Mecanismos De Resolución

Temprana De Controversias En
Contratos.

INTEGRANTES:
Felipe Ignacio Cassane Yañez. FELIPE.CASSANE.Y@GMAIL.COM
Joaquín Gabriel Lagos Meza. JGLAGOS01@GMAIL.COM
Felipe Omar Moena Reyes. F.MOENA@UC.CL
Patricio Alejandro Moreira Figueroa. PATRICIO.TEC@GMAIL.COM
Jeanine Alejandra Pérez Sánchez. JEANINE.PEREZ@USACH.CL

RESUMEN EJECUTIVO
 Bajo la premisa “La situación actual en contratación de la construcción de
proyectos de inversión no es sostenible en el mediano plazo y se hace necesario
tomar medidas que generen un nuevo trato entre mandantes y contratistas, para la
gestión de los respectivos contratos” expuesta en el enunciado del trabajo grupal”,
el presente documento tiene como objetivo exponer nuestra investigación sobre las
metodologías de contratación, la cual se alinea a los contenidos del curso.

En primera instancia, se abordarán y analizarán los orígenes y descripción de

los mecanismos de resolución de controversias en los contratos, algo no menos
importante a la hora de enfrentar la ejecución de un proyecto. En este punto se
describirán estos mecanismos de acuerdo del punto de vista de los distintos
stakeholders.

Luego, se mostrará la investigación sobre cómo se han expandido fuera de

USA y Europa y qué mecanismos actualmente se usan en el mundo, mostrando
experiencias de países como Australia, Perú y países árabes.

Además, expondremos las principales experiencias en nuestro país, para

finalmente concluir con una opinión sobre este tema y sobre el objetivo del curso en
general sobre las metodologías de estrategias de contratación.

1. Orígenes de los mecanismos de resolución temprana de controversias en

contratos.

(a) Participación de ejecutivos por cada parte que actúan, negocian y resuelven las
controversias.
El desarrollo de proyectos y en general la industria de la ingeniería y construcción se
emplazan hoy en día en un mercado globalizado y altamente competitivo.
La industria y en general, la relación mandante contratista no han reaccionado a este
cambio de escenario, manifestándose dificultades contractuales mayores, cada vez más
frecuentes en los últimos años. Además, los principios básicos que deben regir las
relaciones contractuales entre partes no siempre se cumplen, complicando la gestión de los
contratos. Estos principios son: buena fe, confianza, y voluntad para entender y aceptar la
realidad de la otra parte.
Dentro de la problemática que se encuentran en la participación de los ejecutivos en estos
procesos podemos destacar lo siguiente:
El Dueño
• Falta de definición y planificación de sus proyectos: es una de las principales causas
de las dificultades y conflictos que se pueden tener en su ejecución, esto debido a que la
planificación del proyecto, por tratarse de la actividad donde se define su programa y
presupuesto y los mecanismos de control, además de los diferentes contratos en que se
dividirá el proyecto.
• Débil experiencia en generación de proyectos: El gerente del Proyecto del mandante
no tiene la suficiente experiencia en administración de proyectos, y no cuenta con el poder
de representación del dueño, dificultando la gestión de los contratos del proyecto y la
relación mandante contratista.
• Los documentos contractuales no han incorporado las variables del nuevo escenario
descrito, en especial las relativas a la velocidad exigida para la ejecución de los proyectos.
• El proceso de licitación de los contratos no permite conocer con claridad el alcance
de los trabajos.
Contratista
El contratista de construcción al no tener la experiencia necesaria en gestión de
grandes contratos, presentará en primera instancia dificultades durante el estudio de la
propuesta, para terminar en terreno con la inapropiada defensa de los derechos
contractuales de la empresa, haciendo más trabajo que el que efectivamente se contrató.
Esto trae como consecuencia malos resultados técnico-económicos, dado los estrechos
márgenes con que se trabaja y las garantías acordadas.
(b) Paneles técnicos independientes que operan desde el inicio y en forma periódica,
como los Dispute Boards (DBs).
Otra opción de razonar estas controversias, es mediante el uso de Paneles Técnicos
o Dispute Boards (DBs) que se establecen a la aparición del arreglo para apoyar a las
falencias y controversias para gestionar sus diferencias que surjan durante el
ajusticiamiento del arreglo.
 Los DBs no son tribunales arbitrales y sus determinaciones no son laudos
ejecutables. Ellos constituyen una cláusula escalonada de opción de controversias.
El número de profesionales del tejido técnico puede ser uno o tres, dependiendo del
tamaño del contrato y la designación de los mismos se hace con secesión e imparcialidad.
Su responsabilidad es mantenerse plenamente informados de la vivacidad del
contrato, sin participar de improviso de la gestión.
Las principales instituciones a altura universal que ofrecen naciente sistema como
opción pre arbitral son la Asociación Americana de Arbitrajes, la Federación Internacional
de Ingenieros Consultores, la Cámara Internacional de Comercio y el Banco Mundial.
En el 97% los proyectos en que se han gastado los DBs, no han necesitado arbitraje
ni tribunales. Su uso ha sido y continúa siendo muy interesante en los países del hemisferio
norte.
Resumiendo, se recomienda delimitar en los contratos mecanismos de opción
temprana de controversias que actúen desde la partida. De esta forma, las partes se enfocan
en la prevención de los conflictos y no en su atención, que consiste en el avío de reclamos y
estrategias especiales para la “guerra”, que solo producen gastos y desconfianza.

(c) ¿En qué consisten estos mecanismos (principios) y cómo operan (praxis)?
A continuación, analizaremos los pasos y operación de los mecanismos de resolución
temprana.
Evitar el surgimiento de disputas: Parece existir un consenso general sobre la efectividad de
los “DRBs” para prevenir el surgimiento de reclamos y disputas. La sola existencia de un
mecanismo de resolución de disputas integrado por miembros expertos, imparciales y
familiarizados con el proyecto desde su comienzo promueve en las partes una actitud de
colaboración y consenso, que permite evitar que las diferencias se transformen en disputas
y que las disputas que surgen no queden sin resolver y sean referidas a arbitraje o litigación.

Resolución de Disputas: El mecanismo permite que una vez que la disputa se genera, pueda
realizarse un análisis mejor informado de la misma porque los miembros del panel han
tenido acceso a aquellas personas que por sus roles en cada una de las partes, poseen
conocimiento directo y presencial de los hechos que configuran la disputa y han podido,
además, observar las condiciones de las faenas y la operación de las obras directamente. El
árbitro sólo podrá tomar conocimiento de los hechos mucho después de que éstos han
ocurrido y además a través de terceros que no siempre son los que intervinieron
directamente en los hechos que configuraron la disputa en cuestión, por ejemplo: peritos o
testigos.

Disminución de costos: Las disputas asociadas a proyectos de construcción acarrean una

serie de costos asociados, entre otros, por asesorías legales, de ingeniería, por pérdida de
productividad y de tiempo para el mandante y el contratista. Estos costos no son menores y
pueden dañar la rentabilidad del negocio de la construcción. Se consensa que un contrato
debe mantener los costos en un nivel más bajos y en estudios iniciales se expresó que los
costos por consultorías asociadas se veían reducidos con este mecanismo. Así, mientras
más temprana sea la utilización del “DRBs”, menores serán los costos adicionales, y si bien
es difícil cuantificar exactamente los beneficios derivados de su utilización, es posible
identificar las siguientes vías a través de las cuales se verifican los referidos ahorros:
menores precios en las propuestas, menos reclamos y menores costos transaccionales.

2. ¿Cómo se han expandido fuera de USA y Europa? Señalar al menos cinco

países que los hayan adoptado en alguna medida y cuáles han sido los
resultados.
Medio Oriente
La industria de la construcción es un sector económico líder en Oriente Medio,
donde una gran cantidad de proyectos de infraestructura por valor de miles de millones de
dólares se inician cada año. Las disputas de construcción son inevitables debido a la
actividad en la industria de la construcción y el arbitraje es el mecanismo de resolución de
disputas preferido para tales disputas cuando se trata de arbitraje internacional, el término
"internacional” adquiere todo su significado, ya que el arbitraje en el Medio Oriente es
típicamente una interacción interesante entre las leyes locales (generalmente preferido por
el empleador nacional y los contratistas locales), leyes extranjeras, a menudo la ley inglesa
(típicamente preferido por partes extranjeras), diversas normas de procedimiento y la ley de
la sede del arbitraje, con frecuencia la ley de grandes centros de arbitraje internacional
como Londres, París, Singapur o Hong Kong, que siguen siendo escaños preferidos
elegidos por partes extranjeras. En el sector privado, por lo general, las partes son libres de
elegir cualquier ley sustantiva que regula su contrato y de negociar todos los aspectos del
mismo. En contratos de obra pública, sin embargo, existen ciertas excepciones, como, por
ejemplo, en Arabia Saudita, donde en todos los contratos de obras públicas los clientes de
las entidades gubernamentales deben utilizar la forma estándar de contratos del Gobierno
de Arabia Saudita.

El Medio Oriente, durante la última década están trabajando para modernizar sus leyes de
arbitraje para cumplir con los estándares internacionales.

Casi todos los países de Oriente Medio, con la excepción de Kuwait, han adoptado leyes de
arbitraje modernas basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI:

● Emiratos Árabes Unidos (EAU) - Ley Federal No. 6/2018 sobre arbitraje ( Ley de
arbitraje en EAU);
● Arabia Saudita - Real Decreto de Arabia Saudita No. M34 / 1433 Ley de Arbitraje
de 2012 (Arbitraje en Arabia Saudita), y es Reglamento de ejecución aprobado 22
Mayo 2017;
● Bahrein - Ley de Bahrein No. 9/2015 sobre la Emisión de la Ley de Arbitraje,
(Arbitraje en Bahrein)

En países de Oriente Medio, las partes son libres de elegir cualquier institución de
arbitraje o reglas de procedimiento que deseen, u optar por un arbitraje. Típicamente, las
partes internacionales eligen grandes centros de arbitraje internacional, como la Corte de
Arbitraje Internacional de Londres (la "LCIA") o la Cámara de Comercio Internacional (la
"CPI"). El Centro de Arbitraje Internacional de Dubái ("DIAC"), ubicado en el DIFC,
también es popular.

Australia:
La mayoría de las relaciones contractuales para trabajos de construcción en
Australia entre desarrolladores, constructores, contratistas y subcontratistas se rigen por la
legislación pertinente de seguridad y estados de pago y territorio respectivo (legislación
SOP, por sus siglas en inglés, Security of Payment). La legislación SOP tiene como
objetivo mantener los proyectos en movimiento mediante el uso de regímenes de pago muy
prescriptivos y rápidos. A menudo se le denomina sistema de pago de tipo “pague ahora,
discuta después”. La legislación SOP es estricta y si no se cumple puede tener implicancias
legales y comerciales en los proyectos. Una dificultad de la legislación SOP es que varía en
cada estado y territorio dentro de Australia.
Actualmente, la industria de la construcción está estudiando la posibilidad de
adoptar un sistema de seguridad nacional de pago, pero hasta que la legislación no esté
armonizada, las partes en un contrato de construcción debieran ser cautelosas de las
diferencias, a menudo sutiles pero cruciales, en la legislación SOP en toda Australia (2).

Perú:
En el Perú, los contratos de obra entre particulares generalmente incluyen de
manera general alguna discusión sobre los riesgos que ambas partes identifican,
responsabilizándose de acuerdo a las condiciones del proceso de contratación y la
especialidad de la obra. Sin embargo, cuando se tiene al Estado como una de las partes en
dicho contrato. Ciertamente al tratarse de contratos estatales, es la Entidad quien busca
imponer la mayor de las responsabilidades en el contratista. Este divorcio, alguna vez
compartido con funcionarios de Entidades y del Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), ha sido explicado en algunos casos como
“necesario” ya que se afirma que la responsabilidad de hacer el contrato recae en la entidad
y en los consultores por éstos contratados. Sin embargo, lo cierto es que con esta actitud se
está perdiendo una magnífica oportunidad para tomar de la experiencia del contratista,
aquellos asuntos cuya previsión pueden ser útiles a las partes.
El 2 de diciembre de 2013 se publicó la Ley N° 30114, Ley de Presupuesto del Sector
Público para el Año Fiscal 2014. En su Undécima Disposición Complementaria Transitoria,
se contempla la creación de un DB denominado Junta de Resolución de Disputas.
Anexo 1.

3. Investigue sobre la experiencia habida en Chile y comente.

A mediado de la década de los noventa el Ministerio de obras públicas establece a

través del DS N°900 capítulo X, establece un procedimiento de mecanismos temprano de
solución de controversias que contempla dos etapas, la primera conocida como etapa
“Conciliadora” donde sus integrantes son elegidos entre las partes, de no llegar a acuerdos
en esta etapa, se constituye como segunda opción una “comisión arbitral”, manteniendo los
mismos integrantes o bien solicitar que los que el asunto en cuestión sea tratado por la
Corte de Apelaciones de Santiago. [1]

En el año 2010 se promulga la ley 20.410 que tuvo como fin optimizar el
mecanismo de solución de controversias establecido con anterioridad, a través de reformas
complementarias al sistema, a diferencia del DS 900, este no lleva adelante un proceso de
mediación o conciliación, sino que su función es buscar, analizar y estudiar los documento
que causaron el conflicto, para luego oír a las partes, entregando argumentos técnico para
mejorar la situación, lo cual será obligación cumplir para ambas partes, pudiendo ser
rechazada de no mediar acuerdo.
 El centro de innovación para la infraestructura, el año 2018 junto al MOP
(Ministerio de Obras Pública) y CChC (Cámara Chilena de la Construcción), elabora un
procedimiento de aplicación de Mecanismo de Resolución Temprana de Controversias
(MRTC), eligiendo de manera tres proyectos que desarrollan proyectos por el MOP a ello
se suma la constitución de una nómina de panelistas, con el fin de establecer parámetros de
función e implementación de un panel de expertos que revise la ejecución de un contrato,
identifique y prevea la generación de polémicas que posteriormente puedan derivar en un
conflicto que pueda generar costos adicionales y afecte al plazo de término. Según los
especialistas, estos paneles debieran estar incluidos en las bases de licitación como
elementos claves para evitar disputas y hacer más eficientes los contratos de obras de
infraestructura.

Debido a los buenos resultados del Mecanismo de Resolución Temprana de

Controversias (MRTC) es un sistema implementado de forma permanente en cada uno de
los contratos de infraestructura del MOP. [2]

4. Desde su propia experiencia y lo que han aprendido en el Curso, ¿qué

pueden opinar sobre estos conceptos de administración de contratos?
En la administración de proyectos/contratos es de suma importancia la resolución de
controversias al momento de adquirir suministros o servicios. Definir en el marco legal de
la contratación los medios en cómo se abordarán las controversias o conflictos que puedan
generarse.
Está muy claro que uno de los enfoques principales que debe tener cualquier
empresa, es que no se generen controversias, pero se sabe que es un acto predecible en la
mayoría de los contratos tanto en construcción como en minería y en otros casos
industriales.
En la experiencia de los distintos integrantes del grupo, se observa una tendencia en
retrasos y desvíos en los cronogramas y presupuestos de las empresas en las que somos
participe. Muchos de estos atrasos tienen causa fundamentada en que no existe un esfuerzo
mínimo en definir una estrategia de contratación.
En experiencias en proyectos EPC, en los que los estudios suelen abarcar más de 6
meses y debes generar alianzas asociativas con empresas de ingeniería, es complejo si no
existen procedimientos o planes de acción para enfrentar cada oferta de este tipo de
contratación.
 He aquí una piedra angular a la hora de gestionar un contrato, es muy importante y
decisivo contar con buen detalle del alcance para los servicios a contratar. Dejar todo bien
estipulado, lo que se incluye y excluye, gestión del riesgo y por su puesto y no menos
importante, mecanismo de resolución de controversias.
Lo ideal sería poder llevar a la práctica acá en Chile lo que son los famosos
contratos Relacionales, es decir, contratos en donde se genere un ambiente de confianza y
comunicación abierta y participación equilibrada a modo de prevenir las controversias.
Creación de cultura corporativa y reciprocidad y sobre todo que se consigan beneficios
mutuos y relaciones a largo plazo.
Por otra parte, y no menos importante, algo en lo que se deben poner muchos
esfuerzos sobre todo el mandante, es en el cómo gestionar el riesgo. Cuando existe poca
claridad de los antecedentes, se generarán los conflictos, por lo que, volviendo al punto
anterior, dentro del manejo de riesgo, la correcta definición del alcance es propio de la
gestión integrada del mandante. Entonces algo que se destaca en reiteradas oportunidades
dentro del curso, es el valor que tiene una correcta asignación del riesgo, en donde se debe
repartir juiciosamente los mismos. Sería diferencial contar con procedimientos estipulados
para prevenir la respuesta al riesgo y contar con un mecanismo neutro que vele por los
objetivos en común de ambos interesados, como lo pueden ser los Paneles Técnicos,
expuestos en el libro guía del curso “Sobre Estrategia y Gestión de Proyectos”. Estos
paneles “Constituyen un apoyo constante a las partes en la solución de sus diferencias y su
deber es mantenerse plenamente informados de la marcha del contrato, por lo que es muy
conveniente que se constituyan al inicio”. Con esta definición nos damos cuenta que es
muy primordial procurar que la Estrategia de Contratación, junto con su implementación
estén completamente establecidas en las etapas previas y de diseño del contrato. Las etapas
de gestación o pre factibilidad, son las de más alto potencial de creación de valor y en esta
etapa es en dónde se deben prevenir en vez de contar con soluciones reactivas o de
momento una vez la ejecución del contrato se lleve a cabo.
Finalmente se debe buscar la optimización de todos los procesos, generar una
gestión de proyecto basada en las tendencias del mercado mundial, que buscan la
“integración” de todas las partes, a modo de seguir con los lineamientos para una gestión
óptima como lo que se indica en el PMBook® o Lean Project Delivery.
 CONCLUSIONES

Los Dispute Boards (DBs) son la mejor manera de solucionar conflictos que se
generan en contratos principalmente de ingeniería y construcción, ya que son efectivos, su
costo ya está considerado; evitando llegar a instancias de tribunales y asesorías legales. Su
reactividad es a corto plazo, lo que refleja la continuidad operacional de procesos y no
dañar la rentabilidad de la inversión.
Los Mecanismos de Resolución Temprana de Controversias de Contratos, juega un
rol fundamental a nivel mundial, ya que es el pilar con el que se subsanan imprevistos
durante la ejecución de proyectos con los que es posible cumplir objetivos.
La buena fé, confianza y voluntad de parte del mandante y contratista son esenciales
para comprender la problemática y buscar la mejor solución y cumplir con lo pactado.
 BIBLIOGRAFÍA
Paneles Técnicos, (2016) Universidad de Utha
Recuperado
De https://www.utah.edu/blog.economy /

Cámara de Comercio de Santiago A.G.

Recuperado
https://www.camsantiago.cl/DB-herramientaexperta/

Arbitraje de construcción en el Medio Oriente (2017)

Recuperado
[GAR, Arbitraje de construcción en el Medio Oriente, abril 2017.]

Construcción e Infraestructura en Australia

Recuperado
https://www.herbertsmithfreehills.com/doing-business-in-australia/spa
[Instituto de Ingenieros, Sobre Estrategia y Gestión de Contratos, Capítulo 4, 4.1]

Experiencia en Chile
Recuperado

[1] https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=16121

[2]https://www.iconstruccion.cl/contenidos/noticias/mecanismos-de-resolucion-temprana

La Clase Ejecutiva (2020)

Recuperado
[Clase 4, Paneles Técnicos o Dispute Boards para solución temprana de controversias, Pag
6]
Anexo 1

En su Undécima Disposición Complementaria Transitoria, se contempla la creación de un

DB denominado Junta de Resolución de Disputas (en adelante, la JRD), la cual modifica la
Ley de APP, a la letra dice:
Extracto.
“Ley N° 30114: Disposición Complementaria Transitoria
UNDÉCIMA. Modifícase “Ley marco de asociaciones público-privadas para la generación
de empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la
inversión privada”, el mismo que queda redactado de la siguiente manera:
“9.6 Los contratos de Asociación Público-Privada deberán incluir la vía arbitral como
mecanismo de solución de controversias y deberán contener disposiciones que regulen el
procedimiento y causales de renegociación y resolución de los contratos, incluyendo las
reglas sobre cesión de posición contractual.
Cuando en los contratos se establezca una etapa de Trato Directo previa al inicio de un
arbitraje nacional, las partes podrán acordar la intervención de un tercero neutral,
denominado Amigable Componedor, quien será designado por las partes de manera directa
o por delegación a un Centro o Institución que administre mecanismos alternativos de
resolución de conflictos.