Resolución #2484-2022-TCE-S4.pdf VICIOS OCULTOS

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Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 2484-2022-TCE-S4
Sumilla: "(…) La noción del vicio oculto está ligada a la
existencia de deterioros, anomalías y defectos no
susceptibles de ser apreciados a simple vista y que
de alguna manera afectan el derecho del
adquiriente a su adecuada utilización (…)”.
Lima, 11 de agosto de 2022
VISTO en sesión del 11 de agosto de 2022 de la Cuarta Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado el Expediente N° 4625/2018.TCE – 4438/2018.TCE
(Acumulados), sobre procedimiento administrativo sancionador generado contra las
empresas CORPORACION EMPRESA PAUCAR & AYUQUE SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA-CEMP & A S.A.C. y CONSTRUCTORA MCKINLEY CONTRATISTAS GENERALES
S.A.C. integrantes del CONSORCIO MCKINLEY GROUP, por su supuesta responsabilidad
al no proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, según lo
requerido por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE COLCABAMBA-TAYACAJA, cuya
existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada en vía arbitral, en el marco
del procedimiento de selección; y, atendiendo a lo siguiente:
I. ANTECEDENTES:
1. Según información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del

Estado (SEACE), el 20 de setiembre de 20171, la Municipalidad Distrital de
Colcabamba-Tayacaja, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación
Simplificada N° 18-2017-CS-MDC (Primera Convocatoria), para la contratación de
la ejecución de la Obra: “Creación de un local comunal multiusos en la comunidad
de Sachamarca, distrito de Colcabamba-Tacayaja-Huancavelica-I Etapa”, cuyo
valor referencial ascendió a S/ 393,569.18 (trescientos noventa y tres mil
quinientos sesenta y nueve con 18/100 soles), en adelante el procedimiento de
selección.
Dicho procedimiento de selección fue convocado al amparo de la vigencia de la

Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante Decreto
Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto
Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en
adelante el Reglamento.
1 Obrante a folio 1296 del expediente administrativo.

Firmado digitalmente por CABRERA Firmado digitalmente por PEREZ
GIL Cristian Joe FAU 20419026809 GUTIERREZ Annie Elizabeth FAU
soft 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Motivo: Soy el autor del documento
Firmado digitalmente por FERREYRA Fecha: 11.08.2022 20:27:37 -05:00
CORAL Violeta Lucero FAU Fecha: 11.08.2022 20:34:27 -05:00
20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 11.08.2022 20:47:17 -05:00 Página 1 de 37
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De acuerdo al respectivo cronograma, el 2 de octubre de 2017 se llevó a cabo la
presentación de ofertas y, el 3 del mismo mes y año se otorgó la buena pro al
CONSORCIO MCKINLEY GROUP, integrado por las empresas CORPORACION
EMPRESA PAUCAR & AYUQUE SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-CEMP & A S.A.C. y
CONSTRUCTORA MCKINLEY CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., en adelante el
Consorcio, por el monto de su oferta ascendente a S/ 393,569.18 (trescientos
noventa y tres mil quinientos sesenta y nueve con 18/100 soles).
El 20 de octubre de 2017, la Entidad y el Consorcio, suscribieron el Contrato de

Ejecución de Obra N° 12-2017-UA-SGA-GM/MDC2, en adelante el Contrato.
Expediente N° 4438-2018.TCE
2. Mediante Formulario Solicitud de Aplicación de Sanción – Entidad/Tercero3,

presentado el 9 de noviembre de 2018 en la Oficina Desconcentrada del OSCE
ubicada en la ciudad del Huancayo y recibido el 17 del mismo mes y año en la Mesa
de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la
Entidad puso en conocimiento que las empresas integrantes del Consorcio habrían
incurrido en causal de infracción en el marco del procedimiento de selección.
A fin de sustentar su denuncia, adjuntó entre otros documentos, el Informe

Técnico Legal N° 0266-2018-SPÑM/SGAJ-MDC del 16 de octubre de 20184, el
Informe N° 1326-2018-UA/MDC del 3 de octubre de 20185, y el Informe Legal N°
219-2018-SPÑM/SGAJ-MDC del 23 de agosto de 2018, en los cuales,
principalmente, señaló lo siguiente:
 En la Cláusula Duodécima del Contrato, se estableció que, ni la suscripción

del acta de recepción de obra, ni el consentimiento de la liquidación del
contrato de obra, enervan el derecho de la Entidad a reclamar,
posteriormente, por defectos o vicios ocultos conforme a lo dispuesto en el
artículo 40 de la Ley y el artículo 146 del Reglamento, siendo el plazo máximo
de responsabilidad del Consorcio de siete (7) años, contados a partir de la
conformidad de la recepción total de la obra.
 Refiere que, con el Informe N° 328-2018-MDC/DO/YCDLC del 15 de mayo de

2018, la Jefatura de División de obras comunicó al Sub Gerente de
2
Obrante a folio 13 a 17 del expediente administrativo.
3 Obrante a folio 1 a 4 del expediente administrativo.
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Infraestructura que la obra derivada del objeto contractual tiene problemas
estructurales por lo que requiere realizar pruebas de diamantina para
verificar la resistencia del concreto debiendo ser comunicado al Consorcio y
al Supervisor de obra.
 Por Carta Múltiple N° 039-2018-SGI/MDC, la Sub Gerencia de Infraestructura

comunicó al Consorcio el Informe N° 273-2018/MDC/DO/YCDLC del 15 de
mayo de 2018, a fin que subsane las observaciones advertida post
construcción de la obra, precisando que la obra tiene garantía de
responsabilidad por parte del Consorcio de siete (7) años.
 Señala que, a través del Acta de Compromiso del 12 de junio de 2018, el

Consorcio se comprometió a subsanar las observaciones planteadas por la
Entidad que corresponden a su responsabilidad, con el cual se corrobora de
forma indubitable que el Consorcio reconoció la existencia de las
observaciones post construcción de la obra, tal como lo estipula el literal g)
del artículo 50 de la Ley.
 Con Carta Notarial N° 2150 del 12 de julio de 2018, la Entidad otorgó al

Consorcio el plazo de quince (15) días hábiles a fin que cumpla con subsanar
las observaciones post construcción de la obra, de no cumplir con ello
iniciará las acciones legales correspondientes.
 Por Carta Notarial N° 2151 del 12 de julio de 2018, la Entidad otorgó al

Supervisor de obra el plazo de quince (15) días hábiles a fin de cumpla con
subsanar las observaciones post construcción de la obra, de no cumplir con
ello iniciará las acciones legales correspondientes.
 Con Carta N° 006-2018-MCKINLEY, recibida por la Entidad el 26 de julio de

2018, el representante común del Consorcio, remite el Informe de
Evaluación Estructural y un Informe Técnico, en los cuales detalla las causas
que generaron las fisuras, por lo que se exime de responsabilidad respecto
a las observaciones post construcción de la obra planteadas por la Entidad,
manifestando que la obra ha sido ejecutada y recepcionada conforme al
expediente técnico, ya que las observaciones planteadas por la Entidad,
según su apreciación, a consecuencia del requerimiento arquitectónico y
estructural planteado en el expediente técnico donde las columnas tienen
dimensiones establecidas y justificadas, así como en los planos estructurales
y arquitectónicos, además que, el no haber contemplado la construcción de
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un solo nivel de la edificación en el modelamiento matemático, haciendo
que las columnas del primer nivel no cuenten con el aporte de rigidez de los
elementos del segundo nivel (vigas y columnas), logrando que las columnas
del primer nivel tengan un comportamiento distinto al planteado en el
proyecto inicial de dos niveles.
 Agrega que, según la evaluación estructural ejecutada por el ingeniero civil

Orlando Maldonado Salvatierra, se concluye que, la viga de 0.35x70m es más
rígida que la columna, la estructura es flexible debido a considerar una
sección mayor columna ya que los desplazamientos relativos de entrepiso
está al límite de lo exigido normativamente, ello se debe a la falta de rigidez
lateral ya que la estructura es netamente aporticada y no se cumplió con el
criterio de columna fuerte viga débil para el mecanismo de formación de
rótulas plásticas; que el área de acero en columnas es insuficiente y la
exigencia de una mayor cantidad de acero se debe a su baja rigidez. El área
de acero en vigas según lo verificado, cumple tanto con el refuerzo
longitudinal y transversal para la losa aligerada, el presentado en los planos
tiene más acero en el tramo que en los apoyos y genera fisuras a largo plazo
ya que el acero positivo no entrará en fluencia. La deflexión de la viga al no
contar con un elemento suficientemente rígido para evitar las rotaciones
excesivas de la unión de viga columna ha provocado la figuración por flexión
en la parte central de la viga, el ancho de fisura presentado en la viga está
por encima de 1mm. siendo mayor a los 0.37mm permitidos, es por lo que
se puede apreciar a simple vista; es necesario gatear las vigas en la zona
central, para corregir las deflexiones, así también es necesario aumentar la
sección de la columna, debiendo tener una sección mínima de 0.35 x 0.70
m; recomendando el sellado de las fisuras utilizando una inyección con
boquillas superficiales, este método de inyección es normalmente utilizado
para inyectar una resina epóxica rígida en una fisura inactiva (sin
movimiento) que no tiene presencia de agua. La inyección de fisuras en
elementos estructurales como vigas, columnas, losas, en donde se necesita
recuperar la rigidez y el monolitismo, evita el ingreso de agresores hacia el
acero de refuerzo.
 Añade que, en el Informe Técnico de Extracción de testigos diamantinos del

concreto endurecido de la obra, elaborado por el ingeniero civil Omar
Huamaní Salazar, se detalla la extracción de 4 muestras de concreto (testigos
diamantinos), con el objetivo de conocer la resistencia real del concreto, no
existiendo ningún inconveniente en la realización de los trabajos;
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concluyendo que, si el resultado es mayor al 85% de la resistencia de diseño
se considera que el concreto es aceptable, de acuerdo a la Norma Técnica
E.060 de RNE, según detalle de los cuadros.
 Con el Informe N° 423-2018-MDC/DO/YCDLC del 20 de agosto de 2018, la

Jefatura de la División de Obras concluye que se ha agotado la vía legal y que
el Consorcio se niega a subsanar las observaciones post construcción por lo
que comunica al Colegio de Ingenieros para la designación de un perito para
el servicio de peritaje de la obra ya que esta presenta vicios ocultos y
desperfectos en la estructura de la obra.
 Concluye que las empresas integrantes del Consorcio incurrieron en

infracción prevista en el artículo g) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
3. En el marco del Decreto Supremo N° 080-2020-PCM, que aprobó la “Reanudación

de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la
declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que
afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19”, la Dirección General de
Abastecimiento emitió la Resolución Directoral Nº 006-2020-EF-54.01, publicada
el 14 de mayo de 2020 en el Diario Oficial “El Peruano”, disponiendo el reinicio de
los plazos de los procedimientos suspendidos, disposición que entró en vigencia al
día siguiente de su publicación6.
4. Con Decreto del 12 de noviembre de 20217, de manera previa, se requirió a la

Entidad la siguiente información:
En el supuesto de no proceder al saneamiento de los vicios ocultos
i. Un Informe técnico legal complementario en el cual su representada

identifique los vicios ocultos que no han sido saneados por el Consorcio,
cuya existencia fue reconocida por aquel o declarada en vía arbitral, pese a
haber sido requerido.
6 Cabe señalar que, mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, se declara el Estado de Emergencia Nacional por el plazo de
quince (15) días calendario, disponiéndose el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan
la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19; habiéndose prorrogado dicho plazo hasta el 2 de marzo de 2022. En
dicho contexto, a través de la Resolución Directoral N° 001-2020-EF-54.01, se suspendió, a partir del 16 de marzo de 2020 y por
quince (15) días, el cómputo de plazos de procedimientos de selección, procedimientos de impugnación que forman parte de
procedimientos de selección y procesos administrativos sancionadores, y se dictan otras medidas en materia de abastecimiento;
habiéndose prorrogado dicho plazo mediante las Resoluciones Directorales Ns. 002, 003, 004 y 005-2020-54.01, hasta el 24 de mayo
de 2020. Sin embargo, mediante la Resolución Directoral N° 006-2020-EF-54.01, publicada el 14 de mayo de 2020 en el Diario Oficial
“El Peruano”, se dispuso el reinicio de los plazos y procedimientos mencionados.
7 Obrante a folio 1298 a 1301del expediente administrativo.
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Debía adjuntar el o los documentos mediante los cuales, en su oportunidad,

se advirtieron los vicios ocultos.
ii. Copia del documento emitido por el Consorcio, en el que reconoce la

existencia de vicios ocultos.
iii. Copia del Laudo Arbitral firme que determine la existencia de vicios ocultos
atribuibles al Consorcio.
iv. Copia del documento mediante el cual el Consorcio se negó al saneamiento

de los vicios ocultos, de ser el caso.
v. Documento mediante el cual su representada otorgó la conformidad al

Consorcio.
En ese sentido, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles para que
cumpla con remitir la información solicitada, bajo responsabilidad y
apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, en caso de
incumplir el requerimiento.
Asimismo, se comunicó a su Órgano de Control Institucional, para que, en el marco

de sus atribuciones, coadyuve en la remisión de la documentación solicitada.
5. Mediante el Oficio N° 529-2021-MDC/A del 9 de diciembre de 20218, presentado

el 13 del mismo mes y año en el Tribunal, la Entidad remitió la información
solicitada, entre otros el Informe N° 095-2021-PPM/MDC del 7 de diciembre de
20219, en el cual se detalla la relación de documentos adjuntos.
Expediente N° 4625-2018.TCE
6. Mediante Formulario Solicitud de Aplicación de Sanción – Entidad/Tercero10,

presentado el 26 de noviembre de 2018 en adelante el Tribunal, la Entidad puso
en conocimiento que las empresas integrantes del Consorcio habrían incurrido en
causal de infracción, en el marco del procedimiento de selección.
A fin de sustentar su denuncia, adjuntó entre otros documentos, el Informe

8 Obrante a folio 1308 y 1309 del expediente administrativo.
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Técnico Legal N° 0266-2018-SPÑM/SGAJ-MDC del 16 de octubre de 201811, y el
Informe N° 1326-2018-UA/MDC del 3 de octubre de 201812, los cuales han sido
resumidos en el numeral precedente.
7. En el marco del Decreto Supremo N° 080-2020-PCM, que aprobó la “Reanudación

de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la
declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que
afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19”, la Dirección General de
Abastecimiento emitió la Resolución Directoral Nº 006-2020-EF-54.01, publicada
el 14 de mayo de 2020 en el Diario Oficial “El Peruano”, disponiendo el reinicio de
los plazos de los procedimientos suspendidos, disposición que entró en vigencia al
día siguiente de su publicación13.
8. Mediante Decreto del 18 de junio de 202114, se dispuso iniciar procedimiento

administrativo sancionador contra las empresas integrantes del Consorcio, por su
supuesta responsabilidad al negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones
derivadas del Contrato Nº 12-2017-UA-SGA-GM/MDC del 20.10.2017 cuando
estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera
efectuado, en el marco del procedimiento de selección; infracción tipificada en el
literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada mediante la Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo N° 1341,
norma vigente al momento de ocurrido los hechos.
En ese sentido, se otorgó a las empresas integrantes del Consorcio el plazo de diez
(10) días hábiles para que cumplan con presentar sus descargos, bajo
apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en
autos.
11
13 Cabe señalar que, mediante Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, se declara el Estado de Emergencia Nacional por el plazo de
quince (15) días calendario, disponiéndose el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan
la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19; habiéndose prorrogado dicho plazo hasta el 2 de marzo de 2022. En
dicho contexto, a través de la Resolución Directoral N° 001-2020-EF-54.01, se suspendió, a partir del 16 de marzo de 2020 y por
quince (15) días, el cómputo de plazos de procedimientos de selección, procedimientos de impugnación que forman parte de
procedimientos de selección y procesos administrativos sancionadores, y se dictan otras medidas en materia de abastecimiento;
habiéndose prorrogado dicho plazo mediante las Resoluciones Directorales Ns. 002, 003, 004 y 005-2020-54.01, hasta el 24 de mayo
de 2020. Sin embargo, mediante la Resolución Directoral N° 006-2020-EF-54.01, publicada el 14 de mayo de 2020 en el Diario Oficial
“El Peruano”, se dispuso el reinicio de los plazos y procedimientos mencionados.
14
Obrante a folio 2702 a 2707 del expediente administrativo La Entidad fue notificada con Cédula de Notificación N° 46647-2021.TCE
el 12 de julio de 2021. La empresa CORPORACION EMPRESA PAUCAR & AYUQUE SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-CEMP & A S.A.C.,
fue notificada por Casilla Electrónica del OSCE el 30 de junio de 2021. La empresa CONSTRUCTORA MCKINLEY CONTRATISTAS
GENERALES S.A.C. fue notificada con Cédula de Notificación N° 46649-2021.TCE el 8 de julio de 2021.
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9. Por Decreto del 30 de junio de 202115, vista la razón expuesta por la Secretaría del
Tribunal, se dio cuenta que el Decreto del 18 del mismo mes y año, que dispuso el
inicio del procedimiento sancionador, fue notificado en la misma fecha a la
empresa CORPORACION EMPRESA PAUCAR & AYUQUE SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA-CEMP & A S.A.C., integrante del Consorcio, a través de la “Casilla
Electrónica del OSCE”, de conformidad con el numeral 267.3 del artículo 267 del
Reglamento y el numeral 7.1.2 del punto 7.1 de la Directiva N° 008-2020-OSCE/CD,
aprobada con Resolución N° 086-2020-OSCE/CD.
10. Mediante Decreto del 9 de agosto de 202116, habiéndose verificado que las
empresas integrantes del Consorcio no cumplieron con presentar sus descargos se
hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el
expediente, remitiéndose el expediente administrativo a la Cuarta Sala para que
emita pronunciamiento, siendo recibido el 18 del mismo mes y año.
11. Con Decreto del 20 de octubre de 202117, se dispuso dejar sin efecto el decreto de
remisión a Sala del fecha 9 de agosto de 2021, a fin de que se proceda entre otros
aspectos a la acumulación del expediente N° 4438/2018.TCE al expediente
N° 4625/2018.TCE.
12. Con Decreto del 21 de setiembre de 202118, se dispuso acumular los actuados del
expediente administrativo N° 4438/2018.TCE al expediente administrativo
sancionador N° 4625/2018.TCE y continuar el procedimiento según el estado de
este último.
De la acumulación de los Expedientes N° 4625/2018.TCE – 4438/2018.TCE
13. Mediante Decreto del 16 de marzo de 202219, se dispuso i) Dejar sin efecto el
Decreto del 18 de junio de 2021, que dispuso iniciar procedimiento administrativo
sancionador contra las empresas integrantes del Consorcio, por su supuesta
responsabilidad al negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas
del Contrato Nº 12-2017-UA-SGA-GM/MDC del 20.10.2017, cuando estas deban
ejecutarse con posterioridad al pago, en el marco del procedimiento de selección,
15
16
19
Obrante a folio 2738 a 2744 del expediente administrativo. La Entidad fue notificada con Cédula de Notificación N° 17530-
2022.TCE el 8 de abril de 2022. La empresa CORPORACION EMPRESA PAUCAR & AYUQUE SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-CEMP &
A S.A.C. fue notificada por Casilla Electrónica del OSCE el 16 de marzo de 2022. La empresa CONSTRUCTORA MCKINLEY
CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. fue notificada con Cédula de Notificación N° 17532-2022.TCE el 6 de abril de 2022.
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e ii) Iniciar procedimiento administrativo sancionador contra las empresas
integrantes del Consorcio, por su supuesta responsabilidad al no proceder al
saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, según lo requerido
por la Entidad, cuya existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada
en vía arbitral, en el marco del procedimiento de selección; infracción tipificada
en el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada mediante la Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo
N° 1341, norma vigente al momento de ocurrido los hechos.
En ese sentido, se otorgó a las empresas integrantes del Consorcio el plazo de diez
(10) días hábiles para que cumplan con presentar sus descargos, bajo
apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en
autos.
14. Por Decreto del 31 de marzo de 202220, vista la razón expuesta por la Secretaría
del Tribunal, se dio cuenta que el Decreto del 16 del mismo mes y año, que dispuso
el inicio del procedimiento sancionador, fue notificado en la misma fecha a la
empresa CORPORACION EMPRESA PAUCAR & AYUQUE SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA-CEMP & A S.A.C., integrante del Consorcio, a través de la “Casilla
Electrónica del OSCE”, de conformidad con el numeral 267.3 del artículo 267 del
Reglamento y el numeral 7.1.2 del punto 7.1 de la Directiva N° 008-2020-OSCE/CD,
aprobada con Resolución N° 086-2020-OSCE/CD.
15. Mediante escrito s/n21 presentado el 29 de abril de 2022 en el Tribunal, la empresa

CONSTRUCTORA MCKINLEY CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., integrante del
Consorcio, se apersonó y presentó sus descargos, señalando principalmente lo
siguiente:
 El 1 de febrero de 2018 se suscribió el Acta de Recepción de Obra sin

observaciones.
 Con Carta N° 010-2018-RCHM-SUPERVISOR/MDC del 3 de abril de 2018, el

Supervisor de Obra, ingeniero Ronald Chamorro Maquera, otorgó la
conformidad a la Liquidación de Contrato de Obra, la cual fue presentada
en la misma fecha a la Entidad.

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 En relación al Contrato, refiere que, la Entidad infringió la Cláusula Décimo
Octava sobre la Solución de Controversias, ya que no siguió el debido
procedimiento para solucionar las controversias derivadas del contrato,
sino, por el contrario, interpuso denuncia penal contra su representada en
la modalidad de Colusión Agravada y Negociación Incompatible,
expediente fiscal N° 2206015500-2018-221; sin embargo, la misma fue
archivada mediante la Disposición N° 002-2019 por el Despacho de la
Fiscalía Provincial Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios
de Junín.
 Respecto al Acta de Recepción de obra y devolución de garantía de fiel

cumplimiento, refiere que la Entidad no ha cumplido con la devolución de
la garantía de fiel cumplimiento por el importe de S/ 39,356.92 soles, que
fuera retenida por aquella con la primera valorización de ejecución de
obra.
 Respecto a la observación post construcción de la ejecución de la obra;

refiere que la Entidad comunicó las observaciones post construcción de la
ejecución de la obra donde detalla que existe fisuras en las vigas del
ambiente de la sala de usos múltiples, aduciendo que la mezcla de concreto
no era de acuerdo al diseño de mezcla, para lo cual la Entidad solicita
prueba de diamantina.
 Siendo ello así, su representada contrató a la empresa C3 Ingeniería

Especializada S.A.C. para la toma de muestra y ruptura de diamantinos, la
cual se realizó en presencia de la Entidad y de Supervisor de Obra, y como
resultado se obtuvo resistencia a la comprensión del concreto superior a
fc=245 kg/cm2, es decir superior a lo solicitado en el expediente técnico,
siendo descartada la posibilidad de que se trate de una falla en el concreto
o una mala dosificación. Así también, esta prueba desestima las
conclusiones del informe pericial elaborado por el ingeniero Carlos Ángel
Sedano Valdeiglesias, en el cual aduce que las fisuras de la superficie de las
vigas puedan ser fallas de mal curado (hidratación) o por mala dosificación
y calidad de materiales en concreto o por un mal proceso constructivo sin
una adecuada dirección técnica.
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 Asimismo, señala los resultados de la evaluación estructural realizado por
el ingeniero Orlando Maldonado Salvatierra, especialista en estructuras y
perito del Colegio de Ingenieros del Perú, el cual señala lo siguiente:
“(…)
La viga de 0.35x0.70 es más rígida que la columna, la estructura es flexible
se debió considerar una sección mayor de columna ya que los
desplazamientos relativos de entrepiso están al límite de lo exigido
normativamente, ello se debe a la falta de rigidez lateral ya que la
estructura es netamente aporticada y no se cumplió con el criterio de
columna fuerte viga débil para el mecanismo de formación de rótulas
plásticas.
En el área acero en columna es insuficiente y la exigencia de mayor

cantidad de área de acero se debe a su baja rigidez. El área de acero en
vigas según lo verificado cumple tanto el refuerzo longitudinal y
transversal, para losa aligerada, el presentado e los planos tiene más acero
en el tramo que en los apoyos y genera fisuras a largo plazo ya que el acero
positivo no entrará en fluencia.
La flexión de la viga al no contar con un elemento suficientemente rígido

para evitar las rotaciones excesivas de la unión viga columna ha provocado
la fisura por flexión en la parte central de la viga, en ancho de fisura
presentados en la viga está por encima de 1mm siendo mayor a los 0.37mm
permitidos.
 Además, cita la Opinión N° 045-2017/DTN de la Dirección Técnica

Normativa, en cuyo numeral 2.2.3 señala “(…) En tal sentido, cuando una
obra presentaba deterioro o daño la Entidad debía evaluar si se habían
presentado vicios ocultos en la elaboración del expediente técnico o en la
ejecución de la obra, con la finalidad de formular – ante quien corresponda
– el reclamo respectivo.
 Ahora, en cuanto al Expediente Técnico del proyecto; señala que fue

elaborado por la empresa consultora Figa Perú S.A.C. y aprobado por la
Entidad previa revisión del Jefe de la División de Estudios Definitivos y de
Pre Inversión, quien debió prever las deficiencias identificadas del
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expediente técnico al realizar su revisión. Refiere que la Entidad es la
responsable de la formulación y aprobación del expediente técnico de la
obra y de los vicios ocultos al que conlleve su ejecución.
16. Con Decreto del 3 de mayo de 2022, se tuvo por apersonada a la empresa
Consorcio, al procedimiento administrativo sancionador y por presentados sus
descargos, remitiéndose el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal, para que
emita su pronunciamiento, siendo recibido el 10 del mismo mes y año.
17. Con Decreto del 26 de julio de 2022, la Sala requirió la siguiente información:
AL MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE COLCABAMBA-TAYACAJA
Sírvase remitir copia completa y legible la siguiente información:
 La Carta Notarial del 11 de julio de 2018 [Carta Notarial N° 2150 del 12 de

julio de 2018] (anverso y reverso), en la que se aprecie el debido
diligenciamiento por conducto notarial [constancia de certificación
notarial], mediante la cual la Entidad, un plazo de quince (15) días hábiles,
solicitó al Consorcio Mckinley Group cumpla con subsanar las
observaciones post construcción de la obra. Asimismo, de ser el caso,
sírvase remitir las otras cartas reiterando lo solicitado, ya que en su Informe
N° 837-2018-MDC/SGI/RLVP del 20 de agosto de 2018, señala que habrían
sido dos (2) las comunicaciones cursadas al Consorcio.
 El Acta de recepción de obra del 1 de febrero de 2018.
 El Acta de Compromiso del 12 de junio de 2018, mediante el cual el

Consorcio se compromete a subsanar las observaciones planteadas por la
Entidad.
 El Laudo Arbitral firme que determine la existencia de vicios ocultos

atribuibles a las empresas CORPORACION EMPRESA PAUCAR & AYUQUE
SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-CEMP & A S.A.C y CONSTRUCTORA
MCKINLEY CONTRATISTAS GENERALES S.A.C, integrantes del CONSORCIO
MCKINLEY GROUP.
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Comuníquese al Órgano de Control Institucional de la MUNICIPALIDAD
DISTRITAL DE COLCABAMBA-TAYACAJA, para que coadyuve en la atención
oportuna del presente requerimiento.
Sin embargo, hasta la fecha de la emisión de la presente resolución, la Entidad no

ha cumplido con remitir la información solicitada.
II. FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la

supuesta responsabilidad de las empresas integrantes del Consorcio por no
proceder al saneamiento de los vicios ocultos respecto de la prestación a su cargo,
según lo requerido por la Entidad, en el marco del procedimiento de selección;
infracción tipificada en el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada mediante el Decreto
Legislativo N° 1341, en adelante la Ley; y, su Reglamento, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en
adelante el Reglamento.
Naturaleza de la infracción
2. Sobre el particular, el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establecía
como infracción lo siguiente:
“Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas
50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los

proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los
casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley,
cuando incurran en las siguientes infracciones:
(…)
g) No proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la

prestación a su cargo, según lo requerido por la Entidad, cuya
existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada
en vía arbitral.”
(El subrayado es agregado)
Según el tipo infractor, constituye infracción administrativa si el contratista
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incumple su obligación de sanear los vicios ocultos advertidos en la prestación a
su cargo. Para ello, se requiere la concurrencia de 3 requisitos:
 El requerimiento efectuado por la Entidad al contratista para el saneamiento

de los vicios ocultos en la prestación a su cargo.
 Que la existencia de los vicios ocultos haya sido reconocida por el contratista
o declarada en vía arbitral.
 El contratista no proceda al saneamiento de los vicios ocultos en la
prestación a su cargo.
Cabe acotar que los vicios ocultos, constituyen defectos o alteraciones cuya
existencia es anterior o concomitante al momento en que se efectuó la recepción
de la obra o servicios y que no fueron observados en dicha oportunidad; los cuales
no permiten que la prestación sea empleada de conformidad con los fines de la
contratación.
3. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el

primer párrafo del artículo 40 de la Ley, el contratista es responsable de ejecutar
la totalidad de las obligaciones a su cargo, de acuerdo a lo establecido en el
contrato.
En concordancia con ello, es pertinente acotar que, de acuerdo a lo señalado en el

artículo 138 del Reglamento, el contrato está conformado por el documento que
lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan
reglas definitivas, la oferta ganadora, así como los documentos derivados del
procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes.
4. Asimismo, según el artículo 173 del Reglamento, la conformidad otorgada por la

Entidad, no enerva su derecho a reclamar posteriormente por defectos o vicios
ocultos.
Teniendo en cuenta ello, para efectos de la presente infracción, la responsabilidad

del saneamiento de los vicios ocultos objeto de cumplimiento, son aquellas que
deben verificarse con posterioridad a la recepción o conformidad; debiendo
precisar que tal recepción no exonera al contratista de toda responsabilidad.
En ese contexto, a efectos de determinar la responsabilidad del contratista para

cumplir con la prestación a su cargo, es imprescindible que la Entidad haya cursado
un requerimiento expreso, identificando los vicios ocultos cuyo cumplimiento
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requiere. Finalmente, también deberá analizarse si la existencia de los vicios
ocultos ha sido reconocida por el contratista o declarada en vía arbitral.
Configuración de la infracción.
Sobre el requerimiento de la Entidad para el saneamiento de vicios ocultos.
5. Es el caso que, mediante el Informe Técnico Legal N° 0266-2018-SPÑM/SGAJ-MDC

del 16 de octubre de 201822, y el Informe N° 1326-2018-UA/MDC del 3 de octubre
de 201823, la Entidad denunció que las empresas integrantes del Consorcio habrían
incurrido en infracción al no proceder al saneamiento de los vicios ocultos
respecto de la prestación a su cargo, ante ello, precisó que en la Cláusula
Duodécima del Contrato [que en realidad dice Duodécima Tercera], se estableció
lo siguiente:
“(…)
CLÁUSULA DUODÉCIMA TERCERA: RESPONSABILIDAD POR VICIOS OCULTOS
Ni la suscripción del Acta de Recepción de Obra, no el consentimiento de la
liquidación del contrato de obra, enervan el derecho de LA ENTIDAD de reclamar,
posteriormente, por defectos o vicios ocultos, conforme a lo dispuesto por los
artículos 40 de la Ley de Contrataciones del Estado y 146 de su Reglamento.
El plazo máximo de responsabilidad de EL CONTRATISTA es de 7 AÑOS,

contados a partir de la conformidad de la recepción total de la obra.
(…)”.sic
Ahora bien, de acuerdo con la documentación que obra en el expediente de

contratación, el 1 de febrero de 2018, se suscribió el Acta de Recepción de Obra 24
entre la Entidad y el Consorcio, para tal efecto se muestran la primera y última
página de la citada acta de recepción:

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De acuerdo al acta antes reseñada, la recepción de la obra se realizó el 1 de febrero

de 2018; con lo cual, de conformidad con la Cláusula Duodécima del Contrato [que
en realidad dice Duodécima Tercera], el plazo máximo de responsabilidad del
Consorcio para sanear vicios ocultos, era de siete (7) años contado a partir de la
recepción de la obra.
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Teniendo en cuenta lo anterior, conforme fue informado por la Entidad, mediante

Carta Múltiple N° 039-2018-SGI/MDC del 16 de mayo de 2018, recibida en la
misma fecha, aquella comunicó al Consorcio las observaciones post construcción
para tal efecto le remitió el Informe N° 273-2018-MDC/DO/YCDLC del 16 de mayo
de 201825, en el cual se señaló lo siguiente: “ANÁLISIS: \\ Al verificar la obra se
observa que existe fisuras en las vigas del ambiente de la sala de usos múltiples
(SUM). En las vigas principales existen fisuras al centro de la luz de la viga en
contorno de la sección. Por ello existe la posibilidad que al momento de realizar la
mezcla del concreto no era de acuerdo al diseño de mezcla (concreto pobre)”. Se
muestran las imágenes de los referidos documentos:
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Así también, la Entidad comunicó que, mediante Carta Notarial del 11 de julio de
201826, aquella requirió al Consorcio subsane las observaciones post construcción
comunicadas mediante Carta Múltiple N° 039-2018-SGI/MDC del 16 de mayo de
2018”, para tal efecto le otorgó el plazo de quince (15) días hábiles, según se
muestra en las siguientes imágenes:
26 Obrante a folio 133 y 134 del expediente administrativo.
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Al respecto, debe precisarse que en la referida carta notarial no se aprecia la

constancia de recibido por parte del Consorcio, es decir, no se aprecia la
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certificación notarial que dé cuenta de su diligenciamiento, ello pese a habérsele
requerido a la Entidad mediante Decreto del 26 de julio de 2022, no obstante, a la
fecha de la emisión del presente pronunciamiento no ha cumplido con remitir lo
solicitado.
Sin perjuicio de ello, obra en el expediente administrativo el Informe Legal N° 217-

2018-SPÑM/SGAJ-MDC del 23 de agosto de 201827, en el cual se verifica de sus
antecedentes que la citada carta notarial fue diligenciada el 14 de julio de 2018.
Sumado a ello, la empresa CONSTRUCTORA MCKINLEY CONTRATISTAS GENERALES
S.A.C., integrante del Consorcio, no niega haber recibido dicha comunicación, sino
más bien, como parte de sus descargos, asegura que, en respuesta a dicha carta
notarial dio respuesta con la Carta N° 006-2018MCKINLEY del 26 de julio de 2018.
En tal sentido, vista la documentación antes señalada, este Colegiado verifica que
la Entidad requirió al Consorcio el saneamiento de los vicios ocultos en la
prestación a su cargo, dentro del plazo establecido en el Contrato.
6. Ahora bien, habiéndose determinado el primer requisito, resta determinar que la

existencia de los vicios ocultos haya sido reconocida por el Consorcio o declarada
en vía arbitral; y que este, no proceda al saneamiento de los mismos.
Sobre el reconocimiento y saneamiento de los vicios ocultos.
7. Al respecto, a través del Informe Técnico Legal N° 0266-2018-SPÑM/SGAJ-MDC

del 16 de octubre de 201828, el Informe N° 1326-2018-UA/MDC del 3 de octubre
de 201829, y el Informe Legal N° 219-2018-SPÑM/SGAJ-MDC del 23 de agosto de
2018, la Entidad da cuenta que el 12 de junio de 2018 suscribieron el Acta de
Compromiso el representante del Consorcio, las Autoridades y Comunidad del
Centro Poblado de Sachamarca, en el cual, el Consorcio se comprometió a
subsanar las observaciones formuladas por la Entidad, que corresponden a su
responsabilidad, para lo cual debían efectuarse los estudios correspondientes, a
fin de dar inicio al trabajo de subsanación de observaciones el día 2 de julio de
2018, para mayor alcance se reproduce la citada Acta de Compromiso:

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Al respecto, cabe acotar que los vicios ocultos, constituyen defectos o alteraciones
cuya existencia es anterior o concomitante al momento en que se efectuó la
recepción de la obra o servicios y que no fueron observados en dicha oportunidad;
los cuales no permiten que la prestación sea empleada de conformidad con los
fines de la contratación.
Siendo ello así, de la revisión del Acta de Recepción de Obra el 1 de febrero de

2018, se verifica que la obra fue ejecutada de acuerdo al expediente técnico y
recibida sin observaciones por la Entidad, dejándose constancia en la misma que,
el Contratista no se exime de los defectos o vicios ocultos que puedan surgir en el
transcurso del tiempo de conformidad con el artículo 40 de la Ley.
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Sin embargo, posterior a la recepción de la obra, esto es, casi cuatro meses
después de recibida la misma, mediante Carta Múltiple N° 039-2018-SGI/MDC del
16 de mayo de 2018, la Entidad comunicó al Consorcio el Informe N° 273-2018-
MDC/DO/YCDLC del 16 de mayo de 201830, en el cual se señaló los vicios ocultos
y desperfectos en la estructura de la obra lo que podría ocasionar un peligro y falta
de seguridad en los ambientes, precisando que el plazo de responsabilidad no
puede ser inferior a siete (7) años luego de la recepción de la obra, para mayor
ilustración se describe dicho informe:
“(…)
Al respecto, se observa algunos vicios ocultos y desperfectos en la

estructura de la obra en mención, lo que está ocasionando peligro y falta de
seguridad en los ambientes. Cabe recalcar que de acuerdo al Art. 50 –
Responsabilidad del Contratista; de la ley de Contrataciones con el Estado
hace mención que En el caso de obras, el plazo de responsabilidad no podrá
ser inferior a siete (7) años, contado a partir de la conformidad de la
recepción total o parcial de la obra, según corresponda.
ANTECEDENTES:
- Recepción de Obra se dio el 01 de febrero del 2018 (…).

DE LA INSPECCIÓN:
- Se realizó una inspección de obra rutinaria por las obras en ejecución que se
tiene actualmente y ha pedido de la comunidad de Sachamarca, se pasó a
verificar la obra, lo cual se observa que existen algunas deficiencias en la
estructura, como se puede apreciar en el panel fotográfico.
ANÁLISIS:
- Al verificar la obra se observa que existe fisuras en las vigas del ambiente de la
sala de usos múltiples (SUM). En las vigas principales existen fisuras al centro
de la luz de la viga en contorno de la sección. Por ello existe la posibilidad que
al momento de realizar la mezcla del concreto no era de acuerdo al diseño de
mezcla (concreto pobre)”.
(…)”.
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Como puede apreciarse la Entidad advierte deficiencias a la obra posterior a la
recepción de la misma.
Consecuentemente, el compromiso del Consorcio efectuado a través del Acta de

Compromiso el 12 de junio de 2018, están orientados a subsanar los vicios ocultos
que fueron comunicados por la Entidad a través del citado informe consistente en
las fisuras encontradas en las vigas del ambiente de la sala de usos múltiples y en
las vigas principales. Con lo cual, a consideración de este Colegiado, se configura
el segundo requisito referido al reconocimiento de vicios ocultos.
8. Finalmente, en cuanto al requisito referido a que el Contratista no procedió con el

saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, se observa que la
Entidad mediante el Informe Técnico Legal N° 0266-2018-SPÑM/SGAJ-MDC del 16
de octubre de 201831, y el Informe N° 1326-2018-UA/MDC del 3 de octubre de
201832, informó que el Consorcio con Carta N° 006-2018MCKINLEY del 26 de julio
de 2018, se eximió de toda responsabilidad respecto a las observaciones
planteadas por la Entidad, adjuntando entre otros documentos el Informe de
Evaluación Estructural realizado por un especialista que detalla las causas por las
cuales supuestamente se generaron las fisuras en la estructura de la obra; tal
como se aprecia de la siguiente reproducción:

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9. También, obra en autos el Informe N° 423-2018-MDC/DO/YCDLC del 15 de agosto

de 201833, mediante el cual la Jefa de División de Obras de la Entidad comunicó
“Se concluye que ya se agotó la vía legal notificando con dos cartas notariales, el
contratista no quiere realizar la subsanación de las observaciones post
construcción”; por tanto, queda evidenciado que el Consorcio no cumplió con su
responsabilidad de sanear los vicios ocultos advertidos y requeridos por la Entidad
y reconocido por aquel según el Acta de Compromiso.
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10. En este punto cabe traer a colación los descargos presentados por la empresa
Consorcio, quien principalmente refiere que su representada ejecutó la obra
conforme a lo establecido en el expediente técnico (planos, metrados, cálculos,
término de referencia, etc) y bajo la supervisión del señor Ronald Chamorro
Maquera, por tanto, refiere que su representada se exime de responsabilidad por
los vicios ocultos que pueda acarrear la deficiencia del expediente técnico, de
conformidad con el artículo 1785 del Código Civil.
Como puede apreciarse la citada empresa trata de eximirse de su responsabilidad

atribuyendo deficiencias en la elaboración del expediente técnico de la obra.
Al respecto, de acuerdo al Informe N° 210-2018-SGI-DEP/MDC-EIVP del 11 de julio

de 201834, la Entidad comunica que el proyectista [Figa Perú S.A.C.] informó que
el dimensionamiento estructural para el proyecto cumple con los requisitos de
diseño estructural establecidos en el Reglamento Nacional de Edificaciones, así
también precisó que el Consorcio estaba en la obligación de notificar a la Entidad
cualquier incompatibilidad u observación encontrada en el expediente técnico la
cual debía realizarse antes y durante la ejecución de la obra.
Ante ello, este Colegiado puede apreciar que ante la ausencia de consultas por
parte del Consorcio al proyectista este asumía que el expediente se encontraba
conforme; sin embargo, en esta ocasión atribuye los vicios ocultos de la obra a
deficiencias en el expediente técnico.
Sobre el particular, cabe traer a colación las bases administrativas del

procedimiento de selección respecto al numeral I) sobre las obligaciones y
responsabilidades del contratista, y el numeral II) sobre el cumplimiento y
responsabilidad del contratista, del Capítulo II del Requerimiento; los cuales
señalan que el contratista deberá ejecutar la obra conforme al expediente técnico
y los documentos que lo conforman, también señala que el contratista será
responsable por la ejecución correcta y completa en estricta concordancia con el
contrato y demás documentos que lo conforman.
Así también, se aprecia de las bases en el citado capítulo, que la Entidad puede
reclamar al contratista por los defectos o vicios ocultos el cual debe hacerte dentro
del periodo de siete (7) años.
34 Obrante a folio 103 del expediente técnico.
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Siendo ello así, a través del Acta de Compromiso del 12 de junio de 2018 el
Consorcio se comprometió a subsanar los vicios ocultos de la obra, es decir las
observaciones post construcción formuladas por la Entidad, por tanto, existió la
responsabilidad del contratista de subsanar las observaciones formuladas por la
Entidad pero de acu erdo a lo informado por la Entidad ello no habría ocurrido.
11. Es preciso mencionar que “La noción del vicio oculto está ligada a la existencia de
deterioros, anomalías y defectos no susceptibles de ser apreciados a simple vista
y que de alguna manera afectan el derecho del adquiriente a su adecuada
utilización”35 y “(…) por vicio o defecto debe precisamente entenderse cualquier
anormalidad o imperfección y cualquier deterioro o avería que se encuentre en
la cosa, que perjudiquen más o menos la aptitud para el uso o la bondad o
integridad. (…) defecto implicaría todo lo que le falta a la cosa para existir de un
modo plenamente conforme a su naturaleza, y por eso actuaría en sentido
negativo; vicio, en cambio, serviría para designar cualquier alteración sin la cual la
cosa sería precisamente como debe ser normalmente, y por eso obraría en sentido
positivo (…)”. (El resaltado es agregado).
Asimismo, Manuel De La Puente Y Lavalle36 ha previsto los requisitos que debe

reunir el vicio; señalando que éste debe ser “oculto”, por la imposibilidad de
conocerlo inmediatamente en la que se encuentra el adquiriente; “importante”,
por no permitir que el bien sea destinado a la finalidad para la cual fue adquirido;
y, “preexistente” a la transferencia o concomitante con ella aun cuando sus efectos
se manifiesten después.
12. Es así que, no resultan amparables los argumentos y alegaciones de la empresa

Consorcio, toda vez que, se ha corroborado la existencia de vicios ocultos, los
cuales fueron comunicados por la Entidad en reiteradas oportunidades [es así que
de la documentación remitida por aquella empresa se verifican las Cartas
Notariales N° 005-2020-GM/MDC del 29 de agosto de 2020 y N° 008-2019-
GM/MPC 3 de abril de 2019, mediante las cuales se aprecia que la Entidad
continuó solicitando al Consorcio subsanar las deficiencias de la obra], y
reconocidos por aquel a través del Acta de Compromiso del 12 de junio de 2018
en el cual se comprometió a subsanar las deficiencias y defectos del servicio en
35 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exegesis del Código Civil Peruano de 1984. Lima: Gaceta Jurídica S.A; Primera Edición, 2006, página
310.
36 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general - Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil,
Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001, pág. 535-540.
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cuestión, a pesar de ello, no procedió al saneamiento de los vicios ocultos en la
prestación a su cargo.
Por lo expuesto, sobre la base de una evaluación razonada y conjunta de la

información y documentación obrante en autos, queda acreditada la
configuración la infracción prevista en el literal g) del numeral 50.1 del artículo de
la nueva Ley.
Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna
13. Cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado en el numeral

5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en virtud del cual son aplicables las
disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado
en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
14. En atención a lo indicado, debe precisarse que, en los procedimientos

sancionadores, como regla general, la norma aplicable es aquella que se
encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo,
como excepción, se admite que, si con posterioridad a la comisión de la infracción
entra en vigencia una nueva norma que resulta más beneficiosa para el
administrado, debido a que mediante la misma se ha eliminado el tipo infractor o
se contempla una sanción de naturaleza menos severa, aquella resultará aplicable.
Sobre el particular, es importante tener presente que, si bien el procedimiento se

inició por la presunta comisión de la infracción establecida en literal g) del numeral
50.1 del artículo 50 de la Ley, norma vigente al momento de ocurridos los hechos
cuestionados; cabe mencionar que el 13 de marzo de 2019, se publicó el Texto
Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, modificado por los Decretos
Legislativos N° 1341 y 1444, en lo sucesivo el TUO de la Ley; y el 30 de enero de
2019 entró en vigencia el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en lo sucesivo el
nuevo Reglamento; también se encuentra vigente la Ley N° 3153537, que modifica
la Ley N° 30225, publicada el 28 de julio de 2022 en el diario oficial El Peruano,
siendo así, corresponde verificar si la aplicación de la referida normativa resulta
más beneficiosa al administrado, atendiendo al principio de retroactividad
benigna.
37
En aplicación de la nueva modificación a la Ley N° 30225, dada con la Ley N° 31535 y publicada el 28 de julio de 2022 en el diario
oficial El Peruano, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis
sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE), como nuevo criterio de graduación de la sanción.
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En ese sentido, en relación al TUO de la Ley y el nuevo Reglamento, normativa

vigente a la fecha, se advierte que el tipo infractor ha mantenido los mismo
elementos materia de análisis, por lo que dicho marco normativo no resulta más
favorable para a las empresas integrantes del Consorcio, no siendo aplicable el
principio de retroactividad benigna.
Respecto a la individualización de responsabilidades
15. Al respecto, es necesario traer a colación el artículo 220 del Reglamento, según el
cual, las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de
selección y la ejecución del contrato, se imputaban a todos los integrantes del
mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que,
i) por la naturaleza de la infracción, ii) la promesa formal o contrato de consorcio,
iii) el contrato celebrado con la entidad u iv) otros medios de prueba documental
de fecha y origen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad. Además, indica
que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor.
16. En cuanto a la naturaleza de la infracción, cabe precisar que, en el numeral 220.2

del artículo 220 del Reglamento, se dispone que solo podrá invocarse ante el
incumplimiento de una obligación de carácter personal por cada uno de los
integrantes del Consorcio, en el caso de las infracciones contempladas en los
literales c), i) y k) del artículo 50 de la Ley:
 c) Contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de

impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley.
 i) Presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de
Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP),
siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o
factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el
procedimiento de selección o en la ejecución contractual.
 k) Registrarse como participantes, presentar propuestas o suscribir
contratos o Acuerdos Marco sin contar con inscripción vigente en el
Registro Nacional de Proveedores (RNP) o suscribir contratos por montos
mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas
a las autorizadas por el Registro Nacional de Proveedores (RNP).
En cuanto a este criterio, conforme ha sido señalado en reiterados

pronunciamientos del Tribunal, el criterio de individualización de
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responsabilidades referido a la "naturaleza de la infracción" se encuentra
reservado a aquellas infracciones relacionadas al incumplimiento de un deber de
carácter personalísimo o intrínseco para cada Integrante de un consorcio, por lo
que el criterio antes aludido no es aplicable en el presente análisis.
Respecto a la Promesa Formal de Consorcio
17. Ahora bien, de la revisión de los documentos obrantes en autos, se advierte el

Anexo N° 7- Promesa de Consorcio38, presentado al procedimiento de selección,
en el cual se consignó la siguiente información, a saber:
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18. De la revisión de la promesa de consorcio precitada, no es posible advertir pactos

específicos y expresos que permitan atribuir responsabilidad exclusiva a uno de
los integrantes del Consorcio, pues, ninguna de las obligaciones detalladas hace
referencia expresa a la obligación de uno o algunos de los integrantes del
Consorcio respecto a asumir la responsabilidad de la infracción acreditada.
En tal medida, atendiendo a la literalidad de la promesa formal de consorcio, no

se tiene una obligación especifica que conduzcan a determinar indubitablemente
a la parte responsable.
Respecto al Contrato de Consorcio
19. Al respecto, este documento fue presentado como parte de los descargos de la
empresa CONSTRUCTORA MCKINLEY CONTRATISTAS GENERALES S.A.C.,
integrante del Consorcio de la revisión de este documento no se verifica pactos
específicos que permitan individualizar la responsabilidad.
Respecto al Contrato celebrado con la Entidad
20. En el presente caso, se verifica que, el 20 de octubre de 2017 la Entidad y el

Consorcio perfeccionaron el Contrato de Ejecución de Obra N° 12-2017-UA-SGA-
GM/MDC, de la revisión de este documento no se verifica pactos específicos que
permitan individualizar la responsabilidad.
Respecto a cualquier otro medio de prueba documental de fecha y origen cierto
21. Al respecto, de la información que obra en el expediente no se advierte la

presentación de otros medios de prueba de los cuales se pueda verificar la posible
individualización de responsabilidad bajo el supuesto de otros medios de prueba
documental de fecha cierta [los cuales necesariamente deben contar con fecha
de certificación notarial anterior al momento en que cometió la infracción, esto
es, anterior a la fecha de presentación de ofertas ] de conformidad con el artículo
220 del Reglamento señala que para la aplicación de este criterio de fecha cierta
consignada en el documento deber ser anterior a la fecha de comisión de la
infracción.
22. En dicho contexto, en el presente caso, se aprecia que ninguno de los criterios de
individualización de responsabilidad administrativa analizados aporta elementos
en virtud de los cuales se deba individualizar la responsabilidad en alguno de los
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integrantes del Consorcio por la infracción consistente en no proceder al
saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, según lo requerido
por la Entidad, cuya existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada
en vía arbitral.
23. En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, y no habiendo

advertido elementos que permitan individualizar la responsabilidad de las
empresas integrante del Consorcio de conformidad con lo establecido en el
artículo 220 del Reglamento, por la infracción en no proceder al saneamiento de
los vicios ocultos en la prestación a su cargo, según lo requerido por la Entidad,
cuya existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada en vía arbitral,
corresponde aplicar sanción administrativa a todos los integrantes del Consorcio,
por la comisión de la infracción tipificada en el literal g) del numeral 50.1 del
artículo 50 de la Ley.
Graduación de la sanción
24. En relación a la graduación de la sanción imponible, debe tenerse en cuenta que

en el literal b) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, se dispone que en caso
de la comisión de la infracción prevista en el literal g) del numeral 50.1 del mismo
artículo, corresponde una sanción de inhabilitación temporal en el derecho a
participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o
mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado,
por un periodo no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses.
A fin de fijar la sanción a las empresas integrantes del Consorcio, debe

considerarse los criterios de graduación contemplados en el artículo 264 del
Reglamento, tal como se señala a continuación:
a) Naturaleza de la infracción: con relación a ello, téngase en cuenta que desde

el momento en que un proveedor asume un compromiso contractual frente
a la Entidad, queda obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido, pues lo
contrario afectaría el cumplimiento debido y oportuno de los fines públicos
asociados a la contratación, lo cual en el presente caso ocurrió cuando las
empresas integrantes del Consorcio no cumplieron con el saneamiento de
los vicios ocultos detectados por la Entidad.
b) Ausencia de intencionalidad del infractor: respecto de este criterio de

graduación, y de conformidad con los medios de prueba aportados, se
advierte que las empresas integrantes del Consorcio fueron renuentes en el
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Z

cumplimiento de sus obligaciones contractuales, toda vez que no realizaron
las acciones necesarias para sanear los vicios ocultos oportunamente.
c) Inexistencia o grado mínimo de daño a la entidad: el incumplimiento de las

empresas integrantes del Consorcio al no proceder al saneamiento de los
vicios ocultos en la prestación de su cargo, pese haber sido requeridos por
la Entidad, y cuya existencia fue reconocida a través del Acta de Compromiso
del 12 de junio de 2018, ocasionó que subsistan las fisuras en las vigas del
ambiente de la sala de usos múltiples (SUM). Lo cual implica la no
satisfacción de una necesidad pública, la cual es el objeto principal de este
tipo de contrataciones.
d) Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada: debe tenerse

en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no
se advierte documento alguno por el cual las empresas integrantes del
Consorcio hayan reconocido su responsabilidad en la comisión de la
infracción antes que fuera detectada.
e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: se debe

tener en cuenta que, conforme a la base de datos del Registro Nacional de
Proveedores (RNP), las empresas integrantes del Consorcio no cuentan con
antecedentes de sanción impuesta por el Tribunal.
f) Conducta procesal: la empresa CONSTRUCTORA MCKINLEY CONTRATISTAS

GENERALES S.A.C., integrante del Consorcio, se apersonó y presentó
descargos contra las imputaciones en su contra; mientras que la empresa
CORPORACION EMPRESA PAUCAR & AYUQUE SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA-CEMP & A S.A.C., integrante del Consorcio no se apersonó ni
presentó descargos.
g) La adopción e implementación del modelo de prevención: de la

documentación obrante en autos, no se advierte que las empresas
integrantes del Consorcio hayan adoptado o implementado algún modelo
de prevención.
h) Afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos

de crisis sanitarias tratándose de MYPE39: en el caso particular, de la
39En aplicación de la nueva modificación a la Ley N° 30225, dada con la Ley N° 31535 y publicada el 28 de julio de 2022 en el Diario
Oficial “El Peruano”, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis
sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE), como nuevo criterio de graduación de la sanción.
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Z

consulta efectuada al Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa, se
advierte lo siguiente:
 La empresa CORPORACION EMPRESA PAUCAR & AYUQUE SOCIEDAD

ANONIMA CERRADA-CEMP & A S.A.C. (con R.U.C. N° 20487253414) se
encuentra registrada como MYPE, conforme se aprecia de la gráfica:
 La empresa CONSTRUCTORA MCKINLEY CONTRATISTAS GENERALES

S.A.C. (con R.U.C. N° 20600554558) se encuentra registrada como MYPE,
conforme se aprecia de la gráfica:
Sin embargo, de la documentación obrante en el expediente administrativo,

aquellas empresas no han acreditado afectación alguna de sus actividades
productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias.
25. Adicionalmente, debe considerarse que el principio de razonabilidad recogido en

el numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG, establece que las decisiones de
la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a
los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y
manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos
que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfacción de su cometido, criterio que también será tomado en cuenta al
momento de fijar la sanción a ser impuesta.
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26. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal g) del
numeral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley, tuvo lugar el 15 de agosto de 2018
fecha en la que se emitió el Informe N° 423-2018-MDC/DO/YCDLC del 15 de agosto
de 201840, a través de la cual se verificó que el Consorcio no procedió a sanear los
vicios ocultos requeridos por la Entidad, en el marco del procedimiento de
selección.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Annie

Elizabeth Pérez Gutiérrez, y la intervención de los vocales Cristian Joe Cabrera Gil y
Violeta Lucero Ferreyra Coral, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del
Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2021-
OSCE/PRE del 9 de abril de 2021, la Resolución N° D000090-2022- OSCE/PRE del 21 de
mayo de 2022, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de
Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del
7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate
correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. SANCIONAR a la empresa CORPORACION EMPRESA PAUCAR & AYUQUE

SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-CEMP & A S.A.C. (con R.U.C. N° 20487253414),
por el periodo de ocho (8) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de
participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o
mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado,
por su responsabilidad al no proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la
prestación a su cargo, según lo requerido por la Entidad, cuya existencia haya sido
reconocida por el contratista o declarada en vía arbitral, en el marco de la
Adjudicación Simplificada N° 18-2017-CS-MDC (Primera Convocatoria), efectuda
por la Municipalidad Distrital de Colcabamba-Tayacaja para la contratación de la
ejecución de la Obra: “Creación de un local comunal multiusos en la comunidad de
Sachamarca, distrito de Colcabamba-Tacayaja-Huancavelica-I Etapa”; por los
fundamentos expuestos, sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día
hábil siguiente de notificada la presente Resolución.
2. SANCIONAR a la empresa CONSTRUCTORA MCKINLEY CONTRATISTAS

GENERALES S.A.C. (con R.U.C. N° 20600554558) , por el periodo de ocho (8) meses
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de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de
selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos
de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al no
proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, según lo
requerido por la Entidad, cuya existencia haya sido reconocida por el contratista o
declarada en vía arbitral, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 18-2017-
CS-MDC (Primera Convocatoria), efectuda por la Municipalidad Distrital de
Colcabamba-Tayacaja para la contratación de la ejecución de la Obra: “Creación
de un local comunal multiusos en la comunidad de Sachamarca, distrito de
Colcabamba-Tacayaja-Huancavelica-I Etapa”; por los fundamentos expuestos,
sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada
la presente Resolución.
3. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado

administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Estado
registre la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del
Estado – SITCE.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
Firmado digitalmente por CABRERA

GIL Cristian Joe FAU 20419026809 Firmado digitalmente por PEREZ
soft GUTIERREZ Annie Elizabeth FAU
Motivo: Soy el autor del documento 20419026809 soft
Firmado digitalmente por FERREYRA Fecha: 11.08.2022 20:39:44 -05:00 Motivo: Soy el autor del documento
CORAL Violeta Lucero FAU Fecha: 11.08.2022 20:27:48 -05:00
20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 11.08.2022 20:47:48 -05:00
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Cabrera Gil.
Ferreyra Coral.
Pérez Gutiérrez.
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Tribunal de Contrataciones del Estado

Lima, 11 de agosto de 2022

VISTO en sesión del 11 de agosto de 2022 de la Cuarta Sala del Tribunal de

1. Según información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del

Dicho procedimiento de selección fue convocado al amparo de la vigencia de la

1 Obrante a folio 1296 del expediente administrativo.

Tribunal de Contrataciones del Estado

El 20 de octubre de 2017, la Entidad y el Consorcio, suscribieron el Contrato de

2. Mediante Formulario Solicitud de Aplicación de Sanción – Entidad/Tercero3,

A fin de sustentar su denuncia, adjuntó entre otros documentos, el Informe

 En la Cláusula Duodécima del Contrato, se estableció que, ni la suscripción

 Refiere que, con el Informe N° 328-2018-MDC/DO/YCDLC del 15 de mayo de

Tribunal de Contrataciones del Estado

 Por Carta Múltiple N° 039-2018-SGI/MDC, la Sub Gerencia de Infraestructura

 Señala que, a través del Acta de Compromiso del 12 de junio de 2018, el

 Con Carta Notarial N° 2150 del 12 de julio de 2018, la Entidad otorgó al

 Por Carta Notarial N° 2151 del 12 de julio de 2018, la Entidad otorgó al

 Con Carta N° 006-2018-MCKINLEY, recibida por la Entidad el 26 de julio de

Tribunal de Contrataciones del Estado

 Agrega que, según la evaluación estructural ejecutada por el ingeniero civil

 Añade que, en el Informe Técnico de Extracción de testigos diamantinos del

Tribunal de Contrataciones del Estado

 Con el Informe N° 423-2018-MDC/DO/YCDLC del 20 de agosto de 2018, la

 Concluye que las empresas integrantes del Consorcio incurrieron en

3. En el marco del Decreto Supremo N° 080-2020-PCM, que aprobó la “Reanudación

4. Con Decreto del 12 de noviembre de 20217, de manera previa, se requirió a la

En el supuesto de no proceder al saneamiento de los vicios ocultos

i. Un Informe técnico legal complementario en el cual su representada

Tribunal de Contrataciones del Estado

Debía adjuntar el o los documentos mediante los cuales, en su oportunidad,

ii. Copia del documento emitido por el Consorcio, en el que reconoce la

iv. Copia del documento mediante el cual el Consorcio se negó al saneamiento

v. Documento mediante el cual su representada otorgó la conformidad al

Asimismo, se comunicó a su Órgano de Control Institucional, para que, en el marco

5. Mediante el Oficio N° 529-2021-MDC/A del 9 de diciembre de 20218, presentado

6. Mediante Formulario Solicitud de Aplicación de Sanción – Entidad/Tercero10,

A fin de sustentar su denuncia, adjuntó entre otros documentos, el Informe

Tribunal de Contrataciones del Estado

7. En el marco del Decreto Supremo N° 080-2020-PCM, que aprobó la “Reanudación

8. Mediante Decreto del 18 de junio de 202114, se dispuso iniciar procedimiento

Tribunal de Contrataciones del Estado

De la acumulación de los Expedientes N° 4625/2018.TCE – 4438/2018.TCE

Tribunal de Contrataciones del Estado

15. Mediante escrito s/n21 presentado el 29 de abril de 2022 en el Tribunal, la empresa

 El 1 de febrero de 2018 se suscribió el Acta de Recepción de Obra sin

 Con Carta N° 010-2018-RCHM-SUPERVISOR/MDC del 3 de abril de 2018, el

20 Obrante a folio 2757 a 2759 del expediente administrativo.

Tribunal de Contrataciones del Estado

 Respecto al Acta de Recepción de obra y devolución de garantía de fiel

 Respecto a la observación post construcción de la ejecución de la obra;

 Siendo ello así, su representada contrató a la empresa C3 Ingeniería

Tribunal de Contrataciones del Estado

En el área acero en columna es insuficiente y la exigencia de mayor

La flexión de la viga al no contar con un elemento suficientemente rígido

 Además, cita la Opinión N° 045-2017/DTN de la Dirección Técnica

 Ahora, en cuanto al Expediente Técnico del proyecto; señala que fue

Tribunal de Contrataciones del Estado

AL MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE COLCABAMBA-TAYACAJA

Sírvase remitir copia completa y legible la siguiente información:

 La Carta Notarial del 11 de julio de 2018 [Carta Notarial N° 2150 del 12 de

 El Acta de recepción de obra del 1 de febrero de 2018.

 El Acta de Compromiso del 12 de junio de 2018, mediante el cual el