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Periocidad de Contratos PDF
Periocidad de Contratos PDF
I. ANTECEDENTES:
1 Según ficha del Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado - SEACE.
2La primera convocatoria fue declarada desierta por haberse declarado la no admisión y/o descalificación de las
ofertas de todos los postores.
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2. Según ficha del Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado, en adelante
SEACE, el 6 de noviembre de 2020 se llevó a cabo la presentación electrónica de
ofertas y, con acta suscrita y publicada en el SEACE el 9 del mismo mes y año, el
comité de selección otorgó la buena pro del procedimiento de selección al
Consorcio JH & MK, integrado por las empresas Servicios Generales & Acciones
de Desarrollo Hernández E.I.R.L. y JF & JIM Ingenieros S.A.C., por el monto de su
oferta económica de S/ 240,120.00 (doscientos cuarenta mil ciento veinte con
00/100 soles), conforme al siguiente detalle:
ETAPAS
EVALUACIÓN BUENA
POSTOR ADMISIÓN OFERTA OP. CALIFICACIÓN PRO
ECONÓMICA S/
Consorcio JH & MK ADMITIDA 240,120.00 1 CALIFICADA SÍ
Constructora del Perú Arbcol ADMITIDA 275,000.00 2 CALIFICADA NO
S.A.
Infraestructuras Eléctricas S.A.C. ADMITIDA 383,381.69 3 CALIFICADA NO
Tecnologías Llampayec Servicios ADMITIDA - 4 DESCALIFICADA NO
Generales E.I.R.L.
Percam Ingenieros E.I.R.L. NO ADMITIDA -
Ingeniería de NO ADMITIDA -
Telecomunicaciones y Eléctrica
S.A.C.
favor.
Sin embargo, indica que el 23 del mismo mes y año, la Entidad le notificó las
siguientes observaciones: i) en la vigencia de poder del señor Herman
Hernández Pintado, titular gerente de la empresa Servicios Generales &
Acciones de Desarrollo Hernández E.I.R.L. no se especificó la facultad de
celebración de contratación de consorcio, y ii) no se aceptó la solicitud de
retención del 10% del pago como garantía de fiel cumplimiento, pues el
contrato no sería de ejecución periódica.
Por ende, sostiene que la Ley General de Sociedades avala que el titular-
gerente es el que asume la representación con todas las facultades que la
ley infiere para actuar en nombre de la empresa. En tal sentido, si la norma
respalda lo indicado y la norma especial aplicable no lo prohíbe, la Entidad
no puede considerar lo contrario.
• Por otro lado, respecto a la solicitud de retención del 10% del fondo de
garantía de fiel cumplimiento, sostiene que el artículo 149 del Reglamento
establece el supuesto en el cual resulta aplicable tal figura.
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• Como cuestión previa, indica que el área usuaria ha cumplido con plasmar
dentro de los requerimientos y, por ende, en las bases integrales, las
exigencias necesarias y lineamientos para implementar los protocolos
sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades
competentes en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria
Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a
consecuencia del COVID-19, razón por la cual no es necesario adecuar el
requerimiento.
• Por otro lado, sobre la carta fianza o la garantía de retención del 10%, indica
que el objeto del servicio es uno solo, por el plazo de cuarenta y cinco (45)
días y su naturaleza es de una prestación única e indivisible. Por ende, no es
susceptible de división o cumplimiento parcial.
7. Con Decreto del 22 de diciembre de 2020, publicado el 28 del mismo mes y año,
el expediente fue remitido a la Segunda Sala del Tribunal para que evalúe la
información y resuelva el caso dentro del plazo legal; expediente que fue recibido
por la Vocal ponente el mismo día.
“A LA ENTIDAD:
Sírvase remitir copia del cargo de recepción y el documento a través del cual le
notificó al Impugnante la pérdida automática de la buena pro, en el cual debe
constar la fecha de su recepción. En caso de haber utilizado un medio electrónico
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La información requerida deberá ser remitida en el plazo máximo de dos (2) días
hábiles en la Mesa de Partes Digital del OSCE, a la cual se accede a través del
portal web institucional www.gob.pe/osce[1], según lo dispuesto en el Comunicado
N° 022-2020-OSCE, teniendo en consideración los plazos perentorios con los que
cuenta el Tribunal para resolver.
AL IMPUGNANTE:
Sírvase remitir copia del cargo de recepción y el documento a través del cual se le
notificó la pérdida automática de la buena pro. En caso la Entidad haya utilizado
un medio electrónico para la notificación, sírvase precisar cuál fue; así como,
remitir copia del documento donde conste la fecha de recepción de dicha
comunicación.
La información requerida deberá ser remitida en el plazo máximo de dos (2) días
hábiles en la Mesa de Partes Digital del OSCE, a la cual se accede a través del
portal web institucional www.gob.pe/osce[2], según lo dispuesto en el Comunicado
N° 022-2020-OSCE, teniendo en consideración los plazos perentorios con los que
cuenta el Tribunal para resolver.
A LA ENTIDAD E IMPUGNANTE:
Conforme a lo expuesto, toda vez que la Entidad habría vulnerado las citadas
normas, además del principio de transparencia establecido en el literal c) del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, se solicita
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Para tal efecto, en virtud del numeral 2 del artículo 128 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado, aprobado con Decreto Supremo N° 344-2018-EF y
sus modificatorias, se requiere que la información requerida sea remitida en el
plazo máximo de cinco (5) días hábiles en la Mesa de Partes Digital del OSCE, a la
cual se accede a través del portal web institucional www.gob.pe/osce[5], según lo
dispuesto en el Comunicado N° 022-2020-OSCE, teniendo en consideración los
plazos perentorios con los que cuenta el Tribunal para resolver, bajo
apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos”.
11. Con escrito ingresado el 15 de enero de 2021 en la Mesa de Partes Digital del OSCE,
el Impugnante reiteró los argumentos de su recurso de apelación; adicionalmente,
informó lo siguiente:
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14. Con decreto del 20 de enero de 2020, se declaró el expediente listo para resolver.
II. FUNDAMENTACIÓN:
2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección solamente pueden
dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se
pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del proceso hasta antes
del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.
3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y
sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y
procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se
evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y
validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia
se inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre
determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en
la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor.
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Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación
ha sido interpuesto en el marco de una adjudicación simplificada cuyo valor
estimado asciende a S/ 276,000.00 (doscientos setenta y seis mil con 00/100 soles,
resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es
competente para conocerlo.
b) Haya sido interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.
El artículo 118 del Reglamento, ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.
En concordancia con ello, el artículo 58 del Reglamento establece que todos los
actos que se realicen a través del SEACE durante los procedimientos de selección,
incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden
notificados el mismo día de su publicación; asimismo, dicha norma precisa que la
notificación en el SEACE prevalece sobre cualquier medio que haya sido utilizado
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El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo
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En el caso concreto, la oferta del Impugnante obtuvo la buena pro, pero la Entidad
declaró la pérdida automática de esta.
III.2 PRETENSIONES:
Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar
el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los
intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su
derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación;
pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en
el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una
situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con
que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una
nueva defensa.
4Se debe tener en consideración que el jueves 31 de diciembre de 2020 fue declarado no laborable y el viernes 1 de
enero de 2021 fue feriado.
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8. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará al análisis del punto controvertido planteado en el presente
procedimiento de impugnación.
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Sin embargo, indica que el 23 del mismo mes y año, la Entidad le notificó las
siguientes observaciones: i) en la vigencia de poder del señor Herman Hernández
Pintado, titular gerente de la empresa Servicios Generales & Acciones de
Desarrollo Hernández E.I.R.L. no se especificó la facultad de celebración de
contratación de consorcio, y ii) no se aceptó la solicitud de retención del 10% del
pago como garantía de fiel cumplimiento, pues el contrato no sería de ejecución
periódica.
Por otro lado, respecto a la vigencia de poder observada, sostiene que en la Ley,
Reglamento y bases integradas no se ha establecido que la vigencia de poder tiene
que contener la obligación de suscripción de contratos de consorcio. Considera
que tal obligación podría ser para las sociedades anónimas (S.A. o S.A.C.) o de
responsabilidad limitada (S.R.L.), pero en el caso de una empresa individual de
responsabilidad limitada (E.I.R.L.) que tiene como integrante a una sola persona y
la representación legal la asume esta desde el inicio de actividades, no existe
criterio o fundamento para exigirle la facultad expresa de suscribir contratos de
consorcio.
Por ende, sostiene que la Ley General de Sociedades avala que el titular-gerente
es el que asume la representación con todas las facultades que la ley infiere para
actuar en nombre de la empresa. En tal sentido, si la norma respalda lo indicado y
la norma especial aplicable no lo prohíbe, la Entidad no puede considerar lo
contrario.
Por otro lado, respecto a la solicitud de retención del 10% del fondo de garantía
de fiel cumplimiento, sostiene que el artículo 149 del Reglamento establece el
supuesto en el cual resulta aplicable tal figura.
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Por otro lado, sobre la carta fianza o la garantía de retención del 10%, indica que
el objeto del servicio es uno solo, por el plazo de cuarenta y cinco (45) días y su
naturaleza es de una prestación única e indivisible. Por ende, no es susceptible de
división o cumplimiento parcial.
Por lo tanto, considera un error lo señalado por el Impugnante, quien señaló que
se trata de prestaciones periódicas y, por ende, debió presentarse como garantía
la carta fianza.
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19. Ahora bien, en este extremo del recurso de apelación, se debe aclarar que, de la
revisión de la Ficha SEACE, la Entidad registró la pérdida automática de la buena
pro, pero solo adjuntó el Proveído N° 001273-2020-UE005/MC, sin la Carta N°
000038-2020-UE005/MC, contraviniendo el principio de publicidad que debe
regir en el marco de un procedimiento de selección.
Sin embargo, toda vez que se ha comprobado que si bien la Entidad no publicó la
referida carta en el SEACE, sí cumplió con remitirla (notificarla) al domicilio del
Impugnante (cuyo cargo de recepción obra en el expediente administrativo),
entonces no puede concluirse que la Entidad ha faltado al deber de motivación del
acto administrativo, pues en dicha carta, como se puede apreciar, sí se han
establecidos claramente los dos (2) motivos por los cuales la Entidad declaró la
pérdida automática de la buena pro (respecto a la vigencia de poder y la garantía
de fiel cumplimiento), no evidenciándose razón suficiente, como se manifestó,
para considerar que se haya faltado al deber de motivación.
Respecto a la retención del 10% del pago como garantía de fiel cumplimiento:
Como se aprecia, la norma citada establece, entre otros supuestos, que, en los
contratos periódicos de prestación de servicios, las MYPES pueden otorgar como
garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto del contrato
original; retención que se efectúa durante la primera mitad del número total de
pagos a realizarse, de forma prorrateada en cada pago.
Por otro lado, en las bases estándar para el objeto de contratación establecen
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23. Asimismo, es importante conocer las opiniones emitidas por la Dirección Técnico
Normativa (DTN) del OSCE, para lo cual se trae a colación lo establecido en las
Opiniones N° 130-2015/DTN, 89-2019/DTN y 47-2020/DTN, que señalan lo
siguiente:
• Opinión N° 130-2015/DTN:
“(…)
2.1.3 Sin perjuicio de lo señalado en el numeral 2.1.2, la propia normativa de
contrataciones del Estado contempla un sistema alternativo de constitución de
garantía de fiel cumplimiento, el cual consiste en la retención del diez por ciento
(10%) del monto del contrato original, en lugar de la presentación de una carta
fianza o póliza de caución emitida por el mismo importe.
Al respecto, el quinto párrafo del artículo 39 de la Ley, indica que “En los
contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así
como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las
Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, estas últimas pueden otorgar
como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a
contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad (…)”.
Como se aprecia, para que se pueda garantizar el fiel cumplimiento del contrato
a través de la retención, la Entidad debe verificar que su contraparte es una
MYPE y que el contrato es uno periódico de suministro de bienes o de prestación
de servicios, debiéndose efectuar el análisis de la periodicidad del contrato
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2.1.4 Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 155 del Reglamento, establece que,
“En los casos que resulte aplicable la retención del diez por ciento (10%) del
monto del contrato original como garantía de fiel cumplimiento, dicha retención
se efectuará durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse,
de forma prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo.” (El
subrayado es agregado).
Como se aprecia, si bien es una opinión del 2015, cuyo análisis es de la normativa
vigente a esa fecha, se encuentra directamente relacionada al caso concreto; en
ese sentido, de su lectura se aprecia que las micro y pequeñas empresas pueden
acceder al beneficio de la retención debe ser necesaria que la obligación de pago
a cargo de la Entidad debe ser de ejecución periódica que origine una pluralidad
de pagos parciales a favor del contratista. Si bien el análisis de la opinión efectuó
un razonamiento orientado a la pluralidad de pagos, resulta oportuno indica que
la misma cita al jurista De la Puente y Lavalle, quien precisa que en este tipo de
contratos –ejecución periódica– se deberán efectuar las mismas prestaciones
repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente.
• Opinión N° 89-2019/DTN:
“(…)
2.1 En primer lugar, es preciso señalar que desde la perspectiva de la ejecución de los
contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de
duración”; así, Messineo señala que un contrato será de “ejecución única”, cuando
se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de duración”
cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por
las partes10.
10
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, pág. 429-
430.
11 Ídem, pág. 431.
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2.2 Por su parte, según De La Puente y Lavalle13, las “prestaciones parciales” están
referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar en el
tiempo durante el trámite de un contrato de ejecución periódica, precisando que
en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones
repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente”. (énfasis
agregado)
• Opinión N° 47-2020/DTN:
“(…)
2.5 Al respecto, es preciso señalar que desde la perspectiva de la ejecución de los
contratos, éstos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de
duración”; así, Messineo señala que un contrato será de “ejecución única”, cuando
se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de duración”
cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por
las partes14.
Así, en relación con los contratos “de duración”, el referido autor señala que éstos
se clasifican a su vez en contratos de “ejecución continuada” y de “ejecución
periódica”, siendo que un contrato es de “ejecución continuada” cuando “la
prestación (por regla general, de hacer, pero también de no hacer) es única pero
sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías comodato o
similares)”, y es de “ejecución periódica” cuando “existen varias prestaciones (por
regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano
(por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos:
12 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L., segunda edición, 2003,
pág. 184.
13
Ídem, pág. 184.
14 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, pág. 429-
430.
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2.6 Por su parte, según De La Puente y Lavalle17, las “prestaciones parciales” están
referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar en el
tiempo durante el trámite de un contrato de ejecución periódica, precisando que
en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones
repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente.
24. Habiendo aclarado el marco legal sobre la retención como forma de garantía de
fiel cumplimiento, se ha procedido a revisar las bases integradas del presente
procedimiento de selección para determinar la naturaleza del contrato.
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Trabajos a realizar
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- Se establecieron como producto dos (2) entregables: el primero (1) que debe
ser presentado a los treinta (30) días calendario de iniciado el servicio y el
segundo (2) que debe ser presentado hasta los cuarenta y cinco (45) días
calendario de iniciado el servicio.
- Se establecieron dos (2) pagos parciales, uno por cada entregable.
25. En ese marco de ideas, este Colegiado advierte que, si bien la presente
contratación es de un servicio y se estableció que se realizarían dos (2) pagos por
cada entregable que el contratista presente, los términos de referencia dan cuenta
de diversas prestaciones que no tienen el mismo carácter, es decir, son
diferenciadas.
Adicionalmente, si bien se ha verificado que existen dos (2) entregables y dos (2)
pagos parciales por el cumplimiento de cada uno de ellos, los cuales deben
ejecutarse dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario, la Entidad no
estableció en las bases integradas cuál sería el porcentaje o el monto parcial que
pagaría por cada uno de los entregables que presente el contratista. Es decir, la
Entidad tampoco estableció cuánto le pagaría al contratista en el primer pago que
deberá realizar a los treinta (30) días de iniciada la ejecución del servicio, ni
tampoco el monto que deberá realizar a los cuarenta y cinco (45) días calendario
de iniciada la ejecución del servicio.
26. En este contexto, se debe aclarar que, para acogerse al beneficio de la retención,
no solo es necesario que la obligación de pago -a cargo de la Entidad- origine una
pluralidad de pagos parciales a favor del contratista, sino que también se debe
conocer el número total de estos y la cantidad dineraria a pagarse en cada una,
debido a que cuando no se cuenta con esta información de manera previa, la
Entidad no puede tener la seguridad de que en la primera mitad del número total
de pagos sobre la que debe aplicarse la retención alcance o sea suficiente para
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Por ello, en este caso concreto, cuando la Entidad estableció que el monto a pagar
dependerá del avance porcentual que realice el contratista, ha dejado abierta la
posibilidad de que no se pueda garantizar la retención, pues al tratarse solo de dos
(2) pagos parciales, la retención del 10% del pago total tiene que efectuarse en el
primer pago y no podría retenerse en caso el avance porcentual del contratista no
llegue a tal monto. Por ende, al no poderse aplicar la retención por garantía, se
desnaturalizaría la finalidad de tal excepción a la regla.
27. Adicionalmente, este Colegiado considera oportuno aclarar que, según la Opinión
N° 130-2015/DTN (aplicable a este caso por ser la misma disposición normativa en
el Reglamento vigente), desde la perspectiva de la ejecución de los contratos,
estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de duración”; así,
MESSINEO señala que un contrato será de “ejecución única”, cuando se ejecuta en
un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de duración” cuando su
ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes18.
18 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, pág.
429-430.
19 Según DE LA PUENTE Y LAVALLE, las prestaciones parciales en el caso de los contratos de ejecución periódica están
referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante
el trámite de la ejecución de un contrato de ejecución periódica. En este tipo de contratos, el contratista deberá
efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Tomo I. Segunda Edición. Palestra Editores. Lima, 2003. Pág.
184.
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necesariamente, que la contratación sea periódica, pues para ello debe cumplirse
también con tener prestaciones del mismo carácter. Finalmente, si bien se
estableció en las bases integradas que se realizarían dos (2) pagos por cada
entregable que el contratista presente, la Entidad no estableció el monto que
pagaría por cada uno de los entregables.
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En tal sentido, se debe aclarar que el numeral 1 del artículo 120 del Reglamento
establece que la interposición del recurso de apelación suspende el procedimiento
de selección, siendo nulos los actos expedidos con infracción de lo establecido en
tal disposición.
LA SALA RESUELVE:
En consecuencia, corresponde:
2. Ejecutar la garantía otorgada por el Consorcio JH & MK, integrado por las
empresas Servicios Generales & Acciones de Desarrollo Hernández E.I.R.L. y JF &
JIM Ingenieros S.A.C., para la interposición de su recurso de apelación.
VOCAL VOCAL
ss.
Villanueva Sandoval.
Ponce Cosme.
Ramos Cabezudo.
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