿Cuál es la ley aplicable para resolver esa controversia, por qué?
La Colombiana, básicamente por las siguientes razones:
- El Juez del foro debe aplicar su propia Ley, está sometido a su imperio.

- No puede aplicar otra Ley diferente a la suya toda vez que, no es el resultado
de la autonomía de la voluntad de las partes, los contratantes guardaron silencio
ante ello; no hay una ley que lo remita al derecho extranjero; no hay normas
extraterritoriales que aplicar, convenios o tratados.

- Según lo expuesto por la Convención de Roma del 19 de junio de 1980 “ se

establece un factor de conexión genérico y abstracto conocido como el principio
de proximidad (o sistema de la prestación característica) según el cual, en
ausencia de pacto entre las partes, se aplicará la ley del país con el que el
contrato presente los vínculos más estrecho”5

3. Un hombre colombiano tiene dos hijos menores de edad (6 y 8 años) con

una mujer de nacionalidad uruguaya, esta pareja se separó y el hombre
quedó con la custodia de los menores. La mujer decidió irse a su país en
busca de mejores oportunidades laborales, ella se comprometió a dar una
cuota alimentaria con la cual no ha cumplido. El hombre se ha visto en
dificultades económicas, y pide asesoría para que la mujer cumpla con sus
obligaciones. La excusa del incumplimiento es que ella se encuentra sin
trabajo y no tiene ingresos. Adicionalmente, el hombre sabe que los padres
de la mujer (los abuelos de los niños) viven en España y tienen
condiciones económicas muy favorables, pues en Barcelona son dueños
de dos hoteles, tienen algunas otras propiedades y ninguna persona a
cargo.
A. ¿qué asesoría jurídica le daría a este hombre?
En este caso, los hijos tienen derecho a los alimentos que debe proveer su
madre, sin embargo, en virtud de lo expuesto por el padre en cuanto a la posible
insolvencia de la progenitora, esta obligación podría trasladarse a los abuelos de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 260 del Código Civil Colombiano que
enuncia:
“ARTÍCULO 260. <OBLIGACIONES DE LOS ABUELOS>. <Aparte tachado
INEXEQUIBLE> La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de
bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos legítimos
por una y otra línea conjuntamente”
B. En caso de iniciar algún proceso judicial ¿cuál sería el juez competente y
la ley aplicable en ese proceso?
5
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 12
44
 Dicho lo anterior, y con el fin de lograr el cumplimiento de la obligación de
alimentos de los menores, y teniendo en cuenta que el domicilio principal de la
madre está en Uruguay y el de los abuelos maternos en España, se debe tener
en cuenta:
- En Colombia solo se puede aplicar dos convenciones internacionales en materia
de alimentos:
1.- La Convención de Nueva York sobre obtención de alimentos en el extranjero
del 20 de junio de 1956; conformada por varios estados entre ellos Colombia,
España y Uruguay.
2.- La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, Montevideo
1989, pacto en el cual no es país parte España, pero si Colombia y Uruguay
entre otros.6
Así las cosas, en caso de iniciar la acción judicial en contra de la madre,
podríamos escoger a nuestro arbitrio cualquiera de las dos convenciones. no
obstante, de acuerdo a la normatividad de cada una de estas, la de mayor
conveniencia es la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias,
Montevideo 1989, toda vez que, permite aplicar la regulación jurídica que resulte
más favorable a los intereses del acreedor alimentario 7, asi mismo podria
escoger a su arbitrio y conveniencia el Juez o autoridad que conocerá del
proceso, entre:
a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del
acreedor;
b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del
deudor, o
c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales
tales como:Â posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de
beneficios económicos8
Siendo consecuente a ello, en principio a la economía procesal escogemos al
Juez de Familia de Colombia, para que aplique el derecho sustantivo más
favorable, toda vez que el convenio del que es parte Colombia lo facultad para
tal fin.
Sin embargo, en razón a que la madre aparentemente no tiene dinero, ni
ingresos, lo más viable es demandar a los abuelos maternos de los menores,
que se domicilian en España, por esta razón debemos acogernos a la La
Convención de Nueva York sobre obtención de alimentos en el extranjero del 20
de junio de 19569, pero allí el demandante, para satisfacer su pretensión
alimentaria, se dirige única y exclusivamente a la Autoridad Remitente, que es
6
http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1692-25302013000100009
7
artículo 6o y 7 de la CIOA
8
OEA, artículo 8o,1989
 aquella autoridad que cada parte contratante designa para tal fin, en Colombia
es el Consejo Superior de la Judicatura 10, esta revisa la solicitud, y constata que
la misma se ajusta a los requerimientos sustanciales y procesales dispuestos en
la Ley del territorio del demandado, es decir para el caso en concreto España,
procede a remitirlos a la Institución Intermediaria, que es aquel organismo
público o privado que adopta todas las medidas necesarias para obtener el pago
de alimentos a favor del demandante y a cargo del demandado, corporación que
mantiene informada de sus progresos a la autoridad remitente, y que funciona
en el Estado que habita el obligado. En este caso la norma aplicable es la del
estado demandado11, por ello se analizaría en su momento si la Ley Española
obliga a los abuelos para suplir los alimentos de los nietos, cuando sus padres
no tiene capacidad económica para tal fin.
También hay que tener en cuenta, que eventualmente el proceso de alimentos
en contra de los abuelos maternos también se podría iniciar y llevar a cabo en
nuestro país, por estar los niños en Colombia, pues la competencia la define en
este caso el párrafo segundo del numeral 2 del artículo 28 del Codigo General
de Proceso, y una vez se obtenga el fallo hacerlo cumplir bajo la figura del
exequátur en España12
4. Una mujer colombiana tiene 1 hijo menor de edad (14 años), están
domiciliados en Bogotá, el padre de este menor es un hombre de
nacionalidad canadiense, quien hace 7 años está domiciliado en Jijiga
(Etiopía). Antes de irse a ese país, habían llegado a un acuerdo con
respecto a la custodia del menor, quedó a cargo de la mujer, se estableció
desde ese entonces el régimen de alimentos y visitas como derechos y
deberes del padre. El padre ha cumplido con los alimentos, sin embargo,
no ha podido visitar frecuentemente al menor. Debido a esto, en su última
visita (diciembre de 2019) acordaron que se iba a llevar al menor de
vacaciones primero a Canadá y luego a Etiopia por un tiempo total de dos
meses, el menor salió del país con los requisitos legales para estos casos
y regresaría a Colombia el 10 de febrero de 2020. Llegada esta fecha el
menor no regresó, debido a que su padre lo ha convencido de quedarse en
Etiopia, y según su padre, el menor está en mejores condiciones de vida en
ese lugar. La mujer acude a su oficina, pidiendo asesoría jurídica.

9
Colombia ratificó esta Convención de las Naciones Unidas sobre obtención de alimentos en el extranjero, y la
aprobó a través de la Ley 471 del 11 de agosto de 1998, que fue declarada exequible mediante sentencia C-305 del
5 de mayo de 1999 proferida por la Corte Constitucional.
10
ACUERDO No. 2207 DE 2003 “Por el cual se regula el procedimiento para la recepción y transmisión de
solicitudes de alimentos en el exterior” emitido por LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA
JUDICATURA.

11
Artículo 6 de la Convención de las Naciones Unidas sobre obtención de alimentos en el extranjero
12
Artículo 5, Transmisión de sentencias y otras actos judiciales, de la Convención de las Naciones Unidas sobre
obtención de alimentos en el extranjero,
 A.- ¿Cuál sería su asesoría?, en caso de iniciar un proceso jurídico,
descríbalo ¿Quién sería la autoridad competente, y cuál sería la ley
aplicable?
En primera medida, vale la pena aclarar que aún siendo el padre sustractor, de
origen Canadiense, su nacionalidad no puede ser relevante para el caso, ya que
el factor determinante es que el menor se encuentra en el país de Etiopía.
En este sentido, y pese a la existencia del Convenio de La Haya sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y la Convención
Interamericana de Restitución Internacional de Menores, en ninguno de estos
convenios es país parte Etiopía, y en el Convenio de Luxemburgo, no es parte ni
colombia ni Etiopia,, resultando inaplicables para el caso de estudio.
Entonces, presentado este conflicto en donde no hay una normatividad aplicable
al caso, y al tratarse de un derecho que involucra a un menor de edad, y al
principio de solidaridad universal, tenemos que “CUANDO EL PAÍS ORIGEN O
DESTINO DEL MENOR NO FIRMÓ LA CONVENCIÓN DE MONTEVIDEO DE
1989. El derecho de los menores a tener una familia y no ser separado de ella,
como derecho fundamental tiene observancia universal, sin embargo, el
problema principal es exigir a un Estado no firmante la entrega de un menor.
Acudiendo al criterio de cooperación internacional desarrollado ampliamente por
ACCIÓN SOCIAL DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
(2007, p. 13) donde se afirma que: “La cooperación internacional encuentra su
razón de ser en los principios universales de solidaridad entre los pueblos,
respeto y protección de los derechos humanos y en la búsqueda incesante de
mejores condiciones y mayores recursos que brinden al hombre conforme a su
dignidad humana, el fin último de la existencia de los Estados. Es un desarrollo
de los principios de soberanía, igualdad, corresponsabilidad, interés mutuo,
sostenibilidad, equidad, eficacia y preservación del medio ambiente, muy ligados
a las relaciones de los sujetos de derecho internacional. Podría decirse que en
la cooperación internacional, de manera se evidencia aquella veta que ilumina al
jus gentium y hace que hoy se lo denomine como el derecho de la dignidad
humana.”
Invocando este principio, es posible solicitar al Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia, mediante una carta rogatoria, que ponga en
conocimiento del Estado al que fue trasladado el menor la situación de haberse
llevado presuntamente a su territorio, con el fin de que se efectúe la diligencia
de localización y adopción de todas las medidas tendientes a asegurar su salud
y evitar su ocultamiento o traslado así como su reintegro pronto y efectivo”13
De esta manera, lo que hay que tramitar es una carta rogatoria a la cancillería,
cumpliendo con los siguientes requisitos:

13
Diciembre 9 de 2008 - Restitución Internacional de Menores en Colombia (1998-2008) Diana María Salinas
Toloza, Marina Chavarro Martínez1 y Martha Helena Guerrero2 Barón Universidad Católica de Colombia (Bogotá,
Colombia)
 “1. Que no exista convenio de cooperación judicial internacional aplicable,
requisito validado de acuerdo a lo dicho anteriormente, (subrayado fuera del
texto original).
2. Debe ser librada por la autoridad judicial del Estado requirente. Esta autoridad
debe estar plenamente identificada.
3. Se redacta en estilo de súplica o forma rogada, como su nombre lo indica.
4. De ser el caso, deberá estar acompañada con una traducción en el idioma
oficial del Estado requerido.
5. Se dirige a la autoridad competente del Estado requerido, sin necesidad de
especificar cuál es dicha autoridad.
6. Si proviene de una autoridad judicial extranjera, la solicitud y sus anexos
deben allegarse por intermedio de la Embajada del Estado requirente acreditada
en Colombia, preferiblemente por vía electrónica y desde la dirección de correo
oficial, al correo: judicial@cancilleria.gov.co, para su remisión a la autoridad
judicial colombiana competente. (No aplica para el caso en mención pues quien
lo solicita es Colombia)
7. Si la solicitud es de una autoridad judicial colombiana, la solicitud y sus
anexos deben remitirse por vía electrónica de la dirección de correo institucional
al correo judicial@cancilleria.gov.co, para su remisión por la vía diplomática a
las autoridades competentes del Estado requerido. Frente a este punto
consideramos que la entidad a quien debe recurrir la progenitora del menor
inicialmente es ante el ICBF, y por medio de esta enviar la carta rogatoria.
8. Si excepcionalmente se requiere el envío físico de documentos, la solicitud,
junto con sus anexos, se debe radicar en el Ministerio de Relaciones Exteriores,
Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano, Carrera 5
# 9-03, Bogotá”14

BIBLIOGRAFÍA

1. Bermann, G. Transnational Litigation. Editado por Thomson West, In a Nut Shell

Series, p.14.

2. Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio con radicado 16-

002207 del 2 de marzo de 2016

14
https://www.cancilleria.gov.co/tramites_servicios/cooperacion_judicial/cartas_rogatorias
 3. Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho -
Revista de Derecho Privado N.o 12 44.

4. http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1692-
25302013000100009.

5. Convención de las Naciones Unidas sobre obtención de alimentos en el

extranjero.

6. ACUERDO No. 2207 DE 2003 “Por el cual se regula el procedimiento para la

recepción y transmisión de solicitudes de alimentos en el exterior” emitido por LA
SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

7. Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de

Menores.
8. Convención Interamericana de Restitución Internacional de Menores, en ninguno
de estos convenios es país parte Etiopía
9. Convenio de Luxemburgo
10. Diciembre 9 de 2008 - Restitución Internacional de Menores en Colombia (1998-
2008) Diana María Salinas Toloza, Marina Chavarro Martínez1 y Martha Helena
Guerrero2 Barón Universidad Católica de Colombia (Bogotá, Colombia).

11. Introducción al derecho comercial Internacional, Maximiliano Rodriguez

Fernandez, Universidad del Esternado de Colombia.

JURISPRUDENCIA

1. Colombia. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Sala de Decisión

Civil. Auto del 27 de marzo de 2009. M.P.: Germán Valenzuela Valbuena.
Radicado 1101310301120070015701

2. Corte Constitucional, sentencia C-249 de 2004.