RDAmb 64 - Octubre-Diciembre 2020

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REVISTA DE
DERECHO
AMBIENTAL
Amb DOCTRINA, JURISPRUDENCIA,
LEGISLACIÓN Y PRÁCTICA
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Octubre - Diciembre 2020 | 64
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ABELEDOPERROT
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Nota de la Dirección: Las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.
Se terminó de imprimir en la 1ra. quincena de noviembre de 2020, en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I.,
Bernardino Rivadavia 130, Avellaneda - Provincia de Buenos Aires, República Argentina
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REVISTA DE
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LEGISLACIÓN Y PRÁCTICA
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Octubre - Diciembre 2020 | 64
DIRECTOR:
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NÉSTOR A. CAFFERATTA
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ABELEDOPERROT
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Comité Consultivo Nacional Responsables de área
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Carlos A. Botassi, Jorge A. Franza, Jorge M. Galdós, Valeria Berros (Casos Complejos)
Felipe González Arzac, Eduardo P. Jiménez, Aurora Besalú Parkinson (Daño Ambiental)
Aída R. Kemelmajer de Carlucci, Beatriz Krom, Guillermo Marchesi y Gabriela L. Bordelois de Rossi
Daniel H. Lago, Ricardo L. Lorenzetti, Raúl Madueño, (Derecho Administrativo Ambiental)
Jorge Mosset Iturraspe, Leonardo F. Pastorino, José Esain (Derecho Constitucional Ambiental)
eu
Eduardo A. Pigretti, Daniel A. Sabsay, Mario F. Valls, Adriana Tripelli (Derecho Internacional, Extranjero y
Aydée Vázquez Villar, Juan Rodrigo Walsh, Comparado)
Teodora Zamudio Gabriela García Minella y Fernando Díaz Cantón
(Derecho Penal Ambiental)
Carlos Camps (Derecho Procesal Ambiental)
Daniel Soria (Derecho Urbanístico)
Comité Consultivo Internacional
R
Antônio H. Benjamin (Brasil), Silvia Capelli (Brasil),
Hugo Acciarri, Pamela Tolosa y Pablo A. Iannello
(Economía y Medio Ambiente)
Manuel Castañon del Valle (España),
Eduardo Conghos (Instrumentos de Gestión y Política
Silvia Jaquenod Zsögön (España),
Ambiental)
Paulo Affonso Leme Machado (Brasil),
Nancy Tognola (Recursos Naturales)
Neófito López Ramos (México),
n
Maggie Luz Videla (Técnica Ambiental)
Ricardo Merlo (Paraguay), Vladimir Passos de Freitas
Aníbal Falbo (Actualidad Ambiental de la provincia de
(Brasil), Gemma Patón García (España),
Buenos Aires)
so
José Antonio Peláez Bardales (Perú), Michel Prieur

Alicia Morales Lamberti (Actualidad Ambiental de la
(Francia), Aquilino Vázquez García (México),
provincia de Córdoba)
Rossana Silva Repetto (PNUMA)
Mauricio Pinto (Actualidad Ambiental de Cuyo)
Lucena Spano (Actualidad Ambiental de Litoral)
Mariana Catalano (Actualidad Ambiental de Norte)
Comité Ejecutivo Carlos A. Rodríguez (Actualidad Ambiental de Nordeste)
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Pablo Lorenzetti, Gustavo Rinaldi, Federico Zonis Juan Carlos Fernández (Actualidad Ambiental de
Patagonia)
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DIRECCIÓN ACADÉMICA
Mónica Pinto
COMITÉ HONORARIO
Agustín Gordillo Cecilia Grosman José Tobías
Aída Kemelmajer Eugenio Bulygin Julio C. Rivera
Alberto J. Bueres Eugenio R. Zaffaroni Nelly Minyersky
Carlos Etala Héctor Alegria Noemí Lidia Nicolau
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COMITÉ ACADÉMICO
Administrativo Familia Comercial
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Carlos F. Balbín Carlos Arianna Rafael Mariano Manóvil
Fernando R. García Luis Ugarte Horacio Roitman
Pullés Adriana Wagmaister
Ernesto A. Marcer Filosofía
eu
Guido Santiago Tawil Civil Ricardo Guibourg
Carlos Hernández Rodolfo Vigo
Constitucional Sebastián Picasso
Alberto B. Bianchi Derechos Humanos
Sandra Wierzba Laura Giosa
Roberto Gargarella
Diego Zentner
María Angélica Gelli
R Roberto Saba
Juan V. Sola Penal Ambiental
Internacional Privado Mary Beloff Néstor Cafferatta
María Susana Najurieta Alberto Edgardo Donna Leila Devia
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Alfredo Mario Soto Daniel Pastor Silvia Nonna
María Elsa Uzal Laboral
so
Internacional Público Mario Ackerman

Susana Ruiz Cerutti Adrián Goldin
Silvina González Napolitano Julio César Simón
Raúl Vinuesa
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COMITÉ EDITORIAL
Penal Familia Laboral

Fernando Córdoba Silvia Eugenia Fernández Lucas Caparrós
Fernando Díaz Cantón Eleonora Lamm Juan Pablo Mugnolo
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Ivana Bloch Ida Scherman Claudia Priore

Marcelo Ferrante
Marcos Salt Civil Constitucional
Marcelo Sgro Carlos Calvo Costa María Gabriela Ábalos
Luis Daniel Crovi Marcela Basterra
Criminología María Victoria Famá María Laura Clérico
Gabriel Ignacio Anitua Adriana Krasnow César Sebastián Vega
Matías Bailone Luis F. P. Leiva Fernández
Máximo Sozzo Carlos Parellada
Máximo Gonzalo Sozzo
COMITÉ EDITORIAL (Continuación)
Internacional Público Administrativo Derechos Humanos

Emiliano Buis Alfonso Buteler Leonardo Filippini
Alejandro Chehtman María Paula Renella Calógero Pizzolo
Natalia Luterstein Susana Vega Silvina Zimerman
Nahuel Maisley Ambiental
Comercial
Internacional Privado Hugo Acciarri Mariana Catalano
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Paula María All Pablo Heredia José Esaín
Nieve Rubaja Lorena Schneider
Luciana Scotti Pamela Tolosa
te
Filosofía
Marcelo Alegre
Claudio Eduardo
eu
Martyniuk
Renato Rabbi-Baldi
Cabanillas
R
Director Editorial Editores
Fulvio G. Santarelli Nicolás R. Acerbi Valderrama
Florencia Candia
n
Jefa de Redacción Elia Reátegui Hehn
Yamila Cagliero Marlene Slattery
so
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ÍNDICE
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DOCTRINA
Nuevos principios del derecho ambiental
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Néstor A. Cafferatta........................................................................................................................... 3
La aplicación de los principios emergentes in dubio pro natura e in dubio pro agua en la doctrina
judicial de la Corte Suprema de Justicia: dimensiones sistémicas, axiológicas y hermenéuticas
Alicia Morales Lamberti..................................................................................................................... 13
R
DAÑO AMBIENTAL
Fuga de información y un paralelismo al daño ambiental
Sebastián A. Gamen.......................................................................................................................... 29
n
DERECHO CONSTITUCIONAL AMBIENTAL
so
Federalismo de concertación ambiental. La doctrina constructiva y perseverante de nuestra Corte

Suprema de Justicia de la Nación
Daniela Pahor.................................................................................................................................... 37
om
INSTRUMENTOS DE GESTIÓN Y POLÍTICA

Las áreas bajo protección privada como una forma complementaria para lograr la preservación
del patrimonio natural, cultural y la diversidad biológica, bajo las pautas del desarrollo sostenible
Carlos Ariel Genovese........................................................................................................................ 51
PARTICIPACIÓN CIUDADANA
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Proyectos que involucran impacto ambiental. Avance de la obra. Imposibilidad de declarar nu-
lidad ex tunc. Resolución que posee un vicio de procedimiento. Organismo Provincial para el
Desarrollo Sostenible. Audiencia de participación ciudadana en vigencia del ASPO. Pandemia de
COVID-19.................................................................................................................................................. 100
La participación ciudadana en materia ambiental como recaudo procedimental esencial y como
derecho constitucional sustancial de incidencia colectiva
Marcelo C. Raimundo........................................................................................................................ 107
El Acuerdo de Escazú y el acceso a la justicia ambiental

Carlos Aníbal Rodríguez.................................................................................................................... 121
La ley 27.520 de presupuestos mínimos de adaptación y mitigación al cambio climático global.
Análisis de la norma, derecho comparado y propuestas para una mayor ambición climática
Mariano I. Villares.............................................................................................................................. 126
Reconversión sustentable empresarial pospandemia

Federico F. Delpech - Adrián Cervera................................................................................................ 151
rs
Gestión de envases vacíos de fitosanitarios en la provincia de Buenos Aires. Cooperación, coac-
ción y motivación
Carlos A. Luisoni................................................................................................................................ 160
te
RECURSOS NATURALES
La compleja trama en la protección jurídica de los glaciares
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Agustín Filippi.................................................................................................................................... 171
Derecho humano de acceso al agua y al saneamiento

Karina A. Navone............................................................................................................................... 186
Derecho al agua ante las crisis

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Elizabeth Safar................................................................................................................................... 190
La necesidad de ratificar el Protocolo SNP 2010 para la protección integral del medio ambiente
marino y la prevención de la contaminación en Colombia
Ricardo Alfonso Bernal Rodríguez.................................................................................................... 193
n
ACTUALIDAD AMBIENTAL DE LA PROVINCIA DE SANTA FE

so
PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

Residuos industriales. Residuos cloacales. Facultad de los municipios. Poder de policía. Clausura
de planta de tratamiento......................................................................................................................... 209
om
Una aplicación del principio in dubio pro natura en la jurisprudencia santafesina. El caso “Séptima
Región S.A. c/ Provincia de Santa Fe”
Gilda Smerilli...................................................................................................................................... 217
ACTUALIDAD AMBIENTAL DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

Th
Los antecedentes y el contexto normativo del amparo ambiental en la ley 10.208 de Córdoba
Marta Susana Juliá - Stefani Helen Betroni- Valeria Bizarro - María Laura Foradori.................... 227
Doctrina judicial ambiental del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba

Alejandro O. Vera............................................................................................................................... 239
COMENTARIOS BIBLIOGRÁFICOS
"Desplazamiento ambiental y derecho internacional. Consideraciones en torno a la necesidad
de un marco regulatorio no exclusivo"
Mauricio Pinto.................................................................................................................................... 261
DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL
La Auditoría Ambiental: origen, desarrollo y evolución en la gestión ambiental
Alcides F. Antúnez Sánchez - Darwin J. Zamora Mayorga.............................................................. 265
El pensamiento constitucionalista en el pluralismo jurídico. Un paradigma del siglo XXI en

construcción y desarrollo en el Estado de Derecho ecuatoriano
rs
Emilio J. Almache Soto...................................................................................................................... 290
Constitución, jurisdicción y medio ambiente. Apuntes sobre la Jurisdicción Ambiental de El

Salvador
Samuel Aliven Lizama....................................................................................................................... 310
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DOCTRINA
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Nuevos principios del derecho
ambiental
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Néstor A. Cafferatta (*)
Sumario: I. Principio de las responsabilidades comunes, pero diferen-
te
ciadas.— II. Principio de progresividad y no regresión.— III. Derecho
a un ambiente saludable.— IV. Democracia ambiental.— V. In dubio
pro natura.— VI. In dubio pro acqua.— VII. Responsabilidad extendida
y compartida.— VIII. Los principios ambientales en el ámbito regio-
nal.— IX. El Constitucionalismo Andino.
eu
El ascenso de los principios y valores ambien- cuencia una diferencia en materia posibilidades
tales (1), en el Estado de Derecho Constitucio- de prestar asistencia técnica y financiera inter-
nal (Estado Socio-Ambiental del Derecho), se nacional con ese fin. Asimismo, el principio 23,
refleja en las siguientes novedades legislativas, establece que en todos los casos será indispen-
convencionales a nivel internacional y de la
doctrina jurisprudencial, en especial de la re-
R sable considerar los sistemas de valores preva-
lecientes en cada país, y la aplicabilidad de unas
gión de América Latina y el Caribe. normas que, si bien son válidas para los países
más avanzados, pueden ser inadecuadas y de
I. Principio de las responsabilidades comu- alto costo social para los países en desarrollo.
nes, pero diferenciadas
n
La Declaración de Río sobre Medio Ambien-
Este principio “asoma” de manera implícita en
te y Desarrollo, de la llamada “Cumbre de la
so
la Declaración de Estocolmo de la Conferencia

Tierra” (Río-92) expresamente la incluye en el
de Naciones Unidas sobre el Ambiente Huma-
principio 7: “Los Estados deberán cooperar con
no de 1972, en el principio 12, al enunciar que
deberían destinarse recursos a la conservación espíritu de solidaridad mundial para conservar,
y mejoramiento del medio, teniendo en cuenta proteger y restablecer la salud y la integridad
las circunstancias y las necesidades especiales del ecosistema de la Tierra. En vista de que han
om
de los países en desarrollo, señalando en conse- contribuido en distinta medida a la degrada-

ción del medio ambiente mundial, los Estados
tienen responsabilidades comunes, pero dife-
(*) Abogado (UBA). Titular de Cátedra de Derecho de
los Recursos Naturales de la Facultad de Ciencias Jurídi- renciadas. Los países desarrollados reconocen
cas de la Universidad del Salvador. Profesor y subdirector la responsabilidad que les cabe en la búsqueda
del Posgrado de Especialización en Derecho Ambiental internacional del desarrollo sostenible, en vista
de la Facultad de Derecho de la Facultad de Derecho de las presiones que sus sociedades ejercen en
Th
(UBA). Secretario de Juicios Ambientales de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación. Exfuncionario de la
el medio ambiente mundial y de las tecnologías
Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la y los recursos financieros de que disponen”. Este
Nación. Director de la Revista de Derecho Ambiental (Ed. principio, se integra, además, con lo dispuesto
Abeledo Perrot). en el principio 9 en virtud del cual los Estados
(1) CAFFERATTA, Néstor - PERETTI, Enrique, “Nue- deberían cooperar en el fortalecimiento de su
vos desafíos del derecho ambiental. La solidaridad y la propia capacidad de lograr el desarrollo sosteni-
sustentabilidad como pilares del derecho ambiental”, ble, y en el principio 27, que consagra la fórmu-
Ed. Rubinzal-Culzoni, 2019. LORENZETTI, Ricardo - la de la solidaridad: “Los Estados y las personas
LORENZETTI, Pablo, “Derecho Ambiental”, Ed. Rubin-
zal-Culzoni, 2018. SOZZO, Gonzalo, “Derecho Privado deberán cooperar de buena fe y con espíritu de
Ambiental. El giro ecológico del derecho privado”, Ed. solidaridad en la aplicación de los Principios
Rubinzal-Culzoni, 2019. consagrados en esta Declaración y en el ulterior
Octubre - Diciembre 2020 | 64 • RDAmb • 3

desarrollo del derecho internacional en la esfera bien en los sistemas que protegen los derechos
del desarrollo sostenible”. humanos y el derecho laboral se entiende bien
la idea de no permitir retrocesos sobre la que
El principio de las responsabilidades comu- se sustenta el principio. La idea de que, una vez
nes, pero diferenciadas y las capacidades res- que un derecho humano ha sido reconocido,
pectivas se elaboró a partir de la aplicación de este no puede ser coartado, destruido ni deroga-
la equidad en el derecho internacional general. do, es común a todos los principales instrumen-
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tos internacionales de derechos humanos (2).
Las más visibles aplicaciones del principio se El corolario del principio de no regresión es el
dan en el marco de la Convención sobre Cam- principio de progresividad. La no regresión tie-
bio Climático (art. 3.1, 3.2 y 4.7) y el Protocolo ne por objeto garantizar que la protección am-
te
de Kioto (art. 10). El Anexo del Protocolo que biental no se ve debilitada, mientras que la
cuantifica la reducción de emisiones se refiere
progresividad aspira a mejorar la legislación
solo a Estados desarrollados, o con economías
ambiental, incluso mediante el incremento del
en transición.
nivel de protección, sobre la base de los cono-
eu
La Ley 27.520 de Presupuestos Mínimos de cimientos científicos más recientes. El Acuerdo
Adaptación y Mitigación al Cambio Climático de París es explícito a este respecto y dispone, en
Global del 20 de diciembre de 2019, enuncia en su art. 4º, párr. 3º, que cada contribución deter-
su art. 4º— Principios. “Las políticas públicas en minada a nivel nacional sucesiva “representará
materia de adaptación y mitigación al cambio una progresión con respecto a la contribución
R
climático, deben tener en cuenta los siguien- determinada a nivel nacional que esté vigen-
tes principios: Responsabilidades Comunes te para esa Parte y reflejará la mayor ambición
pero Diferenciadas: De acuerdo con este prin- posible de dicha Parte” (Informe del Secretario
cipio establecido en la Convención Marco de General de las Naciones Unidas, del 30 de no-
las Naciones Unidas para el Cambio Climático viembre de 2018, “Lagunas en el derecho inter-
n
(CMNUCC), las decisiones en materia de prio- nacional del medio ambiente y los instrumentos
ridades, transferencia tecnológica y de fondos, relacionados con el medio ambiente: hacia un
pacto mundial por el medio ambiente”).
so
deberán tener en cuenta el reconocimiento his-

tórico de la responsabilidad desigual por los da-
ños del calentamiento global. En nuestro derecho interno, el art. 4º, ley
25.675 General del Ambiente, consagra el prin-
Asimismo, establece los siguientes principios, cipio de progresividad, conforme la siguiente
“Transversalidad del Cambio Climático en las enunciación: “Los objetivos ambientales debe-
om
políticas de Estado: Deberá considerar e inte- rán ser logrados en forma gradual, a través de
grar todas las acciones públicas y privadas, así metas interinas y finales, proyectada en un cro-
como contemplar y contabilizar el impacto que nograma temporal que facilite la adecuación
provocan las acciones, medidas, programas y correspondiente a las actividades relacionadas
emprendimientos en el Cambio Climático. Prio- con esos objetivos”.
ridad: Las políticas de adaptación y mitigación
deberán priorizar las necesidades de los grupos José A. Esaín apunta que existen dos caras de
Th
sociales en condiciones de mayor vulnerabili- la misma moneda. “Por un lado, la progresivi-

dad al Cambio Climático. Complementación: dad, que implica la obligación de adoptar solu-
Las acciones de adaptación deberán comple- ciones graduales, y dejar de lado cortes drásticos
mentarse con las acciones de mitigación del en favor de la protección del entorno”. Y agrega:
cambio climático”. “Hemos visto que la protección del ambiente
tiene como contrapartida la limitación de dere-
II. Principio de progresividad y no regre- chos individuales, y ella puede comportar una
sión restricción de derechos individuales. La progre-
El principio de no regresión es relativamen- (2) Véase, p. ej., la Declaración Universal de Derechos

te nuevo en el ámbito del derecho ambiental, si Humanos, art. 30.
4 • RDAmb • DOCTRINA
Néstor A. Cafferatta
sividad evita soluciones extremas que compor- Por el otro, “como pauta de interpretación
ten la anulación del derecho individual” (3). y operatividad de un derecho fundamental, la
progresividad implica que el esfuerzo hecho por
el Estado en cuanto a la protección del ambiente
(3) ESAIN, José A., “El principio de progresividad en no puede disminuir, sino que debe ser cada vez
materia ambiental”, JA 2007-IV-11, fasc. 2. Para ampliar mayor, sobre todo a la sazón de las reglas deriva-
véase, del mismo autor, “Progresividad, gradualidad, no das de los instrumentos internacionales de de-
rs
regresión y el derecho humano fundamental al ambien-
te”, RDAmb 35, Ed. Abeledo Perrot, p. 1. Para ampliar véa-
rechos humanos” (art. 2.1, Pacto Internacional
se, PRIEUR, Michel, El nuevo principio de ‘no regresión’ de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en derecho ambiental”, publicación de investidura de [PIDESC], que conforma el bloque de constitu-
grado de doctor en honoris causa. Prosas Universitarias cionalidad luego de la reforma de 1994, art. 75,
te
de Zaragoza, 21 de junio de 2010. CAFFERATTA, Nés- inc. 22, CN).
tor A., “Reformulación del principio de progresividad a
10 años de la ley 25.675 General del Ambiente”, RDAmb Del esquema dual indicado, “en la primera de
31, Ed. Abeledo Perrot, p. 1. FALBO, Aníbal, “El princi-
pio de progresividad en una medida cautelar urbano
las visiones estaremos ante una noción conser-
vadora, con menos tendencia a la igualdad que
eu
ambiental”, RDAmb 28, Ed. Abeledo Perrot, p. 259. GIA-
COSA, Natalia - LLORET, Juan Sebastián, “El principio en la segunda”. Y expresa: “Si se prioriza la pro-
de progresividad y los horizontes de su aplicación”, JA, tección a derechos individuales, imponiendo
2011-IV, fasc. 13, p. 36. PRIEUR, Michel, “Adoptar el prin- restricciones a la nueva facultad de policía am-
cipio de no regresión del derecho ambiental global: un biental que hoy posee el Estado, estamos ante
desafío central para Río + 20”, Equipo de Investigación
ECOS Sud - MINCYT, La Ley Suplemento de Derecho
un principio que se mostrará con base conser-
R
Ambiental, FARN, 1, Año XIX, 23 de mayo de 2012, p. 6. vadora; pues se retrasa el desembarco del nuevo
modelo colectivo de la sustentabilidad”. Y con-
PRIEUR, Michel - BERROS, Valeria - MONÉDIARIE, Ge-
rard - KROLIK, C. - MAKOWIAC, J. - DELZANGLES, H. cluye, “pero hoy, además, de la primera versión
- SOZZO, Gonzalo - SBRESSO, Luciana - BIANCHI, Lo- de progresividad se impone pensar también en
rena, “El principio de no regresión en Río + 20”, RDAmb su contracara, un punto de vista más igualitario,
32, Ed. Abeledo Perrot, p. 39. SOZZO, Gonzalo, “El princi-
n
pio de no regresión del derecho ambiental en el camino
que indica que el Estado no puede disminuir su
de la Conferencia de Río + 20”, JA, 2011-IV, fas. 13, p. 58. esfuerzo protector”.
BERROS, Valeria M., “Construyendo el principio de no
so
regresión en el derecho argentino “, JA, 2011-IV, fasc. 13, Víctor Abramovich y Christian Courtis (4) en-
p. 4. BIANCHI, Lorena, “El principio de no regresión am- tienden que “la consagración constitucional de
biental en la República. Algunas aproximaciones sobre la prohibición de regresividad producida por
su funcionamiento”, en Derecho Ambiental. Dimensión la asignación de jerarquía constitucional al PI-
Social, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 151, p. 83. MARTÍ-
NEZ PRECIADO-CHERUSE, Florencia, “Los principios
DESC, a partir de la reforma de 1994, ha agrega-
do un nuevo criterio al control de razonabilidad
om
de progresividad y no regresión en materia ambiental:

diferentes enfoques doctrinarios y su recepción jurispru- de las leyes y reglamentos cuando se examina
dencia en el ámbito de nuestro país”, RDA 49-23. PEÑA judicialmente la adopción de normas que regla-
CHACÓN, Mario, “El ABC del principio de progresividad mentan derechos económicos, sociales y cultu-
del derecho ambiental”, RDAmb 54-11, abril/ junio 2018. rales. En efecto, la obligación de no regresividad
También puede verse, PEÑA CHACÓN, Mario (ed.), “El
principio de no regresión en Iberoamérica”, publicado
implica un control ‘agravado’ del debido proce-
por UICN, 2016, https://portals.iucn.org/library/sites/ so sustantivo”.
Th
documents/EPLP-084.pdf. Del mismo autor: “El princi-

pio de no regresión ambiental a la luz de la jurispruden- Es que “evidentemente, un mismo derecho
cia constitucional costarricense”, disponible en http:// puede ser pasible de varias reglamentaciones ra-
buscom.rae.es/drael/. GATICA, Sofía, “Principio de no zonables, de modo que el principio de razonabi-
regresión. De la caída de la idea de progreso al deber de lidad excluía las reglamentaciones irrazonables,
progresividad”, publicada en el Dial.com, el 03/03/2016.
BALLESTY, Kevin G., “La progresividad y no regresión
pero permitía que el legislador o el Poder Ejecuti-
económica, social y cultural. Las dos caras de un mismo
problema”, RDA 49-93. DE ARAUJO AYALA, Patryck, “Di- LORENZETTI, Ricardo - LORENZETTI, Pablo, “Derecho
reito fundamental ao ambiente e a prohibição de regres- Ambiental”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2018, ps. 129-136.
so nos níveis de proteção ambiental na constitução bra-
sileira”, en RDAmb 30, 2012, p. 35. FERRARESI, Priscila, (4) ABRAMOVICH, Víctor - COURTIS, Christian, “Los
“Proibição do retrocesso e desenvolvimento sustentável”, derechos sociales como derechos exigibles”, Ed. Trotta,
editora Fuiza, Sao Paulo, 2010. Más reciente, la obra de Madrid, 2004, p. 96.

vo escogieran dentro de las opciones razonables, En caso de duda habrá de estarse contra la vali-
la más conveniente de acuerdo con su aprecia- dez de la norma regresiva”.
ción política. La obligación de no regresividad
agrega a las limitaciones vinculadas con criterios Aclaran, en cuanto al criterio denominado es-
de evolución temporal o histórica: aun siendo ra- crutinio estricto, que la carga de la administra-
cional, la legislación no puede empeorar la situa- ción es alta y, en caso de duda, el juez deberá
ción de la reglamentación del derecho vigente, inclinarse por la inconstitucionalidad; siendo
rs
desde el punto de vista del alcance y amplitud. este estándar o patrón de juicio, aplicable ante
las denominadas, por la doctrina norteamerica-
“Ahora bien, ¿cuándo puede afirmarse que na, de “categorías sospechadas”, en general ante
una norma reglamenta o implementa un dere- la revisión judicial de las restricciones a un de-
te
cho social es regresiva respecto de otra? Lo será recho fundamental.
en principio, partiendo de la definición del art.
2º del PIDESC, cuando el grado de efectividad Valeria Berros (5) detalla que, a fines de 2010,
del derecho social reglamentado por la norma el Ministerio Nacional de Ciencia y Tecnología
eu
impugnada resulte menor al que había alcan- aprobó un proyecto encabezado por el presti-
zado en el derecho interno antes de la sanción gioso Centro CRIDEAU de la Universidad de Li-
de esta norma. Esto es, cuando la norma im- moges, con la Facultad de Ciencias Jurídicas y
pugnada limite, restrinja, o reduzca la extensión Sociales de la Universidad Nacional del Litoral,
o el sentido de un derecho social o le impon- de investigación binacional denominado “La
ga condiciones que con anterioridad no debía aplicabilidad del principio de no regresión en
R
sortearse. En definitiva, el juicio que el impug- materia medioambiental. Posibilidades y pers-
nante deberá proponer es de tipo comparativo, pectivas”, código A 10 H03.
debiendo poner en evidencia de modo concre-
to y categórico que la norma impugnada es me- A partir de allí, se realizó el I Seminario In-
nos favorable para el titular del derecho que la ternacional Francia-Argentina. Y en la segunda
n
sustituida”. Y en el afán de fijar criterios para mitad del año, los días 22 y 23/09/2011 se llevó
determinar la regresividad, postulan recurrir a cabo en Limoges el II Seminario de similares
características, en los que “se profundizó la dis-
so
por analogía a los parámetros de comparación

que se emplean en el derecho laboral, en espe- cusión en torno a los fundamentos posibles de
cial, los criterios de acumulación (que lleva a la consolidar de la edificación del principio de no
comparación de normas aisladas, alejadas del regresión a partir de un repertorio de trabajos
contexto sistemático en las que se insertan) y sobre el tema, realizados por diferentes juristas
conglobamiento (de consideración completa del de distintos países del mundo”.
om
sistema establecido por la norma).

Esta investigadora, vincula este principio (de
En esta tesitura, los autores de referencia afir- no regresividad) con la noción de equidad In-
man que en la materia rige la doctrina de la intergeneracional, cuya “idea remite a su vez, al
versión de la carga de la prueba, en virtud de interrogante acerca del ‘volumen’ que debe ser
la cual “la prueba de que una norma es regre- transmitido a las generaciones por venir en vir-
siva determina una presunción de invalidez o tud del lazo intergeneracional que las une”. Y
Th
de inconstitucionalidad, transfiriendo al Estado que, “en nuestro derecho, y articulado al pro-

la carga de argumentar a favor de la racionali- blemático concepto de desarrollo sustentable,
dad de la legislación propuesta”. Y más adelan- se refiere a la obligación de no comprometer
te, sostienen, en resumen: “La verificación del las necesidades de las generaciones futuras, así
carácter regresivo de la norma conlleva, de an- como también, de velar por el goce del ambien-
temano, una presunción de ilegitimidad de la te apropiado, pensando en el hoy pero también
medida, y conduce a la necesidad de realizar en el mañana. Así la indagación por el ‘qué’ y
un escrutinio estricto (strict scrutiny) o un seve-
ro control de razonabilidad y legitimidad de la (5) BERROS, María Valeria, “Construyendo el principio
medida y del propósito de la norma, quedando de no regresión en el derecho argentino”, JA 2011-IV-4,
a cargo del Estado, la prueba de su justificación. fasc. 13.
el ‘cómo’ de la transferencia intergeneracional pasado a convertirse en un derecho fundamen-

queda planteada”. tal, se beneficiará de las teorías existentes pre-
viamente cuyo objetivo es aumentar aún más la
Berros cree que “la idea de ‘mínimo’ pone de eficacia de los derechos humanos, lo que impi-
manifiesto una de las cuestiones más comple- de retroceder y de esta manera garantizar la no
jas que podría postularse en torno a la no regre- regresión de este derecho que ha sido recono-
sión, que es la determinación del ‘volumen de cido como fundamental, y por ello, irreversible”.
rs
transferencia’ hacia las generaciones futuras. Su
delimitación podría oscilar entre la mantención Desde esta tesitura, podría afirmarse que “el
de un mínimo existencial de todo aquello que derecho conlleva unas normas intangibles va-
fuera posible según un juicio de razonabilidad lederas de una cláusula de eternidad, según la
te
o la consolidación de un máximo a transferir, lo expresión de las teorías normativistas de Kelsen
cual da cuenta del riesgo que se corre al consoli- y Merck”. Prieur enseña que la “no regresión” se
dar una idea de ‘mínimo’ en lugar de ‘máximo’ a justifica: 1. por el carácter finalista del derecho
transferir, lo que podría traducirse en términos ambiental; 2. por la esencia teleológica de este,
eu
de un esfuerzo mínimo o máximo en relación con valores vinculados al ser humano; 3. en de-
con el porvenir”. fensa de las generaciones futuras.
Por último, señala una segunda problemática Señala el “carácter finalista del derecho am-
respecto de la configuración de los mínimos de biental”, cuyo objetivo es la progresión de la
protección en lo relativo a la delimitación de su protección del medio ambiente. También con-
contenido, recurriéndose a la técnica para de-
R sidera que el derecho ambiental posee por “na-
terminar la capacidad de carga de los ecosiste- turaleza, una esencia teleológica”, cargada de
mas o la fijación de estándares o mínimos de “valores y fines vinculados al ser humano en
tolerancia, lo que indica la necesidad de interro- su interdependencia con la biodiversidad”, que
gar y explorar sobre esta forma de producción “tampoco puede disociarse del interés colectivo
n
de saberes, funcionamiento interno, límites y para la supervivencia de la humanidad” y para
posibilidades a la luz de la problemática am- la conservación “de los bienes comunes” (bie-
biental. nes colectivos, en nuestro derecho) y porque lo
so
que está en juego es la protección de los avances

En relación con la denominación del princi- alcanzados en el contenido de las legislaciones
pio de no regresión o prohibición de regresión, medioambientales.
M. Prieur (6) dice que la terminología usada
no se ha establecido de forma definitiva: se ha- También apunta que “la regresión del dere-
om
bla de “principio de standstill” en derecho bel- cho ambiental que se decida hoy constituirá
ga (Isabelle Hachez; también Maurice Kamto), una vulneración de los derechos de las genera-
efecto “trinquete” (expresión de François Ost, ciones futuras, ya que, lleva a imponer a dichas
van de Kerchove) o de norma del trinquete an- generaciones un medio ambiente degradado...
tirretorno, de intangibilidad de los derechos en la actualidad al modificar una ley ambien-
fundamentales (Oliver De Frouville), derechos tal para reducir su grado de protección, estamos
adquiridos legislativos o de carácter irreversible imponiendo a las generaciones futuras un am-
Th
de los derechos humanos (Konrad Hesse). biente más degradado a través de una ley con
contenido regresivo”.
Apoya “la hipótesis de un derecho ambien-
tal no regresivo y, por lo tanto, de un derecho Un concepto clave es el de retroceso que se
que sea obligatoriamente progresivo, en la con- produce cuando, escudándose en la simplifica-
sagración del medio ambiente como un nuevo ción del derecho, el Ejecutivo o el Parlamento
derecho del hombre. El derecho ambiental ha aprovechan para disminuir de forma insidio-
sa el nivel de protección del medio ambiente, o
cuando lo que se pretende debatir es la voluntad
(6) PRIEUR, Michel, “El nuevo principio de no regre-
sión en el derecho ambiental”, acto de investidura del de suprimir la norma, o reducir sus exigencias,
grado de doctor en honoris causa, Prosas Universitaria por intereses contrarios que no han demostra-
de Zaragoza del 21/06/2011. do ser jurídicamente superiores a los intereses

relacionados con la protección del ambiente. Se Concluye Michel Prieur con esta profunda
habla, entonces, de las regresiones insidiosas, reflexión: “El derecho ambiental contiene una
progresivas o graduales, que son las que más esencia intangible estrechamente vinculada al
amenazan el derecho ambiental. más intangible de los derechos humanos: el de-
recho a la vida, entendido como un derecho a
Por último, indica que existen tres modali- la supervivencia frente a las amenazas que sufre
dades diferentes de expresar la voluntad de no el planeta debido a las múltiples degradaciones
rs
regresión: 1. a través de una proclamación ex- del medio de vida de los seres vivos”. Para ad-
presa; 2. a través de una exigencia de protección vertir que los jueces (encargados de valorar los
del ambiente mediante medidas nacionales a casos de regresión) “tendrán que crear una nue-
un nivel que sea, como mínimo, igual al nivel va escala de valores para garantizar, de la mejor
te
de protección internacional; 3. de forma más informa posible, la supervivencia del frágil equi-
directa, aunque no por ello, menos explícita, a librio entre el hombre y la naturaleza, teniendo
través de las cláusulas de incompatibilidad con en cuenta la globalización del medio ambiente”.
otros acuerdos, o que, en caso de competencia
Gonzalo Sozzo (8) enseña que “el principio de
eu
o diferencias entre varios convenios, confirman
la superioridad o preeminencia del tratado que no regresión exige repensar la idea de progreso
propone la mayor protección del medio am- que el derecho moderno recepta como un dog-
biente. ma. Es verdad que el principio de no regresión
podría apoyarse en la idea de desarrollo susten-
Rebecca Cook (7) dice que el principio de table; sin embargo, una perspectiva más radical
R
no regresión está implícito en los acuerdos so- acerca de la idea de progreso permite un punto
bre los derechos humanos; dicho principio es arquimédico más universal: la idea de progreso
una obligación negativa inherente a cualquier como perdurabilidad que, a su vez, se sustenta
obligación positiva que acompaña un derecho en la idea de patrimonio común de la humani-
fundamental. El PIDESC de 1966 impone a los dad y de la responsabilidad para con las gene-
n
Estados “lograr progresivamente la plena efec- raciones futuras... La idea del progreso como
tividad de los derechos aquí reconocidos” (art. implementación progresiva es más reciente;
2º-1). Hachez afirma que esta cláusula de pro- parte del reconocimiento de que los objetivos y
so
las metas no pueden ser alcanzados de manera

gresividad “se opone en forma correlativa a la
inmediata o instantánea, sino que requieren un
adopción de medidas regresivas”. El art. 11-1 re-
proceso de implementación”.
conoce el “derecho de toda persona a una mejo-
ra continua de las condiciones de existencia”. El Y más adelante explica que “la progresividad se
art. 12, relativo al derecho a la salud, estipula “lo
om
vincula, entonces, con la idea de que el derecho

mejor de todos los aspectos relativos a la higie- es eminentemente instrumental, encontrándo-
ne del medio”. se materialmente orientado por la política. Esta
cuestión permite comprender que haya sido con
En función de lo expuesto, por el principio de los derechos sociales que la idea de progresividad
progresividad, el legislador no puede menosca- ha adquirido carta de ciudadanía en el campo le-
bar derechos fundamentales a no ser que los re- gal. Esta idea de progresividad ha sido entendi-
emplace por un régimen que ofrezca al menos la
Th
da por los tribunales como una prohibición de

misma protección. Se trata de mejorar el ejerci- retroceso. En efecto, si debe marcharse siem-
cio real de un derecho confiriéndole eficacia, lo pre hacia adelante, ello implica no retrocederse.
que obliga al Parlamento a dar en todo momen- Aquí aparece la primera versión de la idea de no
to a la legislación un “efecto ascendente”, según regresividad: si es necesario asegurar el progreso
la expresión de D. Rousseau. Y que el retroceso como progresividad —faceta positiva—, ello im-
de un derecho no puede descender por debajo plica, al mismo tiempo, la inhibición de los retro-
de cierto umbral sin desnaturalizar el derecho cesos —faceta negativa—”.
en cuestión.
(8) SOZZO, Gonzalo, “El principio de no regresión del
(7) COOK, Rebecca, citada por Michel PRIEUR, “El derecho ambiental en el camino de la Conferencia de
nuevo principio...”, ob. cit. Río+20”, JA 2011-IV-58, fasc. 13.
Entendemos que el principio de progresivi- Unidas, del 30 de noviembre de 2018, “Lagunas

dad encuentra fundamento legal en nuestro ré- en el derecho internacional del medio ambien-
gimen, no solo en el art. 4º, ley 25.675 General te y los instrumentos relacionados con el medio
del Ambiente, sino también en el art. 28, CN, ambiente: hacia un pacto mundial por el medio
que consagra el principio de razonabilidad (Bi- ambiente”).
dart Campos) o la garantía del debido proceso
sustantivo (Linares); y desde el punto de vista La Opinión Consultiva OC-23/17 del 15 de
rs
de los derechos humanos, en el art. 2.2, PIDESC, noviembre de 2017 (10), solicitada por la Repú-
por el cual “cada uno de los Estados Parte se blica de Colombia, sobre Medio Ambiente y De-
compromete a adoptar medidas... especialmen- rechos Humanos, de la Corte Interamericana de
te económicas y técnicas, hasta el máximo de Derechos Humanos, es de lectura necesaria en
te
los recursos de que disponga, para lograr pro- punto a esta cuestión.
gresivamente, por todos los medios adecuados,
inclusive en particular la adopción de medidas IV. Democracia ambiental
legislativas, la plena eficacia de los derechos El concepto de democracia ambiental se
eu
aquí reconocidos”. construye, por lo general, sobre los principios
Giacosa y Lloret (9) señalan que el art. 26, del acceso a la información, la participación en
Convención Americana de Derechos Humanos, la adopción de decisiones y el acceso a la justicia
en cuanto establece el compromiso de adop- ambiental. Estos elementos de la participación
tar providencias, especialmente económicas y pública han aparecido en diversos contextos na-
técnicas, “para lograr progresivamente la plena
R cionales desde al menos los primeros años de la
efectividad de los derechos que se derivan de las década de 1970, y en ellos se aprecian vínculos
normas económicas, sociales y sobre educación, con determinados aspectos del derecho interna-
ciencia y cultura... en la medida de sus recursos cional de los derechos humanos. Si bien la ma-
yoría de los acuerdos ambientales multilaterales
disponibles, por vía legislativa u otros medios”.
n
aprobados desde la Conferencia de las Naciones
Y en el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarro-
del Mercosur, cap. I, entre sus principios se en-
llo, celebrada en Río de Janeiro (Brasil) en 1992,
so
cuentra “la promoción de la protección del me-

respaldan el acceso del público a la información
dio ambiente y del aprovechamiento más eficaz
y la participación pública por algunos medios,
de los recursos disponibles, mediante la coor-
muchos de los avances jurídicos subyacentes se
dinación de políticas sectoriales, sobre la base
han producido a escala regional y con una lla-
de los principios de gradualidad, flexibilidad y
mativa falta de simetría entre las regiones. Esto
om
equilibrio”.
III. Derecho a un ambiente saludable (10) NÁPOLI, Andrés, “El derecho a un medio ambien-
te sano según CIDH”, AR/DOC/25551/2018. ESAIN, José,
En la actualidad, se ha informado que hay por “La opinión consultiva 23/17 de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y el nacimiento de los derechos
lo menos 155 Estados que reconocen el derecho económicos, sociales, culturales y ambientales”. GUDY-
del ser humano a un medio ambiente sano en NAS, Eduardo, “Avances u ensayos sobre el reconoci-
su Constitución o sus normas infraconstitucio-
Th
miento jurídico de una naturaleza con derechos”. FALBO,

nales. Además, ese derecho se evoca en declara- Aníbal, “La opinión consultiva 23/17 de la corte Intera-
ciones no vinculantes, como las Declaraciones mericana de Derechos Humanos y los daños individuales
a seres humanos generados por el daño al ambiente”. BA-
de Estocolmo y de Río. Solo en algunos conve- RRILIS, Natalia - BERROS, María V. - DREWANS, Gisela,
nios internacionales y regionales vinculantes “Derechos de la naturaleza: breve informe sobre el esta-
para unos pocos sectores se reconoce el dere- do de la cuestión en América Latina”. ORELLANA, Marcos
cho a vivir en un medio ambiente saludable (In- A., “Obligaciones extraterritoriales de derechos humanos
forme del Secretario General de las Naciones y derecho a un medio ambiente sano. Opinión Consul-
tiva de la Corte Interamericana sobre medioambiente y
derechos humanos”, todos en Sup. Amb. 23/11/2018, 4,
(9) GIACOSA, Natalia - LLORET, Juan S., “El principio Ed. La Ley. PALACIO de CAEIRO, Silvia B., “Salud y me-
de progresividad ambiental y los horizontes de su aplica- dio ambiente en la Corte Interamericana de Derechos
ción”, JA 2011-IV-36, fasc. 13. Humanos”, LA LEY, 2018-D, 264.

constituye una importante deficiencia en el de- Natura, que en caso de incerteza, establece que
recho internacional del medio ambiente (11). las controversias ambientales y de agua deberán
ser resueltas en los tribunales, y las leyes de apli-
V. In dubio pro natura cación interpretadas del modo más favorable a
la protección y preservación de los recursos de
En la causa “Majul, Julio J. c. Municipalidad agua y ecosistemas conexos (UICN. Octavo Foro
de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción Mundial del Agua. Brasilia Declaration of Judges
rs
de amparo ambiental” (12), la Corte Suprema on Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018).
de Justicia de la Nación, dijo en la sentencia del En conclusión, el fallo del superior tribunal con-
11/07/2019: Que, en esta línea, corresponde re- traría la normativa de referencia; en especial el
cordar que el paradigma jurídico que ordena la
art. 32 de la Ley General 25.675 del Ambiente
te
regulación del agua es eco-céntrico, o sistémico,
—que establece que el acceso a la jurisdicción
y no tiene en cuenta solo los intereses privados
por cuestiones ambientales no admitirá restric-
o estaduales, sino los del mismo sistema, como
ciones de ningún tipo y especie— y los principios
bien lo establece la Ley General del Ambiente
In Dubio Pro Natura e In Dubio Pro Aqua”.
(CS, Fallos: 340:1695). En efecto, al tratarse de la
eu
protección de una cuenca hídrica y, en especial, VII. Responsabilidad extendida y compar-
de un humedal, se debe valorar la aplicación del tida
principio precautorio (art. 4º de la ley 25.675).
Asimismo, los jueces deben considerar el prin- La ley 27.279 (07/10/2016) de presupues-
cipio in dubio pro natura que establece que “en tos mínimos de protección ambiental para la
caso de duda, todos los procesos ante tribuna-
R gestión de envases vacíos de fitosanitarios, en
les, órganos administrativos y otros tomadores virtud de la toxicidad del producto que contu-
de decisión deberán ser resueltos de manera vieron, requiriendo una gestión diferenciada y
tal que favorezcan la protección y conservación condicionada, dispone en su art. 5º.— “De con-
del medio ambiente, dando preferencia a las al- formidad con lo establecido por la Ley General
n
ternativas menos perjudiciales. No se empren- 25.675 del Ambiente, y a los efectos de esta ley y
derán acciones cuando sus potenciales efectos de una producción agrícola sustentable, se esta-
adversos sean desproporcionados o excesivos
so
blecen los siguientes principios rectores:

en relación con los beneficios... derivados de los
mismos” (Declaración Mundial de la Unión In- Responsabilidad extendida y compartida: En-
ternacional para la Conservación de la Natura- tendida como el deber de cada uno de los regis-
leza —UICN—, Congreso Mundial de Derecho trantes de responsabilizarse objetivamente por
Ambiental de la UICN, reunido en la Ciudad de la gestión integral y su financiamiento, respecto
om
Río de Janeiro en abril de 2016). a los envases contenedores de los productos fi-
tosanitarios puestos por ellos, en el mercado na-
VI. In dubio pro acqua cional y sus consecuentes envases vacíos. En el
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la cumplimiento de dicho deber, se deberán tener
Nación, en el caso “Majul, Julio J. c. Municipali- en cuenta el ciclo de vida del envase y el respeto
dad de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción por la jerarquía de opciones. Dicha responsabi-
lidad será compartida con los restantes eslabo-
Th
de amparo ambiental” el 11/07/2019, hizo refe-

rencia especialmente al principio In Dubio Pro nes de la cadena de gestión en la medida de las
Aqua, consistente con el principio In Dubio Pro obligaciones específicas que les impone la pre-
sente ley.
(11) Informe del Secretario General de las Naciones Asimismo, establece el principio de Interju-
Unidas, del 30 de noviembre de 2018, “Lagunas en el de-
recho internacional del medio ambiente y los instrumen- risdiccionalidad: A los efectos de esta ley, las
tos relacionados con el medio ambiente: hacia un pacto Autoridades Competentes, en sus acuerdos por
mundial por el medio ambiente”. movimientos interjurisdiccionales de envases
(12) CS, “Majul, Julio J. c. Municipalidad de Pueblo Ge- vacíos de fitosanitarios, no podrán colocarse en
neral Belgrano y otros s/ acción de amparo ambiental”, una posición de aislamiento económico, social
11/07/2019, Cita Online: AR/JUR/22384/2019. y ambiental. El tránsito interjurisdiccional no
podrá ser prohibido por las provincias, pero sí ción relevante de la sociedad civil y del público
razonablemente reglamentado. en general.
Por último, el principio de Simplificación de En ese sentido, destacando la importancia del

procedimientos: Para los procedimientos de re- mismo, se ha dicho que este acuerdo regional “es
gistros y autorizaciones derivados de la presente un instrumento pionero en materia de protec-
ley, las Autoridades Competentes y la Autoridad ción ambiental, pero también es un tratado de
rs
de Aplicación, en el ámbito de sus respectivas derechos humanos. Sus principales beneficiarios
competencias, deberán establecer mecanismos son la población de nuestra región, en particular
de simplificación procedimental razonables. los grupos y comunidades más vulnerables. Su
objetivo es garantizar el derecho de todas las per-
te
VIII. Los principios ambientales en el ámbi- sonas a tener acceso a la información de manera
to regional oportuna y adecuada, a participar de manera sig-
nificativa en las decisiones que afectan sus vidas,
En el ámbito regional de los países de Latino-
y sus entornos y a acceder a la justicia cuando es-
américa y el Caribe, se encuentra en proceso de
eu
tos derechos hayan sido vulnerados. En el tratado
ratificación el Acuerdo regional sobre el Acceso
se reconocen los derechos a todas las personas,
a la Información Pública y Acceso a la Justicia en
se proporcionan medidas para facilitar su ejerci-
Asuntos Ambientales, adoptado en Escazú, Cos-
cio y, lo que es más importante, se establecen los
ta Rica, el 4 de marzo de 2018.
mecanismos para llevarlos a efecto”.
“Escazú” (13) es el primer acuerdo jurídica-
R Abierto a la firma en la Sede de las Naciones
mente vinculante para los países de América
Unidas en Nueva York, a partir del 27 de sep-
Latina y el Caribe, fruto de la “Conferencia de
tiembre de 2018 al 26 de septiembre de 2020,
las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Soste-
el Acuerdo comprende, en suma, 33 países de
nible” de 2012 (Río + 20) y constituye, “el primer
América Latina y el Caribe, no solo del conti-
n
tratado sobre asuntos ambientales de la región y
nente sino también entre ellos, numerosas na-
el primero en el mundo que incluye disposicio-
ciones insulares. El Acuerdo está sujeto a la
nes sobre los defensores de los derechos huma-
so
nos en asuntos ambientales” (14). ratificación, aceptación o aprobación de los Es-

tados que lo hayan firmado, y entrará en vigor
El Acuerdo Regional sobre el Acceso a la In- del nonagésimo día contado a partir de la fecha
formación, la Participación Pública y el Acceso en que haya sido depositado el undécimo ins-
a la Justicia en Asuntos Ambientales en Améri- trumento de ratificación. Implementa el Princi-
om
ca Latina y el Caribe, adoptado en Escazú (Costa pio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio
Rica) el 4 de marzo de 2018, presenta, además, Ambiente y el Desarrollo de 1992, en cuanto ga-
otras notables singularidades: 1) es el primer rantiza el triple acceso efectivo: a la información
tratado regional de la CEPAL (Comisión Eco- pública ambiental, la participación ciudadana
nómica para América Latina y el Caribe); y 2) se en el proceso de adopción de las decisiones am-
negoció entre los Estados (15), con la participa- bientales, y el acceso a la justicia ambiental.
Th
Es importante señalar que este Acuerdo con-

(13) GÓMEZ, Antonio, “Derecho ambiental y el Acuer-
do de Escazú”, LA LEY, 12 de octubre de 2018, p. 1. tiene principios de derecho ambiental, que
constituyen guías de implementación del mis-
(14) Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Informa- mo. Que dichos principios (que según nuestra
ción, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia
en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, opinión son normas jurídicas prima facie), en
Naciones Unidas, CEPAL, publicación “70 CEPAL por un general, se presentan como binomios, lo que
desarrollo sostenible con igualdad”, prólogo de António constituye una novedad en la materia.
GUTERRES, secretario General de las Naciones Unidas, y
prefacio de Alicia Bárcena, Secretaria Ejecutiva Comisión
Económica para América Latina y el Caribe. por Chile, Costa Rica en su calidad de co-presidentes, y
por cinco integrantes de la Mesa Directiva, compuesta
(15) Se negoció a lo largo de dos años y de nueve inten- por Argentina, México, Perú, San Vicente, las Granadi-
sas reuniones de su “Comité de Negociación”, liderados nas, y Trinidad y Tobago.

Así, p. ej., el principio de igualdad y el principio leza los siguientes derechos: respeto integral a
de no discriminación. El principio de transpa- su existencia, el mantenimiento y regeneración
rencia y el principio de rendición de cuentas. El de sus ciclos vitales, estructura, funciones y pro-
principio de no regresión y principio de progre- cesos evolutivos y el derecho a su restauración.
sividad. Los principios de soberanía permanen-
te de los estados sobre sus recursos naturales y el Es preciso destacar que el art. 14 de la Cons-
principio de igualdad soberana de los estados. titución ecuatoriana reconoce el derecho de la
rs
población a vivir en un ambiente sano y ecoló-
También consagra, en soledad, pero de enor- gicamente equilibrado, que garantice la soste-
me significación desde el punto de vista del de- nibilidad y el buen vivir, sumak kawsay”. Según
recho internacional de los derechos humanos, refieren Antúnez Sánchez y Díaz Ocampo (16),
te
el Principio pro persona (Pro homine). “la defensa del sumak kawsay aglutina reivin-
dicaciones tradicionales del indigenismo ecua-
El pilar del derecho ambiental, la sustentabili- toriano, tales como: el Estado Plurinacional, la
dad, tiene su expresión dual, en el “Principio de autodeterminación, el uso y puesta en valor de
equidad intergeneracional”. las lenguas indígenas, al cuidado de la Pacha-
eu
mama, el respeto de las tradiciones y costumbres
También incluye, el principio preventivo y el indígenas, y la organización comunitaria de la so-
principio precautorio. Siendo, además, un de- ciedad. En este sentido, colocar el sumak kawsay
recho transparente, de base democrática, que en el centro del debate político de las políticas
se ubica en la esfera social de los individuos, el públicas ecuatorianas, puede considerarse como
Acuerdo se refiere, entre sus principios, al “Prin-
cipio de buena fe”, conforme Carta Naciones
R un logro del indigenismo”.
Unidas, 2.2, Convenio de Viena para los Trata- Estos mismos autores concluyen que “la nue-
dos, arts. 26 y 31, Declaración Anexa Resolución va Constitución de Ecuador de 2008, es motivo
2625 (XXV), Principio 27, Río 1992. de mucha atención internacional en tanto pre-
n
senta dos innovaciones que impactan no solo
Se destaca finalmente, el “Principio de máxi- a los juristas. Por un lado, se reconocen los de-
ma publicidad”. rechos de la naturaleza y, por otro, se defiende
so
IX. El Constitucionalismo Andino una idea alternativa al desarrollo como Buen Vi-
vir, se han creado nuevos derechos hasta ahora
Las últimas leyes marco, de base u orgánicas desconocidos en el constitucionalismo tradicio-
de la región, contienen principios de derecho nal. Esta perspectiva jurídica permite encontrar
ambiental, la ley 28.611 General del Ambiente muchas vinculaciones con el principio de de-
om
del Perú, la ley 64/2000 sobre Medio Ambiente sarrollo sostenible, como el mega principio del
y Recursos Naturales de República Dominicana, Derecho Ambiental” (17).
la ley 17.283 General de Protección ambiental
de la República Oriental del Uruguay, Ley Mar- También la Constitución Política de Bolivia
co de la Madre Tierra y desarrollo integral para consagra en su art. 33 que el ejercicio del dere-
vivir bien, Ley 300/2012, del Estado Plurinacio- cho a un medio ambiente saludable, protegido
nal de Bolivia. Esta última, desde el punto de y equilibrado, debe permitir a los individuos y
colectividades de las presentes y futuras gene-
Th
vista del Constitucionalismo Andino, que reco-

noce como sujeto de derecho a la Pachamama o raciones, y, además, a los otros seres vivos, desa-
naturaleza, y consagra el derecho del buen vivir. rrollarse de manera normal y permanente. Esta
incorporación a los “otros seres vivos”, solo puede
El tema de los derechos de la naturaleza ha interpretarse en el sentido del reconocimiento de
tenido consagración constitucional en Améri- derechos a los mismos.
ca Latina, particularmente en la Constitución
de la República de Ecuador, que en su art. 10 es- (16) ANTÚNEZ SÁNCHEZ - ALCIDES - DÍAZ OCAM-
tablece: “La naturaleza será sujeto de aquellos PO, “El Pluralismo Jurídico y los Derechos de la Pacha-
derechos que le reconozca la Constitución”, los mama”, RDAmb 52, Ed. Abeledo Perrot, octubre-diciem-
cuales son mencionados en los arts. 71 a 74 del bre de 2017, p. 34.
texto constitucional, que reconoce a la natura- (17) Ibidem, ps. 34-36.
La aplicación de los principios
emergentes in dubio pro natura e
in dubio pro agua en la doctrina
rs
judicial de la Corte Suprema de
Justicia: dimensiones sistémicas,
te
axiológicas y hermenéuticas
eu
Alicia Morales Lamberti (*)
Sumario: I. Planteamiento.— II. Los principios in dubio pro natura
R
e in dubio pro agua: un giro ontológico en el derecho ambiental.—
III. Definición y alcance comparado del principio in dubio pro natura:
dimensiones sistémicas, hermenéuticas y axiológicas.— IV. Epílogo. El
principio in dubio pro natura en la doctrina de la Corte: contenido pre-
toriano hermenéutico y axiológico.
n
I. Planteamiento turaleza posee un derecho intrínseco a existir,
prosperar y evolucionar” (2).
so
La reciente decisión judicial de la Corte Su-

prema de Justicia de la Nación (CS) en la cau- En esta causa, el Máximo Tribunal hizo lugar
sa “Majul” (1), ratifica la progresiva adopción al recurso de queja interpuesto por la actora y
del paradigma ecológico, bajo el cual cada ser revocó la decisión dictada por el Superior Tri-
humano y otros seres vivos, tienen derecho a bunal de Justicia de Entre Ríos que había revo-
om
la conservación, protección y restauración de cado la sentencia del Juez de Primera Instancia

la salud e integridad de los ecosistemas y la ca- que ordenaba el cese del proyecto inmobiliario
lidad de los bienes ambientales en términos “Amarras de Gualeguaychú” (3) y condenaba
ecosistémicos, independientemente de la satis- solidariamente a la firma “Altos de Unzué SA”, a
facción que ellos produzcan, por cuanto “la na-
(2) Declaración Mundial de la Unión Internacional

Th
para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca

(*) Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales del Estado de Derecho en materia ambiental. Congreso
(Universidad Nacional de Córdoba/UNC). Prof. Titular Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, Río de Janei-
de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales y de ro, Brasil, 2016.
la Facultad de Derecho de la UNC. Miembro titular del
Instituto Superior de Estudios Ambientales (UNC) y del (3) Se trata de un barrio náutico con unos 335 lotes re-
Instituto de Derecho Ambiental y de los Recursos Na- sidenciales, más 110 lotes residenciales con frentes náuti-
turales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias cos, más complejos multifamiliares de aproximadamen-
Sociales de Córdoba. te 200 unidades y un hotel de unas 150 habitaciones—. El
proyecto se encuentra en el Municipio de Pueblo General
(1) “Majul, Julio J. c. Municipalidad de Pueblo Gene- Belgrano —es decir, en la ribera del Río Gualeguaychú,
ral Belgrano y otros s/ acción de amparo ambiental”, CSJ lindero al Parque Unzué, en la margen del río pertene-
000714/2016/RH001, 11/07/2019 (CS, Fallos: 342:1203), ciente al Municipio de Pueblo General Belgrano, justo
Cita Online: AR/JUR/22384/2019 enfrente a la Ciudad de Gualeguaychú—.

La aplicación de los principios emergentes in dubio pro natura e in dubio pro agua…
la Municipalidad de Pueblo General Belgrano En efecto, el Tribunal Superior de Entre Ríos,

y al Superior Gobierno de la Provincia de En- omitió ejercer el control de razonabilidad y le-
tre Ríos a recomponer el daño ambiental. Di- galidad en la actuación de los otros poderes
cho proyecto, se emplazaría dentro del valle de del Estado, dando por cierto que no se habían
inundación del Río Gualeguaychú (humedal), producido daños irreversibles casi imposibles
que permite evacuar los importantes caudales de recomponer, como la desaparición de espe-
que pueden sobrevenir en épocas de creciente, cies arbóreas, del bosque y del humedal, la al-
rs
y su ejecución afectaría negativamente el am- teración del curso natural de un río y un gran
biente, al Parque Unzué y otras naturales áreas movimiento y sobreelevación de suelos, lo cual
protegidas (4) así como la Municipalidad de evidenciaba su contradicción con una tutela ju-
Gualeguaychú. dicial efectiva. Tampoco consideró que el objeto
te
del amparo deducido, no solo buscaba la para-
Como consecuencia de lo anterior, la Corte lización de las obras, sino también la recompo-
descalificó la sentencia porque “lo resuelto por sición del ambiente al estado de hecho anterior.
el Superior Tribunal de la provincia afecta de
Asimismo, el Tribunal provincial omitió el
eu
modo directo e inmediato el derecho al debido
proceso adjetivo (art. 18 de la CN) en razón de análisis de las normas aplicables al caso que,
que consideró que la acción de amparo no era por un lado, exigían la emisión de la licencia
la vía, y no valoró que el objeto de dicha acción ambiental y social en forma previa al inicio de
era más amplio que el reclamo de la Municipa- las obras y por el otro, disponen de forma ex-
lidad de Gualeguaychú en sede administrativa presa que la administración debe aprobar o re-
y que se había producido una alteración nega-
R chazar los estudios presentados, limitándose a
conferirle facultades regladas en este aspecto,
tiva del ambiente —aún antes de la aprobación
las que no incluyen la potestad de admitir tales
del Estudio de Impacto Ambiental”. Asimismo,
evaluaciones en forma condicional (5).
agregó, que dicha resolución judicial no tuvo
en cuenta que la provincia de Entre Ríos tiene
n
En particular, no tuvo en cuenta que la pro-
a su cargo la gestión y el uso sustentable de las vincia tiene a su cargo la gestión y el uso susten-
cuencas hídricas y “los sistemas de humedales table de las cuencas hídricas y “los sistemas de
so
que se declaran libres de construcción de obras humedales que se declaran libres de construc-
de infraestructura a gran escala que puedan in- ción de obras de infraestructura a gran escala
terrumpir o degradar la libertad de sus aguas y que puedan interrumpir o degradar la libertad
el desarrollo natural de sus ecosistemas asocia- de sus aguas y el desarrollo natural de sus eco-
dos” (art. 85 de la Constitución de la Provincia de sistemas asociados” (art. 85 de la Constitución
Entre Ríos), declarando en consecuencia, la inde la Provincia de Entre Ríos) (6). Omitió con-
om
constitucionalidad del art. 11 del dec. 7547/1999

así como la nulidad de la res. 340/2015 de la Se- (5) Conforme doctrina in re “Martínez, Sergio R. c.
cretaría de Medio Ambiente de la Provincia de Agua Rica Llc. Suc. Argentina y su Propietaria Yamana
Entre Ríos. Gold Inc. y otros s/ acción de amparo”, 02/03/2016 (CS,
Fallos: 339:201), Cita Online: AR/JUR/1534/2016. En la
causa “Majul”, la cooperativa de Pueblo General Belgrano
(4) Cfr. Ley provincial 9687, art. 1º.— Decláranse “Área Ltda. otorga la factibilidad para la provisión de agua po-
Th
Natural Protegida” a los Humedales e Islas del Departa- table y desagüe cloacal, condicionado a que se adecuen
mento Uruguay, Gualeguaychú e Islas del Ibicuy, sitos las condiciones necesarias para proveer oportunamente
en el territorio de la Provincia de Entre Ríos, incorporán- el servicio. Es decir, otorga una factibilidad condiciona-
dose al Sistema Provincial de Áreas Naturales Protegidas da a una condición, también ilegal por no existir la re-
conforme lo normado en la Ley Provincial 8967; Art. 2º.— solución que se está dictando, pero, además, porque no
Declárase al territorio de Humedales identificado en el existía instalación alguna que llegue al lugar, lo que es re-
artículo anterior precedente, de Interés Provincial, Cul- conocido por la empresa y público y notorio en la zona. Y
tural, Ambiental y Científico y consecuentemente sujeto más porque no se puede urbanizar ni dar factibilidad de
a las normas correspondientes de la Ley Provincial 8967 provisión de agua potable y servicios y autorización para
y Art. 3º.— Clasifícase al Área Natural declarada en el art. construir calles en un espacio protegido.
1º dentro de la modalidad de manejo “Reserva de Uso
Múltiple”, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 17, (6) El art. 85, cuarto párrafo de la Constitución provin-
inc. e) y 26 de la Ley 8967, la que se denominará “Reserva cial enseña que: “(...) El agua es un recurso natural, colec-
de los Pájaros y sus Pueblos Libres”. tivo y esencial para el desarrollo integral de las personas
Alicia Morales Lamberti
siderar que la cuenca hídrica es la unidad, en como la apropiación ilegal por un particular, de
la que se comprende al ciclo hidrológico en su bienes del dominio público hídrico (9).
conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente
en particular (7). Se trata de un sistema integral, Además, de esas connotaciones relevantes,
que se refleja en la estrecha interdependencia el Tribunal reitera la importancia del ciclo hi-
entre las diversas partes del curso de agua, in- drológico para el funcionamiento ecológico; la
cluyendo, entre otras, a los humedales (Sitios interconexión entre los sistemas de agua sub-
rs
Ramsar) (8). terránea y superficial; así como la importancia
de enfrentar los retos del agua dulce a nivel de
En otras palabras, en el caso, se desconocie- cuenca (10), subrayando implícitamente las
ron cuáles eran las consecuencias ambientales condiciones que deben cumplirse para alcanzar
te
en toda la cuenca del Río Gualeguaychú, obliga- una evaluación ambiental que incorpore un en-
ción que emana de lo dispuesto en la ley 25.688 foque multidimensional y policéntrico y tenga
de Presupuestos Mínimos Ambientales, para la en cuenta la complejidad de las relaciones so-
preservación de las aguas, su aprovechamiento cio-ecológicas subyacentes.
eu
y uso racional, que dispone expresamente en su
En particular, la sentencia evidencia la im-
art. 3º que “Las cuencas hídricas como unidad
portancia y fragilidad ecosistémica de los hu-
ambiental de gestión del recurso se consideran
medales y la necesidad de su protección (11), al
indivisibles”.
La relevancia de la sentencia de la CS, da (9) Cfr. art. 235 del Cód. Civ. y Com., donde dispone
cuenta de la multiplicidad de variables jurídico
R que son bienes del dominio público: “... c) los ríos, es-
tuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces
ambientales implicadas: licencia ambiental vi- naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y
ciada de nulidad, otorgada ex post facto de su- el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o ad-
cesivos avances del proyecto constructivo por quiera la aptitud de satisfacer usos de interés general,
vía de hechos consumados; omisión técnica y comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio
n
estatal de reconocer y preservar áreas naturales del ejercicio regular del derecho del propietario del fun-
do de extraer las aguas subterráneas en la medida de su
protegidas; omisión estatal de control, fiscaliza- interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se en-
ción e inobservancia de exigir una evaluación
so
tiende por río el agua, las playas y el lecho por donde co-
de ambiental previa, integral y acumulativa del rre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio
impacto ambiental y social del proyecto, ante de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se
el peligro de daños graves, o irreversibles; así entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente,
delimitado de la misma manera que los ríos...”. Asimismo,
el art. 1975 “(Obstáculo al curso de las aguas). Los due-
om
y la perdurabilidad de los ecosistemas. El acceso al agua ños de inmuebles linderos a un cauce no pueden realizar
saludable, potable y su saneamiento es un derecho hu- ninguna obra que altere el curso natural de las aguas, o
mano fundamental. Se asegura a todos los habitantes la modifique su dirección o velocidad, a menos que sea me-
continua disponibilidad del recurso”. ramente defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado
por trabajos del ribereño o de un tercero, puede remo-
(7) CS, “La Pampa, Provincia de c. Mendoza, Provin- ver el obstáculo, construir obras defensivas o reparar las
cia de s/ uso de aguas”, 01/12/2017, Fallos: 340:1695, Cita destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado
Online: AR/JUR/84781/2017. anterior, y reclamar del autor el valor de los gastos nece-
sarios y la indemnización de los demás daños...”.
Th
(8) Convención Ramsar de 1971, modificada según el

Protocolo de París de 1982 y las enmiendas de Regina de (10) Declaración de Jueces sobre Justicia del Agua, re-
1987, a las que la República Argentina adhirió mediante dactada en el marco del Octavo Foro Mundial del Agua
leyes 23.919 y 25.335. Cfr. En igual sentido, Cámara II de celebrado en Brasilia, 21 de marzo de 2018.
Apelaciones de Paraná, sala 2ª, in re “Fundación Cauce,
Cultura Ambiental - Causa Ecologista c. Gobierno de la (11) En la Convención sobre los Humedales, suscrita
Provincia de Entre Ríos y otros s/ acción de amparo”, nro. en Ramsar (Irán, 1971), de la que nuestro país es Parte, se
10.953, 25 de abril de 2019, donde se dirime el riesgo real advierte el reconocimiento de los humedales como regu-
e inminente para la conservación y protección del am- ladores de los regímenes hidrológicos y como hábitat de
biente del Delta del Río Paraná en general, y puntual- fauna y flora características, de ahí su valor ecosistémico
mente, de la zona de amortiguación del Parque Nacional cuya pérdida se considera irreparable. El art. 1º de dicha
Pre Delta, el corredor biológico que lo conecta con el convención establece que “son humedales las extensio-
Parque Nacional Islas de Santa Fe y con el recientemente nes de marismas, pantanos y turberas, o superficies cu-
declarado Sitio RAMSAR. biertas de aguas, sean estas de régimen natural o artifi-

establecer la aplicación del principio precauto- sivo servicio del hombre, apropiable en función
rio en esta materia. En este orden, la CS se refirió de sus necesidades y de la tecnología disponi-
y aplicó especialmente los principios In Dubio ble” (12).
Pro Natura e In Dubio Pro Agua, cuando sostu-
vo que el fallo del Superior Tribunal provincial, Como lo ha señalado la Corte Interamericana
contraría la normativa nacional e internacional de Derecho Humanos, “el derecho al medio am-
ambiental, “en especial el art. 32 de la Ley Gene- biente sano como derecho autónomo, a diferen-
rs
ral 25.675 del Ambiente —que establece que el cia de otros derechos, protege los componentes
acceso a la jurisdicción por cuestiones ambien- del medio ambiente, tales como bosques, ríos,
tales no admitirá restricciones de ningún tipo y mares y otros, como intereses jurídicos en sí
especie— y los principios In Dubio Pro Natura e mismos, aún en ausencia de certeza o eviden-
te
In Dubio Pro Agua. Todo lo cual, conspira con- cia sobre el riesgo a las personas individuales”.
tra la efectividad en la defensa del ambiente que Se trata de proteger la naturaleza y el medio am-
persigue el actor en el caso”. biente no solamente por su conexidad con una
utilidad para el ser humano o por los efectos
eu
No obstante, la multiplicidad de problemá- que su degradación podría causar en otros de-
ticas jurídico ambientales abordadas por la rechos de las personas, como la salud, la vida o
sentencia anotada, en el marco del paradigma la integridad personal, sino por su importancia
ecológico, el presente ensayo procura exponer para los demás organismos vivos con quienes se
algunas dimensiones de los principios In Dubio comparte el planeta, también merecedores de
Pro Natura e In Dubio Pro Agua, en su condición
R protección en sí mismos” (13).
de principios ambientales “emergentes” —del
Desde esta perspectiva, el principio “in dubio
marco de los principios generales del derecho
pro natura” habilita la relectura del art. 41 de la
ambiental— según sus dimensiones y funciones
CN y construye una hermenéutica judicial so-
valorativas, sistémicas y hermenéuticas.
n
bre la base de un desarrollo equilibrado desde
II. Los principios in dubio pro natura e in el punto de vista ambiental y de respeto por la
dubio pro agua: un giro ontológico en el dere- diversidad cultural, pero que preserve la biodi-
so
cho ambiental versidad y la capacidad de regeneración natural

de los ecosistemas, asegurando la satisfacción
Así como progresivamente el constituciona- de las necesidades de las generaciones presen-
lismo se abrió hacia una dimensión supranacio- tes y futuras.
nal e internacional de los derechos y de la tutela
om
Asimismo, el principio in dubio pro natu-

de la dignidad humana, también el paradigma
ra contextualiza el contenido de otro princi-
ambiental sufre una transformación conceptual
pio emergente, el de la “función ecológica de la
progresiva. Esta transformación parece aban-
propiedad”: “Toda persona natural o jurídica o
donar su contenido central económico “antro-
grupo de personas que posea o controle tierras,
pocéntrico”, para transitar hacia una dimensión
aguas u otros recursos, tiene el deber de mante-
“bio” y “eco-céntrica”, donde la idea de desarro-
ner las funciones ecológicas esenciales asocia-
llo opera en favor de la preservación de la hu-
Th
das a dichos recursos y de abstenerse de realizar

manidad como parte de la naturaleza, en lugar actividades que puedan perjudicar tales fun-
de hacerlo en favor de la garantía de los recursos
naturales como bienes de explotación y utili-
(12) CS, “La Pampa, Provincia de c. Mendoza, Provin-
dad para la humanidad. En este sentido, para la cia de s/ uso de aguas”, 01/12/2017, Fallos: 340:1695, Cita
Corte Suprema “el ambiente no es para la Cons- Online: AR/JUR/84781/2017.
titución Nacional un objeto destinado al exclu-
para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca del
cial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, Estado de Derecho en materia ambiental, adoptada en el
dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, en
agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda Río de Janeiro, Brasil, del 26 al 29 de abril de 2016, prin-
de seis metros”. cipios 1 y 2.
ciones” (14). En sentido similar, el Principio 2 daño que un individuo causa al bien colectivo se
(Justicia hídrica, uso del suelo y función ecoló- lo está causando a sí mismo” (16).
gica de la propiedad) reconoce que “como con-
secuencia de los estrechos vínculos existentes En suma, en el marco del pluralismo demo-
entre el suelo y el agua, así como las funciones crático, las distintas aproximaciones a la natu-
ecológicas de los recursos hídricos, toda perso- raleza y una reivindicación de sus elementos
na titular de un interés o un derecho de uso so- como bienes con valor intrínseco, en tanto con-
rs
bre suelos o recursos hídricos tiene el deber de ceptos complejos, son un elemento transversal
mantener las funciones ecológicas y la integri- al ordenamiento constitucional. Su importan-
dad de dichos recursos y los ecosistemas rela- cia recae por supuesto en atención a los seres
cionados” (15). humanos que la habitan y la necesidad de con-
te
tar con un ambiente sano para llevar una vida
Con ello, el principio in dubio pro natura fija digna, pero también, con relación a los demás
un nuevo “mandato de optimización” constitu- organismos vivos con quienes se comparte el
cional a modo de criterio sistemático, valorati- planeta, entendidas como existencias merece-
eu
vo y de interpretación jurídica de las decisiones doras de protección en sí mismas.
normativas y judiciales. Propone “medir” la ra- Uno de los cimientos de la columna vertebral
cionalidad de las decisiones contra la diversidad del derecho ambiental, reposa en la función
biológica y la biósfera, como el único “acuer- ambiental de los derechos subjetivos, en cuyo
do” posible para seguir viviendo sobre la tierra. marco los bienes y valores colectivos, sumados
Plantea un orden público ambiental de coordi-
nación federal, basado en el mantenimiento de
R a los principios de política ambiental (art. 4º), se
erigen como verdaderos abecedarios sustanti-
los procesos ecológicos esenciales y de los siste- vos y procesales de derecho ambiental. La Ley
mas vitales; preservación de biomas, la diversi- General 25.675 del Ambiente (LGA) desarrolla
dad genética y cultural; y utilización sostenible analíticamente el precepto constitucional que
n
de las especies y de los ecosistemas. establece el derecho a un ambiente sano (art.
41), establece en su art. 4º los presupuestos mí-
La operatividad del derecho ambiental cons- nimos que el art. 41 de la CN anticipa, fija los
so
titucional e infraconstitucional, deriva según objetivos y los principios rectores de la política

la Corte Suprema, por una parte, de la particu- ambiental, y los instrumentos de gestión para
lar energía con que los jueces deben actuar llevarla a cabo (arts. 2º, 4º y 8º).
para hacer efectivos estos mandatos constitu-
cionales, como problema de aplicación de re- Asimismo, la LGA superando el límite de una
om
glas y principios y reconocimiento declarativo Ley de Presupuestos Mínimos, tal como si se tra-
de derechos y obligaciones, desde una visión tara de una auténtica ley federal, ingresa dentro
biocéntrica: “la tutela del ambiente importa el de las selectas normas que evidencian un des-
cumplimiento de los deberes que cada uno de envolvimiento constitucional, desarrollando
los ciudadanos tienen respecto del cuidado de supuestos fácticos y epistemológicos que cola-
los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, boran a definir la evolución del conflicto jurídi-
de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos co ambiental, por cuanto el paradigma jurídico
Th
deberes son el correlato que esos mismos ciu- que ordena la regulación ambiental pasa a ser
dadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, ecocéntrico o sistémico, y no tiene en cuenta
para sí y para las generaciones futuras, porque el solamente los intereses privados o estaduales,
sino los del mismo sistema.
para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca
En ese sentido, resaltan el art. 2º, inc. e) de la
del Estado de Derecho en materia ambiental. Congreso LGA, que ordena “mantener el equilibrio y di-
Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, Río de Janei- námica de los sistemas ecológicos; el art. 6º in
ro, Brasil, 2016. fine, que prescribe “garantizar la dinámica de
(15) Declaración de Jueces sobre Justicia del Agua, re-
dactada en el marco del Octavo Foro Mundial del Agua (16) CS, “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacio-
celebrado en Brasilia, 21 de marzo de 2018. nal y otros”, 20 de junio de 2006, Fallos: 329:2316.

los sistemas ecológicos, su capacidad de carga los criterios previstos en la ley especial”. Con ra-
en general y asegurar la preservación ambien- zón, se ha sostenido que “El art. 240 del Cód.
tal”. Con ello, la noción de territorialidad fede- Civ. y Com. no solo es una norma, es, además,
ral se relativiza, emergiendo la de territorialidad un principio y un valor, una matriz y una pauta:
ambiental, como bien lo establece la Ley Gene- Una puerta de salida del marco decimonónico
ral del Ambiente (17). clásico y una puerta de entrada con potencial
de albergar tanto al desarrollo sostenible, al
rs
Complementariamente, el art. 2º del Códi- biocentrismo, a los derechos de la naturaleza,
go Civil y Comercial (Cód. Civ. y Com.) obliga dentro de los que están los derechos humanos,
al intérprete a ponderar los principios y valores claramente potenciados por esta superadora
jurídicos del derecho ambiental (18). Las dispo- pauta legal, que sin duda mejorará la calidad de
te
siciones de la Ley General 25.675 del Ambien- vida de los seres humanos, y las sociedades fu-
te son de orden público (art. 3º) y “se utilizarán turas” (20).
para la interpretación y aplicación de la legis-
lación específica sobre la materia, la cual man- Con ello, el Estado y los particulares tienen
eu
tendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los la obligación de cuidar y promover el bienestar
principios y disposiciones contenidas en esta”. de la naturaleza, independientemente de su va-
Más ampliamente, con relación a los principios lor para los seres humanos, al igual que de im-
de política ambiental, “la interpretación y apli- poner limitaciones a su uso y explotación. Esta
cación de la presente ley, y de toda otra norma a nueva cosmovisión “se erige como una matriz
través de la cual se ejecute la política ambiental”, privilegiada y preponderante de interpretación,
estarán sujetas al cumplimiento de los princi-
R abordaje y decisión de todo caso ambiental,
pios definidos en el art. 4º de dicha Ley. que debe ser aplicada para su resolución, cuan-
do una norma del propio Código debe cruzarse
Por su parte, los arts. 14, 240 (19) y 241 del con algún material normativo de otro cuerpo le-
Cód. Civ. y Com., también se alejan del esquema gal” (21).
n
de derechos que sostienen una visión antropo-
céntrica centrada en la utilidad esencialmente Consecuencia de esta cosmovisión, conviven
económica, para mutar hacia un estadio más “derechos a la naturaleza” y “derechos de la na-
so
amplio y ecocéntrico: el ejercicio de los dere- turaleza”, donde “cada ser humano y otros seres
chos individuales “no debe afectar el funciona- vivos tienen derecho a la conservación, protec-
miento ni la sustentabilidad de los ecosistemas ción y restauración de la salud e integridad de
de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los los ecosistemas. La naturaleza posee un dere-
valores culturales, el paisaje, entre otros, según cho intrínseco a existir, prosperar y evolucio-
om
nar” (22).
(17) CS, “La Pampa, Provincia de c. Mendoza, Provin-
cia de s/ uso de aguas”, 01/12/2017, Fallos: 340:1695, Cita
El paradigma ecológico, exige que “se debe-
Online: AR/JUR/84781/2017. rán adoptar medidas legales y de otra índole
para proteger y restablecer la integridad de los
(18) “Art. 2º.— Interpretación. La ley debe ser interpre- ecosistemas, al igual que para mantener y me-
tada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los trata- jorar la resiliencia de los sistemas socio-ecoló-
Th
dos sobre derechos humanos, los principios y los valores gicos. En la elaboración de políticas y leyes y en
jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
(19) “Art. 240. Límites al ejercicio de los derechos (20) FALBO, Aníbal J. - ESAÍN, José A., “El Código Ci-
individuales sobre los bienes. El ejercicio de los dere- vil y Comercial y el ambiente”, RCCyC 2015 (agosto),
chos individuales sobre los bienes mencionados en las 17/08/2015, 19.
Secciones 1ª y 2ª (bienes públicos y privados) debe ser (21) FALBO, Aníbal J. - ESAÍN, José Alberto, “El Código
compatible con los derechos de incidencia colectiva, Civil y Comercial y el ambiente”, ob. últ. cit.
debe conformarse a las normas del derecho administra-
tivo nacional y local dictadas en el interés público y no (22) Declaración Mundial de la Unión Internacional
debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca
los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el del Estado de Derecho en materia ambiental. Congreso
agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, Río de Janei-
los criterios previstos en la ley especial”. ro, Brasil, 2016.
la toma de decisiones, el mantenimiento de una tensiones de las partes, sino que exige “una con-
biosfera saludable para la naturaleza y la hu- sideración de intereses que exceden el conflicto
manidad deberán ser de primordial considera- bilateral para tener una visión policéntrica, ya
ción (23). que son numerosos los derechos afectados. Por
esa razón, la solución tampoco puede limitarse
En consecuencia, si el ambiente “no es para a resolver el pasado, sino y fundamentalmente,
la Constitución Nacional un objeto destinado a promover una solución enfocada en la susten-
rs
al exclusivo servicio del hombre, apropiable tabilidad futura, para lo cual se exige una deci-
en función de sus necesidades y de la tecnolo- sión que prevea las consecuencias que de ella se
gía disponible, tal como aquello que responde derivan” (26).
a la voluntad de un sujeto que es su propieta-
te
rio” (24), el cambio de paradigma que ha venido El giro ontológico en la doctrina judicial se ra-
operando en la jurisprudencia del Máximo Tri- tifica al distinguir el papel del agua en el mante-
bunal, ha implicado un redimensionamiento de nimiento de la vida y los ecosistemas, así como
los principios de política ambiental, bajo el cri- de la importancia de reflejar la interdependen-
eu
terio superior de in dubio pro natura e in dubio cia entre el agua y otros elementos del ambien-
pro agua, consistente en que ante una tensión te natural, especialmente los suelos, el subsuelo
entre principios y derechos en conflicto la auto- y los bosques, incluyendo las conexiones eco-
ridad debe propender por la interpretación que sistémicas relevantes, en las decisiones judi-
resulte más acorde con la protección y restable- ciales sobre controversias relacionadas con el
cimiento de la integridad de los ecosistemas, el agua dulce y la administración de justicia hí-
mantenimiento y mejora de la resiliencia de los
R drica (27): “La visión y regulación jurídica del
sistemas socio-ecológicos y la garantía y disfrute agua basada en un modelo antropocéntrico y
de un ambiente sano, respecto de aquella que la puramente dominial que solo tiene en cuenta la
vulnere, limite o altere. utilidad privada que una persona puede obte-
ner de ella, ha cambiado sustancialmente en los
n
Bajo el principio in dubio pro agua, la Corte últimos años en favor de un paradigma jurídico
ha sostenido que las controversias en torno al que ordena que la regulación del agua es eco-
“recurso estratégico agua” no puede ser aten- céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta sola-
so
dida como la mera colisión de derechos sub- mente los intereses privados o estaduales sino
jetivos (25). Ello, por cuanto la caracterización los del mismo sistema, como bien lo establece
del ambiente como “un bien colectivo, de per- la ley general del ambiente” (28).
tenencia comunitaria, de uso común e indivi-
sible” cambia sustancialmente el enfoque del III. Definición y alcance comparado del
om
problema, que no solo debe atender a las pre- principio in dubio pro natura: dimensiones
sistémicas, hermenéuticas y axiológicas
para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca del Es en la causa “Majul” donde la Corte Su-
Estado de Derecho en materia ambiental, citado ante- prema ratifica la necesidad que “los jueces de-
riormente. ben considerar el principio in dubio pro natura
(24) Vid CS, “La Pampa, Provincia de c. Mendoza, Pro- como pauta hermenéutica genérica. Siguien-
Th
vincia de s/ uso de aguas”, 01/12/2017, Cita Online: AR/ do expresamente los términos del Principio 5
JUR/84781/2017 (Fallos: 340:1695, consid. 5º).
(25) Cfr. CS, Fallos: 340:1695: “La solución de un con- (26) CS, “Barrick Exploraciones Argentinas SA y otro c.
flicto ambiental, como un litigio entre dos provincias Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucio-
por el uso y aprovechamiento de un río interprovincial, nalidad”, 04/06/2019 (Fallos: 342:917), Cita Online: AR/
requiere de conductas que exceden tanto, los intereses JUR/14911/2019.
personales, como los provinciales, en tanto, entre otros, (27) Declaración de Jueces sobre Justicia del Agua, re-
hay que tener en cuenta no solo la cantidad de agua que dactada en el marco del Octavo Foro Mundial del Agua
debe ser destinada a la conservación del ecosistema in- celebrado en Brasilia, 21 de marzo de 2018.
terprovincial para que mantenga su sustentabilidad, sino
también el interés de las generaciones futuras, cuyo de- (28) CS, “La Pampa, Provincia de c. Mendoza, Provin-
recho a gozar del ambiente está protegido por el derecho cia de s/ uso de aguas”, 01/12/2017 (Fallos: 340:1695),
vigente. Cita Online: AR/JUR/84781/2017.

(In Dubio Pro Natura) de la Declaración Mun- ya que el principio in dubio pro natura en algu-
dial de la Unión Internacional para la Con- nos casos se asocia a la duda científica, ante la
servación de la Naturaleza (UICN) acerca del creación de un “riesgo con efectos desconoci-
Estado de Derecho en materia ambiental (2016) dos y por tanto imprevisibles” (32), inherente
y de la Declaración de Jueces sobre Justicia del al principio precautorio; mientras en otros sis-
Agua (2018) (29), estableció que “en caso de temas judiciales, la duda se circunscribe solo
duda, todos los procesos ante tribunales, órga- asociada a la duda interpretativa de la ley; no
rs
nos administrativos y otros tomadores de de- faltando otras prácticas judiciales donde se in-
cisión deberán ser resueltos de manera tal que voca el principio in dubio pro natura, pero no
favorezcan la protección y conservación del realiza ningún análisis acerca de la procedencia
medio ambiente, dando preferencia a las alter- del principio.
te
nativas menos perjudiciales y no se empren-
derán acciones cuando sus potenciales efectos En Costa Rica, el principio in dubio pro natu-
adversos sean desproporcionados o excesivos ra tuvo una incipiente aplicación en el año 1995,
en relación con los beneficios derivados de los en una resolución de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema (33). En el mismo ordenamien-
eu
mismos” (30).
to costarricense, el principio está definido por la
Como se observa, cuando se menciona “en Ley 7788 de Biodiversidad Biológica (34) y otras
caso de duda” como precondición a la opera- normativas, como el Reglamento de la Ley de
tividad del principio in dubio pro natura, en el Conservación de Vida Silvestre (35). En ambos
lenguaje de la Corte se evidenciaría una cone- casos, el ordenamiento jurídico costarricense
xión entre el principio precautorio y el principio
in dubio pro natura, por el hecho de que ambos
R define al principio como equivalente al princi-
pio precautorio, sustentado en la duda científi-
principios actúan ante la duda o incertidumbre. ca.
La aplicación del principio precautorio, como
principio jurídico de derecho sustantivo, es una A pesar de su diferenciación, la definición
n
guía de conducta también para la administra- asociada a la incertidumbre científica (princi-
ción que “(...) requiere una reflexión profunda, pio precautorio), surgió en Costa Rica cuando
científicamente probada, socialmente partici-
so
pativa y valorativamente equilibrada” (31). (32) CS, Fallos: 333:748, disidencia de los jueces Fayt,
Maqueda y Zaffaroni.
Sin embargo, la definición y alcance de este
(33) La Sala Primera de la Corte Suprema, resolución
principio no ha sido unívoca en Latinoamérica, 00051-1995, invocando la Declaración de la Conferencia
de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (1972), re-
om
saltó que “Los recursos naturales de la Tierra, incluidos el

(29) Principio 5 - Justicia hídrica y precaución: El prin- aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente
cipio precautorio debería aplicarse en la resolución de muestras representativas de los ecosistemas naturales,
disputas relacionadas con el agua dulce. Aún a pesar de deben preservarse en beneficio de las generaciones pre-
la incertidumbre científica o la complejidad respecto de sentes y futuras mediante una cuidadosa planificación
la existencia o el alcance de los riesgos de daños graves y ordenación (...). Debe mantenerse y, siempre que sea
o irreversibles al agua, la salud humana o el medio am- posible, restaurarse o mejorarse la capacidad de la Tierra
biente, los jueces deberían sostener u ordenar la adop- para producir recursos vitales renovables (...). El hombre
ción de las medidas protectoras necesarias, consideran- tiene la responsabilidad especial de preservar y adminis-
Th
do la mejor información científica disponible; Principio trar juiciosamente el patrimonio de la flora y fauna sil-
6 - In dubio pro aqua: En congruencia con el principio vestres y su habitad, que se encuentran actualmente en
In dubio pro natura, en caso de incertidumbre, las con- grave peligro por una combinación de factores adversos”.
troversias ambientales e hídricas ante las cortes deberán
resolverse, y las leyes aplicables interpretarse, de la ma- (34) Ley de Diversidad Biológica de Costa Rica: “Art.
nera en la cual sea más probable proteger y conservar los 11. Criterio precautorio o in dubio pro natura: Cuando
recursos hídricos y los ecosistemas relacionados. exista peligro o amenaza de daños graves, o inminentes
a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento
(30) CS, “Majul, Julio J. c. Municipalidad de Pueblo Ge- asociado con estos, la ausencia de certeza científica no
neral Belgrano y otros s/ acción de amparo ambiental”, deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
CSJ 000714/2016/RH001, 11/07/2019 (Fallos: 342:1203), de medidas eficaces de protección”.
Cita Online: AR/JUR/22384/2019.
(35) Decreto 40548-MINAE-Reglamento a la Ley de
(31) CS, Fallos: 335:387. Conservación de la Vida Silvestre (Costa Rica).
se aplicó el principio in dubio pro natura por Por los motivos anteriores, —se ha resuel-
primera vez, siendo tratados como principios to— que resulta completamente contraria a los
análogos. La Corte Suprema de Costa Rica sos- principios que informan el derecho ambiental,
tuvo: “(...) en la protección de nuestros recursos en particular, al in dubio pro natura y al princi-
naturales, debe existir una actitud preventiva, es pio precautorio, así como al interés público am-
decir, si la degradación y el deterioro deben ser biental, la interpretación del demandado que se
minimizados, es necesario que la precaución y considera excluido de la obligación del estudio
rs
la prevención sean los principios dominantes, lo de impacto ambiental, previo al otorgamiento
cual nos lleva a la necesidad de plantear el prin- de la concesión de explotación minera (40).
cipio in dubio pro natura” (36). Esta asociación
fue ratificada reiteradamente: “Partiendo del re- En sentido diverso, y sin que medie incerti-
te
conocimiento del derecho a un ambiente sano dumbre científica, —se ha sostenido— que una
y ecológicamente equilibrado, receptado en el actividad económica descontrolada e irrespon-
art. 50 de la Constitución Política y el princi- sable puede producir un daño irreversible en el
pio 15 de la Declaración de Río —Conferencia ecosistema, razón por la cual se impone la apli-
eu
de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente cación del principio “in dubio pro natura”, en el
y el Desarrollo—, se ha reconocido igualmente sentido de que si existe duda sobre si una acti-
el denominado “principio precautorio en mate- vidad produce o no daños al ambiente, debe
ria ambiental” o “principio in dubio pro natura”, priorizarse en su protección y, en consecuencia,
cuya observancia implica que todas las actua- limitarse o prohibirse dicha actividad. No obs-
ciones de la administración pública en temas tante, la determinación de esa duda, no puede,
R
sensibles al ambiente, sean realizadas con el ni debe, quedar al arbitrio de los grupos sea cual
celo adecuado para evitar riesgos y daños gra- sea, sino de estudios técnicos, pues este aplicará
ves e irreversibles” (37). “(...) la total ausencia cuando haya peligro de daño grave o irreversi-
de estudios técnicos previos, que determinen ble en el ambiente (41).
las consecuencias que sobre el patrimonio na-
n
tural del Estado podría tener la desafectación de No obstante, esa persistente analogía entre
la franja fronteriza sur que se pretende, consti- ambos principios, el principio de precaución y
tuye una clara amenaza al medio ambiente (...) el principio in dubio pro natura reconocen un
so
Ello constituye una duda razonable en relación punto de partida diferente. El primero contem-
con la conveniente tutela medio ambiental del pla la duda o incertidumbre científica del peli-
proyecto en cuestión, lo cual, en aplicación del gro de daño ambiental grave o irreversible y el
principio in dubio pro natura y de su derivado segundo la duda o incertidumbre normativa,
principio precautorio (38). sea sobre el alcance de una disposición legal o
om
sobre un conflicto de reglas o principios.

Como surge de esos precedentes, resalta la
equivalencia de ambos principios (principio Esa diferenciación, surge en forma expresa
precautorio o in dubio pro natura que opera de la Declaración de Jueces sobre Justicia del
en materia ambiental), que se fundamenta en Agua (42): “Principio 5: In dubio pro natura. En
la necesidad de tomar y asumir todas las medi- caso de duda, todos los procesos ante tribuna-
das precautorias para evitar contener la posible les, órganos administrativos y otros tomadores
Th
afectación del ambiente o la salud de las perso- de decisión deberán ser resueltos de manera
nas (39). tal que favorezcan la protección y conservación
del medio ambiente, dando preferencia a las al-
(36) Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Sala ternativas menos perjudiciales. No se empren-
Constitucional. Causa 5893-95. Sentencia 27/10/1995.
(37) Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala (40) Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala
Constitucional, Sentencias 14596-2011 y 16316-2011. Constitucional, Sentencias 14421-06, 18051-06.
(38) Suprema Corte, Sala Constitucional, Resolución (41) Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala
18836-2014. Constitucional, Sentencia 17155-09.
(39) Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala (42) Redactada en el marco del Octavo Foro Mundial
Constitucional, Sentencia 18855-10. del Agua celebrado en Brasilia, 21 de marzo de 2018.

derán acciones cuando sus potenciales efectos cada al caso concreto, con base en este princi-
adversos sean desproporcionados o excesivos pio, los jueces al momento de aplicar las normas
en relación con los beneficios derivados de los ambientales deben preferiblemente elegir la in-
mismos” y “Principio 6: In dubio pro aqua. En terpretación o la norma en favor de la naturale-
congruencia con el principio In dubio pro natu- za” (45).
ra, en caso de incertidumbre, las controversias
ambientales e hídricas ante las cortes deberán Además, la Corte ecuatoriana también men-
rs
resolverse, y las leyes aplicables interpretarse, ciona que, en virtud del principio in dubio pro
de la manera en la cual sea más probable pronatura, “los jueces al momento de aplicar las
teger y conservar los recursos hídricos y los eco- normas ambientales deben preferiblemente
sistemas relacionados”. elegir la interpretación o la norma en favor de
te
la naturaleza”. En este caso, aplicar la norma o
En realidad, es la Constitución ecuatoriana la interpretación más favorable es un plantea-
del 2008 la que previó por primera vez la apli- miento similar al del principio pro homine, que
cación del principio in dubio pro natura ante cuenta con dos esferas de aplicación: la esfera
interpretativa y la aplicativa. Cuando la Corte
eu
la duda o incertidumbre normativa: “Art. 395.
La Constitución reconoce los siguientes prin- ordena escoger la norma más favorable a los de-
cipios ambientales: 4. En caso de duda sobre el rechos de la naturaleza y al derecho a vivir en un
alcance de las disposiciones legales en materia ambiente sano de las personas que han sufrido
ambiental, estas se aplicarán en el sentido más afectaciones a causa de la contaminación pro-
favorable a la protección de la naturaleza”. ducida por la actividad de la empresa Chevron,
R la colisión ya no sería entre principios (ponde-
ración) sino de colisión de derechos.
La Asamblea Constituyente lo ha denomina-
do “principio de prevalencia”, el cual establece
que, en caso de dudas sobre el alcance de las En esa trascendental causa (“Chevron”), el
disposiciones legales en materia ambiental, es- Tribunal expresó que el juzgamiento de temas
n
tas se aplicarán en el sentido más favorable a la ambientales puede generar dudas por “las ca-
protección de la naturaleza. El principio de pre- racterísticas del daño ambiental, el que por su
valencia lleva implícita la obligación in dubio naturaleza es expansivo, tanto en lo temporal
so
pro natura relacionada, además, con el princi- como en el espacio físico”. En cuanto a la duda
pio de precaución (43). sobre la temporalidad de las normas sustantivas
(retroactividad-irretroactividad), la Corte Cons-
Sin embargo, en casos cuyo contenido ver- titucional estimó que se justifica la elección de
sa sobre temas ambientales y derechos huma- la norma más favorable a la satisfacción de los
derechos ambientales, toda vez que respondió
om
nos (principio pro homine), se ha tornado más

compleja su alcance, cuando se lo ha aplicado al principio constitucional in dubio pro natura,
como fundamento para la aplicación retroactiva el cual obliga a los juzgadores a aplicar la norma
de normas, considerando que son materias en más favorable a la naturaleza en caso de duda
las que existen principios (como el principio in normativa.
dubio pro natura) que actúan como directrices
hermenéuticas para determinar que norma ju- Por su parte, en Colombia, el principio de pre-
caución se erige como una herramienta jurídi-
Th
rídica resulta aplicable e incluso cuál es el ámbi-

ca de gran importancia, en tanto responde a la
to temporal en el que opera (44). Según la Corte
incertidumbre técnica y científica que muchas
ecuatoriana, el principio in dubio pro natura
veces se cierne sobre las cuestiones ambientales
“ayuda al juzgador a elegir la norma a ser apli-
(.) No obstante, partiendo de que ciertas afecta-
(43) Acta Constituyente Nº 40 de 29 de abril de 2008.
Montecristi, Ecuador, ps. 19-24. En sentido similar Cfr. (45) Solo puede hablarse de una colisión entre dere-
Corte Constitucional. Causa 0567-08-RA. Sentencia, chos individuales y bienes colectivos si, y en la medida en
25/11/2009 y Juzgado Segundo de lo Civil y Mercantil de que, tienen carácter de principios, es decir, son manda-
Galápagos. Causa 269-2012. Sentencia 28/06/2012. tos de optimización. En la medida en que, el principio in
dubio pro natura tienen carácter de reglas (como el caso
(44) Corte Constitucional. Sentencia 230-18-SEP-CC, ecuatoriano), es solo posible un conflicto de reglas, que
27 de junio de 2018 (Causa “Chevron”). es totalmente diferente a una colisión de principios.
ciones resultan irreversibles, este principio se- natura (49). El Superior Tribunal de Justicia,
ñala un derrotero de acción que “no solo atiende ha sostenido que la legislación que protege a
en su ejercicio a las consecuencias de los actos, los sujetos vulnerables y los intereses difusos y
sino que principalmente exige una postura acti- colectivos debe ser interpretada de la manera
va de anticipación, con un objetivo de previsión que les sea más favorable, es decir que, la her-
de la futura situación medioambiental a efectos menéutica jurídico-ambiental, y en consecuen-
rs
de optimizar el entorno de vida natural” (46). cia la duda interpretativa, se debe regir por el
principio in dubio pro natura. Este principio
Esa función hermenéutica del principio in du-
establece que en caso de duda u otro problema
bio pro natura, ha sido reconocida en Colombia
técnico de redacción, la norma ambiental debe
donde “(...) para la Corte no ofrece duda que el
te
cambio de paradigma que ha venido operando ser interpretada e integrada de acuerdo con el
con el paso del tiempo ha implicado un redi- principio in dubio pro natura(50). No obstante,
mensionamiento de los principios rectores de la aplicación del principio in dubio pro natura,
en la jurisprudencia brasileña, no ha sido uni-
eu
protección del medio ambiente, como su for-
talecimiento y aplicación más rigurosa bajo el forme. Otros tribunales aplican el principio in
criterio superior del in dubio pro ambiente o in dubio pro natura relacionado con el principio
dubio pro natura, consistente en que ante una precautorio y no en supuestos de duda interpre-
tensión entre principios y derechos en conflic- tativa de la norma (51).
to la autoridad debe propender por la interpre-
tación que resulte más acorde con la garantía y
R Esa misma dimensión y función interpretati-
disfrute de un ambiente sano, respecto de aque- va se ha concedido en México, ante el desarrollo
lla que lo suspenda, limite o restrinja (47), o del denominado Parque Temático Ecológico La-
bien, se debe seguir el principio de precaución, guna del Carpintero en una zona con humeda-
n
principio que se puede expresar con la expre- les, sin una evaluación previa sobre los riesgos
sión “in dubio pro ambiente” (48). o daños para el medio ambiente, que puso en
riesgo el ecosistema en cuestión contraviniendo
so
La misma función hermenéutica integrado-

ra, ha tenido recepción en Brasil: “En el ámbito (49) Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), Ape-
de las normas de derecho ambiental, destina- lação Civil 1.0702.96.017753-4/002.
das a atender los fines sociales que se dirigen a (50) Superior Tribunal de Justicia de Brasil. Recurso
las exigencias del bien común, se deriva que, en especial 1.198.727 - MG (2010/0111349-9). Sentencia,
om
caso de duda, o alguna anomalía técnica, la nor- 09/05/2013. El principio in dubio pro natura no está re-
conocido expresamente en el ordenamiento jurídico
ma debe ser interpretada o integrada de acuer- brasileño, no obstante, el Tribunal menciona que su con-
do con el principio hermenéutico in dubio pro tenido se desprende del art. 5º de la Ley de Introducción
al Código Civil, el cual prescribe que, al aplicar la ley, se
(46) Corte Constitucional de Colombia, sentencia debe atender a los fines sociales a que se dirige y a las
C-595 de 2010. exigencias del bien común. Por lo tanto, el Superior Tri-
bunal de Justicia resuelve que, el art. 3º de la Ley de Ac-
Th
(47) Corte Constitucional de Colombia, sentencias ción Civil, debe interpretarse de la siguiente manera: la
C-339 de 2002 y C-449 de 2015. En la jurisprudencia co- acción civil podrá tener por objeto la sanción en dinero o
lombiana la aplicación del principio in dubio pro natura, el cumplimiento de la obligación de hacer o no hacer, de
como análogo al principio precautorio, no es unívoca. manera simultánea, y no disyuntivamente. Es decir, en la
En algunos casos sí aplica el principio in dubio pro na- controversia, se reconoce la posibilidad de acumular la
tura ante la duda interpretativa de la norma, como en indemnización pecuniaria con las obligaciones de hacer
la sentencia C-449/15 de 16 julio de 2015, dictada por la relacionadas a la restauración in natura del bien lesiona-
Corte Constitucional de Colombia. Mientras que en otros do.
aplica el principio in dubio pro natura como análogo al
principio precautorio, véase Corte Constitucional de Co- (51) V.gr., Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Mi-
lombia. Sentencia SU.383/03 de 13 de mayo de 2003. nisterio Público do Estado de Santa Catarina v Big Suco
Indústria e Comércio de Sucos Ltda. ME. Sentencia, de
(48) Corte Constitucional de Colombia. Causa D-3767. 19 de octubre de 2017 y Tribunal de Justiça do Estado do
Sentencia C-339/02, 7 de mayo de 2002. Espíritu Santo. Sentencia, de 23 de febrero de 2013.

directamente el principio de precaución y el dique opera a nivel del Principio de congruencia
verso de in dubio pro natura (52). (art. 4º, LGA): “la legislación provincial, munici-
pal referida a lo ambiental deberá ser adecuada
IV. Epílogo. El principio in dubio pro natura a los principios y normas fijadas en la presente
en la doctrina de la Corte: contenido pretoria- ley; en caso de que así no fuere, este prevalecerá
no hermenéutico y axiológico sobre toda otra norma que se le oponga”.
rs
Como se observa del análisis precedente, son Esa prevalencia normativa surge de la con-
diversas las dimensiones y funciones valorati- frontación vis a vis entre normas de presupues-
vas, sistémicas y hermenéuticas de los princi- tos mínimos de protección ambiental que rigen
pios In Dubio Pro Natura e In Dubio Pro Agua, con carácter federal en todo el país, y otras nor-
te
en su condición de principios ambientales mas ambientales generales o sectoriales am-
“emergentes” del marco de los principios gene- bientales; mientras que en los principios In
rales del derecho ambiental. dubio pro natura e In dubio pro agua, la doctri-
na judicial de la Corte, hace valer una “prevalen-
Según la dimensión que opere con mayor
eu
cia” lógica y axiológica, en caso de dudas sobre
peso, los principios In Dubio Pro Natura e In
el alcance de las disposiciones legales en mate-
Dubio Pro Agua podrán ser subsumidos implí-
ria ambiental, estas se aplicarán en el sentido
citamente en las normas que receptan los prin-
más favorable a la protección de la naturaleza.
cipios de política ambiental de la Ley General
del Ambiente. De acuerdo con el art. 2º del Cód. Por otra parte, la duda o incertidumbre que
Civ. y Com. el intérprete debe ponderar los prin-
cipios y valores jurídicos del derecho ambien-
R media en estos principios emergentes, se pue-
de confundir con si la duda del “alcance” recae
tal (53). Las disposiciones de la Ley General en la duda sobre la interpretación normativa,
25.675 del Ambiente son de orden público (art.
que resulta cuando no sea posible obtener una
3º) y “se utilizarán para la interpretación y apli-
interpretación unívoca sobre determinada dis-
n
cación de la legislación específica sobre la ma-
posición legal ambiental, o bien, si la duda del
teria, la cual mantendrá su vigencia en cuanto
alcance comprende la incertidumbre acerca de
no se oponga a los principios y disposiciones
qué disposición legal ambiental aplicar ante un
so
contenidas en esta”. Más ampliamente, con re-

supuesto de concurrencia o contradicción de
lación a los principios de política ambiental, “la
las mismas, más allá que el resultado debería
interpretación y aplicación de la presente ley, y
ser aquel en el sentido más favorable a la pro-
de toda otra norma a través de la cual se ejecu-
te la política ambiental”, estarán sujetas al cum- tección de la naturaleza.
om
plimiento de los principios definidos en el art. En el segundo supuesto, como ha sostenido

4º de dicha Ley. reiteradamente la Corte Suprema de la Nación,
En ese marco, una primera aproximación per- cuando se plantea un caso de conflicto de nor-
mite inferir que en los principios In dubio pro mas constitucionales y de pluralidad de fuentes,
natura e In dubio pro agua, subyace una prece- debe aplicarse la regla de la interpretación cohe-
dencia lógica y axiológica, que determina que, rente y armónica (CS, Fallos: 186:170; 296:432).
La determinación del referido estándar exige: a)
Th
en casos de conflictos de fuentes el juzgador

debe aplicar de modo prevalente la que tutela delimitar con precisión el conflicto de normas
el bien ambiental. Pero esa precedencia lógica, y fuentes a fin de reducirlo al mínimo posible,
no puede confundirse con la regla normativa para buscar una coherencia que el intérprete
debe presumir en el ordenamiento normativo;
b) proceder a una armonización ponderando
(52) Suprema Corte de Justicia de México, Primera
Sala, Amparo en Revisión 307/2016. los principios jurídicos aplicables y c) conside-
rar las consecuencias de la decisión en los valo-
(53) “Art. 2º.— Interpretación. La ley debe ser interpre- res constitucionalmente protegidos (54).
tada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los trata-
dos sobre derechos humanos, los principios y los valores (54) Cfr. CS, “Telefónica de Argentina SA”, LA LEY
jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. 28/08/2007, 6.
Entonces, si la duda es requisito del principio una analogía con el principio pro homine (57) y
in dubio pro natura, esa no se refiere a la duda el principio de norma más favorable, aplicando
de qué norma aplicar en casos de concurren- el principio como argumento persuasivo para
cia o conflicto entre normas ambientales, sino resolver a favor de la naturaleza, sin que sea pro-
la duda interpretativa de ellas. En consecuen- cedente. Esta analogía, se busca, en virtud del
cia, el resultado de la aplicación del principio ámbito de aplicación más amplio que presen-
in dubio pro natura será la interpretación en el tan estos dos principios y que específicamen-
rs
sentido más favorable de la norma ambiental, y te corresponde a la aplicación de la norma más
no la aplicación de la norma más favorable, por favorable, supuesto que entendemos, no es con-
cuanto desaparecería así el “in dubio” pro natu- forme a la naturaleza de los principios In dubio
ra para perfilarse lisa y llanamente como prin- pro natura e In dubio pro agua, sino a un rebau-
te
cipio pro natura, basada en una prevalencia a tizado y nuevo principio pro natura, excluyendo
priori de la disposición legal “más favorable” a “in dubio”.
la preservación de la naturaleza (55).
En síntesis, la definición y alcance de los prin-
eu
La definición genérica del principio in dubio cipios In dubio pro natura e In dubio pro agua
pro natura adoptada por la Corte Suprema, no no se presenta unívoca, ya que, en algunos ca-
integra expresamente el elenco de principios sos “la duda” se circunscribe solo asociada a
ambientales de la LGA (art. 4º), pero como he- la duda interpretativa de la ley; mientras que
mos visto, se ve reflejada claramente entre los la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, no
objetivos de dicha ley. En el campo del derecho
R pareciera emparentarlos a la duda científica,
ambiental, su recepción normativa implicaría ante la creación de un riesgo con efectos des-
una precedencia lógica del principio protecto- conocidos y por tanto imprevisibles, inherente
rio ambiental con clara influencia en el juicio al principio precautorio. La opción biocéntrica
de ponderación (porque opera como un meta- del Máximo Tribunal se traduce en un enuncia-
n
valor) (56), estableciendo una relación de pre- do amplio que, encuadrado en los principios de
cedencia condicionada al indicar, haciendo prevención y precaución de evitación de daño
so
referencia al caso, condiciones bajo las cuales ambiental, adopta la procedencia de los princi-
un principio precede al otro. pios In dubio pro natura e In dubio pro agua en
el marco axiológico y de pluralismo interpreta-
Por tratarse entonces de un emergente prin- tivo, acordado internacionalmente en la Decla-
cipio normativo de derecho ambiental, que se ración Mundial de la Unión Internacional para
om
aplica para la interpretación y aplicación del dela Conservación de la Naturaleza (UICN) acer-
recho ambiental, cabe preguntarse si su alcance ca del Estado de Derecho en materia ambiental
hermenéutico y axiológico resultarían aplica- (2016) y la Declaración de Jueces sobre Justicia
bles para llenar lagunas normativas, aspecto del Agua, redactada en el marco del Octavo Foro
que por razones de brevedad escapan al presen- Mundial del Agua celebrado en Brasilia, 21 de
te análisis. marzo de 2018.
Th
Esa definición abierta adoptada por el Máxi- (57) En materia de derechos humanos, el principio
mo Tribunal, podría ser confundida mediante pro homine cuenta con una doble dimensión aplicativa,
una es la preferencia interpretativa y la otra la preferencia
(55) Cfr. MORATO, J. - DEMARIA, M., “Environmental normativa. Pero el principio pro homine no requiere de
Protection in Brazil’s High Court: safeguarding the envi- duda para su interpretación y aplicación, ni sobre la nor-
ronment through a Rule of Law for Nature”, en Seqüência; ma que sea más favorable a la persona, a diferencia del
Estudos Jurídicos e Políticos, 77, t. 38, 2017 y MORATO, J., principio in dubio pro natura. Asimismo, el principio pro
“Estado de Direito Ecológico: Conceito, Conteúdo e No- homine contempla la aplicación de la norma más favora-
vas Dimensões para a Proteção da Natureza”, Inst. O dible ante la concurrencia de las mismas (independiente
reito por um Planeta Verde, São Paulo, 2017, ps. 166-199. de que haya concurrencia conflictiva o no), ámbito que
no contempla el “in dubio”. Por estas razones no se puede
(56) LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría del Derecho tratar al principio pro homine y al principio in dubio pro
Ambiental”, Ed. La Ley, 2008. natura como análogos.

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DAÑO AMBIENTAL
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Fuga de información y un
paralelismo al daño ambiental
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Sebastián A. Gamen (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Información. Su valor y cotización.—
te
III. Las peores filtraciones de la información.— IV. Daño ambiental y
similitudes con la fuga de información.— V. Principios de reparación
del daño ambiental.— VI. Conclusión.
I. Introducción El otro peligro que observo es como la infor-
eu
mación se fugó del control de Facebook. Prime-
A mediados de 2019 se conoció la multa que ro hubo una pérdida de la información de los
deberá pagar Facebook por una de las mayores usuarios de la empresa, a quién en sus narices
fugas de información en el escándalo de Cam-
le usaron sus permisos para robar datos. En se-
bridge Analytica. La acusación contra la empre-
gundo lugar, la información se perdió de Cam-
sa de la red social recayó en haber compartido
negligentemente la información de 87 millones
R bridge Analytica. Si bien la empresa en cuestión
de usuarios a la consultora política. La multa aseguró que la información fue borrada, de las
aplicada es la más grande en la historia por un auditorias de Facebook ello nunca pudo ser
tema similar, debiendo pagar U$S5000 millo- comprobado con seguridad.
n
nes (1).
Entonces, uno se pregunta si el daño que oca-
Este escándalo tuvo dos aspectos gravísimos. siona una fuga masiva de información puede ser
so
El primero de ellos y más resonante, es como la de algún modo remediada o genera daños irre-
consultora política utilizaba la información de versibles e imprevisibles.
los usuarios de Facebook para manipular la in-
tención de votos, y así lograr decisiones que in- II. Información. Su valor y cotización
fluenciaron y cambiaron las elecciones libres de
las democracias de varios países. P. ej., se supo
om
Desde siempre la información fue un valor.

durante la investigación que trabajaron en el Recordemos la historia de Rothschild (4). En el
Brexit (2), logrando que gane el Yes. Trabajaron año 1806, el Príncipe Elector Guillermo IX huyó
en las campañas de Donald Trump para la pre-
de las tropas de Napoleón y abandonó la ciudad
sidencia de 2016 (3), y en el mismo sentido en
varias elecciones presidenciales en el mundo. de Kassel, dejando la administración de su for-
tuna (unas 600.000 libras) en manos de Mayer
Amschel Rothschild. Este agente aprovecho la
Th
(*) Abogado. Profesor. Investigador. Especialista en

Derecho Comercial, Derecho informático y TIC. información que obtuvo de primera mano de la
(1) “Cambridge Analytica: la multa récord que deberá
batalla de Waterloo, y compró acciones cuando
pagar Facebook por la forma en que manejó los datos de toda Inglaterra daba por perdida la guerra, y los
87 millones de usuarios”. Recuperado de https://www. precios estaban por el suelo.
bbc.com/mundo/noticias-49093124 el 05/06/2020.
(2) “El Brexit no habría sucedido sin Cambridge rado de https://elpais.com/internacional/2018/03/17/
Analytica”, recuperado de https://elpais.com/internacio- estados_unidos/1521308795_755101.html el 03/06/2020.
nal/2018/03/26/actualidad/1522058765_703094.html el
03/06/20 (4) “Cómo se enriqueció la familia Rothschild especu-
lando con la Batalla de Waterloo”, recuperado de https://
(3) “Una consultora que trabajó para Trump manipuló mamvas.blogspot.com/2013/10/como-se-enriquecio-la-
datos de 50 millones de usuarios de Facebook”, recupe- familia.html, recuperado el 04/06/2020.

Este hecho histórico nos trae la idea de que la guiente lista de las 10 empresas más grandes del
información siempre tuvo un valor importantí- mundo (7) y pensemos donde estamos parados:
simo en la sociedad. Lo que cambió a lo largo de
los tiempos es la cantidad de datos que obtene- 1) Amazon, 187.905 Millones de dólares
mos o que nos rodea. (mdd).
Los datos dejaron de ser un recurso escaso 2) Apple, 153.634 mdd.
rs
para convertirse en un comodity, transable co- 3) Google, 142.755 mdd.
mercialmente. Este fenómeno no es mérito del
hombre, generando conocimiento, sino es la 4) Microsoft, 119.595 mdd.
consecuencia de la interconexión de las cosas
te
(IoT) (5). 5) Samsung, 91.282 mdd.
Existe una estimación de que se han genera- 6) AT&T, 87.005 mdd.

do 2,5 cuatrillones de bytes, para ser más ejem-
eu
plificativos y poder tomar dimensión de esta 7) Facebook, 83.202 mdd.
cantidad de información podemos graficarnos 8) ICBC, 79.823 mdd.
una pila de DVD que vayan de la tierra hasta la
luna, y regresen. Como dijimos, toda esa infor- 9) Verizon, 71.154 mdd.
mación no proviene solo de nuestra navegación
en internet, como podríamos imaginar, sino de
R 10) China Construction Bank, 69.742 mdd.
las cosas. Otro ejemplo, un avión en vuelo ge-
nera medio terabyte de información captando Observamos que las primeras 7 empresas son
datos de todos sus componentes. Si multipli- tecnológicas. No podemos pasar por alto el va-
lor comercial de las mismas, y el éxito en la co-
camos esos datos por los 25.000 vuelos diarios
n
mercialización de sus productos. Pero tampoco
en el mundo tendremos un cúmulo de informa-
podemos ocultar el hecho de que Google pro-
ción importante. Ahora, deténganse ustedes a
cesa más de 24 petabytes de datos por día, lo
pensar en cada objeto conectado a internet, y
so
que representa miles de veces todo el material

la información que producen diariamente (6). impreso en la biblioteca del Congreso de Esta-
Hagan ese hermoso y aterrador ejercicio men- dos Unidos. A Facebook se suben más de 10 mi-
tal. Les mencioné que la gran evolución de los llones de fotos nuevas cada hora, y los usuarios
datos está próxima a llegar y estoy hablando de dejan sus impresiones o comentarios en las pu-
que para el 2020, de la mano del 5G, se estiman
om
blicaciones, unos 3 mil millones de veces al día.

que estarán conectados a internet 50 mil millo- Los usuarios de YouTube suben una hora de vi-
nes de dispositivos. deo por cada segundo.
Toda esa información no está en poder de las Por otro lado, o desde un lado oscuro, pode-
personas, ni de los dueños de las cosas sino, en mos reconocer el valor de los datos personales
pocas manos de empresarios. desde el momento que hay estimaciones que
Th
una identidad completa de una persona cotiza

El valor de los datos lo podemos estimar, por en 1000 euros en la dark web. Es decir, la identi-
un lado, observando la cotización de las empre- dad completa de una persona cotiza más que el
sas que los acumulan y ostentan. Veamos la si- barril de petróleo (8).
(5) “El crecimiento de dispositivos conectados IoT (7) “Las 10 marcas más valiosas del mundo”. Recupera-
generará 79,4 ZB de datos en 2025”, recuperado de do de https://www.forbes.com.mx/las-10-marcas-mas-
https://signalsiot.com/el-crecimiento-de-dispositivos- valiosas-del-mundo-en-2019/ el 03/06/2020.
conectados-iot-generara-794-zb-de-datos-en-2025/, el
04/06/2020. (8) “¿Cuánto valen sus datos personales? Así es el
mercado de identidades digitales en la dark web”, recu-
(6) MAYER, V. — CUKIER, S., “Big data. La revolución perado de https://www.eleconomista.es/tecnologia/
de los datos masivos”, Turnen Noema, España, 2013. noticias/9074041/04/18/Cuanto-valen-sus-datos-perso-
30 • RDAmb • daño ambiental

Sebastián A. Gamen
III. Las peores filtraciones de la informa- millones de cuentas (11). Esta pérdida se supo
ción recién en el 2016, dos años después de ocurrida.
El 30 de noviembre de 2018 la empresa hote- También podemos recordar los casos de

lera Marriott sufrió un ataque informático y per- Friend Finder compañía que perdió la informa-
dió datos de sus 500 millones de clientes de su ción de 412 millones de usuarios (2016) (12) y
división Starwood, con marcas como Le Méri- Equifax (2017) (13) 146 millones de clientes de
rs
dien o Sheraton (9). Los datos robados fueron Estados Unidos, Canadá y Reino Unido.
los nombres, direcciones, cuentas de mail, do-
cumentos y pasaportes, fechas y horarios de en- IV. Daño ambiental y similitudes con la fuga
de información
trada y salida de los hoteles e información de las
te
tarjetas de crédito. Aunque desde la empresa El derecho ambiental es un derecho humano
para calmar la situación aseguraron que esa inde tercera generación. Estos nuevos derechos
formación estaba encriptada, nunca sabremos surgen de la última reforma de la Constitución
si eso es real.
eu
Nacional (1994), y específicamente el art. 41
cuando dice que
Mencionamos este caso y otros, que a conti-
nuación, recordamos para demostrar y tomar “Todos los habitantes gozan del derecho a un
conciencia de lo grave que son las fugas de in- ambiente sano, equilibrado, apto para el desa-
formación, y lo imprevisible que son sus conse- rrollo humano y para que las actividades pro-
cuencias.
R ductivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futu-
Vamos a hacer un repaso de las pérdidas de in- ras; y tienen el deber de preservarlo”.
formación más grandes de la historia, en cuanto
a cantidad de datos expuestos, siendo la más es- El antecedente de este derecho y reconoci-
n
candalosa la reciente de Cambridge Analytica. miento expreso surge de la Constitución espa-
ñola de 1978.
Al hackeo de Marriott, le siguen en cuanto a
so
cantidad de datos expuestos los problemas que Una mayoría de la doctrina mencionaba que
tuvo Yahoo! La empresa que supo estar en la ese derecho ya se encontraba protegido por el
cresta de la ola sufrió dos de los hackeos más art. 33 de la Constitución anterior (1853), y así
grandes de la historia. El primero de ellos fue en lo reconocía la jurisprudencia. Pero, ha sido re-
2013 (10), afectando a 3.000 millones de cuen- cibido con beneplácito por todos los sectores el
om
tas de sus clientes. La información pérdida in- reconocimiento expreso que se hizo a partir de
cluía preguntas de seguridad y mails usados la reforma.
para reestablecer contraseñas. Apenas un año
después la misma empresa fue víctima de otro (11) “Yahoo: Así fue como agentes rusos hackearon a
hackeo, y pierde información que afectó a 500 500 millones de usuarios”, recuperado de https://www.
elfinanciero.com.mx/tech/yahoo-asi-fue-como-agen-
tes-rusos-hackearon-a-500-millones-de-usuarios el
Th
nales-Asi-es-el-mercado-de-identidades-digitales-en- 04/06/2020.
la-dark-web.html, el 04/06/2020.
(12) “Un nuevo hackeo a Adult FriendFinder deja ex-
(9) “Marriott se desploma en bolsa tras un ‘hackeo’ a puestas más de 400 millones de cuentas”, recuperado
500 millones de clientes”, recuperado de https://www. de https://www.genbeta.com/actualidad/un-nuevo-
elconfidencial.com/empresas/2018-11-30/marriott- hackeo-a-adult-friendfinder-deja-expuestas-mas-de-
international-hacker-informacion-clientes_1678798/ el 400-millones-de-cuentas el 04/06/2020.
04/06/2020.
(13) “Los datos de 143 millones de personas filtrados
(10) “El hackeo a Yahoo! en 2013 afectó a las 3.000 mi- ante el hackeo a Equifax, una de las mayores agencias
llones de cuentas de la empresa”, recuperado de https:// crediticias”, recuperado de https://www.xataka.com/
tn.com.ar/tecno/f5/el-hackeo-yahoo-en-2013-afecto- seguridad/hackean-equifax-una-de-las-mayores-agen-
las-3000-millones-de-cuentas-de-la-empresa_824939 el cias-de-informes-crediticios-afectando-a-143-millones-
04/06/2020. de-usuarios el 05/06/2020.

Pero el derecho a proteger el medio ambien- Otra similitud la encontramos en que los da-
te, no está solo entre los derechos de tercera ños que ocasiona la filtración masiva de datos
generación, sino que lo acompañan un listado personales son autónomos al daño personal
más extenso (14), y el que no podemos dejar de que sufre cada titular de esa información. Vol-
mencionar, es el derecho a la protección de los vemos al ejemplo de Cambridge Analytica que
datos personales. Entonces, podemos afirmar estamos utilizando. Por un lado, se afectó el
que del mismo modo que el derecho al medio derecho personal de cada titular o usuario de
rs
ambiente es un derecho humano, también lo es Facebook por haber perdido el control de su in-
el derecho a la protección de los datos persona- formación, y da derecho a una indemnización.
les. Pero también, podría reclamar una indemniza-
ción el gobierno de Inglaterra por haber sufrido
te
Cuando hablamos del medio ambiente sabe- las consecuencias del Brexit, con una crisis polí-
mos que cualquier daño que se le ocasione es tica y económica importante (15).
de difícil reparación. P. ej., pensemos en la extin-
En esta comparación entre ambos daños
ción de una especie animal. Y agrego un super-
eu
podemos decir que en materia de medio am-
lativo, de complicadísima estimación, porque
biente hay normas legales que establecen mí-
las consecuencias no solo serán inmediatas,
nimos permitidos de contaminación. Es decir,
sino mediatas y remotas. En esto hay una simi- existe una normativa a nivel mundial mucho
litud muy grande con las pérdidas de datos per- más avanzada que las normas en materia de
sonales. Pensemos nuevamente en el caso de protección de datos personales que hay en el
Cambridge Analytica donde una fuga masiva
R mundo. No obstante, lo cual, también hay res-
de los datos de Facebook, generó efectos en las ponsabilidad por daño ambiental, aun cuando
elecciones presidenciales de los Estados Uni- la contaminación no es ilícita. Este punto es fun-
dos, y del Brexit. ¿Alguien podía pensar que esa damental para este análisis en la medida que la
información pudiera ser usada para manipular recopilación y almacenamiento de la informa-
n
al electorado? Posiblemente no. Es una conse- ción, respetando las normativas pertinentes, no
cuencia remota. ¿Existen otras consecuencias es ilícita. Sin embargo, la pérdida masiva de esos
que aún no conocemos? Probablemente sí. datos por la causa que sea genera un daño con-
so
siderable, y también debe ser indemnizado.

(14) Estos derechos han sido incorporados progresiva-
mente en una lista tras numerosas cumbres y encuentros V. Principios de reparación del daño am-
mundiales, como por ejemplo el que tuvo lugar en Barce- biental
lona en 1992. A grandes rasgos, se resumen en derecho al
om
desarrollo sostenido: modelos y estructuras económicas Lo que nos interesa aquí es que el derecho
que, además, de generar beneficios propios, permitan el
acceso a servicios básicos y garanticen la sostenibilidad
ambiental tiene un carácter netamente preven-
del planeta; derecho a la autodeterminación de los pue- tivo, y deseamos que en materia de protección
blos: el que tienen los países de determinar libremente de datos personales sea así también. El objetivo
su condición política y su modelo social y económico; principal debe ser evitar el daño, y la reparación
derecho a la paz: entendido no solo como ausencia de debe ser la última consecuencia.
guerra, sino también como la puesta en marcha de pro-
Th
cesos positivos que fomenten la participación, el diálogo, Del ordenamiento internacional en materia
la inclusión, la cooperación y la superación de conflictos;
derecho a la protección de los datos personales: llama la de protección ambiental, podemos observar
atención sobre los eventuales peligros y abusos a los que muchas normas que deberían ser una inspira-
se exponen las personas ante el cada vez más extendido ción para la protección de los datos personales.
proceso de informatización; derecho al patrimonio co-
mún de la humanidad: alude al acceso a los bienes de En este mismo sentido, el principio 21 de la
tipo material e inmaterial que constituyen un legado de Declaración de Estocolmo dispone:
especial relevancia para comprender la evolución huma-
na; derecho a gozar de un medioambiente sano: Todas las
personas tienen derecho a disfrutar de ambientes sanos, (15) TOMBS, Roberts, “A very British constitu-
limpios y sostenibles. Recuperado de https://eacnur. cional crisis”. Recuperado de https://www.nytimes.
org/blog/derechos-humanos-tercera-generacion/, el com/2019/09/05/opinion/britain-brexit-johnson-cons-
04/06/2020. titution.html, el 05/06/2020.
32 • RDAmb • daño ambiental

Sebastián A. Gamen
“De conformidad con la Carta de las Naciones VI. Conclusión

Unidas y con los principios del derecho interna-
cional, los Estados tienen el derecho soberano Del análisis realizado vemos que la fuga masi-
de explotar sus propios recursos en aplicación va de información, tiene más similitudes con el
de su propia política ambiental y la obligación daño ambiental, que con los principios del de-
recho común.
de asegurar que las actividades que se lleven a
cabo dentro de su jurisdicción, o bajo su control
rs
Para concluir, repasemos los tres pilares sobre
no perjudiquen al medio de otros Estados, o de el cual descansa el principio de prevención:
zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacio-
nal”. a) Existe una amenaza de daño (peligro o ries-
go),
te
Ante el inevitable acontecimiento de un daño
ambiental, la doctrina mayoritaria y del Tribu- b) esta amenaza se produce en una situación
nal Internacional de Justicia (TIJ), hablan de la de incertidumbre científica,
restitutio in integrum, que consiste en volver las
eu
c) acción para prevenir el daño o para prote-
cosas al estado anterior del hecho ilícito (16). ger el bien en cuestión.
Existe doctrina al respecto, que dice que los El reglamento de Protección de datos de la
Estados se pueden negar a la restitutio in inte- Comunidad Europea, vigente desde el 25 de
grum, cuando la reparación ocasione gastos mayo de 2018, contempla dos novedosos prin-
R
desproporcionados al Estado culpable, pudien- cipios en la línea que se propone. El Principio
do suplir dicha circunstancia por una indemni- de Accountability o Responsabilidad Proactiva
zación. Cabe hacer la aclaración que en materia establece que el responsable del tratamiento
ambiental los daños pueden provenir del Esta- debe aplicar todas las medidas técnicas y orga-
do, mientras que en materia de datos personales nizativas necesarias a fin de garantizar y poder
n
los daños en su gran mayoría provienen de em- demostrar que cumple con el RGPD. Dentro de
presas privadas, las mismas que los recopilan en esas medidas claramente es que no se fugue in-
formación de las bases de datos.
so
cantidades abrumadoras como se ha indicado.
No obstante, esta aclaración, resaltamos y El otro principio, impone la obligación a las

organizaciones de que“antes, y no solo duran-
destacamos que en materia de protección de
te, cualquier tratamiento de datos de carácter
datos personales debe primar la prevención del personal adopte aquellas medidas adecuadas
daño, y en ello toma protagonismo el diseño de
om
para garantizar la seguridad de los datos (‘desde

los sistemas y la seguridad informática de las el Diseño’), que impliquen únicamente el tra-
empresas que los acopian. Por otra parte, y algo tamiento de datos necesarios para la creación y
que será una consecuencia positiva, tomando el desenvolvimiento normal del procedimiento,
esta circunstancia es posible que las empresas producto, servicio o aplicación (‘por Defecto’)”.
eviten acumular información que no es necesa-
ria para el funcionamiento ni para los fines de Como puede observarse este reglamento con-
templa la importancia de proteger los datos per-
Th
la empresa.
sonales, y la necesidad de evitar el daño que
ocasiona una fuga masiva de información. Ese
debe ser el camino correcto, con estrictas exi-
gencias de seguridad a las empresas, controles
(16) “Sentencia fábrica Chorzow” (1928) del Tribu-
nal Internacional de Justica. Recuperado de https:// periódicos y multas ejemplificadoras por fallas
es.scribd.com/document/354815279/Caso-Fabrica-de- de seguridad sin aguardar a que sucedan las ca-
Chorzow-Factory-at-Chorzow, el 05/06/2020. tastróficas fugas de información.

Th
om
so
n
R
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te
rs
rs
DERECHO CONSTITUCIONAL
te
AMBIENTAL
eu
R
n
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om
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Th
om
so
n
R
eu
te
rs
Federalismo de concertación
ambiental. La doctrina
constructiva y perseverante de
rs
nuestra Corte Suprema de Justicia
de la Nación
te
eu
Daniela Pahor (*)
Sumario: I. La concertación en la identidad federal argentina.— II. Fe-
deralismo de concertación ambiental.— III. Aporte y construcción de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación.— IV. Conclusiones.
R
Aun cuando el Máximo Tribunal de nues- aún resulta necesario el recuerdo y enseñanza
tro país ha alertado que “Al calibrar la densa y con relación a la existencia misma de la concer-
compleja tarea política que deben cumplir los tación federal ambiental.
actores del federalismo para coordinar eficaz-
n
mente los intereses nacionales y provinciales en I. La concertación en la identidad federal
pos del mandato ambiental de la Constitución argentina
so
Nacional se advierte la importancia de requerir

Se ha dicho que existen tantos federalismos
que se acredite un acto (aunque sea en ciernes)
como Estados federales con sus múltiples va-
que concretice la controversia para habilitar la riantes (2). Desde tal atalaya, definir nuestro ré-
intervención del Poder Judicial ante un poten- gimen federal jamás podría olvidar su faceta de
cial litigio entre el Estado Nacional y una provin- concertación. Veamos por qué.
om
cia, pues de otra forma, se corre el riesgo de que

con el ejercicio del control de constitucionali- El artículo con el que se inaugura nuestra
dad se intervenga en cuestiones de política am- Constitución Nacional reza que “[l]a Nación Ar-
biental que pueden ser resueltas por el diálogo gentina adopta para su gobierno la forma repre-
federal antes que por la intervención de los jue- sentativa republicana federal, según la establece
ces” (1), pareciera que —conforme se afrontan la presente Constitución”. Gelli ha destacado
los conflictos ambientales en nuestro ámbito— la importancia de la expresión elegida por los
Th
constituyentes de 1853 de cara a la hermenéu-

(*) Abogada. Especialista en Derecho Tributario (UBA) tica de esta cláusula, explicando que “... no crea-
y alumna de la Carrera de Especialización en Derecho ron una forma de gobierno, sino que —según
Ambiental (UBA). Prosecretaria Administrativa en el los miembros informantes de la Comisión que
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal
Nº 12, Secretaría a cargo del control de la ejecución de la redactó el proyecto, Gorostiaga y Gutiérrez—
sentencia de CS dictada en el marco de la causa “Mendo- la adoptaron, tomándola del modelo nortea-
za, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros s/ daños mericano. Pero la elección de este modelo... lo
y perjuicios (daños derivados de la contaminación am-
biental del Río Matanza-Riachuelo”, en virtud de la com-
petencia atribuida por el más Alto Tribunal”. (2) FRIEDRICH, Carl, “Teoría y realidad de la organi-
zación constitucional democrática”, Ed. Fondo de Cultura
(1) Fallos: 342:917. Económica, México, 1946.

Federalismo de concertación ambiental. La doctrina constructiva y perseverante…
fue conforme lo establecido para la Constitu- cuyo ejemplo más claro es la composición del
ción” (3). Senado que representa el equilibrio de los Es-
tados pequeños y grandes, defendiendo en un
La singularidad de nuestro diseño federal es pie de igualdad sus intereses y colaborando en
consecuencia directa e inmediata de todos los el gobierno legislativo de la nación; y relaciones
antecedentes “tanto coloniales como patrios” de coordinación que hacen a la distribución de
que Alberdi reunió en sus célebres “Bases...” (4). competencias, exclusivas, delegadas, reserva-
rs
Entre otras tantas cuestiones, allí expuso un es- das y concurrentes” (8).
pectro de caracteres unitarios y federales que
definían a la República Argentina, comenzando Ahora bien, tales relaciones se proyectan en
la reseña de los segundos con “Las diversidades, un sinfín de interrogantes y desafíos que, lógica-
te
las rivalidades provinciales, sembradas sistemá- mente, no pueden superarse con la sola lectura
ticamente por la dominación colonial, y renova- de aquellas cláusulas constitucionales que han
das por la demagogia republicana” (5). Luego, fijado los límites de competencias de los distin-
sumó “... las especialidades provinciales, deriva- tos niveles de gobierno.
das del suelo y del clima, de que se siguen otras
eu
en el carácter, en los hábitos, en el acento, en los Al respecto, Gelli apunta que responder ta-
productos de la industria y del comercio, y en su les cuestiones encuentra en la finalidad misma
situación respecto del extranjero...las distancias del federalismo un buen punto de partida y, en
enormes y costosas que separan unas provin- tal sentido, las palabras de Alberdi nuevamen-
cias de otras... La soberanía parcial que la Re- te resultan ilustrativas cuando enseñaba “La fe-
volución de Mayo reconoció a cada una de las
R deración o unidad, es decir, la mayor o menor
provincias...” (6). centralización del gobierno general, son un ac-
cidente, un accesorio subalterno de la forma de
Concluyó que todos los hechos expuestos gobierno. Este accesorio, sin embargo, ha domi-
“... pertenecen y forman parte de la vida normal nado toda la cuestión constitucional de la Repú-
n
y real de la República Argentina, en cuanto a la blica Argentina hasta aquí. Las cosas han hecho
base de su gobierno federal...” (7), razón por la prevalecer el federalismo, como regla del go-
cual todos y cada uno de ellos fueron contem- bierno general. Pero la voz federación significa
so
plados a la hora de consagrarlo constitucional- liga, unión, vínculo” (9) (el destacado nos perte-
mente. nece). Y continuaba “Una simple federación no
es otra cosa que una alianza, una liga eventual
Las provincias, entonces, renunciaron a la de poderes iguales e independientes absoluta-
soberanía y se constituyeron autónomas y res- mente” (10).
ponsables del ejercicio de las competencias que
om
retuvieron para sí y en las que acordaron concu- Desde este espíritu de unión, entonces, no
rrentes con la Federación. En consecuencia, en- resulta sorpresivo que una correcta caracteri-
tre el Estado federal y los Estados provinciales se zación de nuestro sistema federal deba dedicar
establecen tres tipos de relaciones: “Relación de un capítulo especial a la concertación. Máxime,
subordinación de los Estados locales —provin- cuando uno de los puntos más relevantes de
cias— al Estado federal, según lo define en los cualquier régimen de este tipo es, precisamen-
arts. 5º y 31 de la CN; relación de participación,
Th
te, el modo en que los gobiernos locales y el cen-

tral puedan participar —o no— en los procesos
(3) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación de decisión.
Argentina. Comentada y concordada”, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2009, 4ª ed. ampliada y actualizada, p. 17 y su cita. Debemos el término “federalismo concerta-
(4) ALBERDI, Juan Bautista, “Bases y puntos de partida do” a Pedro J. Frías. El ex ministro de nuestra
para la Organización Política de la República Argentina”, Corte Suprema lo acuñó por primera vez colo-
Ed. Librería El Foro, Buenos Aires, 2007.
(5) Ibidem, p. 75. (8) GELLI, María Angélica, ob. cit., ps. 31-32.
(6) Ibidem. (9) ALBERDI, ob. cit., p. 86.
(7) Ibidem, p. 76. (10) Ibidem, p. 94.
38 • RDAmb • derecho constitucional ambiental

Daniela Pahor
cando el “federalismo preceptivo” frente al “fe- consenso en la adopción de medidas de protec-

deralismo de negociación” y auspiciando, de ción ambiental (federalismo de concertación
este modo, el reconocimiento de que el federa- o conjuntivo) antes que la separación tajante e
lismo ya no era estático, puramente normativo, irreconciliable de competencias (federalismo
sino acordado entre Nación y las provincias, o dual, o disyuntivo) (14).
entre las provincias entre sí (11).
Si bien hoy en día los argentinos contamos
rs
Resulta revelador, del mismo modo, evocar con el art. 41 de la CN y nadie discute la relevan-
la pedagogía con la que Bidart Campos se re- cia que adquiere el federalismo de concertación
fería al tema, al decir: “Se trata de comprender de cara a conflictos ambientales que involucran
al federalismo más allá del cuadro estricto de la distintos niveles de gobierno —o provincias en-
te
constitución formal, pero de manera muy com- tre sí—; lo cierto es que la historia que trans-
patible con su espíritu, como un ‘modo’ y una currió para que alcanzáramos tales preceptos
‘técnica’ de encarar los problemas que rondan también es consecuencia de nuestros rasgos fe-
el reparto de competencias a las que ya no se in- derales.
eu
terpreta como solitarias o inconexas, sino como
concertables coordinadamente. No se trata, en Si hacemos un repaso por el modo en que
cambio, de alterar el reparto constitucional, —directa o indirectamente— la materia am-
porque las competencias derivadas de él no re- biental estuvo contemplada en nuestra ley de
sultan susceptibles de transferencia, delegación leyes advertiremos, en principio, que la Consti-
ni intercambio pactado. Se trata, sí, de no aislar tución de 1853/1860 no la previó expresamen-
ni oponer competencias, sino de coordinarlas. Y
R te y, por ende, al no constituir una competencia
ahí está el campo de la concertación” (12). delegada de las provincias a las Nación, queda-
ba atribuida a las esferas de los estados loca-
El esquema de federalismo de concertación
les (15).
implica, entonces, “... la plataforma legitimante
n
de... relación de colaboración... que permit(e) Muchísimos años más tarde, la reforma de
una vinculación equilibrada entre las instancias 1949 puso fin al debate sobre la propiedad de las
que forman la estructura federal y viabili(za)
so
fuentes naturales de energía a favor del gobier-

una alternativa de desarrollo y crecimiento inte-
no federal, con gestión de este y participación
grado ad intra y ad extra” (13).
de las provincias en lo producido (a través del
II. Federalismo de concertación ambiental art. 40). Sin perjuicio de que la discusión acer-
ca de la conveniencia de la propiedad privada
Por su naturaleza misma, la tutela del ambien- o estatal de los recursos naturales continuaba y
om
te es una materia que requiere de la articulación dificultaba la solución de los conflictos, las pro-
de los distintos niveles de gobierno. Rosatti ha vincias tardaron en cuestionar la norma. Tan-
interpretado que la viabilidad de la compatibili- to es así, que fue recién en la década de 1980
zación entre las lógicas territoriales de la protec- cuando reivindicaron el dominio de sus recur-
ción ambiental y el federalismo debe lograrse sos naturales en sus propias cartas orgánicas y
a través de un enfoque de las relaciones entre mediante la sanción de normas protectoras del
Th
Nación, provincias y ciudades que privilegie el ambiente (16).
(11) FRÍAS, Pedro J., “La provincia argentina”, en In- (14) ROSATTI, Horacio, “Tratado de Derecho Munici-
troducción al Derecho Público Provincial, Ed. Depalma, pal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, t. I, p. 335.
Buenos Aires, 1980.
(15) Ello, no obstante, algunas normas que la Consti-
(12) Citado en LOSADA, María Guadalupe, “¿Pueden tución Nacional tenía con estricta relación a la explota-
los municipios legislar sobre el cuidado del ambien- ción de los recursos naturales, la preservación de estos o
te en la actividad hidrocarburífera? Una sentencia que la calidad de vida y la protección de la salud pública (Ver
sienta las bases interpretativas”, Diario Ambiental, 190, GELLI, María Angélica, ob. cit., p. 570).
15/03/2018.
(16) Ver GELLI, María Angélica, ob. cit. en donde se de-
(13) BAZÁN, Víctor, “El Federalismo argentino: situa- talla el entramado constitucional provincial de las Cons-
ción actual, cuestiones conflictivas y perspectivas”. tituciones de las provincias de, primero, Jujuy, San Juan

Tal reacción de los gobiernos locales resul- sino por el modo en que el mismo constituyente
tó exigencia suficiente para que el constituyen- lo diseñó (19).
te de 1994, en el marco de una reforma que se
había comprometido con el fortalecimiento del Finalmente, la cláusula ambiental debe ser
sistema federal, reservara un capítulo especial a vista y conjugada con la letra que se reservó para
el art. 124, al dejar expresamente asentado que
esta deuda en la letra constitucional nacional.
“Corresponde a las provincias el dominio origi-
rs
Como señalara Natale, la reforma implicó una nario de los recursos naturales existentes en su
transformación sustantiva de cara a una materia territorio”.
que, en principio, y por carencia de delegación,
correspondía a los Estados provinciales (17). III. Aporte y construcción de la Corte Supre-
te
ma de Justicia de la Nación
Asimismo, como antecedente de la reforma
debe referirse a la creación del Consejo Federal III.1. Primeras raíces
de Medio Ambiente, cuya acta de constitución
Explica Gelli que el hecho de que el Consti-
eu
data de cuatro años antes de 1994 (18) y resulta
tuyente de 1853 adoptara un régimen federal,
un precedente sumamente importante pues re-
pero le diera tintes propios de conformidad con
alza una iniciativa que dejó expuesta los menes-
lo que se consagrara en nuestra Ley de Leyes
teres que debían afrontar los distintos niveles de motivó que el Máximo Tribunal de la Nación “...
gobierno de cara a la orfandad regulatoria que en sus orígenes, haya interpretado a la luz de la
imperaba.
R jurisprudencia creada por la Suprema Corte de
los Estados Unidos elaborando, al mismo tiem-
En este contexto fue, entonces, consagrado po, una doctrina propia a partir de las demás
el art. 41. Conforme su enunciación, la compe- disposiciones constitucionales y en armonía
tencia ambiental solo fue delegada en la órbita con ellas” (20).
n
federal en lo que concierne a los presupuestos
mínimos de protección, aunque las provincias Con relación al tema que nos convoca, nues-
conservaron las atribuciones para complemen- tra Corte Suprema también ha ido creando una
so
tar el resguardo ambiental. doctrina propia que no hace más que confirmar
el protagonismo que debe darse a la concerta-
Por su parte, la cláusula es clara al decir que ción federal en el marco de numerosos conflic-
las normas que dicte la Nación en materia de tos que atraviesan límites territoriales. Como
presupuestos mínimos no pueden alterar las podrá advertirse, primero lo hizo con relación
a controversias que no versaron sobre materias
om
jurisdicciones locales. Queda en evidencia, en-

tonces, que, tanto los presupuestos mínimos de ambientales, pero que igual merecen ser recor-
dadas por ser verdaderos precursores de la doc-
protección como la materia dedicada al resguar-
trina que aquí estudiaremos.
do ambiental requiere de políticas de concerta-
ción y armonización, no solo por la complejidad Como corolario de lo anterior, vale citar que,
que representa un conflicto de este tipo —en a finales de la década de 1970, el Tribunal Ci-
tanto muchas veces las consecuencias dañosas mero refirió que “Frente a la forma federal
Th
al ambiente exceden los límites territoriales— adoptada por la Constitución, la regla —y no la

excepción— es la existencia de jurisdicciones
y La Rioja en 1986, San Luis en 1987 y Catamarca y Río compartidas entre la Nación y las provincias,
Negro en 1988 (ob. cit., p. 571). debiendo interpretarse aquella de modo que
(17) NATALE, Alberto, “Convención Constituyente”,
13ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria, 20/07/1994, ps. 1622- (19) Para un mayor estudio de la cuestión, se sugiere
1623. la lectura de MADIEDO, Mariano C., “Derecho Consti-
tucional Ambiental” en TORRES, Sergio G. - MADIEDO,
(18) El Acta Constitutiva data del 31 de agosto de Mariano C. (coord.), Derecho ambiental, Ed. Hammura-
1990, aunque luego fue ratificada con la sanción de la ley bi, Buenos Aires, 2019, ps. 122-137.
25.675, Ley General de Ambiente —25.675—, incluyén-
dola como Anexo I de la norma. (20) GELLI, María Angélica, ob. cit., p. 18.

Daniela Pahor
sus autoridades se desenvuelvan armoniosa- hace muchísimos años por el Río Atuel (23). En
mente y procurando que actúen para ayudarse la referida oportunidad, la mayoría del Tribu-
y no para destruirse” (21). nal —conformada por los ministros Lorenzetti,
Highton de Nolasco, Maqueda y Rosatti— en-
En línea con lo anterior, y muchísimos años fatizó en que la controversia sobre la que tenía
después fue nutriendo dicha doctrina sobre dique decidirse se distinguía de su anterior (24) y
versas materias que requieren del federalismo debía ser resuelta, precisamente, con base a un
rs
de concertación. Solo por citar algunos ejem- federalismo de concertación que superara los
plos, vale recordar la doctrina de CS, Fallos: enfoques separatistas; razón por la cual, el Tri-
322:1781 (con relación a los Pactos federales); bunal debía ejercer su competencia dirimente.
327:1051 (relativa a la coparticipación impositi-
En este sentido, “Frente a la existencia de ten-
te
va) y 335:1274 (sobre transferencia de servicios
siones en las relaciones interjurisdiccionales, es
educativos); entre muchos otros.
necesario asumir una percepción conjuntiva o
De un tiempo a esta parte, lo anterior se in- cooperativa, propia de un federalismo de con-
tensificó muchísimo más. En consecuencia, certación, que supere los enfoques disyuntivos
eu
merecen destaque especial aquellos preceden- o separatistas; por ello, ante el inevitable surgi-
tes dictados durante el año 2015 y registrados en miento de desentendimientos e, incluso, hosti-
Fallos. 338:1356; 338:1389 y 338:1498, pues han lidades entre las provincias en el ejercicio de los
aportado considerables premisas, razonamien- poderes no delegados que son el resultado del
tos y enseñanzas en torno a la significancia del reconocimiento de su autonomía, a fin de ga-
federalismo y la concertación en nuestro ámbi-
R rantizar la supervivencia del sistema federal en
to. cuanto ‘unión indestructible de Estados indes-
tructibles’... la Constitución ha previsto un me-
III.2. Concertación federal ambiental y familia canismo de solución de conflictos, asignando a
de fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nación la tras-
n
cendente misión de dirimir, resolver, solucionar
III.2.a. Primeros precedentes
y/o componer tales controversias, establecien-
do líneas de acción que permitan disiparlas. Se
so
Previo a todo, debemos puntualizar que las

decisiones que ha tomado la Corte Suprema en trata de la “competencia dirimente”, que surge
el marco de la causa “Mendoza” (22) podrían del art. 127 de la Norma Fundamental argenti-
conformar esta familia de precedentes en tan- na...” (25).
to allí se ventilan problemáticas que involucran
om
a más de un nivel de gobierno y requieren de (23) En el marco de la causa “La Pampa, provincia de c.
la constante articulación de políticas públicas Mendoza, provincia de s/ uso de aguas”, CSJ243/2014(50-
L)/CS1 Originario, la Provincia de La Pampa había de-
coordinadas (inclusive en el trabajo mismo que mandado a su par mendocina sosteniendo que incum-
se realiza desde la Autoridad de Cuenca Matan- plía la obligación de negociar y celebrar de buena fe los
za-Riachuelo). convenios para regular los usos del río Atuel. Afirmó que
la mayor prueba de su mala fe es la maliciosa demora en
Ahora bien, podríamos mencionar como au- el tratamiento y el posterior rechazo por su legislatura del
téntico primogénito de este conjunto de senten- convenio marco de 2008, que preveía un plan de obras a
Th
realizar y financiar por las dos provincias involucradas y

cias el fallo dictado por el Máximo Tribunal el por el Estado Nacional. Solicitó, asimismo, que se decla-
1º de diciembre de 2017 en el marco de la causa rara la presencia de daño ambiental, como consecuencia
en la que se ventiló el conflicto que las provin- de los incumplimientos señalados y se ordenara su cese
cias de Mendoza y La Pampa protagonizaban y la recomposición del ambiente. Sostuvo, además, que
debía fijarse un caudal de agua mínimo a ingresar al terri-
torio pampeano, teniendo en cuenta el derecho humano
(21) Fallos: 301:1122. al agua, al crecimiento armónico y equilibrado entre las
(22) “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y provincias.
otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la conta- (24) Nos referimos a la sentencia dictada en el año
minación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)”, expe- 1987 en Fallos: 310:2478.
diente M.1569.XL, sentencia del 08/07/2008 (Cita Online:
AR/JUR/3913/2008) y siguientes. (25) Fallos: 340:1695; consid. 7º.

En lo que hace a las notas propias de la ma- En lo que concierne al voto de Rosenkrantz, el
teria que nos convoca, la mayoría apuntó que ministro expuso diferencias en cuanto al modo
“Siendo el federalismo un sistema cultural de de ejercer la jurisdicción dirimente e interpre-
convivencia, cuyas partes integrantes no actúan tó que se trataba de un proceso ambiental que
aisladamente, sino que interactúan en orden a comprendía todo el ecosistema del noroeste de
una finalidad que explica su existencia y fun- la Provincia de la Pampa, cuya solución es pros-
cionamiento, el ejercicio de las competencias pectiva. Como corolario de ello, entendió que
rs
constitucionalmente asignadas debe ser ponde- los estados provinciales involucrados y el Estado
rado como una interacción articulada” (26). Nacional tenían libertad para resolver el modo
en que deben cooperar, aunque debían presen-
De cara a las pretensiones que había expuesto tar un plan donde definieran las medidas, cos-
te
la Provincia de La Pampa en su demanda —las tos, beneficios y aportes para su solución.
que se centraban, fundamentalmente, en el ac-
cionar malicioso que su par mendocino había Dos años más tarde, la Corte dictó interesan-
demostrado—, el precedente, reserva impor- tes fallos que vinieron a reforzar la doctrina del
tantes consideraciones en torno a los concep- precedente comentado. El 4 de junio de 2019,
eu
tos de lealtad federal o buena fe. En este sentido, en la sentencia recaída en “Barrick Exploracio-
se dijo que “La funcionalidad del sistema fe- nes Argentinas SA y otro c. Estado Nacional s/
deral constitucional argentino se funda en el acción declarativa de inconstitucionalidad”, re-
principio de lealtad federal o buena fe federal, chazó la demanda de inconstitucionalidad de
conforme al cual en el juego armónico y dual la Ley de Preservación de los Glaciares —ley
R
de competencias federales y provinciales debe 26.639— que oportunamente había interpues-
evitarse que tanto el gobierno federal como las to las empresas mineras Barrick Exploraciones
provincias abusen en el ejercicio de esas com- Argentinas SA y Exploraciones Mineras Argen-
petencias, tanto si son propias, como si son tinas SA —concesionarias del emprendimiento
compartidas, o concurrentes; e implica asumir binacional Pascua Lama— y la empresa Minera
n
una conducta federal leal que tome en consi- Argentina Gold SA —concesionaria del empren-
deración los intereses del conjunto federativo, dimiento “Veladero”—.
para alcanzar cooperativamente la funcionali-
so
dad de la estructura federal in totum” (27). Con una mayoría compuesta por los ministros
Maqueda, Lorenzetti y Rosatti el Máximo Tribu-
Por su parte, también fueron dedicadas lí- nal consideró que ni las empresas actoras, ni la
neas suficientes para caracterizar la relevancia Provincia de San Juan —que había adherido al
constitucional que la protección ambiental y el planteo para obtener la inconstitucionalidad de
om
federalismo tienen en nuestro país y la exigen- la ley— habían demostrado que el sistema de
cia de “... emprender una tarea de ‘compatibi- preservación de los glaciares establecido por el
lización’, que no es una tarea ‘natural’ (porque Congreso Nacional les generase algún tipo de
ello significaría, ‘obligar’ a la naturaleza a seguir daño en su derecho de explotación minera.
los mandatos del hombre) sino predominante-
mente ‘cultural’. En tal orden, es preciso conju- Para lo que aquí importa, se puso especial én-
gar la territorialidad ambiental, que responde fasis en la exigencia constitucional que existe en
torno a la protección del ambiente y la conse-
Th
a factores predominantemente naturales (en la

especie, como el que demarca la extensión de la cuente tarea conjunta que el gobierno nacional
cuenca de un río) con la territorialidad federal, y las provincias deben realizar en torno a la in-
que expresa una decisión predominantemente terpretación de los arts. 41 y 124 de la Ley Su-
histórica y cultural (aquella que delimita las ju- prema. Desde tal entendimiento, se dijo que “La
risdicciones espaciales de los sujetos partícipes invocación en abstracto por parte de la provin-
del federalismo argentino)” (28). cia de la regla que establece el dominio origi-
nario de sus recursos naturales (art. 124) con el
(26) Fallos: 340:1695, consid. 6º. objeto de desvirtuar otra regla de igual jerarquía
que establece el mandato al Estado Nacional de
(27) Fallos: 340:1695, consid. 6º.
dictar los presupuestos mínimos ambientales
(28) Ibidem. para toda la Nación (art. 41) genera una super-

Daniela Pahor
flua e innecesaria tensión entre dos cláusulas antenas de telefonía celular, el municipio salte-
constitucionales. Antes que buscar la confron- ño se había entrometido en aspectos vinculados
tación de sus mandatos, los arts. 41 y 124 de la al funcionamiento y organización de un servicio
CN deben ser interpretados buscando adaptar interjurisdiccional que, conforme la Constitu-
la gestión de los recursos naturales a las direc- ción Nacional, son de competencia federal. En
tivas de la cláusula ambiental, para cumplir de la vereda de enfrente, la disidencia de los mi-
la forma más fidedigna posible un mecanismo nistros Maqueda y Rosatti reconoció la com-
rs
propio del federalismo concertado que esta- petencia constitucional de los municipios para
bleció el constituyente reformador de 1994. En regular cuestiones referidas al planeamiento ur-
ese marco, la tarea de concertación federal es bano, en la medida en que no fue probado en la
primariamente de las autoridades políticas na- causa un obstáculo real y efectivo a la prestación
te
cionales y provinciales, que deben conjugar in- del servicio de telecomunicaciones.
tereses para potenciar el cumplimiento del texto
constitucional, sin vaciar de contenido el mode- Si bien la mayoría y la minoría coinciden en
lo federal del Estado ni el proyecto ambiental de la definición de las notas esenciales de nuestro
eu
la Constitución” (29). federalismo, las diferencias se manifiestan más
que nada en el caso concreto y en su relación
Robustece lo anterior que “[e]l poder delega- con el desarrollo del servicio de telecomunica-
do a la Nación por las provincias de establecer ciones (33). Más allá de que en la conforma-
los presupuestos mínimos ambientales no cons- ción de los votos de este precedente la minoría
tituye una mera declaración teórica (CS, Fallos. fue la que más apuntó las cuestiones atinentes
R
329:2975), sino que el Estado Nacional recibió la al federalismo de concertación como esencia-
facultad de instrumentar mediante ese tipo de les para resolver el caso (34), la riqueza que se
leyes los medios para lograr el fin constitucional expone en cada uno de sus votos con relación a
de “un ambiente sano, equilibrado, apto para el las premisas y conclusiones de cara a la materia
desarrollo humano” (art. 41)” (30). federal, la autonomía municipal y la necesarie-
n
dad de que el federalismo de concertación tam-
Días después, el Tribunal Cimero continuó bién involucre a los actores municipales resulta
enseñando sobre la cuestión en la causa “Te- su cualidad más relevante. Como corolario de lo
so
lefónica Móviles Argentina SA - Telefónica Ar- anterior, creemos que la letra del fallo introduce,
gentina SA c. Municipalidad de Gral. Güemes al menos en la agenda de debate, a aquellos es-
s/ acción meramente declarativa de inconstitu- tados locales que resultan los primeros en cono-
cionalidad” (31) en la que declaró la inconsti- cer y tener que brindar solución a muchas de las
tucionalidad de una ordenanza municipal que controversias ambientales de nuestro tiempo.
om
disponía el traslado de antenas de telefonía ce-

lular por interferir en la competencia regulato- III.2.b. Las decisiones más recientes
ria federal, en un emblemático precedente que
expone todos los aspectos del federalismo con- Vamos a centrarnos ahora en los dos últimos
certado y del federalismo concentrado (32). fallos en los que la Corte Suprema de Justicia de
la Nación continuó enfatizando con relación al
Por un lado, la mayoría —conformada por federalismo de concertación ambiental. Ambos
Th
los votos concurrentes de los ministros Ro- precedentes no solo tienen como común deno-
senkrantz, Highton de Nolasco y Lorenzetti— minador tan valiosa doctrina, sino también el
decidió que, al disponer la relocalización de hecho de ser pronunciamientos dictados en el
(29) Fallos: 342:917, consid. 13. (33) Ibidem.

(30) Ibidem. (34) P. ej. al decir en la disidencia los ministros Maque-
(31) Fallos: 342:1061. da y Rosatti: “En la regulación de la materia ambiental
nuestro federalismo impone una sinergia entre la labor
(32) Como magistralmente fue analizado por GIL DO- de la autoridad federal y la provincial y, dentro de este
MÍNGUEZ, Andrés, “Federalismo concentrado vs. Fede- esquema, los municipios son quienes —al interior de las
ralismo concertado”, Cita online AR/DOC/2317/2019, del provincias— ejercen primariamente la regulación y con-
5 de agosto de 2019. trol de las cuestiones ambientales (arts. 5º, 41, 123, CN)”.

marco de dos causas en las que ya el Tribunal de Santa Fe para la integración de la Comisión
se había expedido y, aun así, los conflictos sus- Interjurisdiccional de la Cuenca de la Laguna La
citados continuaron exigiendo su intervención. Picasa)” (35).
III.2.b.1. “Buenos Aires, Provincia de c. Santa Como podrá advertirse, las mandas trans-
Fe, Provincia de s/ sumarísimo - derivación de criptas proyectan un espíritu de concertación
aguas”, sentencia del 3 de diciembre de 2019, Fa- indiscutible y adquieren más relevancia si se
rs
llos. 342:2136. considera que, en idéntica oportunidad, la Cor-
te dejó expresamente asentado que no existían
La génesis de la causa data del año 2000, cuan- cuestiones pendientes de decisión de cara a lo
do el estado bonaerense —invocando el art. 127 que había sido el objeto de la queja oportuna-
te
de nuestra Constitución Nacional— requirió mente deducida. Pues bien, ¿por qué, entonces,
que se le prohibiera a su par santafecino la eje- ordenó a las partes tales directivas?
cución de obras que alteraran el escurrimiento
natural de las aguas de la Laguna La Picasa, a La mayoría —conformada por los ministros
Maqueda, Rosatti, Highton de Nolasco y Loren-
eu
través del canal denominado “Alternativa Nor-
te”. 20 años después y aún con algunos intentos zetti— destacó que, aun cuando el alcance del
de acercamiento y superación del conflicto, el planteo que se trataba excedía la primigenia
Máximo Tribunal volvió a intervenir, apuntando pretensión, no se desconocía la particular situa-
valiosas directrices tendientes a afrontar even- ción de la Laguna La Picasa. Enunció, entonces,
tuales desentendimientos (no solo entre las pro- “Una comprensión completa de tal situación
R
vincias de Buenos Aires y Santa Fe, sino también permite concluir que si bien en el sub examine
Córdoba y el Estado Nacional). se configura un conflicto específico entre las dos
provincias involucradas —que ha sido califica-
Si bien el precedente que comentamos puso do como interprovincial—, el escenario subya-
fin al proceso, lo hizo ordenando a las partes cente involucra cuestiones de mayor alcance,
n
que “a) Coordinen el manejo racional, equi- comprende una amplia región y se vincula con
tativo y sostenible del agua en la cuenca de la. derechos de incidencia colectiva de múltiples
Laguna La Picasa, en el marco de la formula- afectados, tutelados en la reforma de la Consti-
so
ción del Plan Director para la Gestión Integra- tución Nacional producida en el año 1994” (36).
da y Sustentable de los Recursos Hídricos de
la Cuenca Laguna La Picasa; b) Desarrollen las En este sentido, motivada por el cambio sus-
obras necesarias referentes a los proyectos de tancial que la regulación jurídica del agua ha
infraestructura que prevengan, regulen o con- sufrido en los últimos años y la visión policén-
om
trolen el escurrimiento de aguas de la laguna; trica que el conflicto demandaba refirió que
c) Controlen —conforme a un relevamiento de “... la comprensión completa del conflicto rela-
canales actualizado— las obras hidráulicas no tivo a la Laguna ‘La Picasa’, exige una conside-
autorizadas en el área de la Cuenca en las pro- ración de intereses que exceden el marco de la
vincias de Buenos Aires, Córdoba y Santa Fe y d) cuestión debatida en el sub judice, y demanda
Fortalezcan a la Comisión Interjurisdiccional de superar una dimensión bilateral para tener una
la Cuenca de la Laguna La Picasa (CICLP) como visión policéntrica pues requiere de conduc-
Th
tas que superan tanto los intereses personales,

una instancia de colaboración para la gestión
como los provinciales, en tanto, entre otros, hay
conjunta de los recursos hídricos de la región
que tener en cuenta diversos aspectos económi-
mediante planes, programas, proyectos y obras
cos, sociales, políticos, y de ingeniería (art. 10,
orientados a la resolución de la problemática de
ley 25.675), que hacen a la sustentabilidad y fun-
las inundaciones, anegamientos y sequías que
cionalidad del ecosistema (art. 240, Cód. Civ. y
afectan a la Cuenca entendida como unidad de
Com. de la Nación), sino también el interés de
planificación, ordenamiento y gestión territo-
las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar
rial (cláusula 2ª del Convenio firmado el 15 de
junio de 2016 entre el Ministerio del Interior,
Obras Públicas y Vivienda, la Provincia de Bue- (35) Punto II de Fallos: 324:2136.
nos Aires, la Provincia de Córdoba y la Provincia (36) Fallos: 342:2136, consid. 9º.

Daniela Pahor
del ambiente está protegido por el derecho vi- esas competencias, tanto si son propias como si
gente (doctrina de CS, Fallos: 340:1695) (37). son compartidas o concurrentes, debiendo pre-
valecer en todo trance los intereses del conjun-
Los méritos de este precedente fueron desta- to federativo, para alcanzar cooperativamente la
cados por Gelli al apuntar que la Corte Suprema funcionalidad de la estructura federal in totum”
había definido al federalismo en otra dimen- (BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado elemen-
sión, desbordando, incluso, el criterio jurídico tal de derecho constitucional argentino”, Ed.
rs
del mismo y ofreciendo una muy interesante Ediar, 2007, t. 1 A, p. 695) (41).
caracterización sociológica de la expresión sin
diluir las relaciones jurídicas de subordinación Por su parte, es interesante focalizar en el
establecidas en la Ley Suprema (38). modo en que analizó —e, inclusive, valoró— las
te
labores llevadas a cabo en el seno de la Comisión
Hace mérito de tal apreciación lo dicho con Interjurisdiccional de la Cuenca de la Laguna
relación a que “... el federalismo [es] un sistema La Picasa, a la que calificó como un organismo
cultural de convivencia, cuyas partes integrantes propio del federalismo de concertación donde
no actúan aisladamente, sino que interactúan
eu
la territorialidad ambiental y la territorialidad
en orden a la finalidad que explica su existen- federal encontraban su representación y con-
cia y funcionamiento, [en el que] el ejercicio de jugación. Sin perjuicio de lo anterior, la mayo-
las competencias constitucionalmente asigna- ría precisó textualmente que “Sin perjuicio de
das debe ser ponderado como una interacción que Comisión Interjurisdiccional de la Cuen-
articulada” (39). Seguidamente reforzó tal enca de la Laguna La Picasa (CICLP) es el ámbito
tender en un precedente dictado por el mismo
R adecuado para que las partes diriman los con-
Tribunal al decir que “... el sistema federal im- flictos y busquen soluciones a las inundaciones
porta asignación de competencia a las juris- recurrentes que afectan a la cuenca, correspon-
dicciones federal y provincial; ello no implica, de exhortar a las provincias y el Estado Nacio-
por cierto, subordinación de los estados parti- nal a fortalecer institucionalmente el esquema
n
culares al gobierno central, pero sí coordina- de constitución y funcionamiento de dicha Co-
ción de esfuerzos y funciones dirigidos al bien misión Interjurisdiccional, como así también a
común general, tarea en la que ambos han de adoptar planes de gestión integral de la cuen-
so
colaborar, para la consecución eficaz de aquel ca y de contingencia frente a inundaciones, a

fin; no debe verse aquí enfrentamiento de po- realizar obras de infraestructura necesarias y a
deres, sino unión de ellos en vista a metas coque se amplíen las bases de efectiva actuación
munes” (CS, Fallos: 330:4564, consid. 11 in fine conjunta en materia de control y fiscalización y
y Fallos: 304:1186; 305:1847: 322:2862; 327:5012; clausura de canales clandestinos o irregulares,
om
340:1695, entre otros)” (40). para avanzar en la solución definitiva de esta

problemática de interés general, con base en los
Además, que “La funcionalidad del sistema principios de solidaridad, cooperación y subsi-
federal constitucional argentino se funda en el diariedad (art. 4º, ley 25.675)” (42).
principio de lealtad federal o buena fe federal,
conforme al cual en el juego armónico y dual de Por su parte, el ministro Rozenkrantz fundó
competencias federales y provinciales —cuyo su disidencia, precisamente, en la concepción
Th
deslinde no impide en ocasiones plantear una del federalismo de concertación, al decir que “Si
zona de duda— debe evitarse que el gobierno el conflicto originalmente suscitado entre dos o
federal y las provincias abusen en el ejercicio de más provincias —derivación de aguas a través
de un canal construido de manera inconsulta
(37) Fallos: 342:2136, consid. 14. por una de ellas— ha llegado a superarse en vir-
(38) GELLI, María Angélica, “El caso de la modifica- tud de la cooperación y el entendimiento entre
ción de impuestos coparticipables por decreto: una señal ellas, la actitud más respetuosa del sistema fede-
y un síntoma del irresuelto conflicto de intereses”, LA LEY ral que puede adoptar la Corte, especialmente
el 10/03/2020, cita online AR/DOC/327/2020.
(39) CS, Fallos: 342: 2136, consid. 10. (41) Fallos: 342:2136, consid. 10.
(40) CS, Fallos: 342:2136, consid. 10. (42) Ibidem, consid. 14.

exigido bajo la forma denominada ‘federalismo te entre la competencia dirimente y la jurisdic-

de concertación’, es la de reconocer plena efica- cional a instancias del Máximo Tribunal (47);
cia normativa a los acuerdos así alcanzados sin los cambios expuestos con relación a la regu-
mayores aditamentos o aclaraciones; por lo que lación jurídica del agua; la doctrina relativa a
las querellas que puedan presentarse en un fu- la concepción del ambiente como macro bien
turo deberán ser, a todo evento, conocidas y re- y del agua como un micro bien que lo integra
sueltas en el marco de un nuevo proceso” (43). —con su consecuente carácter de derecho de
rs
incidencia colectiva— (48); la visión policéntri-
III.2.a.2. “La Pampa, Provincia de c. Mendoza, ca que la resolución del conflicto demandaba y
Provincia de s/ uso de aguas” (CSJ 243/2014 (50- las consecuentes especificaciones técnicas en lo
L)/CS1), sentencia del 16/07/2020 relativo a la fijación del índice (49).
te
En el marco del ya histórico desacuerdo que Luego de la exposición de tales premisas y
ambas provincias tienen, el Tribunal Cimero fundado en el principio de progresividad del art.
volvió a expedirse, fijando, en esta oportuni- 4º de la ley 25.675, la mayoría expuso el marco
dad y como meta interina, aquel caudal mínimo
eu
en el cual se ordenaría la reapertura del proce-
permanente del río Atuel requerido originaria-
so de concertación en el ámbito de la Comisión
mente por la provincia de La Pampa (44).
Interprovincial del Atuel Inferior. Al referirse al
Vale destacar que el voto de la mayoría índice mínimo que se fijaba dijo que este repre-
—de conformación idéntica que, en Fallos: sentaba una “... meta interina en el camino des-
tinado a la determinación definitiva del caudal
342:2136— luego de reseñar las mandas que se
habían ordenado el 1º de diciembre de 2017,
R
precisó que las jurisdicciones involucradas no (47) Lo que ya se había expresado en Fallos: 340:1695
habían arribado a una solución y que eso resul- y, en la oportunidad que se comenta precisó en estos
términos “En miras a la implementación de tan delicada
taba motivación suficiente para que el Tribunal tarea, es preciso reconocer las siguientes pautas para su
n
definiera el curso de acción a seguir (45). ejercicio: se trata de una función de naturaleza pruden-
cial; el Tribunal debe ejercer las potestades necesarias
Aún sin dejar de destacar que los antece- para arribar a la resolución del conflicto, dado que ‘tan
so
dentes de la causa daban cuenta del esfuerzo enfática como la prohibición a las provincias de declarar
realizado por las tres jurisdicciones involucra- o hacer la guerra a otra, es el establecimiento de su reme-
das (46) —adviértase que el Estado nacional dio y substituto’ (CS, Fallos: 310:2478, voto del juez Fayt,
consid. 3º), lo que implica reconocer al órgano “amplias
también protagoniza la contienda—, este prece- facultades para determinar el derecho aplicable al litigio”
dente expone trascendentes premisas, no solo (CS, Fallos: 310:2478, consid. 6º) y modular la estructura
en torno al tema que nos convoca, sino en otras
om
procesal de su ejercicio, de acuerdo con las particulares

cuestiones que nutren, de igual modo, la verda- características de la situación concernida; la discrecio-
dera significancia de una comprometida con- nalidad propia de la naturaleza prudencial de esta com-
certación federal ambiental. petencia dirimente no debe conducir a la arbitrariedad,
pues su ejercicio se orienta a los fines constitucionales
de “constituir la unión nacional, asegurar la paz interior
En dicha inteligencia, debe prestarse especial y promover el bienestar general” y se inspira en la equi-
atención a varios puntos: la distinción que exis- dad y los principios propios del sistema federal constitu-
cional, en miras a garantizar un federalismo lealmente
Th
(43) Ibidem, disidencia parcial del juez Rozenkrantz. aplicado; el Tribunal debe utilizar las herramientas nece-
sarias para arribar a una solución del conflicto de modo
(44) Límite que, según se reseñó, es el recomendado gradual; criterio que resulta especialmente aplicable al
por el Instituto Nacional del Agua (INA) como instru- caso por tratarse de una cuestión ambiental, regida por
mento de posible cese del daño ambiental ocasionado el principio de progresividad (CS, Fallos: 329:2316, punto
por la falta de escurrimiento del río Atuel en territorio V); las decisiones del Tribunal deberán ser aplicadas por
pampeano (ver, fundamentalmente, consids. 9º a 14 del las partes conforme al criterio de “buena fe”, siendo este
voto de la mayoría de la decisión comentada). estándar un factor relevante al momento de ponderar
las responsabilidades que pueden emerger en caso de
(45) De acuerdo con lo establecido en su pronun- incumplimiento...” (consid. 6º del voto).
ciamiento del 22 de mayo de 2018, luego de la audiencia
pública que se había celebrado el 9 de mayo de 2018. (48) Consid. 7º del voto de la mayoría.
(46) Ver consid. 5º del voto de la mayoría. (49) Consid. 8º y siguientes ya citados.

Daniela Pahor
hídrico apto para la recomposición del ecosiste- tuyen un ámbito adecuado para la construcción
ma afectado en el noroeste de la Provincia de La de la confianza que es necesaria para poder ge-
Pampa, que constituye la meta final persegui- nerar soluciones a los problemas compartidos,
da...” (50). que sean aceptables para todas las partes y, en
su caso, para prevenir y/o solucionar posibles
Seguidamente, explicó que comprender am- conflictos que se susciten” (causa “Buenos Ai-
pliamente la situación general de la cuenca del res, Provincia de c. Santa Pe, Provincia de”, CS,
rs
Río Atuel demandaba conjugar la territoriali- Fallos. 342:2136 y sus citas) (54).
dad ambiental —“que responde a factores pre-
dominantemente naturales” (51) con la federal El ministro Rosenkrantz, por su parte, votó en
“... que expresa una decisión predominante- modo concurrente. En esencia, coincidió con
te
mente histórica y cultural...” (52)—. En este sen- sus colegas en que correspondía hacer efectiva
tido, recordó su doctrina sentada en la sentencia la advertencia que se hiciera en resolución del
ya dictada en la misma causa al exponerse que 22 de mayo del año 2018; es decir “... Dar el pri-
“[l]a relevancia constitucional que la protección mer paso propiamente jurisdiccional imponer
ambiental y el federalismo tienen en nuestro un curso determinado a la actividad negocia-
eu
país exige emprender una tarea de ‘compatibi- dora de las partes. Ello con fin de dar solución
lización’, que no es una tarea ‘natural’ (porque al daño ambiental...” (55) pero desplegó ciertas
ello significaría ‘obligar’ a la naturaleza a seguir aclaraciones.
los mandatos del hombre) sino predominante-
mente ‘cultural’ (CS, Fallos. 340:1695)” (53). La primera, que había transcurrido un tiem-
A lo anterior debe sumarse el especial modo

R po “más que considerable” sin que las partes
pudieran acordar un nivel de caudal mínimo y,
con el que la mayoría requiere a las jurisdic- por tanto, era razonable que el Tribunal lo hicie-
ciones provinciales involucradas que considera (56). Luego, que el caudal mínimo elegido era
ren la propuesta realizada por la Secretaría de una cuestión abierta y dependerá de un acuer-
n
Infraestructura y Política Hídrica de la Nación do futuro entre las partes sobre la definición de
con relación a la conformación de la Comisión obras y cuestiones afines. Y, finalmente, que “...
Interjurisdiccional del Río Atuel en reemplazo la propuesta de reestructuración del actual Co-
so
del actual organismo. En este sentido, si bien mité Interprovincial del Atuel Inferior también
apuntó que este último era un ejemplo propio prevista en la decisión del Tribunal busca incor-
del federalismo de concertación —en el que se porar al Estado Nacional y dotarlo de la organi-
representaba y conjugaba la territorialidad am- zación eficaz para la gobernanza del programa
biental y la federal— y se calificó de “intenso” el de obras y para el seguimiento del proceso de
trabajo realizado por las jurisdicciones a sus ins- recomposición ambiental. El propósito con el
om
tancias; de igual modo apuntó que “... tampoco que me sumo a la decisión que hoy toma el tri-
(se) debe dejar de instar a las partes al fortale- bunal en este punto es invitar a las provincias de
cimiento institucional del organismo de cuen- La Pampa y Mendoza a que tomen seriamente
ca, integrando al Estado Nacional que ha tenido en consideración la propuesta de reforma del
una activa participación. La constitución de or- Estado Nacional, sin que ello, pueda ser enten-
ganismos de cuenca interjurisdiccionales tie- dido como un avasallamiento de sus respectivas
ne una vasta tradición en nuestro país debido a autonomías provinciales” (57).
Th
que la mayoría de sus ríos atraviesan límites in-

terprovinciales o internacionales o forman parte Conforme lo anterior, vale destacar como to-
de los límites de las jurisdicciones. La experien- dos los ministros enfatizaron en la importancia
cia ha demostrado que estos organismos consti- que implica no solo la existencia de un órgano
de concertación federal en conflictos como el
(50) Consid. 16 del voto de la mayoría. (54) Consid. 18 del voto de la mayoría.
(51) Consid. 17 del voto de la mayoría. (55) Voto del ministro Rozenkrantz, párr. 5º.
(52) Ibidem. (56) Del mismo voto, párrs. 7º y 8º.
(53) Consid. 17 in fine del voto de la mayoría. (57) Del mismo voto, párr. 10.

que aquí se ventila; sino también el compromi- sentencias apuntadas —p. ej., la intervención
so del trabajo coordinado a instancias del mis- del Tribunal en causas donde ya había decidi-
mo. do, el énfasis en la visión policéntrica que los
conflictos demandaban y el hecho de instar a
IV. Conclusiones
las partes a que trabajaran en el seno de órga-
Hemos reunido aquí algunas notas que, cree- nos propios del federalismo de concertación,
aun cuando las labores realizadas merecían ser
rs
mos, resultan cautivadoras en tanto nos advier-
ten sobre la trascendencia que imprimen las valoradas— nos alerta sobre el modo en que el
últimas decisiones que nuestra Corte Suprema Tribunal Cimero, con perseverancia, continúa
de Justicia de la Nación ha dictado en materia de enfatizando en la necesidad de que los distintos
federalismo de concertación ambiental.
te
niveles de gobierno sean realmente conscientes
de la herramienta que representa el federalis-
Los antecedentes aquí compilados —tanto mo de concertación de cara a un comprometido
en lo que hace a nuestra historia constitucional
resguardo del ambiente.
como a la relativa al compendio de fallos que
eu
sirven de “antesala”— permiten transitar por un Nos alerta pues, aun cuando se han superado
sendero que exhibe cuán necesarios resultan,
ciertos desafíos de labores en conjunto, el Esta-
aún, los lineamientos que expone el Máximo
Tribunal en la materia. do nacional, las provincias y los municipios, en
su caso, parecieran todavía no maximizar los
En este sentido, prestar especial atención a beneficios que podría significar volver a la esen-
R
los comunes denominadores de las dos últimas cia misma de nuestra identidad federal.
n
so
om
Th

rs
INSTRUMENTOS DE
te
GESTIÓN Y POLÍTICA
eu
R
n
so
om
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
Las áreas bajo protección privada
como una forma complementaria
para lograr la preservación del
rs
patrimonio natural, cultural y
la diversidad biológica, bajo las
te
pautas del desarrollo sostenible
eu
Carlos Ariel Genovese (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Capítulo I: El Derecho Ambiental.—
R
III. Capítulo II: El Derecho de Propiedad.— IV. Capítulo III: Las áreas
protegidas.— V. Capítulo IV: Las áreas bajo protección privada.—
VI. Conclusión general.— VII. Bibliografía.
I. Introducción cial respecto a las características que le asignara

n
la concepción liberal decimonónica.
Las políticas en conservación de la naturaleza
no pueden resultar ajenas al nuevo paradigma Es que la transversalidad que caracteriza a
so
que plantea el derecho ambiental, precisamen- esta concepción del ordenamiento jurídico
te ya que este último introduce la prelación de brinda al estado (en todos sus estamentos), nue-
los derechos colectivos por sobre los individua- vas herramientas para garantizar este derecho
les, específicamente el derecho a gozar de un fundamental, las cuales, tal como se desarrolla-
ambiente sano y equilibrado, que impactará so- rá en esta tesina, no están siendo utilizadas en
om
bre el derecho a la propiedad privada, en espe- toda su potencialidad.
(*) Abogado (UNMdP). Consultor jurídico ambiental.

Históricamente, a la hora de conservar de-
Especialista en Derecho Ambiental (UBA). Maestría (en terminado ambiente merecedor de protección
curso) en Derecho y Economía del Cambio Climático ubicado en tierras privadas, el estado ha recu-
(FLACSO). Coordinador de la Red Argentina de Reservas rrido a clásica limitación del derecho de pro-
Naturales Privadas (RARNAP). Profesor de las materias piedad individual, mediante la declaración de
Th
Derecho Ambiental y Conciencia Ambiental Local en la interés público del área, aplicado figuras como
Tecnicatura en Gestión Ambiental y Salud, ISFDT 32, Bal-
carce. Miembro de la Comisión Internacional de Dere-
las servidumbres administras o bien la expro-
cho Ambiental y de Áreas Protegidas (Grupo de Expertos piación del predio.
APPs). Miembro de los Institutos de Derecho Ambiental
e Internacionaldel Colegio de Abogados Mar del Plata. Actualmente, si bien este diseño jurídico re-
Integrante del núcleo de estudio “Derecho Ambiental sulta legítimo y necesario, existe un pujan-
Contemporáneo y Políticas Sustentables”, en proyecto te movimiento de conservación privada en
“Conservación y Uso Sostenible de la Diversidad Biológi- donde individuos, grupos de individuos, or-
caMarina” (Facultad de Derecho. UNMdP). Integrante y
docente del Proyecto Custodios del Territorio (UNICEN).
ganizaciones de la sociedad civil, empresas,
Coordinador General Programa de Capacitación en De- corporaciones, entidades de investigación y re-
recho Ambiental en Instituto de Estudios Judiciales Su- ligiosas, incorporan tierras a un régimen espe-
prema Corte de Justicia de Buenos Aires. cífico, y la gestionan a dicho fin —con mayor o

Las áreas bajo protección privada como una forma complementaria para lograr la preservación…
menor grado de formalización y eficiencia—, el antropocéntrica a una geocéntrica (4), un esce-

cual que puede y debe complementar las estra- nario de conflictos con preminencia de lo colec-
tegias públicas en la materia. tivo sobre lo individual, asignado a los derechos
individuales una función ambiental, y encon-
A fin de aprovechar tal contribución, resul- trando, por tanto, una limitante en su ejercicio a
ta necesario adecuar el actual sistema jurídico, fin de garantizar la tutela colectiva.
para lo cual se harán propuestas normativas a
rs
partir del reparto de competencias diseñado por Néstor Cafferatta (5) destaca que el derecho
el constituyente en el art. 41 de la CN, desarro- ambiental se encuentra dentro de los denomi-
llando las previsiones ya contenidas en la Ley nados derechos de tercera generación —clasifi-
General del Ambiente, que pueden comprender cación de los derechos humanos que distingue a
te
este tipo de conservación privada en todas sus estos de acuerdo con su naturaleza—, fundados
categorías de gestión, aún bajo el régimen de en la solidaridad, entre los cuales se encuentran
promoción del desarrollo sostenible. el derecho a la paz, al ambiente y al desarrollo.
Citando a Lorenzetti, afirma que estos nuevos
II. Capítulo I: El Derecho Ambiental derechos surgen como respuesta al problema de
eu
la “contaminación de las libertades”, a su degra-
II.1. El paradigma ambiental y los derechos de dación por los avances tecnológicos.
tercera generación
Este nuevo paradigma cuenta con valores,
El derecho ambiental ha surgido como un principios, reglas y objetivos estructura (6), los
modo de encontrar soluciones jurídicas a los
conflictos que el modo de desarrollo humano
R que estarán presentes a lo largo de esta tesina.
ha generado sobre su entorno. No propone una II.2. La noción de ambiente y el bien jurídico
nueva disciplina jurídica autónoma, sino una protegido
mutación epistemológica, planteando un ver-
dadero “paradigma ambiental” a la totalidad del El ambiente es un macro-bien que integra mi-
n
orden jurídico existente (1). cro-bienes (7), por lo que significa más que sus
partes, es la interacción de ellos. Es interrela-
Paradigma, entendido como modelo deci- ción, sistema. Así, el macro-bien será el ambien-
so
sorio que tiene un estatus anterior a la regla y te global, y los micro-bienes su atmosfera, agua,
condiciona las decisiones, un modelo de pre- fauna, flora, biodiversidad, paisaje (8).
comprensión que guía las acciones humanas en
un determinado tiempo y lugar (2). Una noción generalizada de ambiente es
aquella que designa al mundo exterior que ro-
om
Por ello, parte de la doctrina, para explicar dea a todos los seres vivientes, y que determina
que es el derecho ambiental, no recurre a su y condiciona toda su existencia (9). Ello com-
definición, sino que describe su “paradigma”, prenderá sus manifestaciones naturales y artifi-
como un principio organizativo del pensamien- ciales, culturales y sociales, la calidad de vida. Y
to retórico, analítico y protectorio, que se vincu- este, a grandes rasgos, es el bien jurídico consa-
la con la interacción sistémica y con enfoques grado en el art. 41 de la CN, el cual, adoptando
holísticos (3).
Th
(4) Ibidem, ps. 425-426.

Es que el paradigma ambiental opera como
un meta valor y por tanto como un principio or- (5) CAFFERATTA, N. A., “Tratado de Derecho Ambien-
tal”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 19.
ganizativo de todos los demás, presentado como
características la mutación de una cosmovisión (6) LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría del Derecho Am-
biental”, ob. cit., p. 56.
(1) LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría de la Decisión (7) Ibidem, p. 13.
Judicial”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 425.
(8) BENJAMÍN, A., “Daño Ambiental: prevención, re-
(2) LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría del Derecho Am- paración y recomposición”, Dos Tribunas, 1993, p. 49.
biental”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 6.
(9) SAFI, L., “El Amparo Ambiental”, Ed. Abeledo Pe-
(3) Ibidem, p. 425. rrot, Buenos Aires, 2012, p. 29.
52 • RDAmb • instrumentos de gestión y política

Carlos Ariel Genovese
una concepción amplia, comprende en su tutela naturales, hasta una actual etapa de carácter ho-
ambiental al “patrimonio natural y cultural”. lística del ambiente, con impronta proteccionis-
ta, publicista y de vocación internacionalista.
Así, el paradigma ambiental viene a superar
la consideración fragmentaria en la relación de A partir de entonces, se desarrolla un proceso
bienes y personas bajo las reglas del dominio, de constitucionalización del derecho ambiental
aportando la noción de sistema. Ya no son dere- y de los derechos de incidencia colectiva en ge-
rs
chos, sujetos y elementos aislados, sino que to- neral, producto de un proceso de culturización,
dos interactúan en forma compleja, con efectos es decir, la consagración de valores relevantes
individuales y colectivos, presentes y futuros. para la sociedad de forma tal que puedan ser
proyectados por los órganos del estado como
te
El bien jurídico protegido ha sido definido por políticas y planes de la administración, además
la Corte Suprema de la Nación, afirmando que de garantizar su reconocimiento como derecho,
el ambiente es un bien colectivo, y que, por su y su corolario, su protección (12).
naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible
II.3.a. El art. 41 de la CN
eu
y esta tutelado de una manera no disponible por
las partes (10).
Su primer párrafo ya nos ofrece material ba-
II.3. Su regulación jurídica sal para el objeto de la presente tesina: el dere-
cho por parte de todos los habitantes a gozar de
El ordenamiento jurídico argentino exhibía un ambiente sano y equilibrado, en el marco del
características fragmentarias en materia am-
R desarrollo sostenible, que es también un deber,
en el compromiso intergeneracional de su pre-
biental hasta la reforma de la Constitución Na-
cional en el año 1994, tras la Conferencia de las servación.
Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo
En su segundo párrafo establece la obligación
—Río de Janeiro 1992—.
n
por parte de las autoridades de proveer: 1) a la
Uno de sus convencionales constituyen- protección de este derecho, 2) el uso racional
tes (11), nos enseña que la incorporación de la de los derechos naturales, 3) la preservación del
so
materia en la reforma constitucional no marcó patrimonio natural y cultural y de la diversidad

el final sino el principio de la regulación nor- biológica y 4) la información y la educación am-
mativa, abriendo el debate a un marco de po- biental.
sibilidades que requiere, como paso previo a la El tercer párrafo consagra el novedoso siste-
sanción jurídica infra constitucional, la inter- ma de competencias entre la nación, las provin-
om
pretación de los artículos incorporados en 1994 cias y los municipios, adhiriendo la constitución
en función de la literalidad de su texto, de su a un federalismo de concertación (13), cedien-
significación en el contexto científico interna- do las provincias a la nación la atribución de
cional y de una concepción filosófica y antro- dictar el marco o base en materia ambiental,
pológica que le sirva de sustento. Ello toda vez piso inderogable para las provincias (mínimo)
que el texto aborda una heterogeneidad de te- sin necesidad de adhesión de la legislatura lo-
mas tradicionalmente asumidos desde diferen- cal, aceptando el complemento original e inno-
Th
tes disciplinas jurídicas. Describe una sucesión vativo (su maximización) por parte de cada una
de etapas legislativas desde regulaciones nor- de estas legislaturas locales, siempre que estas
mativas de recursos naturales específicos, con respeten el mínimo. Este tipo de concurrencia
marcado sesgo privatista (civilista y/o comer- legislativa, tan peculiar y con base en el derecho
cialista), pasando por derechos de los recursos
(12) LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A., “Los Parques Na-
(10) CS, 20/06/2006, “Mendoza Beatriz c. Esta- cionales argentinos”, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 2015, p.
do Nacional”, CS, Fallos: 329:2316, Cita Online: AR/ 32.
JUR/1945/2006.
(13) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, “La Protección del
(11) ROSATTI, Héctor, “Derecho Ambiental Constitu- Medio Ambiente en la Reforma de la Constitución Nacio-
cional”, Ed. Rubiznal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 26. nal”, LA LEY del 18/03/1996, p. 2.

español, ha sido clasificado como de “concu- lo habitual subordinadas las reglas especiales
rrencia complementaria” (14). contenidas en los ordenamientos jurídicos pre-
existentes, en el sentido que se aplican solo de
Su cuarto párrafo establece la prohibición de manera supletoria. En otras palabras, las dispo-
ingreso al territorio nacional residuos actuales siciones de la ley marco prevalecen sobre las de
o potencialmente peligrosos y radiactivos, del las leyes especiales...” (16).
cual solo haré esta mención ya que no guarda
rs
estricta relación con el objeto del trabajo. La Ley General del Ambiente es una ley re-
glamentaria del art. 41 CN, y a su vez marco,
II.3.b. La Ley General del Ambiente y su rela- nuclear, de presupuestos mínimos, mixta, e in-
ción con otras normas de desarrollo sectoriales, vestida de cierta rigidez, al ser de aplicación
te
anteriores o posteriores obligatoria en todo el territorio nacional, con
disposiciones de orden público que han de ser
Esta concurrencia complementaria en legisla- utilizadas para la interpretación y aplicación de
ción ambiental demuestra que el constituyente la legislación específica —en el ámbito horizon-
se ha apartado de un diseño de codificación am- tal—, por lo que las restantes normas manten-
eu
biental o de leyes generales reforzadas, por lo drán su vigencia en cuanto no se opongan a sus
que entre el derecho fundamental consagrado principios y disposiciones.
en el primer párrafo y las normas de desarrollo
específicas, el legislador nacional ha recurri- La ley marco logra “impermeabilidad” frente
do a la sanción de una ley marco, una suerte de a derogaciones parciales por normas sectoria-
R
“puente” entre los arts. 41, 43 y 124 CN y el resto les, anteriores como posteriores, a través de la
regla de la supletoriedad y por la centralización
del sistema legislativo ambiental, adoptando un
ingenioso mecanismo que le permite sustraerse de las reglas hermenéuticas ambientales “... en
a las reglas de hermenéutica clásica entre leyes una suerte de ley general como ley de interpre-
generales y especiales, leyes anteriores y poste- tación y hermenéutica...” (17).
n
riores. Concretamente la Ley General del Am-
biente, la cual no es diferente en jerarquía, sino Lo que se logra mediante esta herramienta ju-
en contenidos. Recordemos que en nuestro sis- rídica es la prioridad/prevalencia de los conte-
so
tema jurídico la ley tiene un concepto unitario, nidos esenciales de la Ley General del Ambiente
una relación de horizontalidad entre sí (15). (LGA) respecto a los de la legislación específica
en la materia (leyes sectoriales), las que solo se
Enseña el maestro de derecho ambiental Ru- mantendrán vigentes en la medida en que no se
ben Brañez que es frecuente que en el “cam- opongan a dichos principios y contenidos fun-
damentales de la ley marco. Al respecto se ha
om
po ambiental” se expidan leyes que presentan

la naturaleza jurídica de una ley marco, deno- afirmado que “La imposición del art. 3º, LGA,
minándose así a los ordenamientos jurídicos sin ser una derogación de todas las normas es-
que, al momento de regular el conjunto de pro- peciales anteriores, lo es respecto a las que sean
tección al ambiente, no agotan el tema y dejan contrarias a sus mandatos...”, por lo que “... la ley
subsistentes los ordenamientos jurídicos pre- general debe: a) respecto a las leyes especiales
existentes que versan sobre temas específicos. pasadas, mantenerlas vigentes pero subordina-
das a los nuevos contenidos que ella trae; b) res-
Th
“... Las leyes marco, por decirlo así, se super-

ponen a la legislación ambiental preexistente, pecto a las leyes especiales futuras mantenerse
modificándola mediante reglas generales sobre incólume a las derogaciones parciales que se
la materia, a cuyas prescripciones quedan por pueden generar sobre ella desde las diferentes
nuevas formaciones sectoriales divergentes,
(14) QUIROGA LAVIÉ, H. - BENEDETTI, M. A. - CENI-
CACELAYA, M. N., “Derecho Constitucional argentino”, (16) BRAÑEZ, Raúl, “Manual de Derecho Ambiental
Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2009, p. 1040. Mexicano”, Ed. Fundación Mexicana para la Educación
Ambiental y Fondo de Cultura Económica, México, 2004,
(15) ACOSTA, J. F. - ADOBATTI, G. - GENOVESE, C. p. 115.
A. - BLANCO, J. C. - ROBLES PELLEGRINI, N., “El prin-
cipio de supletoriedad en la Ley General del Ambiente”, (17) ESAIN, José A., “Competencias Ambientales”, Ed.
RDAmb 49, enero/mayo de 2017. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 151.

las que pueden enriquecer pero no derogar sus Estas afirmaciones tendrán incidencia me-
contenidos...” (18). dular en el objeto de la tesina, pues tal como se
adelantara en la introducción, el estado puede
Del mismo artículo surge que las normas de la avanzar hacia el cumplimiento de sus obligacio-
LGA tienen una doble función: aplicación e in- nes (tanto internas como externas) valiéndose
terpretación. Es decir que, por un lado, al ser la de la conservación privada, complementaria a
LGA una ley marco, trae una regla de supletorie- sus restantes estrategias sobre la materia.
rs
dad directamente operativa con respecto a las
leyes sectoriales anteriores (aplicación direc- Para ello necesitará de un adecuado y coor-
ta), pero con respecto a las leyes posteriores, en dinado régimen jurídico específico, no alcan-
consonancia con el art. 4º, la misma muta en su zando las normas fundamentales o las pautas
te
dinámica y pasa a funcionar como pauta obliga- previstas por la Ley General del Ambiente. Mu-
toria de interpretación. Es decir que el legislador cho menos, las actuales normas provinciales so-
no solo acudió a la supletoriedad para otorgar- bre áreas protegidas, que no guardan armonía
le un status diferente a la LGA respecto de otras entre sí, y respecto de las cuales habrá que ob-
eu
leyes, sino que también recurrió a reglas de her- servar el principio de supletoriedad, congruen-
menéutica ambiental”... Desde este novedoso cia y reglas de hermenéutica jurídica. Resulta
mecanismo de hermenéutica ambiental el legis- evidente la necesidad de su regulación básica
lador ha podido dotar de cierta rigidez a la ley y uniforme para todo el país, y su concurrencia
general (...) estamos ante una norma de idéntica complementaria local. De esta coordinación y
concurrencia legislativa, surgirá la posibilidad
R
jerarquía que las restantes leyes del Congreso,
pero que en su materia se ocupa de desarrollar
de brindar a la sociedad civil herramientas efi-
caces para poder cumplir con su deber de pre-
directamente los contenidos del art. 41, CN, con
servación.
vocación de globalidad” (19).
A continuación, se analizará la evolución
n
II.4. Conclusión al Capítulo I
del derecho de propiedad y su actual función
El paradigma ambiental, como principio or- ambiental, lo que permitirá una mejor com-
prensión jurídica del pujante movimiento de
so
denador del ordenamiento jurídico argentino,

viene a brindar una visión holística, no frag- conservación privada que ya se encuentra en
marcha bajo un confuso escenario legal.
mentaria de los derechos, haciendo prevaler los
colectivos por sobre los individuales. III. Capítulo II: El Derecho de Propiedad
El bien jurídico protegido “ambiente” es de-
om
III.1. Introducción
recho objetivo desde la incorporación del art.
41 a la Constitución Nacional, que consagra el El derecho a la propiedad y sus características
derecho de todos los habitantes a gozar de un de exclusivo, perpetuo y absoluto, encontraron
ambiente sano y equilibrado en el marco del de- su consolidación jurídica en los códigos deci-
sarrollo sostenible y con equidad intergenera- monónicos tras la caída del régimen feudal, con
cional, pero también coloca en estos el deber de hitos históricos como lo fueron las revoluciones
Th
preservarlo, y la obligación de recomponer los europeas del siglo XVIII, en donde existía la ne-
daños. Establece obligaciones a las autoridades, cesidad de reconocer como derechos de los in-
en particular la preservación del patrimonio na- dividuos a la libertad y la propiedad privada.
tural, cultural, la diversidad biológica, y el uso
racional de los recursos naturales. A esto se le Estas características asignadas a la propiedad
han de sumar los compromisos internacionales individual, si bien reconocía limites desde los
asumidos que conforman el bloque de acuerdos inicios, fue puesta en crisis a mediados del siglo
infra constitucionales. XX, oportunidad en la que se planteó su función
social, y más recientemente, la ambiental.
(18) Ibidem, ps. 167-192. Es por ello que considero resultará esclarece-
(19) Ibidem. dor realizar un previo y somero análisis histó-

rico de la relación del hombre con las cosas, y los señores feudales por los reyes, quienes con-
sus diversas recepciones normativas, lo que nos cedían el uso de la tierra a los campesinos me-
permitirá entender que el actual reconocimien- diante el contrato de vasallaje, sistema que se
to de derechos de incidencia colectiva, colisiona mantuvo mientras el primero prestara a los va-
con el ejercicio abusivo de los derechos indivi- sallos protección militar.
duales, y que ello necesita de soluciones jurídi-
cas, bajo el nuevo paradigma ambiental. Como bien destaca Peretti, este régimen feu-
rs
dal ya tenía restricciones, siendo el más intere-
III.2. Antecedentes históricos sante el llamado la derrota de las mieses, el cual
consistía en que una vez recogida la siembra, el
La relación del hombre con las cosas ha varia- fundo quedaba afectado a un uso comunitario.
te
do a lo largo de su historia, dependiendo de su Los rastrojos podían ser utilizados por el gana-
modo de producción, variables económicas, so- do del vecindario, por un término de dos o tres
ciales, concepciones filosóficas, religiosas y po- años, para luego continuar con el régimen ha-
líticas. bitual del cultivo por parte del vasallo. Incluso
eu
en alunas regiones se dejaba parte del territorio
Así, nos enseñan autores como Salvat, que la
libre de cultivo para el pastaje de animales. Es-
historia del derecho de propiedad, desde sus
tas prácticas de producción agraria evidencian
orígenes, nos presenta tres formas de propiedad
signos de preocupación por el uso racional de
de la tierra: colectiva, familiar, o individual (20).
los suelos, la necesidad de recuperar nutrientes
Y que, si bien en un comienzo, el hombre ejer-
y mantener un esquema sustentable de produc-
características nómades de vida, poco a poco
R
ció dominio sobre cosas muebles, propio de las
ción en cada feudo, lo que marca una singular
consolidó dominio sobre la tierra, a medida que restricción al uso y goce de la propiedad (22).
cambia su relación con el entorno, al adoptar Tal como es sabido, este régimen fue abolido
hábitos sedentarios con una producción basada por las revoluciones burguesas, del que se pue-
n
en la agricultura.
de citar el caso del alzamiento de campesinos
En lo que hace al derecho continental euro- franceses y su revolución de 1789, oportunidad
en la que se retornó a las concepciones romanis-
so
peo, se puede decir que la propiedad indivi-

dual se comienza a delinear tras la Ley de Doce tas del dominio. Recordemos que la revolución
Tablas, toda vez que con anterioridad solo se francesa se basó en tres pilares: libertad, igual-
concebía la propiedad colectiva de tierras en dad y fraternidad. La propiedad pasa a ser indi-
manos del estado, reservándose la individual a vidual, y la forma con la que el hombre alcanza
cosas muebles (21). Fue la acumulación de es- la libertad (23). De allí las características asig-
om
tas riquezas la que formó una clase dominante nadas a esta por las codificaciones de la época,
aristocrática con paulatinas características te- de lo que vale la contundencia del Código Civil
rratenientes, que más tarde arrendarían esas francés de 1804: absoluta, perpetua y exclusiva.
tierras a una clase plebeya, hasta consolidar una
tercera etapa igualitaria de propiedad. Esto dio origen a concentraciones de capi-
tal que rápidamente fueron cuestionas por los
Con la caída del Imperio Romano Occidental, teóricos del materialismo dialectico, que pro-
Th
trascendentes cambios sociales, culturales, reli- pugnaban la propiedad colectiva (en manos del
giosos, económicos, políticos —y consecuente- estado o cooperativas) de los medios de pro-
mente jurídicos— sucedieron, consolidándose ducción, dejando la propiedad privada para los
un nuevo régimen en torno a la propiedad, de bienes de consumo. Parte de estas ideas fueron
características feudales. Grandes extensiones consagradas en la legislación soviética, pero
de tierras quedaron en pocas manos, cedidas a como bien apunta Salvat, esta no llegó a una
consagración de la propiedad colectiva en for-
(20) SALVAT, Raymundo, “Tratado de Derecho Civil ar-
gentino”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1946, p. 357. (22) PERETTI, Enrique, “Ambiente y Propiedad”, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 26.
(21) HIGHTON, Elena, “Derechos Reales”, Ed. Ham-
murabi, Buenos Aires, 1983, ps. 9-10. (23) HIGHTON, Elena, ob. cit., p. 12.

ma exclusiva, con abolición de la propiedad pri- El derecho constitucional positivo es un con-

vada, sino a un régimen mixto (24). junto de normas jurídicas de competencias su-
premas del estado, y estas normas no están
La Iglesia Católica también ha cuestionado aisladas sino integradas en un sistema en for-
su carácter absoluto, limitándolo por la función ma de estructura. Así, el art. 14 establece que
social de la propiedad, apartándose de tal for- “Todos los habitantes de la Nación gozan de los
ma del marxismo y el capitalismo, desarrollado siguientes derechos conforme a las leyes que re-
rs
en lo que se conoce como la Doctrina Social de glamenten su ejercicio...” (principio de limita-
la Iglesia y sus sucesivas encíclicas papales. En- ción, subprincipio de reglamentación), el que
tienden el derecho común de todos a usar de los solo se entiende a través del art. 28 que dispo-
bienes de la creación, encontrando a la propie- ne “... Los principios, garantías y derechos reco-
te
dad privada subordinada al derecho al uso conocidos en los anteriores artículos, no podrán
mún, al destino universal de los bienes (25). ser alterados por las leyes que reglamenten su
III.3. El derecho a la propiedad en la Constitu- ejercicio...” (principio de limitación, subprinci-
pio de razonabilidad). Y aún más, tras la reforma
eu
ción Nacional
constitucional de 1994, esta noción de conjunto
El derecho positivo constitucional lo recep- debe completarse con el bloque de constitucio-
ta en el art. 14 bajo la terminología “de usar y nalidad pues al texto de la Constitución deben
disponer de la propiedad”, consagrando uno sumársele ciertos instrumentos internacionales
de los derechos más protegidos por el constitu- sobre derechos humanos con jerarquía consti-
cionalismo clásico (26), al punto que vuelve a
R tucional (28).
reaparecer en el art. 17 calificándolo como “in-
violable”, y en el art. 20 al reconocerlo también, De este análisis, extra el autor entiende que, a
más en fórmula reducida, para los extranjeros. partir de la última reforma constitucional, la tra-
Siguiendo a los autores citados, se puede afir- dicional propiedad privada podría asumir una
n
mar que, al carecer nuestra Constitución de un fisonomía diferente por los nuevos límites que
capítulo específico para el orden económico y debe respetar cuando se compromete el medio
social, el derecho a la propiedad opera como un ambiente (CN 41 párr. 1º), por el reconocimien-
so
eje de los demás derechos patrimoniales, tanto to a los pueblos indígenas de la propiedad co-
de los enumerados expresamente, como los que munitaria de las tierras que tradicionalmente
surgen en forma implícita. ocupan (CN 75 inc. 17 párr. 2º) y por la admi-
sión de la propiedad colectiva del art. 17 de la
Cierto es que, al garantizar el uso y disposi- DUDH (29).
om
ción de la propiedad, no protege el abuso que

el propietario haga de la misma, es decir, que la Es conteste la doctrina en afirmar que este
inviolabilidad no implica la negación de cual- concepto constitucional de la propiedad es más
quier razonable limitación que pueda disponer amplio y comprensivo que el concepto civil,
el estado en ejercicio del poder de policía (CN toda vez que a las previsiones normativas, se la
14 y 28). La función social de la propiedad, que ha de sumar la interpretación que de su texto ha
fuera incorporada expresamente por la reforma hecho la Corte Suprema de la Nación (30), por
Th
constitucional de 1949, hoy no se encuentra en lo que quedarán a él integrados los demás de-
su letra, pero no por ello deja de tener virtuali- rechos reales, los derechos crediticios, intelec-
dad en nuestro ordenamiento, que de ninguna tuales, los emergentes de patentes y marcas de
forma admite derechos absolutos (27). fábrica, previsionales, los emergentes del efecto
libertario del pago y los adquiridos (es decir los
(24) SALVAT, Raymundo, ob. cit., t. II, p. 21. definitivamente incorporados al patrimonio de
(25) HIGHTON, Elena, ob. cit., p. 15.
(28) Ibidem, ps. 13-14.
(26) QUIROGA LAVIÉ, H. - BENEDETTI, M. A. - CENI-
CACELAYA, M. N., ob. cit., p. 204. (29) Ibidem, p. 206.
(27) Ibidem, p. 205. (30) CS, Fallos: 145:307 “Bourdie”.

la persona (31), sea por sentencia firme, por im- dentro del ya referido principio de limitación, al
perio de una legislación anterior). tratar el subprincipio de reglamentación, la tra-
ta como una de las modalidades del poder de
La inviolabilidad de este derecho a la propie- policía de la prosperidad en épocas de normali-
dad dispuesta por el art. 17, no implica que ten- dad, dentro del cual se encuentra similar poder
ga una consideración superior con relación a en materia económica (34).
los demás derechos individuales consagrados, y
rs
mucho menos en relación con los derechos de Confluyen estas aguas con las que provienen
incidencia colectiva (32), es decir, que no será del poder de policía ambiental como corolario
absoluta, ni estará exenta de su función social. del Estado Ecológico de Derecho, ya que los de-
Agrega el autor, con citas a Rosatti, que el uso rechos de incidencia colectiva, con su particu-
te
abusivo de la propiedad contradice el principio laridades, operan como una nueva perspectiva
de justicia social que cualifica el proceso eco- del añejo poder de policía preventivo en épo-
nómico y de productividad, condenando el uso cas de normalidad en materia de salubridad,
meramente especulativo de la propiedad. de características precautorias, que importa
eu
una nueva intervención y competencia estatal,
Por su parte Rosatti entiende que la interpre- que a criterio del autor, ha de impactar a la hora
tación armónica de las cláusulas constitucio- de reinterpretar normas civilistas relativas a las
nales (CN 14, 17 y 75 inc. 19) permiten concluir restricciones y límites al dominio al priorizar la
que la inviolabilidad supone usar y gozar de función ambiental de la propiedad (35).
ella, oponerla frente a una pretensión que in-
R
tente desconocerla, no ser privado por motivos III.4. El derecho a la propiedad en el derecho
ajenos a la utilidad pública o sin que medie sen- internacional
tencia fundada en ley (expropiación), a no ser
privado de ella cuando existan motivos de uti- El derecho internacional que reconoce a la
lidad pública que lo justifiquen sino en virtud propiedad privada no ha sido ajeno a esta evo-
n
de una ley que así lo declare y previa indemni- lución expuesta, en especial los tratados de
zación, y a no ser privado de ella por aplicación derechos humanos que gozan de jerarquía
de una sanción penal (confiscación) ni por la constitucional (CN 75 inc. 22). Entre ellos se
so
acción de un cuerpo armado (requisición) (33). puede citar el art. 17 de la Declaración Univer-

sal de Derechos Humanos, la cual establece que
Me detendré solo en la figura de la expropia- toda persona tiene derecho a la propiedad, indi-
ción por haber sido esta utilizada como una de vidual o colectiva, y que nadie podrá ser privado
las figuras para conformar el sistema de áreas arbitrariamente de ella.
om
protegidas. Esta es una de las formas que la

Constitución prevé en el art. 17 segunda parte Estos primeros reconocimientos fueron omi-
para ser privado de la propiedad por preemi- tidos por los posteriores Pactos sobre Dere-
nencia del interés público, siendo inexcusable chos Civiles y Políticos, y por los de Derechos
el pago previo de la indemnización (a diferencia Económicos, Sociales y Culturales, pero si
de la confiscación), lo cual tiene el propósito de complementados en el ámbito regional por la
preservar el derecho de propiedad proclamado Declaración Americana de los Derechos y De-
Th
como inviolable. Es en definitiva una restricción beres del Hombre, que consagra el derecho de
al derecho por cuanto el propietario se encuen- toda persona a la propiedad privada correspon-
tra constreñido a despojarse del bien cuya utili- diente a las necesidades esenciales de una vida
dad pública se declara, funcionado, al decir de decorosa, que contribuye a mantener la digni-
Quiroga Lavié, como un indudable instrumen- dad de la persona y el hogar (art. XXIII). En si-
to al servicio de la prosperidad. Es que el autor, milar sentido la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en su art. 21 establece que
(31) CS, Fallos: 178:431 “Estévez”. toda persona tiene derecho al uso y goce de sus
(32) PERETTI, Enrique, ob. cit., p. 67.
(34) Ibidem, p. 773.
(33) ROSATTI, Héctor, “Tratado de Derecho Constitu-
cional”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 568. (35) Ibidem, p. 772.

bienes, pero que la ley puede subordinar su uso al orden público (36), por lo que no se podría
y goce al interés social, que solo puede ser priva- librar a los particulares su creación so riesgo de
do de ella excepcionalmente mediante el pago generar un caos en el régimen de propiedad.
de justa indemnización por razones de utilidad
pública o interés social, tanto como que la usura Previo analizar las particularidades que el
o cualquier explotación del hombre por el hom- nuevo ordenamiento ha generado sobre el ré-
bre deben ser prohibidos por la ley. gimen de propiedad, haré una breve referencia
rs
al código anterior que rigiera apenas años atrás.
Al momento de interpretar estos términos, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en III.5.a. El anterior Código Civil
el caso “Salvador Chiriboga” ha afirmado que el
El Código de Vélez Sarsfield, redactado en la
te
concepto de propiedad privada debe ser enten-
dido dentro del contexto de una sociedad de- segunda mitad del siglo XIX, respondió cabal-
mocrática donde para la prevalencia del bien mente a las ideas individualista y liberales de
común y los derechos colectivos deben existir la época. Peretti, citando al profesor Guillermo
Borda, explica que el codificador estructuró un
eu
medidas proporcionales que garanticen dere-
chos individuales, toda vez que la función social régimen de la propiedad fuerte (eliminando
de la propiedad es un elemento fundamental una multiplicidad de derechos reales sobre un
para el funcionamiento de la misma, y es por mismo bien) de forma tal de lograr un poderoso
ello que el Estado, a fin de garantizar otros dere- incentivo a la explotación de las inmensas pam-
chos fundamentales de vital relevancia para una pas desiertas, por lo que su reforma al anterior
R
sociedad específica, puede limitar o restringir la régimen tuvo a su vez un profundo significado
político y económico.
propiedad, respetando el art. 21 de la Conven-
ción y los principios generales del Derecho In-
ternacional. Vélez entendía que la propiedad gozaba de un
carácter absoluto, al definirla como la sumisión
n
Mas recientemente, esta misma Corte, en opi- de la cosa a la voluntad y acción de una perso-
nión consultiva OC-23/17 del 15/11/2017 sona. Es cierto que no le atribuyó ese carácter en
licitada por la república de Colombia en torno forma expresa, pero de su definición y disposi-
so
a posibles daños ambientales transfronterizos ciones como las otrora contenidas en los arts.
por grandes obras de infraestructura en el mar 2513 y ss. queda en claro cuál era el régimen a
caribe, afirmó, con remisión a fallos del Tribu- su respecto: “Es inherente a la propiedad el de-
nal Europeo de Derechos Humanos, que la derecho de poseer la cosa, de disponer o de servir-
gradación severa del medio ambiente puede se de ella, de usarla y gozarla según la voluntad
del propietario. Él puede desnaturalizarla, de-
om
afectar el bienestar del individuo y, como con-

secuencia, generar violaciones a los derechos de gradarla o destruirla”. Ello no significa que el le-
las personas, tales como los derechos a la vida, gislador no regulara a su vez sus límites, pero es
al respeto a la vida privada y familiar y a la pro- desde ese paradigma que se estructuró el régi-
piedad privada. men de propiedad.
III.5. El derecho a la propiedad en el Código Ci- Bajo este modelo, la doctrina tradicionalmen-
te le ha atribuido a la propiedad las tres carac-
Th
vil y Comercial
terísticas esenciales de exclusiva, perpetua y
El nuevo Código Civil y Comercial de la Na- absoluta.
ción se encuentra en línea con el paradigma
ambiental que analizara en el Capítulo I, aun La exclusividad importa que la propiedad co-
manteniendo un sistema de derechos reales so- rresponde al propietario con exclusión de cual-
bre la estructura de un número cerrado creado quier otra persona, dentro de los límites y bajo
por ley (numerus clausus), adaptado a los tiem- las condiciones determinadas por la ley. Según
pos presentes, en el que se reconocen nuevos Salvat, el interés colectivo puede imponerle más
derechos reales pero basado en el sistema que o menos limitaciones, toda vez que el interés
rigió el Código de Vélez Sarsfield. Ello obedece
a que el régimen de los derechos reales importa (36) PERETTI, Enrique, ob. cit., p. 82.

social debe predominar sobre el interés indivi- III.5.b. El nuevo Código Civil y Comercial uni-
dual (37). ficado
Su carácter perpetuo, significa que el propie- Como dijéramos en la introducción del punto
tario no deja de serlo aún en desuso o pérdida 5, la comisión redactora del nuevo Código Civil
de la posesión, subsistiendo en cabeza de su tino se ha apartado de la estructura de númerus
tular indefinidamente, salvo que se hayan acre- clausus de los derechos reales, mantuvo expre-
rs
ditado los requisitos de la usucapión, lo que samente el carácter exclusivo y perpetuo del do-
evidencia un interés social en la propiedad que minio, y los límites basados en el interés público
incide en el individual. y por las relaciones de vecindad.
te
El carácter absoluto, esbozado en los prime- Hasta aquí pareciera que el régimen de la
ros párrafos de este capítulo, es el más cuestio- propiedad no habría sufrido significativas mu-
nado de todos, toda vez que esas facultades (al taciones. Pero es desde el Libro Primero, Parte
uso, goce y disposición), pueden conllevar al General, Títulos I y III, desde donde se proyec-
tan los nuevos límites. Es que en su título pre-
eu
abuso del derecho, al punto de negar la existen-
cia de la propia cosa, el derecho a destruir (38). liminar contiene una serie de artículos de gran
utilidad para la interpretación y aplicación del
Fue precisamente sobre el final de la década derecho, ya que provee unas líneas de base en-
de 1960 del siglo pasado, que la ley 17.711 intro- focadas en la argumentación jurídica razona-
dujo trascendentes modificaciones a la redac- bles dentro de un sistema basado en principios
ción original del Código Civil, introduciendo
R y reglas (40). Aquí radica la particularidad que
la figura del abuso del derecho de propiedad, lo diferencia de la anterior codificación civil.
el que debía de ser ejercido en forma normal,
En primer término distingue derecho de ley,
corriente, no abusiva. Su redactor expresamen- por lo que se incorporan las demás fuentes del
te aclara que sería notorio abuso degradarla o
n
derecho, estableciendo expresamente que los
destruirla, derechos consagrados por el antiguo casos que el Código rige deben ser resueltos
art. 2513 y que quedaron eliminados por la ley según las leyes aplicables conforme la Cons-
so
17.711, que infundió al derecho de propiedad de titución Nacional y los Tratados de Derechos
un espíritu nuevo, impregnado de contenido so- Humanos de los que la República sea parte, te-
cial (39). Aparecería aquí la función social de la niendo en cuenta la finalidad de la norma, así
propiedad, como una limitante genérica, inhe- como los usos, prácticas y costumbres, y no solo
rente a ella, conforme los nuevos tiempos. las reglas, sino también los principios y valores
om
jurídicos, de un modo coherente con todo el or-

Es decir, que el carácter absoluto de la propie- denamiento jurídico, lo que, al decir de Ricardo
dad, si bien constituyó una de las piedras basa- Lorenzetti en la obra citada, permite al Código
les del antiguo Código Civil, desde sus orígenes ser el eje articulador de todo el sistema, brin-
ya reconocía límites y restricciones (sean estas dando coherencia mediante reglas y principios
establecidas con fines de interés público o en el generales. Es un Código diseñado para resolver
interés reciproco de los vecinos). Pero fue pre- conflictos, y en su primer artículo se establecen
Th
cisamente la necesidad de encontrar, a su mo- las fuentes de las que se puede valer para ello la
dificación legislativa, producto de un cambio de autoridad.
paradigma, en donde la propiedad individual,
tan necesaria para el orden del siglo XIX, hubo Este diálogo de fuentes, del que se debe valer
de ceder a las necesidades sociales que sufrie- la autoridad para resolver los casos, es lo que la
ron su abuso. doctrina ha descripto como la constitucionali-
zación del derecho privado, que viene a romper
(37) SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 375. con la división tajante entre derecho público y
(38) RÈMOND-GOUILLOUD, Martine, “El Derecho a
Destruir”, Ed. Losada, París, 1989, p. 9. (40) LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), “Código Civil y
Comercial Comentado”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
(39) PERETTI, Enrique, ob. cit., p. 98. 2014, p. 25.

privado, al punto que expresamente reconoce centrada en la utilidad —y esta esencialmente

los derechos individuales, como los colectivos, económica—, para mutar hacia un estadio más
estableciendo criterios para armonizarlos, me- amplio y abarcativo, en dirección de una tonali-
diante la figura del abuso del derecho (arts. 10 y dad y frecuencia diferente, aquel en que la nor-
14) y que el ejercicio de los primeros (bienes con ma se inclina hacia la prevalencia de la tutela
relación a las personas) no debe afectar a los sede la naturaleza, del prioritario cuidado a la sa-
gundos (art. 240). lud de la población actual, pero además siem-
rs
pre privilegiando el respeto de la vida, salud, y
Lo más novedoso es que el Código no solo re- ambiente sano y equilibrado de las generacio-
gula el abuso de derecho subjetivo (art. 10) sino nes futuras.
específicamente el abuso de derecho con rela-
te
ción a bienes de incidencia colectiva (art. 14). En definitiva, el ambiente ha emergido como
Resulta esclarecedor el comentario que al ar- un expreso limitante al ejercicio del derecho de
tículo se hace en la obra citada, cuando afirma propiedad privada, aun dentro del ordenamien-
que en el último párrafo del art. 14 se prevé el to civil, otrora impregnado de una visión indi-
abuso, no como límite interno al derecho sub- vidualista, patrimonialista, utilitarista. No hace
eu
jetivo (art. 10), sino como cláusula para valorar más que tomar el art. 41 de la CN y correr el foco
si el ejercicio del derecho individual lo es con- hacia el derecho de gozar de un ambiente sano y
forme con la función que tiene respecto del am- equilibrado, por sobre el derecho a la propiedad
biente y de los derechos de incidencia colectiva con características absolutas. Para los citados
en general (41). autores, con el art. 240 la visión decimonónica
Y como corolario de este diálogo de fuentes
R sin límites, debido al ambiente, se ha abando-
nado.
y la constitucionalización del derecho privado,
emerge el art. 240, su expresión más acabada Y aclaran que la norma no ha de ser de apli-
en lo que hace a la relación entre la propiedad cación aislada, sino que habrá de irradiar hacia
n
privada y el ambiente, bajo el título “Límites todo el material normativo del propio Códi-
al ejercicio de los derechos individuales sobre go, pues instala una pauta fundamental de in-
los bienes”. Es que a las limitaciones ya existen- terpretación y aplicación. Como consecuencia,
so
tes en cuanto a que su ejercicio ha de confor- toda norma del ordenamiento civil que se apli-
marse a las normas de derecho administrativo que en un caso ambiental quedará redefinida
nacional y local dictadas en el interés público, por el abandono del desarrollismo. Significará
expresamente amplia a que el ejercicio sea com- aceptar que el ser humano con sus actos puede
patible con los derechos de incidencia colectiva alterar los sistemas ambientales y por lo tanto
en general (art. 14) y que no afecte el funciona- debe limitarlos a efectos de evitar esa pauperi-
om
miento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, zación. El hombre pasa a ocupar otro sitio del
de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los que tuvo hasta ahora, será desde ahora una par-
valores culturales, el paisaje, entre otros crite- te más de la comunidad de la vida, uno más jun-
rios previstos por la ley especial. to a las demás especies vivientes, que no estarán
ya más subsumidos dentro de sus ideas de utili-
Para autores como Aníbal Falbo y José Esain, dad económica e individual (43).
el art. 240 marca un hito en la evolución jurídica
Th
normativa (42). Desde su vigencia se abandona La otra gran incorporación está prevista en

un viejo esquema, el de la tutela de los derechos el art. 241 que establece que debe respetarse la
individuales de las personas jurídicas y físicas, normativa de presupuestos mínimos que resul-
en pos de un nuevo orden, ese que se aleja de- te aplicable, con lo cual, el ambiente ha de pro-
cididamente del esquema de derechos que sos- tegerse conforme la manda constitucional, con
tiene una visión antropocéntrica hoy vigente, fuente en el derecho civil ambiental y las nor-
mas del sistema normativo ambiental de presu-
(41) Ibidem, p. 72. puestos mínimos. Es decir, que el derecho civil
encuentra límite en los derechos colectivos del
(42) ESAIN, José A. - FALBO, Aníbal, “El Código Civil
y Comercial y el ambiente. Cambio de Perspectiva”, RC-
CyC, 2015, obtenido de AR/DOC/2484/2015. (43) ESAIN, José A. - FALBO, Aníbal, ob. cit.

entorno. Normas civiles y ambientales se inte- resulta una gran alteración del paradigma jurí-
gran conformando un bloque jurídico del que dico, que desafía las bases más arraigadas del
han de valerse las autoridades a la hora de en- derecho privado y también del derecho público.
contrar solución a los nuevos desafíos de esta
nueva realidad de la sociedad contemporánea. Para Néstor Cafferatta, el derecho ambiental
De esta forma los principios de la ley general del es un derecho horizontal, de reagrupamiento,
ambiente se han de aplicar en casos ambien- que atraviesa todas las ramas jurídicas, que su-
rs
tales en materia civil y comercial. En definiti- pone el derecho a la vida, la salud, implica una
va, será labor de la autoridad aplicar la norma gran aproximación de lo privado a lo público, o,
que mejor proteja al ambiente, sea cual fuere la dicho de otra manera, la vida privada se tiñe de
fuente, en permanente dialogo. pública (45).
te
III.6. La ponderación jurídica de derechos. La Como ya citara en el capítulo I, Ricardo Lo-
función ambiental de la propiedad renzetti, nos ilustra que el surgimiento de los
problemas ambientales ha provocado un redi-
Para Antonio Benjamín, el derecho ambien- mensionamiento del modo de examinar el dere-
eu
tal es una disciplina jurídica funcional, estable- cho, impacta sobre el orden jurídico planteando
ce instrumentos, basados en principios, para uno distinto, sujeto a sus propias necesidades.
alcanzar los objetivos que la orientan (44). El Este paradigma ambiental, que actúa como
derecho ambiental tiene por macro-objetivo la principio organizativo, lleva a que los conflictos
sustentabilidad, o, en términos político-jurídi- surjan en la esfera social, que contempla los bie-
cos, el establecimiento de un Estado Socio-Am-
R nes públicos y aquellos que realiza el individuo
situado en acción colectiva (46).
biental de Derecho. La sustentabilidad, a su vez,
cuando la descomponemos, nos lleva a micro-
objetivos del derecho ambiental, como lo son Cito textualmente dada la trascendencia para
la protección de la salud y seguridad humana, el objeto de esta tesina “... En este escenario lo
individual no tiene primacía y no rige la recipro-
n
la conservación del patrimonio estético, turísti-
co y paisajístico, salvaguardia de la biósfera per cidad, ya que no es un conflicto donde se afec-
se, transparencia y libre circulación de las infor- ta a un bien común. En estos casos los derechos
so
maciones ambientales, democratización de los subjetivos deben de ser interpretados de modo

procesos decisorios ambientales, prevención, tal que, no conspiren contra el deterioro de tales
reparación y represión del daño ambiental, fa- bienes. De ahí que en la relación entre derecho
cilidad de acceso a la justicia; conocimiento de propiedad y medio ambiente, deba recono-
científico y tecnológico, eficiencia económica, cerse una ‘función ambiental de la propiedad’,
en virtud de que la multiplicidad de derechos
om
estabilidad social y tutela de la propiedad.

individuales de los propietarios debe coordinar-
Continua el autor afirmando que varios de se de manera tal que se orienten en la preserva-
ellos —hoy de rango constitucional— dejan ción del bien colectivo... El campo típico de los
bien clara la concepción comunal y solidaria del conflictos ambientales se desenvuelve en la es-
derecho ambiental, dotado de un carácter esen- fera social... El paradigma ambiental reconoce
cialmente público, en el sentido de proteger al como sujeto a la naturaleza, que es un bien co-
lectivo, lo define como escaso o en situación de
Th
individuo a partir del colectivo, en el caso, el

ambiente, espacio compartido por todos y esen- peligro, y está dispuesto a limitar los derechos
cial para la existencia de todos. De tal forma, los individuales. En su método, transita un camino
conflictos que se pudieran suscitar por el uso inverso a los anteriores, ya que parte de lo colec-
individual de la propiedad cobran una escala tivo para llegar a lo individual. Por ello el para-
mayor, una dimensión humana más amplia y digma ambiental también opera como un meta
compleja, en definitiva, un conflicto entre el in-
dividuo y la organización postindustrial, lo que (45) CAFFERATTA, Néstor A., “El principio de preven-
ción en el Derecho Ambiental”, Summa Ambiental, 2011,
ps. 270-271.
(44) BENJAMÍN, Antonio, “¿Derechos de la Naturale-
za? Obligaciones y Contratos en los Albores del Siglo XXI”, (46) LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría del Derecho
Ed. Abeledo Perrot, 2001. Ambiental”, ob. cit., p. 5.

valor, en el sentido de que, al igual que la liber- ciba la tutela integral del ordenamiento jurídi-
tad, es un principio organizativo de todos los co (48).
demás...” (47).
La noción de función es entendida como nor-
Recordemos que Antonio Benjamín, afirma institucional, límites a los derechos funda-
ma que el marco fin del derecho ambiental es mentales que se relacionan favorablemente con
la sustentabilidad, y cita como ejemplo de miel paradigma colectivo y consecuencialista (49).
rs
cro fines, entre otros, la conservación de la na-
turaleza, la salvaguardia de la biósfera per se y Así, las normas institucionales son las que de-
tutela de la propiedad. Afirma el autor que en finen el modo en que se ejercitan los derechos,
los últimos tiempos gana fuerza la tesis de que y la competencia entre ellos, y son necesarias
te
uno de los objetivos del derecho ambiental es para que esos comportamientos sean compati-
la protección de la biodiversidad (fauna, flora bles entre sí en un estado de derecho. Tendre-
y ecosistemas), sobre diferentes perspectivas: mos normas de compatibilización, reglas de
la naturaleza como titular de valor jurídico per eficacia, reglas de compatibilización con los
se o propio, vale decir, exigiendo, por medio de bienes públicos y la imposición de funciones
eu
profundos argumentos éticos y ecológicos, pro- públicas a los particulares. Es en este último su-
tección independientemente de su utilidad eco- puesto donde se encuentran la función social y
nómico-sanitaria directa para el hombre. ambiental de la propiedad. Es que la noción de
función se enlaza con la disposición de un poder
Se pregunta cómo garantizar entonces unos para satisfacer los intereses de otro. Para asignar
R
derechos sin sacrificio de los otros, o si es po-
sible preservar la diversidad biológica, el patri-
funciones, el derecho toma en cuenta la cali-
dad del titular o bien las características de algu-
monio natural, en clave intergeneracional, es na actividad. Es la característica de la actividad
decir bajo el fin de la sustentabilidad, sin afectar la que genera el sustento de la función social y
otros derechos fundamentales como la propie- ambiental de la propiedad. Es una globalidad de
n
dad privada. Ello toda vez la tutela de la propie- actos jurídicos que en forma dinámica se enca-
dad privada, es otro de los micro objetivos del minan hacia un objetivo. Permite al propietario
derecho ambiental, el único derecho del catálo- el ejercicio de facultades, pero al mismo tiempo
so
go que tiene carácter preponderantemente pri- imponen deberes, como los que resultan del uso
vado (excepto si se tratara de dominio público). regular de un derecho, en un haz unificado por
la finalidad que le confiere homogeneidad. Es
La solución al interrogante la brinda el para- en este sentido una norma fundamental, puesto
digma ambiental como meta valor, organizati- que se relaciona con el funcionamiento social y
vo de todos los demás. Enseña Benjamín que, al
om
tiene su fuente, generalmente, en normas cons-

lado de la protección de los bienes individuales, titucionales, sirviendo para establecer límites,
el derecho ambiental también tiene por objeti- o para perseguir la eficacia y tutela de derechos
vo, como dos caras de una misma moneda, la fundamentales, para ordenar el comportamien-
redefinición del propio derecho de propiedad, to social con relación a finalidades determina-
toda vez que resulta incompatible con la protec- das (50).
ción del ambiente, la visión liberal-individualis-
ta de un derecho de propiedad absoluto sobre Lorenzetti, en la restante obra analizada para
Th
los recursos naturales. En un primer momento esta tesina (51) entiende que la función como
histórico, por fuerza de Welfare State, el legisla- coordinación es un problema de colisión de
dor reconoce una función social al derecho de normas, entre las que provienen de la esfera
propiedad, legitimando, ejemplifica, en la inter-
vención del Estado para proteger ciertas catego- (48) BENJAMÍN, Antonio, “¿Derechos de la Naturale-
rías de sujetos, como los trabajadores. Superada za?...”, ob. cit.
esa función social, más recientemente, se exige
(49) LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría de la Decisión
que la propiedad también cumpla su función Judicial”, ob. cit., p. 105.
socioambiental, como condición para que re-
(50) Ibidem, ps. 126-133.
(47) Ibidem, ps. 5-6. (51) Ibidem, p. 42.

privada y las que provienen de la esfera públi- desnaturalizar el derecho constitucional a la

ca y social. El surgimiento del “bien ambiental” propiedad privada, resulta necesario que el juz-
ha redimensionado el ejercicio de los derechos gador actúe con extrema prudencia a los fines de
subjetivos fijándole un límite externo, denomi- ponderar aquella controversia entre un interés
nado función ambiental. Para Lorenzetti, el so- privado y el colectivo, a la luz de los principios
porte de esta función ambiental se encuentra constitucionalmente consagrados. Con citas al
señalada en el art. 41 de la CN, y consta de los fallo de la Corte Suprema de Justicia “Mendoza
rs
siguientes elementos: el derecho a vivir en un Beatriz”, sentencia del 08/07/2008 (53), afirma
ambiente sano, el deber de no contaminar, la “... Estas reflexiones, particularmente destina-
obligación de recomponer, de resarcir, y de no das a reconocer una verdadera manda constitu-
comprometer a las generaciones futuras. Este cional direccionada a los jueces con relación a
te
constituye un núcleo duro de normas que esta- la preservación del ambiente, nos llevan a con-
blece un objetivo ambientalista y límites a la ac- siderar la especial jerarquía que el constituyente
tuación social y a la producción jurídica. Y cita de 1994 le ha dado al ambiente como bien co-
dos casos de función ambiental, como lo son el lectivo. Ahora bien, sin dejar de tener en cuenta
eu
uso y gestión sustentable, previstos por el art. 2º lo expuesto en el párrafo precedente, ello no nos
inc. d, art. 4º y 10 de la ley 25.675 General del puede llevar a una mera ‘invocación mágica’ del
Ambiente. Quizá hoy, a la obra del distinguido art. 41 que opere mecánicamente sobre el res-
jurista, se le podría anexar el contenido del art. to de los derechos y garantías constitucionales
240 del Cód. Civ. y Com. (como lo son el derecho de propiedad, el de ejer-
cer industria y el principio del art. 19 de la CN,
Similar límite a la propiedad privada se en-
R referidos por la parte actora). Por el contrario,
cuentra previsto en los arts. 282 y 321, art. 58 de será necesario acudir a una construcción lógica
la Constitución colombiana, art. 1228 del Cód. que permita realizar lo que la Corte refiere en el
Civil brasileño, solo por citar algunos ejemplos caso Halabi cuando nos advierte que ‘... una in-
latinoamericanos. terpretación dinámica del texto constitucional
n
superadora de una concepción pétrea de sus di-
A nivel jurisprudencial, la Corte Suprema de rectivas conlleva a la posibilidad de encontrar en
Justicia ha resuelto en el año 1922 autos “Erco- él los remedios adecuados para cada una de las
so
lano c. Lantieri (CS, Fallos: 136:161) (52) que “... circunstancias que está llamado a regir...’ (con-
Ni el derecho de usar y disponer de la propie- fr. CS, causa ‘Halabi, Ernesto c. PEN ley 25.873
dad, ni ningún otro derecho reconocido por la dto. 1563/04’, LA LEY 2009-B, 157)... La idea de
Constitución, reviste carácter absoluto. Un de- ‘ponderar’, significa entender que los diferentes
recho ilimitado sería una concepción antisocial. derechos individuales y los intereses comunita-
om
La reglamentación o limitación del ejercicio de rios o estatales tutelados por la Constitución co-
derechos individuales es una necesidad de de- habitan cotidianamente, lo que importa mutuas
rivada de la convivencia social. Reglamentar un reducciones, adaptaciones y acomodamientos.
derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con El arte de la coexistencia de los distintos valo-
el derecho de los demás dentro de la comunidad res y bienes de la Constitución puede aconse-
y con los intereses superiores de esta última...”. jar importantes repliegues de alguno de esos
derechos, aunque no su drástica devaluación...
Recientemente, ha tocado resolver jurídica-
Th
Tal como lo destacamos anteriormente, en ma-

mente esta puntual ponderación de derechos teria de tutela ambiental, el interés individual
confrontados entre ambiente y propiedad pri- cede ante el interés colectivo, ello, en el con-
vada al Tribunal Superior de Justicia de la pro- creto caso de autos, implica para los titulares
vincia de Santa Cruz en los autos “Lacustre del de dominio existentes en la Península de Maga-
Sud SA c. Consejo Agrario Provincial expte. llanes una sensible limitación al ejercicio pleno
L-401/01-TSJ, 15/05/2012”, con voto del Dr. En- de su derecho de propiedad. Así, puede ocurrir
rique Peretti al que adhirieran sus colegas en que el grado de afectación al dominio particular
forma unánime. Allí se sostuvo que, a fin de no
(53) CS, 08/07/2008, M.1569. XL., “Mendoza Beatriz y
(52) CS, Fallos: 136:161, 28/04/1922, “Ercolano c. Lan- otros c. Estado Nacional”, CS, Fallos: 331:1622, Cita Onli-
tieri”, CS, Fallos: 136:170, Cita Online: AR/JUR/3/1922. ne: AR/JUR/3913/2008.

sea de tal magnitud que prive al titular del uso y ral e individualista de propiedad, tan necesaria
goce de su propiedad, situación que podría dar en el siglo XIX para la consolidación del régi-
lugar a que, eventualmente, aquellos propieta- men político que demandaba el sector burgués
rios alcanzados por tales restricciones puedan en sus revoluciones contra el sector monárqui-
accionar por las vías que entiendan conducen- co.
tes para la eventual reparación de los supuestos
daños patrimoniales que puedan invocar, situa- La toma de conciencia respecto de la finitud
rs
ción ajena a esta litis, ya que no logra conmover de los recursos naturales en un modelo desarro-
el fin superior tutelado —la protección del am- llista ilimitado, el avance de la tecnología y su
biente— en la actuación administrativa atacada, impacto en los sistemas ambientales, que do-
y que impregna la presente sentencia. No obs- mina la naturaleza y que la han colocado en un
te
tante, debe recordarse que el reconocimiento desequilibro en muchos casos irreversible, han
de la potestad de restringir derechos subjetivos llevado a la necesidad de establecer nuevos lí-
por parte de la Administración Pública, no sig- mites al ejercicio de los derechos de propiedad,
nifica que ese privilegio estatal deba realizarse y ya no solamente bajo la fórmula genérica pre-
eu
a expensas del reconocimiento y protección de vista por los art. 14, 28 y 33 de la CN, o la que se
los derechos y libertades individuales que even- mantienen en los arts. 10 (abuso del derecho) y
tualmente pudieran resultar afectados. El Esta- 1970 (con remisión a normas administrativas)
do debe responder aun por su actividad lícita, del Código Civil y Comercial unificado, sino
cuando ello ha generado indebidos perjuicios a bajo la estructura de función, previstas en el art.
terceros (confr. CS, 28/07/2005, ‘El Jacarandá SA 41 de la carta magna y en los arts. 14, 240 y 241
R
c. Estado Nacional’, LA LEY del 21/12/2005, 11, de la norma de fondo.
LA LEY 2006-A, 82, DJ 2005-3, 983, del voto de la
Dra. Highton de Nolasco)...”. La función social y ambiental de la propiedad,
entendida como normas institucionales que de-
Comenta el Juez en su obra ya citada y ana- finen el modo en que se ejercitan los derechos,
n
lizada (54), que el juicio de ponderación no que resultan necesarias para que esos compor-
plantea un escenario de derechos vencedores tamientos sean compatibles entre sí en un esta-
y derechos vencidos, sino que, por el contrario, do de derecho. Que ponen en cabeza del privado
so
lleva intrínseca la armonización de tales pre- funciones públicas, ya que a la par que se reco-
ceptos constitucionales, buscando, en lo posi- nocen derechos, se ordenan deberes, unificada-
ble, una equilibrada ponderación de estos en el mente, como un todo, sistémicamente.
caso.
En el siguiente capítulo analizaré el sistema
om
III.7. Conclusión al Capítulo II de áreas protegidas en el federalismo argenti-

no, las normas que lo sustentan, y los compro-
Tras el breve análisis histórico recorrido, se misos internacionales asumidos en materia de
intentó demostrar que los paradigmas analiza- conservación y sostenibilidad. Aquí veremos los
dos en el Capítulo I, entendidos como modelos supuestos donde el Estado somete a un régimen
de precomprensión que guía las acciones hu- de conservación áreas públicas, privadas del es-
manas en un determinado tiempo y lugar, im- tado y privadas de los particulares, valiéndose
pactan, entre tantos, en el orden jurídico creado
Th
para ello de diversas estrategias e instrumentos

para regular las relaciones humanas y la de estos legales.
con las cosas. Así, no será el mismo régimen de
propiedad diseñado para una sociedad nóma- Se destacará que sobre este micro-bien, y la
de, que, para una sedentaria, para un régimen conservación privada en particular, la legisla-
monárquico que, para uno republicano, feudal ción nacional y provincial no han reglamentado
que liberal, moderno que posmoderno. suficientemente el derecho constitucional vi-
gente tras la reforma de 1994, omitiendo el nue-
Hoy resulta insostenible, dentro del estado de vo paradigma ambiental que hemos analizado,
derecho contemporáneo, una concepción libe- ya que si bien en un primer análisis se podría
afirmar que el sometimiento de tierras privadas
(54) PERETTI, Enrique, ob. cit. a un régimen de conservación puede obedecer

a límites a la propiedad privada en relación con agresiones infligidas a otras partes del ecosiste-
el interés público, o bien a su función ambien- ma alcanzan al ser humano (56).
tal, lo cierto es que no regula acabadamente las
iniciativas voluntarias, mediante las cuales el Siguiendo con el análisis del autor, la con-
particular —y aún a expensas de dar un acaba- servación del patrimonio estético, turístico y
do uso a su derecho de propiedad—, asume esa paisajístico la naturaleza, ha sido otro objetivo
función ambiental, tiñendo de pública su vida tradicional del derecho ambiental, asociado,
rs
privada, aportando externalidades positivas al frecuentemente, a los movimientos conserva-
bien común desde su patrimonio, cumplien- cionistas, que, ya hace muchos años se dedican
do con el deber de preservar el ambiente sano, a salvaguardar las “bellezas de la naturaleza”
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para el disfrute de los seres humanos, presen-
te
para que las actividades productivas satisfagan tes y futuros. Más recientemente, ese objetivo es
las necesidades presentes sin comprometer las ampliado y sofisticado, pasando a justificar, in-
de las generaciones futuras. cluso, la protección de la propia biodiversidad,
sobre el argumento de que la belleza estética de
IV. Capítulo III: Las áreas protegidas
eu
la naturaleza depende de la conservación de su
equilibrio más profundo y de las variedades de
IV.1. Las áreas protegidas como instrumento sus especies.
para alcanzar micro-objetivos del derecho am-
biental El punto es que, en esta evolución, el derecho
ambiental empieza a tutelar todas las especies
R
Explica Benjamín que la parte “verde” (pro-
tección de la naturaleza) del derecho ambiental
de ecosistemas dejando atrás su vocación origi-
naria de dedicación exclusiva o preponderante
encuentra sus raíces en el cuidado de aspectos a la salud del hombre, o, las bellezas naturales.
estéticos, paisajísticos y recreativos; la atención E incluso va dejando atrás su protección por los
a la salud humana, en las grandes aglomeracio- servicios ecosistémicos que la naturaleza brin-
n
nes urbanas e industriales, está en el origen de da a la sociedad. A criterio del autor ya no res-
la parte “marrón” (control de la contaminación) guarda el ambiente orientado por objetivos
de nuestra disciplina jurídica (55). Y que más estrictamente sanitarios, estéticos o económi-
so
allá de esta división didáctica que se hace entre cos (utilitaristas), encontrando por respuesta
las dos grandes mitades del derecho ambien- que la protección de los integrantes de fauna y
tal, está claro que el componente natural lleva flora (biodiversidad) comienzan a ser ampara-
al humano y viceversa. De hecho, el control de dos en razón de sus propios atributos ecológi-
la contaminación es necesario, no solo para la cos, derivados de su condición de seres vivos, y
om
protección inmediata de la salud humana sino no por ser, de una forma o de otra, útiles a los se-
también para salvaguardar el propio medio am- res humanos (57). El paradigma ambiental re-
biente. Lo que afecta al ser humano y agrede su conoce como sujeto a la naturaleza, que es un
salud también agrede la fauna y la flora, hirien- bien colectivo, lo define como escaso o en situa-
do la biodiversidad. ción de peligro, y está dispuesto a limitar los de-
Solo por citar un ejemplo, actualmente, desde rechos individuales (58).
la Organización Mundial de Salud Animal (OIE)
Th
IV.2. El concepto de área protegida

se habla de “Un mundo, una Salud,” concepto
que hace referencia a la interdependencia de la Nuestro sistema jurídico cuenta con una defi-
salud humana y la sanidad animal vinculadas nición de área protegida para superficies conti-
a los ecosistemas en los cuales coexisten. En el nentales, prevista por el art. 2º del Convenio de
transcurrir de la integridad e interconexión de Diversidad Biológica (CDB), aprobado por ley
la biosfera, los daños a la naturaleza se vuel-
ven contra el hombre, en efecto boomerang. In-
(56) Ibidem.
variablemente, más temprano o más tarde, las
(57) Ibidem.
(55) BENJAMÍN, Antonio, “¿Derechos de la Naturale- (58) LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría del Derecho
za?...”, ob. cit. Ambiental”, ob. cit., p. 6.

24.375, norma de carácter supralegal (CN 75 inc. en caso de conflicto, la conservación de la natu-
22). Para este CDB, se entiende como tal a un raleza será la prioridad (60).
área definida geográficamente, que haya sido
designada o regulada y administrada a fin de al- No obstante ello, advierte Nigel Dudley, que
canzar objetivos específicos de conservación. Y existe una sorprendente variedad de áreas pro-
como veremos más adelante, el Consejo Fede- tegidas en términos de tamaño, ubicación, enfo-
ral del Medio Ambiente (COFEMA), también ha ques de gestión y objetivos, por lo que cualquier
rs
adoptado una definición para las áreas protegi- intento de concentrar una colección tan rica en
una definición y su media docena de pequeñas
das que se encuentren inscriptas por las autori-
cajas (la UICN propone seis categorías de ges-
dades locales en el marco del Sistema Federal de
tión) solo puede aspirar a ser aproximada “... La
Áreas Protegidas (SIFAP).
te
definición de áreas protegidas de la UICN y sus
Por su parte, la Unión Internacional para la categorías no son una camisa de fuerza, sino un
marco para orientar una mejor aplicación de las
Conservación de la Naturaleza (UICN) —orga-
categorías...” (61).
nización del más alto prestigio internacional en
eu
conservación de la naturaleza y recursos natu- Así, el término “área protegida” intenta resu-
rales, que agrupa a estados soberanos, agencias mir una amplísima gama de designaciones de
gubernamentales y una diversa gama de organi- áreas terrestres y marinas, como ser parques y
zaciones no gubernamentales—, ha trabajado a reservas naturales, áreas silvestres y áreas de
lo largo de su historia en la elaboración de una paisaje protegido, pero que puede incluir tam-
definición de “lo que es y lo que no es” un área
R bién áreas conservadas por la comunidad. El
protegida, siendo la siguiente la última alcanza- término intenta abarcar una amplia gama de
da: “Un espacio geográfico claramente definido, enfoques de gestión, desde espacios altamente
reconocido, dedicado y gestionado, mediante protegidos (áreas de conservación estricta) en
medios legales u otros tipos de medios efica- los que excepcionalmente se permite la entrada
n
ces para conseguir la conservación a largo plazo a muy poca gente, a parques en los que se hace
de la naturaleza y de sus servicios ecosistémi- énfasis en la conservación pero los visitantes
cos y sus valores culturales asociados”. Aclara son bienvenidos, hasta enfoques mucho menos
so
la UICN, que respecto de esta última existe un restrictivos en los que la conservación se integra
acuerdo tácito entre el Secretariado del CDB y la en los estilos de vida humanos tradicionales (y a
UICN, de que las dos definiciones efectivamen- veces no tan tradicionales) o incluso tiene lugar
te significan lo mismo (59). junto con una extracción limitada y sostenible
de los recursos, de lo que son un claro ejemplo
om
Esta definición, que adoptaremos para la te- las reservas privadas, o las figuras internaciona-
sina, es sumamente casuística y cuenta con les como el programa MAB de la Unesco o los
un riguroso análisis de cada uno de los térmi- sitos Ramsar de la Convención Internacional de
nos utilizados, pero conlleva a que no todas Humedales.
las áreas que son valiosas para la conservación El citado Dudley, quien ha compilado con
—por ejemplo, bosques bien gestionados, áreas maestría didáctica las “Directrices para la apli-
de usos sostenibles, áreas de entrenamiento
Th
cación de las categorías de gestión de áreas pro-

militar o varias formas de designación del pai- tegidas” de la UICN, afirma que en algunas áreas
saje— puedan ser reconocidas como “áreas pro- protegidas se prohíben actividades como la re-
tegidas” por la UICN, solo alcanzado a aquellas colección de alimentos, la caza o la extracción
áreas en las que el principal objetivo sea la conde recursos naturales, mientras que en otras,
servación de la naturaleza, pudiéndose incluir dichas actividades se admiten e incluso cons-
áreas con otros objetivos al mismo nivel, pero tituyen una parte esencial de la gestión, por lo
que los enfoques de gestión en las áreas protegi-
(59) DUDLEY, Nigel, “Directrices para la aplicación
de las categorías de gestión de las áreas protegidas”, Ed. (60) Ibidem, p. 12.
UICN, Comisión Mundial Áreas Protegidas, Gland, Suiza,
2008, p. 85 (61) Ibidem, p. 3.

das terrestres, de aguas continentales o marinas refugios para las especies y mantener procesos
también pueden diferir significativamente, pero ecológicos incapaces de sobrevivir en los entor-
que en definitiva, esta variedad de situaciones nos terrestres y marítimos con un mayor nivel
refleja el reconocimiento de que “... la conserva- de intervención, y actúan como indicadores que
ción no se consigue por las mismas vías en todas nos permiten entender las interacciones hu-
las situaciones, y que lo que puede ser deseable manas con el mundo natural. Frecuentemente
o factible en un lugar podría ser contraprodu- constituyen la última esperanza con la que con-
rs
cente o políticamente imposible en otro...”. tamos para impedir la extinción de muchas es-
pecies amenazadas o endémicas (63).
A su entender, las áreas protegidas son el re-
sultado de un “bienvenido énfasis” en las con- Actualmente, la UICN se encuentra trabajan-
te
sideraciones a largo plazo y en el cuidado del do fuertemente en herramientas de orienta-
mundo natural, pero a veces suponen un pre- ción como las Otras Medidas de Conservación
cio a pagar por aquellos que viven dentro de las (OMEC), es decir, otras medidas efectivas de
áreas protegidas o en sus proximidades, en tér- conservación basadas en áreas (concepto a su
eu
minos de pérdida de derechos, tierras o acceso a vez incluido en la Meta 11 Aichi), elaborando
recursos, precisamente, por la afectación que la criterios para distinguir dichas áreas, cómo re-
designación de dichas áreas tiene respecto del conocerlas y cómo preparar informes. En de-
derecho de propiedad, y restaría agregar, por la finitiva, estamos ante áreas que no se ajustan
función ambiental que esta última inevitable- a la definición de área protegida, en las que se
mente cumple.
R alcanza la conservación de la biodiversidad in
situ, independientemente de sus objetivos. Tan-
En las últimas décadas se observa una marca-
da tendencia a considerar las necesidades hu- to las áreas protegidas como las OMEC tienen el
manas a la hora de establecer áreas protegidas, potencial de complementarse dentro de los pai-
paradigma que se aleja de las primeras concep- sajes terrestres y marinos, además de contribuir
n
ciones en conservación estética o paisajística de manera significativa a los aspectos cualitati-
que explicara Benjamín, las que habrán de ser vos y cuantitativos de la Meta 11 de Aichi. Ade-
sopesadas y valoradas frente a las necesidades más, las OECMs pueden servir como punto de
so
de conservación. Mientras que en el pasado los partida para asegurar otras áreas protegidas.
gobiernos a menudo tomaban primero las de-
cisiones sobre áreas protegidas y solo luego in- IV.3. Las áreas protegidas en el federalismo ar-
formaban a la población, hoy en día se tiende gentino
a poner énfasis en debatir con los agentes im-
om
La reforma de la Constitución Nacional de

plicados, y en tomar decisiones conjuntas con
1994 trajo consigo no solamente la incorpora-
relación a cómo deben delimitarse y gestionar
dichos espacios. Estas negociaciones no resul- ción del art. 41 con sus derechos ambientales
tan nunca fáciles, pero normalmente producen y el novedoso sistema de reparto de competen-
resultados más sólidos y duraderos tanto para la cias en la materia, sino también el art. 124 que
conservación como para las sociedades (62). dispone “... Corresponde a las provincias el do-
minio originario de los recursos naturales exis-
Th
Las áreas protegidas son esenciales para lo- tentes en su territorio...”. Es decir, que a la vez
grar la preservación del patrimonio natural, que atribuye la titularidad dominial origina-
cultural y la conservación de la diversidad bio- ria a las provincias, utiliza una categoría unita-
lógica, la piedra basal, aunque no la única, de ria de bienes —recursos naturales— que sujeta
todas las estrategias nacionales e internacio- a un marco constitucional específico (arts. 41
nales de conservación; el instrumento más y 75 incs. 17 y 124 CN), condicionando fuerte-
efectivo para alcanzar los mandatos de fuen- mente el régimen general de su utilización, lo
te constitucional. Están destinadas a mantener que genera un impacto decisivo e inmediato en
ecosistemas naturales operativos, actuar como la legislación infra constitucional, la que debe
(62) Ibidem, p. 3. (63) Ibidem, p. 2.

ser analizada en su constitucionalidad en cada guel Marienhoff, quien sostiene que mientras
caso (64). el dominio refiere a la condición legal y situa-
ción legal de la cosa o bien, la jurisdicción, por
Afirma López Alfonsín en la obra ya citada, el contrario, comporta una potestad, la de reglar
que el constituyente de 1994 trajo consigo el for- lo atinente a su uso (67).
talecimiento de nuestro modelo federal, y con
esta consigna reconoció a las provincias el do- Más recientemente, Rosatti afirma que la ju-
rs
minio originario de los recursos naturales de sus risdicción, en sentido amplio, estaría constitui-
respectivos territorios, pero al momento de dia- da por las competencias atribuidas a un órgano
gramar el régimen competencial en materia am- del poder, sobre las bases de la función o las fun-
biental, se apartó de la tradición estadounidense ciones que son propias del Estado, para cum-
te
y abrevó fundamentalmente en el esquema de plir con determinadas actividades. Y que, a los
reparto propio de la Constitución de España de efectos de la asignación de competencias sobre
1978, lo que impone una fina interpretación del recursos naturales, dentro de nuestro sistema
juego armónico de todas las piezas del armando federal, no caben dudas del dominio originario
eu
constitucional. Así, los principios de los arts. 1º provincial, pero que es posible, bajo determina-
y 121, en relación con el dominio originario del das condiciones, reconocer jurisdicción nacio-
art. 124, llevan a las leyes de presupuesto míni- nal sobre los mismos (68).
mo como un piso de protección, y a las normas
complementarias provinciales como un techo, A su criterio, la palabra originario comple-
menta, adjetiva al vocablo dominio, la que debe
a un juego armónico que conforma un “federa-
lismo de concertación” que impone como regla
R de ser entendida como una reivindicación his-
nuestro modelo federativo (65). tórica, derivada de la preexistencia de los entes
territoriales locales al Estado Nacional, y, como
Pasando por alto las discusiones habidas una advertencia a los titulares del dominio, en
el sentido que tal titularidad “... no conlleva la
n
entre los conceptos de dominio originario o
eminente, considero necesario recordar las di- facultad de explotación local desligada de las
ferencias entre dominio y jurisdicción, ya que, necesidades del país...”. De tal forma, en materia
so
no existiendo dudas en cuanto a la titularidad de recursos naturales se desdobla el concepto

de dominio provincial de los recursos naturales, de titularidad de dominio y el ejercicio de juris-
resta analizar las competencias ambientales, en dicción, lo que valida jurisdicción nacional en
el caso, para establecer el régimen jurídico de la materia por razones de planificación y como
las áreas protegidas. garantía del uso racional de los recursos y la
om
sustentabilidad ambiental. Como fórmula para

Enseña Pedro Frías que el dominio se ejerce evitar abusos de la jurisdicción nacional, propo-
sobre las cosas, y la jurisdicción, sobre las rela- ne el autor, con citas a Pedro Frías, que se ha de
ciones; esta última entendida como la suma de garantizar la necesaria participación de los inte-
facultades divisibles en las diversas materias de grantes de la federación argentina al momento
gobierno, abarcado tanto la potestad de reglar o de decidir una política global que contemple la
determinar el régimen jurídico aplicable. Es de- explotación de los recursos naturales en su te-
Th
cir, legislar lo atinente al uso de la cosa o bien, rritorio, así como la adecuada compensación
como la de aplicar la norma a los casos particu- económica al titular originario de los mismos,
lares, sea judicial o políticamente (66). Agrego según la planificación nacional en la mate-
sobre el particular la distinguida claridad de Mi- ria (69).
(64) MARTÍN, Liber, “Derecho de Aguas. Estudio sobre (67) MARIENHOFF, M., “Tratado de Derecho Público”,
el uso y el dominio de las aguas públicas”, Ed. Abeledo Ed. TEA, Buenos Aires, 1960, p. 38.
Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 33.
(68) ROSATTI, Héctor, “Derecho Ambiental Constitu-
(65) LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A., ob. cit., p. 100. cional”, ob. cit., p. 108.
(66) FRÍAS, Pedro, “Introducción al Derecho Público (69) ROSATTI, Héctor, “Derecho Ambiental Constitu-
Provincial”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 169. cional”, ob. cit., ps. 109-110.

Todas estas consideraciones tendrán un enor- áreas habrán de ser preservadas, mantenidas,
me impacto en el sistema de áreas protegidas en mayor o menor medida, incólumes a la in-
argentinas, el cual se encuentra estructurado tervención humana. Aclaran los autores que
con normas de fuente constitucional (CN 41, ambas ideas son dos caras del mismo concepto:
75 incs. 17, 19, 30; arts. 121 y 124), internacional desarrollo sostenible. En los casos de patrimo-
(CN 75 inc. 22), leyes de presupuestos mínimos nio cultural y natural y biodiversidad el mandato
(25.675), leyes nacionales (22.351), provinciales claro es de protección más estricta. En la mayor
rs
y aún municipales, conformando un mosaico parte de los casos se ha de trabajar desde el pris-
de compleja interpretación e implementación, ma de la prevención de los impactos ambienta-
dentro del cual ha de contemplarse las áreas les, lo que supone la adopción de mecanismos
bajo protección privada. tales como el procedimiento de evaluación de
te
impacto ambiental para saber si determinada
IV.4. La recepción en la Constitución Nacional actividad produce o no daños al entorno antes
de que se ejecute, y de conformidad con las pau-
Es fundamental comprender que la preserva- tas de los arts. 11 y 13 de ley 25.675.
ción del patrimonio natural, cultural y la con-
eu
servación de la biodiversidad, responde a un Ese régimen ordinario se contrapone al pre-
derecho de incidencia colectiva captado por visto para los espacios sujetos al principio con-
la reforma constitucional de 1994, que hace a servacionista, donde la regla permisiva es casi
su vez a las condiciones necesarias para poder nula. En esas áreas no se permiten injerencias,
gozar de un ambiente sano y equilibrado, apto pues “el principio es el de conservación del eco-
para el desarrollo humano y para que las acti-
R sistema”, porque lo que se quiere es que la bio-
vidades productivas satisfagan las necesidades diversidad del lugar se conserve tal como se
presentes sin comprometer las de las generacio- encuentra, en el estado exacto en que está, lo
nes futuras. que implica una enorme limitación para los de-
rechos individuales que en el área estarán pro-
n
Explican Esain y García Minella (70), que el hibidos. Por ello, en las áreas protegidas la regla
desafío es analizar cómo encajan los espacios de la sostenibilidad se traduce en prohibición
de protección escrita en el sistema pergeñado de actividades y no en administración sosteni-
so
por nuestro constituyente en 1994, dentro del ble de los recursos mediante las clásicas herra-
“derecho de la sostenibilidad”. Proponen, que al mientas como, por ejemplo, la evaluación de
analizar el segundo párrafo del art. 41, donde el impacto ambiental. Entienden los autores que
constituyente coloca frente a las autoridades la la base axiológica de este tipo de normas se des-
obligación de “proveer a la utilización racional prende de los principios de conservación de la
om
de los recursos naturales, a la preservación del integridad del sistema ecológico y de la protec-
patrimonio natural y de la diversidad biológi- ción de la biodiversidad, lo que implica una re-
ca”, se preste atención al término utilizado: pre- tirada del mercado de algunos bienes naturales
servación. Este implica un nivel de protección cuya utilización racional prácticamente se redu-
mucho más sensible que el diseñado para los ce al exclusivo ejercicio del derecho a disfrutar
espacios comunes. El fin es preservar la biodi- del medio.
versidad. Este criterio se relaciona con una idea
Th
de sostenibilidad mucho más conservacionista Según estos principios, en dichos espacios el

que la esbozada en el primer párrafo, aunque nivel de rigurosidad en cuanto a la permisión
ello no implica que no se las pueda relacionar. para el desarrollo de actividades humanas es
mayor. El régimen se refiere en su mayoría a la
Es decir, que el constituyente previó el desa- norma marco del régimen de dichas áreas y a las
rrollo sostenible para todo el país, discriminan- normas de integración del espacio al régimen
do áreas en las que los impactos antrópicos han legal, y no a cada actividad que se proyecta de-
de ser previstos y mitigados, mientras que otras sarrollar. Esto quiere decir que el legislador, al
sancionar las correspondientes leyes referidas
(70) ESAIN, J. A. - GARCÍA MINELLA G., “Derecho a las áreas protegidas, es el que decide cuáles
Ambiental en la Provincia de Buenos Aires”, Ed. Abeledo son las actividades permitidas y cuáles las pro-
Perrot, Buenos Aires, 2013, vol. 1, ps. 625-628. hibidas. Así, la administración no analiza cons-

tantemente todos los proyectos que pretenden nidad en la que se abrió a la firma un conjunto
instalarse, porque si la actividad está incluida histórico de acuerdos, que incluían, además del
entre las que están prohibidas en la ley, ni si- referido sobre Diversidad Biológica (CDB), el
quiera se tomará el trabajo de iniciar el trámite. Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre
Se la debe descartar sin más (71). Cambio Climático, y el Convenio contra la De-
sertificación. Nuestro país lo ratificó en el año
IV.5. Instrumentos internacionales 1994 por ley 24.375, siendo actualmente su au-
rs
toridad de aplicación el Ministerio de Ambiente
El Estado Argentino es signatario de una se- y Desarrollo Sustentable.
rie de convenios y programas internacionales
en materia de conservación de la naturaleza, Sus objetivos son la conservación de la diver-
te
algunos de ellos referidos a flora y fauna, otros sidad biológica, la utilización sostenible de sus
respecto de áreas geográficas más o menos es- componentes, y la participación justa y equitati-
pecíficas, dentro de los cuales se describe la va en los beneficios que se deriven de la utiliza-
trascendencia de las áreas protegidas como he- ción de los recursos genéticos, mediante, entre
rramienta clave o basal para la conservación.
eu
otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos
y una transferencia apropiada de las tecnologías
Si bien este tipo de instrumentos —la mayoría
pertinentes, teniendo en cuenta todos los dere-
de ellos de carácter supra legal —, no implican
chos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así
la gestión y administración directa de ningún
como mediante una financiación apropiada.
área protegida en particular —lo que se reserva
a las autoridades o comunidades locales—, sir-
ven, en definitiva, como compromisos a los que
R Como medida general, a los efectos de la
conservación y la utilización sostenible, esta-
se encuentra sometido el estado con la comuni- blece que cada parte contratante elaborará es-
dad internacional, los cuales terminan impreg- trategias, planes o programas nacionales para
nando políticas nacionales y provinciales en la conservación y la utilización sostenible de la
n
materia de conservación.
diversidad, e integrará, en la medida de lo posi-
En el marco de esta tesina, haré solamente ble y según proceda, la conservación y la utili-
zación sostenible de la diversidad biológica en
so
mención al Convenio de Diversidad Biológica, a

la Convención sobre Patrimonio Natural y Cul- los planes, programas y políticas sectoriales o
tural de la Humanidad, a la Convención Ramsar intersectoriales. Establece que se deberá identi-
sobre la Conservación de Humedales de Impor- ficar los componentes de la diversidad biológi-
tancia Internacional, y al programa MAB de la ca que sean importantes para su conservación
Unesco, también conocido como reservas de y utilización sostenible, hará un seguimiento
om
biosfera. Si bien existen otros marcos normati- de ello e identificará los procesos y categorías
vos internacionales que complementan la pa- de actividades que tengan, o sea probable que
leta de instrumentos para la preservación del tengan, efectos perjudiciales importantes en la
patrimonio natural, cultural y de la diversidad conservación y utilización sostenible de la di-
biológica, me detendré especialmente en es- versidad biológica. Bajo el art. 8º, y como medi-
tos dado que se circunscriben a áreas naturales das de conservación in situ, establece que cada
parte establecerá un sistema de áreas protegi-
Th
protegidas, dentro de las cuales, generalmente,

quedan comprendidas tierras privadas. das o áreas donde haya que tomar medidas es-
peciales para conservar la diversidad biológica;
IV.5.a. El Convenio de Diversidad Biológica elaborará directrices para su selección, el esta-
(CDB) blecimiento y la ordenación; promoverá la pro-
tección de ecosistemas y hábitats naturales y el
Este convenio es fruto de la Cumbre de las mantenimiento de poblaciones viables de espe-
Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y De- cies en entornos naturales; y que promoverá un
sarrollo, llamada Cumbre de la Tierra, celebrada desarrollo ambientalmente adecuado y sosteni-
en el año 1992, Río de Janeiro, Brasil, oportu- ble en zonas adyacentes a áreas protegidas, con
miras a aumentar la protección de esas zonas,
(71) ESAIN, J. A. - GARCÍA MINELLA G., ob. cit., p. 628. entre tantas otras medidas.

Este convenio, tal como se adelantó, si bien Biodiversidad 2011-2020 y las Metas de Aichi.
tiene tres objetivos bien identificados, esto es, Estas han sido revisadas y desarrolladas aten-
la conservación de la diversidad biológica, su diendo las características propias, prioridades
uso sostenible y la distribución equitativa de y capacidades nacionales. La ENBPA se com-
sus beneficios entre los estados parte —que in- pone de ejes, objetivos y metas prioritarias, los
cluso ha llevado a ciertos autores a afirmar que cuales, en forma coordinada, orientan acciones,
se trata verdaderamente de un acuerdo comer- normativas y procedimientos. Es la guía para la
rs
cial—, impacta en la elaboración, por parte de la adopción de medidas que promuevan un mayor
autoridad de aplicación, de planes y estrategias conocimiento y valoración de los bienes natura-
que trasuntan en la constitución y gestión efi- les del país y sus servicios ecosistémicos, abor-
ciente de áreas protegidas, a fin de cumplir con den sus amenazas, fomenten su restauración y
te
metas que se establecen regularmente. Actual- garanticen su conservación, uso sustentable y la
mente se encuentra vigente, tras la reunión de distribución de sus beneficios en forma equita-
las partes realizada en Nagoya, Japón, en octu- tiva.
bre de 2010 (COP-10), el “Plan Estratégico para
eu
la Diversidad Biológica 2011/2020 y las Metas IV.5.b. El programa MAB de la UNESCO (Re-
de Aichi”, dentro del cual, como objetivo estra- servas de Biosfera)
tégico C, se estableció el mejorar la situación de
la diversidad biológica salvaguardando los eco- Sus siglas indican que el interés de este pro-
sistemas, las especies y la diversidad genética, y grama está puesto en la relación del hombre con
en particular, la famosa Meta 11: Para 2020, al la biosfera “The Man and the Biosphere”, a fin de
R
menos el 17% de las zonas terrestres y de aguas alcanzar el uso racional de los recursos natura-
continentales y el 10% de las zonas marinas y les en áreas naturales con cierto valor de con-
costeras, especialmente aquellas de particular servación. Es un programa intergubernamental
importancia para la diversidad biológica y los que desarrolló la UNESCO en 1971, y propone
servicios de los ecosistemas, se conservaran por una agenda de investigación interdisciplinaria y
n
medio de sistemas de áreas protegidas adminis- de fomento de la capacidad centrada en las di-
trados de manera eficaz y equitativa, ecológica- mensiones ecológicas, sociales y económicas de
mente representativos y bien conectados y otras la pérdida de la biodiversidad y su reducción.
so
medidas de conservación eficaces basadas en Como parte de sus actividades se encuentra la

áreas, y están integradas en los paisajes terres- investigación, formación, supervisión y educa-
tres y marinos más amplios”. ción sobre la biodiversidad, así como la ejecu-
ción de proyectos piloto sobre la búsqueda de la
Así, en la práctica, actualmente el Ministerio compensación y el equilibrio entre la responsa-
om
de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MAyDS) bilidad de mantener la naturaleza y conservar la

ha elaborado la Estrategia Nacional sobre la Bio- biodiversidad y la necesidad humana de utilizar
diversidad y Plan de Acción 2016-2020 (ENBPA), los recursos naturales para mejorar el bienestar
definida como una política de Estado a estos social y económico de las poblaciones.
efectos. Esta estrategia es producto de un proce-
so intersectorial, interjurisdiccional y participa- Las áreas protegidas que en el marco de la
tivo que tuvo lugar en el ámbito de la Comisión convención se crean, pueden incluir ecosis-
Th
Nacional Asesora para la Conservación y Utiliza- temas terrestres, costeros o marinos donde, a
ción de la Diversidad Biológica (CONADIBIO). través de pautas adecuadas de planificación y
Su elaboración contó con el apoyo financiero manejo, se combinan la conservación del am-
del Fondo Fiduciario para el Medio Ambiente biente y su biodiversidad con el uso sustenta-
Mundial (GEF, por sus siglas en inglés), median- ble de los recursos naturales para beneficio de
te el Programa de las Naciones Unidas para el las poblaciones locales, e incluyen importantes
Desarrollo (PNUD). El documento sintetiza los actividades de investigación, monitoreo, educa-
compromisos asumidos por el país en el mar- ción y capacitación. Son zonificadas en un área
co del Convenio sobre la Diversidad Biológica núcleo, una zona de amortiguación y una de
(CDB) y la Agenda 2030 de Objetivos de Desa- transición, lo que se suele representar gráfica-
rrollo Sostenible de las Naciones Unidas (ODS). mente en un esquema de círculos concéntricos.
El marco referencial es el Plan Estratégico de Normalmente las zonas núcleo se constituyen

en jurisdicción de algún tipo de área protegida Como se podrá advertir, su esencia no difiere
estatal, las áreas de amortiguación en espacios del Programa MAB de la UNESCO —incluso su
abiertos de propiedad privada, y las de transi- creación data de la misma época—, pero guar-
ción en áreas pobladas o con mayor presión an- dan ciertas diferencias distintivas. No es un pro-
trópica. grama sino una convención internacional con
Estados como partes contratantes, quienes se
Para ello, el programa cuenta con una serie comprometen a designar humedales en su terri-
rs
de autoridades internacionales como ser su Se- torio para ser incluidos en la lista de humedales
cretariado y un Consejo Internacional de Coor-
de importancia internacional (Lista de Ramsar)
dinación, que promueven la Red Mundial de
y asegurar el mantenimiento de las caracterís-
Reservas de Biosfera (RMRB), una red global de
ticas ecológicas de cada uno de estos sitios. La
te
sitios para el aprendizaje del desarrollo soste-
nible, actualmente compuesta por más de 650 selección de sitios para la lista depende de cada
sitios, algunos de ellos transfronterizos. Están país y se basa en criterios ecológicos, botánicos,
organizadas bajo la forma de una red de coope- zoológicos, limnológicos o hidrológicos.
eu
ración e intercambio de experiencias que se han
El organismo gubernamental encargado de
constituido progresivamente en la espina dorsal
del Programa. su aplicación nacional se conoce como la “Au-
toridad Administrativa” del país, quien a su vez
La Argentina cuenta con un total de 15 re- designa un Coordinador Nacional para su apli-
servas de biosfera, algunas de ellas de reciente cación nacional que actúa como punto de con-
designación, con un menor o mayor grado de
R tacto diario, en nuestro caso el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sustentable, quien de-
implementación, coordinadas por un Comité
MAB y su Unidad de Coordinación como sopor- signa al responsable del área recursos acuáticos
te técnico operativo, dentro del Ministerio de e hídricos.
Ambiente y Desarrollo Sustentable. En algunos
n
casos se ha logrado conformar un Comité de Cada tres años las Partes se reúnen en la
Gestión local, presidido por la autoridad polí- Conferencia de las Partes Contratantes (COP),
tica del sitio, e integrado por diversos sectores, donde adoptan decisiones para administrar la
so
como ser otras autoridades con jurisdicción en Convención y orientar su aplicación. Entre COP
el área (Administración de Parques Naciona- y COP, las Partes están representadas por el Co-
les, Fuerzas Armadas, Prefectura, Dirección de mité Permanente, que se reúne una vez al año.
Áreas Protegidas Provinciales), un sector aca- El Comité Permanente se guía por el marco de
démico asesor (Universidad) e integrantes de la las decisiones adoptadas por la COP. Dos órga-
om
comunidad local representados por grupos de nos asesores elaboran orientaciones técnicas
interés (Organizaciones de la Sociedad Civil). El para ayudar al Comité Permanente y la COP a
objetivo es llegar a un manejo informado y con- formular las políticas, a saber, el Grupo de Exa-
sensuado en términos de desarrollo sostenible, men Científico y Técnico (GECT) y el Grupo de
en el que se encuentren representados todos los supervisión de las actividades de Comunica-
intereses que confluyen sobre el área. ción, Educación, Concienciación y Participa-
ción (CECoP). Todos ellos cuentan con el apoyo
Th
IV.5.c. La Convención Relativa a los Humeda-

de la Secretaría de la Convención y su variada
les de Importancia Internacional (Sitios Ram-
sar) gama de asociados, entre ellos las Organizacio-
nes Internacionales Asociadas (OIA), entidades
La Convención de Humedales de Importancia a las que las Partes han reconocido formalmen-
Internacional es un tratado intergubernamental, te como asociadas oficiales de la Convención. El
alcanzando en 1971 en la ciudad Ramsar, Repú- alcance y las metas de la labor de la Convención
blica Islámica de Irán. Si bien en un comienzo el se coordinan por medio de un Plan Estratégico
foco de la Convención estuvo puesto en la con- y los planes de trabajo conexos, que establecen
servación de hábitats de aves acuáticas, hoy sus objetivos prioritarios y las medidas previstas o
metas han mutado a la conservación de los hu- solicitadas para los distintos órganos de la Con-
medales y el uso racional de los mismos. vención.

Mientras que muchos Humedales de Impor- cretas a fin de logar su un manejo eficiente hacia
tancia Internacional también tienen algún otro los objetivos de creación.
estatus de protección (por ej. son áreas protegi-
das bajo legislación nacional, provincial o mu- IV.5.d. La Convención para la Protección
nicipal, sitios Patrimonio Mundial o reservas del Patrimonio Natural y Cultural (Patrimonio
de la biosfera de la UNESCO), no existe obliga- Mundial)
ción alguna de que los sitios Ramsar sean áreas
rs
protegidas legales. De hecho, esto a veces ayu- Los sitios del Patrimonio Mundial suponen
da a persuadir a los gobiernos a que designen los más importantes lugares culturales y natu-
rales del mundo reconocidos por la Convención
lugares como Sitios Ramsar cuando estarían
sobre la protección del Patrimonio Mundial,
poco dispuestos a convertirlos en áreas protegi-
Cultural y Natural de la UNESCO, y bajo pro-
te
das (72).
tección especial de las naciones donde se en-
En nuestro país la Convención fue aprobada cuentran (73). Los gobiernos nominan lugares
por ley 23.919 en el año 1991, y al igual que el para su posible inclusión en la Lista de Patrimo-
nio Mundial, cuyo reconocimiento depende de
eu
Programa MAB, importa grandes extensiones
territoriales, en el caso con 22 sitos declarados una evaluación técnica seguida de una revisión
que comprenden unas 5.602.407 hectáreas. Su y decisión final de los miembros del Comité del
Patrimonio Mundial. La toma en consideración
designación depende de la propuesta de los go-
se basa en que el sitio tenga Valores Universa-
biernos provinciales, y la eficacia en su gestión,
les Excepcionales (VUE), término referido a la
de un proceso en el que deben confluir decisio-
R
nes políticas de peso y compromiso por parte de
combinación de los valores patrimoniales del
sitio que demuestran por qué son de significa-
los actores locales. Existen sitios que cuentan
ción global, así como el requisito de que el lugar
con plan de manejo, comité de gestión, confor-
tenga integridad y una gestión efectiva. La UICN
madas por áreas protegidas, bienes de dominio está reconocida oficialmente en el texto de la
público y tierras privadas, así como por otros
n
Convención como el Órgano Asesor para todos
que poseen algunos o pocos de estos elementos, sitios naturales y los sitios mixtos naturales y cul-
por lo que no es posible describir una situación turales. Esto conlleva llevar a cabo las evaluacio-
homogénea de la implementación del convenio
so
nes técnicas de todos los sitios nominados para

en el país. su inclusión en la Lista de Patrimonio y también
realizar misiones de monitoreo requeridas para
Lo cierto, es que las dos figuras analizadas
los sitios que puedan estar amenazados. A nivel
(Biosfera y Ramsar), constituyen excelentes he- global, se puede afirmar que prácticamente la
rramientas para conformar estrategias naciona- mayor parte de los sitios naturales de Patrimo-
om
les, regionales o locales en conservación, que nio Mundial son también áreas protegidas.
aplica a grandes extensiones, no implica de-
claraciones de interés público con transferen- Estos sitios se rigen por la Convención sobre
cias de titularidad en la propiedad de la tierra, la Protección del Patrimonio Mundial, Cultu-
ni cesiones de jurisdicción, conlleva a su zonifi- ral y Natural, celebrada en Paris en el año 1972,
cación y la necesidad de elaboración de planes aprobada en nuestro país por ley 21.836 en el
de manejo, mediante un proceso participativo año 1978. La autoridad competente es el Minis-
Th
(bajo el formato de comité) en el que confluyen terio de Educación de la Nación, a través de la

autoridades y sectores de la sociedad civil a fin Dirección Nacional de Cooperación Internacio-
de armonizar la preservación del patrimonio nal y su Comisión Nacional Argentina de Coope-
natural y cultural con el uso racional de los re- ración con la UNESCO (CONAPLU), y el Comité
cursos naturales. Lamentablemente, en muchos Argentino para el Patrimonio Mundial (CAPM).
casos, la designación de estos sitios es utilizada El CAPM, es un cuerpo colegiado, presidido por
por los gobiernos para aumentar el porcenta- la CONAPLU, integrado por los representan-
je declarado de áreas bajo protección, pero no tes de los distintos organismos nacionales con
reciben estimulo, presupuesto ni acciones con- competencia en patrimonio mundial, natural y
(72) DUDLEY, Nigel, ob. cit., p. 84. (73) Ibidem, p. 80.

cultural. Con el fin de dar cumplimiento a los tendientes a asegurar el cumplimiento de los
objetivos de la Convención, el CAPM coordina principios enunciados.
y articula el trabajo de los actores vinculados al
patrimonio mundial de nuestro país. Por ello, Define qué es lo que se entiende por presu-
constituye el enlace entre las autoridades nacio- puesto mínimo, esto es toda norma que conce-
nales, provinciales y municipales y la UNESCO, de una tutela ambiental uniforme o común para
su Centro de Patrimonio Mundial y sus órga- todo el territorio nacional, y tiene por objeto im-
rs
nos consultivos (ICOMOS, UICN). La argentina poner condiciones necesarias para asegurar la
cuenta con 11 sitios inscriptos en la lista (6 cul- protección ambiental, debiendo prever las con-
turales y 5 naturales), así como 6 sitios más en la diciones necesarias para garantizar la dinámica
lista tentativa. de los sistemas ecológicos, mantener su capaci-
te
dad de carga y, en general, asegurar la preserva-
IV.6. La ley 25.675 General del Ambiente (LGA) ción ambiental y el desarrollo sustentable.
Tal como se expusiera en el punto 2.2 del Capí- Enumera los instrumentos de la política y ges-
eu
tulo I, entre el derecho fundamental consagrado tión ambiental, entre los cuales destaco para
en el primer párrafo del art. 41 CN y las normas este capítulo el ordenamiento ambiental del te-
de desarrollo específicas, el legislador nacional rritorio, el cual desarrollará la estructura de fun-
ha recurrido a la sanción de una ley marco, una cionamiento global del territorio de la Nación,
suerte de “puente” entre los arts. 41, 43 y 124 CN mediante la coordinación interjurisdiccional
y el resto del sistema legislativo ambiental. entre los municipios y las provincias, y de es-
R tas y la Ciudad de Buenos Aires con la Nación,
La Ley General del Ambiente (LGA), estable- a través del Consejo Federal de Medio Ambien-
ce los presupuestos mínimos para el logro de te (COFEMA). Este proceso, deberá atender, al
una gestión sustentable y adecuada del ambien- momento de localizar las distintas actividades
te, la preservación y protección de la diversidad antrópicas y en el desarrollo de asentamientos
n
biológica y la implementación del desarrollo humanos, en forma prioritaria, la naturaleza y
sustentable. Fija que la política ambiental na- las características particulares de los diferentes
cional deberá, entre otros objetivos: asegurar
so
biomas, y la conservación y protección de eco-

la preservación, conservación, recuperación y sistemas significativos.
mejoramiento de la calidad de los recursos am-
bientales, tanto naturales como culturales, en la Así como se ha destacado que la LGA es re-
realización de las diferentes actividades antró- glamentaria del art. 41 de la CN, también hemos
picas; mantener el equilibrio y dinámica de los descripto que se trata de una ley marco-nu-
om
sistemas ecológicos; asegurar la conservación clear, sujeta a desarrollo por leyes sectoriales o
de la diversidad biológica, y establecer un siste- especiales. Esto quiere decir que le correspon-
ma federal de coordinación interjurisdiccional, de el rol de incluir en un solo cuerpo legislati-
para la implementación de políticas ambienta- vo todos los componentes esenciales y primales
les de escala nacional y regional que integran el bien jurídico protegido por la
Constitución Nacional en su cláusula ambien-
Aclara que rige en todo el territorio de la na- tal, es decir, la gestión sustentable y adecuada
Th
ción y que sus disposiciones son de orden pú- del ambiente, la preservación y protección de
blico, y se utilizarán para la interpretación y la diversidad biológica y la implementación del
aplicación de la legislación específica sobre la desarrollo sustentable, contenidos que luego se
materia, la cual mantendrá su vigencia en cuan- desarrollaran, necesariamente y por especifici-
to no se oponga a los principios y disposiciones dad, en leyes sectoriales (74).
contenidas en esta. Se vale de principios para
la interpretación y aplicación de sus disposi- IV.7. El Consejo Federal de Medio Ambiente.
ciones, así como de toda norma con contenido COFEMA
ambiental, y establece que los distintos niveles
de gobierno integrarán en todas sus decisiones (74) ESAIN, José A., “Competencias Ambientales”, ob.
y actividades previsiones de carácter ambiental, cit., p. 178.

Al ser una ley de carácter mixto, la LGA con- sobre espacios compartidos, con competencias
tiene, además de normas de presupuestos míni- concurrentes de varios órdenes descentraliza-
mos, de fondo y forma, normas federales, como dos, ya que para las competencias exclusivas
ser la ratificación por parte del Congreso de la están las autoridades de aplicación ambiental,
Nación del Acta Constitutiva del Consejo Fede- y para las comunes, la coordinación, la que se
ral de Medio Ambiente (COFEMA), suscrita el facilita desde este espacio de concertación. Si
31 de agosto de 1990, en la ciudad de La Rioja, bien el espacio que ha diseñado la LGA es el
rs
cuyo texto integra la ley como anexo I. 2. Sistema Federal Ambiental (SIFA), este ha sido
instrumentado a través del COFEMA, lo que no
El COFEMA es un órgano de concertación fe- debe llevar a la identificación de uno con otro,
deral que nuclea a las autoridades provinciales, toda vez que el SIFA podría exceder al COFEMA,
te
nacionales y de la Ciudad Autónoma de Bue- si en el futuro el legislador decidiera una confor-
nos Aires. Se constituyó mediante un tratado mación diferente (75).
intrafederal, y fue reconocido como un ámbito
de suma importancia por el Pacto Federal Am- IV.8. El Sistema Federal de Áreas Protegidas
biental de 1993, como organismo permanen- (SiFAP)
eu
te para la concertación y la elaboración de una
política ambiental coordinada entre los estados A poco de sancionarse la LGA y ratificar esta
miembros. Se lo perfecciona como una perso- el acuerdo de intrafederal del COFEMA, se ce-
na de derecho público y su base contractual se lebra el Acuerdo Marco de creación del Sistema
encuentra en el art. 125 de la CN que dispone Federal de Áreas Protegidas (SIFAP) suscripto el
R
la facultar de las provincias de celebrar tratados 20 de marzo de 2003 por la entonces Secretaría
de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Na-
o acuerdos con conocimiento del Congreso, lo
que efectivamente sucedió a través de la LGA. ción, la Administración de Parques Nacionales
Está compuesto por la Asamblea, la Secreta- y el Consejo Federal de Medio Ambiente; como
ría Ejecutiva y la Secretaría Administrativa. La ámbito federal de coordinación, vinculación y
n
Asamblea se reúne en forma ordinaria y/o ex- concertación entre las diferentes jurisdicciones
traordinaria, y se expide bajo los formatos de con competencia en la gestión de las áreas pro-
recomendación o resolución (con o sin efecto tegidas para la implementación de políticas de
so
vinculante para los estados miembros). escala nacional y regional.
Entre sus objetivos, se menciona la de formu- Corresponde a la Asamblea del COFEMA

lar una política ambiental integral, coordinar establecer la modalidad de articulación, me-
estrategias y programas de gestión regionales canismos de funcionamiento, toma de decisio-
nes y todo aquello que haga a la consecución
om
—propiciando políticas de concertación como

modo permanente de accionar—, formular pode los fines para los cuales fue creado el SiFAP
líticas de utilización conservante de los recur- con fundamento en la LGA (art. 24). Su marco
sos, promover la planificación del crecimiento fue aprobado por res. del COFEMA 70/2003 y
y el desarrollo (art. 12 LGA), promover el or- su modificatoria 269/2013. Contiene una defi-
denamiento administrativo para la estrategia y nición de área protegida, entendiendo que las
gestión ambiental en la Nación, las provincias áreas protegidas que forman parte del SiFAP
son zonas de ecosistemas continentales (terres-
Th
y municipios, exigir y controlar la realización

de estudios de impacto ambiental en empren- tres o acuáticos), costeros/ marinos o marinos,
dimientos de efectos interjurisdiccionales (art. o una combinación de estos, con límites defini-
4º LGA), fijar y actualizar los niveles exigidos de dos y bajo un marco normativo acorde con sus
calidad ambiental y realizar estudios compara- objetivos de conservación. La gestión del siste-
tivos, propiciando la unificación de variables y ma es ejercida un Comité Ejecutivo integrado
metodologías para el monitoreo de los recursos por un representante designado por el COFE-
ambientales en todo el país (arts. 17 y 23 LGA), MA, un representante de la APN y un represen-
entre otros. tante del MAyDS. El representante del COFEMA
ejerce le Presidencia del Comité Ejecutivo, el re-
En definitiva, estamos ante un órgano que sir-
ve para coordinar las decisiones que se posan (75) Ibidem, ps. 603-604.

presentante de la APN actúa como Coordinador país tiene un grado de control insuficiente o
y el representante del MAyDS ejerce la Secreta- nulo (76).
ría Técnica Administrativa. El Comité Ejecuti-
vo cuenta con un Consejo Consultivo integrado IV.9. La Ley de Parques Nacionales
por los representantes regionales designados
Así como hemos analizado el Sistema Fe-
por el del COFEMA, que deberán tener compe-
deral de Áreas Protegidas (SIFAP), que cuenta
tencia directa en administración de áreas prote-
rs
como fuente normativa el acuerdo intrafederal
gidas; y, cuando la situación lo amerite, se podrá ya analizado, lo cierto es que dentro suyo convi-
convocar a instituciones, nacionales o provin- ve el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, que
ciales, u otras a fin de asistir y asesorar en los tese rige por la ley orgánica de parques, reservas y
mas requeridos.
te
monumentos nacionales 22.351.
Dentro de sus funciones, se destaca la de orga- Si bien escapa a los objetivos de esta tesina el
nizar y participar en las actividades tendientes análisis histórico de la evolución de los parques
a cumplir con sus objetivos y llevar un registro nacionales, del mismo se desprende que la Ad-
eu
actualizado de áreas protegidas integrantes. El ministración de Parques Nacionales ha sido la
sistema está constituido por aquellas áreas pro- institución “madre” en materia de conservación
tegidas, que las Autoridades Competentes de las en la argentina, manteniendo a la fecha un ele-
diferentes jurisdicciones, hayan inscripto vo- vado prestigio nacional e internacional.
luntariamente en el mismo, por lo que el SiFAP
R
constituye un instrumento para la coordinación
interjurisdiccional de las acciones de conserva-
Solo destacaré que la institución refleja la in-
fluencia del sistema de conservación estadou-
ción en las áreas protegidas, el uso sostenible nidense, y que, en sus primeras décadas, los
de sus componentes y de los recursos cultura- parques nacionales se constituían en fracciones
les asociados, contribuyendo así a alcanzar los del territorio federal que “por su extraordina-
n
objetivos del Convenio sobre la Diversidad Bio- ria belleza o por mediar algún interés científi-
lógica y de otros acuerdos e instrumentos per- co apreciable, mereciera ser conservada para el
tinentes. uso y goce de toda la república”.
so
Según la última base de datos del SiFAP (no- La Argentina fue el primer país de Améri-
viembre de 2017), se encuentran inscriptas en el ca Latina en destinar una porción de su terri-
torio a la conservación de ambientes naturales
sistema: 56 áreas protegidas bajo la administra-
(precisamente por donación de un particular),
ción de APN (más un área protegida marina) y
designando cada área con fuente en distintas
om
419 bajo jurisdicciones provinciales (dentro de

motivaciones, conteniendo los primeros par-
ellas 15 Reservas de Biosfera, 22 sitios Ramsar, y ques bellezas escénicas de alto valor e interés
69 áreas protegidas privadas). Sobre un total de turístico (Nahuel Huapi, Iguazú), vinculación
279.181.00, que es la superficie del país, se en- común al resto de las naciones de la época (77).
cuentran bajo protección 34.770.729 hectáreas, Cierto es que, por entonces, más de la mitad del
es decir, un 12.45%, discriminado en 30.267.887 territorio estaba comprendido por territorios
hectáreas bajo jurisdicción provincial (10.84%), nacionales, creándose sin mayor dificultad los
Th
4.502.000 de APN (1.61%), más 2.800.000 que más extraordinarios parques nacionales patagó-
constituyen el área protegida marina Namuncu- nicos, sumado a los intereses de consolidación
rá-Banco Burdwood. de la soberanía territorial y el desarrollo regio-
nal de áreas de frontera. Esa realidad fue mutan-
Sin perjuicio de ello, incluye ecorregiones
como los Bosques Andino Patagónicos con más (76) APN, “Las áreas protegidas de la Argentina. He-
del 30% de superficie protegida (https://www. rramienta superior para su conservación de nuestro pa-
cbd.int/doc.world/ar/ar-nr-04-es.pdf ), mien- trimonio natural y cultural”, Ed. Administración de Par-
tras que otras se encuentran subrepresentadas ques Nacionales, Buenos Aires, 2007.
como el Pastizal Pampeano y el Espinal, desta- (77) PASTORINO, Leonardo F., “Derecho Agrario ar-
cándose que el 70% de las áreas protegidas del gentino”, Ed. Abeledo Perrot, 2009, p. 289.

do hacia las décadas comprendidas entre 1940 y La circunstancia jurídica definitoria de su na-
1960, en la que estudios científicos justificaron turaleza se encuentra plasmada en el art. 3º de
la creación de parques nacionales con especial la ley, el cual establece que, para la creación de
atención a la conservación de la flora y fauna, y nuevos parques nacionales, monumentos natu-
la paulatina provincialización de los territorios. rales o reservas nacionales, en territorio de una
provincia, solo podrá disponerse previa cesión
El gran salto normativo-institucional fue dado de esta a favor del Estado Nacional, del dominio
rs
con actual la ley 22.351 de 1980, a partir de una y jurisdicción del área respectiva. Esto importa-
nueva política en cabeza de su administración
rá que para que un área esté bajo la Administra-
autárquica, que pretendía incentivar la partici-
ción de Parques Nacionales, previo a ello debe
pación de las comunidades locales y gobiernos
atravesar un sinuoso derrotero procesal e insti-
te
provinciales en la planificación de la gestión de
las áreas protegidas (78) al punto de constituir- tucional, y recién entonces, constituirse en un
se la Red de Cooperación Técnica de Áreas Pro- área protegida como establecimiento de utili-
tegidas como instancia de coordinación federal dad pública nacional dentro de territorio pro-
entre la nación y las provincias. Hoy día, el gran vincial, en los términos del art. 75 inc. 30 de la
eu
impacto que ha sufrido este esquema ha sido CN (79) y con arreglo a la teoría funcionalista
con la reforma de la Constitución Nacional de sentada por la Corte Suprema de la Nación en su
1994, y no solo por la incorporación de la cláu- último pronunciamiento (80).
sula ambiental del art. 41, el reconocimiento del
dominio provincial de los recursos naturales del La ley contempla las tres categorías de ma-
R
art. 124, y el Convenio de Diversidad Biológica, nejo que por entonces recomendaba la UICN
y su Comisión Mundial de Parques Nacionales
sino también con las previsiones del art. 75 inc.
17 (preexistencia natural étnica de los pueblos (de la cual APN es miembro), a saber: parque
indígenas), lo cual llevó a un cambio de polí- nacional, monumento natural y reserva nacio-
ticas plasmado en el “Plan de Gestión Institu- nal, y posteriormente se incorporan tres cate-
n
cional 2001”, que prevé pautas de comanejo del gorías más por decretos presidenciales, a fin
territorio y el vínculo de la diversidad cultural y de adaptarlas a las nuevas recomendaciones
biológica. del organismo internacional: reservas natura-
so
les estrictas (DN 2148/1990), reservas naturales

La actual ley orgánica define que recaudos silvestres y reservas naturales educativas (DN
debe guardar el área geográfica para poder ad- 453/1993).
quirir la categoría de parque, reserva o monu-
mento nacional, estableciendo que podrán ser La Administración de Parques Nacionales es
declaradas como tal aquellas que por sus ex-
om
designada como organismo rector del sistema,

traordinarias bellezas o riquezas en flora o fauna entidad autárquica que en la actualidad se en-
autóctona o en razón de un interés científico de- cuentra dentro del Ministerio de Ambiente y
terminado, deban ser protegidas o conservadas Desarrollo Sustentable.
parara investigaciones científicas, educación
o goce de las presentes y futuras generaciones, Dos novedosas figuras se sumaron luego a las
con ajuste a los requisitos de “Seguridad Nacio- áreas protegidas de jurisdicción de APN: 1) las
nal”.
Th
denominadas reservas naturales militares o re-

servas para la defensa, fruto del Convenio Mar-
Estas áreas protegidas deberán ser declara-
das como tal por ley (algunos entienden que co de Cooperación firmado el 14/05/2007 entre
en sentido amplio), define que las tierras fisca- el Ministerio de Defensa de la Nación y la APN, y
les habidas dentro de parques y monumentos 2) Las áreas protegidas marinas, creadas por ley
nacionales son bienes del dominio público na- 27.037 y su dec. reglamentario 402/2017 “Siste-
cional, al igual que aquellos que se encuentren ma Nacional de Áreas Marinas Protegidas”.
dentro de reservas nacionales, siempre que las
mismas no hayan sido desafectadas. (79) Ibidem, p. 312.
(80) CS, Fallos: 331:2907, “Administración de Parques
(78) LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A., ob. cit., p. 135. Nacionales c. Provincia de Misiones”, 2008.

La figura de áreas protegidas bajo protección que a su entender “... la nueva categoría de nor-
privada no se encuentra prevista por la ley or- mas de presupuestos mínimos de protección
gánica, pero la necesidad de lograr áreas com- ambiental no es el mecanismo adecuado para la
plementarias o de amortiguamiento a parques convivencia de dos realidades constitucionales
o reservas, y de tal forma alcanzar una real inte- en tensión: el nuevo art. 75 inc. 30 y el último
gridad ecológica, ha llevado a la APN a celebrar párrafo del art. 124 de la CN, por decisión del
convenios marco de cooperación con organiza- constituyente de 1994 de adaptarse de un mo-
rs
ciones de la sociedad civil y particulares. delo federativo e innovar con un novedoso es-
quema competencial...”. A su entender se debe
No ha sido intención en este punto agotar el respetar la naturaleza constitucional de los par-
análisis del Sistema Nacional de Áreas Protegi- ques nacionales y reconocer en la gestión el for-
te
das, pero sí que sirva de introducción a la com- talecimiento de las provincias impuesto por el
plejidad que su actual estructura representa federalismo ambiental a fin de evitar una coli-
para la organización federal del Estado argen- sión que en los hechos implicaría el fracaso del
tino, tanto como destacar que su ley orgánica objetivo de conservación. En su modelo de ges-
eu
necesita adaptarse al fortalecimiento del fede- tión compartida, propone mantener eje en la
ralismo argentino y la cláusula ambiental alcan- APN como organismo rector del sistema, esen-
zado tras la reforma de la Constitución Nacional cialmente para dotarlo de unidad política (82).
de 1994.
Citando a Pastorino, concuerdo con este úl-
Hasta tanto ello no ocurra se seguirán judi- timo autor en que es necesario el diseño de un
cializando conflictos entre la Administración
R nuevo sistema nacional de gestión, que, inspi-
de Parques Nacionales y las diversas provin- rado en los postulados del federalismo de con-
cias donde las áreas protegidas se encuentren, certación, articule potestades, capacidades,
o bien en torno a la compatibilidad del estable- experiencias e instrumentos nacionales y pro-
cimiento con los usos del lugar (81), llevando a vinciales en un sistema más integrado (83).
n
interpretar forzosamente los términos de la ley
22.351 a fin de lograr una pacífica convivencia A su vez entiendo que, de conformidad con
dentro de un sistema normativo en el que no lo previsto por la ley 25.675, reglamentaria del
so
tiene plena adecuación, recurriendo a constan- art. 41 de la CN, sus contenidos son aplicables
tes planes, convenios y demás estrategias que en todo el territorio de la nación, y por aplica-
transitan sobre un filoso límite de jurisdiccio- ción del principio de supletoriedad, la ley orgá-
nes y competencias que en nada contribuyen nica de parques nacionales 22.351, por ser una
a la eficaz preservación del patrimonio natu- ley especial y anterior en el tiempo, mantiene
om
ral, cultural y de la diversidad biológica. La re- vigencia en todo lo que no se oponga a los pre-
presentatividad de biomas e infraestructura de supuestos mínimos generales en ella regulados.
las áreas, así como la idoneidad y experiencia De allí que, la forma por ella prevista para coor-
del personal de APN, ha de contribuir a las es- dinar la concurrencia competencial en la mate-
trategias nacionales y regionales en materia de ria, es a través de un Sistema Federal, en el caso
conservación, fortaleciendo a las áreas bajo go- el ya constituido SIFAP, con base normativa en
bernanza provincial, que las superan en superfi- el art. 23 LGA, y no mediante la mencionada red
Th
cie, pero rara vez en gestión y eficacia. con eje en APN como forma de dotar unidad po-
lítica.
López Alfonsín considera necesario plantear
la necesidad de conformar un modelo de ges- Considero que no es la Administración de
tión compartido en el marco de una “Red Na- Parques Nacionales, en el esquema de gobierno
cional de Áreas Protegidas”, como consecuencia federal intermedio argentino, quien se encuen-
inexorable del nuevo modelo constitucional, ya tra en condiciones de ejercer como “organismo
rector del sistema”, ya que la política nacional
(81) CS, 06/02/2018, “Saavedra, Silvia Graciela y otro c.
Administración Nacional de Parques Nacionales, Estado (82) LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A., ob. cit., p. 315.
Nacional y otros s/ amparo ambiental”, Cita Online: AR/
JUR/8/2018. (83) PASTORINO, Leonardo F., ob. cit., p. 286

unificada ha de ser fijada por una norma de pre- 2651/2011 (La Pampa), 7138/2001 (La Rioja),
supuestos mínimos (art. 6º LGA), y las restantes 6045/1993 (Mendoza), XVI 29/1992 —ex 2932—
políticas concurrentes, mediante la coordina- (Misiones), 2594/2008 (Neuquén), 2669/2007
ción en órganos que tengan por fuente acuer- (Río Negro), 7107/2000 (Salta), 3466/15 (Santa
dos intrafederales de concertación (CN 125). La Cruz), 12.175/2003 (Santa Fe), 6911/1998 (San
APN se reserva para un escaso margen del país Juan), 5421/2003 (San Luis), 5787/1989 (San-
(actualmente el 1.6%), dentro de los estable- tiago del Estero), 272/1995 (Tierra del Fuego) y
rs
cimientos de utilidad pública nacional (CN 75 6292/1991 (Tucumán).
inc. 30), por lo que solo puede ser parte de un
Sistema Federal, que se ha de nutrir de su inva- Sin pretender hacer un análisis exhaustivo de
luable representatividad de biomas, experiencia cada una de las normas, de su simple lectura se
te
y trayectoria de excelencia. Recordemos que en advertirá que algunas son anteriores a la incor-
la actual estructura del SIFAP el representan- poración de la cláusula ambiental de la Cons-
te del COFEMA ejerce le Presidencia del Comi- titución Nacional, y otras anteriores a la Ley
té Ejecutivo, el representante de la APN actúa General del Ambiente, con lo cual principio de
eu
como Coordinador y el representante del MA- supletoriedad, congruencia y reglas de herme-
yDS ejerce la Secretaría Técnica Administrativa. néutica jurídica habrán de ser utilizadas para
lograr su armonización con el resto del sistema
IV.10. Las leyes provinciales de áreas protegi- jurídico, no sin dificultades para la interpreta-
das ción y aplicación.
La República Argentina ha adoptado un ré-

R Costará encontrar una definición más o me-
gimen de gobierno representativo, republicano nos homogénea de que es un área protegida,
y federal, y actualmente se encuentra integra- objetivos, instrumentos, categorías de manejo,
do por 23 provincias y la Ciudad Autónoma de régimen de conservación privada, actividades
Buenos Aires. permitidas, contenidos del plan de manejo, la
n
referencia a instrumentos internacionales, solo
De conformidad con lo normado por los arts. por citar ejemplos, todo lo cual poco ayuda a
1º, 5º, 33, 41, 75, 121 y 124 de la CN, las provin- las estrategias nacionales y provinciales (que
so
cias han conservado la potestad de legislar el ré- inciden en ecorregiones) en materia de preser-
gimen jurídico aplicable a las áreas protegidas vación de patrimonio natural, cultural y diver-
en su territorio, con el mandato de optimización sidad, siendo que, conforme la base de datos
complementaria respecto de la legislación de del SiFAP, esta dispersión normativa afecta a
base general o sectorial que en un futuro se po- 30.267.887 hectáreas, es decir el 10.84 del terri-
om
dría sancionar. torio nacional, casi el 90% de las áreas someti-

das a alguno de los instrumentos de protección
Al momento de la redacción de la presente analizados a lo largo de este capítulo.
tesina, contamos con 22 legislaciones provin-
ciales que regulan específicamente el sistema IV.11. El proyecto y necesidad de una ley de
local de áreas protegidas, haciendo lo propio la presupuestos mínimos en áreas protegidas
provincia de Jujuy dentro de su ley general del
A instancias del Diputado Barleta (por enton-
Th
ambiente —no obstante lo cual actualmente se

encuentra elaborando su correspondiente pro- ces presidente de la Comisión de Recursos Na-
yecto de ley sectorial —, siendo que la Ciudad turales y Conservación del Ambiente Humano
de Buenos Aires posee solo normativa relativa a de la Cámara de Diputados de la Nación), fruto
la creación y protección de espacios verdes y ar- del consenso de las autoridades administrativas
bolado público. y organizaciones de la sociedad civil que traba-
jaron en la temática, en el año 2016 se presentó
Así, contamos con la ley 10.907/1990 (Buenos el proyecto de ley presupuestos mínimos para la
Aires), 5070/2002 (Catamarca), 6964/1983 (Cór- protección ambiental de las áreas protegidas de
doba), 4736/1993 (Corrientes), 4358/1996 (Cha- Argentina (8747-D-16), el cual tuviera dictamen
co), XI 18/2010 (Chubut), 10.479/2017 (Entre favorable en comisiones, pero que lamentable-
Ríos), 1335/2000 (Formosa), 5063/1998 (Jujuy), mente perdiera estado parlamentario al no ser

tratado en el recinto en sesiones ordinarias del Si bien es posible, por mandato de los princi-
año 2017, de conformidad con las previsiones pios de supletoriedad y reglas de hermenéutica
de ley 13.640. analizadas, construir un mosaico normativo ar-
mónico con las leyes existentes, los principios
Este interesante proyecto establecía los pre- de integración, congruencia, subsidiariedad,
supuestos mínimos de protección ambiental de progresividad, solidaridad, cooperación e in-
las áreas protegidas de Argentina, de conformi- tegración marcan el camino para alcanzar este
rs
dad con lo dispuesto en el art. 41 de la CN; la necesario instrumento jurídico específico.
ley 25.675 General del Ambiente (LGA) y la ley
nacional 24.375 de aprobación del Convenio IV.12. Conclusión al Capítulo III
sobre la Diversidad Biológica, fijando objeti-
te
vos, definiendo el concepto de área protegida, A lo largo de este extenso capítulo he inten-
precisando instrumentos y categorías de ges- tado demostrar la evolución que ha tenido en
tión, conteniendo referencias a la conservación el ordenamiento jurídico el micro-objetivo de
privada. Ratificaba el Acuerdo de creación del preservación del patrimonio natural, cultural y
SIPAF al que se hiciera referencia en el pun-
eu
de la diversidad biológica. Partiendo de las con-
to 3.3.1.1, creaba un fondo nacional de áreas cepciones antropocéntricas de conservación de
protegidas, y constituía como autoridad nacio- la naturaleza como belleza escénica, la idea de
nal de aplicación al Ministerio de Ambiente y naturaleza cuadro, proyectada sobre cuestio-
Desarrollo Sustentable de la Nación o el orga- nes estéticas, recreativas, turísticas, para poco
nismo de mayor jerarquía con competencia am- a poco adentrarse en la necesidad de preserva-
R
biental que en el futuro lo reemplace, siendo la ción de la flora y la fauna, la biología de la con-
autoridad competente los organismos ambien- servación, la noción de servicios ecosistémicos,
tales que las provincias y la Ciudad Autónoma
la confluencia de las áreas “marrón y verde” en
de Buenos Aires determinaran para actuar en
torno al derecho ambiental y la de una forma u
el ámbito de cada jurisdicción, contemplando
otra utilidad para el ser humano, hasta llegar a
n
específicamente la normativa indígena para el
la actual tendencia de conservación de la natu-
caso de aquellas áreas protegidas que compren-
dan tierras y territorios que dichas comunida- raleza per se y en razón de sus propios atributos
so
des (84). ecológicos, como parte de un todo en relación

sistémica.
Mas allá de la situación particular de este pro-
yecto, lo cierto es que conforme se ha expuesto El derecho ambiental argentino se encontra-
a lo largo de estos párrafos, resulta innegable la ba disperso en instrumentos internacionales y
necesidad de contar con una ley de presupues- locales, hasta la consagración del derecho cons-
om
tos mínimos que desarrolle por especificidad el titucional a gozar de un ambiente sano y equili-
mandato del art. 41 de la CN y los contenidos de brado, así como la expresa manda de preservar
la Ley General del Ambiente. Hasta tanto ello no el patrimonio natural, cultural y la diversidad
ocurra, estaremos en constante esfuerzo por lo- biológica, dentro de un modelo de desarrollo
grar una armonización de un Sistema Federal sostenible, como partes de un todo inescindi-
de Áreas Protegidas que hoy solo se encuentra ble e interdependiente. La función ambiental de
formalizado por un acuerdo intrafederal —aún la propiedad cobra aquí singular importancia,
Th
no ratificado por ley—, sistema en el cual, si pero se profundizará al momento de establecer

bien gran parte de las competencias son exclu- estrategias de conservación que comporten res-
sivas, la mayoría de ellas resultan concurrentes tricciones a los derechos individuales.
y necesitan su coordinación mediante mecanis-
mos ágiles e instituciones idóneas que permi- Se ha destacado la ausencia de una definición
tan gobernar un amenazado ecosistema que no univoca de área protegida y una dispersión le-
obedece a jurisdicciones, sino a funcionamien- gislativa en cuanto a categorías de gestión, tanto
tos sistémicos. como de la existencia de una variedad de figuras
disponibles, a las que se ha de recurrir conforme
(84) Ver http://www.hcdn.gob.ar/proyectos/texto- la realidad de cada caso a fin de lograr el éxito en
Completo.jsp?exp=8747-D-2016&tipo=LEY. su cometido.

También se desarrolló que juntamente con el damentaré, para la presente tesina he adoptado
mandato constitucional ambiental, la reforma la desarrollada y consensuada por la UICN.
trajo consigo un fortalecimiento en el esquema
federativo, con el reconocimiento del dominio Recordemos que, para dicha organización
originario provincial de los recursos naturales, internacional, un área protegida es un espacio
tanto como un sistema de reparto de compe- geográfico claramente definido, reconocido, de-
tencias en la materia que coloca en cabeza del dicado y manejado, mediante medios legales u
rs
Congreso de la Nación la sanción de leyes que otros tipos de medios eficaces para conseguir la
sienten bases ambientales mínimas y uniformes conservación a largo plazo de la naturaleza y de
para todo el país. Esto impacta con virulencia sus servicios ecosistémicos y sus valores culturales
en el histórico Sistema Nacional de Áreas Pro- asociados. Y que juntamente con la definición,
te
tegidas reglado por la ley 22.351 de Parques Na- se proponen 6 categorías de manejo (la primera
cionales, y a la necesidad de encontrar su nueva de ellas subdividida en dos), que debe basarse
fuente constitucional (CN 75 inc. 30), a la cele- en el (los) principal(es) objetivo(s) de gestión,
bración de acuerdos intrafederales de concer- el cual debe aplicarse por lo menos a las tres
eu
tación (COFEMA y SIFAP) a fin de coordinar la cuartas partes del área protegida —la regla del
concurrencia complementaria en competen- 75%—.
cias propias y compartidas, y al apremio de ur-
gente sanción de una norma sectorial ambiental A su vez las categorías de manejo se aplican
que desarrolle los contenidos generales de la ley con una tipología de tipos de gobernanza —es
25.675. decir, una descripción de quién tiene la autori-
R dad y la responsabilidad en el área protegida—.
En el siguiente capítulo se desarrollará el mo- La UICN define cuatro tipos de gobernanza: go-
vimiento de conservación privada, entendi- bernanza por parte del gobierno, gobernanza
do este como el supuesto donde es el privado compartida, gobernanza privada y gobernanza
quien, colocando su propiedad en función am- por parte de pueblos indígenas y comunidades
n
biental, conforme la categoría de gestión asig- locales.
nada al área protegida (APP) o bien bajo otras
medidas efectivas de conservación basadas en El concepto de área protegida bajo protec-
so
áreas (OMECs), pivotará entre el esquema de ción privada (APP) ha sido recientemente su-
preservación y desarrollo sostenible, en una gerido por la UICN en su informe “Áreas Bajo
pulsión ambiental no contemplada suficiente- Protección Privada: Mirando al Futuro. Desa-
mente por nuestro ordenamiento jurídico y que rrollando Capacidades para Proteger el Plan-
exige su inmediata regulación a fin de lograr tea” (85),como: “... un área bajo protección
privada es un área protegida (APP), según lo
om
captar dichos esfuerzos en favor del interés co-

lectivo. define la UICN, bajo gobernanza privada (es
decir, personas y grupos de personas; organiza-
V. Capítulo IV: Las áreas bajo protección ciones no gubernamentales (ONG); corporacio-
privada nes —tanto compañías comerciales existentes
como, en ocasiones, corporaciones estableci-
V.1. El concepto de área bajo protección privadas por grupos de propietarios privados con el
Th
da fin de administrar grupos de APP; propietarios

con ánimo de lucro; entidades de investigación
Como vimos en el capítulo anterior, a excep- (es decir, universidades, estaciones de campo)
ción de la definición contenida en el Convenio o entidades religiosas)...”. En definitiva, privado,
de Diversidad Biológica (CDB), o la establecida en el contexto de los tipos de gobernanza de la
por el COFEMA en el marco del estatutario del UICN, son todas las formas de propiedad que no
SiFAP para las áreas protegidas inscriptas, a lo son de los gobiernos, indígenas y comunidad, o
que se le ha de sumar las que pudieran surgir compartida. Propone dejar atrás términos como
de los textos provinciales, no contamos con una
norma emanada del Congreso de la Nación que (85) STOLTON, Sue - REDFORD, Kent H. - DUDLEY,
defina en forma uniforme para todo el país que Nigel, “Áreas Bajo Protección Privada: Mirando al Futu-
es un área protegida, de allí que, tal como fun- ro”, Ed. UICN, Gland, Suiza, 2014.

área protegida privada, a fin de evitar confusio- convertirse en APP, aunque algunas iniciativas
nes, ya que muchas de ellas son solo privadas que actualmente no son APP podrían hacerlo
en cuanto a su titularidad dominial, pero pue- con cambios mínimos en cuanto a la gestión y
de que sean de uso exclusivo para su propietario el énfasis.
como de uso y acceso público.
V.2. La importancia de la conservación priva-
El criterio que distingue a las APP UICN de da en la comunidad internacional y nacional
rs
otros tipos de gobernanza importa que:
A nivel mundial existe interés por recopilar los
1. a) El área esté designada legalmente y ges- datos que suministren los países con relación a
tionada según la definición y los principios aso- sus áreas protegidas, de allí la importancia de
contar con una definición única o común para
te
ciados de la UICN, b) o bien que este gestionada
según definición y principios de UICN, y aun- toda la comunidad internacional, y su vital re-
que no sea legalmente designada, esté recono- cepción por las legislaturas locales.
cida como una APP por instrumento jurídico
vinculante que la avale; Mediante la estandarización en el reporte que
eu
elevan los gobiernos, la Base de Datos Mun-
2. Como entidades involucradas, participen dial de Áreas Protegidas (WDPA,) administra-
persona o grupos de personas, OSC, corpora- da por el World Conservation Monitoring Centre
ciones, propietarios con fines de lucro, entida- del Programa de las Naciones Unidas (UNEP-
des de investigación o religiosas; WCMC), vinculado a la UICN y la Comisión de
R
3. En cuanto a la gobernanza, que a) Los ges-
Áreas Protegidas de la UICN mediante el pro-
grama Planeta Protegido, logran conformar la
tores de APP deben estar al tanto de cualquier base de datos mundial más completa (86), uti-
derecho de uso que no esté bajo su control y lizada por diversos órganos de la ONU, inclui-
deben realizar esfuerzos por garantizar que dido el CDB, para informar sobre el progreso con
relación a las metas y objetivos del PoWPA, las
n
chos usos no afecten los objetivos generales de
conservación, y que b) la gestión está dedicada Metas de Aichi para la Biodiversidad y los indi-
principalmente al propósito de la conservación cadores de cobertura de áreas protegidas de los
so
de la naturaleza por parte del (los) propietario(s) Objetivos del Desarrollo Sostenible (ODS), en-
o gestor(es); y tre otros.
4. En cuanto a la permanencia: a) El área esté Las APP han existido formal e informalmente
destinada legalmente a la protección perma- desde siglos, bajo todas las formas y tamaños, y
nente de la conservación de la naturaleza (por con distintas distribuciones en distintos países,
om
ej., ley), o b) la designación para la conservación pero la falta de uniformidad en su definición, la

de la naturaleza se realiza mediante un acuer- confusión en cuanto a los conceptos de gober-
do permanente, o renovable con el propósito de nanza, propiedad y gestión, así como un desin-
permanencia (por ej., pacto/convenio de con- terés por parte de los gobiernos en su inclusión
servación o servidumbre). Se sugiere que el pla- en la planificación de sus políticas ambientales,
zo mínimo de compromiso sea de 25 años. ha llevado a que no exista actualmente infor-
mación global precisa sobre la cobertura real de
Th
Para entender qué es y qué no es una APP, esta forma de conservación llevada a cabo por
es vital contar con una definición casuística y privados. Los datos de la WDPA no representan
consensuada como esta, toda vez que como se la red mundial de APP (87).
analizará, existe un universo complejo en su de-
rredor, desde APP reconocidas formalmente por En los hechos y en la literatura, las APP com-
el estado, hasta aquellas que se autodenominan plementan la conservación llevada a cabo por
como tal por la sola consideración de su propie- gobernanza pública y/o comunitaria, y ha sido
tario, que quedarían fuera del concepto técnico
de APP pero captadas por el de OMECs. Por ello (86) Ver www.protectedplantet.net.
es que no todas las iniciativas de conservación (87) STOLTON, Sue - REDFORD, Kent H. - DUDLEY,
llevadas a cabo por privados pueden o deben Nigel, ob. cit., p. 43.

considerada “esencial” por la UICN y la SCDB sociedad comprometido con garantizar resulta-
para el logro de la Meta 11 de Aichi para la Bio- dos en materia de conservación (89).
diversidad (ver Capítulo 3 punto 3.2.1) y sus fa-
ses posteriores, concretamente para ayudar a Si bien existen países como Estados Unidos,
las partes contratantes del CDB a cumplir con Australia, Sudáfrica o Chile, en los que la con-
parte de la decisión X/31 (párr. 32, b) que busca servación privada abarca varios millones de
que ‹se reconozca el aporte, cuando proceda, de hectáreas y ha tenido un desarrollo exponencial
rs
las áreas protegidas administradas bajo esque- en las últimas décadas, las APP tienen una esca-
mas de comanejo, las áreas protegidas privadas sa representación global, lo que responde, a los
y las áreas conservadas por las comunidades in- bajos incentivos para su promoción, falta de in-
dígenas y locales dentro del sistema nacional de terés por parte de los gobiernos, los desafíos que
te
áreas protegidas mediante su reconocimiento representa la efectividad de su gestión (sosteni-
en la legislación nacional u otros medios efica- bilidad en el tiempo de su financiamiento para
ces” (88). alcanzar objetivos), carencia de instrumentos
jurídicos accesibles que permitan formalizar
eu
Existe conformidad dentro de la comunidad compromisos de conservación a largo plazo,
de conservación, en afirmar que, si bien aún ausencia de información sistematizada, entre
hay oportunidades, especialmente en el bioma otros factores.
marino, en general, la era de las grandes áreas
protegidas declaradas por el Estado se terminó, En contrapartida de las ventajas expuestas, la
de allí la importancia de esta particular forma UICN ha identificado preocupaciones sociales,
de conservación, que cumple un rol fundamen-
R como la percepción en cuanto al “acaparamien-
tal cuando se necesita una respuesta inmediata to de tierras” por parte de extranjeros —que
a los rápidos cambios en el uso de la tierra o el puede llevar a despojar a comunidades locales
de sus tierras—, o bien que el Estado de esta for-
agua, donde la mayoría de la tierra se encuen-
ma traspase las responsabilidades ambientales
n
tra en manos privadas, o donde existe resisten-
a la sociedad civil. A criterio de la UICN, estos
cia al crecimiento de áreas protegidas estatales
puntos deben ser monitoreados con especial
(por motivos políticos o económicos). Pueden
celo, de forma tal de asegurar que la creación
so
constituir un recurso eficaz para lograr protec-

de APP beneficie tanto a actores públicos como
ción hacia áreas subrepresentadas, expandir la
privados. La ética de la adquisición de tierras se
cobertura de conservación de las áreas prote-
aborda de manera inequívoca en las Directrices
gidas existentes, conectar las áreas protegidas
2008 y en el PoWPA del CDB. Uno de los princi-
existentes y desarrollar sistemas de áreas prote-
pios anexos a la definición de área protegida de
om
gidas, así como extender la cobertura para espe- la UICN establece: ‹La definición y las categorías
cies poco frecuentes o ecosistemas en peligro. de las áreas protegidas no deberán ser utilizadas
Representan una democratización de la con- como excusa para desposeer a las personas de
servación, y su poder radica en que señala tanto sus tierras› (90). Las APP no son una excepción.
Numerosas declaraciones en el PoWPA enfati-
una voluntad de tomar medidas de conserva-
zan la importancia de la participación y el con-
ción por parte del sector privado, como un reco-
sentimiento informado y previo y los derechos
Th
nocimiento por parte del estado de que no puede

de los pueblos indígenas y las comunidades lo-
y no debe intentar lograr los objetivos de conser-
cales (CDB, 2004).
vación sin la ayuda de la sociedad en general. La
multiplicidad de tipos de gobernanza es positi- V.3. La conservación privada en la Argentina
va ya que significa que existen mecanismos de
control y equilibrio, y un amplio segmento de la Previo avanzar, quisiera aclarar que la bi-
bliografía dominante en la materia, en nues-
(88) SCBD, “Decisions adopted by the Conference of
the Parties to the Convention On Biological Diversity at (89) STOLTON, Sue - REDFORD, Kent H. - DUDLEY,
its Tenth Meeting, Nagoya, Japan, 18-29 octubre, 2010”, Nigel, ob. cit., p. 52.
Ed. Secretariat to the Convention On Biological Diversity,
Montreal, Canadá, 2010. (90) DUDLEY, Nigel, ob. cit.

tro país (91), Sudamérica (92), Environmental este Capítulo, es solo la terminología escogida
Law Institute, Centro de Derecho Ambiental y para esta tesina, tal la sugerencia de UICN, no
de los Recursos Naturales Centro Ecuatoriano sin riesgo de comprender iniciativas que no se
de Derecho Ambiental, Comité Nacional pro ajustan estrictamente a la definición propuesta,
Defensa de la Flora y de la Fauna, Fundação O por lo que los datos que se vuelvan solo preten-
Boticário de Proteção a Natureza Pronatura, den ser descriptivos del escenario.
2003 (93), Latinoamérica (94), e incluso de la
rs
UICN (95)(96), refiere mayormente al concep- Nuestro país, cuyo territorio bajo dominio pri-
to de conservación privada voluntaria, incor- vado es estimado en torno al 80%, cuenta con un
movimiento de conservación privada represen-
porando al elemento volitivo como una forma
tado por unas 290 áreas protegidas (recordemos
de diferenciar el tipo de iniciativa de la conser-
te
que el SiFAP solo informa 69), abracando una
vación coercitiva que el estado impone en pro-
superficie aproximada de 800.000, convirtiendo
piedad privada por razones de interés público. a la Argentina en uno de los países de Latino-
Quizá ello responda a la circunstancia que gran américa con más superficie protegida por este
parte de las obras (e informes) son anteriores a tipo de iniciativa (97).
eu
las recomendaciones del proyecto “Áreas Bajo
Protección Privada: Mirando al Futuro, 2014), La distribución en el país está marcada por la
que no pone foco en la voluntariedad, sino al disparidad de reconocimiento e incentivos gu-
componente “privado” en el contexto de los ti- bernamentales, la incidencia geográfica de las
pos de gobernanza de la UICN, entendido como organizaciones civiles ambientalistas que las
todas las formas de propiedad que no son de go-
biernos, indígenas y comunidad o compartida.
R promueven, y la exuberancia de la naturaleza en
determinadas ecorregiones. Así, Misiones, con
68 APP, es la provincia del país que más iniciati-
Así, el concepto de Áreas Bajo Protección Pri- vas registra, lo que se atribuye a la existencia de
vada (APP), tal lo desarrollado en el punto 1 de una normativa provincial adecuada, numerosas
n
asociaciones y fundaciones que trabajan activa-
(91) MORENO, Diego - CARMINATI, Alejandra - MI- mente en la provincia, o quizá las características
ÑARRO, F. - QUISPE, C. - DI PAOLA, M. E., “Recomen- de una amenazada selva misionera, que genera
so
daciones para la Conservación Privada en Buenos Aires”, una especial sensibilidad en la sociedad. En el
Documento Diagnóstico, Buenos Aires, 2009. otro extremo, existen provincias en las que, has-
(92) MESQUITA, Carlos A., “Caracterización de las re- ta el momento, se registran un bajo número de
servas naturales privadas en América Latina”, Tesis, Ed. áreas, como el caso de Catamarca, Mendoza o
Centro agronómico tropical de investigación y enseñan- Neuquén. De esta forma, la conservación priva-
za. Programa de enseñanza para el desarrollo y la conser- da no se aparta de las características generales
om
vación, Turrialba, Costa Rica, 1999, p. 80.

del sistema de áreas protegidas en cuanto a bio-
(93) Environmental Law Institute, Centro de Derecho mas sobre y subrepresentados.
Ambiental y de los Recursos Naturales, Centro Ecuato-
riano de Derecho Ambiental, Comité Nacional pro De- Parte de las iniciativas se encuentran agru-
fensa de la Flora y de la Fauna, Fundação O Boticário de padas en torno a la Red Argentina de Reservas
Proteção a Natureza Pronatura, A. P., 2003, Conservación
Privada en Latinoamérica: Herramientas Legales y Mo- Naturales Privadas (RARNAP), que a su vez se
encuentra vinculada Federación Latinoameri-
Th
delos para el Éxito. Enviromental Law Institute.

cana de Redes de Reservas Naturales (RENALA).
(94) CHACÓN, Carlos M., “Voluntad de Conservar, Ex-
periencias Seleccionadas de Conservación por la Socie-
Recientemente, y en el marco del Congreso Glo-
dad Civil en Iberoamérica”, The Nature Conservancy, San bal organizado por la International Land Con-
José de Costa Rica, 2008. servation Network (ILCN), en Santiago de Chile
durante los días 24, 25 y 26 de enero de 2018, se
(95) LAUSCHE, Bárbara, “Directrices para la Legisla-
ción Relativa a Áreas Protegidas”, Ed. UICN, Gland, Suiza,
creó la Red Sudamericana de Conservación Vo-
2012. luntaria (RSCV) integrada por la RARNAP, Así
Conserva Chile, la Confederación Nacional de
(96) BORRINI-FEYERABEND, G. - DUDLEY, N. - JAE- Reservas Particulares del Patrimonio Natural de
GER, T. - LASSEN, B. - PATHAK BROOME, N. - PHILIPS,
A. - SANDWITH, T., “Gobernanza de Áreas Protegidas”,
Ed. UICN, Gland, Suiza, 2014. (97) Ver www.reservasprivadas.org.ar.

Brasil (CNRPPN), Conservamos x Naturaleza de Existen trabajos académicos que han anali-
Perú y la Asociación Red Colombiana de Reser- zado —y con muy claros cuadros expositivos—
vas Naturales de la Sociedad Civil (RESNATUR), el abordaje que cada una de las provincias le
esperándose la pronta incorporación de las res- ha dado a la conservación privada, obras a las
tantes redes nacionales y regionales de conser- que me remito por especificidad y a fin de ce-
vación privada de todos los países de América ñirme al objeto de la tesina (99), no sin dejar de
del sur, como así también referentes locales. mencionar que algunas de las leyes provinciales
rs
omiten su consideración, otras hacen solo men-
Actualmente (2017), la RARNAP (creada en ción al componente “privado” como elemento
el 2014) está integrada por un total de 58 APP dominial de las áreas protegidas, o bien son tra-
(183.387 hectáreas), 11 organizaciones de la tadas en sus decretos reglamentarios, las menos
te
sociedad civil, y cuatro nodos regionales, sien- las abordan con mayor grado de precisión, con
do administrada por una de las organizacio- descripción de plazos, categorías de gestión y
nes conservacionistas que la conforman. Si régimen de incentivos.
bien solo 21 de ellas se encuentran formaliza-
eu
das, representan un total de 156.999 hectáreas. Esta discrecionalidad legislativa provincial,
Una de las características de esta Red ha sido el a la luz de los contenidos de la LGA, las metas
crecimiento sostenido en el tiempo en cuanto a internacionales comprometidas, y la expresa
miembros y superficie, por lo que se proyectan manda de preservación del patrimonio natural
otros números al corto plazo. y cultural y conservación de la diversidad bio-
R lógica establecido por nuestra Constitución
Para la realización del presente trabajo se ela- Nacional, contrastado con la realidad de una
boró un cuestionario online dirigido a propieta- consolidada propiedad de la tierra en manos
rios y/o administradores, tendiente a lograr una privadas, y el estimado de 800.000 hectáreas
mayor precisión y actualización de los datos for- bajo alguna de las variables de este tipo de ini-
n
males e informales existentes. El mismo obtuvo ciativas, no hacen más que evidenciar la des-
44 respuestas, arrojó interesantes resultados e tacada necesidad de su urgente regulación de
insumos para trabajos futuros, pero sus conclu-
so
manera mínima y uniforme, así como la conve-

siones no resultan representativas de la realidad niencia del diseño de un adecuado régimen de
de país conforme la cantidad de áreas estimadas promoción para su creación, reconocimiento y
[250], por lo que he considerado innecesario a cumplimiento de objetivos.
los objetivos propuestos su exposición. Sin per-
juicio de ello se deja enlace para consulta (98). La UICN, en su obra “Directrices para la Le-
om
gislación en Áreas Protegidas”, ha identificado

V.4. El régimen jurídico argentino
cuatro opciones de protección de la naturaleza
No contando nuestro país con una ley de pre- en tierras privadas que pueden apoyar a los sis-
supuestos mínimos en áreas protegidas, sien- temas formales de áreas protegidas (100):
do el único ordenamiento jurídico emanado
del Congreso de la Nación la Ley de Parques (99) CASTELLI, L., “Conservación de la Naturaleza en
Th
Tierras de Propiedad Privada”, Ed. FARN, Buenos Aires,

Nacionales —y que se aplica exclusivamente a 2001. MORENO, Diego - CARMINATI, Alejandra - QUIS-
estos establecimientos de utilidad pública na- PE, Carina - DI PAOLA, María Eugenia - MACHAIN, Na-
cional 75 inc. 30—, dada su estructura federal de talia, “Áreas Protegidas Privadas en la Argentina. Análisis
gobierno y en función del art. 124 de la CN, la y Recomendaciones para su Fortalecimiento”, Ed. Fun-
dación Vida Silvestre, Fundación Ambiente y Recursos
regulación formal y específica sobre APP se en- Naturales, Buenos Aires, 2008. CHACÓN, Carlos M., ob.
cuentra presente y en forma dispersa en legisla- cit. Environmental Law Institute, Centro de Derecho Am-
ción provincial sobre áreas protegidas. biental y de los Recursos Naturales, Centro Ecuatoriano
de Derecho Ambiental, Comité Nacional pro Defensa de
la Flora y de la Fauna, Fundação O Boticário de Proteção
(98) Ver https://docs.google.com/forms/d/1X2rC a Natureza Pronatura, A. P., 2003.
1xl9o2oqMyYQjEO52uQKdFfGIQn6VzWKHivpFpM/
edit#responses. (100) LAUSCHE, Bárbara, ob. cit., p. 51.

a) Restricciones autoimpuestas sobre la pro- herramientas jurídicas diseñadas para otros fi-
piedad para fines de conservación, sin un docu- nes, por lo que no siempre resultan efectivas, o
mento legalmente vinculante. bien comprenden requisitos (formales, tribu-
tarios, costos no compensados) que terminan
b) Restricciones autoimpuestas sobre la pro- desalentando la iniciativa:
piedad para fines de conservación, formaliza-
das a través de documentos vinculantes, sin a) Restricciones autoimpuestas: no son más
rs
participación de una autoridad de áreas protegi- que ello, la sola manifestación del propietario
das y sin ser parte de un sistema formal de áreas con fines de conservación, en las que se compro-
protegidas. (Convenios, servidumbres, usufruc- mete a una gestión sostenible, según principios
tos, contratos de comodato, cláusulas testamen- de conservación. Suele nombrar a la propiedad
te
tarias, inclusión en red local). con un título asociado como “refugio, reserva
natural, albergue”, pudiendo estar asociada la
c) Restricciones autoimpuestas sobre la pro- iniciativa a planes de negocios o gestión espe-
piedad para fines de conservación, y acuerdos cífica para el área. Algunos propietarios suelen
eu
voluntarios de cumplimiento con procedimien- recurrir a cláusulas de inenajenabilidad para re-
tos gubernamentales para que ellas sean for- forzar el compromiso, con las limitaciones del
malizadas o reconocidas como áreas protegidas art. 1972 Cód. Civ. y Com. Estas autoproclama-
dentro del sistema formal de áreas protegidas ciones son muy comunes en Chile.
(registro de propietarios, marco legal con requi-
sitos —perpetuidad, usos permitidos—, incenti- b) Acuerdos, convenios o pactos de conserva-
vos).
R ción: constituyen la herramienta más utilizada
a nivel internacional (covenants australianos),
d) Restricciones impuestas por el gobierno so- y nacional (convenios o programas de refugios
bre el uso de la tierra para propósitos de conde vida silvestre o reservas privadas). Son acuer-
servación, impuestas como condiciones sobre dos legalmente vinculantes, generalmente entre
n
el uso de ecosistemas o directamente afectando propietarios y organizaciones de la sociedad
las propiedades individuales (restricciones en el civil (OSC) que trabajan en conservación, que
cuentan con programas específicos (Fundación
so
uso de la tierra —cuenca/bosque—, o constitu-

ción de áreas protegidas por bien público —con Vida Silvestre, Fundación Félix de Azara, Funda-
o sin compensación—). ción Hábitat y Desarrollo, etc.). No importa su
inscripción en el sistema formal de áreas pro-
Como se podrá advertir, cada una de estas va- tegidas, suelen estipular plazos, relevamientos,
riables encuentra sustento en diversas fuentes asesoramiento, membresía, con propuestas de
om
normativas de nuestro ordenamiento jurídico, manejo sostenible de los recursos naturales.

de allí la utilidad práctica de esta esquematiza-
ción. Lo cierto es que las APP están en marcha, Cuando el convenio es llevado a cabo entre un
y es tan complejo su universo, que las iniciativas propietario y la autoridad competente estatal,
—con menor o mayor grado de formalización—, estamos ante un supuesto en donde el área nor-
recurren a diversos instrumentos jurídicos malmente pasa a formar parte del sistema pro-
existentes y dispersos en la totalidad del orde- vincial de áreas protegidas, por lo que habrá que
Th
namiento, adaptando con creatividad algunos atender a la legislación específica donde esta se
de ellos a los fines propuestos. encuentre. Merece destacarse el espacio que a
este respecto han brindado legislaciones como
V.4.a. Instrumentos jurídicos utilizados para la provincia de Buenos Aires (que requiere de
la conservación privada un decreto y/o ley específica para la creación
del área), Chaco, Chubut (que a su vez prevé un
En este punto solo se desarrollará brevemen- especial tipo de convenio llamado “Custodios
te algunos de los instrumentos jurídicos más Rurales), Entre Ríos, Misiones, Salta y Santa Fe,
comúnmente utilizados para formalizar las ini- todas con acceso a ciertos incentivos, principal-
ciativas privadas de conservación, aclarando mente impositivos, de asistencia técnica o bien
que, en su mayoría, se trata de adaptaciones de con pago por servicios ambientales.

También es diferente el caso de los actuales fiduciario Al establecer las condiciones de ges-
convenios de colaboración que lleva adelante tión a las cuales debe ceñirse el fiduciario, el fi-
la Administración de Parques Nacional para la duciante asegura en cierta forma que el manejo
creación y gestión de zonas de amortiguamien- del bien se realice acorde con su voluntad. Otro
to e integridad ecológica, los cuales se celebran rasgo de interés que caracteriza al fideicomiso
entre APN, una organización de la sociedad civil es que los bienes transmitidos en fideicomiso, al
conservacionista y vecinos (en general estable- constituir un patrimonio de afectación diferen-
rs
cimientos agropecuarios que mantienen conte de los patrimonios del fiduciante o fiduciario,
venios conservacionistas con la OSC). Aquellos son inembargables por parte de los acreedo-
trasuntan en la conformación de consejos de res de estos. Los bienes fideicomitidos solo res-
gestión y acuerdos de trabajo, pero no importa ponden por las deudas contraídas en función
te
la inclusión formal en el sistema provincial de del contrato de fideicomiso (102). A manera de
áreas protegidas, ya que el acuerdo se celebra ejemplo, esta compleja figura fue utilizada por
con una autoridad (APN) que no tiene jurisdic- la Fundación Vida Silvestre, con el apoyo de la
ción ambiental en la provincia, salvo en el espa- Patagonia Land Trust (PLT), para la conforma-
eu
cio en el que expresamente se le haya cedido. ción del actual Parque Nacional Monte León.
c) Fideicomisos: esta modalidad contractual d) Servidumbres ecológicas, ambientales o de
se encuentra prevista por los arts. 1666 ss. y conservación: se ha dado ese nombre al derecho
ccds. del Cód. Civ. y Com., en la que una parte, real previsto por los arts. 2162 ss. y ccds. del Cód.
llamada fiduciante, transmite o se compromete Civ. y Com., cuando el beneficio que un inmue-
R
a transmitir la propiedad de bienes a otra per-
sona denominada fiduciario, quien se obliga a
ble le proporciona al otro es el mantenimiento
de ciertos atributos ecológicos presentes en el
ejercerla en beneficio de otra llamada beneficia- fundo sirviente en beneficio del fundo domi-
rio, que se designa en el contrato, y a transmitir- nante (103). La Alianza para la Conservación en
la al cumplimiento de un plazo o condición al América Latina y el Caribe (ARCA), ha definido
n
fideicomisario. a la servidumbre ambiental como el “derecho
real, establecido por acuerdo de dos o más pro-
Constituye otro de los potentes instrumen- pietarios, por plazo determinado o a perpetui-
so
tos utilizados a nivel internacional (Land Trust dad, por el cual al menos uno de ellos restringe
anglosajón). Contiene ciertos inconvenientes el uso futuro —real o potencial— de su terreno
para la conservación, como ser el limitado plazo (fundo sirviente) en favor de otro terreno con
máximo de 30 años, pero tiene el beneficio ser distinto propietario (fundo dominante), con la
una figura flexible que permite, de algún modo, finalidad de conservar los recursos naturales
conservar la propiedad de los bienes al finalizar
om
existentes en el primero; las restricciones que

el contrato y que, a su vez, puede utilizarse li- pueden establecerse se materializan en obliga-
bremente entre particulares, sin necesidad de ciones de no hacer o de dejar hacer” (104).
que intervenga ningún organismo público que
pueda imponer cargas burocráticas (101). Será Es un efectivo instrumento utilizado con con-
relevante la persona del fiduciario (rol gene- siderable éxito en países como EE.UU., Costa
ralmente encomendado a organizaciones de la Rica y Brasil. Al tratarse de un derecho real, im-
sociedad civil en conservación), de quien de-
Th
porta su inscripción registral y la oponibilidad

penderá la realización de una buena gestión,
que conserve los recursos, para lo cual podrá (102) WALSH, J. R., “Incentivos para la conservación
ser de utilidad la incorporación de sujetos que de pastizales templados en el ámbito de los estable-
auditen regularmente el cumplimiento de sus cimientos rurales de la Patagonia”, Ed. TNC (inédito),
funciones. Todo esto se complementa con la po- Buenos Aires, 2010.
sibilidad de solicitar al fiduciario que, al menos (103) BELTRÁN, J. - LUCAS, N. - EDDY, M., “Servidum-
una vez por año, rinda cuentas de su accionar, bres de Conservación”, The Nature Conservancy, 2016.
de tal forma de poder seguir de cerca la admi-
nistración y gestión que realice del patrimonio (104) ARCA, “Promoción de cuerpos legales e ins-
trumentos para la conservación de tierras privadas en
América Latina”, Ed. Instituto de Derecho y Economía
(101) CASTELLI, Luis, ob. cit. Ambiental, Paraguay, 2002.

a terceros, con posibilidad compromiso a largo se encuentra, debe de actuar de manera que
plazo o perpetuidad. En nuestro país, la literatu- permanezcan en ese estado. Le está prohibido
ra solo menciona tres servidumbres ecológicas, deteriorar, degradar, destruir. Es un deber de
una de ellas en la provincia de Neuquén (que ha conservación que se traduce no solo en prohibi-
dado lugar a un laudo arbitral (105) las restan- ciones sino también en obligaciones. Y no solo
tes en tratativas avanzadas en las provincias de al usufructuario, sino también al nudo propie-
Río Negro y más recientemente en Misiones. tario. Es una institución sabia porque conduce
rs
a la preservación de las cosas que son su obje-
Solo se encuentra expresamente prevista en to (107). Al igual que la servidumbre estamos
la ley provincial XI 18/10 del sistema de áreas ante un derecho real previsto en los arts. 2219 ss.
protegidas de Chubut: art. 34. La Autoridad de y ccds. del Cód. Civ. y Com., por lo que es opo-
te
Aplicación podrá acordar con los titulares de las nible a terceros. En esencia, el usufructo es de
tierras la constitución de servidumbres favor del carácter temporal, por lo que la duración podrá
Estado provincial, así como gestionar la obten- comprender un término o plazo y, de no estar
ción de beneficios adicionales para el sirviente. sujeto a plazo alguno, se entenderá que durará
eu
Por vía reglamentaria se establecerá un régimen por el término de la vida del usufructuario, no
de promoción fiscal y económica que signifique siendo posible la extensión del usufructo a sus
un estímulo económico concreto a particulares herederos. Su utilidad en conservación radica
para que promuevan las formas de conserva- en que el titular de la tierra conserva la propie-
ción que esta ley establece. La promoción podrá dad del inmueble, pudiendo ceder el uso y goce
consistir en diferimientos o eximición parcial o de este a favor de una persona o de una OSC que
total de las cargas impositivas que graven estos
R puede tener amplias facultades para realizar to-
inmuebles, créditos de promoción, fomento, ase- das las acciones tendientes a su administración,
soramiento técnico, científico o de otro carácter; acordes al destino impuesto por su propieta-
diseño y realización de Planes de Manejo, seña-
rio. Como desventaja, puede remarcarse que el
lización y toda otra acción que facilite la susti-
usufructo siempre estará condicionado a extin-
n
tución de la renta potencial del bien o derechos
guirse por la muerte del usufructuario, lo cual
cedidos al Estado Provincial o colocados bajo un
impide utilizar la figura como un modo de con-
régimen especial de conservación. En este caso
so
servación de la naturaleza a muy largo plazo o

se puede estimar que estamos en presencia de
perpetuidad (108).
una servidumbre administrativa, resultando de
interés el supuesto de una habilitación legisla- f ) Derecho de superficie: es un derecho real
tiva en favor de entidades u organizaciones de que no estaba previsto en el viejo Código Civil,
conservación de tierras al estilo del land trust que se incorpora por ley 25.509 (para el derecho
om
anglosajón para su administración, dejando en de superficie forestal) y que hoy es regulado con
cabeza del estado su titularidad (106). No se co- mayor amplitud en el Código Civil y Comercial
noce ningún caso de aplicación de la figura en unificado. Es temporario, se constituye sobre in-
la provincia.
mueble ajeno, que otorga al titular la facultad
e) Usufructo: El usufructo es un derecho real de uso, goce, disposición material y jurídica de
que permite usar y gozar de una cosa ajena, de plantar, forestar o construir, o sobre lo planta-
do, forestado o construido en el terreno, vuelo
Th
un modo perpetuo o por un tiempo determi-

nado, dejando a salvo su sustancia. El usufruc- o subsuelo, tornando inaplicable el principio de
tuario, al tomar las cosas en el estado en que accesión. Es un nuevo derecho real que se des-
prende del concepto de desarrollo sustentable
consagrado en el art. 41 de la CN (109). Su utili-
(105) SIBILEAU, Agnes S., “Protección a perpetuidad
de tierras privadas en la Patagonia argentina. Estudio de dad y aplicabilidad en el “mundo de la conser-
caso “Las Lagunas de Epulauquen, Provincia de Neu- vación” aún no está suficientemente descripta.
quén”, Ed. Fundación Neuquén, 2003.
(106) WALSH, J. R., “Los Presupuestos Mínimos para (107) RÈMOND-GOUILLOUD, Martine, ob. cit., p. 133.
la Protección Ambiental y la Actividad Agropecuaria: He- (108) CASTELLI, Luis, ob. cit., p. 24.
rramientas Jurídicas para el Desarrollo Sustentable”, Ed.
UNL y Fundación Hábitat y Desarrollo, Santa Fe, 2009. (109) PERETTI, Enrique, ob. cit., p. 168.

g) No se analizarán los instrumentos jurídicos sazón, cito el art. 11 del Convenio sobre Diversi-
que utiliza el Estado, cuando por razones de inte- dad Biológica, que establece una manda gene-
rés público, impone un estatus de conservación a ral: “Cada Parte Contratante, en la medida de lo
un área de propiedad privada. Al no ser iniciativas posible y según proceda adoptará, medidas eco-
que partan del sector civil, su abordaje específico nómica y socialmente idóneas que actúen como
escapa a los objetivos de análisis de la presente incentivos para la conservación y la utilización
tesina. Sin perjuicio de lo cual, no puedo dejar de sostenible de los componentes de la diversidad
rs
mencionar que una superficie no menor de las biológica”.
áreas protegidas de la Argentina están constitui-
das sobre campos de propiedad privada, encon- Por su parte, la LGA, reglamentaria de la re-
trándose incluidas dentro de reservas o parques forma en lo que hace a su cláusula ambiental,
te
provinciales y nacionales (basta solo pensar en tras fijar el ya analizado bien jurídico protegido
el Área Protegida Península Valdez, o las Reser- y sus objetivos, en su art. 8º establece que los ins-
vas Nacionales APN a lo largo del país), donde se trumentos de la política y la gestión ambiental
restringen determinados usos, usualmente con- serán los siguientes: 1. El ordenamiento ambien-
eu
cebidas como zonas de amortiguamiento de las tal del territorio (...) y 6. El régimen económico
áreas públicas de conservación estricta (110). de promoción del desarrollo sustentable. Com-
Otro caso es la declaración de bosques protecto- plementando los principios de subsidiariedad,
res o reservas forestales en los cuales se prohíbe sustentabilidad e integración, en su art. 26 nor-
el desmonte en las áreas con pendientes pronun- ma que las autoridades competentes establece-
ciadas o sobre las márgenes de cursos de agua. rán medidas tendientes a la implementación de
R
Como tercer caso se podría considerar el régi- compromisos voluntarios y la autorregulación
men de la ley 26.331 de Bosques Nativos, que im- que se ejecuta a través de políticas y programas
pone, en ciertos casos, verdaderos límites al uso de gestión ambiental; y la adopción de medidas
de la propiedad privada. Y finalmente, el estatus de promoción e incentivos. Además, se deberán
que importa los instrumentos internacionales tener en cuenta los mecanismos de certificación
n
de conservación como sitios Ramsar, Reservas realizados por organismos independientes, de-
de Biosfera o Patrimonio de la Humanidad, que, bidamente acreditados y autorizados. Estos pre-
supuestos mínimos, se aplican plenamente a la
so
complementadas con normativa de nivel nacio-

nal, provincial o municipal, también restringen el conservación privada voluntaria y en sus diver-
libre uso del suelo sobre áreas privadas, aunque sas formas, entre tantos sectores.
se sugiere la elaboración de planes de manejo y V.4.c. Los instrumentos de política ambiental
gestión de carácter participativo con la sociedad, e incentivos a la conservación
en consideración a la esencia de al menos, los dos
om
primeros (uso racional de los recursos naturales). La conservación de la naturaleza permite que
se sigan prestando importantes servicios ambien-
V.4.b. La conservación privada en el marco del tales (112), por lo que los gobiernos —y también
desarrollo sostenible quienes se benefician de dichos servicios— a fin
de frenar el deterioro ambiental del modelo de-
La reforma a nuestra Constitución Nacional
sarrollista, pueden utilizar diversas herramientas
ha traído consigo la adopción de un modelo de
Th
que van desde acuerdos globales e instrumentos

desarrollo sostenible, en el marco de un Estado
(no económicos) de comando y control —basa-
Ecológico de Derecho (111).A nivel supra legal,
dos en regulaciones y sanciones—, hasta instru-
la mayoría de los acuerdos multilaterales ya re-
mentos estrictamente económicos (v.gr. pago por
señados, contienen mandas generales en cuan-
servicios ambientales —PSA— e impuestos), pa-
to a la integración de las políticas sectoriales de
sando, con el apoyo de agencias de conservación,
desarrollo con las políticas ambientales. A la
entre otros organismos, por el fomento de estra-
(110) MORENO, Diego - CARMINATI, Alejandra -
QUISPE, Carina - DI PAOLA, María Eugenia - MACHAIN, (112) MARTÍN-LÓPEZ, B. - MONTES, C., “Biodiversi-
Natalia, ob. cit., p. 8. dad y Servicios de los Ecosistemas. Biodiversidad y Servi-
cios Ecosistémicos ante el Cambio Global”, Ed. Observa-
(111) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, ob. cit. torio de la Sostenibilidad en España (OSE), 2010.

tegias de manejo (113). A diferencia de los ins- es la conservación de áreas naturales en tierras

trumentos de comando y control, los incentivos privadas. En la mayoría de los casos, quien ge-
buscan promover aquellas conductas considera- nera la externalidad es no compensado, ni debe
das deseables (114). compensar (117).
En la literatura de la economía ambiental, los Los incentivos económicos suelen ser clasifi-
instrumentos de política y gestión ambiental cados en directos o indirectos, según requieran
rs
son entendidos como herramientas de tipo eco- erogaciones o pagos directos por parte de algu-
nómico y no económico a través de las cuales se na repartición estatal a particulares, debiendo
espera incidir en el comportamiento de los di- ser consideradas como tales en el presupues-
ferentes agentes en la economía para alcanzar to de gastos del Estado (118). Cuando el Esta-
te
objetivos ambientales o de conservación (115). do decide reducir la carga impositiva (impuesto
Los instrumentos económicos para la conserva- a los bienes, ganancias, inmobiliario rural o ta-
ción abrevan en la teoría económica, recurrien- sas municipales, etc.) respecto de una propie-
do la bibliografía en destacar las denominadas dad sujeta a medidas de conservación, o brinda
fallas del mercado, entendidas como las condi-
eu
otras medidas fiscales, sociales, elabora progra-
ciones en las cuales el libre mercado no produ- mas de asistencia técnica o de promoción social
ce un bienestar social óptimo, maximizando los rural, con miras a alentar las prácticas conser-
beneficios individuales por sobre los colectivos, vacionistas, estamos frente a un incentivo indi-
pudiendo incluso tener efectos intertemporales, recto. También se puede contemplar el caso de
lo que implica que las decisiones de producción pago o retribución por los servicios ambientales
o de consumo presentes, generan efectos nega-
R prestados, subsidios, prestamos en condiciones
tivos sobre el bienestar futuro, creando un mer- favorables, entrega de insumos, los que podrán
cado ficticio y miope, retornos más altos en el ser identificados como incentivos directos. En
corto plazo, a costa de retornos menores en el todos los casos, lo que se pretende es recom-
largo plazo, en comparación con alternativas de pensar o premiar los beneficios colectivos o las
n
producción o consumo más sostenibles (116). externalidades positivas a partir del esfuerzo de
un privado.
Una de estas fallas lo constituyen las llamadas
so
externalidades, definidas como un efecto secun- Las APP, conforme sus objetivos, establecen
dario involuntario, positivo o negativo, que las sus categorías de gestión, desde reservas natu-
decisiones de producción o de consumo de un rales estrictas hasta áreas protegidas con uso
agente generan sobre terceros, sin que exista sostenibles de los recursos naturales. Su esencia
una compensación (Glover, 2010). Ejemplos de es, precisamente, el encontrarse representadas
externalidades negativas son los cambios de uso
om
en todas las categorías de manejo reconocidas,

de tierra que generan sedimentación en cuen- más allá de los esfuerzos desplegados a fin de
cas abastecedoras de acueductos o el uso de encasillarlas.
agroquímicos que contaminan fuentes de agua.
En cambio, un ejemplo de externalidad positiva Es por ello que las autoridades, a la hora de
elaborar políticas a su respecto, deben identi-
(113) ALVARADO, Carlos T., “Incentivos Fiscales para ficar que incentivos resultan necesarios para
Th
la Conservación”, Ed. Negrapata SAC, Sociedad Peruana promover y apoyar la creación, gestión y recono-
de Derecho Ambiental, Lima, 2015. cimiento de las APP, conforme las necesidades y
(114) MONTEFERRI, Bruno - COLL, Diego, “Conser- realidad de cada región, estudiar sus impactos
vación privada y comunitaria en los países amazónicos”, negativos y positivos, para luego diseñar un cui-
Ed. Pull Creativo, Sociedad Peruana de Derecho Ambien- dadoso sistema que contemple la compleja rea-
tal, Lima, 2009, p. 45.
lidad que las caracteriza (119).
(115) AZQUETA, Diego M., “Introducción a la econo-
mía ambiental”, Ed. Interamericana de España, Madrid, (117) ALVARADO, Carlos T., ob. cit., p. 5.
2007.
(118) WALSH, J. R., “Incentivos...”, ob. cit.
(116) STERNER, Thomas, “Instrumentos de política
económica para el manejo del ambiente y los recursos (119) Se sugiere para estudios de casos de incentivos
naturales”, Ed. CAITE, 2007. a la conservación, además de la bibliografía citada: AG-

V.4.d. El ordenamiento ambiental del territo- tablecimiento y gestión de áreas naturales pro-
rio y las áreas protegidas. La promoción del de- tegidas, otras medidas eficaces de conservación
sarrollo sostenible basadas en áreas, la promoción de la conserva-
ción privada, comunal, el manejo racional de
A nivel nacional, la ley 26.331 de Presupues- los recursos naturales y la evaluación de impac-
tos Mínimos de Protección Ambiental para el to ambiental, según el caso.
Enriquecimiento, la Restauración, Conserva-
rs
ción, Aprovechamiento y Manejo Sostenible En tiempos de crisis climática y ecológica, se
de los Bosques Nativos, ya ha desarrollado sec- erige prioritario ordenar estratégicamente el te-
torialmente instrumentos de gestión y política rritorio de la nación, para lo cual, se debe iden-
ambiental previstos por la LGA, esto es el orde- tificar y georreferenciar, entre otras, las áreas
te
namiento ambiental del territorio (con su mapeo protegidas existentes, OMECs y áreas valiosas
y categorización de bosques), la evaluación de para la conservación aún consideradas, con
impacto ambiental, y la constitución de un fondo fuente basal en datos que actualmente cuenta
ambiental que acusa una suerte de pago por los el SIFAP, con más su desarrollo casuístico y ver-
eu
servicios ecosistémicos, el que puede entenderse daderamente representativo posterior. Aún en
como un específico régimen que combina instru- la carencia de una normativa específica, ello se
mentos de comando y control y económicos para puede lograr bajo los parámetros de los arts. 9º y
la conservación y el desarrollo sostenible. 10 de la LGA, tal el actual inventario nacional de
humedales, que ya ha alcanzado ciertas escalas
Esta ley fue sancionada a fin de proteger eco- o niveles de análisis.
R
sistemas forestales frente al irracional avance de
la frontera agropecuaria del país, pero que, a fin Para el caso de alcanzar la nación una Ley de
de asegurar la conservación de la naturaleza y el Presupuestos Mínimos en Áreas Protegidas con
desarrollo sostenible, resultan necesarios otros instrumentos específicos que ordenen materiali-
zar tal cometido (como el OTBN o el Inventario
instrumentos que comprendan todos los bio-
n
de la Ley de Glaciares), se deberá prever la con-
mas que conforman las distintas ecorregiones de
servación privada voluntario en su carácter com-
la nación, especialmente los subrepresentados,
plementario, bajo el concepto APP de UICN, con
como humedales, estepas, sabanas y pastizales.
so
un adecuado régimen de incentivos a la conser-

Lo cierto es que el desarrollo y aplicación de vación que contemple al desarrollo sostenible,
instrumentos legales para la conservación y como forma de tornar operativo el ordenamien-
aprovechamiento sostenible de la diversidad to, en un gradiente que comprenda desde reser-
biológica, se logra especialmente a través del es- vas estrictas a aquellas categorías más laxas que
om
permitan el manejo racional de los recursos, con

el reconocimiento de buenas prácticas en los tér-
NES, S., “Desafíos del Sector Público y Privado para la minos del ya citado art. 26 de la LGA.
Conservación Privada en la Bahía de Samborombón”, Ed.
FARN, Buenos Aires, 2009. CHALUKIAN, S., “Pago por
Servicios Ambientales: Análisis y Propuestas de Imple- Ello no obsta a que el Estado, nacional o pro-
mentación de un Esquema Alternativo”, Ed. Fundación vincial, mantenga la discrecionalidad de decla-
Cebios, San Salvador de Jujuy, 2015. GONZÁLEZ Ballar, ración de utilidad pública del área y proceda a
Th
R., “Recomendaciones importantes para el mejoramien- limitar los derechos mediante el instrumento
to de la implementación de los procesos de PSA. Pers- jurídico que considere más idóneo, con la co-
pectivas y Desafíos para la Protección de la Biodiversidad
en Brasil y Costa Rica”, 2014, p. 502. MORENO SÁNCHEZ,
rrespondiente indemnización en la medida del
R., “Incentivos Económicos para la Conservación. Inicia- grado de restricción al dominio privado. Pero la
tiva para la Conservación de la Amazonía Andina”, 2012. conservación privada bajo el concepto de APP
PEÑA ALEGRÍA, P., “El Marco Legal Peruano para im- de la UICN, es uno de los instrumentos para
plementar REDD+”, Perspectivas y Desafíos para la Pro- alcanzar estrategias nacionales en materia de
tección de la Biodiversidad en Brasil y Costa Rica, 2014, conservación.
p. 502. PEÑA CHACÓN, M., “Instrumentos económicos
para la regulación de la contaminación y el uso racional
del recurso hídrico”, Perspectivas y Desafíos para la Pro- Si bien existen provincias argentinas que
tección de la Biodiversidad en Brasil y Costa Rica, 2014, cuentan, dentro de su ordenamientos, con leyes
p. 502. de áreas protegidas, que no solo contemplan la

conservación en tierras privadas, sino que exte concretos beneficios impositivos, prestando
presamente prevén un sistema de incentivos especial consideración a las organizaciones de
para los particulares que deseen incorporar sus la sociedad civil, entidades de estudios o reli-
tierras al sistema formal de áreas protegidas giosas, propietarios, empresas, corporaciones,
(Buenos Aires, Santa Fe, Salta, Misiones), y que como potenciales beneficiarios de las exencio-
hasta han previsto instrumentos jurídicos espe- nes al impuesto a las ganancias o al impuesto
cíficos como la servidumbre ambiental (Chu- sobre la renta mínima presunta (121).
rs
but), en la práctica, su grado de implementación
es bajo y no resulta representativo de la totali- V.4.d.2. Leyes de promoción
dad de las iniciativas de conservación privadas
existentes en su territorio, ni logran captar ini- Para el caso de que no se puedan alcanzar una
te
ciativas no canalizadas del sector. norma específica de presupuestos mínimos so-
bre áreas protegidas con consideración a la con-
V.4.d.1. Régimen tributario servación privada, el Estado puede recurrir a
herramientas específicas de fomento, como for-
Dada su trascendencia para la conservación
eu
ma de lograr objetivos públicos desde activida-
privada, no puedo dejar de mencionar la necesi- des privadas; y no solo con la competencia que
dad de una modificación en clave ambiental del resulta de concurrencia complementaria en los
régimen tributario reglado por ley 11.683 (dec. términos del art. 41 de la CN y art. 8º inc. 6º de
PEN 821/1998) normas sobre impuestos espe- la LGA, sino antes bien como competencia con-
cíficos, tales como el Impuesto a las Ganancias currente propiamente dicha (122), en las que
(ley 20.628, texto ordenado en 1997 por dec. PEN
R tanto Estado nacional como los subnacionales,
649, y su dec. reglamentario 1344/1998), o el Im- tienen facultades con fuente en lo establecido
puesto al Valor Agregado (ley 23.349, texto orde- en el art. 75 incs. 18 y 19 de la CN, denominada
nado 1997, y decs. reglamentarios 2407/1986, “Clausula de Progreso”, pudiendo en este último
1130/1997 y ccds.), solo por reparar en los tribu- caso coexistir regímenes nacionales, a las cuales
n
tos nacionales. deben adherirse las provincias en el mecanismo
de las leyes convenio o adhesión, o regímenes
En la actualidad, estas normas no se en- exclusivamente nacionales, con otras puramen-
so
cuentran en línea con los objetivos de la LGA, te locales (123).

no contribuyen al instrumento de promoción
del desarrollo sostenible, no consideran ni dis- Ejemplos de este fomento sobran en nues-
crimina el pago por servicios ambientales, ni tra legislación, que si bien no están orientados
permiten la aplicación fluida de los tres instru- a una promoción de prácticas “ambientales”,
om
mentos jurídicos más utilizados en el mundo de sino asociadas a una actividad económica que
la conservación privada (servidumbre, usufruc- se pretende promover (124) sirven de ejemplo
to y fideicomiso). para ilustrar la estrategia, como la ley 22.428
(Suelos), 24.857 (Fomento a los Bosques Nati-
Es que de conformidad con el principio de in-
vos), 25.080 (Promoción de Bosques Implanta-
tegración del art. 5º de la LGA, lo que ha querido
dos), 25.422 (Ovina), 26.141 (Denominación de
el legislador es integrar la variable ambiental en
Origen), 26.123 (Hidrógeno), 26.141 (Caprina),
Th
todas las políticas del gobierno (120), debiendo

el Estado, en el caso, coordinar y armonizar la 27191 (Energías Renovables), etc. En algunas
legislación tributaria a los objetivos de promo- de ellas, pueden aparecer formas más o me-
ver el desarrollo sostenible. Esta es otra tarea nos explícitas en cuanto a las exigencias para la
pendiente en cuanto a la manda constitucional. aprobación previa de los proyectos a ser bene-
La conservación del DCFVa naturaleza debe (121) WALSH, J. R., “Incentivos...”, ob. cit.
estimularse, entre otros incentivos, median- (122) QUIROGA LAVIÉ, H. - BENEDETTI, M. A. - CE-
NICACELAYA, M. N., ob. cit., p. 1034.
(120) ESAIN, José A., “El principio de integración y re- (123) WALSH, J. R., “Incentivos...”, ob. cit.
gla de supletoriedad en derecho ambiental”, Ed. La Ley,
2017. (124) PASTORINO, Leonardo F., ob. cit., ps. 126-128.

ficiados, con inclusión de pautas y parámetros preferencia a la perpetuidad. Ello con miras a
respecto del desempeño ambiental. oficializar esta definición, revisar los sistemas
nacionales, desarrollar e implementar sistemas
No obstante, emerge como una adecuada y de monitoreo y efectividad de manejo de APP,
necesaria alternativa, el diseño de un régimen crear, fortalecer y reconocer este movimiento
de promoción para la conservación privada en local, mejorar el intercambio de conocimiento e
el marco del desarrollo sostenible en los térmi- información, comprender que incentivos resul-
rs
nos de la LGA, de características más integrales tan necesarios para aumentar el rol de las APP, e
y holísticas que las actividades reseñadas en el integrarlas a los sistemas de registros nacionales
párrafo precedente, que brinde a la sociedad la e internacionales.
posibilidad de compatibilizar el desarrollo con
te
la protección de áreas de valor natural y cultu- A nivel nacional se describió el contunden-
ral, con incentivos concretos que permitan a la te marco jurídico que sirve de fundamento, y
sociedad un camino opcional al consolidado, la precariedad de su desarrollo específico. Se
de ganancias rápidas pero con costos ambienta- describió el movimiento de conservación vo-
eu
les no internalizados, por actividades de mayor luntaria en la Argentina, su autogestionada
proyección en el tiempo y pero con ganancias agrupación, la necesidad y el deber de su incor-
sostenibles alineadas con la cláusula ambiental poración a las políticas públicas (tanto naciona-
constitucional. les como provinciales) como forma de lograr la
preservación del patrimonio natural, cultural y
Lo cierto es que las metas ambientales se al- para la conservación de la diversidad biológica.
R
canzan en forma progresiva (art. 4º LGA), y que
las políticas que a su respecto se encaren (arts. La inexistencia de una ley de presupuestos
4º y 5º LGA) deben contar con la colaboración y mínimos en áreas protegidas resulta un ele-
anuencia de sectores claves de la sociedad, me- mento negativo para las políticas de conserva-
diante alianzas que permitan su ejecución en ción del país, que repercute en la conservación
n
la cotidianidad y a “campo”, entiéndase entre el privada, complemento desconocido al momen-
Estado, las organizaciones de la sociedad civil, y to por las estrategias oficiales. No obstante, ello,
sectores de la producción. Existe una concien- el movimiento se vale de los elementos norma-
so
tización ambiental cada vez mayor en la socie- tivos existentes —generalmente diseñado para
dad, el mismo mercado de bienes y créditos otros fines—, para avanzar con la conservación
marca una tendencia “verde” y hasta “azul” de la de la naturaleza en el marco del desarrollo sos-
economía con demandas cada vez más ceñidas tenible. Debe sortear obstáculos, perder iniciati-
al modelo de desarrollo sostenible, por lo que se vas en el camino, desaprovechar oportunidades
om
presenta un auspicioso e inmediato escenario que en muchos casos no se volverán a presentar,

para impulsar actividades productivas, insertas dado el carácter irreversible de la degradación
en programas de desarrollo rural (caso alianza de los ecosistemas.
del pastizal), para luego, progresivamente, dar
paso a medidas de conservación más estrictas. El camino ha de ser transitado, al menos, va-
liéndose de dos instrumentos con los que ya
V.5. Conclusión al Capítulo IV cuenta nuestra ley general del ambiente: el or-
Th
denamiento ambiental del territorio, evaluación

A lo largo de este comprimido Capítulo, se inde impactos ambientales, fondos, y el régimen
tentó destacar la necesidad global de uniformar de promoción económico del desarrollo soste-
un concepto de áreas bajo protección privada nible. Para ello el Estado, de conformidad con
(APP) bajo la propuesta de la UICN, que diferen- los principios e instrumentos de la LGA, debe
ciaría a estas iniciativas de conservación de sus identificar las áreas, y desarrollar un sistema de
restantes en razón de su gobernanza, con diver- incentivos a la conservación privada, respon-
sos grados de formalización alcanzada, pero en diendo al modelo de desarrollo previsto por la
todos los casos con la prerrogativa que la gestión reforma constitucional.
debe estar dedicada principalmente al objetivo
de la conservación de la naturaleza —regla del El pago por servicios ambientales, la genera-
75%—, y el compromiso de permanencia, con ción de energías renovables, turismo sostenible,

apicultura, silvicultura, ganadería de pastizal, siona todo el derecho. Se publicita el derecho

agricultura agroecológica e integrada, técnicas privado, se privatiza el derecho público, dia-
de producción basadas en procesos más que en logan las fuentes nacionales, internacionales,
insumos, la biotecnología, bonos verdes, entre los valores y principios jurídicos, los usos y las
otros, se muestran como soluciones basadas en practicas, de modo coherente con todo el orde-
naturaleza, alternativas económicas a una con- namiento jurídico
ciencia mundial que despierta en cuanto al ago-
rs
tamiento de los recursos, los impactos del cambio Si hay un lugar en el que este meta valor im-
climático y la evidencia que las “tragedias am- pacta, es en las características liberales asig-
bientales”, no son más que la consecuencia de la nadas a la propiedad: absoluta, perpetua,
falta de internalización de costos ambientales de exclusiva. Pone límites, no repara en su titula-
te
unos pocos, en desmedro del colectivo. ridad, sino en su funcionalidad, trabaja como
norma institucional, poniendo funciones públi-
Lejos de ello, el grueso de las políticas am- cas en cabeza de los privados, quienes ya no po-
bientales en materia de conservación aún está drán disponer de la cosa al punto de negar su
eu
concentrada válidos, aunque viejos y monocro- esencia, porque no considera derechos, sujetos
máticos esquemas. Recientemente, en la aper- y elementos aislados, sino a la interacción de to-
tura de las sesiones extraordinarias 2018 del dos en forma compleja, con efectos individuales
Congreso, el presidente de la Nación anunció la y colectivos, presentes y futuros, como sistema.
creación de cinco nuevos Parques Nacionales.
Esa misma Presidencia, a través de su Ministerio Esta funcionalidad no es una abstracción teóri-
R
de Ambiente y Desarrollo Sustentable, tímida- ca, sino que surge de nuestro texto fundamental,
mente comienza a encarar acciones concretas el art. 41 de la CN, que garantiza el derecho a vivir
en torno a la conservación privada, para, por en un ambiente sano y equilibrado, el deber de
ejemplo, lograr poner en marcha el Convenio no contaminar, la obligación de recomponer, de
Marco de Colaboración que celebrara año atrás resarcir, y de no comprometer a las generaciones
n
con la Red Argentina de Reservas Naturales Pri- futuras. El macro-objetivo del derecho ambien-
vadas, así como específicos a fin de acceder a tal, la sustentabilidad, el establecimiento de un
fuentes de datos y su sistematización, identificar Estado Socio-Ambiental de Derecho.
so
incentivos y publicar guías para encauzar estas

iniciativas. Misma situación se replica en otras Al descomponer el derecho ambiental, nos en-
organizaciones de la sociedad civil, ambienta- contramos con los micro-objetivos, entre ellos, la
listas como representantes del sector producti- preservación patrimonio natural, cultural y de la
vo, que aisladamente impulsan la conservación diversidad biológica. Este micro-objetivo, recep-
om
y el desarrollo sostenible, sin respuestas oficia- tado en nuestra Constitución, se replica en los
les estructurantes. numerosos compromisos asumidos por el Esta-
do con la comunidad internacional, que conflu-
Es impostergable encarar estrategias en mate- yen en este nuevo paradigma mundial.
ria de conservación que valoren los esfuerzos de
conservación privada, y se los incentive median- La reforma constitucional trajo consigo un
te un adecuado régimen de promoción a su crea- novedoso sistema de reparto de competencias
en materia ambiental para nuestro gobierno re-
Th
ción, gestión y reconocimiento. Solo así se podrá

cumplir con la manda constitucional, alcanzar publicano, representativo y federal: las leyes de
los compromisos internacionales e implicar a la presupuestos mínimos. Desde entonces, el Con-
ciudadanía en acciones concretaras para cumplir greso de la Nación ha sancionado una docena
con su deber de proteger el ambiente. de ellas, base ambiental uniforme para todo el
país, con una Ley General del Ambiente que
VI. Conclusión general oficia de puente entre el derecho fundamental
y las restantes leyes sectoriales, las que deben
El paradigma ambiental entiende a la natura- adecuarse a ella, sean anteriores o posteriores,
leza como un bien escaso, en peligro, y está dis- bajo la condición de no tener vigencia. Las pro-
puesto a limitar derechos individuales si entran vincias, deben sancionar las normas necesarias
en colisión con derechos colectivos. Redimen- para complementarlas.

A su vez, se ha reforzado el federalismo argen- signadas por el Estado, se terminó. El Estado no

tino, reconociendo el dominio originario de los puede y no debe continuar por ese camino.
recursos naturales por parte de las provincias,
por lo que a excepción del Sistema Nacional de Las áreas bajo protección privada, en las que la
Áreas Protegidas previsto por ley 22.351 (Parques administración y la responsabilidad (gobernan-
Nacionales), corresponderá a estas los mayo- za) se centra en individuos, grupos de individuos,
res esfuerzos en conservación de la naturaleza, organizaciones de la sociedad civil, empresas,
rs
valiéndose de numerosos instrumentos jurídi- corporaciones, entidades de investigación y re-
cos para ello, de fuente nacional, internacional, ligiosas, que incorporan tierras a un régimen es-
provincial y municipal. Las provincias tienen el pecífico, y la gestionan a dicho fin, con mayor o
dominio del territorio, y son quienes ejercen pre- menor grado de formalización y eficacia, resultan
te
valentemente la jurisdicción ambiental, bajo el ser una oportunidad para que las naciones pue-
principio de pensar global, y actuar local. dan ampliar la conservación de la biodiversidad
y alcanzar las metas internacionales en el marco
Hemos visto que la conservación de la natura- de los convenios ambientales suscriptos.
leza no se logra por las mismas vías en todas las
eu
situaciones, y que lo que puede ser deseable o Constituyen un instrumento adecuado para
factible en un lugar podría ser contraproducen- mejorar la conectividad y ampliación de áreas
te o políticamente imposible en otro. Allí reside protegidas existentes, para abordar las priorida-
su característica intrínseca, tan diversa como des de conservación, alcanzar la representación
la naturaleza que pretende proteger. Insistir en ecológica, conservar especies en peligro y ga-
R
viejos esquemas dominiales, de grandes estruc- rantizar servicios ecosistémicos. Pero también,
turas, es solo hacer foco en una parte, pero no en una forma de encarar el desarrollo sostenible,
su integridad, en su concepción como sistema de propender a la descentralización, de incor-
de complejas interrelaciones, en la necesidad porar a la sociedad en la conservación, para la
de convivencia de los diversos instrumentos toma de conciencia, la forma de captar riquezas
n
para la conservación. de filántropos, mayores espacios para la recrea-
ción pública, calidad de vida, salud y educación,
El Congreso de la Nación tiene una entre tantas una respuesta a la alegada falta de recursos por
so
normas ambientales pendientes, la Ley de Presu- parte del Estado, una respuesta a la falta de con-
puestos Mínimos en Áreas Protegidas, vital para fianza de los ciudadanos en los sistemas políti-
definir que es un área protegida, cuáles son sus cos que los representan.
objetivos, las categorías de manejo, sus instru-
mentos para la política y gestión: que ordene el Juntamente con las gobernanzas públicas,
om
territorio, evalué impactos, conforme un fondo mixtas y comunitarias, logran conformar un sis-
para la promoción y compensación, que formali- tema de control y equilibrio entre ellas, un seg-
ce el acuerdo intrafederal del Sistema Federal de mento de la sociedad comprometido con lograr
Áreas Protegidas, que reconozca la conservación los resultados propuestos. Este cuadro responde
privada y comunitaria. Hasta tanto, poco se pue- al esquema de “Alianzas Estratégicas” trazado
de pretender en cuanto al funcionamiento armó- por las Naciones Unidas para su nueva Agen-
nico de 23 jurisdicciones provinciales, CABA, y da del Desarrollo Sostenible, donde los líderes
Th
la Administración de Parques Nacionales, y, por mundiales adoptaron un conjunto de objetivos

tanto, de una real estrategia integral para la con- globales, en un contexto de cambio climático,
servación en nuestro territorio. para erradicar la pobreza, proteger el planeta y
asegurar la prosperidad para todos. Son 17 obje-
Se ha intentado describir la conservación pri- tivos, cada uno con metas específicas que deben
vada como una de las herramientas disponibles alcanzarse en los próximos 15 años. Para alcan-
para alcanzar estrategias globales. La caracte- zar estas metas, todos los actores este sistema
rística esencial es su complementariedad a las tienen que hacer su parte: los gobiernos, el sec-
políticas públicas. Existe, no depende de la re- tor privado y la sociedad civil.
gulación jurídica, pero la necesita, y el sistema
a ella. A excepción de biomas marinos, la era de En definitiva, las áreas bajo protección priva-
las nuevas y grandes áreas de conservación de- da son un recurso poco utilizado al momento

por los Estados, con un desarrollo exponencial desarrollo sostenible, de forma tal de materia-
en las últimas décadas, que viene a democrati- lizar el derecho a gozar de un ambiente sano,
zar la conservación. Es la sociedad contempo- equilibrado, apto para el desarrollo humano y
ránea, que, con su patrimonio privado, ayuda a para que las actividades productivas satisfagan
alcanzar los objetivos públicos. La función am- las necesidades presentes sin comprometer las
biental de la propiedad, que opera como límite de las generaciones futuras.
a su concepción clásica, que pone en privados
rs
funciones públicas. Ello se puede lograr con la VII. Bibliografía
coerción, pero con mayor efectividad desde la
voluntariedad, incentivando, compensando a ACOSTA, J. F. - ADOBATTI, G. - GENOVESE,
quien contribuye a preservar el patrimonio na- C. A. - BLANCO, J. C. - ROBLES PELLEGRINI, N.,
te
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La Ley General del Ambiente establece, como
principio de subsidiaridad, que el Estado na- AGNES, S., “Desafíos del Sector Público y Pri-
eu
cional, a través de las distintas instancias de vado para la Conservación Privada en la Bahía de
la administración pública, tiene la obligación Samborombón”, Ed. FARN, Buenos Aires, 2009.
de colaborar y, de ser necesario, participar en
forma complementaria en el accionar de los ALVARADO, Carlos T., “Incentivos Fiscales
particulares en la preservación y protección ampara la Conservación”, Ed. Negrapata SAC, Socie-
biental. Especifica, entre sus objetivos, que debe dad Peruana de Derecho Ambiental, Lima, 2015.
R
fomentar la participación social en los procesos
APN, “Las áreas protegidas de la Argentina.
de toma de decisión, promover el uso racional y
Herramienta superior para su conservación de
sustentable de los recursos naturales y promo-
nuestro patrimonio natural y cultural”, Ed. Ad-
ver cambios en los valores y conductas sociales
ministración de Parques Nacionales, Buenos Ai-
que posibiliten el desarrollo sustentable. Bajo el
n
res, 2007.
Título de autogestión, establece que las autori-
dades competentes deben establecer medidas ARCA, “Promoción de cuerpos legales e ins-
so
tendientes a la instrumentación de compromi- trumentos para la conservación de tierras priva-

sos voluntarios y la autorregulación, que se eje- das en América Latina”, Ed. Instituto de Derecho
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promoción e incentivos. AZQUETA, Diego M., “Introducción a la eco-
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mentar las políticas oficiales e integrar el Sistema
Federal de Áreas Protegidas. Para ello es necesa- BELTRÁN, J. - LUCAS, N. - EDDY, M., “Servi-
ria legislación de base, la adopción de una defi- dumbres de Conservación”, The Nature Conser-
nición que la identifique, el uso de instrumentos vancy, 2016.
de política y gestión ambiental específicos. En
cumplimiento del principio de integración, los
Th
BENJAMÍN, Antonio, “Daño Ambiental: pre-

distintos niveles de gobierno deberán encarar la vención, reparación y recomposición”, Dos Tri-
adecuación normativa trasversal a los contenidos bunas, 1993.
de la ley marco, de forma tal de lograr un eficien-
te sistema de incentivos para la conformación de — “¿Derechos de la Naturaleza? Obligacio-
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PARTICIPACIÓN CIUDADANA y escrita de consulta pública en este estadio, la
res. 47/16 del OPDS, si bien viciada parcialmen-
Proyectos que involucran impacto ambiental. te en una de sus formas procedimentales, no ha
Avance de la obra. Imposibilidad de declarar nu- de ser nulificada ex tunc. La remediación que
lidad ex tunc. Resolución que posee un vicio de se pretende ha devenido materialmente impo-
procedimiento. Organismo Provincial para el De- sible de concretar en lo que a la infraestructura
sarrollo Sostenible. Audiencia de participación terminada atañe. Corresponde disociar la pre-
tensión que tiene por objeto declarar la ilegiti-
rs
ciudadana en vigencia del ASPO. Pandemia de
COVID-19. midad del obrar administrativo de la relativa al
reconocimiento o restablecimiento pleno del
derecho vulnerado.
Con nota de Marcelo C. Raimundo
te
5. — Teniendo en consideración que durante el trá-
1. — La res. 47/16 del Organismo Provincial para el mite de ejecución de esta sentencia existe la
Desarrollo Sostenible, que declaró “ambiental- posibilidad de que las restricciones con mo-
mente apto” el proyecto de la obra “Ruta Nacio- tivo del ASPO dispuesto por el DNU 297/20
nal n° 8 – Autopista Pilar-Pergamino - Tramo y el estado de emergencia declarado por el
eu
II-B: Arroyo Giles (Km 104,37) - Arroyo Gómez decreto provincial 132/20 y sus sucesivas pró-
(Km 116,99), al no haber sido precedida de la rrogas continúe vigente, por la Pandemia de
instancia de participación pública suficiente COVID-19, a los fines de dar cumplimiento con
que prevé el art. 18 de la ley 11.723, exhibe un la manda judicial el OPDS deberá realizar la au-
claro vicio en el procedimiento (art. 103, dec- diencia por medios telemáticos, conservando
ley 7.647/70). un respaldo digital de todo lo actuado para su
R
2. — Es evidente que el precepto de la ley ambiental
posterior consulta por parte de interesados y/o
afectados a través de su sitio web, para así dar
fue aplicado de manera errónea por el juzgador,
cumplimiento a la instancias de participación
al tenerlo por satisfecho a partir de elementos
ciudadana.
que mal podrían importar una efectiva comu-
nicación a la ciudadanía acerca de la existencia
n
SC Buenos Aires, 24/06/2020. - Mancuso, Antonio
del proyecto sometido a evaluación de impacto c. Organismo Provincial para el Desarrollo Soste-
ambiental y de la posibilidad de formular ob- nible OPDS s/ Amparo. Recurso extraordinario de
servaciones; ello independientemente de que
so
inaplicabilidad de ley.
el actor pudiese haber sabido de la existencia
de los trabajos sobre el corredor vial, porque la [Cita on line: AR/JUR/21866/2020]
índole del interés invocado en el caso apunta al
resguardo de la más plena participación pública
durante el trámite de formación de la decisión
L COSTAS
administrativa y a su enriquecimiento, a partir
om
Todas las instancias, a la demandada vencida.

de la consideración de los plurales aportes de
diversos interesados (personas, instituciones y
organizaciones la sociedad civil). Causa A. 75.276
3. — El respeto por el derecho de incidencia colec- Buenos Aires, junio 24 de 2020.

tiva a la debida participación ciudadana previa
a la decisión de asuntos medioambientales, no Antecedentes:
Th
se reduce a la observancia de una mera forma-

lidad. Se trata de custodiar y proteger un bien La Cámara de Apelación en lo Contencioso Admi-
jurídico relevante funcionalmente ligado a la nistrativo con asiento en la ciudad de San Martín hizo
protección del ambiente. Su afectación o des- lugar al recurso de apelación interpuesto por la de-
conocimiento lesiona el art. 41 de la CN y el art. mandada y, en consecuencia, revocó la sentencia de
28 de su par provincial, que impone como de- primera instancia que había hecho lugar a la acción
ber del Estado “garantizar el derecho a solicitar de amparo promovida. Impuso las costas de ambas
y recibir adecuada información, y a participar instancias a la parte actora vencida (v. fs. 96/116).
en la defensa del ambiente”.
Contra dicho pronunciamiento la perdidosa inter-
4. — Atendiendo al grado de avance de la obra propuso recurso extraordinario de inaplicabilidad (v. fs.
yectada sobre la Ruta nacional, que tornaría 141/151), que fue concedido por la Cámara intervi-
ineficaz la sustanciación de una etapa formal niente a fs. 154 y vta.

Marcelo C. Raimundo
A fs. 158 se dictó la providencia de autos para resol- de acciones del Estado se produzcan daños o pudie-
ver, la que fue suspendida por resolución obrante a fs. ra derivarse una situación de peligro al ambiente y/o
159 en la que se ordenaron medidas para mejor pro- los recursos naturales ubicados en territorio provin-
veer, las que obran a fs. 160/176. Reanudados el lla- cial, cualquier habitante de la Provincia podrá acudir
mado (v. fs. 180), y encontrándose la causa en estado ante la dependencia que hubiere actuado u omitido
de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió actuar a fin de solicitar se deje sin efecto el acto y/o
plantear y votar la siguiente cuestión: activar los mecanismos fiscalizadores pertinentes”. Y
de seguido, que el art. 35 establece que “Cuando la
rs
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplica- decisión administrativa definitiva resulte contraria a
bilidad de ley? lo peticionado el afectado, el defensor del pueblo y/o
las asociaciones que propendan a la protección del
A la cuestión planteada, el doctor Soria dijo: ambiente, quedarán habilitados para acudir ante la
te
justicia con competencia en lo contencioso adminis-
I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo trativo que dictaminará sobre la legalidad de la acción
Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento u omisión cuestionada”.
Judicial Mercedes hizo lugar a la acción de amparo
promovida y, en consecuencia, anuló la resolución En tal sentido, apuntó que la parte actora no había
eu
47/16 dictada por el Organismo Provincial para el De- atravesado por la fase administrativa previa estableci-
sarrollo Sostenible (OPDS), en tanto declaró “ambien- da en el citado art. 34 y que tampoco el juez de grado
talmente apto” el proyecto de la obra “Ruta Nacional la intimó a que diese cumplimiento con los recaudos
N° 8 - Autopista Pilar-Pergamino - Tramo II-B: Arroyo consagrados en la ley 11.723, disponiendo sin más
Giles (Km 104,37) - Arroyo Gómez (Km 116,99)”, orde- que se siga con el trámite previsto por la ley 13.928.
nándole al ente que, con carácter previo a la adopción
prendimiento, lleve adelante un procedimiento que

R
de cualquier medida vinculada a la ejecución del em- Con todo, la totalidad de sus integrantes coincidie-
ron que no cabía aplicar rigurosamente la circunstan-
garantice la efectiva participación ciudadana y cul- cia antes referida, dado que aquí no había mediado
mine, de corresponder, con la declaración de impacto —como sí en otro precedente que citaron— una in-
ambiental (conf. arts. 14 inc. 2, ley 13.928; 28, 41 y 43 dicación por parte de esta Corte (en oportunidad de
Const. nac.; 15 y 28 Const. prov.; 19, 20 y 21, ley 25.675; resolver un conflicto de competencia) respecto al
n
v. fs. 66/77). marco normativo llamado a gobernar la controversia.
II.1. Contra dicha sentencia se alzó la parte deman- II.3. Luego, la Cámara puso de resalto que el juez de
so
dada mediante recurso de apelación (v. fs. 79/81). primera instancia declaró la nulidad de la resolución
47/2016, no obstante haber reconocido que de los ele-
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Admi- mentos obrantes en la causa y las pruebas aportadas
nistrativo con asiento en San Martín hizo lugar al reno se vislumbraban los daños graves e irreparables
curso y, por mayoría de fundamentos concordantes, que se le ocasionarían al medio ambiente. En su opi-
revocó la sentencia de primera instancia ordenando nión, era axiomático que “(l)a sentencia en una causa
om
el levantamiento de todo impedimento que pudiera ambiental lo que tiene que tener por probado es el
obstruir la continuidad de la obra vial. daño ambiental” (v. fs. 112 vta.).
II.2. Para resolver de ese modo, en primer lugar, Consideró a continuación que la solución adopta-
destacó que la presente acción se entabló por la vía del da por aquel juez rebasaba lo solicitado por la actora,
amparo en los términos de la ley 13.928 (v. fs. 1/43), que simplemente requirió la “suspensión” de la reso-
tal como se desprendía del formulario para ingreso de lución 47/2016 y no la “nulidad” de dicho acto, violan-
Th
datos de la Receptoría de Expedientes de Mercedes do así el principio de congruencia al fallar ultra petita.
(v. fs. 1). Ello, habiéndose efectuado una adjudicación
por prevención al juzgado de primera instancia en II.4. Por otra parte, negó que se hubiese privado
lo contencioso administrativo interviniente, atento a al accionante de participar activamente en el proce-
que éste ya había conocido en una causa relacionada dimiento para la emisión de la declaración de impac-
al tramo II-A de la misma obra sobre la Ruta N° 8. to ambiental.
Señaló que más allá del trámite que se le pretendió Aclaró que de los arts. 17 y 18 de la ley 11.723 no
imprimir a la causa —“amparo” en sentido lato—, lo surgía que fuese obligatoria la convocatoria a audien-
cierto era que, en sustancia, se trataba de un “ampa- cia pública por parte del OPDS, y que el derecho a
ro ambiental” y, como tal, debía ser armonizado con participar se satisfacía sobre la base de las respuestas
las disposiciones de la ley 11.723. Recordó así que en que debían brindarse a las observaciones que presen-
su art. 34 esta ley prevé que “Cuando a consecuencia tasen personas físicas o jurídicas, públicas o privadas,

interesadas en dar opinión sobre el impacto ambien- jos viales, enfatizando la peligrosidad de la Ruta N° 8
tal del proyecto. en su estado anterior y destacando el comienzo de los
trabajos de mejoramiento.
Indicó que del expediente administrativo N° 5100-
31075/17, acompañado por la Fiscalía de Estado al En la misma línea, puso énfasis en que la obra res-
momento de contestar demanda, se advertía que pondía a medidas dispuestas y oportunamente publi-
ninguna observación había sido presentada contra el cadas por el Poder Ejecutivo provincial, quien había
informe de impacto ambiental, que fuera finalmente hecho eco de los siniestros ocurridos en las vías de
rs
aprobado por la resolución 47/2016. circulación terrestres bonaerenses comprometiendo
la vida y la salud de las personas; razón por la cual
Agregó que dicha resolución daba cuenta que, de dictó los decretos 40/2007 y 252/2007 declarando la
modo previo a su dictado, el Área de Grandes Obras emergencia de la circulación vial en las rutas, cami-
te
había manifestado la factibilidad de dar curso al pro- nos, autopistas y semiautopistas provinciales o nacio-
yecto presentado y que, por su lado, la Dirección Pro- nales en el territorio de la Provincia de Buenos Aires.
vincial de Evaluación de Impacto Ambiental había
considerado que se encontraban dadas las condicio- Por todo lo expuesto, valoró que el juez de grado
nes para efectuar una declaración favorable. inobservó los principios rectores en materia constitu-
eu
cional, al haber omitido ponderar el interés público
De acuerdo a lo reseñado, sostuvo que el requisito comprometido en el sub lite —balanceando el dere-
de participación ciudadana obligatoria, sea en for- cho reclamado por el actor con los derechos a la vida y
ma de consulta o audiencia pública en los términos a la salud de quienes circulan por la Ruta N° 8—, acre-
previstos por el art. 17 de la ley 11.723, se encontraba ditar la real existencia de daño ambiental, y atender al
satisfecho.
cúmulo de elementos que daban cuenta de que no se
R
Dijo que tampoco era posible soslayar el interés
había frustrado la participación ciudadana en el dise-
ño y concreción del proyecto.
público comprometido en la prosecución de la obra
vial, que amparaba también el derecho a la vida (alu-
III. Mediante recurso extraordinario de inaplicabi-
diendo a los accidentes de tránsito, muchos de ellos
lidad de ley, el actor impugna la sentencia de la Cá-
fatales, ocurridos sobre la Ruta N° 8), todas cuestiones
n
mara y denuncia la errónea aplicación de los arts. 16
que debieron ser debidamente ponderadas y equili-
bradas por el juez de primera instancia. a 19 y 23 de la ley 11.723. También afirma que hubo
violación de la doctrina legal de esta Corte.
so
Reparó en que el caso presentaba aristas que

lo diferenciaban de la situación fáctica de la cau- III.1. Sostiene que los arts. 16 a 19 de la ley 11.723
sa A. 68.965, “Rodoni”, resuelta por este Tribunal el establecen que todos los habitantes de la Provincia
03/03/2010, por cuanto la alegada “falta de audien- deben tener oportunidad de tomar conocimiento de
cia pública” para el tramo en cuestión se encontraba la existencia de proyectos presentados para obtener la
suplida por la efectiva participación ciudadana dado declaración de impacto ambiental, a efectos de poder
om
que, justamente, fueron los “Vecinos Autoconvocados realizar las observaciones que consideren pertinen-
por la Ruta 8” quienes venían reclamando el avance tes, o bien asistir a las eventuales audiencias públicas
de la obra, los trabajos de reparación y duplicación de que se lleven a cabo a fin de exponer puntos de vista e
calzada. intercambiar opiniones útiles.
Puso de relieve que la divulgación para la posible Aduce que el Tribunal de Alzada se equivoca al
participación surgía de la posibilidad de consultar interpretar que los informes confeccionados por la
propia demandada con posterioridad al dictado de la
Th
electrónicamente la radicación del expediente admi-

nistrativo N° 2145-2145-9111/16 en la sección “Eva- resolución 47/2016, y que no fueron dados a conocer,
luación De Impacto Ambiental - ley N° 11.723” de la puedan abastecer el requisito de la debida audiencia
página web del OPDS (www.opds.gba.gov.ar/EIA/ colectiva. Alega que la Cámara incurre también en
EIA_mostrartodos_conbuscar) de donde surgía la error al basarse en la publicación más reciente del
existencia y descripción técnica del proyecto. OPDS y asumir que ella estuvo en línea en todo mo-
mento.
Para más, recordó que en la causa por el Tramo II-A
se tuvo presente que en el portal web de la Casa Ro- Destaca que al interponer la demanda se acompa-
sada (Presidencia de la Nación) se había anunciado ñaron las publicaciones de los proyectos presentados
el avance de la obra con anterioridad a la fecha del para la evaluación de impacto ambiental en el sitio
dictado de la resolución impugnada. A ello listó una web del OPDS, entre los cuales no se encontraba el
serie de artículos periodísticos alusivos de los traba- correspondiente al expediente N° 2145-9111/16 (tra-

Marcelo C. Raimundo
mo II-B); que habría sido incorporado luego del dicta- ducido en la instancia participativa, al expedir el acto
do de la sentencia de primera instancia. aprobatorio).
Agrega que en esa nueva publicación la obra figura III.4. Por último, sostiene que esta Corte es pacífica
“en evaluación”, cuando en realidad ya se había dic- al reconocer el derecho a la participación ciudada-
tado la resolución 47/2016 que habilitaba la ejecu- na establecido por la ley 11.723, para lo cual invoca
ción de la obra. Con ello —dice— estaría acreditado la doctrina legal emergente de las causas “Rodoni” y
el incumpliendo del deber del OPDS de velar por la
rs
“Asociación civil en Defensa de la Vida”. Alude tam-
normativa ambiental, en su carácter de garante de lo bién a fallos de este Tribunal en los que se sostiene
dispuesto en el art. 28 de la Constitución local. Valora, que la interpretación de la ley debe realizarse en for-
también, que una obra que comienza a realizarse sin ma sistemática y no aislada.
la declaración de impacto ambiental, debe ser clausu-
te
rada por aplicación del art. 23 de la ley 11.723. IV. Previo a resolver, se ordenó el libramiento de ofi-
cios al OPDS, a la firma IECSA Ingeniería y Construc-
III.2. En otro orden de ideas, se agravia de que el ción SA y a la Administración General de la Dirección
a quo confirmó la resolución 47/2016, por cuanto no Nacional de Vialidad, a efectos de que informen acer-
tuvo por acreditado en autos el daño ambiental.
eu
ca del estado actual de las obras en el proyecto “Ruta
Nacional N° 8 —Autopista Pilar Pergamino— Tramo
Sostiene que demostrar el perjuicio que produciría II-B: Arroyo Giles (km 116.99)”, su grado de avance y
la obra es una tarea propia del procedimiento admi-
etapas restantes que se prevé ejecutar.
nistrativo de evaluación de impacto ambiental previo
y con participación ciudadana, algo que el OPDS omi- De lo informado por Vialidad Nacional, surge que
tió observar antes de emitir la declaración de impacto
R
ambiental favorable, que debió contener la aprecia-
la obra presenta un avance del 42,53% conforme el
certificado N° 44 Prov. 11/2018 del mes de enero de
ción de dicha incidencia. En tal sentido, argumenta
2019 (v. fs. 173).
que lo único que necesitaba probarse para que la pre-
tensión sea exitosa era que la resolución 47/2016 se En este contexto es que corresponde analizar el re-
dictó a espaldas de la ciudadanía. curso extraordinario interpuesto por la parte actora.
n
III.3. Por otra parte, se queja de que se contraponga V. Ante todo cuadra señalar que, al margen de su
el cumplimiento de la normativa ambiental con el de- repetida mención a lo largo del proceso, lo que se
so
recho a la vida, cuando el cumplimiento de esta junto

cuestiona respecto de la obra correspondiente al
con el respeto por los recursos naturales tiene con-
Tramo II-B de la Ruta nacional N° 8 actualmente en
secuencias positivas tanto para aquel derecho como
ejecución, es el desconocimiento del derecho a tomar
también para la seguridad vial.
intervención de manera útil y efectiva en el proce-
Recuerda que el art. 19 de la ley 11.723 establece dimiento de decisión del OPDS con fundamento en
om
que la declaración de impacto ambiental deberá te- los preceptos de la ley 11.723 que se denuncian con-
ner por fundamento el dictamen de la autoridad am- culcados.
biental provincial o municipal, y en su caso, contener
las recomendaciones emanadas de la audiencia pú- El reclamo luce acorde con los términos de la legis-
blica convocada a tal efecto. lación señalada, que reglamenta uno de los derechos
que emerge del art. 28 de la Constitución provincial
Destaca que, por su magnitud, el proyecto se en- en orden a “solicitar y recibir adecuada información y
cuentra incluido entre aquellos que deben someterse a participar en la defensa del ambiente...”, especifican-
Th
obligatoriamente a una evaluación de impacto am- do así un enunciado que, según se observa, es suscep-
biental sin que el OPDS pueda, por sí, decidir some- tible de muy variadas configuraciones dentro del res-
terlo o no a tal procedimiento (conf. Anexo II, punto peto de su núcleo esencial (CSJN, Fallos: 339:1077).
I, inc. 9). Con ello razona que no es admisible soste- En tal sentido, la instrumentación de audiencias pú-
ner que un emprendimiento de tales proporciones blicas es uno de los diferentes mecanismos hábiles
demande una evaluación de impacto ambiental pero para canalizar la participación ciudadana en los pro-
no requiera la convocatoria a una instancia pública cesos cooperativos para la toma de decisiones en la
para que los habitantes puedan manifestarse acerca materia (art. 18, ley 11.723), por más que este mismo
del plan a instrumentar y sus proyecciones medioam- marco normativo también prevé otros resortes ten-
bientales, aun cuando lo que surja de su seno no sea dientes a hacer efectivo el derecho a la participación,
vinculante para la administración (dado que, de todos respecto de los cuales difícilmente pueda predicarse
modos, es su deber justificar y dar razones de lo pro- que su empleo por parte del OPDS sea potestativo.

VI.1. Los textos relevantes de la ley 11.723, cuya vio- rios, propuestas y observaciones, con carácter previo
lación aquí se alega, establecen que: i] los habitantes al dictado de la declaración de impacto ambiental
de la Provincia pueden pedir acceso a las evaluacio- que pone fin a la instancia de evaluación (arts. 18 y 19,
nes de impacto ambiental iniciadas a instancias de las ley 11.723), presupone la publicidad y el consecuente
personas obligadas a tramitarlas (art. 16); ii] la autori- anoticiamiento oportuno a la ciudadanía o al sector
dad ambiental debe arbitrar los medios tendientes a más interesado o particularmente afectado acerca de
la publicación del listado de evaluaciones de impacto la apertura del procedimiento en cuestión. Solo así
ambiental pendientes de aprobación, así como del cobra sentido la instancia participativa, en tanto cau-
rs
contenido de las declaraciones de impacto ambien- ce apto para reunir la mayor cantidad de opiniones
tal (art. 17) y iii] previo a emitir estas declaraciones, la con la virtualidad de informar, influir y perfilar una
autoridad ambiental debe recibir y responder —con- decisión administrativa capaz de sopesar todos los
forme veto parcial del decreto 4371/1995— todas las intereses en juego.
te
observaciones fundadas que hayan sido presentadas
por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas Esas directivas se aplican con fuerza en campos en
interesadas en dar opinión sobre el impacto ambien- los que la información es peculiarmente necesaria,
tal del proyecto (art. 18). como ocurre en la materia aquí debatida que atañe
tanto al Estado como a quienes habitan su territorio
eu
VI.2.a. La demandada arguye —y el a quo afirma— (art. 28, Const. prov.). El art. 41 de la Constitución na-
que los referidos textos de la ley 11.723, diseñados cional impone a las autoridades públicas proveer “in-
para asegurar la participación ciudadana en la eva- formación ambiental”. Deber que involucra la tarea de
luación de los proyectos ambientales, han sido cum- recolectar y procesar la información, que demanda
plidos en el sub lite ya sea por: i] la radicación elec- proveer lo necesario para hacer posible el control ciu-
trónica del expediente administrativo N° 2145-2145- dadano sobre todas aquellas situaciones real o poten-
R
9111/16 que podía ser consultada en el sitio web del
OPDS; ii] la existencia de múltiples artículos periodís-
cialmente riesgosas o lesivas para el ambiente. Deber
que también lleva consigo la adecuada difusión a la
ticos anunciando el inicio de la obra; iii] la fijación de sociedad de la información acumulada y actualizada
carteles emplazados a la vera de la Ruta nacional N° de modo permanente y eficaz (v. mi voto en causa A.
8 alusivos a los trabajos a realizarse; iv] las distintas 74.654, “Asociación Civil Aletheia por la Vida”, sent. de
publicaciones en sitios web oficiales anunciando el 29/05/2019 y sus citas).
n
proyecto; y v] el reclamo de una ONG que histórica-
mente venía instando la conversión en autopista de VI.2.b.iii. El desarrollo de una etapa de conocimien-
ese corredor vial. to y debate públicos constituye la piedra angular so-
so
bre la cual reposa la generalidad de ordenamientos

Sin embargo, estas circunstancias no suplen los de- sectoriales que tanto a nivel nacional como provincial
beres establecidos por la ley ambiental. Este Tribunal han contemplado sistemas de elaboración participa-
ha dicho que el desarrollo que culmina con la declarativa de normas (conf. arts. 124, dec. ley 7647/1970; 11,
ción de impacto ambiental supone el sometimiento a dec. PEN 1474/1994; 12 y 13, dec. PEN 1172/2003; 3,
alguna instancia formativa o participativa acorde con 4, 6 y 8, resol. SCBA 2327/16); a lo que cuadra agregar
om
la índole de la iniciativa en cuestión y por ello es que el cúmulo de disposiciones de semejante tenor exis-
las deficiencias instrumentales denunciadas respec- tentes —algunas desde ya hace más de setenta años—
to de este tramo del procedimiento son susceptibles en el derecho comparado, que en algunos aspectos
de viciar el obrar de la Administración (doctr. causas han servido de inspiración al nuestro (conf. 5 USC
A. 68.965, “Rodoni”, sent. de 03/03/2010 y A. 70.364, §553(b), Administrative Procedure Act de los EE.UU.;
“Asociación Civil en Defensa de la Calidad de Vida”, arts. 86.2, Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Ad-
sent. de 21/09/2016). ministraciones Públicas y Procedimiento Adminis-
Th
trativo Común y 83.2, Ley 39/2015 de Procedimiento

VI.2.b.i. Aun cuando pudiera inferirse que el OPDS Administrativo Común de España; art. II-4(2), Book
ha dado relativo cumplimiento a aquello previsto en II, ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Pro-
el art. 17 de dicho ordenamiento (publicación del cedure para la Unión Europea).
listado de evaluaciones de impacto ambiental pen-
dientes de aprobación), lo cierto es que su actuación A tal punto todo esto es así, que el mismo Organis-
debe ser descalificada por no haber anoticiado o con- mo Provincial para el Desarrollo Sostenible, tiempo
vocado en forma adecuada a los posibles interesados luego de haberse promovido el presente juicio, ha
en opinar o peticionar acerca del estudio de impacto destinado una parte especial de su sitio web a la “Par-
ambiental sujeto a aprobación. ticipación Ciudadana” (http://www.opds.gba.gov.ar/
ParticipacionCiudadanaHome). En la actualidad se
VI.2.b.ii. Va de suyo que la referencia en la norma a anuncian allí los proyectos que se encuentran “some-
un período para “recepcionar y responder” comenta- tidos a consulta” en los términos de los arts. 16 a 18

Marcelo C. Raimundo
de la ley 11.723, poniendo a disposición tanto la reso- “Fundación Biosfera”, resol. de 24/05/2011; C.
lución que así lo declara como el material pertinente 111.706, “Delaunay”, sent. de 08/08/2012; I. 72.760,
(v.gr. el estudio de impacto ambiental presentado por “Asociación para la Protección del Medio Ambien-
el interesado en el procedimiento). te y Educación Ecológica 18 de Octubre”, resol. de
28/10/2015; A. 72.844, “Estivariz”, sent. de 17/06/2015;
VI.2.b.iv. En las condiciones reseñadas, queda en A. 70.082, “Longarini”, sent. de 29/03/2017; e.o.; CSJN,
evidencia que la resolución 47/2016 del OPDS, al no Fallos: 332:663; 333:1849; 338:811; 339:142).
haber sido precedida de la instancia de participación
rs
pública suficiente que prevé el art. 18 de la ley 11.723, VII.1. Si bien lo dicho de ordinario conduciría al
exhibe un claro vicio en el procedimiento (art. 103, acogimiento pleno del recurso, no puede prescindirse
dec. ley 7647/1970). de lo informado en estos autos a partir de la medida
para mejor proveer de fs. 159. Surge allí que al mes de
te
Es igualmente evidente entonces que el aludido enero de 2019 el tramo II-B de la Ruta nacional N° 8
precepto de la ley ambiental fue aplicado de manera llevaba un grado de avance total cercano al 50%, con 7
errónea por el tribunal de alzada, al tenerlo por satis- de sus 20 ítems completados en más del 90%, incluido
fecho a partir de elementos que mal podrían importar el rubro de mayor injerencia para la obra (v. fs. 173, R:
una efectiva comunicación a la ciudadanía acerca de 3-I:72B “Terraplenes - Terraplén de compactación es-
eu
la existencia del proyecto sometido a evaluación de pecial con material de yacimiento comercial SA Giles”
impacto ambiental y de la posibilidad de formular Incid.: 11,72%).
observaciones.
Aun cuando la cuestión debatida no ha devenido
VI.2.c. La conclusión anterior tiene lugar indepen- abstracta, indudablemente se está en presencia de
dientemente de que el actor pudiese haber sabido de una serie de hechos consumados (bien entendido
R
la existencia de los trabajos sobre el corredor vial. Esto que a consecuencia de una actuación administrativa
errónea) que, para arribar a una solución factible, no
así, en tanto la índole del interés invocado en el caso
apunta al resguardo de la más plena participación pú- pueden ser ignorados.
blica durante el trámite de formación de la decisión
VII.2. Ha de tenerse presente que, a diferencia de
administrativa y a su enriquecimiento, a partir de la
otros casos que en el pasado ocuparon a esta Corte,
n
consideración de los plurales aportes de diversos in-
aquí no se está ante un supuesto en el cual el proce-
teresados (personas, instituciones y organizaciones la dimiento de evaluación de impacto ambiental reque-
sociedad civil). rido por la ley 11.723 haya sido omitido (arg. art. 23,
so
ley 11.723; conf. causas A. 68.965 y A. 70.082, cits.). En

Como se ha afirmado, el respeto por el derecho de
el sub judice, tanto el estudio como la declaración de
incidencia colectiva a la debida participación ciuda- impacto ambiental se produjeron y, además, fueron
dana previa a la decisión de asuntos medioambien- favorables a la construcción de la autovía. Lo que no
tales, no se reduce a la observancia de una mera ocurrió, como ya se sabe, fue el llamado para presen-
formalidad. Se trata de custodiar y proteger un bien tar comentarios durante un lapso determinado, an-
om
jurídico relevante funcionalmente ligado a la pro- terior al dictado del acto final. La posibilidad de una
tección del ambiente. De suerte que su afectación o etapa participativa quedó trunca.
desconocimiento lesiona el art. 41 de la Constitución
nacional y el art. 28 de su par provincial, que impone Desde otra perspectiva, merece valorarse que más
como deber del Estado “garantizar el derecho a solici- allá de la omisión de procedimental acontecida (y a
tar y recibir adecuada información, y a participar en excepción de lo brevemente deslizado respecto al ta-
la defensa del ambiente” (doctr. causas A. 68.965 y A. maño de los puentes; v. fs. 18, 145 vta. y 146 vta.) el
70.364, cits.).
Th
actor no ha profundizado sobre los daños medioam-

bientales que podría generar o agravar la ampliación
Vale aclarar que demostrar la producción de un de la Ruta nacional N° 8 en el Tramo II-B. No obra
daño ambiental concreto a reparar o recomponer no prueba en el expediente al respecto. Gravita también
es una condición de exigibilidad de la etapa partici- ese factor de algún modo identificado por la Cámara,
pativa, ni, por ende, determina la configuración del cuando afirma que se está frente a un caso que exi-
vicio del acto dictado con prescindencia de seme- ge sopesar entre los bienes públicos asociados a la
jante trámite esencial. Ello así, máxime cuando en la construcción de estas infraestructuras y los derechos
materia en cuestión la ponderación del peligro deba que realizan o favorecen y los, muchas veces priorita-
efectuarse a la luz de los principios preventivo y pre- rios, derechos ligados a la conservación del ambiente
cautorio (arts. 28, Const. prov.; 41, Const. nac.; 4, ley (conf. art. 28, Const. prov.). Es justamente para tratar
25.675; doctr. causas C. 89.298, “Boragina”, sent. de de conciliar esos bienes jurídicos que se instituyen los
15/07/2009; I. 71.446, procedimientos participativos.

VIII.1. Sobre la base de todo ello y atendiendo al continúe vigente, a los fines de dar cumplimiento con
sensible grado de avance de la obra proyectada sobre la manda judicial el OPDS deberá realizar la audien-
la Ruta nacional N° 8 que tornaría ineficaz la sustancia por medios telemáticos, conservando un respaldo
ciación de una etapa formal y escrita de consulta pú- digital de todo lo actuado para su posterior consulta
blica en este estadio, la resolución 47/2016 del OPDS, por parte de interesados y/o afectados a través de su
si bien viciada parcialmente en una de sus formas sitio web.
procedimentales, no ha de ser nulificada ex tunc.
rs
IX. Por todo lo expuesto, se hace parcialmente lu-
El Tribunal no puede ignorar que a esta altura la gar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de
remediación que se pretende ha devenido material- ley interpuesto, se revoca la sentencia de la Cámara
mente imposible de concretar en lo que a la infraes- de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con
tructura terminada atañe; al menos, sin el elevado asiento en San Martín y se condena a la demandada
te
costo que supondría la íntegra invalidación del fun- a poner en práctica, dentro de los treinta días de no-
damento jurídico-ambiental del que se sirvió la cons- tificada esta sentencia, la instancia de participación
trucción de la autopista, con la consecuente regresión ciudadana omitida, con arreglo a lo establecido en el
de los trabajos ya completados y la eventual recons- punto VIII.2 del presente voto (art. 289, Cód. Proc. Civ.
eu
trucción de la traza. En cierta forma, como en otras y Comercial).
ocasiones, corresponde aquí disociar la pretensión
que tiene por objeto declarar la ilegitimidad del obrar Con el alcance señalado, voto por la afirmativa.
administrativo de la relativa al reconocimiento o res-
tablecimiento pleno del derecho vulnerado (conf. Las costas de primera y segunda instancia se reade-
causa B. 58.169, “Kissner”, sent. de 07/05/2003). Podrá cuan, imponiéndoselas a la demandada vencida (arts.
suceder que una prosperase enteramente, mientras
que la otra no, o solamente en parte.
R 68 y 274, Cód. Proc. Civ. y Comercial.; 19, ley 13.928).
Las de esta instancia se imponen de igual modo (arts.
60 inc. 1, CCA y 68, Cód. Proc. Civ. y Comercial).
VIII.2. Así, dada la posibilidad de que la cuestión
examinada se propague a un eventual juicio de cesa- Los doctores Genoud, Kogan y Pettigiani, por los
ción o recomposición de daño ambiental (cfr. art. 30, mismos fundamentos del doctor Soria, votaron la
n
ley 25.675; 34 y 35, ley 11.723) y considerando que a cuestión planteada también por la afirmativa.
la fecha de esta sentencia pueden existir tramos de la
obra aún inconclusos, la resolución de la controversia Por todo lo expuesto, se hace parcialmente lugar al
so
exige ordenarle al OPDS la celebración de una au- recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley inter-
diencia pública en los términos del art. 18 in fine de la puesto, se revoca la sentencia de la Cámara de Apela-
ley 11.723. Ello, a los fines de informar a la comunidad ciones en lo Contencioso Administrativo con asiento
interesada acerca de las contingencias y los efectos en San Martín y se condena a la demandada a poner
ambientales de la obra —de lo construido y lo rema- en práctica, dentro de los treinta días de notificada
om
nente— y de las medidas previstas y adoptadas para esta sentencia, la instancia de participación ciudada-
su prevención o mitigación, como así también, de na omitida, con arreglo a lo establecido en el punto
oír opiniones útiles que permitan adecuar los ítems VIII.2. del voto del ponente (art. 289, Cód. Proc. Civ.
restantes del proyecto o, incluso, los ya completados. y Comercial).
Asimismo, en función del resultado de la instancia
participativa, la autoridad ambiental deberá revisar el Las costas de primera y segunda instancia se reade-
alcance de la declaración oportunamente otorgada, cuan, imponiéndoselas a la demandada vencida (arts.
especificando medidas ambientales compensatorias 68 y 274, Cód. Proc. Civ. y Comercial.; 19, ley 13.928).
Th
de considerarlas necesarias. Las de esta instancia se imponen de igual modo (arts.

60 inc. 1, CCA; 68 y 289 in fine, Cód. Proc. Civ. y Co-
Aquélla deberá convocarse en un plazo que no po- mercial).
drá exceder de los treinta (30) días de quedar la de-
mandada notificada de la presente. Regístrese, notifíquese de oficio y por medios elec-
trónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia
Teniendo en consideración que durante el trámite SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.
de ejecución de esta sentencia existe la posibilidad Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la
de que las restricciones con motivo del aislamiento ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constan-
social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU cia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). — Daniel F.
297/2020 y el estado de emergencia declarado por el Soria. — Eduardo J. Pettigiani. — Hilda Kogan. — Luis
decreto provincial 132/2020 y sus sucesivas prórrogas E. Genoud.

Marcelo C. Raimundo
La participación ciudadana en
materia ambiental como recaudo
procedimental esencial y como
rs
derecho constitucional sustancial
de incidencia colectiva
te
Marcelo C. Raimundo (*)
eu
Sumario: I. Introducción.— II. Hechos del caso. Marco normativo
constitucional y legal. Derecho a la participación ciudadana ambien-
tal.— III. Alcances y características de la instancia participativa del
R
procedimiento de evaluación de impacto ambiental (EIA) en la ley
General 11.723 del Ambiente de la Provincia de Buenos Aires.— IV. La
participación ciudadana como derecho de incidencia colectiva y bien
jurídico relevante.— V. Solución del caso.— VI. Conclusiones finales.
n
I. Introducción rol de custodio de derechos fundamentales de
tutela prevalente.
Nuevamente, encolumnada en un magistral
so
voto del Dr. Soria en la causa “Mancuso” (1), La sentencia a comentar se trata, básicamen-
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de te, de la interpretación y delimitación que efec-
Buenos Aires se posiciona a la vanguardia en su túa el Supremo Tribunal bonaerense respecto
de los alcances y caracteres de la etapa de par-
ticipación ciudadana en los procedimientos
(*) Abogado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y So-
om
ciales de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP). administrativos de evaluación de impacto am-

Miembro de la Secretaría de Demandas Originarias y biental. Labor que ejercita poniendo en práctica
Contencioso Administrativo de la Suprema Corte de Jus- su función de contralor jurisdiccional de la acti-
ticia de la Provincia de Buenos Aires. Docente adscripto vidad de la administración.
en la asignatura Derecho Procesal I, Cat. I, de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacio- Partiendo de una perspectiva general, el de-
nal de La Plata (UNLP-FCJyS). Profesor adjunto asociado
de la Universidad Católica de La Plata de la Facultad de
recho a la participación de la ciudadanía en la
Th
Ciencias Exactas e Ingeniería (FACEI-UCALP). Maestría cosa pública constituye uno de los pilares insti-
en Derecho Constitucional en la Universidad Nacional tucionales centrales de una sociedad democrá-
de La Plata (UNLP) —Tesina en corrección—. Diploma- tica en el marco de nuestro modelo de Estado
tura en Derecho y Política Ambiental en la Universidad Constitucional y Convencional de Derecho. Y en
Austral y Colegio Público de Abogados de la Capital Fe-
deral (UA-CPACF). Seminario en Derecho Procesal en
particular, la participación ciudadana en cues-
la Fundación de Estudios Superiores de Investigación y tiones ambientales configura un elemento clave
Asociación Argentina de Derecho Procesal (FUNDESI- de buena gobernanza en un modelo de Estado
AADP). de Derecho en materia ambiental (2).
(1) SCBA, 24/06/2020, A.75.276, “Mancuso, Antonio
c. Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (2) Declaración Mundial de la Unión Internacional
OPDS s/ amparo. Recurso extraordinario de inaplicabi- para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca del
lidad de ley”. Estado de Derecho en materia ambiental; adoptada en

La participación ciudadana en materia ambiental como recaudo procedimental esencial…
Mediante el presente trabajo intentaremos II. Hechos del caso. Marco normativo cons-
exponer los principales tópicos abordados por titucional y legal. Derecho a la participación
la Corte provincial en la sentencia “Mancuso”. ciudadana ambiental
Para ello, procuraremos estructurar el comen- En el presente acápite, procuraremos brindar

tario a partir de la línea arquitectural que diseña el marco general fáctico y jurídico de la causa
el Tribunal en la decisión. Comenzaremos por sobre el cual la Suprema Corte de Buenos Aires
rs
(SCBA) va a pronunciar su decisorio, para luego
reseñar los hechos del caso junto con el mar-
determinar el alcance del derecho fundamen-
co normativo aplicable y continuaremos con el tal a la participación ciudadana en materia am-
desarrollo de los estándares concernientes: en biental.
primer lugar, al derecho constitucional a la par-
te
ticipación ciudadana ambiental y, en segundo Preliminarmente, dejamos asentado que la
término, a la instancia participativa del proce- sentencia de la SCBA se aparta de las decisiones
dimiento de evaluación de impacto ambiental, ordinarias dictadas tanto por el juez de grado
como por la Cámara interviniente, resolviendo
eu
Finalmente, culminaremos con la resolución
dictada en la causa y, por último, brindaremos la revocación de la resolución definitiva dictada
algunas conclusiones que amerita el caso. por esta última.
Asimismo, bajo los retos que proponía incan- En lo atinente a la plataforma fáctica del caso,
la parte actora promovió una acción de amparo
sablemente Augusto M. Morello —vinculados a
generar nuevas respuestas a viejos problemas,
R contra el Organismo Provincial para el Desarro-
llo Sostenible (OPDS) con relación a la obra vial
de decir lo mismo, pero de manera diferente y correspondiente al tramo II-B de la Ruta Nacio-
de aggiornar instituciones— (3) adherimos a la nal Nº 8 —Autopista Pilar Pergamino— (aproba-
concepción de Aníbal Falbo acerca de concebir da por res. 47/2016 del OPDS) que actualmente
n
un nuevo enfoque de “derecho ambiental ad- se encuentra en ejecución.
ministrativo” respecto de los institutos y temáti-
cas que involucran a la Administración Pública La Suprema Corte encuadra la cuestión sobre
so
cuando se encuentra comprometido el bien cola que va a ceñir su decisión en torno al desco-
lectivo ambiente (4). Creemos que en esta nue- nocimiento del derecho a tomar intervención
de manera útil y efectiva en el procedimiento de
va visión se adscribe la sentencia de la Corte
evaluación de impacto ambiental (EIA) durante
bonaerense. la fase de decisión de la autoridad administrati-
om
va ambiental (OPDS) demandada, fundamenta-

En suma, el Alto Tribunal Provincial asume
do en los preceptos de la ley General 11.723 del
un doble compromiso: por un lado, el desafío Ambiente de la Provincia de Buenos Aires (5)
ante la coyuntura de la hora actual de adoptar que el actor recurrente denuncia conculcados.
una solución eficaz respecto del conflicto some-
tido a decisión y, por el otro, de enfrentarse a las Puntualizada la cuestión a resolver, el Tribu-
históricas dificultades de implementación de nal expone el bloque de constitucionalidad y de
legalidad aplicable al caso, anticipando que lo
Th
derechos humanos ambientales.

pretendido mediante el embate deducido por
el Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, el recurrente se halla en conformidad con el ar-
reunido en la ciudad de Río de Janeiro, Brasil, del 26 al 29
de abril de 2016. (5) La ley 11.723, conforme el art. 28 de la Constitu-
(3) MORELLO, Augusto M. - CAFFERATTA, Néstor A., ción de la Provincia de Buenos Aires, tiene por objeto la
“Visión procesal de cuestiones ambientales”, Ed. Rubin- protección, conservación, mejoramiento y restauración
zal-Culzoni, 2004, p. 21. de los recursos naturales y del ambiente en general en el
ámbito de la provincia, a fin de preservar la vida en su
(4) FALBO, Aníbal J., “La vigorosa emersión del de- sentido más amplio; asegurando a las generaciones pre-
recho ambiental administrativo y el ocaso del derecho sentes y futuras la conservación de la calidad ambiental y
administrativo ambiental”, RDA 129, Ed. Abeledo Perrot, la diversidad biológica. SCBA, 14/11/2007, “Yane, Salva-
mayo-junio 2020. dor c. Municipalidad de General Alvarado”.

Marcelo C. Raimundo
ticulado —que se alega vulnerado— de la ley previo a emitir estas declaraciones, la autoridad
General 11.723 del Ambiente de la Provincia de ambiental debe recibir y responder todas las ob-
Buenos Aires que regulan la etapa participativa servaciones fundadas que hayan sido presenta-
en los procedimientos de evaluación de impac- das por personas físicas o jurídicas, públicas o
to ambiental (arts. 16 a 19, ley 11.723). privadas interesadas en dar opinión sobre el im-
pacto ambiental del proyecto (art. 18) (7).
En efecto, en primer lugar, comienza refi-
rs
riendo al enunciado normativo del art. 28 de la Ahora bien, en cuanto a la técnica constitu-
Constitución de la Provincia de Buenos Aires cional utilizada por el constituyente bonaerense
que —concerniente al derecho a la información en orden a la participación ciudadana en mate-
y a la participación en materia ambiental, regla- ria ambiental, a comparación de su par nacio-
te
mentado por la ley 11.723— dispone “... solicitar nal, ha sido explícita al consagrarla en el texto de
y recibir adecuada información y a participar en la Carta provincial, amplificando así el alcance y
la defensa del ambiente...” (6). operatividad de dicho derecho.
eu
Por su parte, seguidamente, transcribe los Con ello, dejamos en claro que no queremos
textos relevantes en su parte pertinente de la ley decir que la Constitución Nacional no con-
11.723 que se denuncian vulnerados, los cuales temple la participación de la ciudadanía en
establecen que: “i) los habitantes de la Provin- cuestiones ambientales, sino que lo hace implí-
cia pueden pedir acceso a las evaluaciones de citamente al establecer en el art. 41 (8), de un
impacto ambiental iniciadas a instancias de las
personas obligadas a tramitarlas (art. 16); ii) la
R (7) Art. 16, ley 11.723: Los habitantes de la Provincia de
autoridad ambiental debe arbitrar los medios Buenos Aires podrán solicitar las Evaluaciones de Impac-
tendientes a la publicación del listado de eva- to Ambiental presentadas por las personas obligadas en
el art. 11. La autoridad ambiental deberá respetar la con-
luaciones de impacto ambiental pendientes de fidencialidad de las informaciones aportadas por el titu-
aprobación, así como del contenido de las de-
n
lar del proyecto a las que le otorgue dicho carácter. Art.
claraciones de impacto ambiental (art. 17) y iii) 17, ley 11.723: La autoridad ambiental provincial o mu-
nicipal según correspondiere arbitrará los medios para
la publicación del listado de las Evaluaciones de Impacto
so
(6) Art. 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Ambiental presentadas para su aprobación, así como del
Aires: “Los habitantes de la Provincia tienen el derecho contenido de las Declaraciones de Impacto Ambiental
a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo del art. 19. Art. 18, ley 11.723: Previo a la emisión de la De-
y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones claración de Impacto Ambiental, la autoridad ambiental
futuras. La Provincia ejerce el dominio eminente sobre el que corresponda, deberá recepcionar y responder en un
ambiente y los recursos naturales de su territorio inclu- plazo no mayor de treinta [30] días todas las observacio-
om
yendo el subsuelo y el espacio aéreo correspondiente, el nes fundadas que hayan sido emitidas por personas fí-
mar territorial y su lecho, la plataforma continental y los sicas o jurídicas, públicas o privadas interesadas en dar
recursos naturales de la zona económica exclusiva, con opinión sobre el impacto ambiental del proyecto. Asimis-
el fin de asegurar una gestión, ambientalmente adecua- mo, cuando la autoridad ambiental provincial o munici-
da. En materia ecológica deberá preservar, recuperar y pal lo crea oportuno, se convocará a audiencia pública a
conservar los recursos naturales, renovables y no reno- los mismos fines.
vables del territorio de la Provincia, planificar el aprove-
chamiento racional de los mismos; controlar el impacto (8) Art. 41 de la CN: “Todos los habitantes gozan del
Th
ambiental de todas las actividades que perjudiquen al derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
ecosistema; promover acciones que eviten la contami- desarrollo humano y para que las actividades produc-
nación del aire, agua y suelo; prohibir el ingreso en el tivas satisfagan las necesidades presentes sin compro-
territorio de residuos tóxicos o radiactivos; y garantizar meter las de las generaciones futuras; y tienen el deber
el derecho a solicitar y recibir la adecuada información de preservarlo. El daño ambiental generará prioritaria-
y a participar en la defensa del ambiente, de los recursos mente la obligación de recomponer, según lo establezca
naturales y culturales. Asimismo, asegurará políticas de la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este
conservación y recuperación de la calidad del agua, aire derecho, a la utilización racional de los recursos natura-
y suelo compatible con la exigencia de mantener su in- les, a la preservación del patrimonio natural y cultural y
tegridad física y su capacidad productiva, y el resguardo de la diversidad biológica, y a la información y educación
de áreas de importancia ecológica, de la flora y la fauna. ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas
Toda persona física o jurídica cuya acción u omisión pue- que contengan los presupuestos mínimos de protección,
da degradar el ambiente está obligada a tomar todas las y a las provincias, las necesarias para complementarlas,
precauciones para evitarlo. sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se pro-

lado, el deber general de preservación del am- del Dr. Hitters—, la participación ciudadana no
biente que atañe a todos los habitantes de la Na- solo se define como un derecho de raigambre
ción —gobernados y gobernantes— y, del otro, constitucional sino, además, como un recaudo
la particular obligación que impone específi- formal ineludible del procedimiento de evalua-
camente a las autoridades gubernamentales de ción de impacto ambiental.
proveer información ambiental.
La decisión en comentario se inscribe en la
rs
Pues, como es sabido, los derechos a la infor- “noción de fuerza normativa de la Constitu-
mación y a la participación respecto del bien ción” (10) y exhibe aptitud convencional, pues
colectivo ambiente se encuentran inescindible- al considerar aplicable el apartado constitu-
mente unidos, es decir, van de la mano. Porque cional bonaerense referente al derecho a la in-
te
no hay participación útil sin información. formación y a la participación en la tutela del
ambiente, luce en línea con la Opinión Consul-
Ello así, el derecho a la información opera tiva 23-17 dictada por la Corte Interamericana
como presupuesto del derecho a la participa- de Derechos Humanos (11). Allí, el organismo
ción. En suma, sin información o siendo esta
eu
interamericano declaró que la información y la
defectuosa, la participación es vana. participación ambientales son derechos huma-
nos ambientales procedimentales.
Retornando a la fórmula constitucional em-
pleada por el texto supremo provincial, la par- Retomando el caso, la Corte señala que el
ticipación de los habitantes de la Provincia de enunciado constitucional aplicable “... es sus-
Buenos Aires en temas ambientales implica el
ejercicio de un derecho-deber general de dis-
R ceptible de muy variadas configuraciones den-
tro del respeto de su núcleo esencial”, y cita al
frute y correlativa conservación y protección en
fallo “CEPIS” decidido por la Corte Suprema de
conformidad al primer apartado del precepto
Justicia de la Nación (12).
ambiental (art. 28, Const. Prov.).
n
Fundamentalmente, la intervención de la ciu- 18/04/2007). El cabal acatamiento por parte de la Auto-
dadanía se potencia con la obligación consti- ridad Ambiental de tales formalidades no puede ser su-
plido por cualquier actuación material del Estado (doctr.
so
tucional del Estado Provincial de garantizar la de C. 90.020, sent. del 14/11/2007), ni queda abastecido
participación ciudadana en la tutela del am- por la agregación al expediente de un estudio privado
biente, mandato que adquiere dimensión plena respecto del cual no consta que haya sido objeto de acto
en los procedimientos evaluativos de impac- expreso de aprobación por parte de autoridad compe-
to ambiental. Volveremos sobre el punto en el tente (I. 68.174, citada precedentemente), a lo que cabría
acápite siguiente, en el que nos referiremos a la agregar, que —en el caso— tal estudio evidencia notables
om
diferencias respecto de la obra que fue objeto de llamado

concepción del cimero Tribunal provincial res- a licitación, aspecto este sobre el cual la alzada ha omiti-
pecto a la doble calificación que le brinda al de- do toda referencia”.
recho a la participación ciudadana.
(10) BIDART CAMPOS, Germán J., “El Derecho de la
Constitución y su fuerza normativa”, Ed. Ediar, 2004.
Además, es sumamente importante remarcar
que tal como lo ha destacado el Alto Tribunal (11) Corte Interamericana de Derechos Humanos.
bonaerense en diversos precedentes, —entre los Opinión Consultiva 23-17 del 15 de noviembre 2017
Th
que se destaca “Rodoni” (9), con un señero voto (CIDH OC-23-17). Considerando-párr. 64.
(12) La Suprema Corte expresa en “Mancuso”, citan-
híbe le ingreso al territorio nacional de residuos actual o do la causa “CEPIS” decidida por la Corte Suprema de
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. la Nación, lo siguiente: “El reclamo luce acorde con los
términos de la legislación señalada, que reglamenta uno
(9) SCBA, 03/03/2010, A. 68.695, “Rodoni, Juan Pablo de los derechos que emerge del art. 28 de la Constitución
y otros c. Municipalidad de Bahía Blanca s/ amparo. Re- provincial en orden a “solicitar y recibir adecuada infor-
curso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, Cita On- mación y a participar en la defensa del ambiente...”, es-
line: 70068555. En el caso “Rodoni”, la Corte Provincial pecificando así un enunciado que, según se observa, es
señaló: “Y es que, el tránsito por el procedimiento de Eva- susceptible de muy variadas configuraciones dentro del
luación de Impacto Ambiental supone el sometimiento a respeto de su núcleo esencial (CS, Fallos: 339:1077)”. CS,
alguna instancia informativa o participativa acorde con Fallos 339:1077, “Centro de Estudios para la Promoción
la índole de la iniciativa en cuestión (I. 68.174, sent. del de la Igualdad y la Solidaridad y otros c. Ministerio de

Marcelo C. Raimundo
Bajo esta tesitura, resulta útil recordar que la III. Alcances y características de la instan-
Corte Federal en la causa “CEPIS” sentó están- cia participativa del procedimiento de eva-
dares significativos vinculados a determinar los luación de impacto ambiental (EIA) en la Ley
alcances del derecho constitucional a la parti- General 11.723 del Ambiente de la Provincia
cipación de los usuarios y consumidores en la de Buenos Aires
aplicación de una modificación del régimen ta-
rifario del servicio público de gas natural. Entre III.1. Primeras pautas de la etapa participati-
rs
otras pautas, allí se determinó la obligatoriedad va del procedimiento de EIA
de la celebración de audiencia pública como
procedimiento previo al dictado por la Adminis- A continuación, de presentar el marco cons-
tración de las resoluciones —dictadas por el Mi- titucional y legal aplicable al caso, la Corte
te
nisterio de Energía y Minería de la Nación— que bonaerense sostiene que la actuación de la au-
fijaron un nuevo esquema de precios respecto toridad provincial demandada (OPDS) —aun-
del servicio público esencial de gas natural. que esta arguya haber realizado ciertas medidas
tendientes a publicitar el proyecto, las cuales
eu
Teniendo en cuenta la invocación en el caso fueron convalidadas por la Cámara intervinien-
en análisis de la causa “CEPIS”, el Máximo Tri- te (14)—, no reemplaza los deberes previstos en
bunal provincial refiere seguidamente a que di- el articulado aludido diseñados para asegurar la
fícilmente pueda predicarse que sea potestativo participación ciudadana en la evaluación de los
por parte del OPDS la instrumentación de au- proyectos ambientales.
diencias públicas como uno de los mecanismos
R Ello, lo sustentó invocando las causas “Ro-
hábiles para canalizar la participación ciudada-
na en los procesos cooperativos para la toma de doni” (15) y “Asociación Civil en Defensa de la
decisiones en la materia conforme a lo previsto Calidad de Vida” (16) —decididas por el propio
por la ley 11.723 general del ambiente provincial Tribunal— y, en consecuencia, señaló que “... el
n
(art. 18), si bien, además, dicha normativa prevé desarrollo que culmina con la declaración de
otras herramientas tendientes a hacer efectivo impacto ambiental supone el sometimiento a
el derecho a la participación (13). alguna instancia formativa o participativa acor-
so
de con la índole de la iniciativa en cuestión y,

Sobre estas consideraciones preliminares la por ello, es que las deficiencias instrumentales
Suprema Corte aborda la participación ciuda- denunciadas respecto de este tramo del proce-
dana en materia ambiental, que —como ya di-
jimos y en el acápite siguiente continuaremos
om
(14) La Suprema Corte dijo textualmente: “La deman-

viendo— tanto en su faz procedimental como dada arguye —y el a quo afirma— que los referidos textos
en la sustancial, se vincula inseparablemente de la ley 11.723, diseñados para asegurar la participa-
con la información ambiental como presupues- ción ciudadana en la evaluación de los proyectos am-
bientales, han sido cumplidos en el sub lite ya sea por:
to constitucional previo a su efectivo ejercicio i) la radicación electrónica del expediente administrativo
y con la audiencia pública como medio instru- 2145-2145-9111/16 que podía ser consultada en el sitio
mental para concretizarla. web del OPDS; ii) la existencia de múltiples artículos pe-
riodísticos anunciando el inicio de la obra; iii) la fijación
Th
de carteles emplazados a la vera de la Ruta nacional Nº 8

Energía y Minería s/ amparo colectivo”, 18/08/2016, Cita alusivos a los trabajos a realizarse; iv) las distintas publi-
Online: AR/JUR/52079/2016. caciones en sitios web oficiales anunciando el proyecto;
(13) La Suprema Corte expresa: En tal sentido, la ins- y v] el reclamo de una ONG que históricamente venía
trumentación de audiencias públicas es uno de los di- instando la conversión en autopista de ese corredor vial”.
ferentes mecanismos hábiles para canalizar la partici- (15) SCBA, 03/03/2010, A. 68.695, “Rodoni, Juan Pablo
pación ciudadana en los procesos cooperativos para la y otros c. Municipalidad de Bahía Blanca s/ amparo. Re-
toma de decisiones en la materia (art. 18, ley 11.723), por curso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, Cita On-
más que este mismo marco normativo, también prevé line: 70068555.
otros resortes tendientes a hacer efectivo el derecho a la
participación, respecto de los cuales difícilmente pueda (16) SCBA, 21/09/2016, A 70364, “Asociación Civil en
predicarse que su empleo, por parte del OPDS sea potes- Defensa de la Calidad de Vida c. EIR SA y otros s/ amparo.
tativo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”.

dimiento son susceptibles de viciar el obrar de decisión administrativa capaz de sopesar, mo-
la Administración”. dular, armonizar, todos los intereses en juego.
Aquí, se determina la aptitud funcional de la
A renglón seguido, se encarga de dejar en cla- instancia participativa (17).
ro que no cualquier convocatoria por parte del
órgano estadual ambiental (OPDS) a los even- III.2. Información ambiental
tuales interesados resulta formalmente ade-
rs
cuada para estimar satisfecha esta etapa del Ahora bien, la Corte también recala en la cau-
procedimiento conforme a la regulación pro- sa en estudio en la importancia de la informa-
vincial. En orden a ello, dijo: “... aun cuando ción en el campo ambiental, que —como ya
pudiera inferirse que el OPDS ha dado relativo dijéramos en el epígrafe que antecede— junto
te
cumplimiento a aquello previsto en el art. 17 a la participación ciudadana constituyen de-
—ley 11.723— (publicación del listado de eva- rechos fundamentales inescindibles. Para ello,
luaciones de impacto ambiental pendientes de invoca la reciente sentencia dictada en la cau-
aprobación), lo cierto es que su actuación debe sa “Asociación Civil Aletheia por la Vida” (18) —
eu
ser descalificada por no haber anoticiado, o también con voto del Dr. Soria— en la que a su
convocado en forma adecuada a los posibles in- vez se cita al caso “Longarini” (19), establecién-
teresados en opinar o peticionar acerca del estu- dose en ellas el criterio con el que deben actuar
dio de impacto ambiental sujeto a aprobación”. los jueces en materia de acceso a la información
ambiental. En este sentido, en ambos preceden-
De esta forma, la Corte establece a modo de tes se acudió a la obra del maestro Bidart Cam-
R
pautas que no cualquier actuación material del
pos (20).
Estado ni cualquier intervención del público
abastece las formalidades requeridas en orden Al respecto, en la causa “Longarini” —re-
a la participación en los procedimientos admi- plicados muchos de sus conceptos en el caso
nistrativos ambientales. “Asociación Civil Aletheia por la Vida”— Aní-
n
Asimismo, el cimero Tribunal provincial no se bal Falbo comenta, entre otros aspectos, que
detiene allí y continúa delineando la instancia allí se determina que la correcta, debida y real
so
participativa fijando determinados estándares a información ambiental presenta importantes y

fin de considerarla cumplimentada. profundas peculiaridades, tanto como una “ma-
yor fuerza” y ampliadas fronteras, respecto —o
En efecto, por una parte, se encarga de desen comparación— con la genérica información
entrañar el verdadero sentido de la etapa pública, o con el derecho a la información de la
participativa resaltando la “publicidad” y la cosa pública en general. Así queda evidenciado,
om
“comunicación oportuna” a la ciudadanía en inicialmente, cuando el fallo indica, con rela-

general y/o a los interesados o afectados en par- ción a esas directivas de “criterio amplio” y de
ticular para la apertura del procedimiento. Así, “evolución progresiva”, que estas se aplican “con
entiende que el período para recepcionar y res- mayor fuerza” en materia ambiental, pues la in-
ponder comentarios, propuestas y observacio-
nes que prevé la norma ambiental, con carácter (17) La SCBA expresó: “... Solo así cobra sentido la ins-
Th
previo al dictado de la declaración de impacto tancia participativa, en tanto cauce apto para reunir la
ambiental que pone fin a la instancia de eva- mayor cantidad de opiniones con la virtualidad de infor-
luación (arts. 18 y 19, ley 11.723), presupone: “... mar, influir y perfilar una decisión administrativa capaz
de sopesar todos los intereses en juego”.
la publicidad y el consecuente anoticiamiento
oportuno a la ciudadanía o al sector más inte- (18) SCBA, 29/06/2019, A. 74.654, “Asociación Civil
resado o particularmente afectado acerca de la Aletheia por la Vida c. Munic. La Plata s/ materia a cate-
gorizar. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”.
apertura del procedimiento en cuestión”.
(19) SCBA, 17/03/2017, A. 70.082, “Longarini, Cristian
Por la otra, refiere a que dicha etapa de par- E. y otros c. Ministerio de la Producción y otros s/ ampa-
ticipación constituye una vía apta, idónea, para ro. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”.
reunir la mayor cantidad de opiniones con la (20) BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado Elemental
virtualidad de: informar, influir y perfilar una de Derecho Constitucional Argentino”, 2001, t. 1-B, p. 235.

Marcelo C. Raimundo
formación es, en este tema, “peculiarmente ne- que reglan la etapa participativa del proce-
cesaria” (21). dimiento de EIA, la Corte brinda la primera con-
clusión de carácter procedimental (23).
Así, la tutela del ambiente que atañe tanto al
Estado como a quienes habitan el territorio bo- En efecto, además, de evidenciar la aplicación
naerense, en orden a la información ambiental normativa errónea (art. 18, ley 11.723) por par-
la Suprema Corte expresa en la causa en estudio te de la Cámara— sostiene que la res. 47/16 del
rs
que el art. 41 de la CN al imponer a las autorida- OPDS exhibe un claro vicio en el procedimiento
des públicas proveer “información ambiental”, al no haber sido precedida de la “instancia de
prescribe un doble deber de parte del Estado. participación pública suficiente” que prevé el
En primer lugar, “... involucra la tarea de reco-
te
art. 18 de la ley 11.723. Así —en franca crítica al
lectar y procesar la información, que demanda obrar de la Alzada— considera que esta disposi-
proveer lo necesario para hacer posible el con- ción no puede tenerse por satisfecha a partir de
trol ciudadano sobre todas aquellas situaciones elementos que mal podrían importar una efec-
eu
real o potencialmente riesgosas o lesivas para tiva comunicación a la ciudadanía acerca de la
el ambiente” y, por añadidura, “lleva consigo la existencia del proyecto sometido a EIA y de la
adecuada difusión a la sociedad de la informa- posibilidad de formular observaciones (24).
ción acumulada y actualizada de modo perma-
nente y eficaz”. (23) La SC, previo a brindar la primera conclusión que
R
Héctor Bibiloni enseña al interpretar el al-
amerita el caso, indica el letargo del OPDS demandado
señalando que recién después de haberse promovido el
cance del término “proveer” contenido en la presente juicio, ha destinado una parte especial de su
sitio web a la “Participación Ciudadana”. En orden a ello
cláusula ambiental de la Carta Magna, que la la SC dijo: “A tal punto todo esto es así, que el mismo Or-
obligación constitucional por parte de las auto- ganismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, tiempo
n
ridades de proveer, —que abarca entre otras—, luego de haberse promovido el presente juicio, ha desti-
nado una parte especial de su sitio web a la ‘Participación
la información ambiental, implica abastecer, su-
Ciudadana’ (http://www.opds.gba.gov.ar/Participacion-
ministrar, disponer, resolver, hacer todo lo nece- CiudadanaHome). En la actualidad se anuncian allí los
so
sario para que esa tutela sea real y efectiva. Es proyectos que se encuentran “sometidos a consulta” en
hacer todo lo posible para que esa obligación se los términos de los arts. 16 a 18 de la ley 11.723, poniendo
a disposición tanto la resolución que así lo declara como
cumpla y para que ese derecho pueda ejercer- el material pertinente (v.gr., el estudio de impacto am-
se (22). biental presentado por el interesado en el procedimien-
to)”. Por ello, manifiesta que “... el desarrollo de una etapa
om
En síntesis, el Estado asume acerca de la infor- de conocimiento y debate públicos constituye la piedra
mación ambiental dos obligaciones vinculadas angular sobre la cual reposa la generalidad de ordena-
mientos sectoriales que tanto a nivel nacional como pro-
entre sí. Primero deberá recolectar y procesar vincial han contemplado sistemas de elaboración parti-
información, para luego poder suministrarla y cipativa de normas...”, y añade el cúmulo de disposiciones
difundirla a la sociedad. de semejante tenor existentes en el derecho comparado
—algunas desde hace ya más de setenta años—, y que en
algunos aspectos han servido de inspiración al nuestro.
III.3. Estándares y características de la etapa
Th
participativa del procedimiento de EIA. Síntesis (24) En este sentido la SC señala: “En las condicio-
nes reseñadas, queda en evidencia que la res. 47/16 del
OPDS, al no haber sido precedida de la instancia de par-
Como consecuencia de la interpretación acer- ticipación pública suficiente que prevé el art. 18 de la ley
ca del alcance de los preceptos de la ley 11.723 11.723, exhibe un claro vicio en el procedimiento (art.
103, dec.-ley 7647/1970). Es igualmente evidente, en-
(21) FALBO, Aníbal J., “La información ambien- tonces, que el aludido precepto de la ley ambiental fue
tal en acción. De lo simbólico a lo efectivo”. Publica- aplicado de manera errónea por el tribunal de alzada,
do en RDAmb 50, Ed. Abeledo Perrot. Cita Online: AP/ al tenerlo por satisfecho a partir de elementos que mal
DOC/631/2017. podrían importar una efectiva comunicación a la ciu-
dadanía acerca de la existencia del proyecto sometido a
(22) BIBILONI, Héctor J., “El Proceso Ambiental”, Ed. evaluación de impacto ambiental y de la posibilidad de
Lexis Nexis, 2005, p. 230. formular observaciones.

A renglón seguido, profundiza esta conclu- d. Suficiencia: en cuanto a la efectiva comu-

sión destacando la índole del interés invocado nicación a la ciudadanía acerca de la existencia
en el caso, el cual apunta al resguardo de la más del proyecto sometido a EIA y de la posibilidad
“plena participación pública” durante el trámi- de formular observaciones.
te de formación de la decisión administrativa y
e. Plenitud: respecto al enriquecimiento du-
a su enriquecimiento. Y ello, a partir de la con-
rante el trámite de formación de la decisión ad-
sideración de los plurales aportes de diversos
rs
ministrativa a partir de las consideraciones de
interesados: personas, instituciones y organiza- los plurales aportes de los diversos interesados.
ciones de la sociedad civil (25).
La reunión de estas premisas fundamentales
A partir de esta primera conclusión vertida en
te
brindadas por el Supremo Tribunal que deli-
el fallo, resaltamos dos características esencia- mitan el perfil de la instancia participativa nos
les que debe tener la instancia de participación lleva a sostener la sustancialidad que tiene esta
pública previo a la declaración de impacto am- etapa en los procedimientos de evaluación de
biental. Ellas son: la “suficiencia” y la “plenitud”. impacto ambiental, teniendo en cuenta su con-
eu
cretización en audiencias públicas, cuya impor-
De esta forma, como resultado del análisis tancia abordaremos en el acápite siguiente.
efectuado por el Tribunal respecto del articu-
lado de la ley provincial ambiental aplicable, se IV. La participación ciudadana como dere-
extraen las siguientes líneas directrices —pau- cho de incidencia colectiva y bien jurídico re-
tas, estándares y caracteres— que determinan
R levante
la silueta de la instancia participativa del pro- Ahora bien, luego de enunciar los estándares
cedimiento de EIA en orden a su desarrollo. A procedimentales de la participación pública, la
saber: Corte se encarga de calificar a la intervención
n
ciudadana en una doble dimensión sustancial:
a. Anoticiamiento o convocatoria adecuada: a 1) como “derecho de incidencia colectiva”, el
los posibles interesados en opinar o peticionar cual no se reduce a la observancia de una mera
acerca del estudio de impacto ambiental sujeto
so
formalidad y cuyo debido ejercicio es previo a

a aprobación (art. 17, ley 11.723). la decisión de asuntos medioambientales; y
2) como “bien jurídico relevante”, funcional-
b. Publicidad y consecuente anoticiamiento mente ligado a la protección del ambiente (26).
oportuno: a la ciudadanía o al sector más inte-
resado o particularmente afectado acerca de la El fundamento constitucional de la participa-
om
apertura del procedimiento en cuestión (arts. 18 ción ciudadana en materia ambiental —y aquí
y 19, ley 11.723). retomamos lo expuesto en el acápite II)— sub-
yace implícita y expresamente de las cláusulas
c. Aptitud Funcional: para reunir la mayor ambientales del art. 41 de la CN y del art. 28 de
cantidad de opiniones con la virtualidad de in- la Constitución de la Provincia de Buenos Aires,
formar, influir y perfilar una decisión adminis- respectivamente.
Th
trativa capaz de sopesar todos los intereses en

En el caso del texto bonaerense, se impone
juego.
de modo explícito como deber del Estado pro-
vincial “... garantizar el derecho a solicitar y reci-
(25) A continuación, la SC dice: “La conclusión ante- bir la adecuada información y a participar en la
rior tiene lugar independientemente de que el actor pu-
diese haber sabido de la existencia de los trabajos sobre
el corredor vial. Esto así, en tanto la índole del interés (26) Al respecto la SC dispone: “... el respeto por el de-
invocado en el caso apunta al resguardo de la más plena recho de incidencia colectiva a la debida participación
participación pública durante el trámite de formación de ciudadana previa a la decisión de asuntos medioambien-
la decisión administrativa y a su enriquecimiento, a par- tales, no se reduce a la observancia de una mera forma-
tir de la consideración de los plurales aportes de diversos lidad. Se trata de custodiar y proteger un bien jurídico
interesados (personas, instituciones y organizaciones la relevante funcionalmente ligado a la protección del am-
sociedad civil)”. biente”.

Marcelo C. Raimundo
defensa del ambiente...”; y este mandato deve- el denominado “Acuerdo Regional de Escazú”
nido en una obligación constitucional de hacer, sobre el acceso a la información, a la participa-
conforme sostiene Héctor Bibiloni (27), implica ción pública y a la justicia en asuntos ambien-
una mayor cuota de responsabilidad por parte tales (30), que si bien no ha entrado aún en
de las autoridades gubernamentales por su ca- vigencia al momento de escribirse estas líneas,
lidad de tales. las Repúblicas de Argentina y de México han de-
sarrollado importantes avances parlamentarios
rs
Esta mayor cuota de responsabilidad por par- —en el caso Argentino recibió media sanción en
te de las autoridades estatales redimensiona el la Cámara de Senadores— con el fin de ratificar
contenido institucional de las normas funda- el tratado internacional y así operativizar su vi-
mentales referidas, máxime si partimos de la gencia para la Región de América Latina y el Ca-
te
base de que los derechos a la información y a la ribe.
participación —en la cosa pública— encuentran
asidero constitucional en los principios de la de- Concretamente, entre las numerosas directi-
mocracia republicana y deliberativa. vas que en materia de participación pública en
eu
la toma de decisiones ambientales prevé este
En este sentido, la información y la participa- instrumento internacional, destacamos que se
ción pública en la toma de decisiones en los pro- rige por la premisa de “asegurar la participa-
cedimientos evaluativos de impacto ambiental ción del público en todas las decisiones que lo
constituyen pilares institucionales fundamenta- afectan”. En la misma línea a lo sostenido por
les del Estado de Derecho en materia Ambien- el Supremo Tribunal en la causa en comenta-
tal. Así se declaró en la Declaración Mundial de
R rio, dispone que: “... la participación del públi-
la Unión Internacional para la Conservación de co sea posible desde etapas iniciales del proceso
la Naturaleza (UICN) del año 2016, al establecer de toma de decisiones, de manera que las ob-
que el Estado de Derecho Ambiental se basa en servaciones del público sean debidamente con-
elementos clave de la buena gobernanza, entre sideradas y contribuyan en dichos procesos. A
n
los cuales, se incluyen: “Reglas eficaces sobre el tal efecto cada Parte (Estado) se proporcionará
acceso equitativo a la información, la participa- al público, de manera clara, oportuna y com-
ción pública en la toma de decisiones y el acceso prensible, la información necesaria para hacer
so
a la justicia” (28). efectivo su derecho a participar en el proceso de
En lo que respecta al Estado de Derecho Am- (30) Acuerdo regional sobre acceso a la información,
biental, Ricardo Lorenzetti y Pablo Lorenzetti a la participación y a la justicia en asuntos ambientales
sostienen que debe evitarse el doble estándar, para América Latina y el Caribe. 04/03/2018. El art. 7º del
om
en el sentido de que los principios tradicionales Acuerdo de Escazú establece significativos lineamientos
del Estado de Derecho no pueden ser dejados acerca de la Participación del público en la toma de todas
de lado o devaluados cuando se trata de conflic- las decisiones ambientales que lo afecten. En este instru-
mento, asimismo, se invoca el Principio 10 de la Decla-
tos ambientales (29). ración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
de 1992, que establece lo siguiente en lo referido al triple
Asimismo, la concepción de la Corte provin- acceso a la información, a la participación y a la justicia
cial en lo relativo al derecho a la participación en materia ambiental: “El mejor modo de tratar las cues-
Th
ciudadana ambiental se encuentra en línea con tiones ambientales es con la participación de todos los
ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En
el plano nacional, toda persona deberá tener acceso ade-
(27) BIBILONI, Héctor J., “El proceso ambiental”, Ed. cuado a la información sobre el medio ambiente de que
LexisNexis, 2005, ps. 230-231. dispongan las autoridades públicas, incluida la informa-
(28) Declaración Mundial de la Unión Internacional ción sobre los materiales y las actividades que encierran
para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca del peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de
Estado de Derecho en materia ambiental; adoptada en participar en los procesos de adopción de decisiones. Los
el Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y
reunido en la ciudad de Río de Janeiro, Brasil, del 26 al 29 la participación de la población poniendo la información
de abril de 2016. a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrati-
(29) LORENZETTI, Ricardo L. - LORENZETTI, Pablo, vos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos
“Derecho Ambiental”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2018, p. 77. pertinentes”.

toma de decisiones” (art. 7º, inc. 4º, Acuerdo de vigorosa emersión del derecho ambiental admi-
Escazú). nistrativo (35), podemos considerar sin vacilar
que las sentencias dictadas durante el último
En definitiva, la participación ciudadana en lustro por la Suprema Corte de Buenos Aires en
materia ambiental concebida por la SC bonae- materia de información ambiental y participa-
rense como derecho de incidencia colectiva y ción ciudadana ambiental en las causas “Aso-
como bien jurídico relevante, tienen como co- ciación Civil en defensa de la calidad de Vida”
rs
metido y funcionalidad —junto a la información (2016), “Longarini” (2017), “Asociación Civil
ambiental— la garantía de disfrute y correlativa Aletheia por la Vida (2019)” y ahora “Mancuso”
protección del ambiente. (2020), integran la doctrina legal ambiental ad-
ministrativa del Supremo Tribunal bonaerense.
te
Por otra parte, el Tribunal —a diferencia de
la Cámara— aclara que no es una condición V. Solución del caso
de exigibilidad de la etapa participativa la de-
mostración de un daño ambiental concreto a V.1. Factores ponderados en la sentencia
reparar o recomponer. Y, coetáneamente, agre-
eu
ga que el referido daño tampoco determina En su decisión, la SC no solo se ciñó a abordar
la configuración del vicio que reviste el acto y resolver el obrar de la administración (OPDS)
administrativo ambiental cuestionado —res. puntualmente cuestionado en el caso, sino que
47/16 del OPDS—, el cual prescindió de un —con una perspectiva amplia y visión precisa—
“trámite esencial” —como es la instancia par- ponderó los diferentes factores, bienes e intere-
ticipativa— (31).
R ses jurídicos en juego, de los cuales consideró
que no podía prescindir ni ignorar para adoptar
A propósito de lo hasta aquí expresado, previo una solución factible, y no se torne ineficaz.
a adentrarnos a la parte resolutiva de la senten-
cia dictada por la SC, así como sostiene Aníbal Así, enumeramos, a continuación, los factores
n
Falbo en lo que respecta a que las sentencias valorados, atendidos y advertidos por el Tribu-
“Salas” (32) y “Mamani” (33), entre otras tan- nal Supremo:
tas trascendentes, dictadas por la Corte Supre-
so
ma de la Nación, conforman un claro bloque de — El grado de avance total de la obra —del

doctrina judicial de derecho ambiental —“tui- tramo II-B de la Ruta nacional Nº 8— cercano
tiva” y “protectoria”, al decir de Néstor Caffe- al 50%, teniendo, además, en consideración que
ratta (34)— que alumbra la incipiente y a la vez a la fecha del dictado de la sentencia puedan
existir tramos de la obra aún inconclusos. Por
lo cual, tornaría ineficaz la sustanciación de una
om
(31) Dijo la SCBA al respecto: “Vale aclarar que demos-

trar la producción de un daño ambiental concreto a re- etapa formal y escrita de consulta pública en este
parar o recomponer no es una condición de exigibilidad estadio (36).
de la etapa participativa, ni, por ende, determina la confi-
guración del vicio del acto dictado con prescindencia de
semejante trámite esencial. Ello así, máxime cuando en a la Corte, a adoptar esta visión tuitiva o protectoria del
la materia en cuestión la ponderación del peligro deba Derecho Ambiental?, tal vez, una razón valedera se en-
efectuarse a la luz de los principios preventivo y precau- cuentre en la existencia de bienes comunes, pertenencia
comunitaria o supra-individual, objeto indivisible, y que
Th
torio”.
se ubica en la esfera social de los individuos. Todo ello, a
(32) CS, 26/03/2009, “Salas, Dino y otros c. Provincia la luz del paradigma ambiental.
de Salta y Estado Nacional”, cita Fallos 332:663, Cita Onli-
ne: AR/JUR/1838/2009. (35) FALBO, Aníbal J., “La vigorosa emersión del de-
recho ambiental administrativo y el ocaso del derecho
(33) CS, 05/09/2017, “Mamani, Agustín P. y otros c. administrativo ambiental”, Revista de Derecho Adminis-
Estado provincial - Dirección Provincial de Políticas trativo, 129, Ed. Abeledo Perrot, mayo-junio 2020.
Ambientales y Recursos Naturales y Empresa Cram
SA s/ recurso”, cita Fallos 340:1193, Cita Online: AR/ (36) Relacionado a este aspecto, La SC afirma que
JUR/58492/2017. “... a esta altura la remediación que se pretende ha deve-
nido materialmente imposible de concretar en lo que a
(34) CAFFERATTA, Néstor, “Jurisprudencia Ambiental la infraestructura terminada atañe. Pues el elevado costo
de la Corte Suprema”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Doctrina dique supondría la íntegra invalidación del fundamento
gital, RC D 1386/2019. ¿Cuál es la explicación que lleva jurídico-ambiental del que se sirvió la construcción de

Marcelo C. Raimundo
— La producción de los actos administrativos En consecuencia, dispuso que la resolución

ambientales que componen el procedimiento de la controversia exige: “Ordenarle al OPDS la
de EIA, pues tanto el “estudio de impacto am- celebración de una audiencia pública en los tér-
biental” como la “declaración de impacto am- minos del art. 18 de la ley 11.723” (38).
biental” no se omitieron, sino que se realizaron,
“quedando trunco el llamado para presentar co- Así, la audiencia pública ordenada, dijo la
mentarios durante un lapso determinado”. Corte, tiene los siguientes fines:
rs
— La omisión del accionante de acompañar — “Información”: “Informar a la comunidad
prueba que acredite los daños ambientales que interesada acerca de las contingencias y los
eventualmente podría generar, o agravar la am- efectos ambientales de la obra —de lo construi-
te
do y lo remanente— y de las medidas previstas
pliación del tramo del proyecto en cuestión.
y adoptadas para su prevención o mitigación”;
— La posibilidad de que la cuestión aquí exa-
— “Oír Opiniones Útiles”: “que permitan ade-
minada se propague a un eventual juicio de ce-
cuar los ítems restantes del proyecto o, incluso,
eu
sación o recomposición de daño ambiental.
los ya completados”;
— Sopesar entre: los bienes públicos asocia- — “Revisión de la Declaración oportunamen-
dos a la construcción de estas infraestructuras y te otorgada”: “En función del resultado de la
los derechos que realizan o favorecen (vida, sa- instancia participativa, la autoridad ambiental
lud) y los derechos ligados a la conservación del (OPDS) deberá revisar el alcance de la decla-
ambiente (art. 28, Const. prov.).
R ración oportunamente otorgada, especificando
medidas ambientales compensatorias de consi-
— La determinación de no nulificar ex tunc derarlas necesarias”.
la res. 47/16 del OPDS viciada parcialmente en
una de sus formas procedimentales. Esta triple finalidad —”informar”, “oír opinio-
n
nes útiles” y “revisar la declaración administra-
V.2. Resolución del caso tiva ambiental oportunamente aprobada”— que
so
la SC le imprime a la audiencia pública, la cual

Pues bien, sobre la base de la ponderación
se ordena para concretizar la debida participa-
y articulación de los bienes jurídicos en juego ción de la ciudadanía en materia ambiental,
enumerados precedentemente, la Corte arriba a conlleva a sostener su carácter de mecanismo
una sólida y eficaz solución del conflicto acor- procedimental “sustantivo”.
de a las exigencias del caso, afirmando que “es
om
justamente para tratar de conciliar esos bienes En particular, nos parece medular el mandato
jurídicos que se instituyen los procedimientos que ordena la Corte en cabeza de la autoridad
participativos” (37).
tratar de conciliar esos bienes jurídicos que se instituyen
la autopista, con la consecuente regresión de los trabajos los procedimientos participativos.
ya completados y la eventual reconstrucción de la traza”.
(38) La SC dispone en orden a la resolución del caso:
Th
(37) En efecto la SC expresa: “... merece valorarse que “... la resolución de la controversia exige ordenarle al
más allá de la omisión de procedimental acontecida (y a OPDS la celebración de una audiencia pública en los
excepción de lo brevemente deslizado respecto al tama- términos del art. 18 in fine de la ley 11.723. Ello, a los fi-
ño de los puentes; v. fs. 18, 145 vta. y 146 vta.) el actor no nes de informar a la comunidad interesada acerca de las
ha profundizado sobre los daños medioambientales que contingencias y los efectos ambientales de la obra —de lo
podría generar o agravar la ampliación de la Ruta nacio- construido y lo remanente— y de las medidas previstas
nal Nº 8 en el Tramo II-B. No obra prueba en el expedien- y adoptadas para su prevención o mitigación, como así
te al respecto. Gravita también ese factor de algún modo también, de oír opiniones útiles que permitan adecuar
identificado por la Cámara, cuando afirma que se está los ítems restantes del proyecto o, incluso, los ya comple-
frente a un caso que exige sopesar entre los bienes pú- tados. Asimismo, en función del resultado de la instan-
blicos asociados a la construcción de estas infraestructu- cia participativa, la autoridad ambiental deberá revisar
ras y los derechos que realizan o favorecen y los, muchas el alcance de la declaración oportunamente otorgada,
veces prioritarios, derechos ligados a la conservación del especificando medidas ambientales compensatorias de
ambiente (conf. art. 28, Const. prov.). Es justamente para considerarlas necesarias”.

administrativa ambiental condenada, orienta- entendidas como espacio de debate e intercam-

do a revisar el alcance de la declaración de im- bio que eleva el control social.
pacto ambiental oportunamente aprobada y,
eventualmente, especificar medidas ambienta- Con base en todo lo expuesto, la Suprema
les compensatorias si las considera necesarias. Corte resuelve condenar a la Administración
Y ello, en función del resultado de la instancia Ambiental (OPDS) a poner en práctica la ins-
participativa. tancia de participación ciudadana omitida —en
rs
el plazo de treinta días a partir de la notificación
Por lo tanto, sostenemos que la concepción de esta sentencia— mediante la celebración de
del Alto Tribunal provincial acerca de las au- una audiencia pública por medios telemáticos,
diencias públicas es de tipo “sustancialista” o conservando un respaldo digital de todo lo ac-
te
“sustantiva”, por entenderse como mecanismo tuado para su posterior consulta por parte de
que posibilita, viabiliza y efectiviza la partici- los interesados y/o afectados a través de su sitio
pación ciudadana en general y de los interesa- web (41).
dos y afectados en particular. En el caso, obliga
Resaltamos a los efectos de la efectividad de
eu
a la administración provincial (OPDS) a revisar
un acto administrativo ambiental ya otorgado la sentencia —esto es, que se implemente lo or-
y, eventualmente, a especificar medidas com- denado en la decisión— que la Corte Provincial
pensatorias, todo lo cual creemos que conlleva atendiendo al contexto actual de aislamiento
a una adecuada y debida “motivación”. social, preventivo y obligatorio dispuesto por el
Gobierno de la Provincia de Buenos Aires (DNU
Esta obligación impuesta por la SCBA a la au-
R 297/2020) —y, en consecuencia, alineándose en
la salvaguarda de la salud pública—, acudió a
toridad estatal (OPDS), que a nuestro criterio
amerita una “motivación” adecuada respecto de las nuevas tecnologías de la información y co-
lo acontecido en la etapa participativa, robus- municación (TIC). Pues dispuso, que para dar
tece a su vez la democracia deliberativa, trans- cumplimiento con la manda judicial la autori-
n
parentiza la gestión pública y redimensiona el dad administrativa (OPDS) condenada deberá
derecho de acceso a la participación ciudadana realizar la audiencia pública ordenada por me-
en la toma de decisiones en los procesos evalua- dios telemáticos, debiendo conservar, además,
so
tivos de impacto ambiental. Asimismo, este de- un respaldo digital de todo lo actuado para su
ber de motivación que pregonamos, se halla en posterior consulta por parte de interesados y/o
consonancia con lo establecido en el art. 19 de afectados a través de su sitio web.
la ley 11.723 General del Aambiente provincial Antes de arribar a las conclusiones, al mo-
respecto de la motivación de la declaración de mento de finalizar la escritura de estas líneas,
om
impacto ambiental (39).
Asimismo, creemos que esta visión de la Cor- dicho se desprende que la audiencia pública tiene rai-
gambre constitucional. Se encuentra sustentada en los
te Provincial respecto de las audiencias públi-
principios de la democracia participativa y republicana,
cas se halla en congruencia con lo dispuesto por y expresada —como se dijo— en el art. 42 de la CN.
su par Federal en la causa “CEPIS”, en la cual se
consideró que en materia de servicios públicos (41) Respecto de la condena al OPDS a celebrar au-
Th
diencia pública, la SC estableció su plazo y modalidad:

esenciales la audiencia pública tiene raigambre “Aquella deberá convocarse en un plazo que no podrá
constitucional (40). Así, las audiencias públicas exceder de los treinta [30] días de quedar la demandada
notificada de la presente. Teniendo en consideración que
(39) Art. 19, ley 11.723: La Declaración de Impacto Am- durante el trámite de ejecución de esta sentencia existe
biental deberá tener por fundamento el dictamen de la la posibilidad de que las restricciones con motivo del ais-
autoridad ambiental provincial o municipal y, en su caso lamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el
las recomendaciones emanadas de la audiencia pública DNU 297/2020 y el estado de emergencia declarado por
convocada a tal efecto. el dec. prov. 132/2020 y sus sucesivas prórrogas continúe
vigente, a los fines de dar cumplimiento con la manda
(40) CS, Fallos: 339:1077, “Centro de Estudios para judicial el OPDS deberá realizar la audiencia por medios
la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c. telemáticos, conservando un respaldo digital de todo lo
Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, actuado para su posterior consulta por parte de interesa-
18/08/2016. Voto Dr. Maqueda. Consid. 15. “De todo lo dos y/o afectados a través de su sitio web”.

Marcelo C. Raimundo
recientemente se publicó en el Boletín Ofi- VI. Conclusiones finales

cial de la Provincia de Buenos Aires en fecha
13/08/2020 la convocatoria por parte del OPDS De modo impecable, la Suprema Corte de la
a Audiencia Pública para la participación ciu- Provincia de Buenos Aires dictó una sentencia
dadana respecto del Estudio de Impacto Am- aggiornada a los convulsionados tiempos que
biental aprobado por resolución 47/2016 en el corren.
marco de la obra denominada “Ruta Nacional
rs
Por su contundente fundamento constitu-
Nº 8 - Autopista Pilar Pergamino - y Tramo IIB:
cional, se trata de una decisión que se inscribe
Arroyo Giles (Km 104,37) - Arroyo Gómez (Km
tanto en la noción de la fuerza normativa de la
116,99)”, a celebrarse de manera telemática el
Constitución como así también de la Conven-
día martes 22 de septiembre de 2020 a las 11:00
te
cionalidad (43), pues al calificar la Corte a la
horas (42). participación ciudadana como un “derecho de
De esta manera, queda evidenciado una vez incidencia colectiva” y un como un “bien jurí-
dico relevante” cuya funcionalidad se vincula
más el dictado de una eficaz decisión en materia
eu
a la protección del ambiente, estamos en con-
ambiental por el Supremo Tribunal provincial y,
diciones de afirmar que nos hallamos ante una
destacadamente, adecuada a los restrictivos y
“participación ciudadana ambiental colectiva
extraordinarios momentos que nos toca atrave-
constitucional y convencional”.
sar.
Así, del mismo modo que sostiene Falbo con
R
(42) Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires. La respecto a la información ambiental constitu-
Plata, jueves 13 de agosto de 2020, año CXI-nro. 28.831 cional que surge de la causa “Longarini”, la par-
Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible por
3 días - El Organismo Provincial para el Desarrollo Soste- ticipación ciudadana ambiental constitucional
nible de la Provincia de Buenos Aires (OPDS), en los tér- que dimana del caso “Mancuso”, constituyen
minos de la RESO 2020-257-GDEBA-OPDS modificada medios centrales para el logro de los objetivos y
n
por RESO 2020-258-GDEBA-OPDS, convoca a Audiencia fines propuestos por los arts. 41 de la CN y 28 de
Pública para la participación ciudadana respecto del Es-
tudio de Impacto Ambiental aprobado por Resolución
la Constitución Provincial.
so
47/2016 en el marco de la obra denominada “Ruta Nacio-

nal Nº 8 - Autopista Pilar Pergamino - y Tramo IIB: Arroyo Por lo tanto, tal como lo expresamos a lo largo
Giles (Km 104,37) - Arroyo Gómez (Km 116,99)”, en ju- de este comentario, en materia de información
risdicción del partido de San Antonio de Areco, Provin- ambiental y participación ciudadana ambiental,
cia de Buenos Aires, a celebrarse de manera telemática los fallos “Asociación Civil por la Vida” (2016),
el día martes 22 de septiembre de 2020 a las 11:00 horas.
“Longarini” (2017), “Asociación Aletheia por la
om
El objeto de la Audiencia será la exposición y desarrollo

del Estudio de Impacto Ambiental y los avances de la Vida” (2019) y ahora “Mancuso” (2020) decidi-
obra pública mencionada, en el marco de los expedien- dos durante el último lustro, integran la nueva
tes 2145-9111/16; EX-2020-14375482-GDEBA-FDE y EX- doctrina legal ambiental administrativa del Su-
2020-15847742-GDEBA-DGAOPDS. Los interesados en perior Tribunal bonaerense.
participar en la Audiencia Pública Telemática y a los fines
de hacer uso de la palabra, se deberán inscribir con una
antelación de hasta cinco [5] días previos a la fecha de ce- Asimismo, a nuestro criterio, la Corte bonae-
rense añadió a la tradicional faceta de recaudo
Th
lebración de la misma, de manera libre y gratuita a través

del sitio web oficial del OPDS, www.opds.gba.gov.ar. Cli- procedimental esencial de la instancia partici-
queando el link que se habilitará a tal efecto, se podrá ac- pativa, el carácter “sustancial-sustantivo” de la
ceder a la Audiencia a través de la plataforma virtual Cis-
co Webex y/o aplicativo celular Cisco Webex Meetings.
audiencia pública como mecanismo de canali-
Asimismo, se transmitirá en vivo por el canal YouTube zación de la intervención de la ciudadanía, en
OPDS - Ambiente Provincia. La Audiencia Pública Tele- tanto obliga a la autoridad ambiental a moti-
mática será presidida por el señor Luis Couyoupetrou, var su decisión administrativa en función de lo
Director Provincial de Evaluación de Impacto Ambiental acontecido en dicho espacio público deliberati-
del OPDS o por el funcionario que establezca el Director
Ejecutivo del OPDS. El estudio de impacto ambiental y
la declaración de impacto ambiental estarán disponibles (43) Corte Interamericana de Derechos Humanos.
para su consulta en el sitio web oficial del OPDS —www. Opinión Consultiva 23-17 del 15 de noviembre 2017
opds.gba.gov.ar—. ago. 12 v. ago. 14. (CIDH OC-23-17).

vo, robusteciendo así la democracia participati- instrumento concretizador de la participación

va ambiental. ciudadana, brindándose así en definitiva una
respuesta judicial acorde a los bienes e intereses
De esta manera, el cimero Tribunal bonae- jurídicos en juego.
rense a la par de ejercer el control jurisdiccio-
nal de la administración, posibilita el control “En suma, una decisión de esta talla no solo
ciudadano sobre la actividad administrativa reafirma la reflexión de Morello acerca de que
rs
(en el caso, del OPDS) al disponer que se cum- ‘los jueces no son fugitivos de la realidad’, sino
pla con la etapa participativa omitida mediante que, además, se halla enmarcada en lo manifes-
la celebración de una audiencia pública, y ello tado por la OEA (44) respecto a que ‘los jueces
contemplando el contexto actual de emergencia en materia ambiental son agentes de cambio so-
te
sanitaria, pues exige la manda judicial la cele- cial’”.
bración de la misma por medios telemáticos.
En definitiva, una decisión jurisdiccional ra-
Finalmente, la sentencia “Mancuso cumple zonablemente fundada y eficazmente ambien-
con el desafío de arribar a una solución eficaz
eu
tal.
al haber sido construida a la altura de las exi-
gencias del conflicto y, acudiendo a las nuevas
(44) ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS
tecnologías de la información y la comunica- (OEA), “Poderes judiciales y medio ambiente: Adjudi-
ción (TIC), implementa de un modo efectivo cando nuestro futuro”, 23 de agosto de 2018, Washington,
la novedosa e innovadora modalidad de au- DC. Enlace de consulta: https://www.oas.org/es/acerca/
R
diencia pública por medios telemáticos, como discurso_secretario_general.asp?sCodigo=18-0076.
n
so
om
Th

El Acuerdo de Escazú y el acceso
a la justicia ambiental
rs
Carlos Aníbal Rodríguez (*)
Sumario: I. Antecedentes.— II. Colofón.
te
I. Antecedentes Los países de América Latina y el Caribe han
desempeñado un papel relevante en el desarro-
El Acuerdo Regional sobre el Acceso a la In- llo de esa visión, a través de iniciativas multila-
formación, la Participación Pública y el Acceso terales que se han traducido en la adopción del
eu
a la Justicia en Asuntos Ambientales en Améri- único acuerdo jurídicamente vinculante deriva-
ca Latina y el Caribe, adoptado en Escazú (Costa do de la Conferencia de las Naciones Unidas so-
Rica) el 4 de marzo de 2018, recientemente se bre el Desarrollo Sostenible (Río+20), el primer
ha convertido en ley, razón por la cual debemos tratado sobre asuntos ambientales de la región
comenzar a estudiar este acuerdo. y el primero en el mundo que incluye disposi-
R
Actualmente nueve [9] países han ratificado el
ciones sobre los defensores (1) de los derechos
humanos en asuntos ambientales (2).
acuerdo, y la Argentina, al ratificar, se convritió
en el décimo. Este Acuerdo Regional es un instrumento ju-
rídico pionero en materia de protección am-
Al convertirse en ley tiene una categoría supe- biental, pero también es un tratado de derechos
n
rior a las leyes comunes en virtud del Convenio humanos. Sus principales beneficiarios son la
de Viena (1969) [ratificado por ley 19.865], en población de nuestra región, en particular los
virtud de ser un Tratado sobre Derechos Huma-
so
grupos y comunidades más vulnerables. Su ob-

nos (DD.HH.) Ambientales y lo dispuesto por el jetivo es garantizar el derecho de todas las per-
art. 75, inc. 22 de la CN. sonas a tener acceso a la información de manera
oportuna y adecuada, a participar de manera
Finalmente es un tratado de Derechos Hu- significativa en las decisiones que afectan sus
manos va de suyo que su interpretación debe vidas y su entorno y a acceder a la justicia cuan-
om
hacerse de acuerdo con el sistema de interpre- do estos derechos hayan sido vulnerados (3).
tación de los Derechos Humanos.
2. La humanidad, además, de la guerra nu-
1. Mediante la aprobación de la Agenda 2030 clear, en las décadas venideras se enfrentará a
para el Desarrollo Sostenible, los Estados Miem- una nueva amenaza existencial que apenas se
bros de las Naciones Unidas trazaron el camino registraba en los radares políticos en 1964; el co-
hacia una mayor dignidad, prosperidad y sos- lapso ecológico. Los humanos están desestabi-
Th
tenibilidad para las personas y el planeta, y se lizando la biosfera global en múltiples frentes.
comprometieron a no dejar a nadie atrás. Cada vez tomamos más recurso del entorno, al
(1) Prólogo de António Guterres, Secretario General de

(*) Abogado. Doctor en Derecho (UNNE). Máster en las Naciones Unidas.
Derecho Ambiental, Especialista en Derechos Humanos (2) Conforme de la Corte Interamericana de Derechos
(Universidad del País Vasco-España). Magíster en Dere- Humanos, Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de no-
cho Fundiario y Empresa Agraria (UNNE). Exjuez de la viembre de 2017 solicitada por la República de Colombia.
Excma. Cámara Civil y Comercial de Corrientes, Profesor
Titular por concurso de Derecho Agrario y Ambiental y (3) Prefacio de Alicia Bárcena Secretaria Ejecutiva
de Economía Política (UNNE). Docente de posgrado en Comisión Económica para América Latina y el Caribe
el País y en el extranjero. (CEPAL).

tiempo que vertemos en él cantidades ingentes 4. El art. 8º del mencionado tratado se habla
de desechos y venenos, lo que provoca cambios de acceso a justicia en asuntos ambientales.
en la composición del suelo, del agua y de la at-
mósfera (4). El tratado establece que cada parta garantiza-
rá el derecho de acceder a la justicia en asuntos
Defender el ambiente y consecuentemente ambientales y que, además, se debe garantizar
los bienes de incidencia colectivos (art. 14 del el debido proceso (inc. 1º).
rs
Cód. Civ. y Com.), implica procesos colectivos
de carácter policéntricos, los centros de interés Dentro claro está de los principios que rigen
el proceso ambiental que admite la “flexibilia-
que se conforma en un proceso de esta natura-
ción y relativación de los principios procesales”
leza no son dos, sino que pueden ser varios. Es
te
es decir, un proceso “quasi inquisitivo” (8).
decir, que de la bipolaridad clásica en el proceso
pasamos a la multipolaridad (5). Cada parte asegurará, en el marco de la legis-
lación nacional, el acceso a instancias judiciales
3. Una vez visibilizada en el Cód. Civ. y Com. y administrativas para impugnar y recurrir, en
eu
la cosmovisión de los sistemas naturales que cuanto al fondo y el procedimiento:
propone la Constitución Nacional a través de la
introducción de los derechos de incidencia co- a) cualquier decisión, acción u omisión rela-
lectiva, el paso siguiente, es diseñar los ajustes cionada con el acceso a la información ambien-
necesarios para que las diferentes instituciones tal;
del Derecho Privado incorporen el principio de
R b) cualquier decisión, acción u omisión rela-
protección de los ecosistemas (6).
cionada con la participación pública en proce-
La ley 25.675 ha empezado a legislar un pro- sos de toma de decisiones ambientales; y
ceso de tipo universal, apropiado para lograr la
c) cualquier otra decisión, acción u omisión
n
recomposición del ambiente colectivo dañado,
pero no del daño y/o perjuicio individual (art. que afecte o pueda afectar de manera adversa al
30). No incluye la recomposición de los dere- medio ambiente o contravenir normas jurídicas
so
relacionadas con el medio ambiente.

chos de quienes tienen derecho a su uso, goce y
transformación. Para garantiza el derecho de acceso a la justi-
cia en asuntos ambientales, cada Parte, contará
No se legisló aún un proceso especial para el
con (inc. 3º):
ambiente ni se creó un fuero especial, como se
om
hiso en su momento con el penal, el comercial, “a) órganos estatales competentes con acceso
el laboral y el agrario (7). a conocimientos especializados en materia am-
biental”.
Es, por ello, que independientemente de la
legislación analizaremos lo que puede agregar Va de suyo que se refiere tanto a órganos ad-
al acceso de la Justicia ambiental argentina el ministrativos y judiciales especializados en
mencionado tratado.
Th
(8) CAFFERATTA, Néstor A., “Principios Procesales, T.

(4) HARARI, Yuval Noah, “21 Lecciones para el sigo II”, en PEYRANO, Jorge W. (dir.), Ed. Rubinzal-Culzoni,
XXI”, Ed. Debate, Buenos Aires, 2020, ps. 137-138. Santa Fe, p. 500.
“Las nuevas cuestiones no le permiten al juez ser im-
(5) LORENZETTI, Ricardo L. - LORENZETTI, Pablo, parcial. Tendremos que crear un nivel distinto de con-
“Derecho Ambiental”, Ed. Ruzinzal-Culzoni, Santa Fe, sideración del problema, un conjunto de valores en los
2018, p. 359. que el ‘juez es parte’ porque le interesa que el agua que
(6) SOZZO, Gonzalo, “Derecho Privado Ambiental, el bebemos siga siendo fresca, cristalina, pura; porque el
giro ecológico del derecho”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa interesa que el aire que respiramos mantenga esa condi-
Fe, 2019, p. 363. ción, porque el interesa que determinada foresta no sea
afectada”. Pigretti, Eduardo, “Derecho Ambiental Profun-
(7) VALLS, Mario F., “Derecho Ambiental”, Ed. Abeledo dizado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003.
Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 246.

Carlos Aníbal Rodríguez
materia ambiental, en tal sentido, entonces, La legitimación activa debe ser amplia y en
cuando en tratado entre en plena vigencia será defensa del medio ambiente, entiendo que se
necesaria una Justicia Ambiental, formada por debe acercar a la acción popular ambiental que
los Jueces y funcionarios con conocimiento es- preceptúa la última parte del art. 30 de la ley
pecializado. 25.675 (c).
Entiendo que, con fuero de atracción univer- Lorenzetti lo menciona como acción popular
rs
sal en las cuestiones ambientales, tanto civiles “sui generis”, por cuanto se trata de una acción
como penales (por lo menos, en su primera eta- popular en cuanto a la legitimación, por clara
pa). apertura a todo ciudadano. Sin embargo, el ob-
jeto es específico, pues no está diagramado para
te
El maestro Pigretti participó de una campa- la defensa de la legalidad, que es el fin genéri-
ña a favor de la integración de una Corte Inter- co de la acción popular típica. Por el contrario,
nacional del Medio Ambiente, auspiciada por esta herramienta se agota en la cesación de las
el Profesor Amadeo Postiglione, con amplia actividades que provocan una lesión al entor-
eu
bibliografía existente sobre la cuestión en an- no (12).
tecedentes bibliográficos y de reuniones cientí-
ficas (9). La posibilidad de disponer medidas cautela-
res y provisionales para, en otros fines, prevenir,
Las características del proceso, es que deben hacer cesar, mitigar o recomponer daños al me-
les y sin costos prohibitivos (b).

R
ser efectivos, públicos, transparentes, imparcia- dio ambiente (d).
Estas medidas pueden disponerse aún de ofi-

Ello no es más que la consagración de los cio por el juez o a pedido de parte (art. 32 de la
principios del derecho ambiental y de la política ley 25.675).
n
y gestión ambiental (10).
Medidas para facilitar la producción de la
Tales principios, por lo menos en parte, están prueba del daño ambiente, cuando correspon-
so
consagrados en los arts. 4.5º y 8º de la Ley Gene- da y sea aplicable, como la inversión de la carga
ral del Ambiente. de la prueba y la carga dinámica de la prueba
(e).
La acción civil pública, proceso colectivo, pro-
ceso constitucional, atrapa el fascinante paisaje Esta norma consagra el principio que estimo
om
jurisdiccional de las sociedades modernas del debe ser la regla, es decir la inversión de la carga
nuevo siglo. En síntesis, se palpa, trascendentes de la prueba, lo que no está expresamente hoy
mudanzas: 1) Un proceso de inocultables mati- legislado, pero que se aplicado por nuestros tri-
ces públicos, asistidos de la efectividad de todas bunales y/o en todo caso el principio de las car-
las garantías; 2) el tránsito desde el garantismo gas dinámicas de las pruebas.
formal y muchas veces interpretado en favor del
exceso ritual, a un garantismo funcional, teleo- Se acepta entonces la inversión de la carga
Th
lógico, que facilite y no malogre el acceso a la de la prueba en esta materia, no solo porque la
justicia; 3) la verificación de los procesos socia- máxima onus probando incumbit actori es una
les (justicia de acompañamiento) (11). fórmula abandonada, sino, porque, además, en
los casos ambientales debe articular una “opor-
(9) PIGRETTI, Eduardo, “Ambiente y Sociedad, El bien
tuna inversión de la carga de la prueba”. Morello
común planetario”, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 2007, ps. propugna, asimismo, las cargas dinámicas den-
77-133. tro de una posición estricta de colaboración del
(10) DE LOS RÍOS, Isabel, “Principios del Derecho Am-
biental”, Ed. Isabel de Los Ríos, Caracas, 2005. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 157.
(11) MORELLO, Augusto M. - CAFFERATTA, Néstor (12) LORENZETTI, Ricardo L., “Justicia Colectiva”, Ed.
A., “Visión procesal de las cuestiones ambientales”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, 2ª ed., p. 145.

causante de la alteración del ambiente a los re- i) Las meramente procesales que se refieren a
sultados útiles de la tarea jurisdiccional (13). la legitimación activa a la organización de la Jus-
ticia y por supuesto el económico (15).
Mecanismo de ejecución y de cumplimiento
oportuno de las decisiones judiciales y adminis- ii) El costo y costes económicos en general.
trativas que correspondan (f ), es tal vez la parte En tal sentido la Ley general del Ambiente (Ley
más dificultosa del proceso ambiental. 25.675) establece que el acceso a “la jurisdicción
rs
por cuestiones ambientales no admitirá restric-
Todos conocemos las dificultades del cum- ciones de ningún tipo o especie” (art. 32, ley
plimiento de las sentencias ambientales. 25.675).
te
El tiempo es un factor de extraordinaria im- Por lo que el proceso ambiental en defensa de
portancia para el tribunal, los jueces no están los bienes colectivos debe gozar el principio de
en condiciones de gestionar, porque no tienen “gratuidad” o del “beneficio de “litigar sin gas-
el tiempo ni poseen la información, recursos tos” en todas las instancias (16).
eu
ni medios, y esto puede derivar en decisiones
equivocadas. Una cosa que advierto es que según la juris-
prudencia de la CS y de otros Tribunales, cuan-
Es aconsejable que el tribunal tenga la sabido por ejemplo una persona humana o jurídica
duría de poner un límite al proceso y dejar que se presenta y resulta perdidosa en su planteo es
otros poderes cumplan su rol (14). Aclarando condenada en costas, lo que constituye un grave
que ello debe hacerse con vigilancia del Tribu-
R inconveniente y obstáculo al ejercicio de acceso
nal y utilizando todos los medios a su alcance la justicia, por lo que considero una grave barre-
para el cumplimiento de la sentencia. ra al acceso a la justicia (17).
De allí que las costas del juicio no pueden car-

n
Mecanismos de reparación, según correspon-
garse a quienes defienden el ambiente o en todo
da, tales como la restitución al estado previo
caso deberán imponerse en el orden causado.
al daño, la restauración, la compensación o el
so
pago de una sanción económica, la satisfacción, iii) El costo de las pericias deben ser pagadas
las garantías de no repetición, la atención a las por el demando y especialmente cuando este
personas afectadas y los instrumentos financie- demandado es el Estado (18).
ros para apoyar la reparación (g). En tal sentido
la Constitución Nacional (art. 41); establece la iv) El asesoramiento y representación de los
om
obligación prioritaria de recomponer y en caso defensores oficiales en forma totalmente si así

de que ello no sea posible la indemnización sus-
titutiva (art. 28 de la ley 25.675). (15) Ibidem, p. 31.
(16) RODRÍGUEZ, Carlos A., “Introducción al Derecho
Para facilitar el acceso a la justicia del público Ambiental”, Ed. Mave, Corrientes, 2010, p. 419.
en asuntos ambientales cada parte establecerá
(art. 4º): (17) Cámara 8ª de Apelaciones en lo Civil y Comer-
Th
cial de Córdoba, “Fundación Vertientes de Saldan y

Itris c. Municipalidad de Mendiolaza y otros s/ amparo”,
a) medidas para reducir o eliminar barreras al 08/04/2014, Cita Online: AR/JUR/20632/2014; CS, “In-
ejercicio del derecho de acceso a la justicia; tendente de Ituzaingó y otro c. Entidad Binacional Ya-
cyretá”, 23/11/2004, Cita Online: AR/JUR/4977/2004.
Las barreras al ejercicio del derecho de acceso (18) Constitución de la Provincia de Corrientes, “Art.
a la justicia son amplias: 52: [...] Quien promueva esta acción (Acción de Ampa-
ro Ambiental) está eximido del pago de tasas judiciales.
(13) FALBO, Aníbal J., “Derecho Ambiental”, Ed. Pla- Las pericias, estudios, trámite o pruebas requeridas en el
tense, La Plata, 2009, ps. 221-222. proceso para demostrar la afectación o daño producido
serán solventados por el Estado, salvo que las costas fue-
(14) LORENZETTI, Ricardo L., “Justicia Colectiva”, Ed. ran impuestas al demandado y conforme lo determine la
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, 2ª ed., ps. 255-256. ley”.

Carlos Aníbal Rodríguez
lo requieran las personas que pretenden defen- fundamentación, estarán consignadas por es-
der al ambiente. crito (inc. 6º).
Medios de divulgación del derecho de acceso Se promoverá mecanismos alternativos de so-

a la justicia y los procedimientos para hacerlo lución de controversias en asuntos ambienta-
efectivo (b). les, en los casos en que proceda, tales como la
mediación, la conciliación y otros que permitan
rs
Es necesario, que posibilidad del acceso a la prevenir o solucionar dichas controversias (inc.
justicia y los procedimientos para hacerlo efec- 7º).
tivo sean lo suficiente divulgados en particular
los sitios oficiales judiciales o administrativos En ese sentido las leyes de presupuestos mí-
te
(c). nimos, son leyes de orden público, sin embargo,
en el arbitraje privado el Cód. Civ. y Com. en el
El uso de la interpretación o la traducción de art. 1649 establece que dicha herramienta no se
idiomas distintos a los oficiales cuando sea ne- puede utilizar cuando se encuentre comprome-
eu
cesario para el ejercicio de ese derecho, espe- tido el orden público.
cialmente para las minorías que hablan algún II. Colofón
idioma nativo (d).
No estamos hablando de un Acuerdo o Con-
Para hacer efectivo el derecho de acceso a la venio internacional cualquiera por los ante-
R
justicia, cada Parte atenderá las necesidades de cedentes que tiene y por la jerarquía como un
las en situación mediante el establecimiento de Tratado de Derechos Humanos, que tiene a par-
mecanismos de apoyo personas o grupos, in- tir de su ratificación por la República Argentina.
cluida la asistencia técnica de vulnerabilidad y
jurídica gratuita (inc. 5º). Un gran avance para el acceso a la Justicia
n
Ambiental que los que hacemos Derecho Am-
Las decisiones judiciales y administrativas biental desde hace treinta [30] años, como este
adoptadas en asuntos ambientales, así como su autor, celebramos claramente.
so
om
Th

La ley 27.520 de presupuestos
mínimos de adaptación
y mitigación al cambio
rs
climático global
te
Análisis de la norma, derecho comparado y
propuestas para una mayor ambición climática
eu
R Mariano I. Villares (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Análisis de la ley promulgada.—
III. Legislación comparada.— IV. Propuestas para aumentar la ambi-
ción climática de la ley.— V. Conclusiones.— VI. Referencias.
El cambio climático constituye uno de los mero trece de los Objetivos de Desarrollo Soste-
principales desafíos que debe afrontar la huma- nible (ODS) establece que se deberán: “Adoptar
n
nidad, el 20 de diciembre de 2019 se publicó en medidas urgentes para combatir el cambio cli-
el boletín oficial la ley 27.520 de Presupuestos mático y sus efectos”.
so
Mínimos de Adaptación y Mitigación al Cambio

Climático Global. Contar con una norma sobre Frente a ello, el Congreso Nacional trabajó
esta temática implica dar un paso adelante en en diferentes proyectos de leyes nacionales de
materia legislativa, sumar una herramienta ju- cambio climático durante más de cuatro años,
rídica que varios países ya están utilizando, y especialmente después del Acuerdo de París
reforzar los compromisos internacionales asu- (AP) aprobado en la Conferencia de Naciones
om
midos por Argentina. Frente a esta situación Unidas sobre Cambio Climático (COP21) del
en el presente artículo se analiza la ley mencio- 2015. Finalmente, el 20 de diciembre de 2019 se
nada, se la compara con otras normas de igual publicó en el boletín oficial la ley 27.520 de Pre-
tenor en Latinoamérica y finalmente en base a supuestos Mínimos de Adaptación y Mitigación
la evaluación efectuada, se realizan propuestas al Cambio Climático Global, luego de haber sido
para aumentar la ambición climática de la ley sancionada el 17 de julio de 2019 por la Cámara
27.520. de Senadores y el 20 de noviembre del mismo
Th
año en la Cámara de Diputados de la Nación.

I. Introducción
Dicha norma es una ley marco de cambio cli-
El cambio climático constituye una de las prin- mático (LMCC), se entiende como tal a aque-
cipales amenazas globales que debe afrontar la lla norma aprobada por el poder legislativo que
humanidad. Justamente por ello el objetivo nú- sirve de base integral y unificadora para las po-
líticas sobre cambio climático, y que aborda
(*) Magíster en Gestión Ambiental (ITBA). Abogado es- múltiples aspectos y esferas de la mitigación y
pecialista en Derecho Ambiental (UBA). Participante de
las COP21 a 24 de Cambio Climático. Experto legal en el adaptación al cambio climático de manera ho-
IRAM para la norma ISO 14.001. Fundador- Coordinador lística y general. Para esta conceptualización se
General de la Fundación Sustentabilidad sin Fronteras. tomaron como referencia a los criterios estable-

Mariano I. Villares
cidos en el “Estudio sobre legislación de cambio liderazgo. Aunque también contamos con la ex-
climático 2015” elaborado por GLOBE Interna- periencia de Brasil, que pese a haber promulga-
tional, la Unión Interparlamentaria y el Institu- do una LMCC a fines del 2009, desde la asunción
to Grantham de Investigación de la Escuela de de Jair Bolsonaro como presidente, las medidas
Economía y Ciencias Políticas de Londres (Na- en materia de mitigación de gases de efecto in-
chmany, Fankhauser, Townshend, Davidová, vernadero (GEI) y adaptación al cambio climáti-
Kingsmill, Landesman T., et al, 2015). co han quedado relegadas. Ejemplo de ello es la
rs
cancelación de la sede de la Conferencia de Na-
Una LMCC permite legislar de manera in- ciones Unidas sobre Cambio Climático (COP25)
tegral y transversal, y ordenar la legislación vi- en dicho país, el debilitamiento del Instituto Na-
gente que se encuentra dispersa y en muchos cional de Investigaciones Espaciales encargado
te
casos no es de cumplimiento obligatorio. Da de las estadísticas de deforestación, el recorte de
un paso adelante en materia legislativa, suma fondos para programas de protección climática,
una herramienta jurídica que varios países ya el incumplimiento con los objetivos de defores-
están utilizando, y refuerza los compromisos tación planteados a nivel nacional e incluso la
eu
internacionales asumidos por Argentina, espe- amenaza de retirarse del AP (Milz, 2019). La ex-
cialmente al ratificar la Convención Marco de periencia brasilera enseña que la LMCC es un
las Naciones Unidas sobre Cambio Climático componente importante de la política climáti-
(CMNUCC), el Protocolo de Kioto (PK), el AP, y ca de un país, pero no puede ser vista de forma
haber presentado sus Contribuciones Determi- aislada del resto del contexto político e institu-
nadas a Nivel Nacional (NDC, por sus siglas en cional y no constituye una condición suficiente,
inglés).
R por sí sola, para garantizar avances en la agenda
climática. Asimismo, es necesario analizar los
Contar con una LMCC le otorga al país ma- alcances de cada LMCC, haciendo especial foco
yor estabilidad jurídica, jerarquiza la temática en qué tipo de obligaciones y estructuras finan-
y favorece su transparencia y credibilidad, y de- cieras e institucionales crea.
n
muestra un compromiso político e institucio-
nal de trabajar en materia de cambio climático. Ante esta situación, en el presente artículo se
Facilita a su vez la posibilidad que Argentina se analizó la norma sancionada, para luego com-
so
aliñe con el AP, ya que para ello se requiere un pararla con otras leyes del mismo tenor en Lati-
enfoque estable, a largo plazo y general de la go- noamericana y finalmente elaborar propuestas
bernanza climática (Fankhauser, 2018). tendientes a aumentar la ambición climática de
la ley 27.520.
Colocar la política climática en una ley, que
om
cuenta con supervisión parlamentaria para su II. Análisis de la ley promulgada

implementación, debiendo el Poder Ejecutivo
Nacional (PEN) rendir cuentas anualmente al La ley 27.520 fue sancionada el 20 de noviem-
Congreso Nacional sobre sus avances, ayuda a bre del 2019 por el Congreso Nacional y promul-
reducir la posibilidad de retrocesos en la mate- gada de hecho el día 18 de diciembre de 2019
ria y proporciona un mandato para que los res- bajo la denominación de Ley de Presupuestos
ponsables políticos avancen en la acción. Los Mínimos de Adaptación y Mitigación al Cam-
Th
estudios de casos en México y el Reino Unido bio Climático Global. A continuación, se deta-
demostraron que la legislación climática ha me- llan algunos de los puntos más importantes de
jorado la calidad de la política climática y aun en la normativa.
tiempos políticos turbulentos ayudó a mantener
y fortalecer el consenso político y el compromi- II.1 Federalismo Ambiental: LPMA y el rol del
so a los objetivos climáticos a largo plazo (Aver- Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA)
chenkova, 2019).
En los países con organización federal como
En cambio, en Estados Unidos la falta de le- Argentina, reviste especial importancia la coor-
gislación climática es un claro ejemplo de que dinación entre las entidades subnacionales y el
sin una LMCC la política climática puede que- gobierno central. Cuestión que suele ser com-
dar extremadamente vulnerable a un cambio de pleja y que en materia ambiental se compleji-

La ley 27.520 de presupuestos mínimos de adaptación y mitigación al cambio climático global
za más aún, siendo denominada por la doctrina tas obligaciones que con otro tipo de ley no se
como federalismo ambiental (Comisión Eco- podría lograr. Esta particularidad se da por la
nómica para América Latina y el Caribe, 2015). transversalidad que envuelve al cambio climáti-
Argentina cuenta principalmente en materia co y que excede a lo exclusivamente ambiental.
de política ambiental con dos mecanismos de Un ejemplo de ello es que la LMCC le determi-
coordinación entre la Nación y las provincias. na a las provincias cuáles son los objetivos que
Creados en 1990 y 1994, el COFEMA y las leyes debe tener su política de adaptación provincial
rs
de presupuestos mínimos (LPMA) respectiva- al cambio climático. Mientras que la ley 27.287
mente. Pero no fue hasta después del 2002 que del Sistema Nacional para la Gestión Integral
estos mecanismos se volvieron operativos, debi- del Riesgo y la Protección Civil regula cuestio-
do a que el COFEMA no había emitido ninguna nes vinculadas a las consecuencias del cambio
te
resolución que impusiera a las provincias y a la climático, pero al no ser una LPMA, requiere la
Nación obligaciones en materia de protección adhesión de cada una de las provincias a la mis-
ambiental y el Congreso Nacional no había san- ma.
cionado ninguna ley de presupuestos mínimos.
eu
Igualmente se debe recordar que el artículo 41
El COFEMA está integrado por ministros o de la carta magna argentina debe interpretarse
funcionarios de rango equivalente designados en conjunto con el artículo 121 que deja en ma-
por los gobiernos provinciales que pueden ex- nos de las provincias todo el poder no delegado
presarse mediante recomendaciones, no vincu- a la Nación, y con el artículo 124, que otorga a las
lantes para sus partes, o mediante resoluciones, provincias el dominio originario sobre los recur-
R
que sí tienen efecto vinculante (Acta Consti- sos naturales existentes en sus territorios. Esto
tutiva del COFEMA en la ley 25.675). Aunque implica, indudablemente, que el alcance de las
para este último tipo de norma mencionada, no normas de presupuestos mínimos tiene límites,
queda claro qué eficacia tiene esa obligación ni especialmente al tener en cuenta que la Cons-
cómo se asegurará el cumplimiento en caso que titución de 1994 tiende a fortalecer las compe-
n
de un estado miembro ignore las decisiones del tencias provinciales en diversos aspectos. De
organismo manera que el mecanismo adoptado en materia
so
ambiental va a contracorriente de la tendencia

Respecto a las LPMA, tanto en su denomina- general, circunstancia que algunos constitucio-
ción como en su primer artículo, la ley 27.520 nalistas como los Dres. German Bidart Campos
determina que se trata de una norma de LPMA. y Daniel Sabsay aducen como argumento para
Es decir, una norma que concede una tutela abonar una lectura restrictiva de la competen-
ambiental uniforme o común para todo el te- cia nacional (Lorenzo Langbehn, 2017). Este
om
rritorio nacional, y tiene por objeto imponer particular sistema adoptado por la CN, sin an-
condiciones necesarias para asegurar la protec- tecedentes en el derecho constitucional argen-
ción ambiental (Ley 25.675, Art. 6). Este criterio tino, denominado por el jurista José Esain como
legal es acorde a lo establecido en la constitu- novedoso e intrincado, dio lugar a ríos de tintas
ción nacional (CN), respecto a que correspon- con diversas posturas respecto al tipo de com-
de a la Nación dictar las normas que contengan petencia que implica y los límites del estado
los presupuestos mínimos de protección, y a las central para legislar sobre los recursos natura-
Th
provincias, las necesarias para complementar- les, temática que exceden ampliamente el obje-
las, sin que aquellas alteren las jurisdicciones to del presente trabajo (Esain, 2004).
locales (CN, Art. 41).
Debe también considerarse que las provincias
Por ello, definir a la LMCC como una LPMA tienen su espacio de participación en el Congre-
tiene una enorme relevancia. Implica que la so Nacional. Argentina cuenta con un sistema
norma pasa automáticamente a ser obligatoria bicameral conformado por los representantes
para todas las provincias aun cuando dicha ley del pueblo de las provincias, la Cámara de Di-
regule aspectos que en algunas cuestiones pue- putados, y por los representantes de las provin-
den no ser considerados como estrictamente cias por mayoría y minoría política, la Cámara
ambientales, imponiendo a las provincias cier- de Senadores.

Mariano I. Villares
Una forma de superar estas dificultades vin- de veto de las leyes del Congreso Nacional, afec-
culadas a los límites de las LPMA y de la LMCC tando el equilibrio de poderes establecido en la
puntualmente, e incluso determinar hasta dón- CN.
de puede innovar el poder ejecutivo en la regla-
mentación de la norma, se podría encontrar con II.2. Objetivos y definiciones
la participación del COFEMA. Este organismo
interjurisdiccional solo es mencionado al final La norma detalla sus objetivos y establece de-
rs
de la LMCC, indicando que dentro de su ámbito finiciones específicas de la materia. Respecto a
se coordinará la implementación de acciones y los objetivos, se fijan los siguientes:
medidas para la adecuada vigencia y aplicación
efectiva de la presente ley, tal como lo previó la a) Establecer las estrategias, medidas, políti-
cas e instrumentos relativos al estudio del im-
te
LGA. La LMCC sigue de esta forma la tenden-
cia legislativa de darle al COFEMA el rol de fa- pacto, la vulnerabilidad y las actividades de
cilitar la aplicación de la norma, como en la ley adaptación al cambio climático que puedan ga-
25.612 de Presupuestos Mínimos en materia de rantizar el desarrollo humano y de los ecosiste-
mas.
eu
Residuos Industriales y de Actividades de Servi-
cios, la ley 25.670 de Presupuestos Mínimos en
b) Asistir y promover el desarrollo de estrate-
materia de Gestión y Eliminación de PCB, la
gias de mitigación y reducción de GEI en el país.
ley 25.831 de Régimen de Libre Acceso a la In-
formación Pública Ambiental y la ley 25.916 de c) Reducir la vulnerabilidad humana y de los
Gestión de Residuos Domiciliarios. sistemas naturales ante el cambio climático,
R protegerlos de sus efectos adversos y aprove-
Por otra parte, está el caso de la LBN, en don-
char sus beneficios.
de si bien la norma no hace mención al COFE-
MA, su decreto reglamentario 91/2009 le otorga En cuanto a las definiciones, en la LMCC se
un rol clave a este organismo interjurisdiccio- establecen los siguientes conceptos: cambio
n
nal. Conforme al decreto, dicha entidad federal climático, medidas de adaptación, medidas de
junto con la Autoridad Nacional de Aplicación mitigación, vulnerabilidad y GEI. De igual for-
de la LBN, elaborarán las guías metodológicas ma son definidas en la LMCC de la CABA (Ley
so
a los fines de valorizar los servicios ambienta- 3871), sin perjuicio que la definición de cambio
les definidos por dicha norma, promoverán las climático adoptada por las dos normas nace de
acciones tendientes a lograr un nivel de cohe- la CMNUCC. La única definición que la LMCC
rencia entre las categorías de conservación que nacional no toma de la norma subnacional, es la
establezcan aquellas jurisdicciones que com- definición de medidas de mitigación.
om
parten ecorregiones y articularán con Nación

el Programa Nacional de Protección de los Bos- II.3 Principios de derecho
ques Nativos. A su vez la autoridad nacional
junto con las provincias determinará la instru- En materia de principios de derecho, la nor-
mentación y reglamentación del Fondo Nacio- ma menciona cuatro:
nal para el Enriquecimiento y la Conservación
de los Bosques Nativos. a) Responsabilidades Comunes pero Diferen-
Th
ciadas: De acuerdo con este principio estableci-

Mediante el consenso y la concertación fe- do en la CMNUCC, las decisiones en materia de
deral se podría proteger a un futuro decreto prioridades, transferencia tecnológica y de fon-
reglamentario frente a eventuales pedidos de dos, deberán tener en cuenta el reconocimiento
inconstitucionalidad por parte de las provincias. histórico de la responsabilidad desigual por los
Se debería apuntar a encontrar un equilibrio en daños del calentamiento global.
el rol del COFEMA, para que este organismo sea
activo y represente al federalismo ambiental, sin b) Transversalidad del cambio climático en
convertirse ni en un espacio vacío de conteni- las políticas de Estado: Conforme el mismo, se
do y fuerza, ni que por un exceso de empode- deberá considerar e integrar todas las acciones
ramiento del mismo se le termine otorgando a públicas y privadas, así como contemplar y con-
los poderes ejecutivos provinciales capacidad tabilizar el impacto que provocan las acciones,

medidas, programas y emprendimientos en el rios y la ley 25.675 (Ley General del Ambien-
cambio climático. Posiblemente para el estable- te) son las únicas LMPA que fijan principios. El
cimiento de este principio se tuvo en cuenta a la resto de las normas de este tipo no cuentan con
LMCC de México, la cual regula el Principio de principios de derecho en su articulado.
Integralidad y Transversalidad. Dicho principio
consiste en adoptar un enfoque de coordina- II.4. Autoridad de aplicación: Gabinete Nacio-
ción y cooperación entre órdenes de gobierno, nal de Cambio Climático y Consejo Asesor
rs
así como con los sectores social y privado para
asegurar la instrumentación de la política na- La autoridad de aplicación de la norma, en
cional de cambio climático. consonancia con el criterio mencionado en to-
dos los proyectos legislativos sobre LMCC, es la
te
c) Prioridad: Las políticas de adaptación y mi- Secretaría de Gobierno de Ambiente y Desarro-
tigación deberán priorizar las necesidades de llo Sustentable de la Nación (SGAyDS) o el or-
los grupos sociales en condiciones de mayor ganismo de mayor jerarquía con competencia
vulnerabilidad al cambio climático. Este princi- ambiental que la reemplace (actualmente el Mi-
nisterio de Ambiente y Desarrollo Sostenible).
eu
pio se encuentra en sintonía con el AP, el cual
establece lo siguiente: Mientras que a nivel local, la autoridad de apli-
cación es el organismo que las provincias y la
“... el cambio climático es un problema de CABA determinen para actuar en el ámbito de
toda la humanidad y que, al adoptar medidas sus respectivas jurisdicciones.
para hacerle frente, las Partes deberían respetar,
R
promover y tener en cuenta sus respectivas obli- Por su parte, el artículo 7 crea por ley el Gabi-
nete Nacional de Cambio Climático (GNCC), vi-
gaciones relativas a los derechos humanos, el
derecho a la salud, los derechos de los pueblos gente desde 2016, con similares características,
indígenas, las comunidades locales, los migran- mediante el decreto 891/2016. El mismo será
tes, los niños, las personas con discapacidad y presidido por el Jefe de Gabinete de Ministros y
n
las personas en situaciones vulnerables...” (AP, su función será articular entre las distintas áreas
Párrafo 12). de gobierno de la Administración Pública Na-
cional, la implementación del Plan Nacional de
so
d) Complementación: Las acciones de adap- Adaptación y Mitigación al Cambio Climático

tación deberán complementarse con las accio- (PNAyMCC), y de todas aquellas políticas públi-
nes de mitigación del cambio climático. El AP cas relacionadas con la aplicación de las dispo-
sin mencionar la palabra complementación, siciones establecidas en la LMCC y sus normas
hace referencia indirecta a este concepto al de- complementarias.
om
terminar que:
En cuanto a su integración, estará compues-
“Las Partes reconocen que la necesidad ac- to por las máximas autoridades de Ambiente,
tual de adaptación es considerable, que un in- Energía, Minería, Producción, Agricultura y Ga-
cremento de los niveles de mitigación puede nadería, Industria, Transporte, Desarrollo So-
reducir la necesidad de esfuerzos adicionales de cial, Relaciones Exteriores, Educación, Deporte,
adaptación, y que un aumento de las necesida- Salud, Ciencia y Tecnología, Interior, Obras Pú-
Th
des de adaptación puede entrañar mayores cos- blicas, Vivienda, Trabajo, Economía y Finanzas,
tos de adaptación.” (AP, Artículo 7, párrafo 4). y Seguridad y Defensa. Se suma de esta forma,
a diferencia del anterior gabinete creado por
En similar sentido el artículo 9, párrafo 4, del decreto, a las áreas de Trabajo, Seguridad y De-
referido acuerdo internacional hace mención a fensa. Igualmente, se podrá requerir la interven-
que se debe buscar un equilibrio en el suminis- ción, permanente o transitoria, de las restantes
tro de recursos financieros entre la adaptación y áreas de gobierno, cuando se estime necesario o
la mitigación. las materias a tratar así lo requieran.
La LMCC junto con la ley 27.279 de Presu- A su vez se crea la figura del Coordinador Téc-
puestos Mínimos de Protección Ambiental para nico Administrativo del Gabinete, quien se en-
la Gestión de los Envases Vacíos de Fitosanita- cargará de la coordinación del mismo y tendrá

Mariano I. Villares
la función de elaborar los documentos técnicos, un plazo para su presentación, antes de la pro-
ejecutar el plan de trabajo y brindar la asisten- mulgación de la ley y por lo tanto de su entrada
cia necesaria para el funcionamiento de todas en vigencia, el 6 de diciembre de 2019 el PEN de
las instancias de trabajo de este espacio. Esta la anterior gestión presentó el PNAyMCC, me-
función será llevada a cabo por la máxima au- diante la res. 447/2019 de la entonces SGAyDS.
toridad responsable de cambio climático de la
SGAyDS o quien esta designe. En virtud del de- La finalidad del plan, conforme lo determina
rs
creto antes mencionado esta tarea la cumplía el artículo 18 de la norma, es:
directamente el Subsecretario de Cambio Cli-
mático y Desarrollo Sustentable. a) La proyección de políticas de Estado en
materia de adaptación y mitigación al cambio
te
Por otra parte, se crea un Consejo Asesor Ex- climático para las generaciones presentes y fu-
terno del PNAyMCC, de carácter consultivo y turas.
permanente, cuya función es la de asistir y ase-
sorar en la elaboración de políticas públicas re- b) El desarrollo de métodos y herramientas
para evaluar los impactos y la vulnerabilidad,
eu
lacionadas con la LMCC. Este consejo estará
integrado por: y permitir la adaptación al cambio climático en
los diferentes sectores socioeconómicos y siste-
I) Científicos, expertos e investigadores de re- mas ambientales del país.
conocida trayectoria sobre los diversos aspectos
interdisciplinarios del cambio climático. c) La integración de las políticas, estrategias
R y las medidas de mitigación y adaptación a los
II) Representantes de organizaciones am- procesos claves de planificación.
bientales, sindicatos, comunidades indígenas,
universidades, entidades académicas y empre- d) La incorporación del concepto de los ries-
sariales, y centros de investigación públicos y gos climáticos futuros, su monitoreo y el manejo
n
privados con antecedentes académicos y cien- de riesgos, en los planes de formulación de po-
tíficos o con trayectoria en la materia. líticas.
so
III) Representantes de partidos políticos con e) La reevaluación de los planes actuales

representación parlamentaria. para aumentar la solidez de los diseños de in-
fraestructuras y las inversiones a largo plazo,
Sus integrantes no podrán percibir retribu- incluyendo en la misma las proyecciones de
ción o emolumento alguno por integrar este crecimiento poblacional y de posibles migran-
om
órgano, y las recomendaciones o propuestas tes ambientales.

emanadas del Consejo Asesor serán de carácter
consultivo y de consideración obligatoria por el f ) La preparación de la administración públi-
GNCC. Dicho organismo deberá explicitar de ca y de la sociedad en general, ante los cambios
qué manera ha tomado en cuenta las sugeren- climáticos futuros.
cias y, en su caso, las razones por las cuales las
desestima. A su vez la norma establece el contenido mí-
Th
nimo que debe tener dicho plan, al respecto el

II.5. Plan Nacional de Adaptación y de Mitiga- artículo 19 resalta las siguientes acciones y me-
ción al Cambio Climático didas:
El artículo 16 de la LMCC establece que el con- a) Análisis de los cambios observados en las
junto de estrategias, medidas, políticas, e instru- distintas variables climáticas y establecimiento
mentos desarrollados para dar cumplimiento de las proyecciones futuras de las mismas.
al objeto de la presente ley conforman el PNA-
yMCC, el cual será elaborado por el PEN a través b) Definición y aplicación de los métodos y
de los organismos que correspondan. El mismo herramientas para evaluar los impactos y la ca-
deberá ser actualizado con una periodicidad no pacidad de adaptación de los sistemas sociales
mayor a los cinco años. Si bien no se estableció y naturales.

c) Determinación de los puntos vulnerables a) La línea de base y el patrón de emisiones

y de medidas de adaptación adecuadas a corto, de GEI.
mediano y largo plazo.
b) El diagnóstico y análisis de impactos, vul-
d) Determinación de los sectores responsa- nerabilidad y capacidad de adaptación consi-
bles de las emisiones de GEI, cuantificación de derando los escenarios actuales y futuros del
las mismas. cambio climático.
rs
e) Establecimiento de un sistema uniforme c) Una meta cuantitativa de emisiones de GEI
de medición de la emisión de GEI, conforme las vinculada con los esfuerzos necesarios en ma-
metodologías consensuadas internacionalmen- teria de mitigación y una meta cualitativa y/o
cuantitativa vinculada a los esfuerzos necesa-
te
te.
rios en materia de adaptación.
f ) Desarrollo de medidas de mitigación nece-
sarias para la reducción de las emisiones de GEI d) Las medidas de mitigación y adaptación
a corto, mediano y largo plazo. necesarias para lograr el cumplimiento de las
eu
metas de mitigación y adaptación, incluyendo
g) Desarrollo de directrices para incorporar para cada medida una hoja de ruta en la cual se
en los procesos de Evaluación de Impacto Am- analice información disponible sobre barreras
biental las consideraciones relativas a los im- y necesidades, avances en el diseño de instru-
pactos del cambio climático. mentos para la implementación, financiamien-
R
h) Desarrollo de escenarios del clima, vulne-
to e indicadores de progreso y monitoreo.
rabilidad y tendencias socioeconómicas y am- e) El proceso o esquema de actualización re-

bientales como base para considerar los riesgos gular del plan de respuesta al cambio climático
climáticos futuros. y su sistema de monitoreo e indicadores.
n
i) Establecimiento de las líneas de base que se f ) Un esquema de gobernanza y participación
utilizarán para el proceso de seguimiento y eva- de los diversos sectores en la definición e imple-
mentación de las medidas de mitigación y adap-
so
luación de medición del cambio y eficacia de las

estrategias, políticas y medidas adoptadas. tación al cambio climático.
j) Fortalecimiento de los sistemas de obser- Posteriormente, la ley detalla con mayor pre-
vación y monitoreo hidrometeorológico, para la cisión, tanto para adaptación como para mitiga-
ción, las medidas y acciones mínimas junto con
medición efectiva de las condiciones de la tem-
om
la finalidad de las mismas. Indica como finali-

perie y el clima, la persistencia, intensidad y fre-
dad del primer caso, propender a la adaptación
cuencia de eventos extremos y sus implicancias
a la variabilidad climática, a la modificación
locales.
del régimen de lluvias, a los eventos naturales
Por otra parte, dentro del capítulo III de la extremos y al aumento del nivel de las aguas
norma referido al Plan Nacional, se incluye el para reducir la vulnerabilidad humana y de los
ecosistemas al cambio climático. Mientras que
Sistema Nacional de Información sobre Cambio
Th
para la mitigación, la finalidad se basa en crear

Climático y los Planes de Respuesta. El primero
condiciones favorables para la reducción de las
es un instrumento para el diagnóstico y desarro-
emisiones de GEI y para conservar o aumentar
llo de planes de respuesta al cambio climático
los sumideros de carbono en los sectores estra-
en las diferentes jurisdicciones, y para garanti- tégicos.
zar la robustez y la transparencia del INGEI y el
monitoreo de las medidas de mitigación. Mien- II.6. Información Ambiental y Participación
tras que el segundo caso, la norma no define Pública
qué es un plan de respuesta, pero indica que
deberá ser desarrollado a través de un proceso El artículo 17 crea el Sistema Nacional de In-
participativo y que tiene que incluir, sobre la ju- formación sobre Cambio Climático. La LMCC lo
risdicción respectiva, la siguiente información: establece como un instrumento para el diagnós-

Mariano I. Villares
tico y desarrollo de planes de respuesta al cam- II.7. Fuentes de financiamiento de la norma

bio climático en las diferentes jurisdicciones, y
para garantizar la robustez y transparencia del Respecto a cómo financiar la norma, su an-
INGEI y el monitoreo de medidas de mitigación. teúltimo artículo establece que el presupuesto
de la Administración Pública Nacional de cada
En similar sentido, el artículo 26 de la norma año incorporará el crédito presupuestario ne-
argentina determina que todos los datos y do- cesario para el cumplimiento de la presente ley.
rs
cumentación relacionados con la aplicación de De forma indirecta y como medida vinculada a
LMCC es información pública ambiental en los promover los objetivos de reducción de GEI, se
términos de la ley 25.831 (Ley de Libre Acceso a puede destacar el artículo 23, inciso e). El mis-
la Información Pública ambiental) y la ley 25.675 mo determina que las autoridades competentes
te
(Ley General del Ambiente). Asimismo, estable- de cada jurisdicción establecerán medidas ten-
ce que las autoridades competentes deben rea- dientes a diseñar y promover incentivos fiscales
lizar las acciones en el ámbito de su jurisdicción y crediticios a productores y consumidores para
la inversión en tecnología, procesos y productos
para garantizar la difusión y comunicación de la
eu
de baja generación de GEI.
información que obre en su poder. Por último,
en materia de información ambiental, el PEN a III. Legislación comparada
través de los organismos competentes debe in-
corporar al informe anual sobre la situación am- Los 197 signatarios del AP tienen al menos
biental, creado en el artículo 18 de la ley 25.675, una ley o política sobre cambio climático, exis-
R
un análisis y evaluación de las medidas imple- tiendo más de 1.500 leyes y políticas climáticas
mentadas y a implementarse en el marco del en todo el mundo (Nachmany y Setzer, 2018).
PNAyMCC. Cada una de ellas cuenta con sus propios ma-
tices, lo cual demuestra que existe una varie-
En materia de participación, la ley establece dad de enfoques sobre la política nacional de
n
que cada jurisdicción debe promover procesos cambio climático y que no hay un único forma-
de participación entre todos los involucrados to para todos los países. Es por ello que resulta
y actores interesados que conduzcan a la defi- enriquecedor entender las diferentes variables y
so
nición de las mejores acciones de adaptación su funcionamiento para luego compararlas con
y mitigación al cambio climático, como puede la LMCC de Argentina.
ser:
A nivel mundial desde 1997, el número de
a) Facilitar y proporcionar de forma continua, nuevas leyes y políticas sobre cambio climáti-
om
asistencia a todos aquellos actores interesados, co se ha duplicado cada cinco años (Nachmany,
públicos y privados, para evaluar los impac- Fankhauser, Townshend, Davidová, Kingsmill,
tos del cambio climático, facilitando los cono- Landesman T., et al., 2015). Para llegar a esa
cimientos, los elementos, las herramientas y los conclusión se tomó en cuenta no solo las LMCC,
métodos de evaluación disponibles. sino también las normas de cambio climático en
sentido amplio y la normativa generada por el
b) Promocionar la búsqueda de soluciones de poder ejecutivo. A su vez se consideraron leyes y
Th
forma conjunta y la planificación participativa. políticas nacionales relacionadas directamente

con la mitigación y adaptación al cambio climá-
c) Fomentar la sensibilización pública. tico, aprobadas antes del 1 de enero de 2015, y
que abarcaron 33 países desarrollados, 66 paí-
d) Aumentar las capacidades individuales, ses en desarrollo, 32 países del Anexo-I del PK
comunales y sectoriales. y 67 países que no están en el Anexo-I del men-
cionado acuerdo internacional. De dicho estu-
e) Constituir un proceso participativo de eva- dio también surge que solo un poco más de la
luación de la viabilidad de las opciones y medi- mitad de las normas mencionadas fueron apro-
das identificadas para integrarlas en la gestión badas por el poder ejecutivo, el resto por el po-
de los distintos sectores y sistemas. der legislativo.

Los 35 países de Latinoamérica y el Caribe Colombia cuenta con una norma reciente de
han ratificado el AP, pero solo seis países (Ar- julio de 2018, ley 1931, referida tanto a las accio-
gentina, Brasil, Colombia, México, Paraguay y nes de adaptación al cambio climático como a
Perú) cuentan con una LMCC. Venezuela y Chi- la mitigación de GEI. La norma colombiana tie-
le están trabajando con proyectos presentados ne como objetivo reducir la vulnerabilidad de la
en sus respectivos congresos, especialmente población y de los ecosistemas del país frente a
los efectos del mismo y promover la transición
rs
Chile, aunque con las revueltas sociales inicia-
das en octubre del 2019 este proceso se ralen- hacia una economía competitiva y sustentable
tizó. Resulta curioso que siendo Centroamérica con un desarrollo bajo en carbono. Resulta des-
una de las regiones más afectadas por las conse- tacable de la legislación colombiana el hecho
que crea organismos específicos para trabajar
te
cuencias del cambio climático, ninguno de los
el tema y los acompaña de instrumentos econó-
países de la región haya sancionado una LMCC,
micos para lograr alcanzar dichos objetivos, fija
en el sentido estricto de la definición estableci-
obligaciones concretas a cumplir por parte de
da en el presente artículo.
eu
los ministerios que integran el Sistema Nacional
Brasil cuenta con la ley nacional 12.187 desde de Cambio Climático, e incluye sus NDC en la
el 29 de diciembre de 2009, la cual establece la LMCC.
Política Nacional de Cambio Climático (PNMC), Perú tiene su Ley Marco de Cambio Climáti-
siendo la misma reglamentada por el decreto co, bajo el número 30.754. Se puede destacar de
7.390/2010. Dicha norma puede ser conside-
R la normativa peruana, la inclusión de las NDC
rada de vanguardia para la época, tomando en como de cumplimiento obligatorio, postura
cuenta que fija metas concretas de reducción de compartida solo con Colombia, y que define y
GEI y regula diferentes fuentes de financiamien- regula las migraciones climáticas.
to. Aun habiendo sido sancionada pocos días
n
después de la Conferencia de Naciones Unidas Mediante la ley 5.875, publicada el 27 de
sobre el Cambio Climático (COP15) celebrada septiembre de 2017, Paraguay cuenta con una
so
en Copenhague, Dinamarca. Esta COP fue con- LMCC cuyo objeto es planificar y responder, de
siderada por la mayoría de los movimientos am- manera urgente, adecuada, coordinada y sos-
bientalistas como un fracaso. tenida, los impactos del cambio climático. Así
mismo, el fin principal de la norma es contribuir
México tiene una Ley General de Cambio Cli- a implementar acciones que reduzcan la vul-
om
mático que data del 2012, actualizada en julio nerabilidad, mejoren las capacidades de adap-
del 2018 para compatibilizar la normativa na- tación y permitan desarrollar propuestas de
cional con el AP. Se trata de una extensa y com- mitigación de los efectos del cambio climático
pleta normativa sobre cambio climático con producido por las emisiones de GEI.
116 artículos que definen la política nacional
Toda las LMCC latinoamericanas menciona-
de cambio climático tanto en adaptación como das tienen en común que definen el objeto de la
mitigación, crean múltiples organismos espe-
Th
ley, determinan principios de derecho y estable-

cíficos y herramientas económicas para su fi- cen definiciones sobre conceptos específicos de
nanciamiento e incluso un sistema propio de cambio climático. También comparten el hecho
información y sanciones. La legislación mexi- de que crean nuevos organismos específicos
cana constituye un hito en materia de LMCC a para trabajar sobre cambio climático y salvo el
nivel mundial y latinoamericano, arroja muchas caso de Perú, el resto de las normas nacionales
enseñanzas y experiencias a tomar en cuenta cuentan con un espacio institucional en donde
por Argentina. Se debe considerar que Méxi- se promueve la participación de los diferentes
co sancionó su primera ley de LMCC hace siete sectores de la sociedad. Incluso se trata de es-
años y el camino recorrido le permitió ir perfec- tructuras muy similares al GNCC y al Consejo
cionando su legislación sobre la marcha. Asesor, creadas por la normativa argentina.

Mariano I. Villares
En semejanza al Gabinete de Argentina se encuentra el Comité Interministerial sobre Cam-

bio Climático en Brasil, la Comisión Intersecretarial de Cambio Climático en México, el Siste-
ma Nacional de Cambio Climático en Colombia y la Comisión Nacional de Cambio Climático
en Paraguay. Mientras que con similitud al Consejo Asesor Argentino se puede mencionar al
Foro Brasileño de Cambio Climático, el Consejo del Cambio Climático en México, al Consejo
Nacional de Cambio Climático en Colombia y a la Comisión Nacional sobre el Cambio Climá-
tico en Perú.
rs
Otra cuestión relevante que surge del análisis comparativo, reflejada en la Tabla 1 que se de-
talla a continuación, es la prioridad que la normativa le otorga a los sectores más vulnerables
en Argentina, Brasil, México y Perú. Argentina lo hace al incluir en su LMCC el principio de
te
prioridad, el cual establece que las políticas de adaptación y mitigación deberán priorizar las
necesidades de los grupos sociales en condiciones de mayor vulnerabilidad al cambio climáti-
co. Por su parte, Brasil regula que la Política Nacional de Cambio Climático tendrá por objeto la
implementación de medidas para promover la adaptación al cambio climático con particular
atención a quienes son especialmente vulnerables a sus efectos adversos. Así mismo, indica
eu
que las medidas tomadas deberán tener en cuenta los diferentes contextos socioeconómicos de
su aplicación, distribuir las cargas que surgen entre los sectores económicos y las poblaciones y
comunidades interesadas de manera equitativa y equilibrada, y sopesar las responsabilidades
individuales en cuanto al origen de las fuentes de emisión.
Tabla 1. Derecho comparado LMCC I

R
País - Año de la ley Define objetivo, defini- Crea nuevos organis- Cuenta con espacios Prioriza sectores
ciones y principios mos fijos de participación vulnerables
ciudadana
n
Argentina - 2019 Sí Sí Sí Sí
Brasil - 2009 Sí Sí Sí Sí
so
Colombia - 2018 Sí Sí Sí No
México- 2012/2018 Sí Sí Sí Sí
Paraguay - 2017 Sí Sí Sí No
Perú - 2018 Sí Sí No Sí
om
Sobre este tema, México regula que las diferentes dependencias gubernamentales deben
proponer e impulsar mecanismos de recaudación y obtención de recursos, para destinarlos a
la protección y reubicación de los asentamientos humanos más vulnerables ante los efectos del
cambio climático. Agrega a su vez que los programas de las Entidades Federativas se elaborarán
al inicio de cada administración procurando siempre la equidad de género y la representación
de las poblaciones más vulnerables al cambio climático, indígenas, personas con discapacidad,
académicos e investigadores. Por último, establece que el Fondo de Cambio Climático debe
Th
atender prioritariamente a los grupos sociales ubicados en las zonas más vulnerables del país.
Por su parte Perú, fija que al momento de diseñar, ejecutar, monitorear y evaluar las medidas
de mitigación y adaptación al cambio climático, se debe considerar su impacto en los derechos
humanos y particularmente el de las mujeres, niños, pueblos indígenas u originarios, y otros
grupos humanos vulnerables.
En la Tabla 2 se puede observar que, si bien Argentina es el país con la última LMCC, no cuen-
ta con una norma ambiciosa y de vanguardia, en concordancia con el AP y con la profunda pre-
ocupación ante emergencia climática y ecológica global declarada por sus senadores el 17 de
julio de 2019. En varios aspectos resulta similar a la normativa peruana y paraguaya. Las tres
normas coinciden en no mencionar los compromisos asumidos al ratificar el AP, no fijan plazos
a cumplir ni establecer metas de reducción de GEI.

Por fijar plazos, el autor del presente artículo se refiere a LMCC que establezcan medidas
concretas a ejecutar, en materia de adaptación y mitigación, en un periodo de tiempo determi-
nado. Los únicos plazos que fija la LMCC Argentina están referidos al período de actualización
del PNAyMCC y a un informe anual a presentar en el Congreso, por ello se considera que no
cumple con dicho criterio.
Tabla 2. Derecho comparado LMCC II
rs
País/año de la ley Menciona compromisos asu- Fija plazos Fija % de reducción Prevé mecanismo de
midos en AP de GEI financiamiento
Argentina/2019 No No No Sí
te
Brasil/2009 Sí Sí Sí Sí
Colombia/2018 Sí No No Sí
México/ 2012/2018 Sí Sí Sí Sí
eu
Paraguay/2017 No No No Sí
Perú/2018 Sí No No No
Respecto a la mención de los compromisos que surgen del AP, Brasil representa un caso par-
ticular, debido a que su LMCC fue promulgada en el 2009, con lo cual no menciona expresamen-
R
te al AP por ser anterior a dicho acuerdo internacional. No obstante, hace referencia al mismo
implícitamente en su artículo 5, cuando establece que serán directrices de la PNMC: “...los com-
promisos asumidos por Brasil en la normativa la CMNUCC, en el PK y en los demás documentos
sobre cambio climático de los cuales viniera a ser signatario”. Resulta importante destacar que
Brasil ratificó el AP en el 2016. Por ello, el autor del presente artículo entiende que la norma bra-
n
silera hace mención del AP. En contraposición, Argentina sancionó una LMCC posterior al AP y a
su ratificación por el Congreso Nacional, sin embargo, solo nombra al AP al momento de definir
so
la autoridad de aplicación de la ley. No haciendo mención alguna a los compromisos asumidos

en el marco de dicho acuerdo internacional ni a las dos NDC presentadas en 2015 y 2016.
La normativa brasilera fija plazos concretos, al igual que México. En la mayoría de los casos los
plazos están vinculados al cumplimiento de objetivos de reducción de GEI. En ese aspecto Brasil
y México cuentan con la particularidad que asumieron estos objetivos antes del surgimiento de
om
las NDC reguladas en el AP. Aunque el país norteamericano da unos pasos más adelante al haber
actualizado en 2018 su normativa para compatibilizar con los nuevos compromisos asumidos por
el país dentro del marco del acuerdo internacional mencionado. Como así también establecer
expresamente en su LMCC la obligación de cumplir con los mismos compromisos de reducción
de GEI asumidos internacionalmente en sus NDC. Sin bien la normativa de Perú y Colombia no
fijan expresamente metas de reducción de GEI, si establecen en su normativa nacional que los
Th
NDC presentados son de cumplimiento obligatorio, con lo cual indirectamente fijan metas de
reducción.
En cuanto a mecanismo de financiamiento de la norma, Brasil, México y Paraguay crean un

fondo de cambio climático con el objeto de captar y aplicar recursos financieros públicos, pri-
vados, nacionales e internacionales, a fin de apoyar la implementación de acciones para enfren-
tar el cambio climático. Con la salvedad que Brasil establece este fondo en una ley previa a su
LMCC (ley 12.114). A su vez dicho país, regula el Mercado Brasileño de Reducción de Emisiones,
mientras que México destina un extenso articulado en su LMCC a los instrumentos económicos,
financieros y de mercado para solventar los gastos y cumplir los objetivos establecidos de dicha
norma.

Mariano I. Villares
Argentina contempla un mecanismo de finan- con las NDC presentadas en el 2015 y 2016 y no
ciamiento al mencionar que se deberá incorpo- fija objetivos a corto- mediano (2030) y largo
rar dentro del Presupuesto de la Administración plazo (2050) en materia de reducción de emisio-
Pública el crédito presupuestario que resulte nes de dichos gases. Se trata de una norma que
necesario para cumplir con la ley. Además, las no determina prácticamente ningún plazo, a ex-
autoridades competentes de cada jurisdicción cepción de la presentación de un informe anual
establecerán medidas tendientes a diseñar y y de la renovación de los Planes de Mitigación y
rs
promover incentivos fiscales y crediticios a pro- Adaptación.
ductores y consumidores para la inversión en
tecnología, procesos y productos de baja gene- Acorde a lo comentado en los dos párrafos
ración de GEI. No obstante, el autor del presente anteriores, este artículo plantea que contar con
te
artículo considera que resulta insuficiente para una LMCC constituye un logro histórico espe-
cubrir los recursos económicos y financieros cialmente porque sancionar esta ley costó más
necesarios para hacer frente a políticas de adap- de cuatro años de debate en el Congreso Na-
tación y mitigación a nivel nacional. cional y suelen haber diferencias entre la mejor
eu
norma posible y la que puede ser aprobada con
Por último, otro punto en común en las LMCC los consensos que ello requiere. La ley 27.520
de México, Colombia y Perú, es que todas ellas debe ser vista como un punto de partida cla-
hacen expresa referencia a las energías renova- ve para avanzar con determinación y para exi-
bles y a la forestación. En cambio, Argentina solo gir que ya se comience a trabajar en los planes
nombra a las energías renovables al indicar que propuestos y en el sistema de información sobre
R
una de las metas del Plan Nacional de Adapta- cambio climático.
ción y Mitigación es la utilización progresiva de
energías renovables. En contraposición la nor- Se puede aumentar la ambición de la LMCC
mativa brasilera menciona a la forestación y la mediante su reglamentación. Esto permitiría
norma de Paraguay no menciona ninguno de profundizar algunos temas, y en caso de resul-
n
los dos términos. tar estrictamente necesario se podría pensar en
una nueva ley que actualice, eleve exigencias y
establezca nuevas herramientas en materia de
so
IV. Propuestas para aumentar la ambición

climática de la ley política climática. Resultará necesario aumen-
tar el compromiso climático, porque la LMCC
La ley 27.520 de Presupuestos Mínimos de argentina no será suficiente para cumplir con
Adaptación y Mitigación al Cambio Climático las NDC y menos aún para contar con una con-
Global constituye un piso normativo que, con- tribución más ambiciosa que esté a la altura de
om
forme lo comentado a lo largo del presente ar- la emergencia climática que se debe afrontar y
tículo, jerarquiza la temática. Demuestra un que la Cámara del Senado mencionó en una de
compromiso político e institucional de trabajar sus recientes declaraciones. En dicho sentido la
en la materia, además de favorecer la transpa- senadora Crexell al momento de votar la LMCC
rencia y credibilidad del país para cumplir con vigente, en la sesión del 17 de julio de 2019, ex-
los objetivos establecidos en el AP, los cuales re- presó:
quieren compromisos estables y a largo plazo.
Th
“Este proyecto que hoy estamos aprobando es

No obstante, del análisis realizado sobre el de- un instrumento más para la batería de proyectos
recho comparado, el contexto nacional e inter- de quienes tomamos conciencia sobre la urgen-
nacional climático y la visión doctrinaria sobre cia de la problemática social que la destrucción
el tema, tratándose de una norma promulgada a del ambiente genera; pero será solamente una
fines del 2019, a cuatro años del AP, la ley 27.520 ley más en tanto y en cuanto no intervengan los
peca de ser poco ambiciosa. No aborda temas poderes encargados de exigir el cumplimiento
claves cómo de dónde procederán los principa- de estas normas; normas que, lejos de ser ca-
les fondos para su implementación, no mencio- prichos ambientalistas, constituyen las verda-
na el compromiso asumido internacionalmente deras salvaguardas de la existencia del planeta
por Argentina en materia de mitigación de GEI Tierra”.

Por todo ello, se considera conveniente que rar la calidad técnica de la norma, promueve el
las futuras reglamentaciones y leyes sobre el debate público y estimula la participación ciu-
tema consideren los puntos detallados a conti- dadana. A su vez facilita un camino por medio
nuación. del cual todos los actores sociales interesados
pueden incidir en la definición de las decisio-
IV.1. Elaboración participativa de la regla- nes públicas, informar a la ciudadanía, producir
mentación de la LMCC proyectos de normas o de políticas públicas que
rs
cuenten con consenso social a partir de la de-
Se entiende que resulta fundamental que en tección de genuinas demandas de la sociedad,
la reglamentación de la LMCC se garanticen la entre otros beneficios (Baragli, 2007).
participación pública y la intervención del CO-
te
FEMA. Para ello se deben diseñar procesos in- El avance en la regulación del cambio climá-
novadores y sumamente eficientes para evitar tico involucra a múltiples sectores, en especial
que se generen excesivas demoras burocráticas al sector energético, agrícola- ganadero e indus-
que detengan la ambición climática. trial, en dicho orden si se toma en cuenta las ca-
tegorías de emisiones de GEI del INGEI. Dichos
eu
IV.1.a Participación pública sectores tienen un poder de influencia y acceso
a los legisladores y representantes del poder eje-
Al tratarse de una ley tan transversal, interdis- cutivo que no suelen tener los ciudadanos de a
ciplinaria y que incide directamente en toda la pie ni incluso la mayoría de las organizaciones
población, se considera conveniente contar con ambientales sin fines de lucro. Es por ello que la
R
un procedimiento de elaboración participativa
en su reglamentación, en donde los diferentes
creación de espacios en donde se promueva la
participación pública de todas las partes intere-
sectores de la sociedad puedan opinar y suge- sadas en aras de pensar la reglamentación de la
rir propuestas. Más teniendo en cuenta que no LMCC generaría transparencia, equilibraría la
hubo ningún espacio de consulta con los dife- igualdad de oportunidades y contribuiría a que
n
rentes sectores de la sociedad al momento de la sean públicos y notorios los intereses y las posi-
elaboración de la ley 27.520. ciones planteadas por cada uno de los sectores.
Así mismo, le otorgaría mayor legitimidad a una
so
Diferente fue el caso de Chile, que a través de ley que no solo afecta los intereses de las gene-
la Oficina de Cambio Climático del Ministerio raciones presentes sino también los de las gene-
del Medio Ambiente lideró el proceso de ela- raciones futuras, debiendo por ello considerarse
boración del Proyecto de Ley Marco de Cambio un lugar preponderante para los jóvenes.
Climático. El que se trabajara de manera parti-
cipativa, multisectorial y multiactoral permitió Respecto al espacio en donde podría generar-
om
recoger la visión y experiencia de los diferen- se la participación pública para la reglamenta-

tes actores claves de la sociedad. El menciona- ción de la LMCC, se cuenta con el antecedente
do proceso de consulta pública se desarrolló de las Mesas Ampliadas del GNCC, que funcio-
entre el 18 de junio y el 31 de Julio de 2019. La naron desde el 2016 al 2019. El Gabinete, desde
ciudadanía pudo realizar sus observaciones resu creación por decreto, se reunió periódica-
ferentes al anteproyecto de la ley de cambio cli- mente para afrontar el diseño de políticas pú-
blicas coherentes, consensuadas y con una
Th
mático, lo cual dio lugar a 1.475 comentarios por

parte de la población. Se debe tener en cuenta mirada estratégica para reducir las emisiones
que dicha iniciativa fue elaborada por el poder de GEI, como así también para generar respues-
ejecutivo nacional, a diferencia del caso de Ar- tas coordinadas para hacer frente a los impactos
gentina donde el proyecto nació en el Congreso adversos del cambio climático. Dicho espacio
Nacional, con las propuestas de dos senadores contaba con mesas ampliadas en donde se con-
en 2018 (Solanas y Crexell). vocaba a representantes de organizaciones am-
bientales, universidades, gremial empresarial y
La participación pública en la elaboración de sindical para anunciar los pasos a seguir en ma-
la norma puede resultar de suma utilidad en teria de política climática y a su vez trabajar en
múltiples aspectos. Brinda transparencia a los propuestas en diferentes mesas sectoriales. Por
procesos de toma de decisiones, puede mejo- ello el autor del presente artículo entiende que

Mariano I. Villares
las experiencias de las mesas ampliadas pueden También resulta conveniente contar con su
constituir un buen antecedente del cual apren- colaboración a fin de otorgarle mayor seguridad
der. jurídica a un eventual decreto reglamentario. Es
importante recordar que en los considerandos
Asimismo, debe considerarse como un lugar de la res. 92/2004 del COFEMA, se menciona
clave para favorecer la participación pública, el que el Acta 13/04 establece que los miembros de
Consejo Asesor Externo del PNAyMCC, creado la Comisión Asesora Permanente de Tratamien-
rs
por la LMCC. El mismo es de carácter consul- to Legislativo, representantes de Regiones, Pro-
tivo y permanente, y tiene por función asistir y vincias y CABA consensuaron la definición que
asesorar en la elaboración de políticas públicas se transcriben a continuación:
relacionadas. Este Consejo debería tener un rol
te
preponderante en las propuestas de reglamen- “... que las leyes de presupuestos mínimos
tación. pueden ser reglamentadas por las provincias de
conformidad a los mecanismos que sus ordena-
El desafío será encontrar un espacio de par- mientos normativos prevén y que por su parte la
ticipación pública que resulte eficiente y que Nación tiene la misma facultad, pero en el mar-
eu
facilite el involucramiento de todas las partes co de su jurisdicción y en el ámbito de las com-
interesadas a nivel federal. Se debe evitar caer petencias constitucionalmente delegadas. De la
en lentos e infructuosos procesos burocráticos, propia naturaleza jurídica de las reglamentacio-
pudiendo para ello analizar las experiencias in- nes ejecutivas deriva su función de otorgar ope-
ternacionales al respecto y buscar alternativas ratividad a las partes de las leyes que de por sí
R
innovadoras que evalúen la posibilidad de utili- no la tengan, careciendo de entidad suficiente
zar las tecnologías de la información y la comu- para introducir modificaciones en las mismas,
nicación. ya que un reglamento no puede ir más allá de
lo previsto por el legislador” (res. 92/2004, con-
Perú cuenta con experiencia en participación siderandos).
n
pública para la reglamentación de una LMCC y
al igual que Argentina, no tuvo un proceso parti- Un buen antecedente legislativo nacional para
cipativo en la sanción de ley. El estado peruano tomar de ejemplo en materia de reglamentación
so
estableció un proceso participativo, multinivel y de una LPMA es la normativa vinculada a bos-

multiactor denominado “Dialoguemos sobre el ques nativos. Si bien la LBN no menciona al CO-
Reglamento de la Ley Marco sobre Cambio Cli- FEMA en su articulado, el PEN consensuó con
mático” a fin de recoger los aportes de todos los dicho organismo federal el armado de su decre-
peruanos. Para ello contó con el apoyo de or- to reglamentario y le dio un rol preponderan-
om
ganizaciones públicas, de la sociedad civil y la te en la gestión e implementación de la LPMA

cooperación internacional, con lo que logró la (Langbehn, 2017). De esta forma, el COFEMA
participación efectiva de más de 2.000 represen- constituyó un ámbito idóneo para acordar no
tantes del sector público, pueblos indígenas, so- solo la distribución de los fondos, sino también
ciedad civil, jóvenes, sector privado y academia. otros aspectos de la aplicación de la LBN, tanto
en lo referido a una cierta homogeneización en
IV.1.b. Participación activa del COFEMA los criterios de aplicación en las diferentes pro-
Th
vincias, como con respecto a la distribución de

El artículo 28 de la LMCC, establece que en tareas entre la Nación y las provincias.
el ámbito del COFEMA se coordinará la im-
plementación de acciones y medidas para la Mediante resoluciones del COFEMA, se re-
adecuada vigencia y aplicación efectiva de la glamentó la LBN, con el caso de la res. 229/12,
presente ley, tal como se prevé en la ley 25.675. que estableció procedimientos generales para la
Justamente por ello, y a fin de fortalecer la par- aplicación de la mencionada ley y la res. 230/12
ticipación de las provincias en la Política Na- por la cual se acordaron “pautas para la consi-
cional de Adaptación y Mitigación, el autor del deración, identificación y mapeo de los bosques
presente artículo entiende que es imprescin- nativos”. Así mismo, con la res. 236/12 se fijaron
dible contar con la intervención del COFEMA pautas metodológicas comunes para las actua-
para la reglamentación de la LMCC. lizaciones de los ordenamientos territoriales de

los bosques nativos, con el objeto de lograr una dependencias y entidades de la administración
mayor homogeneidad entre provincias a me- pública federal centralizada y paraestatal, a las
dida que se actualizarán los ordenamientos. Al entidades federativas y a los municipios. Todos
considerar esta experiencia y llevarla al cam- estos organismos deben implementar las accio-
bio climático, se podría mediante resoluciones nes necesarias en mitigación y adaptación, de
del COFEMA, determinar criterios homogéneos acuerdo a sus atribuciones y competencias para
para definir por ejemplo cómo elaborar los in- alcanzar las metas aspiracionales comprometi-
rs
ventarios de GEI y garantizar de esta forma que das internacionalmente por el país.
los inventarios nacionales, provinciales y loca-
les sean realizados siguiendo las mismas pautas. IV.2. Fijar objetivos a corto- mediano (2030) y
largo plazo (2050) en reducción de emisiones
te
Contar con la participación del COFEMA en la
reglamentación fortalecería el federalismo am- Uno de los instrumentos más importante
biental y protegería al eventual decreto de pedi- para la implementación del AP son las NDC.
dos de declaración de inconstitucionalidad. Se A la fecha, ciento ochenta y cuatro países han
presentado las suyas, las cuales contemplan,
eu
debe recordara su vez el reclamo de la Liga de
Provincias Contra el Cambio Climático plasma- entre otras cuestiones, las metas de reducción
do en el documento “Bases para una nueva pode emisiones de GEI que los países proponen a
lítica federal de cambio climático” en donde se través de actividades de mitigación consensua-
solicitaba, entre otras cuestiones, mecanismos das dentro de sus países. Las propuestas son vo-
que garantizara la participación de las provin- luntarias, no existe un mínimo de contribución
cias y del COFEMA
R a realizar, a diferencia del PK que predefinía una
meta de reducción para cada país.
Se debería encontrar, mediante el consenso
y la concertación federal, un equilibrio en el rol Este formato tiene como ventaja ofrecer viabi-
del COFEMA, para que la función de dicho or- lidad política y flexibilidad, pero también gene-
n
ganismo fuera activa y representara el federa- ra un dilema. La suma de las NDC presentadas
lismo ambiental. Este equilibrio requería que a la fecha no son suficientes para cumplir con la
el COFEMA no se convirtiera por un lado en un meta que establece el AP respecto a mantener el
so
espacio vacío de contenido y fuerza, como en aumento de la temperatura media mundial muy
algún momento lo fue, ni por el otro que, por por debajo de 2 ºC en relación a los niveles pre-
un exceso de empoderamiento del mismo, se le industriales, y proseguir los esfuerzos para limi-
terminara otorgándole a los poderes ejecutivos tar ese aumento de la temperatura a 1,5 ºC (AP,
provincial la capacidad de veto de las leyes del Artículo 2, 1.a). Aun tomando en cuenta que
om
Congreso Nacional, afectando el equilibrio de los compromisos presentados deben mejorar-

poderes por el cual vela la CN. se progresivamente, con revisiones cada cinco
años, garantizando de esta forma el aumen-
Además de contar con la participación activa to constante de la ambición (AP, Artículo 4, 9).
del COFEMA en la reglamentación, se debería Seguramente esta revisión quinquenal influyó
trabajar en consensos para que las provincias se para que la ley 27.520 estableciera que el PNA-
decidiesen a asumir compromisos concretos en yMCC debe actualizarse con una periodicidad
Th
materia de adaptación y mitigación, que contri- no mayor a los cinco años, pudiendo de esta for-
buirían a cumplir con los compromisos interna- ma alinearse con la actualización de las NDC.
cionales asumidos por el Estado Nacional. Para
ello, es necesario también prever mecanismos Argentina presentó sus NDC el 1 de octubre
de financiamiento nacionales e internaciona- de 2015 y luego una versión revisada más ambi-
les que le permitan a las provincias solventar di- ciosa el 17 de noviembre de 2016. En este último
chos compromisos. caso asumió el compromiso de una reducción
de GEI del 18% de manera incondicional y de un
México define claramente en su LMCC, cuá- 37% de forma condicional para el 2030, toman-
les serán las atribuciones del estado federal, de do como referencia las emisiones del 2005 pro-
las entidades federativas y de los municipios. A yectadas sobre la base de condiciones “Business
su vez fija obligaciones concretas a cumplir a las as usual”. El escenario de línea de base “Business

Mariano I. Villares
as usual” se construye de acuerdo con una pro- y tenía como objetivo que el Estado Nacional es-
yección del crecimiento económico en ausencia tableciera políticas activas orientadas a la meta
de políticas de mitigación al cambio climático. de reducción del 15% de las emisiones de GEI
El objetivo condicional se basa en el hecho que determinadas de forma incondicional en la pri-
para poder cumplirlo, Argentina necesita contar mera NDC argentina.
con asistencia internacional, especialmente en
materia de financiamiento y desarrollo de tec- Incluir los compromisos asumidos en las NDC
rs
nologías. en una ley nacional serviría para transparentar
los objetivos tomados por Argentina en materia
Establecido este compromiso a nivel interna- de cambio climático y generaría mayor credibi-
cional mediante las NDC, el autor del presente lidad en relación al cumplimiento de sus com-
te
artículo entiende que correspondería alinear las promisos. Al respecto es posible aprender de
metas de reducción mencionadas con la LMCC la experiencia de México que, en su última re-
promulgada, fijando a los mismos como un mí- forma a la LMCC, incluyó sus NDC dentro de la
nimo a cumplir por la norma, asumiendo a su ley. Además, fijó desde la sanción de su primer
vez el compromiso de revisar cada cinco años LMCC en 2012, metas concretas de reducción
eu
esas metas en pos de una mejora progresiva, de GEI. El mencionado país estableció el obje-
en concordancia a lo regulado en el AP. Se lo- tivo indicativo o meta aspiracional de reducir al
graría de esta forma establecer el piso de los año 2020 un 30% sus emisiones con respecto a
compromisos asumidos en materia de reduc- la línea de base y un 50% de reducción de sus
ción de GEI, alcanzando objetivos más ambi- emisiones al 2050 en relación con las emitidas
R
ciosos e inclusive se podrían fijar metas a largo en el año 2000.
plazo (2050). Esta propuesta está alineada con
el principio de progresividad establecido en la Siguiendo con las experiencias internacio-
ley 25.675. Dicho principio indica que los obje- nales en materia de LMCC que fijaron metas
tivos ambientales deberán ser logrados en for- de disminución de GEI, está el caso de Brasil
n
ma gradual, a través de metas interinas y finales, que asumió un compromiso nacional volun-
proyectadas en un cronograma temporal que fa- tario, previo a la aprobación del AP, con miras
cilite la adecuación correspondiente a las activi- a reducir entre el 36,1% y el 38,9% sus emisio-
so
dades relacionadas con esos objetivos. nes proyectadas para 2020. Esto demuestra que
se pueden fijar objetivos en materia climática
Fijar objetivos sólidos en las legislaciones a corto plazo con fechas concretas a cumplir y
nacionales, alineados a las NDC presentadas, también objetivos a largo plazo, incluso en eco-
resulta crucial para la credibilidad de los com- nomías emergentes apoyadas fuertemente en
om
promisos de los países con el AP, no obstante hidrocarburos como el caso de los países lati-
hacerlo implica principalmente asumir una res- noamericanos mencionados, en especial Méxi-
ponsabilidad en el marco legal nacional, que no co.
solo Argentina sino la mayoría de los países está
evitando realizar. Muestra de ello es que, hasta A su vez, al incorporar los compromisos de
mediados del 2018, solo cincuenta y ocho paí- reducción de emisiones de GEI establecidos en
ses contaban con objetivos de reducción de GEI las NDC en la normativa nacional, el Estado Na-
cional y en especial el PEN, queda sujeto a una
Th
dentro de leyes o políticas nacionales y tan solo

dieciséis países establecieron objetivos de dis- obligación legal concreta que debería cumplir.
minución que resultasen al menos tan ambi- Además de las consecuencias o costos políti-
ciosos como sus NDC (Nachmany y Mangan, cos que podrían causarles a los gobiernos de
2019). turno el incumplimiento de la ley, se sumarían
las consecuencias jurídicas a las cuales podrían
En el Congreso Nacional en el 2015 se pre- quedar expuestos. Esta exposición política y ju-
sentó un proyecto de ley (D-6067/2015) que rídica aumentaría en el caso que se pretendiera
justamente apuntaba a incluir el compromiso disminuir la ambición en materia de emisiones
asumido por Argentina en sus NDC. Esta inicia- de GEI afectando de esta forma el principio de
tiva, que a la fecha perdió estado parlamentario, no regresión. Sin perjuicio de considerar que
fue presentada por el diputado Carlos Raimundi la judicialización de los conflictos ambientales

debe ser tomada como la última instancia, sien- Programa País Carbono Neutralidad 1.0 anun-
do operativa cuando el poder ejecutivo falla y ció que apuntaba a ser carbono neutral en el
no cumple los imperativos que le son asignados 2021, pero no lo hizo por ley.
por el orden constitucional.
En resumen, aun reconociendo las dificulta-
Argentina ya cuenta con antecedentes referi- des mencionadas, sería necesario y convenien-
dos a asumir compromisos en materia ambiente adoptar objetivos climáticos a corto, mediano
rs
tal fijando porcentajes a cumplir en un plazo y largo plazo. Argentina cuenta con la ventaja
determinado, como es el caso de la ley 27.191 de poder aprender del camino ya recorrido por
de Energías Renovables. La norma establecía otros países, especialmente por países latinoa-
que al 31 de diciembre de 2017 debía alcanzarse mericanos, como el caso de México.
te
como mínimo el 8% del total del consumo pro-
pio de energía eléctrica con fuentes de energía IV.3. Incorporar y desarrollar conceptos especí-
renovable y un 12% para el 31 de diciembre del ficos del cambio climático.
2019. Si bien no se lograron estos objetivos en
las fechas previstas, la norma sirvió como guía El cambio climático cuenta con un acervo
eu
a seguir, aumentó significativamente en los úl- amplio de terminología específica, por ello toda
timos años la generación de las energías reno- la normativa nacional analizada en el derecho
vables. Gracias al camino recorrido, Argentina comparada y la norma argentina destinan ar-
hoy está en una mejor situación para cumplir el tículos para establecer definiciones. Más allá
siguiente objetivo establecido por la norma, re- de ello, en los últimos años surgieron nuevos
R
ferido a alcanzar el 16% del total del consumo conceptos que definen situaciones impensadas
propio de energía eléctrica proveniente de ener- hace unas décadas, pero que ya fueron incluidos
gías renovables el 31 de diciembre de 2021. en el AP, por lo cual sería conveniente regularlos
en el derecho argentino. Al respecto se destacan
Así como no es sencillo establecer metas a a modo de ejemplo dos conceptos considerados
n
corto y mediano plazo, tampoco resulta sim- por el autor como de suma importancia: migra-
ple fijar compromisos a largo plazo. Un indi- ciones climáticas y transición justa.
cador de ello es que a la fecha pocos países lo
so
han hecho, pese a que el AP determina que para — Migraciones climáticas

aumentar la ambición todos deberían progre-
sar hacia el establecimiento de objetivos a largo Uno de los impactos del cambio climático de
plazo, es decir hasta 2050 y más allá (AP, Artícu- los cuales menos conciencia tiene la opinión pú-
lo 4, párrafo 19). Hasta mediados del 2018, solo blica es el de las migraciones climáticas (ECO-
DES, 2020). Esta falta de conocimiento social se
om
siete países habían establecido objetivos de re-

ducción de emisiones más allá de 2030 en sus refleja en los proyectos legislativos presentados
NDC, mientras que dieciséis países y la UE lo en el Congreso nacional. Solo una iniciativa de
hicieron en sus leyes y política. Existe una falta LMCC menciona esta situación alarmante, pese
general de consistencia entre las NDC y las leyes a que América Latina es uno de las regiones más
y políticas nacionales en términos de definicio- expuestas al cambio climático en todo el mun-
nes, plazos para objetivos y nivel de ambición lo do. Esto se debe a la mayor incidencia e intensi-
dad de los fenómenos meteorológicos extremos,
Th
cual dificulta seriamente la posibilidad de con-

trastar esta información (Nachmany y Mangan, los cuales han causado importantes pérdidas
2019). humanas y económicas (Serraglio, 2019).
En contrapartida algunos países ya han esta- La LMCC de la CABA (Ley N° 3871/11- Artícu-
blecido por ley ser carbono neutral para el 2050, lo 2, Inc. I) define a los migrantes climáticos de
como el caso de Reino Unido, Suecia, Noruega la siguiente forma “Toda persona que abandona
y Francia. A su vez, cinco países han declarado su territorio de residencia habitual debido prin-
la intención de alcanzar la carbono neutralidad cipalmente o de forma muy importante a impac-
para ese mismo año (Holanda, Nueva Zelanda, tos ambientales, ya sean graduales o repentinos,
España y Chile). En Latinoamérica se cuenta y ya se muevan dentro de un mismo Estado o
con el caso de Costa Rica que en el 2012 con su atraviese fronteras internacionales”. Esta defini-

Mariano I. Villares
ción es replicada en el proyecto S-1839/2018 del industriales con altas emisiones de GEI. Para
senador Fernando Solanas. ello, proponen realizar procesos inclusivos que
acompañen al trabajador y a las comunidades
No obstante, la ley 27.520 no lo incluye y solo en el transcurso de la transformación hacia una
hace mención a la cuestión al determinar que economía con bajas emisiones de carbono, ha-
una de las finalidades del PNAyMCC es “la ree- ciéndolos partícipes de los cambios y no vícti-
valuación de los planes actuales para aumentar mas de los mismos (Falivene, Koop, Barreiro,
rs
la solidez de los diseños de infraestructuras y las Pugliese y Vázquez, 2019). Esta iniciativa de las
inversiones a largo plazo, incluyendo en la mis- organizaciones sindicales de comprometerse en
ma las proyecciones de crecimiento poblacio- la defensa de la acción climática viene acompa-
nal y de posibles migrantes ambientales” (Art. ñada del pedido de ciertas garantías socio-labo-
te
18, e). rales para que los cambios no se produzcan a
costa de los trabajadores.
El AP destaca puntualmente a los migran-
tes climáticos. Al reconocer que el cambio cli- Una LMCC posterior al AP como es la ley
mático es un problema de toda la humanidad y 27.520, debería al menos mencionar este con-
eu
que, al adoptar medidas para hacerle frente, las cepto, referenciado en uno de los consideran-
partes deberían respetar, promover y tener en dos de dicho acuerdo internacional. El cual
cuenta sus respectivas obligaciones relativas a determina que se debe tener en cuenta “... los
los derechos humanos y a los migrantes, entre imperativos de una reconversión justa de la
otros derechos y grupos vulnerables (AP, párra- fuerza laboral y de la creación de empleos dig-
fo 12).
R nos y de trabajos de calidad, de conformidad
con las prioridades de desarrollo definidas a ni-
Asimismo, en el marco del derecho interna- vel nacional” (AP, párrafo 11).
cional se destaca el reciente Pacto Mundial para
la Migración Segura, Ordenada y Regular, apro- En la Conferencia de Naciones Unidas sobre
n
bado por Argentina el 13 de julio de 2018 en Ma- Cambio Climático realizada en Polonia en 2018
rrakech. Dicho pacto tiene por objetivo mitigar (COP24) se acordó la Declaración de Solidari-
los factores adversos y estructurales que impi- dad y Transición Justa de Silesia. Dicho docu-
so
den a las personas construir y mantener medios mento reconoce principalmente la necesidad
de vida sostenibles en sus países de origen. A su de integrar aspectos de transición justa en el
vez busca reducir los riesgos y las vulnerabilida- proceso de las NDC, los planes nacionales de
des a las que se enfrentan los migrantes en las adaptación y las estrategias nacionales de re-
diferentes etapas de la migración, respetando, ducción de emisiones a largo plazo.
om
protegiendo y cumpliendo sus derechos huma-

nos y brindándoles atención y asistencia, entre Del análisis del derecho comparado surge que
otras cuestiones. A nivel del derecho compara- México, con su reforma de ley en el 2018, con-
do, también se puede mencionar a la LMCC de templa este concepto indirectamente al men-
Perú, la cual contempla a las migraciones climá- cionar que dicha ley tiene por objeto entre otras
ticas y establece que el poder ejecutivo debe ela- cuestiones “Promover la transición hacia una
borar un plan de acción para prevenir y atender economía competitiva, sustentable, de bajas
emisiones de carbono y resiliente a los fenóme-
Th
la migración forzosa causada por los efectos del

cambio climático nos hidrometeorológicos extremos asociados
al cambio climático...” (Artículo 2, Inc. VII, Ley
— Transición Justa de Cambio Climático del Estado de México). Al
igual que Colombia que estableció como objeto
La transición justa es un concepto que acuñó de su LMCC “promover la transición hacia una
el movimiento sindical en el marco de las nego- economía competitiva, sustentable y un desa-
ciaciones internacionales sobre cambio climáti- rrollo bajo en carbono” (Artículo 1). Por su parte
co. Este principio constituye uno de los reclamos el Anteproyecto de Ley de Cambio Climático y
prioritarios del movimiento sindical, el cual re- Transición Energética de España, presentado a
conoce la necesidad de llevar a cabo cambios principios del 2019, dedica a la transición justa
en los sistemas productivos y en las actividades un título específico con dos artículos (Título VI,

artículo 22 y 23). Allí se establece que se deberá que garanticen el financiamiento de las medi-
identificar los “...colectivos, sectores y territorios das de adaptación y mitigación que, conforme
potencialmente vulnerables al proceso de tran- surjan del Plan Nacional, resulten necesarias.
sición a una economía baja en emisiones de car- Al momento de captar fondos, se debe tener es-
bono” (artículo 22. 2) pecial consideración en el hecho que parte de
las medidas de mitigación indispensables para
Toda acción climática, ya sea enfocada en la cumplir con las NDC presentadas, podrían ser
rs
mitigación o en la adaptación, debe estar acom- financiadas por el sector privado, bajo el prin-
pañada de inclusión social, justamente por ello cipio contaminador-pagador. En cambio, los
el autor del presente artículo considera necesa- recursos económicos necesarios para imple-
rio que la normativa argentina haga mención a mentar las medidas de adaptación a las conse-
te
una transición justa y que legisle al respecto. Es- cuencias del cambio climático probablemente
pecialmente en un país en donde sus principa- deberán ser afrontados en su mayor parte con
les ingresos económicos y fuentes de emisión de recursos estatales o internacionales.
GEI provienen de la extracción de recursos na-
Uno de los mecanismos de financiamiento
eu
turales y la explotación agrícola- ganadera.
detectados en el análisis de derecho compara-
IV.4. Incorporación de fuentes de finan- do y en los proyectos de LMCC a nivel nacio-
ciamiento para efectivizar el cumplimiento de la nal, es la creación de un fondo específico para
ley el cambio climático, con el objeto de impulsar
tanto medidas de mitigación como de adapta-
La implementación exitosa de una LMCC re-
R
quiere del desarrollo y ejecución de una estra-
ción. Para que dicho mecanismo sea eficiente es
necesario que funcione de forma transparente y
tegia integral de financiamiento climático capaz con mecanismos claros de seguimiento, evalua-
de respaldar a la norma con recursos financie- ción y destino de los fondos.
ros, tomando como base la creación de fondos
n
que permitan asegurar un presupuesto destina- México cuenta con el Fondo para el Cambio
do a las agencias claves para implementar la ley. Climático con el objeto de captar y canalizar
Por ello se entiende que una LMCC debe con- recursos financieros públicos, privados, nacio-
so
templar diferentes alternativas que permitan al- nales e internacionales, para apoyar la imple-
canzar su efectivo cumplimiento, evitando de mentación de acciones para enfrentar el cambio
esta forma que la norma se convierta en solo un climático. No obstante, dicho fondo mexicano
texto de buenas intenciones. no se ha implementado efectivamente, ha reci-
bido poca financiación y los ingresos recauda-
om
Los proyectos de los senadores Crexell y So- dos por el impuesto nacional sobre el carbono
lanas y de las diputadas Mendoza y Carrió ha- no fueron destinados al cambio climático, sino
cen referencia a que para la implementación que fue absorbido en el presupuesto general.
de la ley se deberán destinar recursos del pre- (Averchenkova, A. y Guzmán Luna S., 2018). Pa-
supuesto de la Administración Pública, criterio raguay también tiene un fondo similar estable-
que es seguido por la LMCC aprobada. A su vez, cido en su LMCC y Brasil tiene por ley el Fondo
la diputada Mendoza en su proyecto suma la Nacional sobre Cambio Climático.
Th
creación de un fondo fiduciario para el cambio

climático. Conforme lo comentado, el proyecto de la di-
putada Mendoza establecía un Fondo Fiducia-
La ley 27.520 solo tomó en cuenta a las par- rio para el Cambio Climático con el objeto de
tidas presupuestarias que puedan designarse captar y canalizar recursos financieros públicos,
cada año del presupuesto de la Administración privados, nacionales e internacionales, y desti-
Pública. El autor del presente artículo entiende narlos a la implementación de acciones para en-
que esta única forma de financiamiento resul- frentar el cambio climático. En similar sentido la
ta insuficiente, especialmente al ser establecida Liga de Provincias contra el Cambio Climático,
con tanta ambigüedad, sin siquiera fijar un mí- al momento de presentar las “Bases para una
nimo de presupuesto a asignar. Por ello, se con- nueva política federal de cambio climático” so-
sidera que es necesario sumar más alternativas licitó la creación de un fondo que garantice la

Mariano I. Villares
elaboración y ejecución de los planes locales de Los mecanismos más utilizados a nivel mun-
mitigación y adaptación al cambio climático. dial en materia de reforma fiscal son el impues-
to sobre las emisiones de carbono y la reducción
Argentina cuenta con antecedentes en mate- de impuestos de aquellos productos, servicios o
ria de creación de fondos específicos ambien- actividades que promueven una economía baja
tales. La LBN crea el Fondo Nacional para el en emisiones. En cuanto a la primera medida,
Enriquecimiento y la Conservación de los Bos- más de cuarenta países han adoptado alguna
rs
ques Nativos, con el objeto de compensar a las modalidad de precio al uso del carbono, ya sea
jurisdicciones que conservan dichos bosques mediante impuestos directos sobre los combus-
por los servicios ambientales que estos brin- tibles fósiles o mediante programas de límites
dan. Con este propósito asigna una partida pre- e intercambio de derechos de emisiones (Ban-
te
supuestaria anual a fin de dar cumplimiento a co Mundial, 2017). El impuesto al carbono ya se
la presente ley, la cual no podrá ser inferior al encuentra vigente en dos provincias de Canadá
0,3% del presupuesto nacional y un 2% del to- (Columbia Británica y Alberta), Chile, Colom-
tal de las retenciones a las exportaciones de pro- bia, Estonia, Finlandia, Islandia, México, No-
ductos primarios y secundarios provenientes de
eu
ruega, Suecia, entre otros. Incluso Argentina a
la agricultura, ganadería y sector forestal, co- fines del 2017 fijó un impuesto al carbono para
rrespondientes al año anterior del ejercicio en los combustibles fósiles mediante la ley 27.430.
consideración. La ley fue sancionada en el 2007 Pero este impuesto está aislado y los fondos ob-
pero nunca se logró asignar dichos porcentajes, tenidos no son destinados a temas vinculados al
en el 2018 el presupuesto destinado fue de ape- cambio climático, por ello no constituye un sis-
R
nas el 4.75% de lo estipulado por la LBN (Funda- tema integral que permita financiar políticas de
ción Vida Silvestre, 2018). mitigación y adaptación.
Tomando en cuenta esta experiencia nacio- Los impuestos sobre las emisiones de car-
nal, financiar un fondo específico en materia bono pueden ser instrumentos eficientes, pero
n
ambiental constituye un obstáculo a superar. para ello deben ser políticamente viables y eco-
Los recursos del Estado Nacional parecen ser nómicamente eficientes. A su vez los fondos
insuficientes o al menos no suelen tener como obtenidos deberían ser destinados a temas vin-
so
prioridad esta temática. Frente a esta situación culados al cambio climático y no a contribuir al
la reorientación del sistema fiscal, a través de presupuesto nacional en general.
nuevas figuras impositivas o modificando las
existentes, para beneficiar determinados pro- Por otra parte, también existe la posibilidad
ductos, servicios y actividades en los distintos de promover la reducción de las emisiones de
om
sectores, con el objetivo de favorecer una eco- GEI mediante incentivos impositivos o crediti-
nomía descarbonizada y penalizar a los más cios. La LMCC de Argentina establece que las
contaminantes podría ser una buena alternativa autoridades competentes de cada jurisdicción
a implementar en Argentina. definirán las medidas tendientes a diseñar y
promover incentivos fiscales y crediticios a pro-
En relación a esta opción, el proyecto de la se- ductores y consumidores para la inversión en
nadora Negre de Alfonso (S- 3810/15) proponía tecnología, procesos y productos de baja gene-
crear un Plan Nacional para el Análisis de las
Th
ración de GEI (Ley 27.520, Art 24, Inc. e). Hubo

Políticas Fiscales y de Promoción de Activida- proyectos de LMCC que establecían una mayor
des y de Servicios que signifiquen un obstáculo cantidad de este tipo de alternativas, como el
a la Lucha Mundial contra el Cambio Climáti- caso de la iniciativa de la diputada Elisa Carrió,
co. Con este propósito creaba una comisión que la cual incluía como objeto en materia de miti-
debía investigar el tema y presentar un informe gación contribuir a:
al Congreso en donde se identifiquen las polí-
ticas fiscales y promocionales de actividades y - La creación de un volumen de oferta de cer-
de servicios que obstaculicen la lucha contra el tificados de reducción de emisiones.
cambio climático. A fin de que luego el Congre-
so pueda elaborar y sancionar leyes tendientes a - El desarrollo de proyectos del Mecanismo
la eliminación gradual de las mismas. para el Desarrollo Limpio.

- Financiar emprendimientos destinados a el marco de la política climática del país que de-
ampliar la oferta e incrementar la eficiencia berá ser acompañada de una reglamentación
energética y a sustituir energías convencionales acorde a la preocupación ante la emergencia
por energías de fuentes renovables. climática y ecológica global que declaró la Cá-
mara de Senadores ese mismo año.
- Promover e identificar instrumentos econó-
micos para el financiamiento de proyectos de La adopción de una LMCC fortalece la insti-
rs
mitigación en el marco de instrumentos nacio- tucionalidad climática de Argentina al darle un
nales e internacionales. mayor estatus jurídico a las medidas e institu-
ciones climáticas, en particular al gabinete cli-
Respecto a este tipo de medidas, del análisis mático, permitiendo legislar de manera integral
te
del derecho comparado surge que otros países y transversal, ordenando la legislación vigente
brindan una mayor cantidad de alternativas al que se encuentra dispersa y, en muchos casos,
respecto. Brasil establece que las instituciones no es de cumplimiento obligatorio. Asimismo,
financieras oficiales proporcionarán líneas de representa un paso adelante en materia legis-
crédito y financiamiento específicas para de- lativa, sumando una herramienta jurídica que
eu
sarrollar acciones y actividades que atiendan a varios países ya están utilizando, y refuerza los
los objetivos de su LMCC, además de crear el compromisos internacionales asumidos por Ar-
Mercado Brasileño de Reducción de Emisiones. gentina, especialmente al ratificar la CMNUCC,
También se destaca el caso de México, que en su el PK y el AP, además de haber presentado sus
LMCC determina que la federación y las entida- NDC. También refleja un nivel consenso políti-
R
des federativas, en el ámbito de sus respectivas co interno para avanzar en la agenda climática y
competencias, diseñarán, desarrollarán y apli- cumplir con el AP.
carán instrumentos económicos que incentiven
el cumplimiento de los objetivos de la política Del análisis del derecho comparado y de la
nacional en materia de cambio climático. doctrina contemplada en el presente artículo,
n
surge que LMCC de Argentina peca de ser poco
Por lo expuesto, la LMCC argentina actual- ambiciosa. Más si se toma en cuenta que se tra-
mente se encuentra debilitada al no contar ta de una norma promulgada a fines del 2019, a
so
con fuentes de financiamiento que garanticen cuatro años del AP. La norma argentina no ter-
el correcto funcionamiento de la autoridad de mina de abordar temas claves, cómo de dónde
aplicación de la norma con los respectivos or- procederán los principales fondos para su im-
ganismos creados y menos aún el cumplimien- plementación, hace alusión solo y de manera
to de los de los objetivos de la ley. Para superar imprecisa a las partidas presupuestarias que se
om
este obstáculo es necesario esclarecer el presu- aprueben cada año, lo cual de acuerdo a las ex-
puesto que será destinado por parte de la Ad- periencias internacionales y nacionales segura-
ministración Nacional de forma anual, tal vez mente resulte insuficiente. Tampoco menciona
fijando un mínimo como en la LBN, pero de for- el compromiso asumido internacionalmente en
ma superadora para no repetir los errores, y/o materia de mitigación de GEI con las NDC pre-
innovando con otras formas de financiamiento. sentadas en el 2015 y 2016, ni fija objetivos en
Como puede ser un fondo específico de cambio materia de reducción de emisiones de dichos
Th
climático, nutrido tal vez de un impuesto a las gases. Se trata de una norma que no determina
emisiones de carbono u otras alternativas. Se prácticamente ningún plazo, con excepción de
puede aprender para ello de las múltiples expe- la presentación de un informe anual y de la re-
riencias a nivel internacional o innovar con nue- novación de los Planes de Mitigación y Adapta-
vas herramientas. ción.
V. Conclusiones Frente a esta situación, este artículo plantea

que se debe fortalecer la ley 27.520. Esta nor-
Tras más de cuatro años de negociaciones en ma constituye uno los cimientos del derecho
el Congreso Nacional sobre proyectos de cam- ambiental en materia de cambio climático, jun-
bio climático, a fines del 2019 se promulgó una to con la ley 25.675 y la CN, lo cual permitirá a
LMCC, constituyendo un hito fundamental en partir de esta base avanzar con compromisos

Mariano I. Villares
más ambiciosos, mediante la reglamentación A estas razones se debe sumar una más, com-
de la norma por parte del PEN y a través de nue- partida prácticamente por todos los países
vas leyes que permitan regular cuestiones que latinoamericanos, vinculada a la situación so-
constituyen potestades exclusivas del Congre- cio-económica de la región en donde los altos
so Nacional. Este último caso se aplica espe- índices de pobreza y desnutrición hacen que
cialmente en la regulación de la mayoría de las resulte complejo abordar cuestiones ambien-
opciones de fuentes de financiamiento que ayu- tales en general y sobre el cambio climático en
rs
darían a efectivizar el cumplimiento de la ley. particular. Especialmente porque estas temáti-
cas todavía suelen ser vistas como un limitante
Es necesario avanzar en algunos temas cla- al desarrollo, y a su vez también por error sue-
ves, ausentes en la LMCC Argentina, como el len asociarse a problemáticas a afrontar por
te
caso de fijar objetivos a corto-mediano (2030) las generaciones futuras y no tanto por las ge-
y a largo plazo (2050) en materia de reducción neraciones presentes, repletas estas últimas de
de emisiones de GEI e incorporar y desarrollar necesidades básicas insatisfechas. No obstan-
te, del análisis del derecho comparado se pue-
algunos conceptos específicos de la agenda de
eu
de evidenciar que México y Brasil fijaron en sus
cambio climático, tales como transición justa.
LMCC compromisos concretos de reducción de
Se entiende a su vez que en este proceso de ma-
GEI. Incluso algunos de los países mencionados
yor ambición climática en la legislación argenti- en el presente artículo están evaluando estable-
na es necesario promover la participación de las cer por ley objetivos de carbono neutralidad al
partes interesadas, con especial atención al rol 2050, como el caso de Chile.
R
del COFEMA a fin de garantizar el federalismo
ambiental. Es posible superar estas dificultades, contan-
do Argentina con la ventaja de poder aprender
Si bien en este artículo expone la necesidad del camino recorrido por otros países, inclu-
de incorporar objetivos específicos de reduc- so algunos latinoamericanos y con varios pun-
n
ción de emisiones, también se reconoce las ditos en común, como el caso de México. Se debe
ficultades que enfrentan los decisores políticos para ello, tomar compromisos climáticos no
para asumir compromisos de este tipo. Abordar solo a corto sino también a largo plazo, para de
so
el cambio climático es un desafío para los fun- esta forma fortalecer el compromiso interna-
cionarios públicos en democracia por al menos cional asumido en el marco del AP, aportando
tres razones: la dificultad de imponer costos a claridad al mercado internacional y a los sec-
corto plazo a los votantes para obtener benefi- tores productivos nacionales sobre el rumbo a
cios difíciles de visualizar, especialmente en un seguir. Desarrollar este camino podría facilitar
om
corto plazo; la incertidumbre sobre si los benefi- la realización de evaluaciones ambientales es-
cios futuros se materializarán y la superación de tratégicas, en la que se analicen las políticas de
la oposición de otros grupos de interés (Jacobs, desarrollo y se puede evaluar, por ejemplo, si
Alan M. 2011). medidas como la promoción de los hidrocarbu-
ros no convencionales a través del fracking en la
El caso del movimiento de los chalecos ama- zona de Vaca Muerta, el fomento del transporte
rrillos en Francia es un ejemplo de este tipo de eléctrico o la termovalorización de los residuos
Th
dificultades que enfrenta la política climática. sólidos urbanos, son acordes a la política climá-
tica de Argentina en el 2050. De esta manera, se
Las manifestaciones tuvieron como detonante
da previsibilidad y tiempo al sector productivo y
el alza de los precios de los combustibles pro-
sindical para lograr alcanzar una transición jus-
vocado por un aumento en el impuesto sobre el
ta, producto de los cambios que inevitablemen-
carbono, lo cual evidencia los recaudos que se te dicho sectores deberán en algún momento
deben tomar al momento de asumir decisiones realizar, ya sea por decisión propia, por decisión
de este tipo. Porque si bien una política enfoca- del gobierno nacional o por presiones del mer-
da en la reducción de las emisiones de los GEI cado internacional.
beneficia a la sociedad en su conjunto, la dis-
tribución de costos y beneficios no es uniforme Por las razones expuestas, el autor conside-
entre todos los actores sociales. ra que la ley 27.520 constituye un gran avance

en materia de política climática nacional, con- ge: Key achievements and challenges ahead”.
tribuye a fortalecer los cimientos del derecho Grantham Research Institute on Climate Chan-
ambiental argentino, pero aún resulta necesario ge and the Environment. Disponible en http://
aumentar la ambición climática, aprovechando www.lse.ac.uk/GranthamInstitute/publication/
un contexto socio-político favorable en varios mexicos-general-law-on-climate-change-key-
aspectos. Tomando en cuenta que las conse- achievements-and-challenges-ahead/.
cuencias del cambio climático se vuelven cada
rs
vez más visible y afectan a una mayor cantidad Banco Mundial. Página web, sección cam-
de personas, lo cual genera un crecimiento ex- bio climático. Disponible en https://www.
ponencial de información sobre cambio cli- bancomundial.org/es/topic/climatechange/
mático en los medios de comunicación, tanto overview.
te
a nivel internacional como nacional, y la men-
ción recurrente al tema como política de Estado BARAGLI, N. (2007). “Elaboración Participati-
por parte de referentes políticos internaciona- va de Normas “Ministerio de Justicia y Derechos
les, como el caso dela Canciller federal de Ale- Humanos. Disponible en:
eu
mania, Angela Merkel, el presidente de Francia,
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/
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ciente interés y compromiso en temas ambien- fema.ambiente.gob.ar/?aplicacion=normativa&
R
tales por parte de la sociedad, acompañado del IdNorma=1625&IdSeccion=32” http://cofema.
ímpetu de los jóvenes en visibilizar la temática ambiente.gob.ar/?aplicacion=normativa&IdNo
y promover acciones concretas, potenciados es- rma=1625&IdSeccion=32.
tos últimos con el surgimiento de una nueva ge-
neración de líderes ambientales jóvenes, como Comisión Económica para América Latina
n
Greta Thunberg. y el Caribe (2015). Federalismo ambiental en
América Latina: una revisión. Disponible en
Los fundamentos expuestos en el anterior pá- https://repositorio.cepal.org/bitstream/hand-
so
rrafo, hacen que las propuestas referidas a au- le/11362/39661/1/S1501129_es.pdf.

mentar la ambición climática de la legislación
argentina puedan ser alcanzadas en un cor- ECODES. Migraciones Climáticas, página
to- mediano plazo. Esperando que esta mayor web. Disponible en https://migracionesclimati-
ambición se traduzca en cambios urgentes y cas.org/. Visto: 19 de enero de 2020.
om
de gran escala por parte del gobierno antes del

2030, de acuerdo a lo recomendado por el IPCC ESAIN, J. (2004). “El federalismo ambiental.
en su último informe (Informe Especial sobre Reparto de competencias legislativas en mate-
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uk%2Flaw%2Fresearch%2Finternational- tional-climate-policies?inheritRedirect=false-
law-blog%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_ &redirect=https%3A%2F%2Fwww.uea.ac.
bS26fAaA3cQa%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_ uk%2Flaw%2Fresearch%2Finternational-
state%3D normal%26p_p_mode%3Dview law-blog%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_
%26p_p_col_id%3Dcolumn-3%26p_p_col_count bS26fAaA3cQa%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_
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26fAaA3cQa/blog/addressing-the-linkages- count%3D1. Visto: 10 de noviembre de 2019.
te
eu
R
n
so
om
Th

Reconversión sustentable
empresarial pospandemia
rs
Federico F. Delpech (*)
Adrián Cervera (**)
te
Sumario: I. Contexto económico pandémico empresarial.— II. Con-
cepto y principio de sustentabilidad.— III. Responsabilidad social
empresarial.— IV. Empresas de Beneficio e Interés Colectivo (BIC).—
V. Empresas “B”.— VI. Cooperativas ambientales.— VII. Economía cir-
eu
cular, consumidor responsable, responsabilidad extendida del produc-
tor y matriz posconsumo.— VIII. Consideraciones finales.
I. Contexto económico pandémico empre- que implica que hay una mayoría crítica que
sarial piensa que la salida de la crisis sanitaria debe
encararse de una nueva forma.
La llegada del Coronavirus ocupó las agen-
R
das y los tópicos de conversación en el mundo El escenario global que ha causado la pande-
entero. Sin embargo, a pesar que la nueva en- mia nos ha afectado a todos, tanto en el trabajo
fermedad es la preocupación primaria del mun- como en casa y serán las decisiones que los go-
do, hay problemas que siguen vigentes. Uno de biernos y el mundo empresarial tomen hoy, las
n
ellos, la crisis ambiental. que van a tener una implicancia no solo inme-
diata, sino para las futuras generaciones.
Los argentinos también comprenden perfec-
so
tamente que la crisis ambiental tiene, o tendrá Este virus —COVID-19— nos presenta difi-
impacto directo, en la economía, tanto en el cor- cultades de características interrelacionadas
to, como largo plazo. La sociedad deberá cam- con tres vértices a saber, conocer y resolver: el
biar sus conductas después de la pandemia, lo escenario del sistema sanitario; aquel ardió la
mecha de una ya latente crisis económica —con
om
(*) Abogado de la Universidad de Buenos Aires con derivaciones todavía inéditas— que, a su vez, se
orientación Empresarial-Ambiental. Especialista en De- encuadra en la crisis climática sobre la que la
recho Ambiental (UBA). Profesor en las materias Régi- sociedad científica internacional nos advierte
men Jurídico de los Recursos Naturales y el Ambiente y
Bases del Derecho Constitucional (Facultad de Derecho,
desde hace un tiempo más que prudencial (1).
UBA). Asesor legal en el Dpto. Seguridad Ambiente e Hi-
giene —Cuerpo Médico Forense— de la Corte Suprema La pandemia del SARS-CoV-2 ha ocasiona-
de Justicia de la Nación. do que metas cruciales de desarrollo económi-
Th
co, social y ambiental se vuelvan inalcanzables,

(**) Coach Organizacional (Universidad de San Pablo,
Sede Tucumán). Licenciado en Ciencias de la Religión advirtió la UNCTAD (2) el 8 de julio, cuando
(Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino, Sede lanzó la edición 2020 de su reporte SDG Pul-
Buenos Aires). Magister en Dirección y Administración
de Empresas (Universidad del Norte Santo Tomás de (1) Revista ADLA, 06, junio 2020, Enfoque Legal. DEL-
Aquino, Sede Tucumán). Profesor Titular de la Cátedra PECH, Federico F., “La aplicación del principio de no re-
“Supervisión y liderazgo” —Instiplast— de la Cámara Ar- gresión en épocas de pandemia COVID-19”.
gentina de la Industria Plástica. Asesor y capacitador en
la Dirección de Educación Ambiental y Relaciones con (2) La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Co-
la Comunidad, del OPDS del Gobierno de la Provincia mercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés,
de Buenos Aires. Asesor y capacitador de la Cooperativa United Nations Conference on Trade and Development),
Productiva de Recuperadores Urbanos “El Corre Cami- está compuesta en la actualidad por 195 miembros y apo-
no”. ya a los países en desarrollo en su incorporación a la eco-

se (3). En su actualización anual más reciente, ambiente y la humanidad también sean prota-
esta publicación en línea muestra que la pobre- gonistas.
za, desigualdad, crisis climática, producción no
sostenible y otros desafíos apremiantes para el II. Concepto y principio de sustentabilidad
desarrollo requieren una acción incluso más ur-
gente debido a COVID-19 (4). En este acápite nos proponemos analizar el
concepto y principio de sustentabilidad como
rs
El escenario que plantea esta pandemia con- brújula a seguir en términos de una nueva re-
lleva parámetros de producción y consumo, activación económica post pandemia tanto lo-
novedosos y creativos. La globalización en tér- cal como global, en el escenario anteriormente
minos de mercado internacional, se ha visto descripto.
te
aminorada y las cadenas de productos, están
virando hacia las industrias nacionales con Fue en la Convención Constituyente del año
medidas proteccionistas. Los gobiernos están 1994 para incorporar el actual art. 41 de nues-
priorizando compañías en sus propios países tra Carta Magna, que los parlamentarios pro-
eu
y algunos líderes mundiales podrían aumentar clamaron, “Corresponde considerar el tema
los impuestos a las importaciones. referido a la preservación del ambiente, habili-
tado en el inc. k) del art. 3º de la ley 24.309, que
Nos encontramos en una crisis económica ha sido tratado en la Comisión de Nuevos Dere-
financiera, y en palabras de Ludovic Subran — chos y Garantías. Se trata, en efecto de un nuevo
Chief Economist de la empresa Allianz— una derecho de los llamados de tercera generación,
crisis mucho peor que la del 2008/2009. Los
R que tienen que ver con la conciencia cada vez
consumidores ya no sienten la confianza de vol- más amplia que se ha ido formando en las últi-
ver a volcar sus ingresos en productos que no mas décadas sobre la crisis gravísima que está
estén certificados como emprendimientos so- afectando a la supervivencia del planeta Tierra,
cialmente responsables, ambientalmente ami- lo cual significa la supervivencia del género hu-
n
gables y económicamente rentables (5). mano”.
so
Hasta aquí el contexto planteado nos mues- Desde esta cláusula Constitucional se deri-
tra que, frente a esta crisis triforme, la solución van las leyes de presupuestos mínimos que ri-
debe ser ineludiblemente bajo una contempla- gen a nivel Nacional, en especial la Ley General
ción integral que asuma pactos para el funcio- 25.675 del Ambiente —Ley Marco en esta temá-
namiento del Sistema Productivo en donde el tica—, la cual establece los lineamientos de Po-
lítica Ambiental Nacional. Sancionada el 06 de
om
nomía globalizada con la intención de sacar a millones noviembre del año 2002, dicha Ley reza lo si-
de personas de la pobreza. guiente en su art. 2º, incs. a), b) y g):
(3) SDG Pulse mide el progreso en diversos Objetivos
de Desarrollo Sostenible (ODS) de la ONU. “La política ambiental nacional deberá cum-
plir los siguientes objetivos:
(4) “COVID-19 detiene el progreso en los Objetivos Glo-
bales”. 09/07/2020. SDG Pulse. Ver https://unctad.org/
“a) Asegurar la preservación, conservación,
Th
es/paginas/newsdetails.aspx?OriginalVersionID=2423.
recuperación y mejoramiento de la calidad de
(5) Bertrand BADRÉ, Chief Executive Officer, “Blue like los recursos ambientales, tanto naturales como
an Orange Capital”; Ronald COHEN, “Global Steering
Group for Impact Investment”; Bruno ROCHE, Founder culturales, en la realización de las diferentes ac-
& Executive Director, Economics of Mutuality; Ludo- tividades antrópicas.
vic SUBRAN, Chief Economist, Allianz; Antonio WEISS,
Research Fellow, Harvard Kennedy School’s Mossavar- “b) Promover el mejoramiento de la calidad
Rahmani Center for Business and Government, “Una de vida de las generaciones presentes y futuras,
nueva perspectiva del multilateralismo y el capitalismo y
la necesidad de centrarse en la paz y la prosperidad com-
en forma prioritaria.
partida”. Ver https://es.weforum.org/agenda/2020/07/
covid-19-nos-ofrece-una-gran-oportunidad-para-refor- “g) Prevenir los efectos nocivos o peligrosos
mar-el-capitalismo/. que las actividades antrópicas generan sobre el

Federico F. Delpech - Adrián Cervera
ambiente para posibilitar la sustentabilidad eco- En este orden de ideas es que abordaremos
lógica, económica y social del desarrollo” (6). y relacionaremos uno de los principios del De-
recho Ambiental establecido en nuestro marco
Los objetivos de la ley, coinciden con las re- normativo.
comendaciones contenidas en el documento
preparado por la Unión Internacional de Con- Estos principios jurídicos representan las di-
servación de la Naturaleza y de los Recursos Na- rectivas y orientaciones generales en las que se
rs
turales (UICN), con la asesoría, cooperación y funda el derecho ambiental, con las característi-
apoyo financiero del Programa de las Naciones cas de que no son el resultado de construcciones
Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y el teóricas, sino que nacen a partir de necesidades
Fondo Mundial de la Naturaleza (WWF) (7). En prácticas, que, a su vez, han ido modificándose
te
dicho documento, se afirma que, además, de la con el tiempo, transformándose en pautas de
integración de la conservación y el desarrollo tutelaje ambiental (10).
una gestión sana requiere una legislación, una
organización, una capacitación y una informa- La enumeración de dichos principios de la
eu
ción eficaces (8). política ambiental se encuentra en el art. 4º de la
ley previamente mencionada, la cual nos indica
En consonancia con lo establecido por el art.
el rumbo de un Estado de Derecho Ambiental.
2º, inc. b de la ley, para una importante corrien-
te de doctrina, la calidad de vida es el bien jurí- Sostenemos esto, ya que, toda ejecución política
dico protegido por el derecho ambiental (9). La debe ser interpretada y aplicada por el prisma
Declaración de la Conferencia de las Naciones
R de estos rectores allí señalados.
Unidas sobre el Medio Ambiente, Estocolmo,
El principio que nos convoca es el que la ley
1972, Principio 1º, expresa la convicción que:
“El hombre tiene el derecho fundamental a la li- define como “el aprovechamiento sustentable
bertad, a la igualdad y al disfrute de condiciones de los recursos naturales y la preservación del
n
de vida adecuadas en un medio de calidad tal patrimonio natural y cultural son condicionan-
que le permita una vida digna de gozar de bien- tes necesarios del desarrollo económico y so-
cial. La gestión sustentable del ambiente deberá
so
estar y tiene la solemne obligación de proteger y

de mejorar el medio para las generaciones pre- garantizar la utilización de los recursos natura-
sentes y futuras”. A su vez, el principio 1º de la les para las generaciones presentes y futuras”.
Declaración de Río sobre Medio Ambiente y De-
sarrollo, contiene esta finalidad, al postular que El principio de sustentabilidad, con base di-
básicamente “Los seres humanos constituyen el recta en la Constitución Nacional en el art. 41,
om
centro de las preocupaciones relacionadas con consagra lo siguiente “para que las actividades
el desarrollo sostenible. Tiene derecho a una productivas satisfagan las necesidades presen-
vida saludable y productiva en armonía con la tes sin comprometer las de la generaciones fu-
naturaleza”. turas”, adoptando la fórmula de Brundtland,
acorde a la idea de desarrollo sustentable, sos-
(6) Ley General del Ambiente - Política Ambiental Na- tenible, sostenido o duradero, elaborada para
el informe de la Comisión Mundial del Medio
Th
cional - Ley 25.675. Véase http://servicios.infoleg.gob.ar/

infolegInternet/anexos/75000-79999/79980/norma.htm. Ambiente y Desarrollo, denominado “Nuestro
(7) Revista AyRN, FARN, 1 - “Estrategia Mundial para futuro común” y que fuera aprobado por las Na-
la Conservación - La conservación de los recursos vivos ciones Unidas en 1998 (11).
para el logro del desarrollo sostenido”, vol. II, Ed. La Ley,
enero marzo 1985.
(10) CAFFERATTA, Néstor A., “Ley 25.675 General
(8) BELLORIO CLABOT, Dino, “Tratado de Derecho del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada”,
Ambiental”, Ed. Ad-Hoc, 1997, p. 629. DJ 2002-3, 1133 - Antecedentes Parlamentarios 2003-A,
01/01/2003, 673, AR/DOC/3792/2001.
(9) CLERC, Carlos, “La responsabilidad en el derecho
ambiental”, en AA.VV., La Responsabilidad por Daño (11) WALSH, Juan Rodrigo, “El Ambiente y el Paradig-
Ambiental, Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, ma de Sustentabilidad”, en AA.VV., Ambiente y Derecho de
1986, p. 73. Sustentabilidad, Ed. La Ley, 2000, p. 1.

Concordantemente, la Declaración de Río Sin embargo, a la vez que se extendió la uti-

sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, expre- lización banalmente retórica del término “de-
sa que “A fin de alcanzar el desarrollo susten- sarrollo sostenible”, se consiguió también hacer
table, la protección del medio ambiente deberá que la idea misma de sostenibilidad cobrara
constituir parte integrante del proceso de desa- vida propia y que la reflexión sobre la viabilidad
rrollo y no podrá considerarse en forma aisla- a largo plazo de los sistemas agrarios, industria-
da” (principio 4). Asimismo, el principio 8 de la les o urbanos tuviera cabida en las reuniones y
rs
misma Declaración de Río 92’ explica que “Para proyectos de administraciones y universidades,
alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor ca- dando lugar a textos como el que estamos ela-
lidad de vida para todas las personas, los Esta- borando que pretenden avanzar en la clarifica-
dos deberían reducir y eliminar los sistemas de ción y aplicación de esta idea.
te
producción y consumo insostenibles y fomentar
políticas demográficas apropiadas”. III. Responsabilidad social empresarial
La aceptación generalizada del propósito de Nuestro país también ha hecho propios

hacer más “sostenible” el desarrollo económi- los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS)
eu
co es, sin duda, ambivalente. Por una parte, evi- —agenda de derechos humanos lanzada en el
dencia una mayor preocupación por la salud año 2015 por Naciones Unidas— y es el prin-
de la naturaleza —como los ecosistemas que cipio nro. 12 el cual establece la pauta de “Ga-
mantienen la vida en la Tierra— desplazando rantizar modalidades de consumo y producción
esta preocupación hacia el campo de la gestión sostenibles”.
R
económica-empresarial. Por otra, la grave inde-
Aquella producción sostenible hoy en día se
terminación con la que se ejecuta este término
a fin de materializar todo lo dicho precedente- deja ver en la Responsabilidad Social Empresa-
mente sin quedar en meros gestos vacíos, sino rial, que es definida como el compromiso cons-
que contribuyan a reconvertir la sociedad in- ciente y congruente de cumplir integralmente
n
dustrial sobre bases más sostenibles. con la finalidad de la empresa, tanto en lo inter-
no como en lo externo, considerando las expec-
El extendido uso del epíteto “sostenible” en la tativas económicas, sociales y ambientales de
so
literatura económico-ambiental se inscribe en todos sus participantes, demostrando respeto

la inflación que acusan las ciencias sociales de por la gente, los valores éticos, la comunidad y el
términos cuya ambigüedad induce a utilizarlos ambiente, contribuyendo así a la construcción
más como conjuros que como conceptos útiles del bien común (13).
para comprender y solucionar los problemas
del mundo real. Como ya había advertido tem- Desde 2004 hasta el 2010, ISO y el grupo de
om
pranamente Malthus en sus “Definiciones en expertos de más de 99 países y organizaciones

Economía Política” (1827), el éxito en el empleo internacionales crearon la Guía ISO 26000. ISO
de nuevos términos viene especialmente mar- 26000 es el único documento a nivel internacio-
cado, en las ciencias sociales, por su conexión nal acerca de Responsabilidad Social. Según el
con el propio statu quo mental, institucional, y Consejo Empresarial Mundial para el Desarrollo
terminológico ya establecidos en la sociedad en Sostenible, “La Responsabilidad Social Empre-
la que han de tomar cuerpo. El éxito del término sarial se destaca en el sector donde la empresa
Th
“sostenible” no es ajeno a esta regla, sobre todo participa, por su compromiso para contribuir al
teniendo en cuenta que nació acompañando a desarrollo económico sustentable por medio de
aquel otro de “desarrollo” para hablar así de “dela colaboración con sus empleados, sus familias,
sarrollo sostenible”. Recordemos las circunstan- la comunidad local y la sociedad, con el objeto
cias concretas que propiciaron el éxito de este de mejorar la calidad de vida” (14). De acuerdo
término y que enterraron aquel otro de “eco de-
sarrollo” que se empezaba a usar en los inicios (13) CAJIGA CALDERÓN, Juan Felipe, “El Concepto de
de los setenta (12). Responsabilidad Social Empresarial -CEMEFI”.
(14) El Consejo Empresarial Mundial para el Desarro-
(12) NAREDO, José M., “Sobre el origen, el uso y el llo Sostenible, también conocido por sus siglas en inglés
contenido del término sostenible”, www.ub.edu. WBCSD, es una asociación mundial de más de 200 em-

con el profesor Marco Iván Escottro del Instituto se a este. El proyecto de Ley BIC hubiese posi-
Panamericano de Alta Dirección de Empresa — bilitado que, p. ej., una Sociedad Anónima (SA)
IPADE— Business School, “las empresas de ma- o una Sociedad Anónima Simplificada (SAS) o
yor éxito son las que incorporan proyectos de cualquiera de los otros tipos legales previstos en
impacto social dentro de su operación”. la Ley General 19.550 de Sociedades pase a ser
una SA “BIC”/SAS BIC La Ley General 19.550 de
IV. Empresas de Beneficio e Interés Colec- Sociedades no se modifica, ni se crea un tipo le-
rs
tivo (BIC) gal nuevo.
Luego de la aprobación de la Ley de Empren- ¿Qué beneficios impositivos otorgaba la Ley
dedores, en Argentina, se buscó el reconoci- BIC? Ninguno. El objetivo principal de la ley era
te
miento legal de las empresas y emprendedores identificar, reconocer y promover a los empren-
de triple impacto con el proyecto de ley BIC pre- dimientos de impacto social y ambiental. Los
sentado en el Congreso Nacional (15). Las em- diversos beneficios surgían del mercado y/o de
presas de triple impacto hoy funcionan como políticas que el Estado pudiera implementar a
eu
organizaciones sin fines de lucro o sociedades través de programas de compras públicas pre-
comerciales, sin tener ninguna de estas formas ferenciales, facilidades de acceso al crédito, o a
jurídicas, y de allí que la aprobación de la Ley fondos, entre otros. Esto es de suma relevancia
BIC hubiese sido un avance fundamental para en un contexto como el actual con un Estado sin
apoyar a un sector que está transformando la margen para brindar ayudas, o contemplacio-
economía. nes impositivas.
R
La aspiración de aquel proyecto era un régi- Cabe destacar que los objetivos de desarrollo
men especial que identificaba y regulaba em- sostenible (ODS) dictados por el Pacto Global
presas que integran en su negocio la creación promovido por la Organización de las Naciones
de valor económico, social y ambiental. Su im- Unidas, prevé propuestas para que las empresas
n
portancia radicaba en que estas empresas, en- apliquen en su actividad un conjunto de valores
tre ellas las Empresas B, son un sector clave fundamentales en materia de derechos huma-
so
para evolucionar hacia una nueva economía nos, normas laborales, medio ambiente y lucha
más inclusiva y sustentable. El impacto social y contra la corrupción, inyectando en el mercado
ambiental positivo es aquel que implica un be- los valores y prácticas fundamentales para re-
neficio de interés colectivo para la sociedad y el solver problemas sociales y ambientales.
ambiente, tomados en su conjunto. Ese benefi-
cio es producido como resultado de la actividad Ante el desafío de lograr un crecimiento sos-
om
que realiza la empresa o de cómo la realiza. tenible y equitativo y la necesidad de encon-

trar soluciones de escala a los problemas que
Hoy en día, los emprendedores de triple im- enfrentamos, es muy relevante el rol de las em-
pacto no tienen un reconocimiento legal que presas de triple impacto, innovadoras y susten-
proteja a las empresas y que permita al Estado tables, ya que, generan oportunidades reales de
potenciarlas. Es importante mencionar que con desarrollo económico, particularmente, en dis-
tintos sectores excluidos y con problemáticas
Th
dicha ley no se hubiese creado un nuevo tipo

societario, sino un régimen especial aplicable a sin resolver desde hace décadas mediante el sis-
cualquier tipo de sociedad —existente o que se tema económico tradicional.
constituya en el futuro— que opte por acoger-
Es objetivo de esta norma era promover el de-
sarrollo de un ecosistema de empresas de triple
presas que trabajan exclusivamente con el sector empre-
sarial y el desarrollo sostenible. Ver: https://www.wbcsd. impacto que tengan entre sus fines el cuidado
org/. y preservación del ambiente, así como el dise-
ño de soluciones de mercado para problemas
(15) Honorable Congreso de la Nación Argentina. Ex-
pediente 5283-D-2019. Sumario: Sociedades Comercia-
sociales que las políticas públicas y el mercado
les - Ley 19550. Modificaciones sobre reconocimiento de tradicional no han podido resolver, siendo espe-
Empresas de Triple Impacto. Fecha: 27/11/2019. cialmente relevante el rol.

Actualmente, en el país estas empresas de tri- V. Empresas “B”

ple impacto ven restringido su desarrollo por
distintas limitaciones, entre las cuales se ad- “Se trata de una nueva forma de ver y hacer
vierte como central la cuestión referida a que empresas, donde se busca un triple impacto
las formas legales existentes no permiten re- positivo: financiero, social y medioambiental.
flejar adecuadamente el espíritu de su objeto y Buscan ser las mejores organizaciones para el
accionar. Las Sociedades de Beneficio e Interés mundo, y no del mundo”, asegura Carla Fuen-
rs
Colectivo (BIC), cuyos aspectos fundamentales tes —Directora de Comunicaciones y Comuni-
son: la ampliación del propósito, que, bajo la ti- dad de Empresas B de Chile— (17). B-Lab, es
pología de BIC, busca un beneficio económico la organización internacional sin fines de lucro
y al mismo tiempo generar un impacto positivo que se encarga de certificar que las empresas no
te
en la comunidad y el medio ambiente; es decir, solo busquen un beneficio económico, sino que
un triple impacto: económico, social y ambien- también tengan un propósito social.
tal. La obligación de plasmar en su instrumen-
Los emprendimientos pueden demostrar
to constitutivo en forma precisa y determinada
su capacidad para ser agentes de cambio en el
eu
cual es el impacto social ambiental, positivo y
mundo, demostrando a través de la certificación
verificable que se obligan a generar. Dotar al ad-
que persiguen una mejora permanente y a largo
ministrador de resguardo frente a acciones o re-
plazo, con objetivos y una visión común para el
clamos que pudieran sufrir por decisiones que,
mundo.
si bien pueden generar un beneficio a la comu-
nidad, no persiguen necesariamente maximiza-
R
ción de ganancias de sus accionistas como fin
Las empresas B constituyen, entonces, un
ejemplo de cómo el sector privado puede des-
único y último. Adecuar los deberes de los ad- empeñar un papel protagónico en la solución de
ministradores considerando que deberán to- los problemas sociales y ambientales, lo que no
mar en cuenta los intereses a mediano y largo exime a los actores y al Estado de su responsa-
plazo de los actores vinculados al negocio tales
n
bilidad primaria en el abordaje de estos temas.
como a los socios, empleados, consumidores, la
comunidad donde opera la empresa, y el am- En la Argentina hay más de 120 empresas
so
biente; actuar en un marco de control y trans- certificadas como Empresas B cuyos produc-
parencia, mediante la confección de un Reporte tos o servicios tienen impactos positivos en el
Anual mediante el cual acrediten las acciones ambiente, la comunidad, la gobernanza local y
llevadas a cabo tendientes al cumplimiento del también en sus clientes (18).
impacto positivo social y ambiental, el cual será
de acceso público y auditado por un profesional VI. Cooperativas ambientales
om
independiente matriculado especializado en el

ámbito respectivo. Las cooperativas son organizaciones que exis-
ten en primera instancia para el beneficio de
El proyecto para las Sociedades BIC había in- sus miembros. Por esta fuerte asociación con
gresado al Congreso de la Nación y había ob- sus miembros, casi siempre en un espacio geo-
tenido 117 votos afirmativos, 36 negativos y 8 gráfico específico, la mayor parte del tiempo las
abstenciones, de un total de 162 diputados en cooperativas están íntimamente ligadas a sus
Th
el año 2018. La aprobación de esa ley hubiese comunidades. Tienen la responsabilidad espe-
beneficiado de forma directa a emprendedores cial de asegurar la continuidad del desarrollo de
sociales y Pymes, organizaciones de la sociedad su comunidad en los aspectos económico, so-
civil, inversores de impacto y consumidores en cial y cultural. Tienen la obligación de trabajar
su conjunto, pero el 28 de febrero del año 2019 constantemente por la protección y sostenibi-
el expediente del proyecto de ley girado al Se- lidad ambiental de su comunidad, incidiendo
nado caducó y paso al archivo el 08 de mayo de
aquel año (16). (17) Ver https://sistemab.org/explosivo-crecimiento-
de-empresas-b/.
(16) Ver https://www.senado.gob.ar/parlamentario/ (18) Ver https://sistemab.org/empresas-b-america-
comisiones/verExp/409.18/OV/PP. latina/?fwp_presencia=argentina.

en la adopción de políticas públicas coheren- Sin embargo, la industria recicladora plásti-

tes. Sin embargo, es la responsabilidad de los ca tiene 40% de capacidad ociosa (21). Es decir,
miembros de definir qué tanto y de qué manera hay lugar para todos en la tarea de recuperación
sus cooperativas contribuirán a su comunidad y y reciclado de los RSU. Muchas cooperativas
ambiente. Esta es una responsabilidad que los productivas más podrían sumarse a ser parte de
miembros no deben esquivar (19). esta noble tarea de triple impacto, basta que las
instancias gubernamentales, a la hora de gestio-
rs
El caso de la “Cooperativa de Trabajo El Co- nar la dimensión ambiental de las ciudades, lo
rre Camino Limitada” es ejemplificador. Hoy hagan pensando en lo socio-ambiental y no solo
en día cuenta con dos sedes (predio de 1000 en lo económico, y faciliten la creación de ese
m2 en la calle Olavarría al 2900 en el barrio de tipo de asociaciones de la sociedad civil.
te
Barracas —CABA— y otro predio de 1700 m2
sobre la Avenida Crovara al 3300 de la Matan- Esta es la clave de pensamiento que acom-
za —Provincia de Buenos Aires—). Quienes la pañó al espíritu emprendedor de su fundador
conformaban, fueron poco a poco tomando una —Coco Niz— al crear la Cooperativa El Corre-
eu
identidad ecológica y comenzaron a trabajar en Camino, con el objetivo de dejar de ser indi-
forma de economía circular. Hoy la Cooperativa gentes, y pasar a ser contribuyentes: pagar IVA,
agrupa a 300 cartoneros, unas 53 familias. Pasa- Ingresos Brutos y Ganancias, contratar los segu-
ron, de ser “mendigos de las sobras”, a Trabaja- ros necesarios para la organización y las perso-
dores con Dignidad, Generadores de Soluciones nas, a fin de preservar los derechos de todos.
y Aprovechamiento de los Recursos (no los lla-
man más basura). Alcanzaron certificación
R La finalidad de dar tantos detalles en la des-
OPDS (20) como Destino Sustentable de los cripción del modelo productivo, es que, a partir
Residuos Sólidos Urbanos —RSU—, con la que de este ejemplo, se conozca y reconozca el gran
pudieron brindar sus servicios a grandes gene- valor y rol que tienen las cooperativas de recu-
radores y empresas a las que les retiran sus resi- peradores en la resolución de tres problemas
n
duos industriales no especiales, asegurándoles concretos: ecológico-ambiental, social por la
la trazabilidad de sus residuos asimilables a los inclusión real de muchos al mundo del trabajo
RSU y, la separación en origen que realizan los
so
formal, y económico en cuanto al negocio lim-

miembros de la Cooperativa trabajando como pio de los residuos.
personal externo en las mismas plantas de las
empresas, Barrios Cerrados y Clubes de Campo VII. Economía circular, consumidor res-
entre otros. Consiguieron involucrarse y formar ponsable, responsabilidad extendida del pro-
parte de la industria del reciclado, siendo ello ductor y matriz posconsumo
om
revolucionario no solo por su finalidad y recon-

versión económica sino especialmente por su Para dar una aproximación a los distintos
positivo impacto social y ambiental. Prueba de conceptos enumerados en este apartado vamos
ello nos da la siguiente información: en 2018 en a brindar la noción de valorización —dentro del
Argentina se reciclaron 251 mil toneladas —t— marco en el cual nos estamos circunscribien-
de plásticos, de las cuales 241 mil t fueron por do—, refiriéndose al conjunto de operaciones
reciclado mecánico y 10 mil t por recuperación destinadas a optimizar las características de
Th
energética en hornos de fabricación de cemen- forma y/o materia de los residuos sólidos ur-
to. Esto representa un 26% del total de recicla- banos, mediante procesos de selección, reuti-
do y valorización sobre los envases, embalajes lización, reciclado, compostado y todo aquel
y packaging. procedimiento que permita el aprovechamien-
to de los recursos contenidos en los residuos en
(19) Resolución de la Alianza Cooperativa Internacio- forma ambiental y sanitariamente adecuada a
nal, presentado por el consejo regional de la ACI Améri- excepción del relleno sanitario y la incineración
cas, noviembre de 2011. sin recuperación de energía.
(20) Organismo Provincial de Desarrollo Sostenible,
del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires. http:// (21) Cfr. https://ecoplas.org.ar/centro-de-conoci-
www.opds.gba.gov.ar/. miento/.

Según Agustina Besada (22) —exploradora de la consideración de la matriz del posconsumo

National Geographic y experta en economía cir- es clave para favorecer un cambio cultural que
cular y estrategias sistémicas de triple impacto asegure una dinámica de producción, consumo
con foco en ciclo de vida de los materiales—, “el y posconsumo sostenibles. Incluir a este último
reciclaje es clave, pero solo es parte de la solu- en la ecuación ambiental es estar positivamente
ción, entonces, no podemos depender solo de un paso más allá en el cuidado sustentable de
eso. No están armados los sistemas de incenti- los recursos naturales y del ambiente. Así, la so-
rs
vos para que el plástico se reinserte en la econo- lución al problema socio-ambiental existente
mía. No son residuos, son productos residuales será real, y no un mero planteo teórico.
no necesariamente descartables que tienen un
valor, y es en regulaciones y concientización en VII.1. Una llamada para cambios sistémicos
te
lo que tenemos que trabajar”.
La amenaza de los daños ambientales causa-
Sin embargo, dejar de lado el aporte propio de dos por el hombre se puso de relieve en el Infor-
la matriz del posconsumo es un reduccionismo, me sobre los riesgos mundiales en 2020 del Foro
Económico Mundial, en el que figura entre los
eu
si es que solo tratamos de las matrices de pro-
ducción y consumo. Todas debieran conformar 10 principales riesgos tanto de mayor probabili-
una tríada sinérgica inseparable en la ecuación dad como de mayor impacto (23).
de la sostenibilidad. Si bien por la ley de la res-
ponsabilidad extendida del productor, este ha El principal problema esbozado en el infor-
de contribuir a que sus productos contemplen me es que cualquier ganancia en la eficiencia de
la disminución de la generación de residuos, y
R los recursos y en la protección del ambiente que
ofrezcan las soluciones basadas en la tecnología
que los residuos, por ellos generados, puedan
ser recuperables y reciclables, hay una instan- ha sido superada por el crecimiento del consu-
cia posterior en la que solo participa el consumo. El informe también plantea que podría ser
midor, sin la intervención del productor, y aquel el momento de repensar las ideas tradicionales
n
no siempre lo hace teniendo en cuenta su prota- sobre la oferta y la demanda.
gonismo y responsabilidad en la generación de
un posconsumo residual recuperable. El consu- En las sociedades capitalistas, la teoría dice
so
midor ha de cambiar sus hábitos de consumo que la necesidad del consumidor impulsa el
en función del posconsumo por él producido, a resto de la economía y las empresas solo produ-
fin de completar lo que el productor se propuso: cirán cosas para las que haya demanda. Pero la
que los productos residuales sean recuperables realidad del capitalismo global del siglo XXI es
y reciclables, y constituyan un gran porcentaje un poco más compleja que eso. Algunos econo-
mistas sostienen que el crecimiento en sí mismo
om
de la materia prima para la fabricación de nue-

vos productos. es el problema (24). En efecto, toda una serie de
especialistas vinculados a la corriente agrupada
En la práctica de la economía circular se ha en torno a la revista y la asociación “Ecological
de permitir que cada instancia: producción, Economics”, advierten que el tratamiento de las
consumo y posconsumo, aporte a su modo a la cuestiones ambientales, y de la propia idea de
sostenibilidad, asegurando la rentabilidad eco- sostenibilidad, requieren no solo retocar, sino
ampliar y reformular la idea usual de sistema
Th
nómica, el ejercicio de la responsabilidad social

y el impacto ambiental positivo y reparador, no económico. La principal limitación que estos
solo no negativo. En este propósito, asegurar la autores advierten en la interpretación que se
cantidad y la calidad de los residuos recupera- hace de la sostenibilidad desde la noción usual
dos es muy importante para no acudir con lige- de sistema económico, proviene que los objetos
reza a la extracción irracional de materia prima
virgen no renovable. Desde esta perspectiva, (23) The Global Risks Report 2020. Insight Report 15th
Edition. In partnership with Marsh & McLennan and Zu-
rich Insurance Group.
(22) Co-fundadora y directora de Unplastify + Explora-
dora de National Geographic + Directora en Asociación (24) Ver https://es.weforum.org/agenda/2020/07/
Sustentar, que promueve un desarrollo integral humano esta-es-ahora-la-mayor-amenaza-del-mundo-y-no-es-
y sostenible. el-coronavirus/.

que componen esa versión ampliada del stock Schwab (26) cree que es posible un cambio du-
de capital no son ni homogéneos, ni necesaria- radero para mejor.
mente sustituibles. Es más, se postula que los
elementos y sistemas que componen el “capital Ya hay muchos países que han aprovechado
natural” se caracterizan más bien por ser com- esta crisis para salir fortalecidos de ella, hacien-
plementarios que sustitutivos con respecto al do crecer su economía en una forma que ayude
capital producido por el hombre (25). Esta li- al planeta y así seguir empujando a una transi-
rs
mitación se entrecruza con aquella otra que ción de la matriz energética y productiva hacia
impone la irreversibilidad propia de los prin- energías renovables y una economía circular.
cipales procesos de deterioro (destrucción de
La Argentina tiene hoy la oportunidad de ser
ecosistemas, suelo fértil, extinción de especies,
un país en contar con un régimen jurídico para
te
agotamiento de depósitos minerales, cambios
las empresas de triple impacto y que la legisla-
climáticos, entre otros).
ción promueva la transformación de la sociedad
VIII. Consideraciones finales hacia una nueva economía inclusiva y sustenta-
ble.
eu
La crisis de la COVID-19 alineó más que nun-
ca los imperativos económicos y climáticos. Si “Para cuidar de la humanidad, debemos cui-
aprovechamos esta oportunidad histórica, las dar de la naturaleza”, dijo el Secretario General
de las Naciones Unidas, António Guterres, en
generaciones futuras seguramente recordarán
el Día Mundial del Medio Ambiente en junio
2020 como el año en que la humanidad logró
de este año (27). Allí destacó la importancia de
tanto derrotar a la pandemia como salvar al pla-
R hacer cambios a medida que el mundo se recu-
neta.
pera de la reciente pandemia: “A medida que
La pandemia ha devastado familias, y ha pa- trabajamos para reconstruir mejor, pongamos a
ralizado las principales economías. Pero al diri- la naturaleza donde pertenece, en el centro de
nuestra toma de decisiones”.
n
gir los recursos a sistemas y procesos nuevos y
mejorados, en lugar de apuntalar los existentes,
(26) Fundador y Presidente ejecutivo del Foro Econó-
so
mico Mundial, el profesor Klaus Schwab.

(25) DALY, H. E. (1990), “Toward some operational
principles of sustainable development”, Ecological econo- (27) Ver https://www.un.org/es/observances/envi-
mics, 1, vol. 2, n. 1, ps. 1-6. ronment-day/message.
om
Th

Gestión de envases vacíos de
fitosanitarios en la provincia
de Buenos Aires
rs
Cooperación, coacción y motivación
te
Carlos A. Luisoni (*)
eu
Sumario: I. Ley Nacional 27.279: Presupuestos mínimos de protección
ambiental para la gestión de los envases vacíos de fitosanitarios.—
II. La realidad de la situación en la provincia de Buenos Aires.—
III. Cooperación, coacción y motivación.
Luego de las grandes convenciones interna- las necesarias para complementarlas, sin que
cionales que sirvieron de antecedente (1), y a
R aquellas alteren las jurisdicciones locales. Lo
partir de la reforma constitucional del año 1994, expuesto, claro está, en razón de la forma fede-
la Argentina consagró el “derecho a un ambien- ral de gobierno de nuestro país, y en tanto a las
te sano, equilibrado, apto para el desarrollo hu- provincias corresponde el dominio de los recur-
mano y para que las actividades productivas sos naturales existentes en su territorio (confor-
n
satisfagan las necesidades presentes sin com- me aclara el art. 124 de la propia Constitución
prometer las de las generaciones futuras” Nacional).
(art. 41).
so
Este tipo de normas tiene la virtud de ho-

Considerando la esencia de la cuestión am- mogeneizar y uniformar la tutela ambiental en
biental, y la consiguiente necesidad de brindar todos los puntos del país, en tanto establece mí-
una tutela integral y transversal, la citada nor- nimos de protección ambiental, que las provin-
ma incorporó una novedosa técnica legislativa, cias han de respetar y por encima de los cuales
om
al establecer que corresponde a la Nación dic- no podrán flexibilizar su legislación ambiental.

tar las normas que contengan los presupues- Es decir, que, mediante esta técnica legislati-
tos mínimos de protección, y a las provincias, va, se uniforma un estándar de protección am-
biental en todo el país, y las provincias podrán
(*) Abogado (Universidad Nacional del Sur). Mediador regular las mismas materias, de modo comple-
(Fundación CIJUSO). Diplomado en “Ambiente, Tecno- mentario, aportando un plus de protección.
logía y Derecho” (UNS - ITBA) y Especialista en Derecho
Th
Penal (UNS). Docente por concurso en la en la asignatura

“Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales” de la
Siguiendo esta línea, se han sancionado toda
carrera de Abogacía de la UNS, y de otras asignaturas de una serie de leyes de presupuestos mínimos, a
la misma Casa de Altos Estudios. Director del Instituto de efectos de regular diferentes problemáticas am-
Derecho Ambiental del Colegio de Abogados de Bahía bientales (2).
Blanca.
(1) En especial, adquieren relevancia la Conferencia (2) Ley 25.612, de Residuos Industriales y Actividades
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Huma- de Servicios; ley 25.670, de Gestión de PCB; ley 25.675,
no, reunida en Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972; y la General del Ambiente; ley 25.688, de Gestión de Aguas;
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Am- ley 25.831, de Información Ambiental; ley 25.916, de Ges-
biente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro del 3 al tión de Residuos Domiciliarios; ley 26.331, de Protección
14 de junio de 1992 (también conocida como la “Cumbre Ambiental de los Bosques Nativos; ley 26.562, de Control
para la Tierra”). de Actividades de Quema; ley 26.639, de Protección de

Carlos A. Luisoni
Esta innovadora forma de legislar, ha permi- norma. Ello, no obstante, sus innegables benefi-
tido que la Argentina cuente con un régimen cios ambientales, ergo, colectivos.
jurídico ambiental de avanzada, propio de los
países más desarrollados. No obstante, ello, es Téngase en cuenta que el ambiente constituye
menester aclarar que la técnica legislativa men- un derecho de todos, a la vez que un deber (con-
cionada avizora ciertos inconvenientes de apli- forme preceptúa el mentado art. 41 de la CN),
cabilidad, pues —justamente— nuestro país por lo que se impone un trabajo mancomunado
rs
no goza de las facilidades y recursos con que sí de todos los actores sociales a efectos de garan-
cuentan aquellos. tir su vigencia. Empero, para tal cometido, resul-
ta necesario contar con herramientas jurídicas
En esta sintonía, el 11 de octubre de 2016 se apropiadas y ajustadas a la realidad y necesidad
te
publicó en el Boletín Oficial la Ley Nacional de cada uno de los componentes de la sociedad.
27.279, la cual establece los presupuestos míni-
mos de protección ambiental para la gestión de En función de lo expuesto, se impone una re-
los envases vacíos de fitosanitarios, en virtud de evaluación de citada norma, a efectos de pon-
derar alternativas legislativas eficaces. A tal fin,
eu
la toxicidad del producto que contuvieron, re-
quiriendo una gestión diferenciada y condicio- será menester efectuar una liminar descripción
nada. del régimen legal mencionado, para luego pon-
derarlo con la situación verificada en realidad
Según información oficial “Como consecuen- cotidiana, y así ensayar propuestas superadoras.
cia del proceso de intensificación y tecnifica-
R
ción de la agricultura en los últimos 25 años, se I. Ley Nacional 27.279: Presupuestos míni-
ha producido un aumento en el uso de insumos mos de protección ambiental para la gestión
y entre ellos los productos fitosanitarios. Se esti- de los envases vacíos de fitosanitarios
ma que alrededor de 20 millones de envases va-
A esta altura de la historia, poco se discute
cíos (aprox. 17.000 t de plástico) se generan cada
n
acerca de que los productos fitosanitarios cons-
campaña (año). Una gran cantidad de estos en-
tituyen sustancias peligrosas, capaces de gene-
vases no recibe el tratamiento apropiado, per-
rar daños a la salud humana y al ambiente.
maneciendo dispersos en el campo o vendidos
so
ilegalmente, representando un riesgo de conta- Si bien en razón de su toxicidad, se impone la

minación directa e indirecta tanto al ambiente necesidad de reglamentar cada una de las aris-
como a la salud. La problemática de los envases tas de su utilización, la Ley en comentario se
vacíos de fitosanitarios afecta a gran parte de la ocupa del caso puntual de la gestión de los en-
sociedad. Existen riesgos muy grandes asocia- vases vacíos que contuvieron estos productos.
om
dos, principalmente, con la reutilización inde- En este sentido, prevé que estos contenedores
bida de estos envases” (3). habrán de ingresar a un Sistema de Gestión In-
tegral de Envases Vacíos de Fitosanitarios, cuyos
A cuatro años de la sanción de dicha Ley, la lineamientos aporta.
realidad ha demostrado que, pese a las loables
intenciones del legislador, los resultados positi- En esta sintonía, son objetivos de la ley que la
vos aún se hacen esperar. Analizada la situación gestión integral de los envases vacíos no afecte
Th
actual de la provincia de Buenos Aires con re- a la salud de las personas ni al ambiente; que
lación a la aplicabilidad del Sistema de Gestión el material recuperado de tales envases no sea
Integral de Envases Vacíos de Fitosanitarios de empleado en usos que puedan implicar riesgos
acuerdo con los preceptos de la mentada Ley, para la salud humana o animal, o tener efectos
es fácil advertir la existencia de serios escollos negativos sobre el ambiente; mejorar la efica-
fácticos que tornan ilusorios los objetivos de la cia de la gestión, considerando las estructuras y
métodos preexistentes en cada jurisdicción; di-
Glaciares, y; ley 26.815, Creación del Sistema Federal de namizar el procedimiento administrativo para
Manejo del fuego. el registro y autorización de los sujetos com-
(3) Ver https://www.argentina.gob.ar/agroindustria/ prendidos en la ley, y; establecer y definir las di-
envases. ferentes etapas y eslabones comprendidos en la

Gestión de envases vacíos de fitosanitarios en la provincia de Buenos Aires
gestión integral de los envases vacíos de fitosa- o utilización como insumo de otro proceso pro-
nitarios. ductivo.
Considerando las particularidades del tipo de El Sistema ha de orientarse a lograr la mayor

residuo en estudio, especialmente su naturaleza eficiencia en su recolección, por lo cual se prevé
peligrosa y los obstáculos que pueden verificar- incluir incentivos económicos que aseguren la
devolución de los envases vacíos por parte del
rs
se en cada uno de los eslabones de su gestión,
se establecen los siguientes principios rectores: usuario, e incluso condicionar la venta de fito-
a) Responsabilidad extendida y compartida de sanitarios a aquellos usuarios que no realizaran
todos y cada uno de los registrantes (usuarios y su devolución. En igual sentido, corresponderá
te
comercializadores), de tipo objetiva, por la ges- establecer la logística general para la gestión in-
tión integral y su financiamiento, respecto a los tegral de los envases vacíos de fitosanitarios, ga-
rantizando la trazabilidad y el control tanto de
envases puestos por ellos, en el mercado nacio-
los envases vacíos como de los procesos del Sis-
nal. b) Interjurisdiccionalidad: como manda-
eu
tema. Finalmente, se impone facilitar e impul-
to a las Autoridades Competentes para que, en
sar el desarrollo de capacidades en cada uno de
sus acuerdos por movimientos interjurisdiccio-
los eslabones de la cadena con el fin de adecuar
nales de envases vacíos de fitosanitarios, no se
y mejorar la calidad de cada uno de los procesos
coloquen en una posición de aislamiento eco-
intervinientes hasta el destino final.
R
nómico, social y ambiental, prohibiendo así el
tránsito por su territorio. c) Simplificación de Desde tal atalaya, el Sistema se articulará en
procedimientos: para los registros y autoriza- tres etapas:
ciones derivados de la ley.
a) Del Usuario al Centro de Almacenamiento
n
La Ley establece una jerarquía de opciones Transitorio (CAT): Vaciado un envase contene-
para la Gestión Integral de Envases Vacíos de dor de fitosanitarios, el usuario y aplicador se-
so
Fitosanitarios, a saber: prevención en la gene- rán objetivamente responsables de garantizar

ración, reutilización, reciclado, valorización y el procedimiento de reducción de residuos. Asi-
disposición Final. Sin embargo, sea como fue- mismo, deberán separar los envases vacíos se-
ra, estos envases solo podrán gestionarse me- gún puedan o no ser sometidos a procedimiento
diante los canales establecidos por el Sistema de reducción de residuos. Posteriormente, de-
om
de Gestión Integral de Envases Vacíos de Fito- berán trasladarlos y entregarlos a un Centro de

sanitarios, una vez aprobado por la Autoridad Almacenamiento Transitorio (CAT).
Competente, siendo su formulación, operación
b) Del Centro de Almacenamiento Transito-
y mantenimiento, directa responsabilidad de los rio (CAT) al Operador: Deberán ser clasificados
registrantes. y acopiados en espacios diferenciados según
puedan o no ser sometidos a procedimiento de
Th
El referido Sistema constituye un conjun-

reducción de residuos. Los envases serán deri-
to de actividades interdependientes y comple-
vados para su valorización o disposición final,
mentarias entre sí, que conforman un proceso
según corresponda, mediante transportista au-
de acciones para el manejo de envases vacíos
torizado.
de fitosanitarios, con el objetivo de proteger el
ambiente y la calidad de vida de la población, c) Del Operador a la Industria: El material
atendiendo a los objetivos y jerarquía de op- procesado por el operador se enviará median-
ciones ya mencionados, desde la producción, te un transportista autorizado para su posterior
generación, almacenamiento transitorio, trans- reinserción en un proceso productivo (ver figu-
porte y tratamiento, y hasta su disposición final, ra 1).

Carlos A. Luisoni
rs
te
eu
R
n
Figura 1. Fuente: http://www.opds.gba.gov.ar/fitosanitarios.
Vale señalar que se establece como procedimiento obligatorio para reducir los residuos de fito-
so
sanitarios en los envases vacíos en todo el territorio nacional, el procedimiento para el lavado de
envases rígidos de plaguicidas miscibles o dispersables en agua, según la norma IRAM 12069 o la
norma que oportunamente la reemplace (comúnmente denominado “triple lavado”. Ver figura 2).
om
Th

rs
te
eu
R
n
so
om
Th
Figura 2. Fuente: https://www.argentina.gob.ar/agroindustria/envases.

Carlos A. Luisoni
II. La realidad de la situación en la provincia de Buenos Aires
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, el Organismo Provincial para el Desarrollo Soste-

nible (OPDS) es la Autoridad Competente para implementar y fiscalizar el cumplimiento de la ley
27.279, y su dec. regl. 134/2018.
En uso de sus facultades, el citado organismo dictó la res. 327/2018, mediante la que regula la ges-
rs
tión diferencial de los envases vacíos de fitosanitarios y domisanitarios, de modo conteste con los
preceptos de la Ley Nacional.
En tal misión, el OPDS ha habilitado un total de veintiún CAT en la provincia. De ellos, trece son
municipales y se encuentran en las localidades de Laprida, Bragado, Trenque Lauquen, Pellegrini,
te
Saavedra, Púan, Brandsen, Bolívar, Daireaux, Carmen de Patagones, Carmen de Areco, Carlos Teje-
dor y Villarino. Los ocho CAT restantes son privados (4) (ver figura 3). A partir de allí, el organismo
anuncia en su página web que “Como resultado de la implementación de esta política pública, se
ha logrado pasar de 50.000 envases vacíos de fitosanitarios gestionados correctamente durante el
eu
año 2017 a 500.000 en 2018”.
Teniendo a la vista esta información, no puede desconocerse que los resultados obtenidos han
sido positivos. Sin embargo, teniendo en consideración las estimaciones del Estado Nacional en
cuanto a la cantidad de envases vacíos de fitosanitarios que se generan anualmente (conforme se
reseñara en la introducción de este ensayo), pareciera que el sistema de gestión no opera de modo
R
óptimo. De ahí la necesidad de vislumbrar la razón por la cual el Sistema de Gestión Integral apa-
rece como ineficiente.
n
so
om
Th
Figura 3. Fuente: http://sistemas.opds.gba.gov.ar/Establecimientos/Envases/MapaEnvases.php.
(4) Fuente: http://www.opds.gba.gov.ar/fitosanitarios.

III. Cooperación, coacción y motivación plantea una estructura prescriptiva, hacien-

do lo propio la res. 327/2018 de la provincia de
El derecho, en general, puede entenderse Buenos Aires que, a su vez, incluye un sistema
como un instrumento de control social destina- sancionatorio. Sin embargo, sobre esta base de
do a reglar conductas, proporcionando distintas coacción, la normativa indicada también efec-
herramientas jurídicas a fin de gestionar lo me- túa un intento de cooperación, al incorporar
jor posible los diferentes conflictos sociales que disposiciones tendientes a agilizar, flexibilizar,
rs
se suscitan en lo cotidiano. Ello, a efectos de ha- facilitar e impulsar el Sistema de Gestión Inte-
cer posible el desarrollo armónico de la vida en gral.
relación.
Ahora bien, es nítido que, si el ordenamien-
te
En este sentido, Bouvier explica que “pue- to jurídico ha de regular conductas sociales, sus
de sostenerse que el derecho es un sistema de normas deben adecuarse a la realidad actual de
cooperación compleja que permite la vida o la comunidad sobre la que se pretende aplicar.
la buena vida”, y cita a Pawlik para agregar que
este autor emplea el concepto de cooperación La materia objeto de la Ley en comentario, así
eu
para ilustrar el derecho y la interpretación de como su ámbito de incumbencia, conspira con-
normas, al considerar que se trata “de colabo- tra un fácil control de la actividad. Máxime, en
rar en el proyecto común y ciudadano de tener un Estado como la Argentina, que suele ser til-
libertad a través del derecho. El ciudadano es, dado de “ausente” (por falta de recursos, huma-
pensando como un animal cooperante en una nos y físicos, para la fiscalización). De ahí que la
empresa común, capaz de calcular riesgos y au-
tocontrolarse, organizar su vida, comunicar y
R coacción, como herramienta jurídica, aparezca
como ilusoria en la mayoría de los casos.
reconocer” (5).
Por otro lado, si de “aceptación” se tratare, pa-
Siguiendo al citado autor, vale agregar a lo reciera que una disposición normativa tuitiva
n
expuesto que las reglas sociales (entre ellas las del ambiente resulta suficiente a los fines de ge-
jurídicas) son respetadas por, al menos, dos ra- nerar convicción de cumplimiento en el desti-
zones. Así, los individuos pueden seguir la nor- natario de la norma, pues tratándose de un bien
so
ma por la amenaza de una sanción (“coacción”); colectivo, el beneficio (común e individual) es

o bien por convicción, encontrarse de acuerdo patente. No obstante, ello, no puede perderse
con el contenido de la misma o con la persona de vista que en los días que corren “el campo”
que emite la regla. Estos últimos motivos son inno es un mero ecosistema, sino que constituye
dicados bajo el concepto de “aceptación”. Lo ex- una verdadera empresa, una explotación agro-
puesto, es de vital importancia, pues el sistema
om
pecuaria con fines de lucro. De ahí que la im-

jurídico es imposible de sostener en el tiempo plementación del Sistema que prevé la Ley
sobre la exclusiva base de la amenaza. Para lo- aparezca como antieconómico y, por ende, res-
grar su persistencia resultará necesario que las ta valor de “aceptación”.
reglas no solo sean respectadas por temor, sino
por aceptación o convicción de sus destinata- A modo de simple ejemplo, y teniendo a la
rios (6). vista el mapa de la provincia de Buenos Aires
Th
en el que se ilustran los Centros de Almacena-

Los conceptos indicados precedentemente miento Transitorio (Figura 3), es fácil advertir la
son de particular interés en el análisis del caso existencia de largas distancias entre los Centros
bajo estudio. Nótese que la Ley de Presupues- existentes y los distintos espacios rurales, lo que
tos Mínimos de Protección Ambiental para la conllevaría altos costos de trasporte (v.gr., ga-
Gestión de los Envases Vacíos de Fitosanitarios soil) sin beneficio empresarial aparente.
(5) BOUVIER, Hernán G., “Cooperación y Coacción. Es así que, por más “aceptación” que experi-
Entre la oferta y la amenaza”, en letra: Derecho Penal, 7, menten los individuos, es menester contar con
año IV, ps. 12-19. otras herramientas para que el destinatario de
(6) BOUVIER, Hernán G., “Aceptación y cooperación”, la norma se vea motivado en cumplirla. Hay
UNC-CONICET. supuestos en los que tales estrategias no serán

Carlos A. Luisoni
necesarias, como es el caso del transporte de como para que tenga capacidad de fácil o útil
hacienda, cuyo valor económico es por demás cumplimiento (extremo que también otorga
motivador para cumplir acabadamente la mul- legitimidad a la norma), como podría ser ins-
tiplicidad de requisitos legales que dicho mo- taurar un sistema de envases retornables o con
vimiento exige. Empero, no ocurre lo mismo precio de mercado, cuestión que no basta que
con el Sistema de Gestión Integral de envases sea receptada en la Ley como posibilidad, sino
vacíos de fitosanitarios, en tanto su adecuada que también deben preverse los medios jurídi-
rs
gestión pareciera hacer incurrir al productor cos como para instrumentar tal sistema.
en mayores costos y trabajo adicional, más aún,
tratándose de desechos que se encuentran lejos En suma, la ley en comentario deja entrever
del ámbito de control estatal y fáciles de descar- una técnica legislativa que contempla y combi-
te
tar (por ejemplo, quemándolos a cielo abierto, na adecuadamente tanto la “coacción” como la
como suele verificarse en la práctica). “aceptación”. No obstante, ello, y en el afán de
lograr eficacia en la gestión de este particular
Por lo dicho, es menester generar “motiva- conflicto social, hubiese sido útil, sano y proli-
ción” en el cumplimiento. La norma, como jo que la norma instaure un complejo de instru-
eu
herramienta jurídica, ha de instrumentarse de mentos de “motivación” suficiente, a efectos de
modo de brindar a su destinatario los medios persuadir al destinatario a su cumplimiento.
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RECURSOS NATURALES
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La compleja trama en la
protección jurídica de los glaciares
rs
Agustín Filippi (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Constitucionalidad de la Ley de Gla-
te
ciares.— III. Estado de (in)cumplimiento de la Ley de Glaciares.—
IV. Reflexiones finales.— V. Bibliografía.
I. Introducción marco de un diálogo con otras decisiones ju-

diciales relevantes y el ordenamiento jurídi-
eu
El fallo de la CS, en autos “Barrick Exploracio- co vigente en la materia, que conforman una
nes Argentinas SA y otro c. Estado Nacional s/ compleja trama en la preservación y conserva-
acción declarativa de inconstitucionalidad”, por ción de los ambientes glaciares y periglaciares,
el cual se ratifica la constitucionalidad de la Ley ante el daño ambiental proveniente de activida-
de Glaciares (1), abre una serie de interrogan- des mineras a gran escala localizadas en dichas
tes respecto a la efectiva tutela y protección de
estos recursos naturales, caracterizados como
R áreas.
“reservas estratégicas” del agua dulce en el pla- Asimismo, se procura dar cuenta de los avan-
neta (2). ces y retrocesos producidos con posterioridad
a la sanción de la Ley de Glaciares en septiem-
El presente trabajo tiene por objeto analizar
n
bre del año 2010, en materia de reglamentación
las implicancias de la resolución citada, en el y aplicación de la misma por las autoridades
competentes, a los fines de indagar si los glacia-
so
(*) Abogado (UNC). Doctorando en Derecho (UNC). res como microbienes comunes integrantes del
Ayudante de investigación en el proyecto “Evaluación de ambiente se encuentran adecuadamente prote-
Impacto Ambiental y Social en los Derechos Humanos:
Estudio Comparativo según Estándares e Indicadores del gidos (3).
Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, bajo la
dirección de la Titular de Cátedra Alicia Morales Lam- II. Constitucionalidad de la Ley de Glaciares
om
berti, proyecto acreditado en la Secretaría de Ciencia y

Tecnología (SECyT), Universidad Nacional de Córdoba. La Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Docente de la Cátedra “A” de la asignatura Derecho de los mediante sentencia del 4 de junio de 2019, ha
Recursos Naturales y Ambiental, de la Facultad de Dere- ratificado la constitucionalidad de la Ley de
cho, de la Universidad Nacional de Córdoba.
Glaciares, lo que implica su plena aplicación y
(1) Ley 26.639. Régimen de Presupuestos Mínimos vigencia, en especial para las concesiones mine-
para la Preservación de los Glaciares y el Ambiente Pe- ras a gran escala “Pascua-Lama” y “Veladero” si-
riglacial. Sancionada el 30 de septiembre de 2010. Pro- tuadas en la Provincia de San Juan (4).
Th
mulgada: 28 de octubre de 2010. En adelante, Ley de

Glaciares.
(3) Lorenzetti, Ricardo Luis y Lorenzetti, Pablo de-
(2) En este sentido, Di Paola, María Eugenia y Duver- fienden la tesis de que “Los microbienes son partes del
ges, Dolores María señalan que “La importancia de los ambiente, que en sí mismos tienen la característica de
glaciares a nivel mundial se centra en la idea de que di- subsistemas, que presentan relaciones internas entre
chos cuerpos de hielo abarcan unas tres cuartas partes de sus partes, y relaciones externas con el macrobien (am-
la reserva total de agua dulce del planeta. Dentro del área biente)”, en su libro “Derecho Ambiental”, Ed. Rubinzal-
que corresponde al ambiente glaciar y periglacial se de- Culzoni, Buenos Aires, 2018, p. 90.
sarrolla un ecosistema único, que abarca gran cantidad
de formas de vida muy diversas. Asimismo, los glaciares (4) CS, “Barrick Exploraciones Argentinas SA y otro c.
representan una clara evidencia del cambio climático”, Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstituciona-
en su artículo “Minería, participación y ley de glaciares”, lidad - originario - CSJ 140/2011 (47-B)/CS12, sentencia
publicado en LA LEY 29/11/2012, 6 - LA LEY 2012-F, 547. de fecha 04/06/2019, Cita Online: AR/JUR/14911/2019.

La resolución ha sido bien recibida por la doc- De este modo, con relación a la resolución
trina especializada en el derecho ambiental, por dictada por la Corte Suprema, se abren una se-
cuanto se destaca la encomiable labor del máxi- rie de interrogantes respecto a la efectiva tutela
mo tribunal en la profundización y aplicación y protección de estos recursos naturales: ¿Qué
del paradigma ambiental constitucionalizado, significa que las empresas mineras no hayan de-
tarea que en definitiva consolida una “justicia mostrado en el caso concreto que la Ley de Gla-
ambiental real y efectiva” (5). ciares no les resulta aplicable? ¿Ello representa
rs
una especie de indemnidad para sus emprendi-
En este sentido, Falbo expresa que “[e]sto que mientos mineros en ejecución? ¿Qué medidas
se observa a todo lo largo del fallo queda sinte- adoptó el máximo tribunal durante el proce-
tizado en una de las formulaciones centrales de so para desentrañar si los yacimientos mineros
te
la sentencia, la que expresa que ‘los derechos se encontraban alcanzados por las previsiones
colectivos ambientales’ deben ser tomados ‘en cuestionadas? ¿Por qué no se exhortó tempra-
serio’, por lo cual, como señala la propia senten- namente al Poder Ejecutivo para que realice el
Inventario Nacional de Glaciares (ING) y lleve
cia, su operatividad abre novedosos ámbitos de
eu
adelante las auditorías ambientales previstas en
deliberación política y responsabilidad jurídica
el art. 15 de la ley en las minas “Pascua-Lama”
insospechada pocas décadas atrás” (6). y “Veladero”? ¿No resulta al menos paradójico
que las empresas mineras hayan iniciado accio-
Desde nuestro punto de vista, apuntamos
nes contra la vigencia de la ley, y luego años más
que el fallo resulta elogiable en la medida que
ratifica el juego armónico del federalismo de
R tarde, con base en el ING, hayan expresado que
sus actividades no afectan ambientes glaciares
concertación en materia ambiental, el reposi- y periglaciares? ¿La simple manifestación de las
cionamiento ético y ecocéntrico en la regula- empresas mineras alcanza para excluirlas de la
ción del agua, y la prevalencia de los derechos aplicación de la Ley de Glaciares? ¿Qué pruebas
de incidencia colectiva por sobre los derechos
n
se diligenciaron para admitir este argumento?
individuales patrimoniales, cuando estos últi-
mos puedan afectar aquellos. II.1. Reseña de los antecedentes del fallo
so
Sin embargo, nos interesa, asimismo, pregun- A finales del año 2010, las empresas Barrick
tarnos por aquellas cuestiones que no fueron Exploraciones Argentinas SA y Exploraciones
debidamente tratadas por la sentencia sub exa- Mineras Argentinas SA, subsidiarias de Barrick
mine, por ser ajenas a la vía procesal de la acción Gold Corporation (7), iniciaron una acción de-
clarativa de certeza ante el Juzgado Federal de
om
declarativa de inconstitucionalidad planteada

por las empresas mineras accionantes, o bien la Provincia de San Juan, solicitando que se de-
por resultar inconveniente su abordaje en virtud clare la nulidad de la ley 26.639 que estable-
de los grandes intereses económicos-políticos ció el Régimen de Presupuestos Mínimos para
la Preservación de los Glaciares y el Ambiente
en juego y la trascendencia pública del pleito.
Periglacial, cuestionando el procedimiento le-
gislativo que precedió a la sanción de dicha ley,
CS, “Minera Argentina Gold SA c. Estado Nacional s/ ac-
Th
refiriendo que el Senado se había excedido en

ción declarativa de inconstitucionalidad - originario - CSJ
185/2011 (47-M)/CS1”, sentencia de fecha 04/06/2019, sus facultades como cámara de origen, al supri-
Cita Online: AR/JUR/14916/2019.
(5) FALBO, Aníbal, “La Corte nacional y la emersión (7) Barrick Gold Corporation es una multinacional mi-
ambiental de los recursos naturales”. Publicado en: LA nera dedicada a la explotación de sustancias metalíferas,
LEY, 14/08/2019, Año LXXXIII, nro. 151, Buenos Aires, principalmente de oro, bajo la modalidad de minería “a
2019. En la misma publicación, véase también los traba- cielo abierto”, de origen canadiense. Cuenta con opera-
jos de CATALANO, Mariana, “El fallo ‘Barrick’ en clave ciones mineras y proyectos en 15 países, a saber, Argen-
constitucional”, y ESAÍN, José A., “La Corte y la Ley de tina, Australia, Canadá, Chile, Costa de Marfil, República
Glaciares bajo el escrutinio del control de complemen- Democrática del Congo, República Dominicana, Mali,
tariedad”. Papúa Nueva Guinea, Perú, Arabia Saudita, Senegal, Es-
tados Unidos y Zambia, según datos extraídos de su pági-
(6) FALBO, Aníbal, “La Corte nacional...”, ob. cit. na web: https://www.barrick.com.
172 • RDAmb • rECursos Naturales

Agustín Filippi
mir un artículo del proyecto reenviado por la más, indicó que ya se había sancionado el ré-
Cámara de Diputados de la Nación. gimen provincial de protección e inventario de
dichos recursos (8).
En forma subsidiaria, plantearon la incons-
titucionalidad de los arts. 2º (“definición”), 3º Seguidamente, a pocos días de la publicación
(“inventario”), 5º (“realización del inventario”), de la ley, mediante resoluciones dictadas en fe-
6º (“actividades prohibidas”), 7º (“evaluación de cha 08/11/2010 por el Juzgado Federal de San
rs
impacto ambiental”), y 15 (“disposición transi- Juan, se hizo lugar a las medidas cautelares soli-
toria”) de la Ley de Glaciares, por entender que citadas por las empresas mineras, ordenando la
podría verse afectado el desarrollo de su proyec- suspensión de la aplicación de los arts. 2º, 3º, 5º,
to minero binacional “Pascua-Lama”. Asimismo, 6º, 7º, y 15 de la ley 26.639 para el ámbito de los
te
pidieron como medida cautelar la suspensión emprendimientos “Pascua-Lama” y “Veladero”.
de dichas previsiones, hasta el dictado de sen- Luego, el juzgado declaró su incompetencia.
tencia definitiva.
Posteriormente, la Corte Suprema de Justi-
Lo mismo hizo Minera Argentina Gold S.A., cia de la Nación, mediante resolución de fecha
eu
también subsidiaria de Barrick Gold Corpora- 03/07/2012, se declaró competente en forma
tion, en otra acción judicial paralela, en cuanto originaria, y revocó la medida cautelar conce-
pretendía que el régimen instaurado por la Ley dida por el tribunal inferior, entendiendo que
de Glaciares no se aplicara sobre su explotación la decisión de suspender la aplicación de la ley
minera “Veladero”. obstaculizaba la realización del Inventario Na-
Fundamentaron su reclamo, en primer tér-
R cional de Glaciares (ING) y de las auditorías
ambientales, instrumentos que permitirían di-
mino, en tanto las disposiciones de la ley 26.639 lucidar si las actividades de las mineras se en-
constituían un exceso en el ejercicio de las com- contraban alcanzadas por la ley.
petencias federales de regulación de los presu-
n
puestos mínimos de protección del ambiente, El Estado Nacional contestó las demandas,
y que su dictado violaba el dominio originario aduciendo que el planteo era abstracto en cuan-
de los recursos naturales de la Provincia de San to que no se afectaban derechos subjetivos,
so
Juan (arts. 41 y 124 de la CN). En segundo lugar, que las accionantes ejecutaban sus actividades
refirieron que la nueva ley colisionaba con el mineras con normalidad, y por tanto no había
Tratado de Integración y Complementación Mi- caso concreto. A su vez, señaló que el Poder Ju-
nera celebrado con la República de Chile (BO 30 dicial no revisa los procedimientos de sanción
de marzo de 2000), una norma de superior jerar- de leyes del Congreso, y rechazó el planteo de
om
quía legal. Finalmente, sostuvieron que los refe- inconstitucionalidad de las disposiciones im-
ridos artículos violaban su derecho adquirido a pugnadas, por entender que se habían dictado
la exploración y explotación minera protegido de conformidad con el plexo constitucional am-
por los arts. 14 y 17 de la CN, ya que, obligaba a biental.
los emprendimientos mineros que se encontra-
ran en ejecución sobre glaciares y periglaciares Ulteriormente, por pedido de informes del tri-
a someterse a una nueva auditoría y que de ello bunal, el Estado Nacional informó que se había
Th
podría derivarse una medida adicional de pro- culminado con el Primer Inventario Nacional de
tección ambiental, el cese o el traslado. Glaciares de la República Argentina (en adelan-
te, ING) (9). Las concesionarias mineras, con
La Provincia de San Juan intervino como li- posterioridad a la publicación del inventario,
tisconsorte activo, y adhirió a los términos de la
acción entablada por las empresas mineras. En (8) Ley 8144. Ley Provincial de Protección de Glacia-
el mismo sentido, sostuvo que el Estado Nacio- res. Sancionada: 14/07/2010. Promulgada: 14/07/2010.
nal se había extralimitado en el dictado de los Publicada: 15/07/2010. Dec. regl. 899/2010.
presupuestos mínimos de protección ambien-
(9) Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable
tal, y que tenía prohibido disponer o gestionar de la Nación. Resolución 358/2018. Primer Inventario
sus recursos naturales, colisionando la Ley de Nacional de Glaciares de la República Argentina. Fecha
Glaciares con normas constitucionales. Ade- de publicación: 11/06/2018.

manifestaron que las actividades de los proyec- de Glaciares (arts. 6º, 7º y 15) a la concesión del
tos mineros en ejecución Pascua-Lama y Vela- emprendimiento minero Pascua Lama... no se
dero, en nada afectaban las geoformas glaciares está en presencia de un ‘acto en ciernes’ sino de
protegidas por la ley. la ‘habilitación’ legal para que —una vez cum-
plidas ciertas etapas que podrán concretarse
II.2. Fundamentos de la decisión. Doctrina ju- o no— la autoridad de aplicación dicte el acto
dicial de la Corte administrativo que pudiese corresponder de
rs
acuerdo con las alternativas que prevé la Ley de
En primer lugar, para justificar el rechazo de Glaciares...” (consid. 11 del fallo citado).
las demandas de las empresas mineras y de la
Provincia de San Juan, la Corte sostuvo, que el Bajo esta inteligencia, con base en los hechos
te
procedimiento de sanción de la ley 26.639 ha- y prueba rendida en la causa, el tribunal advir-
bía cumplido con los requisitos mínimos e in- tió que no había ningún acto administrativo que
dispensables necesarios para su concreción, hubiera ordenado medidas que alterasen o res-
conforme su doctrina judicial (10), y por ende, tringiesen los derechos de las empresas mine-
no resultaba una cuestión revisable por el Po- ras, sobre la base de lo normado por la Ley de
eu
der Judicial (11). Asimismo, entendió que no Glaciares, sino que, recién una vez cumplidos
existía un “caso justiciable”, en tanto las accio- los procedimientos fijados en la misma, podrían
nantes no acreditaron interés jurídico suficiente habilitarse determinadas decisiones por las au-
respecto del perjuicio que podría acarrearles la toridades competentes (13).
eliminación de una cláusula del proyecto de ley
que prohibía nuevas actividades hasta tanto no
R Además, la Corte señaló que los proyectos mi-
neros en cuestión habían funcionado normal-
estuviera finalizado el inventario de glaciares y
definidos los sistemas a proteger. mente durante la vigencia de la Ley de Glaciares
hasta la actualidad, sin impedimentos ni cam-
En segundo término, con relación al pedi- bios. También advirtió que las propias empresas
n
do subsidiario de inconstitucionalidad de de- al momento de interponer la acción declarativa
terminados artículos de la Ley de Glaciares, el
máximo tribunal expresó que no se presentaba (13) Ley de Glaciares. Art. 6º.— “Actividades prohibi-
so
un “caso judicial” (12), toda vez que las demandas. En los glaciares quedan prohibidas las actividades
dantes no acreditaron un acto de ejecución con- que puedan afectar su condición natural o las funciones
creto que afectara sus derechos mineros. señaladas en el art. 1º, las que impliquen su destrucción
o traslado o interfieran en su avance, en particular las si-
guientes:... c) La exploración y explotación minera e hi-
En este sentido, la Corte afirmó que “... las drocarburífera. Se incluyen en dicha restricción aquellas
concesionarias no individualizaron en ningu-
om
que se desarrollen en el ambiente periglacial...”.Art. 15.—

na de sus presentaciones un acto administrativo “Disposición transitoria. En un plazo máximo de sesenta
que aplicara las alegadas restricciones de la Ley [60] días a partir de la sanción de la presente ley, el IANI-
GLA presentará a la autoridad nacional de aplicación un
cronograma para la ejecución del inventario, el cual de-
(10) CS, Casos “Soria de Guerrero” (Fallos: 256:556); berá comenzar de manera inmediata por aquellas zonas
“Nobleza Piccardo” (Fallos: 321:3487); y “Famyl” (Fallos: en las que, por la existencia de actividades contempladas
323:2256). en el art. 6º, se consideren prioritarias. En estas zonas se
Th
(11) Así, refirió que el Senado había actuado confor- deberá realizar el inventario definido en el art. 3º en un
me al art. 177 del Reglamento de la Cámara de Senadores plazo no mayor de ciento ochenta [180] días... Las acti-
de la Nación, que preveía dentro de sus facultades como vidades descritas en el art. 6º, en ejecución al momento
cámara de origen, la posibilidad de aprobar o desechar, de la sanción de la presente ley, deberán, en un plazo
total o parcialmente, las adiciones o correcciones realiza- máximo de ciento ochenta [180] días de promulgada la
das por la cámara revisora (Diputados), compatibilizan- presente, someterse a una auditoría ambiental en la que
do la interpretación del art. 81 de la CN. se identifiquen y cuantifiquen los impactos ambientales
potenciales y generados. En caso de verificarse impacto
(12) Para que haya “caso judicial”, la Corte exige: a) que significativo sobre glaciares o ambiente periglacial, con-
medie actividad administrativa que afecte un interés legí- templados en el art. 2º las autoridades dispondrán las
timo; b) que el grado de afectación sea lo suficientemente medidas pertinentes para que se cumpla la presente ley,
directo; y c) que aquella actividad tenga concreción bas- pudiendo ordenar el cese o traslado de la actividad y las
tante (confr. CS, Fallos: 307:1379; 325:474; 328:502, 3586; medidas de protección, limpieza y restauración que co-
340:1338, entre otros). rrespondan”.

Agustín Filippi
de certeza la habían fundamentado en el hecho contrarse en conflicto el ejercicio de derechos

que de que la aplicación de las disposiciones subjetivos individuales y disponibles frente a
de la ley podría “... abarcar y afectar amplias su- derechos de incidencia colectiva, de carácter
perficies de las Concesiones Mineras sobre las supraindividual e indisponibles, otorgando je-
cuales BEASA y EMASA poseen derechos mine- rarquía y preponderancia a estos últimos.
ros...”, y luego de la realización del ING, manifes-
taron que sus actividades no lesionaban áreas De esta manera, ponderó que “... que cuando
rs
protegidas, pero que podrían impedirse nuevas existen derechos de incidencia colectiva atinen-
actividades o bien se podrían afectar sus dere- tes a la protección del ambiente —que involu-
chos ante modificaciones del ING, lo que confir- cran en los términos de la Ley de Glaciares, la
maba la inexistencia del caso judiciable. posibilidad de estar afectando el acceso de gran-
te
des grupos de población al recurso estratégico
En esta línea, se refirió que “... las concesiona- del agua (art. 1º)— la hipotética controversia no
rias se han agraviado del hecho de poder verse puede ser atendida como la mera colisión de
afectadas por la Ley de Glaciares en el caso de derechos subjetivos...” (consid. 17), y más ade-
eu
querer desarrollar nueva actividad minera, o lante refirió que “... ese derecho individual —de
en el supuesto de que se modificara el ING y se las empresas mineras— debe ser armonizado
entendiera que están desarrollando la explota-
con los derechos de incidencia colectiva (arts.
ción minera en un lugar prohibido. Como surge
14 y 240 del Cód. Civ. y Com.) para asegurar que
palmario, el agravio invocado por las concesio-
el ejercicio de la industria lícita sea sustentable
narias no pasa de ser un planteo meramente
conjetural pues su concreción depende de he-
R (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley General 25.675 del Am-
biente). Todo ello en consideración de los obje-
chos futuros contingentes...” (consid. 7º del voto
del Dr. Rosenkrantz). tivos generales de bien común...” (consid. 21).
Por otra parte, con relación al planteo de la A su vez, reforzó una nueva tendencia del pa-
radigma ambiental en la protección del agua,
n
Provincia de San Juan, sostuvo el mismo criterio
de la falta de un “caso concreto”, en cuanto que que no responde ya solamente a un modelo an-
dicha jurisdicción tampoco demostró que con tropocéntrico, en el cual se concibe al ambiente
so
el dictado de la Ley de Presupuestos mínimos se y los recursos naturales al servicio exclusivo del
hubieran violentado sus prerrogativas provin- ser humano, sino que “... El paradigma jurídico
ciales en materia ambiental y de gestión de los que ordena la regulación del agua es eco-céntri-
recursos naturales. co, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente
los intereses privados o estaduales, sino los del
om
Ante esta situación, el tribunal supremo dijo mismo sistema, como bien lo establece la ley ge-
“... Antes que buscar la confrontación de sus neral del ambiente...” (consid. 17), como lo sos-
mandatos, los arts. 41 y 124 de la CN deben ser tuviera en otros precedentes importantes (14).
interpretados buscando adaptar la gestión de
los recursos naturales a las directivas de la cláu- (14) CS, “Kersich, Juan Gabriel y otros c. Aguas Bonae-
sula ambiental, para cumplir de la forma más renses SA y otros s/ amparo”, sentencia 02/12/2014, Fa-
fidedigna posible un mecanismo propio del fe- llos: 337:1361; y autos “La Pampa, Provincia de c. Mendo-
Th
deralismo concertado que estableció el cons- za, Provincia de s/ uso de aguas”, sentencia 01/12/2017,
tituyente reformador de 1994. En ese marco, la Fallos: 340:1695. Este criterio fue sostenido posterior-
mente también por la Corte en autos “Majul, Julio J. c.
tarea de concertación federal es primariamen- Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ ac-
te de las autoridades políticas nacionales y pro- ción de amparo ambiental”, sentencia 11/07/2019, Fallos:
vinciales, que deben conjugar intereses para 342:1203, en la cual introdujo la aplicación de los princi-
potenciar el cumplimiento del texto constitu- pios emergentes in dubio pro natura e in dubio pro aqua,
cional, sin vaciar de contenido el modelo fe- apuntando que “... Especialmente el principio In Dubio
Pro Agua, consistente con el principio In Dubio Pro Na-
deral del Estado ni el proyecto ambiental de la
tura, que en caso de incerteza, establece que las contro-
Constitución...” (consid. 13). versias ambientales y de agua deberán ser resueltas en
los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas del
En tercer lugar, el máximo tribunal puso en modo más favorable a la protección y preservación de los
valor el orden público ambiental, atento en- recursos de agua y ecosistemas conexos (UICN. Octavo

Morales Lamberti afirma que “... Bajo el prin- cionalidad, resaltó el incumplimiento por parte
cipio in dubio pro agua, la Corte ha sostenido del Poder Ejecutivo Nacional por el retardo de
que las controversias en torno al “recurso estra- más de siete años, en la realización del ING para
tégico agua” no pueden ser entendidas como la las áreas prioritarias, que conforme lo establecía
mera colisión de derechos subjetivos... El giro el art. 15 de la Ley de Glaciares, debía ser efec-
ontológico en la doctrina judicial se ratifica al tuado en el plazo de 180 días.
distinguir el papel del agua en el mantenimien-
rs
to de la vida y los ecosistemas, así como de la III. Estado de (in)cumplimiento de la Ley de
importancia de reflejar la interdependencia en- Glaciares
tre el agua y otros elementos del ambiente natu-
Por otro lado, esta decisión judicial despierta
ral, especialmente los suelos, el subsuelo y los
serias inquietudes vinculadas al estado de cum-
te
bosques, incluyendo las conexiones ecosistémi-
plimiento de la Ley de Glaciares. En función de
cas relevantes, en las decisiones judiciales sobre
ello, nos preguntamos: ¿Cómo se ha conforma-
controversias relacionadas con el agua dulce y do el Inventario Nacional de Glaciares y cuáles
la administración de justicia hídrica” (15). son sus resultados? ¿Qué variables se han teni-
eu
do en cuenta para su realización? ¿Qué inciden-
En este punto, vale la pena destacar la De-
cia ha tenido la demora del ING con relación a
claración de Jueces sobre Justicia del Agua, en
los glaciares inventariados? ¿Qué resoluciones
la que se han delineado una serie de principios
se han tomado sobre la base del ING por par-
sustantivos y procesales con relación a la justi-
te del Poder Ejecutivo, ha habido cierres, trasla-
cia hídrica, desde una visión ecocéntrica, defi-
niéndose el principio In dubio pro aqua “... En
R dos, o nuevas medidas de protección ambiental
contra las empresas mineras que trabajan en
congruencia con el principio In dubio pro natu- zonas protegidas? ¿Se han ajustado las Licen-
ra, en caso de incertidumbre, las controversias cias Ambientales y las Evaluaciones de Impacto
ambientales e hídricas ante las cortes deberán Ambiental de los proyectos mineros sitos en la
resolverse, y las leyes aplicables interpretarse,
n
Cordillera de los Andes a las disposiciones de la
de la manera en la cual sea más probable pro- Ley de Glaciares? ¿Se ha realizado una Evalua-
teger y conservar los recursos hídricos y los eco- ción Ambiental Estratégica? ¿Hubo instancias
sistemas relacionados” (16).
so
de participación ciudadana?
Para concluir, pese a destacar los compro- III.1. El Inventario Nacional de Glaciares
misos asumidos por el país en el concierto in-
ternacional en cuanto al reforzamiento de los Con un atraso de siete años desde la sanción
mecanismos para la protección del medio am- de la ley, mediante la resolución 358/2018 dic-
om
biente (17), ejerciendo un control de conven- tada por el Ministerio de Ambiente y Desarro-
llo Sustentable de la Nación (18), se aprobó la
Foro Mundial del Agua. Brasilia Declaration of Judges on
Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018)”. el 25 de septiembre de 2015. A/RES/70/1 de la Asamblea
(15) MORALES LAMBERTI, Alicia, “La aplicación de General de las Naciones Unidas.
los principios emergentes in dubio pro natura e in dubio (18) Res. 358/2018 MAyDS. Primer Inventario Nacio-
pro agua en la doctrina judicial de la corte suprema de
Th
nal de Glaciares de la República Argentina. Publicada:

justicia: dimensiones sistémicas, axiológicas y herme- 11/06/2018. El inventario está compuesto por el “Resu-
néuticas”, publicado en Revista de la Facultad, 2, Vol. X, men Ejecutivo de los resultados” (Anexo I), los mapas
Nueva Serie II, 217-241, Facultad de Derecho, Universi- nacionales y regionales (Anexos II y III), y los informes
dad Nacional de Córdoba, 2019. correspondientes a las sesenta y nueve (69) subcuencas
(16) Declaración de Jueces sobre Justicia del Agua, reque integran el inventario y sus mapas correspondientes
dactada en el marco del Octavo Foro Mundial del Agua (listados en el Anexo IV).El ING fue elaborado conforme
celebrado en Brasilia, 21 de marzo de 2018, principio 6. a la metodología fijada en el documento denominado
“Inventario Nacional de Glaciares y Ambiente Periglacial:
(17) Acuerdo de París en 2015. 21ª Conferencia de las Fundamentos y Cronograma de Ejecución” (IANIGLA
Partes (COP) de la Convención Marco de Naciones Uni- CONICET, octubre 2010), recibido por resolución SAyDS
das sobre Cambio Climático. Ratificado por la República 1141/2015 que aprobó el “Procedimiento Administrativo
Argentina en 2016. Agenda 2030 sobre Desarrollo Soste- para la gestión documental e informativa del Inventario
nible aprobado por la Organización de Naciones Unidas Nacional de Glaciares”.

Agustín Filippi
publicación del Primer Inventario Nacional de área englazada (3421 km²), seguida por los An-
Glaciares de la República Argentina (ING), rea- des Centrales con el 31% (1767 km²). La región
lizado por el Instituto Argentino de Nivología, de los Andes del norte de la Patagonia ocupa el
Glaciología y Ciencias Ambientales (IANIGLA), tercer lugar en cuanto a superficie cubierta con
con la coordinación del Ministerio citado, con- el 5% (289 km²), seguida por la región de los An-
forme lo previsto por los arts. 3º y 5º de la Ley des Desérticos con el 5% (271 km²)... En cuanto
de Glaciares. al número de glaciares, los Andes Centrales es la
rs
región de la Cordillera de los Andes que tiene el
De dicho informe, surge que se inventariaron mayor número, con el 50% (8076 unidades) del
un total de 16.968 glaciares (equivalentes a una total, seguida por los Andes Desérticos con el
superficie de 8484 km²), de los cuales 16.078 se 19% (2986 unidades), los Andes del sur de la Pa-
te
encuentran en la Cordillera de los Andes (sup. tagonia con un 15% (2420 unidades), los Andes
5769 km²) y 890 en las Islas del Atlántico Sur del norte de la Patagonia con el 13% (2153 uni-
(sup. 2715 km²). dades) y finalmente los Andes de Tierra del Fue-
go con un 3% (443 unidades, Tabla 1)...” (21).
eu
A los fines metodológicos, se dividió la Cordi-
llera de los Andes en cinco [5] regiones geográ- Ahora bien, enfocándose en la cantidad de
ficas: los Andes Desérticos (desde Jujuy hasta el superficie de glaciares por provincia, el infor-
norte de San Juan, incluyendo la cuenta del Río me resalta que “... Santa Cruz contiene la ma-
Jachal), los Andes Centrales (sur de San Juan, yor superficie de glaciares del país (3421 km² y
Mendoza, y extremo norte de Neuquén), los An- 2420 unidades). Mendoza ocupa el segundo lu-
des del Norte de la Patagonia (Neuquén, Río Ne-
R gar con 1239 km² y 4172 cuerpos inventariados,
gro y Chubut), los Andes del Sur de la Patagonia mientras que San Juan, ocupa el tercer lugar
(Santa Cruz), y los Andes de Tierra del Fuego e en cuanto a mayor superficie englazada a nivel
Islas del Atlántico Sur (compuesto de dos subre- país... Las provincias con menos superficie cu-
giones: Isla Grande de Tierra del Fuego e Islas bierta por hielo en el país son Jujuy (9,5 km² dis-
n
Georgias del Sur y Sándwich del Sur) (19). A su tribuidos en 255 cuerpos) y Tucumán (10 km² y
vez, estas cinco grandes regiones fueron sud-di- 122 cuerpos)...” (22).
vididas en 69 cuencas y/o subcuencas hidrográ-
so
Es de destacar que la Provincia de San Juan es

ficas, las que constituyeron las unidades básicas la que tiene mayor número de glaciares en su te-
de trabajo del ING (20). rritorio a nivel nacional, ascienden a 4.572 cuer-
pos inventariados (27% del total), y representan
Así, el informe expresa que “... La región de
una superficie de 614,95 km² (7% del total).
la Cordillera de Los Andes con mayor superfi-
om
cie cubierta con hielo corresponde a los Andes A su vez, por otra parte, el inventario se hizo
del sur de la Patagonia, que concentra el 59% del sobre la base de seis [6] clases de cuerpos de
hielo (geoformas): glaciares descubiertos, gla-
(19) Por dec. 207 de fecha 28 de febrero de 2011, regla- ciares cubiertos, manchones de nieve, glaciares
mentario de la Ley 26.639, en su Anexo I, se establecieron cubiertos con glaciar de escombro, glaciares de
los objetivos específicos del ING, y su organización geo- escombro activos e inactivos. Dicha selección y
gráfica en cinco regiones y tres niveles de estudio: Nivel
Th
1: Identificación, mapeo y caracterización de los glacia-

res y geoformas periglaciales que actúan como reservas (21) Res. 358/2018. Anexo I (p. 4). Las discordancias
hídricas en el territorio Nacional. Nivel 2: Estudio de entre la superficie y el número de glaciares se explica,
fluctuaciones recientes en las últimas décadas y años, de porque los cuerpos de hielo de pequeño tamaño repre-
cuerpos de hielo seleccionados. Nivel 3: Estudios deta- sentan una proporción muy baja en cuanto a la superfi-
llados de cuerpos de hielo seleccionados en las distintas cie cubierta total, pero un porcentaje muy importante en
regiones del país. cuanto a cantidad de unidades inventariadas, como es el
caso de los Andes Centrales y Desérticos. En cambio, los
(20) Mediante resolución SAyDS 1142/2015 y las reso- cuerpos más grandes son por lo general relativamente
luciones MAyDS 365/2016, 32/2017, 40/2017, 581/2017, pocos, pero cubren proporcionalmente una superficie
635/2017, 801/2017, 111/2018, 112/2018, 119/2018, mucho mayor que los cuerpos de menor tamaño, lo que
142/2018 y 242/2018, fueron publicados los inventarios sucede en los Andes del Sur de la Patagonia.
parciales correspondientes a las 69 subcuencas com-
prendidas en el Inventario Nacional de Glaciares. (22) Res. 358/2018. Anexo I (p. 4).

clasificación se fundamentó en que los glaciares cargo del Juez Sebastián Casanello, por la cual
(descubiertos y cubiertos) y los glaciares de es- se resolvió dictar el procesamiento de tres exse-
combros contienen, tanto en volumen como en cretarios de Ambiente y de Desarrollo Susten-
superficie cubierta, prácticamente la totalidad table de la Nación (Omar Vicente Judis, Sergio
de las reservas hídricas estratégicas en estado Gustavo Lorusso y Juan Jose Mussi), y del ex Di-
sólido, y fueron relevados solamente los cuer- rector del IANIGLA (Ricardo Villalba), en cali-
pos de hielo de un área mayor o igual a 0,01 km² dad de autores del delito de abuso de autoridad,
rs
(1 hectárea) (23). por su responsabilidad en el incumplimiento de
obligaciones y deberes emergentes de la Ley de
El inventario registra que el 74% (4274 km²) Glaciares (25).
de los cuerpos de hielo corresponde a glacia-
te
res descubiertos, seguido por los glaciares de Esta causa atinente especialmente a la res-
escombros con un 12% (674 km²), y que del to- ponsabilidad de los funcionarios públicos na-
tal de superficie de hielo descubierto (glaciares cionales por sus desempeños en cuanto a la
descubiertos y manchones de nieve), el 76% se aplicación del Régimen de Presupuestos Míni-
eu
encuentra en los Andes del sur de la Patagonia mos para la Preservación de Los Glaciares y del
y el 16% en los Andes Centrales. En cuanto a los Ambiente Periglaciar, se originó como un des-
glaciares de escombros, el 82% se ubica en los prendimiento de las investigaciones penales
Andes Centrales, seguidos por el 13% en los An- instruidas a raíz de los derrames de aguas cianu-
des Desérticos. radas producidos en los últimos años en el em-
prendimiento minero “Veladero” en la Provincia
Por último, el informe destaca, citando a doc-
R de San Juan (26). De hecho, el máximo tribunal
trina científica especializada, que “... Los glacia- intervino previamente en un conflicto positivo
res de escombros, al estar sobresaturados en de competencia, avalando que la justicia federal
hielo, son considerados los más importantes continuara con la instrucción de la responsabi-
desde el punto de vista de reserva hídrica... Es lidad penal de los funcionarios nacionales (27).
n
precisamente el alto contenido de hielo el que
favorece su desplazamiento pendiente aba- (25) Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 7,
jo...” (24). En consecuencia, encontrándose la
so
Secretaría Nº 14, autos “IANIGLA, Secretaría Medio

gran mayoría de glaciares de escombros en los Ambiente de la Nación y otros s/ incumplimiento deb.
Andes Centrales y Desérticos, esto significa la fun. pub. y otros”, expte. CFP 16156/2016, sentencia de
relevancia de la protección de los mismos en las fecha 27/11/2017. Dicha resolución fue confirmada por
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co-
Provincias de San Juan y Mendoza, principal- rreccional Federal, sala II, en fecha 05/03/2018. La cau-
mente.
om
sa ha sido elevada a juicio mediante sentencia de fecha

05/06/2018. Aún no hubo condenas ni citación a juicio
III.2. Violación de los presupuestos mínimos oral y público, pero resulta interesante apuntar los he-
del régimen de protección de glaciares chos acreditados en la causa, que alcanzaron para dictar
los procesamientos de los funcionarios públicos nacio-
Con miras a intentar responder algunos de nales.
los interrogantes formulados más arriba, nos (26) Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 7,
interesa destacar la sentencia dictada el 27 de Secretaría Nº 14, autos “Lorusso, Sergio G. y otros s/
Th
noviembre de 2017, por el Juzgado Criminal y envenenamiento o adulteración de aguas”, expte. CFP
Correccional Federal Nº 7 - Secretaría Nº 14, a 10049/2015. Esta causa ha sido elevada a juicio median-
te sentencia de fecha 16/10/2018, en la cual se endilga el
delito de abuso de autoridad a tres funcionarios públicos
(23) El informe también señala que “... No existe en la nacionales, por los incumplimientos y omisiones que
actualidad información precisa sobre la relevancia hidro- permitieron que el proyecto minero “Veladero” propie-
lógica de otras geoformas periglaciales (también llama- dad de la firma Minera Argentina Gold SA funcionara sin
das crioformas) presentes en la Cordillera de los Andes, los debidos controles estatales en el momento en que su-
pero se estima que la misma es significativamente infe- cedieron los derrames.
rior comparada con los glaciares (descubiertos y cubier-
tos) y los glaciares de escombros...”. (Res. 358/2018. Anexo (27) CS, Autos “Actuaciones remitidas por Fiscalía Úni-
I, p. 20). ca de Jáchal s/ con motivo de la denuncia de Saúl Argen-
tino Zeballosy denuncia de Fiscalía de Estado - denun-
(24) Res. 358/2018. Anexo I, p. 20. cia Defensoría del Pueblo”, sentencia 05/05/2016, Cita

Agustín Filippi
Asimismo, se dictaron otros pronunciamientos de la Auditoría General de la Nación, los Infor-

judiciales vinculados a la responsabilidad por el mes de Impacto Ambiental presentados ante el
daño ambiental colectivo (28). Ministerio de Minería de San Juan. Asimismo, se
tomaron declaraciones testimoniales de ex di-
La investigación comenzó con la denuncia putados autores de la ley, integrantes del IANI-
formulada por la Asamblea socio-ambiental GLA-CONICET, especialistas en la materia, del
“Jáchal no se toca” de la Provincia de San Juan, propietario de los terrenos de los caminos mi-
rs
con motivo de los derrames ocurridos los días neros, y hasta inclusive se efectuó una inspec-
12 y 13 de septiembre del año 2015 y el día 8 de ción por parte de un hidrogeólogo reconocido a
septiembre de 2017 en la mina “Veladero”, y lue- nivel mundial.
go a instancia del Fiscal Ramiro González, se ex-
te
tendió la misma al proyecto de “Pascua-Lama”, Luego de introducirnos en los objetivos, de-
por la proximidad espacial de ambos yacimien- finiciones, y principales instrumentos de pro-
tos en una misma “zona de influencia”. tección contenidos en Ley de Glaciares, en la
resolución se señaló que el IANIGLA como res-
eu
La prueba recabada fue fundamentalmente ponsable de la realización del ING, bajo la su-
documental, mediante el secuestro de docu- pervisión y coordinación de la SAyDS, debía
mentación obrante en el Ministerio de Ambien- realizar en el término de sesenta [60] días a par-
te y Desarrollo Sustentable, de la cual surgieron tir de la sanción de la ley, un cronograma de eje-
informes críticos de la Dirección de Gestión cución del mismo, y luego en el plazo de ciento
Ambiental de Recursos Hídricos poniendo en ochenta [180] días debía concluir el inventario
evidencia la presencia de glaciares y ambiente
R en las áreas consideradas prioritarias, por la
periglacial en las concesiones mineras, la incor- existencia de actividades prohibidas (mineras),
poración de informes científicos, del IANIGLA, según lo establecido en el art. 15 de la ley.
III.2.a. Tamaño y extensión de los glaciares y

n
Online: AR/JUR/19645/2016. En esta decisión, la Corte
dividió la competencia y definió que la justicia ordinaria ambiente periglacial
sanjuanina debía juzgar la responsabilidad penal de los
directivos de la empresa “Barrick Gold” y funcionarios En primer lugar, se observó que el IANIGLA
so
provinciales, mientras que la federal debía investigar la al momento de confeccionar el documento

actuación de los funcionarios nacionales. Recordemos “Inventario Nacional de Glaciares y Ambien-
que la justicia provincial había decidido procesar solo
a nueve operarios de la empresa, pero sin imputar a los te Periglacial: Fundamentos y Cronograma de
directivos de Barrick ni las autoridades del gobierno pro- Ejecución” en diciembre del 2010, propuso el
vincial. Por su parte, en la justicia federal, se había impu- relevamiento de los glaciares (descubiertos y
om
tado al CEO de la empresa, y la querellante Asamblea cubiertos) y glaciares de escombro (ambiente

Jachal No se Toca, había solicitado como cautelar el cese periglacial) mayores a 0,01 km2 (1 hectárea), y
de la mina, lo que estaba pronto a resolverse. Para un
análisis crítico de esta resolución de la Corte, consultar que las demás geoformas periglaciales de me-
el artículo de VIALE, Enrique, “Desidia Veladero: el mo- nor tamaño no estaban incluidas en el inven-
delo minero pone en jaque al estado de derecho”, publi- tario, porque no representaban una reserva
cado en Informe Ambiental 2017, FARN. Disponible en: hídrica por sí mismas.
https://farn.org.ar/informe-ambiental-2017, y también
Th
MIRA, Julieta, “Contienda de competencia ambiental en El descarte de las geoformas menores a una
la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina:
el caso del derrame de solución cianurada desde la mina hectárea del inventario “... implicó la exclusión
Veladero en la Cordillera de los Andes (2015)”, publicado —y consecuente desprotección— de muchos
en Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones cuerpos de hielo que debieron ser incluidos en
Ambrosio L. Gioja, 17, Buenos Aires, 2016, ps. 113-131. el ING y relevados de forma prioritaria, los que
(28) Juzgado Letrado de Jáchal, Provincia de San Juan, en zonas desérticas como la provincia de San
autos “Marin, Enrique y Municipalidad de Jáchal c. Ba- Juan desde el río Jáchal hacia el norte, significa-
rrick Gold y otra s/ amparo”, expte. 38803, sentencia del ban un aporte hídrico valioso...” (29). Vale recal-
29/10/2015; CS, Autos “Fundación Ciudadanos Indepen- car que dichos cuerpos de hielo representan la
dientes c. San Juan, Provincia de, Estado Nacional y otros
s/ acción ambiental meramente declarativa”, expte. CSJ
121/2009 (45-F)/CS1, sentencia del 20/09/2016. (29) Fallo citado, p. 61.

gran mayoría en la Provincia de San Juan (Andes III.2.b. Zonas prioritarias

Desérticos y Centrales).
En segundo lugar, se remarcó que los pro-
Esta reglamentación es restrictiva respecto yectos mineros se encontraban localizados so-
del alcance que el art. 2º de la Ley de Glaciares, bre diversas cuencas hídricas de la Provincia de
otorga a los glaciares, entendidos como “... toda San Juan, y que estaban emplazados en la alta
masa de hielo perenne estable o que fluye len- montaña, conforme surgía de los Informes de
rs
tamente, con o sin agua intersticial, formado Impacto Ambiental presentados por las pro-
por la recristalización de nieve, ubicado en di- pias empresas, y que se encontraban en zonas
ferentes ecosistemas, cualquiera sea su forma, de glaciares y ambiente periglacial, encuadran-
dimensión y estado de conservación...”, lo que do en la definición de “zonas prioritarias” para
te
significa una alteración del régimen de presu- la realización del ING.
puestos mínimos (30).
No solo que dicho inventario urgente no se fi-
Asimismo, el “Cronograma de Ejecución” res- nalizó en el tiempo previsto al 31/03/2011 (180
tringe la superficie de las áreas periglaciales, días desde la sanción de la ley el 30/09/2010),
eu
toda vez que excluye a los cuerpos de hielo que y que recién se publicó cinco años más tarde el
no constituyen glaciares de escombro. De la de- inventario sobre la cuenca del Río Jachal en sep-
claración del exdiputado e impulsor de la ley tiembre del año 2016 (Res. 365/2016 MAyDS),
Miguel Bonasso, se extrajo que “... el ambiente sino que, además, no se llevaron a cabo las au-
periglacial es fundamental, es lo que rodea al ditorías ambientales, no se cuantificaron los im-
R
glaciar, es desde allí de donde surgen los ríos de pactos, ni se tomaron decisiones como el cese o
el traslado de las actividades, o medidas adicio-
montaña cuando se produce el calentamiento.
Los mineros obviamente no quieren que esta nales de protección, como la restauración am-
zona esté protegida ya que, es una fuente de gi- biental de los sitios afectados (art. 15 in fine, ley
gantescos caudales de agua. La minería utiliza 26.339).
n
toneladas de agua. Sin el ambiente periglacial, De esta manera, se afirmó que “... desde sus
el glaciar queda también de algún modo des- inicios los proyectos mineros Veladero y Pas-
protegido (...). El concepto que da el INAGLIA
so
cua-Lama estuvieron instalados en zona prote-

al respecto se ha ido deformando, ahora dicen gida por la ley 26.639. Se pudo determinar: que
que ambiente periglacial es solo el glaciar de es- a partir de los 3700 metros de altura —aproxi-
combro (el que está escondido o debajo de las madamente— de los andes áridos de la provin-
rocas y el suelo), y no otras geoformas que son cia de San Juan existe ambiente periglacial; que
también de ambiente periglaciar. La definición Veladero y Pascua-Lama se encuentran a una
om
se ha ido acoplando a las necesidades de la Ba- altura superior —4000 metros el primero, y a
rrick Gold. La ley da un concepto amplio de am- partir de los 3.800 metros el segundo—; que allí
biente periglaciar y el proyecto Veladero tiene el se encuentran los glaciares Amarillo, Guanaco,
valle de lixiviación justo instalado en ambiente Potrerillos y Canito; que en el camino minero a
periglaciar. Justamente la peor parte del proceso Veladero se hallaba el glaciar Almirante Brown,
de extracción de minerales está instalada en una el cual fue ‘cortado’ para hacer el camino; que
zona protegida por la ley...” (31). existieron y actualmente existen geoformas pe-
Th
riglaciales donde las minas tienen instalada su

infraestructura, tales como: morenas, glaciares
de escombros fósiles, protalust, laderas con so-
(30) En este sentido, se agregó que “... Presupuestos lifluxión, permafrost, vegas y varias geoformas
mínimos y efectividad son dos conceptos que van de la menores a una hectárea o que son ignoradas
mano. No solo suprimen toda posibilidad de que el fun-
cionario competente regule o actúe por debajo del piso
por el documento elaborado por IANIGLA de-
de protección ambiental, sino que convierten a dicho nominado ‘Inventario Nacional de Glaciares y
comportamiento en una afrenta directa hacia la Consti- Ambiente Periglacial: Fundamentos y Crono-
tución y las leyes que la reglamentan...” (fallo citado, p. grama de Ejecución’...” (32).
40).
(31) Fallo citado, p. 17. (32) Fallo citado, p. 27.

Agustín Filippi
III.2.c. Publicación de inventarios propuestos por la normativa nacional de presu-

puestos mínimos?
En tercer término, se endilgó a los funciona-
rios públicos imputados, además, de la demo- IV.1. Situación actual de los proyectos mineros
ra en la realización del Inventario Nacional de “Veladero” y “Pascua-Lama”
Glaciares (2018), la falta de transparencia en la
publicación oficial de los informes y mapas par- En lo que hace a la realidad actual del empren-
rs
ciales correspondientes a niveles de cuencas, lo dimiento “Veladero”, el mismo se encuentra en
que generó obstáculos en el acceso a la informa- normal funcionamiento. La empresa explota y
ción pública ambiental, y, en consecuencia, a la extrae minerales metalíferos bajo la modalidad
desprotección de las zonas glaciares y perigla- a cielo abierto desde el año 2005, con una vida
te
ciales. También, se observó el incumplimiento útil estimada de 17 años. En la etapa de explo-
por la falta de actualización del inventario cada ración del proyecto las reservas se estimaban en
5 años (art. 4º, ley 26.639). 11,1 millones de onzas de oro y 169 millones de
onzas de plata.
eu
III.2.d. Instrumento regresivo
A raíz del derrame de más de un millón de li-
Como corolario, el tribunal interviniente apli- tros de solución con cianuro, producido el 13
có el control de convencionalidad, en un senti- de septiembre del año 2015, que descendió por
do fuerte, en tanto señaló la plena vigencia del varios ríos y cursos de agua que conforman la
principio de progresividad y no regresividad, en cuenca hídrica del Río Jachal, se comprobó que
el marco del presente caso.
R el mismo se produjo como consecuencia del
anormal funcionamiento del valle de lixiviación
Así indicó que el mencionado “Cronogra- de la mina, que se encontraba trabajando por
ma de Ejecución” formulado por el IANIGLA, y fuera de las condiciones operativas, en situación
aprobado por la Secretaría de Ambiente y Desa- roja de emergencia catastrófica, por cuanto es-
n
rrollo Sustentable de la Nación, documento con taban superados los límites normales de la cota
el cual se excluyó a los emprendimientos mine- de solución lixiviada en valle (SLV) (34).
ros “Veladero” y “Pascua-Lama” de la aplicación
so
de la Ley de Glaciares “... se exhibe como un ins- Con motivo de dicho siniestro catastrófico,
solamente se incrementaron las medidas de
trumento de naturaleza regresiva, pues vulne-
control para su adecuación a las condiciones de
ra el piso de la Ley de Presupuestos Mínimos
la licencia ambiental, y se suspendió temporal-
en una materia que guarda relación directa con
mente unos días el proceso de lixiviación, pero
dos derechos humanos fundamentales: el de-
om
luego la actividad minera siguió operando con

recho al ambiente sano y el derecho al agua. El
normalidad. A su vez, por el derrame del 2015,
principio de no regresividad fue reconocido por
la Provincia de San Juan impuso una multa por
la Convención Americana sobre los Derechos la suma de $145.696.000, y por los siguientes del
Humanos y el Protocolo Adicional en Materia 2016 y 2017, el importe de $104.000.000, cifras
de Derechos Económicos Sociales y Culturales irrisorias con relación a las ganancias de la em-
como parte de las obligaciones de los Estados presa y los daños ambientales provocados (35).
que los ratificaron...” (33).
Th
Por su parte, el proyecto de “Pascua-Lama” es

IV. Reflexiones finales de carácter binacional, por encontrarse el ya-
cimiento emplazado en la frontera entre Chile
A casi diez años de la sanción de la Ley de
Glaciares, y retomando las consideraciones se-
ñaladas en este trabajo, nos repreguntamos: (34) Juzgado Letrado de Jáchal, Provincia de San Juan,
autos “Marin, Enrique y Municipalidad de Jáchal c. Ba-
¿Se encuentran adecuadamente protegidos los rrick Gold y otra s/ amparo”, expte. 38803, sentencia del
cuerpos de hielo del ambiente glaciar y peri- 29/10/2015.
glacial? ¿Se han cumplido los fines y objetivos
(35) https://noalamina.org/argentina/san-juan/
item/39382-otra-vergonzosa-multa-a-barrick-cuando-
(33) Fallo citado, p. 71. corresponde-el-cierre-definitivo-de-veladero.

(71%) y Argentina (29%), se encuentra cumpli- cia del Medio Ambiente a fin de que esta fisca-
da la etapa de exploración, y en estado de cons- lice y monitoree el cabal cumplimiento de la ley
trucción del emprendimiento. Se estima una ambiental, además, del cumplimiento de otras
vida útil de 21 años. Las reservas se estiman en medidas urgentes de fiscalización e inspec-
14,38 millones de onzas de oro y 514,5 millones ción (38). Puntualmente, para resolver en dicho
de onzas de plata, además, de la extracción de sentido, el tribunal chileno sostuvo que se había
otros minerales. afectado entre otros ecosistemas, el glaciar Toro
rs
I de naturaleza binacional y compartido con la
Pese a la celebración de un tratado minero bi- Argentina.
lateral, la autorización administrativa para su
efectivo funcionamiento la emite cada país. El Posteriormente, a través de la resolución
te
sector “Lama” (lado argentino) cuenta con la 72/2018 SMA, se resolvió aplicar la sanción
aprobación del Informe de Impacto Ambien- de clausura definitiva de la mina por incum-
tal para la etapa de explotación de la mina, me- plimientos en la protección y monitoreo de los
diante la resolución 121 del año 2006 dictada glaciares, entre otras irregularidades, decisión
eu
por la Secretaría de Minería de la Provincia de que fue aprobada por el Primer Tribunal Am-
San Juan. La Corte Suprema argentina ha dicta- biental de Antofagasta, pero que la Corte Su-
do medidas requiriendo información sobre el prema de Justicia de Chile anuló por defectos
proyecto, en el marco de un proceso ambiental formales, ordenando la revisión de la misma,
colectivo (36). aunque, se mantiene hasta la actualidad la sus-
En el sector “Pascua” (lado chileno), la em-
R pensión total de la construcción del emprendi-
miento minero (39).
presa minera obtuvo la aprobación del proyecto
original mediante la resolución de Calificación IV.2. Tutela urgente de los glaciares
Ambiental 39/2001, y de sus modificaciones
aprobado mediante la resolución de Califica- Frente a la ratificación de la constitucionali-
n
ción Ambiental 24/2006, emitidas por la Su- dad de la Ley de Glaciares, señalamos que re-
perintendencia de Medio Ambiente (SMA) del sulta urgente su efectiva implementación sobre
so
Gobierno de Chile. Sin embargo, mediante re- las actividades mineras que se desarrollan a lo
solución 477/2013 de la SMA, se dispuso la pa- largo de la Cordillera de los Andes. Con base en
ralización total de la fase de construcción del informes de la propia Secretaría de Ambiente de
proyecto minero, por haberse constatado una la Nación secuestrados en la investigación penal
serie de incumplimientos por parte de la conce- por el incumplimiento de la Ley de Glaciares,
sionaria (37).
om
existen en la actualidad 322 proyectos mineros

registrados sobre este cordón montañoso, de los
La Corte de Apelaciones de Copiapó de Chi-
cuales 77 se encuentran en las cuencas inventa-
le, mediante decisión que fue confirmada por
riadas por el IANIGLA, y al menos 44 de ellos se
la Corte Suprema de Chile, resolvió mantener
encontrarían sobre ambiente glaciar y perigla-
la suspensión de la construcción del proyecto
cial (40).
minero hasta tanto la empresa minera adopte
todas las medidas contempladas en la licencia
Th
ambiental para la protección del sistema de ma- (38) Corte de Apelaciones de Copiapó. Causa-rol 300-
2012. Sentencia de fecha 25/07/2013. Confirmada por la
nejo de aguas, y presente toda la información Corte Suprema de la República de Chile mediante sen-
relativa al plan de seguimiento y monitoreo de tencia de fecha 25/09/2013.
glaciares y glaciaretes ante la Superintenden-
(39) Superintendencia de Medio Ambiente, resolución
72/2018 de fecha 17/01/2018; Primer Tribunal Ambiental
(36) CS, autos “Vargas, Ricardo M. c. San Juan, Provin- de Antofagasta, resolución del 12/10/2018; CSJ de Chile,
cia de y otros s/ daño ambiental”, sentencias 24/04/2012 resolución del 14/03/2019.
y 01/09/2015, Fallos: 338:811, Citas Online: AR/
JUR/10763/2012 y AR/JUR/28382/2015. (40) VIALE, Enrique, “Desidia Veladero: el modelo mi-
nero pone en jaque al estado de derecho”, publicado en
(37) Superintendencia de Medio Ambiente, resolución Informe Ambiental 2017, FARN. Disponible en: https://
477/2013 de fecha 24/05/2013. farn.org.ar/informe-ambiental-2017.

Agustín Filippi
El Régimen de presupuestos mínimos de Asimismo, no se han llevado a cabo las au-

protección ambiental de los Glaciares y del ditorías ambientales en dichas “zonas priori-
Ambiente Periglacial establece una serie de ins- tarias”, ni las autoridades públicas han tomado
trumentos para la defensa de estos bienes co- decisiones que importen el cese, el traslado o
munes, entre ellos el Inventario Nacional de medidas de restauración ambiental en las áreas
Glaciares (arts. 3º, 4º, 5º y 15), las Actividades glaciares y periglaciares afectadas por los em-
Prohibidas (art. 6º), la Evaluación de Impacto prendimientos mineros. Los propios informes
rs
Ambiental, Evaluación Ambiental Estratégica de impacto ambiental de las empresas (ej. “Ve-
y Participación Ciudadana (art. 7º), la Formu- ladero” y “Pascua-Lama”) han reconocido su lo-
lación de Políticas Públicas de Información, calización sobre ambientes glaciares, previo al
Educación, e Investigación y Programas de Pro- dictado de la ley, y de acuerdo con los principios
te
tección, Preservación y Monitoreo (art. 10), la de precaución, prevención y progresividad, no
Aplicación de Sanciones (art. 11), las Auditorías pueden desconocer la normativa ambiental de
Ambientales (art. 15). presupuestos mínimos, en armonía con la cláu-
sula constitucional (art. 41, CN), por lo que de-
eu
No obstante saludar los avances del Inven- ben someterse a tales controles y medidas de
tario Nacional de Glaciares como herramienta protección ambiental.
básica para el conocimiento cualitativo y cuan-
titativo de dichas áreas protegidas, el mismo se Por otra parte, resulta imperiosa la readecua-
ha instrumentado bajo ciertos sesgos metodo- ción de las licencias ambientales y evaluaciones
lógicos y políticos que en definitiva ha excluido de impacto ambiental y la realización de una
todos los cuerpos de hielo con una superficie
R evaluación ambiental estratégica, en el marco
menor a una hectárea, y al ambiente periglacial de instancias de participación ciudadana, en las
que no constituye glaciar de escombro, los que que las comunidades afectadas, sectores cientí-
paradójicamente conforman la gran mayoría ficos, y población en general, canalicen su pre-
del inventario de los Andes Desérticos y Centra- ocupación por la preservación de los glaciares
n
les (p. ej., Provincia de San Juan). y ambiente periglacial, como fuente primigenia
de los recursos hídricos, y del derecho humano
Dicha alteración del concepto de glaciar y
so
al agua y a un ambiente sano (42).

ambiente periglacial, la demora en la realiza-
ción del inventario, y la falta de información y instrumentos de derecho internacional con jerarquía
publicación tempestiva de sus resultados, han constitucional”, en su artículo “La protección de los gla-
favorecido la continuidad de las actividades ciares en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia
mineras (prohibidas) en especial en las “zonas de la Nación”. Publicado en: Sup. Const. 2015 (marzo),
om
31/03/2015, 36 - LA LEY 2015-B, 253.

prioritarias” de protección, en claro desprecio
por los fines y objetivos de la normativa de pre- (42) La efectiva instrumentación de la participación
supuestos mínimos de preservación de estos re- ciudadana resulta fundamental como una instancia
cursos (41). previa y obligatoria para la ejecución de los proyectos
mineros. DI PAOLA, María Eugenia — DUVERGES, Do-
lores María destacan que “... las comunidades locales no
(41) Rodríguez Salas, Aldo sostiene que “... La razona- son consultadas a la hora de decidir en torno a proyec-
Th
bilidad de lo mínimo, como criterio constitucional, retos que definen o afectan el modelo de desarrollo local,
quiere considerar la proporcionalidad entre la medida y deviniendo el modelo decidido desde fuera y arriba, lo
el fin perseguido. La protección de los glaciares requiere que trae como consecuencia que las comunidades ejer-
frenar o limitar los emprendimientos extractivos, entre zan estrategias de visibilización, para de este modo po-
otros. Este es el mínimo legal”, en su artículo “Ley de gla- der participar en dichas decisiones. En suma, a esta si-
ciares, la encrucijada climática”, publicado en LLOnline: tuación, las comunidades en general perciben pobres o
AR/DOC/5820/2011. En la misma línea, Sabsay, Daniel nulos beneficios provenientes de la actividad, sin que se
afirma que “... el art. 6º de la ley nacional 26.639, no im- advierta como contrapartida un desarrollo local y regio-
pone una prohibición absoluta al ejercicio de actividades nal sostenible. Así la preocupación por la salud, el estado
lícitas, sino una restricción parcial, concordante con la del ambiente, los recursos naturales que lo componen
reglamentación de las mismas y consistente en la pre- —como es en este caso los glaciares—, el derecho a ser
servación de bienes jurídicos superiores e imposterga- partícipes en la construcción del modelo de desarrollo
bles como son la defensa de derechos humanos básicos, de sus tierras, constituyen, entre otros, los principales as-
reconocidos por la Constitución Nacional y numerosos pectos de la demanda social...”, en su artículo “Minería,

En definitiva, entendemos que debe fortale- 1 - LA LEY 2010-F, 723. Cita Online: AR/
cerse el ejercicio del poder de policía ambiental, DOC/7241/2010.
en el marco de un federalismo de concertación,
con amplia participación pública, frente a los DI PAOLA, María Eugenia - DUVERGES, Do-
proyectos transnacionales de la gran minería lores M., “Minería, participación y ley de glacia-
res”. Publicado en: LA LEY 29/11/2012, 6 - LA LEY
(megaminería), en un contexto de reprimariza-
2012-F, 547. Cita Online: AR/DOC/5844/2012.
ción de la economía y de rearticulación de los
rs
intereses mineros (43), como engranajes del ESAÍN, José A., “La Corte y la Ley de Glaciares
modelo extractivista (44). bajo el escrutinio del control de complementa-
riedad”. Publicado en: LA LEY, 14/08/2019, Año
Apremia una efectiva tutela y defensa de las LXXXIII, nro. 151, Buenos Aires, 2019.
te
“reservas estratégicas” del agua en el territorio
nacional, como bastión fundamental en la lu- ESPIZÚA, Lydia, “Ambiente y procesos glacia-
cha contra el cambio climático, y por la función res y periglaciares en Lama-Veladero, San Juan
social ambiental que cumplen como bienes co- Argentina”, 2005.
eu
munes para toda la población.
FALBO, Aníbal, “La Corte nacional y la emer-
V. Bibliografía sión ambiental de los recursos naturales”. Publi-
cado en: LA LEY, 14/08/2019, Año LXXXIII, nro.
CANZIANI, Pablo O., “Los glaciares en Argen- 151, Buenos Aires, 2019.
tina, cambio climático y vulnerabilidad”. Cita
Online: AR/DOC/5816/2011.
R FORTE, Ana P. - TEJADA RECABARREN, Fla-
via E. - VILLAROEL, Cristian D., “Características
CATALANO, Mariana, “El fallo ‘Barrick’ en naturales y afectación antrópica del ambien-
clave constitucional”. Publicado en: LA LEY, te Glacial y Periglacial en el área donde se de-
sarrolla la Mina Veladero y Proyecto Minero
n
14/08/2019, Año LXXXIII, nro. 151, Buenos Ai-
Pascua Lama, Andes Desérticos, Argentina”,
res, 2019.
2017. Disponible en sitio web: https://www.
researchgate.net/publication/319089777_CA-
so
DI PAOLA, María Eugenia, “La protección de

RACTERISTICAS_NATURALES_Y_AFECTA-
los glaciares”. Publicado en: LA LEY 03/11/2010,
CIONES_ANTROPICAS_DEL_AMBIENTE_
GLACIAL_Y_PERIGLACIAL_EN_LA_MINA_
participación y ley de glaciares”, publicado el 29/11/2012, VELADERO_Y_PROYECTO_PASCUA_LAMA_
6 - LA LEY 2012-F, 547.
ANDES_DESERTICOS_ARGENTINA
om
(43) El 13/06/2017 se celebró el “Nuevo Acuerdo Fede-

ral Minero” entre la Nación y la mayoría de las provincias IANIGLA - CONICET, “Glaciares de Ar-
argentinas que busca promover la actividad en general gentina: Resultados Preliminares del
e incentivar las inversiones mineras en el país. También Inventario Nacional de Glaciares”, 2017. Dis-
vale la pena recordar los episodios de diciembre de 2019
en las provincias de Mendoza y de Chubut, en los cua-
ponible en sitio web: https://ri.conicet.gov.
les las legislaturas locales buscaron reformar las leyes de ar/bitstream/handle/11336/60533/CONI-
prohibición de “minería a cielo abierto”, pero las movili- CET_Digital_Nro.34d18b29-1b97-4bde-8461-
Th
zaciones socio-ambientales impidieron que ello ocurra. 3dd79f4ac4fd_B.pdf?sequence=5&isAllowed=y

(44) SVAMPA, Maristella, “Del cambio de época al
fin de ciclo. Gobiernos progresistas, extractivismo y LORENZETTI, Ricardo L. - LORENZETTI, Pa-
movimientos sociales en América Latina”, Ed. Edhasa, blo, “Derecho Ambiental”, Ed. Rubinzal-Culzo-
Buenos Aires, 2017, 1ª ed. La autora apunta que el extrac- ni, Buenos Aires, 2018.
tivismo puede ser caracterizado como “un patrón de acu-
mulación basado en la sobreexplotación de bienes natu- MIRA, Julieta, “Contienda de competencia
rales, cada vez más escasos, en gran parte no renovables, ambiental en la Corte Suprema de Justicia de
así como en la expansión de las fronteras de explotación la República Argentina: el caso del derrame de
hacia territorios antes considerados como improducti-
vos” (p. 54), y que “... Entre todas las actividades extracti- solución cianurada desde la mina Veladero en
vas, la más cuestionada en América Latina es sin duda la la Cordillera de los Andes (2015)”, publicado en
minería metalífera a gran escala” (p. 81). Revista Electrónica del Instituto de Investigacio-

Agustín Filippi
nes Ambrosio L. Gioja, 17, Buenos Aires, 2016, SABSAY, Daniel, “La protección de los glacia-
ps. 113-131. res en una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación”. Publicado en: Sup. Const.
MORALES LAMBERTI, Alicia, “La aplicación 2015 (marzo), 31/03/2015, 36 - LA LEY 2015-B,
de los principios emergentes in dubio pro natu- 253. Cita Online: AR/DOC/640/2015.
ra e in dubio pro agua en la doctrina judicial de
SVAMPA, Maristella, “Del cambio de época al
la corte suprema de justicia: dimensiones sisté-
rs
fin de ciclo. Gobiernos progresistas, extractivis-
micas, axiológicas y hermenéuticas”, publicado mo y movimientos sociales en América Latina”,
en Revista de la Facultad, 2, Vol. X, Nueva Serie Ed. Edhasa, Buenos Aires, 2017, 1ª ed.
II, 217-241, Facultad de Derecho, Universidad
UNESCO, “El Atlas de Glaciares y Aguas
te
Nacional de Córdoba, 2019.
Andinos: el impacto del retroceso de los
PARDO, María Clara, “Presupuestos mínimos glaciares sobre los recursos hídricos”, 2018. Dis-
ambientales”. Publicado en: LA LEY 07/04/2015, ponible en sitio web: https://unesdoc.unesco.
org/ark:/48223/pf0000266209
eu
6 - LA LEY 2015-B, 321. Cita Online: AR/
DOC/820/2015. VIALE, Enrique, “Desidia Veladero: el mode-
lo minero pone en jaque al estado de derecho”.
RODRÍGUEZ SALAS, Aldo, “Ley de glacia- Publicado en Informe Ambiental 2017, FARN.
res, la encrucijada climática”. Cita Online: AR/ Disponible en: https://farn.org.ar/informe-am-
biental-2017.
DOC/5820/2011.
R
n
so
om
Th

Derecho humano de acceso
al agua y al saneamiento
rs
Karina A. Navone (*)
Sumario: I. Introducción.— II. ¿Qué pasa en el mundo del Derecho?—
te
III. ¿Qué ocurre en nuestro país?— IV. Conclusión.— V. Lo que dejó la
reforma del Código Civil.
I. Introducción y que el 70% de nuestro cuerpo está constituido

por agua, que mucho del agua dulce está sien-
eu
En lo que hace al acceso al agua potable y al do contaminada por la actividad antrópica, y si
saneamiento, en el plano del pensamiento, a lo a eso, le agregamos los problemas derivados del
largo de las épocas nos hemos encontrado con calentamiento global que llevan a la desertiza-
dos corrientes muy diferentes: la que considera ción de grandes zonas... podemos ver la impor-
al agua como un bien, y, por ende, susceptible tancia y complejidad de este tema.
de comercialización, que responde obviamen-
R
te a una visión mercantilista del agua y otra, a El acceso al agua potable y al saneamiento es
la que adhiero personalmente y que, entiendo esencial para el pleno disfrute de la vida y de to-
en miras a las actuales normas internacionales dos los derechos humanos. Sin embargo, miles
ha ganado la batalla, que considera el acceso al de millones de personas siguen sin tener acceso.
n
agua como un derecho humano fundamental. Y hay lugares en el mundo donde la gente muere
de sed y compañías internacionales les venden
Según el Programa de las Naciones Unidas agua. Añadamos a esto un dato: ante la escasez
so
para el Medio Ambiente (PNUMA, 2003), el que sufren millones de personas las que más su-
agua cubre el 75% de la superficie terrestre; el fren la falta o la cargan sobre si son las mujeres y
97,5% del agua es salada, solo el 2,5% es dulce. niños que muchas veces caminan largas distan-
Los casquetes de hielo, y los glaciares contienen cias con baldes, o cubetas para acarrear agua.
el 1.74% del agua dulce del mundo. La mayor
parte del resto se encuentra en las profundida- Los derechos humanos requieren una com-
om
des de la tierra o encapsulada en la tierra en for- prensión integral del acceso al agua y al sanea-
ma de humedad. Solo el 0,3% del agua dulce del miento. Nunca se ha considerado el agua como
mundo se encuentra en los ríos y lagos. Es delo que realmente es: un bien común universal,
cir, que para uso humano se puede acceder, a patrimonio vital de la humanidad. El acceso al
menos del 1% del agua dulce superficial subte- agua debería ser considerado por los Estados
rránea del planeta. Ese es el porcentaje de agua como un derecho básico, individual y colectiva-
que, una vez tratada, podremos utilizar para
Th
mente inalienable.
consumo humano. Si a esto, le agregamos que el
agua es la materia prima por excelencia de casi Frente a esto, se debe optar por una nueva
todas las cosas que elaboramos, producimos o cultura del desarrollo sostenible en materia de
construimos los seres humanos (huella hídrica), aguas. Si pensamos que el bosque no es un sim-
ple almacén de madera, entonces, nuestros ríos,
(*) Abogada (UBA, Derecho). Ambientalista. Egresada acuíferos, humedales y lagos son mucho más
de la Clínica Jurídica de la FARN - Fundación Ambien- que simples almacenes de agua. Son fuentes de
te y Recursos Naturales. Dirección de Asuntos Jurídicos biodiversidad, debemos entenderlos como va-
de AySA - Regulación del Servicio. Actualmente Secreta-
ría de Género e Igualdad de Oportunidades y Trato del lores sociales, culturales, ambientales, además,
Sindicato Gran Buenos Aires de Trabajadores de Obras de los valores productivos que representan a
Sanitarias. corto plazo. Integrar este conjunto de valores es

Karina A. Navone
enfocar el tratamiento de nuestros ecosistemas II. ¿Qué pasa en el mundo del Derecho?
desde un nuevo Derecho Humano al Agua.
II.1. En el plano internacional
El abastecimiento de agua potable insuficien-
te e inadecuada que implican riesgos, represen- El tema del agua dio lugar a grandes debates,
ta un problema constante sobre la salud de la finalmente se ha considerado que el lengua-
población mundial. La Organización Mundial je de la Declaración Universal de los Derechos
rs
de la Salud (OMS) estima que 80% de todas las Humanos, que constituye el cimiento de las de-
enfermedades en el mundo en desarrollo, son claraciones posteriores, no estuvo destinado a
causadas por la falta de agua limpia y sanea- incluir todos los derechos, sino más bien a re-
miento adecuado, siendo esta una de las causas flejar los componentes de un nivel de vida ade-
te
principales de enfermedades y muertes sobre cuado. La exclusión del acceso al agua como un
todo en los niños. Veamos hoy, en la más in- derecho explícito se debió sobre todo a su natu-
mediata actualidad, su importancia de cara a la raleza; al igual que el aire, el agua fue conside-
pandemia del COVID-19. rada un elemento tan fundamental que se creyó
eu
innecesario mencionarla explícitamente.
En 25 años, es posible que la mitad de la pobla-
ción del mundo, tenga dificultades para encon- Pero en noviembre de 2002, el Comité de
trar agua dulce en cantidades suficientes para Derechos Económicos, Sociales y Culturales
consumo y para riego. En la actualidad, más de adoptó la Observación General Nº 15 sobre el
80 países (el 40% de la población mundial) su- derecho al agua, dando un gran paso hacia el
R
fren una escasez grave de agua. Las condicio- reconocimiento del agua como derecho. El art.
nes pueden llegar a empeorar en los próximos I.1 establece que “El derecho humano al agua
50 años, a medida que aumente la población y es indispensable para una vida humana digna”,
que el calentamiento mundial perturbe los regí- define el derecho al agua como el derecho de
menes de precipitaciones. Un tercio de la pobla- cada uno a disponer de agua suficiente, saluda-
n
ción mundial vive en zonas con escasez de agua, ble, aceptable, físicamente accesible y asequible
en las que el consumo supera el abastecimiento. para su uso personal y doméstico.
so
El agua es esencial e imprescindible para que Posteriormente, en julio de 2010, a través de la

la vida misma sea posible sobre la faz de la tie- res. 64/292, la Asamblea General de las Nacio-
rra, es mucho más que un bien, que un recurso, nes Unidas reconoció explícitamente el derecho
que una mercancía, el agua potable es concre-
humano al agua y al saneamiento, reafirmando
tamente un derecho humano de primer orden
que un agua potable limpia y el saneamiento
om
y un elemento esencial de la propia soberanía

son esenciales para la realización de todos los
nacional, ya que, muy probablemente, quien
derechos humanos. La resolución exhorta a los
controle el agua controlará la economía y toda
Estados y organizaciones internacionales a pro-
la vida en un futuro no tan lejano.
porcionar recursos financieros, a propiciar la ca-
Por esta razón son los propios Estados los que pacitación y la transferencia de tecnología para
deberían mantener la gestión y el control de ayudar a los países, en particular a los países en
vías de desarrollo, a proporcionar un suministro
Th
este recurso estratégico que hace, además, a la

igualación social. La expansión de las redes que de agua potable y saneamiento saludable, lim-
brindan agua potable y saneamiento cloacal son pio, accesible y asequible para todos.
factores de realización de la justicia social y de la
igualdad. La privatización de este recurso impli- Reconocer formalmente un derecho humano
ca entregar a un particular con una visión mer- al agua y expresar la voluntad de dar contenido
cantilista, que persigue el rédito económico, la y hacer efectivo dicho derecho, puede ser una
gestión de un recurso que hace a nuestra sobe- manera de estimular a la comunidad interna-
ranía. cional, y a los gobiernos para que redoblen sus
esfuerzos para satisfacer las necesidades huma-
Ahora bien, esto es la realidad fáctica, es lo nas básicas y para la consecución de los Objeti-
que sucede. vos de Desarrollo del Milenio.

Derecho humano de acceso al agua y al saneamiento
Además, nuestro país ha suscrito varios trata- dictar las normas que contengan los presupues-
dos internacionales que tienen que ver, directa o tos mínimos de protección, y a las provincias,
indirectamente con el agua: las necesarias para complementarlas, sin que
aquellas alteren las jurisdicciones locales.
— Convención de las Naciones Unidas para la
Lucha contra la Desertificación (aprobada por — Art. 124. Corresponde a las provincias el
ley 24.701). dominio originario de los recursos naturales
rs
existentes en su territorio.
— Convención de Basilea (aprobado por ley
23.922). Es decir, que tenemos, por un lado, que las
Provincias son las dueñas de los recursos na-
— Convenio sobre la Diversidad Biológica
te
turales en su ámbito regional, pero no pueden
(aprobada por ley 24.375). hacer lo que ellas quieran con estos recursos
porque deben respetar las leyes de presupues-
— Protocolo al Tratado Antártico sobre Pro- tos mínimos que dicta la Nación y que forman
tección del Medio Ambiente (aprobado por ley
eu
un piso de protección normativa mínimo e in-
24.216). derogable para todas las provinciales y munici-
— Convención sobre Humedales de Impor- pios, que deberán acatarlas.
tancia Internacional (aprobada por ley 23.919). Entre dichas normas de presupuestos mí-
También tenemos El Tratado del Río de la nimos tenemos la Ley General 25.675 del Am-
R
Plata y su Frente Marítimo es un tratado inter- biente que establece los objetivos generales de
nacional firmado en noviembre de 1973 entre la política ambiental, los principios y los ins-
Argentina y Uruguay que puso fin a la disputa trumentos de la política ambiental (EIA, Edu-
de límites en las aguas del Río de la Plata. cación, Ordenamiento Ambiental, Sistema de
Diagnóstico e Información Ambiental, etc.), es
n
III. ¿Qué ocurre en nuestro país? la madre de todas las demás leyes de presupues-
tos mínimos particulares, entre ellas:
III.1. Veamos a la legislación nacional y aún
so
provincial al respecto — Ley 25.688 que establece el “Régimen de

Gestión Ambiental de Aguas” consagra los pre-
En primer lugar, hay que tener en cuenta que supuestos mínimos ambientales para la preser-
el recurso hídrico, el agua, es uno de los tantos vación de las aguas, su aprovechamiento y uso
recursos naturales, y como tal, nuestra Consti- racional. Para las cuencas interjurisdiccionales
om
tución Nacional a partir de su reforma en el año se crean los comités de cuencas hídricas. Como
1994 establece respecto de él, además, de al- sabemos, además, el agua es un recurso com-
gunas disposiciones antiguas sobre aguas que partido, interjurisdiccional en la mayoría de los
hacen a aspectos de vecindad, de navegación, casos. Esta ley no está reglamentada lo que con-
etcétera: figura un problema para su concreta vigencia.
— Art. 41. El derecho de todos los habitantes a — Ley 26.639 de Presupuestos Mínimos para
Th
un ambiente sano, equilibrado, apto para el dela Preservación de los Glaciares y del Ambiente
sarrollo humano y para que las actividades pro- Periglacial.
ductivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futu- Luego, también a nivel nacional tenemos el
ras; y tienen el deber de preservarlo. La obliga- Código Penal, que se encarga de normar sobre
ción de las autoridades nacionales, provinciales, la protección respecto del agua no ya como re-
y municipales de proveer a la protección de este curso sino en miras a la salud pública. En el ca-
derecho, a la utilización racional de los recursos pítulo cuarto que habla de los Delitos contra la
naturales. salud pública:
— Luego nos habla de la distribución de com- — Reprime con reclusión o prisión al que en-
petencias ambientales: Corresponde a la Nación venenare, adulterare, o falsificare de un modo

Karina A. Navone
peligroso para la salud, aguas potables, o sus- Hacemos un paréntesis para comentar algo
tancias alimenticias o medicinales destinadas al respecto al nuevo Código Civil y Comercial de la
uso público, o al consumo de una colectividad Nación, ley 26.994, sancionado en el año 2014.
de personas. Podríamos llamar a este punto “Lo que dejó la
reforma del Código Civil”.
— Al que vendiere, pusiere en venta, sumi-
nistrare, distribuyere, o almacenare con fines V. Lo que dejó la reforma del Código Civil
rs
de comercialización aguas potables, peligrosas
para la salud, disimulando su carácter nocivo. Si Sabemos que la reforma al Código fue am-
como consecuencia resultare lesión gravísima pliamente discutida y que hubo una Comisión
o la muerte de alguna persona, la pena se agra- especial dedicada a encarar este ambicioso tra-
te
va. En todos los casos se aplicará, además, mul-
bajo, se ha arribado a una ley que, en muchos
ta. Cuando alguno de los hechos previstos fuere
cometido por imprudencia, negligencia, impe- aspectos (temas de familia —matrimonio igua-
ricia en su arte o profesión o por inobservancia litario—, de responsabilidad, aspectos socie-
de los deberes a su cargo, la pena y la multa será tarios, comerciales) es superadora del anterior
eu
menor. En el caso de condenación por un deli- articulado.
to previsto en este Capítulo, el culpable, si fuere
funcionario público o ejerciere alguna profesión Sin embargo, entre las modificaciones intro-
o arte, sufrirá, además, inhabilitación especial. ducidas por el Congreso en esta ambiciosa re-
forma, quedaron excluidos del Código temas de
IV. Conclusión
R relevancia:
Entonces, en lo que respecta al recurso hídri- El Anteproyecto del Código preveía en su art.
co, en una síntesis apretada, podemos decir que 241 la incorporación del derecho fundamental
tenemos, tratados internacionales en cuyo cum- de acceso al agua potable, afirmando que “to-
plimiento se ha comprometido nuestro país, le-
n
dos los habitantes tienen garantizado el acceso
yes de presupuestos mínimos nacionales ya al agua potable para fines vitales”. El Proyecto
mencionadas, el Código Penal que legisla res-
enviado por el Ejecutivo al Parlamento ya no
so
pecto de los delitos relacionados con este recur-

so y luego cada Provincia ha dictado su propio poseía ese artículo tan esencial y así es como
Código de Aguas y/o leyes especiales. Por ejem- quedó promulgado: sin garantizar el derecho al
plo, en el caso de la Provincia de Buenos Aires agua como un derecho humano básico y univer-
dicho Código es la ley 12.257 que establece el sal. Se perdió la oportunidad de garantizar este
régimen de protección, conservación y mane- nuevo derecho que fue reconocido en 2010 por
om
jo del recurso hídrico de la Provincia de Buenos la ONU en la res. 64/292 y que, paradójicamen-
Aires. te, Argentina votó a favor.
Th

Elizabeth Safar (*)
rs
Sumario: I. Introducción.— II. Situación de la provincia de Salta.—
III. Conclusiones.
“Puede haber agua por todas partes y ni una gota para beber”.
te
Anónimo.
I. Introducción des compartidas y metas diferencias localmente.

La adecuación local de los objetivos y metas en
eu
La Agenda 2030 es un plan de acción propuesto las jurisdicciones provinciales de la Argentina in-
por las Naciones Unidas en favor de las personas, volucra su población, su geografía, su desarrollo
el planeta, la prosperidad y el fortalecimiento de económico y sus recursos naturales.
la paz universal.
La Agenda 2030 es territorial por su multiplici-
Entre los principales antecedentes de la nueva dad temática, por su enfoque transversal y por su
R
Agenda del desarrollo se identifican una serie de dimensión ambiental.
Conferencias y Declaraciones Internacionales,
en particular, los “Objetivos de Desarrollo del Mi- En el país se presentan importantes disparida-
lenio”, y la “Conferencia de las Naciones Unidas des regionales, mediante la realización de proce-
sobre el Desarrollo Sostenible” (Río+20), realiza- sos de adaptación a nivel subnacional los ODS
n
da en Río de Janeiro, Brasil, en 2012. permiten priorizar esas realidades locales.
Representa la iniciativa global más importante El proceso de localización de los Objetivos
so
para el desarrollo sostenible, aplicable tanto a los de Desarrollo Sostenible en los gobiernos pro-
países desarrollados como a aquellos en vías de vinciales implica integrar dichos objetivos a los
desarrollo, comprometiéndose a estar “centrados ejes estratégicos de la política gubernamental,
en las personas” y a “no dejar a nadie atrás”. establecidos por cada provincia. Este trabajo de
localización en los niveles nacionales y subna-
om
Esta agenda de desarrollo insta a todos los paí- cionales se espera contribuyan a fortalecer la
ses, sin distinción alguna, a adoptar medidas planificación a nivel local redireccionando las
para promover la prosperidad, al tiempo que prioridades en un desarrollo sostenible con inte-
proteger el planeta. Las iniciativas para acabar gración e inclusión social.
con la pobreza deben ir de la mano de estrategias
que favorezcan el crecimiento económico y abor- Es menester destacar que el objetivo 6 insta a
den una serie de necesidades sociales, entre las “garantizar la disponibilidad y la gestión sosteni-
Th
que cabe señalar la educación, el acceso al agua, ble del agua y el saneamiento para todos”.
la salud, la protección social, y el cuidado del am-
biente. Este objetivo, a los albores de la situación que
el mundo atraviesa ante una de las crisis socio-
La adaptación de los ODS conlleva que los Es- sanitarias sin parámetros precedentes por la pan-
tados posean objetivos comunes, responsabilida- demia declarada por la Organización Mundial de
la Salud en razón del COVID-19, es fundamental.
(*) Abogada y procuradora (UNC). Mediadora. Profe-
sora en Ciencias Jurídicas. Especialista en Derecho Pú-
Salud y agua segura no pueden escindirse bajo
blico y de la Empresa. Especialista en Derecho de Daños ningún supuesto.
(título en trámite). Docente universitaria. Miembro del
Instituto de Derecho Ambiental y de la Sustentabilidad Un antecedente que reafirma lo antes expre-
(UCASAL). Investigadora (UCASAL). sado es el caso “Kersich, Juan Gabriel y otros c.

Elizabeth Safar
Aguas Bonaerenses SA y otros s/ amparo”, CS, Fa- su preservación es un bien social compitiendo al
llos: 337:1361, donde indiscutiblemente se deter- estado asegurar a todos la igualdad de prestacio-
minó sobre el derecho humano al agua potable. nes ante idénticas necesidades.
En los autos caratulados “Provincia de La Pam- En virtud de lo acontecido Gobierno nacional

pa c. Provincia de Mendoza s/ uso de aguas”, Fa- aportará financiamiento para que en la zona del
llos 340:1696 la Corte de Justicia de la Nación Chaco salteño se construyan 2000 cisternas des-
rs
afirmó: “La visión y regulación jurídica del agua tinadas a la cosecha de agua de lluvia apta para
basada en un modelo antropocéntrico y pura- el consumo de los habitantes de comunidades de
mente dominial que solo tiene en cuenta la uti- los departamentos de San Martín y Rivadavia.
lidad privada que una persona puede obtener de
te
ella ha cambiado sustancialmente en los últimos El plan que se presentó a la Mesa del Agua, está
años en favor de un paradigma que ordena que incluido en las medidas a mediano y largo plazo
la regulación del agua es ecocéntrico, o sistémi- que tomó el Gobierno provincial para hacer fren-
te a la emergencia socio sanitaria, se planifica la
co, y no tiene en cuenta solamente los intereses
construcción de las primeras cien cisternas.
eu
privados o estaduales sino los del mismo siste-
ma, como bien lo establece, por otra parte, la ley Al respecto trabajaron en forma conjunta el
general del ambiente vigente en nuestro sistema Ministerio de Desarrollo social, el Ministerio de
jurídico”. Infraestructura, Fundapaz, la Mesa del Agua del
Chaco Salteño, la Universidad Nacional de Salta,
El avance en la resolución de las casuísticas
R
planteadas con relación a la protección del am-
el Instituto de Medioambiente y de la Sustenta-
bilidad de la Universidad Católica de Salta, para
biente, y específicamente del agua, es absoluta- establecer pautas de trabajo coordinado, que en
mente plausible, ajustado a derecho, y por, sobre este caso se realizará con el apoyo de Nación.
todo, a la protección integral de la sociedad y no
solo de la seguridad jurídica.
n
A través de los agentes territoriales de los mi-
nisterios de Desarrollo Social y de Salud, se reali-
II. Situación de la provincia de Salta zarán capacitaciones sobre el uso de agua segura,
so
el control y mantenimiento de las cisternas.

Es de público y notorio conocimiento que la
Provincia de Salta, a través del dec. Poder Ejecu- Las actividades interministeriales que se eje-
tivo 140/2020, declaró la emergencia socio-sani- cutan están destinadas a la búsqueda de solucio-
taria, a efectos de cubrir de forma inmediata las nes inmediatas y que los actores de la sociedad
necesidades de alimentación, salud y agua segu- puedan interactuar en forma directa.
om
ra de los pobladores de los departamentos de San

Martín, Rivadavia y Orán. Es importante destacar la gran labor y aporte
de la Cruz Roja en la provisión de agua potable,
Esta decisión permitió al Poder Ejecutivo ce- en la gestión de recursos y en su trabajo en zonas
lebrar convenios con el Estado Nacional, otras más vulnerables, asistida por el gobierno provin-
provincias, municipios y personas humanas y/o cial.
jurídicas para gestionar de manera eficiente la
Th
aplicación de los recursos que se destinen a aten- Las primeras visitas que Cruz Roja realizó fue
der las situaciones que se presenten el marco de a la localidad General Ballivián, al norte de Salta,
la emergencia declarada, a los fines de accionar donde viven cerca de 400 familias, y a la localidad
en forma inmediata. de Santa Victoria, con una población estimada
en 500 familias, con la problemática de albergar a
El art. 13 de la Constitución Provincial impone aborígenes de distintas etnias, con barreras idio-
al Estado el deber de remover los obstáculos que máticas, culturales y conflictos entre los grupos.
impidan o dificulten el ejercicio pleno del dere- Luego asistirán a pueblos linderos a la Ruta 81 y a
cho a la libertad e igualdad de las personas, y a su la ciudad de Embarcación. Estos cuatro sitios son
vez el art. 41 de la Carta Magna local determina las zonas más críticas y de mayor complejidad en
que la salud es un derecho inherente a la vida y el marco de la emergencia socio-sanitaria.

Muchas de las acciones que estaban en marcha III. Conclusiones

se vieron afectadas por las medidas de aislamien-
to social, preventivo y obligatorio dispuestas. Muchas veces las crisis permiten articular re-
sortes en búsqueda de soluciones que permitan
En el Caso CDH-3-2018 “Comunidades Indíge- superar los motivos que las provocan.
nas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat”,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos El trabajo conjunto, articulado y multidiscipli-
rs
declaró la responsabilidad internacional de la nario de organismos estaduales y de la sociedad
República Argentina por la violación de distintos civil es la manera más eficiente y eficaz para lo-
derechos de 132 comunidades indígenas que ha- grarlo. Muestra de ello fue la puesta en marcha de
bitan 643 mil hectáreas en los ex lotes fiscales 55 y un plan de trabajo por parte de la Provincia claro,
te
14, del departamento Rivadavia, en el Chaco sal- abarcativo y con sustento social y ambiental.
teño. Entre obligaciones a cumplimentar impu-
so el derecho al agua segura. En el plazo máximo El objetivo es que comunidades del norte pro-
de un año se deben determinar las acciones que vincial cuenten con agua segura, saneamiento
eu
deben instrumentarse para la conservación de básico y nutrición como estrategia para reducir
aguas y para evitar y remediar su contaminación; la morbilidad y mortalidad materna, neonatal e
garantizar el acceso permanente a agua potable; infantil.
evitar que continúe la pérdida o disminución de
recursos forestales y procurar su recuperación. Se evidencia un cambio importantísimo en la
cultura de los Derechos Humanos.
R
El Gobierno de la Provincia avanza en las ges-
tiones para construir una red de agua corriente El paradigma ambiental está afirmado en un
que beneficie a más de 30 productores de los ex alto contenido axiológico. Para que esto se ope-
lotes fiscales 55 y 14 del departamento Rivadavia. rativice, la salud precisa de provisión de agua se-
Esta iniciativa surge del trabajo interministerial gura, de agua que mejore la calidad de población,
n
entre Infraestructura, Desarrollo Social y Produc- no de cualquier tipo de agua. No puede descono-
ción y Desarrollo Sustentable. cerse que es un bien colectivo y finito.
so
Está prevista la construcción de una red de La Encíclica Laudato Sí hace referencia a “que
agua corriente desde un pozo de agua, con su mientras se deteriora constantemente la calidad
correspondiente instalación eléctrica, para que del agua disponible, en algunos lugares avan-
habitantes de la zona puedan potenciar sus acti- za la tendencia a privatizar este recurso escaso,
vidades productivas. convertido en mercancía que se regula por las
om
leyes del mercado. En realidad, el acceso al agua

Desde la Secretaría de Recursos Hídricos infor- potable y segura es un derecho humano básico,
maron que el organismo evaluó el proyecto para
fundamental y universal, porque determina la
determinar la capacidad y calidad del agua del
sobrevivencia de las personas, y, por lo tanto, es
pozo que proveerá al sistema.
condición para el ejercicio de los demás dere-
Por otro lado, realizaron estudios técnicos rechos humanos”.
Th
lacionados al tratamiento del agua a utilizar e

identificaron sus características físicas, químicas En consonancia con ello, quizás en algún mo-
y bacteriológicas. mento los conflictos internacionales tengan
como detonante el acceso al agua.
El objetivo de gobierno provincial es conseguir
el financiamiento de la obra a través del Banco Lo importante es que las crisis y las dificulta-
de Desarrollo FONPLATA, conformado por la Ar- des insten a la reflexión de las personas, habien-
gentina, Brasil, Bolivia, Paraguay y Uruguay (1). do comprendido que en un abrir y cerrar de ojos
la vida cambia radicalmente y que deben ceder
(1) Fuente: http://www.salta.gov.ar/prensa/noticias/
hasta gran parte de sus derechos para que el bien
proyecto-para-potenciar-la-produccion-en-los-lotes- jurídico primordial, que es la vida, pueda conser-
55-y-14/70693. varse.

La necesidad de ratificar el
Protocolo SNP 2010 para la
protección integral del medio
rs
ambiente marino y la prevención
de la contaminación en Colombia
te
Ricardo Alfonso Bernal Rodríguez (*)
eu
Sumario: I. Marco contextual sobre la contaminación producida por
el transporte de sustancias químicas, tóxicas, nocivas y peligrosas en
buques de carga.— II. Fundamentación epistémica y metodológica.—
R
III. El Protocolo SNP 2010: situación actual, aportes, regulaciones y
alcance.— IV. El Estado Colombiano y la necesidad e importancia de
ratificar el Convenio SNP 2010 de la OMI.— V. A manera de conclusión.
I. Marco contextual sobre la contaminación buques, puesto que estas, desencadenan un

n
producida por el transporte de sustancias riesgo latente para el medio marino, sobre todo
químicas, tóxicas, nocivas y peligrosas en bu- al presentarse algún tipo de escape, evacuación,
ques de carga vertimiento, rebose, fuga, achique, emisión o
so
vaciamiento, conllevando a daños y alteracio-

La contaminación de las aguas en la actua- nes para la vida marina y seres vivos en general.
lidad ha cobrado mayor vigor a nivel mundial,
por constituirse en una de las problemáticas que En este sentido, resulta preciso señalar que el
afecta las fuentes de recursos hídricos debido a transporte marítimo, es uno de los medios más
om
la presencia de agentes contaminantes, entre utilizados para trasladar mercancías, produc-

los cuales se encuentran: los productos quími- tos y materias primas; encontrándose en lo ex-
cos, perjudiciales, sustancias toxicas, nocivas y presado por Procolombia (2) qué, el 90% de los
peligrosas, las cuales deterioran la calidad del traslados a nivel internacional se lleva a cabo
medio ambiente y, por ende, los ecosistemas de esta forma. Al respecto Sekimizu, citado por
de mares, ríos o lagos. Sobre este aspecto, Gar- OMI (3), refieren que hay más de 50.000 buques
cía (1) refiere que existe un impacto ambiental mercantes en todo el mundo que son destinados
Th
generado por el transporte de cargas de hidro- al comercio internacional, los cuales transpor-
carburos, sustancias toxicas, nocivas a granel, tan diferentes tipos de cargas de 150 naciones;
gases licuados, materiales sólidos y liquidas en en este sentido, se tiene que el 40% de estos tras-
(*) Abogado. Especialista Contratación Estatal. Diplo- (2) PROCOLOMBIA (2020), “Acuerdo Comercial Co-
mados en Seguridad y Protección del Medio Ambiente lombia - Unión Europea”. https://ue.procolombia.co/
Marítimo; Derecho del Mar, Marítimo y del Ambiente. logistica/acceso-maritimo.
(1) GARCÍA, G. (23/05/2017), “La Contaminación (3) OMI (2015), “El transporte marítimo: indispensa-
Proveniente de los buques y su regulación normativa”, ble para el mundo, seleccionado como lema del Día ma-
Microjuris.com Inteligencia Jurídica, https://aldiaargen- rítimo mundial de 2016”. Obtenido de http://www.imo.
tina.microjuris.com/2017/05/23/la-contaminacion-pro- org/es/MediaCentre/PressBriefings/Paginas/47-WMD-
veniente-de-los-buques-y-su-regulacion-normativa/. theme-2016-.aspx.

La necesidad de ratificar el Protocolo SNP 2010 para la protección integral del medio ambiente…
lados corresponden solo al comercio interior de marítima y de buques de cargas en sus diferen-
la Unión Europea, donde se ubican alrededor de tes modalidades, a este respecto El Heraldo (6)
1.200 Puertos con movimiento de carga para el refiere que los puertos colombianos reciben bar-
comercio y conexión de países miembros. cos de más de 40 navieras de carga, en sus dife-
rentes terminales que incluyen, además, a Tolú,
Aunado a la dinámica antes expuesta, las Na- el Golfo de Mosquillo, la Guajira con capacidad
ciones Unidas (4) refieren que el auge del co- incluso hasta de 14.000 contenedores, cifras que
rs
mercio marítimo para 2017, se ubica en el 4%, reflejan las prioridades en infraestructura; ade-
con un volumen total de 10.700 millones de to- más, precisa el movimiento de buques Tramp,
neladas transportadas, además, de indicar que que son los encargados de transportar grandes
hubo un aumento del 6,4% de comercio conte- volúmenes de carga del mismo tipo, especial-
te
nedorizado, los graneles secos aumentaron en mente empleados para el transporte de hidro-
el 4%, mientras que los embarques de petróleo carburos, graneles sólidos y líquidos; a estas se
crudo reflejaron una disminución del 2,4%; de suman las principales líneas de barcos del he-
esta forma, la actividad portuaria mundial y las misferio a saber: Hamburg-Sud, Maersk, Cosco,
eu
operaciones de manipulación de cargas crecie- Evergreen Marine, CMA CGM, China Shipping,
ron ubicándose en 752,2 millones de Unidades Han Jin Shipping, Hapag Lloyd, Hyundai Mer-
Equivalentes a 20 Pies (TEU) para el año 2017. chant Maritime y Nippon Yusen Kaisha, entre
otras.
Por su parte Colombia, también cuenta con
actividades portuarias de tipo comercial debido Con base a lo antes señalado, Colombia en la
a su ubicación geográfica, la cual le proporcio-
R actualidad posee una infraestructura que le per-
na una posición privilegiada para llevar a cabo mite el intercambio de materias primas y pro-
este tipo de actividades económicas, dando ductos por medio de buques de carga que le han
paso a la importación y exportación de produc- abierto la posibilidad de expandir su mercado
tos, así como de materias primas, entre las que para la importación y exportación, el cual cobra
n
se cuentan las sustancias perjudiciales, tóxicas auge a través de las reformas que el Estado inicia
o químicas; en este sentido Pérez (5) señala que a partir de los 90 con la implementación de po-
el proceso de privatización del sistema portua- líticas y normativas jurídicas que han permitido
so
rio colombiano iniciado en la década de los 90, consolidar esta realidad.

han permitido generar una infraestructura y lo-
gística que han contribuido sistemáticamente al Ahora bien, con relación al movimiento de
movimiento y progreso de estos terminales; des- buques de carga, se tiene que estos están ex-
tacándose en consecuencia los puertos de: Bue- puestos a una serie de riesgos, al respecto Logi-
om
naventura, cuyo negocio directo se centra en el news (7) y Proosertek (8), indican que durante
mercado asiático; Santa Marta, distinguiéndose el año 2018, este tipo de embarcaciones ocupa-
por el transporte de carbón; Cartagena, princi- ban un tercio de los accidentes marítimos en
palmente orientado al contenedorizado; y Ba- todo el mundo, lo cual deriva en 15 siniestros
rranquilla, como terminal multipropósito que
maneja cuatro tipo de cargas: granel tanto sóli-
(6) EL HERALDO, (17/05/2018), “Puertos colombia-
do como líquido, general y contenedores. nos reciben barcos de más 70 navieras”. https://www.
Th
elheraldo.co/economia/puertos-colombianos-reciben-
De esta forma Colombia, registra un mo- barcos-de-mas-70-navieras-495696.
vimiento importante en la actividad comercial
(7) LOGINEWS (08/06/2019), “Los buques de carga
forman un tercio de los accidentes marítimos. Noticias
(4) NACIONES UNIDAS (2018), “Informe del Trans- sobre el sector de logística y el transporte”, https://noti-
porte Marítimo 2018”. https://unctad.org/es/Publica- ciaslogisticaytransporte.com/logistica/06/06/2019/los-
tionsLibrary/rmt2018_es.pdf. buques-de-carga-forman-un-tercio-de-los-accidentes-
maritimos/137823.html
(5) PÉREZ, C. (s/ f ), “Logistica Suplly Chain Industria”.
https://revistadelogistica.com/transporte-y-distribu- (8) PROOSERTEK (30/08/2019), “Equipamiento por-
cion/buenaventura-cartagena-santa-marta-y-barran- tuario, as principales causas de accidente en los buques
quilla-los-puertos-claves-del-comercio-exterior-colom- de carga”. https://prosertek.com/es/blog/principales-
biano/ causas-de-accidente-en-buques-de-carga/.

Ricardo Alfonso Bernal Rodríguez
para ese año; mientras que para el 2017, se re- evitar que estas sustancias fueran vertidas sobre
gistraron 98 incidentes debido a causas me- los afluentes de agua y evitar los daños al eco-
teorológicas y sobrecarga, lo cual conlleva al sistema marítimo, situación que se logró, al res-
naufragio de este tipo de transporte, seguido de catar once días posteriores al siniestro y previa
los incendios que ocuparon 174 casos. En este movilización de su carga.
sentido, estas cifras reflejan que existe un alto
nivel de riesgo, no solo para las embarcaciones De acuerdo con lo antes referido en la dinámi-
rs
y sus tripulantes, sino que también supone un ca mundial, y específicamente la que involucra
impacto directo sobre los ecosistemas marinos. a Colombia en el transporte de sustancias quí-
micas, perjudiciales o tóxicas, es necesario, revi-
En este orden de ideas, se tiene que el siniestro sar los motivos que han conllevado a postergar
te
más reciente a nivel internacional, es reseñado la ratificación del Convenio SNP 2010, a la vez
por (El País, 2020) (9) detallando un incidente de argumentar las razones por la cual debe ser
con el barco japonés MV Wakashio que provocó suscrito el mismo por parte del Estado colom-
el vertido de 1000 toneladas de petróleo en las biano; tomando como base, una visión integral
eu
costas de Isla Mauricio situada en el Océano Ín- que parta desde las doctrinas y bases jurídicas,
dico, afectando por lo menos a 15 km de sus pla- considere los diferentes riesgos en los cuales se
yas, una laguna, manglares así como un parque incurre, se establezcan los beneficios de adhe-
marítimo, al quedar inundados de chapapote, rirse; sobre todo al considerar que el transpor-
sustancia que es altamente contaminante y no- te de sustancias nocivas o tóxicas, altera y afecta
civa para el ecosistema, situación que a juicio de directamente los ecosistemas de mares y océa-
expertos científicos, afectará durante décadas la
R nos a la vez de generar contaminación, todo
recuperación de la biodiversidad existente en ello, en aras de resguardar la vida de los cuerpos
este sector, entre ellas 38 especies de coral, y 78 de aguas y contribuir con el medio ambiente en
tipos de peces. general.
n
Por su parte, en lo que respecta a Colombia la II. Fundamentación epistémica y metodo-
Agencia EFE (10) señala qué, el hecho más re- lógica
ciente de accidentes en buque de carga es del
so
19/07/2020, cuando la embarcación de bandera Con el propósito de explicar el recorrido lleva-

noruega “Nórdic Wolverine” cargado con sus- do a cabo para comprender la necesidad de ra-
tancias químicas tales como: ácido propiónico, tificar el Protocolo SNP/2010 para la protección
integral del medio ambiente marino y la pre-
acetato, soda cáustica y alcohol, encalla mien-
vención de la contaminación en Colombia, se
tras navegaba por Bocas de Ceniza en la desem-
om
abordó el paradigma, los aspectos epistemoló-

bocadura del río Magdalena, cuando se dirigía a
gicos, ontológicos, metodológicos que permitie-
las instalaciones portuarias de Portmagdalena;
ran analizar la realidad de los diferentes factores
razón por la cual, según La Vanguardia (11) se
que intervienen en esta dinámica.
inició un plan de salvamento, con la finalidad de
Para ello, se parte del paradigma cualitativo,
(9) El País (15/08/2020), “El barco que provocó el ver- que según lo señalado por Álvarez (12) per-
tido de petróleo en la isla de Mauricio se parte en dos”.
Th
mite el uso de la capacidad racional para al-

https://elpais.com/noticias/accidentes-maritimos/.
canzar explicaciones tanto generales como
(10) AGENCIA EFE (25/07/2020), “El Puerto de Ba- particulares sobre el estudio de una realidad,
rranquilla en alerta por el encallamiento de buque con permitiendo otorgar significados a la misma;
químicos”. https://www.efe.com/efe/america/econo-
mia/el-puerto-de-barranquilla-en-alerta-por-encalla-
en consecuencia, considerando esta base, se
miento-buque-con-quimicos/20000011-4304964. profundizará y analizará desde diferentes en-
foques la necesidad de ratificar el Convenio
(11) LA VANGUARDIA (30/07/2020), “Desen- SNP 2010 por parte del Estado Colombiano.
callan buque noruego cargado con químicos cer-
ca de Barranquilla”. https://www.lavanguardia.com/
vida/20200730/482581920819/desencallan-buque-no- (12) ÁLVAREZ, J. (2003), “Como hacer investigación
ruego-cargado-con-quimicos-cerca-de-barranquilla. cualitativa. Fundamentos y metodología”, Ed. Paidós
html. Educador, México - Buenos Aires - Barcelona, 1ª ed.

Epistemológicamente, esto supone llevar a cabo un método inductivo con un procedimiento meto-
dológico sustentado en textos, gráficos, dibujos e imágenes para comprender las dimensiones, con-
notaciones y significados desde una mirada holística que permitan identificar las interrelaciones de
los elementos que tienen incidencia en esta realidad.
En lo que respecta a lo ontológico Álvarez (13) refiere que es necesario, especificar la forma y na-
turaleza de la realidad, concibiéndola como dinámica y global, por tanto, está construida en fun-
rs
ción de las diferentes interacciones que surgen de ella, esto implica un proceso de contrastación, y
reflexión basada en el sistema de creencias y significados que se le otorga a los hallazgos del contex-
to desde una totalidad integrada y compleja, siendo necesario, la compresión de los aspectos que
componen e intervienen en su dinámica, así como su estructura.
te
Por tanto, en este documento se estudia la naturaleza del Convenio SNP 2010, así como el con-
texto Colombiano, a fin de conocer los factores inmersos en esta realidad que son conducentes a
que se ratifique el mismo, todo ello, en aras de generar un análisis reflexivo, propiciando una cons-
trucción bajo una mirada holística, con la finalidad de poder contemplar la totalidad de la realidad
eu
estudiada; a fin de poder profundizar en su esencia y de esta forma poder obtener nuevas e inter-
pretaciones en esta materia.
Ahora bien, desde lo metodológico, se consideró lo expuesto por Machado (14) quien plantea
la revisión de diferentes documentos, textos o libros, prensa y boletines, para llegar a la profundi-
R
dad de sus contenidos, identificando los elementos que van emergiendo y dándoles una estructura,
buscando especificar propiedades, características y rasgos importantes de los fenómenos encon-
trados, que guarden relación con los tópicos de investigación, describiendo las dimensiones y ten-
dencias del contenido encontrado.
En concordancia con los preceptos antes descritos, y en su estructura general se consideró la her-
n
menéutica en tres etapas fundamentales y dos niveles como se muestra en la tabla 1:
Tabla 1. Etapas y niveles de la hermenéutica

so
Etapa Nivel
a) Establecimiento de los documentos, textos o libros, prensa y boletines, para la interpretación. Empírico
b) Interpretación de los documentos, textos o libros, prensa y boletines. Interpretativo
om
c) Generación de teorías basadas en las dos anteriores.
Fuente: Adaptación de Machado (15) y Bernal.
Desde esta propuesta metodológica, se puede decir qué en todo proceso científico, la investiga-
ción suele surgir a partir de una exploración de bibliografías, textos o libros, prensa y boletines a
través de la identificación clara, observable y verificable de un problema; por tanto, se puede indi-
Th
car estructuradamente los pasos más relevantes que desde la investigación hermenéutica se deben
aplicar para el proceso de profundización, partiendo para ello, en la etapa empírica de: la identi-
ficación o contextualización de un problema, la identificación de fuentes primarias y secundarias,
validación de textos así como de los contenidos; y dentro de la etapa interpretativa: la búsqueda de
elementos y aspectos relacionados al tema, la generación de una interpretación y la presentación
de resultados.
(13) ÁLVAREZ, J. (2003), ob. cit.

(14) MACHADO, M. (2017), “Aplicación del Método Hermenéutico. Una mirada al horizonte”. https://redsocial.
rededuca.net/aplicacion-del-metodo-hermeneutico.
(15) MACHADO, M. (2017), ob. cit.

III. El Protocolo SNP 2010: situación actual, por parte de los Estados miembros, es lo con-
aportes, regulaciones y alcance cerniente a la limitación de la responsabilidad,
específicamente, al no detallarse la cantidad en
Para poder comprender los diferentes aspec- que los límites deben ser aumentados, la tasa
tos que configuran el Convenio SNP 2010, es ne- de inflación, así como la máxima cantidad per-
cesario establecer cuál es su situación actual, mitida, puntos que forman parte del art. 9º res-
lo cual implica en un primer momento llevar a pectivamente y no están claramente definidos;
rs
cabo una revisión cronológica de los hechos que lo cual conllevó a un conjunto de propuestas que
se han desarrollado hasta la actualidad, para fueron estudiadas en el 2012, con el objeto de
posteriormente reconocer cuales son los apor- precisar estos aspectos y las fechas en las cuales
tes, regulaciones y alcance que el mismo posee, entrarían en vigencia, quedando acordado estos
te
es. por ello, que se desprende lo siguiente. puntos con una vigencia a partir de los próximos
III.1. Situación actual tres años (2015), con opción de ser modificados
y aprobados nuevamente en 2020, cuya vigencia
En lo que concierne a la iniciativa de la Or- sería en todo caso para el 2023, de esta forma, se
eu
ganización Marítima Internacional (OMI) (16) daría concordancia con el límite máximo de las
en su Conferencia Internacional de 1996, que enmiendas a las cuantías de limitación, el cual
se sustentó en el modelo del Convenio de Res- establece que no se podrá aumentar ningún lími-
ponsabilidad Civil y del Convenio del Fondo, te en excedente al convenio enmendado en sus
en cuyas vertientes se plantean dos estratos de dos premisas principales: con un máximo de 6%
indemnización que deben ser pagados en caso
R anual y que no exceda el multiplicado por tres.
de presentarse accidentes en el mar, abarcando
daños por contaminación, riesgo a causa de in- En consecuencia, estos obstáculos que conte-
cendios y explosiones, pérdida de vida o lesio- nía el convenio SNP de 2010 fueron dilucidados,
nes corporales, destinando la responsabilidad sin embargo, en el transcurrir del tiempo y aún
n
objetiva al propietario del buque, el cual debe a la fecha este hecho no se ha podido concre-
poseer el sistema de seguro obligatorio, además, tar; al respecto, las Naciones Unidas (18), refie-
de las certificaciones de seguros pertinentes. ren que se requiere como mínimo la adhesión
so
de 12 Estados que han de presentar un total de

Sin embargo, para el año 2009 esta propues- 40 millones de toneladas de carga sujeta al pago
ta inicial del Convenio y sus iniciativas impulsa- de contribución; además, de esbozar que hasta
das no se habían podido consolidar, esto debido finales de julio de 2018, solo ha sido ratificado
a que no se contaba con el número de ratifica- por Canadá, Noruega y Turquía que en conjunto
om
ciones por parte de los Estados que integran la suman cerca del 72% de la referida carga lo cual
OMI; razón por la cual, se planteó su abordaje equivale a 28,7 millones de toneladas; no obs-
en una segunda Conferencia Internacional, lle- tante, según aportes del Fondo Internacional de
vada a cabo en abril de 2010, surgiendo así el Indemnización de los Daños Debido a Conta-
Convenio SNP de 2010 Sobre Responsabilidad minación por Hidrocarburos (FIDAC) (19), ya
e Indemnización de Daños en Relación con el para el primero de diciembre de 2019 eran cin-
Transporte Marítimo de Sustancias Nocivas y co los Estados que ratifican este Convenio, su-
Th
Potencialmente Peligrosas. mándose: Dinamarca y Sudáfrica, mientras que

otros países prevén ratificarlo entre el año 2020
En este sentido, la OMI (17), refiere que uno
al 2021.
de los temas que ha postergado la ratificación
bre_la_labor_realizada_en_su_99o_periodo_de_sesio-
(16) OMI (2020), “Implantación del Convenio SNP”. nes_secretaria.pdf.
http://www.imo.org/es/OurWork/Legal/HNS/Paginas/
HNSConvention.aspx. (18) NACIONES UNIDAS (2018), ob. cit.
(17) OMI (2012), “Informe del Comité Jurídico Sobre la (19) FIDAC (2020), “El Convenio SNP de 2010”. https://
Labor Realizada en su 99 Período de Sesiones” (Vol. LEG www.iopcfunds.org/es/acerca-de-los-fidac.nuestra-
99/14), https://www.dimar.mil.co/sites/default/files/ labor/snp/#:~:text=El%20transporte%20por%20mar%20
informes/leg_99-14_-_informe_del_comite_juridico_so- de,se%20transportan %20de%20forma%20segura.

En virtud de todo lo antes señalado, el Convenio SNP 2010, ha pasado por diferentes momentos
desde su estructuración, en los cuales se han generado reformas en cuanto a los límites de respon-
sabilidad, incidiendo en que la entrada en vigor del mismo sea diferida al no contar con la adhesión
de suficientes Estados; sin embargo, al haber sido solventada esta situación ya todo su contenido
resulta pertinente para que sea suscrito por los países miembros de la OMI.
III.2. Aportes, regulaciones y alcance del Convenio SNP 2010
rs
Con el establecimiento del Convenio, se cuenta con instrumento legal de carácter doctrinal, que
contiene una serie de artículos que buscan establecer las responsabilidades e indemnizaciones a
causa de los daños vinculados con el transporte marítimo de sustancias nocivas, tóxicas y poten-
te
cialmente peligrosas, razón por la cual, es necesario detallar los aspectos que engloba el Convenio
SNP de 2010 (20), tal como se especifican, a continuación:
En el cap. I de las disposiciones generales, específicamente en el art. 1º, se establece cuáles son
eu
las sustancias consideradas como nocivas y potencialmente peligrosas, en sus diferentes presenta-
ciones: Líquidas a granel, en bultos, gases licuados, inflamables. De igual forma, se contemplan los
daños ocasionados por muerte o lesiones corporales dentro y fuera del buque a causa de estas sus-
tancias; la pérdida de bienes o daños ocasionados a bienes fuera de las embarcaciones derivados de
estas sustancias; las pérdidas o daños que generen contaminación del medio ambiente debido a las
sustancias transportadas, previendo la indemnización, reparación y restauración efectiva; asimis-
R
mo, refiere los costos de las medidas preventivas y debido a pérdidas, o daños ocasionados a causa
de los motivos antes descritos.
Partiendo de esta perspectiva, es necesario considerar lo planteado por ITOPF (21) quienes refie-
ren una lista de 20 productos clasificados y tipificados en función de sus comportamientos, riesgo o
n
peligrosidad para el medio ambiente, los cuales se esbozan en la tabla 2:
Tabla 2. Sustancias nocivas o peligrosas

so
Ubic. Producto Químico Comportamiento Peligro o Riesgo Principal
1 Ácido sulfúrico No flotante/disolvente Corrosivo / reacción exotérmica con agua /

vapores
om
2 Ácido clorhídrico No flotante/disolvente Corrosivo / reacción exotérmica con agua /

vapores
3 Hidróxido sódico / sosa No flotante/disolvente Corrosivo / reacción exotérmica con agua
cáustica
4 Ácido fosfórico No flotante/disolvente Corrosivo / reacción exotérmica con agua /

vapores
Th
5 Ácido nítrico No flotante/disolvente Corrosivo / reacción exotérmica con agua /

vapores
6 GLP/GNL Gas (transportado como líquido) Inflamable / explosivo
7 Amoniaco Gas (transportado como líquido) Tóxico
8 Benceno Flotante / evaporador Inflamable / explosivo
(20) CONVENIO SNP DE 2010 (2019), “Convenio internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños
en relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas 2010”. https://www.hnscon-
vention.org/wp-content/uploads/2019/02/2010-HNS-Convention-Consolidated-text_s.pdf.
(21) ITOPF (2012), “Respuestas a Siniestros Relacionados con Productos Químicos en el Medio Marino”. Promoting
Efective Spill Response: https://www.itopf.org/uploads/translated/Final_TIP_17_2012_SP.pdf.

Ubic. Producto Químico Comportamiento Peligro o Riesgo Principal
9 Xileno Flotante / evaporador Inflamable / explosivo

10 Fenol Disolvente / evaporador Tóxico / inflamable
11 Estireno Flotante / evaporador Inflamable / tóxico / polimerización

12 Metanol Flotante / disolvente Inflamable / explosivo
rs
13 Etilenglicol No flotante/disolvente Tóxico
14 Cloro Gas (transportado como líquido) Tóxico
15 Acetona Flotante / evaporador / disolvente Inflamable / explosivo
te
16 Nitrato de amonio No flotante/disolvente Oxidante / explosivo
17 Urea No flotante/disolvente Irritante

18 Tolueno Flotante / evaporador Inflamable / explosivo
eu
19 Acrilonitrilo Flotante / evaporador / disolvente Inflamable / tóxico / polimerización
20 Acetato de vinilo Flotante / evaporador / disolvente Inflamable / tóxico / polimerización
Fuente: ITOPF (22).
Desde lo antes señalado, se permite conocer la importancia de tomar medidas preventivas para
R
evitar accidentes provenientes de los buques de carga, a la vez de abrir paso a la indemnización en los
casos que corresponda, la reparación y restauración efectiva que permitan minimizar los impactos
ambientales, toda vez que se conocen las consecuencias que se generan y los riesgos que representan
para los cuerpos de agua la presencia de sustancias químicas, nocivas, tóxicas y potencialmente peli-
grosas en su contaminación y, por ende, para las especies marítimas, así como para la vida humana.
n
De igual forma, en el art. 3º de este mismo Capítulo, se definen los ámbitos de aplicación, esta-
bleciendo en sus literales que: es competencia del protocolo todo daño que sea ocasionado en los
so
territorios de los Estados que lo hayan suscrito, incluso en sus límites marítimos y adyacencias en
una extensión más allá de las 200 millas marinas contadas desde las líneas bases, o si los daños son
ocasionados por un barco matriculado por un país adherido, así como la embarcación que enarbole
su bandera, además, de considerar la prevención de daños. En este sentido, se configura el radio de
acción y las competencias para poder actuar en los casos que se presenten incidentes en los Estados
om
adheridos o a causa de embarcaciones de carga registrados o con bandera de ese país, lo cual supone
la activación de los mecanismos establecidos en el mismo y la determinación de responsabilidades y
acciones consiguientes.
En los arts. 4º y 5º se establecen los criterios de excepción y de no aplicabilidad incluyendo la no

obligación por parte del Fondo de SNP de cubrir e indemnizar los daños causados por estas a bordo
de buques cuando sean ocasionados por muerte o lesiones corporales dentro y fuera del buque, pér-
dida de bienes, el costo de las medidas preventivas cuando la embarcación no pertenezca a un Estado
Th
adherido y solvente.
En los aportes que contienen el cap. II, enmarcado en las responsabilidades a las que se tienen lu-
gar por parte del propietario, se encuentra que en los literales del art. 7º, se enuncian las diferentes
excepciones de responsabilidad; de igual modo, en el art. 8º se consideran todos aquellos sucesos que
involucren dos o más buques; el art. 9º, contiene las limitaciones de responsabilidad; en el art. 11 se
establece lo relacionado a las muertes y lesiones a razón de la sustancias nocivas y peligrosas, el art.
12 alude a seguro obligatorio por parte del propietario y otras garantías financieras, contando con una
certificación de seguro obligatorio.
(22) ITOPF (2012), ob. cit.

Desde este conjunto de artículos, se estipulan De esta forma, todo lo enmarcado en el Capí-
los casos de responsabilidad de todos los daños tulo anterior se centra no solo en la creación del
que se ocasione por el traslado de sustancias Fondo SNP, sino que también, busca la forma
químicas, nocivas, tóxicas o potencialmente pe- de poder resarcir o indemnizar los daños que se
ligrosas, factor importante al momento de dilu- deriven por el transporte de cargas en buques
cidar las acciones y medidas a tomar cuando se con sustancias químicas, tóxicas, nocivas y po-
registre algún incidente, de esto se destaca las tencialmente peligrosas a todos aquellos que no
rs
excepciones que incluyen daños a causa de ac- sean amparados o reciban las cuantías respecti-
ciones bélicas u hostilidades, fenómenos natu- vas por lo previsto en el cap. II del Protocolo; a la
rales, omisión de terceros, negligencia en lo que vez de establecer los mecanismos de contribu-
respecta a la señalización de navegación por ción en sus diferentes modalidades para contar
te
parte de los gobiernos, o la omisión de informa- con los recursos adecuados que permitan brin-
dar las garantías correspondientes.
ción que dé cuenta de la naturaleza potencial-
mente peligrosa y nociva en las sustancias de En lo que respecta a cap. IV, está destinado a
carga por parte del cargador, factores que pue-
eu
las reclamaciones y acciones, por tanto, desde el
den exonerar de compromisos económicos y art. 37 se establecen las limitaciones de las ac-
responsabilidades directas a las embarcaciones ciones, el art. 38 contempla la jurisdicción de
por no tener gobernabilidad sobre los mismos. las acciones interpretadas contra el propietario,
mientras que el art. 39 plantea la jurisdicción
Por otra parte, también se refiere a los sucesos con respecto a las acciones interpuestas contra
dad responsable y mutua cuando los daños no
R
entre dos o más buques, planteando la solidari- el Fondo SNP, el art. 40 refiere el reconocimiento
y ejecución de los fallos emanados por los tribu-
se puedan imputar a una de las partes en espe- nales, el art. 41 está destinado a la subrogación
cífico o por separado, teniendo los propietarios y recurso, el 42 contempla la cláusula de dero-
la libertad de invocar los límites de responsabi- gación.
n
lidad según lo expresado en el art. 9º y conteni-
do en los literales que apliquen al caso. Por consiguiente, en esta parte del Convenio
se fijan las limitaciones del cap. II a un plazo
so
En el contenido del cap. III, se plantea todo de tres años si no se procede en este tiempo, en
lo relacionado a la indemnización por parte concordancia con lo planteado en el cap. III los
del Fondo SNP, partiendo del art. 13 en el cual cuales prescribirán considerando lo estipulado
se establece la creación del Fondo; en el art. 14, por el art. 39, literal 6, donde el Fondo SNP se
se aborda la indemnización en proporción a los reserva el derecho a no estar obligado por algún
om
daños ocasionados y se define la cuantía de los fallo, decisiones judiciales o notificaciones ex-
daños de rebase expuestos en el cap. II; en lo que temporáneas, de las cuales no sea parte, u no-
respecta al art. 15, se enuncian todas las tareas tificado en los lapsos establecidos por el mismo.
conexas del Fondo SNP; mientras que el 16 al 19
En el cap. V, se plasman las disposiciones
esbozan las disposiciones generales relaciona-
transitorias, exponiendo en el art. 43 el inicio del
das a las contribuciones, anuales, cuenta gene- primer periodo de sesiones de la Asamblea, y en
ral y otras cuentas independientes; el art. 20 se el 44 las cláusulas finales del convenio interna-
Th
centra en las contribuciones iniciales; el 21 y el cional sobre responsabilidad e indemnización

21 bis se refiere a los informes y la presentación de daños. En el cap. VI, se aborda las cláusulas
de los mismos, el 23 relata la responsabilidad de finales en el art. 45 donde se plasma lo relativo
los Estados suscriptores para asumir voluntaria- a la firma, ratificación, aceptación, aprobación y
mente el pago de contribuciones; mientras que adhesión; mientras que el 46 enuncia la entrada
del 24 al 34 se plantean todos los elementos or- en vigor, el 47 la revisión y enmienda, el 48 la en-
ganizativos, sobre la asamblea, la secretaría, fi- mienda a los límites, el 49 a las denuncias, el 50
nanzas, las votaciones, entre otros elementos; el a los periodos de sesiones extraordinarios de la
art. 35 versa sobre las extensiones fiscales y la re- Asamblea, el art. 51 versa sobre la cesación, el 52
glamentación de divisas, mientras que el 36 ex- sobre la liquidación del Fondo SNP, el 53 depo-
pone la confiabilidad de la información. sitario, y el 54 sobre el idioma.

Estos últimos capítulos están enmarcados en teria Marítima por Colombia y que se vinculan
la forma organizativa y dinámicas adoptadas al tema objeto de estudio: El primero de ellos,
por la Asamblea, su legitimación, vías y medios a través de la ley 8 de 1980, dónde se autoriza
para la puesta en vigor del mismo, así como las al Gobierno Nacional a suscribir la “Convención
medidas conducentes a la respectiva ratifica- Internacional para la Seguridad de la Vida Hu-
ción, aceptación y adhesión por parte de los mana en el Mar (SOLAS)” firmado en Londres
Estados que forman parte de la Organización en 1974 y con puesta en vigor el 25 de mayo de
rs
Marítima Internacional (OMI). 1980; y el Protocolo de 1978, relativo al Conve-
nio Internacional para la Seguridad de la Vida
Todo lo antes señalado del Protocolo, viene a Humana en el Mar firmado en Londres en 1978.
configurarse como un marco jurisdiccional que
te
brinda una serie de factores para instrumenta- De igual modo en la res. 35 de 2002, se esta-
lizar, regular las acciones y medidas tendientes blece la obligación de mantener a bordo de las
a la generación de un fondo de carácter inter- naves de bandera colombiana la edición oficial
nacional que permita la indemnización de to- del Convenio Solas; en cuyo cap. VII, según la
OMI (24) se refiere al transporte de mercan-
eu
dos aquellos daños producto de accidentes de
embarcaciones de carga que transporten sus- cías peligrosas en bultos, conteniendo disposi-
tancias nocivas, tóxicas y potencialmente peli- ciones sobre clasificación, embalaje, marcado,
grosas; por tanto, con este instrumento se busca etiquetado y rotulación, documentos y estiba
dar respuesta a los vacíos que en esta materia de las sustancias peligrosas. Asimismo, este ins-
existe, a la vez de abarcar los diferentes produc- trumento jurídico establece la exigencia a los
tos químicos que son transportados por buques
R Gobiernos contrayentes de publicar instruccio-
nes en sus respectivos países, a la vez de con-
desde, hacia y dentro de un Estado suscriptor.
ferir carácter obligatorio al Código Marítimo
IV. El Estado Colombiano y la necesidad Internacional de Mercancías Peligrosas (Código
e importancia de ratificar el Convenio SNP IMDG), elaborado por la OMI.
n
2010 de la OMI
A estos se suma el Convenio Internacional
Para poder establecer la relevancia que tiene el para Prevenir la Contaminación por los Buques
so
adherirse y ratificar este Convenio, se considera de 1973, el cual fuera modificado en 1978, y el
pertinente esbozar dos enfoques puntuales, el protocolo 1997 con una puesta en vigor del 2 de
primero de ellos, parte desde la perspectiva jurí- octubre de 1983, versando sobre la prevención
dica y el segundo, atendiendo dinámica y reali- de contaminación del medio marino por los bu-
dad actual del comercio marítimo en Colombia, ques a causa de su funcionamiento o acciden-
tes, contemplando en su contenido tres anexos
om
por tanto, se desarrollan a continuación.

de interés a saber: Anexo I, establece las reglas
IV.1. Perspectiva jurídica para prevenir la contaminación por hidrocarbu-
ros; el Anexo II; trata sobre las reglas para pre-
Colombia, desde el contexto jurídico ha adop- venir la contaminación por sustancias nocivas
tado algunas normativas de carácter interna- o líquidas transportadas a granel y, el Anexo III,
cional, además, de generar las propias, con la que esboza las reglas para prevenir la contami-
nación por sustancias perjudiciales transporta-
Th
finalidad de regular todo lo concerniente al

comercio marítimo, y así crear instancias gu- das por mar en bultos.
bernamentales destinadas a velar por el cum-
plimiento y buen desempeño de las medidas Desde lo señalado, se evidencia el interés
emanadas de a través de sus políticas. En este por parte de Estado Colombiano de dar cum-
sentido, la Dirección General Marítima (23) re-
fiere que hasta la fecha solo se han ratificado (24) OMI (2020), “Organización Marítima Internacio-
los siguientes Convenios y Protocolos en Ma- nal”. http://www.imo.org/es/About/Conventions/ListO-
fConventions/Paginas/International-Convention-for-the-
Safety-of-Life-at-Sea-(SOLAS),-1974.aspx#:~:text=La%20
(23) DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA (2020), “Con- ve r s i ó n % 2 0 v ig e nt e % 2 0 e n % 2 0 l a, S O L A S % 2 C % 2 0
venios Internacionales”. https://www.dimar.mil.co/taxo- 1974%2C%20enmendado”.&text=El%20objetivo%20prin-
nomy/term/830. cipal%20del%20Co.

plimiento a las doctrinas existentes en lo que vacío normativo que Colombia tiene para regu-
respecta a la adhesión o ratificación en Con- lar las evaluaciones ambientales estratégicas, y
venios y Protocolos relacionados a la Materia procedimientos administrativos que contemple
Marítima; asimismo, en el ámbito nacional ha los alcances, contenidos, resultados para inter-
procurado establecer políticas y un marco nor- venir en esta materia, de forma tal, que puedan
mativo propio sobre esta dinámica, tal como lo ser extrapolados a otros ámbitos del desarrollo
rs
refieren Delgado y Jiménez (25) quienes afir- portuario, incluyendo el sistema portuario flu-
man que este proceso ha derivado en reformas vial y la mejora de las instalaciones existentes,
que parten desde el año 1991, momento en el para la mejora de la protección y seguridad del
cual entra en vigor el Estatuto de Puertos Mari- transporte marítimo.
te
nos (Ley 1 de 1991) vigente hasta la actualidad.
Asimismo, existen Resoluciones como la 0887
De esta forma, de acuerdo con la ley 1 de de 2019 (29) destinada a la protección del me-
1991 (26) en sus arts. 2º y 3º así como lo esti- dio marino y litoral, en cuyo tít. 4, se refiere a
eu
los sucesos de contaminación marina, espe-
pulado en el dec.-ley 2324 de 1984 (27) en su
cíficamente en el cap. I, el cual versa sobre las
art. 4º, se establecen las autoridades portuarias
disposiciones para la notificación de eventos y
que rigen el “Sistema Portuario Colombiano”,
potenciales sucesos de contaminación en juris-
constituidas por: el Consejo Nacional de Polí-
dicción de la autoridad marítima nacional. Con
tica Económica y Social (CONPES), el Ministe-
rio de Transporte y Supertransporte como ente
R este instrumento, se cuentan las disposicio-
nes relacionados con la actividad económica,
inherente a las actividades básicas la Comisión el transporte, almacenamiento, manipulación,
Reguladora de Transporte; determinándose, carga y descarga de sustancias peligrosas, perju-
además, que la Dirección General Marítima Na- diciales o contaminantes del mar.
n
cional es la responsable de ejecutar la política.
Ahora, en todo este contexto jurídico que par-
En cuanto a las políticas vinculadas a esta ma-
so
te desde las doctrinas, así como la política ex-

teria Ambiental Consultores (28) indican que presada a través del CONPES, las leyes, decretos
en el CONPES 3744 de 2013, se inserta la evalua- y resoluciones vinculadas con esta materia,
ción estratégica ambiental con la finalidad de se pone en evidencia que el Estado colombia-
considerar aspectos relacionados a esta materia no, cuenta con diferentes instrumentos legales
om
en la planeación de infraestructuras portuaria a que le permiten tomar medidas y regular todo

futuro, así como la de sus accesos, basado en el lo concerniente al manejo de puertos, su ámbi-
to marítimo y litoral; permitiéndole de esta ma-
(25) DELGADO, N. - JIMÉNEZ, W. (25/07/2008), “La nera, llevar a cabo sus actividades comerciales
política pública de privatización del sector portuario y bajo un contexto normativo que considera los
su impacto en la organización del trabajo en el puerto de
Buenaventura”, R. d. Norte, (ed.) Revista científica Pensa- sucesos de contaminación marina, producto de
Th
miento y Gestión, 25, http://rcientificas.uninorte.edu.co/ la actividad económica, el transporte, almace-

index.php/pensamiento/article/view/3462/4939. namiento, manipulación, carga y descarga de
(26) CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA sustancias peligrosas, perjudiciales o contami-
(1991), “Ley 01 de 1991. Estatuto de Puertos Marítimos y nantes del mar.
se dictan otras disposiciones”, Bogotá, 10/01/1991, Diario
Oficial 39.626.
(27) Dec.-ley 2324 de 1984 (s.f.). Dirección General
Marítima y Portuaria. https://www.dimar.mil.co/sites/
default/files/normatividad/dl2_3241984.pdf. (29) Resolución 0887 de 2019 (01/10/2019), “Remac
5”, https://www.dimar.mil.co/sites/default/files/norma-
(28) AMBIENTAL CONSULTORES (abril de 2015), tividad/Resolución%20887%20de%202019%20Disposi-
“Evaluación ambiental estratégica de la Política portua- ciones%20para%20la%20notificación%20de%20suce-
ria para un país más moderno”, Bogotá. sos%20de%20contaminación%20marina.pdf.

Ahora bien, a pesar que Colombia forma parte la importación mundial en carbón como mate-
de los miembros activos de la OMI desde 1974 ria prima; esto conlleva, a un movimiento por-
y, haber suscrito otros Convenios y Protocolos tuario continuo, con una interacción que facilita
previos emanados desde este organismo, que el intercambio de productos y materias primas,
han orientado las políticas, leyes y resoluciones por medio del transporte de sustancias quími-
como la 0887 de 2019; aún no se ha adherido al cas, nocivas, toxicas y potencialmente peligro-
rs
Convenio SNP 2010; es así como este hecho, ha sas a través de los buques de carga.
contribuido, por un lado, a retrasar la entrada en
vigor del mismo, pero también, supone una li- De igual forma, según los aportes de Mintras-
mitación en los avances que hasta ahora se han porte (31) durante el 2019 se registró un mo-
te
venido dando en el sistema portuario colombia- vimiento portuario en Colombia de más de 195
no. millones de toneladas, centrándose en la Re-
gión Caribe el 88,92% de la participación con
En este sentido, de persistir la situación an- 173.603.585 toneladas, de las cuales 39.109.334
eu
tes planteada, Colombia corre el riesgo de no corresponden a la importación y 128.455.349 de
poder disponer del acceso al Fondo SNP en cir- exportación, el 42% son de carbón a granel, 8%
cunstancias futuras ante accidentes, contingen- a granel sólido, 21% carga contenerizada, 27%
cias o desastres relacionados con el transporte granel líquido, y 2% corresponden a productos
de sustancias nocivas, toxicas y potencialmen- en general; además, se pudo conocer que los
R
te peligrosas, así como las indemnizaciones a principales productos exportados son carbón
las que hubiere lugar producto de este tipo de y petróleo cuyo volumen asciende a 116,7 mi-
eventualidades, aspectos que impactarían ne- llones de toneladas, saliendo de las zonas por-
gativamente en el progreso y reforzamiento de tuarias de la Guajira, Golfo de Morrosquillo y
Cartagena.
n
las regulaciones del componente jurisdiccional,
medio ambiente, sistema portuario, y otros rela-
cionados con esta materia. Según las cifras planteadas por (SUPER-
so
TRANSPORTE, 2020) (32) en el primer semes-

Es, por ello, que desde la perspectiva jurídica tre de este año, se han movilizado 56,443.892
resulta apremiante y relevante contar con este toneladas en exportación lo cual representa un
protocolo como fuente doctrinal que permita 63,4%, mientras que en importación se regis-
impulsar el desarrollo de un decreto de ley para tró 18.445.558 toneladas que equivalen al 21,1%
om
adoptar las estipulaciones de este instrumento totalizando el comercio exterior en 73.879.450

en lo concerniente al transporte de sustancias con un total del 84,5%, mientras que el resto se
nocivas y potencialmente peligrosas. efectuó a nivel interno del país. En este orden
de ideas, esta fuente proporciona información
IV.2. El comercio marítimo, dinámica y reali- acerca de los principales productos exporta-
dad actual de Colombia dos e importados durante el primer semestre de
Th
2020, tal como se muestran a continuación, en

Colombia, es un país que posee una dinámi-
la tabla 3 y 4 respectivamente:
ca comercial importante sobre todo en lo que
respecta a la actividad portuaria, situación que
(31) MINTRASPORTE, (27/02/2020), “En 2019 se mo-
se ve ratificada en lo expresado por las Nacio- vilizaron más de 195 millones de toneladas en las zo-
nes Unidas (30) donde se señala que en 2018, nas portuarias de Colombia: Supertransporte”. Fuente:
la conectividad marítima ocupa el segundo lu- https://www.mintransporte.gov.co/publicaciones/8154/
en-2019-se-movilizaron-mas-de-195-millones-de-tone-
gar a nivel de América Latina y el Caribe, con un ladas-en-las-zonas-portuarias-de-colombia-supertrans-
índice del 56,6% registrando, además, el 7% de porte/.
(32) SUPERTRANSPORTE (2020), “Boletín estadístico
(30) Naciones Unidas (2018), ob. cit. tráfico portuario en Colombia”, Bogotá.

Tabla 3. Productos exportados durante enero a junio de 2020
Productos Toneladas Exportadas

Carbón 30.789.655
Petróleo 18.294.424
Derivados del Petróleo 998.370
rs
Hulla de Coque y Briquetas 827.687
Menaje Domestico 610.450
Cajas y Embalajes en General 590.148
te
Aceites y Grasas de Origen Vegetal 383.106
Polietileno y Materiales Plásticos 351.227
Banano 296.378
Azúcar y preparados de Azúcar y Miel 262.656
eu
Café Excelso 250.344
Total 53.654.445
Fuente: Adaptación de SUPERTRANSPORTE (33).

Tabla 4. Productos importados durante enero a junio de 2020
R
Productos Toneladas Importadas
Petróleo 2.594.694
Maíz 2.430.684
n
Menaje Domestico 1.414.689
Cajas y Embalajes en General 1.267.476
so
Cereales, Granos y sus Preparados 1.211.004

Productos Químicos Industriales 781.394
Trigo 766.539
Productos Alimenticios 746.948
Acero 678.664
om
Soya 510.734
Productos Químicos 307.631
Total 12.710.457
Fuente: Adaptación de SUPERTRANSPORTE (34).

Sobre la base de las premisas anteriores, se tiene que Colombia registra un importante movimiento
Th
portuario que involucra la movilización de materias primas, entre las que se cuentan las sustancias
químicas, nocivas, toxicas y potencialmente peligrosas a través de las vías marítimas y sus puertos, de
las cuales en la exportación registró en el primer semestre la cantidad de 51.644.469 toneladas (Car-
bón, Petróleo, Derivados del Petróleo, Hulla de Coque y Briquetas, Aceites y Grasas de Origen Vege-
tal, Polietileno y Materiales Plásticos), mientras que en las importaciones se tiene 4.362.383 toneladas
(Petróleo, Productos Químicos Industriales, Acero, Productos Químicos), lo que totaliza 56.006.852
toneladas respectivamente.
(33) Ibidem.
(34) Ibidem.

Por tanto, se evidencia que las movilizacio- Se evidenció la importancia que tiene el trans-
nes de cargas en buques, donde se transportan porte marítimo, al ser uno de los medios más
este tipo de materiales puede generar riesgos de utilizados para trasladar mercancías, productos
contaminación en los espacios litorales y fronte- y materias primas; sin embargo, también esta
ras marítimas de Colombia, en los casos especí- actividad cuenta con registros de siniestralidad
ficos que se presenten accidentes que conlleven a causa de condiciones climáticas, sobrecarga,
algún tipo de escape, evacuación, vertimiento, naufragios, incendios, encallamientos, lo cual
rs
rebose, fuga, achique, emisión o vaciamiento, lo le ubica en un alto riesgo para: los buques, sus
cual generaría daños y alteraciones para la vida tripulantes y, por ende, para el medio ambiente.
marina y seres vivos de estos hábitat; razón por
la cual el plegarse al Protocolo que establece Con este proceso investigativo, se pudo co-
te
el Convenio SNP 2010, favorecería a la regula- nocer que el Protocolo SNP 2010, representa un
ción de este tipo de hechos, a la vez de brindar avance en lo que respecta a las doctrinas vincu-
un marco doctrinal que permita generar leyes, ladas al sector marítimo, puesto que introduce
normar, regular, las medidas y disposiciones un cambio en los esquemas bajo los cuales se
viene desarrollando el transporte de carga en
eu
que deben ser tomadas en su carácter preventi-
vo, así como el acceso a los recursos estipulados los buques, sustentado en el modelo del Conve-
por el Fondo SNP en los casos que sean nece- nio de Responsabilidad Civil y del Convenio del
sarios para indemnizar o restituir a quienes se Fondo, previendo la indemnización en caso de
vean afectados por este tipo de hechos. presentarse accidentes en el mar, abarcando da-
ños por contaminación, riesgo a causa de incen-
V. A manera de conclusión
R dios y explosiones, pérdida de vida o lesiones
corporales, destinando la responsabilidad obje-
Sobre la base de los argumentos precedentes, tiva al propietario del buque, quienes deben po-
en los cuales se procedió a revisar cada uno de seer el sistema de seguro obligatorio, además,
los elementos y factores que intervienen en la de las certificaciones de seguros pertinentes.
n
dinámica para ratificar el Protocolo SNP 2010,
incluyendo la necesidad e importancia que re- También se pudo establecer que el Convenio
viste para Colombia desde la protección integral SNP 2010, de ser aprobado se configurará como
so
del medio ambiente marino y la prevención de una doctrina que brinda una serie de elemen-
su contaminación, desde una reflexión e inter- tos y factores para instrumentalizar, regular las
pretación de sus contenidos; se desprende que acciones, disposiciones y medidas tendientes
el Estado Colombiano, ha acogido y propiciado a la generación de un fondo de carácter inter-
diferentes iniciativas para abordar desde el mar- nacional que permita la indemnización de to-
om
co jurídico y normativo internacional así como dos aquellos daños producto de accidentes de
del nacional, regulaciones, medida y disposicio- embarcaciones de carga que transporten sus-
nes tendientes a dar respuestas a esta materia, tancias nocivas, tóxicas y potencialmente peli-
por tanto, se plasman las siguientes premisas a grosas, llenando y amparando en los vacos que
manera de conclusión: actualmente existen en esta materia.
Reviste importancia la contaminación de las Para el Estado Colombiano, que cuenta con
aguas, situación que cobra mayor auge a nivel un comercio marítimo dinámico, con una in-
Th
mundial, debido a la presencia de agentes con- fraestructura de puertos que le permite el in-
taminantes, entre los cuales se encuentran sus- tercambio de materias primas y productos por
tancias toxicas, nocivas a granel, hidrocarburos, medio de buques de carga para la importación
productos derivados del petróleo, gases licua- y exportación, además, de contar con políticas y
dos, materiales sólidos y líquidos, que desen- normativas jurídicas resulta importante ratificar
cadenan un riesgo para el medio marino, sobre este Protocolo, puesto que desde la perspectiva
todo cuando se presenta algún tipo de escape, jurídica, ratificar este Convenio, permitiría im-
evacuación, vertimiento, rebose, fuga, achique, pulsar el desarrollo de leyes vinculadas al trans-
emisión o vaciamiento desde los buques de car- porte de sustancias nocivas y potencialmente
ga, deterioran la calidad del medio ambiente, peligrosas, que permitan normar, regular, fijar
así como de los ecosistemas marinos. medidas de carácter preventivo, a la vez de per-

mitir el acceso a los recursos estipulados por dilucidado lo relativo a los límites de garantías.
el Fondo SNP en los casos que sean necesarios la limitación de responsabilidad, la cantidad en
para indemnizar o restituir a quienes se vean que los límites deben ser aumentados, la tasa de
afectados por este tipo de hechos. inflación, así como la máxima cantidad permi-
tida de incremento, los cuales eran los factores
En consecuencia, es importante la ratificación que hasta 2012 no se habían concretado pero
del Convenio por Colombia, toda vez que se ha que a la fecha han sido resueltos.
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ACTUALIDAD AMBIENTAL DE
te
LA PROVINCIA DE SANTA FE
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PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE 5. — Acorde al principio general in dubio pro am-
biente, ante la duda en la interpretación de una
Residuos industriales. Residuos cloacales. Facul- norma o para la interpretación de una prueba,
tad de los municipios. Poder de policía. Clausura debe prevalecer aquella que privilegie los in-
de planta de tratamiento. tereses de la sociedad, esto es, la defensa del
ambiente y la salud, cobrando este principio
Con nota de Gilda Smerilli vital importancia ante las situaciones de incer-
tidumbre científica, ya que su fundamento ra-
rs
dica en la precaución, como método de evitar
1. — Las alegaciones de la empresa no resultan deci-
posibles consecuencias dañosas —muchas de
sivas para conmover el resultado de la causa ni
ellas irreversibles— y es una proyección proce-
logran rebatir desde el plano constitucional el
sal de la tutela constitucional establecida en el
núcleo argumental del fallo impugnado, el que
te
artículo 41 de nuestra Carta Magna.
determinó que la prohibición de operar dis-
puesta por el Municipio resultaba razonable en CS Santa Fe, 11/06/2020. - Séptima Región S.A. c.
tanto se encontraba probado que la actora no Provincia de Santa Fe s/ recurso contencioso admi-
contaba con la habilitación respectiva para re- nistrativo s/ queja por denegación del recurso de
eu
cepcionar y tratar líquidos industriales, ni había inconstitucionalidad.
adecuado la planta existente a las exigencias
legales, habiéndose constatado la producción [Cita on line: AR/JUR/32986/2020]
de olores nauseabundos y el volcamiento de
líquidos no permitidos, en exceso a los límites Expte. 114/12 CUIJ 21-17454181-4
autorizados.
R
2. — Frente a la insistencia de la actora de continuar
Santa Fe, junio 11 de 2020.
la operatoria de la planta en beneficio de la co- Considerando:

munidad para la disposición de los residuos
sólidos y líquidos, la Cámara realizó un extenso 1. Mediante pronunciamiento número 228 de fe-
análisis de los principios y la normativa aplica- cha 3 de mayo de 2017 la Cámara de lo Contencioso
n
ble al caso, la materia ambiental, el esquema Administrativo N° 2 de la ciudad de Rosario declaró
competencial de los distintos niveles del estado improcedente el recurso interpuesto por Séptima Re-
para intervenir en la tutela ambiental, la situa- gión SA —titular de la planta de tratamiento de resi-
so
ción jurídica de la actora y las pruebas obrantes duos líquidos ubicada en el ámbito del municipio de
en la causa, llegando a la determinación de que la ciudad de Pérez— tendente a resolver si la empresa
las ordenanzas impugnadas y lo dispuesto por puede o no proseguir con su actividad de tratamiento
la autoridad provincial, no aparecían arbitra- de residuos líquidos generados en la zona.
rias y resultaban coherentes en razón del inte-
rés público a tutelar, entendiendo que resultaba De los hechos de la causa surge que Séptima Re-
om
legítimo el ejercicio del poder de policía en ma- gión SA adecuó las acciones de amparo oportuna-
teria de salud y medio ambiente siendo su cau- mente interpuestas a los términos de la ley 11.330,
sa o motivación, adoptar medidas que tiendan y dedujo los siguientes recursos contencioso admi-
a evitar daños a la salud y al medio ambiente, nistrativos: “Séptima Región SA c. Provincia de San-
probabilidad que, en el sub lite, resultaba razo- ta Fe s/ recurso contencioso administrativo”, Expte.
nablemente adecuada a la prohibición dispues- CCA 2 N° 114, año 2012, persiguiendo la anulación
ta. de la decisión del Director Provincial Zona Sur de
Th
la Secretaría de Medio Ambiente del Ministerio de

3. — La Administración Pública resulta la encargada, Aguas, Servicios Públicos y Medio Ambiente, emiti-
en cada caso, de imponer las limitaciones ad- da dentro del Expte. Adm. N° 02102-0006870-0, que
ministrativas en materia de medio ambiente y le impidió ejecutar la actividad de saneamiento am-
salubridad y exterioriza esta facultad a través de biental que venía desarrollado la empresa respecto
diferentes actos administrativos en ejercicio de de los residuos líquidos de la zona; “Séptima Región
una potestad administrativa. SA c. Municipalidad de Pérez s/ recurso contencioso
administrativo”, Expte. CCA 2 N° 115, año 2012; ten-
4. — A los Municipios se les reconoce el poder de po- dente a la anulación de la Ordenanza N° 2504/10 de
licía en su jurisdicción en la prosecución de sus la Municipalidad de Pérez mediante la que se dispuso
fines locales, uno de los cuales es la protección prohibir dentro del Distrito Pérez las operaciones de
del medio ambiente y de la salud de sus habi- recepción, tratamiento y disposición final de líquidos
tantes, como derechos fundamentales a tutelar. y residuos industriales de cualquier naturaleza y, por

último, “Séptima Región SA c. Municipalidad de Pérez Indica que no se valoró la distancia que separa el
s/ recurso contencioso administrativo”, Expte. CCA 2 emprendimiento de la actora con la ciudad de Pérez
N° 116, año 2012, tendente a obtener la declaración de ni se acreditó que se hubieren percibido olores, solo
ilegalidad e inconstitucionalidad de la Ordenanza N° se sintieron olores en las inmediaciones de las lagu-
2522/10, en tanto clausura la planta de tratamiento de nas y no a cuatro kilómetros de distancia.
líquidos sépticos que posee la firma en el ámbito del
Municipio de la ciudad de Pérez y establece multas Arguye que los conflictos que motivaron el caso
tienen un importante impacto institucional ante la
rs
y, en definitiva, prohíbe dentro del Distrito Pérez las
operaciones de recepción, tratamiento y disposición superposición de competencias y funciones entre la
final de líquidos y residuos industriales de cualquier autoridad de aplicación del régimen legal ambien-
naturaleza. tal de la Provincia (Secretaría de Medio Ambiente y
Desarrollo Sustentable) y la Municipalidad de Pérez,
te
Asimismo surge que por auto N° 515 del 22/09/2016 circunstancia que afecta de manera grave la seguri-
se dispuso la acumulación de las distintas causas a los dad jurídica y el orden público ambiental, como así
fines de dictar una única sentencia, lo que fuera con- también, los derechos constitucionales que enuncia.
sentido por las partes.
Con cita de la normativa local que menciona, enfa-
eu
tiza que las medidas adoptadas por el Municipio de-
Contra dicha sentencia —resolución número 228 de
vienen ilegítimas y su convalidación por esta Cámara
fecha 3 de mayo de 2017 de la Cámara de lo Conten-
trasunta una indudable “gravedad institucional”, en
cioso Administrativo N° 2 que declaró improcedente tanto pasa por alto lo decidido por la autoridad de
el recurso interpuesto por la empresa— interpone aplicación, que solo dispuso el cierre de algunas la-
la accionante su recurso de inconstitucionalidad (fs. gunas de estabilización (sin que ello afectase la conti-
ciso 3 de la ley 7055.
R
38/83), fundando su impugnación en el artículo 1, in- nuidad de la planta).
Al hilo de tal argumentación, esgrime que el con-

Afirma que el pronunciamiento cuestionado efec- flicto de competencia invocado, da cuenta de que la
túa un esquema erróneo del sistema de competencias Municipalidad de Pérez ha incurrido en un claro ex-
ambientales que impera en la Provincia de Santa Fe, ceso de poder al arrogarse facultades que no le com-
n
en tanto extiende los preceptos del artículo 41 de la peten.
Constitución nacional a los Municipios sin contem-
plar que las ordenanzas impugnadas fueron dictadas Considera vulnerados los principios y derechos
so
por el ente municipal sin competencia y sin publici- constitucionales del debido proceso, legalidad, razo-
dad. nabilidad, igualdad y propiedad, entre muchos otros.
Aduce que la sentencia atacada vulnera el derecho En orden a la procedencia sustancial del recurso,
constitucional de protección del medio ambiente, al sostiene que la resolución en crisis incurre en arbitra-
riedad por aplicación de normas no publicadas en el
om
avalar que líquidos cloacales e industriales sean arro-

jados en zanjas de la ciudad de Pérez o en el arroyo boletín oficial y por tanto carentes de valor jurídico.
Ludueña o en el río Paraná o donde quieran y puedan
los camiones atmosféricos, sin analizar la respectiva Manifiesta que el fallo comienza exponiendo un es-
ordenanza, ni valorar quién debía recepcionar los lí- quema erróneo acerca del sistema de competencias
quidos a partir de la clausura de Séptima Región SA, ambientales que impera en la Provincia de Santa Fe,
es decir, cuál era la solución que se le brindaba a la desconociendo las diferencias y características que en
materia ambiental califican las competencias entre
población. En tal sentido, sostiene que el fallo cues-
Th
Nación, Provincia y Municipio.

tionado debió determinar las condiciones de la clau-
sura y los requisitos administrativos para el levanta- Tras sostener que los Municipios carecen de com-
miento de la misma. Considera que el decisorio es petencia ambiental, se extiende en consideraciones
incongruente en cuanto autoriza a vertir los líquidos acerca de la jurisdicción ambiental y la autonomía
en el ente regulador de un puerto y no en una planta municipal.
con aptitud para hacer inocuos ese tipo de residuos.
Argumenta que la resolución atacada efectúa una Con sustento en el artículo 41 de la Constitución
valoración incorrecta de las pruebas rendidas en la nacional y en las leyes números 25.675, 11.717 y
causa a fin de concluir que la actividad de la actora 11.220, sus decretos reglamentarios y demás dispo-
habría afectado el medio ambiente, utilizando —se- siciones relacionadas con la protección ambiental,
gún dice— pruebas selectivas fundadas en simples deslinda la jurisdicción ambiental entre Nación y
sospechas. Provincia y desarrolla el tema de las jurisdicciones y
210 • RDAmb • actualidad ambiental de la provincia de santa fe

Gilda Smerilli
competencias ambientales, haciendo expresa men- Insiste en sostener que en noviembre de 2010 se
ción al régimen municipal santafesino. Asevera que, presentó el estudio de impacto ambiental y que el “in-
a las Comunas y a los Municipios solo les competen forme ambiental de cumplimiento” fue presentado
facultades delegadas y residuales, propias e inheren- con posterioridad a raíz del pedido formulado por la
tes a las diversas cuestiones ambientales “divisibles Secretaría de Medio Ambiente, siendo necesario que
jurisdiccionalmente”. las lagunas estén funcionando para que la autoridad
de aplicación pudiera evaluar cuál era el impacto am-
En este orden de ideas, explica que, a partir de la biental de las mismas.
rs
sanción de la ley marco de protección ambiental en la
Provincia de Santa Fe número 11.717 y su reglamen- Argumenta que la actividad de la empresa fue pre-
tación, solo asiste a los via a la legislación ambiental; que la actividad de la
misma fue controlada sin que la Secretaría de Medio
te
Municipios una competencia delegada y residual, Ambiente la haya intimado por falta de habilitación,
atento a la designación de la Secretaría de Estado de ni ordenado su clausura; que el Municipio no tenía
Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable como auto- facultades para disponer la clausura; que el mismo
ridad de aplicación con competencia en todo el terri- pidió asesoramiento a la Secretaría de Medio Am-
torio provincial, agraviándose centralmente del fallo biente y Desarrollo Sustentable; que quedó probado
eu
impugnado en cuanto al esquema jurisdiccional. que los líquidos de grandes generadores que se re-
cibían no tenían características de peligrosidad; que
Plantea arbitrariedad fáctica del fallo por tergi- también quedó probada la realización de monitoreos
versar —según afirma— las constancias rendidas en de calidad del aire con resultados por debajo de las
la causa y por hacer un uso selectivo de las pruebas concentraciones máximas admisibles; que los vientos
científicas y técnicas producidas. Niega haber incum- predominantes son Este Noreste por lo que si hubiera
R
plido con la presentación del Estudio de impacto am-
biental afirmando que el hecho de que el mismo no
impacto de olores en Pérez su efecto debería ser es-
porádico y que el cuadrante N/O (donde se ubica la
hubiera sido inmediatamente aprobado, no autoriza actora) presenta menos del 5% de los casos totales de
a sostener que no haya sido presentado, acotando vientos de superficie en la región.
que, era lógico que no se aprobara en forma inme-
diata dado que la autoridad de aplicación precisaba En cuanto a los residuos sólidos, explica que, en el
n
que las lagunas comenzaran a funcionar para poder caso de SICAMAR, se recibió un informe técnico en
tomar muestras y ejercer los respectivos controles. el que se hizo saber que los residuos industriales no
eran peligrosos y que la Provincia recién reguló di-
so
Arguye que la sentencia cuestionada omite la valo- chos residuos en 2004 (Dec. N° 2151/2014). Dice que
ración de pruebas decisivas para la resolución de la los excedentes de efluentes se usaban para riego en
causa, refiriendo expresamente a los estudios de olo- área de relleno sanitario y aclara que no había volca-
res y emanaciones en la planta, sustentando su deci- miento en el arroyo Ludueña.
sión en la queja de vecinos y en la comprobación que
dice haber realizado el personal de la Secretaría sin Reconoce que inició la construcción de la amplia-
om
los equipos ni los elementos necesarios a tales efec- ción de las lagunas antes de la aprobación formal
tos. del estudio de impacto ambiental, de lo que estaba
al tanto la autoridad de aplicación. En base a dichas
Alega que la sentencia tampoco tuvo en cuenta las consideraciones, entiende que, el Tribunal se habría
numerosas actas elaboradas en los procedimientos desentendido de las circunstancias relevantes com-
realizados por los inspectores de la Secretaria de Me- probadas en la causa, lo que incide en el encuadra-
dio Ambiente y Desarrollo Sustentable que daban miento normativo de los hechos y resultó decisivo
Th
cuenta de que la actora estaba cumpliendo las medi- para resolver el caso como lo hizo.
das que le indicaban las autoridades procurando los
niveles exigidos en la reglamentación técnica aplica- 2. Por auto 14 del 15 de febrero de 2018 la Cáma-
ble y, acota que, en aquellas pocas que pudieron cons- ra denegó la concesión del recurso de inconstitucio-
tatar irregularidades con motivo de la ampliación del nalidad interpuesto por entender, en síntesis, que la
sistema de tratamiento de residuos líquidos inmedia- recurrente no había podido rebatir los extensos fun-
tamente se hicieron las correcciones requeridas. damentos dados por el Tribunal respecto a que las or-
denanzas impugnadas o lo dispuesto por la autoridad
Se agravia del decisorio impugnado por haber rea- provincial, no aparecían arbitrarias sino “coherentes
lizado —a su juicio— una incorrecta valoración de en razón del interés público a tutelar”, tratándose —en
la prueba sobre impacto ambiental de las lagunas la especie— del ejercicio del poder de policía concu-
y del estudio de impacto ambiental presentado el rrente entre los distintos niveles de gobierno “que se
03/09/2010 ante la Secretaría de Medio ambiente. exhibe congruentemente ensamblado” en materia de

protección de medio ambiente y salud de los habitan- cada vez con mayor frecuencia ante esta Corte (cfr.
tes (fs. 85/94). “Sanitek”; “Matassa”; “Bolatti”; “Peralta”; “Munici-
palidad de Reconquista”; “Wettstein c. Comuna de
Ello motivó la presentación en queja ante esta Cor- Candiotti”; “Lamas”; “Supermercados Mayoristas Ya-
te (fs. 103/119). guar”; “Ridley”; “Huespenina”; “Speedagro”).
3. En primer lugar entiendo que para arribar a una Por supuesto la complejidad de la materia requie-
solución ajustada a derecho en esta controversia, re que las competencias ambientales y su incidencia
rs
debe tenerse especialmente en cuenta, que se en- en los distintos niveles de gobierno en un país federal
cuentran en debate en estos autos, normas y acciones sean acordadas, consensuadas y cumplidas en armo-
destinadas a la preservación del ambiente y la salud, nía, ya que la superposición normativa, en algunos
que implican una interacción entre el derecho admi- casos genera situaciones confusas.
te
nistrativo y el derecho ambiental y traen aparejadas
como necesaria consecuencia la inevitable pondera- El tema fue precisado con la reforma constitucio-
ción de la cuestión ventilada en autos, conforme los nal de 1994 al artículo 41, que reconoció a todos los
principios que rigen el llamado “paradigma ambien- habitantes el derecho a un ambiente sano, equilibra-
tal”. do y apto para el desarrollo humano, imponiendo
eu
también el “deber de preservarlo”. En los términos de
Ello sobre todo a partir de la reforma constitucional dicho precepto normativo el Estado federal dicta nor-
de 1994 por la que ha cobrado relevancia la visualiza- mas mínimas que conforman un piso, y las provincias
ción del mismo, que reconoce que ante el peligro de quedan habilitadas a colocar un techo más alto para
estos bienes jurídicamente tutelados debe validarse complementarlas.
la limitación de derechos individuales en pos de su
protección.
R En el marco expuesto, debe recordarse lo encomen-
dado por el Alto Tribunal de la Nación a los jueces en
Dicho modelo ha operado desde entonces como un lo relativo a la protección del medio ambiente: “La
metavalor, en el sentido de que es un principio orga- tutela del ambiente importa el cumplimiento de los
nizativo de todos los demás, reconociendo como una deberes de los ciudadanos, que son el correlato que
n
de sus características que en el conflicto entre bienes tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para
pertenecientes a la esfera colectiva e individuales se las generaciones futuras. La mejora o degradación del
debe dar preeminencia a los primeros y que el dere- ambiente beneficia o perjudica a toda la población,
so
cho de dominio encuentra una limitación en la tutela porque es un bien que pertenece a la esfera social y
del ambiente ya que no es sustentable la permanen- transindividual, y de allí deriva la particular energía
cia de un modelo dominial que no tenga en cuenta con que los jueces deben actuar para hacer efectivos
el ambiente (confr. Lorenzetti, Ricardo; “Teoría de la estos mandatos constitucionales” (CSJN “Mendoza,
decisión Judicial. Fundamentos de derecho”, 1° Edi- Beatríz S. y otros c. Estado Nacional y otros s/ daños y
ción, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2006, ps. perjuicios”, del 20/06/2006).
om
426/427).
Coronando todo este desarrollo jurisprudencial y
Por otro lado, en razón del carácter público de estos doctrinario, se destaca su reciente regulación en el
bienes —salud y medio ambiente— su tutela corres- nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación (arts. 1, 2, 3, 14,
ponde, por lo general, a los poderes públicos, pero la 204, Cód. Civ. y Com. de la Nación y cc.) que establece
peculiar naturaleza de los bienes protegidos y el ries- límites al ejercicio de los derechos individuales sobre
go de un inmediato e irreparable deterioro de los mis- los bienes, exhibiendo una vez más su marcado apego
mos por causas de acciones perturbadoras —de indi- a lo colectivo, y manda a que el ejercicio de los de-
Th
viduos o colectivos— hace que el Estado intervenga y rechos individuales sea compatible con los derechos
asuma la iniciativa en dicha protección. de incidencia colectiva, que no se afecte la susten-
tabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la
En este marco, la Administración pública resulta biodiversidad, el agua, los valores culturales, el pai-
la encargada, en cada caso, de imponer las limitacio- saje; y asimismo regula el deber preventivo a cumplir
nes administrativas en materia de medio ambiente por aquellas personas que desarrollen una actividad
y salubridad y exterioriza esta facultad a través de que sea previsible de producir un daño. Del mismo
diferentes actos administrativos en ejercicio de una modo debe destacarse que el nuevo digesto otorga
potestad administrativa. Nótese que es precisamente facultades al magistrado para que, a petición de par-
en cumplimiento de dicha tarea donde se patentizan te, aplique una sanción pecuniaria a quien actúe con
numerosos conflictos que resultan atravesados por el grave menosprecio hacia los derechos de incidencia
paradigma ambiental, y que al judicializarse, arriban colectiva.

Gilda Smerilli
Estos parámetros de ponderación judicial actuarán sub lite, resultaba razonablemente adecuada a la pro-
como norte o guía orientadora en la consideración hibición dispuesta.
de los agravios desarrollados por Séptima Región S.A
ante este Cuerpo. Respecto de los agravios de la quejosa en orden
al esquema de competencias desarrollado en el fa-
4. Sentado ello, y dando por satisfechos los recau- llo impugnado y a la falta de atribuciones por parte
dos formales de la presente impugnación, corresponde la Municipalidad de Pérez para limitar su dere-
de ingresar al análisis de los planteos de la recurrente. cho a ejercer la actividad y prohibir que opere en el
rs
tratamiento de líquidos cloacales e industriales, la
En dicha tarea, y teniendo como norte la profunda Cámara juzgó que la presente cuestión se enmarcaba
reestructuración del sistema desarrollada en el punto en las limitaciones a los derechos individuales en ra-
anterior, que modifica la lectura del ordenamiento, zón del interés público, denominado poder de policía,
te
y enseña que debemos partir de un análisis del caso (preámbulo y arts. 14, 17, 18, 19, 28, 33 y 41 de la CN)
que tenga en miras la protección general del am- está a cargo de los gobiernos locales y puede ser de
biente, cabe concluir que los argumentos expuestos competencia federal o nacional, provincial, munici-
al respecto por el Tribunal a quo lucen suficientes y pal, o comunal y concluyó que “...a los Municipios se
resultan acordes a esta tutela, por lo que no puede les reconoce el poder de policía en su jurisdicción en
eu
prosperar el remedio interpuesto por Séptima Región la prosecución de sus fines locales, uno de los cuales
SA habida cuenta que, al penetrar en el ámbito de lo es la protección del medio ambiente y de la salud de
sustancial —con las limitaciones propias de este esta- sus habitantes, como derechos fundamentales a tute-
dio— del memorial introductorio del recurso en con- lar. Ello no empece, que su ejercicio pueda ser concu-
frontación con lo resuelto en la sentencia impugnada, rrente con el Estado nacional o Provincial, dentro de
se advierte que los planteos que la compareciente sus respectivas competencias” (fs. 23 v.).
R
intenta encuadrar en hipótesis conculcatorias de ga-
Frente a tal razonamiento, el fundamento de la
rantías constitucionales carecen de consistencia y no
compareciente se circunscribe a señalar que no co-
alcanzan a demostrar la configuración de los preten-
rrespondería a la Municipalidad el ejercicio del po-
didos vicios imputados.
der de policía en materia de salud, opuesto al de la
Cámara, que rebatió tales reproches destacando que,
n
Concretamente, los reproches formulados al pro-
en el caso, complementando la normativa nacio-
nunciamiento impugnado —realizar un esquema
nal y provincial y con fundamento en la Resolución
erróneo del sistema de competencias en materia am-
145/2007 de la Secretaría de Medio Ambiente y Desa-
so
biental, tergiversar las constancias de la causa; valo-

rrollo Sustentable y en La Ley General del Ambiente
rar incorrectactamente la prueba rendida en los expe-
“...en ejercicio de su competencia concurrente propia
dientes judiciales y falta de fundamentación— deno- en materia de poder de policía, la Municipalidad de
tan el disenso en torno a la tesis sostenida por los Sen- Pérez dictó la Ordenanza N° 2504/10 reglamentando
tenciantes, quienes analizaron la situación planteada los requerimientos a los que deberán ajustarse quie-
en autos y llegaron a la conclusión de que lo actuado nes se dediquen al transporte, operación, vuelco, tra-
om
por la autoridad pública en sus respectivos ámbitos tamiento y disposición de líquidos de origen sanitario
—provincial y municipal—, resultaba legítimo. provenientes del desagote de pozos absorbentes por
medio de camiones atmosféricos, prohibiendo dentro
En efecto, frente a la insistencia de la actora de del Distrito las operaciones de recepción, tratamiento
continuar la operatoria de la planta en beneficio de y disposición final de líquidos y residuos industriales,
la comunidad para la disposición de los residuos só- de cualquier naturaleza, y la Ordenanza N° 2522/10
lidos y líquidos, la Cámara realizó un extenso análisis que con fundamento en la normativa ambiental dis-
de los principios y la normativa aplicable al caso, la
Th
puso la clausura de la planta de tratamiento de líqui-

materia ambiental, el esquema competencial de los dos sépticos de Séptima Región SA en al ámbito del
distintos niveles del estado para intervenir en la tutela Municipio” (fs. 24) determinando que dichas orde-
ambiental, la situación jurídica de la actora y las prue- nanzas se encuadraban en los principios constitucio-
bas obrantes en la causa, llegando a la determinación nales, legales, y jurisprudenciales que los Sentencian-
de que las ordenanzas impugnadas y lo dispuesto por tes habían desarrollado, estando en presencia “...de
la autoridad provincial, no aparecían arbitrarias y una gestión concurrente de intereses comunes, pero
resultaban coherentes en razón del interés público a en jurisdicción propia, fundada en poderes propios
tutelar, entendiendo —centralmente— que resultaba de la Municipalidad de Pérez” (fs. 29 v.).
legítimo el ejercicio del poder de policía en materia
de salud y medio ambiente siendo su causa o moti- Siguiendo ese orden de argumentos, el Tribunal re-
vación, adoptar medidas que tiendan a evitar daños a cordó que tanto las provincias como los municipios
la salud y al medio ambiente, probabilidad que, en el pueden establecer mayores niveles de protección,

esto es, estándares más rigurosos o severos para con- futuras”. Y que “esto último, sumado a las claras fa-
seguir así la “optimización de la protección ambien- cultades que el ordenamiento reconoce al Municipio
tal” y destacó que las autoridades provinciales o mu- como órgano de gobierno local (‘Rivademar’, Fallos:
nicipales tienen incumbencia para legislar sobre su 312:326; arts. 5, 41, 75 inciso 30, 123, CN) y las que se
jurisdicción atento lo cual se encuentran facultadas inscriben en el marco del poder de policía local (reco-
para prohibir o restringir una actividad en el ámbito nocido incluso en circunstancias en que se haga valer
de su competencia, en salvaguarda del interés público la jurisdicción federal en establecimientos de utilidad
de todos sus habitantes. Especialmente, en cuanto al nacional, art. 75, inc. 30, CN) predican que existe su-
rs
ejercicio del Poder de Policía municipal en la materia, ficiente fuente constitucional y legal para las respec-
los Camaristas señalaron que dicha potestad era ejer- tivas competencias locales, en tanto no se opongan
cida para atender los problemas del ambiente muni- ni obstaculicen o resulten claramente incompatibles
cipal, en general, “problemas de contenido urbano, con otros poderes del gobierno” (v. CSJN, Fallos:
te
ruidos, residuos domiciliarios, residuos tóxicos o 320:621, “Telefónica de Argentina c. Municipalidad
peligrosos” no resultando un ejercicio arbitrario y re- de Chascomús”).
vistiendo atribuciones y competencias para “proteger
la salud y el medio ambiente”, disponiendo la Muni- De tal modo, la postura de la perdidosa en este pun-
cipalidad de Pérez, limitaciones y prohibiciones con to no alcanza a persuadir que lo decidido resulte irra-
eu
tal objeto sobre determinada actividad en su distrito zonable y desborde los límites interpretativos con que
dentro de los límites de su competencia y jurisdic- el Tribunal contaba.
ción, y destacaron asimismo las atribuciones recono-
cidas al Concejo Municipal conferidas en la Ley Orgá- Luego de que los Sentenciantes desarrollaran sus
nica de Municipalidades N° 2756, “...pudiendo dictar argumentos en torno al esquema competencial, pa-
todas las Ordenanzas en materia ambiental que no saron al análisis de razonabilidad de los actos ahora
R
interfieran con la regulación nacional de contenidos impugnados.
mínimos exigibles o la ley provincial de similar natu-
raleza, por resultar ello compatible con las prescrip- Al respecto, los Jueces consideraron, por un lado,
ciones de la Constitución” (fs. 28 v.). que no podía sostenerse la ilegitimidad o inconstitu-
cionalidad de las normas municipales en cuanto re-
Al respecto del poder de policía municipal, esta gulan el transporte, recepción y tratamiento de líqui-
n
Corte en otros precedentes sobre la materia deter- dos de origen industrial o la que —por aplicación de
minó que si la cuestión excedía el ámbito comunal los principios de prevención y precautorio— dispone
y se encontraba regulada por otra instancia estadual la clausura de la planta de tratamiento de líquidos
so
—en el caso, la Provincia—, el municipio conservaba sépticos de la actora, por aplicación de la normativa
su Poder de Policía local en cuanto al cumplimiento nacional, provincial y municipal en la materia.
de los fines que le asigna la Constitución provincial y
la Ley Orgánica de municipalidades, debiendo coor- Por otro lado, juzgaron los Camaristas que tampo-
dinar su ejercicio; vale decir que, en las materias de co podía achacarse ilegitimidad alguna a la disposi-
sus respectivas competencias, el Poder de Policía se ción del Director Provincial Zona Sur de la Secretaría
om
ejerce en forma concurrente en todo el ámbito de sus de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable que
respectivos territorios. resuelve que no podrá seguir operando toda activi-
dad relacionada con la recepción de líquidos para su
Tal concurrencia, al margen de que pueda, even- tratamiento, debiendo presentar en un plazo no ma-
tualmente y frente a casos concretos, generar con- yor de 15 días un Plan de Cierre y Remediación del
flictos respecto de la dilucidación de sus concretos sistema de tratamiento de líquidos, debiendo en lo
alcances, basta, se reitera, para disipar el agravio ge- inmediato minimizar la generación de olores ofen-
Th
néricamente planteado en el presente recurso. sivos provenientes del sistema mencionado. Para así
resolver, la Cámara expresó los fundamentos que tuvo
Más específicamente en cuanto a las atribuciones en cuenta la Autoridad Provincial al tomar dicha de-
medioambientales, cabe mencionar el precedente cisión, a saber: la Clausura dispuesta por Ordenanza
“Sanitek” (A. y S. T. 183, ps. 189/225, 29/10/2002), en N° 2522/10; el incumplimiento a lo dispuesto por el
el cual este Tribunal, con cita de Pedro Frías, sostuvo Decreto 0101/2003 en lo referente a la presentación
que “los municipios como autoridades de gobierno en tiempo y forma de estudios ambientales referidos
local tienen suficientes facultades para el dictado de a la ampliación y modificación del sistema de tra-
una legislación local con validez territorialmente cir- tamiento existente y al Estudio de Impacto Ambiental
cunscripta para dictar normas en orden a una eficaz correspondiente a la recepción de líquidos industria-
protección del derecho a gozar de un ambiente sano les para su tratamiento; la corroboración por Acta de
que titularizan no solo la población actual (en este Fiscalización N° R1529 del estado de total colapso del
caso del Municipio) sino también las generaciones sistema de tratamiento de líquidos y el riego por as-

Gilda Smerilli
persión con un líquido fuera de especificación (cfr. fs. parámetros Aceites y Grasas, incumpliendo la Reso-
30 v./31). lución 10.892/1982, ratificando así la legitimidad de la
decisión adoptada.
Entendieron asimismo los Sentenciantes que “...
conforme se señalara, la Secretaría de Medio Am- Por último, los Sentenciantes argumentaron “...
biente y Desarrollo Sustentable es la autoridad de sumado ello a las demás constancias obrantes en las
aplicación de la ley 17.117 encontrándose entre sus actuaciones administrativas permiten sostener que la
facultades las de controlar el cumplimiento de la ley autoridad de aplicación actuó con suficiente funda-
rs
(art. 4) y entre ellas el exigir informe de evaluación mento y por aplicación de la normativa vigente” (cfr.
de impacto ambiental con carácter previo y realizar fs. 31 v.).
auditorias ambientales (art. 18 y ss.), disponer, entre
otras sanciones, la suspensión de obras o actividades Lo expuesto al respecto por la Cámara resulta acor-
te
sin contar con el permiso correspondiente o suspen- de al principio general “in dubio pro ambiente”, que
der la concesión, licencia y/o autorización de insta- enseña que ante la duda en la interpretación de una
lación o de funcionamiento otorgada o su caducidad norma o para el tema específico que abordamos de
(art. 27), por infracciones a la ley. Por tanto, ante las una prueba, debe prevalecer aquella que privilegie
verificaciones señaladas, no puede entenderse ilegí- los intereses de la sociedad, esto es, la defensa del
eu
tima la decisión de la autoridad de aplicación de dis- ambiente y la salud, cobrando este principio vital im-
poner que la planta no pueda seguir operando toda portancia ante las situaciones de incertidumbre cien-
actividad relacionada con la recepción de líquidos y tífica, ya que su fundamento radica en la precaución,
otorgar un plazo para presentar un Plan de Cierre y como método de evitar posibles consecuencias daño-
Remediación” (fs. 31). sas —muchas de ellas irreversibles— y es una proyec-
ción procesal de la tutela constitucional establecida
con fundamento en verificaciones informadas con

R
Y agregaron que “...dicha disposición se adoptó en el artículo 41 de nuestra Carta Magna.
anterioridad, en el caso, y contrariamente a lo sos- En efecto, al tratar la constitucionalidad y legalidad

tenido por el actor, en la evaluación preliminar de la de los actos administrativos impugnados, los Cama-
presentación efectuada, informando el Coord. Gral. ristas puntualizaron, sobre la base del principio pre-
de Inv. y Desarrollo de la Secretaría el 26/10/2010 a cautorio de jerarquía legal (art. 4, ley 25.675) que en
n
la empresa que las nuevas lagunas fueron construidas el caso “...no puede dejar de señalarse que conforme a
sin la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental, la prueba rendida en autos, sobran razones fundadas
que la documentación presentada no cumple con para sostener la probabilidad de un daño a la salud o
so
las exigencias que puntualiza y demás deficiencias al medio ambiente en la concepción amplia que so-
señaladas debiendo abstenerse de recibir camiones bre el mismo debe adoptarse, probabilidad que en el
con líquidos residuales industriales y proceder al rie- caso resulta razonablemente adecuada a la prohibi-
go por aspersión, hasta tanto la Secretaría de Medio ción dispuesta por la autoridad provincial y munici-
Ambiente continúe la evaluación, la cual estará con- pal”, brindando de tal modo respuesta suficiente que
dicionada a la presentación de lo solicitado, todo bajo avala la prohibición dispuesta y añadiendo a este res-
om
apercibimiento de iniciar las acciones legales y admi- pecto que “...Por ello no solo resulta el Estado jurídica-
nistrativas correspondientes” (fs. 31/v.). mente competente para disponerlo, sino que, ante la
información disponible, constituye una obligación de
Luego de ello, el Tribunal valoró especialmente las la autoridad, pues comparando los intereses en juego,
constancias de la causa que daban cuenta de que el no puede caber duda alguna de que el interés público
Coordinador General de Investigación y Desarrollo comprometido en la protección de la salud y el medio
del MASPyMA de la Secretaría de Medio Ambiente ambiente debe prevalecer sobre los intereses indivi-
Th
que elevó a su consideración el proyecto de resolu- duales invocados, y aun sobre los intereses producti-
ción referido al rechazo del “Informe Ambiental de vos” (fs. 34 v./35), por lo que no puede considerarse
Cumplimiento” para el funcionamiento del sistema que a la luz de tal razonamiento la Cámara respalde la
de lagunas de tratamiento de líquidos cloacales e in- aludida conculcación de principios constitucionales
dustriales por los motivos que expone, destacándose a los que refiere la actora.
los líquidos que recibe de origen industrial, los que al
poseer “alta carga orgánica”, desestabilizan el funcio- Es que las alegaciones de la empresa no resultan
namiento del sistema colmatándolo y produciendo decisivas para conmover el resultado de la causa ni
olores debido a la generación de gas sulfídrico según logran rebatir desde el plano constitucional el núcleo
actas de fiscalización, el avance de obras sin la apro- argumental del fallo impugnado, el que determinó
bación del Estudio de Impacto Ambiental y el estado que la prohibición de operar dispuesta resultaba ra-
de las lagunas y que el riego por aspersión que reali- zonable en tanto se encontraba probado que la actora
za según muestra se encuentra fuera de límites en los no contaba con la habilitación respectiva para recep-

cionar y tratar líquidos industriales, ni había adecua- ta ajeno a esta instancia extraordinaria ya que —más
do la planta existente a las exigencias legales, habién- allá del grado de acierto o error en lo decidido— no
dose constatado la producción de olores nauseabun- se acredita que en tal faena los Juzgadores hubieran
dos y el volcamiento de líquidos no permitidos, en excedido los cánones interpretativos que confieren,
exceso a los límites autorizados. ni que hubieran omitido dar suficientes fundamentos
para rechazar el planteo de la actora, de manera tal de
En suma, las alegaciones de la quejosa insistiendo configurarse una cuestión constitucional.
rs
en la necesidad de que continúe la operatoria de la
planta en beneficio de la comunidad para la disposi- De allí que, pretender abrir los estrados de esta
ción de los residuos sólidos y líquidos, evidencian la Corte a una instancia ordinaria que revea lo decidido
por ese Tribunal implicaría desconocer la naturaleza
mera discrepancia con el criterio con que el Tribunal
del remedio extraordinario intentado, que tiene por
en ejercicio de funciones propias, analizó las circuns-
te
objeto únicamente el control de la adecuación de las
tancias fácticas de la litis conforme las constancias de
sentencias al orden jurídico fundamental.
autos y aplicó las normas pertinentes (Ley General
del Ambiente N° 25.675, ley provincial 11.717 de Me- Por todo ello, la Corte Suprema de Justicia de la
dio Ambiente y Desarrollo Sustentable, artículo 8 del Provincia resuelve: Rechazar la queja interpuesta. De-
eu
Decreto Reglamentario N° 0011/2003, ley 25.612 de clarar perdido para la recurrente el depósito efectua-
Residuos Industriales; ley orgánica de municipalida- do (art. 8, ley 7055). Regístrese, hágase saber y opor-
des de la Provincia de Santa Fe N° 2756; arts. 5, 31, 75 tunamente remítanse copias al Tribunal de origen. —
inc. 12, 123, 124 y concordantes de la Const. nacional Daniel A. Erbetta. — Roberto H. Falistocco. — María
y 106 y 107 de la Const. provincial), ámbito que resul- A. Gastaldi. — Rafael F. Gutiérrez. — Mario L. Netri.
R
n
so
om
Th

Gilda Smerilli
Una aplicación del principio

in dubio pro natura en la
jurisprudencia santafesina
rs
El caso “Séptima Región S.A. c/ Provincia
te
de Santa Fe”
eu
Gilda Smerilli (*)
Sumario: I. Exordio. Muy breve reflexión acerca del paradigma am-
biental y los principios del derecho ambiental.— II. Antecedentes
del caso “Séptima Región S.A. c. Provincia de Santa Fe”.— III. Consi-
R
deraciones jurídicas y acercamiento al desarrollo doctrinario y juris-
prudencial del principio in dubio pro natura. Las notas salientes de la
sentencia de la CS Santa Fe y su relación con la sentencia de la CCA.—
IV. Conclusiones.
n
I. Exordio. Muy breve reflexión acerca del ecológicas y sociales cuya atención resulta pe-
paradigma ambiental y los principios del de- rentoria. Ello ha provocado distintos movimien-
recho ambiental tos o “virajes” con relación a los modos de
so
abordar los conflictos vinculados al ambiente,

Los problemas ambientales han revelado, a en lo que nos atañe, desde una perspectiva ju-
nivel global, la necesidad de una renovación en rídica.
el modo de interpretar y aplicar el derecho. La
aceleración vertiginosa hacia una situación de Puede decirse que el conocido “Informe
om
deterioro y escasez de los bienes naturales po- Brundtland” ha marcado un primer modelo de
nen en la agenda de los operadores jurídicos un interpretación basado en el desarrollo sustenta-
replanteo acerca de cómo reinterpretar las nor- ble, con la búsqueda de un equilibrio entre sus
mas jurídicas a través de una perspectiva que tres grandes dimensiones: la social, la ambien-
permita afrontar los actuales desafíos con un tal y el crecimiento económico.
cuño protectorio del ambiente.
Sin embargo, con el transcurso de las déca-
Th
La intervención desmesurada sobre el medio das y ante la evidencia de la degradación del

natural a través de actividades antrópicas pone ambiente, se han teorizado nuevos paradigmas
de manifiesto el surgimiento de nuevas “crisis” que aporten mayores niveles de sustentabilidad
o visiones más ecocéntricas en torno a la protec-
(*) Abogada, por la Facultad de Derecho de la Uni- ción del ambiente.
versidad Nacional de Rosario. Maestrando en Derecho
Ambiental y Urbanístico por la Universidad de Limoges, Desde esta óptica resulta pertinente la re-
Francia, en doble titulación con la Especialización en De- ferencia al “paradigma ambiental” como idea
recho Ambiental y Tutela del Patrimonio Cultural por la base a partir de la cual desgranar estos nuevos
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universi-
dad Nacional del Litoral. Aspirante a adscripta de Dere- análisis, lecturas y definiciones en el abordaje
cho Ambiental, Cátedra “A” de la carrera de Abogacía de de los problemas ambientales; noción que se-
la Facultad de Derecho de la UNR. gún Ricardo Lorenzetti se refiere a “modelos de-

Una aplicación del principio in dubio pro natura en la jurisprudencia santafesina
cisorios que tienen un estatus anterior a la regla fiestan la necesidad de abordar la protección del
y condicionan las decisiones...” y “permiten dar ambiente sobre bases más tuitivas.
preeminencia al contexto por sobre la norma en
una actividad que habitualmente consiste en Es lo que sucede con el principio in dubio pro
subsumir una norma legal en un contexto que natura, que aparece en nuestro esquema insti-
le da sentido” (1). tucional como construcción judicial que, asen-
tada sobre bases constitucionales, interpreta el
rs
En atención a ello, una idea que ha cobrado paradigma en un movimiento de revisión que va
importancia al interior de estas consideraciones en consonancia con una perspectiva más eco-
céntrica. El planteamiento siempre es de una
es la noción de ambiente como “sistema” (2).
mayor amplificación de los instrumentos de
Este concepto ha permitido una interpretación
te
protección del ambiente.
de las normas jurídicas de modo tal que posi-
biliten la protección de los ecosistemas y de los Es objeto de este trabajo rescatar la men-
bienes que los componen desde una perspec- ción del principio in dubio pro natura en el
tiva integral. Concepto formulado en distintos antecedente que se trae para su análisis y su
eu
antecedentes jurisprudenciales (3). vinculación con otros principios del derecho
ambiental, como el precautorio y el preventivo,
En esta labor explicativa de las normas am- referenciando brevemente otros antecedentes
bientales cobran vital importancia los princi- jurisprudenciales de Argentina y la región, que
pios del derecho ambiental que, como ideas apuntalan la instalación de este principio emer-
R
rectoras, de orientación y de justificación, dan
coherencia y unidad al sistema (4). Los princi-
gente.
pios son postulados que representan una idea II. Antecedentes del caso “Séptima Región
de máxima aspiración en cuanto a la concreción S.A. c. Provincia de Santa Fe”
de los valores que receptan; luego, habrá que El caso en cuestión refiere a un derrotero de
n
analizar el nivel de materialidad de tales postu- irregularidades legales y administrativas con re-
lados, lo que depende de distintas circunstan- lación a una planta de recepción y tratamien-
cias, en particular “los períodos históricos y la to de residuos sólidos urbanos (en adelante,
so
relación con las reglas” (5). “RSU”), cuyo funcionamiento data de finales de

la década del 90’ cuando aún no se había dicta-
En atención concreta a nuestro sistema jurí- do la mayor parte del cúmulo normativo nacido
dico podemos afirmar que, además, de la enu- a la luz de la “cláusula ambiental” creada con la
meración contenida en el art. 4º de la ley 25.675 reforma constitucional del año 1994 (6).
om
(Ley General de Ambiente), se pueden inferir

otros principios que emergen en sintonía con Dicha actividad, que comenzó como un em-
la evolución del “paradigma ambiental” y mani- prendimiento local para salvar las necesidades
domésticas derivadas de la falta de saneamien-
(1) LORENZETTI, Ricardo L. - LORENZETTI, Pablo, to, se transformó con el paso de los años, en un
“Derecho Ambiental”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2018, 1ª ed. mega emprendimiento receptor de RSU de más
revisada, p. 36. de una veintena de localidades.
Th
(2) Ob. cit., p. 39.

(6) Ver “Séptima Región SA c. Provincia de Santa Fe
(3) CS, “La Pampa, Provincia de c. Mendoza, Provin- s/ recurso contencioso administrativo y sus acumu-
cia de s/ uso de aguas”, 01/12/2017, Cita Online: AR/ lados Séptima Región SA c. Municipalidad de Pérez
JUR/84781/2017, disponible en https://sj.csjn.gov.ar/sj/ s/ recurso contencioso administrativo” (expte. CCA 2
suplementos.do?method=ver&data=LPcM. Nº 115, año 2012) y “Séptima Región SA c. Municipa-
(4) CAFFERATTA, Néstor, “Los principios y reglas del lidad de Pérez s/ recurso contencioso administrativo”
derecho ambiental”, disponible en https://www.carec. (expte. CCA 2 Nº 116, año 2012), Cámara de lo Conten-
com.pe/biblioteca/biblio/05/80/1.%20Principios%20 cioso Administrativo, Rosario, Santa Fe; 03/05/2017,
y%20Reglas%20del%20Derecho%20Ambiental.pdf. Cita online: AR/JUR/105608/2017; Fuente Propia; 114;
135/19. Disponible enhttp://bdjcamara.justiciasantafe.
(5) LORENZETTI, Ricardo - LORENZETTI, Pablo, ob. gov.ar/index.php?pg=bus&m=búsqueda &c=búsqueda
cit., p. 109. &a=get&id=144 70.

Gilda Smerilli
Durante el desarrollo de sus acciones, la em- III. Consideraciones jurídicas y acerca-

presa logró conglomerar un conjunto de activi- miento al desarrollo doctrinario y jurispru-
dades altamente contaminantes, incluyendo la dencial del principio in dubio pro natura. Las
disposición de residuos líquidos industriales, notas salientes de la sentencia de la CS Santa
cuya sinergia afectó la integridad del ambiente y Fe y su relación con la sentencia de la CCA
la calidad de vida de los vecinos de la localidad
y zonas aledañas. La sentencia en análisis posibilita ver como el
rs
principio in dubio pro natura comienza a per-
La protesta pública de los ciudadanos generó mear la fundamentación de los tribunales en
un punto de inflexión que impelió la interven- un anclaje con el resto de los principios explí-
ción del Estado provincial y municipal, tomán- citos contenidos en la ley 25.675, lo que permi-
te
dose así una serie de decisiones administrativas te su incorporación al sistema como principio
y legislativas que impidieron la continuidad de emergente en virtud de un pertinente ejercicio
parte de las actividades de la empresa. Ello deri- de adaptación y adecuación de la interpretación
vó en la judicialización del conflicto. jurídica, a la luz del paradigma ambiental.
eu
Las acciones judiciales, adecuadas a los tér- El máximo tribunal de la provincia recoge esta
minos de la ley provincial 13.330 que regula el idea, previamente esbozada en forma “germi-
Recurso Contencioso Administrativo en la pro- nal” por la Cámara Contenciosa, renovando la
vincia de Santa Fe (en adelante, “RCA”), fueron apoyatura jurídica en la perspectiva que marca
resueltas por la Cámara en lo Contencioso Ad- el Código Civil y Comercial de la Nación, como
ministrativo N.º 2 de la ciudad de Rosario (en
R refuerzo normativo de una visión sistémica.
adelante, “CCA”) (7), que resolvió el rechazo del
De las constancias de autos y expuesto aquí
RCA, determinando la validez y legitimidad de de modo muy general, surge que la empresa no
los actos administrativos emanados de la Secre- había presentado el correspondiente Estudio de
taría de Medio Ambiente y Desarrollo Susten-
n
Impacto Ambiental (EsIA), tal como lo requie-
table de la provincia de Santa Fe (en adelante, re la normativa nacional y provincial, con rela-
“SEMAyDS”) y sendas ordenanzas sancionadas ción a la actividad de recepción y tratamiento
so
por el Concejo Municipal de la ciudad de Pérez, de residuos líquidos industriales, intentando

lugar donde estaba localizado el relleno sanita- suplirlo erróneamente con un Informe Ambien-
rio. tal de Cumplimiento (IAC) sobre una actividad
de larga data. De igual modo, tampoco se había
Luego del rechazo de un posterior Recurso de efectuado la adecuación a la normativa corres-
Inconstitucionalidad, interpuesto por la actora
om
pondiente de aquellas actividades que habían

y regulado por la ley local, se decide ir en queja iniciado con anterioridad al dictado de la bate-
ante la Corte Suprema de Justicia de la Provin- ría normativa ambiental, pero habían sido mo-
cia a efectos de que resuelva la procedencia de dificadas y/o ampliadas.
dicho recurso.
Por otra parte, en actuaciones administrati-
A continuación, se analizará, entonces, el fa- vas previas la SEMAyDS constató que el sistema
llo de la Corte Provincial en los aspectos arriba
Th
de tratamiento de líquidos residuales llevado a

mencionados y su vinculación con el preceden- cabo a través de lagunas se encontraba en total
te de la CCA de Rosario. estado de colapso, lo que provocó la desestabili-
zación del sistema y consecuente producción de
olores ofensivos (gas sulfídrico) que afectaron a
la población local y de zonas vecinas. Conjun-
(7) La intervención de la Cámara en lo Contencio- tamente, se constataron otra serie de irregulari-
so Administrativo fue resuelta por la Corte Suprema de dades e infracciones a la normativa ambiental.
Justicia de Santa Fe como consecuencia de un pedido de
avocación presentada ante el máximo Tribunal para que
declarase la competencia contenciosa administrativa en Frente a tal situación, la SEMAyDS resolvió
la materia en discusión, por tratarse de un servicio públi- administrativamente el cierre del sistema y obli-
co (disposición final de RSU). gó a la empresa a presentar un plan de cierre y

remediación ambiental. Paralelamente, el Con- produce una obligación anticipada en cabeza

cejo Deliberante de la localidad sancionó dos del funcionario público, por jugar la duda en fa-
ordenanzas por las cuales disponía la clausura vor de la tutela del ambiente e invertir la carga
de dicho sistema de “lagunas” y la prohibición de la prueba”.
para todo el territorio comunal de actividades
vinculadas a la recepción y tratamiento de líqui- La referencia final sobre “jugar la duda en fa-
dos industriales de cualquier naturaleza. vor de la tutela del ambiente” encierra la nota
rs
característica de las construcciones jurispru-
Una vez judicializado el conflicto, la situación denciales y la de las definiciones contenidas en
precedentemente descripta indujo a la Cámara distintos documentos internacionales referidas
a declarar la legitimidad y constitucionalidad al principio in dubio pro natura, de la cual la
te
de las medidas mencionadas, por una serie de “inversión de la carga de la prueba”, es una de
fundamentos derivados de la aplicación de la sus consecuencias o manifestaciones. Si bien
ley 25.675 (LGA), 25.612 (de Gestión Integral de pueden hallarse similitudes sustanciales con
Residuos Industriales y de Actividades de Servi- el principio precautorio, hablamos de dos con-
cios), la normativa ambiental provincial y tam-
eu
ceptos jurídicos distintos, aunque usualmente
bién, en lo que aquí importa y sobre los aspectos utilizados de manera complementaria por la ju-
de la sentencia que se analizan, la aplicación del risprudencia, como es el caso.
principio precautorio, con el fin de proteger “la
salud y el medio ambiente”. El principio in dubio pro natura o pro ambien-
te, se basa en la interpretación de la norma que
Cabe destacar que, más allá de la pertinencia
técnico-jurídica de invocar en el caso la aplica-
R aprecie la mayor protección a la parte más vul-
nerable (9).
ción del principio precautorio (8), este es res-
catado en el fallo como “herramienta necesaria Según la doctrina, vendría a “flexibilizar” los
para la protección ecológica”, generando en su requisitos de aplicación del principio precauto-
n
argumentación un enlace con las circunstancias rio (10).
de aplicación del principio in dubio pro natura,
aunque no se lo mencione en forma expresa. Si el principio precautorio exige, en virtud de
so
una toma de decisiones que anticipa el probable

Siempre en alusión al principio precautorio, perjuicio ecológico, una situación de incerteza
la CCA menciona que “la probabilidad de un científica sobre las consecuencias al ambien-
daño, aún frente a la duda técnica o científica, te y lo que se busca es evitar un riesgo grave e
irreversible, siendo, por ello, las medidas toma-
om
(8) Recordemos que el principio precautorio, según das de carácter provisional y proporcional en
la redacción establecida en el art. 4º de la LGA expresa función de los costos, el principio in dubio pro
que: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible natura se presenta como un principio interpre-
la ausencia de información o certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de me- tativo (11) frente a distintas alternativas de apli-
didas eficaces, en función de los costos, para impedir la cación de la norma.
degradación del medio ambiente”. Podría concluirse que
no estamos en presencia de la situación fáctica, jurídica- El principio precautorio exige una situación
Th
mente contemplada, que requiere la aplicación del prin- de grave riesgo probable, por ello, autoriza la
cipio precautorio, cuya nota central es la incertidumbre
científica, que justifica una tutela anticipatoria frente a
una amenaza o riesgo de daño. Las actuaciones judicia- (9) LORENZETTI, Ricardo - LORENZETTI, Pablo, ob.
les revelan la existencia de una afectación al ambiente cit., ps. 128-129.
concreta, consecuencia de un cúmulo de infracciones y (10) BORRÁS, Susana, “In dubio pro natura: un prin-
de falta de adecuación a la ley que provocaron el funcio- cipio transformador del derecho ambiental en América
namiento de una actividad altamente contaminante por Latina”. Disponible en http://www.dialogoaci.com/wp-
fuera de los protocolos para su desarrollo. Lo que falló es content/uploads/2018/04/Dia%CC%81logo-ambiental-
el deber de prevención del daño, generando la extrema constitucional-e-internacional-VOL-10_EB.pdf.
saturación del sistema y consecuente contaminación del
ecosistema; lo que hubiese demandado sí, en atención a (11) SOZZO, Gonzalo, “Derecho Privado Ambiental, El
evitar daños futuros, la aplicación del principio que obe- giro ecológico del Derecho Privado”, Ed. Rubinzal-Culzo-
dece a esa falla (Principio de Prevención). ni, 2019, 1ª ed. revisada, p. 31.

Gilda Smerilli
toma de medidas inmediatas y urgentes a efec- importancia (16). Al mismo tiempo, ha tenido
tos de impedir o minimizar la creación de ese un gran desarrollo a nivel jurisprudencial en el
riesgo, todo ello en virtud de los costos, es decir, ámbito regional. En efecto, a nivel regional el
ponderando el costo económico y social en fun- principio in dubio pro natura fue ampliamente
ción del riesgo que se pretende reducir o elimi- trabajado en la doctrina y jurisprudencia brasi-
nar (12). La duda, en el principio in dubio pro leña desde la hermenéutica jurídica, fundamen-
talmente de los textos constitucionales.
rs
natura, es sobre la interpretación que se le debe
dar a la norma, sin perjuicio de que la situación En este punto, el Superior Tribunal de Justi-
fáctica implique un riesgo o amenaza de perjui- cia ha delineado el sentido de interpretación de
cio ecológico, debiendo estarse a la que resulte la ley en atención los “fines sociales” que persi-
te
más favorable a la protección del ambiente. gue y las exigencias del “bien común”. Con re-
lación al principio, funda que en caso de duda
Los autores también admiten que “este prin- “la norma ambiental demanda interpretación y
cipio tiene su virtualidad ante el posible con- e integración de acuerdo con el principio her-
eu
flicto entre normas; en este caso el operador menéutico in dubio pro natura” (17).
jurídico debe priorizar la norma más favorable
al medio ambiente” (13). En dicha jurisprudencia se explica, asimismo,
como este principio sigue las huellas de otros
Este principio tiene una doble implican- principios tradicionales que mutan hacia el de-
cia: una “operativa”, en virtud de la cual fren- recho ambiental (Principio pro reo, principio
te a un caso de duda se debe aplicar la norma
R pro damnato) (18).
“en el sentido más favorable a la naturaleza” y
En la jurisprudencia argentina un anteceden-
una teórica, ya que, “contribuye a una configu-
te central para la especie lo constituye el fallo
ración transformadora del Derecho Ambiental “Majul” (19), en que la Corte Suprema de Justi-
n
tradicional”, que permite “desarrollar un nuevo cia de la Nación aplica el principio pro natura en
derecho de la naturaleza” en el que “las autori- los términos expuestos por la Declaración Mun-
dades públicas y jurisdiccionales, deben aplicar dial de la UICN acerca del Estado de Derecho
so
el derecho a favor de la naturaleza por encima en materia ambiental, antes citada, sosteniendo
de los demás derechos personales”, significan-
do asimismo, un “refuerzo de la garantía de la (16) Ver Declaración Mundial de la Unión Internacio-
protección de los derechos humanos más fun- nal para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca
damentales, condicionados por un alto grado de del Estado de Derecho en materia ambiental, adopta-
om
da en el Congreso Mundial de Derecho Ambiental de

protección del medio ambiente” (14). la UICN, reunido en la ciudad de Río de Janeiro, Brasil,
del 26 al 29 de abril de 2016. Disponible en https://www.
Este principio ha sido consagrado constitu- iucn.org/sites/dev/files/content/documents/spanish_
cionalmente en el derecho comparado (15) y declaracion_mundial_de_la_uicn_acerca_del_estado_
consignado en documentos internacionales de de_derecho_en_materia_ambiental_final.pdf.
(17) STJ-Resp: 1.198.727 - MG (2010/0111349-9), Re-
lator: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento:
Th
(12) CAFFERATTA, Néstor A., “Introducción al Dere-

cho Ambiental”, Secretaría de Medio Ambiente y Recur- 14/08/2012, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação:
sos Naturales (SEMARNAT), Instituto Nacional de Ecolo- DJe 09/05/2013.
gía (INE), Programa de las Naciones Unidas para el Me- (18) Véase STJ - Resp: 883.656 - RS (2006/0145139-9),
dio Ambiente (PNUMA), 1ª ed., diciembre de 2004, p. 51. Relator: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamen-
(13) BORRÁS, Susana, ob. cit., p. 8. to: 09/03/10, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação:
Dje 28/02/2012, RSSTJ vol. 48 p. 21 RSTJ vol. 239 p. 1141;
(14) Ob. cit., p. 10. STJ - REsp: 1.367.923 - RJ (2011/0086453-6), Ministro
Humberto Martins, Data de Julgamento: 27/08/2013, T2
(15) La Constitución de Ecuador ha reconocido este - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 06/09/2013.
principio en el art. 395, punto 4 del siguiente modo: “En
caso de duda sobre el alcance de las disposiciones lega- (19) CS, “Majul, Julio J. c. Municipalidad de Pueblo Ge-
les en materia ambiental, estas se aplicarán en el sentido neral Belgrano y otros s/ acción de amparo ambiental”,
más favorable a la protección de la naturaleza”. Fallos: 342:1203.

que “en caso de duda, todos los procesos ante antecedente de la Cámara, la Corte provincial
tribunales, órganos administrativos y otros to- genera un enlace argumentativo con relación al
madores de decisión deberán ser resueltos de principio in dubio pro ambiente que, en sus pa-
manera tal que favorezcan la protección y con- labras, “enseña que ante la duda en la interpre-
servación del medio ambiente, dando preferen- tación de una norma o para el tema específico
cia a las alternativas menos perjudiciales. No se que abordamos de una prueba, debe prevalecer
emprenderán acciones cuando sus potenciales aquella que privilegie los intereses de la socie-
rs
efectos adversos sean desproporcionados o ex- dad, esto es, la defensa del ambiente y la salud,
cesivos en relación con los beneficios derivados cobrando este principio vital importancia ante
de los mismos”. las situaciones de incertidumbre científica, ya
que, su fundamento radica en la precaución,
te
En el concreto análisis de la sentencia del como método de evitar posibles consecuencias
máximo tribunal provincial, la Corte introdu- dañosas —muchas de ellas irreversibles— y es
ce su fundamentación a través del paradigma una proyección procesal de la tutela constitu-
ambiental, lo que apareja la ponderación de la cional establecida en el art. 41 de nuestra Carta
eu
cuestión ventilada conforme los principios que Magna”.
lo rigen.
En la interpretación del máximo Tribunal pro-
Considera que “la peculiar naturaleza de los vincial pareciera que la duda, elemento carac-
bienes protegidos y el riesgo de un inmediato terístico del principio in dubio pro natura en
e irreparable deterioro de los mismos por cau- las teorizaciones doctrinarias y elaboraciones
sas de acciones perturbadoras —de individuos
R jurisprudenciales, se trasladaría al terreno de
o colectivos—, hace que el Estado intervenga y la actividad probatoria. En tal caso, la duda en
asuma la iniciativa en dicha protección” (20). el campo interpretativo normativo podría emi-
grar hacia una situación en la que la evidencia
En su carácter de “bienes públicos”, la salud probatoria de la causa no resultara lo suficien-
n
y el ambiente son preservados empleando un temente convincente para aportar una solución
esquema de interpretación que se asienta en unívoca. Frente a esta situación, la decisión se-
las disposiciones contenidas en los arts. 1º, 2º, ría impulsada y fortalecida por la aplicación del
so
3º, 14 y [240] del Cód. Civ. y Com. de la Nación, principio in dubio pro natura que, como calce,
que exhibe un “marcado apego a lo colectivo determinaría la opción más protectoria para
y manda a que el ejercicio de los derechos in- el medio ambiente de la decisión judicial. Sin
dividuales sea compatible con los derechos de embargo, esta consideración del Tribunal está
incidencia colectiva. Toma estos criterios como fuertemente atada a la aplicación del principio
om
“norte o guía orientadora” (sic) de sus conside- precautorio.

raciones, en el entendimiento de que han pro-
vocado una “profunda reestructuración del Sobre la base del principio precautorio, re-
sistema” y que, por ende, “modifican la lectura cogiendo los argumentos vertidos previamente
del ordenamiento jurídico (...) en miras (a) la por la CCA, la Corte refiere que “... conforme a
protección general del ambiente”. la prueba rendida en autos, sobran razones fun-
dadas para sostener la probabilidad de un daño
Th
Estas pautas, fuertemente marcadas por la in- a la salud o al medio ambiente en la concepción
terpretación de los principios en materia am- amplia que sobre el mismo debe adoptarse,
biental, son los que marcarán la resolución del probabilidad que en el caso resulta razonable-
conflicto. mente adecuada a la prohibición dispuesta por
la autoridad provincial y municipal. Por ello, no
En torno a la aplicación de los principios pre- solo resulta el Estado jurídicamente competen-
cautorio y de prevención, ya enunciados en el te para disponerlo, sino que, ante la informa-
ción disponible, constituye una obligación de
la autoridad, pues comparando los intereses en
(20) “Séptima Región SA c. Provincia de Santa Fe
- recurso contencioso administrativo - s/ queja por de- juego, no puede caber duda alguna de que el in-
negación del recurso de inconstitucionalidad”, AyS 298- terés público comprometido en la protección
455/467, Cita online: AR/JUR/32986/2020. de la salud y el medio ambiente debe prevale-

Gilda Smerilli
cer sobre los intereses individuales invocados, y pueda ser concurrente con el Estado Nacional o
aun sobre los intereses productivos...”. Provincial, dentro de sus respectivas competen-
cias”. En virtud de ello “las autoridades provin-
Cabe recordar que en el caso se presentó una ciales o municipales tienen incumbencia para
situación de desarrollo de actividad sin la pre- legislar sobre su jurisdicción atento lo cual se
sentación del correspondiente Estudio de Im- encuentran facultadas para prohibir o restringir
pacto Ambiental (EsIA) por lo que, sin perjuicio una actividad en el ámbito de su competencia,
rs
de las consecuencias por la concreta infracción en salvaguarda del interés público de todos sus
a las normas, podría haberse tenido como ele- habitantes”.
mento decisivo a la hora de generar una inver-
sión de la carga de la prueba. En definitiva, se concluyó que “el municipio
te
actuó en una gestión concurrente de intereses
Sin perjuicio de las salvedades expresadas en comunes, pero en jurisdicción propia y fundada
la cita 9, la duda sobre la “prueba” a la que alu- en poderes propios” y que tanto “las provincias
de el máximo tribunal provincial se encontraría como los municipios pueden establecer mayo-
eu
asimilada en el caso a una situación de incerte- res niveles de protección, esto es, estándares
za científica y el principio in dubio por natura más rigurosos o severos para conseguir así la
sería utilizado como un refuerzo argumentativo “optimización de la protección ambiental”.
del principio precautorio.
La Corte entiende que “la Administración
Otra cuestión a destacar, es que la decisión de pública resulta la encargada, en cada caso, de
R
la Corte está imbuida por una consistente inter- imponer las limitaciones administrativas en
pretación de las competencias locales en ma- materia de medio ambiente y salubridad y exte-
teria ambiental, cuestión que tiene relevantes rioriza esta facultad a través de diferentes actos
efectos a la luz del principio in dubio pro natura. administrativos en ejercicio de una potestad ad-
ministrativa”.
n
La necesidad de esclarecer el esquema de
competencias se debió a un fuerte cuestio- Desde la óptica del paradigma ambiental ello
namiento sobre las competencias locales en resulta interesante, puesto que la visión plasma-
so
materia ambiental, sobre todo, teniendo en da en el fallo con relación a la tutela del interés
cuenta que se encontraba en debate la constitu- público y la protección de los bienes colectivos,
cionalidad de ordenanzas municipales y la CCA a la luz de los principios del derecho ambiental,
debía pronunciarse sobre su legitimidad. permitiría marcar una directriz comprensiva de
la actividad de la Administración Pública habi-
om
Para considerar este aspecto, la Corte recu- tual.

pera el análisis efectuado por la Cámara del es-
quema competencial de los distintos niveles del Sin perjuicio de que en la sucesión argumen-
Estado para intervenir en la tutela ambiental. tativa de la CCA y de la CS Santa Fe hay una
referencia permanente a los principios de pre-
Con la óptica puesta en la protección del inte- vención y precautorio, las anteriores conside-
rés público a tutelar, la Corte entendió que “re- raciones cobran fuerza si se evidencia que el
sultaba legítimo el ejercicio del poder de policía principio pro natura puede proponerse como
Th
en materia de salud y medio ambiente siendo su un “estándar de comportamiento general”, tanto

causa o motivación, adoptar medidas que tien- para particulares como para la Administración
dan a evitar daños” a esos bienes. Pública, operando no solo en casos de peligros
de daños graves e irreversibles, como sí lo exige
A tal efecto la Cámara había anticipado en su el principio precautorio, sino también para un
decisorio que “a los Municipios se les reconoce espectro de situaciones más amplio que permi-
poder de policía en su jurisdicción en la prose- te establecerlo como “un criterio de actuación
cución de sus fines locales, uno de los cuales es general” (21).
la protección del medio ambiente y de la salud
de sus habitantes, como derechos fundamen- (21) OLIVARES, Alberto - LUCERO, Jairo, “Contenido y
tales a tutelar. Ello no empece, que su ejercicio desarrollo del principio in dubio pro natura. Hacia la pro-

IV. Conclusiones Comparte con el principio de prevención y el

precautorio una suerte de tutela anticipatoria
La sentencia analizada permite visualizar del ambiente, en atención a la prevención y mi-
cómo los tribunales van recogiendo a través de nimización de riesgos.
distintas interpretaciones, un principio emer-
gente, pero con una construcción doctrinaria y El paradigma ambiental “tracciona” la in-
jurisprudencial importante en el ámbito regio- corporación de este principio junto con otros
rs
nal.
principios en ciernes, legitimando diferentes
El principio in dubio pro natura es frecuen- decisiones de distintos poderes del Estado na-
temente utilizado en combinación con otros cidas a la luz de una visión ecosistémica y pro-
principios de mayor raigambre en los sistemas tectoria del ambiente, lo que resulta interesante
te
normativos nacionales e internacionales, lo que para la revalorización de las competencias am-
se observa en numerosa jurisprudencia al res- bientales locales.
pecto.
Amén de que el fallo engloba un enfoque pre-
eu
tección integral del medio ambiente”, Ius et Praxis [online], cautorio y preventivo, la marcada referencia a
3, 2018, vol. 24 [citado 21/09/2020], ps. 619-650. Dispo- un deber de “optimización de la protección am-
nible en https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_
biental” con relación a los “bienes públicos”,
arttext&pid=S0718-00122018000300619&lng=es&nrm=
iso. ISSN 0718-0012. http://dx.doi.org/10.4067/S0718- puede significar un criterio ampliatorio para la
00122018000300619. virtualidad de este principio.
R
n
so
om
Th

rs
ACTUALIDAD AMBIENTAL DE
te
LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
eu
R
n
so
om
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
Los antecedentes y el contexto
normativo del amparo ambiental
en la ley 10.208 de Córdoba
rs
Marta Susana Juliá (*) - Stefani Helen Betroni (**)
te
Valeria Bizarro (***) - María Laura Foradori (****)
Sumario: I. Introducción.— II. Aspectos generales del marco normati-
eu
vo nacional y provincial en los que se incorpora la ley 10.208.— III. Los
aspectos generales de la ley 10.208 y su vinculación específica con el
amparo.— IV. La figura del amparo en el proceso de elaboración y en el
texto sancionado de la ley 10.208.— V. Reflexiones finales.
I. Introducción Otro de los acontecimientos que también

R contribuyó en el proceso de institucionalización
A nivel internacional, la dimensión ambiental de la dimensión ambiental fue la proclamación
empieza a desarrollarse a partir de una serie de de la Carta de la Naturaleza (1982), en el seno de
acontecimientos que tuvieron lugar entre 1972 la Asamblea General de la Organización de las
y 1992. En 1972 se lleva a cabo en Estocolmo la Naciones Unidas (ONU). A ello le siguió el de-
n
Conferencia de Naciones Unidas sobre el Me- nominado Informe Brundtland titulado “Nues-
dio Humano a los fines de establecer un crite- tro Futuro Común” elaborado por la Comisión
rio común y una guía que sirviera para mejorar Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo de la
so
y preservar el “medio humano”. En particular, la ONU, en 1987. Por último, debemos mencionar
Conferencia de Estocolmo, o también conoci-
da como “Cumbre de la Tierra” logró colocar la
problemática ambiental en la agenda de la ma- (***) Abogada (UNC); Becaria Doctoral de CONICET
con Lugar de Trabajo en el Centro de Investigaciones Ju-
yoría de los países del mundo, incluidos los de rídicas y Sociales (UNC-CONICET). Doctoranda en Ad-
om
nuestra región. ministración y Políticas Públicas (IIFAP-UNC). Secretaria

del Instituto de Derecho Ambiental y de los Recursos
(*) Doctora en Derecho y Cs. Ss. (UNC); Investigadora Naturales de la Facultad de Derecho y Cs. Ss. de la Uni-
del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales CIJS- versidad Católica de Córdoba. Integrante en numerosos
CONICET. Directora del Instituto de Derecho Ambien- proyectos de investigación sobre Tributación Ambiental,
tal de la Facultad de Derecho y Cs. Ss. de la Universidad Federalismo y Relaciones Intergubernamentales, y Políti-
Católica de Córdoba. Profesora de grado y posgrado en ca Ambiental. Integrante del Proyecto “El acceso a la Jus-
Derecho Ambiental. Directora del Proyecto “El acceso a ticia a través del Amparo ambiental a partir de la sanción
Th
la Justicia a través del Amparo ambiental a partir de la de la ley 10.208 en la provincia de Córdoba” subsidiado
sanción de la ley 10.208 en la provincia de Córdoba” sub- por la UCC.
sidiado por la UCC.
(****) Abogada (UNC); Doctoranda en Ciencia Políti-
(**) Abogada (UNC). Tesista en la Maestría en Derecho ca (CEA-UNC). Docente e Investigadora de la Facultad
Procesal (Universidad Siglo 21). Meritorio por Concurso de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, Fa-
y Asistente de Magistrado en el Poder Judicial de Córdo- cultad de Derecho y Cs. Ss. de la Universidad Católica de
ba. Investigadora en proyectos de investigación en tribu- Córdoba, Universidad Nacional de Villa María y Universi-
tación y política ambiental en el Centro de Investigacio- dad Siglo 21. Miembro del Instituto de Derecho Ambien-
nes Jurídicas y Sociales (CIJS). Adscripta en investigación tal de la Facultad de Derecho y Cs. Ss. de la Universidad
en el proyecto de investigación “El acceso a la Justicia a Católica de Córdoba. Integrante del Proyecto “El acceso
través del Amparo ambiental a partir de la sanción de la a la Justicia a través del Amparo ambiental a partir de la
ley 10.208 en la provincia de Córdoba” subsidiado por la sanción de la ley 10.208 en la provincia de Córdoba” sub-
UCC. sidiado por la UCC.

la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente bientales. Asimismo, fija el procedimiento para
y el Desarrollo, adoptada en la Conferencia de el ejercicio de la acción de amparo en lo relativo
Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y De- a los derechos que protegen el ambiente.
sarrollo llevada a cabo en Río de Janeiro, en ju-
nio de 1992. A partir de lo expuesto, el objetivo del presen-
te artículo es, en primer lugar, analizar y descri-
Como consecuencia de ello, empieza a ges- bir, el contexto normativo nacional y provincial
rs
tarse un proceso de institucionalización de “lo en el cual se inserta la ley 10.208 de Política Am-
ambiental” a través de una serie de modificacio- biental Provincial, que recepta la figura del am-
nes en los sistemas jurídicos que “consistieron paro ambiental. En segundo lugar, se procederá
en la creación de normas que tenían claramen- al análisis de los aspectos más generales de esta
te
te el propósito de proteger el medio ambiente y y a la identificación de las normas que tengan
promover el desarrollo sostenible” (1). Este tipo una vinculación específica con el amparo am-
de normas es lo que comúnmente se conoce biental, para finalmente, señalar los aspectos
como “derecho ambiental” y según Brañes (2) que caracterizan y particularizan esta figura en
se pueden distinguir tres tipos: legislación co-
eu
la Provincia de Córdoba.
mún de relevancia ambiental (integrada por las
normas jurídicas expedidas sin ningún propósi- II. Aspectos generales del marco normativo
to ambiental, pero que regulan conductas que nacional y provincial en los que se incorpora
inciden significativamente en la protección del la ley 10.208
medio ambiente); legislación sectorial de rele-
vancia ambiental (integrada por las normas ju-
R Tal como expresamos, la Argentina no fue aje-
na al proceso de institucionalización de la di-
rídicas expedidas para la protección de ciertos
elementos ambientales o para proteger el medio mensión ambiental que empieza a gestarse en
ambiente de los efectos de algunas actividades) el periodo que va desde 1972 a 1992. Previo a la
y legislación propiamente ambiental (integrada reforma constitucional de 1994, las provincias
n
por las normas jurídicas expedidas con arreglo empiezan a sancionar sus propias leyes secto-
a la moderna concepción que visualiza al medio riales con incidencia ambiental, como así tam-
ambiente como un todo organizado a la mane- bién la denominada legislación propiamente
so
ra de un sistema). Dentro de este último grupo ambiental, dando lugar a nuevos mecanismos
se ubican las leyes generales de ambiente y de jurídicos, institucionales y administrativos para
política ambiental dictadas a nivel nacional y atender a los requerimientos ambientales que
provincial con la intención de brindar los prin- se delinean a nivel internacional.
cipales lineamientos, principios e instrumentos
om
de la política ambiental para la protección del Al no estar receptada la materia ambiental en

ambiente como sistema. el texto originario de la Constitución Nacional
(en adelante CN), muchas provincias empiezan
En particular, la ley 10.208 de “Política Am- —además, de generar sus propios marcos— a
biental Provincial”, dictada por la Provincia de receptar en sus constituciones el derecho al me-
Córdoba, en ejercicio de las facultades confe- dio ambiente sano, junto a ciertas pautas para la
ridas por el tercer párrafo del art. 41 de la CN, conservación de los recursos naturales.
Th
establece, los principales instrumentos de polí-

tica y gestión ambiental, como así también, los A nivel federal, la recepción de la denominada
principios y objetivos que deben guiar el dise- “cláusula ambiental” en el art. 41 a partir de la
ño, formulación y aplicación de las políticas am- reforma constitucional de 1994, termina de ins-
taurar la problemática ambiental dando lugar
(1) BRAÑES, R. “Informe sobre el desarrollo del Dere-
a un nuevo orden jurídico en la materia. Lo es-
cho Ambiental Latinoamericano: Su aplicación después tablecido en el tercer párrafo del art. 41, en vir-
de diez años de la Conferencia de Naciones Unidas sobre tud del cual “Corresponde a la Nación dictar las
el Medio Ambiente y el Desarrollo”, Programa de las Na- normas que contengan los presupuestos míni-
ciones Unidas para el Medio Ambiente Oficina Regional mos de protección, y a las provincias, las nece-
para América Latina y el Caribe, D. F. México, 2001, p. 11.
sarias para complementarlas” permitió iniciar
(2) Ibidem, p. 11. un proceso legislativo a nivel nacional para de-
228 • RDAmb • actualidad ambiental de la provincia de córdoba

Marta Susana Juliá - Stefani Helen Betroni - Valeria Bizarro - María Laura Foradori
finir los mínimos exigibles a través de las leyes virtud de la cual se sancionan los principios rec-
de presupuestos mínimos ambientales (general tores para la conservación, protección, defensa
y sectoriales). Además, el reconocimiento en el y preservación del ambiente, cuando en el ám-
art. 41 del derecho a un ambiente sano, equili- bito nacional no existían aún regulaciones de
brado y apto para el desarrollo en términos de este tipo. También fue una de las primeras pro-
desarrollo sustentable, con el deber correlativo vincias que utilizó el instrumento de Evaluación
de protección para todos los habitantes, le otor- de Impacto Ambiental, fijando el trámite en el
rs
ga al concepto de ambiente una importante am- dec. 3290/1990, con el cual comienza su imple-
plitud incorporando los recursos naturales, el mentación para las nuevas actividades, acciones
patrimonio natural y cultural, la información y u obras que producen impacto en la provincia.
educación ambiental.
te
La Ley 7343 tenía como principal objetivo la
Entre las leyes de presupuestos mínimos na- preservación, conservación, defensa y mejora-
cionales, dictadas a partir de 2002, la que brinda miento del ambiente en todo el territorio de la
el marco general es la 25.675, también conoci- provincia de Córdoba, para lograr y mantener
una óptima calidad de vida (art. 1º). En las dis-
eu
da como Ley General de Ambiente (en adelante
LGA). La LGA establece los presupuestos míni- posiciones generales establece en el art. 5º que:
mos para el logro de una gestión sustentable y “Todas las personas cuyas acciones, obras o acti-
adecuada del ambiente, la preservación y pro- vidades degraden o sean susceptibles de degra-
tección de la diversidad biológica y la imple- dar el ambiente en forma incipiente, corregible
mentación del desarrollo sustentable. Fija la o irreversible, quedan obligadas a instrumentar
R
política ambiental nacional, sus objetivos, los todas las medidas necesarias para evitar dicha
principios e instrumentos, entre otros aspectos degradación”. En otras palabras, la ley estable-
relevantes a tener en cuenta para nuestro aná- ce los diversos aspectos que comprenden a la
lisis. En la regulación del daño de incidencia preservación, conservación, defensa y mejo-
colectiva incorpora preceptos relativos a la defi- ramiento del ambiente, como así también las
n
nición, responsabilidad, competencia, legitima- obligaciones respecto de aquellos que realicen
dos y la acción de amparo que puede interponer obras y/o actividades degradantes.
cualquier persona a los fines del cese de las acti-
so
vidades que producen el daño. Posteriormente, en el año 1987, la provincia

de Córdoba reformó su Constitución Provincial,
Este nuevo marco normativo a nivel nacional constituyendo otro importante antecedente en
constituye las bases o mínimos no derogables, la materia previo, a la reforma constitucional de
que deberán respetar las demás jurisdicciones 1994 y a la consiguiente recepción de la cláusula
om
(provinciales, municipales y la Ciudad Autóno- ambiental a nivel nacional. En dicha oportuni-

ma de Buenos Aires), pudiendo complemen- dad, dentro de la sección “Declaraciones de fe
tarse (garantizando una mayor protección) de política” —en materia de recursos naturales y
acuerdo con la realidad local de cada jurisdic- medio ambiente— se destaca que el Estado pro-
ción. vincial resguarda el equilibrio ecológico, pro-
tege el medio ambiente y preserva los recursos
Por lo tanto, a partir del dictado del marco naturales (art. 11).
Th
normativo nacional, muchas provincias debie-

ron adaptar y adecuar la legislación común de Además, se recepta un capítulo tercero de-
relevancia ambiental, la legislación sectorial de nominado “Ecología”, en el cual se reconoce el
relevancia ambiental, como así también, la le- derecho que toda persona tiene a gozar de un
gislación propiamente ambiental, que habían medio ambiente físico y social libre de factores
dictado con anterioridad, a los fines que sea co- nocivos para la salud, a la conservación de los
herente y congruente con los pisos mínimos e recursos naturales y culturales y a los valores es-
inderogables establecidos por el Poder Legisla- téticos que permitan asentamientos humanos
tivo nacional. dignos, y la preservación de la flora y la fauna
(art. 66). En el mismo artículo se reconoce que
Tal es el caso de la provincia de Córdoba, que tanto el agua, el suelo, y el aire en tanto constitu-
en 1985 había dictado la Ley provincial 7343 en yen elementos vitales para el hombre, son ma-

teria de especial protección en la Provincia. Por En resumen, la Constitución provincial re-

último, fija los lineamientos en cuanto a las nor- conoce de manera expresa el derecho al me-
mas que debe dictar la Provincia para asegurar dio ambiente sano y equilibrado, la protección
la protección del ambiente, la preservación de de los recursos naturales y la acción de ampa-
los recursos naturales y el resguardo del equili- ro para el resguardo de los derechos fundamen-
brio del sistema ecológico. tales en general. Si bien, no recepta de manera
expresa esta acción para la protección del am-
rs
En armonía con la protección ambiental con- biente, no obstante, señala aspectos asociados
sagrada en el art. 66, aunque, en otro capítulo al amparo ambiental, tales como los derechos
denominado “Economía y Finanzas”, dispone de acceso a la participación ciudadana, a la jus-
que el Estado Provincial defiende los recursos ticia y la legitimación para la protección de inte-
te
naturales renovables y no renovables, con base reses difusos como los ecológicos.
en su aprovechamiento racional e integral que
preserve el patrimonio arqueológico, paisajís- En materia de participación se establece que
tico y la protección del medio ambiente. Hace “El Estado Provincial promueve las condiciones
para hacer real y efectiva la plena participación
eu
mención expresa a la preservación y recupera-
ción de la tierra como bien productivo, al uso política, económica, social y cultural de todas
racional de las aguas, la explotación racional y las personas y asociaciones” (art. 9º). Frente al
conservación de los bosques. reconocimiento del derecho al medio ambien-
te sano, estipula como contrapartida el deber de
En particular, la Constitución provincial ya los ciudadanos de evitar la contaminación am-
R
reconocía en su art. 53 la protección de los in- biental y participar en la defensa ecológica (art.
tereses difusos garantizando a toda persona, 38, inc. 8º). Para efectivizar la garantía al acceso
sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, a la justicia dispone que “en ningún caso puede
la legitimación para obtener de las autorida- resultar limitado el acceso a la Justicia por razo-
nes económicas. En dicho punto, la ley estable-
des la protección de los intereses difusos, eco-
n
ce un sistema de asistencia gratuita a tal efecto”
lógicos o de cualquier índole, reconocidos en la
(art. 49).
Constitución. Y para la defensa de los derechos
so
fundamentales, se incorpora en la Carta Mag- Una figura reconocida de manera expresa

na local el proceso constitucional de la acción por la Constitución provincial, es el amparo por
de amparo, en el art. 48 otorgándole las carac- mora de la administración, especificando en
terísticas que pueden observarse a continua- qué casos procede, las acciones que pueden de-
ción: “Siempre que en forma actual o inminente sarrollarse y la actuación del juez en este aspec-
se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con
om
to. De este modo, establece que: “Para el caso

arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos de que esta Constitución, una ley u otra nor-
o garantías reconocidos por esta Constitución o ma impongan a un funcionario, repartición o
por la Constitución Nacional, y no exista otra vía ente público administrativo un deber concreto
pronta y eficaz para evitar un grave daño, la per- a cumplir en un plazo determinado, toda perso-
sona afectada puede pedir el amparo a los jue- na afectada puede demandar su cumplimiento
ces en la forma que determine la ley”. judicialmente y peticionar la ejecución inme-
Th
diata de los actos que el funcionario, repartición

No obstante, es importante destacar en este o ente público administrativo se hubiera rehu-
punto, que continúa en vigencia la Ley Provin- sado a cumplir. El juez, previa comprobación
cial 4915 sancionada en 1967 (similar a la Ley sumaria de los hechos enunciados, de la obliga-
Nacional 16.986 de Acción de Amparo) que aún ción legal y del interés del reclamante, puede li-
con las modificaciones posteriores, contiene brar mandamiento judicial de pronto despacho
preceptos normativos que resultan restrictivos en el plazo que prudencialmente establezca”
para la aplicación concreta del amparo (3). (art. 52).
(3) PALACIO DE CAEIRO, S. - JUNYENT DE DUTARI, Con la existencia de este marco normativo
P., “Acción de amparo en Córdoba”, ed. Advocatus, Cór- general conformado por los preceptos consti-
doba, 2015, p. 39. tucionales y la Ley provincial 7343, en 2014 la

Provincia de Córdoba sanciona la Ley 10.208 de participación, evaluación de impacto ambien-

Política Ambiental Provincial, en ejercicio de la tal, entre otros instrumentos.
facultad complementaria respecto de la Ley Ge-
neral 25.675 de Ambiente de Presupuestos Mí- En líneas generales, podemos afirmar que los
nimos para el logro de una gestión sustentable y lineamientos contenidos en la Ley de Política
adecuada del ambiente, conforme a las compe- Ambiental Provincial son superadores del míni-
tencias reconocidas en el tercer párrafo del art. mo establecido en la LGA por distintos motivos.
rs
41 de la CN. En primer lugar, si bien se reconocen y reprodu-
cen los objetivos y principios establecidos en la
En cuanto al contexto socio-cultural, es ne- LGA (arts. 3º y 4º), también se agregan algunos
cesario mencionar que la Provincia de Córdo- objetivos propios e incorpora las premisas am-
te
ba venía atravesando en los años previos una bientales (art. 5º) como una referencia necesa-
serie de conflictos socio-ambientales, de dis- ria para quienes diseñan y ejecutan las políticas
tinta envergadura, que exteriorizaban la preo- ambientales en la Provincia. En segundo lugar,
cupación de la sociedad en general por distintas y para que no haya dudas, deja claramente es-
eu
situaciones ambientales en el territorio, que tablecido el marco normativo ambiental vigente
fueron acompañadas por manifestaciones y re- en la Provincia en tanto reconoce la Ley Pro-
clamos sociales con importantes repercusiones vincial 7343 que fija los principios rectores en
en el territorio. materia ambiental, actualizando, complemen-
tando y modernizando ese marco preexistente.
Sobre el proceso de sanción de la Ley Pro-
vincial 10.208, se puede destacar que el texto
R III. Los aspectos generales de la ley 10.208 y
definitivo receptó importantes sugerencias y su vinculación específica con el amparo
propuestas e incluyó más especificaciones, lo
que implicó que se ampliara sustancialmente el Analizar los aspectos más generales de la nor-
mativa eje de este artículo y su vinculación es-
proyecto inicial avanzando en una norma ver-
n
pecífica con el amparo ambiental constituye
daderamente complementaria de la ley nacio-
uno de los objetivos de nuestro Proyecto de In-
nal, fijando una política ambiental superadora.
vestigación (5), donde nos planteamos detectar
so
La aprobación fue casi unánime, porque un solo

y analizar los principales ejes incorporados por
voto no acompañó el proyecto final, y se sancio-
la ley 10.208 a partir de su sanción en 2014. Con
nó con un amplio consenso el día 26 de junio de
ese fin, nos proponemos detectar y analizar las
2014. A pesar de estos resultados, algunos secto-
posibles implicancias de la política formulada
res de la sociedad consideraron que no todas las
normativamente en la ley provincial, sus mo-
cuestiones se plasmaron de manera adecuada
om
dalidades y sus objetivos que tiene establecidos

en el resultado final del texto legal. para su ejecución.
La Ley 10.208 de Política Ambiental Provin- Entre los objetivos de la política ambiental de
cial, cuyo proyecto original elaborado por el la provincia de Córdoba, aquí debemos tener en
Ejecutivo provincial constaba solo de 36 artícu- cuenta los que transcribimos a continuación:
los (4), cuenta con un articulado extenso, lle-
gando a 98 artículos. Está estructurada en 18
Th
“Art. 3º: La política ambiental provincial es-

capítulos y dispone de tres anexos. Si bien, en tablece el cumplimiento de los siguientes ob-
una primera aproximación se dividen las te- jetivos: [...] c) Promover el mejoramiento de la
máticas según el tratamiento en cada capítu- calidad de vida de las generaciones presentes
lo; a medida que se profundiza en la lectura y y futuras en forma prioritaria; d) Promover la
el análisis del articulado, surge como evidente participación ciudadana en forma individual
la conexión entre diversos artículos y capítulos, y a través de organizaciones no gubernamen-
como por ejemplo en materia de información,
(5) “El acceso a la Justicia a través del Amparo ambien-
(4) Legisladora Vagni, “Versión taquigráfica de la 22 re- tal a partir de la sanción de la ley 10.208 en la provincia de
unión del Poder Legislativo de la Provincia de Córdoba. Córdoba”, Instituto de Derecho Ambiental y de los Recur-
Sesión ordinaria 20”, 11 de junio de 2014, p. 28. sos Naturales, Universidad Católica de Córdoba.

tales, académicas y científicas, actores y diver- accionar de los particulares en la preservación y

sos sectores que afecten el ambiente, para la protección ambientales; [...]”.
convivencia de las actividades humanas con
el entorno, brindando información ambiental, La ley establece, además, de los objetivos y los
fortaleciendo las vías de acceso a la información principios, las premisas a tener en cuenta tanto
y exigiendo su obligatoriedad en los procesos para el diseño y formulación como para la apli-
administrativos de gestión ambiental; [...] i) Pro- cación de las políticas. Aquí seleccionamos las
rs
mover en el ámbito del Ministerio Público Fis- que tienen mayor vinculación con el amparo o
cal la asignación de competencia especializada los derechos de acceso.
para la investigación penal preparatoria en ma-
teria de delitos ambientales”. “Art. 5º: El diseño, formulación y aplicación
te
de las políticas ambientales deben asegurar la
Como observamos, las políticas no solo reco- efectiva aplicación de las siguientes premisas:
nocen, sino que también promueven el derecho [...] i) La promoción efectiva de la educación
de las generaciones presentes y futuras a gozar ambiental, de la participación ciudadana y de
una ciudadanía ambientalmente responsable; j)
eu
de un medio ambiente sano y equilibrado, la
participación ciudadana y un espacio de com- El carácter transversal de la gestión ambiental,
petencia especializada como ejes principales de por lo cual las cuestiones y problemas ambien-
la política provincial en el tema. tales deben ser considerados y asumidos inte-
gral e intersectorialmente y al más alto nivel, no
Luego, y dentro del capítulo general de la ley, pudiendo ninguna autoridad eximirse de tomar
R
en el art. 4º se establecen los principios de la po- en consideración o de prestar su concurso a la
lítica ambiental, entre los cuales referenciamos protección del ambiente y la conservación de
aquellos más vinculados y aplicables al tema los recursos naturales.[...]”.
bajo estudio.
Por último, no podemos dejar de referirnos
n
“Art. 4º: La ejecución de la política ambien- a los derechos de acceso en general, dentro de
tal provincial garantizará para su desarrollo el los cuales encontramos el derecho de acceso a
cumplimiento de los principios ambientales es- la justicia ambiental y a las vías como el ampa-
so
tablecidos en la Ley Nacional 25.675 —General ro. El art. 63 de la ley 10.208 expresa respecto a
del Ambiente— y sus presupuestos mínimos, ta- dicho derecho que: “Todos los ciudadanos tie-
les como: nen derecho a participar y opinar acerca de las
acciones, obras o actividades que se desarrollen
“Principio de congruencia: la legislación pro- en el territorio de la Provincia y puedan afectar
om
vincial, municipal y comunal referida a lo am- el ambiente, sus elementos o la calidad de vida
biental debe ser adecuada a los principios y de la población”. Mientras que el art. 70 se refie-
normas fijados en la Ley Nacional 25.675 —Ge- re al deber de las autoridades: “La Autoridad de
neral del Ambiente—; en caso de que así no fue- Aplicación garantizará que toda persona, las or-
re, esta prevalecerá sobre toda otra norma que ganizaciones que las representan y el Defensor
se le oponga; [...] del Pueblo de la Provincia de Córdoba tengan
instancias de participación para ser escuchados
Th
“Principio de progresividad: los objetivos am- cuando los mecanismos no hayan sido previstos
bientales deben ser logrados en forma gradual, y establecerá los requisitos, oportunidad, plazos
a través de metas interinas y finales proyectadas y las exigencias de representatividad de la soli-
en un cronograma temporal que facilite la ade- citud”.
cuación correspondiente a las actividades rela-
cionadas con esos objetivos; [...]. IV. La figura del amparo en el proceso de
elaboración y en el texto sancionado de la ley
“Principio de subsidiariedad: la Provincia, los 10.208
municipios y las comunas, a través de las dis-
tintas instancias de la administración pública, La elevación del proyecto por el Poder Eje-
tienen la obligación de colaborar y, de ser nece- cutivo provincial en marzo de 2014 ingresa a
sario, participar en forma complementaria en el la Comisión de Asuntos Ecológicos donde se

organiza un sistema participativo para el tra- corporamos la figura del Amparo Ambiental (...)
tamiento del mismo. La decisión de organizar ya que, si bien estaba reconocida a nivel nacio-
un proceso participativo para el tratamiento del nal y no tendría que haber discusión en Córdo-
proyecto se ordena a través de encuentros don- ba de si rige o no el Amparo Ambiental, como
de se van convocando a diferentes actores so- no existía en la ley, muchos jueces —en siete ca-
ciales, para que realicen presentaciones orales sos— no hicieron lugar a esos amparos. Por lo
y documentación escrita, que contengan pro- tanto, la ley hoy lo dice y de este modo aclara-
rs
puestas, modificaciones y aportes al proyecto mos esos grises” (6).
presentado. Las actividades del proceso de par-
ticipación y las diferentes intervenciones se en- A partir de las diferentes manifestaciones y
cuentran registradas, ya que, fueron incluidas sugerencias, en el texto sancionado de la ley se
te
en el diario de sesiones del tratamiento de la ley fija el procedimiento para el ejercicio del ampa-
en versión taquigráfica y de manera formal en ro regulado en el art. 43 de la CN, en lo relativo
cada reunión de presentación de los distintos a los derechos que protegen el ambiente, deter-
actores que desearon participar. minando cuándo procede y las acciones que po-
drán ejercerse. A continuación, transcribimos el
eu
Las sesiones participativas fueron desarrolla- art. 71 que lo regula:
das desde marzo hasta mayo, luego se procedió
al análisis de los distintos bloques que confor- “De acuerdo con el art. 43 de la CN se fija el
man el cuerpo legislativo que estudiaron las procedimiento para el ejercicio del amparo en
propuestas, aportes y modificaciones y realiza- lo relativo a los derechos que protegen el am-
R
ron sus propias propuestas hasta llegar al texto biente.
definitivo. La aprobación fue casi unánime por-
El amparo ambiental procede cuando se en-
que un solo voto no acompañó el proyecto final
table en relación con la protección y defensa del
y se sancionó con un amplio consenso el día 26
ambiente y la biodiversidad, preservando de las
de junio de 2014.
depredaciones, alteraciones o explotación irra-
n
El cap. XII de la ley 10.208 “Participación cional, el suelo y sus frutos, la flora, la fauna, los
ciudadana para la convivencia en materia recursos minerales, el aire, las aguas y los recur-
so
ambiental”, regula diferentes aspectos de la par- sos naturales en general, comprendiendo cual-
ticipación ciudadana, la consulta popular am- quier tipo de contaminación o polución que
biental, y a partir del art. 71, específicamente afecte, altere o ponga en riesgo los recursos na-
sobre el amparo ambiental. turales, la salud y la calidad de vida humana y
no humana.
om
En el proceso participativo previo, a la san-

ción de la ley, registrado en versión taquigráfi- Cuando por causa de hechos u omisiones ar-
ca, hay varias referencias a las dificultades que bitrarias o ilegales se genere lesión, privación,
presenta la acción de amparo tradicional para perturbación o amenaza en el goce de intereses
la defensa de intereses colectivos como los in- difusos y/o derechos colectivos, podrán ejercer-
volucrados en la defensa del ambiente. Entre las se:
complejidades que, abogados litigantes, desta- a) Acciones de prevención;
Th
caron expresamente sobre el curso de la acción

de amparo se hizo mención a la restricción para b) Acciones de reparación en especie, o
el acceso a la justicia que implican los gastos y
costas judiciales. Además, se hizo hincapié en c) Acciones de reparación pecuniaria por el
la importancia del amparo ambiental específi- daño producido a la comunidad.
co para poder reclamar de manera oportuna el
cese de la actividad contaminante. Las acciones de prevención proceden, en par-
ticular, con el fin de paralizar los procesos de
En el debate parlamentario de la sanción de
la ley, se destaca la importancia de incorporar (6) Legislador Clavijo, Versión taquigráfica de la 22 re-
esta figura en el texto normativo. En particular, unión del Poder Legislativo de la Provincia de Córdoba.
al respecto se expresó: (...) “Por este motivo in- Sesión ordinaria 20, 11 de junio de 2014, p. 27.

volcado, emanación o dispersión de elemen- de la ley 25.675 y 4º de la ley 10.208. En el segun-

tos contaminantes del ambiente o cualesquiera do caso, la acción de reparación o recomposi-
otras consecuencias de un hecho u omisión que ción tiene como objeto recomponer el ambiente
vulneren el equilibrio ecológico, lesionen, per- a la situación existente con anterioridad al daño
turben o amenacen bienes y valores de la comu- ya consumado. Por último, la acción de repara-
nidad. ción pecuniaria por daño colectivo, la cual pro-
cede cuando se acredita la existencia cierta del
rs
Las acciones de reparación en especie tienen daño. Esta última no excluye la interposición de
lugar siempre que fuere posible recomponer la otras acciones, siguiendo con lo normado por el
situación existente con anterioridad al menos- art. 28 de la ley 25.675 “... sin perjuicio de otras
cabo o lesión a los intereses o derechos colec- acciones judiciales que pudieran corresponder”.
te
tivos, sin perjuicio del resarcimiento pecuniario
por los daños subsistentes. En forma no exclu- Estas tres variantes del amparo, reguladas de
yente consistirá en la imposición de la adopción manera expresa, constituyen una clara inno-
de medidas eficaces para restituir la situación vación provincial, que maximiza los umbrales
eu
previa al o los hechos. mínimos nacionales, “ya que, no solo reconoce
las acciones de amparo por recomposición am-
Las acciones de reparación pecuniaria por el biental o indemnizatoria sustitutiva, sino tam-
daño colectivo proceden siempre que se acredi- bién la acción preventiva en sentido amplio, y
te la existencia cierta del daño. no solamente la cesación de actividad genera-
dora de daño ambiental colectivo” (7).
R
Esta acción no excluye las que pudieran ejer-
cer por separado el o los particulares que hubie-
Respecto a ese avance, el Tribunal Superior
ren sufrido un efectivo perjuicio en sus derechos
de Justicia de Córdoba (en adelante, “TSJ”) tiene
individuales”.
dicho que, mientras la Ley General del Ambien-
te regula la acción de amparo como un instru-
n
Como podemos observar, un aspecto rele-
vante de la ley es que establece cuándo pro- mento para reprimir actos lesivos en curso de
cede el amparo ambiental, estableciendo una ejecución; el régimen provincial “avanza con
so
definición amplia de la materia ambiental o “lo mayor precisión al concebirla como una acción
ambiental”, comprensivo tanto de los recursos no solo represiva sino también preventiva, dis-
naturales en general, la biodiversidad, la calidad poniendo su procedencia ante cualquier tipo de
de vida y la salud humana y no humana. Hace contaminación o polución que afecte, altere o
expresa referencia a la depredación, alteración ponga en riesgo los recursos naturales, la salud
y la calidad de vida humana y no humana [...].
om
o explotación irracional, comprendiendo cual-

quier tipo de contaminación o polución que los En este orden de ideas y en el caso específico del
afecte, altere o ponga en riesgo. amparo ambiental, el legislador ha previsto su
procedencia preventiva (ex ante, es decir, antes
Luego especifica la situación de “hechos u de la ocurrencia del hecho dañino propiamente
omisiones arbitrarias o ilegales” que generen dicho), autorizando su disposición en aquellos
“lesión, privación, perturbación o amenaza en casos en los que exista la amenaza concreta a in-
Th
el goce de intereses difusos y/o derechos colec- tereses difusos o en el goce de derechos colecti-
tivos”, a lo que se puede agregar bienes colectivos, cuando ello se debe a hechos u omisiones
vos. arbitrarias o ilegales, autorizando el ejercicio de
acciones de prevención” (8).
Establece tres tipos de acciones y caracteriza
cada una de ellas, definiendo en qué situaciones (7) FUNDEPS, “Análisis técnico jurídico de la Ley
procede. En el caso de la prevención, el objetivo de Política Ambiental de la Provincia de Córdoba - Ley
es paralizar procesos determinados ante la ame- 10.208”, Documento de trabajo 3/2014, julio, 2014, p. 9.
naza de daño a intereses difusos y/u otros dere-
(8) TSJ Cba., “Gremo, María Teresa y otros c. Corp.
chos colectivos. El amparo con fines preventivos Intercomunal para la Gestión Sustentable de los Resid.
debe disponerse conforme los principios pre- del Área Metrop. Cba. SA (CORMECOR SA) ampa-
ventivo y precautorio reconocidos en el art. 4º ro (ley 4915) cuerpo de copias - recurso de apelación”.

Luego, en el art. 72 establece la competen- competencia en lo contencioso administrativo.

cia judicial para entender en estas acciones, de Para un sector de la doctrina, el art. 4º bis de la
manera general, sin mayores requerimientos ni ley 4915 comprometería el acceso irrestricto a
restricciones; en los siguientes términos: la justicia ambiental y la tutela judicial efectiva
para los derechos de incidencia colectiva (10).
“Es competente para entender en las acciones Sin embargo, el TSJ de la Provincia de Córdoba
previstas en el art. 71 de esta Ley el juez inme- en la causa “Complejo Ambiental” (11) ha acla-
rs
diato sin distinción de fuero o instancia, quien rado que la competencia contencioso adminis-
debe recibir el recurso interpuesto por cual- trativa específica en virtud de la naturaleza de
quier forma y medio de comunicación y a cual- la persona demandada, avanza en la dirección
quier hora. de la especialización, la cual redunda en bene-
te
ficio de los propios justiciables dado que, por la
Se encuentran legitimados para ejercer e im- materia y naturaleza de lo que está en juego, el
pulsar las acciones previstas en la presente Ley conocimiento y la resolución se concentra en el
la Fiscalía de Estado, el Ministerio Público, los fuero especializado en Derecho Público. Espe-
municipios y comunas, y cualquier entidad o
eu
cialización que no ha perjudicado la celeridad
particular que accione en nombre de un interés que imperiosamente debe animar el proceso de
difuso y/o derechos colectivos. amparo.
El juez debe resolver, en cada caso, sobre la
En segundo lugar, la norma describe a los le-
admisibilidad de la legitimidad invocada en el
gitimados activos para interponer la acción de
término de veinticuatro horas. Resuelta esta,
debe expedirse sobre el recurso interpuesto en
R amparo, a saber: la Fiscalía de Estado, al Minis-
terio Público, a los municipios, a las comunas,
el plazo de veinticuatro horas, luego de ameri-
y cualquier entidad o persona que lo haga en
tar la magnitud de los daños o amenazas a los
nombre de un interés difuso o derecho colecti-
intereses difusos y/o derechos colectivos com-
vo, ampliando lo dispuesto por la Ley General
prometidos. Si el juez deniega la legitimación
n
25.675 del Ambiente.
del accionante, pero a su criterio resultare vero-
símil la existencia de la privación, perturbación En particular, respecto a la legitimación otor-
so
o amenaza a los intereses difusos o derechos co- gada al Ministerio Público Fiscal el TSJ provin-
lectivos invocada en la demanda, debe correr cial reconocía su legitimación con anterioridad
vista al agente fiscal quien continúa con el ejer- a la sanción de la ley 10.208 con fundamento en
cicio de la acción”. los arts. 41 y 43 de la CN, 172 de la Constitución
En primer lugar, la norma establece como juez Provincial, 1º y 9º de la Ley Orgánica 7826 del
om
competente en los amparos ambientales al juez Ministerio Público Fiscal Provincial y la Ley del
inmediato sin distinción de fuero. Sin embargo, Ministerio Público Nacional 24946 que en su art.
lo establecido debe integrarse con lo dispuesto 41, inc. “a” establece la intervención del órgano
por el art. 4º bis de la ley 4915 [introducido por la en todas las causas en que el interés público lo
ley 10.323 (9)] el cual establece que en los casos requiera de acuerdo con el art. 120 de la CN; y
de acciones de amparo promovidas en contra de
los poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial de la (10) MORALES LAMBERTI, A., “Derechos Humanos
Th
Provincia, o contra sus entidades autárquicas o y debido proceso ambiental: ¿quo vadunt en materia de
principio de no regresividad ambiental?”, Cuaderno de
descentralizadas, empresas del Estado, socie- Derecho Ambiental, Ed. Información Jurídica, Córdoba,
dad del Estado y sociedades de economía mix- 2018, p. 197
ta, municipalidades y comunas, entre otros, será
competente la Cámara en lo Contencioso Admi- (11) TSJ Cba., “Complejo ambiental de tratamiento,
valoración y disposición final de residuos sólidos urba-
nistrativo que estuviera de turno y, en el interior, nos de córdoba y otros - cuestión ambiental - cuerpo de
las Cámaras Civiles y Comerciales que tuvieran copias - recurso de apelación interpuesto por el apode-
rado del actor José Antonio Caparroz en contra del auto
Auto interlocutorio 43 del 18/05/2017, Cita Online: AR/ 204 de fecha 31/05/2017, en autos: Complejo ambiental
JUR/35189/2017. de tratamiento, valoración y disposición final de residuos
sólidos urbanos de córdoba y otros - cuestión ambiental
(9) Art. 22 de la Ley provincial 10.323, BO 04/12/2015. - SAC 6351888”, Auto 15 del 31/10/2017.

entre otros fines con el fin de prevenir o evitar blecido en la ley 4915 que regula la acción de
daños en el patrimonio social, la salud, el medio amparo individual o clásico; a excepción de lo
ambiente y el consumidor. En la causa “Fernán- específicamente dispuesto en la ley 10.208 res-
dez” (12) el Tribunal aclara que dicha inter- pecto al amparo ambiental. En este sentido, Vera
vención “[...] no es a los fines que represente al destaca que: “la unión de la ley 4915, del año
particular damnificado, ni que actúe en el nom- 1967, con el mandato constitucional introduci-
bre de una asociación de consumidores, sino do en la reforma del año 1994 había producido
rs
que interviene por un interés actual, colectivo y complejos desafíos de interpretación jurídica,
relevante, en defensa del orden público y de la especialmente con relación en los requisitos de
ley, resguardando la regularidad del proceso en admisibilidad de la acción y, más concretamen-
el que se encuentra en juego un derecho de inci- te, al carácter subsidiario de la vía, la necesidad
te
dencia colectiva y garantizando la fiel observan- de mayor amplitud de prueba o el análisis de
cia de los derechos expresamente consagrados ilegalidad de los actos públicos. Frente a esto, el
en la propia Constitución Nacional”. ambientalista entiende que la nueva regulación
específica sobre amparo ambiental ha venido a
eu
Cabe destacar, que, si bien la legitimación del oxigenar y flexibilizar estos requerimientos, mo-
Defensor del Pueblo se encuentra reconocida dernizando el instituto y haciéndolo más acorde
en el art. 43 de la CN, en la Provincia de Córdoba al orden jurídico ambiental” (14).
por expresa prohibición de la ley 7714, el defen-
sor del Pueblo en ningún caso puede modificar, Con respecto al polo pasivo de la acción de
sustituir o dejar sin efecto decisiones adminis- amparo, el art. 73 señala:
trativas, ni requerir decisiones de los Tribuna-
R
les de Justicia (art. 16). Al respecto se ha dicho “Son sujetos pasivos de las acciones previstas
que “... se priva inexplicablemente a quienes en la presente Ley las personas físicas o jurídicas
residen en la provincia de Córdoba, de contar —públicas o privadas— que, en forma directa o
con la asistencia de un funcionario que debie- a través de terceros, sean responsables de he-
n
ra ser competente y legitimado en la acción de chos, actos u omisiones que generen la pertur-
amparo, cuando se presentan situaciones de bación, privación, daño, amenaza o menoscabo
vulneración o desconocimiento de garantías de los intereses difusos o derechos colectivos.
so
constitucionales con incidencia colectiva, dere-

chos difusos o intereses homogéneos que perte- Quedan comprendidas, además, las repar-
necen a la comunidad o colectividad” (13). ticiones del Estado Nacional, Provincial, Mu-
nicipal y Comunal cuando en el otorgamiento
Por otra parte, en el tercer párrafo de la nor- de autorizaciones para el funcionamiento de la
om
ma se fijan términos que resultan en términos actividad privada o en el cumplimiento de los

procesales muy acotados para el juez de turno, controles previstos por la legislación vigente
quien deberá expedirse sobre la legitimación obraren con manifiesta insuficiencia o inefica-
del presentante en 24 hs. y sobre la admisibili- cia para la protección y defensa de los intereses
dad del amparo en el mismo periodo de tiempo difusos y derechos colectivos”.
siguiente (art. 72). En este último punto, la nor-
ma no es clara respecto a qué aspectos deben Por último, el art. 74 se refiere al rol activo del
Th
examinarse en el análisis de admisibilidad. juez, manifestando:
Como adelantamos, el trámite aplicable al “El juez puede ordenar de oficio la produc-
amparo ambiental en la provincia es el esta- ción de medidas de prueba no propuestas por
las partes o complementarias de ellas, decretar
(12) TSJ Cba., “Fernández María Isabel y otros c. Club
las que estime necesarias para mejor proveer en
Atlético General Paz Juniors y otro - amparo - recurso de cualquier estado de la causa y dictar todas las
casación”, sentencia 11 del 17/10/2013, Cita Online: AR/ providencias pertinentes en torno a las diligen-
JUR/66931/2013. cias a practicarse. La sentencia definitiva hace
(13) PALACIO DE CAEIRO, S. - JUNYENT DE DUTARI,
P., “Acción de amparo en Córdoba”, Ed. Advocatus, Cór- (14) VERA, A. O., “Desafíos del amparo ambiental en la
doba, 2015, p. 260. Provincia de Córdoba”, Ed. La Ley, 2017, p. 3.

cosa juzgada respecto de todas las partes inter- ligencias a practicarse, todo ello antes de arri-
vinientes en el proceso. bar a la sentencia definitiva sobre el fondo de la
cuestión (art. 74, Ley 10.208)” (15).
Son recurribles, únicamente, la sentencia de-
negatoria y la que decida sobre las medidas cau- En el afán de asegurar un real acceso a la justi-
telares solicitadas. cia ambiental, es importante destacar la última
oración del artículo que incorpora la responsa-
rs
En las sentencias condenatorias definitivas, bilidad del juez en el seguimiento y real cum-
cualquiera sea el objeto de la acción, los jueces plimiento de la sentencia. Dicha resolución
pueden fijar multas a cargo de los sujetos res- hará cosa juzgada respecto de todas las partes
ponsables teniendo en cuenta especialmente intervinientes en el proceso, no con efectos erga
te
su situación patrimonial, la gravedad del hecho omnes como lo dispone el art. 33 de la ley 25.675.
dañoso y la importancia del interés colectivo
comprometido. Asimismo, pueden imponer- Antes de finalizar, cabe destacar, que atento el
se multas contra quienes incumplieren las me- aumento de causas ambientales en el territorio
eu
didas cautelares o las obligaciones resultantes provincial en los últimos años, el TSJ de la Pro-
de las sentencias definitivas. El juez que hubie- vincia de Córdoba resolvió mediante Acuerdo
re dictado sentencia fiscaliza su ejecución y, de Reglamentario 1491/2018 la creación de un Re-
oficio o previa denuncia de parte interesada, gistro de Procesos Colectivos, utilizando el sis-
adopta los medios necesarios para que sea cum- tema informático de administración de causas
(SAC) del Poder Judicial de la Provincia. La or-
los efectos de la cosa juzgada”.
R
plida en todos los casos a los que se extendieren
denación y registración de procesos colectivos
se reguló en términos similares al proceso de re-
El art. 74 de la ley 10.208 hace eco del art. 32 gistración de procesos colectivos implementada
de la ley 25.675, en referencia al rol proactivo y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a
través de la Acordada 32/2014 y 12/2016. Den-
n
ordenatorio del juez en esta clase de procesos
donde el objeto de Litis es el ambiente y/o la tro de las categorías de juicios incorporadas al
salud pública, quien debe dictar medidas para sistema se encuentra el “amparo ambiental”. La
so
mejor proveer, invertir la carga probatoria en registración informática de los procesos colecti-
los casos en que haya desigualdad de oportuni- vos debe respetar los principios de registración,
dades en su producción, fijación de sanciones publicidad y prevención, y funciona desde junio
para los responsables e incumplidores. El TSJ del año 2018 con carácter público, gratuito y de
provincial manifestó respecto al rol del Poder acceso libre.
om
Judicial en un proceso ambiental a partir de la

ley 10.208 lo siguiente: “En el marco del régimen V. Reflexiones finales
ambiental cordobés, cabe señalar que el legis- A lo largo del presente artículo, hemos anali-
lador provincial ha otorgado competencia para zado el contexto normativo y los antecedentes
entender en estas acciones al Poder Judicial, sin de la ley 10.208 que recepta la figura del ampa-
mayores requerimientos ni restricciones proce- ro ambiental como mecanismo para garantizar
sales, formales y/o temporales (art. 72, 1º párra- la defensa del derecho al medio ambiente sano
Th
fo, Ley 10.208); confiriéndole a los magistrados y equilibrado en la Provincia de Córdoba. Asi-
actuantes amplias facultades con relación a la mismo, se han abordado los diferentes aspectos
valoración de la magnitud de los daños o ame- atinentes a dicha figura, los cuales se circunscri-
nazas a los intereses difusos y/o derechos co- ben en los derechos de acceso reconocidos en
lectivos comprometidos (art. 72, 2º párrafo, Ley la Constitución Provincial, como en la Ley com-
10.208); pudiendo ordenar de oficio la produc- plementaria 10208 de Política Ambiental Pro-
ción de medidas de prueba no propuestas por vincia.
las partes o complementarias de ellas, decretar
las que estime necesarias para mejor proveer (15) TSJ Cba., “Basualdo, Virginia y otros c. Municipa-
en cualquier estado de la causa y dictar todas lidad De Mendiolaza y otro - amparo (ley 4915) - recurso
la providencias pertinentes en cuanto a las di- de apelación”, Auto 58 del 31/08/2016, punto 6.

En líneas generales y de acuerdo con los as- no se vea impedido por cuestiones formales,
pectos analizados, la ley 10.208 muestra un cla- establece como competente al juez inmediato
ro avance sobre lo normado en la Ley 25.675 de sin distinción de fuero o instancia; además, de
Presupuestos Mínimos; incorporando y regu- maximizar la legitimación activa establecida en
lando por primera vez en la Provincia de Cór- la Ley General 25.675 de Ambiente. No hay real
doba la figura del amparo ambiental colectivo. acceso a la justicia sin una sentencia que se eje-
Además de ello, y con relación a la normativa cute, por ello, como destacamos anteriormente,
rs
específica del amparo a nivel provincial (Ley la ley provincial responsabiliza al juez respecto
4915), ha flexibilizado los requisitos y formali- al seguimiento y cumplimiento de la resolución;
dades, superando algunas dificultades que se además, de otorgarle un rol activo de manera
presentaban en casos de amparo ambiental; similar al régimen de presupuestos mínimos.
te
pero con las complejidades que devienen de la Establece plazos acotados para valorar la legi-
convivencia de diferentes normas y regímenes timación del amparista y la admisibilidad de la
en algunos casos contradictorias. acción. Se aparta de algunos aspectos procesa-
les establecidos en la LGA, tales como en la le-
eu
En particular, la ley 10.208 incorpora la figura gitimación activa, incluyendo algunos sujetos,
del amparo en tres variantes: acción de preven- aunque excluyendo al Defensor del Pueblo y
ción, acción de reparación en especie y acción con relación a los efectos de la sentencia am-
de reparación pecuniaria. Además, con el ob- biental, la cual recaerá sobre las partes intervi-
jetivo de asegurar el acceso a la justicia, y que nientes en el proceso.
R
n
so
om
Th

Doctrina judicial ambiental del
Tribunal Superior de Justicia
de la Provincia de Córdoba
rs
Alejandro O. Vera (*)
te
Sumario: I. Introducción.— II. Política ambiental general.— III. Instru-
mentos de gestión ambiental.— IV. Aspectos procesales.— V. Activida-
des de potencial impacto.— VI. Reflexiones finales.
eu
I. Introducción mación pública ambiental); en la tercera parte,
trataremos aportes sobre diversos aspectos pro-
El objetivo de este trabajo es extraer las reglas cesales (medidas cautelares, acción de amparo
construidas, interpretaciones e, incluso, las afir- y legitimación), finalizando luego con pronun-
maciones obiter dictum en materia ambiental, ciamientos atinentes a ciertas actividades de
realizadas por el Tribunal Superior de Justicia
R potencial impacto sobre el ambiente (residuos
de la Provincia de Córdoba (TSJ) a lo largo de sólidos urbanos, residuos peligrosos y minería).
los últimos veinte años.
II. Política ambiental general
Dada la transversalidad de esta materia, la
n
cual no se circunscribe a un único fuero o rama II.1. Presupuestos mínimos y reparto de com-
del derecho, la exposición procurará abordar la petencias ambientales
variedad propia de las distintas acciones y con-
so
flictos judicializados, sin perder de vista a lo El reparto de competencias legislativas en

ambiental como elemento unificador. Nos re- materia ambiental, diseñado por la Constitucio-
ferimos, en particular, a procesos donde: a) Se nal Nacional (CN) a partir de su reforma del año
han discutido medidas con impacto sobre los 1994, tiene como eje central a las leyes de pre-
componentes del ambiente (aire, agua, suelo, supuestos mínimos. Al tratarse de un esquema
om
etc.) y también a partir de tal impacto, sobre la novedoso para nuestro derecho constitucional,
salud de la población y b) Se ha utilizado, en ta- su interpretación judicial continúa suscitando
les planteos, normas jurídicas provenientes del gran interés, aun habiendo transcurrido veinti-
orden público ambiental, en una mayor propor- cinco años desde dicha reforma. Se trata, nada
ción que en otros casos. menos, que de definir hasta dónde puede llegar
el gobierno federal, las provincias y los gobier-
A tal fin presentaremos, en primer lugar, nos municipales, en la elaboración de la norma-
Th
cuestiones vinculadas a la política ambiental tiva ambiental.

general (leyes de presupuestos mínimos, com-
petencia municipal, principios ambientales); en Los primeros pronunciamientos ambienta-
segundo lugar, decisiones que hayan aborda- les del TSJ sobre el asunto remarcan su doctrina
do algunos instrumentos de gestión ambiental fijada en el caso “Municipalidad de Pampayas-
(ordenamiento ambiental del territorio, evalua- ta Sud” del año 2000 (1). Según esta postura, el
ción de impacto ambiental y acceso a la infor- conflicto de normas que puede surgir entre las
(*) Profesor de Derecho de los Recursos Naturales y (1) TSJ, Sent. 119/2000, en autos “Municipalidad de
Ambiental en la carrera de Abogacía (Universidad Na- Pampayasta Sud c. Eduardo P. Ziheri”. En relación con el
cional de Córdoba) y funcionario del Poder Judicial de la tema comentado, se cita el pensamiento de Alberto Arce
Provincia de Córdoba. Janariz.

distintas esferas de gobierno debe ser resuelto a En el mismo año, en la famosa causa “Ga-
la luz de los principios de competencia (según brielli” (5), donde se evaluó la responsabili-
el reparto efectuado por la Constitución Nacio- dad penal de un productor y un fumigador que
nal), territorialidad (ámbito territorial de aplica- utilizaron agroquímicos en contravención a la
ción) y supremacía (regla del art. 31 de la CN). normativa ambiental, el TSJ, además de la im-
Para el TSJ, esta última regla de supremacía de portante doctrina penal que sentó en materia
de residuos peligrosos y que analizaremos lue-
rs
la legislación federal sobre la provincial, solo se
go, debió lidiar con un conflicto normativo entre
aplica en relación con las competencias concu-
disposiciones penales de un código de fondo y
rrentes, no así en relación con las competencias
normas ambientales administrativas en materia
exclusivas asignadas a los gobiernos provincia- de uso de agroquímicos. En este sentido, señaló:
te
les, siendo la ambiental una de ellas en todo “[E]n modo alguno se quiere decir que provincia
aquello que complemente y amplíe los presu- y municipio puedan dictar leyes que incriminen
puestos mínimos nacionales. Así lo dejó sen- conductas como delitos, sino que, cuando se
tado, entre otros, en el pronunciamiento de la trate de la interpretación de un tipo penal que
eu
causa “Benatti”, del año 2010 (2). se vincule con materia propia de competencias
concurrentes, las normas provinciales y munici-
Posteriormente, en la causa “Entre Traslasie- pales, en la medida que correspondan a sus res-
rra Limpia (3)” del año 2015, el TSJ reafirmó con pectivas competencias material y territorial y no
mayor claridad las facultades provinciales en se trate de una competencia exclusiva puesta en
materia ambiental, al reconocerle a la provincia
R cabeza del gobierno federal, deben insertarse a
su rol estratégico en materia de gestión de re- modo de complementación normativa, como
siduos sólidos urbanos y, en particular, sus es- expresamente lo contempla el texto constitucio-
fuerzos de concertación con los municipios en nal”.
materia de disposición final de estos desechos.
n
Pero es con la causa “CEMINCOR” (6), tam-
En este caso, el TSJ remarcó que el reparto de bién del año 2015, donde el TSJ clarifica en deta-
competencias ambientales debe ser dirigido por lle su posición sobre los presupuestos mínimos
so
los principios de complementariedad y armoni- ambientales. Analizando esta vez al Código Mi-
zación y que el instrumento para complementar nero al cuestionarse una ley provincial de prohi-
un presupuesto mínimo debe ser siempre una bición de ciertas modalidades extractivas, el TSJ
ley dictada por la Legislatura Provincial (4). sostuvo que las normas ambientales contenidas
en este código no responden a las atribuciones
om
(2) TSJ Cba., Sala Cont. Adm., 04/05/2010, en autos del Congreso emanadas del art. 75, inc. 12 de la
“Benatti, Víctor H. c. Agencia Córdoba Ambiente SE - ple- CN, sino a su facultad de dictar presupuestos
na jurisdicción - recurso de apelación”. Sin embargo, en mínimos ambientales en función del art. 41 de
este pronunciamiento el TSJ exigió también cierto nivel
de armonización de criterios entre una denegación pro- la CN, estando habilitadas las provincias para
vincial para actuar como operador de residuos peligrosos ampliar dicha protección. En consecuencia, el
a una actividad que estaba autorizada a nivel nacional, lo TSJ declaró la constitucionalidad de la ley pro-
cual pone en duda las facultades previamente reconoci- vincial cuestionada, respaldando las facultades
Th
das. Volveremos sobre el punto más adelante. Cita Onli-

ne: 70062748. provinciales de ampliar la protección ambien-
tal, incluso en una materia fuertemente codifi-
(3) TSJ Cba., en pleno, 02/07/2015, en autos “Ente cada como la minera.
Traslasierra Limpia y otros c. Municipalidad de Villa
Dolores - conflicto externo municipal”. Cita Online: AR/
JUR/24369/2015. (5) TSJ Cba., Sala Penal, 17/09/2015, en autos “Gabrie-
lli, Jorge A. y otros p.ss.aa. infracción ley 24.051 - recurso
(4) Así lo entendió también el Superior Tribunal de casación”. Cita Online: AR/JUR/30094/2015.
de la Provincia de Corrientes en relación con el orde-
namiento ambiental de bosques nativos en autos “Fun- (6) TSJ Cba. en pleno, 11/08/2015, en autos “CEMIN-
dación Reserva del Iberá c. Estado de la Provincia de COR y otra c. Superior Gobierno de la Provincia - acción
Corrientes”, resolución del 13/04/2010. Cita Online: AR/ declarativa de inconstitucionalidad”. Cita Online: AR/
JUR/18492/2010. JUR/26518/2015.

Alejandro O. Vera
Con esta interpretación, en un caso crucial año 2004 o “Benatti” del 2012 (11). En materia
para la política ambiental provincial, el TSJ ter- de residuos sólidos urbanos, en los casos “Sa-
mina de construir su visión de los presupues- vid” (12) del 2014 o “Ente Traslasierras” (13) del
tos mínimos al reconocer: a) la competencia 2015. El TSJ explica continuamente en sus pro-
exclusiva que le cabe al Congreso de la Nación nunciamientos que la competencia de los mu-
de dictar normas de presupuestos mínimos am- nicipios debe ser analizada en su faz espacial,
bientales, pudiendo estas normas estar conteni- ámbito territorial según el art. 185 de la Consti-
rs
das no solo en las leyes del mismo nombre, sino tución provincial y en su faz material, según su
también en otros instrumentos, p. ej., un códi- art. 186, disposición que contiene una gran va-
go de fondo y b) la competencia exclusiva que riedad de temas cuya gestión se confía a los mu-
le cabe a las provincias y luego a los municipios nicipios, entre los cuales figura la “protección
te
de complementar (7) dichas normas, amplian- del medio ambiente, paisaje, equilibrio ecológi-
do la protección y conformado así un régimen co y polución ambiental” (inc. 7º).
plurilegislativo complejo y necesariamente ar-
mónico. Pero más allá de estos postulados, el TSJ tam-
bién aclara que dicha autonomía no es absoluta
eu
II.2. Competencia municipal y poder de policía y que, por tanto, debe atenerse a diversas limi-
ambiental taciones. Es justamente en la interpretación de
estas limitaciones donde se revela la verdadera
Si bien este tema podría ser una derivación postura en torno a la independencia política y
del anterior, amerita un espacio de abordaje normativa de las comunidades locales.
particular. El TSJ ha tenido variadas oportunida-
R En esta línea, podemos considerar dos gran-
des de pronunciarse al respecto. Citando siem-
pre a su precedente “Cataldi (8)” del año 1997, des grupos de restricciones: por un lado, aque-
ha dejado en claro su postura en defensa de la llas que obedecen al reparto constitucional de
competencias (arts. 5º, 41, 121, 123 y 124 de la
autonomía municipal, reconociendo la atribu-
n
CN) y por el otro, aquellas limitaciones que obe-
ción que tienen los gobiernos locales de ejercer
decen a la necesidad de evaluar la razonabilidad
su poder policía, a la hora de reglamentar dere-
y proporcionalidad de las medidas adoptadas
chos atinentes a su competencia material.
so
por los municipios, en función de cada caso

Especialmente ha reconocido dicha atribu- (arts. 14 y 28 de la CN). En realidad, este últi-
ción en materia de electropolución ambien- mo grupo no refiere estrictamente al diseño de
tal, como lo hizo en el caso “Castelani” (9) del competencias municipales, sino a las limitacio-
nes a las que está sometido cualquier poder de
año 2003. También en lo atinente al uso del sue-
policía, en cualquier esfera del Estado. Su análi-
om
lo y planeamiento urbano, como lo hizo en el

sis conjunto obedece a que, del mismo modo, se
caso “Municipalidad de Alta Gracia (10)” del
presenta en la mayoría de los casos analizados:
primero se evalúa la competencia normativa del
(7) La cuestión terminológica no es sencilla. En ocasio- municipio a la luz del reparto de competencias
nes se habla de competencias concurrentes, en otras de
complementarias, término que nos parece más adecua-
y luego si, en el caso particular, se ha respetado
do, no obstante entenderse que las complementarias son o no el test de razonabilidad.
Th
un subtipo de las competencias concurrentes. Cfr. ES-

AÍN, J. A., “El control de complementariedad”. Publicado Aclarado esto, en relación con el primer grupo
en LA LEY 2019-B, 834. Cita On-line: AR/DOC/692/2019. (reparto de competencias), el TSJ ha planteado
(8) TSJ Cba., en pleno, 14/11/1997, en autos “Acción de
amparo interpuesta por María Julia Cataldi y otra - recur- (11) TSJ Cba., Sala Cont. Adm., 16/02/2012, en autos
sos de casación e inconstitucionalidad”. “Benatti, Víctor H. c. Municipalidad de Villa Allende -
plena jurisdicción - recurso de casación”. Cita On-line:
(9) TSJ Cba., en pleno, 10/03/2003, en autos “Castelani, AP/JUR/271/2012.
Carlos E. y otros c. Municipalidad de Oncativo s/ acción
de amparo - recurso de casación e inconstitucionalidad”. (12) TSJ Cba., 11/08/2014 en pleno, en autos “Savid,
Roque R. c. Municipalidad de La Calera - Amparo - re-
(10) TSJ Cba., en pleno, 24/09/2004, en autos “Munici- curso de casación”.
palidad de Alta Gracia c. Provincia de Córdoba - conflicto
externo de poderes”. (13) Ver nota 3.

a su vez dos grandes reglas de competencia le- impuesto a los ingresos brutos, son facultades
gislativa. Por un lado, en casos como “Chañar exclusivas de Nación y de la provincia respec-
Bonito” (14), “Ente Traslasierra Limpia” (15) tivamente, no pudiendo un municipio maximi-
o “CEMINCOR” (16), ha reiterado la doctrina zar ambientalmente ninguna de estas materias.
de la complementariedad maximizadora que Pero, ¿podemos decir lo mismo de la regulación
explicáramos en el punto anterior, por la cual, ambiental de una actividad productiva?
definiendo la Nación los presupuestos míni-
rs
mos, corresponde a las provincias y también a Dependerá también, entonces, de la interpre-
los municipios complementar y ampliar dicha tación que se haga de las atribuciones exclusi-
protección. En este sentido, los municipios, en vas, tanto provinciales como federales. En este
materia ambiental, podrían adicionar mayores sentido, la casuística es variada. Por ejemplo, en
te
restricciones a lo ya regulado por la Nación y por el ya mencionado “Castelani” (19), si bien se re-
la Provincia. chazó un amparo sobre electropolución por fal-
ta de prueba, el TSJ negó que se tratara de una
Pero por otro lado y como segunda regla de cuestión federal, al no estar en juego la presta-
eu
competencia legislativa, también ha remarca- ción del servicio de telecomunicaciones, sino
do que tales facultades normativas de los mula ubicación de las antenas. En similar sentido,
nicipios deben enmarcarse y armonizarse con en el caso “AMX Argentina SA” (20). defendió la
las competencias asignadas a la Nación y a las competencia de un municipio de cobrar tasas
provincias. Citando al precedente de la Corte por ejercer su poder de policía sobre los sopor-
Suprema de Justicia de la Nación (CS) “Telefóni-
R
ca” (17) del año 1997, el TSJ ha señalado que, al
tes de antenas. También, en los fallos “Coopera-
tiva Limitada de Servicios Públicos de Agua de
ser las competencias asignadas a la Nación limi- Oro” (21) y “Cooperativa de Obras y Servicios
tadas y las de las provincias residuales y amplias
de Río Ceballos Ltda.” (22), respaldó la atribu-
“la determinación de la naturaleza y alcance de
ción de los municipios de reglar condiciones
las potestades de los municipios depende de la
n
en la prestación del servicio de agua potable,
definición que de ellos efectúe el Constituyente
entendiendo que se trata de una materia que
Provincial (18)”.
la Provincia puede delegar en los municipios.
so
La compatibilización de estas dos reglas de Sin embargo, en el caso “Chañar Bonito” (23),
competencia puede derivar en una tarea de in- si bien reconoció en los municipios su compe-
terpretación sumamente compleja. Esto debido tencia ambiental maximizadora, declaró que
a que, por un lado, debe reconocerse a los muni- una ordenanza que prohibía de forma total el
cipios su posibilidad de imponer mayores limi- uso de agroquímicos en su territorio, además
om
taciones a los derechos en materia ambiental, de irracional era incongruente con la normativa
pero a su vez estos deben respetar las compe- federal, atento a que la salud pública involucra
tencias exclusivas de Nación y de la provincia, cuestiones que interesan a toda la Nación.
lo cual puede llegar a representar, más que un
piso mínimo, un techo a sus facultades. En otras (19) Ver nota 9.
palabras, nadie puede dudar que la tipificación (20) TSJ Cba., Sala Cont. Adm., 24/10/2018, en autos
de nuevos delitos o modificar la alícuota del
Th
“AMX Argentina SA c. Municipalidad de Río Segundo

- plena jurisdicción - y su acumulado - recurso de casa-
(14) TSJ Cba., en pleno, 04/07/2008, en autos “Chañar ción”.
Bonito SA c. Municipalidad de Mendiolaza”. Cita Online: (21) TSJ Cba., en pleno, 29/12/2003, en autos “Coope-
AR/JUR/6766/2008. rativa Limitada de Servicios Públicos de Agua de Oro c.
(15) Ver nota 3. Municipalidad de Agua de Oro - acción de inconstitucio-
nalidad”. Cita Online: 30011001.
(16) Ver nota 6.
(22) TSJ Cba., en pleno, 16/05/2003, en autos “Coope-
(17) CS, 18/04/1997, en autos “Telefónica de Argen- rativa de Obras y Servicios de Río Ceballos Ltda. c. Mu-
tina SA c. Municipalidad de Luján”. Cita Online: AR/ nicipalidad de Río Ceballos - acción de inconstituciona-
JUR/2198/1997. lidad”.
(18) Ver nota 14. (23) Ver nota 14.

Alejandro O. Vera
En nuestra opinión, no creemos que la pro- un análisis de proporcionalidad de las medi-

hibición de agroquímicos sea una cuestión sadas adoptadas por los gobiernos locales (arts.
nitaria federal, como lo entendiera el TSJ. Sin 14 y 28 de la CN). Decidir la adecuación entre
embargo, dirimir en qué casos se encuentran medios y fines conlleva adentrarse en una eva-
afectados intereses federales es una cuestión luación de corte predominantemente fáctico,
ardua, que amerita continuos debates. P. ej., en con un mayor protagonismo de la prueba y una
uno de los últimos pronunciamientos de la CS enorme casuística, dada la variedad de temas
rs
relacionados a este tema (02/07/2019, en autos ambientales.
“Telefónica Móviles Argentina SA - Telefónica
Argentina SA c. Municipalidad de Gral. Güe- P. ej., en el ya mencionado caso “Chañar Boni-
mes s/ acción meramente declarativa de in- to” (25), el TSJ consideró que la Municipalidad
te
constitucionalidad”), se solicitó la declaración de Mendiolaza no fundó de manera razonable
de inconstitucionalidad de una ordenanza que su decisión de prohibir de forma total el uso de
restringía la colocación de antenas de telefonía agroquímicos en su territorio, prohibición que
a menos de 500 metros o en las proximidades de consideró excesiva. En el caso “Ente Traslasie-
eu
establecimientos educativos o sociales. Si bien rra Limpia” (26), consideró también irrazonable
la medida podría haber sido entendida como la decisión de la Municipalidad de Villa Dolores
un ejercicio de la competencia maximizadora de decidir el cierre de un centro de disposición
de la Municipalidad de General Güemes (Salta), final de residuos para toda la región, cuando el
el voto mayoritario de la Corte Suprema enten- Municipio cuenta con herramientas para fisca-
dió que interfería de una manera incompatible lizarlo y evitar la contaminación y haber sido, a
con atribuciones propias del Gobierno Fede-
R su vez, parte en las gestiones iniciales que con-
ral, ordenando el dictado de un nuevo pronun- certaron su emplazamiento. También pode-
ciamiento. A esto se sumaron votos propios y mos mencionar, en contraste, el caso “Jorcuer
otros en disidencia, evidenciando así desacuer- SRL” (27), donde sí consideró razonable que
dos en la temática (24). la Municipalidad de Alta Gracia no concedie-
n
ra una habilitación a una curtiembre, dada su
Puede verse entonces que, compatibilizar am-
nueva legislación sobre uso del suelo, los ante-
bas reglas no es tarea sencilla. A modo de sínte-
so
cedentes de incumplimiento de la industria y el

sis, podríamos afirmar como regla que: siempre
carácter precario del permiso del que gozaba.
y cuando no se invadan competencias federa-
les (en una estricta consideración de las que lo Como dijimos, esta vara de razonabilidad exi-
son) y siempre que se respete el marco mínimo gida por el TSJ no es privativa de la competen-
y organizativo exclusivo del gobierno provincia municipal, sino que constituye un criterio
om
cial (según lo establecido en la Constitución de general a la hora de analizar cualquier poder de

Córdoba), debe reconocerse a los gobiernos lo- policía ambiental, inclusive el provincial. Por
cales su facultad de maximizar la protección de
ello, en el caso “CEMINCOR” (28), luego de ha-
derechos ambientales, en ejercicio de su poder
ber defendido la competencia provincial para
de policía ambiental. De lo contrario, las nuevas
prohibir una modalidad extractiva minera en
atribuciones ambientales reconocidas a los mu-
la provincia, el TSJ decidió abordar de lleno las
nicipios por la Constitución Nacional se verían
ventajas y desventajas de tal modalidad, a los fi-
Th
desdibujadas. Se trata, insistimos, de una cues-

nes de evaluar si dicha prohibición resultaba o
tión compleja, que dependerá de las particulari-
dades fácticas y jurídicas de cada caso. no razonable. Posteriormente, volveremos so-
bre este caso.
En cuanto al segundo grupo de restriccio-
nes mencionado (el test de razonabilidad), el (25) Ver nota 14.
TSJ ha considerado siempre necesario efectuar (26) Ver nota 3.
(27) TSJ Cba., Sala Cont. Adm., 30/08/2017, “Jorcuer
(24) Los ministros de la Corte Rosenkrantz, Highton de SRL c. Municipalidad de Alta Gracia - plena jurisdicción
Nolasco y Lorenzetti, con votos propios, se pronunciaron - recurso de casación”.
por la inconstitucionalidad de la ordenanza, mientras
que Maqueda y Rosatti votaron en disidencia. (28) Ver nota 6.

II.3. Principios del derecho ambiental marco de una temática similar, también remar-
có la importancia del principio de solidaridad y
Los principios del derecho han sido revalo- cooperación en la causa “MAP SA” (34), caso en
rizados para la actividad interpretativa, gracias el cual, sin desconocer las competencias y debe-
al art. 2º del nuevo Cód. Civ. y Com. En mate- res puntuales de cada jurisdicción, se condenó a
ria ambiental, algunos se encuentran expre- la Provincia y a la Ciudad de Córdoba a abordar,
samente legislados (29). Sobre ellos, el TSJ ha de manera conjunta, el conflicto suscitado a raíz
rs
remarcado que “toda política pública y acción de un basural a cielo abierto en las inmediacio-
gubernamental referida a una cuestión ambien- nes de una empresa.
tal debe adecuarse a los principios y normas de
la ley 25.675 de Presupuestos Mínimos” (30). También, el principio de prevención ha esta-
te
Luego, ha tenido oportunidad de pronunciarse do presente en los fallos del TSJ, especialmente
en relación con algunos principios en particular. para respaldar las facultades de la administra-
ción a la hora de habilitar actividades de impac-
En relación con el principio de integración to, p. ej. en los casos “Luis Celotti e Hijo” (35)
(art. 5º, Ley General del Ambiente, en adelante y “Vázquez” (36), en los cuales señaló: “[L]
eu
LGA), en la causa “Basualdo” (31) del año 2018 a “autorización” o “habilitación” no amplía el
ha citado textualmente el art. 5º, inc. j de la ley campo de las libertades individuales, sino que
10.208 de Política Ambiental Provincial, el cual libera del obstáculo o restricción legal impues-
estable que “las cuestiones y problemas atinen- to al ejercicio de un derecho ya reconocido, de-
tes al ambiente deberán ser considerados y asu- terminando si en el caso concreto la actividad
midos integral e intersectorialmente al más alto
nivel, no pudiendo ninguna autoridad eximirse
R o el ejercicio del derecho en cuestión cumplen
las exigencias legales o reglamentarias impues-
de tomar en consideración o de prestar su con- tas en razón de la necesidad o interés general,
curso a la protección del ambiente y la conser- evitando cualquier perturbación sobre el buen
vación de los recursos naturales”. orden de la cosa pública”. También ha mencio-
n
nado este principio para remarcar, tal como ya
También ha hecho numerosas menciones al lo ha hecho la Corte Suprema, la importancia de
principio de progresividad, a los fines de defen- la prevención en el daño ambiental (37).
so
der el carácter gradual de las políticas públicas

ambientales (32), derivando también de él el Pero es sin duda el principio precautorio el
principio de no regresión ambiental. Así lo hizo, que suscita mayor atención y uno de los más
p. ej., en el caso “Ente Traslasierra Limpia” (33), utilizados en los pronunciamientos judiciales.
caso en el cual resaltó la evolución de las polí- El TSJ no ha sido la excepción. Así, en el fallo
ticas llevadas a cabo por la provincia y muni-
om
“Castelani” (38) sobre electropolución, el voto

cipios en relación con la gestión de residuos minoritario (39) es interesante en cuanto seña-
sólidos urbanos (RSU). la que, en el ámbito de un tema dominado por
En este mismo caso, haciendo una detallada
(34) TSJ Cba., en pleno, 20/11/2018, en autos “MAP
cronología de la normativa en materia de RSU Sociedad Anónima c. Municipalidad de Córdoba y otro
y acciones llevadas a cabo entre Nación, Pro- - amparo (ley 4915) - recurso de apelación”.
vincia y Municipios, destacó la importancia del
Th
principio de solidaridad y subsidiariedad. En el (35) TSJ Cba., Sala Cont. Adm., 06/11/2006, en autos
“Luis Celotti e Hijo Sociedad de Responsabilidad Limita-
da c. Municipalidad de Río Ceballos - plena jurisdicción
(29) Art. 4º de la ley 25.675 General del Ambiente (BO - recursos de casación”. Cita Online: AR/JUR/8622/2006.
del 28/11/2002). Cita Online: AR/LCON/014N.
(36) TSJ Cba., Sala Cont. Adm., 29/08/2014, en autos
(30) Ver nota 11. “Vázquez, Alberto M. y otro c. Municipalidad de Alta Gra-
cia - ilegitimidad - recurso de casación”. Cita Online: AR/
(31) TSJ Cba., en pleno, 17/08/2018, en autos “Basual- JUR/50020/2014.
do, Virginia y otros c. Municipalidad de Mendiolaza y
otro - amparo (ley 4915)”. (37) P. ej., en el caso “Savid” (ver nota 12).
(32) P. ej., en “Ente Traslasierras” y en “Benatti”. (38) Ver nota 9.
(33) Ver nota 3. (39) Voto del Dr. Juan Carlos Cafferata.

Alejandro O. Vera
la falta de opiniones académicas unánimes, en de acuerdo con los antecedentes recopilados en

este caso los efectos nocivos de las radiaciones sede administrativa, producía o podía producir
no ionizantes de las antenas, no puede recha- la actividad minera a cielo abierto o la manipu-
zarse un amparo por necesidad de mayor de- lación de sustancias de alta toxicidad”.
bate y prueba, cuando un debate más amplio
tampoco garantizaría arribar a una certeza total, III. Instrumentos de gestión ambiental
atento el estado de la ciencia sobre la cuestión.
rs
III.1. Ordenamiento ambiental del territorio y
En otro orden, en los múltiples pronuncia- relocalización
mientos del caso “Benatti”, el TSJ utilizó el prin-
La mayor cantidad de pronunciamientos del
cipio precautorio para respaldar la decisión de
TSJ que abordan el ordenamiento ambiental del
te
los entes gubernamentales de decidir la relo-
territorio, en realidad lo hacen de un modo in-
calización de una planta incineradora, aún no
directo al hablar de la planificación territorial,
acreditada totalmente la relación causal con las
el uso del suelo y problemáticas vinculadas al
afectaciones endilgadas. En el pronunciamien-
urbanismo. Cabe aclarar que ordenamiento
eu
to del 2012, el TSJ expuso distintas posiciones
ambiental del territorio, como instrumento de
teóricas sobre el principio precautorio, sistema- gestión ambiental (arts. 9º y 10 de la LGA y 9º a
tizadas en débil, intermedia, principalista y ca- 13 de la ley 10.208), es una noción mucho más
tastrófica (40). Finalmente, concluye: “Aunque amplia que el mero uso del suelo. Sin embargo,
no haya uniformidad en la definición de su al- no puede negarse la íntima relación entre am-
cance normativo, la entidad de los derechos im-
plicados motiva que, con independencia de los
R bos conceptos.
escenarios institucionales y legales, se consagre En este tópico, el TSJ ha remarcado siempre
el principio precautorio como una de las direc- que la planificación territorial y el uso del suelo
trices jurídicas fundamentales para resolver los son materias indiscutiblemente asignadas a los
conflictos que se suscitan cuando se invoca una
n
municipios (44), atribución que debe entender-
lesión al medio ambiente” (41). se, no obstante, en el marco de las limitaciones
ya comentadas (45). Por ejemplo, en relación
so
También encontramos el principio precau- con estas limitaciones, las leyes de aprobación
torio en la causa “Gabrielli” (42), en la cual, al del Plan Metropolitano de Uso del Suelo (leyes
adentrarse en el análisis del tipo penal de la Ley 9841 y 10.004) requieren la adhesión de los mu-
de Residuos Peligrosos, el TSJ utilizó el princi- nicipios involucrados, mientras que la Ley 9814
pio precautorio para respaldar, en este caso, el de Ordenamiento Ambiental de Bosques Nati-
carácter de peligro abstracto o hipotético que se
om
vos, no requiere adhesión alguna por parte de

le atribuye a dicho tipo penal. los gobiernos locales. Es decir que, si bien se tra-
ta de una materia indiscutiblemente municipal,
Por su parte, en un apartado especial del pro- no dejará de estar supeditada a las limitaciones
nunciamiento dictado en “CEMINCOR” (43), impuestas por la provincia o el Gobierno Fede-
el precautorio es utilizado como un argumento ral, en el marco de sus competencias.
más en defensa de la razonabilidad de la prohi-
bición de la minería a cielo abierto, al señalar- Otro tema profundamente vinculado al
Th
se: “[E]s dable concluir que la Provincia, tenía la ordenamiento ambiental es el urbanismo
potestad-deber de tomar las medidas pertinen- sustentable. En este sentido, encontramos pro-
tes a los fines de evitar el daño ambiental que, nunciamientos donde se remarca la necesa-
ria vinculación entre lo urbano y lo ambiental.
(40) Para ello cita la obra de DRNAS de CLÉMENT, Zla-
ta (dir.), “El principio de precaución ambiental - La prác- (44) P. ej., en “Benatti” (2012) dijo: “El ordenamiento
tica argentina”, Ed. Lerner, 2008. territorial es facultad indelegable y concurrente de cada
(41) Ver nota 11. Municipalidad determinando el uso del suelo para las
distintas actividades que se llevan a cabo dentro de su
(42) Ver nota 5. ámbito competencial”.
(43) Ver nota 7. (45) Ver ut supra, punto I.2.

Entre ellos, en el caso “Benatti” (46), se expre- ría de los casos, las industrias bajo juzgamiento
só: “Lo urbanístico tiene vinculación sustancial incumplen normativa ambiental, por lo que no
con lo ambiental, desde una perspectiva amplia consiguen la renovación de sus habilitaciones o,
que incluye el derecho a la salud. Por tanto, no directamente, son intimadas para cesar en sus
es contrario al principio constitucional de razo- actividades y relocalizarse. A veces los casos ju-
nabilidad (art. 28, CN) que en el balance entre dicializados implican ambas cuestiones, com-
el interés individual del propietario del crema- plejizando el análisis y exigiendo a los tribunales
rs
torio —aun cuando el servicio que presta sea ca- adoptar una postura. Un pedido de cese y relo-
lificado como de interés para la comunidad— y calización ¿se trata de un acto discrecional de la
el interés de los vecinos que se asentaron en las administración basado en un cambio repentino
inmediaciones del crematorio por los propios de política territorial o de un acto sancionatorio
te
actos autoritativos de la Municipalidad, deba producto de un daño al ambiente? La diferencia
sacrificarse el primero en pos del interés públi- es crucial puesto que, en el primer caso, el TSJ
co”. ha entendido que el administrado tiene derecho
a una indemnización, mientras que en el segun-
eu
También en el caso “Michalópulos” (47), don- do caso, no.
de se discutía el emplazamiento de un comple-
jo deportivo en un sector de la ciudad de Alta P. ej., en el ya mencionado caso “Benatti” (48),
Gracia, el TSJ habló de urbanismo sostenible, el TSJ entendió que la decisión de la Municipa-
definiéndolo como “aquel que tiene como meta lidad de Villa Allende de no autorizar la activi-
el logro de un hábitat urbano con tal perspecti-
R dad de un crematorio obedeció, en realidad, a
una decisión discrecional de la autoridad, al tra-
va. Es por ello justamente que la sostenibilidad
o sustentabilidad del ordenamiento territorial, tar de corregir los defectos de una escasa plani-
consiste en satisfacer las necesidades de la ac- ficación urbanística previa. Si bien respalda la
tual generación sin sacrificar la capacidad de razonabilidad de tal decisión y la fundamenta-
n
las futuras de satisfacer sus propias necesida- ción ambiental del urbanismo como ya se seña-
des”. Incluso en este mismo pronunciamiento, ló, obliga al Estado a pagar una indemnización,
en relación con la tensión que tales decisiones atento existir un principio de confianza legíti-
so
pueden generar en relación con el derecho de ma, dado que la Administración había permi-
propiedad, ha señalado que la planificación ur- tido la actividad del crematorio por numerosos
bana “no vulnera las garantías consagradas en la años. El TSJ ha repetido esta postura en otros
misma Constitución, puesto que el derecho de pronunciamientos, remarcando que no puede
propiedad no reviste carácter absoluto y es sus- imputarse a los administrados que ejercen una
om
ceptible de razonable reglamentación”. actividad industrial la situación que se genera

al quedar “encerrados” en una zona residen-
Ahora bien, el aspecto más conflictivo de este cial, producto de una planificación caótica, no
tema radica en la naturaleza de las decisiones pudiendo los municipios encubrir las decisio-
de los entes gubernamentales en torno a los nes de relocalización en forma de sanciones. De
cambios de criterio en la planificación urbana. hecho, en el caso “Benatti”, uno de los aspectos
Suele ocurrir que, producto de la expansión y el del fallo que suscitó opiniones más críticas es
Th
dinamismo de las ciudades, los municipios mo- no haberse abordado el conflicto como un caso
difican su zonificación y una actividad que an- sancionatorio, a la luz de la prueba del accionar
tes estaba permitida en un determinado lugar, del crematorio, su impacto en el ambiente y la
deja de estarlo. A esto se suma que, en la mayo- salud de los habitantes (49).
(46) TSJ Cba., Sala Cont. Adm., 19/09/2013, en autos (48) Ver nota 11.
“Benatti, Víctor Hugo c. Provincia de Córdoba y otra - ple-
na jurisdicción - recurso de apelación”. (49) Cfr. MORALES LAMBERTI, A., “Actuación Legíti-
ma del Poder de Policía Ambiental: ¿Deber Constitucio-
(47) TSJ Cba-. en pleno, 03/07/2014, en autos “Micha- nal en Defensa del Interés Público o Decisión Política y
lopulos, María Laura c. Municipalidad de Alta Gracia - Discrecional que Genera Responsabilidad de la Admi-
amparo - recurso de apelación - recurso de casación”. nistración?”, publicado en LLOnline: AP/DOC/597/2012.

Alejandro O. Vera
En contraste, en la causa “Avícola San Anto- Si se respeta un marco de previsibilidad, razo-

nio” (50), el voto en mayoría del TSJ concluyó nabilidad y mesura, el ejercicio de tales potes-
que la decisión de la Municipalidad de Córdoba tades de control no debería generar derecho a
de no conceder una habilitación a un empren- indemnización alguna. Nadie tiene un derecho
dimiento no obedeció a una modificación de la adquirido a contaminar (CS, 14/05/1887, “Los
ordenanza de uso del suelo que tornaba prohi- Saladeristas Podestá”). Más cercano en el tiem-
bida la actividad en esa zona, sino a una reva- po, incluso es el mismo TSJ el que sostuvo, en
rs
loración a la luz de las múltiples infracciones “Corgas” (54), causa donde se discutía la no ha-
que pesaban sobre la empresa. El voto en disi- bilitación de una bomba de nafta a la luz de un
dencia reiteró el criterio de “Benatti” y entendió cambio de condiciones normativas, que “la au-
que se trató de una decisión discrecional, basa- torización o habilitación para el desarrollo de
te
da en un cambio de política territorial del mu- una actividad determinada no apareja como
nicipio (51). necesaria consecuencia la ‘inmodificabilidad’
de la normativa reglamentaria si las circunstan-
Puede verse, entonces, que la temática no ha cias de hecho y sociales imponen la necesidad
eu
tenido un abordaje lineal, lo cual se complejiza de introducir, dentro del ámbito de la respectiva
aún más gracias a las estrategias desplegadas competencia, ciertos cambios para su funciona-
por los sujetos involucrados. En efecto, muchas miento. [...]. De allí que no vulnera el derecho de
veces suele usarse la fiscalización ambiental, igualdad ante la ley ni el principio de irretroac-
encubriendo en verdad cambios de política en tividad, la diferente regulación jurídica de situa-
relación con determinadas actividades. En este ciones anteriores y posteriores a la sanción de
sentido, la complejidad innecesaria de algunos
R un nuevo régimen normativo”.
conflictos queda en evidencia cuando se des-
conocen o se evaden los principios del derecho En definitiva, entendemos que, en un marco
sancionatorio ambiental (52) y no se deslinda de mesura, razonabilidad y progresividad, la ad-
con precisión la naturaleza de ciertas decisio- ministración puede definir y aplicar su política
n
nes. Una sanción debe ser claramente una san- territorial sin recaer en responsabilidad y sin
ción y ser tratada como tal. necesidad de encubrir tales decisiones bajo la
forma de sanciones y mucho menos de sancio-
so
Pero, a su vez, y dejando de lado por un mo- nes mal aplicadas. Para ello se requieren líneas
mento el régimen sancionatorio bien o mal de acción claras en la Administración y un mar-
aplicado, también los administrados deben en- co de análisis acorde a la hora de su análisis ju-
tender que, a la luz de los nuevos marcos lega- dicial.
les ambientales, toda autorización, lejos de ser
om
III.2. Evaluación de impacto ambiental

definitiva, conlleva una constante revisión que
tiene por fundamento el avance de la ciencia, Ya se ha hecho referencia al papel crucial de
la variación natural de las actividades y, en dela Administración en las habilitaciones de ac-
finitiva, la protección de un bien mayor (53). tividades de potencial impacto ambiental, al
abordar el principio preventivo y citar los casos
(50) TSJ Cba., Sala Civil, 30/06/2015, “Avícola San An- “Luis Celotti e Hijo” (55) y “Vázquez” (56). Tam-
Th
tonio SRL c. Municipalidad de Córdoba - ordinario daños bién recomendamos volver a leer con atención
y perj. otras formas de respons. extracontractual recurso
la cita del caso “Corgás” del punto anterior, so-
de casación”.
bre la modificación de las regulaciones ambien-
(51) Voto del Dr. Domingo Juan Sesín. tales en el marco del licenciamiento ambiental.
(52) Recomendamos la lectura de BUTELER, Alfonso, Partiendo de tales postulados, profundizaremos
“Las sanciones administrativas ambientales”, Publicado
en LLOnline: AP/DOC/7/2018. (54) TSJ Cba., Sala Cont. Adm., 10/04/2012, en autos
(53) Tener en cuenta, p. ej. la obligatoriedad de actua- “Corgas SA c. Municipalidad de Córdoba”. Cita Online:
lización de los Planes de Gestión Ambiental cada tres AP/JUR/1287/2012.
años o la realización de Auditorías Ambientales de cum- (55) Ver nota 35.
plimiento y autogestionadas, instrumentos incluidos por
la ley 10.208. (56) Ver nota 36.

ahora en un instrumento de gestión clave: la trumentos centrales de la política y de la gestión

Evaluación de Impacto Ambiental (EIA). ambientales a nivel provincial”. Cita y expone la
normativa específica sobre el tema, remarca la
La EIA es un procedimiento administrati- prohibición de iniciar obras antes de conclui-
vo complejo, interdisciplinario y participati- do el proceso y concluye: “[E]s posible sostener
vo, cuya obligatoriedad y regulación específica que la legislación vigente ha previsto un proce-
ha sido, lamentablemente, entendida tarde por so ambiental específico a los fines de la habili-
rs
los tribunales. Los pronunciamientos del TSJ tación de todas aquellas políticas, proyectos,
muestran, afortunadamente, una reciente ten- acciones o actividades que pudieran afectar el
dencia evolutiva que, esperamos, se mantenga ambiente y la salud de la población, para lo cual
y profundice. Así, desde el cuestionable fallo en se ha determinado una secuencia compleja de
te
“Club de Derecho” (57) del año 2013, donde el procedimientos administrativos bajo la supervi-
TSJ rechazó una cautelar de suspensión de las sión y gestión de la respectiva autoridad de apli-
obras de construcción de una planta de semi- cación, la que encuadra dentro de la actividad
llas de la empresa Monsanto, invocando como administrativa del Estado y se encuentra sujeta
eu
argumentos la presunción de legitimidad de a requisitos y condiciones ineludibles para su
los actos públicos y la desintegración del pro- aprobación y autorización final”.
cedimiento de EIA en etapas (obra civil - cons-
trucción de la planta), llegamos a fallos como También vale la pena citar lo que señala en
relación con el rol del Poder Judicial en el con-
“ADARSA” (58) del 2016, “Gremo” (59) o “Mon-
trol de legalidad de este procedimiento: “En el
tenegro” (60), ambos del año 2017, mucho más
acordes a los postulados del derecho ambiental
R marco del régimen ambiental cordobés, cabe
señalar que el legislador provincial ha otorgado
y la línea marcada por la CS, p. ej., a partir de competencia para entender en estas acciones al
pronunciamientos como “Mamani”. Poder Judicial, sin mayores requerimientos ni
restricciones procesales o formales y tempora-
En “Gremo”, frente a la impugnación de una
n
les (art. 72, 1º párrafo) [ley 10.208]; confiriéndole
cautelar que había ordenado la suspensión de
a los magistrados actuantes amplias facultades
la construcción de un centro de disposición de
en relación con la valoración de la magnitud de
residuos sólidos urbanos que contaba con un
so
los daños o amenazas a los intereses difusos y/o

Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) cuestio- derechos colectivos comprometidos (art. 72, 2º
nado, el TSJ confirma la suspensión de las obras párrafo)”, remarcando luego las limitaciones de
y remarca la importancia de la EIA, al señalar prudencia y razonabilidad de esta tarea, a los fi-
que la Licencia Ambiental es el “punto culmi- nes de no extralimitar sus funciones.
nante del proceso ambiental de uno de los ins-
om
En la causa “Montenegro” (61), donde se ha-

(57) TSJ Cba., en pleno, 23/04/2013, en autos “Club bía solicitado la suspensión del Rally Dakar
de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentina) y atento carecer de EIA concluida, el TSJ recha-
otros - Quispe, Eduardo - Quispe, Diego Raúl - Quispe, za la medida dado que la Provincia acompaña
Ester Margarita - Molina, Celina Laura - Barboza Vaca,
Vanina de los Ángeles - Oliva, Da c. Municipalidad de
luego de interpuesta la demanda la Licencia
Malvinas Argentinas amparo (ley 4915)”. Cita Online: AR/ Ambiental y la parte actora no logra acreditar
falencias evidentes en el procedimiento. Sin
Th
JUR/12105/2013.
embargo, la resolución contiene dos razona-
(58) TSJ Cba., en pleno, 27/10/2016, en autos “ADARSA
(Asociación Amigos Río San Antonio) c. Superior Gobier-
mientos que cabe destacar.
no de La Provincia de Córdoba y otro - recurso directo”.
Cita Online: AR/JUR/70754/2016. En primer lugar, evidencia la consolida-
ción (62) de un criterio más flexible en materia
(59) TSJ Cba., en pleno, 18/05/2017, en autos “Gremo, de equiparación de cautelares a sentencias defi-
María Teresa y otros c. Corp. Intercomunal para la Ges-
tión Sustentab. de los Resid. del Área Metrop Cba. SA
(CORMECOR SA)”. Cita Online: AR/JUR/35189/2017. (61) Ver nota 60.
(60) TSJ Cba., 13/01/2017, en autos “Montenegro, Raúl (62) Hablamos de consolidación porque ya había con-
A. y otro c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba siderado las cautelares como definitivas, en “Club de De-
- amparo - recurso de apelación”. recho”, ver nota 59.

Alejandro O. Vera
nitivas, tema de enorme casuística. Así, dejando camos el caso “ADARSA” (64) (2016), donde se
atrás la postura expuesta en “FUNEAT” (2010), cuestionó la decisión de un tribunal de reque-
donde no quiso analizar una cautelar vinculada rir, como medida para mejor proveer, la cele-
a un EIA por no asimilarse a sentencia definiti- bración de una audiencia pública, conforme lo
va, en este caso considera que sí debe asimilar- dispuesto por la LGA, en un caso donde dicha
se, “en virtud de la naturaleza que revisten los instancia de participación no era exigida obliga-
derechos invocados por el recurrente, los que toriamente por la legislación provincial vigen-
rs
podrían verse afectados de modo irreparable te en aquella época. El TSJ confirma la decisión
por la decisión atacada, a más de las exigencias del tribunal, atento el carácter inapelable de la
de salvaguarda del derecho a la tutela judicial medida. Pero aún más, obiter dictum decide ex-
efectiva garantizado por nuestro ordenamiento playarse sobre las atribuciones amplias de los
te
jurídico”. Una posición que abre las puertas a jueces y la importancia de las audiencias públi-
una visión más acertada sobre la irreparabilidad cas en los procedimientos de EIA.
de las decisiones ambientales y más acorde con
En esta línea, trayendo a colación nuevamen-
el principio de prevención.
eu
te la opinión del TSJ en el caso “Gremo” (65), en
El segundo punto valioso de este fallo es lo de- tanto ya vigente la ley 10.208 que vuelve obli-
cidido en materia costas, atento la actitud des- gatoria la audiencia pública en ciertos casos,
plegada por la Provincia. En este punto, el TSJ recuerda a la Administración su obligación de
exponer y fundar los motivos de su decisión,
sostiene: “Que atento que la incorporación de la
cuando se aparte de las objeciones formuladas
R
res. 502/16 que otorga la licencia ambiental se
efectuó a posteriori de la iniciación del ampa-
en estas instancias de participación, conforme
dispone el art. 29 de la ley provincial menciona-
ro (cfr. fs. 38vta. y 48vta.), pese a que el actor se
da.
la había requerido a la Administración con an-
terioridad al planteo de la acción (cfr. fs. 2/5); III.3. Acceso a la información pública ambien-
n
corresponde que las costas sean impuestas a la tal
demandada (art. 130 del Cód. Proc. Civ. y Com.,
aplicable por remisión expresa del art. 13 de la Posiblemente, el pronunciamiento más cla-
so
ley 7182 y art. 17 de la ley 4915)”. Se trata de una ro al respecto es el del caso “ADARSA” (66), del
regla de enorme trascendencia, no solo para el año 2013. La Asociación de Amigos del Río San
instituto de la EIA, sino también para el derecho Antonio (ADARSA) había presentado diversos
de acceso a la información pública ambiental, pedidos de información sobre proyectos vincu-
puesto que podría implicar, en adelante, una lados al río San Antonio y sobre las reservas hí-
om
modificación del criterio de imposición de cos- dricas en la Provincia. Ante la falta de respuesta,
tas por su orden mantenido por el TSJ desde el interponen un Amparo por Mora. La Cámara
precedente “Landriel” del año 2000, en torno a en lo Contencioso Administrativo le da la ra-
la interpretación de los arts. 10 de la ley 8508 y zón, pronunciamiento que es recurrido por la
14 de la ley 4915. Esta decisión del TSJ de im- Provincia. El TSJ coincide con el criterio de la
poner las costas a la Provincia, atento no haber Cámara, señalando que, si bien se había acom-
contestado un pedido de información y haber pañado una respuesta al momento de agregar-
Th
dado, así, motivos para litigar, fue ratificada en se el informe del art. 7º de la ley de Amparo por
la misma causa un año después, al rechazar una Mora, este había sido incompleto, al limitarse a
reposición in extremis presentada por la Provin- responder genéricamente y poner a disposición
cia, resolución donde pudo ampliar sus argu- copias.
mentos (63).
(64) Ver nota 58.
Por último, no podemos dejar de mencionar (65) Ver nota 59.
el derecho a la participación pública, como ins-
tancia clave en el marco de la EIA. Aquí, remar- (66) TSJ Cba., Sala Cont. Adm., 13/08/2013, en autos
“La Asociación Amigos del Río San Antonio (ADARSA) c.
Gobierno de la Provincia de Córdoba - Secretaría Córdo-
(63) Auto 8 del 28/03/2018. ba Ambiente - amparo por mora - recurso de casación”.

En este sentido, el TSJ, luego de explicar el otorga el marco adecuado para advertir que el
fundamente republicano del derecho a acceder carácter instrumental de estas permite al tribu-
a la información pública y citar el caso “Claude, nal adoptar una decisión anticipada y proviso-
Reyes” de la Corte Interamericana, señala: “[N] ria, sin que sea menester un examen exhaustivo
o asiste razón a la demandada cuando sostiene y minucioso de la cuestión de fondo”.
que la Cámara no podía valorar la actividad des-
plegada por la Administración al responder la Así, el TSJ entiende que, al estar en juego el
rs
solicitud efectuada. Ello, por cuanto la ley 8803 interés general y la salud de parte de la pobla-
es clara al reconocer el derecho de toda perso- ción, estando a su vez en riesgo el derecho a un
na a que se le suministre la información que re- ambiente sano y haberse formulado numero-
quiera en forma “completa, veraz, adecuada y sas impugnaciones sobre el procedimiento de
te
oportuna”, aspectos que deben ser revisados por EIA, la suspensión debe mantenerse, al menos
el Tribunal para verificar el cumplimiento del de forma parcial, en todo lo que implique la eje-
deber legalmente establecido ya que, de lo con- cución del proyecto y el dictado de actos que
trario, la ausencia de control judicial implicaría “pudieran consolidar situaciones jurídico sub-
eu
dejarlo librado a la autodeterminación de la Ad- jetivas de terceros susceptibles de verse luego
ministración y, de esta manera, tornar en iluso- afectadas conforme la resolución de la causa so-
rio un derecho que encuentra su fundamento bre el fondo del asunto”.
en preceptos constitucionales (arts. 15, 19.10 y
51 de la Constitución Provincial)”. IV.2. Acción de amparo
IV. Aspectos procesales

R Sin duda se trata de una acción importante
para el derecho ambiental provincial, tanto así
IV.1. Medidas cautelares: flexibilización en el que la mayoría de los casos arribados al TSJ vis-
análisis de sus recaudos ten este ropaje procesal. A su vez, cabe señalar
que, en el tiempo de análisis, la figura sufrió di-
n
Volviendo una vez más a la causa “Gre- versas modificaciones normativas, entre ellas
mo” (67) del año 2017, recordemos que aquí la sanción de la ley 10.208 de Política Ambien-
el TSJ aborda si resulta conveniente o no man- tal provincial (2014), que reguló aspectos espe-
so
tener la cautelar de suspensión de las obras de ciales para los amparos colectivos ambientales;
instalación de un centro de disposición final de la modificación en materia de competencia en
residuos, hasta tanto se resuelvan los cuestio- amparos contra la administración pública, dis-
namientos de fondo al proceso de EIA. En este poniendo la competencia exclusiva de las Cá-
marco, el TSJ recuerda que, si bien las medidas maras en lo Contencioso Administrativo en
cautelares sirven a un proceso principal, no se
om
amparos donde un ente público sea parte; y, sin

identifican con él. Esto implica que los jueces no duda, el reglamento de procesos colectivos dic-
deben evaluar necesariamente, al momento de tado por el TSJ en el año 2018 (68), el cual crea
dictarlas, todos y cada uno de los aspectos que en la provincia un registro de procesos colecti-
serán motivo de la decisión de fondo. vos y contiene estipulaciones específicas para
los procesos colectivos en general, en materia
A su vez, en el marco del régimen legal am- de prevención procesal, certificación de la clase
biental, el rigor en el análisis de la verosimilitud
Th
y publicidad, entre otras.

del derecho y el peligro en la demora debe ce-
der, en orden a procurar la preservación de cier- Sintetizamos, a continuación, la principal
tos bienes fundamentales. En este sentido, el doctrina judicial que surge de algunos de los ca-
fallo sostiene que: “[S]i bien la procedencia de sos más importantes, en orden cronológico de
las medidas cautelares se halla supeditada a la dictado:
demostración de la verosimilitud del derecho y
del peligro en la demora —exigencia flexibiliza- — La electropolución ambiental a través de
da en el caso del amparo ambiental de la LPA—, radiaciones no ionizantes (antenas de telefonía
el análisis de su propia calidad jurídico procesal
(68) Acuerdo Reglamentario del TSJ 1499, Serie “A”, del
(67) Ver nota 59. 06/06/2018.

Alejandro O. Vera
celular) amerita un proceso con mayor ampli- Monsanto Argentina SAIC, en el caso “Club de
tud probatoria, no siendo el amparo la vía idó- Derecho” (72), en el cual se discutía la legalidad
nea: Así lo sostuvo el voto mayoritario en el caso de las autorizaciones públicas que permitían
“Castelani” (69) del año 2003, luego de mencio- el emplazamiento de la empresa, en una causa
nar las iniciativas internacionales que abordan encabezada por una ONG como actora y entes
el debate científico al respecto, como así tam- públicos como demandados. En este litigio, se
bién las opiniones de especialistas locales. En el le había denegado a la firma participación como
rs
caso, se buscaba la suspensión de las autoriza- tercero, atento lo dispuesto por la regulación del
ciones otorgadas por la Municipalidad de Onca- amparo, decisión que es revocada por el TSJ.
tivo, para la instalación de soportes de antenas
de telefonía celular. — La reiteración y afectación simultánea en
te
numerosas viviendas de espectáculos públicos,
— Si bien el amparo no constituye la vía apro- con los ruidos molestos y demás afecciones pro-
piada para discutir la inconstitucionalidad de pias, habilitan la vía del amparo por daño am-
una ordenanza que declara a un Municipio li- biental de la LGA y no la vía de las inmisiones
bre de agroquímicos, llegada la causa al TSJ y entre vecinos del art. 2618 del Cód. Civil: Así de-
eu
no habiéndose vulnerado el derecho de defensa, cidió en la causa “Fernández” (73) en contra de
corresponde emitir un pronunciamiento: Así lo un club deportivo que organizaba shows en me-
sostuvo en la ya comentada causa “Chañar Bo- dio de un barrio de la ciudad de Córdoba. En la
nito” (70), donde una empresa agrícola cues- anterior instancia, se había rechazado la acción
tionó una ordenanza de la Municipalidad de de los vecinos, debido a considerase que se tra-
R
Mendiolaza. En este caso, el TSJ señaló que an- taba de un caso de inmisiones que no ameritaba
teponer óbices o valladares adjetivos por sobre la vía del amparo. El TSJ revocó la decisión, al
la verdad jurídico-objetiva “se hubiera presen- entender que, en estas circunstancias, se estaba
tado como un rigorismo formal, negatorio de en presencia de un daño colectivo, que justifica
la adecuada prestación del servicio de justicia”. esta vía procesal rápida. A su vez, en un pasaje
n
Misma flexibilidad mostró años más tarde en el parece campear también con la idea de estar en
caso “MAP SA” (71), donde planteada una cues- presencia, en verdad, de derechos individuales
tión de inacción de la Provincia y un Municipio homogéneos (74).
so
frente a la existencia de un basural a cielo abier-

to, señaló: “[S]i hoy —después de más de ocho — El amparo no debe ser desestimado por la
años con este problema, según la parte actora (f. sola existencia de acciones o recursos comunes.
345 vta.)— se le dijera a MAP que debe reencau- Su procedencia transita por el estrecho cauce de
zar su pretensión por medio del agotamiento aquellos casos en que, a la arbitrariedad e ilega-
lidad manifiesta, se suma la excepcional inefica-
om
de las vías administrativas o de un amparo por

mora —aunque esto hubiera sido lo pertinente cia de las vías reparadoras ordinarias: Así lo ha
entonces—, la tutela judicial efectiva quedaría sostenido, entre otros, en el fallo “Michalópu-
en un mero enunciado ante la posible lesión del
derecho de ser oído, “con las debidas garantías, (72) TSJ Cba., en pleno, 08/08/2013, en autos “Club de
dentro de un plazo razonable”. Derecho (Fundación Club de Derecho Argentina) y otros
- Quispe, Eduardo - Quispe, Diego Raúl - Quispe, Esther
Margarita - Molina, Celina Laura - Barboza Vaca, Vanina
Th
— Si bien la intervención de terceros es de in-

de los Ángeles - Oliva, Da c. Municipalidad de Malvinas
terpretación restrictiva en el amparo, debe ad- Argentinas - amparo (ley 4915) - expte. 218019/37 - re-
mitirse en su modalidad coadyuvante, cuando curso directo”.
este se beneficiaría del acto atacado, en este caso,
(73) TSJ Cba., en pleno, 17/10/2013, en autos “Fernán-
la prefactibilidad de emplazamiento de una
dez, María Isabel y otros c. Club Atlético General Paz Ju-
planta procesadora de semillas: Así decidió en niors y otro - amparo - recurso de casación”. Cita Online:
el Recurso Directo presentado por la empresa AR/JUR/66696/2013.
(74) En el consid. 12 señala: “Se trata de una situación
(69) Ver nota 9. que, partiendo de derechos individuales, tiene connota-
(70) Ver nota 14. ciones de universalidad, bajo el fundamento de que, pese
a que pueden diferenciarse en cada uno de sus titulares,
(71) Ver nota 34. reconocen una causa común”.

los” (75), caso en el cual una vecina de la ciu- — Las medidas para mejor proveer dictadas
dad de Alta Gracia se opone a la instalación de en el marco de una acción de amparo resultan
un complejo deportivo, aduciendo violaciones a inapelables, atento no encastrar en el elenco de
las normas de urbanismo. A diferencia del caso provisiones apelables a la luz de la normativa vi-
“Fernández” mencionado en el punto anterior, gente, ni haberse invocado o sostenido agravio
aquí el TSJ entiende que la pretensión de la ac- que justifique la revisión de lo resuelto: Así lo dis-
tora se fundaba solo en la defensa de su derecho puesto en el ya comentado caso “ADARSA” (78)
rs
de propiedad, por lo que “no surge de modo in- (2016), en el cual el tribunal de primera instan-
contrastable que la utilización de los canales or- cia había ordenado, como medida para mejor
dinarios para la judicialización de las cuestiones proveer y en el marco de competencias amplias
ventiladas en los presentes genere un perjuicio que poseen los jueces en materia ambiental, la
te
de difícil o imposible reparación”. De todos mo- realización de una audiencia pública, en el mar-
dos, remarcamos de esta doctrina que no es la co del cuestionamiento de un proyecto de im-
mera existencia de otras vías la que impide la pacto sobre bosques nativos. Recordemos que,
admisión del amparo, sino su ineficacia, cues- en función del art. 15 de la ley 4915 de Ampa-
eu
tión fáctica y jurídica compleja, que demanda ro provincial, solo son apelables: a) la sentencia
un agudo análisis temporal. definitiva; b) la resolución que rechaza in limi-
ne la demanda, c) las que dispongan medidas de
— La acción de amparo es procedente para so- no innovar, y d) las que suspenden los efectos
licitar la relocalización del amparista y su grupo del acto impugnado.
familiar, cuya vivienda colindaba con una esta-
R — El amparo ambiental en Córdoba, regula-
ción de transferencia de residuos sólidos urba-
do por la ley 10.208, procede también antes de la
nos: Así lo dispuso el TSJ en el caso “Savid” (76)
ocurrencia del hecho dañino propiamente dicho:
contra la Municipalidad de La Calera, ordenan- Así lo remarcó en el caso “Gremo” (79). El TSJ
do “se provea al actor de un hábitat idóneo para
n
sostiene que, ampliando la protección del am-
su grupo familiar en un término de veinte días paro de la LGA, el cual atendería especialmente
hábiles de dictada la presente y mientras dure la a casos de cese, con daños ya en curso, el ampa-
situación que le dio origen”. El fallo contiene una
so
ro ambiental en Córdoba contemplaría también

fundamentación interesante en materia de delo que se conoce como una tutela de evitación.
recho ambiental y derecho a la salud. En cuan- Tal tesitura fue reiterada en el caso “Basual-
to a las pretensiones indemnizatorias del actor, do” (80).
dispone que deben canalizarse por las vías per-
tinentes. — El amparo ambiental en Córdoba, regu-
om
lado por la ley 10.208, flexibiliza el requisito de

— La perención de instancia es procedente en la antijuridicidad, puesto que no se exige que la
la acción de amparo, no obstante, la prohibición arbitrariedad y la ilegalidad resulten manifies-
de articular incidentes y, en especial, tramitando tas: Otra importante afirmación incluida obiter
la misma en el fuero civil, proceso de corte dis- dictum en el mismo fallo “Gremo” (81), uno de
positivo: Así lo entendió en la causa “Ingeniería los primeros pronunciamientos del TSJ donde
Th
Laboral & Ambiental” (77), amparo iniciado en aborda la figura del amparo a la luz de la nueva
contra de la decisión que había tomado la an- legislación provincial sobre la materia. Mismo
tigua Agencia Córdoba Ambiente de suspender postulado reiteraría expresamente un año des-
las actividades de los laboratorios de la empre- pués en el fallo “MAP SA” (82).
sa.
(78) Ver nota 58.
(77) TSJ Cba., en pleno, 04/12/2015, en autos “Ingenie- (81) Ver nota 59.
ría Laboral y Ambiental (Il&A) SA y otro c. Agencia Cór-
doba Ambiente SE - amparo - recurso de casación”. (82) Ver nota 34.

Alejandro O. Vera
— No resulta inconstitucional ni contraria contra las obras de construcción de la segunda

a la garantía de juez natural la asignación de etapa de una urbanización en el Municipio de
competencia exclusiva al fuero Contencioso Ad- Mendiolaza, la cual afectaría el bosque nativo.
ministrativo en amparos contra actos de la Ad- El amparo se había inadmitido in limine, atento
ministración, al estar fundada dicha reforma en el cierre preventivo que había ordenado la Po-
la necesidad de especialización en materia de licía Ambiental provincial. El TSJ revoca la de-
derecho público y no haberse acreditado que la cisión, atento haberse reclamado también, la
rs
misma sea insalvablemente contraria a la Cons- recomposición del daño y el acceso a la infor-
titución Nacional: Esta es la opinión del TSJ ex- mación ambiental. En este marco, el TSJ señaló,
plicitada en la cuestión de competencia del caso además: “[E]l amparo ambiental antes que una
“CORMECOR” (83), al decidir sobre la acumu- ordenación o resguardo de competencia, tiene
te
lación de las múltiples acciones iniciadas en como objeto la efectiva protección del ambien-
torno al conflicto suscitado por la instalación te, y como tal, su exclusión no puede fundarse
de este centro de disposición final de RSU. La en una apreciación meramente ritual o formal,
doctrina mencionada surge dado que se había correspondiendo a los jueces la búsqueda de
eu
solicitado la inconstitucionalidad de las refor- soluciones procesales que utilicen las vías más
mas operadas sobre la ley 4915 de Amparo pro- expeditivas a fin de evitar la frustración de de-
vincial, que tornan competente únicamente al rechos fundamentales”. Este criterio de apertura
fuero Contencioso Administrativo, al accionarse sigue, en cierto punto, la línea remarcada por la
contra actos de la Administración Pública (84). CS en pronunciamientos como “Martínez, Ser-
El TSJ ha mantenido esta posición y ha hecho gio” del 02/03/2016 o, más recientemente “Ma-
prevalecer esta regla, incluso por sobre el prin-
R jul, Julio” del 11/07/2019.
cipio de prevención procesal de la competencia
en los amparos, como lo dispuso en el caso “Ba- IV.3. Legitimación: querellante particular y
sualdo” (85), en el cual ordenó la acumulación noción de afectado
de una causa que venía tramitando ante un juez
n
civil a una iniciada con posteridad en el fuero Sin duda el fallo más relevante del TSJ en el úl-
Contencioso Administrativo, vinculada al mis- timo tiempo es el pronunciamiento dictado en
mo conflicto. el año 2017 en la causa “A., A. J. y otros p.ss.aa.
so
s/ abuso de autoridad” (87), en el cual decidió

— El análisis de admisibilidad debe ser des- si un grupo de vecinos podrían constituirse en
plegado teniendo presente que está en juego el querellantes particulares, en el marco de una in-
acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, vestigación penal contra funcionarios públicos,
de manera que su rechazo, en la medida en que a raíz de la autorización de un emprendimiento
puede producir cosa juzgada y concluir con el
om
turístico en un área con bosque nativo.

archivo de las actuaciones, debe limitarse a los
casos en los que lo planteado luzca manifiesta- En la resolución, la Sala Penal del TSJ decide
mente improcedente por esta vía: Así lo sostuvo revocar las decisiones dictadas en las instan-
en el caso “Basualdo” (86), en el cual se acciona cias anteriores y reconocerle legitimación a las
afectadas. Sostiene que, en un caso donde se
(83) TSJ Cba., 31/10/2017, en autos “Complejo Am- discute de manera indirecta la protección del
Th
biental de Tratamiento, Valoración y Disposición Final de ambiente, a partir del correcto funcionamien-
Residuos Sólidos Urbanos de Córdoba y otros - cuestión to de la Administración, la noción de ofendi-
ambiental - cuerpo de copias - recurso de apelación in- do no debe limitarse a las víctimas, entendidas
terpuesto por el apoderado del actor José Antonio Capa-
rroz en contra del auto 204 de fecha 31/05/2017, en autos: en su faz individual y a sus herederos forzosos,
Complejo Ambiental de Tratamiento, Valoración y Dis- sino que debe ampliarse también a los afecta-
posición Final de Residuos Sólidos Urbanos de Córdoba dos e incluso a las asociaciones intermedias,
y otros - cuestión ambiental”. conforme lo habían sostenido precedentes de
(84) Art. 9º de la ley 10.249. BO Cba. 19/12/2014 y art. la misma Sala Penal. Así, el TSJ indica que, una
22 de la ley 10.323. BO Cba. 04/12/2015.
(85) Ver nota 31. (87) TSJ Cba., Sala Penal, 15/09/2017, en autos “A., A.
J. y otros p.ss.aa. s/ abuso de autoridad - recurso de casa-
(86) Ver nota 31. ción”. Cita Online: AR/JUR/64252/2017.

interpretación sistémica, posibilita “trasvasar la el grupo de vecinos (subsumible en la expresión

directriz constitucional que surge de las dispo- “otras relacionadas”), posee un interés diferen-
siciones relacionadas con la legitimación de de- ciado que les permite ser considerados afecta-
rechos de incidencia colectiva”. Haciendo suya dos, en los términos del art. 43 de la CN.
la opinión de Marcelo López Alfonsín, remarca
que “la figura del damnificado reducida a la del Luego, en la causa “MAP SA” (2018) (89), el
individuo particular ofendido, como la del orde- TSJ parece incluso profundizar esta visión, den-
rs
namiento procesal penal, debe ser aggiornada tro del ámbito específico del amparo ambien-
para ser aplicada en este tipo de procesos. En- tal de la ley 10.208, al señalar: “[P]uede inferirse
tendemos que esta situación coadyuva a vigori- que la ley 10.208 plantea la hipótesis más amplia
zar el acceso a la justicia, dado que la sociedad y generosa posible en términos de legitimación,
te
civil cuenta con nuevos mecanismos, que posi- en la medida en que al particular o a la enti-
bilitan una mejor participación en estos proce- dad le bastará con invocar genéricamente —sin
dimientos judiciales”. más— la protección ambiental, que presupone
una pretensión orientada a una problemática de
Pero este precedente resulta aún más valio-
eu
base colectiva o difusa”.
so ya que, para resolver la casación planteada,
el TSJ no solo debió consolidar el criterio ex- V. Actividades de potencial impacto
puesto para incluir como penalmente “ofendi-
do” al “afectado”, sino que además debió revisar V.1. Residuos sólidos urbanos
su criterio en relación con la figura misma del
R
“afectado”. Aquí, parece dejar atrás la posición
restringida que había sostenido en “Club de De-
Esta temática es una de las más judicializa-
das en general y, por tanto, abordada por el TSJ
recho” (88) del año 2013, caso en el cual había en diversos pronunciamientos. En “Comuna de
exigido que el afectado acreditara ser titular de Bouwer” (90) (2009), p. ej., decidió que el caso
un derecho subjetivo, evolucionando ahora ha- no era de su competencia por no ser un conflic-
n
cia un criterio más acorde a los postulados del to externo de poderes como se había plantea-
derecho ambiental. Si bien deja en claro que no do, sino un caso de daño ambiental. En el caso,
se trata de reconocer una acción popular, tam- la Comuna demandaba a la Municipalidad de
so
poco se debe exigir tal nivel de exclusividad en Córdoba por la existencia del vertedero “Potrero
relación con los derechos en juego. Citando al del Estado”. Luego, en el caso “Arce” (91) (2014)
pensamiento de Bidart Campos, remarca que dirimió un conflicto de competencia entre un
“la legitimación del afectado presupone que, juzgado de la capital y otro de Alta Gracia, en re-
para ser tal, el derecho o el interés que se alega lación con el mismo vertedero. Más tarde, en el
om
al iniciar la acción de amparo tiene que presen- año 2018, volvería a pronunciarse para remar-
tar un nexo suficiente con la situación personal car que, si bien se emitió un pronunciamiento
del actor, que no requiere ser exclusiva de él. Tal sobre su plan de cierre, el caso aún no está ce-
nexo existe, aunque sean muchas las personas rrado. En “Savid” (92) (2014), como ya comen-
que se encuentren en una situación equivalente tamos, ordenó la relocalización de una familia
porque comparten un derecho o interés que les que colindaba a un vertedero en La Calera.
es común a todas”.
Th
Por supuesto, no podemos dejar de mencio-

Finalmente, respalda su decisión invocando nar también los pronunciamientos dictados en
los presupuestos mínimos en materia de bos-
ques nativos (ley 26.331), los cuales otorgan
(89) Ver nota 34.
especiales derechos de participación en las au-
diencias públicas a las comunidades indígenas, (90) TSJ Cba., en pleno, 09/09/2009, en autos “Comi-
campesinas y otras relacionadas (arts. 26). El TSJ sión Comunal de la Localidad de Bouwer c. Municipali-
entiende que, atento a que una de las supuestas dad de Córdoba - conflicto externo de poderes”.
ilegalidades denunciadas era la ausencia de au- (91) TSJ Cba., en pleno, 30/12/2014, en autos “Arce
diencia pública en el proceso de licenciamiento, Mariana Daniela y otros c. Gobierno de la Provincia de
Córdoba y otro - amparo - cuestión de competencia”.

Alejandro O. Vera
torno al conflicto suscitado por la instalación 25.675 y 25.916) y la normativa provincial dic-
de una planta de tratamiento en Villa Parque tada en complemento, en especial la ley 9088
Santa Ana, al sur de la ciudad de Córdoba, ges- de Gestión de RSU y asimilables y la ley 10.208
tionado por la Corporación Intercomunal para de Política Ambiental, detallando también la
la Gestión Sustentable de los Residuos Sólidos normativa y programas gubernamentales im-
Urbanos del Área Metropolitana de Córdoba pulsados por el gobierno provincial, con apoyo
(CORMECOR), caso que, a la fecha, no ha te- del Gobierno Federal y créditos internaciona-
rs
nido un pronunciamiento definitivo pero en el les. Así, subraya que la gestión de los RSU debe
cual ratificó una cautelar de suspensión de las surgir de una coordinación entre los gobiernos
obras como ya comentamos [“Gremo” (93), municipales y comunales, a través de acuerdos
2017] y decidió la acumulación de las diversas regionales y el accionar de entes intercomuna-
te
causas iniciadas en consecuencia [“Complejo les creados a tales efectos. El TSJ, apoyándose
Ambiental” (94), 2017], entre otros pronuncia- en la normativa citada, resalta esta estrategia
mientos. de cooperación entre las partes, a los fines de
abordar la problemática. Así, sostiene que “los
Pero sin duda, la resolución donde el TSJ se ha
eu
lineamientos de la política ambiental diseñada
explayado con mayor detalle acerca de la gestión a partir de los acuerdos logrados en el marco de
de estos residuos, es en el ya citado “Ente Tras- la concertación interjurisdiccional se plasma-
lasierra Limpia” (95), del año 2015. Recordemos rán en normas que, más allá de las obligaciones
que, en este caso, un ente intercomunal consti- y derechos que pudiesen crear para los adminis-
tuido por municipios y comunas de la región de trados o el propio sector público, constituyen un
R
Traslasierra, demanda a la Municipalidad de verdadero programa de gestión para el desarro-
Villa Dolores, quien había sido parte del ente y llo sustentable”.
había ofrecido un territorio para su instalación,
pero que luego decidió instar su cese, alegan- Esta estrategia y obligación de cooperación
do un gran impacto ambiental en su jurisdic- entre las distintas esferas jurisdiccionales fue
n
ción. Ya mencionamos que el TSJ consideró tal reiterada luego en el ya mencionado fallo “MAP
accionar irrazonable, atento los compromisos SA” (96). En este caso, frente a un basural a cielo
asumidos y la posibilidad que mantiene la Mu- abierto ubicado en las inmediaciones de la em-
so
nicipalidad de fiscalizar y ejercer los controles presa actora, la Municipalidad alegaba que se
necesarios sobre el vertedero. trataba de terrenos en una zona fronteriza del
ejido y pertenecientes a una ruta concesionada
Para decidir así, el TSJ repasa extensamente
por la provincia. Por otro lado, la Provincia ale-
el marco normativo de los RSU y las principa-
gaba, entre otros argumentos, que la recolección
om
les problemáticas en torno a su gestión. Citando

de residuos es competencia de la Municipali-
al Programa de las Naciones Unidas para el Me-
dad. La Cámara en lo Contencioso Administra-
dio Ambiente, remarca que “el primer paso para
tivo de Segunda Nominación, luego de clarificar
una correcta gestión de residuos radica precisa-
el ámbito de competencias de la provincia y del
mente en pasar de vertederos incontrolados a
municipio, exhorta a ambos a que concierten
vertederos controlados”. Destaca como proble-
acuerdos de cooperación y colaboración, para
mática de los vertederos la contaminación del
asegurar la higiene de las calles urbanas y de la
Th
agua a partir de la generación de lixiviados, así

Red de Accesos a Córdoba. El TSJ respalda la de-
como la degradación de aire, suelo, alimentos,
deterioro paisajístico y cultural del entorno, ci- cisión de la Cámara y la exhortación de trabajo
tando diagnósticos de la autoridad provincial. conjunto, señalando que esta “lejos de significar
un desplazamiento y traspaso de obligaciones
Luego, remarca como normativa aplicable netamente municipales, como esgrime la recu-
los presupuestos mínimos nacionales (leyes rrente, responde a dos de los postulados sobre
los que descansa la política ambiental proyec-
(93) Ver nota 59.
tada por la LGA; a saber, los principios de ‘so-
lidaridad’ y de ‘cooperación’ [...] sobre la base
(94) Ver nota 83.

del respeto por las competencias mutuas y en minada por los Anexos de la ley 24.051, sino en
aras de la optimización, que es un principio es- torno a la noción de “residuo” y su diferencia-
pecífico del derecho ambiental, ambas partes ción con la de sustancia. En efecto, los imputa-
deben conjugar sus esfuerzos, que no pueden dos, en su defensa, rechazaron que un insumo
concebirse como compartimentos estancos, sin de gran valor utilizado en la actividad agraria,
ninguna conexión, porque en esta materia la como es el caso de los agroquímicos, pueda ser
complementariedad debe ser asumida de forma considerado residuo, entendido este como algo
rs
amplia, integradora, funcional y eficaz”. sin valor que se desecha o se elimina. El TSJ,
manteniendo el criterio de la Cámara del Cri-
V.2. Residuos peligrosos men, refuta esta posición, remarcando un ele-
mento normativo en la noción de residuo.
te
En esta materia, cabe resaltar una vez más el
caso “Benatti”, en especial el pronunciamiento En el caso, se había fumigado con sustancias
del año 2010 (97). En esta resolución, TSJ debe prohibidas y con otras permitidas, pero en vio-
abordar el sistema de licenciamiento de la ley lación a la normativa provincial y municipal que
declaraba al barrio en emergencia sanitaria y
eu
nacional 24.051 y el régimen provincial instau-
rado a partir de la sanción de la ley 8973, jun- prohibía cualquier tipo de pulverización. Así, el
to con su dec. regl. 2143. En concreto, se discute TSJ sostiene: “En este contexto, la liberación de
la decisión de la Agencia Córdoba Ambiente de plaguicidas dentro del ámbito territorial prohi-
sancionar al actor, al no inscribirlo en el registro bido, es decir invadiendo áreas a menor distan-
provincial de operadores y no otorgarle certifi- cia que la permitida respecto a las viviendas de
R
cado de calidad ambiental. Para decidir, el fa- un centro poblacional en emergencia sanitaria,
llo realiza un pormenorizado análisis de cómo implica introducir en el medio ambiente algo
debe ser un procedimiento sancionatorio en que no debe ser, porque al carecer no solo de
materia ambiental, cuya lectura recomenda- toda utilidad para las personas que habitaban
mos. las viviendas la exposición a productos permi-
n
tidos para otros fines (prevención y tratamiento
Pero sin duda, el pronunciamiento más de plagas de cultivos), potencialmente tienen
trascendente del TSJ en materia de residuos aptitud para afectar la salud humana de ese
so
peligrosos, ha sido el ya mencionado fallo “Ga- conjunto en emergencia sanitaria. Si el uso de

brielli” (98), donde se evaluó la responsabilidad un producto está expresamente no permitido,
penal de un productor y un fumigador que apli- en este caso no por la prohibición del producto
caron agroquímicos en contravención a la nor- en sí como sucedió respecto del DDT y Dieldrín,
mativa, en un barrio en emergencia sanitaria de sino por la proximidad de un colectivo huma-
om
la ciudad de Córdoba. Además de los abordajes no vulnerable (quienes habitaban las viviendas
ya comentados en materia de presupuestos mí- de un barrio declarado en emergencia sanita-
nimos y principio precautorio, el fallo es crucial ria), normativamente son residuos porque pue-
porque sienta una regla importante, tanto en de causar potencialmente daño y presentan en
materia de residuos peligrosos como en mate- particular las características requeridas en el
ria de productos fitosanitarios. Advierte que el Anexo II, H12, debido a la bioacumulación o los
incumplimiento de las normas de gestión am- efectos tóxicos en los sistemas bióticos (art. 2º,
Th
biental en materia de agroquímicos puede de- ley 24.051)”.

rivar en un ilícito penal, razonamiento para
De esta manera, el TSJ deja en claro que una
el cual debió interpretar de modo sistémico el
sustancia cuyo uso se encuentre prohibido por
concepto de residuo peligroso, a la luz del régi-
el SENASA o cuya aplicación ponga en peligro
men penal de la ley 24.051.
un centro poblacional vulnerable al no respetar
En este sentido, la discusión versaba, no tanto las distancias permitidas, no resulta útil ni a la
en relación con la noción de “peligroso” deter- actividad agraria ni mucho menos a las perso-
nas. Por tanto, será considerada residuo, en los
términos del régimen penal de la ley 24.051. Ese
(97) Ver nota 2. es el elemento normativo destacado por el TSJ
(98) Ver nota 5. y que constituye uno de los aspectos más origi-

Alejandro O. Vera
nales del pronunciamiento, en materia penal. ambiental (art. 41, CN), lo que surge no solo de
La decisión, de enorme impacto en la provincia, la Constitución Nacional y las leyes de presu-
fue dejada firme por la CS, al haber rechazado el puestos mínimos, sino incluso del mismo Códi-
recurso extraordinario interpuesto (99). go Minero (104).
V.3. Minería Pero no conforme con esta importante afir-

mación, a raíz de la cual podría haber cerrado
rs
En el ya mencionado caso “CEMIN- la discusión, el TSJ consideró necesario también
COR” (100), la Cámara Empresaria Minera de la efectuar su habitual test de razonabilidad del
Provincia de Córdoba (CEMINCOR) y la Asocia- poder de policía ambiental. De este modo, a los
ción de Profesionales de la Comisión Nacional fines de determinar la proporcionalidad de las
te
de Energía Atómica (APCNEAN) interpusieron prohibiciones legisladas, el pronunciamiento
una acción autónoma de inconstitucionalidad realiza una evaluación de esta modalidad de ex-
ante el TSJ, contra la ley provincial 9526 (101). plotación minera, concluyendo de modo crítico:
Esta normativa, sancionada en el año 2008, pro- “A poco que se analice el tema se puede obser-
híbe en todo el territorio provincial la minería var que existe consenso en la literatura respecto
eu
bajo la modalidad “a cielo abierto”, la explota- a que ninguna actividad industrial es tan agre-
ción de minerales radiactivos (uranio y torio) y siva al ambiente como la minería metalífera a
cualquier tipo de explotación minera que utilice cielo abierto. Se trata de actividades con hue-
sustancias químicas contaminantes, tóxicos o llas ambientales de relevancia durante muchos
peligrosos, en los términos de la ley 24.051. Tres años”. Para arribar a tal proposición, el TSJ repa-
años antes, en la causa “Amador” (102), el TSJ
había decidido no pronunciarse, al considerar
R sa lo dictaminado por profesionales indepen-
dientes, universidades nacionales, organismos
que el actor (un solicitante de permiso de cateo internacionales, casos de otros países y, para el
sobre sustancias de primera categoría) no tenía caso de las sustancias radiactivas, la propia ex-
legitimación, por no habérsele concedido aún periencia de Córdoba y los pasivos ambientales
n
permiso alguno. Sin embargo, en la causa CE- dejados por la mina “Los Gigantes” y los resi-
MINCOR, aborda el tema en profundidad. duos de la planta “Dioxitec”.
so
Los principales argumentos de las entidades También hace una encendida defensa del
actoras postulaban que la normativa dictada agua como derecho humano, la importancia de
había violentado las reglas de propiedad del Có- los cursos hídricos provinciales, repasando el
digo Minero, invadiendo así competencias pro- marco normativo internacional y remarcando
pias del Congreso de la Nación. Es por eso que, su valor ambiental y no solo como recurso eco-
como ya comentamos al hablar de presupues- nómico. Tal exposición abona, para el TSJ, la ra-
om
tos mínimos (103), el TSJ debió explicar el re- zonabilidad de la ley cuestionada, entendiendo
parto de competencias ambientales y remarcar que se trata de la “única medida eficaz para el
que la provincia, al dictar esta ley, no pretendía necesario logro de la prevención” de este dere-
modificar el sistema de propiedad minera sino cho.
regular ciertas modalidades de explotación, en
ejercicio de su potestad de complementariedad En cuanto al principio precautorio y como ya
anticipamos, sostiene que las modalidades que
Th
(99) CS, 12/09/2017, en autos “”Recurso de hecho de-

la ley cuestionada prohíbe conllevan un ries-
ducido por la defensa de Francisco Rafael Parra en la cau- go tan elevado que, ni siquiera la existencia de
sa Gabrielli, Jorge Alberto y otros si recurso de casación”. controles estrictos arrojaría la tranquilidad ne-
cesaria. En este sentido, remarca: “Cierto es
(100) Ver nota 6.
que podríamos debatir si de entre todas las di-
(101) Ley 9526, BO Cba. 31/10/2008. ferentes alternativas entre las que el legislador
(102) TSJ Cba., en pleno, 15/06/2012, en autos “Ama- ha elegido, esta es la más o la menos restricti-
dor, Ricardo c. Superior Gobierno de la Provincia de Cór- va. Mas nadie logrará poner en tela de juicio
doba - acción declarativa de inconstitucionalidad”. Cita que en virtud de las particularidades históricas
Online: AR/JUR/34647/2012.
(103) Ver ut supra, punto I.1. (104) Cfr. Art. 233 del Código Minero.

que rodean al Estado —tanto nacional como generalizado y no exclusivo del Poder Judicial,
provincial—, la hipotética aplicación de com- sino también a la ocurrencia en la provincia de
plejos y rigurosos procedimientos de control ciertos conflictos ambientales significativos en
sobre este tipo de actividades resulta a todas los últimos años, los cuales motivaron también
luces inidóneo para alcanzar los objetivos pro- modificaciones legislativas ya comentadas a lo
puestos”. Incluso, el TSJ parece avanzar más al largo de este trabajo.
sugerir un modelo de explotación alternativo:
rs
“De hecho, el estado actual de la ciencia y de la En segundo lugar, surge claro el peso de de-
técnica, aunque quizás aún en etapa de investi- terminadas temáticas entre todos los pronun-
gación y desarrollo, demuestra la existencia de ciamientos analizados. La problemática de los
otros medios disponibles que prescinden de las residuos sólidos urbanos predomina con clari-
te
sustancias y procesos químicos prohibidos por dad, al igual que el impacto directo de algunas
la norma, tal como lo evidencian, por ejemplo, actividades sobre grupos poblacionales. Llama
experiencias internacionales de biotecnología la atención que no compartan igual preponde-
aplicada a procesos de lixiviación de metales”. rancia las vinculadas a la biodiversidad, consi-
eu
derando en especial la conflictividad que rodea
El razonamiento del TSJ fue compartido me- a los bosques nativos y las áreas protegidas en
ses después por la Suprema Corte de Justicia de esta provincia.
Mendoza, al pronunciarse sobre el pedido de in-
constitucionalidad de la ley provincial que pro- Una investigación reciente publicada por el
hibió la utilización de sustancias químicas en la Centro de Perfeccionamiento Ricardo Núñez
actividad minera de esa provincia (105). Si bien
R del Poder Judicial de Córdoba (107), en la cual
se trata de una ley con ciertas diferencias en rese indagó la opinión de usuarios del servicio de
lación con la de Córdoba, ambos pronuncia- justicia en materia ambiental, revela que la Pro-
mientos comparten un tono crítico sobre esta vincia tiene importantes tareas y desafíos por
actividad y respaldan la atribución de comple-
n
delante, en esta temática. Entre sus conclusio-
mentariedad ambiental que tienen las provin- nes, se sugiere que la falta de certeza en torno
cias en materia minera, haciéndose eco ambos a algunos criterios judiciales, sumado al desco-
so
de lo dicho por el voto de Lorenzetti, Fayt y Pe- nocimiento de la normativa específica y la cons-
tracchi en la causa “Villivar” (106). tante conminación de costas aleccionadoras,
genera un círculo vicioso que, en muchos casos,
VI. Reflexiones finales desincentiva a los usuarios y aleja la solución ju-
Por la variedad de temas, es difícil arribar a dicial de los conflictos que no encuentran res-
om
conclusiones que sinteticen los criterios comen- puesta en los otros poderes.
tados. Cada tópico abre caminos de profundiza- La legitimación ambiental y social de un Po-
ción, algunos de los cuales trascienden incluso der Judicial no se construye solo con buenos
los límites del derecho y exigen abordajes inter-
argumentos, pero los necesita. La reciente regla-
disciplinarios. No obstante, podemos aventurar
mentación provincial de los procesos colectivos,
dos grandes observaciones generales.
sumada a la consolidación de ciertos criterios
Th
En primer lugar, se advierte un cambio pro- de apertura y flexibilización que hemos comen-
gresivo en el enfoque y tratamiento de algunas tado, contribuirá a la proliferación de nuevos li-
temáticas estrictamente vinculadas al derecho tigios ambientales. Una nueva oportunidad de
ambiental. Este cambio puede obedecer, no solo profundizar el paradigma ambiental en los te-
a un natural incremento de toma de conciencia mas pendientes de esta provincia.
(105) SC Mendoza, 16/12/2015, en autos “Minera del (107) AA.VV., “La respuesta institucional del Poder Ju-
Oeste SRL y otro c. Gobierno de la Provincia -acción de dicial de Córdoba frente a los nuevos conflictos socioam-
inconstitucionalidad” Cita Online: AR/JUR/59766/2015. bientales”, en Centro de Perfeccionamiento Ricardo
Núñez. Investigaciones aplicadas en el ámbito del Poder
(106) CS, 17/04/2007, en autos “Villivar, S. N. c. Pro- Judicial de Córdoba. Tomo V, Ed. Advocatus, Córdoba,
vincia de Chubut y otros”. Cita Online: AR/JUR/492/2007. 2019.

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COMENTARIOS
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BIBLIOGRÁFICOS
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Desplazamiento ambiental y derecho
internacional. Consideraciones en torno
a la necesidad de un marco regulatorio
no exclusivo
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te
Autor: Sergio Salinas Alcega
Datos editoriales: Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2020, ISBN 978-84-1355-675-8, 237 ps.
eu
Reseña de
Mauricio Pinto (*)

Desplazamiento ambiental y derecho interna- El autor procura desentrañar en su análisis ju-
R
cional. Consideraciones en torno a la necesidad
de un marco regulatorio no exclusivo es el nuevo
rídico los aspectos que hacen a la protección de
los desplazados ambientales, pero detallando
aporte que el Dr. Sergio Salinas Alcega realiza al la posibilidad de una adecuada identificación
estudio del derecho ambiental bajo el prestigio- de tales afectados en el contexto muchas veces
so sello de la editorial Tirant Lo Blanch. El cate- multicausal que motiva la migración, distin-
n
drático de la Universidad de Zaragoza aborda en guiéndolos, así de otros supuestos de desplaza-
este libro una cuestión compleja y particular que miento. También revisa las consecuencias que
desde el Derecho internacional busca consoli- pueden resultar del diseño de un régimen jurí-
so
dar conceptos en torno a una figura que hasta dico protector específico para los desplazados
ahora estaba insuficientemente profundizada, por causas ambientales, identificando los cam-
y que a partir de las contingencias contempo- bios que deberían introducirse en el Derecho
ráneas seguramente tomará gran envergadura. internacional para superar la situación actual
hacia un régimen jurídico que asuma la gober-
Como muy bien se plantea en la obra rese- nanza del desplazamiento ambiental, tanto en
om
ñada, la migración forzada de poblaciones no garantía de los derechos de los desplazados en

es un tema nuevo, pero las actuales circunstan- los Estados de destino como frente a otros fenó-
cias —en especial el fenómeno del cambio cli- menos conexos como —p. ej.— las mafias que se
mático— le aportan un cariz y una intensidad forman en torno al desplazamiento.
distinta que lo transforman en un fenómeno
permanente y con escala planetaria, lo que sin El recorrido que se realiza del tema, además,
dudas realza el valor del meticuloso y complejo de incluir un análisis cuantitativo del impacto
Th
análisis realizado sobre una temática que hasta del problema que no descuida la consideración
ahora estaba insuficientemente regulada desde de la incertidumbre propia del cambio climáti-
las particularidades que implican los desajustes co como factor causal, aborda aspectos suma-
ambientales. mente complejos e innovadores que refiere a la
situación de desplazados en ámbitos muchas
veces no visibilizados —como el interno de los
(*) Abogado. Diplomado en Estudios Avanzados en países o entre países no desarrollos—, las actua-
Propiedades Públicas y Medio Ambiente. Máster en De- les respuestas del régimen internacional —y su
recho Ambiental. Doctor en Derecho. Profesor de Dere-
cho Ambiental en la Universidad Nacional de Cuyo y en insuficiencia— frente al novedoso fenómeno en
la Universidad del Aconcagua. Director de Asuntos Am- su configuración global contemporánea, y la fal-
bientales de la Fiscalía de Estado de Mendoza. ta de previsión del desplazamiento ambiental

Desplazamiento ambiental y derecho internacional. Consideraciones…
en los distintos estatutos sectoriales del Dere- un estilo equilibrado, donde sin perder en nin-
cho internacional —Derecho de los refugiados, gún momento la precisión técnico-jurídica que
de los derechos humanos, del cambio climáti- requiere un trabajo de investigación logra un
co—. discurso atractivo e interesante que explica de
manera comprensible fenómenos sumamente
Seguramente el mayor aporte de esta obra es complejos.
que no se limita al análisis crítico del régimen
rs
vigente, sino que propicia una estrategia para Indudablemente esta nueva publicación es
el establecimiento de un régimen internacional un valioso aporte al estudio y desarrollo a una
e institucional que supere las insuficiencias de situación tan compleja como acuciante. El au-
los distintos sectores del ordenamiento inter- mento de los desastres ambientales de amplia
te
nacional considerados de manera aislada, ana- escala territorial, muchos ellos causados por
lizando diversas vías alternativas para ello con el creciente cambio climático —como sequías
sus respectivas ventajas y desventajas, todo ello e inundaciones— coloca a este tema entre las
desde una perspectiva crítica que se centra en problemáticas fundamentales que deben des-
la efectividad. En este punto, indudablemente, entrañas las ciencias sociales, incluyendo a las
eu
el profesor Salinas evita caer en el “cielo de los jurídicas. El nuevo paradigma que ha imbuido
conceptos jurídicos” que irónicamente imaginó al derecho necesariamente debe receptar solu-
el maestro Rudolph von Ihering, ya que, propi- ciones como las propiciadas, y, por ello, es que
cia evitar soluciones que —aunque perfectas en esta lectura abre la puerta al análisis y discusión
lo jurídico— no superarían el test político que que es necesario para la acción.
R
siempre está detrás del Derecho Internacional.
Es sin dudas un significativo aporte al análisis
La lectura que ha dado lugar a esta recensión de los nuevos desafíos que enfrenta el derecho
ha sido fácil y amena, ya que, el autor ha logrado ambiental.
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262 • RDAmb • comentarios bibliográficos

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DERECHO INTERNACIONAL
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AMBIENTAL
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La Auditoría Ambiental:
origen, desarrollo y evolución
en la gestión ambiental
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Alcides F. Antúnez Sánchez (*)
te
Darwin J. Zamora Mayorga (**)
Sumario: I. Orígenes del control. Nexo con la contabilidad y la audi-
eu
toría en su tracto histórico.— II. Desarrollo, aplicación y perfecciona-
miento de la función auditora en la gestión pública ambiental en el
siglo XX.— III. La evolución de la auditoría ambiental en el siglo XXI
en el control público.— IV. A manera de conclusiones.— V. Referencias
bibliográficas.
Exordio
R responsable, con el uso de los instrumentos de
comando y control como también se le conoce.
El medio ambiente, ha sido asumido a lo lar-
go de la evolución del “pensamiento filosófi- Sin embargo, paralelamente al extraordinario
co y gnoseológico” del hombre como ser social progreso científico y tecnológico, el que ha per-
n
de diferentes maneras y diversas acepciones. mitido un alto nivel de vida en las sociedades
El hombre en su relación con la naturaleza y a desarrolladas hoy más que nunca se advierten
fin de lograr la conservación de las condicio- los innumerables riesgos originados por el pro-
so
nes ambientales que requiere para su hábitat pio desarrollo tecnológico y sobre los que, pese
sin perjuicio del desarrollo de las actividades a dicho progreso sigue presente la incertidum-
económicas que lo impactan, necesita estable- bre científica sobre los efectos al medio ambien-
cer los mecanismos, medidas y procedimientos te y a la salud humana, de aquí la necesidad
que permitan una convivencia armónica de lo de la pertinencia de los principios del Derecho
om
natural, de lo social y de lo económico. Al surgir Ambiental que informan.

la gestión ambiental, la aplicación de los instru-
mentos de tutela ambiental para su adecuada La aparición de la auditoría ambiental den-
protección y dentro de las mismas, son los ins- tro de los mecanismos de control significó un
trumentos o herramientas de gestión. Por ello, escalón superior en el orden de integralidad,
el desarrollo tecnológico y las nuevas tecnolo- apuntó no solo a la eficiencia económica sino
gías no pueden ser depredadoras del medio am- a la conformación de la empresa responsable
con el ambiente. Representó impulsar y veri-
Th
biente. El Derecho, se instituye como el medio

para favorecer su desenvolvimiento ambiental ficar el debido engranaje optimización, legi-
timidad, racionalidad y competitividad a las
formas de gestión que la ponderan. Se inserta
(*) Máster en Asesoría Jurídica mención Derecho Am- este tipo de auditoría entre los factores de esti-
biental por la Universidad de Oriente. Profesor Auxiliar
carrera de Derecho. Facultad de Ciencias Económicas y
mulación de las fórmulas empresariales corres-
Sociales. Universidad de Granma. Cuba. pondiente a la resolución de la contradicción
eje de los modelos económicos: ilimitadas ne-
(**) Ingeniero en Administración de Empresas. Máster cesidades individuales y colectivas y limitados
en gestión agroambiental. Docente Auxiliar. Doctoran-
do en gestión ambiental por la Universidad de Córdova. recursos materiales disponibles para satisfacer-
España. Universidad Técnica Estatal de Quevedo. UTEQ. las, a partir de un desarrollo sostenible (fórmu-
Ecuador. la/recompensa).

Material y métodos las naciones de Inglaterra y Escocia en 1130 se

comenzó el uso de los llamados Registros de los
En el artículo se realiza una caracterización Erarios, como una especie de registro contable.
de la auditoría ambiental a partir de su génesis, Se signa que el título de Auditor fue para las per-
desarrollo, evolución y reconocimiento jurídico, sonas que dominaban esa técnica, iniciándo-
en relación con los problemas ambientales glo- se las asociaciones de estos profesionales en el
bales con incidencia del sector empresarial in- Colegio de Contadores de Venecia, los Consejos
rs
dustrial para lograr el desarrollo sostenible, en Londinenses y el Tribunal de Cuentas de París.
los dos decenios del siglo XXI. Para ello, se han
utilizado métodos como el de análisis síntesis, Gran Bretaña, al decir de Barreiro Zaba-
histórico lógico, inducción deducción, revisión la (1922, p. 4) en sus estudios “... la inspección
te
bibliográfica, y el de comparación jurídica. de cuentas o libros data de época muy remota.
En el año 1299, según se lee en los archivos del
I. Orígenes del control. Nexo con la contabi- Ayuntamiento de Londres, se nombraba una
lidad y la auditoría en su tracto histórico persona que ejercía el cargo de Auditor o Ins-
pector para que revisara las cuentas de aquel
eu
Los orígenes de la auditoría se remontan al Municipio...” En el resto de los países europeos,
Egipto antiguo, donde los soberanos para evi- se introdujeron estos medios de control en la
tar desfalcos en las cuentas de sus residencias o época del Renacimiento. A partir del siglo XII,
en la construcción de obras públicas aplicaban en el período de Baja Edad Media, trajo consigo
medidas de control. Esta práctica estuvo pre- el resurgimiento de las ciudades, el florecimien-
R
sente en las civilizaciones antiguas y desapare-
ció junto con el mercado, y el sistema monetario
to de los oficios y el desarrollo del comercio, los
que exigían determinados tipos de evidencia
al finalizar esta etapa histórica y comenzar la documental en la actividad mercantil (Villarde-
Alta Edad Media, caracterizada por el predomi- francos Álvarez, et al. 2006, ps. 53-59).
nio de la economía natural (Villardefrancos Ál-
n
varez, et al. 2006, ps. 53-59). Ballesteros & Marín-Baldo (1924, p. 24) son
del criterio que hacia el siglo XIII se generaliza el
Para hablar de contabilidad y mucho menos uso del papel, aquí en este momento histórico,
so
de auditoría, no es pertinente hasta la época pudo obtener la contabilidad sensibles progre-

posterior a la invención de la escritura. Su prác- sos. Más tarde, ya avanzado el siglo XVII, la Or-
tica data de civilizaciones tan antiguas como denanza francesa de 1673, perfiló la obligación
la egipcia, en la que se procedía a controlar los de conservar y transcribir en un libro los aspec-
ingresos de los impuestos y los gastos, subdivi- tos contables, formulando semestralmente los
om
diendo la tarea entre recaudadores distintos, co- inventarios. En España, país que cuenta con la
nociendo cada uno de ellos que su labor sería legislación sobre el tema analizado más antigua
revisada con posterioridad por un funcionario del mundo, dispone la obligatoriedad para to-
distinto, para determinar el honesto manejo de dos los comerciantes y banqueros, nacionales o
los mismos como por los recaudadores encarga- extranjeros, residentes en los reinos de Castilla,
dos de estas funciones. En esta época, el pueblo de llevar sus cuentas per el sistema de partida
era sometido al pago de tributos a quien lo do- doble. Así, las cosas, el origen de la auditoría es
Th
minaba, se conoce como contribución (impues- corroborado en el Tribunal de Cuentas, y se re-

to); para su control se designaban revisores, monta a los tiempos de Sancho IV, el Bravo, Rey
quienes realizaban la actividad de fiscalización de Castilla y León (1284-1295), pocos años des-
para la administración de sus riquezas, se evi- pués surgía en Navarra bajo el reinado de Car-
dencia este también en la civilización del pue- los II, el Malo, una institución de características
blo Sumerio, en los años 3,300 antes de Cristo. similares, donde la Cámara, especie de conse-
jo real para asuntos económicos tuvo facultades
En Centroamérica este antecedente se aprecia como Tribunal de Cuentas (Martínez García,
en México, donde el pueblo Azteca se caracte- 1992, p. 62).
rizó por la dominación de otros pueblos, activi-
dad que hacían mediante la contribución con la El motivo de la creación de estas instituciones
figura de recaudador o auditor. En Europa, en jurídicas, como las Cortes de Toledo, celebradas
266 • RDAmb • Derecho internacional ambiental

Alcides F. Antúnez Sánchez - Darwin J. Zamora Mayorga
en 1436, era auditar las cuentas públicas por los la transparencia del mercado de valores ante el
Contadores Mayores en el fondo el despilfarro desarrollo económico y la expansión de las rela-
público el que acaban pagando los contribuyen- ciones económicas al exigirse información pre-
tes por medio de los impuestos. El antecedente cisa y real de sus estados de cuentas, para dar
de esta evidencia se aprecia en el año 1328, en confianza y competitividad a la actividad co-
las Cortes de Medina del Campo cuando se pi- mercial (Villardefrancos Álvarez, et al. 2006, ps.
dió al Rey Alfonso XI el continuo aumento de los 53-59).
rs
impuestos, con un mayor control del gasto pú-
blico (Martínez García, 1992, p. 62). La razón de ser Gran Bretaña la cuna de la ins-
titución jurídica de la auditoría, se explica por
Siguiendo este estudio para caracterizar la ser el país pionero en la Revolución Industrial,
te
función auditora, a finales del siglo XIII y prin- precursor y máximo exponente de las técnicas
cipios del XIV ya se auditaban las operaciones de auditoría en su desarrollo, cuestión que se
de los funcionarios públicos que tenían a su debe a dos causas, por un lado: al alto nivel del
cargo los fondos del Estado para su control. En desarrollo industrial y financiero, y haber conta-
Italia, en el siglo XV, surgieron las técnicas de te-
eu
do con la experiencia de siglos de los llamados
neduría de libros como el medio de mantener Consejos Londinenses, precursores de las actua-
los ingresos y los gastos bajo el control público. les asociaciones profesionales de auditores (Vi-
El referente de la obra de Lucas Paccioli, 1494, llardefrancos Álvarez, et al. 2006, ps. 53-59).
tratado sobre el método conocido de la “parti-
da doble”, evidencia que desde el año 254 se ins- En Roma, también se aprecian evidencias que
R
peccionaban y comprobaban las cuentas, factor se practicó una especie de control preventivo en
que permitió la evolución paralela de la activi- la administración de los fondos públicos, siendo
dad de la auditoría como resultado de la prác- en la época del Imperio de Augusto, años antes
tica de la contabilidad como ciencia, y a la vez del nacimiento de Jesucristo, cuando alcanza su
como herramienta de trabajo de los especialis- plenitud. Los romanos recaudaban sus tributos
n
tas dedicados a la contabilidad con el desarrollo por medio de sus cuestores, que a su vez ren-
del comercio (Tua Pereda, 2008, ps. 1-23). dían cuentas al tesorero central de Roma.
so
Para 1799, ya existían firmas acreditadas de A manera de cierre de este momento histó-
contadores públicos en Escocia, Estados Uni- rico, ilustran los elementos estudiados que, el
dos de América e Inglaterra, fueron las primeras acto de rendir cuentas supone la existencia de
naciones en las que toma relevancia la conta- un principio de contabilidad crítica: el examen
duría pública ligada a la práctica de la audito- por un funcionario superior de las operaciones
om
ría pública. Adoptaron el modelo británico de económico-financieras realizadas por otro fun-
información, lo mismo que sus procedimientos cionario de inferior categoría, a fin de otorgarles
analíticos (Tua Pereda, 2012, ps. 94-110; Saldo- su aprobación o desestimarlas (Blanco Campa-
val Morales, 2012, ps. 10-23). ña, 1974, p. 74).
Gironella Masgrau (1976, p. 15) señala que la Hasta el suceso histórico de la Revolución In-
historia refiere que existían unos controles re- dustrial, se demuestra que la economía se desa-
caudatorios en otras civilizaciones, en el Impe- rrollaba con base en una estructura de empresa
Th
rio Chino y Mesopotamia. No obstante, el autor familiar donde la propiedad y la dirección de

consultado indica que la auditoría tal como se sus negocios confluían en las mismas personas,
concibe actualmente, como una función de va- que no sentían ninguna necesidad de la audi-
lidación de los estados financieros, nació en los toría independiente ni tampoco se les imponía
inicios del siglo XIX en Gran Bretaña. Por ello, por normativa legal. Como acontecimiento eco-
desde las ciencias contables, se aprecia en este nómico social del siglo XIX, fue el suceso histó-
análisis que los estudios refieren que la prácti- rico cultural que demandó la participación de
ca de la auditoría nace en la primera mitad del hombres especializados en analizar los proble-
siglo XIX, luego se extendió a países de la cul- mas económicos, financieros y contables para
tura empresarial anglosajona como la forma de su evaluación, donde se necesitó de la conta-
hacer fiable la información contable, permitió duría pública como la herramienta técnica para

estos fines (Kuhn, 2001, ps. 1-36; Méndez-Gutié- El aporte con una gran visión de futuro, rea-
rrez Del Valle, 2009, ps. 55-56). lizado desde el Derecho Mercantil por Vicent
Chulia (2010, ps. 115-146), al señalar al control
Suárez Suarez (1990, p. 3) considera desde su contable, como el término verificación y la ex-
postura que la auditoría tal como hoy en día se presión de auditoría. Otra es la idea aportada
concibe, en su acepción restringida o verdade- por Broseta Pons (2010, p. 292), al referir sobre
ra auditoría, consiste en la comprobación de la la censura de cuentas es una denominación cas-
rs
veracidad de la información contable, no nace tellana, y auditoría de cuentas es la denomina-
en Europa hasta después de la revolución indus- ción importada de la práctica anglosajona. De
trial; en pleno siglo XIX, tuvo un desarrollo muy aquí que se visualice su nexo con el Derecho, y
desigual en unos y otros países inicia su irradia- en especial con el Derecho Mercantil.
te
ción. Ilustra sobre la función de auditor, al ob-
Vinculado al estudio de la función de la au-
servar que en España se le denomina “Auditor
ditoría, Rodríguez Flores De Quiñones (1964,
de Rota” a cada uno de dos doce prelados del tri-
p. 169), explicita, para quien los juristas y hace
bunal romano de la Rota, que tiene jurisdicción la referencia a España, ignoran la contabilidad,
eu
para conocer en apelación de las causas ecle- minimizan su importancia y no tienen presen-
siásticas; auditor conventual, al religioso encar- tes las bases fundamentales de esta disciplina al
gado de examinar las cuentas del monasterio; tratar de solucionar los problemas que plantean
auditor militar, al funcionario del cuerpo jurídi- en esta materia. Este elemento ha influido en la
co-militar que informa sobre la interpretación y jurisprudencia de los Tribunales y se ha refle-
R
aplicación de las Leyes y propone la resolución
correspondiente en los procedimientos judicia-
jado en la legislación, que con frecuencia con-
tienen errores en materia contable. La doctrina
les instruidos por el ejército; Auditor de la ma- contable desconoce en la mayor parte de los ca-
rina, al juez letrado que entiende en las causas sos, los principios más esenciales de la ciencia
del fuero del mar; Auditor canónico, a la perso- del Derecho y de la hermenéutica jurídica.
n
na designada instructor en las causas canónicas.
En los países de cultura latina, y en particular en Lo reafirma en su postura Vicent Chulia (2010,
España, el uso de esta palabra quedó relegada p. 7711), quien manifiesta que la contabilidad y
so
hasta comienzos del siglo XX en el Derecho Mi- el derecho van en un divorcio histórico. Aunque
litar y el Derecho Canónico. se reconoce que la correcta actualización de la
contabilidad es manifestación de una buena or-
II. Desarrollo, aplicación y perfecciona- ganización empresarial y el Derecho Mercantil
miento de la función auditora en la gestión la ha fomentado tradicionalmente mediante el
om
pública ambiental en el siglo XX reconocimiento de los asientos contables como

una prueba privilegiada. Por la transversalidad
En el siglo XX para su perfeccionamiento y de- del tema, la auditoría tiene reflejo desde el De-
sarrollo, fueron incluidas normas jurídicas a la recho Internacional Público, al ser su paraguas,
auditoría como voluntad de la Administración irradiándolo hacia el Derecho Administrativo y
Pública, permitió que se fortaleciera el trinomio al Derecho Constitucional, le dan fuerza jurídi-
Contabilidad, Auditoría y Derecho, al cobrar ca para su desarrollo en cuerpos jurídicos den-
Th
nuevas dimensiones como norma administra- tro de los ordenamientos jurídicos.

tiva para proteger los activos contra posibles En esta misma cuerda, aparece la auditoría
transgresiones, tipificándose con la protección ambiental dentro de los mecanismos de con-
del bien jurídico ambiental y otras infraccio- trol público, significó un escalón superior en el
nes, ubicados bajo el término genérico de los orden de integralidad, porque apuntó no solo a
delitos ambientales con reflejo en la contabili- la eficiencia económica sino a la conformación
dad directa o indirecta a los sujetos de gestión, de la empresa responsable con el ambiente. Re-
fortalecida con el uso de las herramientas de presentó impulsar y verificar el debido engra-
las Tecnologías de la Informática y las Comuni- naje optimización, legitimidad, racionalidad y
caciones (Tic) en la contabilidad como su nexo competitividad a los sujetos de gestión que la
vinculante. ponderan. Elementos que han sido pertinentes

y han permitido que haya evolucionado la audi- efecto, su idea central es la de dirección, ges-
toría ambiental con el transcurso del tiempo en tión, conducción de todas las actividades que
relación con el país que la aplique y el desarro- propendan a lograr los objetivos propuestos por
llo tecnológico industrial que posea en su desa- la dirección superior de las organizaciones, lo
rrollo normativo. Su conexión está relacionada que también implica la idea esencial de control
a los orígenes del ius ambientalismo como parte preventivo...”.
de la Agenda Pública Internacional. Las Entida-
rs
des Fiscalizadoras Superiores (EFS) señalan al Su naturaleza jurídica, está concebida a partir
año 1969, como su inicio. Se inserta este tipo de de que el control es un sistema de verificación
auditoría entre los factores de estimulación de y corrección de la legalidad que evalúa el prin-
fórmulas empresariales correspondiente a la re- cipio de juridicidad, directamente vinculado al
te
solución de la contradicción eje de los modelos concepto de Estado de Derecho, y ciertamente
económicos: ilimitadas necesidades individua- se relaciona con la democracia como forma po-
les y colectivas y limitados recursos materiales lítica de gobierno nacional. En el marco de un
disponibles para satisfacerlas a partir del desa- Estado de Derecho, el control implica que la Ad-
ministración Pública en su organización, fun-
eu
rrollo sostenible. Donde como tradición la rela-
ción entre la empresa y medio ambiente ha sido cionamiento, relaciones con la comunidad y su
bastante conflictiva: los principales daños am- personal están subordinados al ordenamiento
bientales los acarrea la empresa y esta ha per- jurídico como sujeto pasivo, el que deriva di-
cibido la atención al medio ambiente como un rectamente de un marco constitucional. Las
obstáculo en sus actividades y un freno para su normas jurídicas deben someterse a la Consti-
R
desarrollo (Loperena Rota, 2003, ps. 57-73; Allí tución Política, y a éstas deberán someterse a su
Aranguren, 2006, ps. 1-34). vez, las normas que se derivan de la potestad re-
glamentaria.
Se le conoce a la auditoría ambiental con va-
rios nombres en la literatura científica, como En el Derecho Público, el control para Már-
n
“ecoauditoría”, “revisión ambiental”, “control quez Gómez (2005) “... es una herramienta y a
ambiental”, “evaluación ambiental”, “vigilancia la vez una técnica. Es instrumental toda vez que
ambiental”, etc., aunque su significado resul- juridifica las conductas impuestas como obli-
so
ta ser el mismo. Dentro de la familia de los ins- gatorias a los agentes sociales, en especial a los
trumentos de comando y control ambiental, los agentes de la sociedad, en particular a sus ser-
ordenamientos jurídicos, por su origen idiomá- vidores públicos al imponerle márgenes de ac-
tico, su cultura y su realidad económico-social, tuación que los convierte en sujetos obligados y
consideran que es capaz de evaluar y sentar las por ende en objetivos de control por excelencia.
om
bases de una política ambiental dirigida a los Como técnica, el derecho delimita los proce-
empresarios. Se vincula a los conceptos de eco- sos, métodos y formas de actuación de los entes
nomía y contabilidad ambiental creados por el controlados cuando estos ejecutan sus activida-
PNUMA. des...”.
No obstante, se considera atinado hacer re- La INTOSAI (1953), organismo mundial de

ferencia a la “teoría del control”, en autores que control, concebida como la organización encar-
gada de fiscalizar la regularidad de las cuentas
Th
han realizado aportes como Cabanellas de To-

rres (2006) quien considera “... el término del y la gestión financiera pública, es una organiza-
control es mejor reconocerle como compro- ción no gubernamental con status especial en
bación, fiscalización, intervención, registro, el Consejo Económico y Social de las Naciones
vigilancia, mando, gobierno, predominio, hege- Unidas, es una organización autónoma y apo-
monía, supremacía, dirección, guía, freno, con- lítica, ha concebido “... el control no representa
tención, regulador, factor, causa...”, una finalidad en sí mismo, sino una parte im-
prescindible de un mecanismo regulador que
Para Toledo Cartes (2003) el control es “... debe señalar oportunamente las desviaciones
coincidente con la acepción que le asignan nor- normativas y las infracciones de los principios
mativas de organismos profesionales de cober- de legalidad, rentabilidad, utilidad y racionali-
tura mundial, relacionados con la materia. En dad de las operaciones financieras, de tal modo

que puedan adoptarse las medidas correctivas problemas ambientales que acontecían genera-
convenientes en cada caso, determinarse la res- dos por la contaminación y que habían origina-
ponsabilidad del órgano culpable, exigirse la in- do problemas en el orden legal (Harrison, 1996,
demnización correspondiente o adoptarse las ps. 1-676). Estos elementos han obligado a los
determinaciones que impidan o por lo menos, empresarios a replantearse una actitud estraté-
dificulten la repetición de tales infracciones en gica hacia el medio ambiente, con una actitud
el futuro...”. proambiental para hacer competitiva la empre-
rs
sa en el mercado.
Tradicionalmente, la relación entre la em-
presa y el medioambiente ha sido conflictiva: Las EFS creadoras de este tipo de auditoría,
los principales daños ambientales los acarrea le concedieron la función de dar a conocer los
te
la empresa y esta ha percibido la atención al índices de contaminación generados como re-
medio ambiente como un obstáculo en sus ac- sultado de la producción industrial de bienes y
tividades y un freno para su desarrollo y para servicios y estimular la implementación de las
la creación de empleos. Han sido los principa- tecnologías limpias, los sistemas de gestión am-
biental y otros instrumentos en materia conta-
eu
les factores que ha obligado a la empresa como
sujeto económico, a replantearse su actitud es- ble, para obtener la certificación ambiental a
tratégica hacia el medio ambiente, ante la cre- partir de la década de los 90’ del pasado siglo.
ciente preocupación social a raíz de la magnitud Se concibe que, implementar la auditoría am-
de la crisis ambiental global, como fruto de la biental fue una respuesta estratégica para mo-
actividad económica insostenible. dificar los hábitos de consumo y estilos de vida
R contrarios al desarrollo sostenible, como el
Sanz Larruga (2011, ps. 1-288) señala en este efecto negativo del desarrollo tecnológico y las
sentido “... Paralelamente al extraordinario pro- transformaciones económico-sociales. Trajo
greso científico y tecnológico que ha permitido como resultado, el reto de crear instrumentos
un alto nivel de vida en las sociedades desarro- y herramientas que viabilizaran su aplicación y
n
lladas hoy, más que nunca, se advierten los in- permitieran el equilibrio entre los avances tec-
numerables riesgos originados por el propio nológicos y el medio ambiente.
desarrollo tecnológico y sobre los que, pese a di-
so
cho progreso, sigue existiendo una considerable Desde las ciencias jurídicas, en el Derecho
incertidumbre científica sobre sus efectos sobre Ambiental Internacional, la auditoría ambiental
el medio ambiente y la salud humana...”. es reconocida como una herramienta de gestión
dentro de los instrumentos de tutela ambiental,
La auditoría ambiental, se instrumenta en los es utilizada para minimizar los impactos am-
om
países de mayor desarrollo industrial a través de bientales negativos generados por la actividad
metodologías y técnicas en sus ordenamientos humana, y a su vez como una estrategia de la
jurídicos. Su ordenación se vincula a elemen- Administración Pública para proteger el bien ju-
tos históricos, teóricos, doctrinales, legislativos rídico público ante la problemática del cambio
y culturales con la práctica de la auditoría y la climático; tiene vínculo con otras herramien-
contabilidad social, ligados a la responsabilidad tas de gestión como la Evaluación de Impacto
social a partir de 1953 en los Estados Unidos Ambiental, la Inspección Ambiental y la Li-
Th
de América (Kreps, 1940, ps. 1-2; Bowen, 1953, cencia Ambiental, entre otras (Juste Ruiz, 2012,
ps. 7-47; Romanque, 1996, ps. 133-160; García ps. 37-49).
Fronti, 1997, ps. 55-77).
Por la transdisciplinariedad de la institución
En la década de los 70’ del siglo pasado, se jurídica analizada, constituye un reto al exigir la
señala al empresariado norteamericano como responsabilidad a los actores económicos en la
los primeros en aplicarla de manera voluntaria protección al bien jurídico ambiente como un
para evaluar la empresa con la finalidad de ser- bien de uso público, acorde a el acatamiento del
vir como herramienta de dirección para la ges- principio de legalidad, ratificada en la Cumbre
tión ambiental, todo ello debido al aumento y la de Río en 1992, Johannesburgo en 2002, y en la
complejidad de la normativa jurídica Estadual Agenda 2030, donde el control público ambien-
y Federal en su ordenamiento jurídico, ante los tal es tema pertinente, de aquí que su principal

reconocimiento sea en cada país a través del trol necesarios con objeto de facilitar el control
texto constitucional y se desarrolle en los orde- de gestión de las prácticas medio ambientales y
namientos en normas jurídicas especiales (Jor- declarar la observancia de la política de la Com-
dano Fraga, 1995, p. 50), (Soler Tormo, 2016, ps. pañía de acuerdo con la normativa ambiental.
5-190). Es el examen metódico que implica análisis y
comprobaciones de las prácticas y procederes
En la propia década de los 90’, en su desarro- ambientales de una empresa o parte de ella.
rs
llo, se le adicionan nuevos elementos tecnoló- Este término de auditoría es sinónimo de revi-
gicos vinculados al Comercio Internacional, la sión y verificación de diversos aspectos de una
hacen mucho más compleja, completa y diná- empresa...” (Belmonte Martin, 2009, ps. 56-78).
mica en cuanto a la gestión ambiental por parte
te
de los sujetos económicos que la implementan; Las normas técnicas ambientales ISO 14
las técnicas, métodos y objetivos como activi- 001:1995, la definen como el “... proceso siste-
dad de control de forma simétrica evolucionó mático, autónomo y documentado para obtener
para poder atender y dar respuestas a las nue- evidencias de la auditoría, evalúa de manera
vas exigencias de los clientes a partir del siglo objetiva con el fin de determinar la extensión
eu
XX (Bracamontes Aldana, 1994, ps. 111-149; Po- en que se cumplen los criterios de auditoría...”
lar Falcón, 1999, ps. 49-58; Mora Ruiz, 2005, ps. (Lannelongue Nieto, 2011, ps. 43-70).
127-129).
La Asociación Americana de Contabilidad la
Al ser introducida por las EFS en 1995, como concibe como el “... proceso sistemático para
R
una herramienta de gestión ambiental, aunque
otros estudios desde las ciencias contables con-
obtener y evaluar de manera objetiva las evi-
dencias relacionadas con informes sobre activi-
sideren que su génesis está vinculada a la conta- dades económicas y otros hechos relacionados.
bilidad y a la auditoría social para dar respuesta Su finalidad consiste en determinar el grado de
a problemas generados al medio ambiente con correspondencia del contenido informativo con
n
la contaminación atmosférica, por el vertido, la las evidencias que le dieron origen para deter-
lumínica, la sonora, la protección a la biodiver- minar si en dichos informes se han elaborado
sidad, el cambio climático, a los recursos hídri- con la observancia de los principios estableci-
so
cos, al incremento de los niveles de radiación, a dos para el caso...” (Alvarado Riquelme, et al.
la lluvia ácida, por el incremento de las concen- 2014, ps. 1-507).
traciones de ozono generado por la industria, la
mala calidad del aire en las ciudades, el uso y En Iberoamérica, estudios realizados desde
manejo de la tierra, la desertificación, el comer- las ciencias contables por González Malaxeche-
varría (1997, ps. 40-53), Gray, Bebbinton & Wal-
om
cio y el medio ambiente. Cuestión aún por es-

clarecerse. Puntualizan que permite realizar la ters (1999, ps. 4-134), Páez Sandubete (2001, ps.
evaluación sistemática, documentada, periódi- 1-192), Lorena Barilá (2002, ps. 1-58), Woliski
ca y objetiva de la efectividad de la organización (2009, ps. 1-39), Fronti De García & García Ca-
auditada en la gerencia para proteger el bien sella (2010, ps. 1-14), Mejía Soto, et al. (2013, ps.
jurídico público ambiente con un mejor con- 1-21), Herreras Aristi, et. al. (2014, ps. 1-18) re-
trol de las prácticas ambientales y la evaluación fieren que ha ido en evolución con el aumento
de su espectro de actuación; empero, para su
Th
para cumplir la política ambiental de la empre-

sa y las normas legales a partir de la institucio- ejecución precisa de la contabilidad ambien-
nalización de la tutela ambiental (Elstein, 2012, tal para registrar el hecho económico de for-
ps. 17-45). ma indirecta o directa para el seguimiento y el
control de los elementos que afectan la sosteni-
La Cámara Internacional de Comercio, den- bilidad ambiental en una forma de gestión, lo
tro de las Naciones Unidas en 1986 la reconoce hace con un nuevo pensamiento contable des-
como la “... herramienta de gestión que com- de lo teórico, epistemológico y metodológico
prende una evaluación sistemática, documen- para aplicarla por los servidores públicos, está
tada, periódica y objetiva del funcionamiento vinculada con la tributación ambiental y el se-
de la organización ambiental. Prevé la implan- guro ambiental. La auditoría ambiental, ponde-
tación de gestión, así como los equipos de con- ra el principio de rendición de cuentas como lo

explícita Moneva Abadía et al. (2004, ps. 1-27); ca pública y de fomento ambiental, concebida
al ser un derecho de la sociedad, permite cono- dentro de la fórmula estimulación-recompen-
cer el impacto de las actividades que todo sujeto sa, con efecto directo y vinculante al auditado,
de gestión económica tiene en su comunidad y puede ser onerosa o gratuita, y su resultado final
con el entorno para actuar de manera sosteni- es certificatorio de la gestión ambiental del au-
ble y respetuosa con su entorno (Martin Mateo, ditado. Se vincula al Derecho Ambiental con el
1994, ps. 47-58). principio de prevención, precautorio, de quien
rs
contamina paga, de responsabilidad, de coo-
También, en la propia década de los noven- peración, y de legalidad; como instrumento de
ta empiezan a publicarse estudios desde las carácter corrector, mejora el comportamiento
ciencias jurídicas, reflejan el análisis de la po- ambiental al auditado, es interdisciplinaria y
te
lítica pública ambiental con la aplicación de puede tener un carácter punitivo (Fernández
herramientas de gestión para determinar los De Gatta Sánchez, 2004, ps. 27-43), (Caferrata,
niveles de contaminación, exigir la responsa- 2009, ps. 20-55), (Antúnez Sánchez, 2015, ps.
bilidad, aplicar la evaluación ambiental estra- 1-26).
tégica, la cuantificación del daño, los servicios
eu
públicos ambientales, la inspección ambiental, Parejo Alfonso (2015, ps. 1-950), reseña desde
los permisos ambientales, el uso de las tecno- su postura “... actualmente vivimos en una épo-
logías limpias, los sistemas de gestión ambien- ca de cierta preocupación política, institucional
tal y la obtención de la certificación ambiental y privada por la situación del medio ambiente.
para lograr beneficios en el comercio, y el uso de La valoración social de las cuestiones ambien-
R
la ecoetiqueta para la protección del consumi- tales ha cambiado profundamente en las últi-
dor como un derecho vinculados a la praxis de mas décadas del siglo XX y los primeros años
la auditoría ambiental (Sanz Rubiales, 2000, ps. del siglo XXI, en general hacia posiciones de una
7-19; Verdes Cabarcos, 2014, ps. 5-189). mayor concienciación por la calidad del medio
ambiente, ante la eventual sexta extinción que
n
Se demuestra, que la ejecución del control se avecina y cuyo culpable son las conductas in-
ambiental por la EFS se conjuga la competiti- adecuadas originadas por el hombre...”.
vidad y la sostenibilidad en un equilibrio ade-
so
cuado con el medio ambiente, al ponderar la Se colige que, la Administración Pública en su

norma técnica ISO 26 000 en pos del desarrollo gestión pública vinculada a la función auditora,
sostenible. Permite evaluar el compromiso de implementa técnicas de fomento, caracteriza-
la gestión ambiental con el medio ambiente a das por el respeto de la libertad de los destina-
la empresa y la industria (Fernández De Gatta tarios, estimula la actuación de estos concorde
om
Sánchez, 2004, ps. 1-19; Sales de Freitas, 2013, con los intereses generales al proponerles in-
ps. 293-309). centivos —normalmente económicos (subven-
ciones)— que faciliten esa actuación protectora
La obra jurídica de autores iberoamericanos al medio ambiente. Las técnicas en ejecución
como Martín Mateo (1991, ps. 145-148), Noguei- son variadas, pero en el ámbito del medio am-
ra López (1997, ps. 5-200), Brañes Ballesteros biente se limitan a ayudas económicas, aquí
(1999, ps. 96-97), Loperena Rota (2000, p. 101), aparecen las ecoauditorías y las ecoetiquetas
Esteve Pardo (2002, ps. 21-22), Gordillo (2006,
Th
como herramientas de mercado en la fórmula

ps. 9-15), Embid Irujo (2015, ps. 3492-3498), se- estimulación/recompensa dentro de la cláusula
ñalan que la auditoría ambiental está articula- de progreso técnico en la actividad de la contra-
da a una actividad de control, evalúa al sujeto tación mercantil, y se actualiza con los avances
de gestión de manera voluntaria u obligatoria, científicos (Martin Mateo, 1993, ps. 494-495;
es concebida como una fórmula de autorregula- Nogueira López, 2000, ps. 5-17; Dopazo Fragio,
ción ambiental con efecto público externo, no es 2001, p. 21).
un servicio público típico, en su ejecución son
aplicadas normas técnicas ambientales ISO 14 Fernández de Gatta Sánchez (2004, ps. 1-62),
000, 19 011, 26 000 y el Sistema Comunitario de arguye sobre la contaminación en el sector em-
Gestión y Auditoría Medioambientales (EMAS) presarial industrial “... a causa de la creciente
para el sector industrial, tiene naturaleza jurídi- degradación del medio ambiente ha traído con-

sigo que las empresas e industrias comiencen se le confiera. Sin embargo, cada vez más hay un
a utilizar nuevos instrumentos de protección consenso al tomar como referencia el vocabula-
ambiental, aunque sean de carácter voluntario, rio de la norma técnica ISO 14 050, que no lo de-
en el contexto de una nueva ética empresarial. fine como tal sino —mejor aún— como sistema
Desde hace algunos años surge el concepto de de gestión ambiental...”.
Responsabilidad Social Corporativa, para refe-
rirse al proceso mediante el cual dichas empre- Todo el análisis, estudio y caracterización,
rs
sas deciden voluntariamente contribuir al logro se percibe que los sistemas contables tradicio-
de una sociedad mejor y de un medio ambien- nales buscan informar la situación financiera y
te más limpio. Junto a esta línea de actuación, patrimonial del sujeto auditado, la información
han surgido otros instrumentos que, asimismo, ambiental se orienta a dar cuenta de las accio-
te
deben integrarse en esta nueva ética empresa- nes para lograr un desarrollo sostenible, con un
rial...”. análisis más cualitativo que cuantitativo; sur-
ge la necesidad de establecer los fundamen-
Desde las ciencias empresariales, se aprecian tos metodológicos para un marco conceptual
los aportes desde varios saberes, evidencian la relacionado con el medio ambiente debido a
eu
integración de contenidos en la actividad de la complejidad de armonizar esta información
control estudiada desde la ingeniería, la quí- con los estados financieros de los sujetos de
mica, las ciencias ambientales, la física, las ma- gestión (Larrinaga, 1999, ps. 645-674; Masanet,
temáticas, ente otras disciplinas; Gómez Orea 2005, ps. 1-379; Choy Zevallos, 2014, ps. 1-20).
(1994, ps. 1-14; Ruesga, et al. 1995, ps. 152-158),
R
Conesa Fernández-Vitora (1997, ps. 5-59), Seoa- Por ello, se justiprecia que luego de analiza-
das estas posturas desde las ciencias conta-
nez Calvo, et al. (1999, ps. 29-36), Viña Vizcaí-
no (2003, ps. 1-66), Rodríguez Córdova (2016, bles, las jurídicas, y las empresariales, se puede
ps. 17-33), señalan que la auditoría ambiental colegir que el tratamiento jurídico contable y
verifica el comportamiento ambiental de una empresarial de esta actividad de control, su re-
n
empresa o industria, se implementa a través de conocimiento legal, al ser evaluadora de la con-
un sistema de gestión ambiental de acuerdo con tabilidad ambiental de los estados financieros
las normas técnicas ISO 14 000, 14050, 19 011, en sus activos ambientales a los sujetos de ges-
so
26 000, 90 000 y en Europa con el EMAS. Es vo- tión, de su naturaleza jurídica evaluadora de la
luntaria u obligatoria para mejorar el compor- gestión ambiental sigue en construcción, desa-
tamiento ambiental al auditado en relación con rrollo y evolución en el siglo XXI, para alcanzar
sus activos ambientales. Se inserta en el prin- el mega principio del desarrollo sostenible. El
cipio, según el criterio en que “lo verde, ven- equipo auditor en su ejecución usa las normas
om
de”. En algunas naciones la ejecuta el Ministerio técnicas ambientales. Se exige la responsabili-

del Ambiente al sector privado y la Contralo- dad ambiental al vulnerarse la legalidad como
ría General al sector público, o las formas pri- principio, tal y como lo han referido (Noguei-
vadas concesionadas. En atención a que evalúa ra López, 2000, ps. 61-96; Rodríguez Campos-
la gestión ambiental, ha sido concebida como González, 2003, p. 382; Méndez Ortiz, 2009, ps.
aquellas actividades técnicas y organizativas 72-107; Mora Ruiz, 2012, p. 22; López Donaire,
que realizan las empresas para reducir el im- 2013, ps. 5-199; Antúnez Sánchez, 2018, ps. 189-
Th
pacto ambiental que generan sus operaciones y 210).

su objetivo es conseguir un desarrollo ambien-
tal sostenible (Gupta, 1980, ps. 189-212), con efi- Ligado al mercado de bienes y servicios, den-
ciencia, eficacia y economía, pertinentes con el tro de la fórmula estimulación-recompensa, Bas
cumplimiento del principio de legalidad (Cra- & Herson (2011) refieren desde las ciencias em-
mer, 1998, ps. 1-19). presariales “... en la gestión ambiental que hoy
conocemos, se ha construido mediante la in-
Foy Valencia (2008, ps. 1-6) señala en este teracción de un complejo conjunto de facto-
análisis “... La gestión ambiental es un concep- res económicos, sociales, culturales, políticos y
to —como en muchas de las temáticas am- ambientales. En muchos países, sobre todo en
bientales— polisémico cuyo contenido en los de mayor desarrollo industrial, se habían to-
parte dependerá del enfoque disciplinario que mado en cuenta los aspectos ambientales en la

planificación institucional, aunque de manera la actividad productiva hacia formas eficientes

fragmentada, principalmente en las leyes rela- y competitivas, pero aún necesita una adecuada
tivas a las aguas y las obras públicas, pero es a formación ambiental para obtener educación
partir de la publicación The National Environ- ambiental ante los nuevos saberes ambientales
mental Policy Act (NEPA) aprobada en 1970...”. como es el desarrollo sostenible, reconocido en
1987 en el informe Bruntdland (Sanz Larruga,
La auditoría ambiental responde a las necesi- 2011, ps. 1-9).
rs
dades sociales, por ello en la Cumbre de Johan-
nesburgo en 2002 se pondera su uso a escala Al ejecutarse la auditoría ambiental por la
global como su paraguas. Es la herramienta de EFS, convergen el control y la protección am-
gestión susceptible de integrarse por su trans- biental de forma permanente, pero no pueden
te
versalidad en la realización de las revisiones estar divorciadas de la dinámica económica y de
clásicas establecidas por otras ramas de la eco- la fórmula Investigación + Desarrollo + Comercio
nomía industrial, integrada a otros tipos de au- en función del desarrollo sostenible en el mer-
ditorías —legalidad, financiera, cumplimiento, cado internacional con ecocompetencia, don-
gestión— al revisar en sus programas aspectos de las EFS a nivel global y regional juegan un rol
eu
vinculados con la protección ambiental con una en lograr el equilibrio entre el progreso y la pro-
visión estratégica, aplicando la inteligencia eco- tección ambiental para las futuras generaciones
lógica para ello (Goleman, 2010, ps. 1-16). con el control a la ecoinnovación, los permisos
negociables y el mercado de emisiones de CO2
La auditoría ambiental, brinda a los empre- dentro de las técnicas de mercado en la gestión
sarios una mejor información en materia am-
R
biental como meta hacia la sostenibilidad para
ambiental integrada que en el siglo XXI, perti-
nentes para los empresarios europeos al crear
desarrollar la empresa responsable con el am- valores ambientales (Fusler, et al. 1999, ps. 59-
biente. Se tutela por la Administración Pública 67; Arteaga Silva, 2015, ps. 1-142).
con un fin: preservar el bien jurídico ambiental.
n
Es interdisciplinaria, transdisciplinaria, multi- De aquí, que también sea evaluado dentro del
disciplinaria y multidimensional como parte de proceso de la auditoría ambiental, el tema de la
un nuevo saber ambiental en el nuevo pensa- “economía circular”, vinculada a los recursos na-
so
miento ambiental de América Latina, al ser re- turales limitados y a la creciente contaminación
conocida la naturaleza como sujeto de derechos creada por la generación de residuos para im-
en el Pluralismo jurídico De Jure (Aguilar e Iza, plementar medidas para que estos productos no
2005, ps. 25-29; Villavella Armengol, 2012, ps. sean desechados sino reutilizados o reciclados
51-76; Díaz Ocampo y Antúnez Sánchez, 2018, para crear nuevos productos por las empresas e
om
ps. 1-20). industrias. Pertinente con los objetivos del mi-

lenio para el 2030 —objetivo 12 “producción y
Para la auditoría ambiental, ni las normas consumo sostenible”— (Lozano Cutanda, 2016,
ni el referente doctrinal son homogéneos en ps. 302-336). Lleva a estudiar la posición de Tou-
lo concerniente a los indicadores a medir, la raine (1993, p. 186) quien señala “... la empresa
significación de los mismos, ni cómo hacer- deja de ser considerada como la expresión con-
lo atendiendo a las diferencias del desarrollo creta del capitalismo y, aparece cada vez más
tecnológico y las formas de gestión económi-
Th
como una unidad estratégica en un mercado

ca. Los ordenamientos jurídicos no han tenido internacional competitivo y como un agente de
en cuenta los diferentes momentos de control utilización de tecnologías nuevas...”.
“no solo a la tecnología existente sino a la que
se va a adquirir” como mecanismo de preven- Ante este análisis, las empresas en un marco
ción. Desde los diversos saberes de manera in- generalizado de preocupación ambiental del
distinta se le define. No obstante, las ventajas de que se hace eco el propio ordenamiento am-
aplicación parten de la observancia de los prin- biental, han asumido conciencia del impacto
cipios de precaución y prevención con un ade- de sus actividades industriales con el ambiente
cuado autocontrol en la organización auditada, y su posición proactiva en el mantenimiento y
permite a los empresarios promocionar la ges- mejora del entorno con una visión estratégica.
tión ambiental y direccionar estratégicamente Las empresas aceptan el principio de respon-

sabilidad objetiva, lo que conlleva una serie de acogido por ella, y al desnaturalizarla y alterarla,
obligaciones tanto para limitar el impacto de su el mismo se desnaturaliza, altera y traiciona su
actividad sobre el ambiente para garantizar su propia esencia...”.
competitividad (Aragón Correa, 1998, ps. 556-
567; Ludevid, 2000, ps. 30-45; Heras, et al. 2008, Empero, por el grado de conocimiento no
ps. 1-184; Belmonte Martin, 2009, ps. 1-19). adecuado del tema, a partir de que el medio am-
biente es reservado para ecologistas, aun y cuan-
rs
III. La evolución de la auditoría ambiental do existen instituciones interesadas en debatir y
en el siglo XXI en el control público protegerlo, hay sujetos de gestión que cuando se
interrelacionan con el entorno no le asignan la
La evolución de la auditoría ambiental en el importancia que reviste al ser objeto de control
te
siglo XXI, ha sido desde el primer decenio, al ambiental; de aquí la necesidad de la formación
transitar hacia la auditoría de gestión coopera- jurídico ambiental a partir de la integración de
da ejecutada en la región de la Amazonía por las contenidos, agravada con el cambio climático,
EFS en América Latina a los recursos hídricos, a ponderado desde la Cumbre de la Tierra+20 en
eu
la biodiversidad y al cambio climático, a través 2012 Río de Janeiro y en la XXI Conferencia In-
de acciones evaluadoras a las políticas públi- ternacional sobre cambio climático en 2015 en
cas y al marco regulatorio ambiental. Se aprecia la ciudad de París (Rey Santos, 2016, ps. 7-173;
muta del control clásico del sistema empresa- Antúnez Sánchez, 2018, ps. 1-17).
rial hacia el medio ambiente. Su régimen jurí-
dico utiliza instituciones jurídicas del Derecho Antúnez Sánchez (2017, ps. 1-35) concibe que
R
Administrativo como la autorización, la conce- la auditoría ambiental como actividad de con-
sión administrativa y el dominio público, todas trol es un instrumento de gestión ambiental de
evalúan el principio de juricidad a través de la naturaleza jurídica pública, su campo de acción
gestión ambiental compartida (Elstein, 2012, p. son la empresa, la industria y el medio ambiente
15; Lustosa Da Costa, 2014, ps. 43-46; Antúnez (personas jurídicas y naturales) dentro de la fór-
n
Sánchez, 2015, ps. 1-25). mula estimulación-recompensa, su ejecución
es realizada por funcionarios públicos reque-
La auditoría de gestión ambiental responde ridos de título profesional y título habilitante,
so
a los objetivos económicos, de utilidad, factibi- registrados en el Registro de Auditores y Contra-

lidad, eficacia, reducción de costos, ganancias; lores; su función es evaluadora y certificadora
los sociales, crecimiento cualitativo y cuantita- de las metas ambientales en relación con la po-
tivo, competitividad, pleno empleo, reducción lítica ambiental trazada por la organización em-
de riesgos para la vida; y los ecológicos, se di- presarial, es una técnica de comprobación de la
om
rigen a la utilización económica de los recursos legalidad con una potestad reglada de la Admi-
y al mantenimiento del equilibrio y protección nistración Pública. Es un proceso, en su práctica
del entorno. En la auditoría de gestión ambien- se utilizan procedimientos y metodologías, en
tal, de acuerdo con la perspectiva de las normas ella se evalúa la ejecución gasto contable del pa-
técnicas ambientales ISO, mantienen los princi- trimonio destinado a la protección ambiental,
pios básicos de la auditoría y los de la contabi- puede ser ejecutada de forma interna o externa,
lidad, pero requiere de un auditor que maneje se evalúa la eficiencia del sistema de gestión am-
Th
los aspectos específicos de la gestión ambiental biental en relación con el vertido, la introduc-
en el sujeto económico a auditar, de aquí que en ción de tecnologías limpias en la organización
su ejecución perviva la transdisciplinariedad en empresarial, se aplican normas técnicas, se exi-
la conformación del grupo de auditores. Por ello ge la responsabilidad administrativa contraven-
es superior a la auditoría ambiental tradicional, cional, laboral-funcionarial, social-empresarial,
este es otro cambio en su evolución. De aquí civil y penal a los sujetos auditados. Tiene efecto
que, se analice la postura de Jaquenod De Zo- directo y vinculante al auditado, puede ser one-
gön (2015, ps. 352-354), al expresar “... el hombre rosa o gratuita. Su resultado final certificatorio
contemporáneo se enfrenta como depredador le aporta valores añadidos que inciden de forma
de la naturaleza, sin tomar conciencia que, en positiva en el comercio y el mercado a la perso-
más o menos medida, forma parte de ella, está na jurídica o natural objeto de la auditoría.

Evidencian estos elementos estudiados que a público desde su reconocimiento legislativo en

pesar de la vasta teorización sobre la auditoría los ordenamientos jurídicos, ejecutada en una
ambiental, aún su construcción conceptual, su evaluación contable ambiental de los estados fi-
regulación y práctica adolece del enfoque sis- nancieros de la industria y la empresa que la im-
témico para el logro de la empresa responsable plementa, su naturaleza jurídica es evaluadora
con el ambiente, está necesitada de integración de la gestión ambiental al sujeto de gestión que
de contenidos entre las diferentes ciencias y sala pondera para ser competitivo.
rs
beres para este propósito; hoy con la aparición
dentro de la 4.a Revolución Industrial de la In- IV. A manera de conclusiones
dustria 4.0, y los posturas internacionales sobre
la Agenda para el desarrollo sostenible 2030, La auditoría ambiental en su caracterización
te
están necesitadas del acompañamiento desde ha permitido identificar los elementos siguien-
una visión estratégica por los empresarios esta tes:
institución jurídica sigue en evolución y desa-
rrollo en los ordenamientos jurídicos que la re- Sobre el origen de lo que hoy se conoce des-
de la “teoría del control”, se ha comprobado que
eu
conocen, este es el segundo momento evolutivo
del control público en la web 2.0. la auditoría como actividad de control, tiene su
génesis desde las antiguas culturas. Tuvo su ma-
La evolución en el siglo XXI de la auditoría yor desarrollo en el continente europeo, lo que
ambiental con el uso de las Tic en la web 2.0, permitió e incidió en su irradiación como para-
implementarse herramientas digitales en este guas al resto de los continentes, desarrollándo-
R
sentido. Se valora que tiene nexo con las herra- se en la medida del desarrollo industrial de cada
mientas informáticas al ser utilizadas en la con- nación.
tabilidad, en el comercio electrónico, el uso de la
firma electrónica, con la ventanilla única de cer- IV.1. Su desarrollo en el siglo XX
tificación ambiental dentro del gobierno digital,
Estuvo centrada en la inclusión junto a las
n
al ponderar el principio de información, entre
otras. La auditoría ambiental, es útil comparar- normas de contabilidad y las de auditoria, la
la con la auditoría financiera, como su antece- apertura de normas jurídicas. El uso de las he-
so
dente próximo inmediato dentro de las ciencias rramientas de las Tecnologías de la Informática
contables al estar vinculadas con el análisis y las Comunicaciones, la respuesta estratégi-
contable-financiero a los actores económicos. ca ante la contaminación por los empresarios,
Ambas auditorías, la ambiental y la financiera, ponderar el principio de legalidad, la aplicación
deben ser conducidas por auditores califica- de normas técnicas ambientales, la protección
al consumidor ecologista (ecoetiqueta), la apli-
om
dos según los niveles de acreditación, basados

mayormente en la experiencia profesional, y en cación en el mercado con el marketing de “lo
cierto grado, en el entrenamiento y calificación verde vende”, la integración de contenidos en el
profesional de acuerdo con procedimientos sis- control público por tener un carácter interdis-
temáticos, abarcan un examen o revisión de la ciplinaria, transdisciplinaria, multidisciplinaria
actividad para verificar que los aspectos bajo su y multidimensional, preconizar la Investigació
consideración se ajustan al ordenamiento espe- n+Desarrollo+Comercio con el uso de tecnolo-
Th
cificado o planificado dentro del control a eje- gías limpias, la aplicación de la responsabilidad
cutar, por un nexo empresa y medio ambiente objetiva ante el daño ambiental, y la valoración
(Durán Romero, 2007). económica de la calidad ambiental.
Presentado este panorama científico de la Es regulada como actividad de control, es un

institución jurídica estudiada, luego de anali- instrumento de gestión ambiental de naturaleza
zadas las posturas interdisciplinarias desde las jurídica pública, su campo de acción son la em-
ciencias sociales, la contabilidad, el derecho, presa, la industria y el medio ambiente (perso-
las ciencias empresariales, las ciencias informá- nas jurídicas y naturales) dentro de la fórmula
ticas y las ciencias ambientales, evidencian el estimulación-recompensa, su ejecución es rea-
tratamiento jurídico, contable, ecológico y em- lizada por funcionarios públicos requeridos de
presarial que ha tenido esta actividad de control título profesional y título habilitante, registrados

en el Registro de Auditores y Contralores con al medio ambiente, permitieron a la Adminis-

diversas denominaciones en los modelos estu- tración Pública obtener información del com-
diados; su función es evaluadora y certificadora portamiento de las políticas públicas y de la
de las metas ambientales en relación con la po- normativa ambiental como paradigmas am-
lítica ambiental trazada por la organización em- bientales, permitió trazar estrategias que invo-
presarial, es una técnica de comprobación de la lucran a todos los actores que intervienen en la
legalidad con una potestad reglada de la Admi- protección ambiental, desarrollar nuevas tácti-
rs
nistración Pública. cas, recomendaciones, campañas de fomento
de la cultura ambiental para alcanzar el desa-
Es concebida como un proceso, en su prácti- rrollo sostenible, distinguiéndola de los mode-
ca se utilizan procedimientos y metodologías, en los de los Estados Unidos de América y el de la
te
ella se evalúa la ejecución gasto contable del pa- Comunidad Europea, al reconocerse como suje-
trimonio destinado a la protección ambiental,
to a la naturaleza dentro del Pluralismo Jurídico
puede ser ejecutada de forma interna o externa,
De Jure.
se evalúa la eficiencia del sistema de gestión am-
eu
biental en relación con el vertido, la introduc- Su concepto, desarrollo, y evolución siguen en
ción de tecnologías limpias en la organización crecimiento dentro de la 4ª Revolución Indus-
empresarial, se aplican normas técnicas, se exi- trial con la Industria 4.0 con la transformación
ge la responsabilidad administrativa contraven- de la economía digital en la web 2.0 a partir de
cional, laboral-funcionarial, social-empresarial,
lograr empresas ecoeficientes, ecocompeten-
civil y penal a los sujetos auditados. Tiene efecto
tes para proteger al consumidor ecologista con
R
directo y vinculante al auditado, puede ser one-
ecoproductos a través del marketing ambiental
rosa o gratuita. Su resultado final certificatorio
ponderando la información a los consumidores
le aporta valores añadidos que inciden de forma
positiva en el comercio y el mercado a la perso- como un derecho a través de la ventanilla úni-
na jurídica o natural objeto de la auditoría. ca de certificación ambiental, la introducción de
n
los permisos negociables en la contratación pú-
IV.2. En el siglo XXI blica, en la gestión y la implementación de tec-
nología limpias, el tributo ambiental, el seguro
so
En la Unión Europea, prevalece la función pú- ambiental en pos de alcanzar el desarrollo sos-
blica de tutela ambiental desde el texto cons- tenible dentro de las adversidades que impone
titucional, en su manifestación de control o el cambio climático. Hay hoy predominio de la
actividad de policía. El EMAS, ha sido el sal- gestión pública-privada en el control dentro de
to en el control ambiental con la ecoauditoría, la aplicación de la fórmula estímulo-recompen-
om
tiene como característica intrínseca ser un ins- sa con distinción entre la empresa y la industria,
trumento normativo de aplicación directa a con un renovado Derecho Público.
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Th

El pensamiento constitucionalista
en el pluralismo jurídico. Un
paradigma del siglo XXI en
rs
construcción y desarrollo en el
Estado de Derecho ecuatoriano
te
eu
Emilio J. Almache Soto (*)
Sumario: I. El Pluralismo jurídico. Principales criterios doctrina-
les desde la Teoría del Derecho.— II. El Pluralismo jurídico en clave
constitucionalista en el Estado de Derecho en la nación de Ecuador.—
III. Epílogo.
R
Exordio con las premisas signadas desde el Derecho oc-
cidental por autores referentes del tema objeto
La nación del Ecuador se ubica en el cuadro de estudio. La inclusión de principios proceden-
n
de países pioneros de haber proyectado la in- tes del Derecho consuetudinario proveniente
édita problemática de nuevos principios cons- de los pueblos originarios como nuevos valores
titucionales ambientales ante los principios
so
del Estado, presuponen que la sociedad deberá

tradicionales del Derecho Constitucional; al in- aceptarlos y reconocer su vinculación jurídica;
corporar a la Carta política de 2008 como sujeto empero, para alcanzarlo deberá incrementar-
de derecho a la “Naturaleza” rompiendo la teo- se la cultura jurídica a los ciudadanos y de los
ría occidental. Se reconocen nuevas institucio- operadores del Derecho al ser un constructo en
nes jurídicas dentro del Pluralismo jurídico que
om
desarrollo desde la academia a través de una

dan protección a la naturaleza, dentro de la cul- adecuada formación jurídico ambiental.
tura ecuatoriana en relación con las comunida-
des indígenas originarias como parte del acervo Obligará al legislador ecuatoriano a desarro-
cultural. Al ser una visión ajena a la tradición llar en el ordenamiento jurídico una orientación
jurídica occidental constitucionalista, no solo dirigida hacía la sistematización normativa in-
dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, terna e internacional, a crear y desarrollar ór-
Th
sino al de América Latina, como una novedosa ganos de tutela ambiental, y a la definición de
institución jurídica en construcción y desarro- procedimientos que hagan posible y faciliten
llo. la exigibilidad del respeto a los derechos reco-
nocidos como paradigma de la Administración
Los retos intelectuales referentes desde la Pública dentro de sus políticas públicas. La
Teoría Política y a la Teoría del Derecho plan- constitucionalización de los derechos otorga-
tean nuevos retos al texto constitucional de dos a la naturaleza se ha convertido en una ne-
2008 al ser paradigmáticos, donde en la materia cesidad de legitimidad de los Estados y de los
jurídica ambiental son mayores al no coincidir modelos políticos y económicos que se estable-
cen en América Latina. Aunque es el Derecho
(*) Universidad Técnica de Cotopaxi. Internacional quien primero se preocupó por

Emilio J. Almache Soto
esta problemática ambiental a escala global y lo son propias del desarrollo de la filosofía jurídica
ha reconocido en sus cuerpos jurídicos (1). desde el siglo XX (3).
I. El Pluralismo jurídico. Principales crite- El movimiento del Derecho Libre contribu-

rios doctrinales desde la Teoría del Derecho yó a consolidar en el siglo XX el paradigma del
pluralismo jurídico, aportando sus principales
La reflexión sobre los presupuestos del plura- fundamentos teóricos para su estudio. Para los
rs
lismo jurídico, se aprecia que constituye uno de autores del referido movimiento que serán es-
los debates más importantes de la ciencia jurídi- tudiados, el pluralismo jurídico se entremezcla
ca contemporánea de hoy. De una parte, están con la concepción sociológica de las fuentes del
los teóricos que consideran al Derecho estatal Derecho, que los autores estudiados propugna-
te
como la única propuesta regulativa de la mo- ron. Este paradigma implica la idea de que, jun-
to al Derecho estatal, existen otros “derechos”
dernidad, basados en la teoría positivista tradi-
u otros sistemas jurídicos, los cuales coexisten
cional, la que expone las leyes como la principal
con aquel, unas veces armónicamente y otras
fuente de Derecho, la que tiene como principal
eu
veces en conflicto, pero que, en cualquier caso,
criterio la teoría de Kelsen (2). viven “con independencia del Derecho estatal.
De otra parte, se encuentran los autores que El pluralismo jurídico, está concebido por los
consideran al Derecho estatal como una fuente estudiosos del tema como la coexistencia de di-
más de regulación sobre los conflictos sociales. versos órdenes jurídicos en un espacio geopolí-
La aceptación de que pueden existir diversos
órdenes o sistemas jurídicos en un mismo terri-
R tico, como corriente jurídica cobró auge a finales
del siglo XIX y primera mitad del XX, como una
torio y para los mismos ciudadanos, conlleva a reacción ante el positivismo que emprendió la
una imagen del fenómeno jurídico distinto a la reducción del Derecho en el marco del proyecto
tradicional; ello implica que el Monismo jurídi- moderno; pero no es hasta la década del 60’ del
n
co se ha roto y que la juridicidad ha estallado, siglo pasado que se convirtió en un tema de dis-
dando lugar a múltiples normatividades. Hecho cusión central en la Antropología y la Sociología
que genera una imagen distinta del poder del del Derecho (4).
so
Estado.
En la construcción de los presupuestos de
Las categorías e instituciones jurídicas idea- igualdad para generar diálogos interculturales,
se justiprecia los que en definitiva signan la co-
das desde la concepción Monista del Derecho,
municación entre las diversas culturas, incluso
sobre la base del postulado Estado-Nación-So-
om
al interior de cada una de estas en el escenario

beranía, como la expresión de cultura unidirec- donde se desarrollan. Es la posibilidad de que
cional no están concebida para explicar la vida en un mismo momento coexistan varios siste-
empírica de sistemas normativos distintos al mas jurídicos, lo que supone un pluralismo de
estatal, erigiéndose a partir de una cultura di- sistemas y no de pluralidad de mecanismos o de
ferente. Sin embargo, se aprecia como las nocio- normas jurídicas.
nes de monismo, dualismo y pluralismo jurídico
Th
(3) POLO, Jorge, “Un acercamiento crítico a los proble-

(1) Para profundizar consúltese DE ALMEIDA AMOY, mas antropológicos, políticos y filosóficos del pluralismo
Raúl, “Protección del Derecho del Medio Ambiente en jurídico”, Revista Isegoria, 59, España, 2018.
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2012, ps. 13-58; JUSTE RUIZ, José, “La evolución del De- (4) Confróntese, NARVÁEZ, Iván, “Derecho Ambiental
recho Internacional del Medio Ambiente”, España, 2009, y Temas de Sociología Ambiental”, Ed. Jurídica Cevallos,
ps. 467-474; DE OLIVEIRA MAZZUOLI, Vicente, “El De- Quito, 2004, 1ª ed.; VLADIMIR LLANO, Jairo, “Teoría
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El pensamiento constitucionalista en el pluralismo jurídico. Un paradigma del siglo XXI…
El pluralismo jurídico, para los estudiosos del Los autores analizados en el artículo sobre el
tema se define como la coexistencia de más de movimiento del Derecho Libre, como legado se
un sistema jurídico, superpuestos en el mis- valoran como contribuyeron a consolidar en el
mo espacio geopolítico, en un mismo plano siglo XX el paradigma del pluralismo jurídico,
de igualdad, de respeto y de coordinación que aportando sus principales fundamentos teóri-
presenten un carácter socialmente vinculante, cos. Para los autores estudiados del referido mo-
eficaces en el territorio donde rigen por la exis- vimiento, el pluralismo jurídico se entremezcla
rs
tencia de una pluralidad de entes creadores, con la concepción sociológica de las fuentes del
productores y de solución de los conflictos que Derecho que dichos autores propugnaron. Este
se susciten en cada territorio. En la Antropolo- paradigma implica la idea de que, junto al De-
gía desde 1978, los estudios sobre la discusión recho estatal, existen otros “derechos” u otros
te
sobre las características de la oposición entre sistemas jurídicos, los cuales coexisten con
pluralismo y monismo jurídico, basadas en la aquel, unas veces armónicamente y otras veces
codificación de la ley estatal han sido constan- en conflicto, pero que, en cualquier caso, viven
tes. Por otro lado, la crisis del Estado de Derecho “con independencia del Derecho estatal” (7).
eu
y la aparición en los años 90’ del pasado siglo
sobre la discusión jurídica de bienes básicos El primero de estos autores analizados en ha-
(agua, tierra, recursos...) ha reavivado la polé- blar de un Derecho viviente y de la posibilidad
mica sobre el pluralismo jurídico (5). de una pluralidad de sistemas jurídicos fue Ehr-
lich, refiere que el punto central del Derecho no
R
Por ello, reconstruir los orígenes del pluralis- se encuentra en la legislación, ni en la ciencia
mo jurídico es un tema complejo, sin embargo, jurídica, ni en la jurisprudencia. Lo sitúa en la
los autores paradigmáticos que lo han aborda- sociedad misma, puesto que el Derecho es un
do como Ehrlich, Romano, Carbonnier, Arnaud orden interno de las relaciones sociales, como
y Bobbio, permiten entender desde sus posicio- las familias, las corporaciones, etc. (8).
n
nes el nacimiento desde una visión pluralista del
Derecho en sus estudios jurídicos. Lo que pone Se reseña por el autor estudiado que el carác-
de manifiesto el carácter polisémico del plura- ter arbitrario y fictivo de la unidad del orden ju-
so
lismo jurídico. La idea que se defiende por am- rídico. Existe un Derecho viviente que puede ser
bos autores estudiados reside en la incapacidad conocido utilizando diferentes fuentes, particu-
de la ciencia jurídica tradicional para explicar larmente la observación directa de la vida so-
los fenómenos jurídicos contemporáneos, pues cial, las transformaciones, los hábitos, los usos
considera que la realidad rebasa sus marcos ex- de todos los grupos, no solamente de aquellos
om
plicativos, de ahí que el pluralismo jurídico — reconocidos jurídicamente sino también de los
siguiendo la terminología de Kuhn— aparezca grupos ignorados o despreciados por el Dere-
como una “anomalía” que pretende constituirse cho e incluso condenados por el Derecho.
en un nuevo “paradigma” que desafía la limita-
ción de las teorías jurídicas tradicionales (6). Thomas, “La estructura de las revoluciones científicas”,
traducción de Agustín Contín, Ed. Fondo de Cultura Eco-
nómica, Madrid, 2001, p. 13.
Th
(5) Véase para profundizar, CASANOVAS, Pompeu,

“Dimensiones del Pluralismo jurídico”, IX Congreso de (7) ARNAUD, André Jean - FARIÑAS DULCE, Mara
Antropología, Barcelona, 2002; CHIBA, Masaji, “Una de- José, “Sistemas jurídicos. Elementos para un análisis so-
finizione operativa di cultura giuridica nella prospettiva ciológico”, Ed. BOE, Madrid, 2006, 2ª ed., p. 90.
occidentale e non occidentale”, Sociologia del Diritto, 3,
Italia, 1999, ps. 73-88; GRIFFITHS, John, “¿What is legal (8) Consúltese para profundizar EHRLICH, Eugène,
pluralism?”, Journal of Legal Pluralism, 24, 1986, ps. 1-55. “La norme juridique est une règle sociale parmi d’autres”
(extrait de EHRLICH, Eugène, “Grundlegung der Soziolo-
(6) Para comprender la emergencia de unos paradig- gie der Rechts”, Munich et Leipzig, 1913, ps. 31-33), del li-
mas a partir de la crisis de otros, véase el planteamiento bro collectivo, GRZEGORCZYK, Christophe - MICHAUT,
formulado por Kuhn, para quién un paradigma es “... rea- Françoise - TROPER, Michel, “Le positivisme juridique”,
lizaciones científicas universalmente reconocidas que, Ed. LGDJ, París, 1993, ps. 103-105; EHRLICH, Eugène, “La
durante cierto tiempo, proporcionan modelos de proble- sociologia del diritto”, Revista internazionale di filosofia
mas y soluciones a una comunidad científica” ... KUHN, del dirrito, Italia, 1992, ps. 102-107.

Su naturaleza jurídica se aprecia cómo está En esta diversidad de órdenes jurídicos anali-
concebida como un orden interno de relacio- zados, se constata que fue causada por la debi-
nes sociales, o mejor, una organización de gru- lidad, o apenas existencia de un Estado, capaz
pos sociales, es decir, un conjunto de reglas de producir una normatividad coercitiva. La
que determinan la posición y la función de los naturaleza del referido fenómeno jurídico, su-
individuos miembros del grupo y más particu- frió radical transformación con el surgimiento
larmente la condición de dominación o de sub- y consolidación de los Estados centralizados. Se
rs
ordinación de estos y las tareas asignadas en el comprueba en este estudio como desde las úl-
seno del grupo (9). timas décadas del siglo XX el pluralismo jurídi-
co ha cobrado relevancia por su incidencia en
En esta misma línea de análisis, en la obra de el escenario social. Algunos autores estudiados
te
Santi Romano se señala que la pluralidad de vinculados a la tradición de la Filosofía del De-
sistemas jurídicos resulta de la crisis de la he- recho (12) y a la Sociología, aunque con orien-
gemonía del Estado moderno, formado de la taciones y posturas diversas entre sí, se ocupan
eliminación y la absorción de los órdenes jurí- en la definición de nuevos constructos teóricos,
eu
dicos superiores e inferiores y de la monopoli- requeridos para abordar la esencia del pluralis-
zación de la producción jurídica. Pero la vida mo jurídico en el contexto actual, reevaluándo-
social, más imperiosa y fuerte que el Derecho lo y brindándole nuevas vertientes de análisis
estatal, ha edificado, paralelamente y en ocasio- como un paradigma en desarrollo (13).
nes en oposición al Estado, una serie de órdenes
parciales, en el seno de los cuales, sus relaciones En América Latina, reconocido o no, se com-
pueden extenderse en condiciones más conve-
R prueba que constituye una realidad social ob-
nientes. Se trata de sistemas que, precisamen- jetiva el pluralismo jurídico, fundada sobre la
te porque no son reconocidos por el Estado, no idea genérica de la coexistencia de más de un
están en la posibilidad de asegurarse práctica- sistema jurídico en un espacio geopolítico, está
mente una eficacia completa. El Derecho esta- claro que polemiza con la concepción Monis-
n
tal, en la medida que desconoce e ignora estos ta del Derecho, propio de un modelo agotado.
sistemas, termina por sufrir también un cierto Se aprecia su reconocimiento jurídico de forma
grado de ineficacia (10).
so
expresa y tácita en el ordenamiento jurídico de

Por consiguiente, se arguye que la existencia Ecuador a partir de su reconocimiento jurídico
de diversos órdenes jurídicos nos remite a la en su texto constitucional como referente en la
sociedad medieval, donde la descentralización
territorial y la diversidad de centros de poder en el Derecho Romano”, Anuario de Filosofía jurídica y
om
social, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989; VENTU-

configuraron en cada espacio social un amplio RA SILVA, Sabino, “Derecho Romano”, Ed. Porrúa, Méxi-
espectro de manifestaciones normativas concu- co, 1996, 13ª ed.
rrentes; con el conjunto de costumbres locales,
foros municipales, estatutos de las corporacio- (12) GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, “Filosofía del Dere-
cho”, Ed. Porrúa, México, 1989, 6ª ed.
nes por oficio, y dictámenes reales en el Dere-
cho Canónico y en el Derecho Romano (11). (13) Consúltese para profundizar LEVY-BRUHL, Hen-
ry, “Sociología del Derecho”, Ed. Universitaria, Buenos
Th
Aires, 1964, ps. 14-15; VANDERLINDEN, Jacques, “Dic-

(9) ATIENZA, Manuel, “El pluralismo jurídico, Diccio- tionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du
nario jurídico”, Filosofía y Teoría del Derecho e informa- droit”, Ed. LGDJ/Story-Scientia, París, 1988, ps. 300-303;
ción jurídica, Ed. Comares, Granada, 2004, p. 128; CA- VANDERLINDEN, Jacques, “État et la régulation juridi-
BEDO MAYOL, Vicente, “Pluralismo jurídico y pueblos que des sociétés globales. Pour une problématique du
indígenas”, Ed. Icaria, Barcelona, 2012. pluralisme juridique. Sociologie ET sociétés”, vol. 18, nro.
(10) Cfr. ROMANO, Santi, “L’ordenamento giuridico”, 1, París, 1986, ps. 11-32; DE SOUSA SANTOS, Boaventura,
ps. 13-27. “O discurso e o poder”, Porto Alegre, 1988, ps. 64-78; AR-
NAUD, Andre, “Legal culture and everyday life”, Ed. Oñati
(11) Confróntese para profundizar CUENA BOY, Fran- Proceedings, 1989, ps. 129-136; CHIBA, Masaji, “Legal
cisco, “Sistema jurídico y Derecho Romano. La idea de pluralism in Sri Lankan society. Toward a general theory”,
sistema jurídico y su proyección en la experiencia jurídi- Ed. Tokai University, Japón, ps. 1-19; POSPISIL, Leopold
ca romana”, Ed. Universidad de Cantabria, España, 1998; - GRIFFITHS, John, “¿What is legal pluralism?”, Journal of
DI PIETRO, Alfredo, “La prudente tarea de interpretación Legal Pluralism, 24, EE.UU., 1986, p. 15.

región de América Latina desde el 2008, para las Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indí-
naciones que aún no lo han realizado dentro de genas de 2007, entre otros instrumentos inter-
sus ordenamientos jurídicos. nacionales. Permite ponderar el giro que se ha
dado al constitucionalismo en Latinoamérica y
I.1. El Pluralismo jurídico en la impronta del en especial al Ecuador (16).
Derecho en América Latina
El Estado ecuatoriano al reconocer y proteger
rs
La premisa central del pluralismo jurídico es la existencia de los pueblos y comunidades in-
que el Estado no es la única fuente de normas y dígenas como pueblos originarios, les garantiza
prácticas legales, sino que coexiste con muchos los derechos consagrados en la Constitución de
otros espacios donde se generan normas y se 2008, reconociéndoles y respetándoles el dere-
ejerce control social. En un paneo del compor-
te
cho tradicional de dichos pueblos, lo que es de
tamiento de la geopolítica en América Latina, suma importancia para la protección ambien-
permite conocer como desde la ancestralidad, tal, toda vez que las circunstancias en que se
los pueblos originarios ya ponderaban la na- presenta la relación de estos grupos con el me-
turaleza y su adecuada protección, ejemplo de
eu
dio ambiente están lleno de tradiciones, valores
ello es cuando los Incas imponían severas penas ancestrales y espiritualidad; cosa diferente a la
a las personas que dañaran a las aves producto- relación que guardan los miembros del resto de
ras de guano, establecían cuotas de uso de agua la sociedad.
a los agricultores (14).
Se justiprecia que para poder desarrollar y
Otro ejemplo a ponderar, es cuando el pueblo
Maya, imponían ciclos de uso y descanso de la
R aplicar el pluralismo jurídico en la materia am-
biental hay que partir prácticamente desde el
tierra, respetaban lo que esta producía y roga- origen mismo, para generar los derechos am-
ban perdón por el daño causado. Sin embargo, bientales efectivos para todos los habitantes de
siguiendo la cronología histórico política de es- una sociedad determinada, que sean respetadas
tos procesos en Latinoamérica, la Constitución
n
las diferentes cosmovisiones representadas en el
de México de 1917, tiene el mérito de ser la pre- sumak kwasay, para ello hay que partir del con-
cursora de promover constitucionalmente el cepto del derecho humano al medio ambiente
so
tema ambientalista, dirigida a la protección de (derechos de tercera generación), que permita

la propiedad privada en esta Nación (15). el desarrollo de cuerpos jurídicos ambientales
Prosiguiendo en este estudio, se corrobora en el ordenamiento jurídico con la óptica de los
como el legado de los pueblos originarios en la pueblos originarios, ello es una novedad en de-
nación ecuatoriana está presente en el art. 1º: sarrollo como paradigma en el siglo XXI (17).
om
“El Ecuador es un Estado (...) constitucional de

II. El Pluralismo jurídico en clave constitu-
derechos y de justicia, social, democrático, so-
cionalista en el Estado de Derecho en la na-
berano, independiente, unitario, intercultural,
ción de Ecuador
plurinacional y laico(...)”. A tenor de que como
Estado es firmante del Convenio 169 de la OIT El hecho jurídico de que la Constitución de
de 1989, de la Declaración de Principios de las 2008 de Ecuador precia de ser uno de los tex-
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Hu- tos constitucionales de mayor extensión en el
Th
mano de, y en la Declaración de las Naciones continente de Latinoamérica, y que como car-
ta política reconoció instituciones y derechos de
(14) ATIENZA, Manuel, “El pluralismo jurídico, Dic- su antecesora en 1998, al presentar un desarro-
cionario jurídico”, Filosofía y Teoría del Derecho e infor- llo más detallado, en particular en la protección
mación jurídica, Ed. Comares, Granada, 2004, p. 128.
(15) Véase para profundizar, REY SANTOS, Orlando, (16) WRAY ESPINOSA, Alberto, “El Convenio 169 de la
“El desarrollo del constitucionalismo ambiental en La- OIT sobre los derechos de los pueblos indígenas y el régi-
tinoamérica”, Ed. PNUMA-ONU, 2008, ps. 23-38; CAFFE- men constitucional ecuatoriano”, Ecuador, 1997.
RATTA, Néstor, “Constitucionalismo e Institucionalidad
Ambiental en Latinoamérica. La democracia participati- (17) BERRAONDO LÓPEZ, Miguel, “Los derechos me-
va en las decisiones ambientales”, Ed. Ine-Semarnat, Mé- dio ambientales de los pueblos indígenas: la situación en
xico, 2004, p. 23. la región amazónica”, Ed. Abya-Yala, Quito, 2000.

a la naturaleza, como línea central del ensayo bre la temática constitucionalista realizada des-
jurídico. Al ser la norma suprema dentro del orde el siglo XX por autores ecuatorianos como
denamiento jurídico ecuatoriano, sus disposi- Borja y Borja, Verdesoto Salgado, y Larrea Hor-
ciones son de directa e inmediata aplicación. Su guin (21). Estudios que continuaron en el siglo
valor jurídico, es prevalecer sobre cualquier otra XXI por autores como Salgado Pesantes, Corral,
disposición normativa dentro del ordenamiento Echeverría, Salgado Pesantes, Ibarra, Bhrunis
jurídico ecuatoriano (18). Lemarie, Grijalva Jiménez, Blacio Aguirre, Mon-
rs
taña Pinto, Salgado Pesantes y Zabala Egas (22).
La Constitución de 2008 de Ecuador de las
veinte que le antecedieron en este tracto socio De manera, que se aprecia cómo se incide a
jurídico objeto de estudio, aporta cambios fun- partir de su aprobación en el año 2008 de este
te
damentales en la vida de los ecuatorianos y a la texto jurídico ecuatoriano en los veinte países
institucionalidad estatal con un nuevo modelo que componen América Latina, influencia que
de desarrollo, con divergencias entre la jurisdic- permeó para que renovarán instituciones den-
ción indígena y la ordinaria, con inclusión de un tro de los textos constitucionales, y por ende a
sistema económico solidario y del buen vivir, es
eu
cambios en sus constituciones. Se valora que
un reto en construcción. Se consta como toma entre 1972 y 1999, en 16 de estos países se dieron
como base la planificación y la incorporación de nuevas constituciones políticas que procuraron
la transparencia y la participación social, como incorporar las demandas de la sociedad lati-
instrumentos de gestión de la economía, del de-
sarrollo de la justicia constitucional y de las ga-
rantías, con la materialidad de los derechos y
R (21) BORJA Y BORJA, R., “Derecho Constitucional
ecuatoriano”, s/e, Quito, 1979, 4ª ed.; VERDESOTO SAL-
la transformación de la institucionalidad. Ello GADO, L., “Estudios de Derecho Constitucional ecuato-
permitirá mejorar los mecanismos de la demo- riano”, Ed. Publicaciones de la Universidad Central, Qui-
cracia directa y de inclusión de la participación to, 1988; LARREA HORGUÍN, J., “Derecho Constitucional
social como equilibrio y ejercicio de nuevas for- ecuatoriano”, Ed. Corporación de Estudios y Publicacio-
n
mas de representación, con la revolución ciuda- nes, Quito, 1999, 6ª ed. actualizada.
dana en ese momento histórico. Lo que con los (22) Consúltese, SALGADO PESANTES, H., “Lecciones
cambios que han ocurrido aún no han podido de Derecho Constitucional”, Ed. Abya-Yala, Quito, 2003, 4ª
so
alcanzarse (19). ed. actualizada; CORRAL, F., “Las paradojas de la Consti-

tución ecuatoriana de 2008”, La Constitución ciudadana,
Ed. Taurus, Quito, 2009; ECHEVERRÍA, J., “El Estado en la
Se justiprecia que por primera vez en la his-
nueva Constitución. La nueva Constitución del Ecuador.
toria constitucional del Ecuador aparecen los Estado, Derecho e instituciones”, Ed. Corporación Na-
derechos colectivos o de tercera generación cional, Quito, 2009; SALGADO PESANTES, H., “La nue-
om
reconocidos (20). Lo demuestran los estudios va Corte Constitucional del Ecuador. Derecho procesal
pesquisados para conformar este estudio so- constitucional americano y europeo”, Ed. Abeledo Perrot,
Argentina, 2010, t. I; BHRUNIS LEMARIE, R., “El constitu-
cionalismo en el Ecuador”, Ed. Alter Justitia, Quito, 2010;
(18) Constitución de la República del Ecuador 2008, IBARRA, H., “Visión histórica política de la Constitución
Decreto legislativo, Registro Oficial 449, de fecha 20 de del 2008”, Ed. Centro Andino de Acción Popular, Quito,
octubre de 2008. 2010; GRIJALVA JIMÉNEZ, A., “Políticas constitucionales
(19) Consúltese para profundizar, RODRÍGUEZ SALA- en Ecuador. Política, Justicia y Constitución”, Corte Cons-
Th
ZAR, Adriana, “Tesis Doctoral: Teoría y práctica del buen titucional del Ecuador, Quito, 2011; GRIJALVA JIMÉNEZ,
vivir: orígenes, debates conceptuales y conflictos socia- A., “Constitucionalismo en Ecuador”, Ed. V&M Gráficas,
les. el caso de Ecuador”, Ed. Universidad del País Vasco, Quito, 2012; BLACIO AGUIRRE, G., “Texto comentado a
España, 2016; CARPIO BENALCAZAR, Patricio, “El buen la Constitución de la República del Ecuador”, Ed. Biblos
vivir más allá del desarrollo, La nueva perspectiva consti- Lex, Loja, 2012, 1ª ed.; MONTAÑA PINTO, J., “Teoría utó-
tucional en el Ecuador. El buen vivir, una vía para el desa- pica de las fuentes del Derecho ecuatoriano. Perspectiva
rrollo”, Ed. Adya-Yala, Quito, 2009, p. 125. comparada”, Ed. Corte Constitucional de Ecuador, Ed.
VyM Gráficas, Quito, 2012, 1ª ed.; SALGADO PESANTES,
(20) PÉREZ LUÑO, A., “La tercera generación de dere- H., “¿Guardianes o sepultureros de la Constitución 2008?
chos humanos”, Ed. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006; Primer balance de la Corte Constitucional en transición”,
SUÑÉ LLINÁS, E., “¿Tres o cuatro generaciones de De- Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 17,
rechos Humanos? Aporte de claridad conceptual a una Quito, 2013; ZABALA EGAS, J., “Derecho Constitucional,
feliz ocurrencia”, Los Derechos Humanos en el siglo XXI, neoconstitucionalismo y argumentación jurídica”, Ed.
Ed. Porrúa, México, 2016. Edilex, Guayaquil, 2019.

noamericana, lo que ahora se le conoce como ner sus propios medios (art. 57.21), y los dere-
“movimientos sociales”. Ello dio lugar a que se chos de los pueblos en aislamiento voluntario
incorporarán importantes disposiciones como (art. 57, inciso final).
“principios”, referidas a la protección del medio
ambiente y la promoción de un modelo de de- Este autor estudiado, valora que la “Constitu-
sarrollo sostenible, lo que al final vino a crear ción de Montecristi de 2008” que la misma tie-
la etapa de “enverdecimiento” de las constitu- ne influencias marcadas del sistema continental
rs
ciones como lo han señalado Cafferatta, Brañes europeo de la postguerra y hasta del sistema
Ballesteros, Lorenzetti, Rinaldi en sus estudios constitucional norteamericano. La primera, fue
ambientalistas (23). En el siglo XXI con los cam- la idea de control de la constitucionalidad y la
bios de gobierno de posturas de derecha, estas del Tribunal Constitucional para su concre-
te
posiciones e ideas de cambio han declinado, ción; la segunda, el control difuso de constitu-
perviven en naciones como Bolivia y Venezuela. cionalidad. Refiere, además que tiene algunas
novedades que son propias de la región lati-
De esta forma, la exigibilidad de los derechos noamericana y otras que son propias de los mo-
eu
es garantizada en la vía judicial. Al estudiar la vimientos y luchas sociales de los ecuatorianos
postura de Ávila Santamaría (24), al ponderar y de los pueblos andinos, como son la Pacha-
sobre el contenido de los derechos colectivos mama, el sumak kawsay, la plurinacionalidad,
que las principales creaciones tienen que ver la democracia comunitaria, la justicia indígena,
con la inclusión de nuevos derechos colectivos y la interculturalidad, como instituciones nove-
en Ecuador, como el derecho a no ser objeto dosas y algunas en construcción (25).
R
de racismo ni discriminación (arts. 57.2, 57.3),
a mantener sus sistemas jurídicos propios (art. II.1. El inicio del pensamiento filosófico y los
57.10), a constituir y mantener sus propias or- derechos de la naturaleza
ganizaciones (art. 57.15), a ser consultados an-
tes de la adopción de medidas legislativas que En el contexto del artículo, abordar el tema
n
puedan afectar a esos pueblos o colectivos (art. de los derechos reconocidos a la naturaleza en
57.17), el derecho a la limitación de actividades el texto constitucional ecuatoriano como sujeto,
militares en sus territorios (art. 57.20), a que la
so
necesita partir del estudio y análisis desde el co-

diversidad cultural se refleje en la educación mienzo del pensamiento filosófico; donde apa-
pública y en los medios de comunicación, a te- rece la obra legada por Sócrates en el año 339
antes de Cristo, quien indica que movido por
(23) Véase CAFFERATTA, Néstor, “Análisis del marco su deseo de conocer las causa de todos los fe-
regulatorio en los países de América Latina y el Caribe. nómenos, este autor estudiado, emprendió el
om
Economía verde en el contexto del desarrollo sostenible

y erradicación de la pobreza”, Ed. PNUMA-ONU, 2013;
estudio sobre las opiniones acerca de la natu-
BRAÑES BALLESTEROS, Raúl, “Informe del Derecho raleza de filósofos anteriores a su tiempo como:
Ambiental en Latinoamérica, análisis histórico-doctrinal Anaxágoras, Empédocles, y Anaxímenes, con
y jurídico desde el Derecho Ambiental”, Ed. PNUMA- quienes discrepaba, ya que ellos explicaban la
ONU, México, 2001, 1ª ed., ps. 9-114; LORENZETTI, Ri- naturaleza a través de fenómenos y acciones,
cardo, “El paradigma ambiental”, Ed. Ministerio de la
Corte Suprema, Argentina, 2011; RINALDI, G. “Estudios mientras que él pensaba en la esencia de las co-
Th
sobre el desarrollo del Derecho Ambiental Latinoameri- sas y la finalidad de las mismas, pues así se po-
cano y caribeño”, Ed. PNUMA, 2013. día comprender por qué sucede algo, por qué es
(24) Confróntese para profundizar ÁVILA SANTAMA- conveniente que sucedan y qué relación tienen
RINA, Ramiro, “Los derechos y sus garantías”, Ed. CE- con el fundamento divino de todo (26).
DEC, Quito, 2012, p. 78; ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro,
“Ecuador. Estado constitucional de derechos y justicia. (25) MURCIA RIAÑO, M. “La naturaleza con derechos.
Constitución del 2008 en el contexto andino. Análisis un recorrido por el derecho internacional de los derechos
de la doctrina y el Derecho comparado”, Serie Justicia y humanos, del ambiente y del desarrollo”, Ed. El Chasqui,
Sociedad, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 3, Quito, 2012, ps. 11-87.
Quito, 2008, ps. 19-38; ÁVILA SANTAMARINA, Ramiro,
“El neoconstitucionalismo transformador el Estado y el (26) Véase, CALVO MARTÍNEZ, Tomás, “Sócrates”,
Derecho en la Constitución de 2008”, Ed. Abya-Yala, Qui- Historia de la filosofía antigua, Ed. Trotta, Madrid, 1997,
to, 2011, 1ª ed., ps. 83-121. PLATÓN, “Apología de Sócrates”, Diálogos, Ed. Gredos,

Sócrates, en su análisis se aprecia como plan- La “Biblia” establece un orden lógico (y ve-
tea la relación de los de los problemas (filosófi- rificable en términos generales por la ciencia),
cos) de la naturaleza con las ciencias que, por en que la creación fue concluida. En un princi-
ese entonces, es fácil de imaginar, tenían muy pio era la oscuridad y el Todopoderoso exclamó
poco desarrollo. fiat lux “hágase la luz”, luego creo la tierra y las
aguas, las plantas, luego vinieron los animales y
En este orden de análisis en el cuerpo del ar- solo al final llegó el ser humano.
rs
tículo, se pondera que fue en Roma donde apa-
El concepto jurídico de contaminación nace
recen los primeros vestigios de lo que desde la
en el año 533 en el “Digesto”, y es confirmado
ciencia del Derecho es hoy el Derecho Ambien-
por la “Constitución Tanta” de 533, en la cual se
tal. En esta época se aprecia cómo se crearon
te
dispone que hay una violación a las buenas cos-
normas expresas en cuanto a la propiedad, y tumbres cuando alguien ensucia las aguas o ca-
una vez promulgada las “XII Tablas” se le otorgó ñerías contaminándolas (contaminaverit) con
al páter familia la propiedad de la tierra. Tam- cieno, lodo o estiércol (30).
bién en este cuerpo jurídico se prohibieron la
eu
circulación de carruajes dentro de los barrios Aristóteles, también expone varios conceptos
para evitar el ruido, por lo que ha llegado a con- sobre la naturaleza. En su obra que se estudia,
siderarse como la primera norma ambiental co- refiere a las cosas que son por naturaleza y a las
nocida. En este cuerpo jurídico de las XII Tablas otras que son por otras causas “... Por natura-
(490 a. de C.), también se disponían medidas de leza, los animales y sus partes, las plantas y los
sanidad ambiental al prohibir la incineración de
R cuerpos simples como la tierra, el fuego, el aire
y el agua —pues decimos que estas y otras co-
cadáveres cerca de centros poblados (27).
sas semejantes son por naturaleza. Todas estas
Platón, hace unos 2300 años, se aprecia en cosas parecen diferenciarse de las que no están
constituidas por naturaleza, porque cada una
este análisis como recomendaba la necesidad
n
de ellas tiene en sí misma un principio de mo-
de reforestar las colinas de Ática (Grecia), a fin vimiento y de reposo, sea con respecto al lugar o
de regular las aguas y evitar la erosión y señala- al aumento o a la disminución o a la alteración.
so
ba cómo dichas colinas ya se veían como esque- Por el contrario, una cama, una prenda de ves-
letos blancos (28). tir o cualquier otra cosa de género semejante, en
cuanto que las significamos en cada caso por su
En el “Código de Hammurabi” se estable- nombre y en tanto que son productos del arte,
cía, entre otras cosas, que “... si un señor, sin el no tienen en sí mismas ninguna tendencia na-
consentimiento del propietario de un huerto,
om
tural al cambio; pero en cuanto que, accidental-

ha cortado un árbol en el huerto de otro señor mente, están hechas de piedra o de tierra o de
pesará para indemnizarle media mina de pla- una mezcla de ellas, y solo bajo este respecto,
ta...” (29). la tienen. Porque la naturaleza es un principio
y causa del movimiento o del reposo en la cosa a
Madrid, 2010; SOLANA DUESO, José, “El pensamiento la que pertenece primariamente y por sí misma,
político de Sócrates”, Ed. Huella Digital, Zaragoza, 2013. no por accidente...” (31).
Th
(27) La Ley de las XII Tablas (lex duodecim tabularum o

duodecim tabularum leges) o Ley de Igualdad romana fue
De Aquino (1225-1274) sostiene desde su po-
un texto legal que contenía normas para regular la convi- sición que la naturaleza es el fruto de un plan
vencia del pueblo romano. También recibió el nombre de divino a través de los modos de ser y obrar. Para
Ley decenviral. Por su contenido se dice que pertenece este autor estudiado, la naturaleza es el princi-
más al Derecho privado que al Derecho público.
(28) Consúltese, PLATÓN, “Apología de Sócrates”, ob. (30) AA.VV., “La Biblia”, Ed. Grupo Océano, España,
cit.; PLATÓN, “Obras Completas”, Ed. Aguilar, Madrid, 2014.
1995; PLATÓN, “Sofista, Diálogos: Parménides, Teeteto,
Sofista, Político”, Ed. Gredos, Madrid, 1988. (31) ARISTÓTELES, “Acerca del cielo”, Meteorológicos,
Ed. Gredos, Madrid, 1996; ARISTÓTELES, “Física”, Ed.
(29) “Código de Hammurabi”, Ed. Tecnos, Madrid, Gredos, Madrid, 2008; ARISTÓTELES, “Metafísica”, Ed.
2008. Porrúa, México, 1971.

pio dinámico intrínseco que determina el com- En este sentido, también están los aportes de
portamiento ordenado de los seres naturales y Newton (1642-1727) quien formuló las tres le-
en definitiva es una creación de Dios (32). yes fundamentales del movimiento y, la más
importante, la Ley de la Gravedad (36). Lo an-
Copérnico (1473-1543) considera a la Tierra terior cambia con Kant (1724-1804) (37), quien
no como un elemento inmóvil, situado en el considera válidos los conceptos de la Física de
centro del universo, sino como un planeta que Newton, al señalar, que los conceptos científicos
rs
gira alrededor del Sol, situación que causó una y por lo tanto los conceptos sobre la Naturale-
gran conmoción en ese entonces (33). za, pertenecen al sujeto y dependen entones a la
manera individual de representarlos.
Francis Bacon (1561-1626) en su aporte, bus-
te
ca una nueva ciencia que sirva para dominar la La posición de la filosofía, qué se esforzó te-
Naturaleza, sustituye las formas que pretendían nazmente para explicar el mundo partiendo del
expresar la naturaleza de las cosas por leyes. Ba- mundo mismo, Holbach (1723-1789) en su obra
con abandona el método de la deducción y se “Sistema de la Naturaleza” alertaba “... El hom-
eu
centra en la inducción, con la idea de que hay bre ha sido la obra de la naturaleza, no exis-
que “partir de la observación para remontarse te más que en ella y es regido por sus leyes (...)
hasta las leyes mediante una inducción metódi- Para un ser creado por la naturaleza y sometido
ca” (34). a ella, nada existe fuera del conjunto o todo, del
que forma parte, y que recibe toda especie de in-
Descartes (1596-1650), Kepler (1571-1630) y fluencias...” (38).
Galileo (1571-1630) contribuyen al estudio de
R
la Naturaleza, estos autores estudiados intro- En la misma línea de ideas analizadas en el
dujeron, en su orden, el enfoque matemático, la artículo, se analiza como Hegel (1770-1831) pu-
formulación de las nuevas leyes referidas a las blica en 1817 “La Enciclopedia de las Ciencias
trayectorias elípticas de los planetas, y la afirma- Filosóficas” donde refiere desde su postura “...
n
ción de que “... el objetivo de la ciencia es for- En la naturaleza, tanto como en el espíritu, lo
mular leyes científicas, que expresan relaciones que encontramos es la idea; pero en la natura-
constantes entre los fenómenos y se refieren a leza la idea reviste la forma de una existencia ex-
so
las dimensiones cuantitativas (las “afecciones”, terior, mientras que en el espíritu es la idea que
tales como el lugar, el movimiento, la figura, la existe en sí y para sí...” (39).
magnitud, etc.); en cambio, la filosofía busca
explicaciones últimas basadas en las dimensio- Por ende, al ser el Derecho como ciencia so-
nes cualitativas. Por lo que, la ciencia renuncia cial el reflejo del desarrollo de la sociedad, el
om
al conocimiento de las esencias y al estudio del que inicia desde la actividad del comercio y la
significado profundo de las cosas...” (35). formación de pequeñas asociaciones, hasta los
tratados de cooperación internacional y la mis-
(32) Consúltese en este particular, DE AQUINO, To- ma globalización. Se aprecia cómo no ha gene-
más, “Comentario a la Física de Aristóteles”, Ed. Eunsa,
España, 2011; DE AQUINO, Tomás, “Comentario al libro Medellín, 1997; GALILEI, Galileo, “El ensayador”, Ed. Sar-
de Aristóteles sobre el cielo y el mundo”, Ed. Eunsa, Es- pe, España, 1984; GALILEI, Galileo, “Consideraciones y
Th
paña, 2002; DE AQUINO, Tomás, “De los principios de demostraciones matemáticas sobre dos nuevas ciencias”,
la naturaleza”, Ed. Sarpe, Madrid, 1983; DE AQUINO, To- Ed. Nacional, Madrid, 1976; GALILEI, Galileo, “El mensa-
más, “La naturaleza”, Ed. Descle, Buenos Aires, 1945. jero de las estrellas”, Ed. Seneca, España, 2009.
(33) COPÉRNICO, Nicolás, “Sobre las revoluciones de (36) NEWTON, Isaac, “Principios matemáticos de la
los cuerpos celestes”, Ed. Nacional Madrid, España, 1962. filosofía natural”, Ed. Alianza, Madrid, 1987.
(34) BACON, Francis, “Novum Organum”, Ed. Lozada, (37) KANT, Immanuel, “Crítica de la razón pura”, Ed.
Buenos Aires, 1949. Alfaguara, Madrid, 2002.
(35) Véase para ello, DESCARTES, Rene, “Discurso (38) HOLBACH, Paul Henri, “Sistema de la naturaleza”,
del método”, Ed. Alianza, Madrid, 1986: DESCARTES, Ed. Nacional, Madrid, 1982.
Rene, “El Discurso del Método, Dióptrica, Meteoros y
Geometría”, Ed. Alfaguara, Madrid, 1981; DESCARTES, (39) HEGEL, Georg Wilhelm, “La Enciclopedia de las
Rene, “Meditaciones Metafísicas”, Ed. Cometa de Papel, Ciencias Filosóficas”, Ed. Alianza, Madrid, 1999, 2ª ed.

rado el desarrollo, pero si ha facilitado el mismo, figura del impuesto ambiental, aún no se ha lo-
al contribuir a la prevención y resolución de grado revertir esta situación desfavorable (41).
conflictos en muchas de las relaciones de los
seres humanos. Las fuentes del Derecho cons- Hay otros inconvenientes que afectan al me-
tituyen el principio, fundamento u origen de las dio ambiente en esta nación como son la pérdi-
normas jurídicas, y en especial del Derecho po- da de la masa de bosques tropicales y páramos;
sitivo en determinada nación y época. Las fuen- la extinción progresiva de la flora y fauna au-
rs
tóctona; el calentamiento de la atmósfera; la
tes del Derecho constituyen las costumbres, las
erosión y la deforestación; la creciente conta-
leyes, la doctrina y la jurisprudencia, en el caso
minación del agua, el aire y el suelo; el tráfico
el Derecho consuetudinario (40). de especies silvestres; la invasión de parques y
te
reservas naturales; y los problemas energéticos;
II.1.a. La relación hombre-naturaleza frente
el deterioro de las condiciones ambientales ur-
a la crisis ecológica del siglo XXI con el cambio
banas; y los riesgos, desastres y emergencias na-
climático
turales y ambientales. Por ende, lo que sucede
eu
La relación del hombre con la naturaleza en en el Ecuador no es un problema aislado, es un
problema que ocurre en otras naciones Andinas
el siglo XXI se justiprecia que no es adecuada,
como Brasil, Perú, Colombia, Argentina, Chile,
el mundo vive una crisis ambiental que se tra-
donde los derechos de los pueblos originarios
duce en el deterioro de la calidad del aire, de los son vulnerados, sobre todo con la pérdida de
suelos y del agua, que afectan directamente a la su hábitat natural con las políticas de deforesta-
R
biodiversidad y por lo tanto a la vida de los ha- ción de los bosques originarios.
bitantes de este planeta. La civilización huma-
na se enfrenta hoy a una crisis global y compleja Siguiendo esta línea de análisis se justipre-
que tiene al mundo de alguna manera desorien- cia como los derechos reconocidos a la natura-
tado y alerta, el tema es más profundo de lo que leza como sujeto desde la cartas políticas han
n
parece, estamos frente a una crisis ecológica y sido el resultado de las luchas que los diferen-
humanitaria. tes pueblos originarios, principalmente de los
indígenas originarios, emprendido en los últi-
so
En la nación de Ecuador se valora como los mos tiempos en la nación del Ecuador después
problemas ambientales del país están vincula- de los largos años que sucedieron a la conquista
dos al aire que se consume, tienen vínculo con española y del dominio de las clases oligárqui-
la contaminación proveniente del uso de ve- cas locales ante el deterioro de las condiciones
hículos en las ciudades de mayores dimensiones ambientales, lo que dio lugar a que se formaran
om
geográficas y poblacional con relación a los de- movimientos sociales que empiezan a presen-
rechos urbanísticos, como son Quito, Guayaquil tarse en un escenario en donde nunca habían
y Cuenca, junto con la utilización de combus- estado como actores sociales.
tibles minerales para la producción de energía
En este estudio, se aprecia como desde los
térmica. Los suelos son afectados por el avance
años ‘90 del siglo XX ligado a los 500 años de
de la frontera agrícola por una parte y por la dela llegada de Colón a América, se inició el mo-
sertificación por otra, generados por los conta-
Th
vimiento indígena como sujeto político, liderado

minantes que provienen de las aguas de riego, en el siglo XX por la Confederación de Naciona-
de la industria y de los desechos domésticos los lidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) creada
que no cuentan con un tratamiento adecuado. en 1986, este movimiento se manifestó median-
Problemas acrecentados con los efectos adver- te la toma simbólica de la iglesia de Santo Do-
sos del cambio climático en el siglo XXI y que mingo, en Quito. En esta ocasión, los líderes de
a pesar de un cuerpo jurídico que establece la
(41) GUANOQUIZA TELLO, Lucas et al., “La contami-
(40) MONTAÑA PINTO, Juan, “Teoría utópica de las nación ambiental de los acuíferos en el Ecuador. Nece-
fuentes del Derecho ecuatoriano. Perspectiva compara- sidad de su reversión en las políticas públicas”, RDAmb
da”, Corte Constitucional de Ecuador, Ed. VyM Gráficas, 57, Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, Ar-
Quito, 2012, 1ª ed., ps. 75-86. gentina, 2019.

los pueblos indígenas enviaron al Presidente de Demuestran al autor del artículo, que la lu-
la República su petición con relación al reco- cha de los indígenas por el agua, por su cultura,
nocimiento de una serie de derechos como: el por sus costumbres, en contra de la explotación
derecho de los indígenas a la tierra; la crítica al indiscriminada de los recursos naturales, se ha
modelo agroexportador; el no pago a la deuda convertido en la razón de ser de ellos; los cam-
externa; la desigualdad en el trato a los sectores bios que se han ido sucediendo en estos tiem-
productivos y a las comunidades indígenas, y pos son, sin lugar a dudas, han sido el producto
rs
la preocupación por la contaminación causada de esa semilla, la que sigue en desarrollo y evo-
por la explotación del petróleo en la Amazonía lución en clave constitucional.
ecuatoriana por empresas transnacionales (42).
II.1.b. La protección del medio ambiente en
te
Por consiguiente, se asevera que los mo- clave constitucional en el ordenamiento jurídi-
vimientos sociales de los indígenas ecuato- co de Ecuador
rianos, consiguen en este momento histórico
estudiado una serie de reconocimientos a par- El análisis que permite demostrar de como se
eu
tir de: la declaración del país como un Estado ha protegido la pacha mama en las Cartas Mag-
plurinacional, la legalización de sus territorios nas de la República de Ecuador, se aprecia en
a favor de los pueblos indígenas, la solución de este estudio como a partir de la Constitución del
algunos litigios en materia de aguas, el recono- ‘79 reformada en 1983, le han dado tratamien-
cimiento de la medicina tradicional y recursos to a partir del art. 19: “... el derecho a vivir en
para la educación bilingüe (43).
R un medio ambiente libre de contaminación...”,
como derecho que el Estado garantiza, “... sin
Estas reacciones de los pueblos indígenas, se perjuicio de otros derechos necesarios para el
justiprecia que solamente no consiguieron lo pleno desenvolvimiento moral y material que
que reclamaron como sus derechos, sino que, se deriva de la naturaleza de la persona...” El
n
haciendo acto de presencia en la política nacio- artículo se completaba estableciendo: “... Es de-
nal, tuvieron el reconocimiento expreso y táci- ber del Estado velar porque este derecho no sea
to en la carta Magna de este momento histórico. afectado y tutelar la preservación de la naturale-
so
Desde entonces, los indígenas ecuatorianos za. La Ley establecerá las restricciones al ejerci-
eran reconocidos como nacionalidades dentro cio de determinados derechos o libertades para
de la nación ecuatoriana (44). proteger el medio ambiente...”.
La Constitución de ‘84, se aprecia como intro-

om
(42) Véase, SALVADOR LARA, Jorge, “Breve historia

contemporánea del Ecuador”, Ed. Fondo de Cultura Eco- duce: “... el derecho a vivir en un ambiente libre
nómica, Bogotá, 2010; AYALA MORA, Enrique, “Resu- de contaminación y la obligación del Estado a
men de Historia del Ecuador”, Ed. Corporación Nacional, tutelar la preservación de la naturaleza...”.
Quito, 2008, 3ª ed. actualizada, p. 19.
(43) Consúltese para profundizar, ILAQUICHE LICTA, En la Constitución del ‘98, se valora como se
Raúl, “Tesis Doctoral: La Costumbre como fuente prin- reconoce el principio de precaución y el dere-
cipal del Derecho Indígena”, Ed. Universidad Central del cho a que cualquier persona interponga ac-
Th
Ecuador, 1999; GARZÓN LÓPEZ, Pedro, “Tesis Doctoral: ciones por la protección del medio ambiente.
Multiculturalismo, ciudadanía y derechos indígenas: ha-
cia una concepción decolonial de la ciudadanía indíge- También en este cuerpo jurídico analizado se
na”, Ed. Universidad Carlos III de Madrid, España, 2012; declaró al desarrollo sustentable como objeti-
ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro, “Tesis Doctoral: La utopía vo permanente de la economía nacional, co-
en el constitucionalismo Andino”, Ed. Universidad del
País Vasco, España, 2016.
les; materializa la pluralidad como una puesta en igual-
(44) El art. 1º: “El Ecuador es un Estado (...) consti- dad de condiciones a los diversos sistemas jurídicos exis-
tucional de derechos y de justicia, social, democrático, tentes en una sociedad plurinacional, se está inmerso en
soberano, independiente, unitario, intercultural, pluri- un proceso de construcción institucional, donde el sector
nacional y laico (...)”. Pone al Estado como garante de los judicial evoluciona hacia un modelo democrático, técni-
derechos constitucionales a través de la preeminencia co y participativo. Constitución de 2008, Decreto legisla-
del análisis jurídico de los conflictos individuales y socia- tivo, Registro Oficial 449, de fecha 20 de octubre de 2008.

nociéndose como desarrollo sostenible en sus nace la integridad del ecosistema. La naturaleza
articulados 23.6, 86, 87, 88, 89, 90, 91 (45). debería tener la titularidad, esto es, la condición
de ser sujeto de derechos propios. La naturaleza
Se justiprecia que estos textos jurídicos estu- debería tener la tutela, que consiste en una ins-
diados constituyeron el germen de los derechos titución jurídica creada para el ejercicio de los
concedidos a la naturaleza en la Constitución de derechos de quienes no pueden exigirlos por sí
2008, la que le sustituye en este tracto analiza- mismos, como por ejemplo la tutela de que po-
rs
do a las que le precedieron sobre el análisis del seen los niños o las personas que no pueden co-
tema ambiental. Ello se aprecia con el tránsito municar sus demandas.
del constitucionalismo neoliberal al constitu-
cionalismo post moderno; por ende, se transita Con la articulación por un movimiento de
te
desde la concepción antroprocentrista a la bio- afectados por la industria petrolera en los países
centrista (46). Y que, como paradoja, se valora amazónicos, se señalan como los derechos de la
que mientras que en el mundo la naturaleza fue naturaleza los siguientes:
considerada como objeto, la nación ecuatoria-
na la reconocía como sujeto de derechos, todo La naturaleza tiene el derecho a tener derechos
eu
un paradigma en materia constitucional. Tema propios. Tiene derecho a existir y perdurar, a flo-
que tiene posiciones en contra por otros auto- recer en el tiempo, a mantener sus ciclos vitales
res estudiosos de la ciencia del Derecho desde y evolutivos. A la naturaleza, no se le pueden ne-
la Sociología (47). gar sus derechos.
Por consiguiente, se confirma que las preten-
siones en este texto supremo del 2008 fueron
R Tiene el derecho a tener como guardianes: Los
pueblos indígenas son y han sido los custodios
dirigidas hacia la naturaleza, la que tendría el de la naturaleza. Han conservado y enriquecido
derecho fundamental a la existencia, a mante- la biodiversidad. Conservan un conocimiento
ner sus ciclos evolutivos; a la naturaleza se le profundo sobre los rituales sagrados de la vida.
n
debería reconocer los derechos de la repara- Tiene el derecho a tener defensores. Quienes
ción integral, más allá de aquellos que afectan defienden a la naturaleza de las agresiones de
a una comunidad y persona, cuando esta haya las empresas o de los Estados, no son criminales
so
sido degradada, o el de las restricciones a acti- que afectan la propiedad o el desarrollo, son de-
vidades, tecnologías o políticas cuando se ame- fensores de derechos fundamentales cuyo papel
debe ser reconocido y estimulado, nunca repri-
(45) TRUJILLO Y ANDRADE, Víctor, “Estudios sobre la mido.
Constitución ecuatoriana de 1998”, Ed. Tirant Lo Blanch,
om
Valencia, 2005; Constitución Política del Ecuador, R. O. 1 Tiene el derecho a la reparación: Más allá de la
de 11 de agosto de 1998. sustitución o limpieza de aquellas condiciones
(46) Constitución Política del Ecuador, Registro Ofi- que afectan a las comunidades humanas. La na-
cial 1 de 11 de agosto de 1998; véase para profundizar turaleza debe ser reparada, debe recuperarse su
JAQUENOD de ZSÖGÖN, Silvia, “El Derecho Ambiental estructura y lograr que los ecosistemas puedan
y sus Principios Rectores”, Ed. Dykinson, Madrid, 1991, funcionar y mantener las condiciones de vida
p. 372; LOPERENA ROTA, Demetrio, “Los principios
del Derecho Ambiental”, Ed. Civitas, España, 1998, p. 87; de todas las especies. Todos los miembros de
Th
MARTÍN MATEO, Ramón, “Tratado de Derecho Ambien- la comunidad de la tierra deben ser protegidos.
tal”, Ed. Trivium, Madrid, 1998, 2ª ed.; ESTEVE PARDO, Incluyendo todos los humanos, todos tienen de-
José, “Principio de precaución. El derecho ante la incer- recho al sustento, a la protección, al respeto.
teza científica”, Revista Jurídica de Catalunya, 3, España,
2003, ps. 689-700; FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, Por lo que se valora que la protección a la na-
Dionisio, “Principios del Derecho Ambiental, la respon-
sabilidad social corporativa en materia ambiental”, Bole-
turaleza en el Derecho Ambiental ecuatoriano
tín Económico ICE, 2824, España, 2004; CAFFERATTA, ha tenido un desarrollo en el Derecho sustanti-
Néstor, “Teoría de los principios del Derecho Ambiental”, vo a partir del pasado siglo XX, esto puede ser
Revista Abeledo Perrot, Argentina, 2009. constatado en su ordenamiento jurídico en el
(47) NARVÁEZ, Iván, “Derecho Ambiental y Temas de tracto analizado en el cuerpo del artículo. Aho-
Sociología Ambiental”, Ed. Jurídica Cevallos, Quito, 2004, ra, es un hecho jurídico que este desarrollo
1ª ed. normativo ha sido continuado después del re-

conocimiento expreso y tácito de los derechos Los pueblos indígenas entienden la naturale-
indígenas y del pluralismo jurídico en el 2008, el za, con una perspectiva holística, como un ente
que ha tenido un impulso dentro de las políticas vivo que lo engloba todo, incluidos los seres hu-
públicas por las instituciones con este encargo manos. La naturaleza es la vida y la vida está en
público en esta nación, ello ha sido contextua- todos los elementos de la naturaleza (49).
lizado a través de la Estrategia Ambiental para
el Desarrollo Sustentable (2000), y en la Política El sumak kawsay de los kichwas que habitan
rs
y Estrategia Nacional de Biodiversidad (2002). el Ecuador implica una estrecha relación con la
Pero aún está necesitada de un desarrollo teó- tierra, con las chacras donde florece la vida y el
rico a través de estudios que desarrollen todos alimento, con el cuidado y la crianza de los ani-
los derechos que se le han otorgado a la natu- males, con la fiesta en el trabajo colectivo, en la
te
raleza en su texto constitucional de 2008 como minga. Está asociado a la vida en comunidad; la
garantías. vida dulce o vida bonita de los pueblos andinos
nos propone un mundo austero y diverso, en
Se puede considerar, en este estudio la con- equilibrio con la naturaleza y con el mundo es-
eu
textualización de estas políticas públicas eje- piritual. Representa una alternativa en tanto re-
cutadas por el gobierno ecuatoriano, con la plantea las relaciones entre los seres humanos
creación de áreas protegidas en los parques na- y la naturaleza, nos coloca ante la encrucijada
cionales declarados como: el Yasuní, Sumaco y de establecer un nuevo contrato social, que re-
Galápagos, los que son parte del manejo de pai- cupere unas relaciones éticas entre los seres hu-
sajes con categorías de Reservas de la Biosfera manos.
por la autoridad ambiental en contexto, y los
R
proyectos de corredores ecológicos y manejo Con la inclusión del sumak kawsay en la
de la conservación de ecosistemas comunes en Constitución de 2008, gracias entre otros mu-
Ecuador y para el mundo. Sobre el tema se cons- chos factores a la acción política de la CONAIE
tata estudios realizados por autores como Díaz y el Pachakutik el movimiento indígena ecuato-
n
Ocampo y Guanoquiza Tello (48). riano ha tomado este concepto como estandar-
te de sus reivindicaciones políticas. La defensa
Empero, que recoge en si el sumak kawsay
so
del sumak kawsay aglutina reivindicaciones tra-

dentro de la Pachamama como novedad jurí- dicionales del indigenismo ecuatoriano, tales
dica, en su traducción literal desde el kichwa como: el Estado Plurinacional, la autodetermi-
significa buena vida o bien vivir. Este concepto nación, el uso y puesta en valor de las lenguas
proviene y se sintoniza con las culturas indíge- indígenas, al cuidado de la Pachamama, el res-
nas andinas de América del Sur y es acogido por peto de las tradiciones y costumbres indígenas,
om
el Ecuador como el Buen Vivir. Plantea en si una y la organización comunitaria de la sociedad. En

cosmovisión de armonía de las comunidades este sentido, colocar al sumak kawsay en el cen-
humanas con la naturaleza, en la cual el ser hu- tro del debate político de las políticas públicas
mano es parte de una comunidad de personas ecuatorianas, puede considerarse como un lo-
que, a su vez, es un elemento constituyente de
gro del indigenismo (50).
la misma Pachamama, o madre tierra. El sumak
kawsay representa una alternativa en tanto re-
Th
(49) ACOSTA, Alberto, “El buen vivir. Sumak Kawsay,

plantea las relaciones entre los seres humanos y
una oportunidad para imaginar otros mundos”, Ed. Ica-
la naturaleza, nos propone un nuevo horizonte ria, Barcelona, 2013; ALTMANN, Philipp, “El Sumak Kaw-
de vida y una alternativa frente a la noción mo- say en el discurso del movimiento indígena ecuatoriano”,
nocultural de la actual civilización occidental. Revista Indiana, 30, España, 2013, ps. 283-299; TORTO-
SA, José María, “Sumak kawsay, suma qamaña, buen vi-
vir”, Ed. Fundación Carolina, España, 2009; ZAFFARONI,
(48) DÍAZ OCAMPO, Eduardo et al., “El constitucio- Eugenio R., “La Pachamama y el humano”, Ed. Madres de
nalismo en América Latina. La justicia indígena y el plu- la Plaza de Mayo, Buenos Aires, 2011, 1ª ed.
ralismo jurídico en Ecuador”, Revista Iberoamericana de
Derecho Ambiental y los recursos naturales. Doctrina, (50) PAZMIÑO FREIRE, Jorge, “Prólogo en desafíos
legislación y jurisprudencia ambiental, Argentina, 2016; constitucionales, la Constitución ecuatoriana del 2008 en
GUANOQUIZA TELLO, Lucas et al., “La contaminación perspectiva”, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
ambiental...”, ob. cit. Tribunal Constitucional del Ecuador, Quito, 2008, p. 11.

Autores estudiados para conformar este ar- Se precia en el estudio realizado de la impronta
tículo, valoran que el sumak kawsay tiene tres constitucionalista de Latinoamérica, que la rup-
concepciones diferentes en Ecuador. La primera tura que presentan estas constituciones a partir
como variante del socialismo del siglo XXI, en lo de la lectura de sus disposiciones regulatorias, se
que se ha venido en denominar “Socialismo del puede decir que los textos del Ecuador y Bolivia
sumak kawsay”. La segunda como una “utopía aparecen como los abanderados de una nueva fi-
por construir”, con un planteamiento eclécti- gura denominada ecoconstitucionalismo en el si-
rs
co a modo de collage postmoderno al que con- glo XXI (53). En Ecuador, en torno a los derechos
tribuyen indigenistas, campesinos, socialistas, de la naturaleza recogidos en la Constitución del
ecologistas, feministas, pacifistas, sindicalistas, año 2008, ya se citaba que son una novedad jurí-
teólogos de la liberación, etc. Y la tercera es la dica dentro de la cosmovisión indígena del buen
te
que han difundido los intelectuales indigenistas vivir. Siendo la Constitución, la ley jerárquica de
ecuatorianos (51). más alto rango jurídico, sus disposiciones son de
cumplimiento obligatorio y de acción inmediata
Como acontecimiento social, el vivir bien
en la parte que corresponde al “Nuevo Constitu-
eu
plantea un nuevo horizonte de vida, que no
cionalismo Latinoamericano” (54).
puede asumirse desde una noción monocultu-
ral. Esta entraña rupturas importantes, de una Ecuador con esta Constitución, por su nove-
parte, porque nos propone la necesidad de pro- dad y singular tratamiento al aspecto ambiental,
vocar profundas transformaciones en las relacio- ha pasado a ser uno de los países que han asu-
nes sociales, pero también en las relaciones con mido este reto jurídico en clave constitucional
la naturaleza. El Buen vivir o vivir bonito podría
R de un Estado de Derecho. El cual se valora que
contribuir a la articulación de las alternativas que
está necesitado de un mayor tratamiento teóri-
se construyen desde las experiencias de muje-
co desde la academia ecuatoriana.
res, indígenas, negros, campesinos y campesinas
y, ambientalistas, pero también desde las que se II.2. El reconocimiento constitucional de los
n
construyen desde los movimientos urbanos y de derechos de la naturaleza en el Estado de Dere-
jóvenes, desde los trabajadores y las trabajadoras, cho ecuatoriano
desde los movimientos por la diversidad. De ma-
so
nera que se pueda superar la fragmentación y la Como hecho jurídico, se valora como la Cons-
sectorización de las propuestas (52). titución de 2008 rompe con la concepción clá-
sica de priorizar unos derechos sobre otros al
(51) Véase para profundizar HIDALGO-CAPITÁN, An- reconocerlos como interdependientes y de igual
tonio L., “El Buen Vivir ecuatoriano en el contexto de la jerarquía, elementos que pueden ser constata-
om
Economía Política del Desarrollo”, en DOMÍNGUEZ, Ra-

fael - TEZANOS, Sergio, Desafíos de los Estudios del De- dos en su desarrollo jurídico a partir del gráfico
sarrollo. Actas del I Congreso Internacional de Estudios que se muestra:
del Desarrollo, Ed. REEDES y Universidad de Cantabria,
Santander, 2012; CARPIO BENALCAZAR, Patricio, “El rio, “Los derechos de la Naturaleza en la nueva Constitu-
buen vivir más allá del desarrollo, La nueva perspectiva ción ecuatoriana”, Derechos de la Naturaleza. El futuro es
constitucional en el Ecuador. El buen vivir, una vía para ahora, Ed. Abya-Yala, Quito, 2009, ps. 53-59; VEGA, Fer-
el desarrollo”, Ed. Adya-Yala, Quito, 2009, p. 125; DE SOU- nando, “El buen vivir sumak kawsay en la constitución y
Th
SA SANTOS, Boaventura, “Hablamos del socialismo del en el PNBV 2013-2017 del Ecuador”, Revista de Ciencias
Buen Vivir”, Revista Camino Socialista, 9, 2010, ps. 4-7; Sociales OBETS, 1, España, 2014.
GUDYNAS, Eduardo, “Los derechos de la naturaleza en
serio. Respuestas y aportes desde la ecología política. La (53) DÍAZ OCAMPO, Eduardo et al., “El pluralismo
Naturaleza con Derechos. De la filosofía a la política”, Ed. jurídico en América Latina”, Revista Dos Tribunais, 990,
Abya-Yala, Quito, 2011. Brasil, 2018.
(52) Para profundizar consúltese SCHAVELZON, Sal- (54) Consúltese, VILLABELLA ARMENGOL, Carlos M.,
vador, “Plurinacionalidad y vivir bien/buen vivir. Dos “Nuevo constitucionalismo latinoamericano, ¿un nuevo
conceptos leídos desde Bolivia y Ecuador post-consti- paradigma?”, Ed. Grupo Mariel, México, 2014; VILLAVE-
tuyentes”, Ed. Adya-Yala, Quito, 2015; MACAS, Luis, “El LLA ARMENGOL, Carlos, “El derecho constitucional del
Sumak Kawsay. Debates sobre cooperación y modelos siglo XXI en Latinoamérica: un cambio de paradigma”,
de desarrollo. Perspectivas desde la sociedad civil en el Estudios sobre el nuevo constitucionalismo latinoameri-
Ecuador”, Ed. Ciudad, Quito, 2011, ps. 47-60; MELO, Ma- cano, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, ps. 51-76.

Art. 1 Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable
e imprescriptible
Art. 3 Son deberes primordiales del Estado: Proteger el patrimonio natural y cultural del país
Art. 10 Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos
garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos
derechos que le reconozca la Constitución
rs
Art. 11 Los derechos al buen vivir ocupan un mismo plano que otros conjuntos de derechos, entre los cuales están los
derechos de personas y grupos de atención prioritaria, comunidades, pueblos y nacionalidades, participación,
libertad, de la naturaleza, y protección; y a su vez, este conjunto tiene un correlato en una sección dedicada a las
responsabilidades
Art. 14 Reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la
te
sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay
Art. 15 El Estado promoverá, en el sector público y privado, el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías
alternativas no contaminantes y de bajo impacto. La soberanía energética no se alcanzará en detrimento de la
soberanía alimentaria, ni afectará el derecho al agua.
eu
Art. 27 La educación se centrará en el ser humano y garantizará su desarrollo holístico, en el marco del respeto a los
derechos humanos, al medio ambiente sustentable y a la democracia; será participativa, obligatoria, intercultural,
democrática, incluyente y diversa, de calidad y calidez; impulsará la equidad de género, la justicia, la solidaridad
y la paz; estimulará el sentido crítico, el arte y la cultura física, la iniciativa individual y comunitaria, y el desarrollo
de competencias y capacidades para crear y trabajar.
Art. 57 Reconoce y garantiza a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con
la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos
R
humanos, los siguientes derechos colectivos: Mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y obtener
su adjudicación gratuita. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales
renovables que se hallen en sus tierras. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre
planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren
en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos
reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. Conservar
n
y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. Mantener, proteger y desarrollar
los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen
la diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, con inclusión del
derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así como plantas, animales, minerales y
so
ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora.
Art. 66 EI derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de contaminación y en armonía con la
Naturaleza.
Art. 71 La naturaleza tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración
de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Además, toda persona, comunidad, pueblo
om
o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. El Estado
incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el
respeto a todos los elementos que forman un ecosistema
Art. 72 La naturaleza, tiene derecho a la restauración y que esta restauración será independiente de la obligación que
tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de
los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados
por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para
alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales
nocivas
Th
Art. 73 El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción
de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. Dice además que se
prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva
el patrimonio genético nacional
Art. 74 Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las
riquezas naturales que les permitan el buen vivir.
Art. 83 Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la
Constitución y la ley: Respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utilizar los recursos
naturales de modo racional, sustentable y sostenible

Art. 261 El Estado central tendrá competencias exclusivas sobre: Las áreas naturales protegidas y los recursos naturales.
El manejo de desastres naturales. Los recursos energéticos; minerales, hidrocarburos, hídricos, biodiversidad y
recursos forestales.
Art. 267 Los gobiernos parroquiales rurales ejercerán las siguientes competencias exclusivas: Incentivar el desarrollo de
actividades productivas comunitarias, la preservación de la biodiversidad y la protección del ambiente.
Art. 274 Los gobiernos autónomos descentralizados en cuyo territorio se exploten o industrialicen recursos naturales no
renovables tendrán derecho a participar de las rentas que perciba el Estado por esta actividad, de acuerdo con la
rs
ley
Art. 275 El buen vivir es un concepto todavía en construcción, aunque existe un consenso que representa un quiebre con
las ideas convencionales del desarrollo. En paralelo, el régimen del buen vivir incluye las cuestiones de inclusión y
equidad (por ejemplo, educación, salud, vivienda, cultura, etc.) y biodiversidad y recursos naturales.
te
Art. 276 Garantizar el acceso y de calidad al agua, aire y suelo, y los beneficios de los recursos naturales.
Art. 281 La soberanía alimentaria constituye un objetivo estratégico. La autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente
apropiados de forma permanente. Impulsar la producción, transformación agroalimentaria y pesquera de
las pequeñas y medianas unidades de producción, comunitarias y de la economía social y solidaria. Adoptar
políticas fiscales, tributarias y arancelarias que protejan al sector agroalimentario y pesquero nacional,
eu
para evitar la dependencia de importaciones de alimentos. Fortalecer la diversificación y la introducción de
tecnologías ecológicas y orgánicas en la producción agropecuaria. Promover la preservación y recuperación de la
agrobiodiversidad y de los saberes ancestrales vinculados a ella. Asegurar el desarrollo de la investigación científica
y de la innovación tecnológica apropiada para garantizar la soberanía alimentaria
Art. 282 El Estado normará el uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social y ambiental. El Estado regulará
el uso y manejo del agua de riego para la producción de alimentos, bajo los principios de equidad, eficiencia y
Art. 283
sostenibilidad ambiental.
R
El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una relación
dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la Naturaleza
Art. 317 Los recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado
Art. 318 El agua es patrimonio nacional estratégico de uso público, dominio inalienable e imprescriptible del Estado, y
n
constituye un elemento vital para la Naturaleza y para la existencia de los seres humanos
Art. 376 Hacer efectivo el derecho a la vivienda, al hábitat y a la conservación del ambiente,
so
Art. 385 El sistema nacional de ciencia, tecnología, innovación y saberes ancestrales, en el marco del respeto al ambiente,
la Naturaleza, la vida, las culturas y la soberanía
Art. 396 La Responsabilidad Objetiva. el Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos
ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño
Art. 395 Principios ambientales: modelo sustentable de desarrollo, políticas de gestión ambiental
om
Art. 400 El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad

Art. 404 El patrimonio natural del Ecuador único e invaluable comprende, entre otras, las formaciones físicas, biológicas
y geológicas cuyo valor desde el punto de vista ambiental, científico, cultural o paisajístico exige su protección,
conservación, recuperación y promoción.
Art. 405 El sistema nacional de áreas protegidas garantizará la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las
funciones ecológicas
Art. 406 El Estado regulará la conservación, manejo y uso sustentable, recuperación, y limitaciones de dominio de los
ecosistemas frágiles y amenazados; entre otros, los páramos, humedales, bosques nublados, bosques tropicales
Th
secos y húmedos y manglares, ecosistemas marinos y marinos-costeros

Art. 407 Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como
intangibles, incluida la explotación forestal.
Art. 408 Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y,
en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea
distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las
zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico
Art. 409 Es de interés público y prioridad nacional la conservación del suelo, en especial su capa fértil.
Art. 411 El Estado garantizará la conservación, recuperación y manejo integral de los recursos hídricos, cuencas
hidrográficas y caudales ecológicos asociados al ciclo hidrológico.

Art. 413 El Estado promoverá la eficiencia energética, el desarrollo y uso de prácticas y tecnologías ambientalmente limpias
y sanas, así como de energías renovables, diversificadas, de bajo impacto y que no pongan en riesgo la soberanía
alimentaria, el equilibrio ecológico de los ecosistemas ni el derecho al agua.
Art. 414 El Estado adoptará medidas adecuadas y transversales para la mitigación del cambio climático, mediante la
limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero, de la deforestación y de la contaminación atmosférica;
tomará medidas para la conservación de los bosques y la vegetación, y protegerá a la población en riesgo.
Art. 416 Ecuador impulsa la creación, ratificación y vigencia de instrumentos internacionales para la conservación y
rs
regeneración de los ciclos vitales del planeta y la biosfera.
Fuente: Constitución 2008 de Ecuador.
Los artículos citados, a criterio del autor se do que tiene la academia en Ecuador de formar
te
han tomado los más representativos, los que a al ciudadano del siglo XXI con competencias.
raíz del tratamiento de los derechos de la natu-
raleza reconocidos en la Constitución de 2008 Se precia en este estudio que la protección a
han incidido en los ecuatorianos un cambio de la naturaleza en el Derecho Constitucional Am-
eu
su mentalidad, hay una mayor preocupación biental ecuatoriano ocupa un papel protagónico
en proteger a los ríos, por el agua que se con- por el Estado, tiene un desarrollo en el derecho
sume, por no agredir al espacio que les cobija, sustantivo a partir del pasado siglo XX. Es un
que no es otra cosa que la naturaleza, la Pacha- hecho jurídico que este desarrollo normativo
mama, heredada de los saberes de los pueblos ha sido continuado después del reconocimiento
expreso y tácito de los derechos indígenas en el
originarios en esta nación, como patrimonio de
la humanidad (55). Empero, como ya se refería
R pluralismo jurídico, ha tenido un impulso den-
requiere de un estudio desde la teoría que per- tro de las políticas públicas en esta nación a tra-
mita clarificar los presupuestos normativos re- vés de la Estrategia Ambiental para el Desarrollo
conocidos por parte del legislativo ecuatoriano. Sustentable (2000), y en la Política y Estrategia
Nacional de Biodiversidad (2002) en el texto
n
II.3. Retos jurídicos del legislador ecuatoriano constitucional del 2008.
en el Estado de Derecho mandatados con la cons-
Permite ponderar que, mientras que el buen
so
tituyente de 2008
vivir ecuatoriano descansa sobre una amplia
A consideración del autor del artículo, una de trama de derechos constitucionales reconoci-
las limitantes en que se configure una adecuados desde el 2008, incluyendo los de la natura-
da “cultura ambiental” en el ciudadano ecuato- leza como novedad jurídica diferente a la Teoría
riano que proteja al medio ambiente, trasciende del Derecho occidental (56). Estas decisiones
om
a la falta de una formación jurídico ambiental deben ser analizadas con detenimiento por par-
adecuada, que permita a la población y a los ser- te de los decisores del Estado, por estar presen-
vidores públicos avanzar en desarrollas las polí- tes en todos los países (incluido Ecuador), en
ticas públicas para alcanzar el buen vivir como tanto corresponden a los deseos de profundi-
paradigma en construcción a partir del cometi- zar una veta extractivista para poder financiar
el Estado y promover el crecimiento económico.
Los altos precios de las materias primas, desen-
Th
(55) Confróntese para profundizar, CANQUI, Elisa, “El cadenan enormes presiones para expandir em-
Vivir Bien, una propuesta de los pueblos indígenas a la
discusión sobre el desarrollo”, Revista de Ciencias Sociales prendimientos mineros, petroleros o los nuevos
OBETS, 1, España, 2011, ps. 19-33; NARVÁEZ, Iván - NAR- monocultivos de exportación (57). En atención
VÁEZ, María, “Derecho Ambiental en clave neoconstitu-
cional (Enfoque político)”, Ed. Flacso, Quito, 2012; QUI- (56) Consúltese, DE LUCA, Javier et al., “Introducción
ROLA SUÁREZ, Diana, “Sumak Kaway. Hacia un nuevo a la Teoría del Derecho”, Ed. Tirant Lo Blanch, Barcelo-
pacto social en armonía con la naturaleza”, Ed. Abya-Yala, na, 1990; PECES-BARBA, G. et al., “Curso de Teoría del
Ecuador, 2009; ZAFFARONI, Eugenio R., “La naturaleza Derecho”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2000, 2ª ed.; PRIE-
con derechos. De la filosofía a la política”, Ed. Abya-Yala, TO SANCHÍS, Luis, “Apuntes de Teoría del Derecho”, Ed.
Quito, 2011, ps. 103-117; ANGULO AYOVÍ, Mauricio F., Trotta, Madrid, 2007, 2ª ed.
“La Naturaleza como sujeto de derechos mediante ac-
ción de protección en el Ecuador”, Teoría y Práctica, Ed. (57) Véase para profundizar, ACOSTA, Alberto, “El
Albazul, Quito, 2011, ps. 14-15. Buen Vivir en el camino del post-desarrollo. Una lectura

a los presupuestos de contaminación ambiental que se podrá medir su efectividad en relación

por vertido, donde la política en materia de im- con la protección al medio ambiente en el de-
puesto ambiental aún no lo regula. sarrollo del Derecho positivo en el Ecuador y a
otros estudiosos del tema desde América Latina
Estas conductas referidas han traído conflic- al ser auténticas rupturas epistemológicas a las
tos jurídicos generados por el incumplimiento cuales se enfrentarán los estudiosos del Dere-
del principio de juridicidad al generar conta- cho Ambiental desde la academia ecuatoriana,
rs
minación ambiental por vertido, sonora, una y quienes dentro de la Administración Pública
inadecuada política extrativista, en materia de se ocuparán de su control público y de su tutela
forestación de áreas de bosques originarios por ambiental (59).
sujetos de gestión públicos y privados los que
te
han transcendido en su solución en la Corte Como hecho jurídico, la propuesta del reco-
Constitucional del Ecuador (58). nocimiento de la justicia consuetudinaria con
relación a la protección de la Madre Tierra es
Se valora en este estudio que la Constitución una demanda que pretende gozar de igual je-
ecuatoriana, al ser un cuerpo jurídico revolu- rarquía que la justicia ordinaria en el Derecho
eu
cionario al reconocer la naturaleza como una Positivo y la construcción de un diálogo cultural
entidad jurídica, es una interpretación jurídica entre las distintas maneras de practicar la jus-
que en las comunidades ancestrales desde su ticia en el Ecuador con el pluralismo jurídico.
cosmovisión puede no ser de recibo, para ellos Se arguye que es una propuesta revolucionaria
sí es evidente que la naturaleza es otro ser vi- desde los presupuestos constitucionales, nece-
viente del cual hacen parte ellos desde los pue-
blos originarios. Este debate jurídico en torno a
R sitada de profundizar en estudios teóricos desde
la academia ecuatoriana (60).
la naturaleza como sujeto de derechos y lo que
ello implica, o bien de otra manera dicho, los No debe dejar de significarse el valor jurídi-
derechos de la naturaleza a su protección, son co de los instrumentos internacionales de de-
n
verdaderos retos para los juristas del siglo XXI, rechos humanos, que reconocen los derechos
que como se señalara con anterioridad tiene cri- a colectividades, comenzando por el derecho a
terios contrarios. Por ello es una necesidad los autodeterminación de los pueblos que consta
so
estudios por la academia del Derecho Indígena. en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el Convenio 169 de la OIT y en la De-
Estos retos jurídicos, más allá de las posturas claración de las Naciones Unidas sobre pueblos
y consideraciones filosóficas, políticas o ideoló- indígenas. Limitada en su desarrollo y evolución
gicas, plantean una serie de desafíos en su de- con la llegada de un gobierno que no ha ponde-
sarrollo, implementación y cumplimiento, los
om
rado los preceptos constitucionales aprobados

en el 2008 de manera adecuada.
desde la Constitución de Montecristi”, Journal Policy Pa-
per, 9, Ed. Fundación Friedrich Ebert, FES-ILDIS, 2010; Se valora que la protección a la naturaleza en
ALTMANN, Philipp, “El Sumak Kawsay en el discurso del el Derecho Constitucional Ambiental ecuato-
movimiento indígena ecuatoriano”, Revista Indiana, 30, riano ocupa un papel protagónico por el Esta-
2013, ps. 283-299; ÁVILA LARREA, Javier A., “El enfoque do (61). Como norma jurídica sombrilla tiene
del buen vivir como una visión colectiva”, Revista de Cien-
un desarrollo en el derecho sustantivo a partir
Th
cias Sociales OBETS, 1, España, 2014, ps. 43-72; BRETÓN,

Víctor - CORTEZ, David - GARCÍA, Fernando, “En busca del pasado siglo XX como una novedad jurídica
del Sumak Kawsay”, Revista de Ciencias Sociales Iconos,
48, Ecuador, 2014, ps. 9-24. (59) Véase, NARVÁEZ, Iván - NARVÁEZ, María, “De-
(58) PRIETO MÉNDEZ, Julio M., “Derechos de la na- recho Ambiental...”, ob. cit., ps. 11-513; ANGULO AYOVÍ,
turaleza. Fundamento, contenido y exigibilidad jurisdic- Mauricio F., “La Naturaleza...”, ob. cit.
cional”, Centro de Estudios y Difusión del Derecho Cons- (60) MONTAÑO RIVEROS, Luis, “Pluralismo jurídico y
titucional, Ed. VyM Gráficas, Quito, 2013, ps. 244-250; Derechos de la Madre Tierra”, Revista Jurídica Universi-
Consúltese la página web de la Corte Constitucional del dad Mayor de San Andrés, Ecuador, 2018.
Ecuador, en el sitio http//:www.corteconstitucional.gob.
ec, en relación con las sentencias vinculadas al derecho (61) ZABALA EGAS, Jorge, “Derecho Constitucional,
y protección a la tierra, la biodiversidad, recursos natura- neoconstitucionalismo y argumentación jurídica”, Ed.
les: 173-12-SEP-CC CASO N.º 0785-10-EP. Edilex, Guayaquil. 2019.

en desarrollo para los estudiosos del Derecho, Shavelson (70), Yrigoyen (71), Melo (72), Qui-
es por ello que el texto constitucional ha man- rola (73), Peña (74), demuestran que el “buen
datado al legislador a dentro del ordenamiento vivir” es un constructo en desarrollo en el so-
jurídico ecuatoriano a emitir cuerpos legales de cialismo del siglo XXI; el reto de las políticas
los cuales algunos de ellos en leyes orgánicas públicas es llevarlo de la teoría a la práctica,
protegen al medio ambiente después del 2008, detenido con el cambio de gobierno aconte-
como la Ley Orgánica del Régimen de Sobera- cido en esta nación, al estar fuerzas opuestas
rs
nía Alimentaria, el Sistema Único de Manejo que no consideran avanzar en esta política so-
Ambiental (SUMA), el Texto Unificado de Legis- cialista.
lación Ambiental secundaria (TULAS), el Códi-
Sirva el artículo de motivación para que ju-
go Orgánico Integral Penal ecuatoriano, la Ley
te
ristas y no juristas continúen el desarrollo de
de Fomento Ambiental y Optimización de los
estudios de los cuerpos jurídicos para ampliar
Ingresos del Estado. La Codificación a la Ley de
los postulados constitucionales, los aprendan,
Aguas. La Ley Orgánica de Tierras Rurales y Te- los ponderen en la formación jurídica a par-
rritoriales Ancestrales. La Ley Orgánica de régi- tir del estudio del Derecho Indígena en clave
eu
men especial de la provincia de Galápagos. constitucional por ser un nuevo constructo en
desarrollo desde una producción científica por
También en este análisis, se aprecia la evi-
parte de la academia con un sustento teórico al
dencia de algunos estudios jurídicos reali- ser reconocido el pluralismo jurídico, necesita-
zados por autores después de aprobado el do de “educación” para su adecuada compren-
texto constitucional de 2008 como Rodrí-
guez Salazar (62), Echeverría y Suarez (63),
R sión; es responsabilidad de la academia como
el ente formador desde las políticas públicas re-
Acosta (64), Ávila (65), Narváez (66), Car- frendadas en la Constitución de 2008, a más de
pio (67), Corral (68), Gudynas (69), diez años de su aprobación para su irradiación y
cumplimiento del “principio de legalidad”.
n
(62) RODRÍGUEZ SALAZAR, Adriana, “Tesis Doctoral:
Teoría y práctica del buen vivir: orígenes, debates con- III. Epílogo
ceptuales y conflictos sociales. El caso de Ecuador”, Ed.
so
Universidad del País Vasco, España, 2016. La nación del Ecuador, despierta y contagia al
(63) HECHAVARRÍA, H. - SUÁREZ, S. “Tutela judicial mundo de una gran esperanza por el buen vi-
efectiva en materia ambiental: el caso ecuatoriano”, Ed. vir y los Derechos de la naturaleza como sujeto.
Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental, Quito, 2013.
(64) ACOSTA, Alberto, “El Buen Vivir como alterna- vestigaciones Ciudad/Observatorio de la Cooperación al
om
tiva al desarrollo. Algunas reflexiones económicas y no Desarrollo en Ecuador, Quito, 2011.

tan económicas”, Revista Política y Sociedad, 52, México,
2015, ps. 299-330. (70) SCHAVELZON, Salvador, “Plurinacionalidad y vi-
vir bien/buen vivir. Dos conceptos leídos desde Bolivia y
(65) ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro, “Tesis Doctoral...”, Ecuador post-constituyentes”, Ed. Adya-Yala, Quito, 2015.
ob. cit.
(71) YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, “Hitos del recono-
(66) NARVÁEZ, Iván, “Enfoque neoconstitucional: La cimiento del pluralismo jurídico y el Derecho indígena
dimensión ambiental en la Constitución de la República”, en las políticas indigenistas y el constitucionalismo andi-
Th
Ed. Ecociencia, Quito, 2010. no, pueblos indígenas y derechos humanos”, Ed. Deusto,
España, 2006.
(67) CARPIO BENALCÁZAR, Patricio, “El buen vivir
más allá del desarrollo, La nueva perspectiva constitucio- (72) MELO, Mario, “Los derechos de la Naturaleza en
nal en el Ecuador. El buen vivir, una vía para el desarrollo”, la nueva Constitución ecuatoriana. Derechos de la Natu-
Ed. Adya-Yala, Quito, 2009, p. 125. raleza. El futuro es ahora”, Ed. Abya-Yala, Quito, 2009.
(68) CORRAL, Fabián, “Las paradojas de la Constitu- (73) QUIROLA SUÁREZ, Diana, “Sumak Kaway. Hacia
ción ecuatoriana de 2008, La Constitución ciudadana”, un nuevo pacto social en armonía con la naturaleza”, Ed.
Ed. Taurus, Quito, 2009. Abya-Yala, Ecuador, 2009, p. 103.
(69) GUDYNAS, Eduardo, “Desarrollo, Derechos de la (74) PEÑA CHACÓN, Mario, “La Revolución de los
Naturaleza y Buen Vivir después de Montecristi. Debates Derechos Humanos Ambientales y de los Derechos de la
sobre cooperación y modelos de desarrollo. Perspectivas Naturaleza”, Revista Iberoamericana de Derecho Ambien-
desde la Sociedad Civil en Ecuador”, Ed. Centro de In- tal y Recursos Naturales, 28, Argentina. 2018.

EI reto es pasar del pacto social en armonía con pacios naturales de propiedad u ocupados por
la naturaleza, hacia la transformación profun- pueblos indígenas; el crecimiento de los indí-
da que significa dar vida al sumak kawsay con genas como sujetos políticos y el carácter de su
el nuevo régimen de desarrollo social y solidario inclusión en el Estado ecuatoriano; y la confir-
que sustente y garantice el pleno ejercicio de los mación de que gran parte de los espacios natu-
derechos con justicia intergeneracional. El buen rales, bajo estatus de protección o sin ellos, son
vivir, como se anota a lo largo de estas líneas es espacios usados y de propiedad indígena.
rs
un concepto en construcción en la relación del
hombre con la naturaleza. El sumak kawsay, como forma de vida en ar-
monía con la naturaleza y con otros seres huma-
La Constitución ecuatoriana de 1998 y la de nos, es un concepto que representa la aspiración
te
2008, aportan avances en la armonización cul- de muchos pueblos del Abya-Yala. La nación
tural y jurídica de las tensiones entre el euro- ecuatoriana es un referente a tener en cuenta, al
centrismo y la cosmovisión indígena. Aunque ser un concepto jurídico en construcción, cuyo
la auto declaración constitucional del Ecuador origen nace en el Derecho consuetudinario de
como un Estado plurinacional e intercultural,
eu
los pueblos originarios en la región Andina. El
implica conceptos en construcción, determinan
reconocimiento de los derechos ambientales de
la base sobre la cual, como consta en el preám-
los pueblos indígenas contribuirá a la adopción
bulo, se debe establecer una nueva convivencia
de cuerpos jurídicos múltiples dentro del plura-
en la diversidad para alcanzar el sumak kawsay.
comulga con el “Socialismo del siglo XXI” y el lismo jurídico ecuatoriano.
pación ciudadana es una de las novedades que

R
tema de los derechos ambientales con partici- El Derecho Constitucional ecuatoriano se en-
cuentra detenido en su desarrollo ante las deci-
trae como presentación la carta Magna de 2008
siones políticas del nuevo gobierno que dirige
en el Estado de Derecho.
las riendas del Estado de Derecho en el Ecua-
dor, donde políticas como “El buen vivir” en el
n
El pluralismo jurídico en la Constitución del
2008, conforma el campo jurídico ecuatoriano y socialismo del siglo XXI con la revolución ciu-
está compuesto por la justicia ordinaria y la jus- dadana están aplazadas ante la victoria de un
so
ticia indígena, y tiene a la justicia constitucional gobierno de derecha, afectándose con ello lo-
como instancia de cierre del sistema jurídico- gros en la educación, en la salud, en la atención
político. Tres elementos confluyen en la nece- a personas con necesidades especiales, en las
sidad de tratar este tema para el Ecuador: un garantías a los derechos humanos, en la gestión
marco de discusión global que viene desde fines de las políticas culturales, y en las garantías a los
del siglo pasado sobre las categorías de protec- derechos de la naturaleza donde no se pondera
om
ción para la conservación que pueden tener es- de manera adecuada el principio de legalidad.
Th

Constitución, jurisdicción y
medio ambiente. Apuntes sobre
la Jurisdicción Ambiental de El
rs
Salvador
te
Samuel Aliven Lizama (*)
eu
Sumario: I. Constitución, Jurisdicción y Medio Ambiente.— II. La Ju-
risdicción Ambiental de El Salvador.— III. Jurisdicción Ambiental y
competencia.— IV. Rasgos de la Jurisdicción Ambiental.— V. Bibliogra-
fía.
Introducción su actuación. A pesar de la reforma legal, la rea-

R lidad de la Jurisdicción Ambiental se concretó
La Constitución de la República de El Salvador el 1º de diciembre del año 2014, fecha en la que
vigente desde 1983 contiene un conjunto de dis- entró en funcionamiento el primer Juzgado Am-
posiciones que aluden directa o indirectamente biental del país, que fue el Juzgado Ambiental
a la protección del medio ambiente. Al amparo de San Salvador. La creación de la Jurisdicción
n
de la Constitución se dictó en 1998 nuestra pri- Ambiental de El Salvador se inserta en el con-
mera Ley del Medio Ambiente, vigente aún, la texto más general mediante el cual se ha crea-
cual estipula principios de la política ambiental, do, en diferentes países, cortes y tribunales de
so
crea el Sistema Nacional de Gestión del Medio justicia ambiental y que para el año 2009 ya se
Ambiente (SINAMA), diseña los instrumentos identificaban alrededor de 350 en 41 países di-
de la política ambiental, determina las respon- ferentes (Macrory).
sabilidades ambientales y el establecimiento de
una jurisdicción destinada a la protección am- El presente trabajo está dirigido a considerar
om
biental. las relaciones entre Constitución, Jurisdicción

y Medio Ambiente. Además, describe las eta-
Inicialmente la ley establecía la creación de pas de creación e implementación de la Juris-
una “Jurisdicción Agro-ambiental” pero las re- dicción Ambiental en El Salvador y su ámbito
formas del año 2012 estipularon su configu- de competencia. También pretende identificar
ración como una “Jurisdicción Ambiental” y los rasgos del perfil de la Jurisdicción Ambien-
definieron algunas reglas procesales básicas de tal creado por el legislador, entendida como una
Th
jurisdicción especializada en asuntos ambien-

(*) Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad
tales, desprovista de las connotaciones de una
de El Salvador. Maestría en Derecho Penal Constitucio- jurisdicción civil. A ello dedicamos las líneas si-
nal por la Universidad José Simeón Cañas, “UCA”. Egre- guientes.
sado de Maestría en Estudios Judiciales de la Escuela Su-
perior de Economía y Negocios - Universidad Doctor José I. Constitución, Jurisdicción y Medio Am-
Matías Delgado - Universidad Católica de El Salvador. biente
Postgrado de Especialización en Protección Jurídica del
Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Patrimo- La noción de Constitución ha sido entendi-
nio Histórico de la Universidad de Castilla La Mancha,
España. Juez Ambiental de San Salvador. Actualmente da en diversos sentidos en el constitucionalis-
Magistrado Presidente de la Cámara Ambiental de San mo y en la Teoría Constitucional. Algunas veces
Salvador. se habla de la Constitución en sentido formal y

Samuel Aliven Lizama
en sentido material (Pérez Royo). En otras oca- dio intervención en la Asamblea Constituyente
siones se habla de Constitución como proceso por breve tiempo y quien expuso la preocupa-
(Estévez), como documento jurídico-político y ción ambiental al seno de la constituyente. En
como conjunto de normas que regula de modo segundo lugar, se estableció la obligatoriedad
fundamental los derechos fundamentales de las de enseñanza de la conservación de recursos
personas y la organización y ejercicio del poder naturales en el art. 60, Constitución (en adelan-
rs
estatal (Grimm). En este momento nos interesa te, “Cn”). En tercer lugar, se estableció el deber
considerar su dimensión normativa en lo relati- del Estado de controlar las condiciones ambien-
vo al medio ambiente. tales en el art. 69, inc. 2º, Cn. En cuarto lugar,
surgió una propuesta interesantísima, que no
te
El Derecho ambiental de la Constitución fue aprobada, pero con mayor proyección am-
constituye un conjunto de normas, principios y biental que el texto aprobado, la cual realizó
valores enunciados en la Constitución que tie- el diputado constituyente Adolfo Rey Prendes
eu
nen relación directa o indirecta con el medio del Partido Demócrata Cristiano que estable-
ambiente. La Constitución, como documen- cía “El Estado velará por la conservación, res-
to normativo, básicamente contienen dos tipos tauración y mejoramiento del medio ambiente,
de normas: las normas jurídico-materiales, que para lo cual tomará las medidas necesarias para
son las normas referidas a derechos fundamen- el mantenimiento de las aguas, superficiales y
R
tales y las normas jurídico-organizativas, que subterráneas, la flora y la fauna, la limpieza del
son las que organizan la estructura del Estado, aire, el aprovechamiento máximo del suelo y
sus órganos principales de gobierno y, además, de la riqueza del subsuelo y del mar. El Estado
las instituciones estatales que conforman el Es- creará las regulaciones, mecanismos e institu-
n
tado. La Constitución desde el punto de vista de ciones adecuadas para cumplir con tales fines”.
su contenido, contiene reglas, principios y valo- En quinto lugar, el partido PAISA propuso la de-
claratoria de interés social de las actividades
so
res, los cuales se encuentran conectados direc-

tamente con la dignidad de la persona humana. ambientales en el texto del art. 117, Cn. En sex-
to lugar, la Comisión Interpartidaria propuso el
I.1. Constitución y Estado de Derecho Ambien- texto original del art. 117, Cn el cual fue aproba-
tal do con 56 votos y que constituye la norma esen-
om
cial de la protección constitucional ambiental.

La Constitución vigente de 1983 es nuestra
primera “Constitución verde”. Las anteriores Las reformas constitucionales del año 2000 y
constituciones de 1950 y 1962 no tenían conte- 2014 al art. 117 Cn ampliaron el contenido de la
nidos ambientales. El contexto temporal lo ex- dimensión ambiental de la Constitución. Se es-
plica, ya que, la preocupación internacional por tableció en la reforma de 13/04/2000 el deber
Th
el medio ambiente se da con la Declaración de del Estado de proteger los recursos naturales,
Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972. En la diversidad e integridad del medio ambiente
la Constitución de 1983 la consideración por el “para garantizar el desarrollo sostenible”. Tam-
tema ambiental surgió de forma incipiente y se bién, mediante la reforma de 13/04/2000 se es-
ha ido expandiendo progresivamente. Al mo- tableció la prohibición de introducir al territorio
mento de su aprobación se dieron varias cir- residuos nucleares y desechos tóxicos. En la re-
cunstancias de importancia que amerita tener forma constitucional de 12/06/2014 al art. 63 se
en cuenta. En primer lugar, en su aprobación in- da el reconocimiento constitucional de los pue-
tervino una propuesta muy interesante del ecó- blos indígenas. El cuadro siguiente destaca las
logo René David Escalante Orozco, a quien se le reformas realizadas al art. 117.

Constitución, jurisdicción y medio ambiente. Apuntes sobre la Jurisdicción Ambiental de El Salvador
Texto comparativo Art. 117, Cn.
Texto aprobado en 1983 Texto reformado en 2000

Art. 117.- Se declara de interés social la protección, restauración, Art. 117.- Es deber del Estado proteger los recursos naturales,
desarrollo y aprovechamiento de los recursos naturales. El Estado así como la diversidad e integridad del medio ambiente, para
creará los incentivos económicos y proporcionará la asistencia garantizar el desarrollo sostenible.
técnica necesaria para el desarrollo de programas adecuados.
rs
Se declara de interés social la protección, conservación,
La protección, conservación y mejoramiento de los recursos aprovechamiento racional, restauración o sustitución de los
naturales y del medio serán objeto de leyes especiales. recursos naturales, en los términos que establezca la Ley.
Se prohíbe la introducción al territorio nacional de residuos
te
nucleares y desechos tóxicos.
La Constitución contiene diversas normas que se refieren, directa o indirectamente, a la protec-

ción ambiental. Este conjunto de normas con contenido ambiental, que configura el Derecho Am-
biental de la Constitución, comienza con el art. 1º, Cn que reconoce a la persona humana como el
eu
origen y el fin de la actividad del Estado, el cual está organizado para la consecución de la justicia,
seguridad jurídica y el bien común. Además, establece que es obligación del Estado asegurar a los
habitantes de la República el goce de la libertad, salud, cultura, el bienestar económico y la justicia
social. El medio ambiente encuentra plena acogida al seno de esta configuración del Estado y de
sus obligaciones, en la medida que la protección del mismo, es parte del desarrollo de la dignidad
R
humana, su salud y su bienestar económico. Por tanto, la noción reciente de Estado de Derecho
Ambiental encuentra plena acogida en el art. 1º, Cn.
La noción de Estado de Derecho Ambiental puede derivarse directamente del art. 1º, Cn, en la
medida que establece la organización del Estado, orientada por valores, además, en el texto de la
n
Constitución se establece cuáles son los Órganos de gobierno y cuáles son las instituciones creadas
por ella, que en su conjunto constituyen la organización del Estado, pues toda esa institucionalidad
tiene un rol en la protección, conservación y defensa del medio ambiente.
so
En el texto constitucional encontramos, en primer lugar, los tres órganos fundamentales de go-
bierno (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Pues bien, de conformidad al art. 131, Ordinal 5, Cn, a la
Asamblea Legislativa le corresponde decretar leyes ambientales, por lo cual el legislador se confi-
gura en un legislador ambiental en la medida que tiene la competencia constitucional para dictar
leyes de naturaleza ambiental. El Ejecutivo también tiene un rol en materia ambiental, ya que, debe
om
prestar los servicios públicos estatales y de todos aquellos deberes que la Constitución impone al
Estado (art. 159, Cn), asimismo, el desarrollar los planes y programas que la misma Constitución
establece, lo que determina que dentro del Ejecutivo encontramos la existencia de un Ministerio de
Medio Ambiente y Recursos Naturales, un Consejo de Ministros a quienes juntamente con el Pre-
sidente les corresponde aprobar los planes nacionales de desarrollo territorial (arts. 167 y 168, Cn),
que forman parte de la dimensión social del medio ambiente. El Órgano Judicial tiene el rol de im-
partir justicia en asuntos ambientales de conformidad al art. 172, Cn.
Th
Lo mismo puede decirse del Ministerio Público integrado, conforme al art. 191, Cn, por la Fiscalía
General de la República, Procuraduría Para la Defensa de los Derechos Humanos y la Procuraduría
General de la República. A la Fiscalía, de conformidad al art. 193, Cn le corresponde el ejercicio de
la acción penal ante los tribunales por los delitos ambientales establecidos en el Código Penal. En
cuanto a la Procuraduría Para la Defensa de los Derechos Humanos, le corresponde la tutela de los
Derechos Humanos, siendo uno de ellos el derecho al medio ambiente sano y con equilibrio eco-
lógico, reconocido en muchas Convenciones, Declaraciones Internacionales y en Declaraciones de
Principios sobre Medio Ambiente. Además, la Procuraduría Para la Defensa de los Derechos Hu-
manos tiene organizada una Procuraduría Auxiliar en materia de Medio Ambiente. Finalmente, a
la Procuraduría General de la República, de conformidad al art. 194, Cn le corresponde la tutela de

las personas con escasos recursos económicos ción ambiental en todas las áreas y niveles de la
en asistencia legal y otros campos y una de ellas institucionalidad educativa del Estado. La con-
es la asistencia legal en materia ambiental que servación de los recursos naturales implica más
también está establecida en los arts. 100 y 101 de que el solo mantenimiento pasivo, pues supone
la Ley de Medio Ambiente. la adopción de medidas, políticas, estrategias,
planes que tengan como propósito proteger los
A la Corte de Cuentas de la República, de con- recursos naturales y que esto sea enseñado en
rs
formidad al art. 195, Cn, le corresponde la fisca- todos los niveles educativos, es, por ello, que de-
lización de la Hacienda Pública en general y la bería de entenderse como obligatoriedad del
ejecución del presupuesto en particular, por lo Estado el enseñar protección ambiental, no solo
cual formula diversos tipos de auditoría, siendo de los recursos naturales, sino, enseñar la pro-
te
una de ellas las auditorias de gestión de las ins- tección del medio ambiente en general, ya que,
tituciones estatales. Además, las Gobernaciones este no está limitado a la dimensión natural de
y Municipalidades tienen un rol en materia am- los recursos naturales.
biental, ya que, a ambas les compete según el art.
eu
206, Cn, la formulación de planes de desarrollo I.3. Constitución y patrimonio histórico
local que deben ser aprobados por el Consejo
Municipal, asimismo, las instituciones del Esta- La Constitución establece en el art. 62, Cn que
do deben colaborar con las municipalidades en hay un patrimonio cultural de la nación. Ade-
el desarrollo de esos planes, esto es importante, más, en esta disposición se establece la obliga-
ya que, en materia ambiental la dimensión de ción de conservar el castellano y de enseñarlo.
R
ordenamiento y desarrollo territorial supone el También se determina que las lenguas autóc-
considerar los planes de desarrollo local de las tonas que se hablen en el territorio nacional
municipalidades y las gobernaciones. También forman parte del patrimonio cultural y serán
otras instituciones del Estado, como la Policía objeto de preservación, difusión y respeto. En
Nacional Civil, que le corresponde el rol de ve- esta cláusula, implícitamente, se reconoce a los
n
lar por la prevención en la tutela de los derechos pueblos indígenas como parte de la protección
fundamentales de las personas, una de las for- ambiental y en la medida en que se reconoce la
mas de hacerlo es por medio de la División de existencia de estas lenguas autóctonas y el de-
so
Medio Ambiente de la Policía Nacional Civil. ber de preservación, difusión y respeto, de una
manera indirecta se está reconociendo la exis-
En definitiva, no cabe duda que todas las ins- tencia de los pueblos indígenas y, además, de
tituciones estatales tienen un rol de protección preservarlos, difundirlos y respetarlos. El art. 63,
de medio ambiente y deben ejercerlo. Tanto los Cn establece la existencia de un tesoro cultural
om
órganos fundamentales de gobierno, como las salvadoreño y el deber estatal de salvaguardar

demás instituciones creadas por la Constitu- ese tesoro cultural, por lo tanto, hay una suje-
ción, tienen un rol en la protección ambiental y ción o una reserva de ley respecto de este tema.
los funcionarios que las presiden tienen respon-
sabilidades por acción o por omisión en asuntos I.4. Constitución y pueblos indígenas
ambientales.
Al comentar el art. 62, Cn hemos mencionado
que de manera implícita están considerados los
Th
I.2. Constitución y educación ambiental

pueblos indígenas, sin embargo, en el año 2014
La Constitución establece en el art. 153, Cn el hubo una reforma al art. 63, Cn que incluyó en
derecho fundamental de la persona a la educa- el inc. 2º lo siguiente “El Salvador reconoce a los
ción, pero, además, hay una obligación estatal pueblos indígenas y hará políticas a fin de salva-
de conservar, fomentar y difundir la educación. guardar su identidad étnica y cultural cosmovi-
Adicional a ello, en el art. 54, Cn se establece sión, valores y espiritualidad”. El art. 63, inc. 2º
un deber del Estado de organizar la enseñan- contiene un reconocimiento constitucional de
za. El art. 55, Cn establece cuáles son los fines los pueblos indígenas, además, hay un deber del
de la educación y el art. 60, Cn exige enseñar Estado de adoptar políticas a fin de mantener y
la “conservación de los recursos naturales”. Por desarrollar su identidad étnica y cultural, cos-
ello, es obligatoria la enseñanza de la protec- movisión, valores y espiritualidad y como corre-

lativo a este deber del Estado hay un derecho de que establezca la ley. Se prohíbe la introducción
las personas o de los pueblos indígenas a solici- al territorio nacional de residuos nucleares y de-
tar del Estado, la creación de estas políticas que sechos tóxicos”.
protejan su existencia y su forma de vida.
La norma constitucional anterior, curiosa-
I.5. Constitución y deberes estatales de sanea- mente, está inserta dentro del Orden Económi-
miento ambiental co y contiene una trilogía de deberes: el primero
rs
es el deber de proteger los recursos naturales, el
El art. 60, Cn establece que la salud es un de- segundo el de proteger la diversidad y el terce-
recho social, de carácter fundamental, y un bien ro el deber de proteger la integridad del medio
público. En segundo lugar, se establece que es ambiente. Esta trilogía de deberes está formu-
te
deber del Estado velar por su conservación y es- lada en clave instrumental, esto significa que se
tablecimiento. El Estado tiene un deber de con- reconocen estos tres deberes, para garantizar el
trolar las condiciones ambientales que puedan desarrollo sostenible, o sea que los tres deberes
afectar la salud y el bienestar de la población están concebidos en clave meramente econó-
según el art. 69, Cn. Esta cláusula incorpora el mica. Además, se declara de interés social cinco
eu
saneamiento ambiental a cargo del Estado, el tipos de actividades: la protección, conserva-
cual contiene varios elementos: proveer agua ción, aprovechamiento racional (la cual excluye
potable, los alcantarillados, la salubridad, el el aprovechamiento irracional y depredatorio),
tratamiento de aguas residuales y la gestión de la restauración y la sustitución de recursos na-
los desechos sólidos. Para hacer efectiva esta turales. La norma constitucional contiene tam-
R
norma constitucional tenemos la Ley de Medio bién una exigencia de legalidad que literalmente
Ambiente que nos regula lo relativo a los dese- dice: “en los términos que la ley establezca”, lo
chos sólidos. Asimismo, la Estrategia Nacional cual constituye una reserva de ley en materia de
de Saneamiento, como parte de la Estrategia asuntos ambientales relacionados a estos cinco
Nacional del Medio Ambiente (año 2013), que tipos de actividades. Las implicaciones norma-
n
contiene 3 ejes: el primero, es el manejo inte- tivas derivadas de esta declaratoria de interés
gral de residuos sólidos, materiales peligrosos social relacionadas con el medio ambiente son,
y descontaminación de suelos, el segundo, tra- esencialmente, las que establece el art. 106, Cn,
so
tamiento de aguas residuales industriales y do- es decir, la posibilidad de expropiar por ministe-
mésticas, y el tercero, saneamiento básico para rio de ley para las actividades ambientales que
las zonas periurbanas y urbanas del país. están señaladas en el art. 117, Cn.
Además, aunque no forma parte del conte- I.7. Constitución y Jurisdicción Ambiental
om
nido del art. 69, Cn, el art. 117, inc. 2º, Cn fue
una reforma constitucional del año 2000, que La Constitución no contiene una alusión ex-
incluyó en la Constitución una prohibición del presa a la existencia de una Jurisdicción Am-
ingreso de residuos peligrosos y nucleares, que biental. Su reconocimiento inicial se realizó
también está en el contexto de los deberes esta- por la Ley del Medio Ambiente de 1998. Inicial-
tales de saneamiento y respecto a la gestión de mente la Ley del Medio Ambiente contenía a
los desechos. su entrada en vigencia un tít. XIII denominado
“Procedimientos”, el cual regulaba en el cap. I
Th
I.6. Constitución y orden económico el Procedimiento Administrativo Sancionato-

rio, en el cap. II el Procedimiento Judicial y en el
La cláusula esencial de la protección ambien- cap. III la Responsabilidad Penal. En la sección I
tal de la Constitución se encuentra en el art. 117, del capítulo relativo al procedimiento judicial se
Cn. Esta cláusula establece “Es deber del Estado contenía una única disposición legal, el art. 99,
proteger los recursos naturales, así como la dique establecía la jurisdicción agroambiental en-
versidad e integridad del medio ambiente, para cargada a “tribunales Agroambientales de Pri-
garantizar el desarrollo sostenible. Se declara de mera Instancia y Cámaras Agroambientales de
interés social la protección, conservación, apro- Segunda Instancia”. En las disposiciones transi-
vechamiento racional, restauración o sustitu- torias de la Ley se establecía, particularmente
ción de los recursos naturales, en los términos en el art. 111, que correspondía a los Juzgados

de Primera Instancia y a las Cámaras de Segun- Ambiental a cargo de “tribunales Agroambien-

da Instancia con competencia en materia civil tales de Primera Instancia” y “Cámaras Agroam-
o mixtos conocer sobre las infracciones come- bientales de Segunda Instancia”. La jurisdicción
tidas a la ley y reglamentos, mientras no fueran de estos tribunales era “para conocer y resolver
creados los Tribunales a que se refería el art. 99, las acciones a través de las cuales se deduzca
es decir, los tribunales agroambientales. Sin em- la responsabilidad civil derivada de actos que
bargo, la reforma legal del art. 99 en el año 2012 atenten contra el medio ambiente” (art. 99).
rs
se refirió a “Juzgados Ambientales de Primera
Instancia y Cámaras Ambientales de Segunda La Ley establecía en el art. 101 que la acción
Instancia”, desligándolo de la materia agraria, la civil de reparación de daños ambientales cau-
cual cuenta con expreso reconocimiento cons- sados a la comunidad se podía ejercer por toda
te
titucional habilitante para ejercer jurisdicción persona natural o jurídica que hubiera sufrido el
agraria, según lo menciona el art. 172, Cn. daño de manera directa e inmediata; por cinco
ciudadanos miembros de una comunidad que
No obstante, la Jurisdicción Ambiental tiene careciera de personalidad jurídica, debiendo
eu
como fundamento constitucional de su existen- adjuntar a la demanda, los nombres y apellidos,
cia el art. 172, Cn. Esta disposición constitucio- número de cédulas, lugar de residencias, firma o
nal prescribe, entre otros aspectos, que la Corte huella digital del pulgar de la mano derecha de
Suprema de Justicia, las Cámaras de Segunda las personas que conformaran la comunidad; el
Instancia y los demás tribunales que establez- Fiscal General de la República así como la Pro-
can las leyes secundarias, integran el Órgano curaduría Para la Defensa de los Derechos Hu-
Judicial. Además, establece que corresponde
R manos.
exclusivamente a este Órgano la potestad de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias El art. 102 de la Ley establecía un “Proce-
constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, dimiento de Juicio Sumario” conforme al Có-
agraria y de lo contencioso-administrativo, así digo de Procedimientos Civiles (hoy derogado)
n
como en las otras que determine la ley. Como se para tramitar las acciones civiles y le concedía
puede advertir fácilmente la enunciación cons- iniciativas probatorias al juez para establecer los
titucional de las materias en las que el legisla- hechos. Además, el art. 103 regulaba los efectos
so
dor está habilitado para erigir jurisdicciones no de la sentencia cuando la parte demandante era
es taxativa, lo cual ha posibilitado la creación de una comunidad sin personalidad jurídica, la
otras jurisdicciones distintas a las expresamen- cual beneficiaba o perjudicaba, según el caso, a
te enunciadas en el texto constitucional, como todos los miembros de la comunidad. El art. 104
Familia, Niñez y Adolescencia, Extinción de Do- reconocía recurso de apelación de la sentencia.
om
minio, Vida Libre de Violencia y Discriminación

contra las Mujeres y Jurisdicción Ambiental. La En las “Disposiciones Transitorias y Finales”
cláusula constitucional “otras que determine la de la Ley se estableció en el art. 111 que co-
ley” ha sido el fundamento de creación de di- rrespondía a los Juzgados de Primera Instan-
versas jurisdicciones. A continuación, nos re- cia y a las Cámaras de Segunda Instancia con
ferimos al proceso de implementación de la competencia en materia civil o mixtos conocer
Jurisdicción Ambiental. sobre las infracciones cometidas a la ley y regla-
Th
mentos, mientras no se crearan los tribunales

II. La Jurisdicción Ambiental de El Salvador Agroambientales. Sin embargo, los tribunales
Agroambientales nunca fueron creados ni se
II.1. Etapa inicial ejercitaron acciones ambientales ante los tribu-
nales civiles o mixtos.
La vigente Ley del Medio Ambiente fue apro-
bada mediante Decreto Legislativo 233 de fe- II.2. Etapa de reforma legal
cha 2 de marzo de 1998. Fue sancionada el 24 de
abril de 1998 y publicada en el Diario Oficial 79, La Ley del Medio Ambiente tuvo una impor-
Tomo 339 del 4 de mayo de 1998. Entró en vigen- tante reforma en lo relativo a la Jurisdicción Am-
cia el 12 de mayo de 1998. Desde el año 1998 la biental mediante Decreto Legislativo 1045 de
Ley estableció la existencia de una Jurisdicción 12 de abril de 2012, el cual fue publicado en el

Diario Oficial 88, Tomo 395, del 16 de mayo de Se intercalaron los arts. 102-A, 102-B y 102-C.
2012. La reforma legal de 2012 estableció en el El primero reconoce la potestad probatoria ofi-
art. 99 que “la jurisdicción ambiental para cono- ciosa del Juez Ambiental, el carácter de medios
cer y resolver acciones a través de las cuales se probatorios a los informes de autoridad, la ad-
deduzca responsabilidad civil derivada de actos misión de la prueba técnica y científica, la sana
que atenten contra el medio ambiente corres- crítica como método de valoración de las prue-
ponde: a) los Juzgados Ambientales de Primera bas y las fuentes legales para la toma de deci-
rs
Instancia; y b) las Cámaras Ambientales de Se- siones ambientales. El segundo establece que
gunda Instancia”, abandonándose así la deno- la carga de la prueba en el procedimiento am-
minación de “Agroambientales” que establecía biental corresponde al demandado. El tercero
el texto inicial de 1998. regula las medidas cautelares en el proceso am-
te
biental. Se reformó el art. 103 estableciendo el
Asimismo, se reformó el inc. 3º del art. 100 re- contenido de la sentencia ambiental y regulan-
lativo a la responsabilidad solidaria por daños do los efectos de la misma. Además, se intercaló
ambientales. Además, se reformó el art. 101 su- el art. 103-A regulando el incumplimiento de la
eu
primiendo la exigencia de “cinco ciudadanos sentencia ambiental.
miembros de una comunidad que carezca de
II.3. Etapa de implementación
personalidad jurídica” para poder demandar;
se instituyó la obligación de demandar para el El proceso de implementación de la Jurisdic-
Estado, los Municipios, el Ministerio Público y ción Ambiental comenzó mediante Decreto Le-
R
las Instituciones Oficiales Autónomas cuando
existan daños ambientales; se estableció la po-
gislativo 684 de 22 de mayo de 2014, el cual se
publicó en el Diario Oficial 105, Tomo 403, el 9
sibilidad de demandar de las personas naturales de junio de 2014. El decreto estableció que la Ju-
de manera individual o colectiva interviniendo risdicción Ambiental estaría a cargo de Juzgados
conforme al Derecho Común o mediante auxilio Ambientales y una Cámara Ambiental. Los Juz-
n
legal de la Procuraduría General de la Repúbli- gados Ambientales creados en el decreto fue-
ca. En definitiva, se amplió el ámbito de legiti- ron tres. El primero con sede en San Salvador.
mados para demandar por daños ambientales. El segundo con sede en Santa Ana. El tercero
so
con sede en San Miguel. La Cámara Ambiental

La reforma de 2012 suprimió en el art. 102 la de Segunda Instancia con sede en San Salvador.
exigencia de “Procedimiento de Juicio Suma-
rio” conforme al Código de Procedimientos Ci- El decreto legislativo 684 estableció que el
viles. En su lugar estableció que la acción civil plazo para crear el Juzgado Ambiental de San
om
contemplada en la ley se tramitaría por regla ge- Salvador no debería exceder de 6 meses con-
neral en Proceso Declarativo Común conforme tados a partir de su vigencia. Inicialmente fun-
al Código Procesal Civil y Mercantil. También cionaría con competencia en todo el territorio
se estableció la posibilidad de incoar Procesos nacional. Posteriormente deberían crearse los
Ejecutivos o de Liquidación de Daños y Perjui- Juzgados Ambientales de San Miguel y Santa
Ana en el plazo de un año a partir de la vigencia
cios para los casos en los cuales el Ministerio de
del decreto. La Corte Suprema de Justicia puso
Medio Ambiente y Recursos Naturales hubiere
Th
en funcionamiento el Juzgado Ambiental de San

impuesto en sede administrativa la restauración
Salvador el día 1º de diciembre de 2014.
del daño y no se hubiere cumplido por el in-
fractor, en cuyo caso procedería el valúo de da- La puesta en funcionamiento de la Cámara
ños ambientales y su posterior reclamo judicial. Ambiental de San Salvador y los Juzgados Am-
Además, se estableció que la acción civil promo- bientales de Santa Ana y San Miguel fue prorro-
vida en los procesos penales se podrá tramitar gada por los decretos legislativos siguientes: i) 8
en los tribunales ambientales cuando no exis- de 28 de mayo de 2015; ii) 172 de 12 de noviem-
tiera valúo de daños, a fin de cuantificar los da- bre de 2015; iii) 215 de 10 de diciembre de 2015.
ños y continuar la ejecución de la sentencia. Por Las apelaciones de las decisiones del Juzgado
último, se establece la posibilidad de interponer Ambiental de San Salvador fueron inicialmente
demanda verbal y escrita. conocidas por la Cámara Tercera de lo Civil de la

Primera Sección del Centro según lo dispuesto vistos en el Código Penal que corresponde a los
en el decreto de creación. jueces penales. A diferencia del art. 99, antes
citado, el art. 1º del Decreto Legislativo 684 ca-
Finalmente, mediante decretos legislativos lifica las acciones que se pueden deducir en la
535 de 13 de diciembre de 2016 y 576 de 23 de Jurisdicción Ambiental como “acciones civiles”,
diciembre de 2016 fue prorrogada de manera lo cual excluye las penales y administrativas.
inaplazable la puesta en funcionamiento de la El carácter de acción civil y pecuniario es afir-
rs
Cámara Ambiental de San Salvador y los Juzga- mado también en la frase “acciones civiles de
dos Ambientales de Santa Ana y San Miguel. Las cualquier cuantía” en las que se deduzca la res-
tres nuevas instancias judiciales comenzaron a ponsabilidad civil derivada de actos que atenten
funcionar el día 1º de marzo de 2017. contra el medio ambiente.
te
III. Jurisdicción Ambiental y competencia Las dos normas anteriores (art. 99/art. 1º)
parecieran indicar que el único ámbito com-
El art. 99 de la Ley del Medio Ambiente es- petencial de la Jurisdicción Ambiental es la de
tablece la competencia de la Jurisdicción Am- conocer acciones de responsabilidad civil deri-
eu
biental al indicar que “La jurisdicción ambiental vada de actos que atenten contra el medio am-
para conocer y resolver acciones a través de las biente. Las dos normas, aunque no establezcan
cuales se deduzca responsabilidad civil deriva- la diferencia con nitidez, se están refiriendo a
da de actos que atenten contra el medio ambien- dos tipos de daños que son competencia de la
te corresponde: a) Los Juzgados Ambientales de Jurisdicción Ambiental: a) “actos que atenten
R
Primera Instancia; y b) Las Cámaras Ambienta-
les de Segunda Instancia con asiento en la ciu-
contra el medio ambiente”; y b) el daño “deriva-
do” del acto que atenta contra el medio ambien-
dad de San Salvador, Santa Ana y San Miguel, te (patrimonio/salud) irrogado a las personas.
para que conozcan en grado de apelación de El primer daño es el daño que la doctrina deno-
las sentencias y los autos que, en los Juzgados mina “daño ecológico puro”. El segundo daño es
n
Ambientales de Primera Instancia, pongan fin el denominado “daño civil tradicional”. Ambos
al proceso, así como de las resoluciones que la tipos de daños nítidamente diferenciados por
Ley señale expresamente. También conocerán la doctrina (Esteve Pardo/Ruda) dan origen a
so
en Primera Instancia de las demandas que se responsabilidades distintas. El daño ecológico

incoen juntamente contra los funcionarios pú- puro es el inferido a los ecosistemas (a la Natu-
blicos y el Estado, en su calidad de garante sub- raleza) da origen a una pretensión de restaurar
sidiario”. el medio ambiente afectado. El daño civil tradi-
cional da lugar a una pretensión de indemniza-
El anterior ámbito de competencia es reafir-
om
ción económica. Los arts. 85, 100 y 103 de la Ley

mado en términos aún más estrictos por el art. del Medio Ambiente establecen estas responsa-
1º del Decreto Legislativo 684 que erigió la Ju- bilidades diferentes y ambas son competencia
risdicción Ambiental, el cual en la parte inicial de la Jurisdicción Ambiental.
establece “Eríjese la Jurisdicción Ambiental,
la cual estará a cargo, en Primera Instancia, de En el desarrollo de sus competencias la Ju-
Juzgados Ambientales y en Segunda Instancia, risdicción Ambiental debe desarrollar las fun-
de una Cámara Ambiental; los cuales tendrán ciones de todo modelo de justicia ecológica.
Th
competencia exclusiva para conocer y resolver Se rige, por tanto, por las funciones siguientes:
las acciones civiles de cualquier cuantía en las función de coordinación y crítica, función de
que se deduzca la responsabilidad civil derivada comparación y contenido referencial, función
de actos que atenten contra el medio ambiente”. de creación o heurística y la función de distri-
La alusión a la “competencia exclusiva” para co- bución de recursos y responsabilidades (Gimé-
nocer y resolver las acciones civiles de cualquier nez). La función de coordinación implica tener
cuantía, deja fuera del ámbito de competencia en cuenta las exigencias ético-ambientales del
de la Jurisdicción Ambiental, las infracciones orden jurídico con la política ambiental y los
administrativas cuya sanción corresponde al procesos tecnológicos. La función comparativa
Ministerio del Medio Ambiente y Recursos Na- la realiza al servir como término de compara-
turales y también los delitos ambientales pre- ción entre la política y el Derecho comparado.

La función heurística se realiza por medio de las cobran especial importancia en el campo de la
decisiones judiciales que interpretan, integran y Jurisdicción Ambiental por su complejidad, téc-
crean el Derecho ambiental. La función de res- nica y duración. Lo preventivo y precautorio son
ponsabilidad implica exigir la responsabilidad de máxima importancia para la justicia ambien-
por los daños ambientales y hacer necesaria tal. La Jurisdicción Ambiental no es una justicia
una distribución más justa de los recursos que civil, ni administrativa, aunque sus normas le
otros utilizarán. sirvan para realizar su función. Tampoco es una
rs
justicia especializada en la clásica noción de
IV. Rasgos de la Jurisdicción Ambiental responsabilidad civil. La Jurisdicción Ambien-
tal es una justicia especializada por razón de su
IV.1. La Jurisdicción Ambiental es una “Justicia objeto. En el tiempo que la justicia ambiental
te
de Protección o Acompañamiento” se encomendó a la jurisdicción civil de mane-
ra transitoria la protección del medio ambiente
La Jurisdicción Ambiental surge como un me- fue invisibilizada e ineficaz. Los modelos jurídi-
canismo para la protección del medio ambien- cos que encomiendan a la justicia civil la com-
te. En lo preventivo y precautorio tiende a evitar
eu
petencia para acciones ambientales tienden, en
conductas lesivas o de peligro al medio ambien- muchos casos, a ser ineficaces. Se necesita de
te. En la dimensión no preventiva tiende a la una jurisdicción especializada en materia am-
restauración de los daños al medio ambiente. biental.
La idea de una justicia de protección está expre-
sa en todo su diseño legal en los arts. 99 al 104 IV.3. La Jurisdicción Ambiental está enfocada
R
de la Ley del Medio Ambiente. La Jurisdicción
Ambiental ha sido creada para la protección de
en la tutela de intereses colectivos y difusos
“actos que atenten contra el medio ambiente”. La Jurisdicción Ambiental está diseñada para
Cafferatta ha señalado, con diversas denomi- la tutela de intereses supraindividuales que
naciones, que la justicia ambiental se caracteri- son de tres tipos: intereses individuales homo-
n
za por ser una “justicia de protección”, “justicia géneos, colectivos y difusos. La protección del
de acompañamiento”, “justicia con fuerte com- medio ambiente no concierne únicamente a
promiso social” y una “justicia de hogaño”. Los intereses individuales sino también a intereses
so
jueces/zas ambientales deben tener un fuerte difusos y de toda la colectividad (Apolín/Mon-

compromiso social, con lo colectivo, mentali- ti). Lo anterior justifica una amplia legitimación
dad de protección, apertura a las demás cien- para demandar tal como aparece en el art. 101
cias y voluntad de hacer eficaz el cumplimiento de la Ley del Medio Ambiente. La jurispruden-
del Derecho ambiental. El juez/za ambiental cia constitucional ha indicado la necesidad de
om
debe ser un juez/za de la Constitución, es dela legitimación amplia en asuntos ambientales

cir, que haga efectivo el Derecho Ambiental de al señalar “La defensa frente ataques o amena-
la Constitución. El juez/za ambiental debe tener zas a los bienes ambientales puede ser dirimi-
un compromiso con el Estado de Derecho Am- da jurisdiccionalmente. Por consiguiente, en la
biental. reclamación de la tutela del medio ambiente
debe otorgarse una amplia legitimación proce-
IV.2. La Jurisdicción Ambiental es una Jurisdic- sal pasiva y activa. Es decir, las peticiones refe-
Th
ción especializada en asuntos ambientales ridas a tal materia han de admitir las formas de
acción popular y a la vez, las obligaciones y res-
La Jurisdicción Ambiental es una jurisdic- ponsabilidades concernidas tendrán que per-
ción especializada en asuntos ambientales. La mitir el ejercicio de acciones no solo frente a
protección del medio ambiente, en sus tres di- autoridades estatales, sino también en el seno
mensiones (natural, social y cultural), es parte de relaciones privadas” (sentencia de inconsti-
de su cometido. Es un modelo de justicia pro fu- tucionalidad Referencia 37-2004 de 26/1/2011).
turo que requiere de la configuración del ecosis- El art. 448 del Código Procesal Civil y Mercan-
tema como paradigma socio-cultural, capaz de til (en adelante, “CPCM”) destaca expresamen-
describir el conjunto de límites a las necesida- te esta dimensión de la Jurisdicción Ambiental
des del hombre y de la sociedad (Giménez). Los al establecer como excepción de prestación de
procesos de restauración de daños ambientales caución para la adopción de medidas cautelares

los casos de tutela de intereses generales, colec- IV.5. La Jurisdicción Ambiental decide con
tivos o difusos, como los de los consumidores o apoyo de la ciencia, pero en contexto de incerti-
los de la protección del medio ambiente. dumbre científica
IV.4. La Jurisdicción Ambiental se rige por re- La Jurisdicción Ambiental decide con el auxi-
glas procesales propias de un proceso colectivo lio de las ciencias, pero en un contexto de incer-
tidumbre científica. La configuración del apoyo
rs
La Jurisdicción Ambiental se rige por las re- técnico de los tribunales ambientales opera, por
glas propias de un proceso colectivo. A diferencia decisión de la Corte Suprema de Justicia, con un
del proceso civil, enfocado en lo individual-pa- Equipo Multidisciplinario que integra Biólogos,
trimonial, el proceso ambiental tiene reglas Ingenieros Químicos, Ingeniero Agrónomo y
te
otros especialistas. El Equipo Multidisciplinario
procesales inspiradas en la noción de proceso
constituye la base científica que sirve de sopor-
colectivo. El art. 102, inc. 1º de la Ley del Medio
te a las decisiones judiciales. Los dictámenes no
Ambiente establece que la acción civil, refirién- son vinculantes, pero sirven, junto a otros ele-
dose a la acción por daños al medio ambiente,
eu
mentos de prueba, para fundamentar la deci-
contemplada en la presente Ley, se tramitará sión judicial. El art. 102-A, inc. 3º de la Ley del
por regla general, en Proceso Declarativo Co- Medio Ambiente establece que dentro del pro-
mún, en la forma prevista en el Código Procesal ceso el juez admitirá los medios de prueba re-
Civil y Mercantil, con pleno respeto a los dere- conocidos en el Derecho Común, además de
chos constitucionales de audiencia y defensa. los medios técnicos y científicos. Además, el art.
R
La remisión al Código Procesal Civil y Mercantil 102-B, inc. 2º de la Ley establece que el Juez or-
para tramitar los procesos ambientales debe ser denará los estudios técnicos pertinentes para
modulada teniendo en cuenta los elementos si- fundamentar su resolución. También el art. 103,
guientes: i) la dimensión colectiva que el mismo inc. 3º de la Ley establece que, si la sentencia
fuere condenatoria, el Tribunal deberá pronun-
n
Código Procesal Civil y Mercantil reconoce a la
ciarse y ordenar al culpable la restauración, res-
materia ambiental en el art. 448, CPCM; ii) que
titución o reparación del daño causado al medio
la materia ambiental no tutela intereses indivi-
so
ambiente, estableciéndole un plazo para reali-

duales de carácter patrimonial sino intereses zarlo, basándose para ello en un dictamen técni-
supraindividuales. co que lo establezca.
Las reglas procesales propias de inspiración En este contexto decisorio marcado por la in-
colectiva previstas en la Ley del Medio Ambien- certidumbre científica la Jurisdicción Ambiental
om
te contemplan una amplia legitimación activa y encuentra un desafío y en el principio precau-

pasiva (art. 101), la potestad de recabar pruebas torio, previsto el art. 2º “f” de la Ley del Medio
de oficio (art. 102-A), la carga de la prueba co- Ambiente, un principio articulador de las rela-
rresponde al demandado (art. 102-B), medidas ciones entre ciencia y Derecho en situaciones
cautelares oficiosas (art. 102-C), efectos genera- de incertidumbre, tal como lo señala la doctri-
les de la sentencia (art. 103) y el embargo oficio- na más autorizada, al indicar que entre todas
las nuevas tendencias, concepciones, fórmulas,
Th
so para hacer cumplir la sentencia (art. 103-A).

Lo deseable sería una Ley de Procesos Colectivos, cláusulas, que se están adoptando por el dere-
cho y los poderes públicos para articular sus re-
pero ante su ausencia, debe tenerse en cuenta lo
laciones con la ciencia y la tecnología y, sobre
que establece el art. 102-A, inc. 5º de la Ley del
todo, para afrontar el reto, cada vez más impo-
Medio Ambiente, que los Tribunales Ambienta- nente, de la decisión jurídica en la incertidum-
les realizarán su función jurisdiccional sujetos a bre científica, sin duda es el llamado principio
lo establecido en la Constitución, los Tratados de precaución el que ha ganado el protagonis-
y las Convenciones Internacionales ratificados mo más descollante. En él se condensa la po-
por El Salvador, la Legislación Ambiental, Juris- sición actual y más generalizada que adopta el
prudencia y los principios del Derecho Ambien- derecho ante la incertidumbre científica (Esteve
tal. Pardo).

IV.6. La Jurisdicción Ambiental demanda un ción Ambiental tiene la función de decidir sobre
juez/za activista (moderado) la restauración del medio ambiente. Para ello se
requerirá de una adecuada valoración econó-
La Jurisdicción Ambiental demanda un juez/ mica del daño ambiental (Peña Chacón). El art.
za comprometido con la protección del medio 103 de la Ley del Medio Ambiente establece que
ambiente y protagónico en su labor. Taruffo, re- el juez ambiental en la sentencia definitiva debe
firiéndose al sistema adversarial ha señalado ordenar, entre otras cosas, la “restauración, res-
rs
que frente al modelo pasivo de umpire impar- titución o reparación del daño causado al medio
cial atribuido al juez que controla de forma acti- ambiente”, basado en un plan de restauración y
va el debate dialéctico de las partes, pero pasivo con fijación de un plazo. En los casos en que no
en el desarrollo y resultado, las posturas con- sea posible la restauración del medio ambiente,
te
trarias reclaman del juez el deber de investigate por tanto, de manera sustitutiva, deberá orde-
the truth de manera autónoma con respecto a la narse la indemnización económica por los da-
iniciativa de las partes. Ante estas posturas ex- ños causados al ambiente, indemnización que
tremas una posición intermedia reclama que el ingresará al Fondo Ambiental de El Salvador
juez no debería en principio interferir en la acti-
eu
(FONAES), por ser el instrumento de la políti-
vidad probatoria de las partes para no poner en ca ambiental previsto en el art. 11 “f” de la Ley
peligro su imparcialidad, pero podría hacerlo del Medio Ambiente. La dimensión preventivo-
en la tutela de intereses colectivos o difusos. Los precautorio nos lleva a uno de los elementos
poderes procesales que los arts. 99 al 104, Ley esenciales de funcionamiento de la Jurisdicción
del Medio Ambiente atribuyen a la Jurisdicción Ambiental como es la protección cautelar del
Ambiental son necesarios para un adecuado
R medio ambiente.
desempeño del cargo. Los jueces/zas ambienta-
les no pueden ser funcionarios de escritorio, ni IV.8. La importancia de la justicia cautelar en
neutrales, ni pasivos, ni quietos, sino activos en la Jurisdicción Ambiental
evitar que queden aspectos del hecho sin inves-
n
tigar que repercutan en una sentencia ineficaz y La Constitución, como la mayoría de cons-
también en la ejecución de la sentencia. No es tituciones modernas, reconoce y garantiza un
posible concluir en este aspecto sin señalar, con conjunto de derechos fundamentales. Entre
so
Lorenzetti, que el juez/za tiene límites: límites ellos tenemos la vida, libertad, seguridad, sa-
derivados de la democracia constitucional y lí- lud, trabajo, vivienda, medio ambiente, etc. La
mites derivados de la eficacia del poder judicial. Constitución también garantiza la tutela de esos
derechos. El art. 2º de la Constitución establece
IV.7. Las tres dimensiones de la Jurisdicción que toda persona tiene el derecho a ser protegi-
om
Ambiental: prevención-precaución, restauración da en la conservación y defensa de sus derechos

e indemnización sustitutiva fundamentales. Este metaderecho es lo que se
denomina en otras latitudes tutela judicial efec-
La Jurisdicción Ambiental tiene como ele- tiva. La jurisprudencia constitucional lo ha re-
mentos esenciales de su función la dimensión conocido como el “derecho fundamental a la
de prevención-precaución, la restauración e in- protección jurisdiccional y no jurisdiccional de
demnización sustitutiva frente a daños al medio los derechos fundamentales” en los términos
ambiente. La dimensión preventiva-precau-
Th
siguientes “el derecho a la protección jurisdic-

toria significa que en la gestión ambiental se cional y no jurisdiccional de los derechos fun-
debe adoptar medidas para evitar daños signi- damentales (art. 2º, inc. 1º, Cn), es una garantía
ficativos al medio ambiente o a la salud de las constitucional esencial, porque sin ella los res-
personas y que, frente a la falta de certidumbre tantes derechos de las personas se degradan a
científica sobre los posibles daños de una activi- un “simple reconocimiento abstracto”. El de-
dad, se debe evitar su autorización. La Corte In- recho de acceso a la justicia —como garantía
teramericana de Derechos Humanos exige que procesal fundamental— y el derecho a la pro-
los Estados adopten un “estándar de debida dili- tección judicial, son derechos con una función
gencia” en el cumplimiento de sus obligaciones instrumental, es decir, que sirven como medio
de prevención (Opinión Consultiva OC-23/17). para la “realización efectiva y pronta” o para
Además, frente a un daño acaecido, la Jurisdic- “darle vida a todas las categorías jurídicas sub-

jetivas integrantes de la esfera jurídica” de la puestos que habilitan el dictado de medidas en

persona humana (sentencia de inconstituciona- clave preventivo-precautoria y anticipatoria. La
lidad 44-2013/145-2013 de las 12: 00 horas del restauración del medio ambiente vendría sien-
13/07/2016). do la principal, aunque no única, medida cau-
telar anticipatoria, ya que, no sería posible, por
En otras palabras, la eficacia de los derechos absurdo, ordenarla hasta en la sentencia defini-
fundamentales depende del reconocimiento tiva y luego de tramitar todo el proceso ambien-
rs
de una garantía que articule mecanismos pro- tal. La urgencia y necesidad de restaurar el daño
cesales idóneos para la tutela adecuada de los justifican que el juez pueda decretarla, con fun-
derechos. La protección de los derechos funda- damento en el art. 102-C de la Ley, aún antes de
mentales puede ser llevada a cabo tanto en sede iniciar o finalizar el proceso ambiental.
te
jurisdiccional como en el ámbito administrati-
vo. Por ello, la Constitución estipula una tutela Las medidas cautelares se pueden decretar
jurisdiccional y no jurisdiccional. La protección de oficio o a petición de parte. El art. 102-C de
cautelar forma parte del contenido del derecho la Ley del Medio Ambiente estipula ambas po-
fundamental a la protección jurisdiccional. La
eu
sibilidades. La solicitud o petición de medidas
adopción de medidas cautelares antes del dic- cautelares ambientales debe reunir los requisi-
tado de una sentencia es de capital importancia tos de una demanda de un proceso declarativo
para la protección de los derechos. En algunas común en lo que fuere aplicable, según estipula
ocasiones, de no adoptarse medidas cautelares el art. 451, inc. 2º en relación con el art. 276 del
por la autoridad jurisdiccional, la eventual sen- CPCM. El mecanismo de oficiosidad se operati-
tencia vendría siendo ineficaz.
R viza por tres vías: avisos telefónicos, escritos que
no reúnen todos los requisitos formales de una
Llamas Pombo señala que el moderno Dere- petición de medidas cautelares y noticias perio-
cho de Daños actúa en dos niveles: a) determi- dísticas documentadas en medios de comuni-
nando la responsabilidad por daños producidos. cación.
n
Es lo que se denomina reparación o tutela resar-
citoria. b) previniendo amenazas de daños. Es Las medidas cautelares ambientales se pue-
la denominada prevención o tutela inhibitoria. den decretar antes del proceso o en el curso del
so
Las medidas cautelares actúan a este segundo mismo de conformidad al art. 102-C de la Ley
nivel. Pretenden evitar la lesión de un derecho o del Medio Ambiente. Si se decretan antes del
la ineficacia del eventual fallo que se dicte. Egu- inicio del proceso, el solicitante debería presen-
rén, en una cita jurisprudencial, considera que tar la demanda durante el plazo de vigencia de
las medidas cautelares, por tanto, son resolu- las medidas cautelares, de lo contrario las mis-
om
ciones judiciales que tienen como fin garantizar mas caducarán. Si las medidas se decretan den-
el resultado del proceso, o anticipar durante su tro del proceso van a durar mientras subsista el
sustanciación, la probable resolución que pue- trámite del proceso.
da dictarse al resolverse la cuestión principal.
Las medidas cautelares ambientales deben
La finalidad de las medidas cautelares es dual: ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y
i. Finalidad Conservativa; ii. Finalidad Anticipa- necesidad de los objetivos que se pretenden ga-
toria. Las primeras aseguran el resultado prác-
Th
rantizar en cada caso concreto. En materia civil-

tico de la eventual sentencia. Las segundas mercantil el art. 446 del CPCM exige por regla
suponen decisiones anticipadas y provisorias general una caución previa a decretar medidas
del fallo a pronunciarse. El art. 431 del CPCM cautelares, en garantía del resarcimiento de los
solo incorpora a la regulación de medidas cau- daños y perjuicios que pudiera causar al patri-
telares civiles-mercantiles la finalidad asegura- monio del demandado. Sin embargo, en materia
tiva, no la anticipatoria. La tutela anticipatoria ambiental el art. 102-C de la Ley del Medio Am-
enfocada en la tutela preventiva de los dere- biente prescribe que las medidas no podrán ser
chos (Marinoni) no se encuentra expresamente caucionadas o afianzadas.
prevista pero el art. 102-C de la Ley del Medio
Ambiente avalaría, en materia ambiental, la fi- El art. 102-C de la Ley del Medio Ambiente es-
nalidad anticipatoria al determinar los presu- tipula que se puede decretar medidas cautelares

ambientales: a) en caso de amenaza o daño in- las entidades públicas corrobore los extremos
minente al medio ambiente, que pueda afectar planteados en la solicitud de parte, el juez de-
o no a la salud humana; b) que se esté en pre- berá ordenar la continuidad de las mismas, indi-
sencia de un daño al medio ambiente que pu- cando con ello que se dictaron con anterioridad
diese generar peligro o afecte la salud humana y a los informes técnicos de corroboración de los
la calidad de vida de la población; c) en caso en hechos. Una interpretación contraria haría in-
que sea necesario prevenir un daño a las perso- eficaz la adopción de medidas cautelares a no
rs
nas o bienes de los afectados, siempre y cuando ser que la petición carezca de las informaciones
estos se deriven de los supuestos anteriores. necesarias (responsable del hecho, domicilio,
etc.) para poder decretar la medida. Ordenada
En cualquiera de los casos anteriores dela continuidad de las medidas, el juez ambiental
te
ben estar cumplidos los presupuestos gene- tendrá un plazo que no excederá de cinco días
rales de toda medida cautelar: i. apariencia de hábiles para certificar el expediente a la Fiscalía
buen derecho; ii. peligro de demora. El art. 433 General de la República, a efecto de que tal ins-
del CPCM establece que las medidas cautelares titución promueva la acción correspondiente en
eu
solo podrán adoptarse cuando el solicitante jus- un plazo máximo de quince días hábiles.
tifique dos presupuestos: i) peligro de lesión o
frustración del mismo a causa de la demora del El art. 102-C de la Ley del Medio Ambiente
proceso; y ii) la buena apariencia de su derecho, estipula que las medidas cautelares que pue-
y para ello deberá proporcionar al juez elemen- den solicitarse son las siguientes: a) suspensión
tos de convicción. La acreditación de la aparien- total o parcial de un hecho, obra o proyecto; b)
R
cia de buen derecho y del peligro por demora, el cierre de establecimientos (comerciales, in-
deberá justificarse en la solicitud, en la forma dustriales, etc.); c) cualquier otra medida nece-
que sea más pertinente y adecuada. El art. 451, saria para proteger el medio ambiente, la salud
inc. 3º del CPCM exige que con la solicitud se o calidad de vida de las personas. Estas últimas
presenten los instrumentos que la apoyen y la son las que la doctrina procesal ambiental de-
n
petición de otros medios de prueba para la acre- nomina genéricas, innominadas o atípicas. Las
ditación de los presupuestos. El principio de medidas cautelares genéricas o atípicas han
so
prevención previsto en el art. 2º, letra “f” de la sido definidas por Mabel de los Santos, como
Ley del Medio Ambiente, modula el rigor de la el instrumento procesal idóneo, de naturaleza
norma anterior, que ha sido prevista para pre- cautelar, que tiene por objeto proteger tanto si-
tensiones exclusivamente patrimoniales, sin re- tuaciones jurídico-materiales como circunstan-
lación a derechos fundamentales de naturaleza cias de peligro no contempladas en las medidas
colectiva, como derechos relacionados al me- típicas o nominadas, con el objeto de evitar toda
om
dio ambiente sano, por lo cual la valoración del posible denegación de tutela judicial efectiva. La
cumplimiento de tales presupuestos debe ser doctrina incluye demoliciones, devolución de
menos rigurosa. especies al medio natural, suspensión de talas,
suspensión de otorgar permisos, repatriación
El art. 102-C de la Ley de Medio ambiente es- de desechos peligrosos, orden de reforestar, sus-
tablece que, cuando la solicitud de medidas pender proyectos urbanísticos, elaboración de
cautelares sea como acto previo a la demanda, diagnósticos o estudios, etcétera.
Th
el juez ordenará por cualquier medio la corrobo-

ración de los hechos en que se fundamente la pe- El art. 102-C de la Ley del Medio Ambiente es-
tición, estando obligadas las entidades públicas, tablece que las medidas cautelares están sujetas
sin cobro de ningún tipo o naturaleza, a atender a revisión periódica. La autoridad judicial debe
los requerimientos de apoyo técnico que el juez valorar siempre para su imposición, revocación
le formule para esos efectos. La disposición le- o mantenimiento, la proporcionalidad de las
gal parece indicar que cuando alguien solicita medidas y el equilibrio entre los bienes jurídi-
medidas cautelares, antes de decretarlas, el juez cos que puedan estar en conflicto. La periodi-
debe ordenar la corroboración de los hechos por cidad no la establece la Ley por lo que queda a
cualquier medio. Sin embargo, el inc. 3º estable- consideración del juez/za la temporalidad de su
ce que cuando el informe técnico emitido por revisión.

El art. 102-C de la Ley del Medio ambiente Consulta en http://revistas.pucp.edu.pe/index.

no estipuló plazo de caducidad de las medidas php/derechoysociedad/article/view/13118.
cautelares ambientales. El art. 434 del CPCM es-
tipula que las medidas cautelares civiles-mer- CAFFERATTA, Néstor A., “Introducción al
cantiles caducarán de pleno derecho si no se Derecho Ambiental”, Secretaría de Medio Am-
presentare la demanda dentro del mes siguien- biente y Recursos Naturales (SEMARNAT)-Ins-
te a su adopción. Sin embargo, en materia am- tituto Nacional de Ecología (INE) - Programa de
rs
biental, por tratarse de pretensiones colectivas las Naciones Unidas para el Medio Ambiente
o difusas, no patrimoniales, debido a la canti- (PNUMA), México, 2004.
dad, complejidad técnica, procedimientos que CAFFERATTA, Néstor A., “Los principios y
implica y la necesidad de monitorear su cum-
te
Reglas del Derecho Ambiental”. Consultado en
plimiento, el plazo puede durar más del esti- https://carec.com.pe/biblioteca/biblio/5/80/1.
pulado legalmente. La aplicación práctica hace
necesario adaptar el plazo a las circunstancias DE LOS SANTOS, Mabel, “La Medida Caute-
del caso. lar Genérica o Innominada”, en PEYRANO, Jorge
eu
W. (dir.) - EGUREN, María Carolina (coord.),
El art. 102-C de la Ley del Medio Ambiente no Medidas Cautelares, Ed. Rubinzal-Culzoni, San-
estipula recurso alguno de las decisiones caute- ta Fe, 2014.
lares. El art. 453, inc. 4º del CPCM estipula que
la decisión que resuelva las medidas cautela- EGURÉN, María Carolina, “Reseña de Ju-
res admitirá recurso de apelación, pero si quien risprudencia”, en PEYRANO, Jorge W. (dir.) -
R
recurriese fuese aquel a quien las mismas per- EGUREN, María Carolina (coord.), Medidas
judican el recurso se concederá sin efecto sus- Cautelares, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
pensivo. La expresión “decisión que resuelva” 2014.
debe entenderse la que las decrete o la que las
ESTEVE PARDO, José, “Derecho del Medio
n
deniegue. La apelación se tramita ante la Cáma-
ra Ambiental de Segunda Instancia de San Sal- Ambiente”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2014, 3ª
vador. ed.
so
Finalmente, el art. 102-C de la Ley del Medio ESTEVE PARDO, José, “El desconcierto del
Ambiente estipula que si el Ministerio de Medio Leviatán. Política y derecho ante las incerti-
Ambiente y Recursos Naturales hubiere orde- dumbres de la ciencia”, Ed. Marcial Pons, Ma-
nado medidas preventivas con base a lo esta- drid, 2014.
blecido en los arts. 83 y 84 de la Ley del Medio
om
ESTÉVEZ ARAUJO, José A., “La Constitución

Ambiente [se refiere a los procesos administra- como Proceso y la Desobediencia Civil”, Ed.
tivos sancionatorios] y se hubieren incumplido, Trotta, Madrid, 1994.
de conformidad al art. 42 de la mencionada Ley,
certificará el expediente al Juez Ambiental, para FRONTERA, Norliz P., “La constitucionali-
que inicie el proceso respectivo, y si este lo con- zación del derecho a un medio ambiente ade-
sidera necesario, ordenará las medidas cautela- cuado como derecho humano fundamental:
Th
res del caso. Herramienta para mitigar el impacto de la po-

breza en Puerto Rico”, en Revista de Estudios
V. Bibliografía Críticos del Derecho. Revista Clave, Universidad
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Ético-Jurídico”, en Justicia Ecológica en la Era del
APOLÍN MEZA, Dante L., “La Protección de Antropoceno, Ed. Trotta, Madrid, 2016.
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n
so
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de los países en desarrollo, señalando en conse- contribuido en distinta medida a la degrada-

(UBA). Secretario de Juicios Ambientales de la Corte

Octubre - Diciembre 2020 | 64 • RDAmb • 3

deberán tener en cuenta el reconocimiento his-

sociales en condiciones de mayor vulnerabili- la misma moneda. “Por un lado, la progresivi-

El principio de no regresión es relativamen- (2) Véase, p. ej., la Declaración Universal de Derechos

de progresividad y no regresión en materia ambiental:

documents/EPLP-084.pdf. Del mismo autor: “El princi-

Octubre - Diciembre 2020 | 64 • RDAmb • 5

por analogía a los parámetros de comparación

sistema establecido por la norma).

de inconstitucionalidad, transfiriendo al Estado que, “en nuestro derecho, y articulado al pro-

el ‘cómo’ de la transferencia intergeneracional pasado a convertirse en un derecho fundamen-

que está en juego es la protección de los avances

Octubre - Diciembre 2020 | 64 • RDAmb • 7

las metas no pueden ser alcanzados de manera

vincula, entonces, con la idea de que el derecho

da por los tribunales como una prohibición de

Entendemos que el principio de progresivi- Unidas, del 30 de noviembre de 2018, “Lagunas

cuentra “la promoción de la protección del me-

miento jurídico de una naturaleza con derechos”. FALBO,

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blecen los siguientes principios rectores:

de amparo ambiental” el 11/07/2019, hizo refe-

Por último, el principio de Simplificación de En ese sentido, destacando la importancia del

nos en asuntos ambientales” (14). ratificación, aceptación o aprobación de los Es-

Es importante señalar que este Acuerdo con-

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vista del Constitucionalismo Andino, que reco-

La reciente decisión judicial de la Corte Su-

la conservación, protección y restauración de cado la sentencia del Juez de Primera Instancia

(2) Declaración Mundial de la Unión Internacional

para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca

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la Municipalidad de Pueblo General Belgrano En efecto, el Tribunal Superior de Entre Ríos,

constitucionalidad del art. 11 del dec. 7547/1999

(8) Convención Ramsar de 1971, modificada según el

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30 • RDAmb • daño ambiental

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38 • RDAmb • derecho constitucional ambiental

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