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Jaime Pirela
Jaime Pirela
RESUMEN
ABSTRACT
High Rank Workers, Chief Officers, Managers or Directors have been recognized in
Venezuelan labor law over a decade and despite of time, there is a real legal debate in the
determination of this category of workers, as of the applicable legal regime. The purpose
of this essay is to determine the applicable legal regime under the Labor Law in force and
establish the differences with other workers.
1
Miembro de Badell & Grau Despacho de Abogados. Especialista en Derecho del Trabajo mención “Cum
Laude” UCAB. 2008. Abogado mención “Cum Laude”. UCAB. 2003. Curso avanzado en Derecho del
Trabajo para Postgraduados. Universidad de Sevilla. Andalucía, España. 2011. Diplomado Derecho Procesal
Laboral. Universidad José Antonio Páez. Cursos de extensión universitaria CEUJAP. Profesor. Facilitador y
Conferencista en materia del Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
DESCRIPTORES
2
Decreto No. 8.938, mediante el cual se dictó el “Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del
Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores”, publicado en Gaceta Oficial No. 6.076 de fecha 7 de mayo de
2012.
3
Artículo 35 de la LOTTT. Este tipo de trabajador es el que se encuentra tutelado por el ordenamiento
jurídico. La relación de dependencia implica subordinación jurídica y económica, ajenidad o trabajo por
cuenta de otro y el pago de una remuneración, siendo que la prestación del servicio es personal.
4
Artículo 36 LOTTT.
5
OJEDA AVILÉS, Antonio. La Deconstrucción del Derecho del Trabajo. Editorial La Ley. Madrid, 2010.
Pág. 376. La Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (“LETA”), Ley 20/2007 y el Decreto 2.530/1970 del 20
de agosto, por el que se crea el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia
o autónomos en España definen con técnica y precisión la figura del trabajador no dependiente destacándose
que el servicio es prestado fuera del ámbito del contrato de trabajo y fuera del ámbito de organización y
dirección de otra persona.
2
Tanto los trabajadores dependientes como los trabajadores no dependientes o por
cuenta propia están protegidos por la Seguridad Social.
La figura del trabajador de confianza fue eliminada del nuevo texto legal.7
6
GARCÍA VARA, Juan. Sustantivo Laboral en Venezuela. Ediciones Líber. Caracas – Venezuela. 2012. Pág.
86.
7
De acuerdo a lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada (“LOT”) el trabajador
de confianza era “…aquél cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales
del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.”
8
La doctrina laboral española, comentando el artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores, señala que la
relación personal de alta dirección es propia de quienes ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de
la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo
limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de las personas o de los órganos superiores del
gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad; destacando en esa
definición las notas básicas referidas a (i) la clase de funciones, (ii) la intensidad y el ámbito de las mismas,
(iii) las condiciones en que se ejercitan. Véase los comentarios técnicos de VALVEDE MARTÍN, Antonio y
otros. Derecho del Trabajo. 12º edición. Editoriales Tecnos. Madrid, 2003. Pág. 183.
3
discusión es estéril por cuanto todo trabajador de dirección es de confianza.9
Así, la Sala de Casación Social estableció que las grandes decisiones son aquellas
que se dan “en la planificación de la estrategia de producción, en la selección,
contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa
y en la realización de actos de disposición de su patrimonio”10. En decisión del año 2000, la
misma Sala estableció, respecto al alcance de la noción de los trabajadores de dirección
que “…la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o
9
ALFONZO GUZMÁN, Rafael. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. 11º edición. Editorial Melvin.
Caracas, Venezuela. 2000. Citado por CAMBA TRUJILLO, Nelson. Altos Ejecutivos, Trabajadores de
Dirección y Confianza: Una Visión de la Doctrina y la Jurisprudencia Venezolana. En: Revista de Derecho
del Trabajo (enero/diciembre) 2010. Universitas Fundación. Consejo Académico. Barquisimeto, Estado Lara,
Venezuela, Pág. 274.
10
Sentencia No. 971 del 5 de agosto de 2011, Sentencia No. 290 del 26 de marzo de 2010 (Banco Occidental
de Descuento, Banco Universal (BOD). Se reitera el criterio sentado en los fallos No. 347 de fecha 1 de abril
de 2008 (Lisbeth Lugo c/ Tarsus Representaciones, C.A) y No. 542, de fecha 16 de diciembre de 2008 (Peña
c/ Recuperaciones Venamerica RVA, C.A).
4
gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como participan en lo que se
conoce como las grandes decisiones, es decir, en la planificación de la estrategia de
producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la
representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su
patrimonio”11.
Esto impone que las actuaciones o negocios jurídicos que celebre el trabajador de
dirección en ejercicio de sus funciones, tienen la capacidad de obligar al patrono, pues
11
Sentencia No. 542 de fecha 18 de diciembre del 2000, (José Fernández c/ IBM de Venezuela, S.A.);
Ratificado en distintos fallos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia como el de fecha
22 de mayo de 2007 (Araujo c/ Radio Mundial, C.A.)
12
De acuerdo a lo establecido en el artículo 20 literal a) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo
derogada, con ocasión a la conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono o
patrona, o cualquier otra circunstancia de naturaleza análoga, podrá exigirse a los trabajadores de dirección
que se abstengan de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieren afectar los intereses del
patrono o patrona, salvo que éste lo autorizare expresa o tácitamente. Este deber se conoce como la
Prohibición de concurrencia desleal.
13
Sentencia No. 1975 de fecha 4 de octubre de 2007 de la Sala de Casación Social.
5
actúa en su representación. Así, el trabajador podría representar al patrono en la
celebración de un negocio jurídico mercantil, civil, tributario o laboral.
14
Esta representación no implica la representación judicial para la cual se requiere instrumento poder
auténtico y acreditar la capacidad de postulación de acuerdo al artículo 4 de la Ley de Abogados. Ver
GARCÍA VARA, Juan. Ob cit. Pág. 96. “Una cuestión resulta que se considere trabajador de dirección a
quien representa al patrono frente a los trabajadores y frente a terceros; y otra muy distinta, es que quien
representa al patrono frente a terceros, también es representante del patrono frente a los trabajadores.”
15
El artículo 42 de la LOTTT expresamente señala lo siguiente: “La notificación al patrono o patrona, se
hará mediante un cartel que indicará, el día y la hora acordada para la celebración del acto, el cual se
entregará a cualquiera de las siguientes personas: patrono o patrona, directores, gerentes, administradores,
jefes de personal, o cualquier otro u otra que ejerza funciones de dirección, control, supervisión o de
vigilancia, pudiendo igualmente el funcionario o funcionaria del trabajo consignar la copia del cartel en la
secretaría o en la oficina de correspondencia si la hubiere, debiendo dejar constancia del nombre apellido,
cedula y cargo de la persona que recibió la copia del cartel. De existir negativa por parte de la persona
notificada de recibir el cartel, y de ser imposible la notificación personal el funcionario o funcionaria del
6
3. Requisitos para calificar al Trabajador de Dirección
trabajo fijará el cartel en la puerta de la entidad de trabajo y a partir de la fecha de la fijación comenzará a
correr el lapso para la celebración del acto. El funcionario o la funcionaria del Trabajo dejará constancia en
el expediente de haber cumplido la notificación.
También podrá realizarse la notificación, conforme a lo preceptuado en los artículos 126, en sus apartes,
Segundo, Tercero, y Cuarto y 127 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Hecha la notificación para el primer acto, las partes quedan a derecho y no habrá necesidad de nueva
notificación para ningún otro acto del proceso, salvo los casos expresamente señalados en esta Ley.”
16
Principio previsto en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución Nacional que establece que “En las
relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”.
17
GARAY, Juan y GARAY, Miren. Ley del Trabajo. Ediciones Juan Garay. Caracas – Venezuela. 2012. Pág.
30.
7
corresponderá dirimir el conflicto, según elección del interesado, a la Inspectoría del
Trabajo o al Juez Laboral.18
En Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia
en 13 de diciembre de 2012, (Caso: Eduardo Galán c/ PDVSA GAS, C.A.) la Sala expresó
que:
18
En Venezuela y en Colombia, con ocasión a la aplicación del Principio del Contrato Realidad en materia
laboral, los tribunales han dictado innumerables sentencias declarando la existencia de relaciones de trabajo y
calificándolas como ordinarias o excepcionales (trabajadores de dirección) según corresponda. Sobre el
particular véase el trabajo preparado por CUBIDES CÁRDENAS, Jaime. El Contrato Realidad a la luz de la
Jurisprudencia relevante en Colombia y Venezuela. En: Revista de Derecho del Trabajo No.9 (extraordinaria)
2010.
8
Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico
de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados
de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador,
que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.
(...Omisis…)
19
Criterio desarrollado en Sentencia de la Sala de Casación Social No. 1975 de fecha 4 de octubre de 2007.
“Dado el carácter excepcional de la condición de empleado de dirección respecto del resto de los
trabajadores de una empresa, así como las características propias de este tipo de relación laboral, debe
concluirse que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono
mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de dirección,
resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los
caracteres de la excepción.”
20
Algunos de estos elementos son la autonomía en el despliegue de funciones, la fuente de estas funciones
cuando emanan del contrato social y estatutario de la entidad de trabajo, la subordinación y la ajenidad.
9
forma como se hayan fijado los hechos en el proceso, las particularidades propias de cada
caso y la aplicación del haz de indicios o test de laboralidad.21
21
CAMBA TRUJILLO, Nelson. Ob cit. Pág. 279 y 280. En el mismo sentido, véanse los comentarios de
CARBALLO MENA, César. La Noción de Empleado de Dirección y el Status de los Miembros de la Junta
Directiva de una Sociedad Mercantil. En. Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia No. 5.
Caracas/Venezuela, 2002.
22
El artículo 146 del Reglamento del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogada dispone que “En
caso de que se excluya de la convención colectiva a los trabajadores y trabajadoras de dirección y de
confianza, las condiciones de trabajo y los derechos y beneficios que disfruten no podrán ser inferiores, en su
conjunto, a los que correspondan a los demás trabajadores y trabajadoras incluidos en el ámbito de validez
personal de la convención colectiva de trabajo.”
23
Artículo 118 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. “Principio de Pureza”.
24
Artículos 57 y 71 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio
Ambiente de Trabajo (“LOPCYMAT”). Gaceta Oficial No. 38.596 de fecha 3 de enero de 2007.
10
Por otro lado, la Inamovilidad Laboral establecida por Decreto Presidencial
tampoco aplica a favor de los trabajadores de dirección25. El artículo 5 de dicho Decreto
prevé que “Quedan exceptuados del presente Decreto los trabajadores y trabajadoras que
ejerzan cargos de dirección y los trabajadores y trabajadoras de temporada u
ocasionales”.
El artículo 175, numeral 1) de la LOTTT prevé que “No estarán sometidos a los
límites establecidos para la jornada diaria o semanal de trabajo: 1) Los trabajadores o
trabajadoras de dirección”. No se trata de que el trabajador de dirección no esté
protegido por el legislador en lo que se refiere a la cantidad de horas que puede prestar
25
Decreto Presidencial No. 9.322 mediante el cual se establece la inamovilidad laboral a favor de los
trabajadores y trabajadoras del sector privado y del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo,
las Trabajadoras y los Trabajadores, entre el primero (1°) de enero de dos mil trece (2013) y el treinta y uno
(31) de diciembre de dos mil trece (2013), ambas fechas inclusive; de fecha 27 de diciembre de 2012,
publicado en la Gaceta Oficial 40.079.
26
El artículo 92 de la LOTTT establece que “En caso de terminación de la relación de trabajo por causas
ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen
cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para
solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que
le corresponde por las prestaciones sociales.” (Resaltado nuestro).
11
servicios, sino que el régimen aplicable es distinto al de los otros trabajadores en ocasión
a sus importantes responsabilidades.27
Posteriormente dicha norma establece que “los horarios podrán excederse de los
límites establecidos para la jornada diaria o semanal, con la condición de que la jornada
diaria no exceda de once horas diarias de trabajo y que el total de horas trabajada en un
periodo de ocho semanas no exceda en promedio de cuarenta horas por semana y que el
trabajador disfrute de dos días de descanso continuos y remunerados cada semana”. Del
citado artículo, podemos colegir que el legislador prevé que el trabajador de dirección
puede incluso prestar servicios hasta por once (11) horas diarias28.
27
Estos horarios especiales o convenidos deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 8 del
Reglamento Parcial de la LOTTT sobre el Tiempo de Trabajo (“RPSTT”) y presentarse al Inspector del
Trabajo para su homologación correspondiente.
28
Resulta un tanto oscuro determinar si dentro de dichas horas laborales se incluye o no el receso para
descanso o alimentación. Interpretando de forma literal el artículo 175.1 de la LOTTT en concordancia con
los artículos 168-170 LOTTT, pareciera que la respuesta es negativa. Sin embargo, considerando que la
derogada LOT sí incluía una (1) hora de descanso de conformidad con el artículo 198 de la LOT, los órganos
administrativos y judiciales con competencia laboral pudieran asumir una postura a favor de la progresividad
de los derechos del trabajador y determinar que en las once (11) horas de trabajo debe incluirse al menos una
(1) hora de descanso - intra jornada - para computarlas –y que, en caso de que el patrono lo irrespete, deberá
ser sancionado por infracción a los límites de la jornada laboral de acuerdo a lo establecido en el artículo 525
de la LOTTT.
29
Decreto No. 8.202 con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de La Ley Orgánica del
Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial 6.024 de fecha 6 de mayo de 2011.
12
Para la efectiva materialización de estos horarios especiales o convenidos el
artículo 8 del Reglamento Parcial de la LOTTT sobre el Tiempo de Trabajo30 (“RPSTT”)
establece que:
a). La jornada de trabajo no deberá exceder de once (11) horas, con derecho al
tiempo de descanso y alimentación de conformidad con lo previsto en los
artículos 168, 169 ó 170 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
30
Decreto No. 44 de fecha 30 de abril de 2013 publicado en la Gaceta Oficial Número 41.157 de fecha 30 de
abril de 2013.
13
En ese sentido, el artículo 366 de la LOTTT consagra el Principio de Pureza, al
indicar que “No podrá constituirse una organización sindical que pretenda representar,
conjuntamente, los intereses de trabajadores y trabajadoras y de patronos y patronas, ni
que tenga afiliados indistintamente a patronos y patronas y a trabajadores y trabajadoras.
Los trabajadores y trabajadoras de dirección no podrán constituir sindicatos de
trabajadores y trabajadoras o afiliarse a éstos.”31
31
Artículo 118 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (“RLOT”).
32
Artículos 145, 146 y 147 del RLOT.
14
4.4. Cargos exclusivos para trabajadores venezolanos
Por otro lado, de conformidad con el artículo 20 de la LOTTT, “El Estado garantiza
la igualdad y equidad de mujeres y hombres en el ejercicio del derecho al trabajo. Los
patronos y patronas, aplicarán criterios de igualdad y equidad en la selección,
capacitación, ascenso y estabilidad laboral, formación profesional y remuneración, y están
obligadas y obligados a fomentar la participación paritaria de mujeres y hombres en
responsabilidades de dirección en el proceso social de trabajo.” (Resaltado nuestro)
33
Véase GARCÍA VARA, Juan. Ob cit. Pág. 58. “Hoy, a nivel universal, en el ámbito mundial, mujeres y
hombres se encuentran capacitados para ejercer los cargos de dirección en cualquier actividad empresarial,
planificando, programando, incluso cumpliendo tareas de astronautas, como tripulantes luego de un riguroso
entrenamiento. Por esto, no se puede concebir una desigualdad entre mujeres y hombres para ocupar cargos
de dirección; los patronos, dentro de las características de cada empresa, están encargados de lograr esa
igualdad y equidad.”
15
como Representante del Patrono. La razón de esta disposición radica en la necesidad de
evitar la eventual injerencia patronal en la defensa de los derechos de los trabajadores en
materia de seguridad y salud en el trabajo.
De igual modo, sería una ventaja patronal que un trabajador de dirección pudiera
formar parte del Comité de Seguridad y Salud Laboral (“CSSL”) tanto como Delegado de
Prevención (representante de los trabajadores) como bajo el carácter de Representante
del Patrono.34
5. Conclusiones.
34
Artículos 57 y 71 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT.
16
La noción de trabajador de dirección es excepcional y de interpretación restrictiva,
por lo que la carga de la prueba de tal circunstancia corresponderá a quien así lo
alegue.
La jurisprudencia ha señalado que no se requiere la conjunción de todas las
características mencionadas en el artículo 37 LOTTT para calificar a un trabajador
de dirección. En este sentido, bastará que el trabajador posea una sola de ellas
para que sea considerado como trabajador de dirección.
Cuando un trabajador ocupe el cargo de director, gerente, administrador, jefe de
relaciones industriales o de personal, capitán de buque o aeronave, liquidador,
depositario y cualquier otro que implique el despliegue de funciones de dirección o
administración, se considerará representante del patrono por mandato legal.
Con ocasión a esta representación por imperio de la Ley, la LOTTT establece en su
artículo 42 que cualquier trabajador que ejerza funciones de dirección, control,
supervisión o de vigilancia, además de los cargos expresamente señalados en el
artículo 41 ejusdem, representan al patrono en la práctica de notificaciones
judiciales o administrativas.
Para calificar a un trabajador como trabajador de dirección se debe aplicar el
principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, en aras de
determinar la verdadera naturaleza del cargo y funciones ejercidas por el
trabajador.
La calificación jurídica en materia laboral de un trabajador dependerá de la labor
que realmente desempeñe en la empresa, no del título que ostente o que se le
haya dado. En caso de controversia en la calificación de un cargo, corresponderá
dirimir el conflicto, según elección del interesado, a la Inspectoría del Trabajo o al
Juez Laboral.
En el caso de los Altos Ejecutivos (Presidentes, Directores y/o Socios de Empresas),
quienes en función de la naturaleza de sus cargos ocupan puestos importantes
dentro de las estructuras organizativas de empresas, la jurisprudencia ha
establecido la aplicación de diversos elementos que ayudan a determinar cuándo
un alto ejecutivo es trabajador dirección y cuando no lo es.
Las consecuencias fundamentales de la calificación de un trabajador de dirección
son: (i) el trabajador de dirección no tiene estabilidad laboral, (ii) el trabajador de
dirección puede ser excluido de los límites establecidos en la LOTTT para la jornada
ordinaria de trabajo, (iii) el trabajador de dirección puede ser excluido del ámbito
de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, (iv) el trabajador de dirección
no puede constituir organizaciones sindicales, (v) para el ejercicio de ciertos cargos
de dirección el trabajador debe ser venezolano, (vi) en el ámbito de la seguridad y
la salud ocupacional, el trabajador de dirección no puede ser electo como
Delegado de Prevención; por el contrario, puede ser designado como
Representante del Patrono.
Considerando que los trabajadores de dirección no gozan de estabilidad ni
inamovilidad laboral, el patrono puede dar por terminada la relación de trabajo
17
unilateralmente cuando lo estime conveniente a los intereses de la entidad de
trabajo; sin embargo, el patrono deberá realizar el pago de la indemnización
correspondiente cuando la terminación de la relación de trabajo es ajena a la
voluntad del trabajador.
El legislador prevé que el trabajador de dirección puede incluso prestar servicios
hasta por once (11) horas diarias. Sin embargo, la cantidad de horas trabajadas no
puede exceder de un promedio de cuarenta (40) horas semanales en un rango de
ocho (8) semanas. Asimismo, la jornada del trabajador de dirección debe
garantizar que tenga dos días de descanso continuos y remunerados.
De acuerdo a la Disposición Transitoria Tercera de la LOTTT, la jornada laboral que
allí se establece entró en vigencia a partir de un año de su promulgación.
Actualmente, el régimen jurídico que regula la jornada laboral establecido por la
Ley Orgánica del Trabajo derogada (“LOT”) ha quedado desaplicado.
Los artículos 196 y 198 de la LOT establecían la posibilidad de prolongar la jornada
del trabajador de dirección hasta por once (11) horas, siempre que no exceda de
cuarenta y cuatro (44) horas semanales, gozando de un (1) día de descanso
semanal remunerado. A diferencia de la LOTTT, el artículo 198 de la LOT establecía
expresamente que se incluirá una (1) hora de descanso dentro de la jornada diaria
y extendida hasta de once (11) horas.
6. Bibliografía.
ALFONZO GUZMÁN, Rafael. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. 11º edición. Editorial
Melvin. Caracas, Venezuela. 2000.
18
GARAY, Juan y GARAY, Miren. Ley del Trabajo. Ediciones Juan Garay. Caracas – Venezuela.
2012.
OJEDA AVILÉS, Antonio. La Deconstrucción del Derecho del Trabajo. Editorial La Ley.
Madrid, 2010.
VALVERDE MARTÍN, Antonio y otros. Derecho del Trabajo. 12º edición. Editoriales Tecnos.
Madrid, 2003.
19