Instituciones de Derecho Publico Raul Madueno Segunda Parte 201 404

Unidad VIII
Poder Legislativo
por ALEJANDRO FElIX (APATO
l. Introducción. 2. Composición del Congreso. 3. funciones del Congreso.

4. Formación V sanción de las leyes. 5. Juicio político. 6. Atribuciones
del Congreso. 7. Poderes expresos de legislación general, económicos,
financieros, relaciones exteriores, polftica cultural, Inmigratoria V
demográfica. 8. Defensa. 9. Cláusulas del progreso. 10. Cláusula
comercial. 11. El presupuesto. 12. Atribuciones especiales: leves cons-
titucionales. 13. Poderes implícitos. 14. Delegación legislativa. 15. Con-
trol. 16. La Comisión Blcameral Permanente. 17. La Auditoría General de
la Nación. 18. El Defensor del Pueblo.
l. INTRODUCCION
El Poder Legislativo está compuesto por la Cámara de Diputados y la de Se-

nadores.
Los legisladores cumplen sus funciones en reuniones a las que la Constitución
llama "sesiones".
La reforma de 1994 tuvo, entre otros objetivos, el de modernizar el Poder Le-
gislativo y dotarlo de nuevas atribuciones que le permitan obtener mayor eficacia en
su accionar.
Nuestra Carta Fundamental comienza la parte orgánica con el título primero:
"Gobierno federal", sección primera: "Del Poder Legislativo", quizá considerando la
tesis que sostiene que las funciones legislativas son más importantes que las de los
otros dos poderes, aun en la República Argentina, donde ha prevalecido la idea pre-
sidencialista, aunque la misma Constitución y el derecho constitucional material han
convalidado al Poder Ejecutivo como centro de la vida institucional del país.
BIDART CAMPOS sostiene que:
"La Constitución ha querido denominar al Congreso "Poder Legislativo»,
con lo que la palabra "poder» aquí y así empleada, más que connotar una
función de poder, está mentando a un órgano. Ese órgano -llamado por
la misma Constitución "Congreso»- detenta con exclusividad la función
legislativa en sentido material, pero no agota en ella todo el cúmulo de sus
competencias, en las que también aparecen función administrativa, oca-
sionalmente función jurisdiccional, y actividad política."
1,1. SESIONES
Como se señala precedentemente, los legisladores cumplen sus funciones en

reuniones que la Constitución llama "sesiones",
Las sesiones se dividen en cuatro categorías: a) sesiones preparatorias; b) se-
siones ordinarias; c) sesiones de prórroga; d) sesiones extraordinarias.
192 INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO
a) Sesiones preparatorias
Son aquellas reuniones que se realizan previamente a las sesiones ordinarias

donde cada cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en
cuanto a su validez. Los reglamentos internos de cada cámara prevén y determinan
el funcionamiento de estas sesiones. Una vez que se examinó la validez de la elec-
ción -derecho-, título en forma privativa por cada cámara, los diputados y sena-
dores deben prestar juramento y lo harán de acuerdo con la elección de alguna de las
fórmulas establecidas por cada reglamento. En estas sesiones se eligen las autorida-
des de las cámaras y la conformación de las comisiones.
b) Sesiones ordinarias
Las mismas se inician ellO de marzo y se extienden hasta el 30 de noviembre

de cada año. Ambas cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente.
Ninguna de ellas mientras se hallen reunidas podrá suspender sus sesiones más de tres
días sin el consentimiento de la otra. Esta disposición debe tenerse en cuenta también
cuando se convoca a sesiones de prórroga.
Durante este período ordinario se sancionan la mayoría de las leyes, y su aper-
tura la realiza el presidente de la Nación, quien ante la Asamblea Legislativa debe dar
cuenta en cada ocasión del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la
Constitución y recomendar las medidas que estime necesarias y convenientes.
La apertura de las sesiones ordinarias -realizada en ceremonia solemne- es
esperada con gran expectativa por parte de la población y del arco político opositor
por la importancia de los. anuncios que pueda contener el discurso presidencial.
El período donde el Congreso no sesiona se conoce con el nombre de "receso
legislativo", y durante esa etapa se puede convocar a sesiones de prórroga o extraor-
dinarias.
e) Sesiones de prórroga
Las sesiones ordinarias pueden ser prorrogadas a requerimiento del presidente

de la Nación -por decreto-, continuando con su período anual y manteniendo la
competencia plena del cuerpo y de cada cámara en particular. El período de prórro-
ga debe ser realizado antes del 30 de noviembre de cada año.
También el propio Congreso puede disponer la prórroga de las sesiones.
UNIDAD VIII- PODER LEGISLATIVO 193
d) Sesiones extraordinarias
El presidente de la Nación puede convocar a sesiones extraordinarias cuando

un grave interés de orden o de progreso lo requieran.
En esta ocasión el presidente debe indicar cuáles son las cuestiones de grave-
dad, de orden y progreso que deben tratarse en las sesiones extraordinarias. El Con-
greso no dispone de la plenitud de su competencia, ya que queda limitado en la mis-
ma por el temario fijado por el presidente. No obstante, no tiene la obligación de
sancionar la legislación requerida.
El presidente después de haber enviado el temario al Congreso no puede sus-
traerlo ni impedir que la Legislatura se aboque a su tratamiento.
Estas sesiones han sido preferidas por los presidentes y no las de prórroga,
porque de alguna manera orientan al Congreso al tratamiento de asuntos que le inte-
resan, limitando su competencia legislativa.
2. COMPOSICION DEL CONGRESO
"Art. 44 - Un Congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados

de la Nación y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Bue-
nos Aires. será investido del Poder Legislativo de la Nación."
El Congreso Nacional es un órgano colegiado porque está integrado por varias
personas -diputados y senadores- que invisten representación política.
Es también un 6rgano complejo porque está conformado por dos cámaras. es de-
cir, es bicameral. La bicameralidad es una consecuencia de la estructura federal del Es-
tado argentino, puesto que la Cámara de Diputados representa al pueblo de la Nación,
y la de Senadores, a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires. Este sistema bica~
meral tiene su origen en la Constitución de los Estados Unidos de 1787, cuyo princi-
pal fundamento para crearlo fue el de asegurar la descentralización territorial del poder.
La ciudad de Buenos Aires tiene igual representación que las provincias en el
Poder Legislativo aunque dejara en alguna ocasión de ser capital de la República. La
representación está relacionada con el régimen autónomo de su gobierno dispuesto
por el arto 129 y no por su condición de Capital Federal.
Algunas provincias al sancionar sus constituciones han organizado sus poderes
legislativos adoptando el unicamarismo. Estructurarse de esa manera no es inconsti-
tucional; es una técnica organizativa que queda reservada al criterio de cada provin-
cia, puesto que no está ligado al orden federal, donde sí se adoptó la forma bicameral
por razones de equilibro que exige el sistema federal para su eficaz funcionamiento.
2. l. CAMARA DE DIPUTADOS
"Art. 45 - La Cámara de Diputados se compondrá de representantes ele-

gidos directamente por el pueblo de las provincias. de la ciudad de Bue-
nos Aires, y de la Capital en caso de traslado. que se consideran a este .
fin como dittritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de
sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres
mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después
de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con
arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresa-
da para cada diputado."
La elección de los diputados se realiza a simple pluralidad de sufragios y en for-
ma directa por el pueblo de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires. El artículo
prevé la hipótesis de que la capital de la República pueda ser una ciudad distinta de la
de Buenos Aires y ofrece una solución para el caso de que se concrete ese supuesto.
El artículo determina expresamente el número de representantes en relación direc-
ta con la cantidad de habitantes y dispone que el Congreso puede aumentar pero no dismi-
nuir la base que ha fijado para determinar la cantidad de representantes. El censo que debe
realizarse a estos efectos sólo podrá renovarse cada diez años por imposición del arto 47.
Para ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco años de edad, tener
cuatro años de ciudadanía en ejercicio y ser natural de la provincia que lo eligió o
poseer dos años de residencia inmediata en ella.
Todos estos requisitos deben reunirse al tiempo de aprobarse el diploma por la
Cámara de Diputados, a diferencia de las condiciones que deben reunir los senado-
res, los cuales deben ofrecerlas al tiempo de su "elección".
Los diputados duran en su representación cuatro años y son reelegibles, y la
cámara debe renovarse por mitad cada bienio. De esta manera se cumple con el prin-
cipio republicano de la periodicidad de los mandatos. En el supuesto de producirse
alguna vacante, la Constitución es categórica: el gobierno de provincia o de la Capi-
tal ha de proceder a la elección de un nuevo diputado.
2.2. CAMARA DE SENADORES
"Art. 54 - El Senado se compondrá de tres senadores por cada provin-

cia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y con-
junta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor
número de votos, y la restante al partido político que le siga en número
de votos. Cada senador tendrá un voto."
La reforma de 1994 amplió la composición del Senado Nacional para permitir
la incorporación de un senador más por provincia y por la ciudad de Buenos Aires
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA TIVO 195
creyendo que otorgándole mayor representación al Senado -en cantidad- se obten-

dría un mayor protagonismo y trascendencia por parte de ese cuerpo. Dos senadores
corresponden a la mayoría, y el restante, a la primera minoría. El hecho de que exis-
ta un representante por la minoría en el Senado es una contribución importante al
funcionamiento del sistema democrático, ya que de esta manera se garantiza el de-
recho de las minorías y de la oposición -garantizando el pluralismo político- a
partícipar del gobierno y control de las cuestiones locales en el Congreso Nacional.
Se destaca la representación igualitaria de la ciudad de Buenos Aires -no de
la Capital- y de las provincias al estar representadas cada una de ellas por tres se-
nadores en el Congreso Nacional.
Son requisitos para ser elegido senador tener treinta años de edad, haber sido
seis años ciudadano de la Nación, tener una renta anual de dos mil pesos fuertes o
una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija o poseer dos años
de residencia inmediata en ella.
La elección debe ser realizada en forma conjunta y directa por el pueblo de las
provincias y de la ciudad de Buenos Aires, y una vez concretada la elección y apro-
bado el diploma respectivo por la Cámara de Senadores, cada senador tendrá un voto.
El vicepresidente de la Nación es el presidente del Senado, pero no tendrá voto sal-
vo en caso de empate en la votación. Si por alguna razón debe ausentarse a ejercer •
las funciones del presidente de la Nación, el Senado nombrará un presidente provi-
sorio que 10 presida durante el tiempo que se mantenga esa situación.
Cuando existiese alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el
gobierno al que corresponda la vacante ha de proceder inmediatamente a la elección
de un nuevo miembro.
Se puede concluir sosteniendo que la reforma de 1994 introdujo modificacio-
nes significativas en la composición del Senado. Estas son: elevó el número de se-
nadores a tres, otorgó representación en el Senado a la ciudad de Buenos Aires, es-
tableció la forma de elección directa en reemplazo de la indirecta y estipuló la pos-
tulación de candidatos de los partidos políticos por mayoría y minoría.
2,3. DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CAMARAS
Otras disposiciones comunes a las cámaras de diputados y senadores son las

siguientes:
a) Facultad de dictar su propio reglamento
Los reglamentos de cada cámara son normas jurídicas que obligan a los miem-
bros de las cámaras y al personal administrativo a comportarse de acuerdo con sus
disposiciones. Son normas de cáracter organizativo y administrativo, y prevén la crea-

ción de comisiones permanentes, como la Comisión de Labor Parlamentaria de la
Cámara de Diputados.
bl Potestad disciplinaria
Pueden con dos tercios de votos corregir a cualquiera de sus miembros por
desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad
física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero
bastará la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renun-
cias que voluntariamente hicieren de sus cargos.
Sintéticamente se señalará cuándo se puede corregir, remover o excluir a algún
miembro del Poder Legislativo.
Corregir a cualquiera de sus miembros por desórdenes de conducta en el
ejercicio de sus funciones: la disposición contiene el hecho que debe
sancionarse -desorden de conducta- y la sanción que deberá aplicár-
sele -corrección-o
Los hechos han sido normados por los reglamentos, y las correcciones tam-
bién. Pueden ser una intimación a retirar los términos que la presidencia
considere inadecuados, un llamado al orden o la prohibición del uso de la
palabra, entre otros. En la práctica estas cuestiones tramitan como de pri-
vilegio y pueden ser individuales o colectivas.
Remover a los legisladores por inhabilidad física o moral sobreviniente a
su incorporación: no se trata de una sanción, sino de una limitación al ejer-
cicio de sus funciones.
Excluir de su seno: en algún supuesto de mucha gravedad que podría que-
dar configurado por la violación de secretos parlamentarios, venta de in-
fluencias o vinculación con escándalos públicos que impliquen o no la
comisión de delitos, entre otros. En 1992 fue excluido el diputado LUQuE
por considerarse que habría incurrido en un grave desorden de conducta
vinculado a este último supuesto señalado.
cl Elecci6n de algunas f6rmulas de juramento
Los senadores y diputados prestarán, en el acto de su incorporación, juramen-

to de desempeñar debidamente el cargo, y de obrar en todo en conformidad a 10 que
prescribe esta Constitución.
UNIDAD VIIl- PODER LEGISLA TlVO 197
Los reglamentos disponen las fórmulas de juramento, y cada legislador puede

elegir la que considere conveniente.
d) Inmunidad de opinión
Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicial-
mente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su man-
dato de legislador.
Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el fin de su cese,
puede ser arrestado, excepto en el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución
de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva, de 10 que
se dará cuenta a la cámara respectiva con la información sumaria del hecho.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que las prerrogativas a favor de los
legisladores son en protección de la trascendente función que cumplen y no en con-
sideración de sus personas. Estas prerrogativas son irrenunciables, y no pueden ser
acusados, interrogados judicialmente ni molestados por opiniones o discursos verti-
dos durante el ejercicio de sus funciones después de haber finalizado las mismas.
Están consideradas como garantías republicanas.
e) Juicio de desafuero
Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cual-
quier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá
cada cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y po-
nerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.
El desafuero es una medida política, y la cámara actúa como juez político. Si
la cámara no dispone el desafuero, la justicia no puede hacerlo. Así lo ha señalado
la Suprema Corte.
f) Interpelación ministerial
Cada una de las cámaras puede hacer concurrir a su sala a los miembros del
Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.
La interpelación está vinculada con el control de los poderes independientes que
conforman el sistema republicano. La interpelación requiere la presencia del ministro
en la cámara, aunque en la práctica constitucional no se han desarrollado situaciones
que pudieran culminar con graves consecuencias políticas para los interrogados.
g) Empleos, comISIones, incompatibilidades y dietas

de los legisladores
Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder Eje-
cutivo sin previo consentimiento de la cámara respectiva, excepto los empleos de escala.
Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gober-
nadores de provincia por la de su mando.
Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el Tesoro de
la Nación, con una dotación que señalará la ley.
3. FUNCIONES DEL CONGRESO
El Poder Legislativo ostenta con exclusividad la función legislativa, es decir,

sanciona las normas jurídicas generales obligatorias para todos los habitantes, nove-
dosas y originarias, condicionado solamente porla Constitución Nacional cuya su-
premacía proviene del poder constituyente.
También cumple otras funciones -además de la legislativa- de singular im-
portancia: preconstituyente, jurisdiccional y administrativa.
La función preconstituyente del Congreso surge del art. 30 de la Constitución
donde se establece que la declaración de la necesidad de la reforma de la Constitu-
ción Nacional debe ser realizada por el Congreso. Esta primera etapa en el proceso
de reforma es conocida en la doctrina y el derecho comparado con el nombre de "etapa
de iniciativa". En el proceso de la reforma constitucional, el acto declarativo no tie-
ne la obligatoriedad de tener forma de ley porque no es susceptible de veto por parte
del Poder Ejecutivo. Es un acto de naturaleza política y, como se señalara, precons-
tituyente. El Congreso en este acto debe señalar los temas sobre los que deberá abo-
carse la Convención Constituyente, de manera que la Convención no puede ejecutar
modificaciones o reformas sobre temas no fijados por el Congreso Nacional.
La función jurisdiccional la ejerce a través del juicio político que les puede
iniciar al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros, a los ministros, y
a los miembros de la Corte Suprema, de conformidad a las causales y procedimien-
tos establecidos en la Constitución, cuya finalidad es producir la separación del car-
go del acusado y no la aplicación de una sanción.
La función administrativa que ejerce el Congreso está ligada a todos los demás
actos que realiza y que no son de índole legislativa. Entre otros actos, realiza nom-
bramientos de personal, formaliza contratos y dicta cada cámara su reglamento inter-
no, las que a su vez contemplan la posibilidad de emitir resoluciones, declaraciones
y comunicaciones.
UNIDAD V/JI- PODER LEGISLATIVO 199
4. FORMACION y SANCION DE LAS LEYES
Con el fin de abreviar el procedimiento de formación y sanción de las leyes se

introdujeron importantes reformas que produjeron modificaciones en las tres etapas
del proceso legislativo.
Primera etapa. Iniciativa: es el primer paso en el procedimiento legisla-
tivo, pudiendo originarse en la Cámara de Diputados o la de Senadores por
proyectos presentados por sus miembros, y en el Poder Ejecutivo. Recuér-
dese que también los ciudadanos poseen el derecho de iniciativa para pre-
sentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados de acuerdo con lo dis-
puesto y con las excepciones establecidas en el arto 39.
Segunda etapa. Constitutiva o de sanción: en esta etapa interviene exclu-
yente y exclusivamente el Congreso de la Nación. A esta etapa se la conoce
con el nombre de "sanción del proyecto de ley" y consiste en el ejercicio
de la función legislativa.
Tercera etapa. Eficacia: en esta etapa intervienen el Poder Legislativo y
el Poder Ejecutivo, y corresponde a las etapas de promulgación y publica-
ción de la ley.
4.1. EL MECANISMO CONSTITUCIONAL EN EL

PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
El procedimiento de formación y sanción de las leyes está establecido entre los

arts. 77 y 84 de la Constitución Nacional.
Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cámaras del Congreso por
proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excep-
ciones que establece la Constitución. La iniciativa de leyes sobre contribuciones y
reclutamiento de tropas comprende a la Cámara de Diputados. También tiene exclu-
sividad en los proyectos que surgen de la iniciativa popular y además puede someter
un proyecto de ley a consulta popular vinculante. La iniciativa de leyes sobre copar-
ticipación, en lo conducente al crecimiento integral de la Nación y en su relación con
las provincias y las regiones, corresponde a la Cámara de Senadores.
Una vez iniciado un proyecto de ley, se continúa con la etapa constitutiva o de
sanción que admite varios supuestos.
a) Aprobación
Si el trámite es normal, es decir, si un proyecto de leyes aprobado por la cá-

mara de origen, pasa a la otra, y si también es aprobado, se sanciona.
Posteriormente debe pasar al Poder Ejecutivo para su examen, y si también es
aprobado, se promulga como ley.
b) Rechazo
Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las cámaras podrá
repetirse en las sesiones de ese año. Con esta disposición se busca evitar la pérdida
de tiempo en tratamientos de proyectos que ya han sido desestimados.
e) Reenvío entre las cámaras
Ninguna de las cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera

tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la cámara .
revisora. Si un proyecto fue objeto de adición o corrección deberá indicarse el resul-
tado de la votación precisando si la obtuvo por la mayoría absoluta o por las dos ter-
ceras partes de los presentes. Se trata de evitar que se deseche un proyecto cuando
ya se ha asumido responsabilidad legislativa en el primer tratamiento.
Si la votación fue hecha por mayoría absoluta, el proyecto vuelve a la cámara
de origen, que no podrá proponer nuevas adiciones y deberá optar entre el proyecto
aprobado por ella o por el enmendado por la cámara revisora.
Si la votación fue hecha por las dos terceras partes de los votos, la ley se da por
sancionada y pasa al Poder Ejecutivo, salvo que la cámara de origen insista en el
proyecto original, también con los dos tercios de los votos, en cuyo caso tiene prio-
ridad. Es decir, en este supuesto, los dos tercios de la cámara de origen superan a los
dos tercios de la cámara revisora.
d) Veto
Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con

sus objeciones a la cámara de su origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma
por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la cámara de revisión. Si ambas
cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecuti-
vo para su promulgación. Las votaciones de ambas cámaras serán en este caso no-
minales, por sí o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como
UNIDAD VI/I- PODER LEGISLATIVO 201
las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las
cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones
de aquel año.
e) Promulgaci6n
Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el tér-

mino de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser apro-
bados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán
ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el
espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de
aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.
4,2. MAYORIAS
Se debe tener presente que la voluntad de cada cámara debe manifestarse ex-
presamente, se excluye en todos los casos la sanción tácita o ficta. No habrá sanción
si hay silencio en las cámaras. La Constitución establece las mayorías especiales que
requiere para el tratamiento de temas que considera de especial trascendencia. Ma-
yoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara para aprobar los si-
guientes proyectos de ley:
Ley reglamentaria del derecho de iniciativa (art. 39).
Ley reglamentaria de la consulta popular (art. 40).
Ley de aprobación de los tratados de integración y su denuncia (art. 45, inc.
24).
Ley de régimen electoral y de partidos políticos (art. 77).
Delegación de comisiones legislativas del tratamiento en particular de un
proyecto de ley (art. 79).
Ley de Auditoría General de la Nación (art. 89).
Ley para regular el trámite y alcance de la intervención del Congreso en
el dictado de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3).
Aprobación de la ley convenio de coparticipación (art. 79, inc. 2).
Ley del Consejo de la Magistratura (art. 114).
Se prevén mayoría de dos tercios del total de los miembros para aprobar los
tratados de derechos humanos para que adquieran jerarquía constitucional y de dos
tercios de los miembros presentes para designar al defensor del pueblo, para prestar
acuerdo a la designación de los magistrados de la Corte Suprema -Senado- y para
hacer lugar a la formación de la causa en el juicio político -Diputados-.
5. JUICIO POLITICO
El principio de responsabilidad política y jurídica de los gobernantes que ca-

racteriza al presidencialismo y a la república se vincula directamente al juicio políti-
co, puesto que mediante este procedimiento se separa al funcionario que el Senado
considera culpable de mal desempeño o por haber cometido delito en el ejercicio de
sus funciones o crímenes comunes.
El juicio político se agota en la separación del funcionamiento del cargo y no
tiene como finalidad aplicar sanción al responsable. Obsérvese la diferencia con el
juicio penal donde al culpable se le aplica una sanción.
5,1. CAUSALES, DESTINATARIOS Y PROCEDIMIENTO

DEL JUICIO POLITICO
Las causales del juicio político son las siguientes.
a) Mal desempeño
En un principio se puede sostener que es lo opuesto o contrario al buen desem-

peño. Carece de una definición normativa -constitucional ni legal- como los dos
supuestos restantes donde sí se encuentran las conductas tipificadas en el Código
Penal. El mal desempeño debe determinarlo la Cámara de Senadores y dependerá de
la valoración que se efectúe de la situación. BIDART CAMPOS sostiene que el mal de-
sempeño puede no .ser doloso ni culposo y provenir de causas ajenas a la voluntad
del responsable, y cita el ejemplo de un presidente que pueda padecer hemiplejia y
que no renunciara o pudiera renunciar, lo que 10 haría pasible de juicio político.
b) Delito en el ejercicio de sus funciones y crfmenes comunes
En estos dos supuestos debe existir una tipificación previa a la conducta cau-
sal del enjuiciamiento político que permita a la Cámara de Diputados acusar al fun-
cionario que se presuma ha cometido crímenes comunes o delito en el ejercicio de
sus funciones.
Conforme al art. 53 son pasibles del juicio político:

a) presidente y vicepresidente de la Nación;
b) jefe de gabinete de ministros y ministros;
c) miembros de la Corte Suprema de Justicia.
La Cámara de Diputados debe declarar la formación de la causa; para ello ne-
cesita mayoría especial de las dos terceras partes de los miembros presentes. En la
Comisión de Juicio Político rige un reglamento interno que dispone que debe cum-
plirse con las etapas de instrucción, sustanciación de prueba y, finalmente, de reso-
lución, que culmina con el despacho de la comisión.
La Cámara de Senadores debe juzgar a los acusados por la Cámara de Diputa-
dos. En el trámite debe respetarse el debido proceso y podrá el acusado ser declara-
do absuelto o culpable y en este último caso, el fallo no tendrá más efecto que desti-
tuir al acusado y aun declarado incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de con-
fianza o a sueldo de la Nación. El acusado debe estar en ejercicio de sus funciones.
Si renunció mientras se sustancia el juicio político, el mismo concluye por falta de
objeto que es removerlo o separarlo del cargo.
Al constituirse el Senado en tribunal debe tener presente que la Constitución
dispone que sus miembros deben prestar juramento para poder intervenir en el trá-
mite y en la sentencia.
El juicio político debe ser público durante toda la tramitación y deben respe-
tarse las garantías del debido proceso, no obstante las especificaciones técnicas del
reglamento interno del Senado.
Cuando el acusado es el presidente de la Nación, el Senado debe ser encabe-
zados por el presidente de la Corte Suprema. Tal disposición constitucional obedece
a que se tiende a prevenir que el vicepresidente pueda influir en la destitución del
presidente para ocupar su cargo. Nada dice la Constitución respecto de los demás
supuestos.
Como se viene sosteniendo, el efecto del juicio político es la separación del
cargo público del acusado o su absolución, lo cual puede ocurrir de hecho al no con-
seguir la mayoría de los dos tercios para decidir la remoción.
6. ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
La Constitución establece las atribuciones del Congreso a lo largo de su segunda

parte: Autoridades de la Nación, título primero, "Gobierno federal", sección prime-
ra, "Del Poder Legislativo". No obstante, la mayoría de las atribuciones están esta-
blecidas a lo largo del art. 75 que precisamente lleva el nombre de "atribuciones del
Congreso".
Las atribuciones del Poder Legislativo surgen por deducción del principio re-
publicano de gobierno, más allá de estar expresamente establecidas en la Constitu-
ción. De acuerdo con este principio, al Poder Legislativo le corresponde conocer en
aquellos asuntos que impliquen la reglamentación de los derechos reconocidos por la
Constitución y el ejercicio de las funciones legislativas, especialmente el de sancio-
nar normas generales y obligatorias.
El proyecto de ALBERDI propuso los artículos referentes a las atribuciones del
Poder Legislativo: la clasificación se estableció sobre la base de asuntos del ramo
interior, relaciones exteriores, rentas y hacienda, y guerra.
Los constituyentes tomaron, sin embargo, como antecedente para la redacción
a la Constitución de los Estados Unidos, donde las atribuciones del Congreso están
establecidas en una cláusula única que comienza expresando que "... el Congreso ten-
drá facultad para ... ".
7. PODERES EXPRESOS DE LEGISLACION GENERAL,

ECONOMICOS, FINANCIEROS, RELACIONES
EXTERIORES, POLITICA CULTURAL,
INMIGRATORIA Y DEMOGRAFICA
A continuación se analizarán todos estos poderes atribuidos al Congreso Nacio-

nal de conformidad al arto 75. Para su mejor comprensión los clasificaremos de la
siguiente manera: a) poderes expresos de legislación general; b) poderes expresos
económicos; c) poderes expresos financieros; d) poderes expresos de relaciones ex-
teriores; e) poderes expresos de política cultural, inmigratoria y demográfica.
7, l. PODERES EXPRESOS DE LEGISLACION GENERAL
Como se analiza precedentemente los poderes expresos de legislación general

surgen no sólo del principio republicano de la división de poderes sino también de
disposiciones expresas de la Constitución Nacional.
La función más importante del Poder Legislativo es la de sancionar leyes para
todos los habitantes de la Nación cuidando no alterar los principios, garantías y dere-
chos reconocidos por la Constitución. Cuando regle su ejercicio, las reglamentaciones
de los derechos sólo pueden realizarse por ley y no por decreto, salvo delegación le-
gislativa, o por decreto de necesidad y urgencia cuando no pueda funcionar el Congreso.
El procedimiento para la formación y sanción de las leyes se analizó en el pto.

4 de esta unidad y surge expresamente de los arts. 77 Y sigtes. de la Constitución.
Le corresponde al Congreso dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Mi-
nería, y de Trabajo y Seguridad Social en cuerpos separados o unificados, sin que tales
códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribu-
nales federales o provinciales según que las cosas o las personas cayeren bajo su res-
pectiva jurisdicción.
Estos códigos son los que se conocen con el nombre de "códigos de fondo o de
derecho común", diferentes de los códigos procesales que idictan los gobiernos de
provincia para sus respectivas jurisdicciones.
Este sistema, inspirado en ALBERDI, es diferente del modelo de los Estados
Unidos, donde los códigos de derecho común son atribuciones de los Estados.
ALBERDI, GOROSTIAGA y SARMIENTO defendieron la teoría que finalmente adop-
taron los constituyentes, que sostenía que el país atravesaba por una difícil situación
-calificando incluso como de barbarie a algunos episodios provinciales- que im-
pedía reconocer a los gobiernos de provincias la facultad de dictar la legislación de
fondo. Afirmaban que al reconocer esta atribución al gobierno federal se afianzaba
la posibilidad de que en todo el territorio de la Nación tuviera vigencia un ordena-
miento jurídico armónico e integral.
También corresponde al Congreso Nacional sancionar leyes generales para toda
la Nación sobre naturalización y nacionalidad con sujeción al principio de naciona-
lidad natural y por opción en beneficio de la Argentina.
En consecuencia, el Congreso Nacional sólo puede reglar lo concerniente al
ejercicio de la nacionalidad argentina y la forma de adquirir la naturalización por parte
de los extranjeros.
QUIROGA LAVIE sostiene que los conceptos de nacionalidad y ciudadanía no se su-
perponen. La nacionalidad es una relación social en virtud de la cual los integrantes de
una población se identifican como partes de un grupo social común; ella está determina-
da por la unidad de lenguaje, la comunidad de costumbres y tradiciones, el sentimiento
religioso y un destino y valores comunes. En cambio, la ciudadanía es la relación jurídi-
ca de los nacionales con el Estado, a través de la cual ellos intervienen en la formación
de la voluntad política de su respectivo gobierno. La nacionalidad genera derechos pú-
blicos subjetivos frente al Estado muy generales, como, por ejemplo, el de ser repatria-
do, cuando careciera de recursos, aun antes de ser ciudadano, o encontrándose suspendi-
da esta última condición. La ciudadanía otorga los derechos cívicos (a formar partidos
políticos, o a hacer política en sus variadas manifestaciones) y los derechos electorales.
La norma establece que la legislación que dicte el Congreso sobre estas mate-
rias debe estar sujeta "al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio
de la Argentina". Se ha reafirmado, de este modo, el principio histórico del ius so-
lis, que venía consagrado, como ya lo recordamos, desde 1860, antes de que en 1866
en los Estados Unidos se lo adoptara, por conducto de la Enmienda XIV, en el texto
de la Constitución Federal de ese país. Sabido es que los países de amplia inmigra-
ción, como el nuestro, deben preferir el régimen del ius solis, para garantizar que los
hijos de los inmigrantes nacidos en nuestro territorio integren, nuestra nacionalidad.
El ius sanguinis les conviene a los países de emigración, como los europeos, para
evitar que sus nacionales los desangren demográficamente, a pesar de haberse ido del
país: es una permanente invitación al retorno a la tierra nataL
La naciónalidad argentina no puede perderse, ni puede ser revocada por acto de
autoridad, ni por ley, ni por decisión judicial ni, menos aun, por un acto administra-
tivo. El derecho a la nacionalidad es el, a priori, jurídico que determina el nacimiento
del Estado, mucho más en un país como la Argentina donde las diversas nacionali-
dades que conviven no lo hacen en pugna, reivindicando una supremacía, sino como
colectividades dispuestas a integrarse en el tronco común de la argentinidad. Que una
ley disponga la pérdida de la nacionalidad implica, por vía del absurdo, por supues-
to, la posibilidad de regular la extinción del presupuesto básico del Estado, como lo
es la Nación Argentina: ello contradice la previsión de la continuidad del Estado. Ni
aun un traidor a la patria puede ser objeto de desnacionalización: la República debe
asumir la inconducta de todos sus miembros, castigándolos dentro del sistema, pero "
no sacándolos de él. Las leyes que en otros tiempos previeron la pérdida de la nacio-
nalidad argentina fueron inconstitucionales. Por supuesto que la nacionalidad argen-
tina tampoco es renunciable por parte de los argentinos.
En cambio, puede cancelarse la ciudadanía argentina, es decir, el ejercicio de los
derechos cívicos y políticos por parte de los ciudadanos. Así lo tiene previsto la ley 346
respecto de aquellos ciudadanos argentinos (de origen o naturalizados) que se hubie-
ren naturalizado en el extranjero, o hubieren aceptado empleos y honores de gobierno
extranjero sin permiso del Congreso, o hubieren sido condenados como quebrados frau-
dulentos, o sido condenados en sede penal, con pena infamante o de muerte (art. 16) (1).
Otra atribución del Congreso Nacional es la de sancionar leyes sobre concur-
sos y quiebras, falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Esta-
do y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
Esta cláusula tiene como antecedente la Constitución de los Estados Unidos, y,
si bien se han sancionado las leyes respectivas, aún no se ha implementado por el
Congreso el establecimiento del juicio por jurados.
Finalmente el arto 75, inc. 30, establece que le corresponde al Congreso Nacional
ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la
(1) QUIROGA LAVlE, HUMBERTO, Constitución de la Nación Argentina comentada, Ed, Zavalía, 1996,
págs. 379 y 380.
UNIDAD Vfll PODER LEGISLA TlVO 207
legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los estableci-

mientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provin-
ciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre éstos es-
tablecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
Esta facultad ha sido exhaustivamente analizada en el pto. 9 de la unidad VI,
y el inc. 32 dispone hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes, antecedentes, y todos los otros concedidos por la pre-
sente Constitución al gobierno de la Nación Argentina.
7,2. PODERES EXPRESOS ECONOMICOS
Los poderes expresos económicos del Congreso Nacional están contemplados

principalmente en los incs. 1, 2, 10 Y 13 del arto 75 de la Constitución Nacional.
El inc. 1 establece que le corresponde legislar en materia aduanera y regula los
derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre
las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.
La Corte Suprema ha sostenido que los impuestos aduaneros son los únicos
otorgados con exclusividad al Estado federal, lo cual implica una concesión de ca-
rácter limitado y estricto, y que el monto de estos impuestos no puede ser tachado de
inconstitucional por razón de su cuantía debido a que será cuestión de la política
económica del Estado proteger determinada producción nacional frente al bajo valor
de los productos extranjeros.
El inc. 2 dispone que le corresponde al Congreso Nacional imponer contribu-
ciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Asimismo, impo-
ner contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en
todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien
general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con ex-
cepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparti-
cipables.
La reforma de 1994 introdujo una innovación trascendente al disponer que los
impuestos directos e indirectos pasaran a formar parte del fondo de coparticipación
tributaria que será distribuido entre las provincias y la Nación, excepto aquellos que
tengan una asignación específica.
Una ley convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y la provincia ins-
tituirá regímenes de coparticipación de las contribuciones mencionadas, garantizan-
do la automaticidad en la remisión de los fondos. Esta garantía es muy importante
porque deberá ser incluida en la ley; de lo contrario, se habrá producido una incons-
tituci onalidad.
La Constitución dispone los criterios de reparto del fondo de coparticipación

tributaria al establecer que la distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad
de Buenos Aires, y entre éstas, se efectuará en relación directa con las competencias,
servicios y funciones de cada una de ellas, contemplando criterios objetivos de repar-
to; será equitativa, solidaria, y dará prioridad al logro de un grado equivalente de de-
sarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como cámara de origen el Senado, y deberá ser sancio-
nada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, no po-
drá ser modificada unilateralmente ni reglamentada, y será aprobada por las provincias.
El inc. 10 establece que le corresponde al Congreso Nacional reglamentar la
libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes
y crear.o suprimir aduanas.
QUIROGA LAVIE sostiene que la atribución de reglar la libre n~vegación de los
ríos interiores es una variable de la más general de regular el comercio, prevista en
el inc. 13. Nunca fue dictada una ley sobre la navegación de los ríos interiores, como
tampoco sobre su aprovechamiento integral, ni sobre cuencas hídricas. Recuerda que
la libre navegación de los ríos internacionales existentes en la Argentina (de la Pla-
ta, Paraná, Uruguay y Paraguay) fue consagrada por diversos tratados internaciona-
les, desde el antiguo de Amistad, Comercio y Navegación con Gran Bretaña, en 1825,
hasta los firmados con Brasil en 1828, con Francia y Gran Bretaña, durante el gobier-
no de ROSAS, en 1849 y 1850. En 1853 la entonces Confederación Argentina suscri-
bió con los Estados Unidos, Francia y Gran Bretaña el Tratado de San José de Flo-
res, donde se acordaba la libre navegación de los ríos Paraná y Uruguay, establecién-
dose también la cláusula de la Nación más favorecida. En 1856 se firmó un tratado
equivalente con Brasil, en relación con la libre navegación del Río de la Plata. Con
posterioridad, otros tratados internacionales volvieron a ratificar el mismo principio
de libre navegación en los referidos ríos internacionales argentinos.
En relación con la habilitación de los puertos que el Congreso considere con-
venientes, manifiesta que dicha competencia sólo puede estar referida a los puertos
mayores, es decir, a los interjurisdiccionales, pero no a los menores, o de cabotaje,
debido a que en relación con estos últimos su habilitación debe ser considerada una
atribución provincial. De hecho es lo que ocurre, habiendo, por ejemplo, la provin-
cia de Buenos Aires dispuesto la habilitación de puertos, cuando su uso es exclusi-
vamente interprovincial. No sería razonable reivindicar a favor del Congreso una
atribución cuyos efectos no trascienden las fronteras de una provincia. El Congreso
Nacional puede crear y suprimir aduanas, incluso puede suprimir la que tiene por
asiento la ciudad de Buenos Aires f).
(2) QUIROOA LAVIE, op. cit. en nota (1), págs. 368 y 369.
El inc. 13 atribuye al Congreso la facultad de reglar el comercio con las nacio-

. nes' extranjeras y de las provincias entre sí. Esta disposición se complementa con la
facultad de dictar el Código de Comercio y se analiza en el pto. 10 de esta unidad,
ya que si bien es una "cláusula comercial" completa el cuadro de los poderes econó-
micos que le corresponden al Poder L~gislativo.
7,3. PODERES EXPRESOS FINANCIEROS
Las atribuciones financieras del Congreso de conformidad a los incs. 3, 4, 6, 7,

8, 9 y 11 del arto 75 son las siguientes: .
a) Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables,
por tiempo determinado, por una ley especial aprobada por la mayoría ab-
soluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
Se ha resuelto que si se produce una situación de emergencia económica
en las provincias o en la Nación, el Congreso pueda establecer o modifi-
car una asignación de recursos coparticipables cumpliendo con cuatro re-
quisitos:
1. Debe tratarse de una asignación específica.
2. Debe ser temporaria o por tiempo determinado.
3. Debe establecerse por una ley especial.
4. La ley especial debe ser aprobada por mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada cámara.
b) . Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación.
HEcrORVILLEGAS define el crédito como la aptitud política, económica, ju-
rídica y normal de un Estado para obtener dinero o bienes en préstamo.
Sobre este crédito, el Estado puede contraer empréstitos, es decir, realizar
la operación crediticia para obtener el préstamo. El Congreso, al adquirir
la deuda, debe también encargarse de su cancelación.
c) Establecer y reglamentar su banco federal con facultad de emitir moneda,
así como otros bancos nacionales.
El Banco Federal es el único que puede emitir billetes. Las provincias no
pueden acuñar monedas ni establecer bancos con facultad de emitir bille-
tes aunque sí pueden dirigir y administrar sus bancos oficiales. El equili-
brio federal requiere que la actividad bancaria provincial funcione coordi-
nadamente con la desarrollada por el Banco Federal y el gobierno nacio-
nal.
d) Fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de

la administración nacional, sobre la base del programa general de gobier-
no y el plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de in-
versión. Esta facultad será analizada en el pto. 11 de esta unidad.
e) Acordar subsidios del Tesoro Nacional a las provincias, cuyas rentas no
alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios. Estos sub-
sidios deben otorgarse cuando las provincias:
1. No dispongan de rentas según sus presupuestos.
2. Deban cubrir gastos ordinarios.
El Congreso los otorga con recursos propios del Tesoro Nacional. Son sub-
sidios inversos, es decir, imponen que las provincias subsidien al gobier-
no nacional. No están previstos en la Constitución y se consideran incons-
titucionales debiendo ser el Poder Judicial quien los determine en caso de
concretarse este supuesto.
7,4. PODERES EXPRESOS DE RELACIONES EXTERIORES
Las competencias en materia de relaciones exteriores están establecidas en los

incs. 4, 13, 15, 22, 24, 25 Y 28 del arto 75. Las más importantes son las siguientes:
a) Probar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
La Declaración Universal de Derechos Humanos.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo.
La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Geno-
cidio.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las For-
mas de Discriminación Racial.
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer.
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA T1VO 211
La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, In-

humanas o Degradantes.
La Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de
la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complemen-
tarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Asimismo, se deben aprobar los tratados de integración que deleguen com-
petencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía supe-
rior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. En el
caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la nación, con la ma-
yoría absoluta de los micmbros presentes de cada cámara, declarará la con-
veniencia de la aprobación del tratado, que sólo podrá ser aprobado con el
voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara,
después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados refeddos a este inciso exigirá la previa apro-
bación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de eada cá-
mara.
Con la Santa Sede se firmó en 1966 un acuerdo que le permitió a la Igle-
sia Católica Apostólica Romana ejercer su poder espiritual y su culto en for-
ma plena y libre en la República Argentina, satisfaciendo así un viejo pe-
dido formulado por el Concilio Ecuménico Vaticano 11.
La reforma de 1994 introdujo importantes modificaciones, respecto de la
jerarquía normativa, que se señalan en las distintas unidades que confor-
man esta obra; los tratados y concordatos tienen ahora jerarquía superior
a las leyes. Poseen jerarquía constitucional los enunciados precedentemente
y los demás tratados sobre derechos humanos que se celebraron. Para al-
canzar jerarquía constitucional deben ser aprobadas por las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. La elección de los
diez tratados sobre Derechos Humanos mencionados expresamente en la
Constitución es una clara demostración de que la República Argentina se
encuentra comprometida con la tutela y respeto por los derechos humanos.
Respecto de los tratados de integración, la atribución reconocida al Con-
greso para aprobarlos es un aporte valioso orientado a consolidar el proceso
de integración regional e internacional que demandan los Estados para su
crecimiento o desarrollo político, económico, social y cultural.
b) Reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre

sí. (Ver pto. 10 de esta unidad.)
c) Respecto de las relaciones internacionales, le corresponde al Congreso
contraer empréstitos y arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la
nación. (Ver pto. 7,4. de esta unidad.)
d) Arreglar definitivamente los límites del territorio de la nación, fijar los de
las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación espe-
cialla organización, administración y gobíernoque deben tener los terri-
torios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las pn!-
vincias.
e) Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz y per-
mitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación y la
salida de las fuerzas nacionales.
Muchas veces se han realizado actos de guerra por parte del Poder Ejecu-
tivo sin la previa autorización, por razones de emergencia y/o urgencia; for-
malmente el Congreso Nacional sólo ha declarado la guerra en 1865 y'en
1945 contra Paraguay y Alemania-Japón, respectivamente. Eri 1982 en la
disputa con Gran Bretaña por la soberanía de las Islas Malvinas existieron
actos de guerra sin previa declaración.
La autorización para permitir la introducción de tropas extranjeras y la
salida de las nacionales obedece a los distintos requerimientos de organis-
mosinternacionales o de tratados internacionales para desempeñar funcio-
nes específicas, como lo es la presente participación argentina en los "Cas-
cos Azules" de Naciones Unidas en distintas misiones por el mundo.
7,5. PODERES EXPRESOS DE POLITICA CULTURAL,

INMIGRATORIA Y DEMOGRAFICA
El sentido humanista de la Constitución Nacional surge claramente del texto del

inc. 17 -referido a los pueblos indígenas- complementado con los incs. 18 y 19 del
arto 75 sobre el progreso y desarrollo humanos. .
La Constitución Nacional reconoce la igualdad de status de los indígenas con
el resto de la población, y en ese sentido le corresponde al Congreso garantizarla.
Las nuevas disposiciones introducidas por la reforma de 1994 implican una
reparación histórica respecto de estos pueblos que han padecido discriminaciones no
compatibles con el espíritu democrático. Se busca integrarlos definitivamente a la
sociedad y para ello se les reconoce el derecho a una educación bilingüe e intercul-
tural, y a participar en la gestión de los intereses que los afecten.
Respecto de la educación y la cultura, le corresponde al Congreso proveer lo

conducente al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y
universitaria; a la formación profesional de los trabajadores, a la investigación, al
desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
La educación y cultura contribuyen al desarrollo humano mejorando la calidad
de vida. La idea de que no sólo el crecimiento económico mejora el desarrollo de las
personas, sino' que debe complementarse con sus valores éticos, culturales y socia-
les, encuentra fundamento en la interpretación armónica de los incs. 17, 18 Y 19 del
art.75.
La identidad y pluralidad culturales de la Nación deben protegerse con leyes
orientadas en ese sentido. Las leyes también deben proteger la libre creación y cir-
culación de las obras, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisua-
les.
En cuanto a la inmigración, le corresponde al Congreso promoverla sobre la
base de una política amplia, y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto al-
guno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto
labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes.
Si bien la Constitución habla de inmigración "europea" en el arto 25, en sinto-
nía con el año 1853, cuando se consideraba a Europa como el continente con el cual
se tenía mayor afinidad cultural, debe interpretarse el arto 25 en forma integrada con
el inc. 18 del arto 75 y el Preámbulo donde se establece el fomento de la inmigración
sin hacer referencia a "europea". Para "todos los hombres del mundo", dice el Preám-
bulo, basado en la máxima de ALBERDI, "gobernar es poblar". La palabra "europea"
implica reconocer y priorizar a Europa como originaria de nuestra cultura, porque de
allí provienen los contingentes inmigratorios que poblaron el país, pero de ninguna
manera puede prohibirse o restringirse el ingreso de los extranjeros de otras partes
del mundo. .
S.DEFENSA
Los incs. 25, 26, 27, 28 y 29 del arí. 75 enuncian los poderes militares y de
guerra atribuidos al Congreso Nacional y los relacionados con la defensa del país.
La Corte Suprema de Justicia ha reiterado en distintos fallos que los poderes de
guerra son preexistentes y superiores a la Constitución Nacional, cuyos objetivos son
la salvaguardia de la integridad e independencia nacionales.
Le corresponde al Congreso en tiempos de paz fijar las Fuerzas Armadas -Fuerza
Aérea, Ejército y Marina- y en tiempos de guerra puede, además, facuItar al Poder
Ejecutivo para ordenar represalias y establecer reglamentos para las presas.
Todo lo relacionado con la organización y gobierno de las Fuerzas Armadas es

también atribución del Congreso Nacional, y los gastos que ello origine deben estar
contemplados en el presupuesto nacional.
Si por cuestiones de seguridad o defensa deben ingresar tropas extranjeras en
el país o salir las nacionales, al Congreso Nacional le corresponde efectuar la auto-
rización. Asimismo, en caso de conmoción interior que ponga en peligro el ejercicio
de la Constitución Nacional o de las autoridades creadas por ella, declarará el esta-
.do de sitio donde corresponda, y deberá aprobar o suspender el estado de sitio decla-
rado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
El inc. 31 establece que también dispone la intervención federal a una provin-
cia o a la ciudad de Buenos Aires y que debe aprobar o revocar la intervención de-
cretada durante su receso por el Poder Ejecutivo.
El Congreso, en ejercicio de sus atribuciones, ha organizado por ley el sistema
de defensa nacional por razones externas, pero el Poder Ejecutivo, por medio de un
decreto, lo ha extendido a situaciones de conmoción interior, planificando de esta
manera la política de defensa y seguridad del Estado argentino.
9. CLAUSULAS DEL PROGRESO
Las cláusulas del progreso, inspiradas en el pensamiento de ALBERDI, están

orientadas a lograr en el país un desarrollo económico, social y cultural. La prospe-
ridad fue visualizada por los constituyentes de 1853 y 1994 como el resultado del
complemento entre el desarrollo económico y el progreso de la ilustración.
Los incs. 18 y 19 del arto 75 establecen:
"Inc. 18: Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y
bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictan-
do planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la indus-
tria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables,
la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y estable-
cimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la
exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y
por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo."
"Inc. 19: Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econó-
mico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la
generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a
la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo cien-
tífico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento."
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA T1VO 215
DROMI y MENEM señalan que al inc. 19 se lo puede llamar "cláusula del nuevo
progreso" y que el mismo establece tres aspectos: el del nuevo progreso social, el del
nuevo progreso econ6mico y el del nuevo progreso educativo y cultural.
El nuevo progreso social se manifiesta al disponer que se proveerá a 10 condu-
cente al desarrollo humano, al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento
'l. de su territorio, y a la promulgación de políticas diferenciadas que tiendan a equili-
brar el desigual desarrollo relativo de las provincias y de las regiones.
Se procura así lograr el desarrollo pleno de las potencialidades humanas, pro-
veyendo desde lo institucional el marco más adecuado para lograrlo.
El nuevo progreso económico apunta también al desarrollo de la Nación en un
sentido armónico y equilibrado, sin brechas ni disociaciones entre las distintas pro-
vincias y regiones, para lo cual se deberán dictar leyes constitucionales establecien- .
do políticas diferenciadas.
El Estado se propone así liderar un proceso de transformación y desarrollo,
/~ respetuoso de las regiones, base natural de un genuino sistema federal, para lo cual
no escatimará en la implementación de medidas que estime necesarias y el empleo
de los recursos propios.
Otro aspecto es la generación del empleo como herramienta de la producción.
Para ello se valora la preparación técnica de los trabajadores para posibilitar su par-
ticipación en la producción y el desarrollo.
También se prevé lo atinente al dictado de leyes de organización y de base de
la educación que aseguren la unidad nacional, conservando las particularidades pro-
vinciales; se fija la indelegable responsabilidad del Estado, de la familia y de la so-
ciedad en la promoción de los valores básicos de la argentinidad.
El nuevo progreso pone el acento en la educación y en la cultura en libertad,
pues precisamente, .... .la educación humanista debe consistir en ·la enseñanza de la
libertad, bien entendido que en este contexto enseñar no significa mostrar, señalan-
do a distancia algo inerte o ajeno, sino, por el contrario, la transmisión de un cono-
cimiento práctico".
Otro punto fundamental es el de garantizar la gratuidad y equidad de la educa-
ción pública estatal (3).
(3) DROMI, ROBERTO y MENEM, EDUARDO, La Constituci6n refomuuJa, Ed. Ciudad Argentina, 1994,
págs. 246 y 247.
10. CLAUSULA COMERCIAL
Con el nombre de "cláusula comercial" se conoce la atribución del Congreso

de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí. Ade-
más le corresponde al Congreso reglamentar la libre navegación de los ríos interio-
res, habilitar los puertos que considere convenientes, crear o suprimir aduanas y arre-
glar y establecer los correos generales de la nación.
"Comercio" significa tráfico o intercambio de bienes o servicios, y correspon-
de también el tránsito de personas, cosas, mercaderías, productos, y las comunicacio-
nes por correo, telégrafo, televisión, radio, etcétera.
El comercio intraprovincial -dentro de cada provincia- no corresponde que
sea regulado por el Congreso Nacional. Las provincias no le han delegado este po-
der, y por el principio de reparto de competencias establecido en el arto 121, se lo han
reservado.
El comercio interprovincial e internacional debe ser reglado por el Congreso
Nacional.
DROMI y MBNBM sostienen que la cláusula comercial de la Constitución Nacio-
nal es una de las disposiciones que más controversias ha suscitado. en relación con
el alcance del poder tributario de los gobiernos locales. No siempre se discernió so-
bre la base de reglas claras y precisas. extraídas de una interpretación unitaria y sis-
temática de" la Constitución, la incidencia que la referida cláusula debe tener en el
ejercicio de las facultades tributarias por parte de las provincias y sus municipalida-
des.
Un principio que muy tardíamente fue considerado trascendente en la materia
es el que manda diferenciar, a efectos de establecer la validez o invalidez de un gra-
vamen, la competencia federal para reglar el comercio interjurisdíccional de la que
se refiere al poder tributario, ya que la Constitución establece una distribución de la
potestad tributaria entre el gobierno federal y las provincias, que no puede confun-
dirse con el reparto de atribuciones efectuado en otras materias. Una cosa es, pues,
la facultad para reglar el comercio interjurisdíccional, y otra bien distinta el poder
tributario.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la múltiple imposición no pue-
de reputarse constitucional cuando encarece la actividad comercial haciéndola des-
ventajosa o discriminatoria en relación con actividades intraprovinciales e).
(4) Transporte Vidal c. Provincia de Mendoza, 31/5/84, J. A. 1984, t. nI, pág. 153.
11. EL PRESUPUESTO
La ley de presupuesto de la Nación le corresponde al Poder Legislativo. Así lo

establece el inc. 8 del art. 75 que dispone que "... es atribución del Congreso Nacio-
nal fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc.
2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la admi-
nistración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversio-
nes públicas, y aprobar o desechar la cuenta de inversión".
Al fijar el presupuesto general, el Congreso Nacional debe tener en cuenta los
criterios de reparto de competencias y ser equitativo y solidario para lograr un grado
. equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el te-
rritorio nacional.
La ley de presupuesto es muy importante en la vida política de un país. Toda
la acción estatal debe cumplirse de acuerdo con un plan previamente elaborado y
aprobado para garantizar su eficacia.
ROBERTO DROMI sostiene que el presupuesto en lo político debe rescatar su rol
de instrumento de gobierno y control. Como instrumento de gobierno debe expresar •
financieramente la orientación de la polftíca económica y el programa de obras, ser-
vicios y cometidos estatales; como instrumento de control debe facilitar la fiscaliza-
ción del Legislativo al Ejecutivo en la ejecución de toda la política económica y es-
pecíficamente en la habilitación de la competencia para la realización de los gastos
e inversiones públicos, sometidos a una doble fiscalización: preventiva (autorización
del gasto con la: sanción del presupuesto) y represiva (aprobación de la cuenta de
inversión).
12. ATRIBUCIONES ESPECIALES:

LEYES CONSTITUCIONALES
Pueden considerarse atribuciones especiales aquellas que están dirigidas por

mandato constitucional a implementar instituciones nuevas, o derechos y garantías
constitucionales.
La Constitución Nacional establece en diferentes artículos el motivo sobre el cual
debe legislarse. Algunas de esas leyes ya se han sancionado, como la ley de defensa del
consumidor, la de organización y funcionamiento del pueblo y la de convocatoria a
elecciones de representantes para regular la autonomía de la ciudad de Buenos Aires,
que culminó con la sanción de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en 1996.
Además se sancionaron las leyes 24.937 y 24.939 que reglamentaron el Consejo de la
Magistratura y la ley del Ministerio Público de iniciativa popular.
A continuación se detalla el motivo sobre el cual deberá legislarse:
Artículo Motivo
36 Sancionar una ley sobre ética pública.
38 Reformar la actual ley de partidos.
40 Regular los alcances de la consulta popular.
41 Fijar los presupuestos para proteger al medio ambiente.
43 Adecuar la ley de amparo y de habeas corpus y legislar sobre el habeas data
de acuerdo con el nuevo artículo.
75, Inc. 2 Dictar una nueva ley de coparticipación federal antes de diciembre de 1996.
75, inc. 6 Cambio de nombre del Banco Central por el de 'Federal'.
75, inc. 12 Reformar la ley de ciudadanía y nacionalidad.
75. inc. 17 Regular la propiedad comunitaria de los aborígenes.
75, inc. 23 Dictar un régimen de seguridad social en protección del niño desde el embarazo
hasta la finalización de la enseñanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el periodo de lactancia.
99, inc. 3 Regular el trámite y el alcance de los controvertidos decretos de necesidad
y urgencia.
99 - 100 Modificar la ley de ministros.
13. PODERES IMPLICITOS
Los poderes implícitos del Congreso surgen expresamente del inc. 32 de la

Constitución Nacional. En el reparto de competencias entre el gobierno federal y las
provincias hay delegación en favor del Congreso Nacional.
Le corresponde al Congreso hacer todas las leyes y reglamentos que sean con-
venientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros conce-
didos por la Constitución al gobierno de la Naci6n Argentina.
Cualquier funci6n que corresponde el gobierno federal y no esté expresamente
atribuida a los poderes Ejecutivo y Judicial le corresponde al Congreso Nacional.
La Constitución habla de leyes y reglamentos, pero, si se realiza una interpre~
tación dinámica de la disposición, encontramos que también se pueden incluir reso-
luciones o algún acto de control del Congreso Nacional.
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA TlVO 219
La regla de COOLEY puede aplicarse en este caso: la concesión de lo principal

incluye lo accesorio y lo que incidentemente es necesario y conveniente, y sin lo cual
esa concesión se tornaría ineficaz.
BIDART CAMPOS sintetiza la interpretación que efectúa la Corte Suprema de Jus-
ticia de los Estados Unidos de la cláusula similar a la nuestra y señala que si el fin
está claramente comprendido dentro de cualquiera de los poderes específicos y si la
medida guarda relación evidente con ese fin y no está prohibida por ninguna norma
especial de la Constitución, puede dicha medida considerarse dentro del ámbito de
la autoridad federal.
14. DELEGACION LEGISLATIVA
Mucho se discutió acerca de si es competencia del Congreso Nacional transfe-

rir alguna de sus atribuciones al Poder Ejecutivo en forma excepcional o transitoria.
Los convencionales constituyentes pusieron punto final al debate al introducir
esa posibilidad en el texto constitucional.
El arto 76 dispone:
"Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en ma-
terias determinadas de administración o de emergencia pública, con pla-
zo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el
Congreso establezca.
La caducidad resuJtante del transcurso del plazo previsto en el párrafo an-
terior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo
de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa."
El principio es la prohibición, motivada en la separación de poderes que carac-
teriza a las repúblicas. El Poder Ejecutivo también tiene prohibido emitir disposiciones
de carácter legislativo. Recuérdese que los poderes son independientes y que de esa
manera se controlan entre ellos evitando el abuso de poder.
Respecto de la salvedad, hay otras posiciones. Algunos autores sostienen que
la excepción referida a las materias determinadas de administración puede convertirse
en regla. Otros, en cambio, como BADENI, señalan que atendiendo al carácter excep-
cional de esta delegación su interpretación deberá ser sumamente restrictiva, y jamás
podrá conducir al absurdo de anular la práctica política no solamente la doctrina de
la división de los poderes, sino también lajerarquía del Congreso y su razón de ser
constitucional. El principio general para el análisis de la delegación legislativa resulta
del art. 99, inc. 3, de la ley fundamental, que en su segundo párrafo establece que el
Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable
emitir disposiciones de carácter legislativo. Y agrega luego: "Considerando que la
delegación de facultades legislativas prevista por la Constitución tiene carácter ex-
cepcional, ella no podrá recaer sobre materias de naturaleza penal, tributaria, electo-
ralo sobre el régimen de los partidos políticos. Tal es la solución prevista por el arto
99, inc. 3, tratándose de decretos de necesidad y urgencia emitidos por el Poder Eje-
cutivo sobre materias cuya regulación compete al Congreso. A la luz de una interpre-
tación sistemática de la ley fundamental, no cabe ampliar esta potestad legislativa
extraordinaria que se le confiere al Poder Ejecutivo".
ALBERTO BIANCHI sostiene que no nos encontramos precisamente con una nor-
ma cuya intención sea la de mantener la línea jurisprudencial experimentada hasta el
presente. Por el contrario, tiene la impresión de que el constituyente, consciente de
la amplitud que la delegación había logrado, ha querido prohibirla como regla.
En cuanto a sus excepciones ha previsto someterlas a ciertos controles (comi-
sión bicameral) y a pautas temporales (plazo de caducidad), todo ello con reducción
del sujeto delegado en cabeza exclusivamente del Poder Ejecutivo. Adicionalmente
se prevé una especie de auditoría general sobre toda la legislación delegada existen-
te. Como bien puede observarse, lejos de estar ante una convalidación de la tradición.
existente, se está ante la negación de la misma.
Cree que habrá tres reglas esenciales que seguirán presidiendo la temática de
la delegación legislativa, fuera de las cuales el resto tiene importancia secundaria:
1. que el Congreso es capaz de establecer un auténtico patrón inteligible que
guíe al Ejecutivo;
2. que éste no se aparte del patrón;
3. que la Corte invalide el apartamiento de cualquiera de las dos reglas ante-
riores.
Si todo ello ocurre, hay poco que temer. De todos modos, lo que resulta claro
y evidente es que si alguna facultad ha ampliado la reforma constitucional con el art.
76, ha sido la de la Corte Suprema, al entregarle para su interpretación una norma que
como se dijo más arriba hará correr mucha tinta antes de que se logre una interpre-
tación uniforme sobre ella.
GARCIA LEMA señala que la delegación legislativa al Poder Ejecutivo es utilizada
ampliamente en los Estados Unidos. La doctrina norteamericana ha encontrado juris- "
dicción a esta práctica en el peso de la maquinaria legislativa, puesto que una vez
aprobada una ley resulta extremadamente difícil su reforma, mientras que los proble-
mas considerados por la legislación pueden cambiar constantemente. Ha sido parti-
cularmente utilizada a partir del aumento de la intervención estatal en el manejo de
la economía y en los períodos de emergencia o de guerra. Algunas formas de la de-
legación en aquel país (por ejemplo, que el Poder Ejecutivo pueda llenar los detalles
de la ley o sus medidas de ejecución) son atribuciones que nuestra Constitución vi-
gente ha confiado directamente al presidente (art. 86, inc. 2, C.N.). Dentro de la
amplitud de la delegación legislativa reconocida en los Estados Unidos, se admite la
legislación condicional, es decir que el presidente pueda suspender o poner en vigen-
cia determinada legislación; se ha considerado allí como límite el derecho de que el
Congreso deba definir la materia de la delegación y suministrar un patrón o criterio
claro para guiar al organismo administrativo al cual se transfieran facultades conce-
didas, que pueden ser recuperadas por el Congreso. El reconocimiento constitucional
de la legislación delegada, en materia de administración o de emergencia pública, ha
tenido el propósito de dotar al Ejecutivo de un instrumento indiscutible para afrontar
el dictado de reglamentos en cuestiones de naturaleza técnica, compleja o cambiante;
también ha tenido la finalidad de cerrar el largo debate doctrinario y jurisprudencial
respecto de su viabilidad, así como permitir diferenciar los decretos delegados de otros
-los reglamentarios de las leyes-- con los que habitualmente se confundieron (5).
14,1. OTRAS ATRIBUCIONES DEL CONGRESO NACIONAL
Además de las atribuciones señaladas precedentemente, el Congreso Nacional .

posee otras que son analizadas a lo largo de las diferentes unidades que componen
esta obra. Ellas son:
a) Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y su-
primir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores y
concede~ amnistías generales.
b) Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente

de la República, y declarar en caso de proceder a nueva elección.
c) Legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igual-
dad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los de-
rechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internaciona-
les vigentes sobre derechos humanos, en particular, respecto de los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
d) Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del
niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre, durante el embarazo y el
tiempo de lactancia.
(5) GARCIA LEMA, ALBERTO, La reforma por dentro. La dificil construcci6n del consenso constitu-
cional, Ed, Planeta, Buenos Aires, 1994, págs, 206 y 207.
e) Cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del
Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime con-
venientes.
f) El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias o
la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las
que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una
nulidad inestable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen
a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
g) Corresponde también al Senado autorizar al presidente de la Nación para
que declare en estado de sitio uno o varios puntos de la República en caso
de ataque exterior.
h) Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación
y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines especí-
ficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Re-
pública. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes
de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfie-
ran en el cumplimiento de aquellos fines.
15. CONTROL
La reforma de 1994 creó nuevas instituciones vinculadas al Poder Legislativo

con la pluralidad de ejercer diferentes tipos de control sobre el poder: la Auditoría
General de la nación, la Comisión Bicameral Permanente y el defensor del pueblo.
El ejercicio del poder en frecuentes ocasiones tiende a avanzar sobre los dere-
chos y la libertad del hombre. EKMEKDJIAN sostiene que si pudiéramos representar la
relación dinámica de ambas fuerzas, actuando como magnitudes vectoriales sobre un
segmento de recta, cada una de ellas ocuparía una porción de dicha recta, contrapuesta
a la de la otra, a partir de cada extremo del segmento. A cada una de esas porciones
la llama espacio. Estas magnitudes o fuerzas tratan de ampliar su propio espacio, a
expensas del espacio de su contraria. En otras palabras, la libertad y el poder son
inversamente proporcionales.
Afirma, incluso, que desde los albores de la humanidad, el meollo de la Histo-
ria ha sido la búsqueda del delicado e inestable punto de equilibrio entre ambas mag-
nitudes, sobre el segmento de la recta, punto éste que pocas veces -lamentablemen-
te- ha conseguido el hombre.
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA TlVO 223
Por el contrario, el equilibrio se rompe permanentemente en beneficio del po-

der. Este amplía su propio espacio de manera continua, avanzando sobre su opuesto
y trayendo aparejada la reducción, proporcionalmente inversa, del espacio de la li-
bertad.
El poder lleva en sí mismo el germen de su propia corrupción. Es el estigma
del déspota. Todo hombre que ejerce poder, en mayor o menor grado, tiene una ten-
tación irrefrenable a ampliar ese poder, para no despr~nderse de él. El poder genera
más necesidad de poder, y esta retroalimentación crece en progresión --casi podría-
mos decir- geométrica.
Lord AcroN decía que el poder corrompe y el poder absoluto corrompe abso-
lutamente. LOEWENSTEIN, por su parte, afirma que el poder tiene algo demoníaco.
La historia humana nos da frecuentes y dolorosísimos ejemplos de lo que ve-
nimos expresando. Demuestra cómo los gobernantes con poder absoluto se fueron
transformando -a veces lentamente- en déspotas, contagiados del estigma del dés-
pota o enfermedad del poder, el cual no s610 corrompe -como afirmaba lord Ac-
TON-, sino que también obnubila el entendimiento.
Todo lo expuesto ha llevado a la conciencia pública la necesidad de debilitar
el poder, para evitar que éste se desborde y anule así el espacio de libertad.
El control público está estrechamente ligado a la concepci6n descripta. La des-
centralizaci6n del poder en distintos órganos también concebida por MONTESQUIEU es
una forma de contralor, y la creaci6n de órganos específicamente destinados a tal fin
es un complemento adecuado de un principio republicano. A mayor control, menor
posibilidad de abuso del poder, yen este sentido, el Poder Legislativo debe cumplir
con su función de contralor de los demás poderes, especialmente del Poder Ejecuti-
vo Nacional, porque así lo establece la Convención Constituyente de 1853 y lo rati-
ficó la de 1994 al crear nuevos órganos de control.
La función de controlar es una tarea relevante que debe efectuar el Congreso
Nacional a través de las interpelaciones, pedidos de informes, comisiones investi-
gadoras y las audiencia.s públicas. Reforzando los poderes del Congreso se incor-
poraron la Auditoría General, la Comisi6n Bicameral Permanente y el defensor del
pueblo. Además, con la presencia obligada del jefe de gabinete para informar so-
bre la marcha del gobierno y responder a los requerimientos de los legisladores, la
Convención Constituyente reforzó las facultades de contralor del Congreso, en tanto
que también tiene el voto de censura y la posibilidad de remover al mencionado fun-
cionario.
16. LA COMISION BICAMERAL PERMANENTE
La reforma introdujo en el texto constitucional la Comisión Bicameral Perma-

nente, al referirse a ella en los arts. 99, inc. 13, y lOO, incs. 12 y 13, donde determi-
na que el jefe de ministros debe someter los decretos de necesidad y urgencia -de
legislación delegada y de promulgación parcial de leyes- a consideración de esta co-
misión.
Como se observa, la creación de esta institución está ligada al nuevo sistema
de controles que caracteriza a la Constitución reformada, y que fue una de las pre-
misas básicas tenidas en cuenta por los convencionales constituyentes en 1994.
La eficacia del accionar de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial está liga-
da a la exigencia de controles integrados que mantengan a su vez el equilibrio en-
tre ellos.
Las atribuciones legislativas y constitucionales de la Comisión Bicameral Per-
manente son:
a) en caso de los decretos de necesidad y urgencia, elevar despacho de comi-
sión al plenario de cada cámara para el expreso e inmediato tratamiento de
los decretos de necesidad y urgencia (arts. 99, inc. 3, y 100, inc. 13);
b) en caso de decretos de legislación delegada, efectuar el control de los de-
cretos que dicte el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas por
el Congreso (arts. 76 y 100, inc. 12);
c) en caso de decretos de promulgación parcial, efectuar el control de los
-decretos que dicte el Poder Ejecutivo "... que promulgan parcialmente leyes"
(arts. 80 y 100, inc. 13).
La Constitución fija ciertas reglas básicas de trámite y reenvía a una ley espé-
cial a sancionar, con mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cá-
mara, la regulación procesal de los trámites y los alcances de la intervención del
Congreso, en estos casos.
Las reglas constitucionales de trámite son:
a) acuerdo general de ministros en los casps de decretos de necesidad y ur-
gencia. y promulgación parcial de leyes;
b) plazo de diez días para someterlo a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente, trámite que deberá efectuar personalmente el propio jefe de
gabinete;
c) plazo de diez días para que la comisión eleve su despacho al plenario de
cad,a cámara;
d) tratamiento expreso y consideración inmediata por las cámaras (6).

La Comisión Bicameral Permanente está vinculada directamente al Poder Le-
gislativo aunque la Constitución se refiera a ella en el artículo que trata las atribu-
ciones del Poder Ejecutivo NacionaL
La comisión debe estar integrada por representantes de ambas cámaras del
Congreso -se considera que en forma igualitaria- respetando la proporción de las
representaciones políticas de cada cámara. Los legisladores tendrán que tener en cuen-
ta, al designar a los integrantes, un sistema que permita conformar una comisión no
demasiado numerosa en aras de una eficiente labor.
17. LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION
La Auditoría General de la Nación es un órgano de control de vital importan-

cia en el contexto del sistema de controles previsto en la Constitución Nacional, des-
tinado a lograr una eficiente administración, especialmente en el aspecto patrimonial.
La incorporación en el texto constitucional del arto 85 que crea y regula el fun-
cionamiento de la Auditoría General es una de las modificaciones más trascenden-
tes de la reforma de 1994.
La Auditoría General está vinculada expresamente al Poder Legislativo porque
si bien éste tiene por función específica la de legislar, también tiene la gran respon-
sabilidad de controlar, y en este caso lo hará a través de un organismo técnico crea-
do dentro de su ámbito de atribuciones propias.
El concepto "auditoría" sugiere control de características contables, aunque en
este caso el concepto es mucho más amplio. Su función es integral, es decir, excede
lo contable y alcanza los aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operati-
vos.
17,1. FUNCIONES DE LA AUDITORlA GENERAL
El alcance de las funciones de la auditoría va más allá del simple control con-
table, para instalarse en los marcos de legalidad, de respeto al orden jurídico, y de
gestión, en lo concerniente a la eficacia y eficiencia del desempeño, de todo ente que
perciba, gaste o administre fondos públicos en virtud de una norma legal o con una
finalidad pública.
(6) DROMl y MENEM, op. cit. en nota (3), pág. 208.

Tan abarcador es el control que realiza la auditoría que, por imperativo consti-
tucional, el examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situa-
ción general de la administración pública se sustentarán en los dictámenes que reali-
ce la propia auditoría. Así, le cabe a la auditoría la elaboración de informes y dictá-
menes sobre las cuestiones sometidas a su control, material que debe ser dado a pu-
blicidad, salvo aquel que por decisión de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora
de Cuentas deba permanecer reservado (arts. 118 y 119, ley 24.156).
En definitiva, se comprende la actividad administrativa en forma integral. Se
trata de controlar lo realizado con el patrimonio, con la economía, con las finanzas
y con la administración, fiscalizar la legalidad, el estado de derecho y las normas que
se han aplicado; esto implica hacer un cotejo con la gestión, con la oportunidad, en
forma global, integral, no solamente de algún aspecto legal o de oportunidad, sino
también sobre la buena marcha de la administración en los aspectos técnicos, finan-
cieros o contables.
La reforma plantea así la constitucionalización del controL Otorga poder para
fiscalizar al gobierno en materia de legalidad, gestión y auditoría. Intervendrá ne-
cesariamente en el trámite de la cuenta de percepción e inversión pública (art. 75,
inc. 8) (1).
Antes de 1994, el Congreso Nacional sancionó la ley 24.156 que creó la Audi-
toría General de la Nación como órgano de contralor externo. Esta ley continúa vi-
gente en todo aquello que no contradiga la Constitución.
Se entiende que el control que efectúe la Auditoría General puede ser previo,
simultáneo o a posteriori del acto de que se trate, para evitar el supuesto de que el
hecho consumado dañe irremediablemente la gestión de gobierno.
El ámbito de control de legalidad, gestión y auditoría abarca a toda la Admi-
nistración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuese su modalidad de
organización. Consecuentemente alcanzará a las entidades autárquicas, empresas del
Estado, sociedades mixtas y anónimas, y concesionarios de servicios públicos que
tengan vinculación con el patrimonio del Estado.
17.2.0RGANIZACION
La Auditoría General es un órgano que está ubicado dentro de la estructura del

Poder Legislativo poseyendo autonomía funcional. Podrá dictar sus reglamentos in-
ternos, pero carece de autonomía normativa, puesto que esto es una facultad del Con-
greso NacionaL Tampoco posee autonomía financiera.
(7) DROMI y MENEM, op. di. en nota (3), pág. 297.

La ley que reglamente su creación y funcionamiento deberá ser aprobada por

mayoría absoluta de los miembros del Congreso. Esta mayoría especial requerida nos
indica la importancia que la Constitución le asigna a este órgano.
El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de
oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Se entiende que es una
facultad del Poder Legislativo y no del Ejecutivo, aunque no se establezca expresa-
mente. Las disposiciones deben interpretarse armoniosamente entre sí y con el espí-
ritu de la Constitución, y no sería conveniente que el controlado designe a su con-
trolador, sencillamente porque se estarían desvirtuando los fines que se tuvieron en
cuenta al crear la Auditoría General.
El primer auditor fue designado por medio de una resolución conjunta de am-
bas cámaras del Congreso.
18. EL DEFENSOR DEL PUEBLO
La figura del defensor del pueblo fue creada con anterioridad a 1994, median-
te la ley 24.284, y la reforma la incorporó en el texto constitucional en el art. 86 con -
la finalidad de profundizar el control de los gobernantes.
En nuestro país desde hace años se viene sosteniendo con gran consenso la
necesidad de contar con este órgano. Hace más de un siglo que otros países lo tie-
nen incorporado en sus gobiernos; Suecia es el Estado que lo vio nacer con el nom-
bre de "ombudsman" (hombre que da trámite).
La misión del defensor del pueblo es la de defender y proteger los derechos
humanos, demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y en las
leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración. En este sentido, actúa
recepcionando todo tipo de denuncia o requerimiento que se le plantee y después debe
analizar cada caso e indicar el camino que deben seguir los administradores para lo-
grar una solución a sus reclamos.
Al controlar el ejercicio de las funciones administrativas públicas, actúa como
controlador de toda la actividad administrativa y puede evitar lesiones o daños como
los señalados precedentemente. El concepto abarca incluso a los servicios públicos
privatizados, no limitándose únicamente a las funciones estatales.
"El defensor tiene legitimación procesal, de forma tal que puede interponer todo
tipo de acción judicial contra la administración, en caso de que ésta no cumpla la ley:
en esto hay una superposición de funciones, de carácter tutelar, con el Ministerio
Público. Pero, además de ir a la Justicia, el defensor podrá realizar todas las gestio-
nes convenientes en el ámbito administrativo para lograr, a partir de sus buenos ofi-
cios, solucionar los incumplimientos en la prestación de servicios a los administra-
dos que, por actos u omisiones, produzca el prestador de servicios públicos, sea el
Estado o un concesionario.
Siempre se ha considerado que el defensor del pueblo es un operador de la infor-
mación pública, porque es a través de la difusión que él haga de las irregularidades en
la gestión administrativa que podrá controlarla, quizá más eficazmente que con medi-
das represivas. Es por ello que el defensor debe tener acceso irrestricto a la informa-
ción de la actuación administrativa (porque lo tiene también el pueblo) y debe poder
difundir dicha información a toda la sociedad como forma eficiente de control." (8)
El defensor del pueblo es independiente aunque pertenezca al ámbito del Po-
der Legislativo y es un órgano unipersonal con autonomía funcional y sin autonomía
financiera.
La designación y la renovación deben ser realizadas por el Congreso con el voto
de dos terceras partes de los miembros presentes en cada una de las cámaras. El de-
fensor goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores y dura en su cargo
cinco años, pudiendo ser designado nuevamente por una sola vez.
Recuérdese que la ley 24.284 se refiere al defensor del pueblo, y sus disposi-
ciones están vigentes en todo aquello que no contradice la Constitución. Sin embar-
go, la última parte del art. 86 de la Constitución Nacional establece que una ley es-
pecial regulará la organización y funcionamiento de esta institución.
(8) QUIROOA LAVIE, op. cit. en nota (1), pág. 538.

Unidad IX
Poder Ejecutivo
por RAUl MADUEÑO
1. Característicos. 2. Requisitos poro ser presidente y duración de su

mandato. Lo reelección. 3. Elección de presidente y vice. 4. Acefalía.
5. Dimensión contemporónea del Poder Ejecutivo. 6. Atribuciones del
presidente. 7. El jefe de gabinete de ministros. 8. Los ministros del
Poder Ejecutivo. 9. El gabinete de ministros. 10. Relaciones de los
ministros con el Congreso.
l. CARACTERISTICAS
Como se señalara en la unidad V nuestro sistema de gobierno es presidencia-

lista según la clasificaci6n tradicional de KARL LOEWENSTEIN, instituci6n que se ha
mantenido en los tiempos, aun con otras denominaciones desde la época de la inde-
pendencia, con la única excepci6n de los triunviratos del primer gobierno patrio.
El Ejecutivo es unipersonal. Así lo dispone la Constitución cuando señala que
..... el Poder Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente
de la Naci6n Argentina". Esto resulta coincidente con sus antecedentes históricos, con
la naturaleza de las facultades que tiene asignadas y que ejerce de continuo, lo que de _
manera alguna recorta o limita la exigencia del referendo ministerial para que adquie-
ran eficacia los actos del presidente, ni la asignaci6n de funciones de administración al
jefe de gabinete de ministros, pues no comparte sus facultades de decisión y ejecución,
y goza de potestades que le permiten remover los obstáculos que puedan impedirle
cumplir con sus determinaciones en el marco de la legalidad. En el ámbito del Poder
Ejecutivo los únicos representantes de la voluntad popular a través del voto de los ciu-
dadanos son el presidente y el vicepresidente. El jefe de gabinete y los demás minis-
tros son del Poder Ejecutivo; son designados y removidos bajo la exclusiva responsa-
bilidad del presidente, con la única salvedad para el jefe de gabinete, en el caso de que
por mayoría absoluta el Congreso decida su exclusi6n, siempre que no sean destitui-
dos por juicio político, pero éste es un supuesto que difiere totalmente de los anteriores.
2. REQUISITOS PARA SER PRESIDENTE Y

DURACION DE SU MANDATO. LA REELECCION
Según el texto constitucional, para ser presidente y vice se requiere ser argen-
tino nativo, o hijo de argentino nativo habiendo nacido en país extranjero por opci6n,
y las demás cualidades exigidas para ser senador que recordamos; se exige la edad
de treinta años, una renta anual de dos mil pesos fuertes o equivalente, y tener seis
años de antigüedad en la ciudadanía argentina.
El arto 90 establece que duran en sus funciones cuatro años, y podrán ser reele-
gidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo, cesando en el
poder el mismo día en que expira el período de cuatro años (art. 91). Es decir que la
reforma de 1994 admite .sólo una reelección, pudiendo volver a ser elegidos con el
intervalo de un período.
Al tomar posesión del cargo deben prestar juramento ante el Congreso reunido
en asamblea, respetando sus convicciones religiosas de desempeñar el cargo con leal-
tad y patriotismo, y observar y hacer observar fielmente la Constitución.
Es de destacar que la norma fundamental prevé similar tratamiento para el pre-
sidente y para el vicepresidente, aun cuando les tiene asignadas distintas funciones:
el presidente es el titular del Ejecutivo; el vice, mientras el presidente se encuentra
en funciones es el titular del Senado y de la asamblea legislativa -cuando se reúnen
ambas cámaras para recibir juramento al presidente y vice; para el acto de inaugura-
ción de las sesiones ordinarias, o por razones protocolares, para recibir a jefes de
estados extranjeros-con derecho a voto sólo en caso de empate (art. 57, C.N.), lo que
tiene por consecuencia mantener igual representación con facultades de participación
en los debates y voto a todas las expresiones de la autonomía, evitando que por la
designación del presidente del cuerpo pudieran perder un voto una provincia o la
ciudad de Buenos Aires.
Como bien señala ROMERO, tienen el mismo origen. son elegidos en el mismo acto,
duran el mismo tiempo y están sometidos a iguales restricciones y formalidades (1).
3. ELECCION DE PRESIDENTE Y VICE
La reforma ha modificado sustancialmente el sistema de la Constitución origi-

nal que era indirecta por colegios electorales. y con escrutino y resolución final a
cargo del Congreso.
Hoy nos rige el sistema de elección directa y de doble vuelta o ballotage, que
se explica de la siguiente manera: dentro de los dos meses anteriores a que concluya
el mandato del presidente en ejercicio. se convocará a elecciones generales consid<:..-
rándose al país como un distrito único. lo que significa que para este fin no ha de
atenderse nuestra realidad federal, siendo convocada la ciudadanía de todo el país para
que en un mismo acto elija a quien, por encima de los localismos. ha de ocupar la
primera magistratura como presidente de todos los argentinos.
(l) ROMERO, CESAR ENRIQUE, Derecho constitucional, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1976, t. 11.
pág. 234.
UNIDAD IX - PODER EJECUTIVO 233
1. Si la fórmula más votada obtiene en la primera votación más del cuarenta

y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente obtenidos -:-no se
computan los votos en blanco, ni los que se consideran nulos-, accede al
cargo.
2. Aun cuando la fórmula ganadora hubiere obtenido una cifra menor, pero
del cuarenta por ciento de los votos efectuados válidamente emitidos, y la
diferencia con la fórmula que le sigue en orden de méritos fuera mayor de
diez puntos porcentuales, también serán consagrados presidente y vice.
3. En el supuesto de ninguna de las hipótesis anteriores, habrá una segunda
vuelta electoral entre las dos fórmulas más votadas a realizarse dentro de
los treinta días de la anterior (arts. 94 a 98, C.N.).
La Constitución reclama para la elección presidencial el voto afirmativo, de
manera tal que lleve al electorado a una expresión concreta sobre el candidato de su
preferencia; no se computan los votos en blanco ni los carentes de validez -nulos-,
y en el supuesto de que ninguno de los candidatos llegue a los porcentajes necesa-
rios para ser proclamado, el electorado deberá definir inclinándose entre uno de los
dos candidatos más votados, reclamando aquí también un voto positivo -no en blan-
co ni abstención- para que se consagre como presidente a quien tenga un mayor
consenso. No existe impedimento legal alguno para el voto en blanco, pero el votante
sabrá que no será computado, que carece de valor para la formación del gobierno, aun
cuando pudiere expresar su disconformidad con los candidatos.
4. ACEFALIA
La Constitución ha previsto soluciones para las hipótesis de que temporal o

definitivamente el presidente no pueda ejercer sus funciones.
En el caso de muerte, renuncia o destitución, se da un supuesto de vacancia
definitiva en que el vicepresidente asume el cargo hasta completar el período por el
cual fue elegido; en caso contrario, el reemplazo es mientras dure la ausencia del ti-
tular del Poder Ejecutivo.
Tal es el texto del arto 88, C.N., que no trae solución para el caso en que nin-
guno de los funcionarios pueda ejercer el cargo, tanto temporal, hasta que desaparezca
la causa de inhabilidad, o en que un nuevo presidente sea electo, quedando la desig-
nación bajo la responsabilidad del Congreso.
Actualmente rige la ley 20.972 que establece para los casos de impedimento
temporal o transitorio el siguiente orden de sucesión:
l. Presidente provisional del Senado (senador elegido por sus pares para re-
emplazar al vicepresidente).
2. Presidente de la Cámara de Diputados.
3. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la nación.
Para el caso dé vacante definitiva, el Congreso elegirá entre sus integrantes y
gobernadores de provincia, como funcionarios públicos de origen electivo, para cu-
brir la vacante. La oportunidad para llamar a elecciones resultará de las circunstan-
cias del momento en atención a lo dispuesto en el arto 75, inc. 21, de la Constitución
como facultad del Poder Legislativo.
5. DIMENSION CONTEMPORANEA DEL

PODER EJECUTIVO
Como señala BIDART CAMPOS, el Ejecutivo como fuente de poder de la realidad

gubernativa realiza una triple actividad:
a) la política gubernativa que como se ha señalado anteriormente deriva de fa-"
cultades originarias en la Constitución, que es libre en su iniciativa y en su
desarrollo;
b) la función administrativa que si bien es subordinada a la ley, tampoco deja
de tener discrecionalidad en su conducción -como responsable político en
los términos de la reciente reforma-, y
c) la ejecución o decisión ejecutoria que recae en la aplicación y el cumpli-
miento de una decisión que puede emanar tanto de ley del Congreso, de una
decisión judicial, o bien del mismo órgano ejecutivo (2).
En la concepción clásica de las democracias occidentales se pretendió a través
de la estructura de gobierno un equilibrio entre el poder y la libertad de los ciudada-
nos; entre los diversos poderes públicos y, en particular, entre el Poder Ejecutivo y
el parlamento, atendiendo asimismo a igual ecuación entre el poder central y los
poderes locales.
Esta fórmula se encuentra amenazada a partir del fenómeno de la sociedad su-
perdesarroIlada, donde encontramos un crecimiento global del poder, seguido de una
tendencia a la centralización del poder, la hipertrofia del Ejecutivo en detrimento del
(2) BIDART CAMPOS, GERMAN, Derecho constitucional del poder, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1967,1.
JI, pág. 17.
parlamento y, por último, lo que denomina una inhibición progresiva de los gober-
nantes políticos en favor de los expertos agrupados en una tecnoestructura C), que
tiende a agudizarse en la medida en que se amplíe el cúmulo de actividades que en
función del bien común desaJ.Tolla el Estado, donde Gomo ha señalado lEAN MEYNAUD,
la relatividad dc la separación de las funciones gubernamentales es uno de los ras-
gos más relevantes de la vida política contemporánea e).
En particular, los denominados "poderes políticos" -Legislativo y Ejecutivo-
mantienen una relación de fuerzas donde se observa un avance de este último en
detrimento del legislativo, que se define como la preeminencia del Ejecutivo y don-
de el Legislativo llega a convertirse en ".. .la caja dc resonancia de los grar:des pro-
blemas políticos" que en determinadas circunstancias y por complejos esquemas de
mayorías y minorías no atiende con celeridad sus cometidos constitucionales, entre
los que se destacan sus funciones de orientación política y de control.
Este cuadro de situación, que se observa aun en los sistemas parlamentarios,
reconoce motivaciones de distinta etiología y se relaciona con el liderazgo natural del
jefe de Estado, que por lo general es jefe del punido gobernante elegido por sufra-
gio universal; la crisis del parlamento y de representación de los pmtidos políticos;
la aparición de los grupos de presión que intentaIl influir en las políticas de gobier-
no; las situaciones de emergencia en lo económico y social; la delegación de funcio-
nes legislativas; la conducción de la política exterior y la defensa, y de los comple-
jos aspectos que hacen a las relaciones económicas internacionales, entre otros aspec-
tos no menos importantes, como aquéllos vinculados con el desan-ollo de la econo-
mía y la conducción del Estado para el cumplimiento de sus fines a través de planes
de desarrollo económico-social, donde la iniciativa de las leyes de mayor trascenden-
cia proviene del Ejecutivo, que cuenta con un amplio equipo de colaboradores para
la concreción de estos fines y con todo el aparato burocrático instalado en d ámbito
de su autoridad.
Señala OYHANARTE que la preeminenciá de un órgano es!atal sobre los OlroS, más
allá de los postulados teóric03, depende de la ~ptilud funcional de cada uno, yen ese
terreno, el Poder Ejecutivo está en mejores condiciones por las siguientes razones:
a) su cm·ácter unipersonal;
b) las elecciones presidenciales son personalizadas y polarizantes sobre la base
del liderazgo de cada candidato; -
c) por lo general, el presidente es el jefe del partido gobernante;
(3) HAURIOU, ANDRE, Derecho col1stitu;"Íonal e iútifuc!ones políticas, Ed. Ariel, Barcelona, 1970,
págs. 674 Y sigtes.
(4) Citado por ROMERO, CES/,:: ENRIQUE, Temas cOMtitl/donales y polfticos, Córdoba, 1971,
pág. 32.
d las funciones del Ejecutivo son ejercidas de manera cotidiana y continua;

e) tiene contacto cotidiano e inmediato con la realidad económica y social del
pais, lo que le permite actuar con celeridad;
t) cuenta con una completa información y dispone de los medios de acción
necesarios para desempeñarse con prontitud, eficiencia y conocimiento de
las cosas en resguardo del bien común, ante una sociedad complejísima en
que se han multiplicado las relaciones interindividuales y los riesgos para
la libertad, el bienestar y la salud (5).
Frente a un Ejecutivo de esas características nos encontramos con un órgano
legislativo de integración pluralista, donde los legisladores del partido gobernante se
deben a la disciplina partidaria, y por esa vía extraconstitucional el Ejecutivo logra
la aprobación de las leyes que necesita para sus objetivos de gobierno; quienes per-
tenecen a partidos opositores pretenden ejercer toda su influencia legítima para el
logro de aquello que es de la naturaleza de todo gobierno democrático: "... gobierno
de la mayoría con control y participación de las minorías", con una clara predisposi-
ción a ser impeditivos o al menos postergadores de las iniciativas oficiales -y que
tienen que ver con el sistema de mayorías para la sanción de las leyes, el quórum, las
cuestiones de privilegio, el tratamiento de los proyectos de ley en las comisiones-,
sin constituir aquello que se conoce como obstruccionismo de la oposición para con
la política de gobierno. Por otra parte, los partidos políticos en el ámbito del Congreso
mantienen sus estructuras de disciplina, con el mandato imperativo del bloque o del
partido a la hora de las decisiones de importancia. En el Congreso, apunta DE VER-
GAITINI, la oposición garantiza el mantenimiento del sistema democrático, y su mi-
sión es cuestionar, exigir y preparar la alternancia en el gobierno.
Por último, el Congreso es un órgano complejo, que para expresar su voluntad
requiere un tratamiento especialmente establecido ("formación y sanción de las leyes",
arts. 77 a 84 de la C.N.).
En lo que va de este siglo, la clásica división tripartita de funciones como una
forma de evitar la concentración de poder se ha transformado con la aparición de
nuevos órganos y funciones, cuyo propósito es dar nuevas formas de sujeción al po-
der, en tanto que se ha hecho más compleja la trama de las relaciones sociales.
En efecto, el tradicional sistema de división de poderes útil-como se dijera-
para establecer límites precisos a la acción del Estado frente al individuo con neto
propósito garantizador, que al decir de calificada doctrina era básiCamente jurídico
y de origen estatal, debe ser superado por un concepto más amplio y abarcador que
se define como el sistema político, que comprende no sólo a los órganos estatales, sino
(5) OYHANARTE, JULIO, Poder político y cambio estructural en la Argentina, Ed. Paidós, Buenos
Aires, 1969, págs. 83 y sigtes.
también a otros protagonistas y otras funciones, entre las que se destacan el control
y la oposición (6).
KARL LOEWENSTEIN nos habla de controles horizontales y controles verticales del
poder político.
Los controles horizontales se dan entre el parlamento y el gobierno, de los tri-
bunales y del electorado frente al gobierno y el parlamento. Los controles verticales
son propios del federalismo. Añade que el control político es múltiple y no sólo se
concreta a través de la distribución del poder estatal, sino también mediante lo que
denomina "medios o técnicas de control autónomo", entre los que cita el veto, el re-
feréndum, el voto de confianza, la responsabilidad política, la censura y los princi-
pios de la supremacía constitucional y el contralor de constitucionalidad (1).
Es en la función de contralor donde el Congreso cumple una tarea más relevante
a través de las interpelaciones, pedidos de informes, comisiones investigadoras y
audiencias públicas.
La reforma de 1994 ha procurado revertir este fenómeno político derivado en
parte por el acrecentamiento de las potestades estatales de la segunda mitad de este
siglo. Como una manera de reforzar los poderes del Congreso se han incorporado dos
órganos extrapoderde inocultable función de control: la Auditoría General de la
Nación y el Defensor del Pueblo (arts. 85 y 86, C.N.). Por otra parte, con la presen-
cia obligatoria del jefe de gabinete -mes a mes, alternativamente- ante cada una
de las cámaras para informar sobre la marcha del gobierno y responder a los cues-
tionamientos de sus integrantes (léase "oposición" en la mayoría de los casos) se
constituye un claro mensaje de los constituyentes en el sentido de acortar los pode-
res presidenciales o, al menos, reforzar las facultades de contralor por parte del Con-
greso, en tanto que además tiene el voto de censura y la posibilidad de remover a dicho
funcionario. También ha creado la Comisión Bicameral Permanente para el estudio
y tratamiento de los decretos de necesidad y urgencia, de los decretos de legislación
delegada y en los supuestos de promulgación parcial de las leyes como paso previo
para el tratamiento de estas cuestiones por parte del Congreso (arts. 99, inc. 3, y 100,
incs. 12 y 13, C.N.); asimismo, la Auditoría General de la Nación como órgano de
asistencia técnica en la labor del Congreso de control externo del sector público en
sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, de intervención
necesaria en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inver-
sión de los fondos públicos, cuyo presidente es designado a propuesta del partido po-
lítico de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso (art. 85, C.N.).
(6) LOPEZ, MARIO JUSTO, La doctriTUl de la separación de los poderes a la altura de nuestro tiem-
po, en Anales de la Academia Nacional de Derecho, segunda época, afio XXVI, N" 19, págs. 95 y sigtes.
(7) LOEWENSTEIN, KAn, Teoría de la Constitución, &l. Ariel, Barcelona, 1965, págs. 149 y sigtes.
Vale reiterarlo, destacamos el voto de censura del Congreso respecto de la ac-

tividad del jefe de gabinete de ministros (art. 101) y la creación de un órgano inde-
pendiente de defensa y protección de los derechos humanos, y demás derechos, ga-
rantías e intereses tutelados por la Constitución ante actos u omisiones de la admi-
nistración y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas a tra-
vés del Defensor del Pueblo (art. 86, C.N.).
6. ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE
6,1. LAS RELACIONES INTERNACIONALES
Es misión del presidente la conducción de la política exterior. Como jefe de

Estado, representa al país frente a la comunidad internacional; de hecho, monopoli-
za el derecho a vincularse con los gobiernos extranjeros y las organizaciones inter-
nacionales (Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos, Mercosur,
Organización Internacional del Trabajo).
Es el Poder Ejecutivo quien reconoce a los Estados y los gobiernos extranje- ..
ros, y recibe a sus embajadores y cónsules.
Señala el arto 99, inc. 11, que el presidente concluye y firma tratados, concor-
datos con la Santa Sede y otras negociaciones para el mantenimiento de buenas re-
laciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras.
Conviene destacar que es una facultad de naturaleza discrecional, pues el pre-
sidente ha de valorar la oportunidad y la conveniencia para los intereses de la nación,
en el marco constitucional del arto 27, C.N., en cuanto señala que el gobierno fede-
ral está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias ex-
tranjeras, por medio de tratados que estén de conformidad con los principios de de-
recho público establecidos en la Constitución. .
La vigencia de estos tratados se encuentra subordinada a la aprobación del
Congreso en los términos del are 75, inc. 22, C.N.
Como se señala en la unidad XI, el trámite de incorporación en el derecho in-
terno de un tratado, concordato o convención internacionales es de naturaleza com-
pleja, con dos etapas biendefinidas: una primera a cargo del Poder Ejecutivo, que en
forma pública o reservada gestiona, discute y delibera en lo que constituye la "nego-
ciación" con otros Estados, que culmina con la firma del acuerdo.
Acto seguido comienza la etapa parlamentaria, que. consiste en la potestad del
Congreso de "aprobar" o "desechar" los tratados ...-.,art. 75, inc. 22, C.N.-, que al
decir de V ANOSSI, reviste dos calidades simultáneamente: política y de control; es la
UN/DAD IX - PODER EJECUTIVO 239
coparticipación del Legislativo con el Ejecutivo en la gestión de la política exterior,

y que en materia de tratados reclama la coincidencia de voluntades de ambos pode-
res expresada cada una en distintos tiempos y oportunidades. Esta segunda etapa es
de creación normativa, que consiste en la incorporación en el derecho interno de las
normas contenidas en el tratado (8).
En un posterior paso, el Ejecutivo debe ratificar el tratado, acto que se cumple
en condiciones de reciprocidad con el Estado con el qúe se ha firmado el tratado o
depositando los instrumentos de ratificación en el organismo internacional que se
determina, con lo que nuestro país queda obligado en el ámbito internaciona1.
6.2. PODER REGLAMENTARIO
Los reglamentos han sido definidos como la expresión de voluntad de la administra-

ción que produce efectos jurídicos generales en forma directa. Admiten ser distingui-
dos entre reglamentos de ejecución, delegados, autónomos y de necesidad y urgencia.
al Reglamentos de ejecución
Se refieren a la facultad del Poder Ejecutivo para expedir las instrucciones y

reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes (art. 99, C.N.), de
manera tal que sancionada una ley por el Congreso, cuando sea pertinente, dicta las
normas complementarias para hacer posible su cumplimiento. Ha señalado la Corte
Suprema que tales normas reglamentarias, si bien subordinadas a la ley, la com-
11 . . .
pletan, regulando los detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento,

sino también los fines que se propuso el legislador" (Fallos, 241:396) ..
Este poder reglamentario principalmente está enderezado a la actuación de la
administración pública en relación con la ley, en lo que se considere necesario. Es de
advertir que hay un sinnúmero de leyes que no requieren reglamentación alguna, como
las disposiciones de los códigos Penal, Civil o Comercial.
Asimismo, establece la Constitución que el Poder Ejecutivo al reglamentar la
ley debe cuidar de no alterarla, no limitar ni rectificar, ni se puede cubrir aspectos no
previstos en la ley, 10 que indica la necesaria subordinación del reglamento a la ley,
para respetar los principios constitucionales que marcan la escala jerárquica de nor-
mas, tema que se analiza con mayor profundidad en la unidad IV al referimos a la
supremacía constitucional.
(8) V ANOSSI, JORGE R., Régimen constitucional de los tratados, Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1969,
pág. 180.
b) Reglamentos delegados o de Integración
Son aquellos que dicta el Poder Ejecutivo en virtud de una habilitación expre-
sa del Legislativo; por supuesto, en un ámbito limitado, pues no resulta constitucio-
nalmente válido que el Congreso transfiera a otro poder el ejercicio de sus faculta-
des que por esencia son indelegables.
Están previstos para cubrir aspectos de detalle en un marco legal prefijado.
Al respecto, la reforma de 1994 ha procurado poner un límite racional a tales
potestades. Así establece, como principio general, que no está permitida la delega-
ci6n legislativa, la que admite una excepción respecto de determinadas materias de
administración o de emergencia pública, con plazo determinado para su ejecución y
dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca (art. 76, C.N.).
e) Reglamentos autónomos
Son los que el Poder Ejecutivo dicta en ejercicio de sus amplias potestades de
organización admini strati va.
Rigen en el ámbito interno de la administración y se subordinan al ordenamiento
legal, no tienen previsión constitucional en lo que hace al presidente, aunque el arto
100, inc. 2, los autoriza para la gesti6n del jefe de gabinete de ministros.
d) Reglamentos de necesidad y urgencia
Son aquellos que dicta el Poder Ejecutivo respecto de materias propias del Le-
gislativo en situaciones de grave emergencia pública para atender situaciones que no
admiten demora.
El arto 99, inc. 3, de la C.N., por vía de principio inhabilita al Poder Ejecutivo
para emitir disposiciones de carácter legislativo, pues son insanablemente nulas.
Sin embargo, para épocas de receso del Congreso, o cuando no se pueda espe-
rar a que se cumplan los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, la Consti-
tución habilita el dictado de este tipo de disposiciones bajo las siguientes condicio-
nes:
1. Que no se trate de normas que regulan materia penal, tributaria, electoral
o el régimen de los partidos políticos.
2. Deberán ser decididos en acuerdo general de ministros con la firma del jefe
de gabinete y demás ministros (refrendo ministerial).
3. El jefe de gabinete de ministros someterá dentro de los diez días a la Co-

misión Bicameral Permanente, la que en igual plazo elevará dictamen a
cada una de las cámaras para su tratamiento.
Con este procedimiento se asegma un control del Congreso en brevísimo pla-
zo, quien mantendrá el decreto convirtiéndolo en ley o lo dejará sin efecto.
6.3. PARTICIPACION EN EL PROCESO LEGISLATIVO
La Constitución prevé cuatro etapas en el trámite de sanción de las leyes.

La primera se relaciona con la iniciativa de las leyes, es decir, con la presenta-
ción de proyectos de conformidad a lo estatuido en el art. 77, C.N., que lo faculta para
presentar proyectos de ley en cualquiera de las cámaras del Congreso.
La segunda etapa se relaciona con el trámite que en el exclusivo ámbito del
Congreso tiene el proyecto de ley, con el resultado final de su aprobación por ambas
cámaras; se denomina "constitutiva".
En la tercera etapa, el Ejecutivo cumple un rol trascendente, que consiste en
examinar la ley sancionada por el Congreso para su aprobación. En términos consti-
tucionales, la promulga, o bien, si no está de acuerdo, tiene la facultad de vetarla total
o parcialmente, con lo que vuelve al Congreso para un nuevo examen.
En la cuarta y última etapa, tiene el deber constitucional de publicar la ley que
ha promulgado -arto 99, inc. 3, C.N.- lo que se relaciona con la obligatoriedad de
la ley y la publicidad de los actos de gobierno.
El veto es una facultad exclusiva y discrecional del presidente que en términos
constitucionales consiste en "desechar" u "objetar" una ley sancionada por el Congre-
so; es una forma de control que ejercita el Ejecutivo respecto del Legislativo y que
consiste en ejercitar su derecho a oponerse o impedir que lo sancionado por el Con-
greso se convierta en ley de la nación.
En cuanto a las motivaciones que puedan justificar el veto presidencial, los
autores aluden a razones de necesidad o conveniencia, y aun de inconstitucionalidad.
JOAQUIN V. GONZALEZ entiende que está reservada para los casos en que " .. .la ley sea
inconstitucional, contraria a las doctrinas de gobierno del presidente, o perjudicial para
los intereses generales del país" (9).
Sus objeciones deben ser comunicadas al Congreso al devolver el proyecto de
ley y son publicadas en el Boletín Oficial, lo que causa el efecto de un nuevo trata-
(9) GONZALEZ. JOAQUIN V., Manual de la Constitución Argentina, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1952,
pág. 631.
miento y votación. De obtener en cada cámara el voto afirmativo de los dos tercios
de los votos, la insistencia del Congreso lleva a que el Poder Ejecutivo deba promulgar
la ley; en caso contrario, no podrá volver a repetir en las sesiones de ese año (art. 83,
C.N.).
La promulgación tácita: puede ocurrir que el Poder Ejecutivo deje pasar diez
días hábiles desde que la ley sancionada por el Congreso le fue presentada sin adop-
tar temperamento alguno, lo que se produce lo que se conoce como "promulgación
tácita", con 10 que está en condiciones de ser publicada en el Boletín Oficial.
El veto parcial: la Constitución reformada trae expresa previsión al respecto,
poniendo fin a una larga discusión doctrinaria y jurisprudencia!.
Así establece, como principio general, que está impedido al Ejecutivo la pro-
mulgación parcial de una ley que a la vez fue objetada-vetada en las partes restantes.
Sin embargo, cuando las partes no observadas de una ley tengan autonomía
normativa, es posible que sean promulgadas en tanto que no alteren el espíritu ni la
unidad del proyecto originalmente sancionado por el Congreso, quedando pendiente
la parte vetada para una nueva consideración del Congreso.
Para este supuesto, y tal como ocurre con los decretos de necesidad y urgen- ..
cia, el jefe de gabinete de ministros deberá presentar la ley parcialmente promulga-
da a la Comisión Bicameral Permanente, la que ha de presentar su informe a ambas
cámaras, a los efectos de su rápido tratamiento (arts. 80 y 79, inc. 3, C.N.).
6,4. OTRAS RELACIONES CON EL CONGRESO
a) Apertura de las sesiones
El arto 99, inc. 8, establece que el presidente hace anualmente apertura de las
sesiones ordinarias del Congreso, reunidas ambas cámaras en Asamblea Legislativa
el primero de marzo de cada año, a los efectos de presentar un informe sobre la si-
tuación general del' país, poniendo a su consideración las medidas que crea necesa-
rias y convenientes, que ha de instrumentar en proyectos de leyes, o recomendando
el tratamiento y aprobación de los que ya tienen estado parlamentario.
Cabe acotar que el período de sesiones ordinarias del primero de marzo al treinta
de noviembre tiene su previsión constitucional, y cuando dice que "... ambas cáma-
ras se reúnen por sí mismas en sesiones ordinarias" debe entenderse que se trata de
una facultad propia del Congreso, sin que dependa de la voluntad presidencial que
éstas comiencen con su cometido constitucional.
b) Prórroga de las sesiones y convocatoria a extraordinarias
El presidente está autorizado para prorrogar las sesiones ordinarias a partir del
primero de diciembre, o convocar a sesiones extraordinarias cuando el Congreso se
encuentre en receso sí un grave interés de orden o de progreso lo requiere (arts. 63 y
99, inc. 9, C.N.). En este supuesto el presidente firma un decreto de convocatoria con
el enunciado de los proyectos de leyes que lo justifican y que pretende sean tenidos
en cuenta por el Congreso durante el período extraordinario, sin que estén habilita-
das para la consideración de otros que pudieran ser presentados por los legisladores,
para lo cual están las sesiones ordinarias y de prórroga.
6.5. NOMBRAMIENTOS
Hay designaciones que el presidente realiza por acto de su propia voluntad; en

el caso, al jefe de gabinete de ministros, demás ministros y secretarios de Estado,
agentes consulares, y, en general, funcionarios y demás empleados en el ámbito ad-
ministrativo (art. 99, inc. 7, C.N.).
Designa embajadores, ministros plenipotenciarios y oficiales superiores de las
Fuerzas Annadas, con acuerdo del Senado, en tanto esto hace a las relaciones exte-
riores y defensa como poderes federales ejercitados con la participación de los repre-
sentantes de las autonomías provinciales.
Más complejo resulta el trámite para los magistrados judiciales.
En el caso de los jueces de la Corte Suprema de Justicia, el presidente requie-
re el acuerdo del Senado por el voto de los dos tercios de sus miembros presentes en
sesión pública convocada al efecto, y respecto de los demás jueces de los tribunales
federales, lo hace sobre la base de una terna presentada por el Consejo de la Magis-
tratura con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 4, C.N.).
6.6. INDULTO Y CONMUTACION DE PENAS
Se trata de dos facultades del presidente con antecedentes que se remontan en

la Historia a Grecia y Roma, y se ejercitan durante la Edad Media como prerrogati-
vas reales. Fueron incorporadas en las siete partidas y aparecen en las constituciones
de 1819, 1826 y 1853.
Ambas instituciones suponen la existencia de una condena firme de tribunal
competente a cumplir una pena privativa de libertad.
El indulto implica el perdón de la pena, hará cesar los efectos de la condena,

con lo que el beneficiario obtiene su libertad si se encuentra detenido. La conmuta-
ción significa una reducción de las penas, de manera tal que lo único que se altera
en la decisión judicial es en lo relativo al cumplimiento efectivo de la pena (indulto)
o la menor dimensión de la pena (conmutación), sin afectar el decisorio en lo que
atañe a la declaración judicial sobre la existencia del delito y la responsabilidad del
acusado; aspectos éstos que por tratarse de decisiones de la exclusiva competencia
judicial basadas en autoridad de cosa juzgada resultan inalterables.
Constituyen facultades de naturaleza política que pertenecen al presidente de la
nación, cuando las condenas han sido pronunciadas por tribunales federales, y a los
gobernadores de provincias, cuando han sido impuestas en jurisdicción provincial.
Están sujetas a determinadas condiciones:
1. Que exista condena impuesta por un tribunal de justicia con autoridad de
cosa juzgada, por lo que no procede para los casos en trámite, aún no juz-
gados definitivamente. En otros términos, no para los procesados.
2. Previamente debe solicitarse informe al tribunal de la causa, al solo efecto
de conocer su opinión, que no es condicionante.
3. No es constitucionalmente procedente el indulto en los casos de acusación
por la Cámara de Diputados -juicio político (art. 99, inc. 5. C.N.)- ni de
los condenados vinculados con la interrupción del orden constitucional y
sistema democrático, usurpación de funciones o grave delito doloso con-
tra el Estado que conlleve enriquecimiento ilícito (arto 36, C.N.).
4. Implican una facultad discrecional del presidente, quien ha de valorar so-
bre la oportunidad, conveniencia y extensión de la decisión. y debe actuar
éticamente y por razones de equidad.
5. No se confunden con la atribución de funciones judiciales que le están
vedadas al presidente, en tanto que como prescribe el arto 109 de la C.N.,
"...en ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judi-
ciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes ni restablecer las
fenecidas".
6. El indulto extingue la pena y sus efectos, con excepción de las indemniza-
ciones debidas a particulares (art. 68, Código Penal).
7. No se reconoce al beneficiario del indulto o la conmutación la facultad
de negarse a aceptar la decisión presidencial (C.S.J.N., causa D.a.B. del
6/4/93).
6.7. PODERES MILITARES
Como señaláramos el presidente, es el que ejerce el mando de las Fuerzas Ar-

madas y sus facultades se encuentran enunciadas en los incs. 12 a 15 del arto 99, C.N.
Además de la facultad de designaci6n y promoci6n de los oficiales -que en
el caso de los grados superiores reclama el previo acuerdo del Senado-, está a su
cargo la organizaci6n y distribución de las Fuerzas Armadas según las necesidades
del país, tanto en época de paz como en situaci6n de guerra; es el responsable cons-
titucional de la declaración de guerra -o hacer la paz- con autorizaci6n del Con-
greso (arts. 99, inc. 15, y 75, inc. 25).
Consecuentemente con lo expuesto el presidente ejerce también el poder dis-
ciplinario en el ámbito militar.
6.8. FACULTADES DURANTE EL ESTADO DE SITIO
El arto 23 de la Constituci6n Nacional establece dos hipótesis para la declara-

ci6n del estado de sitio: la conmoción interior o el ataque exterior.
En el primer supuesto, es facultad del Congreso (art. 75, inc. 29) y s610 en caso ..
de receso puede declararlo el Poder Ejecutivo.
En caso de ataque exterior, el presidente lo declara con acuerdo del Senado y
por tiempo limitado.
Como se ha visto en la unidad XIV, las facultades del presidente durante el
estado de sitio se limitan a arrestar o trasladar a las personas, siempre que éstas no
prefieran salir del territorio argentino, y en cuanto a otras medidas para preservar el
orden constitucional, están siempre sujetas al control de razonabilidad por parte del
Poder Judicial.
6.9. PEDIDOS DE INFORME
De conformidad al inc. 17 del arto 99, el presidente puede pedir al jefe de ga-
binete de ministros y a los jefes de todos ramos y departamentos de la administración
los informes que considere convenientes para su gestión de gobierno.
6.10. OTRAS FACULTADES DEL PRESIDENTE
En ejercicio de la actividad administrativa, designa a empleados y funcionarios

administrativos, concede jubilaciones, pensiones, retiros y licencias, según las leyes
que el Congreso al efecto sanciona, de conformidad a lo estatuido en el art. 14 bis,

C.N., en lo que hace a la estabilidad del empleado público y el régimen de la seguri-
dad social.
En caso de receso del Congreso, decreta la intervención federal a una provin-
cia o a la ciudad de Buenos Aires, debiendo convocarlo simultáneamente para su tra-
tamiento legislativo (arts. 6°, 75, inc. 31, Y 99, inc. 20).
Puede ausentarse del país con autorización del Congreso y sin licencia por ra-
zones justificadas de servicio público (inc. 18).
Puede cubrir las vacantes de los empleos que requieran acuerdo del Senado y
que ocurran durante el receso --designaciones en comísión-; si el Senado no pres-
ta posterior acuerdo, el nombramiento cesa al finalizar el período legislativo (inc. 19).
7. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS
Se 10 ha incorporado con la reforma de 1994, y sus facultades están reguladas

en el arto 100, C.N., con lo que se ha creado un sistema presidencialista atenuado, por.
el cual ciertas facultades que poseía el presidente han sido atribuidas al nuevo fun-
cionario, pero sin alterar en su esencia el sistema original.
Al decir de GARCIA LEMA, su incorporación tuvo por objeto dar una mayor efi-
ciencia en el desenvolvimiento de la función ejecutiva, mejorar el equilibrio en las
relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, y flexibilizar el funciona-
miento del Poder Ejecutivo adaptándolo a circunstancias políticas variables eO).
El jefe de gabinete y los demás ministros del Poder Ejecutivo son designados
y removidos por el presidente -arto 99, inc. 7, C.N.-.
7, l. ATRIBUCIONES DEL JEFE DE GABINETE
A tenor del arto 100 de la C.N.:

1. ejerce la administración general del país, para lo cual expide los actos y
reglamentos necesarios para ejercer esas facultades y las que el presidente
le delegue, pero también colabora -junto con los demás ministros- con
el presidente en la conducción política de la administración, que es facul-
tad de este último según el arto 99, inc. 1, C.N.;
(lO) GARCIA LEMA, ALBERTO, La jefatura de gabinete de ministros, La Ley, 7/12195.

2. efectúa los nombramientos de los empleados de la administración;

3. ejerce las funciones y atribuciones que le delegue el presidente;
4. en acuerdo con los demás ministros resuelve sobre las materias que le in-
dique el Ejecutivo o que por su propia iniciativa, en aquellos temas que por
su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia;
5. coordina, prepara y convoca a las reuniones de gabinete de ministros, pre-
sidiéndolas en caso de ausencia del presidente;
6. envía al Congreso los proyectos de ley de ministerios y presupuesto nacio-
nal;
7. estando a cargo de la administracion del país, ejecuta la ley de presupues-
to haciendo recaudar las rentas -fundamentalmente los impuestos, como
se viera en la unidad VIT- y decreta su inversión;
8. refrenda los decretos reglamentarios de las leyes, así como también los
decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congre-
so o convoquen a extraordinarias, y los proyectos de leyes que el presidente
envía al Congreso ejerciendo su potestad de iniciativa parlamentaria;
9. como los demás ministros, puede concurrir a las sesiones del Congreso y ..
participar de los debates, pero no puede votar las leyes porque es tarea ex-
clusiva de los legisladores. Esta participación puede resultar necesaria para
explicar la posición del Poder Ejecutivo respecto de ciertos proyectos de
leyes, para ilustración de los legisladores;
10. junto con los demás ministros, debe presentar una memoria detallada de la
gestión de cada uno de los ministerios;
11. produce los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de
las cámaras requiera al Poder Ejecutivo;
12. refrenda los decretos presidenciales que ejercen facultades delegadas bajo
control de la Comisión Bicameral Permanente, así como también, con igual
trámite, los decretos de necesidad y urgencia;
13. es obligación del jefe de gabinete concurrir alternativamente a cada una
de las cámaras del Congreso, al menos una vez por mes, a los efectos de
informar sobre la marcha del gobierno, sin perjuicio del derecho de in-
terpelación que conservan las cámaras, con lo que se pretende una rela-
ción más fluida entre ambos poderes, siendo el jefe de gabinete el nexo
entre el Poder Ejecutivo y el Congreso para todo lo atinente a la labor
legislativa.
7,2. INTERPELACION y MOCION DE CENSURA
Cualquiera de las cámaras del Congreso por mayoría absoluta de la totalidad de

sus miembros puede resolver interpelar al jefe de gabinete, lo que implica su deber
de concurrir a la sesión que se fije al efecto, a fin de ser sometido a una moción de
censura; esto significa que el jefe de gabinete en esa oportunidad debe dar respuesta
a los planteos de la cámara sobre aspectos de su gestión, y si no conforma con sus
explicaciones, la cámara por mayoría absoluta expresará su opinión de disenso.
Puede también el Congreso, pero por igual mayoría de los miembros de cada
una de las cámaras, disponer la remoción del jefe de gabinete, lo que significa la dis-
conformidad con su gestión; eso implicará la necesidad de que el presidente designe
un nuevo funcionario para ese cargo.
Cabe concluir que con la incorporación de la figura del jefe de gabinete en la
reforma de 1994 no ha dejado de ser el presidente titular de la administración gene-
ral del país como responsable político de tal trascendente gestión -arto 99, inc. 1,
C.N.-, correspondiendo su ejercicio al jefe de gabinete. Y las razones surgen del
propio texto constitucional, que se derivan -entre otros- de la potestad del presidente
de designar y remover al jefe de gabinete, de la facultad de poder impartirle instruc-
ciones para la ejecución de las leyes del ejercicio, por parte del jefe de gabinete, de-
. funciones y atribuciones que le delegue el presidente, y de la obligación del jefe de
gabinete -al igual que los demás ministros del Poder Ejecutivo y otros funcionarios-
de presentar informes sobre aspectos relacionados con su gestión que considere con-
venientes el presidente, así como también de la potestad del titular del Poder Ejecuti-
vo de supervisar el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete respecto de la recauda-
ción de las rentas de la Nación y de su inversión de acuerdo con la ley de presupuesto.
8. LOS MINISTROS DEL PODER EJECUTIVO
Una ley especial determinará el número y competencias de los ministros secre-

tarios del Poder Ejecutivo y quiénes tendrán a su cargo el despacho de los negocios de
la nación, según reza el arto 100, primer párrafo, de la Constitución; eso implica que han
de ser los colaboradores inmediatos y de mayor jerarquía funcional en la gestión del pre-
sidente, y corresponsables de los actos que con él firmaren en lo que se denomina el
"refrendo ministerial", sin cuyo requisito los actos del presidente carecen de eficacia.
Los ministros tienen a su cargo la gestión de sus respectivas carteras, con fa-
cultad para tomar resoluciones en lo concerniente al régimen económico administra-
tivo de sus departamentos, sin que puedan -ni aun en ausencia- adoptar compe-
tencias exclusivas del jefe de gabinete en el orden de la administración general del
presidente, pues se trata de facultades privativas y, por lo tanto, indelegables.
Por ley del Congreso, se deberán establecer el número y las competencias de

cada ministerio, para responder a las distintas áreas de gobierno bajo la conducción
del presidente, pues serán los encargados de instrumentar las políticas decididas con
el presidente, sea en forma individual o en las reuniones de gabinete.
La Constitución establece que los ministros refrendan los actos del presidente,
de los cuales son corresponsables y sin cuyo requisito carecen de eficacia. Este es un
aspecto de la actividad ministerial que se completa con las dos mencionadas anterior-
mente: la de órgano superior de su ministerio, y la de órgano colegiado en cuanto
integra el gabinete.
Con respecto al refrendo ministerial y siguiendo a BIDART CAMPOS, se cumple
en tres etapas: la primera se refiere a la iniciativa del acto (decreto-resolución), que
corresponde al presidente o a un ministro; le sigue la fase constitutiva privativa del
presidente que firma, y, por último, la fase de eficacia con el refrendo (Il).
9. EL GABINETE DE MINISTROS
La reforma de 1994 ha incorporado un órgano colegiado que designa como

"gabinete de ministros" -arto 100, inc. reunido bajo la presidencia del titular del
Ejecutivo, y en su ausencia, del jefe de gabinete, que en acuerdo general en el que
participan todos sus integrantes, resuelve sobre cuestiones atinentes a los siguientes
tópicos:
a) funciones que el presidente delegue en el jefe de gabinete;
b) resoluciones del jefe de gabinete que por su importancia considere nece-
saria la opinión de sus colegas;
c) tratamiento de los proyectos de leyes de ministerios y presupuesto, previos
a la aprobación del presidente para ser elevados al Congreso;
d) dictado de los decretos de necesidad y urgencia con la firma de todos sus
integrantes refrendando la decisión presidencial;
e) su intervención necesaria para el caso de promulgación parcial de las leyes;
f) según la ley de ministerios, en la reunión de gabinete de ministros se tra-
tan cuestiones vinculadas con la determinación de objetivos políticos, de
políticas y estrategias nacionales, en la necesaria coordinación para una
eficaz labor de gobierno.
(11) BIDART CAMPOS, op. cit. en nota (2), pág. 153.

10. RELACIONES DE LOS MINISTROS

CON EL CONGRESO
Deben presentar un infonne sobre la gestión de sus respectivas carteras al abrir-

se las sesiones ordinarias, a la vez que pueden ser interpelados por cualquiera de las
dos cámaras sobre aspectos que hacen a su gestión y el cumplimiento de las leyes de
la nación.
Asimismo --como el jefe de gabinete- pueden concurrir a las sesiones y par-
ticipar de los debates, pero carecen de la potestad de votar las leyes, atribución ex-
clusiva de los legisladores.
No pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos de
ministros, 10 que tiende a reforzar el principio de separación de poderes.
Unidad X
Poder Judicial
por DANIEL OSVALDO AUlZ
1. Introducción. 2. Organización de lo justfcio federal ti de lo justicia

local. 3. lo Corte Supremo de Justicia de lo Noción. 4. Competencia de
lo Corte Supremo ti de los tribunales federales. 5. Control de cons-
titucionalidad. 6. El Consejo de lo Magistratura. 7. El jurado de enjuiciamien-
to ti lo remoción de magistrados federales. según lo Constitución Nocional.
8. El Ministerio Público.
l. INTRODUCCION
"Ningún pueblo de la Tierra ha gozado

de libertad mientras no ha tenido ase-
gurada su justicia. /1
JOAQUIN V. GONZALEZ
CHARLES LOUIS DE SECONDAT -MONTESQUIEU-, pensador francés del siglo

XVIII, fue quien formuló por primera vez en la historia de las ideas políticas el prin-
cipio de la división de las funciones de gobierno, o de "poderes", como él lo llama-
ba. En su conocida obra, El espíritu de las leyes, sostenía que en todo régimen polí-
tico existen tres funciones distintas:
a) la función (poder) de dictar normas generales;
b) la de dirimir los conflictos que surjan de la aplicación de tales normas o de
aplicar sanciones por infracción a las mismas; y
c) la de aplicar las normas para el cumplimiento de la actividad propia del
Estado; por ejemplo, mantener el orden interno, la educación, higiene, et-
cétera.
Cuando todas estas funciones están en cabeza de un solo órgano o persona, el
gobierno se toma despótico, autocrático; para contrarrestarlo, hay que debilitarlo, y
para debilitarlo, hay que dividirlo. Con su división se asegura el acrecentamiento de
las libertades individuales; cada órgano cumplirá UDa de las tres funciones y no to-
das a la vez.
Sobre la base de esa idea, los tres poderes, en su lenguaje, son: el Poder Le-
gislativo; el Poder Ejecutivo para las cosas del derecho civil y el Poder Ejecutivo para
las cosas del derecho de gentes. El segundo es para nosotros el "poder judicial" y el
tercero el "poder ejecutivo". El poder judicial está un poco "ligado" a uno de los otros,
pues entiende que administrar justicia es similar a administrar cualquiera de los otros
servicios públicos del Estado, apareciendo, entonces, asociado a una función de la
misma naturaleza que la del poder ejecutivo.
Esta concepción del poder judicial tiene vigencia en Francia aun en nuestros
días, y se manifiesta, por ejemplo, en el sistema de control de constitucionalidad de
las leyes (ver unidad N) instaurado por la Constitución de 1958, que lo deposita en
un órgano de naturaleza política. De esta manera, la administración de justicia que-
da como un servicio público más, aunque independiente.
En los Estados Unidos, el rol institucional del poder judicial es mucho más
importante y amplio que en los países europeos, incluida Francia. Los norteamerica-
nos no le han asignado el papel de mero administrador de justicia, sino que le otor-
garon el mismo rango que a los otros dos poderes del Estado. La actividad, tanto del
Poder Legislativo como del Ejecutivo, se ve sometida al control de este tercer poder
-el Judicial- que se erige de esta forma en el único guardián de la Constitución.
Pero cabe aclarar que no es solamente un custodio de las libertades y los derechos
. subjetivos de los individuos, sino que se le ha asignado la delicada y excelsa misión
de ser el guardián de todo el proceso político del Estado.
Casi todos los países latinoamericanos, incluido el nuestro, han organizado su .
Poder Judicial a la manera del norteamericano, aunque en la realidad institucional,
esto es, en la Constitución "material" hay algunos matices que lo diferencian del que
rige en el país del norte.
1.1. FUNCION DEL PODER JUDICIAL
"El poder judicial es el poder para resolver "casos') y «controversias» de

conformidad con la ley y los métodos establecidos por la costumbre y los
principios del derecho." (1)
La función jurisdiccional consiste en la aplicación de la ley a los efectos de
resolver controversias, litigios o "causas", como dice la Constitución Nacional. Si bien
la función del Poder Ejecutivo también consiste en aplicar la ley, 10 hace con el fin
de administrar los servicios públicos del Estado, no para dirimir conflictos entre los
gobernados. He aquí la diferencia.
Por otra parte, no olvidemos la importantísima función asignada al Poder Ju-
dicial en cuanto al control de constitucionalidad de las leyes del Congreso y los ac-
tos del Poder Ejecutivo. "Esta función de control de constitucionalidad encabezada
(1) CoRWIN, EDWARD S., La Constitución norteamericana y su actual significado, Ed. Kraft, Bue-
nos Aires, 1942, pág. 143.
UNIDAD X - PODER JUDICIAL 255
por la Corte Suprema, pero que pertenece a todos los tribunales, tanto los federales
como los provinciales, que integran el Poder Judicial, ha constituido un papel impor-
tante en casi todas las crisis y cuestiones constitucionales del país durante los últi-
mos ciento veinte años." CHARLES EVANS HUGHES, un ex presidente de la Corte Supre-
ma de los Estados Unidos, una vez dijo: "Vivimos bajo una Constitución, pero la
Constitución es lo que los jueces dicen que es" e).
1,2. INAMOvn.IDAD DE LOS MAGISTRADOS
Una de las bases fundamentales de todo gobierno republicano es la indepen-

dencia del Poder Judicial respecto de los otros departamentos de gobierno.
La delicada misión de los hombres encargados de administrar justicia motivó
que los constituyentes procuraran hacer realidad ese principio y que no quedara como
una mera expresión de deseos de quienes soñaban con una verdadera república. Para
asegurar esa independencia se establecieron dos garantías fundamentales en el texto
de nuestra Constitución: a) la inamovilidad de los jueces; y b) la intangibilidad---o
irreductibilidad- de sus remuneraciones.
al La Inamovilidad
Esta garantía está consagr~da en el arto 110, que dispone:

"Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Na-
ción conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta. [ ... ]
La inamovilidad de los jueces es una de las conquistas más notables de
los pueblos libres. Es la única garantía verdadera de la independencia de
los magistrados judiciales en el desempeño de sus cargos. Los pone a
cubierto de las coacciones extrañas, ya provengan de otros poderes, ya
de las personas que, gozando de las influencias oficiales, pretenden ejer-
cer presión sobre sus conciencias. Y tanto más necesaria es esa inamo-
vilidad de los jueces si han de tener la posición institucional que se les ha
dado en los sistemas políticos norteamericano y argentino, esto es, si han
de ser como son "los guardianes de la Constitución» -palabras de la
Corte Suprema- por virtud de la facultad de refrendar y nulificar las de-
masías de los departamentos legislativo y ejecutivo del gobierno federal,
y de los Estados provinciales." (3)
(2) MILLER, JONATHAN M.; GELLI, MARIA ANGELICA y CAYUSO, SUSANA, Constitución y poder políti-
co, t. 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 2.
(3) GONZALEZ CALDERON, JUAN A., Curso de derecho constitucional, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1984, pág. 548.
La inamovilidad es extensiva a todos los jueces del país, de cualquier fuero e

instancia que sea, puesto que así lo dispone el arto 5° de la Constitución cuando esta-
blece que las provincias dictarán para sí sus constituciones, las que deberán estar de
acuerdo con los principios de la nacional. Siendo el de la inamovilidad de los jue-
ces uno de esos principios fundamentales en el orden nacional, es lógico que a los
jueces de las provincias también los ampare esta garantía.
Pero esa inamovilidad de ninguna manera es absoluta, sino relativa, puesto que
está condicionada al desempeño del magistrado. De ninguna manera implica impu-
nidad a los actos contrarios a las leyes. De allí que su permanencia en el cargo se hará
efectiva mientras dure su buena conducta.
La Constitución y las leyes prevén los procedimientos y mecanismos de acu-
sación y, en su caso, de sanción de quienes han incurrido en mal desempeño, como
se verá más adelante.
b) Intangibilidad de las remuneraciones
Esta es la segunda garantía que la Constitución ha establecido con el objeto de

asegurar la independencia de los jueces. El arto 110 en su segunda parte dice:
"Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Na-
ción [... ] recibirán por sus servicios una compensación que determinará la
ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permane-
ciesen en sus funciones".
Son garantías que hacen a la función y no a la persona.
2. ORGANIZACION DE LA JUSTICIA FEDERAL

Y DE LA JUSTICIA LOCAL
Coherente con la forma federal de Estado instituida, y siguiendo el modelo

norteamericano, la Constitución Nacional ha organizado el Poder Judicial de mane-
ra que coexisten en todos los puntos del país dos jurisdicciones distintas: la del Po-
der Judicial de la Nación, y la de los poderes judiciales que las provincias están obli-
gadas a organizar en sus respectivos territorios (art. 5°). La primera es la justicia fe-
deral y la segunda, la justicia provincial o local; cada una posee su propia compe-
tencia, fijada por la Constitución y las leyes que la complementan.
2,1. JUSTICIA FEDERAL
El arto 108 de la Constitución crea el Poder Judicial de la Nación, diciendo que

éste " ... será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales
inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación"; por el inc. 20
del art. 75 se especifica esta potestad del parlamento para" ... establecer tribunales
inferiores a la Corte Suprema de Justicia".
En las actas del Congreso Constituyente de 1853 figuran los argumentos porlos
cuales se otorgaban a los tribunales inferiores federales facultades distintas de las de
los tribunales provinciales. En ellas se dictamina que, con el establecimiento de aqué-
llos en las provincias, se quería evitar el perjuicio que tendrían que sufrir los intere-
sados si tuviesen que recurrir a la Capital para hacerse oír en juicio en los asuntos
de competencia exclusiva de los tribunales nacionales.
Cumpliendo con el mandato constitucional, el Congreso Nacional ha dictado una
serie de leyes a los efectos de organizar la justícia federal. La organización comple-
ta la ha hecho la ley 4.055, del 8 de enero de 1902. Su art. 10 dispone que el Poder
Judicial de la Nación es ejercido por:
a) la Corte Suprema de Justicia;
b) las cámaras federales de apelación;
c) los jueces de sección -primera instancia-, en la Capital y en cada una de
las provincias.
En la Capital Federal, debido a la denominación que la legislación le dio a tra-
vés del tiempo, se mantíene la distinción entre justicia federal y justicia ordinaria. Esta
última también es llamada "justicia nacional", pero es la justicia local del territorio
de la Capital.
3. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Como vimos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación es máximo tribunal de

justícia del país y, como tal, el último intérprete de la Constitución y las leyes; "...pue-
de decirse que es la pieza maestra en el organismo político ideado por los constitu-
yentes y que a eIla se debe primordialmente el afianzamiento de los principios y
mandatos de la Constitución, encauzando el desarrollo de los poderes y de la concien-
cia pública" e).
(4) GONZALEZ CALDERON, op. cit. en nota (3), pág. 561.

En oportunidad de sentenciar en el caso Fisco Nacional c. Ocampo, Manuel si

nulidad, la Corte Suprema dejó sentadas las bases acerca del rol institucional del tri-
bunal, así como también el carácter y extensión jurídica de sus decisiones. Allí dijo:
"Un poder arbitrario no debe, en verdad, existir en gobierno alguno civili-
zado, sea su forma cual fuere.
[...] Un tribunal al que se fijan reglas de criterio y al que se hace respon-
sable no será nunca, no podrá ser, aunque quiera, un tribunal arbitrario.
El Poder Judicial, por su naturaleza, no puede ser jamás el poder inva-
sor, el poder peligroso, que comprometa la sustancia de las leyes y la
verdad de las garantías que tiene por misión hacer efectivas y amparar.
La Corte Suprema es el tribunal que es último resorte para todos los asun-
tos contenciosos en que se le ha dado jurisdicción, como pertenecientes
al Poder Judicial de la Nación. Sus decisiones son finales. Ningún tribu-
nal las puede revocar. Representa, en la esfera de sus atrlbuciones,la
soberanía nacional, y es tan independiente en su ejercicio como el Con-
greso en potestad de legislar y como el Poder Ejecutivo en el desempe-
ño de sus funciones. De sus fallos no hay recurso alguno, a excepción del
de revisión. interpuesto ante ella en los casos de jurisdicción originaria y
exclusiva. Esta es la doctrina de la Constitución, la doctrina de la ley, y
la que está en la naturaleza de las cosas.
[ ...] ¿Ante quién se interpondrían los recursos contra los fallos de la Su-
prema Corte? La Constitución no ha creado tribunal alguno que le sea
superior, y es por esto que el arto 94 la denomina «Suprema». No habién-
dolo creado la Constitución, no puede crearlo la ley, porque su jurisdic-
ción y sus atribuciones tienen origen en la ley suprema a que están su-
bordinados todos los actos de los poderes públicos, y la ley ordinaria no
las puede amen!Juar ni disminuir.
[oo.] Ella puede cometer errores. Sus miembros no tienen la pretensión de
hallarse investidos con el don divino de la infalibilidad. Pero cualquier tri-
bunal a que se invista con la facultad de juzgar en último resorte ha de
hallarse en la misma situación, porque no puede concebirse tribunal al-
guno que no haya de ser desempeñado por hombres.
[oo.] De manera que si para escapar al peligro del error posible hubiera de
concederse recurso de las decisiones de la Corte, para escapar a idénti-
co peligro habría que conceder recurso de las decisiones que pudieran
revocar las decisiones de la Corte, y de éstas a otro por igual razón, es-
tableciendo una serie que jamás terminaría, porque jamás podría hallar-
se un tribunal en el que no fuera posible el error. Habría que establecer,
por consiguiente, la eterna incertidumbre del derecho con la impotencia
de los poderes sociales para poner fin a los pleitos; y por temor a un pe-
ligro posible se caería en un peligro cierto, y sin duda más grave, de una
permanente anarquía. Por eso, la existencia de un tribunal que, aunque
compuesto por hombres y susceptible de error, ponga con sus sentencias
término a los litigios, de un tribunal de cuyas decisiones no haya recurso

alguno legal ha sido la doctrina de la humanidad en todos los tiempos, en
todas las latitudes, en todos los grados de cultura y en todas las formas
de gobierno." (Fallos, C.S.J.N., 12:149.)
3,1. INTEGRACION. REQUISITOS
La Constitución de 1853, antes de la reforma de 1860, establecía que la Corte

Suprema estaba compuesta por nueve jueces y dos fiscales. La reforma derogó esta
parte del art. 91, dejando abierta la posibilidad de que fuera el Congreso el que fija-
ra en lo sucesivo el número de miembros que la integrarían.
Con la sanción de la ley 23.774 se estableció en nueve el número de jueces de
este tribunal. La doctrina no es pacífica en este punto, y se sostiene que al no esta-
blecer el constituyente un sistema de numerus clausus -número fijo- de miembros,
se corre el riesgo de que la integración sea utilizada por los órganos políticos como una
herramienta para menoscabar la independencia de este departamento de gobierno.
En cuanto a los requisitos para ser juez de la Corte, el arto 111 dispone: "Nin-
guno podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia sin ser abogado de la Na-
ción con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador".
Quienes pretendan ejercer el cargo deberán acreditar el ejercicio efectivo de la pro-
fesión de abogado, siendo insuficiente la antigüedad en la matrícula o el hecho de
haber desempeñado funciones en cualquier órgano del Estado.
En cuanto a la designación de los miembros de nuestro máximo tribunal de
justicia, la Constitución dispone que la efectúa el presidente de la Nación" ... con
acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública
convocada al efecto" (art. 99, inc. 4). Este requisito, incorporado por la reforma de
1994, "...es consecuencia del carácter que inviste ese tribunal como intérprete de la
Constitución federal y, sobre todo, de su sistema de garantías. La designación de las
personas que han de establecer la «letra viva» de la Constitución debe ser precedida
de un consenso cuyo alcance tiene una analogía con el necesario para hacer factible
la reforma constitucional; el nuevo texto reconoce que la acción cotidiana de la Cor-
te Suprema renueva el texto constitucional por adaptación (la Constitución es lo que
los jueces dicen que es)" (5).
La sesión pública hará de la designación un acto transparente en el que la so-
ciedad podrá tomar conocimiento de los aspirantes a integrar el tribunal, así como
también de los motivos en que se fundamentan su designación o rechazo.
(5) PAlXAO, ENRIQUE, La refornuz de la Constituci6n, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 433.
4. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE

LOS TRIBUNALES FEDERALES
Como se dijo, existen en nuestro país dos tipos de jurisdicciones: la de los tri-
bunales nacionales -jurisdicción federal- y la de los tribunales provinciales -ju-
risdicción local-o El Poder Judicial de la Nación tiene establecidos sus límites de
actuación en los arts. 116 y 117 de la Constitución -que han reemplazado en 1994
a los antiguos arts. 100 y 101-. Toda causa que no quede comprendida dentro de esos
límites descriptos por las normas citadas corresponde a los tribunales de las provin-
cias. De allí que la jurisdicción federal es limitada y de excepción.
Dice el arto 116:
"Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Na-
ción, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación con la
reserva hecha en el inc. 12 del arto 75, y por los tratados con las nacio-
nes extranjeras de las causas concernientes a embajadores, ministros
públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdic-
ción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas
que se susciten entre dos o más provincias, entre una provincia y los
vecinos de otra, entre los vecinos de diferentes provincias, y entre una
provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero."
A su vez el arto 117 dispone:
"En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación
según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos
los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranje-
ros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y
exclusivamente."
De acuerdo con lo que surge de las normas transcriptas. la jurisdicción se atri-
buye en razón de: a) la materia; b) las personas; y c) el lugar del hecho.
al En razón de la materia
Quedan comprendidas todas las causas en las que sea necesaria -para su re-
solución- la aplicación directa de una norma constitucional; de una ley de la Na-
ción (federal); o de la aplicación de un tratado con una potencia extranjera que
contenga materia federal y, por último, las causas de almirantazgo y jurisdicción
marítima.
b) En razón de las personas
Corresponde a la justicia federal entender en las causas:

en que la N ación es parte;
en que una provincia es parte;
entre vecinos de diferentes provincias;
entre vecinos de una provincia y un Estado extranjero;
entre una provincia y un ciudadano extranjero;
entre un vecino de una provincia y un ciudadano extranjero;
en que un Estado extranjero es parte.
e) En razón del lugar del heeho
Si bien no surge de la Constitución, es la legislación la que atribuye jurisdic-

ción a los tribunales de la Nación en razón del territorio, en ciertos casos, por ejem-
plo, en causas penales relativas a delitos cometidos en buques o aeronaves de ban-
dera argentina en alta mar, o en buques o aeronaves de bandera extranjera en territo-
rio bajo soberanía de nuestro país.
4.1. LA JURISDICCION FEDERAL EN LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE SUPREMA
Nuestro más Alto Tribunal de justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse en

más de una ocasión sobre el tema que tratamos. Así, en Fallos, 27:453, 99:44 y
23:433, sostuvo:
"El arto 100 de la Constitución y el 212 de la ley del 14 de setiembre de 1863
atribuyen a los tribunales nacionales el conocimiento y decisión de todas
las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las
leyes del Congreso o por los tratados con las naciones extranjeras, y como
la jurisdicción en estos casos es conferida a dichos tribunales por razón
de la materia, con prescindencia absoluta de las personas, no puede ser
alterada ni modificada en manera alguna, cualquiera sea la nacionalidad
o vecindad de las partes interesadas en el juicio. La jurisdicción de los
tribunales nacionales en las causas expresadas es privativa, según se
dispone por el arto 12 de dicha ley. Los jueces de provincia no pueden
conocer de ellas, so pretexto de ser también intérpretes de la Constitución
y de las leyes del Congreso. Interpretan y aplican esas leyes supremas

de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponde originaria-
mente, o en las que, siendo de competencia nacional por razón de las
personas, han quedado sujetas a su jurisdicción con arreglo a lo dispuesto
por el inc. 4 del artículo citado, no pudiendo, por consiguiente, deducirse
de aquí que tengan jurisdicción concurrente con los tribunales nacionales."
En otra interesante sentencia, dijo:
"La jurisdicción por razón de las personas no ha sido creada caprIcho-
samente y sin motivo. Ella, lejos de eso, tiene por origeñ y fundamento
razones de alta trascendencia, sin las cuales no sería más que una com-
plicación perjudicial en el mecanismo de la administración de justicia.
Peligro de parcialidad en los jueces de un Estado en favor de sus conve-
cinos, cuando litigan con vecinos de otro Estado y cuando la cuestión es
entre ciudadanos y extranjeros; peligro de ser comprometida la responsa-
bilidad de toda la Nación por los actos de [os jueces de una sola de sus
partes, dando lugar a reclamaciones y complicaciones internacionales:
tales son los males que se tuvo en vista evitar por medio de la jurisdic-
ción nacional fundada en la nacionalidad o vecindad de [os habitantes. Y
si después de reflexionar un momento nos preguntamos cuál de aquellos
peligros existe cuando e[ pleito es entre extranjeros o entre vecinos de una
misma provincia, nos será forzoso reconocer que no existe alguno, sea
que el derecho disputado pertenezca originariamente a[ que lo reclama,
o por cesión de cualquiera otra persona. Faltaría, pues, la razón funda-
mental de la jurisdicción, y esto debiera servir de punto de partida para
la sana inteligencia y recta aplicación de la ley." (C.S.J.N., Fallos, 23:728.)
"La jurisdicción de los tribunales nacionales en todas las causas que son
de su resorte es privativa y excluyente de la de los tribunales de provin-
cia, con la sola limitación de las excepciones especiales contenidas en el
arto 12 de la ley sobre jurisdicción y competencia." (Fallos, 13:392.)
"El poder judicial federal está llamado a resolver causas en que su deci-
sión es requerida a objeto de determinar los derechos o intereses contro-
vertidos, sin que pueda dictar pronunciamientos de alcance puramente
teórico o doctrinal, que no envuelvan en sí mismas ninguna reparación
relacionada con la materia del pleito." (Fallos, 103:58.)
"No puede dar explicaciones sobre las teorías que se sustenten cuando
no haya casos prácticos a los que se deban aplicar. porque el objeto de
la jurisdicción nacional es decidir causas y no cuestiones abstractas de
derecho." (Fallos, 4:75.)
4,2. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA
La competencia de la Corte Suprema surge del art. 117 transcripto anteriormente

y también de las leyes sobre organizaci6n de la justicia de la Naci6n.
Podemos distinguir dos bloques: a) competencia originaria; y b) competencia

por apelación.
a) Competencia originaria
Hay algunas causas en las que la Corte se aboca a su conocimiento y decisión

actuando como tribunal de única instancia, es decir, sin apelación previa.
Esta competencia es, además, exclusiva y excluyente de cualquier otra. Los
casos de competencia originaria también comprenden dos grandes grupos, a saber:
1. Causas en que es parte una provincia
1,1. De una provincia con otras.
1,2. De una provincia con vecinos de otra. El arto 24 del dto. ley 1.285/58
define la calidad de vecino de la siguiente manera: "... son las perso-
nas físicas domiciliadas en el país desde dos o más años antes de en-
tablada la demanda, las personas jurídicas públicas, las privadas domi-
ciliadas en el país y las sociedades y asociaciones sin personería jurí-
dica, cuando la totalidad de sus integrantes tengan domicilio en el país
desde hace dos años".
1,3. De una provincia con un Estado extranjero.
1,4. De una provincia con un ciudadano extranjero.
2. Causas concernientes a representantes de Estados extranjeros
En el caso de los embajadores acreditados en nuestro país, al gozar de inmuni-
dades diplomáticas, éstas deben ser allanadas previamente, para que pueda entender
la Corte Suprema. Cuando se trata de agentes consulares, la Corte actúa en causas
derivadas de hechos o actos cumplidos en ejercicio de sus funciones, siempre que se
cuestionen en ellas su responsabilidad civil o penal.
b) Competencia por apelación
Es la que tiene la Corte Suprema para abocarse al conocimiento y decisión de

ciertas causas en las que ya se ha dictado sentencia -por un tribunal inferior- y ésta
ha sido apelada. Acá también cabe distinguir las causas por apelación ordinaria y las
causas por apelación extraordinaria.
Respecto de las primeras, la Corte actúa como un tribunal de tercera instancia
ordinaria, y se pueden debatir ante ella cuestiones de hecho y derecho que han sido
invocadas y tratadas en instancias inferiores. Podemos citar como ejemplos:
a) ciertas causas en las que el Estado nacional es parte, siempre y cuando el

monto discutido en el juicio sea superior a una suma que establece la le-
gislación y que se modifica con cierta periodicidad;
b) en caso de extradición de criminales -se rige por tratados con otros Esta-
dos-, al realizarse a través de un proceso judicial, éste, llegado el caso,
puede ser llevado a la Corte Suprema, la que actúa como órgano de instan-
cia ordinaria.
1. COmpetencia por apelación extraordinaria
Podemos agruparla en dos ítem.

a) Recurso de queja. Este recurso procede en el caso de que el último tribu-
nal de la causa -generalmente, la cámara de apelaciones- haya denega-
do la concesión del recurso extraordinario ante la Corte Suprema, o bien,
la cámara haya incurrido en lo que técnicamente se denomina "retardo de
justicia".
b) Recurso extraordinario. Es el establecido por el arto 14 de la ley 48 y lo tra-
tamos en el acápite siguiente. "
5. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Como se dijo (véase unidad IV), el control de constitucionalidad en nuestro país

es jurisdiccional difuso; es decir, lo ejercen todos y cada uno de los jueces del te-
rritorio del país.
Esto implica que puede existir diversidad de criterios en cuanto a interpretación
que del derecho hagan los magistrados. Pero también se dijo que la Corte Suprema,
como máximo intérprete del orden jurídico del Estado, es el órgano que emite la
opinión definitiva cuando de interpretar la Constitución y las leyes se trata.
5.1. EL RECURSO EXTRAORDINARIO
A través del arto 14 de la ley 48 de setiembre de 1863. el legislador ha creado

un instrumento que se conoce con el nombre de "recurso extraordinario";
"Es un remedio destinado a asegurar la supremacfa de la Constitución Na-
cional. [... ] El recurso tiende, en términos generales, a asegurar el con-
UNIDAD X-PODER JUDICIAL 265
tralor judicial de constitucionalidad de las leyes, normas y demás actos de

los gobernantes y sus agentes. De esa manera la Corte reserva y asegura
para sí la última palabra al respecto, en cuanto intérprete final de la Cons-
titución" (6).
La nonna citada establece el ámbito "nonnal" de procedencia del recurso, por
oposición al ámbito "excepcional" que está confonnado por las llamadas "sentencias
arbitrarias" y los casos de "gravedad institucional".
Dice el arto 14:
"Una vez radicado un juiCio ante los tribunales de provincia, será senten-
ciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la
Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribu-
nales superiores de provincia, en los casos siguientes:
1. Cuando en un pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tra-
tado, de una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en nom-
bre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez.
2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se
haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la
Constitución Nacional, a los tratados o las leyes del Congreso, y la
decisión haya sido en favor de la ley o autoridad de provincia.
3. Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o un tra-
tado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la
autoridad nacional haya sido cuestionada, y la decisión sea contra-
ria a la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funde
en dicha cláusula y sea materia del litigio."
Si no se da ninguna de estas circunstancias, las decisiones de los tribunales
inferiores no son, en principio, pasibles de revisión por la Corte por medio del recurso
extraordinario. Cuando se presenta alguna de estas situaciones señaladas por la ley,
se dice que en el pleito existe una "cuestión federal", "caso federal" o "cuestiónfe-
deral suficiente"; entonces sí la Corte concederá dicho recurso.
a) Requisitos
Los requisitos de procedencia del recurso surgen de la propia ley y de la juris-

pnidencia que, a través del tiempo, la Corte ha ido elaborando. Los podemos dividir
en dos grupos: requisitos de fondo y de forma.
(6) CARRIO, GENARO y CARRIO, ALEJANDRO, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Ed.
AbeJedo-Perrot, Buenos Aires. 1983, pág. 21.
l. Requisitos de fondo
El requisito de fondo por excelencia es la existencia de una cuestión federal

en la causa, la que debe mantenerse hasta el momento en que la Corte dicta senten-
cia. Ello implica que en la causa se debe "interpretar" el significado de una norma
federal, o bien "confrontar" una norma constitucional con otra de rango inferior.
Las cuestiones federales son cuestiones de derecho; se refieren a la interpre-
tación de normas y actos federales y a los conflictos entre éstos y actos locales.
Quedan excluidas las cuestiones de hecho del ámbito normal del recurso extraordi-
nario, así como también la interpretación de normas locales -provinciales-, pro-
cesales, de derecho común y nacionales locales (las leyes dictadas por el Congreso
Nacional en su carácter de legislatura local).
Podemos dividirlas en simples y complejas, y éstas, a su vez, en directas e in-
directas.
1. La cuestión federal simple versa sobre la interpretación o alcance de nor-
mas o de actos de las autoridades de la Nación, esto es, sobre la Constitu-
ción, una ley o un tratado que contengan materia federal. Surge del inc. 2
del arto 14, cuando se refiere a la inteligencia de las normas allí señaladas. "
La finalidad de la cuestión federal simple es, en definitiva, lograr la inter-
pretación uniforme de la legislación federal del país.
2. La cuestión federal compleja directa implica no ya una cuestión de inter-
pretación, sino de un conflicto -colisión- entre una norma o acto de
cualquier jerarquía (ley, decreto, ordenanza municipal, sentencia, etc.) y la
Constitución Nacional. En este caso, se ve comprometida la supremacía de
la Constitución y es el principal objetivo del control de constitucionalidad
de leyes y actos por parte del Poder Judicial.
3. La cuestión federal compleja indirecta se da cuando en la causa existe una
colisión entre dos normas de distinta jerarquía, pero una de ellas al menos
es nacional (federal). De esta forma, si bien no hay un conflicto directo con
norma alguna de la Constitución, se la lesiona indirectamente, pues se ve
afectado el orden jerárquico piramidal del arto 31 (véase unidad IV).
Las cuestiones federales complejas surgen del juego de los incs. 1 y 2 del arto
14 de la ley 48.
CARRIO sostiene que" .. .la noción de cuestión federal, como cuestión de dere-
cho y como cuestión federal, circunscribe el ámbito normal de aplicación del recur-
so extraordinario que es, por esto mismo, un recurso extraordinario, por oposición
a una apelación ordinaria o común.
Con otros términos: dentro de lo que hemos llamado el ámbito normal del re-
curso extraordinario, la Corte Suprema no puede rever los siguientes tópicos:
a) las cuestiones de hecho, es decir, las que conciernen a la determinación de

las cuestiones planteadas en la litis y a la apreciación y valoración de la
prueba producida; y
b) por otro lado, las cuestiones referentes a la interpretación y aplicación de
los códigos de fondo, de las leyes locales -provinciales o nacionales- y
de las leyes de procedimientos. Tal es la regla" (1).
2. Requ.isitos de forma
1. Sentencia definitiva
La sentencia dictada por el tribunal inferior debe tener los efectos de la cosa
juzgada material, es decir que debe solucionar definitivamente el objeto que
dio origen al pleito, sin que pueda ser examinado posteriormente por otro
juez o tribunaL El ejemplo clásico es el de la sentencia dictada en un jui-
cio ejecutivo, respecto de la cual, en principio, no corresponde el recurso
extraordinario, puesto que puede ser examinada ulteriormente en un pro-
ceso ordinario.
2. Superior tribunal de la causa
La sentencia debe ser dictada por el tribunal superior respecto de la causa
que es materia de litigio. Es decir, que no haya otro tribunal de ulterior je-
rarquía que pueda conocer en ese litigio. Generalmente son las cámaras de
apelaciones, pero, en algunos casos, las leyes disponen que ciertas senten-
cias emitidas por jueces de primera instancia son inapelables; entonces, el
superior· tribunal (respecto de esa causa específica) será el juez de primera
instancia que dictó la sentencia, la que será susceptible de llegar a conoci-
miento de la Corte por vía del recurso extraordinario.
En relación con este punto y respecto de los tribunales provinciales, la Corte
tiene dicho:
" ... aplicación genuina de estos principios son los casos en que la
Corte ha considerado prematuros los recursos extraordinarios fede-
rales deducidos contra sentencias de cámara cuando las respectivas
cortes supremas o superiores tribunales provinciales, aLentender en
los recursos extraordinarios locales deducidos para ante ellos, han
considerado y resuelto la materia que suscita la cuestión federal o el
gravamen, pues dichas sentencias son las del superior tribunal a los
fines del arto 14 de la ley 48" (C.S.J.N., Fallos, 304:1468).
(7) CARRIO y CARRIO, op. cit. en nota (6), págs. 24 y 25.

En el conocido caso Strada c. Ocupantes ... de 1986, el alto tribunal sos-

tuvo:
"... en suma, esta Corte sienta la doctrina de que tribunal superior de
provincia, según el arto 14 de la ley 48, es el órgano judicial erigido
como supremo por la Constitución de la provincia, salvo que sea in-
competente en el caso, circunstancia que no podrá extraerse del ca-
rácter constitucional federal de la materia que aquél suscite. En los
supuestos en que por razones diversas de esta última naturaleza, el
órgano judicial máximo de la provincia carezca de aptitud jurisdiccio-
nal, aquella calidad la tendrá el tribunal inferior habilitado para resol-
ver el litigio por una sentencia que, dentro del régimen procesal res-
pectivo, no sea susceptible de ser revisada por otro o, incluso, por él
mismo". (C.S.J.N., E.D., 117:589).
3. Planteamiento oportuno de la cuestión federal
La cuestión federal debe ser introducida -planteada- en el litigio en la
primera ocasión en que el litigante la advierta. Esto permitirá al juez que
se pronuncie sobre el posible conflicto constitucional. Pero además del
planteo oportuno, la cuestión se deberá mantener vigente cuando la causa
se encuentra a decisión de la Corte, puesto que si desaparece, al no existir .
causa federal, el recurso extraordinario se torna improcedente.
4. Gravamen actual e irreparable
Implica que la sentencia dictada por el superior tribunal de la causa debe
provocar al titular de un derecho un daño -gravamen- que no pueda su-
perarse en otra instancia judicial.
Al igual' que la cuestión federal, el gravamen debe subsistir al momento en
que la Corte está en condiciones de dictar sentencia en la causa.
5. Pertinencia de la cnestión federal
En algunos casos, puede que exista una cuestión federal en una causa, pero
que el juez resuelva el pleito sin necesidad de considerarla. En este caso,
el recurso extraordinario es improcedente, pues la consideración de la cues-
tión federal no fue esencial para resolver la controversia.
Debemos aclarar que la Corte Suprema es muy exigente en cuanto a la consi-
deración de los requisitos de procedencia de recurso extraordinario, y es suficiente
la ausencia de alguno de ellos para que proceda a su denegatoria, aunque en ciertos
casos ha mitigado el rigor en cuanto a esta exigencia, como en las causas que llegan
a su conocimiento a través de la gravedad institucional.
5.2. RECURSO EXTRAORDINARIO POR

SENTENCIA ARBITRARIA
Veremos ahora lo que se denomina "ámbito excepcional de aplicación del re-

curso extraordinario". El arto 14 de la ley 48 conforma lo que tradicionalmente se
llama el ámbito "normal" de procedencia de aquél. Pero la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema ha incorporado en la legislación una especie de cuarto inciso del art. 14,
procediendo a la apertura del recurso extraordinario, en causas en las que no existen
las cuestiones federales tradicionales. Es decir, se han agregado cuestiones federales
a la legislación.
De esta forma, la Corte puede abocarse al conocimiento de causas en las que
no existe una cuestión federal propiamente dicha, esto es, aunque se trate de cuestio-
nes de derecho común, procesal, de hecho, etcétera.
Se trata de las llamadas sentencias "arbitrarias", "insostenibles" o "anómalas",
o, mejor dicho, aquéllas desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan sólo en la
voluntad de los jueces.
Hay distintos supuestos que la Corte ha tenido en cuenta para descalificar como
arbitrarias decisiones que se rotulaban como "sentencias".
CARRIO ---ex miembro del máximo tribunal- ha procedido a elaborar una sín-
tesis de estos supuestos, a los que denomina "causales de arbitrariedad", que en el
número de trece y sin constituir una enumeración taxativa, clasifica de la siguiente
forma:
1. Relativas al objeto o tema de la decisión. Así, hay sentencias que han sido
descalifiGadas por arbitrarias en razón de que:
l. omiten considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propues-
tas; O
2. resuelven cuestiones no planteadas.
II. Relativas a los fundamentos de la decisión, y dentro de ellos:
Al establecimiento del fundamento normativo. Así, hay sentencias que han
sido descalificadas por arbitrarias en razón de que: .
3. fueron dictadas por jueces que, al hacerlo, se arrogaron el papel de le-
gisladores y no se sintieron limitados por el orden jurídico; o
4. prescinden del texto legal sin dar razón plausible alguna; o
5. aplican preceptos derogados o aún no vigentes; o
6. dan como fundamento pautas de excesiva amplitud.
Al establecimiento del fundamento no normativo (o de hecJw). Así, hay sen-

tencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que:
7. prescinden de prueba decisiva; u
8. invocan prueba inexistente; o
9. contradicen abiertamente otras constancias de los autos.
Al establecimiento del fundamento normativo, del fundamento de hecJw, o
al tránsito de ellos a la conclusión. Así, hay sentencias que han sido des-
calificadas por arbitrarias en razón de que:
10. hacen afirmaciones dogmáticas que sólo constituyen un fundamento
aparente; u
11. incurren en excesos formalistas o rituales; o
12. son autocontradictorias.
III. Relativas a los efectos de la decisión. Así, hay sentencias que han sido
descalificadas por arbitrarias en razón de que:
13. pretenden dejar sin efecto decisiones anteriores firmes (8).
5,3. GRAVEDAD INSTITUCIONAL
Este otro mecanismo de control de constitucionalidad de leyes y actos ha sido

creado por la jurisprudencia de la Corte Suprema. En virtud de él, se concede el re-
curso extraordinario en determinadas causas en las que falta alguno de los requisitos
exigidos para su procedencia, según vimos.
De tal manera, se suaviza la rigidez de la Corte en cuanto a la apreciación de
esos requisitos, permitiendo que lleguen a su conocimiento causas a las que tradicio-
nalmente se les denegaba la concesión del recurso extraordinario por carencia de al-
guno de ellos.
Según BARRANCOS y VEDIA, la gravedad institucional es una pauta valorativa, crea-
da por la Corte Suprema de Justicia, que sirve como medio de conceder el recurso
extraordinario en ciertos casos en los cuales no se dan algunos de los requisitos exigidos
por la legislación o la jurisprudencia tradicionales para la admisibilidad de ese recurso.
La "gravedad institucional" o "notorio interés institucional" o "razones de in-
terés general" son denominaciones utilizadas para calificar una situación que se ventila
en un pleito, pero que trasciende el interés de las partes, para proyectarse en el "in-
(8) CARRlO y CARRIO, op. cit. en nota (6), págs. 57 a 59.

UNIDAD X- PODER JUDICIAL 271
terés general", en el interés de la sociedad toda. Esto implica que, en contra de lo que
dijimos en párrafos anteriores, la Corte concedió el recurso federal en cuestiones de
derecho local, procesal o de derecho común, contra sentencias dictadas por tribuna-
les que no fueron los superiores de la causa, o respecto de sentencias que no fueron
las definitivas.
La Corte recurrió en más de una ocasión a este instituto para conceder el recurso
extraordinario, pudiendo citarse los casos que siguen:
cuestiones que afecten el basamento sobre el cual se asienta el Estado;
la defensa de los mecanismos creados por el Estado para dar respuesta a los
planteos relacionados con el sistema de seguridad social;
lo relativo a la división de poderes, base del sistema republicano adopta-
do;
la preservación de los principios básicos de la Constitución Nacional y las
instituciones básicas de la sociedad, como el matrimonio y la familia;
la buena marcha de las instituciones;
etcétera.
Viene al caso citar la opinión del procurador general en la causa De Pablo de
1978, quien sostuvo:
"... estimo del caso poner de resalto que, según la doctrina corriente de V.
E., el decisorio apelado en cuanto dispone la nulidad de las actuaciones
sin resolver sobre el fondo del asunto no es la sentencia definitiva de la
causa. [ ...] Ello no constituye óbice para la procedencia del recurso, pues,
según creo, el de autos configura un caso en el que corresponde no ex-
tremar el rigor en la interpretación de las normas que regulan al remedio
federal, en la medida que la intervención del tribunal resulta necesaria para
poner remedio a una situación cuyos alcances exceden el interés de las
partes para proyectarse sobre la buena marcha de las instituciones"
(C.S.J.N., Fallos, 300:417).
En una causa, en la que se debatía la interpretación de una ley sobre jubilacio-
nes y pensiones, se sostuvo:
"Que esta Corte, en su composición actual, ha resuelto que la interpreta-
ción y aplicación de las normas de derecho previsional no da lugar a re-
curso extraordinario, salvo hipótesis específica de arbitrariedad o cuando
el caso reviste grave interés institucional. En estos autos se configura
uno de los supuestos de excepción, pues la materia que en ellos se de-
bate involucra principios fundamentales de orden social y atinentes a ins-
tituciones básicas del derecho, como son las que se vinculan con el ma-
trimonio y la familia." (C.S.J.N., Mambríni de Fernández, Fallos, 295:376.)
5,4. WRIT OF CERTIORARI y PER SALTUM
El primero de ellos fue incorporado en nuestra legislación a través del arto 280
del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, que dispone:
"Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recep-
ción de la causa implicará el llamamiento de autos. La Corte, según su
sana discreción y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar
el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente, o cuando
las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascen-
dencia ... "
Este mecanismo ha sido incorporado con la idea de "tamizar" de alguna mane-
ra la llegada de los pleitos a la Corte, pretendiéndose por esta vía alivianar el núme-
ro de causas que llegan al tribunal. Cabe preguntarse si la garantía de la defensa en
juicio no se ve comprometida ante la posibilidad de que el más alto tribunal rechace
la concesión del recurso extraordinario con afirmaciones sin fundamento, es decir,
puramente dogmáticas.
El per saltum es un mecanismo procesal relativamente nuevo.
"En el derecho anglosajón se denomina a este instituto by pass. En el
derecho procesal constitucional se aplica a un instituto mediante el cual
la Corte Suprema de Justicia se aboca al conocimiento y decisión de un
proceso judicial, el cual no estaba siendo tramitado ante ella, sino ante un
tribunal de instancias inferiores." (9)
De esta forma, la Corte "saIta" por encima de esas instancias inferiores y en-
tiende en una causa en la que incluso puede estar pendiente el dictado de sentencia.
6. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Una de las instituciones más importantes incorporadas por la reforma constitu-

cional de 1994 es el Consejo de la Magistratura. Este órgano, que ya existía en algu-
nas constituciones provinciales antes de la reforma, fue creado a nivel nacional con
el objeto de acentuar la independencia del Poder Judicial respecto de los otros pode-
res del Estado.
Dispone el arto 114:
"El Consejo de la Magistratura. regulado por una ley especial sanciona-
da por la mayorfa absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cá-
(9) EKMEKDllAN, MIGUEL A., Manual de la Constitución argentina, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1991, pág. 51.
mara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administra-

ción del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el
equilibrio entre la representación de los órganos polfticos resultantes de
la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abo-
gados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras per-
sonas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que
indique la ley.
Serán sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magis-
traturas inferiores.
2. Emitir propuestas en temas vinculantes, para el nombramiento de los
magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne
a la administración de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de los magistrados, en
su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y to-
dos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de
los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia."
6.1. FUNCIONES
Las funciones -atribuciones- de este órgano surgen de la norma transcripta

y se pueden sintetizar de la manera que sigue:
a) intervención en la designación y remoción de jueces;

b) funciones disciplinarias;
c) funciones administrativas;
d) funciones reglamentarias.
a) Intervención en la designación y remoción de jueces
El mecanismo para la designación de los jueces inferiores -ya vimos cómo se

designa a los de la Corte Suprema- es el que sigue.
El Consejo selecciona mediante concurso público a los aspirantes a las magis-

traturas.
Luego, eleva la propuesta en terna al presidente de la Nación, quien deberá
obligatoriamente optar por uno de los candidatos de esa terna. Esto significa que el
Poder Ejecutivo no podrá rechazar a los tres candidatos, ya que la propuesta del
Consejo es vinculante (arts. 99, inc. 4, segundo párrafo, y 114, inc. 2).
Una vez cumplidos todos los pasos indicados, el presidente ejercita la facultad
de designación emanada del arto 99, inc. 4, previo acuerdo del Senado.
En lo que atañe a la remoción de los jueces, la Constitución mantiene el pro-
cedimiento de juicio político para los miembros de la Corte Suprema de Justicia (art.
53). Pero en lo que hace a los restantes jueces federales, se ha instituido un nuevo
mecanismo, que incluye la actuación de un órgano específico: el Jurado de Enjuicia-
miento. En este novedoso sistema, le corresponde al Consejo de la Magistratura "de-
cidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso, ordenar
la suspensión y formular la acusación correspondiente", por mal desempeño o por
delito en el ejercicio de sus funciones O por crímenes comunes.
b) Funciones disciplinarias
Estas facultades. también llamadas "de superintendencia". que eran propias del
Congreso de la Nación, como derivación de la norma constitucional relativa al jui-
cio político, con el tiempo fueron delegadas en la Corte Suprema de Justicia. Pero la
Constitución atribuye ahora esta función al Consejo de la Magistratura, ya que a éste
le compete la decisión de la apertura del proceso de remoción de los magistrados
inferiores. De esta forma quedan ambas facultades en cabeza de un solo órgano, fa-
voreciendo la unidad de conocimiento en el control disciplinario que se propone.
"El régimen disciplinario tiene límites impuestos por la propia Constitución,
con arreglo a la cual no sería posible establecer en la ley una sanción que
impida al juez atender su despacho, como la suspensión. La garantía de
inamovilidad -que no está establecida sólo en beneficio de los jueces
sino también, y principalmente, de los particulares sometidos al juez na-
tural- obsta a esa posibilidad, salvo en el marco de un procedimiento de
remoción. La actual regulación de ese proceso prevé expresamente la
cuestión." (10)
(10) PAIXAO, op. cit. en nota (5), pág. 428.

e) Funciones administrativas
Otra de las funciones del Consejo de la Magistratura es la relativa a la admi-

nistración de los recursos del Poder Judicial y a la ejecución de su presupuesto.
Al atribuir esta función al Consejo, la Constitución ha querido depositar esa
importante tarea en un órgano especializado y ajeno a la función específicamente
judicial. De esta forma, se trata de descomprimir el volumen de trabajo de la Corte
Suprema, derivado de la concentración de funciones administrativas que la legisla-
ción le fue otorgando con el tiempo.
d) Funciones reglamentarias
Esta facultad surge del arto 114, inc. 6, de la Constitución y consiste en la po-
testad que tiene ahora el Consejo para organizar, mediante reglamentos administra-
tivos y de funcionamiento, el gobierno y la administración del Poder Judicial.
Cabe aclarar que se mantiene la facultad de la Corte Suprema para dictar su
propio reglamento interior y designar a sus empleados (art. 113).
6,2. INTEGRACION DEL CONSEJO
Dispone el segundo párrafo del arto 114 de la Constitución que el Consejo de

la Magistratura:
"... será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio
entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección
popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la
matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ám-
bito académico y científico en el número y la forma que indique la ley".
La convicción democrática que inspiró la creación de este órgano obliga a do-

tarlo de una representación pluralista y una funcionalidad transparente, alejadas de
cualquier sospecha de parcialidad en beneficio de sector alguno.
Reafirmando el principio republicano de la periodicidad de los cargos de go-
bierno, la norma establece la renovación periódica de los mismos. En este punto, tam-
bién es el Congreso quien definió --como se verá más adelante- la duración de los
mandatos de los miembros del Consejo.
En cuanto a los jueces y abogados, el mecanismo de elección no presenta difi-
cultades, resultando clara la normativa constitucional.
6,3. LAS LEYES 24.937 Y 24.939: REGLAMENTACION DEL

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
En cumplimiento de la cláusula constitucional que venimos analizando, el Con-

greso Nacional sancionó en diciembre de 1997 la ley 24.937 que reglamenta la crea-
ción y el funcionamiento del Consejo. Esta norma, luego de ser promulgada, provo-
có algunas críticas, sobre todo en lo que hace al número de integrantes del organis-
mo. Fue entonces el mismo Congreso quien sancionó una segunda ley, la 24.939, de-
nominada "Ley Correctiva", publicada en el Boletín Oficial de fecha 6 de enero de
1998, que introdujo algunas modificaciones a la ley anterior.
Del juego armónico de estas dos normas resultan la organización y el funcio-
namiento del Consejo, que se analizan a continuación.
6,3.1. Composición
El Consejo de la Magistratura es un órgano permanente del Poder Judicial de
la Nación y está integrado por veinte (20) miembros, de acuerdo con la siguiente com-
posición:
• El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
• Cuatro (4) jueces del Poder Judicial de la Nación, debiéndose garantizar la
representación igualitaria de los jueces de cámara y de primera instancia,
y la presencia de magistrados federales del interior del país.
Ocho (8) legisladores, de los cuales hay cuatro por cada una de las cáma-
ras del Congreso, correspondiendo dos al bloque con mayor representación
legislativa, uno por la primera minoría y otro por la segunda minoría.
• Cuatro (4) representantes de los abogados de la matrícula federal.
• Dos (2) representantes del ámbito científico y académico.
• Un (1) representante del Poder Ejecutivo.
Los miembros del Consejo duran cuatro años en sus funciones y pueden ser
reelegidos por una vez en forma consecutiva.
En cuanto a los requisitos para integrar este órgano, la ley dispone que se deben re-
unir las condiciones exigidas para ser juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
6,3,2. Funcionamiento. Atribuciones del plenario

Una de las formas de actuación del Consejo de la Magistratura es mediante las
llamadas "sesiones plenarias", es decir, de todos los componentes del órgano. La ley
otorga atribuciones muy importantes al plenario y son las que se enumeran a conti-
nuación:
l. Dictar su reglamento general (el del Consejo, se entiende).
2. Dictar los reglamentos referidos a la organización judicial y los reglamen-
tos complementarios de las leyes procesales.
3. Tomar conocimiento del anteproyecto de presupuesto anual del Poder Ju-
dicial y realizar las observaciones que estime pertinentes, para su posterior
consideración por parte de la Corte Suprema.
4. Designar a su vicepresidente.
5. Determinar el número de integrantes de cada una de las comisiones que
forman el Consejo.
6. Designar al administrador general del Poder Judicial de la Nación y al se-
cretario general del Consejo.
7. Decidir -previo dictamen de la comisión de acusación-la apertura del
procedimiento de remoción de magistrados, formular la acusación corres-
pondiente ante el Jurado de Enjuiciamiento y ordenar, en su caso, la sus-
pensión del magistrado.
8. Dictar las reglas de funcionamiento de la Secretaría General y demás or-
ganismos auxiliares que sean creados por el Consejo.
9. Reglamentar el procedimiento de los concursos públicos de antecedentes
y oposición.
10. Aprobar los concursos y remitir al Poder Ejecutivo las ternas vinculantes
de candidatos a magistrados.
11. Organizar el funcionamiento de la Escuela Judicial en coordinación con la
Comisión de Selección y Escuela Judicial.
12. Aplicar las sanciones a los magistrados a propuesta de la Comisión de dis-
ciplina.
13. Remover a sus miembros de sus cargos, cuando incurrieran en mal desem-
peño o en la comisión de algún delito en el ejercicio de sus funciones.
6.3.3. Comisiones
La ley prevé el funcionamiento de cuatro comisiones:

1. De Selección de Magistrados y Escuela Judicial: le corresponde todo lo
atinente a los concursos para cubrir las vacantes de magistrados judiciales,
y lo relativo a la formación y al perfeccionamiento de los aspirantes a la

magistratura, a través de la Escuela Judicial.
2. De Disciplina: es de su competencia proponer al plenario del Consejo las
sanciones disciplinarias a los magistrados. Las faltas disciplinarias de los
magistrados, por cuestiones vinculadas a la prestación de justicia, pueden
ser sancionadas con advertencia, apercibimiento y multa.
3. De Acusación: le compete proponer al plenario la acusación de magistra-
dos a los efectos de su remoción.
4. De Administración y Financiera: fiscaliza la Oficina de Administración y
Financiera del Poder Judicial, realiza auditorías y controla la legalidad de
los actos administrativos y financieros.
7. EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO Y LA
REMOCION DE MAGISTRADOS FEDERALES SEGUN
LA CONSTITUCION NACIONAL
Las normas sobre la remoción de los miembros de la Corte Suprema de Justi-

cia de la Nación no han sido modificadas por la reforma de 1994. Para las causas que
se sustancien contra ellos, sigue en vigencia el procedimiento del juicio político.
Sin embargo, se han introducido modificaciones respecto de la forma de remo-
ción de los restantes jueces federales. Es por ello que se ha modificado el arto 53 de
la Constitución, con el objeto de excluir a estos magistrados del mecanismo del jui-
cio político. En el arto 115 de la Constitución se establece un novedoso sistema que
reconoce antecedentes en el derecho extranjero y en algunas constituciones provin-
ciales: el Jurado -jury- de Enjuiciamiento.
Según el arto 115:
"Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por
las causales expresadas en el arto 53, por un Jurado de Enjuiciamiento in-
tegrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acu-
sado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación,
juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios."
El instituto ha sido incorporado con la idea de imprimir rapidez y equidad al
procedimiento de remoción de los magistrados, sin que por ello se menoscabe el
derecho de defensa del acusado. Es oportuno recalcar que ha tenido muy buena re-
cepción en el derecho público provincial, en el que se han podido comprobar las
bondades del sistema.
Es a raíz de esa idea de celeridad en el desarrollo y en la culminación del pro-

ceso que se ha establecido un plazo de caducidad a la acusación: ciento ochenta días.
Según la norma, las actuaciones serán archivadas sí:
a) vencido este plazo no se dicta el fallo respectivo, o
b) el Jurado entiende que no hay mérito suficiente para el enjuiciamiento del
acusado.
Como se dijo anteriormente, se mantienen, respecto de los magistrados federa-
les, las causales establecidas en el art. 53 para la procedencia del juicio político. esto
es: mal desempeño; delito en el ejercicio de sus funciones o crímenes comunes.
Si bien el fallo condenatorio tiene por objeto únicamente la destitución del
magistrado, su responsabilidad ante los tribunales ordinarios sigue latente. Sin em-
bargo, eljury carece de la facultad de impedir al enjuiciado ocupar algún empleo de
la Nación, como sucede en el caso de juicio político (art. 60).
Cabe aclarar que la decisión del Jurado de Enjuiciamiento de apartar a un ma-
gistrado de su función es de naturaleza política, pues hace a la integración de uno de
los poderes del Estado. De allí que el constituyente haya establecido que ese fallo es
inapelable.
7,1. ORGANIZACION y FUNCIONAMIENTO DEL JURADO DE

ENJUICIAMIENTO
En el título II -arts. 21 y sigtes.- de la ley 24.937, se reglamenta la norma

constitucional que estamos tratando.
• Integración. El Jurado de Enjuiciamiento estará integrado por nueve (9)
miembros, de acuerdo con la siguiente composición:
1. Tres (3) jueces que serán: un ministro de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación elegido por sus pares en carácter de presidente, dos
jueces de cámam elegidos por sus pares.
2. Tres (3) legisladores, dos por la Cámara de Senadores y uno por la de
diputados de la Nación.
3. Tres (3) abogados de la matrícula federal.
Por cada miembro titular se elegirá un suplente para reemplazarlo en caso de
fallecimiento, renuncia o remoción. El Jurado se constituirá cada cuatro años y ac-
tuará en cada caso de que se formule acusación a un magistrado.
280 INSTITUCIONES DE DERECHO PUBUCO
7.1,1. Procedimiento ante el Jurado
El procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento será oral y público, y debe-

rá garantizar el derecho de defensa del acusado. El fallo que decida la destitución
deberá emitirse con la mayoría de dos tercios (art. 25, ley 24.937).
• Sustanciación. El procedimiento para la acusación y para el juicio será re-
gulado por las siguientes disposiciones:
1. Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento deberán excusarse y po-
drán ser recusados por las causales previstas en el Código Procesal
Penal.
2. El procedimiento se iniciará con la presentación de la acusación for-
mulada por el plenario del Consejo de la Magistratura de acuerdo con
el dictamen de la Comisión de Acusación, de la que se le correrá tras-
lado al magistrado acusado por el ténnino de diez días.
3. Contestado el traslado, se abrirá la causa a prueba por el término de
treinta días, plazo que podrá ser prorrogado por disposición de la ma-
yoría del jurado, ante petición expresa y fundada.
4. Ambas partes podrán ofrecer todos los medios de prueba que contem-
pla el Código citado, pudiendo ser desestimadas las que se consideren
inconducentes o meramente dilatorias.
5. Todas las audiencias serán orales y públicas, y sólo podrán ser inte-
rrumpidas o suspendidas cuando circunstancias extraordinarias lo hi-
cieren necesario.
6. Concluida la producción de la prueba o vencido el plazo respectivo, el
representante del Consejo de la Magistratura y el magistrado acusado
o su representante producirán en fonna oral el infonne final en el pla-
zo que al efecto se les fije, no mayor de treinta días.
7. Producidos ambos infonnes finales, el Jurado se reunirá para delibe-
rar, debiendo resolver en un plazo no superior a veinte días.
8. Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Procesal
Penal, en tanto no contradigan las disposiciones de la presente o los
reglamentos que se dicten (art. 26 de la ley 24.937).
• Recurso: contra el fallo sólo procederá el pedido de aclaratoria, el que de-
berá interponerse ante el Jurado dentro de los tres días de notificado.
8. EL MINISTERIO PUBLICO
8,1. SU UBICACION INSTITUCIONAL
La ubicación institucional del Ministerio Público ha sido motivo de largos de-

bates en la doctrina constitucional. Al respecto, hay quienes sostienen que es un ór-
gano dependiente del Poder Ejecutivo y quienes defienden la teoría de que integra el
Poder Judicial. Estos últimos se basan en el hecho de que la Constitución de 1853
establecía ero su arto 91 que " ... el Poder Judicial de la Confederación será ejercido por
una Corte Suprema de Justicia, compuesta de nueve jueces y dos fiscales ... ", enten-
diendo que la voluntad originaria de los constituyentes fue que el Ministerio Públi-
co integrara el Poder Judicial.
Cuando se reformó la Constitución en 1860, el arto 94 no estableció la compo-
sición de la Corte Suprema, pero la ley 27 estableció que el Procurador General de
la Nación era un funcionario judicial, pues integraba la Corte.
Es decir que si bien después de esta reforma el Ministerio Público perdió jerar-
quía constitucional, mantuvo su dependencia del Poder Judicial por las disposiciones
de la ley citada.
Desde una perspectiva histórica, este organismo surge con rasgos definidos en
el Estado absolutista, a la sombra de la corona, como protector de la hacienda real y
de su patrimonio. A esta función se le suma tiempo después, cuando el monarca asume
la soberanía y representación del Estado, la defensa de los intereses generales, enten-
diendo que corresponde también al rey asegurar la represión de los crímenes que aten-
tan contra la organización jurídica de la comunidad, como también la defensa de los
pobres y ausentes, y la tutela de los derechos de las personas menores e incapaces.
Esta vinculación se traduce luego en los Estados que adoptaron la forma republica-
na de gobierno, en su ubicación institucional dentro del ámbito del Poder Ejecutivo.
Más tarde, con el desarrollo de los sistemas rectores del sistema procesal pe-
nal, se comienza a depurar el rol asignado al Ministerio Público, resultando favore-
cidas la función requirente asignada a la institución y la defensa de los intereses pú-
bUcos.
Con la atenuación del sistema inquisitivo, al que le bastaba un solo órgano para
llevar adelante la investigación y resolver sobre la pena; con el sistema de interés
individual de no verse sometido al sistema penal (defensa), y con la consagración del
principio "ne procedat iudex ex officio" se produce la separación del modo monocrá-
tico de proceder, y se exige la intervención de un acusador independiente, a fin de
asegurar el derecho de defensa del imputado.
De esta forma, la tutela de los derechos y libertades públicas frente al 6rgano

acusador s610 se puede encontrar resguardada si se desvincula a dicho 6rgano de la
influencia del poder político y se lo rodea de las garantías de independencia e impar-
cialidad.
La ley 24.309 que declar6la necesidad de la reforma de la Constitución en 1994
habilit6 la incorporaci6n del Ministerio Público, otorgándole el rango constitucional
del que carecía hasta entonces. Puso el acento en su ubicaci6n institucional y esta-
bleció que debía ser incorporado como un órgano "extra poder" -art. 3°, pto. g)-,
terminando de esta manera con las controversias existentes al respecto.
El art. 120 de la Constitución Nacional qued6 redactado como sigue:
"El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcio-
nal y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de
la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la
sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor ge-
neral de la Nación, y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de re-
muneraciones."
El Ministerio Público, como una instituci6n independiente y autónoma, debe
St;fajeno a la posibilidad de que presiones sectoriales influyan en su política funcio-
nal. No se trata de que permanezca impermeable a la política global del Estado -la
política criminal fijada por el Congreso es parte de ella-, sino que se mantenga a
resguardo de la influencia de intereses de política "menor" o de determinado grupo.
Lo que pretende la norma es contribuir al perfeccionamiento de los mecanis-
mos de controles recíprocos de los órganos de poder -de frenos y contrapesos- que
inspiraron nuestra organización republicana.
Para reafirmar esa independencia y autonomía, entonces, la Constitución ha
querido que no se subordine la actividad de este órgano a la autoridad de otro, sino
que despliegue todo su potencial "en coordinación con las demás autoridades de
la República", para velar por los intereses generales de la sociedad.
8,2. FUNCION. LA LEY 24.946
Esta leyes la que reglamenta el arto 120 anteriormente transcripto; dispone que
las funciones de este organismo, además de la de promover la actuación de la justi-
cia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, son las de
"representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos penales y
civiles que conforme a la ley se requiera; velar por la observancia de la Constitución
UN/DAD X - PODER JUDICIAL 283
Nacional y las leyes; defender la jurisdicción y competencia de los tribunales; velar

por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios. judicia-
les. de policía y de internación psiquiátrica, e intervenir en todos los procesos en los
que se solicite la ciudadanía argentina" (art. 25).
8,3. COMPOSICION
La ley dispone que "el Ministerio Público está compuesto por el Ministerio
Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa" (art. 2°).
El primero está integrado por el procurador general de la Nación, los procura-
dores fiscales, los fiscales generales, los fiscales generales adjuntos,. los fiscales de
primera instancia y los fiscales auxiliares.
El defensor general de la Nación, los defensores oficiales, los defensores pú-
blicos de menores e incapaces, y los tutores y curadores públicos integran el Minis-
terio Público de la Defensa.
8,4. DESIGNACION
Según el texto legal, tanto el procurador general como el defensor general se-
rán designados por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo de¡ Senado por dos ter-
cios de sus miembros presentes. Para el resto de los integrantes, se aplica el siguien-
te mecanismo: se presentará una tema de aspirantes -resultante de un concurso pú-
blico de antecedentes y oposición- ante el Poder Ejecutivo, de la cual éste elegirá
uno, cuyo nombramiento requerirá el acuerdo de la mayoría simple de los miembros
presentes del Senado (art. 5°).
8,5. REMOCION
El arto 18 de la ley que analizamos dispone:

• El procurador general de la Nación y el defensor general de la Nación
sólo pueden ser removidos por las causales y mediante el procedimiento
establecidos en los arts. 53 y 59 de la Constitución Nacional.
Los restantes magistrados que componen el Ministerio Público sólo podrán
ser removidos de sus cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento previsto en
esta ley, por las causales de ma! desempeño, grave negligencia o por la
comisión de delitos dolosos de cualquier especie."
Es decir que para los funcionarios mencionados en el primer párrafo, se man-

tiene el mecanismo del juicio político como forma de remoción, pero para los demás,
se crea un Tribunal que estará integrado por 7 miembros (art. 19).
La instancia de este órgano de enjuiciamiento será abierta por decisión del pro-
curador o el defensor general, según el caso y el funcionario acusado; durante la sus-
tanciación del proceso, gozará de las garantías del "debido proceso legal adjetivo y
defensa en juicio, así como los principios consagrados en el Código Procesal Penal
de la Nación" (art. 20). La sentencia que dicte el Tribunal podrá ser condenatoria
-disponer la remoción del acusado- o absolutoria, y es recurrible ante la Cámara
de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo FederaL
Unidad XI
Régimen constitucional
de los tratados
por RAUL MADUEÑO
1. Los trotados internacionales. 2. Facultades de los provincias en lo

materia. 3. Los trotados de integración. 4. El Mercosur. S. Los relaciones
entre lo Iglesia y el Estado.
1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales son acuerdos entre Estados soberanos, resultado de

a veces complejas negociaciones para llegar a una declaración de voluntad común
sobre la base de los principios de igualdad jurídica, reciprocidad, justicia y equidad.
Según el número de Estados íntervinientes, los tratados pueden ser bilaterales
o multilaterales.
Los tratados multilaterales generados en el marco de organismos internaciona-
les -Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos- pueden también -
ser denominados "convenciones" o "declaraciones". Este tipo de documentos suelen
tener una cláusula de adhesión según la cual terceros Estados que no participaron en
su redacción y firma original pueden luego suscribirlos y ser parte de los mismos.
Por su carácter universal cumplen la función de leyes en el derecho internacional
en tanto que son obligatorios para gran parte de la comunidad internacional -Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos de 1948, Naciones Unidas-; o bien, tie-
nen igual jerarquía a nivel regional -Declaración Americana sobre Derechos y De-
beres del Hombre (1948), y Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)
(Pacto de San José de Costa Rica); Convención Europea en Salvaguarda de los De-
rechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950), Carta Africana de los De-
rechos del Hombre y de los Pueblos (1981 )-.
En el marco de las Naciones Unidas se celebró en 1969 una convención para
regular todo lo referente a la celebración, entrada en vigor, validez, interpretación,
cumplimiento y extinción de los tratados. Es de aplicación universal y lleva el nom-
bre de "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados", aprobada por ley
19.865 de 1972.
Según el arto 20 de dicho documento, se entiende por tratado el acuerdo inter-
nacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional que
se mantendrá en vigencia aun en el supuesto de ruptura de las relaciones diplomáti-
cas o consulares entre las partes, salvo que para la vigencia del tratado sea necesario
mantener dichas relaciones (art. 63).
1.1. REGIMEN DE LA CONSTITUCION
Al analizar nuestro sistema de gobierno señalábamos que una de las competen-

cias asignadas en la Constitución al gobierno federal es la conducción de la política
exterior. Así resulta en primer lugar del arto 27 de la C.N. en cuanto señala que le
corresponde" ... afianzar las relaciones de paz y comercio con las demás potencias
extranjeras por medio de tratados", y de las normas que asignan competencias a los
poderes Legislativo y Ejecutivo en la materia.
El trámite es complejo; en primera instancia interviene el Poder Ejecutivo.
El presidente, asistido por el ministro de Relaciones Exteriores y los embaja-
dores argentinos con destino en el exterior, es el que se encarga de las negociacio-
nesen forma pública o reservada, encaminadas a la elaboración y adopción de un
acuerdo, que como toda negociación, se cumple en las etapas de gestión, discusión
y deliberación que culminan -si hay consenso- en la redacción final y firma del
tratado, en el marco del inc. 11 del art. 99 de la C.N.
Seguidamente, el Poder Ejecutivo envía el documento al Congreso, para su
análisis por ambas cámaras, las que tienen la facultad de aprobar o desechar los tra-
tados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales, y .
los concordatos con la Santa Sede (art. 75, inc. 22), el arreglo de la deuda exterior
(art. 75, inc. 7) y los acuerdos sobre límites (art. 75, inc. 15). Esta competencia es de
naturaleza política, no obstante 10 cual se sigue el trámite previsto para la sanción de
las leyes.
Cumplido este requisito, resta un trámite adicional a cargo del Poder Ejecuti-
vo, que consiste en la ratificación del tratado, indispensable para su entrada en vigor
con jerarquía superior a las leyes.
Se concreta mediante una manifestación expresa por parte del Estado argenti-
no, por la cual hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligar-
se por el tratado.
Seguidamente corresponde su publicación en el Boletín Oficial; según las dis-
posiciones de la ley 24.080, la obligatoriedad de los tratados se rige, al igual que las
leyes, por el art. 2° del Código Civil (a los ocho días de su publicación en el Boletín
Oficial, si no hay otra fecha expresamente determinada).
La falta de aprobación del tratado por parte del Congreso impide su vigencia
sin perjuicio de que se reanuden las negociaciones diplomáticas para llegar a Uli acuer-
do que pueda ser aceptado por dicho órgano.
Además, la Constitución autoriza al presidente a celebrar otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con organizaciones interna-
cionales y naciones extranjeras -arto 99, inc. 11-, que se exteriorizan a través de
acuerdos protocolares, notás reversales, modus vivendi o intercambio de notas, que
UNIDAD XI - REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS 289
son manifestaciones de buena voluntad y acuerdos diplomáticos que no requieren la

aprobación del Congreso, por lo que carecen de la jerarquía asignada a los tratados
(art. 75, inc. 22).
2. FACULTADES DE LAS PROVINCIAS

EN LA MATERIA
La Constitución en su art. 124 habilita a las provincias a celebrar convenios

internacionales, para la concreción de los fines de desarroIlo económico y social que
trata dicha norma.
Siendo que entre las competencias delegadas al gobierno federal se encuentran
el manejo de las relaciones exteriores y la defensa, las facultades de los gobiernos de
provincia pueden ser ejercidas en tanto que los acuerdos internacionales no sean in-
compatibles con la política exterior, no interfieran facultades delegadas al gobierno
federal o afecten el crédito público de la Nación.
Además deben dar conocimiento al Congreso de la Nación. Este recaudo, que
no implica aprobación, sólo dará lugar a que dicho órgano federal analice la even-
tualidad de una intervención federal a la provincia, en el supuesto de que su accio-
nar invada zonas expresamente reservadas al gobierno federal por delegación (art. 121,
C.N.), lo que implicaría una clara afectación a la ley suprema federal (arts. 31 y 75,
inc. 22, C.N.) que se integra con la Constitución, tratados y leyes federales, y a las
que los gobiernos de provincia deben ajustar su cometido; ello sin perjuicio de que,
de existir una causa judicial por la interpretación y aplicación de dicho convenio, la
Corte Suprema de Justicia lo declare inconstitucional.
3. LOS TRATADOS DE INTEGRACION
El arto 75, inc. 24, incorpora un sistema particular en relación con los tratados de
integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales.
Dichos tratados deben ajustarse a las siguientes circunstancias:
cumplir condiciones de reciprocidad e igualdad entre los estados signata-
rios;
respetar el orden democrático y los derechos humanos.
Para la aprobación de tratados con Estados latinoamericanos se requerirá la con-
formidad de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
Respecto de tratados de integración con otros Estados no latinoamericanos, el

trámite se cumple en dos etapas: primero, el Congreso deberá declarar la convenien-
cia de la aprobación del tratado y, luego, ciento viente días después de tal acto de-
clarativo podrá aprobarlo con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada cámara.
4. EL MERCOSUR
Hemos de referirnos en exclusividad al marco normativo que rige el Mercado

Común del Sur, más conocido como Mercosur, pues cualquier otra referencia a as-
pectos no menos importantes de la integración -vgr., económicos, industriales, so-
ciales, financieros, arancelarios- supera los propósitos de este manual.
El 26 de marzo de 1991 se suscribió en la ciudad de Asunción el tratado por el
que se crea el Mercado Común del Sur entre las repúblicas de Argentina, Brasil,
Paraguay y Urnguay, conocido también como el Tratado de Asunción, que nuestro
país ratificó el 30 de octubre de 1991, entrando en vigencia al mes siguiente, al ha-
ber cumplido con igual requisito que los restantes países signatarios.
Se invocó en la oportunidad la necesidad de ampliar las actuales dimensiones
de sus mercados nacionales a través de la integración como condición fundamental para
acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social, objetivo -sefiala el
tratado-- que debe ser alcanzado mediante el más eficaz aprovechamiento de los re-
cursos disponibles, la preservación del medio ambiente, el mejoramiento de las in-
terconexiones físicas, la coordinación de las políticas macroeconómicas y la comple-
mentación de los diferentes sectores de la economía con base en los principios de gra-
dualidad, flexibilidad y equilibrio; en la necesidad de promover el desarrollo cientí- ",
fico y tecnológico de los Estados partes y de modernizar sus economías para ampliar
la oferta y la calidad de bienes y servicios disponibles, a fin de mejorar las condiciones
de vida de sus habitantes.
En cumplimiento de tales propósitos, acuerda constituir un mercado común que
implica:
La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los paí-
ses.
La eliminación de los derechos aduaneros.
El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una po-
lítica comercial común en relación con terceros Estados.
La coordinación de políticas macroeconómicas y sectores de comercio
exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capital, de
servicios, aduanera, de transportes y comunicación.
UNIDAD XI- REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS 291
4,1. EL PROTOCOLO DE OURO PRETO
En relación con los órganos de gobierno del Mercosur y cumpliendo las etapas
-e' previstas para afianzar el proceso de integración a que estaban comprometidos, se
firma en Brasil, el 17 de diciembre de 1994, el Protocolo de Ouro Preto, por el que
se crean los siguientes órganos que hacen a la estructura institucional del Mercosur:
l. El Consejo del Mercado Común, que es el órgano superior encargado de
la conducción política del proceso de integración, compuesto por los mi-
nistros de Relaciones Exteriores y de Economía de los Estados miembros.
2. El Grupo Mercado Común, que es el órgano ejecutivo del Mercosur, inte-
grado por cuatro ministros por país.
3. La Comisión de Comercio del Mercosur, cuya misión es la de asistir al
anterior y velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial
común, acordados para el funcionamiento de la unión aduanera; también
tiene cuatro representantes por país.
4. La Comisión Parlamentaria conjunta, órgano representativo de los parla-
mentos de los Estados partes designados por los respectivos cuerpos legis-
lativos de cada país, cuya principal función es coadyuvar en la armoniza- "
ci6n de la legislaci6n.
5. El Foro Consultivo Econ6mico Social, en el que están representados los sec-
tores económicos y sociales de cada país, de exclusiva función consultiva.
6. La Secretaría Administrativa del Mercosur, órgano de apoyo operativo con
sede en la ciudad de Montevideo, a cargo de un director electo por el Gru-
po Mercado Común que, entre otras funciones de coordinación y apoyo,
edita el Boletín Oficial del Mercosur y es el archivo oficial de la documen-
taci6n.
El Mercosur tiene reconocida personalidad jurídica internacional, lo que le
permite como tal celebrar acuerdos con terceros países u otras organizaciones inter-
nacionales.
4,2. EL PROTOCOLO DE BRASILIA
En dicha ciudad capital, el 22 de abril de 1994 se firmó el denominado Proto-

colo de Brasilia, cuyo objetivo fue crear un sistema de solución de controversias para
asegurar el cumplimiento de las normas de la integración, sobre la base de negocia-
ciones directas entre los Estados involucrados y la intervención del Grupo Mercado
Común, si éstas no dieran resultados satisfactorios; en caso de no haber acuerdo, se
prevé la constitución de un tribunal arbitral para resolver controversias.
Para el supuesto de reclamos de particulares -personas físicas o jurídicas-,

con motivo de la aplicaci6n por cualquiera de los Estados miembros de medidas le-
gales o administrativas de efectos restrictivos, discriminatorias o de competencia
desleal en violaci6n de las normas de la comunidad, está previsto que en primer tér-
mino los afectados hagan su reclamo ante la sede nacional del Grupo Mercado Co-
mún del Estado parte donde tengan su residencia habitual o sede de sus negocios.
Si el reclamo no encuentra soluci6n en dicho ámbito, intervendrá el Grupo
Mercado Común, que podrá convocar a expertos para que dictamine sobre el punto,
y si se verificase la procedencia del reclamo, el Estado deberá corregir o anular la
medida cuestionada.
En caso de ser necesario, se dará intervenci6n al tribunal arbitral para resolver
en definitiva.
Por su propia naturaleza de proceso de integraci6n en gestación gradual y pau-
latina, la estructura del Mercosur es por esencia algo viviente, por lo que su régimen
normativo puede ser modificado cuantas veces sea necesario en su tránsito por las
etapas de zona de libre comercio y de unión aduanera. Este proceso culmina en un
mercado común, a la manera europea, que es el ejemplo más concreto e inmediato
que se tiene en cuenta, respondiendo a una tendencia que se advierte cada vez con
más fuerza en el mundo hacia la integración, pues el siglo XXI no será de países
solitarios.
La integración comercial y la regíonalizaci6n parecen ser el medio más idóneo
para afrontar el futuro de las relaciones econ6micas entre los Estados, teniendo en
cuenta prioritariamente la necesidad de mejorar la calidad de vida de sus habitantes.
desafío en el que están comprometidos no sólo economistas y políticos sino que re-
fleja un proceso que involucra a ecologistas, sociólogos, juristas y diplomáticos.
5. LAS RELACIONES ENTRE LA IGLESIA

y EL ESTADO
En lo que hace a las relacion~s entre la iglesia y el Estado, podemos decir que
en la actualidad se dan los siguientes sistemas:
1. Adopción de una religión oficial del Estado
Es el sistema seguido en Gran Bretaña --donde la religión oficial es la an-
glicana, a la que también debe pertenecer el rey- y en Suecia --en lo que
hace a la religión evangélica luterana-o Esta última religión asimismo ha
sido adoptada como oficial en Dinamarca y Noruega.
UNIDAD XI- REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS 293
2. El Estado se abstiene de regular en materia religiosa

Es el caso de Bélgica, Brasil, Colombia, Chile, El Salvador, Estados Uni-
dos, México, Nicaragua, Uruguay y Suiza.
Se asegura en estos países una amplia libertad; en ellos las distintas reli-
giones ejercen su ministerio amparadas por una legislación que les permi-
te actuar como asociaciones de derecho privado. Se ha llamado este siste-
ma "iglesia libre en Estado libre".
3. El Estado protege a una religión en particular sin perjuicio del libre ejer-
cicio de otros cultos.
Así se ha establecido en nuestra Constitucion en el art 2": "El gobierno fe-
deral sostiene el culto católico apostólico romano".
En las sesiones del Congreso Constituyente de 1853 el problema de las re-
laciones de la Iglesia y el Estado, y lo referente a la libertad de cultos fue-
ron motivo de largos debates, por cuanto algunos de los convencionales pro-
pusieron fórmulas en las que se adoptaba como religión oficial del Estado
la Religión Católica, como ..... única y sola verdadera [... ] y todos los habi-
tantes de la confederación le tributan rt?speto, sumisión y obediencia".
Uno de los más claros en la interpretación del arto 2" fue el constituyente
Jose B. GorOSTIAGA, quien sostuvo:
"Que la declaración que se proponía de que la Religión Católica era la
religión del Estado sería falsa; porque no todos los habitantes de la Con-
federación ni todos los ciudadanos de ella eran católicos; puesto que el
pertenecer a la comunión católica jamás había sido por nuestras leyes un
requisito para obtener la ciudadanía y que ni a los hijos de los ingleses,
que por el Tratado del año 1925 pueden ejercer libremente su culto en la
Confederación, se les ha exigido para ser ciudadanos nativos que renie-
guen de la religión de sus padres.
Que tampoco puede establecerse que la Religión Católica es la única ver-
dadera; porque éste es un punto de dogma, cuya decisión no es de la
competencia de un Congreso político que tiene que respetar la libertad de
juicio en materias religiosas y la libertad de culto, según las inspiraciones
de la conciencia".
En rigor, el sistema de la Constitución implica reconocer a una religión en par-
ticular una situación de preeminencia como país de mayoría católica, sin interferir en
el libre ejercicio de otros credos.
5,1. EL CONCORDATO CON LA SANTA SEDE
La Iglesia Católica como sujeto internacional goza del derecho de delegación

-designa embajadores (nuncio apostólico)-, así como también los Estados con los
que mantiene relaciones diplomáticas nombran sus representantes ante la Santa Sede.
Los tratados que firma el Vaticano se denominan concordatos y se rigen por los
principios fundamentales del derecho internacional.
La República Argentina en 1972 celebró un concordato ratificado por la ley
17.032 que regula las relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica Apostólica Ro-
mana.
Según sus disposiciones, el Estado argentino reconoce y garantiza a la Iglesia
Católica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y el libre y público ejercicio
de su culto.
Por otra parte, se establece de competencia exclusiva de la Santa Sede la de-
signación de arzobispos, obispos y demás dignatarios de la Iglesia Católica en el país
que deberán ser ciudadanos argentinos, limitándose la intervención del gobierno ar-
gentino a una consulta previa en forma reservada a los efectos de conocer si existen
objeciones de carácter político general respecto de la persona elegida.
Se reconoce la libre comunicación y correspondencia entre la Santa Sede, sus
ministros y los fieles, y se declara que el Episcopado Argentino puede llamar al país
nuevas órdenes religiosas, comprometiéndose el gobierno argentino a facilitar los
trámites de radicación.
Unidad XII
Derechos y libertades
fundamentales
por RAUl MADUE~O
l. Evolución histórica. 2. las tres generaciones de derechos. 3. los

tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos.
4. Características del sistema americano. 5. la Convención Americana de
1969. Pacto de San José de Costa Rica. 6. Derechos enumerados y no
enumerados. 7. Derecho a la vida. 8. Dignidad y privacidad. 9. la
igualdad. 10. libertad religiosa. 11. libertad de expresión. 12. Derecho
a la educación. 13. libertad de asociación. 14. Derecho de reunión.
15. libertad de comercio e industria. 16. El derecho de propiedad.
17. Otros derechos. 18. El constitucionallsmo social. 19. Derechos
civiles y sociales de los pueblos indígenas. 20. Derechos de la
tercera generación.
1. EVOLUCION HISTORICA
. En el desarrollo de las libertades, históricamente es posible distinguir tres pe-

ríodos desde los primeros documentos medievales hasta la era que conocemos como
"estado de derecho", con la aparición de las primeras constituciones escritas y la in-
corporación en su texto de los derechos fundamentales.
En la primera etapa -que podemos situar cronológicamente en lo que va de los
siglos XII a XVill- se destacan acuerdos entre el monarca y sus súbditos, quien para
mantener su poder y lograr la adhesión de estos últimos -sostén de su poder- pacta
el reconocimiento de una serie de derechos con los que se pretende resguardar la li-
bertad personal, la propiedad y limitar la facultad real para imponer tributos y con-
vocar a los jóvenes para sus ejércitos. En los hechos, fueron el resultado de resisten-
cias y protestas que arrancaron a los soberanos absolutos protecciones especiales para
aspectos parciales de la libertad, primero en relación con la nobleza y el alto clero,
pero paulatinamente se fueron extendiendo a otros sectores de la sociedad.
Era un contrato entre el rey y sus súbditos, a cuya consecuencia lograba el
monarca el sostén necesario, tanto el económico como el de adhesión por fidelidad.
Entre los documentos que responden a estas características encontramos los fue-
ros españoles de León de 1188 y de Aragón de 1286, y La Bula de Oro de Hungría
de 1222.
Desde principios del siglo XII en Inglaterra aparecen este tipo de documentos,
como la Carta de Libertades de ENRIQUE I del año 1100, pero la más importante es la
Carta Magna de 1215 firmada por el rey JUAN, entre cuyos preceptos encontramos la
protección del derecho de propiedad y de su transmisión por herencia; el derecho a
no ser puesto en prisión, desterrado o muerto sin juicio legal de sus pares y según la
ley del país; el derecho de los comerciantes de entrar y salir del país y de trasladarse
para comerciar (libertad de comercio) y la libertad de no establecer impuestos sin
representación, documento que fue ratificado por los monarcas que le sucedieron.
Entre otros documentos ingleses merecen citarse la Petición de Derechos de
1628, el Acta de Habeas Corpus de 1679 y el Bill de Derechos de 1689, pero care-
cían del universalismo que se pretendió otorgar a las declaraciones posteriores.
El segundo período tiene como escenario las colonias de los Estados Unidos y
Francia durante la revolución de 1789.
La primera declaración norteamericana es la Declaración de Filadelfia de 1774,
pero la más importante es la de Virginia de 1776, donde se proclama que todos los
hombres son igualmente libres e independientes por naturaleza y tienen ciertos de-
rechos inherentes, los cuales no pueden perder cuando entran en sociedad, tales como
la vida, libertad, propiedad y seguridad. Reconoce el principio de separación de po-
deres y el derecho de resistencia a la opresión, y proclama la libertad de prensa y de
religión, y el derecho del acusado a conocer la causa de su detención y a ser juzgado
por un jurado imparcial, según la ley del país.
Este documento es fuente directa de otras declaraciones contemporáneas y, lo
que es más importante, de las primeras diez enmiendas de la Constitución de los
Estados Unidos de 1791 aún vigentes (se refieren a los derechos y garantías funda-
mentales).
En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 proclamó el espíritu de la libertad en todo el continente europeo y se difundió
en el mundo, por lo que se le reconoce su carácter universalista.
A manera de dogma sagrado, proclama que los hombres nacen y permanecen.
libres e iguales en derechos, que el fin de toda asociación política es la conservación
de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre: la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresión.
Además, señala que nadie puede ser penado sino en virtud de una ley sancio-
nada con anterioridad al delito. Proclama solemnemente en su arto 16 que "toda so-
ciedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada ni determinada la se-
paración de los poderes carece de constitución".
Con estos documentos de trascendencia sin par no sólo por su contenido, sino
también por su efecto irradiador para los pueblos de Occidente, se cierra el segundo
ciclo.
El tercer tramo se inicia con la difusión de esos postulados y su incorpora-
ción en los textos constitucionales, tal como aparecen en nuestra Constitución de
1853 -en el estado de derecho--, la sujeción del poder estatal a normas de jerarquía
constitucional y la proclamación de los derechos y libertades que constituyen un lí-
mite, un freno a la actividad de los gobernantes, 10 que se denomina las "libertades
límite" en el estado democrático liberal burgués.
De tal forma, durante el siglo XIX los enunciados sobre derechos y garantías
se generalizan en las constituciones adquiriendo el carácter de normas jurídicas po-
sitivas, lo que implicó un límite al poder estatal. Al declarar que se trata de derechos
naturales e inviolables deviene la imposibilidad de atentar contra ellos, constituyen-
do lo que se denomina "derechos públicos subjetivos", que los individuos ostentan
UNIDAD XII- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES 299
frente al Estado, el cual, como se dijera, estaba obligado a respetarlos, sin interferir
ni obstaculizar su ejercicio.
2. LAS TRES GENERACIONES DE DERECHOS
Según como han aparecido en el tiempo, es posible hablar de tres generaciones

de derechos, relacionados con las distintas etapas que en el mundo occidental han
recibido consagración institucional.
2,1. DERECHOS DE LA PRIMERA GENERACION
Los denominados "derechos de la primera generación" vienen a constituir un

límite que frena la actividad de gobierno, preservando a los individuos un amplio
campo de acción sin interferencias del Estado. Aparecen consagrados en las consti-
tuciones del siglo XIX, por lo que en este aspecto se ubican en el tiempo en la últi-
ma etapa del proceso histórico reseñado anteriormente.
Encontramos en primer lugar las libertades civiles que se refieren a los dere-
chos personales, como el de la privacidad, la libertad ambulatoria y la protección
contra los arrestos arbitrarios, la propiedad, y la inviolabilidad del domicilio y de los
papeles privados.
Sigue el enunciado con las libertades económicas, que se refieren al comercio,
la industria, la asociación comercial, y, por último, la protección de las expresiones
de pensamiento y la libertad religiosa, la libertad de enseñanza y la libertad política.
La libertad individual -con el único límite de la legalidad-, el afianzamien-
to del derecho de propiedad de naturaleza inviolable y los mecanismos de control del
poder político a través del principio de separación de poderes son sus notas caracte-
rísticas.
2,2. DERECHOS DE LA SEGUNDA GENERACION
Hacia fines del siglo XIX y principios del siglo XX se produce un importante
cambio en el mundo: se inicia una nueva etapa histórica cuyos datos principales fueron
la Revolución Industrial, primero, y la revolución tecnológica, después, que obró
como un proceso de cambio significativo en lo económico-sociaL
En este período, las declaraciones de derechos no vienen a constituir, como en
el anterior, una forma de límite al Estado dejando todo a la iniciativa privada en tan-
to no invadiera los derechos de terceros, sino que se advierte la necesidad de la in-

tervención del Estado y un accionar concreto y positivo de los gobernantes para ase-
gurar a todos y cada uno el libre ejercicio y goce de las libertades fundamentales,
debiéndose asegurar -por otra parte-las condiciones materiales que permitan ejer-
cer las libertades en un ámbito de mayor igualdad. Es lo que DUVERGER denomina
"derechos económico-sociales":
"... Ias libertades tradicionales no son abandonadas -señala-, pero su
contenido se modifica para asegurar su concreto ejercicio, pues en esta
etapa los peligros provienen no sólo del Estado, sino de las fuerzas eco-
nómicas, y aquí entonces la intervención del Estado resulta necesaria".
Las libertades tradicionales resultan fortalecidas, pues de lo que se trata es de
remover los obstáculos que de hecho y de derecho condicionen el pleno desarrollo
de la persona humana (VANOSSI).
Las primeras constituciones que responden a estos criterios son la de México
de 1917, de Weimar -Alemania- de 1919; le siguen la de Austria de 1920 y la
República Española de 1931; después de la Segunda Guerra Mundial, la Constitución
de Italia de 1947, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949 y
la Constitución Argentina de 1949.
En los últimos cincuenta años, toda reforma constitucional ha incluido este tipo
de previsiones (v. gr.: España en 1978, Perú en 1933 y 1979, Y Brasil en 1988).
A las limitaciones a la propiedad privada -función social de la propiedad-
les siguen la seguridad social, un mayor énfasis en el desarrollo de los derechos de
la educación y la cultura, además de aumentar las facultades del Estado en lo que se
refiere a su intervención en el proceso económico.
Señala CESAR ENRIQUE ROMERO que la concepción del Estado social de derecho
reclama la vigencia de un derecho saturado de sentido social, de las relaciones entre
los hombres regulados por la noción eminente de justicia y de una idea de Estado
activo, participante eficiente y efectivo (1).
En este orden de ideas se advierte una nueva forma de intervencionismo esta-
tal, a través de la planificación como modo de racionalizar las actividades tanto pú-
blicas como privadas, tendientes a optimizar los resultados en el área de la salud, la
educación, la seguridad social y la economía, para hacer más efectivos los reclamos
de justicia social.
Esta actividad, que por su trascendencia es responsabilidad del gobierno, no
puede realizarse sin la consulta y participación de todos los sectores sociales y eco-
(1) ROMERO, CESAR ENRIQUE, Introducción al derecho constitucional, Ed. Zavalfa, Buenos Aires,
1973, pág. 55.
nómicos comprometidos, teniendo como meta la consecución del bien común en una
sociedad que revalorice los principios de solidaridad, libertad, bienestar y justicia
social.
Como bien apunta B. MIRKINE-GUETZEVITCH, el Estado no puede ya limitarse al
reconocimiento de los derechos del individuo, sino que debe crear un mínimo de
condiciones necesarias para asegurar su independencia social.
Paralelamente se observa la importancia creciente de los partidos políticos que
se constituyen en elementos esenciales en las democracias contemporáneas, instru-
mentándose su participación en el proceso democrático por vía legislativa, en una
primera instancia, y en las constituciones, después.
A manera de ejemplo podemos citar la Ley Fundamental de la República Fe-
deral de Alemania de 1949, cuyo art. 21 establece:
"... que los partidos cooperarán en la formación de la voluntad polftica del
pueblo; y que los partidos que por sus fines o por actitud de sus adheren-
tes tiendan a desvirtuar o destruir el régimen fundamental de libertad y
democracia, son inconstitucionales".
En igual sentido, la Constitución de la V República Francesa establece que los
partidos y las agrupaciones políticas concurren a la expresión del sufragio. Deben
respetar los principios de soberanía nacional y de la democracia.
En el continente americano, la Constitución de Brasil de 1988 admite la libre
creación o fusión de partidos políticos que respeten la soberanía nacional y el régi-
men democrático.
2,3. LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACION
En su proyección hacia el siglo XXI, esos derechos son de reciente concepción

y se encuentran en plena génesis. Tienen que ver con la preservación del medio am-
biente, una mejor calidad de vida, la cultura y el derecho de los pueblos al progreso,
al desarrollo y a la paz.
Se trata de derechos supraindividuales de incidencia colectiva que trascienden
lo particular y donde están presentes -entre otros-los conceptos de solidaridad, una
calidad de vida digna y saludable, el bien común, la preservación del medio ambiente
y la protección del patrimonio cultural, artístico, histórico y urbanístico.
3. LOS TRATADOS Y CONVENCIONES

INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS
En la segunda mitad de este siglo comienza la preocupación internacional por

la protección de los derechos de la persona, que conocemos con la denominación de
"derechos humanos" y que vienen a constituir una constelación de facultades que
corresponden a todo ser humano como consecuencia de su condición de tal, atendien-
do a la necesidad vital de realizarse armónicamente con sus semejantes, lo que todo
Estado debe proteger dando las seguridades jurídicas para que pueda desarrollarse en
sociedad.
En la Carta Orgánica de las Naciones Unidas, en 1945 se incorpora como pro-
pósito fundamental "realizar la cooperación internacional [... ] en el desarrollo y es-
tímulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos,
sin hacer distinción por motivo de raza, sexo, idioma y religión".
En ese foro internacional se redactó una declaración de neto carácter universa-
lista, como ideal común a todos los pueblos en favor del respeto de los derechos y
libertades fundamentales del hombre, denominada Declaración Universal de Derechos
Humanos, firmada el 10 de diciembre de 1948, oportunidad en que se señaló que "la
libertad, la justicia y la paz del mundo tienen por base el reconocimiento de la dig-
nidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana", por lo que resulta esencial que los derechos humanos sean prote-
gidos por un régimen de derecho. Esta declaración consta de treinta artículos.
En primer lugar, proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición econó-
mica, nacimiento o cualquier otra condición.
Según sus finalidades, los primeros veinte artículos comprenden los derechos
civiles y políticos, y del art. 22 en adelante se refiere a los derechos económicos y
sociales.
Poco después se aprueban en el mismo ámbito los pactos internacionales de
derechos humanos sobre derechos civiles y políticos y sobre derechos económicos,
sociales y culturales, respectivamente.
Aparece una nueva dimensión y perspectiva, desde que lo que antes era una
cuestión reservada al derecho interno de los Estados merece un tratamiento univer-
sal, y es así entonces que el derecho internacional público asume y toma para sí la
problemática de los derechos humanos.
Pero hay más aun; el hombre contemporáneo plantea la necesidad de una efec-
tiva tutela de sus.derechos a través de organismos supranacionales, y así como en el
pasado sólo los Estados eran sujetos de derecho internacional, en la actualidad exis-
te una clara y neta tendencia a consagrar al ser humano como sujeto de este tipo de
derecho. En.lo que hace a la protección de sus derechos, se tiene en cuenta al hom-
bre como persona y no como nacional de un determinado país.
Particularmente se advierte esta tendencia a partir de los años '50 con la Con-
vención Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales, creadora de la Comisión y del Tribunal Europeo de Derechos del
Hombre; diez años después, su similar para América, la Convención Americana de
Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, crea la Comisión y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el ámbito de la OEA.
Así la Corte Interamericana en su primera opinión consultiva manifestó que:
".. .Ios tratados concernientes a derechos humanos están orientados, más
que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el
goce de derechos y libertades del ser humano ... ".
y en la siguiente opinión consultiva, conceptuó que:
..... Ia Corte debe enfatizar [... ] que los tratados modernos sobre derechos
humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en
función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo
de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los de-
rechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los Estados
contratantes" .
El derecho internacional de los derechos humanos -señala CASSIN- ha per-
mitido que el ser humano sea destinatario directo de normas internacionales, como
sujeto, junto con los Estados, de derecho internacional.
Aparecen los conceptos de "cooperación" y "solidaridad internacional" en la
protección de los derechos humanos, de donde lo referente a la vigencia y protección
de estos derechos ha dejado de ser competencia exclusiva de los Estados, en tanto que
coexisten las competencias estatales e internacionales. De todas maneras, los Esta-
dos no dejan de ser los principales responsables en la protección de los derechos, pero
de ahora en más asumen un deber internacional al respecto, por lo que, para que sean
viables los trámites a nivel de los organismos internacionales, suponen el agotamiento
de los recursos internos de cada Estado.
En este sentido, a nivel internacional cabe citar la Comisión de Derechos Hu-
manos creada por el Consejo Económico Social de las Naciones Unidas, en tanto que
a nivel regional, además de la Convención Europea para la Salvaguarda de los De-
rechos Humanos y Libertades Fundamentales (1953), podemos citar la Carta Africa-
na de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (1981) y el Sistema de la Conven-
ción Americana (1969), que resulta más amplio y abierto.
Corresponde citar, además, las siguientes resoluciones de las Naciones Unidas:

la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer;
la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nas o Degradantes;
la Convención sobre los Derechos del Niño;
la Convención sobre la Prevenci6n y la Sanci6n del Delito de Genocidio; y
la Convenci6n Internacional sobre la Eliminaci6n de Todas las Formas de
Discriminación Racial.
En el ámbito de la OEA, tuvo lugar la Convención Interamericana sobre Des-
aparición Forzada de Personas de 1994, que por ley 24.820 tiene jerarquía constitu-
cional (art. 75, inc. 22, C.N.).
4. CARACTERISTICAS DEL SISTEMA AMERICANO
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se aprob6

en la novena conferencia de la OEA en 1948 y contempla los siguientes derechos: a
la vida, la libertad, la seguridad e integridad de las personas; la igualdad ante la ley,
la libertad religiosa y de culto, de expresi6n; la protección de la honra, reputación y
la vida privada; la maternidad, el derecho a la educación y los beneficios de la cul-
tura, al trabajo y la seguridad social; el derecho de justicia, de sufragio y participa-
ción en el gobierno; el derecho de asociación y protección de la propiedad; el dere-
cho de la protección contra la detención arbitraria y a un proceso regular.
En cuanto a los deberes, señala el deber de asistir, alimentar, educar a los hi-
jos menores de edad, adquirir, al menos, la educación primaria, y el deber de parti-
cipar con el voto en las elecciones, de obedecer a la ley y pagar impuestos.
5. LA CONVENCION AMERICANA DE 1969.

PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA
Sin perjuicio de que más adelante en particular se analicen sus disposiciones,

en un análisis conceptual de la Convenci6n, merece destacarse que, en el capítulo
segundo referente a derechos civiles y políticos, reconoce el derecho a la vida y a la
integridad; asimismo, que nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crue-
les y degradantes, y prohfbe la esclavitud y la servidumbre.
En su arto 7" reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad
personales, así como también a las garantías judiciales de ser oída en un plazo razo-
nable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, y a la presunción
de inocencia. Se afirman el principio de legalidad y la irretroactividad de la ley pe-
nal y el derecho a una indemnización p0r error judicial en el supuesto de condena por
sentencia firme.
Proclama la libertad de conciencia y de religión, la libertad de pensamiento y
de expresión, y el derecho de rectificación o respuesta.
Contiene cláusulas que se refieren a la protección de la familia, los derechos
del niño y el respeto por la propiedad privada; los derechos políticos, igualdad ante
la ley y el derecho a la protección judicial frente a actos que violen derechos fun-
damentales.
En el capítulo tercero y en relación con los derechos económicos sociales y
culturales, los Estados se comprometen a adoptar medidas para lograr la plena efec-
tividad de las cláusulas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura
contenidas en la Carta de la OEA. En cuanto a los deberes de la persona, se vincu-
lan con la familia, la comunidad y la humanidad.
En la segunda parte establece la competencia de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos para cono-
cer en los asuntos reclamados en el cumplimiento de los compromisos asumidos por
los Estados americanos, en lo que se refiere al respeto y plena vigencia de los de-
rechos y libertades contenidos en la declaración, aspectos que serán tratados en la
unidad XIII.
6. DERECHOS ENUMERADOS Y NO ENUMERADOS
En nuestra Constitución se ha mencionado expresamente una serie de derechos,

como los que figuran en los arts. 14, 17, 18, 19 Y 20, Y que ahora, por disposición
del arto 75, inc. 22, se integran con los que resultan de los tratados y convenciones
sobre derechos y libertades fundamentales de la persona. Pero también los constitu-
yentes han pretendido que la lista no se agote; de ahí entonces que el arí. 33 dispon-
ga que "las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución -como
los que se citaran anteriormente- no serán entendidos como negación de otros de-
rechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno". Estos se denominan "derechos no
enumerados o implícitos" -v. gr., los derechos personalísimos: vida, salud, integri-
dad física, psíquica y moral, el derecho de reunión o de contratar-, de manera tal
que los derechos y libertades fundamentales tienen amplia y generosa recepción en
nuestro orden constitucional, estén o no reconocidos expresamente, pues es esencial

a la forma republicana de gobierno la real y positiva vigencia de un sistema de reco-
nocimiento y tutela de la libertad, en la más amplia concepción, tal como lo procla-
ma el Preámbulo de la Constitución.
En concordancia con tales conceptos, el art. 29 de la Convención Americana de
San José de Costa Rica, al referirse a las pautas de interpretación, señala que ningu-
na de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de excluir otros derechos
y garantías que son inherentes al ser humano o que derivan de la forma democrática
representativa de gobierno.
Por eso cabe concluir que no existen límites constitucionales en la protección
de los derechos y libertades fundamentales del hombre, que en el presente y en el
futuro pudiere ser necesario reconocer para su protección y amparo en tanto que res-
pondan a los principios democráticos que inspiran nuestro orden fundamental; los
derechos y libertades mancionados son fuente permanente de actualización en tanto
que surjan nuevas necesidades de protección de la libertad.
7. DERECHO A LA VIDA
Se trata del presupuesto y soporte de los demás derechos, e implica el derecho

a la existencia.
La Convención Americana señala en su arto 4.1 que toda persona tiene derecho
a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir
del momento de la concepción.
Por su parte, el arto 6° de la Convención de los Derechos del Niño adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 señala que todo niño tiene el
derecho intrínseco a la vida. Cuando por ley 23.849 el Congreso ratificó la Conven-
ción, expresamente aclaró que para el derecho argentino debe interpretarse que se
entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los
18 años de edad.
Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, al señalar que se trata del
primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación, y que
resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes (Fallos,
302:1284).
Se complementa con el derecho a la integridad física y psíquica, el derecho a
la salud mental y física, al reconocimiento de su dignidad, al honor, a la personali-
dad jurídica, al nombre y a la nacionalidad.
7.1. LA EUTANASIA
La eutanasia deriva del griego y alude a "buena muerte", y debe ser entendida
como la acción u omisión por la cual se priva de vida a una persona sin sufrimiento
físico y a su requerimiento, en tanto se trate de un enfermo terminal o en grave peli-
gro de muerte. Se procura evitar sufrimientos mayores en el marco del arto 19 de la
C.N.; la eutanasia tiene también relación con el derecho a la intimidad, el derecho a
la libertad de conciencia y el derecho a disponer de su propio cuerpo. Es consecuen-
cia del principio de dignidad humana, que importa el derecho de vivir dignamente y,
también, de morir dignamente (SAGÜES). Este derecho -señala NIÑo- se vincula con
el retiro de los medios artificiales de reanimación de las funciones cardiorrespirato-
rias en estados comatosos irreversibles, el suministro proporcionado de sustancias
analgésicas sedantes o ansiolíticas, destinadas a aliviar padecimientos físicos, o la
abstención o retiro de medidas terapéuticas cuando se las juzgue desproporcionadas
respecto del caso, tomando en cuenta los padecimientos o mortificación que su im-
plantación o su mantenimiento ocasionarían al afectado, y su nula o escasa efectivi-
dad (2).
Tratándose de un problema ético que hace a la conciencia y creencias de cada
uno, dejamos planteado el tema sin otras consideraciones que escapan al objeto de
este manual.
7,2. LA PENA DE MUERTE
Nuestra Constitución en su arto 18 establece que: "quedan abolidos para siem-

pre la pena de muerte por causas políticas ... ".
Si bien el Código de Justicia Militar y por delitos graves -traición, espionaje,
rebelión militar- contempla la pena de muerte para quienes son miembros de las
Fuerzas Armadas, no está prevista este tipo de pena en el Código Penal, por 10 que
no podrá establecerse por disposición del art. 4°, inc. 2, de la Convenci6n America-
na sobre Derechos Humanos, que proscribe de manera expresa la pena de muerte e
impide que en el futuro se extienda su aplicación a delitos a los cuales no se aplique
actualmente.
(2) NIÑO, LUIS FERNANDO, Eutanasia: morir con dignidad, Ed. Universidad de Buenos Aires, Bue-
nos Aires, 1994;pág. 248.
8. DIGNIDAD Y PRIVACIDAD
El derecho a la dignidad constituye el presupuesto liminar de toda considera-

ci6ny respeto del ser humano como tal, y se considera implfcito en nuestra Consti-
tución (art. 33).
La Convención Americana en su art. 11 señala que toda persona tiene derecho
al respeto de su dignidad.
El derecho a la privacidad o intimidad tiene su protección en el arto 19 de la
C.N. en cuanto señala que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden o a la moral públicas ni afecten derechos de terceros quedanexen-
tas de la autoridad de los magistrados, es decir, no se admiten interferencias en el
ámbito privado o personal de cada uno, lo que se proyecta a la inviolabilidad del
domicilio, de la correspondencia, de los papeles y comunicaciones privados del
arto 18, C.N.
En tal sentido, cabe recordar que el art. 11, inc. 2, de la Convención America-
na señala que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada o en la de su familia.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia señaló 4ue:
"... el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el
círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad
espiritual o física de las personas, tales como la integndad corporal o la
imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni
violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas sin su consen-
timiento. Añade que sólo podrá justificarse su intromisión siempre que
medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defen-
sa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen"
(Fallos, 306:1907)
9. LA IGUALDAD
El arto 16 de la C.N. establece que:

liLa Nación Argentina" no admite prerrogativas de sangre ni de nacimien-
to, no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus ha·
bitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra con-
dición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas."
De eso se desprende en primer lugar la consagración de la igualdad social al no

admitir prerrogativas de sangre, de nacimiento o títulos de nobleza, lo que se conci-
lia con el arto 15 en cuanto dispone que en la Nación Argentina no hay esclavos.
El segundo aspecto que merece destacarse es el de la igualdad ante la ley
-igualdad civil o jurídica en términos de BIDART CAMPOS-, que se ostenta frente al
Estado, ante la administración y ante la jurisdicción, como ante y entre los individuos.
Según criterio de la Corte Suprema, consiste en que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyen a unos de lo que se conceda a otros en igualdad de circuns-
tancias (conf. Fallos, 101:401; 124:122; 137:105; 157:28; 286:97; 288:224), lo que
significa a la vez un trato igualitario para quienes se encuentren en una razonable
igualdad de circunstancias y condiciones, lo que --como lo ha sostenido la Corte-
no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera
diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraría ni importe ilegítima perse-
cución o indebido privilegio de personas o grupos de personas (Fallos, 310:849).
Estos principios se relacionan con el arto 20 de la Constitución, en cuanto es-
tablece que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano -léase de los nacionales-; pueden ejercer su industria, comer-
cio y profesión, poseer bienes y ejercer libremente su culto, lo que reafirma la igual-
dad civil para los extranjeros en las mismas condiciones que los nacionales -en otros
términos, para todos los habitantes-, tal como comienza el art. 14 al enunciar los
derechos civiles.
9,1. LA NO DISCRIMINACION
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-

criminación Racial de 1967, que hoy tiene jerarquía constitucional, expresamente
define la discriminación como:
"".toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos
de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamen-
tales en las esferas polftica, económica, social, cultural o en cualquier otra
esfera de la vida pública".
En este sentido, los Estados se comprometen a prohibir y eliminar la discrimi-
nación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igual-
dad ante la ley sin distinción de raza, color, origen nacional o étnico; pues, como se
ha señalado, la dignidad humana, la libertad y la no discriminación son inseparables
entre sÍ.
Con igual jerarquía constitucional, la Convención sobre la Eliminación de to-

das las formas de Discriminación contra la Mujer de 1980 considera como tal:
"... toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo o que tenga
por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce, ejer-
cicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base
de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las li-
bertades fundamentales en los aspectos político. económico, cultural y civil
o en cualquier otra esfera".
Los Estados se comprometen a adoptan medidas para eliminar la discriminación
de la mujer en el ámbito de la vida política y pública, en la esfera de la educación,
del trabajo como derecho inalienable de todo ser humano, atención médica, y, en
particular, en relación con el embarazo y posterior parto; en todas las esferas de la
vida económica y social, en los asuntos vinculados con el matrimonio y las relacio-
nes familiares, entre los aspectos más destacables de la Convención.
La enumeración no se agota, pues la Convención sobre los Derechos del Niño
de 1989 señala que los Estados comprometen su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción:
"... sin distinción alguna, independientemente de la raza, color, sexo, idio-
ma, religión, opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, sus padres o de sus representantes le-
gales".
Hay otros acuerdos internacionales a los que la República Argentina ha adhe-
rido que tienen especial implicancia en el tema, tales como el Convenio sobre la
Discriminación en Materia'de Empleo y Ocupación firmado en el marco de la Orga-
nización Internacional del Trabajo de 1958 (ley 17.671), y la Convención relativa a
la Lucha contra la Discriminación en Materia de Enseñanza de la Une seo de 1960.
Todo esto constituye un enunciado, aunque no completo, de la más amplia y
generosa concepción que rechaza cualquier tipo de discriminación.
10. LmERTAD RELIGIOSA
La libertad religiosa es uno de los presupuestos fundamentales de la libertad del

hombre y comprende tres aspectos:
a) libertad de conciencia o de creencias, que es el derecho de cada uno de ele-
gir la creencia a la que se adhiere, o de no hacerlo según los dictados de
la propia conciencia. Como se desenvuelve en el fuero íntimo del ser hu-
UNIDAD X/I- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES 311
mano, es absoluta, e impide toda intromisión por parte de los demás indi-
viduos o del Estado en esa determinación;
b) libertad de expresión de la creencia, que es el derecho de cada uno de ex-
presar por cualquier medio sus creencias religiosas y comunicarlas a sus
demás congéneres;
c) libertad de cultos, que es el derecho de cada uno de practicar libremente el
culto de su religión, mediante actos y ceremonias, así como el de no ser
obligado a realizar actos propios del culto de una religión en particular.
La libertad religiosa es no sólo la libertad de opinión en materia religiosa, sino
también el derecho de cumplir los deberes religiosos y de practicar el culto, aun ex-
terno, tanto individual como socialmente -sostiene FERNANDEz DE LANDA-; el úni-
co límite admisible -agrega- es el bien común, es decir, esa libertad no puede le-
sionar los derechos ciertos de los demás ni destruir la convivencia.
Por eso, así como el Estado no puede interferir en la esfera Íntima del ser hu-
mano, impidiéndole que piense de una manera determinada en materia religiosa, u
obligándolo a que se adhiera a una creencia en particular, en cuanto el individuo
exterioriza sus pensamientos y quiere -mediante ciertas prácticas o ceremonias-
cumplir con los dictados de su religión, el Estado puede intervenir -y a veces debe
hacerlo- en salvaguarda de la moral, del orden público, las buenas costumbres, la
seguridad o la vida de los demás componentes de la sociedad.
Así, una persona podrá creer en una religión que entre sus prácticas acepte sa-
crificios humanos. Mientras que el individuo lo mantenga en la esfera de su yo in-
terno, el Estado no podrá interferir (libertad de conciencia o de creencias); pero en
tanto la persona pretenda llevar a la práctica su religión, es deber de las autoridades
impedir la comisión de hechos deliCtuosos (homicidio), aun bajo el pretexto de cum-
plir con los ritos de una religión, y, en consecuencia, podrán interferir en esa activi-
dad Oibertad de cultos), que siempre es relativa y que, como todos los demás dere-
chos constitucionalmente reconocidos, puede ser reglamentada.
Como sostiene BURDEAU, el hecho religioso no puede ser ignorado por el Esta-
do, ya que la libertad religiosa implica, además, la sumisión de los fieles a un poder
espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, a imponerles ciertas actitudes,
a juzgar sus actos, como también es imposible que llegue a censurar las normas que
les sean dictadas por la autoridad civiL Contempla este aspecto de la libertad huma-
~a no sólo la manifestación exterior del culto, sino también la enseñanza moral de la
iglesia y las determinaciones de los individuos en virtud de tal magisterio.
La Declaración de Virginia de 1776, en su arto 16, estableCÍa que:
.... .todos los hombres por igual tienen derecho al libre ejercicio de la reli-
gión, de acuerdo con los dictados de su conciencia ... ".
La Declaración Francesa de 1789. en su art. 10. afirmaba que:

"Nadie debe ser molestado por sus opiniones, aun religiosas, con tal que
su manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley."
Ya en este siglo. la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en
su art. 18, establece que:
"Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de
creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, in-
dividual o colectivamente, tanto en público como en privado, por la ense-
ñanza, la práctica, el culto y la observancia."
En las Naciones Unidas se ha elaborado un Proyecto de Convención sobre la
Eliminación de toda forma de Intolerancia Religiosa (1965), cuyo arto 3° establece que
la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de convicción implica:
a) libertad de adherirse o no adherirse a cualquier convicción o religión, se-
gún las exigencias de su conciencia;
b) libertad de manifestar su religión o convicción, individualmente o en co-
mún, tanto en público como en privado;
c) libertad de expresar su opinión sobre cuestiones relativas a una religión o
convicción;
d) libertad de practicar el culto, de tener reuniones relativas a la religión o
convicción, y de fundar y mantener lugares de culto o de reunión para esos
fines;
e) libertad de enseñar, propagar y aprender su religión o convicción, de escri-
bir, imprimir y publicar libros y textos religiosos, y de formar al personal
destinado a celebrar el culto;
f) libertad de practicar su religión o convicción fundando y sosteniendo ins-
tituciones de beneficencia y de enseñanza, y traduciendo en la vida públi-
ca los preceptos de su religión o convicción;
g) libertad de observar los ritos y las prácticas dietéticos y de otra clase, pro-
pios de su religión o convicción, y de producir o, si fuera necesario, de
importar objetos, alimentos y otros artículos y materiales ordinariamente
usados en sus ritos y prácticas;
h) libertad de hacer peregrinaciones y otros viajes en relación con su religión
o convicción, dentro y fuera del propio país;
i) igualdad de protección para los lugares de culto o de reunión, para sus ri-
tos, ceremonias y actividades, así como para los lugares donde se procede
a las prácticas funerarias reconocidas por su religión o convicción;
j) libertad de organizar y sostener asociaciones locales, regionales, naciona-

les e internacionales, relacionadas con su religión O convicción, de parti-
cipar en sus actividades y de comunicarse con sus correligionarios o aque-
llos que comparten la misma convicción;
k) libertad de no ser obligado a prestar juramento de carácter religioso.
En materia de libertad religiosa, la Constitución, en su art. 14, reconoce entre
los derechos que pueden ejercer todos los habitantes de la Nación, conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio, el de profesar libremente su culto. Es un derecho
del hombre, oponible y ejercitable frente al Estado (y a los demás individuos) -como
dice BIDART CAMPOS-, cuyo objeto es tutelar la intimidad de la conciencia religiosa
y la práctica de la respectiva confesión, siempre que no afecte el orden, la moral
pública y los derechos de los terceros (art. 19, C.N.). Agregamos que también signi-
fica la posibilidad de elegir, de acuerdo con los dictados de la conciencia, adherirse
a una religión en particular, o no hacerlo, libre de toda coacción.
Sobre el punto, la Corte Suprema ha entendido que:
"La libertad de conciencia consiste en no ser obligado a un acto prohibi-
do por (a propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias
religiosas o a convicciones morales." (Fallos, 214:139.)
En materia de libertad de cultos, ha declarado que:
"... Ia Constitución Nacional, sin mengua de las disposiciones en cuya vir-
tud se otorga primacía a la religión católica apostólica romana (art. 2 2 ), ha
querido asegurar a todos los habitantes de la NaciÓn el derecho de pro-
fesar libremente su curto y practicarlo en igualdad de condiciones" (Fallos,
265:343.)
El arto 12 de la Convención Americana señala que toda persona tiene derecho
a la libertad de conciencia y de religión, derecho que implica la libertad de conser-
var o cambiar su religión o creencia, y la libertad de profesar y divulgar su religión
o creencia, individual o colectivamente, en público o en privado, que está sujeta a las
limitaciones prescriptas por la ley necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicos o los derechos y libertades de los demás.
En concordancia con estos principios ha sostenido la Corte que:
"En un sistema democrático como el nuestro, se impone al Estado una
actitud imparcial frente a los gobernados, aun cuando éstos profesen
cultos que la mayoría rechace; ello está instituido por el arto 19 de nues-
tra Ley Fundamental, en el sentido que le dieron los constituyentes [ ... ] que
comprende el derecho a seleccionar un sistema de valores, no necesa-
riamente religiosos sino también éticos, para que cada s~jeto formule su
propio proyecto de vida." (Fallos, 312:496.)
11. LmERTAD DE EXPRESION
Así como el pensamiento se mantiene en la intimidad del ser humano y no puede

ser regulado por el derecho, cuando ese pensamiento se exterioriza, cuando las ideas
se comunican o manifiestan en alguna forma para ser apreciadas por los demás, en-
tonces sí son captadas por el mundo jurídico. Nos interesa establecer los alcances
constitucionales de la libre expresión de las ideas, por cualquiera de los medios que
el hombre tiene ahora a su disposición.
Como derecho -sostiene BIDART CAMPOS-, la libertad de expresión abarca
ampliamente el curso social de las ideas a través de todo medio de comunicación
humana; en este sentido reúne la libertad de prensa, de palabra, de correspondencia,
de publicidad y hasta de silencio (3). .
La Constitución Nacional, en su arto 14, reconoce el derecho a "publicar las
ideas por la prensa sin censura previa", sancionando así un derecho natural del más
noble linaje porque corresponde a la porción inmaterial de nuestro ser, a su dignidad
y elevación, en palabras de JOAQUIN V. GONZALEZ.
Hacia 1853 las ideas se comunicaban en forma oral o por medio de la prensa,
pero la actividad creadora del hombre ha permitido incorporar nuevas técnicas, en-
tendiéndose así la protección constitucional a la comunicación por radio, cinemató-
grafo, teléfono, televisión, satélites artificiales, informática.
Este es el alcance que debe darse a la cláusula constitucional, interpretándola
en una forma dinámica, de manera tal que puedan adaptarse sus principios rectores
a los nuevos tiempos, en que se presentan problemas derivados de los avances en la
investigación científica y de las creaciones del hombre en su constante inquietud de
superación.
Así lo ha entendido LINARES QUINTANA, para quien la libertad de expresión
ampara genéricamente la expresión de ideas cualesquiera sea la naturaleza del instru-
mento utilizado, la palabra oral o escrita, la imagen, el sonido, la actitud, el gesto, etc.
Por consiguiente --escribe-, incluye todas las formas y modalidades de la expresión
del pensamiento, a través de la tribuna, la cátedra, el púlpito, el foro, el estrado, el
teatro, el libro, la prensa, el fonógrafo, el cinematógrafo, la radiotelefonía, la televi-
sión y todo otro medio que el ingenio humano pueda concebir e).
El arto 13 de la Convención Americana señala que toda persona tiene derecho
a la libertad de pensamiento y de expresarse, derecho que comprende la libertad de :1
(3) BIDART CAMPOS, GERMAN, Derecho constitucional, t. 1I, Buenos Aires, 1966, pág. 198.
(4) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional. t. 1I, Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, '1956, pág. 603.
buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por
escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
El ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a previa censura, sino a res-
ponsabilidades ulteriores fijadas por ley, necesarias para el respeto a los derechos o
la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público,
o la salud o la moral públicas.
11,1. LA LmERTAD DEL PERIODISTA
JOAQUlN V. GONZALEZ de manera elocuente ha valorado el desarrollo de la prensa

en su accionar independiente, efectivo y vigoroso, al señalar:
"En una Nación de gobierno republicano y democrático, la importanciá de
la prensa es tanta como de la libertad misma y garantía de todas las de-
más libertades." (S)
La prensa ejerce una influencia inocultable en la formación de opinión públi-
ca, pues es un hecho comprobado que la libre expresión y circulación de las ideas
tiene íntima relación con la toma de decisiones políticas.
Tal es la trascendencia de la libertad de prensa en los hechos históricos de to-
dos los pueblos, que ha sido motivo de particular atención desde los albores de nuestra
nacionalidad, y que se jerarquiza en nuestros días con valoración impar como con-
dición esencial de la forma republicana de gobierno, por lo que cobra relevancia la
conocida afirmación de JEFFERSON cuando dijo que si debía optar entre un gobierno
sin prensa libre o la prensa libre sin gobierno prefería lo segundo.
LINARES QUINTANA señala con acierto:
"... Ia libertad de expresión es verdaderamente esencial a la naturaleza del
Estado democrático, que precisamente es definido por algunos como el
gobierno de la opinión pública. Sin ella resultaría prácticamente imposi-
ble la existencia de la opinión pública, ni la crrtica ni el contralor de la
actuación de los gobernantes, como tampoco el cumplimiento por la opo-
sición de su elevado cometido institucional que requiere por parte de ésta
el goce del derecho de expresar su desacuerdo. Es decir, no podría te-
ner vía el Estado democrático" (6).
(5) GONZALEZ, JOAQUIN V., Manual de la Constitución argentina, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1971,
pág. 168.
(6) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. III, Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, 1977, N° 2113, pág. 600.
Todo proceso político se ve influido por el acceso a los medios de comunica-

ción, de tal manera que cuestiones tales como la facilidad del acceso y la existencia
de limitaciones al uso de los medios de comunicación de masas afectan a algunos de
los aspectos más importantes que determinan el carácter y la estabilidad de la vida
política en cualquier sociedad (1).
En democracia -señala FAYT-, el ciudadano en su condición de sujeto prima-
rio del poder tiene el derecho y el deber de tomar conocimiento de los actos de go-
bierno y de la vida política en general como requisito indispensable para la forma-
ción de opiniones y de la voluntad electoral. Esto vincula -añade- de manera sim-
biótica el derecho de información con el sistema representativo, directamente deri-
vado de la soberanía del pueblo, y permite el efectivo control de la ciudadanía sobre
la gestión y conducta de los gobernantes (8).
Como se ha señalado, el arto 13 de la Convención Americana indica que toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que comprende
buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole.
En la opinión consultiva solicitada por el gobierno de Costa Rica sobre la in-
terpretación de los referenciados artículos de la Convención en relación con la cole-
giación obligatoria de los periodistas (OC 5-85), el Tribunal tuvo oportunidad de
manifestar:
"El arto 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión «compren-
de la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole ... ". Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo
la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de
expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por lo tan-
to, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un indi-
viduo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo viola-
do, sino también el derecho de todos a recibir informaciones e ideas; de
donde resulta que el derecho protegido por el arto 13 tiene un alcance y
un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones
de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que
nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su
propio pensamiento y representa, por lo tanto, un derecho de cada in-
dividuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a re-
cibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento
ajeno ... "
(7) PYE, LUCIEN W., Evolución polftica y comunicación de ITUlsás, Ed. Troquel, Buenos Aires, 1969,
pág. 80.
(8) FAYT, CARLOS S., La omnipotencia de la prensa, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1994, pág. 27.
Por último, señaló:

"La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de
una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opi-
nión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos po-
líticos. los sindicatos. las sociedades científicas y culturales y, en gene-
ral, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse ple-
namente. Es. en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejer-
cer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible
afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente
libre."
La libertad de prensa por cualquier medio de comunicación constituye uno de
los pilares de la democracia contemporánea, que cobra especial relevancia cuando se
ejercita el derecho de crítica a la labor de los gobernantes; cuando más trascendente
e interesante para la formación de la opinión pública resulta un tema, en mayor gra-
do debe resguardarse la libertad de informar sobre asuntos de interés público o vin-
culados a la actividad pública de quienes se desempeñan en funciones de gobierno.
En nuestro orden constitucional no hay derechos absolutos; pretender un ejer-
CIcio desmedido de un derecho en detrimento de otros responde a una concepción
antisocial sin respaldo normativo alguno, por lo que las disposiciones que ponen el
límite legal son las del Código Penal que se refieren a las calumnias e injurias, apo-
logía del delito, instigación a cometer delitos, fraudes al comercio y a la industria
mediante falsas noticias o publicaciones, propaganda desleal, o publicación de por-
nografía.
No obstante ello, es posible reconocer en la libertad de expresión periodística,
por su trascendencia en la democracia pluralista contemporánea, una mayor protec-
ción en función de la necesaria crítica a la actividad de los gobernantes o la divulga-
ción de información de interés o trascendencia públicos.
En los últimos tiempos, y para asegurar estos postulados democráticos, nues-
tros tribunales de justicia han admitido analizar la responsabilidad de los periodistas
en los delitos de calumnias e injurias cometidos por la prensa, según la denominada
"doctrina de la real malicia". que constituye un estándar para medir el grado de res-
ponsabilidad en relación con los delitos de calumnias e injurias cometidos por la pren-
sa respecto de personas que ejercen funciones públicas, de particulares en relación con
temas de interés común, o bien, de quienes consciente y deliberadamente se exponen
a la consideración pública. Según esta doctrina corresponde extremar el rigor proba-
torio a fin de establecer si la especie injuriante ha sido propalada con conocimiento
de su falsedad o notorio desinterés por determinar su realidad, cuando objetivamen-
te constituye un agravio al honor tipificado en el Código Penal; en nuestro sistema
legal, por tratarse de un delito de acción privada. queda bajo la exclusiva actividad
procesal del particular damnificado acreditar tales extremos.
A los efectos de determinar la responsabilidad del acusado de injurias por la pren-

sa, no es posible establecer ah initio condiciones generales; deberá considerarse, entre
otros parámetros, el ámbito y contexto en que se incluye la frase injuriosa, teniendo en
cuenta no sólo su sentido gramatical, sino también el propósito del que la pronuncia,
la ocasión en que lo hace, la forma que emplea; si se trata de la crítica de una conduc-
ta o gestión a manera de comentario; si se relata como un hecho de la realidad o si se
incluyen datos falsos de connotación injuriosa en un relato de un acontecimiento ver-
dadero; todo ello, sin detrimento de que la tolerancia de la crítica aun mordaz consti-
tuye la mejor ofrenda que pueda darse para el mantenimiento del sistema democrático
que se asienta en los presupuestos de participación, control y responsabilidad.
11,2. DERECHO AL SILENCIO
Constituye la faz negativa de la libertad de expresión en el sentido de que, así

como la persona está facultada para expresarse libremente -excepto los únicos lí-
mites establecidos en la ley penal, que son calumnia, injuria, apología del delito, ins-
tigación a cometer delitos, fraudes al comercio y a la industria mediante falsas noti-
cias o publicaciones, propaganda desleal, publicación de eventos pornográficos-,
también tiene el derecho correlativo a no ser obligada a expresarse sobre aspectos_
sobre los cuales prefiere guardar silencio, sea cual fuere el motivo que la impulse. En
relación con la labor periodística, el arto 43 señala que "no podrá afectarse el secreto
de las fuentes de información".
11,3. DERECHO DE RECTIFICACION ,O RESPUESTA
Se refiere al derecho que tiene la persona afectada por informaciones inexac-

tas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión a efectuar
por el mismo órgano su rectificación o respuesta (art. 14, inc. 1, de la Convención
Americana); según la Corte Suprema, las opiniones que habilitan el ejercicio de este
derecho se relacionan con las que puedan afectar la dignidad, la honra y la reputa-
ción, así como también las más profundas convicciones de una persona que revisten
gravedad (Fallos, 315:1492).
11,4. DERECHO A LA INFORMACION
Puede ser definido como el derecho que asiste a toda persona a conocer, estar
enterado o tener acceso a las informaciones, con imparcialidad, veracidad, de mane-
ra objetiva, no tendenciosa ni deformada. Se ha sostenido que el bienestar de los
pueblos depende de sus propias decisiones adoptadas libre y juiciosamente, y el va-

lor de tales decisiones depende del grado de información de los ciudadanos, quienes
sólo han de estar bien informados en la medida en que los hechos y los acontecimien-
tos les sean relatados de la manera más exacta y completa posible.
12. DERECHO A LA EDUCACION
Todo ser humano, por el hecho de haber nacido en el seno de una sociedad, tiene
derecho a ser educado por ella y de recibir la herencia cultural de su comunidad, fruto
de experiencias y creaciones del grupo social a que pertenece.
Toda enseñanza tiene por objeto ayudar al individuo a conseguir su propia su-
peración y, por ende, una vida más feliz. Por medio de la educación le es posible
desarrollar los mejores elementos de su propia cultura.
La enseñanza se ha convertido en una necesidad social que debe atender el Es-
tado, pues el grado de desarrollo económico y cultural de una Nación dependerá del
grado de instrucción y de la preocupación que por la educación del pueblo tenga el
gobierno.
La estructura de la sociedad de nuestros tiempos y el hecho de ser una socie-
dad de masas que se maneja por la ley de los grandes números hacen que la enseñanza
sea considerada como un servicio público.
En 1964 se celebró en México la Asamblea Mundial de Educación, donde se
aprobó la Carta de los Derechos y Deberes de la Educación, la Ciencia y Cultura, cuyo
arto 10 dice:
"Todo ser humano tiene derecho a participar de la herencia cultural de su
pueblo y de la de todos los pueblos del mundo. Este derecho implica, en
la sociedad contemporánea, la igualdad de oportunidades de acceso a
establecimientos adecuados en todos los niveles del sistema educativo del
Estado."
En el arto 70 se establece:
"Corresponde al Estado, en representación de la sociedad, la responsa-
bilidad de organizar y dirigir la educación del pueblo; de expedir las leyes
que garanticen el derecho a la educación; y de imprimir a ésta un senti-
miento cívico y patriótico, acorde con los postulados fundamentales de las
constituciones nacionales."
Ultimamente la Iglesia Católica ha puesto a la consideración pública el problema
de la educación, relacionado con el desarrollo económico-social de los pueblos. Así,
en la encíclica Populorum Progressio se dijo:
"Se puede afirmar que el crecimiento económico depende en primer lu-

gar del progreso social. Por eso, la educación básica es el primer objeti·
vo de un plan de desarrollo. Efectivamente, el hambre de instrucción no
es menos deprimente que el hambre de alimentos. Un analfabeto es un
espíritu subalimentado. Saber leer y escribir, adquirir una formación pro-
fesional es recobrar la confianza en sí mismo y descubrir que se puede
progresar al mismo tiempo que los demás ... "
Entendemos que la responsabilidad de educar corresponde en forma concurrente
a la familia, a la sociedad y al Estado.
La familia es la que da a los hijos las normas de convivencia social, los inicia
en su vida en comunidad y los prepara para un mejor desempeño en el medio, pero
también a la sociedad le preocupa, lo mismo que al Estado, que los jóvenes reciban
una formación ciudadana, se los prepare: para que, conocidas sus aptitudes y dándo-
seles los conocimientos necesarios, se los incorpore al trapajo con los medios que les-
permitan un mejor aprovechamiento de sus condiciones.
El Estado debe dictar las leyes básicas del régimen educacional, fomentando la
difusión de la instrucción y la cultura, como asimismo asegurando igualdad de opor-
tunidades para todos los habitantes, pues deben tener acceso a la educación en todos
sus ciclos, para disfrutar de los progresos de la ciencia y de la técnica, y los bienes
espirituales de la cultura, sin distinción de raza, idioma, religión, opinión política,
sexo, ni condición económica o social.
12,1. LIBERTAD DE ENSEÑANZA
La libertad de enseñanza está consagrada en nuestra Carta Fundamental en el

art. 14 cuando dice:
"Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos, con-
forme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: [... ] de enseñar
y aprender... "
Por ello, no sólo consagra la facultad de instruir, adoctrinar con reglas o pre-
ceptos, sino también la de adquirir el conocimiento de alguna cosa por medio del
estudio o la experiencia (conf. Diccionario de la lengua española, Real Academia Es-
pañola). Encierra dos actitudes, una que hace a la docencia y a la libertad de cátedra,
y otra que atañe a la libre elección, por parte de los individuos, de la doctrina o el
enfoque que consideren más afines con sus ideas para adquirir conocimientos.
BURDEAU señala que en el concepto de libertad de enseñanza se albergan tres
nociones, la del derecho de enseñar, la del derecho de aprender y la del derecho de
elegir el maestro; asimismo, agrega que el derecho de enseñar existe desde que el
hombre ha sido autorizado a transmitir a los otros sus conocimientos y sus creencias.
El derecho de aprender consiste en que todo individuo puede, bajo la reserva de sus
solas aptitudes individuales, pretender adquirir la misma cultura y la misma instruc-
ción que aquellos que han sido favorecidos por la fortuna y tienen los medios nece-
saríos para hacerlo. El derecho de elegir el maestro implica la diversidad de órganos
de enseñanza y la igualdad de sus prerrogativas.
La libertad de enseñanza encierra también la libertad de opinión (derecho de
enseñar), la igualdad de los individuos (derecho de aprender) y la libertad de concien-
cia (derecho de elegir el maestro) (9).
Pero como todos los demás derechos y libertades consagrados por la Constitu-
ción, la libertad de enseñanza no es absoluta. El Estado debe reglamentar -sin por
ello limitar o restringir- este derecho; las razones son varias: en primer lugar, para
procurar que se haga extensiva al mayor número de los miembros de la comunidad,
esto es, cumplir con lo que establece el arto 75, jncs. 18 y 19, de la Constitución
Nacional, en cuanto dispone que el Congreso deberá "... proveer lo conducente a la
prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de
la ilustración ... ", que constituye uno de los fines expuestos en el Preámbulo, cuando
dice: "... promover el bienestar generaL."; ese bienestar no sería posible sin promo-
ver el adelanto de la ilustración y la cultura. Ningún bienestar material puede ser ela-
borado sin atender el bienestar intelectual y moral, y ningún adelanto se podría con-
seguir si se abandona la educación.
Es responsabilidad del Estado intervenir para estimular la investigación, orientar
o introducir el estudio de nuevas técnicas, alentando aquellos estudios especializados
que, de acuerdo con las circunstancias, sean más útiles para la comunidad. También
debe procurar que en las escuelas e institutos secundarios no se descuide el mínimo
de enseñanza necesario, a fin de que se cumpla con el objetivo principal de ilustra-
ción y capacitación, ya que es en las aulas donde se forman los técnicos que luego
habrán de desempeñarse en la sociedad, por lo que no debe ser ajeno al Estado el
control sobre el contenido de la enseñanza y la capacitación de los docentes.
Hay dos disposiciones de la norma fundamental que implican un mandato de
los constituyentes para con el Legislativo; la primera ya aparecía en la Constitución
original de 1853 en cuanto señala que corresponde al Congreso "...proveer lo condu-
cente al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y univer-
sitaria... " (art. 75, inc. 18). En el inciso siguiente, producto de la reforma de 1994,
se completa la idea, adaptándola a las realidades contemporáneas, y entonces se dis-
pone que corresponde al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano, al
progreso económico con justicia social, a la formación profesional de los trabajado-
res, a la investigación y el desarrollo científico y tecnológico.
(9) BURDEAU GEORGES, Les libertés publiques, París, 1961, págs. 262 y sigtes.
También dispone que las leyes de organización y de base de la educación con-

soliden la unidad nacional, respetando las particularidades provinciales y locales
donde estén aseguradas la responsabilidad indelegable del Estado y la participación
de la familia y la sociedad en materia educativa.
Toda ley de educación debe promover los valores de la democracia y asegurar
la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna, así como
también que se garanticen la gratuidad y equidad de la educación pública estatal.
.
12,2. REGIMEN DE LAS UNIVERSIDADES NACIONALES
La Constitución, en el citado arto 75, inc. 19, garantiza la autonomía y autar-

quía de las universidades nacionales.
La autonomía tiene directa relación con la actividad académica y con el gobier-
no de la universidad, y se presenta como la forma más adecuada para el conocimiento
y difusión del saber.
El concepto de autarquía se vincula con la posibílidad que tienen las universi-
dades de administrar por sí mismas, lo que implica una forma de descentralización
administrativa en la ejecución de su presupuesto, que es fijado por ley del Congre- .
so.
Al referirse a la misión de la universidad, señala ORTEGA y GASSET que apare-
ce integrada por tres fines: la transmisión de la cultura, la enseñanza de las profesio-
nes, y la investigación científica y educación de nuevos hombres de ciencia (10).
Esta actividad por su propia naturaleza debe proyectarse hacia la sociedad, en fun-
ción del bien común, como una actividad al servicio de la comunidad de la que se nutre.
Existe consenso en reconocer a las universidades un nivel de autonomía que,
dentro del marco de la Constitución, asegure la libertad académica y de cátedra in-
dispensable para los altos fines para los que son creadas, así como también la potes-
tad de redactar los estatutos que las gobiernen, en particular, en lo referente a la de-
signación de sus autoridades, a la formación y designación de los docentes y del per-
sonal administrativo.
En este marco normativo se incluye el sistema de admisión, permanencia y
promoción del estudiante y de disciplina interna, pues sólo en ese ámbito de libertad
es posible que se desarrolle la actividad científica académica y de formación de la
juventud, cual es su destino natural, sin interferencias.
(lO) ORTEGA y GASSET, JOSE, El libro de las misiones, Ed. Austral, Buenos Aires, 1959, pág. 79.
La ley 24.521 sobre educación superior establece en su arto 26 que la enseñan-

za superior universitaria estará a cargo de las universidades nacionales, de las pro-
vinciales y privadas reconocidas por el Estado Nacional, las que tienen por finalidad
la generación y comunicación de conocimientos del más alto nivel en un clima de
libertad, justicia y solidaridad.
Son sus funciones básicas (art. 28):
a) formar y capacitar científicos, profesionales, docentes y técnicos;
b) promover y desarrollar la investigación científica y tecnológica, los estu-
dios humanísticos y las creaciones artísticas;
c) crear y difundir el conocimiento y la cultura en todas sus formas;
d) preservar la cultura nacional;
e) extender su acción y sus servicios a la comunidad.
Para tales efectos reconoce la autonomía académica e institucional, que impli-
ca --entre otras- dictar y reformar sus estatutos, definir sus órganos de gobierno,
crear carreras de grado y de posgrado, formular y desarrollar planes de estudio, y
otorgar títulos académicos.
Las universidades deben promover la excelencia y asegurar la libertad acadé-
mica, la igualdad de oportunidades y posibilidades, y la jerarquización docente, así
como la convivencia pluralista de corrientes teóricas y líneas de investigación.
Corresponde al Estado Nacional asegurar el aporte financiero para el sosteni-
miento de las universidades nacionales, suficiente para garantizar el normal funcio-
namiento, desarrollo y cumplimiento de sus fines, para todo lo cual se les reconoce
autarquía económico-financiera. Entre otras normas que merecen ser destacadas, se
establece que la fuerza pública no puede ingresar en las instituciones universitarias
nacionales sin mediar orden escrita previa y fundada de juez competente, o solicitud
expresa de la autoridad universitaria legítimamente constituida (art. 31).
13. LIBERTAD DE ASOCIACION
La Constitución reconoce el derecho de asociarse con fines útiles, lo que im-

plica la posibilidad de realización de una tendencia natural del ser humano de agruparse;
de conformar grupos que, unidos por un interés común, puedan realizar sus propósitos
en tanto sean lícitos -no contrarios a la ley- y no perjudiquen a terceros.
Este derecho presenta dos aspectos: uno es individual, y significa el derecho de
cada uno de formar una sociedad, ingresar, permanecer, dejar de hacerlo e incluso de
no ser compelido a: asociarse (libertad a no asociarse); el otro es el que posee la aso-
ciación, en lo que hace a su constitución y la realización de los actos jurídicos inhe-

rentes a su fin social. La ley reconoce personería para actuar tanto en el ámbito civil
-fundaciones, asociaciones de bien común para la realización de fines culturales,
profesionales, deportivos, religiosos, políticos, gremiales y otros temas de interés o
bien común- como en el ámbito comercial -sociedades comerciales en todas sus
formas: sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedad en coman-
dita por acciones, sociedad de capital e industria-, en lo que hace a la actividad
comercial e industrial.
El arto 16 de la Convención Americana reconoce el derecho de asociarse libre-
mente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquier otra índole, que puede estar sujeto a restriccio-
nes legales necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad o del
orden, o para proteger la salud, la moral pública o el derecho de los demás.
14. DERECHO DE REUNION
Se trata de un derecho implícito en la Constitución -no enumerado entre los .

del arto 33- y se relaciona con las reuniones públicas y privadas de naturaleza po-
lítica, así como las de cualquier otro tipo, en tanto que tengan un fin lícito, deriva-
do de los principios republicanos que inspiran nuestra Constitución. Tiene su ori-
gen -ha sostenido la Corte Suprema- en la libertad individual, de palabra y de
asociación, que nace de los principios de soberanía del pueblo y de la forma repu-
blicana de gobierno (Fallos, 240:235).
La Convención Americana, en su art. 15, reconoce el derecho de reunión pací-
fica y sin armas, cuyo ejercicio puede estar sujeto a restricciones impuestas por la ley
que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la defensa normal, la
seguridad y el orden públicos para proteger la salud o la moral públicas, o los dere-
chos y la libertad de los demás.
15. LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA
La Constitución, en su arto 14, reconoce los derechos de trabajar y ejercer toda

industria lícita, de navegar y de comerciar.
Como todos los demás derechos, admiten una reglamentación en cuanto a su
ejercicio, que en cada caso depende del derecho de que se trata y la naturaleza y
extensión con que se desarrolle la actividad.
En materia de comercio e industria, el Estado está legitimado para reglamen-

tar por razones de salubridad, bien común e higiene, para que se cumplan las leyes
relacionadas con el contrato de trabajo, para que no se afecten derechos de terceros,
protección de la minoridad, de la moral pública y de las buenas costumbres, u otras
razones de interés público; para ello, ejerce su poder de policía, que resulta de la
facultad legislativa de reglamentar los derechos con los límites del art. 28, C.N., en
cuanto dice que no podrán alterarse los derechos y garantías por las leyes que regla-
menten su ejercicio.
16. EL DERECHO DE PROPIEDAD
Tres artículos de la Constitución se refieren al derecho de propiedad: el arto 14,

en cuanto prescribe el derecho de "usar y disponer de la propiedad", y el arto 17, que
consagra que "la propiedad es inviolable" y hace mención a los derechos de la propie-
dad intelectual, en este caso, temporal, y, por último, el arto 20 en relación con los ex-
tranjeros, reconociendo el derecho de poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos.
De ello resulta que no hay una definición sino una protección del derecho de
propiedad, cuyo contenido ha sido elaborado por la Corte Suprema de Justicia a tra-
vés del tiempo y de numerosos fallos, señalando que comprende todos los intereses
apreciables que un hombre puede poseer fuer~ de sí mismo, de su vida y su libertad,
además de todo aquello que constituye el patrimonio de una persona, sean derechos
reales o personales, bienes materiales o inmateriales, se originen en las relaciones de
derecho privado, o deriven de actos administrativos (Fallos, 184:137 y 145:307).
Es así entonces que el derecho de propiedad contemplado en nuestro ordena-
miento constitucional no sólo protege los bienes muebles e inmuebles a los que hace
referencia el Código Civil, sino también incluye entre otros la propiedad intelectual,
industrial y comercial, las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, los
derechos adquiridos definitivamente, incorporados en el patrimonio de una persona
y acordados por contratos por actos administrativos o derivados de sentencia firme.
16,1. LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD
En primer término corresponde señalar que en nuestra Constítución no hay

derechos absolutos; así lo ha reconocido la Corte Suprema, cuando señala que "ni el
derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho reconocido por la
Constitución reviste carácter de absoluto. Un derecho ilimitado sería una concepción
antisocial" (Fallos, 136: 170).
De ahí entonces que en tanto que sean razonables, no discriminatorias ni limi-

tativas son constitucionalmente válidas las leyes que reglamentan el ejercicio del
derecho de propiedad atendiendo el interés común o su función social. Así la Con-
vención Americana señala, en su art. 21, que la ley puede subordinar el uso y goce
de la propiedad al interés social, y que tanto la usura como cualquier otra forma de
explotación del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley.
El arto 17 de la Constitución enfatiza que nadie puede ser privado de la propie-
dad, salvo en los supuestos de:
a) sentencia fundada en ley, lo que implica un juicio contra el titular del do-
minio en el que, cumplidas todas las etapas procesales, exista sentencia con
autoridad de cosa juzgada que así lo disponga;
b) expropiación por causa de utilidad pública calificada por ley y previa in-
demnización.
El primer caso supone un juicio en el que, por ejemplo, el acreedor hace valer
derechos frente al deudor (v. gr., ejecuciones hipotecarias, contratos incumplidos,
indemnizaciones debidas).
16,2. LA EXPROPIACION
Como señaláramos, se trata de una de las limitaciones al derecho de propiedad.

El Estado puede necesitar bienes -muebles o inmuebles- para el cumplimiento de
sus fines, que se encuentren en manos privadas y que --esto es importante- no es-
tén en el comercio, pues así como los particulares pueden adquirir esos bienes, tam-
bién podría hacerlo el Estado.
Debe tratarse de bienes que el Estado necesita para la consecución de sus fines;
cuando no están disponibles, recurre al trámite de la expropiación, donde el interés
general de toda comunidad tiene prioridad sobre el interés particular. Pero como se
trata de una medida que afecta a un derecho constitucional, requiere el cumplimien-
to de ciertas condiciones:
1. Una ley del Congreso que determine de utilidad pública el bien a expropiar,
en procura del bien común, sea de naturaleza material o espiritual.
2. El segundo paso es el de la determinación del bien a expropiar. En algu-
nos casos es el propio legislador el que lo hace, ya sea expresamente o
--en el caso de bienes inmuebles- determinando la zona que se consi-
dera de utilidad pública, quedando a cargo del Ejecutivo" el cumplimien-
to de la ley.
UN/DAD XII- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES 327
3. El pago de una indemnización, que debe ser previa a la transferencia de la

propiedad. Esta indemnización debe ser en dinero, justa e integral. Ha di-
cho la Corte Suprema que el sentido constitucional es eximir de todo daño
y perjuicio, mediante un cabal resarcimiento, al sujeto ~xpropiado, de ma-
nera tal que no experimente lesión en su patrimonio que no sea objeto de
cumplida y oportuna reparación. El término "justa indemnización" impli-
ca restituir al propietario el mismo valor económico de que se 10 priva y
cubre, además, los daños y peIjuicios que son consecuencia directa e inme-
diata de la expropiación (Fallos, 268:117; 305:773; 307:1306).
4. Habiéndose cumplido las etapas anteriores se concreta la transferencia de
la propiedad a favor del Estado, y entonces estará en condiciones de cum-
plir con el destino asignado por el Congreso.
16.3. EL TRAMITE DE LA LEY 21.499
Existen dos vías para concretar la expropiación:

a) un acuerdo entre el Es\ado y el sujeto expropiado, según el cual en un ave-
nimiento se fija la indemnización percibida, la que implica la inmediata
transferencia del bien a favor del Estado;
b) un juicio de expropiación para que en el ámbito judicial se fije el monto
de la indemnización bajo los parámetros que se han señalado supra, cuan-
do no hay acuerdo entre las partes.
Lo único que se discute en el juicio de expropiación es el monto de la indem-
nización, pues por vía de principio no es revisable en sede judicial la declaración de
utilidad pública, salvo arbitrariedad extrema en que se demuestre que no se cumple
el requisito de utilidad pública (bien común). El Estado debe depositar el monto de
la indemnización fijada administrativamente y lograr la transferencia del bien, sin
perjuicio de 10 que en definitiva se resuelva respecto de lo que debe pagar el Estado.
16.4. EXPROPIACION INVERSA O IRREGULAR
Tiene lugar cuando el Estado no cumple con las etapas posteriores del proceso
expropiatorio, en tanto que existiendo una ley que declara de utilidad pública deter-
minados bienes, coloca a su propietario en una situación tal que implica una afecta-
ción a su derecho de propiedad, en tanto que le impide la disponibilidad en condi-
ciones normales de mercado.
En este caso, es el sujeto expropiado quien inicia una acci6n judicial para obli-
gar al Estado a concluir la expropiaci6n y a pagar la correspondiente indemnizaci6n.
16,5. RETROCESION
Corno señaláramos, la expropiación supone la afectación de la propiedad pri-

vada con fines de utilidad pública, expresamente fijados por ley, de manera tal que
cuando el Estado no cumple con el mandato del Congreso, no afectando el bien al fin
específico para el cual fue expropiado, o le da un destino diferente del previsto, trans-
currido el plazo de dos años, el Estado ha dejado de cumplir el prop6sito de la ley,
con lo que coloca al sujeto expropiado en condiciones de recobrar su propiedad, res-
tituyendo a la vez el monto de la indemnizaci6n percibida.
16,6. ABANDONO DE LA EXPROPIACION
Tiene lugar cuando una vez sancionada la ley de expropiación el Estado no

inicia los trámites necesarios para concretarla, por lo que cumplidos los plazos lega-
les que van de dos a diez años según los casos, el Estado no puede llevar adelante la .
expropiación, en consonancia con la naturaleza excepcioDld de la medida y la nece-
sidad de preservar la propiedad privada; de esta manera, la propiedad recobra su dis-
ponibilidad plena y su valor de mercado naturalmente afectado por la amenaza de un
proceso expropiatorio.
Transcurrido el plazo de ley, el Estado necesitará otra ley para insistir con la
expropiación.
Pueden expropiar el Estado federal, las provincias, la ciudad autónoma de Bue-
nos Aires y los municipios, dentro de sus respectivas jurisdicciones, de conformidad con
los principios de la Constitución que se han reseñado en sus aspectos más salientes.
17. OTROS DERECHOS
Corno dijéramos, el enunciado constitucional de los derechos y libertades fun-

damentales del hombre no es limitativo, sino que se han incluido ciertos derechos
esenciales sin desmedro de otros. Con igual criterio haremos mención de los derechos
de entrar, permanecer y salir del territorio argentino, de peticionar a las autoridades,
de reunirse, de c(')ntratar, de contraer matrimonio, y de conservar y cambiar de na-
cionalidad.
El arto 20, C.N., al referirse a los extranjeros en particular, expresamente les _

reconoce los derechos de ejercer industria, comercio y profesión, la propiedad inmue-
ble, la libre profesión del culto, testar y casarse, sin que estén obligados a adquirir
la nacionalidad argentina.
En rigor, gozan de todos los derechos del art. 14 por ser habitantes. No obstante,
por razones de política demográfica y a inspiración de Alberdi, los constituyentes de
1853 incorporaron esta cláusula, que se completa con el art. 25, según el cual corres-
ponde al gobierno federal fomentar la inmigración; asimismo, que no se podrá res-
tringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de
los extranjeros que tengan por objeto "labrar la tierra, mejorar la industria e introdu-
cir y enseñar las ciencias y las artes". El Congreso debe promover en procura de la
prosperidad del país el adelanto y bienestar de todas las provincias (art. 75, inc. 18)
como facultad concurrente con las provincias (art. 125).
18. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
El tema ha sido tratado al considerar los derechos de la segunda gene-

ración (2,2).
18,1. DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
Como ya adelantáramos, la cuestión social que se plantea en las postrimerías

del siglo XIX se refiere a la protección que debe brindarse al ser humano como tal
y, también, en relación con las formaciones sociales donde actúa o en los grupos
primarios de la sociedad política (Romero).
Señala el autor que en el transcurso de los tiempos, el Estado, de espectador,
pasa a ser árbitro primero y, luego de árbitro, se erige en tutor, hasta llegar a la con-
sagración institucional de los derechos sociales como exigencias fundamentales de un
mundo en transformación que ya no puede manejarse con las técnicas políticas del
Estadoliberal (11).
Es interesante el aporte que sobre el tema hace BIDART CAMPOS, al señalar que
los derechos sociales, además de enfocar a las personas como sujetos situados en
núcleos societarios particulares e inmediatos, se integran con todos aquellos que acu-
san una finalidad social más intensa e interesan en su ejercicio a toda la comunidad
(11) ROMERO, op. cit. en nota (1), t. II, pág. 105.

por la repercusión general que ese ejercicio adquiere (por ejemplo, los relativos a la
educación, la cultura, la seguridad social); además, lo social va unido a lo económi-
co, en tanto que el constitucionalismo social considera que el Estado debe estructu-
rar y promover un orden económico justo que permita el acceso de todos los hom-
bres a las fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una distribución
equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo eZ).
18,2. PROTECCION AL TRABAJO Y AL TRABAJADOR
El art. 14 bis de la Constitución, producto de la reforma de 1957, comienza

diciendo que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes,
que asegurarán al trabajador:
condiciones dignas y equitativas de labor;
jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados;
retribución justa;
salario mínimo, vital y móvil;
igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas;
control de la producción y colaboración en la dirección;
protección contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleo público;
organización sindical libre y democrática.
18,3. DERECHOS GREMIALES
Concertación de convenios colectivos de trabajo;

conciliación y arbitraje;
(12) BIDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de derecho constitucional, t. 1, Ed. Ediar, Bue-
UN/DAD XII- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES 331
derecho de huelga (entendido como el abandono temporario concertado y

pacífico del trabajo por un grupo de trabajadores en sus reclamos de sector);
garantías a los representantes gremiales necesarios para el cumplimiento de
su gestión y estabilidad en el empleo.
18.4. LA PROTECCION A LA FAMILIA Y LA SEGURIDAD SOCIAL
Asegura los beneficios de la seguridad social, de carácter integral e irrenuncia-

ble:
seguro social obligatorio;
jubilaciones y pensiones móviles;
protección integral de la familia;
defensa del bien de familia;
compensación económica familiar;
acceso a una vivienda digna.
18.5. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO
La reforma de 1994 completa este enunciado con la inclusión del art. 75, incs.
19 y 23, correspondiendo al Congreso sancionar leyes que aseguren:
el desarrollo humano;
el progreso económico con justicia social;
la generación de empleo;
la igualdad real de oportunidades y de trato;
la protección de niños, mujeres, ancianos y discapacitados;
un régimen de seguridad social para el niño desamparado, desde el emba-
razo hasta el término del período de la enseñanza elemental, y para la ma-
dre, durante el embarazo y el período de lactancia.
La Convención Americana, en su art. 17, señala que la familia como elemento
natural y fundamental de la sociedad debe ser protegida por la sociedad y el Estado;
en el art. 27, los Estados se comprometen a adoptar providencias -tanto en el dere-

cho interno como mediante la cooperación internacional- para lograr progresivamen-
te la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas so-
ciales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA, pues,
vale recordarlo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de
1948 establece que toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a
recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un
nivel de vida conveniente para sí misma y su familia, así como también al descanso
en beneficio de su mejoramiento espiritual, culturar y físico; asimismo, toda persona
tiene derecho a la seguridad social, para que la proteja contra las consecuencias de
la desocupación, de la vejez y de la incapacidad (arts. XIV, XV Y XVI).
19. DERECHOS CIVILES Y SOCIALES DE

LOS PUEBLOS INDIGENAS
Un apartado especial ha incluido la reforma de 1994 -art. 75, inc. 17- para
referirse a la situación de los descendientes de los primitivos habitantes de nuestro
país.
Recordamos a manera de homenaje a los araucanos, atacamas, calchaquíes,
caniguas, comechingones, charrúas, chorotis, diaguitas, guaraníes, luJes, mapuches,
matacos, mocovíes, omauacas, onas, pilagas, puelches, querapdíes, ranqueles, tehuel-
ches, tobas y yaganes, a quienes se les reconoce su preexistencia étnica y cultural.
Se les garantizan el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilin-
güe e intercultural.
A las comunidades indígenas se les reconoce personería jurídica, así como tam-
bién la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que actualmente ocupan.
En concurrencia con las provincias, el art. 75, inc. 17, dispone que el Congre-
so regulará la entrega de tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano, ase-
gurándose su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los de-
más intereses que los afecten.
20. DERECHOS DE LA TERCERA GENERACION
Ya hemos caracterizado estos derechos que cobran especial consideración en la

segunda mitad de este siglo (2,3).
20,1. LA PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE
La palabra "ambiente" se relaciona con el entorno, y la protección del ambien-

te se vincula con la utilización de los recursos de que dispone el hombre en el pla-
neta Tierra, donde el necesario equilibrio del ecosistema se ve seriamente amenaza-
do con la consiguiente degradación de la calidad de vida. Es un imperativo restable-
cer la necesaria armonía entre naturaleza y humanidad, que reclama una decidida y
positiva voluntad social y política.
Como resultado del proceso de industrialización y de explotación de los recur-
sos naturales, los procesos de contaminación y degradación han evolucionado en una
progresión geométrica. Los ejemplos son cotidianos; la contaminación del aire se mide
en registros que alarman. Los ríos no sólo son inhóspitos para las especies animales
y vegetales, sino incluso impiden extraer agua para el consumo humano; la tala in-
discriminada de bosques convierten a grandes extensiones en tierra inerme. Este es
sólo un aspecto de una problemática más compleja y abarcadora del entorno donde
el ser humano desarrolla su ciclo vital y compromete a las futuras generaciones.
De ahí entonces que uno de los desafíos de la sociedad contemporánea sea el
de la salvación del medio ambiente como entorno físico y biológico del hombre.
En consonancia con estas preocupaciones en el ámbito de las Naciones Unidas
se celebró la Conferencia de Estocolmo de 1972 que propició el Programa de las
Naciones Unidas para el Ambiente (PNUMA). En dicha oportunidad se sostuvo:
"... el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el
disfrute de condiciones de vida digna y gozar de bienestar, y tiene la so-
lemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones
presentes y futuras".
De lo que se trata es de proteger y mejorar el medio ambiente, así como tam-
bién de la preservación y utilización racional de los recursos naturales.
En una aproximación de conceptos, el medio ambiente viene a constituir las for-
mas con las cuales el suelo, el agua, el aire, el clima y la ecología se relacionan entre sí,
y se manifiestan frente al hombre y el mundo animal y vegetal en sus espacios vitales.
Según GIANNINI, es posible distinguir tres variantes del concepto de "ambien-
te": el ambiente en cuanto conservación del paisaje incluyendo tanto las bellezas
naturales como los centros históricos; el ambiente en cuanto normativa, relacionado
con la defensa del suelo, del aire y del agua; y el ambiente en cuanto objeto de la
disciplina urbanística 2).e
(12) Citado por MARTIN MATEO, Tratado de derecho ambiental, Ed. Trivium, Madrid, 1991, V 1,
pág. 83.
El primer aspecto de que se ocupa la Constitución reformada es el derecho al

medio ambiente, al señalar que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano".
Pero no sólo se reconocen derechos en materia ambiental, sino también debe-
res, pues en lo que va de este siglo el hombre advierte la necesidad de preservar los
bienes de la naturaleza que son limitados frente a sus necesidades, las que por vía de
principio son ilimitadas, en el sentido de que las actividades productivas satisfagan
las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.
Proclama la Constitución como deber primario preservar el medio ambiente, con
obligación de recomponer el daño ambientaL Al respecto, señala COLAUTI1 que el daño
ambiental comprende dos aspectos: los daños sufridos por el medio natural y los
perjuicios que la denigración del medio ambiente (problemas de contaminación) cau-
san sobre las personas y los bienes.
En este marco -señala el autores necesario que se establezcan vías proce-
sales para que el daño ambiental sea evitado, y, en esta inteligencia, la acción de
amparo resulta idónea.
En cuanto al verbo "recomponer", tiene relación con la idea de reparar el daño
ambiental en la medida de lo posible con el derecho de indemnización punitoria a ..
fav?r del Estado (13).
En coincidencia con las ideas que han venido desarrollándose, las autoridades
-tanto nacionales como provinciales- deberán disponer lo necesario para la pro-
tección del ambiente, la utilización nacional de los recursos naturales, la preservación
del patrimonio natural y cultural, y la de la diversidad biológica, la información y la
educación ambientales.
En lo que hace a la utilización racional de los recursos naturales, se ha señala-
do que se refiere tanto a la actividad agropecuaria como a la minera; la forestación
puede cambiar la fisonomía y aun el ecosistema de una región. Dicha utilización se
refiere también a la aplicación de insecticidas en la agricultura, la disposición de re-
siduos y la contaminación de los cursos de agua (14).
Por último, la Constitución prohíbe el ingreso en el territorio nacional de resi-
duos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos.
(13) COLAUITI, CARLOS, Derechos humanos, Ed. Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1995,
pág. 277.
(14) DROMI, ROBERTO y MENEM, EDUARDO, La Constitución refomw.da, Ed. Ciudad Argentina, Bue-
20.2. DERECHOS DE WS CONSUMIDORES y USUARIOS
El arto 42 de la Constitución hace una especial referencia a los consumidores y

a los usuarios de bienes y servicios en relación directa con una mejor calidad de vida,
que sintetiza los presupuestos constitucionales de la protección de la salud, la segu-
ridad, la preservación de todo daño como consecuencia del consumo y la preserva-
ción de los intereses económicos que son su derivación.
También el constituyente prescribe los derechos a una información adecuada y
veraz que deben prestar los proveedores de bienes y servicios, a la libertad de elec-
ción y a un trato equitativo y digno.
Preserva contra la distorsión de los mercados disponiendo que las autoridades
deberán instrumentar leyes referentes a la defensa de la competencia y el control de
los monopolios naturales y legales, y que aseguren la totalidad y suficiencia de los
servicios públicos, para lo cual se han de dar los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional que aseguren la participación de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de
control.
El enunciado se completa con el mandato de los constituyentes cuando -en el
ámbito de las atribuciones del Poder Legislativo-- establecen que se debe proveer al
desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, al desarrollo cientí-
fico y tecnológico, a la formación profesional de los trabajadores, a la protección del
patrimonio artístico y a la de los espacios culturales y audiovisuales (art. 75, inc. 19).
Unidad XIII
las garantías
constitucionales
por FElIX VICENTE lONIGRO
1. Las garantías. 2. Protección internacional de los derechos humanos.

3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos.
l. LAS GARANTIAS
En el derecho constitucional, el concepto "garantía" no es unívoco, motivo por

el cual no podemos comenzar el desarrollo de esta unidad volcando una definición
del término, porque finalmente, y como se observará al concluirse la unidad, se tor-
naría parcial e incompleta.
Consideramos que el estudio de las garantías admite, por 10 menos, tres enfo-
ques para su análisis:
A) GARANTIA COMO SINONIMO DE "SEGURIDAD JURIDICA"
En este sentido, las garantías constituyen la seguridad que tiene cada indivi-
duo de que podrá ejercer'y gozar todos y cada uno de los derechos qne el orde-
namiento jurídico le concede.
Desde este punto de vista, todas las normas tienen por objeto recrear un esta-
do general de seguridad jurídica, dentro del cual la sociedad tenga garantizado el pleno
goce de los derechos asignados a sus integrantes y a ella.
De esta manera, si el derecho objetivo "es el conjunto de normas tendientes a
regular las relaciones de los hombres en sociedad y a organizar la estructura y fun-
cionamiento de los órganos de gobierno", cada una de esas normas, al llevar a cabo
dicha regulación y organización, tiene que crear un marco de seguridad jurídica para
que los derechos subjetivos reconocidos a los habitantes no se vean limitados o vul-
nerados por las autoridades ni por terceros.
"Garantía" y "seguridad jurídica" son entonces conceptos similares, puesto que
los habitantes tienen, precisamente, la seguridad, la garantía de que están en condi-
ciones de gozar de las atribuciones o facultades que el derecho les confiere.
Para ver el concepto reflejado en un ejemplo, podríamos afirmar que todas las
normas constitucionales cuyo fin es dividir a los órganos de gobierno, asignando a
cada uno distintas funciones (división de poderes, sistema republicano), tienden a
garantizar a la sociedad el ejercicio de los derechos de sus miembros, puesto que la

división de funciones es una garantía del ciudadano frente al poder absoluto del Es-
tado (1).
Pero hay muchas otras disposiciones constitucionales que coadyuvan a generar
ese clima de seguridad, como:
La que prohfbe al presidente ejercer funciones judiciales (art. 109, CN) .
. La que prohfbe al Congreso otorgar facultades extraordinarias o la suma del
poder público al presidente (art. 29, CN).
La que autoriza al presidente a ejecutar las leyes, pero evitando alterar su
espíritu con excepciones reglamentarias (art. 99, inc. 2, CN).
La que dispone la abolición de la esclavitud y la prohibición de compra-
venta de personas (art. 15, CN).
La que elimina las prerrogativas de sangre, de nacimiento, los fueros per-
sonales, títulos de nobleza, etc. (art. 16, CN).
La que dispone la inviolabilidad de la propiedad privada (art. 17, CN) y la
del domicilio y correspondencia epistolar (arr. 18, CN).
La que dispone que los impuestos sólo pueden ser creados por ley formal
del Congreso (art. 17, CN).
La que dispone la abolición de la pena de muerte por causas polfticas (art.
18, CN).
La que determina que los derechos consagrados en la Constitución Nacio-
nal no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (art.
28, CN).
Así entonces, podríamos enumerar una enorme cantidad de normas, que, en
forma más o menos directa, brindan seguridad al individuo, garantizándole sus de-
rechos y libertades.
B) GARANTIA COMO SINONIMO DE "DERECHOS SUBJETIVOS"
En este sentido, lilas garantías ll son los derechos que cada habitante tie;'0 reco-
nocidos por el orden jurídico.
Esta identificación entre las IIgarantías" y los "derechos subjetivos" es muy
común, a tal punto que la Constitución española de 1931 no se refería a los derechos
(1) GlL LAAVEDRA. RICARDO, diario Clarín. 9/4/97. pág. 17.

UNIDAD X/II- LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES 341
individuales, sino a las garantías individuales. Por su parte, suele afinnarse que aqué-
llos son "las garantías que las constituciones conceden a los habitantes de un Esta-
do" (2).
Al amparo de esta concepción, podríamos incluir entre las garantías todos los
"derechos civiles" (arts. 14 y 20, CN), "sociales" (art. 14 bis, CN) y "políticos" (arts.
37 y 38, CN); los derechos de contenido económico, como, por ejemplo, el derecho
a la propiedad (art. 17, CN), los denominados "de tercera generación" o "colectivos",
es decir, aquellos cuyos titulares no son los individuos, sino la sociedad toda, como,
por ejemplo, los derechos del consumidor, al medio ambiente sano y equilibrado (arts.
41 y 42, CN), etcétera.
También incluiríamos entre las garantías (entendidas como derechos) las llama-
das "garantías del proceso", "procesales" o "derechos del individuo dentro del pro-
ceso judicial". Son ellas las que siguen.
B,l. DERECHO A LA JURISDICCION
Es el que tiene todo habitante de recurrir al órgano judicial de gobierno

cuando le es vulnerado, violado o limitado algún derecho o libertad por parte de -
autoridades o de terceros en general.
Expresado de otro modo, estamos ante la garantía de acceso a los tribunales que
tiene cada individuo en sociedad, o bien, como lo dispuso la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, "la de acudir ante un órgano judicial en procura de justicia".
Para poder acceder a este órgano, para ponerlo en movimiento, existen diver-
sas clases de procedimientos judiciales que constituyen una rama del ordenamiento
jurídico, llamada "derecho procesal" o "de fonna".
Esta garantía (el derecho a la jurisdicción) no está fonnalmente contemplada en
la Constitución, la que, en cambio, incluye expresamente sus cuatro manifestaciones,
como juicio previo o debido proceso, defensa en juicio, ley anterior al hecho del
proceso y jueces naturales.
Vamos a estudiar cada una de estas manifestaciones por separado.
al Juicio previo o debido proceso

Dice el art. 18, CN, que "nadie puede ser penado sin juicio previo ... ". Esto sig-
nifica que para que un sujeto pueda ser pasible de una condena o pena, es menester
(2) CABANELLAS, GUILLERMO, Diccionario jur{dico. Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1987.
que antes se desarrolle un trámite procesal denominado "juicio", en el cual deben

cumplirse las etapas de acusación, defensa del acusado, prueba y sentencia.
Ese juicio (que como señalamos debe ser previo a la sentencia que finalmente
aplique o no una condena) es lo que se conoce como "debido proceso" .
. Si no tiene lugar este procedimiento, no puede el juez dictar una sentencia, y,
por lo tanto, no puede penarse ni condenarse a nadie.
Por su parte, el acusado tiene, además, la seguridad de que mientras una sen-
tencia no 10 declare culpable o lo absuelva, "se presume su inocencia" (art. 8° del
Pacto de San José de Costa Rica). De esta manera, el juez sólo puede condenar cuando
tiene la certeza absoluta (en función de las pruebas aportadas en el juicio o debido
proceso) de que el imputado es culpable. En caso de duda, el juez debe absolver (prin-
cipio conocido como "in dubio, pro reo").
Esa presunción de inocencia es presupuesto esencial y punto de partida de toda
investigación criminal, y proscribe todo acto de coerción que vaya más allá de la
necesidad de asegurar la investigación de los hechos y la efectiva ejecución de la pena.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 dispuso que "toda
persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras
no se pruebe su culpabilidad en juicio público en el que se hayan asegurado todas las
garantías necesarias para su defensa".
Al respecto, conviene señalar que cuando el juez ordena, durante el desarrollo
de un proceso, la privación de la libertad del imputado, está tomando una medida de
prevención, y no aplicando anticipadamente una pena.
Por último, el juicio previo no sólo es aplicable en el fuero penal. También en
el ámbito civil, comercial, laboral, etc., rige esta garantía. Sólo que las etapas del
procedimiento, en lugar de ser acusación, defensa y prueba, se conocen como deman-
da, contestación de demanda, prueba y sentencia.
b) Defensa en juicio
Tal como 10 expresamos más arriba, una de las etapas del debido proceso es la
defensa, la cual está plenamente asegurada y contemplada por la Constitución Nacio-
nal en el mismo arto 18, cuando señala que es "inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos".
Esta defensa, tal como lo dispone el Pacto de San José de Costa Rica, asegura
al imputado los siguientes derechos:
- Comunicación previa al inculpado de la acusación que se le formula.
UNIDAD XIII- LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES 343
Concesión al mismo del tiempo necesario y medios adecuados para que

pueda preparar su defensa.
Derecho de ser asistido por un abogado y de comunicarse libremente con
el mismo.
Derecho de ser asistido por un defensor oficial si no deseara el inculpado
designar a un abogado particular.
Protección contra interrogatorios inquisitivos tendientes a obtener la con-
fesión, la cual sólo es válida si es efectuada sin presión alguna.
e) Ley anterior al hecho del proceso
"Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al he-
cho de la causa" (art. 18, eN). .
Esta disposición constitucional, cuya primera parte analizamos en el acápite
anterior, indica que el juicio o debido proceso (al cual todo sujeto tiene derecho an-
tes de recibir una condena) debe estar basado en una ley dictada con anterioridad a
la producción del hecho (presuntamente delictivo) que dio lugar a aquél.
En realidad, la que debe estar fundada en una ley anterior al hecho originador
del proceso es la sentencia a dictarse en el mismo, y no el juicio o proceso. Es por
ello que se afirma que "no hay delito ni pena sin ley anterior" que haya creado a di-
cho delito y anexado a él su correspondiente sanción.
Esto significa que si una persona comete un delito, estando vigente una ley que
contempla una pena de cinco años de prisión, y luego, durante el desarrollo del jui-
cio y antes de la sentencia, se dicta otra ley aumentando la pena a diez años, la sen-
tencia a dictarse debe estar fundada en la ley anterior al hecho delictivo (en este
caso, en la ley que disponía condena de cinco años).
La única excepción a esta regla se produce cuando la ley posterior es más be-
neficiosa para el condenado, en cuyo caso, el juez ya no fundará su sentencia en la
ley anterior al hecho del proceso, sino en la que más convenga al reo (que en el ejem-
plo propuesto es la anterior). Esta excepción normativa, da nacimiento al principio
de la "ley penal más benigna", aun cuando ésta se dicte mientras el delincuente que
se beneficiará con ella esté cumpliendo su condena.
d) Jueces naturales
Continúa diciendo el arto 18, CN, que:

"... nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa."
Sabemos perfectamente que uno de los órganos de gobierno creados por la

Constitución es el judicial, integrado por la Corte Suprema de Justicia y los tribuna-
les inferiores.
Como vimos en la unidad Il, la función de dicho órgano -y, por lo tanto, la
de los jueces que lo integran-, es administrar justicia en todos los casos que se
presenten a su consideración. Por ello, se trata de un órgano preestablecido y desti-
nado a resolver cuestiones conflictivas ocurridas con posterioridad a su instalación.
Los órganos judiciales son, entonces, los "jueces naturales", los preestableci-
dos con carácter permanente para administrar justicia.
Lo contrario a un juez natural es un órgano creado especialmente, una vez acae-
cido el hecho a ser juzgado. Es lo que la Constitución Nacional denomina "comisio-
nes especiales", disponiendo que nadie puede ser juzgado por ellas.
Las comisiones especiales son aquellas que sustituyen, en un caso concreto y
determinado, al juez con competencia natural para entender o intervenir en él n.
No se puede, por lo tanto, sustraer a un individuo de sus jueces naturales para
ponerlo a disposición de otros jueces especiales.
De cualquier manera, es conveniente remarcar algunos ejemplos para arrojar
luz sobre esta cuestión de las comisiones especiales y de los jueces naturales. En
efecto:
Cuando en un juzgado se produce un cambio en la persona del juez, eso no
implica sustraer al sujeto que estaba siendo investigado por el primero de
ellos de su juez naturaL El juez natural, no tiene nombre ni apellido, ni cara,
ni es jurídicamente un ser humano. Es, en cambio, un órgano judicial, com-
puesto por personas físicas, que pueden rotar sin vulnerar por ello la ga-
rantía en estudio.
No se ha considerado comisión especial a un tribunal militar por juzgar a
militares, siempre dentro del ámbito castrense.
En cambio, es comisión especial un tribunal militar que juzgue a civiles,
estando en funcionamiento los órganos judiciales civiles.
De cualquier manera, la Corte Suprema de Justicia tiene dicho, en el caso Fer-
nández Arias c. Poggio, que un tribunal militar o administrativo es perfectamente
constitucional si su sentencia puede luego ser revisada judicialmente por la vía de la
apelación.
(3) QUIROGA LA VIE. HUMBERTO, Constituci6n de la Naci6n Argentina comentada, Ed. Zavalía, Buenos
Aires, mayo de 1996, pág. 109.
UNIDAD XIII- LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES 345
Por último, también sería comisión especial cualquier clase de tribunal ci-
vil no judicial, cuyo fin sea juzgar precisamente a civiles.
B,2. DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION O

INMUNIDAD DE DECLARACION
Otro de los párrafos del art. 18 de la Carta Magna consigna que "nadie puede
ser obligado a declarar contra sí mismo".
Se trata de una garantía procesal que le permite a un imputado de un delito, que
ha sido llamado a declarar frente a un juez, a abstenerse de hacerlo, o bien, a decla-
rar, pero sin confesar su culpabilidad. En los juzgados civiles, comerciales o labora-
les (es decir, en los que no son penales), existe, en cambio, la obligación de decla-
rar, aunque no, por supuesto, la de autoincriminarse.
También el Pacto de San José de Costa Rica dispone que "toda persona incul-
pada de un delito tiene derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma, ni a
declararse culpable del mismo".
B,3. DERECHO A NO SER ARRESTADO SIN ORDEN JUDICIAL,

O INMUNIDAD DE ARRESTO
Dice además el art. 18 de la Constitución Nacional que "nadie puede ser arres-
tado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente".
Esto significa que para que se pueda arrestar a un sujeto será necesario que
exista una orden escrita (no verbal) emanada de autoridad competente. ¿Cuál es la
autoridad competente?: un juez, o, excepcionalmente, el Presidente de la Nación,
si es que se ha declarado el estado de sitio (supuesto en el cual el art. 23 de la Carta
Magna lo autoriza a arrestar a las personas y a trasladarlas de un punto a otro del
territorio, dándoles previamente la posibilidad de salir del país).
Es eomún también que la policía practique arrestos sin una orden escrita de au-
toridad competente. Pero ello obedece a la necesidad de evitar que un presunto delin-
cuente se fugue. De manera que este tipo de arrestos podría considerarse legítimo en
tanto y en cuanto la autoridad policial informe inmediatamente al juez de turno.
Esta disposición es la que dio origen a la acción o recurso de habeas corpus,
cuyo análisis abordaremos más adelante.
C) GARANTIAS COMO SINONIMO DE MEDIOS O ACCIONES

PROCESALES
Por último, un tercer enfoque acerca de las garantías nos permitirá considerar-
las en un sentido más restringido y limitado. Serían así "los medios o instrumentos
que la población tiene a su alcance para movilizar a los órganos de gobierno, en de-
fensa del ejercicio y goce de sus derechos".
Esto significa, en la práctica, que si un sujeto ve dificultado el ejercicio de un
derecho propio, puede acudir a ciertas herramientas o instrumentos creados por el
orden jurídico para tal fin, como, por ejemplo, una acción de amparo, un habeas
corpus y otros que analizaremos a continuación.
No servirá de nada que se le conceda una atribución, una facultad, un derecho
a un individuo, si resulta que después, ante la menor limitación, presión o restricción
ejercidas por autoridades o por terceros en general, no cuenta con medios que le per-
mitan defenderse.
Como señalaba MDRE HAURIOU, no basta que el derecho sea reconocido y de-
clarado; es neCesario garantizarlo.
Desde este punto de vista, entonces, todas las acciones y recursos tendientes ,.
a poner en movimiento el órgano judicial (demandas, recursos, denuncias, quere-
llas) o la administración pública en general (todo tipo de recursos administrativos,
de alzada, de queja, de reconsideración, etc.) constituyen garantías en sentido es-
crito.
Pero la Constitución misma contempla la existencia de remedios procesales
cuyo fin es suministrar cobertura y protección a los derechos subjetivos.
Esos remedios son: acción de amparo, acción de habeas corpus y acción de
habeas data.
Analizaremos cada uno de ellos en particular.
C.l. ACCION DE AMPARO
Es aquella que cualquier individuo puede iniciar para pedirle a un juez pro-
tección de cualquiera de los derechos que tiene asignados por el orden
jurídico (menos el de la libertad física, el cual está protegido por el habeas
corpus) cuando su ejercicio pudiera sufrir algún tipo de limitación, restric-
ción o alteración.
Esta garantía ha adquirido reconocimiento constitucional recién en 1994, año
en el que la reforma de la Carta Magna permitió su incorporación en la misma.
No quiere decir esto que hasta 1994 esta acción no estuviera contemplada en
el derecho argentino. Por el contrario, el reconocimiento del amparo en nuestra le-
gislación fue producto de una larga evolución, la que sintetizaremos brevemente:
Hasta 1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la pro-
tección de les derechos garantizados por la Constitución corresponde en
última instancia al Poder Judicial, por ser éste quien controla que todo el
ordenamiento jurídico esté de acuerdo con la Carta Magna.
Pero para eso, es necesario que las acciones o recursos tendientes a prote-
ger el ejercicio de esos derechos estén creados por la ley o por la Consti-
tución misma. Caso contrario, los jueces no tienen atribuciones para crear
acciones, puesto que no es su función legislar. Dicho de otro modo, si la
ley no elabora acciones o procedimientos de protección de derechos, dejan-
do así desprotegidos a los mismos, los jueces nada podrán hacer.
Vale la pena efectuar la siguiente aclaración: no debe entenderse que has-
ta 1957 el orden jurídico mantenía absolutamente desamparada a la socie-
dad en cuanto a la protección de los derechos subjetivos de sus integran-
tes. Frente a la imposibilidad de ejercer un derecho, la población tenía a su
alcance toda una batería de acciones legales comnnes y ordinarias, pero
cuya característica es la falta de agilidad. De manera tal que, ante una pri-
vación o limitación en el goce de libertades a los individuos, sólo les que-
daba la alternativa de acudir a procedimientos lentos de protección.
Lo que no existía era una acción rápida, ágil, de amparo de esos derechos.
A esto se refería la jurisprudencia citada, cuando afirmaba que no es atribu-
ción de los jueces crear mecanismos de amparo distintos de los existentes.
Esta rígida posición jurisprudencial cambió a partir del caso Siri, cuya sen-
tencia fue dictada en 1957: ANGEL SIR! era director de un periódico, que
había sido clausurado sin motivo claro y aparente, en 1956, por orden de
la Dirección de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, lo que daba
rasgos de arbitrariedad a dicha clausura. Ante esta situación, SIRI conside-
ró que se cercenaban su derecho a trabajar y la libertad de imprenta, por
lo que solicitó a la justicia una rápida solución a su problema, presentan-
do un habeas corpus (acción expedita que protege sólo la libertad física de
las personas, y que sí estaba reconocida en la Argentina, a partir del arto 18
de la Constitución ya analizado, en virtud del cual "nadie puede ser arres-
tado sin orden escrita de autoridad competente ... ").
Según la posición que venía sosteniendo la Corte, la respuesta debió haber
sido la siguiente: "Este tribunal lamenta mucho que haya Ud. equivocado
el procedimiento. El habeas corpus sólo protege las libertades físicas y no
las que Ud. considera violentadas. Por lo tanto, acuda a los procedimien-
tos comunes y ordinarios que le ofrece hoy el orden jurídico, aunque por
supuesto demorará el trámite uno o dos años". Sin embargo, la Corte cam-
bió su doctrina y consideró que los derechos individuales existen, y los in-
dividuos gozan de ellos por el solo hecho de estar consagrados en la Cons-
titución, independientemente de las leyes que los reglamenten. Sostuvo,
además, que era suficiente comprobar la lesión a la libertad o derecho (en
el caso Siri, la libertad de trabajo y de imprenta), para que esa libertad o
derecho deban ser reestablecidos por los jueces.
Ahora bien, si en el caso Siri la Corte otorgó una rápida protección a los
derechos subjetivos, sólo se limitaba a los supuestos en los que éstos eran
vulnerados por autoridades públicas, y no por otros particulares.
En 1958, la misma Corte se pronunció en el caso KOT S.R.L., en el cual
dicha sociedad, propietaria de un establecimiento textil en la provincia de
Buenos Aires, mantenía un conflicto con sus obreros, quienes ocupaban el
establecimiento, impidiendo el funcionamiento de la misma. La empresa
presentó también un amparo, puesto que se vulneraban el derecho de pro-
piedad (art. 17, CN) y la libertad de trabajo (art. 14, CN).
A partir de este caso, también la Corte brindó rápida y efectiva protección
a todo aquel que se veía impedido de ejercer algún derecho, como conse- .
cuencia del accionar de particulares (en este caso, los obreros).
Estos pronunciamientos judiciales (Siri y KOT S.R.L.) obligaron al Congre-
so a crear una acción rápida, protectora de derechos individuales, nacien-
do así la ley 16.986 de 1966, que dio origen a la acción de amparo.
En 1984, el gobierno nacional adhirió al Pacto de San José de Costa Rica,
en cuyo arto 25 se dispone que "toda persona tiene derecho a un recurso sen-
cillo y rápido ante los jueces competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley
o la presente convención".
Diez años más tarde, en 1994, fue la Constitución Nacional la que incor-
poró esta acción en su articulado. contemplándola de la siguiente manera:
"Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de ampa-
ro, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en for-
ma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbi-
trariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalídad de la norma en que se funde el acto
u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discrimina-
ción, y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de

incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a
la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización."
Analizaremos párrafo a párrafo esta disposición:
• Cuando la norma utiliza el término "persona" (como legitimado activamen-
te para interponer el amparo), se refiere tanto a las físicas como a las ju-
rídicas. Es decÍr, se refiere a todo ente susceptible de adquirir derechos y
de contraer obligaciones.
Del arto 43, CN, surge, primero: que cuando el derecho afectado es indi-
vidual (o de primera generación) puede interponer el amparo toda perso-
na que sufra la restricción en el ejercicio del mismo (ver punto a],l); se-
gundo: que cuando el derecho afectado es de incidencia colectiva (o de
tercera generación, como, por ejemplo, los derechos del consumidor, de
contar con un ambiente sano, etc.), el amparo podrá ser iniciado por el
afectado (es decir, por cualquier individuo que, juntamente con otros in-
tegrantes de la sociedad, sufre en cuota parte el perjuicio que le produce
la lesión al derecho colectivo vulnerado), el defensor del pueblo y toda
asociación cuya finalidad sea la de proteger, precisameute, alguno de
los derechos de incidencia colectiva (ejemplos: Asociación de Defensa del
Consumidor, Asociación de Protección al Medio Ambiente, etc.).
Esto significa que una persona ÍJSica está legitimada para interponer un
amparo tanto cuando se afecta un derecho individual (en cuyo caso, ten-
drá un interés concreto y directo) como cuando se lesiona un derecho
de tercera geueración (en cuyo caso, si bien se afecta a la sociedad toda,
el individuo tiene un interés difuso -no concreto ni directo--, sufriendo
de modo compartido dicha afectación, lo que lo habilita individualmente y
como parte de un todo, a presentar un amparo).
Por ejemplo, la Corte Suprema de la Provincia de Jujuy hizo lugar a un am-
paro interpuesto por una vecina, que, invocando precisamente su condición
de tal y de ciudadana común, solicitó que se ordene a una municipalidad
y a la empresa concesionaria de la recolección de basura en el municipio
"que se lleven el basural más lejos y que se compacte la basura", puesto que
por la actitud de dicha empresa concesionaria, se veía afectado el medio
ambiente. La Corte entendió que la solicitante estaba plenamente legitimada
para presentar el amparo, toda vez que un ambiente sano y equilibrado es,
al mismo tiempo que un derecho colectivo, de incidencia general o de ter-
cera generación, un derecho subjetivo individual, que comparte juntamen-
te con sus conciudadanos. Por 10 tanto, el interés de la accÍonante es difu-
so y también concreto e individual.
La rapidez implica que la acción debe tramitar en tiempo útil, sin demo-
ras (4), debiéndose reestablecer el derecho conculcado, inclusive en el pla-
zo de horas (5).
También se consagra en este párrafo la subsidiariedad de la acción de am-
paro a la existencia de una vía judicial más idónea.
El problema es determinar el alcance del término "idónea":
Si se ha querido utilizar como sinónimo de "rápida", "expeditiva",
deberíamos señalar que en el derecho argentino no se hallan previstas,
frente a la lesión de derechos subjetivos, vías más idóneas o rápidas,
con lo cual la subsidiariedad referida desaparece.
Si, en cambio, se ha utilizado el vocablo en el sentido de "más apro-
piada aunque menos ágil", entonces la subsidiariedad del amparo
renace. Es esta la posición de QUIROGA LAVIE, quien consagra la impro-
cedencia del amparo cuando hay otra vía judicial más adecuada con-
forme a la naturaleza de la pretensión interpuesta. Por ejemplo, la eje-
cución de un pagaré no puede llevarse a cabo mediante un amparo,
puesto que la legislación contempla para ello un procedimiento espe-
cífico, como es el juicio ejecutivo.
Procede el amparo cuando una libertad o un derecho son vulnerados no sólo
por autoridades públicas (esto es, órgano ejecutivo, legislativo o judicial),
sino también por particulares.
Por lo tanto, es factible interponer un amparo contra actos administrativos y
decretos del Poder Ejecutivo, contra violaciones producidas por leyes, con-
tra las producidas por sentencias judiciales y contra actos de particulares.
Además, no sólo el accionar concreto de autoridades públicas o de parti-
culares puede dar lugar al amparo, sino también omisiones de autoridades
públicas, como, por ejemplo, cuando una disposición constitucional no
puede funcionar por no dictar el Congreso su reglamentación. En este caso,
el órgano judicial podrá intimar a aquél para que lo haga.
Continúa diciendo la norma en estudio que el amparo podrá ser interpues-
to cuando un derecho sea lesionado, restringido, alterado o amenazado.
Una lesión es un daño efectivo, producido a un derecho o libertad indi-
vidual. Ejemplo: cuando la autoridad policial, sin causa justificada, no
(4) QUlROGA LAVIE, op. cit. en nota (3), pág. 220.
(5) Cita de PALACIO, LINO, en "La pretensión de amparo en la reforma de la Constitución de 1994",
rev. La Ley, 7/9/95.
extiende a solicitud del interesado un certificado de antecedentes, impi-

diéndole a aquél el ingreso a un empleo en el que se lo han exigido.
Una alteración a un derecho supone cambiar su naturaleza. QUIROGA
LAVIE (6) cita como ejemplo de esta situación las medidas adoptadas en
enero de 1990 (denominadas por entonces "Plan Bonex"), en virtud de
las cuales se incautaron los plazos fijos de los ahorristas, convirtién-
dolos en una especie de ahorro forzoso a largo plazo, afectándose así
la propiedad privada de los perjudicados, que si bien no fue descono-
cida, se alteró notablemente.
Una restricción es una limitación en el ejercicio de un derecho. Por
ejemplo, cuando se exige a un habitante, como requisito para salir del
país, que acredite tener al día el pago de sus aportes previsionales. Se
restringe aquí un derecho'civil, como es el de salir libremente del te-
rritorio argentino.
Una amenaza implica presionar o condicionar a un individuo de tal
manera que se ve impedido de ejercer libremente un derecho. Por ejem-
plo, cuando se presiona a un periodista para que no publique talo cual
información. Si bien aquí no se lesiona, restringe o altera derecho al-
guno, se está provocando un temor que no permite, en el caso concre- -
to, ejercer el derecho de trabajar, ni gozar de la libertad de expresión.
Dispone asimismo el arto 43 de la Constitución Nacional que es posible in-
terponer la acción que analizamos no solamente cuando se vulnera un de-
recho reconocido en la misma, sino también cuando lo que se ve impedi-
do es el goce de un derecho reconocido por una ley o por un tratado.
En cualquier caso, cuando el juez interviniente debe resolver la pretensión
contenida en el amparo, y cuando la lesión, restricción o alteración del de-
recho afectado provienen de una norma emanada de autoridad pública (ley,
decreto, resolución, acto administrativo, etc.), podrá declarar la incons-
titucionalidad de dicha norma, dejándola sin efecto sólo para quien in-
terpuso la acción de amparo.
De esta manera, en el derecho positivo argentino, la acción de amparo (como
remedio expeditivo para suministrar ante cualquier afectación de derechos individua-
les o colectivos) fue recogida primeramente por la jurisprudencia, posteriormente por
la ley y en 1994 por la Constitución Nacional.
Hoy, por lo tanto, conviven la regulación legal y la constitucional del amparo.
Hemos estudiado a la segunda por ser la más importante. No obstante, es necesario
(6) QUIROGA LAVlE, op. cit. en nota (3), pág. 227.

destacar que la regulación legal es más detallada y es, además, la que contempla el
procedimiento dentro del cual se desarrolla el amparo.
Por razones de espacio, no analizaremos profundamente la ley, pero sí señala-
remos algunas diferencias que presenta con respecto al arto 43 de la Constitución
Nacional:
En primer lugar, la Carta Magna hace procedente el amparo contra todo
acto u omisión emanados de una autoridad pública o de particulares,
que afecten derechos subjetivos.
La ley 16.986, en cambio, sólo autoriza la interposición de esta acción
contra actos u omisiones provenientes de una autoridad pública.
En segundo lugar, la Constitución Nacional dispone que la acción puede ser
interpuesta cuando se afecten derechos reconocidos en la misma, en una
ley o en tratados internacionales. Mientras tanto, la ley 16.986 determi-
na que sólo procede el amparo cuando el derecho afectado está recono-
cido en la Constitución.
En tercer lugar, la Constitución legitima, para presentar la acción, al defen-
sor del pueblo y a las organizaciones cuyo fin sea la defensa de dere-
chos o intereses difusos. La ley 16.986 nada menciona al respecto.
Por último, la Constitución Nacional autoriza al juez interviniente a de-
clarar la inconstitucionalidad de la norma que provoca la afectación del
derecho en cuestióu. Mientras tanto, la ley regulatoria dispone que si para
invalidar el acto agresor, el juez necesita declarar la inconstitnciona-
lidad de la norma en la cual dicho acto se basa, no procede la acción
de amparo.
Las diferencias indicadas no deben confundir al lector, a quien le señalamos y
recordamos que siendo la Constitución Nacional la Ley Suprema, es ésta la que pre-
valece por sobre la ley 16.986, la cual se mantiene vigente en todos los aspectos en
los que no colisiona con aquélla.
C.2. ACCION DE HABEAS CORPUS
Es aquella en virtud de la cual un individuo solicita a un juez que dé pro-

tección a su libertad física, cuando ésta haya sido lesionada, restringida,
alterada o amenazada.
Por ello se afirma que el habeas corpus es una garantía protectora de la liber-
tad ambulatoria de las personas físicas.
UNIDAD XIII LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES 353
El origen de esta acción se remonta a la Edad Media, época en la que predo-

minaba en Europa un sistema social, político y económico, conocido con el nombre
de "feudalismo", en el que los monarcas eran uno más entre los señores feudales.
En 1215, estos sujetos cuyo poder derivaba del dominio territorial, presionaron
al por entonces rey de Inglaterra JUAN 1 (o JUAN SIN TIERRA) para que firme un con-
venio mediante el cual se aseguraran sus privilegios a través de la limitación al po-
der real. Esto significó que el monarca se comprometía, entre otras cosas, a no pri-
var a los nobles de su libertad física ni de sus bienes, sino únicamente mediante una
orden judicial.
Este acuerdo recibió hist6ricamente el nombre de Carta Magna, a pesar de que
no era efectivamente una constitución y de que s610 protegía a un sector de la socie-
dad, como era la nobleza. De cualquier modo, fue tomada esta Carta como punto de
partida en la protección de los derechos individuales.
En la Argentina, la Constituci6n de 1853 no reguló específicamente este insti-
tuto. No obstante, dispuso en su arto 18 que nadie puede ser arrestado sino por me-
dio de una orden escrita emitida por una autoridad competente, norma que dio lugar
a que los jueces, ante la menor alteración que un individuo sufriera en su libertad
física, concedieran una rápida protecci6n.
Por lo tanto, si bien cl habeas corpus no tenía una regulaci6n expresa (ni legal
ni constitucional), se presumía existente gracias a la disposici6n comentada. Como
vimos, esto no ocurría con otras libertades, cuya protección no estaba sostenida en
una norma tan concreta.
Pero a pesar de la vigencia hist6rica del habeas corpus, reconocido sistemáti-
camente por los jueces a la luz del arí. 18 de la Ley Fundamental, en 1984, el Con-
greso de la Nación decidió dar el marco legal a esta garantía, dictando la ley 23.098.
Diez años más tarde, al producirse la reforma constitucional, se incorporó en
la Carta Magna esta acción protectora, regulada en el art. 43, último párrafo, de la
siguiente manera:
"Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condi-
ciones de detención, o en el caso de desaparición forzada de personas,
la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor, y el juez resolverá de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio."
De acuerdo con los términos utilizados por el constituyente reformador de 1994,
es posible distinguir cuatro tipos de habeas corpus:
1. El "reparador": es aquel que tiende a proteger la libertad física de los
individuos cuando ésta ha sido lesionada, restringida o alterada. Esta va-
riante de la acción restituye una libertad ya conculcada.
I
2. El "preventivo": da protección a una libertad física amenazada, pero aún

no vulnerada.
.
3. El "correctivo": puede ser interpuesto por un detenido, cuando se agravan ;J
las condiciones de detención a las que está expuesto por tener que cumplir
una condena judicial.
Cuando la norma se refiere a condiciones ilegítimas de detención, hace alu- J
sión a las violaciones que puedan cometerse con respecto a lo dispuesto por
el arto 18 de la Constitución Nacional, el cual, entre otras cosas, dispone que
"las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de pre-
caución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija hará res-
ponsable al juez que la autorice".
4. El "especial": puede ser interpuesto en el caso de desaparición forzada de
personas, precisamente con la finalidad de dar con el paradero de las mis-
mas. Esta modalidad de habeas corpus se origina como consecuencia de las
experiencias vividas en la Argentina, toda vez que la democracia fue sus-
tituida por regímenes autocráticos.
La Constitución también dispone que el habeas corpus puede ser interpuesto por
el mismo afectado o por cualquier otro sujeto en favor de aquél.
Agrega que el juez debe resolver el pedido de inmediato, con lo que queda claro
que esta acción da lugar a un proceso sumarísimo (lo que procesalmente significa
"hiper rápido"), en el que los plazos deben ser muy cortos, para poder efectivamente
repararse el daño ocasionado a quien sufre la restricción o amenaza de su libertad
ambulatoria.
Por último, la Carta Magna dispone que, aun con estado de sitio, es factible que
este recurso sea presentado, confirmándose así lo que la jurisprudencia venía soste-
niendo sistemáticamente y lo que la ley 23.098 estableció al darle regulación legal
al insti tuto.
Corresponde señalar en este aspecto que la citada ley incluso autoriza al juez
interviniente a investigar no sólo la relación que existe entre la detención y los mo-
tivos originadores de la misma, sino también a comprobar la legitimidad o constitu-
cionalidad de la declaración del estado de sitio, y a verificar si se dio al detenido la
opción para salir del país (tal como lo dispone el arto 23, CN).
Asimismo, la normativa legal describe detalladamente el procedimiento que
debe seguirse, consignándose por ejemplo:
Que el juez no puede rechazar la denuncia contenida en el habeas corpus
por defectos formales.
UN/DAD X/lI- LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES 355
Que el juez debe ordenar de inmediato, fijando el plazo que considere, a

la autoridad denunciada, para que presente ante él al afectado detenido, con
un informe detallado del motivo en el que se fundó dicha detención. Fija-
rá para ello una audiencia.
Que en la misma, deben estar presentes el detenido, el abogado que desig-
ne (el defensor oficial si se abstuvo el detenido de designar a un letrado)
y la autoridad que procedió a la detención.
Que finalizada la audiencia, el juez debe decidir la liberación del detenido
(o la cesación del acto lesivo de la libertad física del mismo), o bien, aco-
ger la denuncia, confirmando la detención e iniciándose el procedimiento
ordinario que corresponde.
Por último, señalamos que el arto 7° del Pacto de San José de Costa Rica de-
termina que toda persona tiene derecho a la libertad personal y que nadie puede ser
privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de an-
temano por las constituciones de los Estados partes.
C,S. HABEAS DATA
Así como "habeas corpus" significa "tendrás tu cuerpo" (léase "tendrás tu cuer-
po en libertad"), "habeas data" significa "tendrás tus datos", o bien, "tendrás dere-
cho a conocer los datos existentes sobre tu persona".
Efectivamente, se trata de una acción procesal (garantía) que todo individuo
puede interponer, a fin de solicitarle a un juez que ordene a entes públicos o priva-
dos, cuyo fin sea proveer informe, para que:
a) informen al requirente acerca de datos que sobre él posean,
b) imponen la finalidad de su guarda o tenencia, y
c) eventualmente los obligue a modificarlos, eliminarlos o actualizarlos, si es
que resultaren ser falsos, incompletos o des actualizados.
Se trata de una garantía nueva y novedosa en el derecho argentino. La reforma
constitucional de 1994 la incorporó en el articulado de la Ley Fundamental, no re-
gistrándose antecedentes en punto a su existencia.
Es una especie o variante de la acción de amparo, pero tiende a "proteger la
intimidad y buena imagen de las personas".
Conviene señalar para evitar confusiones que el derecho a la intimidad fue con-
sagrado constitucionalmente en 1853, al disponer el art. 19 de la Ley Suprema que
"las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral públicos, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios y exentas a

la autoridad de los magistrados", consagrándose así lo que en derecho constitucional
se denomina "principio de reserva". Por lo tanto, no debe suponerse que este dere-
cho ha sido consagrado recién en 1994. Lo que sí se dispuso entonces fue una es-
pecial y especifica vía de protección o garantía procesal, tendiente a salvaguardar
el citado derecho subjetivo de lo que actualmente se conoce como "poder informá-
tico" 0, que gracias al notable avance tecnológico, puede lesionar sensiblemente la
privacidad a la que cada individuo tiene derecho.
Si bien es cierto que los progresos tecnológicos e informáticos son positivos,
también lo es que ese desarrollo científico puede acumular en quien tiene acceso a
él un enorme poder.
Acaso la posibilidad de contar con datos precisos y concretos acerca de terce-
ros, de sus actividades, de sus antecedentes pueda significar poseer un instrumento
de extorsión, que terminaría desvirtuando la finalidad que todo avance de la ciencia
debe perseguir (como es la de satisfacer el bienestar general) y poniendo en peligro
el buen nombre y honor de los individuos.
Por este motivo, son muchos los países que se han lanzado a regular esta ga-
rantía, contándose entre ellos a los Estados Unidos, Gran Bretaña, Italia, España y
Brn~L -
La norma constitucional (art. 43, tercer párrafo) dice así:

"Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes,
y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectifica-
ción, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el
secreto de las fuentes de información periodística."
Analizaremos punto a punto esta disposición:
¿Quiéu está legitimado para interponer esta acción?: "Toda persona". Pero
es necesario aclarar que la Constitución se refiere a "toda persona interesada en co-
nocer datos propios", por lo que no estaría habilitado para presentarla aquel que de-
sea conocer datos ajenos.
Es ésta una sensible diferencia que se plantea con la legitimación permitida por
el habeas corpus, el que, como vimos, puede ser interpuesto por el interesado o por
un tercero en su favor.
(7) SABSAY. DANIEL y ONAINDIA, JOSE M., La constitución de los argentinos, Ed. Errepar, Buenos
Aires, noviembre de 1994, pág. 153.
Por su parte, cuando la norma se refiere a "persona", se supone que abarca no

sólo a las físicas, sino también a las jurídicas (empresas, sociedades, entidades, aso-
ciaciones) (8).
¿Cuál es el objetivo de esta acción?: "Tomar conocimiento de los datos a ella
referidos [a la persona que la interpone) y de su finalidad, que consten en bancos de
datos públicos o los privados destinados a proveer informes".
El accionante interesado puede buscar tan sólo conocer los datos o puede, ade-
más, pretender conocer el fin que persigue el ente público o privado al almacenar-
los. Y este fin es importante, porque en función de él, el accionante podrá luego pe-
dir al juez que ordene la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquellos datos.
¿A quiénes se les puede solicitar informes acerca de datos personales? La
norma en examen menciona, primero, bancos o registros de datos públicos, y segun-
do, bancos o registros de datos privados destinados a proveer informes.
Los primeros son organismos integrantes de la administración pública (centra-
lizada o descentralizada) y abarcan no sólo a los civiles, sino también a los militares
y policiales.
Los segundos, en cambio, sólo pueden ser requeridos cuando se trate de entes
privados destinados a proveer informes. Señala QUIROGA LAVIE que esta salvedad e)
o excepción obedece a la necesidad de resguardar la libertad de prensa, no afectán-
dose así registros que sólo tengan por finalidad recopilar documentación (como ar-
chivos científicos o periodísticos), y no prestar servicios.
De cualquier modo, el arto 43, expresamente, protege la libertad de prensa, al
disponer que con la interposición del habeas data no podrá afectarse el secreto de las
fuentes de investigación periodística. De esta manera se protege al secreto profesio-
nal del periodista, pero ha obviado el constituyente reformador dar idéntica protec-
ción a otros profesionales que también tienen la obligación de mantener en secreto
información de sus clientes, como, por ejemplo, médicos y abogados eO).
(8) BIDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de derecho constitucional, t. VI, Ed. Ediar, Bue-
(9) QUIl~OGA LAV1E, op. cit. en nota (3), pág. 240.

(lO) BIDART CAMPOS, op. cit. en nota (8), pág. 321.
2. PROTECCION INTERNACIONAL DE
LOS DERECHOS HUMANOS
Se conoce con el nombre de "derechos humanos" a todos los derechos subje-

tivos individuales (civiles, políticos, sociales) y de incidencia colectiva, así como
también a los que están íntimamente relacionados con los criterios permanentes
que la conciencia humana ha tenido, en punto a lo que es justo e injusto.
Esto significa que los derechos humanos no sólo se circunscriben a los derechos
subjetivos que cada individuo tiene reconocidos por la ley positiva, sino que exce-
den ese marco, para abarcar también los derechos subjetivos emanados del orden
natural o de los principios que componen el derecho natural (tal como lo hemos es-
tudiado en la unidad I1).
No nos pasa inadvertida la dificultad que se genera cada vez que necesitamos
delimitar el derecho humano. Sucede que se trata de un concepto muy amplio, den-
tro del cual es dable incluir una extensa gama de derechos subjetivos.
De cualquier modo, y precisamente por ese motivo, la cuestión de los derechos
humanos ha sobrepasado la frontera de los Estados y es considerada de interés co-
mún para la humanidad, es decir. se ha producido una suerte de internalización de todo
aquello que está vinculado con los derechos humanos (11).
Esto ha significado que los Estados dejaron de ser los únicos protagonistas del
derecho internacional y que, por lo tanto, el hombre se ha convertido en un impor-
tante actor de esa rama del ordenamiento jurídico.
Corresponde, así, estudiar cuál ha sido la importancia que históricamente se
asignó a los derechos humanos y cuál la que tiene actualmente.
La aparición del cristianismo en el mundo dio un gran impulso a todo aquello
que se refería a la dignidad de los hombres y a sus derechos innatos. Toda la doctri-
na de la iglesia cristiana se desarrolló en derredor de estos postulados.
Este reconocimiento de los derechos del hombre se consolidó hacia fines del
siglo XVIII, cuando el concepto de "limitación al poder absoluto de los monarcas"
tuvo por contrapartida al engrosamiento de las libertades individuales.
Reflejo de esto resultó ser, por ejemplo, la Declaración de los Derechos Huma-
nos efectuada en ocasión de dictarse la Constitución francesa de 1791.
No obstante, era una cuestión interna de cada país reconocer o no esos derechos
y libertades. El tema no estaba aún intemalizado. Entonces si, por ejemplo en algu-
(11) AMA DEO, MARlO, Política internacional, Ed. Instituto Argentino de Cultura Hispánica, Buenos
Aires, 1970, pág. 411.
UNiDAD X/II- LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES 359
nos Estados, se suprimía la esclavitud, era ello un tema interno, que no impedía la
existencia de la servidumbre en un Estado vecino.
Debieron transcurrir muchos años para que esta posición se modifique. Recién
a mediados de este siglo, concretamente en 1948, las Naciones Unidas, u Organiza-
ción de las Naciones Unidas (organismo internacional creado apenas finalizada la
Segunda Guerra Mundial por los países aliados) dictó la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.
Al tener esta declaración carácter de universal, evidentemente tornaba obliga-
torio, por lo menos, para los países signatarios, el respeto a los derechos humanos.
De cualquier modo, muchos de los países firmantes de la declaración siguieron
considerando que el tema de los derechos humanos era interno y que, por lo tanto,
las Naciones Unidas no tenían atribuciones para adoptar medidas contra los Estados
miembros que no cumplieran con las disposiciones contenidas en aquélla.
Actualmente, todos los paíse;:; integrantes de las Naciones Unidas entienden que
los derechos humanos son principios de validez universal y que el organismo está
facultado para intervenir cuando algunos de ellos no cumplen con las normas por él
dispuestas. Digamos, por ejempltJ, que el art. 41 de la Carta Organizativa de las Na-
ciones Unidas enumera algunas de las posibles medidas que podría adoptar con al- .
gún miembro díscolo, como instar a los otros integrantes de la organización para que
interrumpan total o parcialmente las relaciones de cualquier tipo con dicho Estado,
o para que rompan relaciones diplomáticas.
La concientización que la comunidad internacional desarrolló acerca de los
derechos humanos fue la base sobre la cual comenzó a tejerse toda una red de pro-
tección interestatal de los mismos. Es ésta la cuestión que debemos estudiar a la luz
del. título que estamos analizando; preguntarnos, en definitiva, cómo se estructura
internacionalmente la protección de los derechos humanos.
Como primera medida, y a modo de generalización, debemos señalar que des-
de que el derecho internacional público ha incluido en su campo al estudio de los
derechos y las libertades del hombre, ha dado origen a una rama que recibe el nom-
bre de "derecho internacional de los derechos humanos" ( 2 ). Esto nos permite veri-
ficar la existencia de una red normativa, cuyo fin es dar protección a los mismos.
El punto de partida tal vez debamos situarlo en 1948, año en el que, como ade-
lantáramos, tuvo origen la Organización de las Naciones Unidas.
(12) BlDART CAMPOS, op. cit. en nota (8), t. III, pág. 280.
Ese año tuvieron lugar dos fundamentales declaraciones:

1. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, emi-
tida en la IX Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá,
Colombia.
2. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, emitida por la
Asamblea General de las Naciones Unidas.
Estas dos declaraciones han sido recogidas por el constituyente reformador de
1994 e incorporadas en nuestra Constitución Nacional Gunto con otros tratados in-
ternacionales de derechos humanos) con "jerarquía constitucional", expresión confusa
cuya interpretación evitaremos abordar ahora, en tanto es ello un tema que forma parte
del contenido de la unidad XI.
De allí en adelante, fue engrosándose el tejido protector internacional de los
derechos humanos, a raíz de la celebración de distintos tratados (a los que la Argen-
tina fue adhiriendo, en general, una vez retornada la democracia ellO de diciembre
de 1983), a algunos de los cuales, con la reforma constitucional de 1994, también se
les asignó jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo, de la Constitu-
ción Nacional).
3. LA CONVENCION AMERICANA SOBRE

DERECHOS HUMANOS
Por la extensión de esta obra, nos sería imposible abordar el estudio de cada uno
de los referidos tratados, pero consideramos necesario detenernos en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, más conocida con el nombre de "Pacto de San
José de Costa Rica" (por haber sido suscripto en la ciudad de San José, ubicada en
Costa Rica).
Esta convención tuvo lugar el 22 de noviembre de 1969, habiendo la Argenti-
na adherido a ella por la ley de marzo de 1984 y ratificado por el Poder Ejecutivo
Nacional en setiembre de ese mismo año, oportunidad en la cual se dispuso que "el
presente pacto se interpretará en concordancia con los principios y cláusulas de la
Constitución Nacional" (conf. "Instrumento de ratificación").
Este pacto tiene carácter regional (abarca el ámbito americano) y comprende una
serie de derechos (humanos), para cuya tutela y protección se creó una jurisdicción
supraestatal (es decir, órganos supraestatales), que la Argentina, por haberlo ratificado,
ha aceptado.
Nosotros, a continuación, intentaremos:
Primero: reflejar la estructura básica del pacto, mostrando al lector cuáles

son sus partes.
Segundo: detenernos en aquella parte de la convención que se vincula con
los medios de protección (es decir, nos referiremos a los órganos supraes-
tatales a los que aludíamos en el punto anterior).
Tercero: efectuar una breve referencia acerca de la firma del tratado y su
ratificaci6n por nuestro país.
3,1. ESTRUCTURA DEL PACTO
PREAMBULO
PRIMERA PARTE: DEBERES de los ESTADOS y DERECHOS
PROTEGIDOS .
Capítulo l. Obligación de respetar los derechos.
Capítulo 11. Derechos civiles y políticos.
Capítulo 111. Derechos económicos, sociales y culturales.
Capitulo IV. Suspensión de garantfas, interpretación y aplicación.
Capítulo V. Deberes de las personas.
SEGUNDA PARTE: MEDIOS DE PROTECCION
Capítulo VI. Organos competentes.
Capítulo VII. Comisión interamericana.
Capitulo VIII. Corte interamericana.
Capítulo IX. Disposiciones comunes.
TERCERA PARTE
Capítulo X. Firma, ratificación, reserva, enmienda, protocolo y denun-
cia.
Capítulo XI. Disposiciones transitorias.
3,2. MEDIOS DE PROTECCION (ORGANOS)
El arto 33 del Pacto de San José de Costa Rica indica que, para conocer en los
asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los
Estados partes en la convención, son competentes:
a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos;

b) la Corte Iuteramericana de Derechos Humanos.
No efectuaremos el análisis de los cuarenta artículos a 10 largo de los cuales se
regula el funcionamiento de estos organismos, pero sí nos concentraremos en algu-
nas cuestiones puntuales.
a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Es'Un organismo que se compone de siete miembros que deberán poseer "una
alta autoridad moral" y una "reconocida versación en materia de derechos humanos"
(art. 34, Pacto de San José de Costa Rica).
La principal función del ente es "promover la observancia y defensa de los
derechos humanos", para lo cual se podrán formular recomendaciones a los gobier-
nos de los Estados miembros, en punto a la adopción de medidas tendientes a la pre-
servación de los derechos humanos, atender las consultas que al respecto planteen los
Estados miembros, pedir informes acerca del cumplimiento por parte de aquéllos
sobre las medidas que se adoptan en cuanto a la protección de los derechos huma-
nos, etc: (art. 41, Pacto de San José de Costa Rica).
Asimismo, el arto 44 dispone que cualquier persona, grupos de personas o en-
tidades no gubernamentales legalmente reconocidos, residentes en cualquiera de los -
Estados miembros, pueden presentar, ante la comisión, denuncias por violación a los
derechos humanos por parte del Estado al cual pertenecen. También puede efectuar
dicha denuncia un Estado con respecto a violaciones a los derechos humanos perpe-
tradas por otro Estado parte.
La comisión recepciona las denuncias, siempre y cuando reúna las condiciones
dispuestas por el arto 45:
Que previamente se hayan agotado, por el denunciante, todos los recursos
internos en el país del que emane la denuncia.
Que la misma se lleve a cabo dentro del plazo de seis meses a partir de la
fecha en la que el presunto lesionado haya sido notificado de la decisión
definitiva que lo perjudica.
Que la denuncia contenga nombre, nacionalidad, profesión, domicilio y
firma de la persona o personas peticionantes.
Cumplidos estos recaudos y declarada admisible la denuncia, la comisión con-
tinúa con los siguientes pasos:
Primero: solicita informes al gobierno del Estado denunciado.
Segundo: recibidos los informes indicados, o transcurrido el plazo prees-

tipulado para proporcionarlos, la comisión verificará si subsisten los mo-
tivos en los que se funda la denuncia.' Si han cesado, manda a archivar las
actuaciones. Si aún existen, se investiga el asunto hasta esclarecerlo, de-
biendo contar para ello con la colaboración del Estado requerido.
Durante la investigación, la comisión intentará arribar a una solución amis-
tosa entre las partes, siempre sobre la base del respeto y reconocimiento de
los derechos humanos a los que se intenta proteger.
Tercero: finalizada la investigación, la comisión redactará un informe ex-
poniendo los hechos y volcando las conclusiones, el que será notificado a
todos los Estados interesados, los cuales deben mantenerlo en secreto (art~
50, Pacto de San José de Costa Rica).
Cuarto: si en un plazo de tres meses contados desde que se remitieron los
informes a los Estados interesados, la cuestión no fue solucionada o some-
tida a consideración de la Corte Internacional de Derechos Humanos (ya
sea por la comisión o por el Estado investigado), aquélla hará las recomen-
daciones pertinentes, intimando nuevamente a este último para que en un
plazo determinado (que fijará la comisión) adopte medidas tendientes a
poner fin a la cuestión planteada, bajo apercibimiento de publicar el infor- .
me al que se refiere el art. 50.
b) Corte Interamericana de Derechos Humanos
Es éste un organismo compuesto por siete jueces, los que deberán reunir las
mismas características que los miembros de la comisión (esto es, una alta autoridad
moral y una reconocida trayectoria en materia de derechos humanos). Pero, además,
deberán reunir los requisitos exigidos por el Estado que los proponga como candida-
tos, para ser integrantes de su máximo tribunal de justicia.
En el caso de la Argentina, un candidato deberá estar en condiciones de ser juez
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para lo cual, según el arto 111 de la
Constitución Nacional, deberá ser abogado, con ocho años de ejercicio, y reunir los
requisitos exigidos a los senadores nacionales (concretamente, tener treinta años de
edad y seis años de ciudadanía en ejercicio).
Estos jueces durarán en su cargo un período de seis años, y pueden ser reelec-
tos una sola vez.
Si a la Corte le corresponde entender en un asunto en el que está involucrado
un Estado del que alguno de los jueces es nacional, el magistrado involucrado podrá
también tomar participación en la cuestión. Pero si se trata un tema que comprende
a dos Estados miembros, el otro Estado (del que el magistrado no es nacional) podrá
designar un juez ad hoc para contrarrestar la influencia que eventualmente pudiera

ejercer la participación del juez nacional de uno de los Estados involucrados.
El arto 61 del pacto dispone que sólo los Estados partes del mismo y la comi-
sión están facultados para someter un caso a la decisión de la Corte. Pero para que
ésta pueda intervenir, será menester haber agotado las instancias descriptas en el punto
a) ante la comisión.
El trámite ante la Corte se inicia con la presentación que efectúan la comisión
o alguno de los Estados partes que haya aceptado su competencia. Pero no tienen
acceso a ella los particulares (como en cambio sí lo tienen a la comisión).
Cuando la Corte, después de tomar debida intervención, considera que efecti-
vamente existió una violación de algún derecho humano, puede disponer que se ga-
rantice al lesionado el ejercicio y goce del derecho vulnerado, y hasta que se indem-
nice al perjudicado.
En este sentido, señala el art. 67 que el fallo de la Corte es definitivo e inape-
lable, así como que en caso de desacuerdo, y a pedido de parte interesada (el cual
deberá efectuarse dentro de los noventa días de dictada la resolución), aquélla acla-
rará e interpretará el fallo emitido.
Por su parte, los Estados miembros se comprometen a cumplir con las decisio-
nes de la Corte, y cuando ésta disponga un resarcimiento económico, se podrá eje-
cutar el decisorio conforme al procedimiento interno vigente para la ejecución de
sentencias contra el Estado.
3.3. FIRMA Y RATIFICACION DEL PACTO
La tercera parte del Pacto de San José de Costa Rica se refiere a lo concerniente
a la firma y la ratificación del mismo.
Al respecto, el art. 74 dice:
"Esta convención queda abierta a la firma y a la ratificación o adhesión
de todo Estado miembro de la Organización de los Estados America-
nos.
la ratificación de esta convención o la adhesión a la misma se efectuará
mediante el depósito de un instrumento de ratificación o de adhesión en
la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Tan
pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumen-
tos de ratificación o adhesión, la convención entrará en vigor. Respecto
a todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la con-
vención entrará en vigor en la fecha del depósito de su instrumento de
ratificación o adhesión.
UNIDAD XIlI- LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES 365
El secretario general informará a todos 10$ Estados miembros de la orga-
nización de la entrada en vigor de la convención."
Nosotros consideramos adecuado, en función de lo allí expuesto, transcribir los
términos de la ley 23.054 (sancionada por el Congreso argentino el 1/3/84, promul-
gada por el Poder Ejecutivo el 19/3/84 y publicada en el Boletín Oficial el 27/3/84),
en virtud de la cual se aprueba dicho pacto:
"Art. 12 - Apruébase la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos llamada Pacto de San José de Costa Rica, firmada en la ciudad de
San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, cuyo texto forma parte
de la presente ley.
Art. 22 - Reconócese la competencia de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o
aplicación de esta convención, bajo condiciones de reciprocidad."
Por último, el Instrumento de Ratificación depositado por el gobierno argen-
tino el 5/9/84 expresa lo siguiente:
"RAUL RICARDO ALFONSIN, presidente de la Nación Argentina.
POR CUANTO:
Por ley 23.054, sancionada el 1º de marzo de 1984 y promulgada el 19

del mismo mes y año, ha sido aprobada la Convención Americana sobre
Derechos Humanos llamada Pacto dé' San José de Costa Rica, firmada
en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969.
POR TANTO:
Ratifico en nombre y representación del gobierno argentino la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos.
Reconozco la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiem-
po indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad, sobre los casos
relativos a la interpretación o aplicación de la citada convención, con la
reserva parcial y teniendo en cuenta las declaraciones interpretativas que
se consignan en el documento anexo.
Se deja constancia, asimismo, que las obligaciones contraídas en virtud
de la convención sólo tendrán efectos con relación a hechos acaecidos
con posterioridad a la ratificación del mencionado instrumento.
El presente pacto se interpretará en concordancia con los principios y cláu-
sulas de la Constitución Nacional vigente o con los que resultaren de re-
formas hechas en virtud de ella. .
En fe de lo expuesto, firmo el presente Instrumento de Ratificación auto-

rizado con el sello de la República y refrendado por el señor ministro de
Relaciones Exteriores y Culto, licenciado DANTE MARIO CAPUTO.
Dado en la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a
los catorce días del mes de agosto del año mil novecientos ochenta y
cuatro."
. Por lo tanto, la protección y el resguardo de aquello que denominamos "dere-
chos humanos" exigen un esfuerzo por parte de las autoridades de cada Estado y,
también, unesfuerzo internacional de todos los Estados en forma conjunta, motivo
por el cual resultan ser tan importantes estos organismos supraestatales que hemos
analizado.
Unidad XIV
límites de los derechos
por DANIEL O. RUIZ y ALEJANDRO F. CAPATO
l. Restricciones de los derechos. 2. Principio de razonabilidad. Art. 28

de lo Constitución. 3. Principio de legalidad. Art. 19, segundo pórrafo,
de lo Constitución. 4. Poder de policía. 5. Emergencia e Institutos de
emergencia. 6. Estado de sitio. Doctrino V Jurisprudencia. 7. Los decretos
de necesidad V urgencia en lo Constitución.
1. RESTRICCIONES DE LOS DERECHOS
Ninguno de los derechos individuales reconocidos por la Constitución puede ser

ejercido en forma absoluta. Esto implica que todos y cada uno de ellos son suscepti-
bles de ser limitados, pero por medio de la ley.
Esa potestad de limitación es lo que se conoce como "reglamentación de los
derechos" y no puede ser ejercida por el poder público de manera arbitraria, es de-
cir, de tal forma que torne ineficaz el derecho o las libertades que protege la propia _
Constitución.
Es en bien de la propia organización social que se establece esta facultad,
puesto que, los derechos individuales, en un país donde la libertad civil esté eficaz-
mente garantizada y no sea permitido el libertinaje, deben estar ineludiblemente
sujetos a limitaciones. "Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial."
(C.S.I.N., in re, Ercolano, Agustín c. Lanteri Renshaw, J., Fallos, 136: 161.)
De allí que los constituyentes de 1853 hayan establecido una fórmula en el arto
14 de la Constitución que consagra este principio de la restricción legal de los dere-
chos. La norma es clara y dispone que todos los habitantes de la Nación gozan de los
derechos allí enumerados, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.
2. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.
ART. 28 DE LA CONSTITUCION
Es posible que en esa tarea reglamentaria de los derechos individuales ellegis-

lador pueda incurrir en desvíos que hasta pueden llegar al abuso, frustrando el dere-
cho que la Constitución reconoce. Por este motivo, y para evitar que se incurra en una
situación como la descripta, se ha establecido una directiva cuyo destinatario direc-
to es el C~ngreso de la Nación, que dice:
" .. .los principios, garantfas y derechos reconocidos en los anteriores artí-

culos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio"
(art. 28).
¿Qué significa "reglamentar" un derecho de índole constitucional? Significa
supeditar el ejercicio de ese derecho a un criterio razonable; en modo alguno impli-
ca cercenar o suprimir el ejercicio del derecho respectivo. La reglamentación de un
derecho supone, pues, el ejercicio de ese derecho. La pérdida de éste, dispuesta por
una ley reglamentaria, excede los límites conceptuales de lo que ha de entenderse
constitucionalmente por reglamentación. Tal es el sentido del arto 28 de la Constitu-
ción Nacional (1).
El principio de razonabilidad implica ni más ni menos que un límite a ese po-
der reglamentario del Congreso. Tal poder no debe ser ejercido de manera irrazona-
ble, arbitraria: 10 razonable es lo opuesto a lo arbitrario.
Surge entonces el interrogante de qué se entiende por lo razonable. Para respon-
derlo, recurrimos a los términos utilizados por la Corte Suprema de Justicia en va-
rias causas en las que le tocó decidir cuando estuvo en cuestión este poder reglamen-
tario. Dijo el tribunal que la razonabilidad consiste en:
"...Ia adecuación de los medios utilizados por el legislador a la obtención de
los fines que determinan la medida, a efectos de que tales medios no apa-
rezcan como infundados o arbitrarios, es decir, no proporcionados a las cir-
cunstancias que los motivan y a los fines que se procura alcanzar con ellos".
Hay, como vemos, una relación de medios y fines. Los medios elegidos por el
Congreso deben ser proporcionados a los fines que se propuso conseguir, y corres-
ponderá al Poder Judicial decidir si es o no admisible la consiguiente restricción de
los derechos individuales afectados.
JUAN FRANCISCO LINARES entiende:
" ... razonabilidad, en sentido estricto, equivale a justicia. [... ] A veces una
ley podría establecer prestaciones disparatadas. Por ejemplo, si una ley
dispusiera que para evitar la difusión del paludismo deben cerrarse los
teatros, cines e iglesias, pese a que esa enfermedad no se contagia di-
rectamente de persona a persona. Ella sería técnicamente irracional o
irrazonable y, por ese solo hecho. sería también jurídicamente irrazona-
ble. Tendría fundamento de existencia pero no de verdad, razonabilidad
o justicia en sentido estricto".
Este autor se refiere también a la razonabilidad en sentido lato, y sostiene que
no sólo las leyes deben llevar consigo el sentido de justicia -razonabilidad- seña-
(1) MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. IV, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1975, pág. 672.
UNIDAD XIV - LIMITES DE LOS DERECHOS 371
lado, sino que también las sentencias de los jueces y los actos administrativos deben
contenerlo (2).
Pero no siempre resulta sencillo establecer el límite entre la razonable restric-
ción y la ilegítima supresión de un derecho. Por ejemplo, en el caso de las leyes de
emergencia que prorrogan las locaciones de los inmuebles con el objeto de atenuar
el problema de la escasez de viviendas, no es fácil detectar si cercenan o no el dere-
cho de propiedad del dueño del inmueble afectado.
La jurisprudencia de la Corte Suprema registra casos donde se decidió que el
poder reglamentario era procedente por ser razonable y otros casos en los que se
sostuvo que era irrazonable. Veamos. Se declaró razonable una ley de la provincia
de Buenos Aires que disponía la clausura de los saladeros situados en el Riachuelo
de Barracas, debido al peligro que significaba para la salud pública la actividad de
los mismos. En esa oportunidad, la Corte Suprema sostuvo que:
"... Ios saladeristas de Barracas no pueden por co;-¡siguiente invocar ese
permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se les con-
cedió bajo la condición implícita de no ser nocivo a los intereses genera-
les de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adqui-
rido de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muer-
te y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con
el ejercicio de una profesión o de una industria" (C.S.J.N., Saladeristas
Podestá y otros c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios, mayo
de 1887, Fallos, 31 :273).
En otro importante fallo -de ] 960- la Corte declaró razonables las disposi-
ciones de la ley 14.226 que imponía a los propietarios de salas cinematográficas la
obligación de incluir espectáculos artísticos vivos de variedades en los programas de
sus salas, con el fin de asegurar adecuados niveles de ocupación a las personas que
se dedicaban a la representación de ese tipo de números, debido a la escasez de sa-
las teatrales.
Nuestro máximo tribunal sostuvo en ese caso:
"... no es una novedad la imposición legal de cargas que no son impues-
tos ni tasas, de la que sería un ejemplo la derivada de la ley 14.226 para
los empresarios de las salas de cinematógrafo, cuya constitucionalidad
estaría condicionada, por una parte, a la circunstancia de que los dere-
chos afectados fueran respetados en su sustancia y, por la otra, a la ade-
cuación de las restricciones que se les impone, a las necesidades y fines
públicos que los justifican, de manera que no aparezcan infundadas o
arbitrarias, sino razonables, esto es, proporcionadas a las circunstancias
que las originan y a los fines que se procura alcanzar con ellas. [... ] Que
(2) LINARES, JUAN FRANCISCO, Razonabilidad de las leyes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1970, pág. 109.
es lícito aseverar que las obligaciones de la naturaleza de las señaladas

no contrarían, por vía de principio, ninguna garantía o derecho constitu-
cional, en tanto representan medios válidos de actuación del poder de
policía".
En otro considerando, dice:
"Es preciso tener en cuenta, asimismo, que las obligaciones legales su-
jetas a controversia se impusieron a los empresarios de salas cinemato-
gráficas debido a «la carencia de suficientes salas de teatro», hecho que
es público y notorio, que fue expresamente aducido en el debate legisla-
tivo y que acredita la razonabilidad de la restricción cuestionada, tanto más
cuanto que es innegable la afinidad de las actividades teatrales y cinema-
tográficas. [... ] Que, finalmente, esta Corte ha admitido reiteradamente el
principio de la presunción de la constitucionalidad de las leyes, lo que,
naturalmente, supone la de su razonabilidad. [... ] Las obligaciones que la
ley 14.226 impone al recurrente son válidas, por no lesionar las garantías
constitucionales invocadas, de propiedad y de comerciar, y ejercer toda
industria lícita." (C.S.J.N., in re, Callao -Cine-s/interpone recurso jerár-
quico c. resolución de la Dirección Nacional de Servicio de Empleo, Ju-
risprudencia Argentina, t. 1960-V, pág. 403.)
En sentido contrario, se consideró irrazonable la ley orgánica de municipalida- ..
des de la provincia de Mendoza, en virtud de la cual los hospitales y sanatorios par-
ticulares debían instalarse en los suburbios del municipio, y los que en ese entonces
existieren en el centro de la ciudad debían proceder a su traslado dentro del término
de treinta días.
La ley no distinguía entre establecimientos o sanatorios de enfermedades con-
tagiosas y no contagiosas. La Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma, dis-
poniendo que se dejara sin efecto el traslado del sanatorio de propiedad de los acto-
res --en el que no se brindaba atención a enfermos infecciosos- por cuanto en ella
no se distinguía de manera razonable entre el destino de los sanatorios o la clase de
enfermos que éstos recibían, quedando comprendidos también en la disposición le-
gal todos los sanatorios que atendían a personas que padecían enfermedades no con-
tagiosas y cuya permanencia en el centro del municipio no ponía en peligro la salud
de la población CCS.J.N., Canale, Zacarías y otros c. Provincia de Mendoza, diciem-
bre de 1913, Fallos, 118:278).
Decidir si en un caso específico se respetó el principio de razonabilidad cons-
tituye una cuestión de hecho, en la que el juez que interpreta la norma deberá resol-
ver por una cuestión de recto juicio y de sana crítica.
"La valoración de razonabilidad se determina sobre la base de la propor-
ción que exista entre los motivos y fines de la ley frente a los medios (obli-
gaciones) que ella impone a los particulares. Es obvio que esa pondera-
ción no es matemática ni inmutable y que debe hacerse sobre la base de
datos objetivos, como la opinión pública y jurídica vigente en la comunidad

sobre el tema de la ley, y también mediante la utilización de factores sub-
jetivos del intérprete, como son su sensibilidad jurídica, sus ideas acerca
de! régimen jurídico deseable, el conocimiento real que se tenga sobre la
situación social de su país, etc. Por eso, la estimación de razonabilidad,
que no es otra cosa que la valoración de justicia hecha como un ejercicio
de la prudencia política y jurídica, es siempre una cuestión opinable." (3)
3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. ART. 19, SEGUNDO

PARRAFO, DE LA CONSTITUCION
Como consecuencia de los postulados liberales que inspiraron a los fundado-

res de nuestra Nación, y reafirmando los propósitos de protección de los derechos
individuales frente a los actos del poder, el arto 19 de nuestra Constitución dispone:
"Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni pri-
vado de lo que ella no prohíbe". Esto es lo que se conoce como "principio de legali-
dad", del cual se desprenden dos enunciados fundamentales:
l. Que el Congreso de la Nación es el único órgano del Estado habilitado
constitucionalmente para restringir el espacio de libertad de los individuos,
siempre y cuando lo haga mediante una ley en sentido formal.
Esto no significa que los otros dos poderes -Ejecutivo y Judicial- no pue-
dan imponer, mediante sus actos (decreto y sentencia), normas de conduc-
ta en sentido abstracto; pueden hacerlo, pero respetando los contenidos de
ll
la ley, pues, en la "pirámide jurídica del Estado, aquéllos se encuentran en
un rango inferior a ésta.
2. La regla general es la libertad del individuo para actuar: se puede hacer todo
10 que no está expresamente prohibido. En consecuencia, la excepción, es
decir, la prohibición, siempre debe provenir de un acto del Congreso.
4. PODER DE POLICIA
4,1. CONCEPTO
Como se dijo anteriormente, la reglamentación de los derechos individuales es

necesaria en una comunidad civilizada.
(3) LINARES, op. cit. en nota (2).

"Esta potestad de restringir la libertad de los individuos con el fin de con-

servar la armonía de todos, de establecer reglas de buena conducta, cal-
culadas para evitar conflictos entre ellos, se designa con el nombre de
«poder de policía ... En nuestro derecho constitucional esa autoridad o po-
der es, además, inherente a los gobiernos que él establece, como una
consecuencia de la misión de proteger la vida, la propiedad, la seguridad,
la moralidad y la salud de los habitantes; y pertenece al gobierno local,
sea de la Nación o de las provincias, como parte del derecho político de
todo el pueblo argentino." (4)
La doctrina entiende que "policía" y "poder de policía" son dos conceptos di-
ferentes. El primero alude a la actividad o función administrativa que tiene por ob-
jeto la protección de la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas, en tanto que
poder de policía es una potestad constitucional otorgada al órgano legislativo a fin
de que éste reglamente el ejercicio de los derechos de los habitantes.
4,2. ALCANCE
Existen dos criterios diferentes en lo que hace al alcance o extensión de esta facul-
tad reglamentaria de los derechos individuales. Uno es restringido, yel otro, amplio:-
1. El primero es el que se conoce como criterio "europeo" y se caracteriza por
legitimar las restricciones a los derechos únicamente por razones de segu-
ridad, salubridad, moralidad e higiene públicas.
2. El criterio amplio es el llamado "americano" y permite que los derechos sean
reglamentados en función de cualquier objetivo que persiga el bienestar ge-
neral de la comunidad. Esta concepción termina confundiendo el poder de
policía con el fin último del Estado, que es el de lograr el bienestar gene-
ral de la población.
Con la aplicación del criterio restringido, se puede determinar fácilmente cuándo
una norma reglamentaria es ilegítima, ya que bastará analizar si la restricción del
derecho se limita a alguno de los tres motivos señalados en el apartado anterior. En
cambio, con el criterio americano, esa objetividad se pierde, ya que el concepto de
bienestar general como parámetro de legitimidad es mucho más elástico, impreciso,
y entonces, cualquier motivo que a criterio de legislador apunte a conseguir ese bien-
estar legitimará cualquier restricción a los derechos. Aunque, sin perjuicio de esta afir-
mación, vale la pena tener presente en este caso lo dicho en otros párrafos respecto
del principio de razonabilidad.
(4) GONZALEZ, JOAQUIN V., Manual de la Constitución argentina, Universidad Nacional de Córdo-
ba, C6rdoba, 1964, pág. 89.
al Jurisprudencia de la Corte Suprema
La jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de justicia ha sido cambiante

respecto de la extensión del concepto de poder de policía.
En el siglo pasado, en dos causas de gran repercusión pública, la Corte sostu-
vo el criterio restringido. En una de ellas, denegando el permiso para instalar espec-
táculos de corridas de toros, sostuvo que ese tipo de actividad afectaba la moral pú-
blica y los sentimientos generalizados de la población (C.S.I.N., Empresa Plaza de
Toros c. Provincia de Buenos Aires, Fallos, 7:150). En la otra, Saladeristas Podestá
y otros ... , citada anteriormente, la Corte afirmó que nadie puede tener derechos ad-
quiridos a comprometer la salud de la población.
En este siglo, en 1903, la Corte se expidió en un caso relacionado con una ley
provincial. En la provincia de Tucumán se dictó en 1902 una ley que disponía un tope
máximo de toneladas de azúcar a producir por parte de las empresas azucareras. Las
que sobrepasaran ese cupo debían pagar a la provincia un impuesto -calculado so-
bre el excedente-, el que imposibilitaba luego a las empresas el comercio de azú-
car producido más allá del cupo establecido a cada una de ellas.
La Corte sostuvo lo siguiente:
"... es evidente que si una ley de carácter reglamentario no puede ni debe
constitucionalmente alterar el derecho que está llamada a reglamentar, es
porque debe conservar incólume y en su integridad ese derecho, lo que
vale decir que no debe ni puede degradarlo y mucho menos extinguirlo en
todo o en parte. [... ] no hay ni se alega que haya, en la elaboración del
azúcar o en la forma de llevarla a cabo, nada contrario al buen orden,
moralidad, higiene o bienestar de la provincia" (C.S.J.N., in re, Híferet, C.
c. Provincia de Tucumán, Fallos, 98:20).
Hasta 1992, la Corte continuó aplicando este criterio -restringido- en el fun-
damento de sus decisiones. Pero luego hay un cambio en el enfoque de la problemá-
tica en análisis, y recurre al otro criterio mencionado, ampliando de esa forma el al-
cance del poder de policía.
Es con las causas Ercolano, Cine Callao -ya citadas- y con otras más que
se produce ese cambio. El criterio anterior -europeo- fue compatible con ellla-
mado "Estado gendarme" o Estado vigilante de los derechos individuales, propio
de la concepción liberal del constitucionalismo clásico del siglo XIX, en el cual el
espacio de poder de los órganos de gobierno es acotado, en beneficio de la liber-
tad del individuo.
Con el advenimiento del Estado de bienestar, se amplía ese espacio de poder,
nace el Estado intervencionista, empresario, y, en consecuencia, la concepción del
alcance del poder de policía también es más amplia.
En Ercolano, se cuestionaba la constitucionalidad de una ley de emergencia

habitacional, que prorrogaba los plazos de los contratos de locación de inmuebles
urbanos y una rebaja del monto de los alquileres a partir de una fecha que determi-
naba la misma ley. Si la Corte hubiese aplicado el criterio restringido, habría decla-
rado la inconstitucionalidad de la ley. Pero como admite la intervención del Estado
en la regulación de cuestiones con contenidos económicos, y habida cuenta de la si-
tuación de emergencia que invoca el legislador, se admite la validez constitucional
de la norma.
Si bien se reconoce en el fallo la importancia de la existencia del sistema de
mercado -la vigencia de la ley de la oferta y la demanda-, dispone uno de sus
considerandos:
"... Ia protección de los intereses económicos constituye para el Estado una
obligación de carácter tan primario y tan ineludible como lo son la defen-
sa de la seguridad, la salud y la moralidad."
Pero, según la propia Corte, para que sea legítima esta intervención del Estado
deben darse dos condiciones fundamentales: que exista una situación de emergencia
y que haya un notorio interés público.
En Cine Callao --citado en el punto 2- la Corte Suprema de Justicia, en re-"
lación con el tópico que nos ocupa, dijo:
"... esta Corte, luego de haber abandonado la circunscripta concepción del
poder de policía expuesta en antiguos pronunciamientos (Fallos, 7:150,
98:20 y 101:126), para acoger la tesis amplia y plena aceptada desde el
siglo pasado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados
Unidos (Barbier v. Connolly, 113, US, 27), declaró que dentro de los ob-
jetos propios de aquel poder ha de estimarse comprendida -junto a la
seguridad, la moralidad y la salubridad públicas-Ia defensa y promoción
de los intereses económicos de 1a colectividad".
En la causa CAVIC c. Maurín y Cía. de 1970, donde se cuestionaba una ley de
la provincia de San Juan que regulaba la actividad de los productores vitivinícolas,
la Corte se expidió en el mismo sentido:
"... en lo que atañe al criterio con que debe ser interpretada la Constitu-
ción Nacional, esa interpretación debe hacerse de manera que sus limi-
taciones no lleguen a trabar el eficaz ejercicio de los poderes atribuidos
al Estado, a efecto del cumplimiento de sus fines del modo más benefi-
cioso para la comunidad, por lo que se ha reconocido de antiguo la fa-
cultad de aquél para intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio
de ciertas actividades a efecto de restringirlo, encauzarlo, en la medida
que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el or-
den público y aun los intereses económicos de la colectividad" (Fallos,
277:158).
4,3. A QUIEN CORRESPONDE EL EJERCICIO

DEL PODER DE POLICIA
Esta cuestión surge de los términos de los artículos de la Constitución que re-
parten las competencias entre las provincias y la Nación. En este sentido, debemos
tener presente en primer lugar la regla general del arto 121 (anterior 104):
"Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitu-
ción al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporación."
La excepción, entonces, corresponde al gobierno federal cuando expresamen-
te se la otorga la Constitución.
La Corte Suprema ha reafirmado en varias ocasiones este principio:
"Dentro del régimen federativo de nuestro sistema institucional, semejante
al de los Estados Unidos de América, el poder de policía corresponde a
las provincias o Estados, y la Nación lo ejerce dentro del territorio de las
mismas sólo cuando expresamente le ha sido conferido o es una forzosa
consecuencia de otras facultades constitucionales. [... ] La doctrina, la le-
gislación y la jurisprudencia argentinas concuerdan con la interpretación
norteamericana: la policía y las funciones que desempeña son de carác-
ter local, conforme al principio de que el gobierno nacional, creado por la
Constitución, es un gobierno de poderes limitados por la delegación que
menciona el arto 104, y nunca se entendió que correspondiese a la Na-
ción intervenir en la vida propia de las provincias para la debida regula-
ción del orden, salud, bienestar, etc., salvo los casos extraordinarios de
los arts. 52 y 62 , Y la jurisdicción superior de esta Corte en los casos del
arto 14 de la ley 48." (C.S.J.N., Fallos, 154:14.)
4,4. LIMITACIONES
Hay quienes sostienen que bajo el rótulo del ejercicio del poder de policía se
pueden disimular un sinnúmero de restricciones ilegítimas a los derechos individuales
y cometerse, por parte de los órganos competentes, violaciones a las garantías consti-
tucionales. Vale en este punto -limitaciones al poder de policía- remitirse a todo lo
dicho sobre los principios de razonabilidad y legalidad de los párrafos anteriores.
5. EMERGENCIA E INSTITUTOS DE EMERGENCIA
La Constitución Nacional prevé que durante su vigencia puedan producirse si-

tuaciones excepcionales que amenacen la continuidad y la estabilidad del orden cons-
titucional.
A estas situaciones extraordinarias -previsibles o no- que no llegan a inte-

rrumpir el orden constitucional, como un golpe de Estado --que la Constitución no
prevé-, se las conoce con el nombre de "emergencias constitucionales",
GARCIA PELA YO caracteriza a estas situaciones como singulares, originales o
imprevisibles.
BIDART CAMPOS señala que su carácter excepcional proviene no tanto de la ra-
reza del fenómeno o episodio, sino que, por más repetido que resulte, se 10 conside-
ra patológico dentro del orden previsto por la Constitución, Por eso siempre se lo
reputa peligroso, se procura frente o contra él la defensa de una seguridad jurídica y
se hace valer la doctrina del estado de necesidad.
WERNER GOLDSCHMIDT dice que si un peligro amenaza a una comunidad perfecta
como tal, la comunidad amenazada organiza su defensa, y la organización de la de-
fensa puede exponer a partes de ella al peligro de cobijar del mismo a otras. Una
guerra amenaza a toda la comunidad, y toda la comunidad se defiende según las ins-
trucciones de los que tienen el mando sobre ella. No se sacrifica sacrificando a par-
tes suyas.
Dicha hipótesis anticipa el alcance del estado de necesidad pública.
Semánticamente, "emergencia" es ocurrencia o accidente, que sobreviene cuan-
do proviene de otra cosa; lo que tiene principio o nace de otra cosa. En el ámbito del
derecho, siguiendo su significado gramatical, la palabra "emergencia" tiene distintos
alcances. Alude siempre a estados, históricamente ciertos o simplemente posibles, que
se caracterizan por su excepcionalidad o necesidad ante 10 inusitado o insólito. De allí
su gravedad fáctica y su ínsita transitoriedad, De no ser esencialmente transitorio el
episodio, la emergencia no existe. En tal caso, se estará frente a mutaciones de la
estructura social o de las bases existenciales de la comunidad política que requieren
nueva organización jurídica o cambios radicales desde el ángulo de su derecho fun-
damental.
Pese a lo grave, excepcional y lesivo, la situación de anormalidad debe estar
prevista y regulada corno tal, ya que el gobierno constitucional tiene corno su opuesto
al gobierno despótico.
Recuérdese que los seis golpes de Estado que se produjeron desde 1930 en la
República Argentina no fueron situaciones de emergencia. Las emergencias ame-
nazan, afectan o limitan la vigencia de la Constitución. Los golpes de Estado la
quiebran, la rompen o la anulan. La reforma de 1994 introdujo nuevos derechos y
garantías, sancionando severamente a quienes cometan actos de fuerza y usurpen
funciones contra el orden institucional y el sistema' democrático, estableciendo que
aun durante la realización de esos actos, la Constitución Nacional mantendrá su
imperio.
Las emergencias son variadas; no obstante, podemos clasificarlas en:

a) situaciones de guerra;
b) desórdenes internos o conmoción interior;
c) crisis económicas.
Recuerda FRIEDRICH que una situación extraordinaria es esencialmente un esta-
do de cosas que amenaza la continuidad del mantenimiento del imperio del derecho.
Para superar tal situación de excepción, el derecho público constitucional acude a la
vigencia de normas que se estiman adecuadas para superar el estado extraordinario
que se presente.
Las situaciones son entonces acontecimientos reales o fácticos, como una gue-
rra, una epidemia o un terremoto, en tanto que los institutos de emergencia son las
creaciones del derecho que tienen por finalidad prevenir, contener, atenuar o subsa-
nar una situación de emergencia.
5,1. INSTITUTOS DE EMERGENCIA
Estos institutos, que tienen la finalidad precedentemente señalada, son nume-

rosos y variados en el derecho comparado:
a) estado de guerra;
b) ley marcial;
c) toque de queda;
d) facul tades extraordinarias;
e) suspensión de garantías;
f) estado de sitio;
g) remedios innominados;
h) estado de asamblea.
La emergencia y el instituto de emergencia como causa de la ampliación del
espacio de poder y de la restricción de los derechos han sido utilizados en nuestro país
sin atender a su característica principal de transitoriedad. La emergencia, sobre todo
económica, ha durado más de sesenta años, y desde 1922, cuando se firmó el primer
fallo -Ercolano c. Lantieri de Renshaw- que acepta la emergencia económica, se
ha vivido permanentemente en esa situación.
Como bien señala MIGUEL A. EKMEKDJIAN, se utiliza frecuentemente el argumen-
to de la necesidad de defender la estabilidad del sistema institucional ante una emer-
gencia mediante el uso de poderes excepcionales, para hacer justamente lo contrario,

es decir, afectar o destruir el sistema que se dice defender.
Afirma EKMEKDJIAN que ha sido frecuente en nuestro país, a través de cierta
doctrina y de la propia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, aceptar la
introducción de instituciones extraconstitucionales, para justificar emergencias, sen-
tando precedentes que han desnaturalizado la efectividad constitucional. Así, con
motivo de las emergencias, se han legitimado las llamadas "leyes de alquileres", "de
represión del agio" y los decretos leye!: de los gobierno de jure, todo lo cual ha traÍ-
do aparejado un importante acortamiento del poder estatal. Es bien sabido que las
únicas emergencias que acepta la Constitución Nacional están en el arto 23 de la mis-
ma. Toda otra construcción al margen de dicho texto ha servido para instaurar -en
forma permanente- un régimen de emergencia, mucho más restrictivo, en algunos
aspectos, que el propio estado de sitio.
No obstante 10 señalado, la Corte Suprema de Justicia, además del estado de
sitio, ha sostenido la validez de las leyes de emergencia económica sancionadas por
el Congreso con el fin de superar graves situaciones internas de carácter económico.
Los institutos de emergencia afectan ambas partes de la Constitución Nacional.
La dogmática, porque producen una restricción de las libertades, derechos y garan-
tías, y la órganica, porque acrecientan algunas competencias del poder, reforzando a
uno o varios de los órganos, aunque generalmente el poder que incrementa sus com-
petencias es el Poder Ejecutivo.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que "aunque ia emergencia no pue-
de crear un poder que nunca existió, ella puede proporcionar una razón para el ejer-
cicio de poderes existentes ya gozados". Conforme a ello puede señalarse que:
a) la emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la
Constitución no le reconoce;
b) la emergencia justifica con respecto a los poderes reconocidos un ejercicio
pleno, y a menudo, diverso, del ordinario en consideración iJ la situación
extraordinaria acaecida.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en el caso Cocchia,
Jorge Daniel c. Estado Nacional y otro s/acción de amparo, del 2/12/93, que cabe
tener presente que, en principio, el legislador, de quien no es dable presumi~ la im-
previsión o inconsecuencia, reserve para sí el control y resguardo del interés público
comprometido en la instrumentación de determinadas políticas de emergencia, y no
incumbe a los jueces, en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituir a los otros
poderes del Estado en las funciones que les son propias. En aquellas situaciones oc
grave crisis o de necesidad pública, que obligan al Congreso a la adopción de medi-
das tendientes a salvaguardar los intereses generales, el órgano legislativo puede, sin
violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, sancionar la
legislación indispensable para armonizar los derechos y garantías individuales con las
conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas
garantías corran el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticula-
ción de la economía estatal, el que además, y frente a la grave situación de perturba-
ción social que genera, se manifiesta con capacidad suficiente para dañar a la comu-
nidad nacional toda. Aun en situaciones de grave crisis o de necesidad pública, fren-
te a la invocación de derechos subjetivos o agravios concretos dignos de la tutela
judicial, corresponde a los jueces controlar si los instrumentos jurídicos implemen-
tados por los otros poderes del Estado no son contradictorios con la normativa cons-
titucional.
Consideró, además, la Corte Suprema de Justicia que atento a que los derechos
declarados por la Constitución no son absolutos y están sujetos, en tanto no se los
altere sustancialmente, a las leyes que reglamentan su ejercicio, las limitaciones im-
puestas para superar o atenuar una solución de crisis pueden ser mayores en épocas
de emergencia, pues la obligación de afrontar sus consecuencias justifica ampli<fr
dentro del marco constitucional las facultades atribuidas al legislador, al punto que
la dilación en el pago de créditos y retroactividades puede diferÍrse con la razonabi-
lidad que surge de los temas en examen (Fallos, Femández, Encamación Pilar c.
Secretaría de Seguridad, del 4/5/93).
5.2. PAUTAS DE CONTROL
Al poner en funcionamiento un instituto de emergencia, si bien es necesario

asegurar la eficacia de las medidas a tomar para superar esa situación, también hay
que proteger necesariamente los derechos y garantías que van a ser restringidos. Las
pautas para poder controlar o limitar el ejercicio de las competencias de la emergen-
cia son las siguientes:
1. Declaración de la emergencia y del instituto de emergencia: el gobierno
debe constatar la existencia del hecho o situación de emergencia y decla-
rar el instituto que se pone en funcionamiento. De esta manera, los habi-
tantes pueden tomar conocimiento de la situación y prepararse para la even-
tual restricción de sus derechos.
2. Fundamentación del motivo de la emergencia: no obstante corresponder la
debida fundamentación de los actos estatales en todo gobierno republica-
no, en este caso existe mayor razón para hacerlo. Es necesario para poder
determinar con precisión la relación entre las medidas que se tomen y los
motivos o causas de la emergencia.
3. Extensión territorial y temporal de la medida: se trata de una medida tran-
sitoria, y, además, puede no afectar a todo el territorio, sino a una parte de
él; por ello, es necesario aclarar la zona o el lugar afectados.
4. Subsistencia del funcionamiento de los tres poderes del Estado y la vigen-

cia de la Constitución: recuérdese que ninguna emergencia confiere pode-
res superiores o ajenos a la Constitución.
Además de estas pautas de control y limitación de la emergencia, la Corte Su-
prema de Justicia ha señalado en distintos fallos las condiciones de validez constitu-
cional que deben reunir los institutos y las medidas que se tomen durante la emer-
gencia.
A manera de ejemplo, obsérvese lo determinado en el fallo Angel Russo y otra
c. Delle Donne s/desalojo.
La Corte ha reconocido, en situaciones de emergencia, la constitucionalidad de
las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente con-
venidos por las partes y los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se alte-
re la sustancia de unos y otras, con el fin de proteger el interés público en presencia
de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole.
En estos casos sostiene que el gobierno está facultado para establecer la legislación
que considere conveniente, tanto en situaciones ordinarias como en las de emergen-
cia, con el límite de que la legislación sea razonable y no desconozca las garantías
individuales o las restricciones que la misma Constitución contiene en salvaguarda
de las instituciones libres.
Respecto de la naturaleza y potestad del Congreso para sancionar leyes, hay que
establecer que ellas fueron ejercidas dentro del poder de policía que le compete: la
llamada policía de emergencia. La Corte ha abandonado la tesis restringida de la teoría
del poder de policía y ha adoptado la amplia, dentro de la cual se encuentra la espe-
cie antedicha.
Ella implica, como presupuesto de hecho, una situación de emergencia, es de-
cir, una crisis o un trastorno social originados por diferentes circunstancias políticas,
económicas, sociales, etcétera.
La situación de emergencia autoriza a ejercer el poder con mayor energía, pero
no crea un nuevo poder. Si los remedios excepcionales no se adoptan, se puede atentar
contra la paz social y contra el bienestar colectivo, produciéndose una perturbación
en la comunidad.
Según la doctrina de la Corte, deben darse determinados requisitos para el ejer-
cicio del poder de policía de emergencia:
• situación de emergencia definida por el Congreso;
persecqción de un fin público;
• transitoriedad de la reglamentación excepcional impuesta a los derechos in-
dividuales o sociales;
• razonabilidad del medio empleado por el legislador, es decir, adecuación

del medio elegido con el fin público perseguido.
Estos requisitos deben ser controlados por el Poder Judicial, pero este último
no puede controlar nada que esté fuera de esas condiciones, como, por ejemplo, de-
clarar la inconstitucionalidad por un motivo ajeno a ellas; es decir, no puede cues-
tionar el acierto o conveniencia de la medida adoptada por el Congreso, ya que esa
facultad no le fue conferida.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que si bien, en rigor, la emergencia
no crea poderes inexistentes ni disminuye las restricciones impuestas a los atribuidos
anteriormente, permite encontrar una razón para ejercer aquéllos existentes de modo
tal que, ante acontecimientos extraordinarios, el ejercicio de poder de policía atribuido
constitucionalmente al Congreso permita satisfacer necesidades de una comunidad
hondamente perturbada que, en caso de no ser atendidas, comprometerían la paz so-
cial y el interés general cuya custodia constituye uno de los fines esenciales del Es-
tado moderno.
En situaciones de grave perturbación económica, social y política, el Estado
puede valerse, lícitamente, de todos los medios que le permitan combatirlas con éxi-
to y vencerlas. Sus poderes no son ilimitados y han de ser utilizados, siempre, den-
tro del marco del arto 28 de la Constitución y bajo el control de los jueces, quienes,
ante el riesgo. al menos teórico, de extralimitación de los órganos políticos de gobier-
no, tienen que desempeñar cuidadosamente su función de custodios de la libertad de
las personas.
La decisión acerca de la prudencia, del acierto ,o de la conveniencia económi-
co-social de las leyes de emergencia pertenece privativamente al Congreso y es aje-
na a la función jurisdiccional propia de los jueces. Es una cuestión política no ju-
diciable.
5.3. LA LEY MARCIAL Y OTROS INSTITUTOS DE EMERGENCIA
La ley marcial es un instituto de emergencia que significa aplicar a los civiles

la jurisdicción militar en virtud de la asunción de las autoridades militares del gobier-
no de tropas y civiles que se encuentren bajo su responsabilidad por razones de peli-
gro o lucha efectiva. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso
Milligan ha sostenido que sólo se puede aplicar ley marcial en zonas de actividad
bélica y siempre que los tribunales civiles estén impedidos de funcionar.
En la República Argentina la ley marcial es inconstitucional porque viola el
principio de garantía de los jueces natur~les establecido en el art. 18 de la Constitu-
ción Nacional.
No obstante, se ha aplicado, especialmente, en los gobiernos defacto de 1930,

1945, 1955 Y 1956. Se debe distinguir la ley marcial de la ley militar. Esta última es
la ley ordinaria del ejército que rige para todos los que se encuentran enrolados en
sus filas, tanto en tiempos de paz como de guerra.
Otros institutos de guerra han funcionado, como el estado de guerra interno en
1951 y las leyes de emergencia económica que, como se señalara, desde 1922 se han
sancionado en forma abrumadora.
6. ESTADO DE SITIO. DOCTRINA Y

JURISPRUDENCIA
"Art. 23 - En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pon-

gan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades crea-
das por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en
donde exista la perturbaCión del orden, quedando suspensas allí las ga-
rantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el pre-
sidente de la República condenar por sr ni aplicar penas. Su poder se li-
mitará en tal caso, respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas
de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del te-
rritorio argentino.·
El artículo puede dividirse en dos partes. La primera, genérica, establece que
donde existe perturbación del orden quedan suspendidas las garantías constituciona-
les, y la segunda, específica, prohíbe al presidente de la Nación condenar por sí o
aplicar penas, y limita su poder de arrestar o trasladar personas de un punto a otro,
si ellas no prefirieran salir del territorio de la Nación.
El estado de sitio es una medida de excepción que en circunstancias también
excepcionales puede tomar el gobierno federal en resguardo de la Constitución y de
las autoridades constituidas.
JOAQUIN V. GONZALEZ lo define como una medida excepcional de gobierno, dic-
tada en circunstancias de extrema gravedad para el orden público, para la paz inte-
rior y la seguridad común (5).
En este punto los constituyentes de 1853 tomaron como modelo la ley france-
sa del 10/7/1791. En Francia, el état de siege era el estado en que se encontraban las
ciudades amuralladas asediadas por el enemigo, y en cuyas circunstancias las auto-
ridades civiles quedaban subordinadas al jefe militar, quien asumía todos los pode-
(5) GONZALEZ, JOAQUlN V., Manual de derecho constitucional. Universidad Nacional de C6rdoba,
Córdoba, 1964, pág. 130.
res necesarios para hacer frente al enemigo y poner fin a la lucha. Los constituyen-
tes también tuvieron presentes las ideas de ALBERDI, y el arto 23 determina que pue-
de declararse el estado de sitio en los siguientes casos:
1. Conmoción interior (tumulto, levantamiento, alteración de una provincia
o pueblo).
2. Ataque exterior, que es toda agresión, armada o no, por parte de una na-
ción extranjera, de un organismo internacional, de un grupo revoluciona-
rio subversivo, etcétera.
En ambos casos, nuestra Carta Fundamental reza: "... que pongan en peligro el
ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella ... ".
El estado de sitio se puede dictar como una medida preventiva, en el caso de
que las autoridades conozcan la inminencia de un levantamiento o una alteración
del orden y la paz públicos; para evitarlos, adoptan medidas de prevención, o bien,
de represión, cuando el hecho se produce, y deben actuar con toda energía para so-
focarlo.
6,1. DECLARACION
Corresponde al Congreso Nacional declarar en estado de sitio uno o varios

puntos de la Nación, en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado
de sitio declarado durante su receso por el Poder Ejecutivo.
Corresponde al Poder Ejecutivo declarar en estado de sitio uno o varios pun-
tos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo
del Senado. En caso de conmoción interior. sólo tiene esta facultad cuando el Con-
greso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo.
La Corte Suprema de Justicia sostiene que la declaración del estado de sitio es
una cuestión política no judiciable. En el caso Granada, Jorge s/habeas corpus, la
Corte ha señalado en 1985 que, dada la naturaleza del estado de sitio, es necesario
reconocer carácter excluyente al juicio del Poder Legislativo, o del Ejecutivo, en su
caso, respecto del grado real de riesgo que importan las situaciones de emergencia
que determinan la declaración de aquél.
No existe uno sino varios y diferentes estados de sitio de extensión singular y
diversa, según la necesidad pública que ellos tiendan a satisfacer, por lo que la sus-
pensión de garantías puede limitarse a una sola de ellas.
La declaración del estado de sitio debe contener fijación de plazo como condi-
ción de validez del acto suspensivo de las garantías, y dicho plazo debe ser breve,
porque la extensión indefinida del estado de sitio demostraría, en realidad, que ha
caducado el imperio de la Constitución que con él se quería defender.
BIDART CAMPOS sostiene que esta es la primera sentencia que dicta la Corte
después de vigente la ley 23.098, que hace judiciable la legitimidad de la declaración
del estado de sitio; en ese sentido, había que interpretar si juzgar la legitimidad era
juzgar el acto mismo de la declaración, incluido el examen de su causa real --con-
moción interior o ataque exteríor-, y de su existencia concreta.
Si esto era así, por supuesto, la ley 23.098 discrepaba con la inveterada juris-
prudencia de que la declaración del estado de sitio es cuestión política no judiciable.
Es bueno señalar que ahora la Corte dice dos cosas muy importantes:
a) que tal disposición debe interpretarse a la luz de su jurisprudencia sobre los
alcances del arto 23;
b) que el control judicial de legitimidad de la declaración del estado de sitio
no debe versar sobre las características de la situación en la que se procla-
m~ el estado de sitio, ni sobre los hechos determinantes del acto.
Por ende, subsiste la no judiciabilidad del acto declarativo, en lo que hace a

ponderar si hayo no hay causa constitucional real (conmoción interior o ataque ex-
terior) para ponerlo en vigor. En cambio, el control judicial procede sobre los requi-
sitos de competencia y forma, y dentro de ese punto, sobre el plazo (que debe ser ..
expreso y breve) y la determinación del lugar de aplicación.
6,2. EFECTOS DEL ESTADO DE SITIO
La Constitución establece que durante el estado de sitio quedan suspensas las

garantías constitucionales, lo que ha dado lugar a varías interpretaciones.
Algunos autores consideran que se suspenden todas las garantías de la libertad
civil, la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, los derechos de reunión,
de petición y asociación, la libertad de prensa, de enseñanza, es decir, todos los de-
rechos y garantías de los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional. Esta es la posi-
ción de GONZALEZ CALDERON y MONTES DE OCA.
En otro extremo encontramos la opinión de LINARES QUINTANA, quien entiende
que la cláusula subexamen se limita a la libertad personal, esto es, se suspende la
garantía del habeas corpus, como en el sistema anglosajón.
A partir del caso Sofía, Antonio, la jurisprudencia se ha orientado en el senti-
do de reconocer como atribución del Poder Judicial el ejercicio de un control de ra-
zonabilidad sobre los actos producidos por el Poder Ejecutivo en uso de las faculta-
des que le confiere el arto 23 de la Constitución Nacional. De acuerdo con ese crite-
1
I
rio, el examen de razonabilidad de dichos actos puede abarcar un doble aspecto:
a) relació,n entre la garantía afectada y el estado de conmoción interior;
b) verificación de si el acto de la autoridad guarda adecuada proporción con

los fines perseguidos mediante la ley que declara el estado de sitio, sin ol-
vidar, claro está, a este último respecto, que escapa a la esfera de los jue-
ces --en virtud del principio de separación de los poderes- dictar sus pro-
nunciamientos sobre la base de la conveniencia o inconveniencia del acierto
o del error del acto de autoridad.
BIDART CAMPOS considera que el estado de sitio no suspende amplia y absolu-
tamente todo derecho y toda garantía, sino únicamente aquellos derechos y garantías
cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la preservación del orden constitucio-
nal y la paz social; se suspenden las garantías, pero guardando proporción con los
motivos de la medida y el objeto perseguido con la declaración del estado de sitio.
A partir del caso Zamorano, Carlos M. slhabeas corpus en 1977, la Corte Su-
prema parece inclinarse a un mayor control sobre la razonabilidad de la medida de
arresto político. En 1978, en el caso Timmerman, Jacobo, la Corte hizo lugar al ha-
beas corpus y verificó si el acto restrictivo guardaba proporción con los fines perse-
guidos; al no encontrar razonabilidad en el acto producido por el Poder Ejecutivo,
determinó la libertad del detenido.
BIDART CAMPOS sostiene acertadamente que la declaración del estado de sitio
produce la suspensión limitada de garantías de la libertad, afectándose solamente .
aquellos derechos cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la preservación del
orden constitucional que el estado de sitio pretende asegurar. Esta tesis reviste un
criterio finalista y significa:
que no se suspenden todas las garantías;
que se suspenden algunas;
que para saber cuáles son esas "algunas", hay que relacionar el acto restric-
tivo con los motivos del estado dé sitio y con el fin que en orden a esos mo-
tivos persigue el instituto;
que esas "algunas" garantías son, potencialmente, todas y cualquiera, pero
no indiscriminadamente y en abstracto, sino en la concreta relación fina-
lista anotada en el tercer caso.
Finalmente, recuérdese que por imperio del art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional, los tratados tienen jerarquía constitucional y deben entenderse complemen-
tarios de los derechos y garantías enunciados en la Constitución, sin derogar artícu-
lo alguno de la primera parte o parte dogmática; en tal sentido, la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos suscripta en San José de Costa Rica en 1969 esta-
blece en su arto 27:
l. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace
la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposi-
ciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exi-

gencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de
esta convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con
las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no en-
trañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idio-
ma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos deter-
minados en los siguientes artículos: 3° (derecho al reconocimiento de la per-
sonalidadjurídica); 4° (derecho a la vida); 5° (derecho a la integridad per-
sonal); 6° (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9° (principio de
legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religión); 17
(protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño);
20 (derecho a la nacionalidad) y 23 (derechos políticos). Tampoco autori-
za la suspensión de las garantías judiciales indispensables para la protec-
ción de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá infor-
mar inmediatamente a los demás Estados partes en la presente convención,
por conducto del secretario general de la Organización de los Estados
Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los -
motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado
por terminada tal suspensión.
6.3. ARRESTO Y TRASLADO DE PERSONAS
Si bien la generalidad de las medidas de ejecución del estado de sitio está su-
jeta al control de razonabilidad conforme lo señalado en el caso Sofía, Antonio, es
irreversible la facultad del Poder Ejecutivo de arrestar o trasladar personas, salvo que
se transgredan los límites impuestos por el art. 23 de la Constitución Nacional.
El acto de arresto o traslado de personas es personalísimo del presidente; debe
estar fundamentado, no puede ser delegado, y a partir del caso Timmerman se ha
admitido el control de razonabilidad de los arrestos dispuestos por el Poder Ejecuti-
vo durante el estado de sitio.
La ley 23.098 regula el habeas corpus y dispone expresamente que procede
durante la emergencia.
El arresto debe cumplirse en lugares distintos de los destinados a alojar a con-
denados o procesados según lo determinan la ley y la jurisprudencia de la Corte Su-
prema.
Los arrestados y trasladados pueden ejercer el derecho de opción para salir del
país, y su denegatoria es contraria al arto 23.
La opción debe ejercerse ante el Poder Ejecutivo, y éste no puede fijar el lugar
donde elija ir el arrestado o trasladado; además, debe contribuir para que el ejercicio
del derecho se haga efectivo.
Habiendo optado el arrestado o trasladado por salir del país, puede posterior-
mente volver a ingresar. Si el estado de sitio continúa vigente, debe contar previa-
mente con la autorización del Poder Ejecutivo. Si ha cesado, no es necesaria ningu-
na autorización.
7. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

DE LA CONSTITUCION
Los decretos leyes o decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder

Ejecutivo Nacional han tenido existencia en la Constitución material de nuestro país
desde el siglo pasado.
En una conocida causa judicial resuelta por la Corte Suprema de Justicia el 16
abril de 1872, se convalidó un decreto del presidente de la Nación por el que se otor-
gaba una amnistía a un grupo de personas, siendo ésta una facultad exclusiva del
Congreso. La norma, luego de dictada, había sido puesta a consideración del Congre-
so, y posteriormente aprobada por éste.
Las razones de necesidad y urgencia invocadas por el Ejecutivo fueron acogi-
das favorablemente por la Corte para otorgar validez al acto (C.SJ.N., in re, Causa
criminal c. D. Crisólogo Andrade por rebelión, Fallos, 2:405).
Desde entonces y hasta la reforma de 1994, estos decretos no tuvieron acogida
en la Constitución formal, pero todos los gobiemos constitucionales posteriores a 1872
recurrieron en muchas oportunidades a este tipo de medidas para ejecutar algunas
decisiones políticas, casi todas, convalidadas luego por la Corte Suprema.
Esa realidad de nuestra Constitución material fue receptada por la Constitu-
ción formal-o escrita- mediante la reforma de 1994, aunque de una manera dis-
tinta. Es decir, lo que hizo el constituyente fue poner un gran límite al Poder Eje-
cutivo en cuanto a su facultad de dictar estos decretos, otorgándole, a su vez, un
rol que hasta entonces no tenía el Congreso de la Nación en la creación de este tipo
de normas.
7,1. EL ART. 99, INC. 3, DE LA CONSTITUCION NACIONAL
Esta norma, en su parte pertinente, dice:

IOEI Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad abso-
luta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no
se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que
serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, juntamente
con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días some-
terá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya compo-
sición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada cáma-
ra. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada
cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las cámaras.
Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso."
a) La prohibici6n como regla general
Como puede observarse, la cláusula comienza con una prohibición absoluta y

general, dirigida al Poder Ejecutivo: "... no podrá en ningún caso, bajo pena de nuli-
dad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".
b) Los límites
A continuación, la Constitución impone los que serían límites de fondo y lími-

tes de forma.
Los límites de fondo, a su vez, son dos:
1. Posibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las
leyes. Acá interpretamos esta parte de la norma a contrario sensu, puesto
que el verdadero límite para el Ejecutivo es la posibilidad, ya que la im-
posibilidad derivada de circunstancias excepcionales que obstaculizan el
procedimiento normal para sancionar una ley habilita al presidente de la
Nación a emitir un decreto de necesidad y urgencia.
Esas circunstancias excepcionales a las que alude el artículo implican que
deberá existir una verdadera imposibilidad funcional del órgano legislati-
vo, y no una mera falta de voluntad política de éste para dar tratamiento a
determinada medida.
2. Imposibilidad del Poder Ejecutivo para emitir esta clase de decretos sobre
cualquier materia. Aparecen en la norma cuatro obstáculos importantes: las
materias tributaria y penal, y, por otra parte, las relativas a los sistemas
electorales y el régimen de los partidos políticos. En los dos primeros ca-
sos, opera con firmeza el principio'de legalidad de los arts. 17, 18 Y 19 de
la Constitución, y en cuanto a los dos últimos, se protege el libre desenvol-
vimiento de los partidos políticos y del juego electoral, fundamentales para
el funcionamiento del sistema democrático, como se proclama en los arts.
37 y 38.
Los límites de forma surgen del nuevo trámite al que deben ser sometidos los
decretos leyes antes de entrar en vigencia.
En el acuerdo general de ministros que deben refrendar los decretos del presi-
dente de la Nación, la Constitución también prevé la intervención del jefe de gabi-
nete, tal como está dispuesto en el arto 100, inc. 13.
La intervención de la Comisión Bicameral en el trámite de los decretos de ne-
cesidad y urgencia surge como consecuencia de los fines que inspiraron la reforma -
de 1994, esto es, la atenuación-de las prerrogativas del Ejecutivo en pos de una ma-
yor presencia del Congreso en las grandes decisiones que hacen al gobierno de la
Nación.
El plazo de diez días para que el jefe de gabinete someta a consideración de la
Comisión Bicameral el proyecto de decreto de necesidad y urgencia es apropiado para
poner en marcha una operatoria de control formal del reglamento, toda vez que pue-
de darse el caso de que muchos legisladores se encuentren fuera del territorio de la
Capital, por ejemplo.
El segundo plazo de diez días es el que le servirá a la comisión para estudiar de
manera acelerada la medida y elevarla luego a los plenarios de ambas cámaras. Cada
una de ellas recibirá simultáneamente los dictámenes de la Comisión Bicameral. Es
necesario aclarar en este punto que el Congreso debe expedirse expresamente tanto para
la aprobación como para el rechazo del decreto (según lo dispone el arto 82).
Por último, cabe señalar -como surge de la norma transcripta- que se ha
dejado en manos del Congreso la sanción de una ley que regulará el trámite y el al-
cance de su intervención.
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Unidad VIII

por ALEJANDRO FElIX (APATO

l. Introducción. 2. Composición del Congreso. 3. funciones del Congreso.

El Poder Legislativo está compuesto por la Cámara de Diputados y la de Se-

Como se señala precedentemente, los legisladores cumplen sus funciones en

Son aquellas reuniones que se realizan previamente a las sesiones ordinarias

Las mismas se inician ellO de marzo y se extienden hasta el 30 de noviembre

Las sesiones ordinarias pueden ser prorrogadas a requerimiento del presidente

El presidente de la Nación puede convocar a sesiones extraordinarias cuando

2. COMPOSICION DEL CONGRESO

"Art. 44 - Un Congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados

"Art. 45 - La Cámara de Diputados se compondrá de representantes ele-

2.2. CAMARA DE SENADORES

"Art. 54 - El Senado se compondrá de tres senadores por cada provin-

creyendo que otorgándole mayor representación al Senado -en cantidad- se obten-

2,3. DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CAMARAS

Otras disposiciones comunes a las cámaras de diputados y senadores son las

a) Facultad de dictar su propio reglamento

disposiciones. Son normas de cáracter organizativo y administrativo, y prevén la crea-

cl Elecci6n de algunas f6rmulas de juramento

Los senadores y diputados prestarán, en el acto de su incorporación, juramen-

Los reglamentos disponen las fórmulas de juramento, y cada legislador puede

g) Empleos, comISIones, incompatibilidades y dietas

3. FUNCIONES DEL CONGRESO

El Poder Legislativo ostenta con exclusividad la función legislativa, es decir,

4. FORMACION y SANCION DE LAS LEYES

Con el fin de abreviar el procedimiento de formación y sanción de las leyes se

4.1. EL MECANISMO CONSTITUCIONAL EN EL

El procedimiento de formación y sanción de las leyes está establecido entre los

Si el trámite es normal, es decir, si un proyecto de leyes aprobado por la cá-

e) Reenvío entre las cámaras

Ninguna de las cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera

Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con

Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el tér-

El principio de responsabilidad política y jurídica de los gobernantes que ca-

5,1. CAUSALES, DESTINATARIOS Y PROCEDIMIENTO

Las causales del juicio político son las siguientes.

En un principio se puede sostener que es lo opuesto o contrario al buen desem-

b) Delito en el ejercicio de sus funciones y crfmenes comunes

Conforme al art. 53 son pasibles del juicio político:

6. ATRIBUCIONES DEL CONGRESO

La Constitución establece las atribuciones del Congreso a lo largo de su segunda

7. PODERES EXPRESOS DE LEGISLACION GENERAL,

A continuación se analizarán todos estos poderes atribuidos al Congreso Nacio-

7, l. PODERES EXPRESOS DE LEGISLACION GENERAL

Como se analiza precedentemente los poderes expresos de legislación general

El procedimiento para la formación y sanción de las leyes se analizó en el pto.

legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los estableci-

7,2. PODERES EXPRESOS ECONOMICOS

Los poderes expresos económicos del Congreso Nacional están contemplados

La Constitución dispone los criterios de reparto del fondo de coparticipación

El inc. 13 atribuye al Congreso la facultad de reglar el comercio con las nacio-

7,3. PODERES EXPRESOS FINANCIEROS

Las atribuciones financieras del Congreso de conformidad a los incs. 3, 4, 6, 7,

d) Fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de

7,4. PODERES EXPRESOS DE RELACIONES EXTERIORES

Las competencias en materia de relaciones exteriores están establecidas en los

La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, In-

b) Reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre

7,5. PODERES EXPRESOS DE POLITICA CULTURAL,

El sentido humanista de la Constitución Nacional surge claramente del texto del

Respecto de la educación y la cultura, le corresponde al Congreso proveer lo

Todo lo relacionado con la organización y gobierno de las Fuerzas Armadas es

9. CLAUSULAS DEL PROGRESO