Resumen Páginas 159 a 174

El poder legislativo
Composición y de la elección de sus miembros.

Una de las características propias de los sistemas presidenciales es la clara “división de

poderes” y el establecimiento de los “frenos y contrapesos” entre aquellos, conforme la
versión que Madison y Hamilton hicieran de la visión de Montesquieu. En el esquema
presidencialista existen dos poderes, el Congreso y el Ejecutivo, que están –tanto en la
selección de sus titulares cuanto en la orientación de sus acciones- con relacionados el voto
popular.

Él es un órgano colegiado y complejo refleja los diversos intereses y opiniones existentes en la

sociedad, y puede ser un ámbito adecuado para la deliberación, y la búsqueda de consensos.
Tiene además la función legislativa.

El bicameralismo.
El Congreso Nacional se compone de dos cámaras, una de diputados de la Nación y otra de
senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires (Art.44).

Siguiendo el modelo estadounidense, que adoptó el federalismo como forma de estado,

mientras la Cámara de Diputados representa al pueblo de la nación, la de Senadores,
representa a las provincias.

En el caso de países federales como el nuestro en el que cada Cámara del Congreso Nacional
representa distintos sujetos políticos, el bicameralismo equilibra la representación
proporcional del pueblo con la paridad de las instituciones provinciales. Por ello es que en la
Argentina, esta discusión se concentró en la estructura de las legislaturas provinciales. Hoy
coexisten las unicamerales y las bicamerales. En muchos casos, éstas últimas fueron
concebidas como una réplica del Congreso Nacional, es decir compuestas por dos Cámaras, la
de Senadores y la de Diputados, aunque no siempre respondieron a la necesidad de establecer
diversas representaciones.

Elección de Diputados y Senadores

Actualmente, tanto Diputados como Senadores, son elegidos en forma directa, por el pueblo,
tomándose cada Provincia como distritos electorales (Arts. 45 y 54).

La diferencia fundamental que subsiste –consagrada en la propia Constitución- es que

mientras el número de Diputados Nacionales que elige el pueblo de cada provincia está
relacionado directamente con su cantidad de habitantes, en el caso de los Senadores, se
establece un número igual (tres), que representa a cada una de aquellas.

La otra característica diferenciadora es la relacionada con la forma en que se asignan las

bancas entre las listas competidoras, si bien cabe destacar que mientras para los Senadores, la
misma tiene rango constitucional, para los diputados está establecida legalmente.

La elección de los senadores.

Antes de la Reforma de 1994, la elección de los dos senadores nacionales por cada provincia
era realizada por la respectiva legislatura provincial. En el caso de la Capital Federal, como
carecía de Legislatura local (5) se realizaba por elección indirecta.
 El Pueblo elegía electores que integraban el Colegio Electoral, encargado de designarlos.
Luego de tal Reforma, la elección de los tres senadores nacionales por cada provincia y por la
Ciudad de Buenos Aires se realiza por el pueblo, en forma “directa y conjunta,
correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la
restante al partido político que le siga en número de votos...” (Art. 54). El Código Electoral
Nacional –en sus artículos 156 y 157- complementa la norma.

Elección de Diputados.

El sistema electoral para la elección de Diputados Nacionales, éste se encuentra en Código

Nacional Electoral (Arts. 158-164) que regla la elección de los Diputados Nacionales.

Para la asignación de las bancas se adoptó una de las variantes del sistema proporcional - el
conocido por el nombre de su creador, el matemático D ́hondt- con un piso del 3% del padrón
electoral del distrito (Arts. 161 y 160).

Requisitos para ser Diputado.

“Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro años
de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de
residencia inmediata en ella”. (Art. 48)

Requisitos para ser electo Senador.

“Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años
ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada
equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata
en ella” (Art. 55).

Vacantes

Si bien existen normas constitucionales que prevén la cobertura de las bancas ante el supuesto
de vacantes de Diputados (Art. 51) y de Senadores (Art. 62) la aplicación estricta de las mismas
originaría una costosa y dificultosa instrumentación, toda vez que se debería llamar a
elecciones con una asiduidad poco aconsejable.

La función legislativa, es atribuida al Congreso de la Nación, que ejerce el Poder Legislativo y

sanciona las leyes de acuerdo al procedimiento fijado en la Constitución.

El dictado de una ley supone un procedimiento complejo con intervención del Congreso y
también del Presidente sin perjuicio del art. 40 DE LA CONSTITUCIÓN sobre consulta popular
vinculante que limita la intervención del Presidente en cuanto a la promulgación de leyes.

El proceso de formación y sanción de leyes comienza en el art. 77 1a parte cuando nos dice
que “Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso por
proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo......”, de tal manera que los
proyectos de ley pueden ser promovidos por diputados o por senadores (dentro de sus
respectivas Cámaras) o por el mismo Presidente de la Nación que remite el proyecto a alguna
de las Cámaras. En ese sentido, muchas veces y más allá de las limitaciones temáticas que el
mismo art 77 in fine prevé, el PRESIDENTE atiende a la composición política de las Cámaras a la
hora de decidir por cual habrá de darle entrada a una propuesta de ley.
Por cierto recordemos que los ciudadanos también pueden dar origen a proyectos de ley a
través del derecho de iniciativa previsto en el art. 39 CN como forma de democracia
semidirecta.

Luego el mismo art. 77 2a parte nos recuerda una serie de limitaciones y excepciones en
materia de iniciativa y origen de las leyes pues conforme al art. 52 la iniciativa sobre leyes
relativas a contribuciones y reclutamiento de tropas es exclusividad de la Cámara de
Diputados. Otras excepciones encontramos en los arts. 39 y 40 (sobre iniciativa popular y
consulta popular vinculante) que tienen también como cámara de origen a la de Diputados y
en el art. 75 inc. 2 4o párr. del que surge que la ley sobre coparticipación debe originarse en la
Cámara de Senadores y en el art. 75 inc. 19 que señala que los proyectos sobre desarrollo
humano y crecimiento armónico de la Nación también deben iniciarse en el Senado.

La reforma constitucional de 1994 introdujo un procedimiento para la aprobación en particular

en comisión de los proyectos. Así, el art. 79 establece que luego de aprobado en general un
proyecto, la Cámara con el voto de 2/3 de sus miembros puede delegar en sus comisiones la
aprobación en particular. Hay una imputación de funciones a las comisiones internas de la
cámara respectiva que se reunirán y con el voto de la mayoría absoluta pueden aprobar el
proyecto en particular. Aprobado así en particular en las comisiones, se imprime al proyecto el
trámite ordinario, pasa a la cámara revisora o al presidente según corresponda.

La reforma también introdujo la prohibición de sanción tácita o ficta que consagra el art. 82 de
la Constitución. Ella ordena en el primer párrafo del art. 82 que la voluntad de cada Cámara
debe manifestarse expresamente y por si alguna duda queda completa proclamando que “...se
excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”.

Las competencias del Congreso.

El poder presidencial es interpretado en gran medida por extensión de ciertas funciones que la
Constitución le concede, con las ampliaciones que ha adoptado como resultado de sus
poderes, y también la intervención de funciones que el derecho internacional reconoce a los
jefes de Estado. En cambio, el Congreso no necesita una interpretación constitucional amplia o
extensiva de sus competencias, las tiene claramente establecidas y son vastas. Tiene una
importante lista de funciones expresamente enumerada en la Constitución y no es la menor de
ellas el manejo financiero que proviene de la aprobación del presupuesto y de la aprobación
de impuestos.

El Congreso tiene una autoridad limitada, sus límites provienen de la protección constitucional
de los derechos y libertades individuales, pero también de la distribución de competencias
entre la Nación y las provincias. Dentro de los límites a la legislación están:

1. Las acciones privadas, artículo 19.

2. La imposibilidad de alterar los principios, garantías y derechos reconocidos en la

Constitución, artículo 28.

Los límites en materia de distribución de competencias son:

1. La prohibición de conceder facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, artículo

29. y

2. Las competencias reservadas por las provincias, artículo 121.

Es cierto que esta norma señala una tautología, las provincias conservan el poder no delegado,
el problema comienza al determinar que es lo no delegado y que lo conservado. Por lo tanto al
evaluar la constitucionalidad de una ley dictada por el Congreso se plantea siempre dos
preguntas.

1. La primera es saber si es que el Congreso esta dentro de las competencias establecidas en la

Constitución para legislar.

2. La segunda es si es así, si la ley viola otra disposición constitucional como es la de infligir la

separación de poderes o si interfiere con las libertades individuales.

Por lo contrario, cuando se evalúa constitucionalidad de una ley provincial se hace una sola
pregunta que es saber si la legislación viola la Constitución. Es decir, la diferencia fundamental
entre el gobierno nacional y los gobiernos de provincias es que solamente los gobiernos locales
poseen el poder de policía porque el poder de policía es lo que permite a los gobiernos locales
adoptar cualquier ley que no está prohibida por la Constitución. Existen también situaciones
en que el Congreso ejerce el poder de policía.

El Congreso sólo puede legislar sí existe una competencia expresa o implícita en la

Constitución, en cambio los gobiernos de las provincias sólo están limitados por las
prohibiciones expresas de la Constitución.

De esta manera podemos señalar las fuentes de extensión de la competencia legislativa del
Congreso extendiendo los límites establecidos en la Constitución:

1. Los poderes implícitos por aplicación de la „cláusula de conveniencia‟ del artículo 75 inciso
32. Dice: Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio
los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al
Gobierno de la Nación Argentina. Dio lugar a las competencias implícitas.

2. La cláusula comercial. El artículo 75 inciso 13 dice: Reglar el comercio con las naciones
extranjeras y de las provincias entre sí. Por influencia de la jurisprudencia de Estados Unidos
fue una fuente de ampliación de los poderes del Congreso.

3. La cláusula del progreso. Establecida en el artículo 75 inciso 18 y ahora ampliada con el

inciso 19, fue tempranamente considerada por la Corte Suprema como fuente de
competencias legislativa del Congreso.

4. La teoría del poder de policía amplio que amplió las competencias regulatorias del Congreso
a partir del caso Ercolano c/ Lanteri de Renshaw.

5. La doctrina de la emergencia económica, establecida a partir del caso Avico c/ de la Pesa. En

este caso la indefinición del concepto de emergencia permitió una regulación prácticamente
ilimitada de los derechos individuales de incidencia patrimonial.

Resumen paginas 178-204

El federalismo dual

Desde fines del siglo XIX hasta 1937 la Corte Suprema de los Estados Unidos utilizó la doctrina
del federalismo dual. Esta visión señala que el gobierno nacional y los gobiernos locales tiene
soberanías separadas, que cada uno tiene zonas separadas de autoridad y que la función
judicial la de proteger a los gobiernos locales al interpretar y aplicar la Constitución para
proteger la zona de las actividades reservadas a las provincias o estados.

La Corte Suprema norteamericana desarrolló tres doctrinas importantes para sostener este
concepto del federalismo dual.

Primero la Corte Suprema definió estrechamente el significado del comercio para permitir una
zona de competencias locales, específicamente la Corte sostuvo que el comercio era una parte
del proceso comercial distinto de etapas anteriores como serian la minería, la industria o la
producción. Bajo esta visión solo es comercio podía ser regulado por el Congreso y las otras
solo tendrían regulaciones estaduales.

Segunda es que la Corte Suprema definió restrictivamente la idea del comercio interestadual al
permitir al Congreso que regulara exclusivamente cuando hubiera un efecto sustancial en el
comercio entre los estados en todas otras circunstancias se dejaba a los estados la regulación
del comercio y la economía.

Finalmente, la Corte Suprema sostuvo que la limitación de los derechos no delegados

constituía una reserva a una zona de actividad de los gobiernos locales que aun las leyes
federales dentro de la extensión de la cláusula comercial serian inconstitucional si invadiera
esa zona.

A mediados de la década del 30 comenzó una revolución judicial tanto en los Estados Unidos
como en la Argentina que ha sido calificada como de una reforma constitucional fuera del
procedimiento ordinario. La crisis económica de la depresión y las nuevas doctrinas
económicas aplicables en el momento imaginaban que una política económica estrictamente
basada en el mercado resultaba inaplicable.

Un aspecto central a partir de 1937 ha sido el aumento dramático en la regulación de la

economía a través particularmente de la expansión de organismos gubernamentales con la
capacidad de dictar normas.

La Cláusula Comercial asegura la existencia de un mercado único de bienes y servicios en todo

el territorio nacional, de esta manera se evitan medidas proteccionistas ostensibles u ocultas
por parte de los gobiernos provinciales que discriminan contra la producción de otras
provincias.

El Comercio Internacional.

La regulación del comercio internacional es una competencia del Congreso que tiene amplias
consecuencias y donde se extraen principios aplicables a muchos campos. Excede la
competencia que tiene para regular el comercio interprovincial, ya que no existe conflicto con
las competencias que tienen las provincias en el tema del comercio local. En la Argentina la
utilización de estas competencias por parte del Congreso ha sido muy amplia y se ha
centralizado en la creación de tarifas y barreras arancelarias para productos extranjeros que
compiten con los locales.

La cláusula comercial durmiente o negativa.

La cláusula comercial negativa indica que las leyes locales y estaduales son inconstitucionales si
imponen una carga indebida sobre el comercio inter jurisdiccional. No existe una norma
constitucional que declare expresamente que los gobiernos locales no pueden imponer una
carga sobre el comercio inter jurisdiccional, ha sido una creación de la Corte Suprema de los
Estados Unidos que la ha inferido de la competencia federal para regular el comercio inter
estadual e internacional.

De esta manera la cláusula comercial tiene dos funciones diferentes: una es la competencia
que tiene el Congreso para legislar, la otra es una limitación a la reglamentación por los
gobiernos locales del comercio inter jurisdiccional. Esta última es la cláusula comercial
negativa.

El fundamento de la cláusula comercial negativa que es asegurar la existencia de un mercado

ampliado para todos los bienes y servicios que se produzcan dentro del territorio nacional. Es
la limitación existente a normas provinciales proteccionistas que impidan el acceso de bienes y
servicios producidos en otras provincias.

Si un tribunal considera que una norma práctica local no es ostensiblemente discriminatoria,

pero puede serlo en sus efectos, debe utilizar la prueba de equilibrio. En este caso el tribunal
de analizar los gravámenes impuestos por la norma sobre el comercio inter jurisdiccional
frente a sus beneficios.

Es decir que si la norma práctica local no es ostensiblemente discriminatoria contra los no

residentes los tribunales utilizan una regla de análisis de costo-beneficio, analizan el equilibrio
entre el gravamen impuesto por la norma al comercio inter jurisdiccional frente a los
beneficios que trae a la población local.

Existen sin embargo casos en los que la Corte Suprema de Estados Unidos ha actuado con más
firmeza y es cuando las leyes locales pretenden regular el comportamiento de personas o
empresas fuera de su territorio.

Existe una presunción muy fuerte contra las leyes discriminatorias que gravan el comercio
inter provincial. Una ley local que discrimina contra los no residentes solamente puede ser
sostenida si se prueba que es necesaria para cumplir un objetivo gubernamental importante.

De las maneras por las cuales la legislación provincial puede evitar el comercio interprovincial
e internacional es creando impuestos. Se utilizan los mismos principios para los impuestos
sobre el comercio interprovincial que los que se aplican a la reglamentación provincial del
comercio en general: los impuestos discriminatorios nunca deben ser permitidos mientras que
impuestos no discriminatorios tienen una posibilidad mayor de ser considerados
constitucionales.

De esta manera podemos decir que un impuesto local no viola comercio inter jurisdiccional sí:

1. el aplicado a una actividad que tiene un nexo sustancial con el estado,

2. que sea distribuido equitativamente de manera que se impongan solamente las

actividades conectadas con el estado en cuestión,

3. que no discrimine en contra de los no residentes, y

4. que esté equitativamente relacionado con los servicios provistos por el estado.
El congreso y los poderes reservados de las provincias

El artículo 121 de la Constitución señala que las provincias conservan todo el poder no
delegada del gobierno nacional plantea la cuestión sobre si es un límite sobre el Congreso que
pueda ser controlado judicialmente o por el contrario si su control debe ser dejado al proceso
político antes que al judicial. No una alternativa sería interpretar este artículo como sino
estableciera una limitación específica sino que simplemente fuera un recordatorio para el
Congreso que sólo puede legislar en forma legítima si tiene una competencia dentro del la
Constitución. Bajo esta percepción una ley nacional no podría ser inconstitucional por este
artículo exclusivamente sino que serían inválidas y excediera las competencias del Congreso
establecía en el artículo 75 de la Constitución o porque violara alguna otra norma
constitucional. La alternativa es que esta cláusula constitucional de la competencia reservada
por las provincias protegen a los gobiernos locales en su soberanía frente a la intrusión del
gobierno nacional.

En Estados Unidos la Corte Suprema tomó originalmente la primera visión sostuvo que la ley
Federal era constitucional en la medida que el Congreso actuara dentro de la extensión de su
competencia. Pero a partir de 1937 y con salvedades a partir de la década de los 90 la Corte
cambió de posición señalando que este artículo no tenía una aplicación concreta que tenía en
realidad un contenido tautológico, en el sentido que los estados conservaban lo que no habían
delegado pero el artículo no indicaba que era lo delegado y que lo conservado.

Los límites que la Constitución impone sobre los gobiernos provinciales derivados de la
existencia del gobierno nacional y de los gobiernos de otras provincias varían según el
Congreso haya legislado sobre el tema o no.

1. La primera alternativa es que el Congreso haya dictado una ley en el pleno ejercicio de sus
competencias constitucionales y la pregunta es saber si esta ley excluye a las leyes locales.

2. La otra situación es cuando el Congreso no ha actuado, o en el caso que en los jueces en

ejercicio del control constitucional deciden que una ley Federal no impide la existencia de una
ley local referida a la misma cuestión.

El punto central al analizar la doctrina de la preferencia es determinar el grado adecuado de

control o de deferencia judicial hacia la legislación de los gobiernos provinciales. En una
posición extrema los gobiernos locales deberían estar lo menos limitados posible por el
gobierno nacional.

La clausula del progreso

Si bien la clausula comercial es la fuente de competencias regulatorias que tiene el Congreso

sobre la actividad comercial, muchas veces por comodidad se ha utilizado a la llamada clausula
del progreso‘ como fuente de competencias del gobierno nacional.

La cláusula del progreso tiene un contenido optimista: Art. 75 inc. 18 (anterior inc. 16) Proveer
lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al
progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y
promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables,
la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas
industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por
leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de
estímulo.
Resumen páginas 205 a 224
Las normas de derecho común.

El artículo 75 inciso 12 se refiere a la competencia legislativa del Congreso estableciendo la

distinción entre las que son de derecho común de las que son de derecho federal. Dictar los
códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos
unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o
las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para
toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad
natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre
falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el
establecimiento del juicio por jurados.

Las leyes mencionadas en primer lugar por el inciso, cuando se enumeran los códigos son
denominadas de derecho común, en cambio, más adelante se mencionan ejemplos de leyes
federales. Es decir que las leyes federales son las que habitualmente sanciona el Congreso en
cambio las de derecho común son los códigos y la legislación complementaria que son
inhabituales.

Las leyes que dicta el Congreso dentro de su competencia son en principio leyes federales, se
aplican en todo el país y son competentes para ellos los jueces federales.

Las leyes de derecho común, fundamentalmente los códigos, o las normas de la misma materia
de los códigos, aunque se hubieran legislado separadamente, son excepcionales. Rigen en todo
el territorio del país, pero son aplicadas por los jueces ̳federales o provinciales, según que las
cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones‟

La distinción entre las leyes de derecho común y leyes federales no es precisa y pueden existir
leyes que pudieran referirse a temas de derecho común sean tratados en leyes federales.

La Constitución Nacional es la principal fuente formal de la actividad financiera del Estado. Esta
conclusión se extrae de su art. 4, donde se dispone que el gobierno federal provee a los gastos
de la Nación con los fondos del tesoro nacional. Como condición sustantiva de la legalidad en
materia de finanzas públicas, el presupuesto en el Estado republicano adopta la forma de una
ley, debiendo cumplirse todos los pasos exigidos constitucionalmente para su elaboración y
sanción.

Según el artículo 44 de la Constitución el poder legislativo de la Nación está investido en un

Congreso de dos cámaras, una Diputados de la Nación y otra de senadores de las provincias y
de la ciudad de Buenos Aires.

Al mismo tiempo, el procedimiento legislativo al ser público, es decir por el trabajo en

comisiones, el debate en las sesiones de las cámaras con participación de distintos partidos
políticos y la publicación en el diario de sesiones, hace que el procedimiento cumpla con
requisitos mínimos de transparencia.

La primera es la teoría llamada la del "ejecutivo unitario". Sostiene que una vez delegada una
competencia es siempre en cabeza del presidente de la Nación, quien puede avocarse a ella si
hubiera estado delegada en otro organismo, como delegarla en cualquier punto de la escala
administrativa si se hubiera concedido originalmente esta facultad legislativa.
La segunda doctrina en materia de delegación en la llamada delegación mediante agencias, y
es cuando el Congreso delega funciones no encabeza el Poder Ejecutivo directamente sino en
un órgano de la administración creado por la ley.

Una solución a los problemas constitucionales planteados por cualquiera de las dos formas de
delegación legislativa, aun cuando es más grave en el caso del ejecutivo unitario que en el que
las agencias administrativas, es la doctrina de la no delegación. Esta supone el cumplimiento
estricto del principio que el Congreso no puede delegar función legislativa en ninguna agencia
administrativa ni mucho menos en cabeza del Presidente para que éste a su vez los del a otro
organismo.

El Senado presta acuerdo por mayoría simple para la designación de los jueces nacionales y
federales. En el caso de los de la Corte Suprema, éstos requieren la mayoría calificada de dos
tercios de los miembros presentes. El Senado presta también acuerdo para la designación de
los mas importantes cargos militares y diplomáticos, aun cuando el Poder Ejecutivo se
conserva el poder de designaciones protocolares o de emergencia.

Corresponde a la Cámara de Diputados ser cámara de origen en las contribuciones llamadas de

dinero y de sangre por ser en la que está representada directamente el pueblo de la Nación.
Ser cámara de origen otorga un privilegio ya que al ser iniciadora, su posición prevalecerá
sobre la cámara revisora. Es decir, que si las dos cámaras aprueban textos diferentes de una
misma ley, por las mismas mayorías, prevalecerá la voluntad de la cámara de origen.

El juicio político es el proceso por el cual se pueden destituir ciertos funcionarios públicos y los
jueces de la Corte Suprema. El Artículo 53 de la Constitución al referirse a las competencias de
la acusación de la Cámara de Diputados, señala los funcionarios que pueden ser juzgados y las
causas por las cuales pueden ser destituidos.

La delegación legislativa muestra la distorsión que crea la adopción de instituciones

parlamentarias en un sistema de división de poderes. Es decir, que en un sistema de gobierno
presidencial se han introducido normas importadas de los sistemas parlamentarios con
consecuencias autoritarias.

Debido a que sobre un sistema de división de poderes se utilizan instituciones de origen

parlamentario.

En el sistema presidencial los ciudadanos eligen separadamente, en fechas y en períodos

diferentes al Presidente de quienes ocuparán cargos en el Congreso. Por esta división de
poderes la voluntad de los legisladores no coincide con la del Presidente y sus competencias
están separadas por la Constitución. Está firmemente establecida en la tradición republicana
de la separación de poderes que la reglamentación de los derechos constitucionales
corresponde al Poder Legislativo para alejarla dentro de lo posible de la influencia presidencial.

En los sistemas parlamentarios la situación es diversa, los ciudadanos eligen principalmente a

sus representantes al Parlamento. La función de éstos no es exclusivamente la de legislar, sino
la de investir y la controlar al gobierno.

Debido a que en sistema parlamentario el gobierno es consecuencia de la voluntad del

parlamento y depositario de su confianza, éste último puede delegar en el gobierno la función
legislativa. Existe entre el Parlamento y el Gobierno la relación de principal a agente. Como
agente del Parlamento el Gobierno legisla siguiendo sus instrucciones. En caso que la
legislación no fuera del agrado del Parlamento éste podría censurar al Ministro en cuestión o
más aún a todo el Gabinete.

Los sistemas parlamentarios europeos tradicionales no tienen control judicial de

constitucionalidad difuso, aquel en que cualquier juez puede revisar la constitucionalidad de
las leyes.

La reforma de 1994 estableció un órgano de control externo de la administración, dentro del

Poder legislativo. La auditoría proviene de la teoría de la organización y generalmente es
utilizada en las organizaciones privadas. Existe una auditoría interna o externa, según quienes
realicen el control sean funcionarios de la organización o que estén fuera de ella en un
organismo especializado.

La Auditoría General de la Nación, órgano colegiado que lleva adelante el control externo del
presupuesto público nacional, fue creada por la ley de Administración Financiera y Sistemas de
Control del Sector Público Nacional N° 24.156, e incorporada posteriormente a la Constitución
Nacional, en ocasión de la reforma parcial del texto de la Ley Fundamental en el año 1994. Su
misión: asistir técnicamente al Congreso Nacional, a través de sus dictámenes, para el examen
y opinión que le cabe al Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo. La Auditoría General de la
Nación, es una de las pocas instituciones cuya ley complementaria a la reforma constitucional
aún no ha sido sancionada.

Resumen de páginas 278 a 287

La legislación presidencial

La división de poderes y la tradición constitucional, supone que no es el Presidente quién

legisla, la idea que exista un Congreso es fundamentalmente para que los representantes
electos legislen luego de un debate en el que participen las minorías . Este proceso es
necesariamente lento para que la legislación sea debatida con el conocimiento y participación
de los sectores interesados, también para que las leyes sean conocidas aún antes de su
aprobación y que luego de ella sean estables. Sin embargo una avalancha de legislación
presidencial se ha lanzado en nuestra sociedad. ¿Cuál es la razón de este desmoronamiento
institucional?

El primero es el deseo de discrecionalidad habitual en los gobernantes que buscan un

procedimiento que les permite encarar políticas de su agenda ni mayor oposición o debate,
también sin demasiado conocimiento previo para la sociedad. También se busca eliminar lo
autorizado por el Congreso o por gobiernos anteriores, sin que se requiera el debate necesario
y la atención, aunque fuera puramente formal a los sectores de la oposición. Además se evita
que las mayorías parlamentarias propias deban mantenerse unidas ante propuestas que no
compartan o que afecten los intereses de sus electores.

Los decretos de necesidad y urgencia

El artículo 83 en su inciso 23, prohíbe al Ejecutivo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo. La única excepción a esta prohibición de carácter
general se da sólo cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por la Constitución Nacional, para la sanción de las leyes.
El procedimiento es el siguiente: dictado el decreto de necesidad y urgencia - el que deberá ser
decidido en acuerdo general de Ministros con el refrendo del Jefe de Gabinete y de los
restantes ministros - aquél deberá poner el decreto a consideración de la Comisión Bicameral
permanente prevista en el texto constitucional dentro de los diez días de haber sido emitido.
Dicha comisión, tendrá diez días para elevar su despacho al plenario de cada Cámara para que
estas traten este decreto.

La Constitución permite al Congreso para regular el trámite que deberán tener para
convertirlos en ley o desecharlos, así como el alcance de los efectos que se les debe reconocer,
vale decir si nacieron con fuerza de ley o como actos normativos sujetos a una condición
suspensiva.

La Constitución, luego de la reforma de 1994, estableció el principio de la prohibición de la

delegación legislativa y su autorización en casos de excepción. En esto innovó sobre la
Constitución de 1853-60, que no se refería al tema, pero que debido a la separación de
poderes, correspondía al Congreso la legislación y nunca al Poder Ejecutivo. La reforma de
1994 reconoció una larga pendiente que comienza con el caso Agencia Marítima Delfino y que
concluye en el caso Cocchia, luego de los cuales la delegación amplia de facultades legislativas
al Presidente aparentaba ser la regla. La reforma de 1994 en el artículo 76, estableció una
redacción curiosa, la prohibición enfática al principio .Se prohíbe la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo y luego se establecen dos excepciones, una estricta „salvo en materias
determinadas de administración‟ y luego se establece una descripción opaca, sin ningún límite
preciso: „o de emergencia pública,‟.

La emergencia pública, no es únicamente ilimitada en nuestro derecho público sino también

indefinible. El artículo establece una limitación temporal y de contenido: con plazo fijado para
su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.‘ El plazo no
tiene limite temporal máximo por lo que podría ser muy extenso y renovable, las bases pueden
ser genéricas u opacas.

La delegación legislativa surgió como un reconocimiento de la flexibilidad de la competencia

entre los poderes y producto de una lectura consecuencialista de las normas regulatorias.
Originalmente esta interpretación fue la solución imaginada frente a una situación donde la
reglamentación sobre la salubridad pública en los puertos se había efectuado por decreto.

Resumen paginas 300-320

Federalismo

El sistema de distribución de competencias entre el gobierno nacional y las provincias es otra

forma de la separación de poderes. Esto es cierto en el sentido, que la existencia de distintos
gobiernos con distintas competencias, es una forma de promover la eficiencia de la misma
manera que lo es la creación de ramas especializadas de gobierno.

El federalismo evita que existan las enormes deseconomías de escala que se producirían si se
gobernara una sociedad compleja, extendida en el territorio y que uniera territorios poblados
y despoblados, desde una sola ciudad. Al mismo tiempo permite la experimentación con
diferentes métodos de gobierno, con formas gubernamentales que se ajusten a condiciones
locales disímiles. Pero a diferencia de la división de poderes el federalismo no aumenta los
costos de transacción del gobierno, ya que en caso de conflicto, el gobierno nacional puede
prevalecer frente a la acción de los gobiernos locales en materias de su competencia.

Uno de los inconvenientes de la coparticipación federal de impuestos es que incentiva el no

cobro de los impuestos locales y no asocia el aumento del gasto público con el aumento de la
carga tributaria, por lo que la población favorece el aumento de un gasto al que no tendrá que
hacer frente.

La cláusula comercial en la Constitución, al establecer la regulación por el Congreso del

comercio interprovincial e internacional, cumple el objetivo de evitar que las provincias
impongan externalidades dañinas a las demás e internalicen las externalidades positivas. La
cláusula comercial cumple la función de crear un gran mercado nacional de bienes y servicios.
En el caso argentino la creación de este mercado se ve limitada por la existencia de privilegios
tributarios distorsivos.

El federalismo describe el arreglo bajo el cual un grupo de estados igualmente soberanos se

combinan para formar una unión, en la cual ellos ceden alguna soberanía a un gobierno central
pero retienen alguna soberanía también.

El senado

Históricamente el Senado cumplió la función que mencionó Madison en el Federalista es la

rama del gobierno que tendría la representación de los Estados

Desde su origen el Senado fue un cuerpo en el cual el menor de los estados o provincias
miembros tiene la misma representación que el más importante. Se suma la característica
adiciona que como los Senadores de las provincias menores tienden a ser reelegidos asumen
una influencia política mayor en las decisiones de ese cuerpo legislativo. El Senado no tiene
solo competencias legislativas, debe también presta su acuerdo en la designación de altos
funcionarios y jueces.

Su influencia se ve acrecentada por la duración de los mandatos que son de seis años por lo
que la reelección plantea periodos muy prolongados y permite una mayor amplitud para
asumir posiciones estratégicas. Como el número de Senadores es reducido es más sencillo
obtener una mayoría de dos tercios y de esta manera imponer su voluntad en caso de
diferencias con la Cámara de Diputados.

La distorsión a favor de la representación de las provincias menos pobladas es menor en la

Cámara de Diputados pero no desaparece. La norma electoral establece un mínimo de cinco
diputados por provincia con independencia de la población. Esta situación se ha establecido a
pesar de la norma constitucionalidad de la igualdad de representación y de la variación
solamente basada en el resultado del censo. Como los efectos del sistema de representación
proporcional son diferentes en las provincias más pobladas, el sistema D‘Hondt tiende a la
fractura de la representación política cuanto mayor es el número de legisladores a elegir. En
las provincias menores el escaso número de representantes tiende a establecer un sistema
mayoritario y bipartidista.

Solución de conflictos en el federalismo

Una de las funciones principales de los jueces en las federaciones es la de resolver los
conflictos entre la Nación con las provincias, de las provincias entre sí y de las personas con las
dos formas de gobierno. Con respecto a la participación del poder judicial en la solución de
conflictos podemos imaginar tres posibilidades.

1. La primera consiste en considerar la función judicial concentrada en la determinación de la

distribución de poderes entre el gobierno federal y las provincias.

2. El segundo caso supone el control sobre la distribución la autoridad concedida al gobierno

federal entre las tres ramas el ejecutivo, el legislativo y el judicial.

3. Finalmente la función judicial consiste en la protección de las libertades personales, es decir,

la limitación de todos los poderes gubernamentales con referencia al individuo.

El federalismo es una forma de promover la eficiencia, porque es más fácil el control por parte
de los habitantes en pequeñas organizaciones antes que en las grandes. Este fenómeno se le
llama el de la "voz" y la "salida". De la misma manera que la división de poderes es eficiente
porque crea ramas especializadas y gobierno de una mayor publicidad de los actos que
facilitan el control, podemos decir que el sistema de distribución de competencias entre el
gobierno nacional y las provincias es otra forma de separación de poderes.

Al mismo tiempo, el federalismo evita que existan enormes economías de escala que se
produciría si se gobernara una sociedad compleja, extendida en el territorio y que uniera
territorios poblados y despoblados, con prácticas y tradiciones diferentes, desde una misma y
generalmente enorme ciudad. También el federalismo permite la experimentación con
diferentes formas de gobierno, para resolver situaciones creadas en condiciones locales
disímiles.

Si gobierno nacional pudiera gobernar solamente con el acuerdo los gobiernos provinciales
estaríamos en una confederación, y no en una federación o en una Nación. Los costos de
transacción políticos para gobernar serían excesivamente elevados, porque sería necesario el
acuerdo los estados partes de la confederación para que el gobierno confederado pudiera
tomar una decisión. Sin duda, el federalismo tiene también sus costos, y uno de ellos es que
posee un sistema jurídico más complejo y una organización legislativa y judicial que no tienen
los sistemas unitarios.

El federalismo aumenta la eficiencia del sistema político porque las instituciones que compiten
entre sí para ofrecer mejores bienes y servicios a los habitantes que son consumidores de los
bienes y servicios gubernamentales. La competencia siempre lleva a resultados eficiente
porque permite que las personas accedan a mejores bienes y servicios de un precio más
reducido.

Un sistema federal bien diseñado asegura que los poderes que se ejerzan en nivel local
incentiven la competencia entre los gobiernos para proveer un buen servicio gubernativo al
menor costo tributario posible, ya que los funcionarios locales buscarán favorecer habitantes y
empresas que de otra manera podrían emigrar hacia otras provincias.

Este es uno de los inconvenientes de la coparticipación federal de impuestos, ya que incentiva

al no cobro de los impuestos locales y disocia el aumento del gasto público con el aumento en
la carga tributaria. Entonces la población favorecerá el aumento de un gasto al que no tendrá
que hacer frente. Al mismo tiempo la coparticipación no permite saber si la gestión
gubernamental local es buena o mala, ya que no importa que desempeño tenga el gobernador
y cual se ha el crecimiento económico de la provincia, porque percibirá la misma cuota de
participación en los impuestos recaudados.
Los gobiernos locales tienen el incentivo que discriminar en favor de sus propios habitantes.
Buscarán la manera de crear barreras que impiden el ingreso de bienes, servicios, de nuevas
empresas o de nuevos profesionales que compitan con los locales. La Constitución previó la
existencia de este comportamiento y el remedio propuesto fue la "cláusula comercial".
Estableció la regulación por el Congreso del comercio interprovincial e internacional, con el
objetivo de evitar que las provincias impusieran externalidades dañinas a las demás e
internalizaran solamente las externalidades positivas.

Si los gobiernos provinciales compiten entre sí con inversiones, desarrollo de industrias y

creación de empleo, existe la tendencia a crear externalidades a los competidores indeseados.
En lo que ocurre cuando un gobierno local establece privilegios, tributarios o regulatorios, en
favor de sus residentes, imponiendo además costos de transacción agravados a los residentes
de otras provincias. La misión del gobierno nacional es la de eliminar las externalidades
negativas que ir a promover el sistema de gobiernos locales en competencia y esta acción
busca la disminución de los costos de transacción de los gobiernos provinciales impusieran a
los habitantes de otras provincias y esta manera, asegurar una mejor distribución de los
recursos.

Podemos partir de una presunción, que cuando estados independientes se unen lo hacen
porque perciben los beneficios de la unión exhibiendo los costos de pertenecer a ella.

Podemos imaginar cuatro beneficios:

1. minimizar los costos y maximizar los beneficios de cruzar las jurisdicciones,

2. efectuaron economías de escala en la provisión de servicios gubernamentales,

3. minimizar las distorsiones monopolísticas del gobierno, e

4. implementar políticas redistributivas óptimas.

Un factor económico que justifique una federación es la posibilidad de realizar economías de

escala en la provisión de servicio gubernamentales. Si algún servicio tiene economía de escala
sería preferible que fuera provisto por la federación y no por cada uno los estados miembros.

Un tercer factor a tener en cuenta cuando se organice una federación es que se minimizan las
distorsiones monopólicas generadas por los gobiernos. Los gobiernos tienen elementos
monopólicos, de hecho son los únicos que pueden ejercer la violencia, y tienen una amplia
capacidad de regulación de las vidas y de las haciendas de los habitantes.

La consideración final en la formación de una federación y en la eficiente decisión la autoridad

entre estados parte o provincias, y gobierno federal se refiere a cómo lograr que haya políticas
óptimas de redistribución. Dijimos que las provincias compiten entre ellas para tener empleo,
inversiones y contribuyentes. Pero a pesar que la atracción de inversiones y la creación de
trabajo es deseable, la inmigración de personas en búsqueda de contribuciones de asistencia
social es una carga para los recursos de la comunidad que no recibe. Al asumir los pagos de
asistencia, generalmente temas de salud y educación, se aumentan los impuestos diferentes
para quienes residen en una zona.

Resumen páginas 384 a 400

La igualdad ante la ley
El artículo 16 de la Constitución se refiere a la igualdad, “La Nación Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.”.

Su origen proviene de los antecedentes constitucionales argentinos, de acuerdo con el artículo

127 de la Constitución de 1819.

En la norma vigente se ha insistido en el tema de la igualdad tributaria, pero se han permitido

privilegios tanto a empresas o corporaciones‘ en la expresión más antigua de 1819,
particularmente en los impuestos de importación y exportación. Al mismo tiempo se han
permitido privilegios tributarios regionales en los sistemas de promoción industrial. Era sin
duda más igualitario el texto de 1819 y 1826.

La característica principal de la igualdad ante la ley es la no discriminación. La protección

judicial contra la discriminación ha sido considerada prioritaria desde la adopción de los
criterios del caso Carolene Products donde se consideró principal la protección de las minorías
discretas e insulares.

En cuanto a la igualdad constitucional hay dos formas básicas en que puede ser violada:

1. La igualdad es negada cuando el gobierno clasifica para distinguir, en sus reglamentos y

programas, entre personas que debieran ser consideradas en forma similar debido a los
principios de tratamiento igualitario. Son los casos de tratamiento desigual en el derecho al
voto o a la educación.

2. La igualdad es también negada cuando el gobierno se niega a clasificar con el resultado que
sus reglamentos y programas no distinguen entre personas que, para fines de protección
igualitaria, deben ser considerados como diferentemente situados. Son los casos de igualdad
de oportunidades o de protección de los discapacitados.

La igualdad en el acceso a la función publica

La idoneidad como única condición para el acceso a la función pública, es un fundamento del
sistema republicano, la Constitución lo establece en el mismo artículo en que excluye los
privilegios y prerrogativas de sangre o de nacimiento, y en la misma frase en que establece el
principio de igualdad ante la ley. Esta idoneidad supone excluir toda forma de favoritismo
político o de nepotismo. La idoneidad asegura que la administración de los bienes públicos
está en manos de quienes tienen mérito para hacerse cargo de ellos.

El mérito o la idoneidad son la expresión administrativa del gobierno democrático.

El artículo 75 inciso 23 estableció dentro de las competencias del Congreso la de: Legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres los ancianos y las personas con discapacidad”.

El problema de la discriminación contra grupos raciales o por sexo es un tema tradicional de

las garantías constitucionales. La Constitución establece la discriminación positiva para
asegurar la igualdad de oportunidades entre varones y mujeres en el ejercicio de los derechos
políticos.
En el Artículo 37 dice: La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el
acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de
los partidos políticos y en el régimen electoral.

Una forma tradicional de discriminación es contra los que no pertenecen al mismo grupo
nacional, que pueden conformar una minoría discreta e insular que requiere la protección
igualitaria de las leyes. Más aún si residen en el territorio y se hubieran nacionalizado
argentinos.

Los derechos sociales

El principal ejemplo de libertades positivas son los derechos sociales. La inclusión de los
derechos sociales en las constituciones comenzó a principios del siglo XX, en particular a través
de la Constitución de Méjico de 1917 y la Constitución de Alemania dictada en Weimar en
1919. Se trataba en todos los casos de libertades positivas que debía asumir el gobierno para
asegurar mejores condiciones de trabajo, de distribución del ingreso, de libertad sindical y de
seguridad social.

Las normas sociales fueron introducidas en la Constitución como un agregado al artículo 14

por la Convención Constituyente de 1957.

El artículo está dividido en tres partes: El primero se refiere a los derechos de los trabajadores,
e incluye el principio de la libertad gremial que no ha sido estrictamente cumplido por la
legislación vigente.

El segundo párrafo es el referido al derecho de los sindicatos, e incluye el derecho a la

negociación de los convenios colectivos de trabajo y el derecho de huelga. Otorga el beneficio
de la estabilidad en el empleo a los representantes sindicales.

Finalmente, el tercer párrafo se refiere a la seguridad social y tiene la influencia del sistema
británico, existente en la época, de la cuna a la tumba. El problema de la superposición de
aportes en los sistemas de seguridad social continúa hasta el presente sin solución.

Los derechos con contenido social intentan promover una redistribución de recursos. Para
facilitar dicha redistribución, la legislación laboral muchas veces establece indemnizaciones de
carácter tarifado, imponiendo un tope. La tarifación y el tope constituyen mecanismos que
intentan resguardar los derechos del empleador, en tanto que de él provienen los recursos que
se intentan redistribuir.

Otro aspecto central vinculado con los objetivos redistributivos de las normas con contenido
social está dado por la estabilidad en el empleo. Dado que una situación de desempleo puede
colocar a una persona en situación por demás precaria, se intenta evitar que la pérdida de los
puestos de trabajo.

El Artículo 14 bis en el primer párrafo reconoce a todos los trabajadores: “organización sindical
libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.”

Dice el artículo 14 bis en el segundo párrafo sobre el derecho de los gremios. Queda
garantizado a los gremios: el derecho de huelga.

La Constitución con la reforma del año 1957 incorpora dentro del art. 14 bis el derecho de
huelga".

El artículo 14 bis finaliza con el mandato de ”acceso a una vivienda digna.‟

Si bien esta norma fue considerada programática ya que se trataba de una libertad positiva de
difícil aplicación. Por una parte si era un mandato al gobierno para que diera préstamos
hipotecarios accesibles o que tuviera planes de vivienda, se trataba de una norma de gasto
público. En cambio, si era una norma operativa en las relaciones entre particulares, constituía
una forma subsidiar viviendas cargando el costo a uno de los contratantes en beneficio de otro
pero sin que el erario público asumiera costo alguno.

Resumen páginas 435 a 485

Los derechos económicos

La democracia es un sistema de competencia popular para la dirección de los poderes

monopólicos del Estado. Todo gobierno ejerce un monopolio del poder público y puede
utilizarse para analizarlo los modelos que existen sobre monopolios. Al mismo tiempo, la
extensión y amplitud de la competencia política es lo que distingue a la democracia de otras
formas de gobierno. Las elecciones competitivas hacen que el gobierno responda a los
ciudadanos de la misma manera que los mercados competitivos hacen que la economía
responda a los consumidores. La competencia electoral es la mejor garantía que el Estado dará
a los ciudadanos las leyes y los bienes públicos que prefieren.

Un modelo económico es correcto si permite explicar una situación existente o aún más
predecir el futuro, sin tener en cuenta si las bases de análisis son incorrectas.

Utilizamos doctrinas contractualistas como modelo para describir la Constitución. Aun cuando,
las doctrinas contractualistas no tengan un contenido histórico, es interesante el concepto de
contrato social como elemento preconstitucional y como forma de legitimación de la
Constitución existente. El contractualismo está incluido en la teoría de la elección pública, el
Public Choice. Esta doctrina analiza el hecho que los gobiernos asignan los bienes públicos
mientras que los mercados asignan idealmente los bienes privados. La democracia requiere
que un grupo de personas decida a través de una votación mientras que un individuo puede
decidir por si mismo, si compra un producto en el mercado. Esta doctrina utiliza modelos
económicos de comportamiento racional para explicar las actividades de las instituciones
políticas, incluyendo las normas sobre el comportamiento de las mayorías y de los
representantes y funcionarios en el gobierno.

Dentro de los instrumentos que utiliza el análisis económico del derecho podemos mencionar
la teoría de precios.

La teoría de precios ha sido aplicada al derecho para reinterpretar las sanciones establecidas
en la ley como si fueran precios.

Toda Constitución democrática provee un marco de reglas para la competencia por los cargos
públicos. Una Constitución efectiva constriñe y canaliza la competencia política.

La teoría de los precios asume habitualmente que el actor actúa de una manera no estratégica.
Por el contrario, en la teoría de los juegos, se analiza el comportamiento estratégico que
supone que existe cuando el número de competidores es limitado o pequeño.

El derecho y la política sin embargo incluyen muchas veces pequeños números de actores que
se comportan de manera estratégica. Es el caso de quienes litigan en un pleito o quienes son
candidatos en elecciones, conforman estrategias anticipando el movimiento de sus oponentes.
Corresponde utilizar la teoría de los juegos para analizar los problemas en Derecho
Constitucional que se refieren al comportamiento estratégico.

En los mercados competitivos y en las elecciones la gran cantidad de actores generalmente

impide que los individuos actúen en forma estratégica. En estas circunstancias la teoría de los
precios provee una herramienta analítica adecuada.

Otro elemento a considerar es el de los costos de transacción, que son los costos que surgen
debido a la interacción entre las personas. Su utilización más importante y, sin duda, la más
conocida, es el teorema de Coase. El teorema tiene muchas versiones pero en general
considera que la negociación tiene éxito, independientemente del derecho aplicable, en la
medida que los costos de transacción sean bajos.

El análisis económico del derecho incluye dos tipos de valores que son la eficiencia y la
distribución. El análisis económico intenta explicar cómo las normas influyen en la producción
y distribución de ingresos y riqueza de grupos de personas. La economía es la ciencia social que
se especializa en la eficiencia y la distribución. Estos dos valores tienen una base política
diferente.

El primer objetivo en la Constitución es imponer el Estado de Derecho y proteger la libertad. La

teoría de los juegos provee una visión útil de este objetivo. Un jugador lleva adelante la
estrategia minimax en un juego cuando minimiza el daño máximo que pueda sufrir. En un
juego de suma cero minimizar el máximo daño es equivalente a maximizar el mínimo
beneficio. (En teoría de juegos, Minimax es un método de decisión para minimizar la pérdida
máxima esperada en juegos con adversario y con información perfecta).

La Constitución minimax busca los objetivos políticos clásicos de seguridad, legalidad y

libertad. Luego de proveer seguridad, legalidad y libertad una Constitución puede buscar la
prosperidad de sus ciudadanos. Para obtener la prosperidad la Constitución debe proveer un
marco jurídico para asignar los recursos en forma eficiente en los bienes públicos y en los
bienes privados. El marco legal incluye mercados competitivos para los bienes privados y
políticas competitivas para los bienes públicos. La organización de competencia política para
dar a los ciudadanos las normas y los bienes públicos que desean es una tarea que debe
cumplir la Constitución.

Página 443

El derecho de propiedad

La visión de los derechos de propiedad asume que el individuo promedio se comporta

racionalmente y por lo tanto tratará de obtener al mayor beneficio de sus derechos de
propiedad. Por lo tanto, podemos predecir en promedio y con relativo éxito, como los
derechos de propiedad específicos afectarán la asignación y utilización de los recursos
económicos.

La existencia de objetos físicos y cosas en general requieren que exista una regulación entre las
personas con respecto a la expropiación y a la utilización de esas cosas. Las relaciones de
comportamiento aprobadas y reconocidas son indispensables en un mundo de escasez.

La ejecución de la propiedad ha sido perfeccionada en el tiempo por un proceso en el cual la

actividad estatal clarifica y regulariza el derecho de propiedad. Bajo la intervención estatal los
derechos se transforman en convenciones mejoradas o perfectas. Existe un problema con todo
esto porque no aparece claro como la sociedad puede asegurar que el Estado siempre se
comportará como una tercera parte imparcial. La aplicación por un tercero significa que el
desarrollo del Estado tiene una fuerza coercitiva capaz de monitorear los derechos de
propiedad y asegurar el cumplimiento de los contratos efectivamente. Pero si el Estado tiene
la fuerza coercitiva aquellos que manejan el Estado, utilizarán esa fuerza en su propio interés y
a expensas del resto de la sociedad.

La propiedad es crucial para la eficiencia solamente o fundamentalmente en un mundo de

costos de transacción positivos. Tomemos por ejemplo dos tipos de costo de transacción: Los
costos de especificar y asignar derechos de propiedad y los costos de monitorear y hacer
cumplir las restricciones que los derechos de propiedad imponen sobre los demás. Todos estos
pueden ser llamados los costos de exclusión.

Los cambios en los derechos de propiedad ocurren porque individuos dentro de una economía
consideran beneficioso reestructurar el sistema y asumen los costos de hacer esos cambios.
Cuando un sistema de derechos es incapaz de incorporar las nuevas oportunidades de creación
de riqueza crean una demanda de nuevos y revisados derechos.

Costos de exclusión

En la teoría de los derechos de propiedad, los costos de exclusión son los costos de definir,
monitorear y hacer cumplir los derechos de propiedad privados. Por ejemplo son los costos del
agrimensor que mide la tierra, de la existencia de un registro oficial de la propiedad, de
alambrar el terreno.

El derecho de propiedad en la constitución

Como ya fuera expresado el debate sobre la protección constitucional del derecho de

propiedad ha sido resuelto tempranamente por nuestra Corte Suprema en el caso Bourdieu.
Allí se afirmó que todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se
origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos
subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra
cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto
constitucional de "propiedad".

Fragmento del fallo :“El término "propiedad", cuando se emplea en los artículos 14 y 17 de la
Constitución o en otras disposiciones de ese estatuto comprende. Como lo ha dicho esta Corte,
"todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su
vida y de su libertad". Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que
se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos
(derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción
contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo, integra el
concepto constitucional de "propiedad".”

La expropiación de bienes

Tanto el gobierno nacional como los gobiernos provinciales conservan el dominio eminente
con la autoridad para tomar propiedad cuando sea necesaria para las actividades
gubernamentales la Constitución establece un límite a este poder debe tener un objetivo de
uso público lo que la Constitución la utilidad pública, debe tener una determinación formal es
decir desde ser calificada por ley y debe tener una compensación que en nuestra Constitución
deber ser previa ya que se refiere a los términos previamente indemnizada. Al mismo tiempo
el artículo 17 establece otro límite más general, y aplicable a todo el ordenamiento jurídico,
que es la prohibición absoluta de la confiscación de bienes.

En principio, la confiscación gubernamental de la propiedad siguiendo el dominio eminente es

el concepto clásico de expropiación.

También existe expropiación cuando el gobierno ocupa físicamente la propiedad.

El artículo 17 de la Constitución indica que la expropiación debe ser por causa de “utilidad
pública‘. Si la expropiación fuera establecida para una utilidad privada, aunque fuera dispuesta
por ley e indemnizada previamente, sería inválida y el gobierno debería devolver el bien a su
propietario.

La indemnización además de previa debe ser justa, es decir debe ser pagada en plazo anterior
a la desposesión del bien, pero, además, debe otorgar al dueño un resarcimiento adecuado a
su perdida. La indemnización debe medirse en los términos de la perdida que ha sufrido el
propietario, ya que es irrelevante la ganancia que hubiera podido tener el gobierno.

La responsabilidad contractual

La libertad de contratar no excluye la actividad del Estado. El principio de libertad de contratar

funciona bien solamente si las obligaciones a las cuales se llegó libremente pueden ser hechas
cumplir por el Estado en caso de incumplimiento por una de las partes. Una economía de
mercado se caracteriza por la estricta observancia de este tipo de intervención estatal.

El concepto de contrato

Tanto constitucionalmente como en términos económicos, la palabra contrato describe un

concepto ambiguo. Podemos recordar las palabras de Karl Llewellyn, que era un jurista del
realismo jurídico distinguía cuatro usos del término contrato:

1. Arreglos de hecho en el medio empresario, y como tales, independientemente de sus

consecuencias legales, o de si tienen consecuencia legal alguna.
2. Arreglos de hecho con consecuencias legales.
3. Los efectos legales de las promesas y
4. La escritura incorporada en un acuerdo que se asume que va a tener consecuencias legales.

El derecho contractual tiene su origen en la noción que los funcionarios deben aplicar, o al
menos deben buscar la aplicación, de algunos de los compromisos o promesas hechas por los
hombres.

Podemos agregar un concepto que surge tradicionalmente de los códigos civiles y que nos
daría un quinto concepto de contrato:
5. Un acto jurídico que normalmente consiste en dos declaraciones de voluntad.

Las libertades económicas son generalmente los derechos constitucionales relativos a la

habilidad de negociar, concluir y hacer cumplir contratos, ejercer una profesión o una industria
adquirir y transferir propiedad, no son el contenido estricto del derecho de dominio sino como
un derecho más amplio al patrimonio.
Doctrina de la deferencia.

Esta doctrina duró por un largo periodo en los Estados Unidos y de alguna manera señaló que
el poder judicial mostraba una deferencia hacia las opiniones de la legislatura en materia de
regulación económica, es decir en la limitación de los derechos individuales económicos, en la
medida que fueran razonables.

La interpretación de la clausula contractual.

Los problemas relativos a la interpretación de la cláusula contractual están asociados a dos

principios

1. uno es el de un control de razonabilidad en cuanto a evitar ser privado de la propiedad sin el

debido proceso de ley, y

2. en otro es el referido a los derechos adquiridos que surgen de los contratos.