PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

LA CLASE EJECUTIVA
CURSO: GESTIÓN ESTRATÉGICA DE CONTRATOS

“LA RELACIÓN MANDANTE-CONTRATISTA Y

LOS MECANISMOS PARA LA RESOLUCIÓN
TEMPRANA DE CONTROVERSIAS EN
CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN”

TRABAJO GRUPAL

Grupo 52

Integrantes:

 Damianovic Barría, Carlos carlosdamianovic@gmail.com

 Ríos Valdivieso, Carlos Manuel manolorios@gmail.com
 Rivera Jovel, Marcelo mrivera6@uc.cl
 Rojas Vásquez, Eduardo erojasvas@gmail.com
 Santiago Lucas, Robert rgsantiagolucas@hotmail.com

24 DE SEPTIEMBRE 2017

1
 ÍNDICE

Índice………………………………………………………………………………………...2

Resumen ejecutivo……………..…………………………………..……………..…………3

1. Orígenes de los mecanismos de resolución temprana de controversias en contrato……...4

1.1 Participación de ejecutivos por cada parte que actúan, negocian y resuelven
las controversias...……………………...…………………………………………………....4

1.2 Paneles Técnicos independientes que operan desde el inicio y en forma periódica, como
los Dispute Boards (DBs)……………………………………………………..…………......5

1.3 ¿En qué consisten estos mecanismos (principios) y como operan (praxis)?....................7

2. ¿Cómo se han expandido fuera de USA y Europa?............................................................8

3. La experiencia habida en Chile sobre los DBs……………………...……….…………..10

4. Desde su propias experiencia y lo que han aprendido en el Curso, ¿qué pueden opinar
sobre estos conceptos de administración de contratos?........................................................14

Conclusiones……………………………………………………………………………….17

2
Resumen ejecutivo.

El auge de los grandes proyectos en el mundo durante los últimos 60 años ha dado impulso
a una la necesidad de formulación de Estrategias de Contratos adecuadas para los
proyectos, las que a su vez se han convertido en una parte muy importante en el ciclo de
vida de un proyecto y uno de los pilares de estas estrategias son los “Mecanismos
tempranos de resolución de Conflictos.

Es en la industria de la construcción en donde se inició y se ha desarrollado todos estos

conceptos y mecanismos, dentro de la cual hay registro de su uso desde la década de 1960.
Las razones principales del surgimiento de esta técnica pueden resumirse en: alto riesgo de
los proyectos, multiplicidad de partes, larga duración de los contratos, altos estándares
técnicos y restricciones tanto de tiempo como de presupuesto. Los esfuerzos han incluido el
desarrollo de estándares contractuales uniformes y el establecimiento de reglas previamente
determinadas. Todo esto revela un escenario que refleja que la resolución y detección
temprana del conflicto es un asunto de la mayor importancia para el éxito de las
operaciones y, asimismo, que los mecanismos tradicionales necesitan mayor apoyo.

3
1. Orígenes de los mecanismos de resolución temprana de controversias en contratos.

Los últimos 50 años se han caracterizado por la creciente demanda de proyectos de

construcción a nivel mundial, grandes proyectos de infraestructura, minería, la gran
industria que demanda costosos extensos contratos para el desarrollo de todos estos
proyectos. Adicionalmente como un gran impulsor, se inicia una mayor relación entre los
organismos públicos y entes privados, con el fin de desarrollar grandes obras públicas
incluso obras inter-regionales.

Países como Estados Unidos, Canadá, Gran Bretaña, gestores de grandes proyectos y obras
del tipo antes mencionado, empezaron a notar un alto índice de conflictos generados
durante el desarrollo y al final de los contratos firmados para las obras y proyectos, lo cual
generaba grandes costos y retrasos al cierre de estos contratos.

Peor aún, los problemas de índole legal-judicial que se generaron, llegaron en los años
setenta-ochenta a índices preocupantes, generando un gran deterioro en las relaciones
mandante- contratista, lo que obligó buscar alternativas de solución identificando los
conflictos antes de que se generen y creando mecanismos para evitar en forma proactiva
estos conflictos.

Se trata de un mecanismo de resolución de conflictos que ha operado con bastante éxito,

tanto en Europa como en Estados Unidos durante los últimos 30 años, fundamentalmente
por su ductilidad y eficiencia. El grado de éxito que alcanzan es porcentualmente muy alto.
Ejemplo de ellos los encontramos en la construcción de grandes obras viales, tales como el
túnel Eisenhwer, en El Colorado, el Eurotúnel, que une el Reino Unido y Francia, “El
Cajón” en Honduras, el proyecto de transporte urbano “Boston Central Artery Tunnel
Project”, en Boston, entre otros. Por su parte, desde 1990, el Banco Mundial introdujo el
funcionamiento de los “Dispute Boards” como requisito para el financiamiento de
proyectos que superaran los 50 millones de dólares, posteriormente en el año 2000, el
Banco Mundial publicó una nueva edición de su documento “Procurement of Works”
incluyendo un nuevo enfoque, de manera que la utilización de los Dispute Boards pasó a
ser una exigencia para las partes.1

1.1 Participación de ejecutivos por cada parte que actúan, negocian y

resuelven las controversias.

Los mecanismos de resolución temprana de conflictos nacen con una característica

voluntaria de las partes, con el fin de no tener que llegar a niveles judiciales o conflictos
para la resolución de controversias.

1
María Fernanda Vásquez, Dispute Boards: un nuevo mecanismo para la solución de conflictos
contractuales, http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2017/08/25/iDispute-
Boardsi-un-nuevo-mecanismo-para-la-solucion-de-conflictos-contractuales.aspx

4
Es importante tomar en cuenta que una resolución de conflictos antes de iniciado un
contrato evitara tiempos perdidos, mucho dinero y sobretodo mantiene las buenas
relaciones entre las partes que firman un contrato. 2

En tal sentido la participación de los ejecutivos de ambas partes es muy importante cuando
se toma la decisión o se define el uso de estos mecanismos. El involucramiento en esta
etapa por parte de los ejecutivos es muy importante porque la buena adopción o definición
de los futuros parámetros del contrato que se planifica firmar para el desarrollo del
proyecto, va a determinar el éxito del proyecto, entendiendo por éxito no solo que el
proyecto se termine, sino que se cumplan con los diferentes compromisos de alcance
tiempos y costos comprometidos con los dueños de los proyectos.

1.2 Paneles Técnicos independientes que operan desde el inicio y en forma periódica,
como los Dispute Boards (DBs).

Los Dispute Boards o paneles técnicos de expertos se constituyen en virtud de un acuerdo

formal escrito, suscrito por las partes de un contrato, con el objeto de enfrentar y resolver
disputas que se produzcan entre ellas, desde el inicio del contrato hasta su período de
ejecución. Con ellos, se persigue solucionar tempranamente las divergencias que, por su
complejidad (normalmente existen varias partes y conflictos implicados), requieren de una
herramienta más flexible, rehuyendo del sistema tradicional de solución de conflictos, ya
sea ante árbitro o la justicia ordinaria, por la rigidez y costos temporales que conllevan.

Estos mecanismos se pactan o se acuerdan entre las partes de una relación contractual con
la finalidad de:

- Evitar o minimizar que las controversias puedan surgir entre ellas durante la ejecución de
la relación contractual, y

- Resolver expeditivamente aquellas disputas que, a pesar de los esfuerzos efectuados

previamente, no han podido ser resueltas por las partes.

Entre los mecanismos alternativos más conocidos en el mundo se encuentra el arbitraje y la

conciliación. Sin embargo no son los únicos en un entorno global son conocidos y
utilizados también la mediación y la opinión experta como métodos de ayuda a las partes
para poner fin a los conflictos que entre ellas puedan surgir.

Internacionalmente existen otros mecanismos como el Partnering, los Dispute Boards

(DRB, DAB, CDB) bajo formatos contractuales FIDIC (International Federation of
Consulting Engineers) o reglas de la ICC (International Chamber of Commerce), el Mini
Tria, etc., todos estos difieren básicamente en los sujetos intervinientes, el momento y

2
Gustavo Paredes Carbajai y Jaime Gray Chicchon, Mecanismos Alternativos de Resolución de Disputas en
Construcción, Publicación del Circulo Administrativo de Derecho

5
duración de los procesos entre otros; pero en cada uno de ellos excepto quizás en el
partnering donde operan facilitadores, como puede verse son terceros (distintos a contratista
y mandante) quienes buscarán darle una solución al conflicto.

Los Dispute Review Boards (DRBs) solo emiten recomendaciones que no son obligatorias
para las partes. Por los tanto, las partes pueden rechazar la recomendación dentro de los
treinta días, mediante la notificación de una nota. En tal caso, el agraviado puede iniciar un
procedimiento arbitral. Por el contrario, si las partes no manifiestan su rechazo en treinta
días, la recomendación pasa a ser obligatoria para las partes.

Los Dispute Adjudication Boards (DABs) emiten decisiones que las partes pueden objetar.
Una parte puede expresar su rechazo mediante la notificación dentro de 30 días de emitida
la decisión, en tal caso la decisión es provisionalmente obligatoria, ya que el asunto deberá
ser determinado por el arbitraje.

Los Combined Dispute Boards (CDBs) constituyen un híbrido entre los DRBs y los DABs.
Usualmente emiten recomendaciones en relación a cualquier diferencia sometida a su
resolución; sin embargo, pueden también emitir decisiones obligatorias si una parte
requiere al panel una decisión y la otra parte no la objeta. 3

Para un mayor acercamiento y comprensión de los Dispute Boards, vamos a señalar las
principales características, según Figueroa Valdez: 4

Número de miembros. El panel debe estar conformado por tres miembros: cada parte elige
a un miembro, y las partes previa consulta con los miembros elegidos, seleccionan al tercer
integrante, el que actuará como presidente del panel. Algunas veces se nombra un panel de
un solo miembro.

Independencia e imparcialidad de los miembros. Los miembros no son abogados ni

representantes de las partes, por lo cual deben ser y mantenerse imparciales e
independientes.

Momento de implementación. Deben implementarse al inicio del proyecto, para asegurarse

que ellos se familiaricen y conozcan de cerca la obra.

Información permanente. Los miembros del panel deberán mantenerse permanentemente

informados de los avances del proyecto. Pues el uso de su experiencia y conocimiento de la
obra es muy importante a la hora de intervenir ante un eventual conflicto.

3
Cfr. CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL, Reglamento relativo a los Dispute Boards, art. 4, 5,
6.
4
Cfr. J. E. FIGUEROA VALDÉS, “Los Dispute Boards o paneles técnicos en los contratos internacionales de
construcción” Gaceta Jurídica Nº 364, Octubre 2010, Santiago de Chile, pp. 10-11. En
http://es.fihsabogados.cl/publicaciones/arbitrajes-y-mediaciones/. Última consulta el 29-11-2015.

6
Confidencialidad. Los adjudicadores guardan confidencialidad frente a cualquiera que no
sea parte en el contrato o frente a un procedimiento arbitral o judicial.

Decisiones rápidas. Los paneles deben evacuar sus decisiones dentro de periodos cortos de
tiempo. Para el caso peruano, según el reglamento que hemos mencionado, el plazo para
emitir una decisión o una recomendación es de 14 días, con un plazo de prórroga de siete
días 24

1.3 ¿En qué consisten estos mecanismos (principios) y como operan (praxis)?

Estos mecanismos, en el mundo aún están en formación, está en un proceso de evolución

basado en las experiencias reales de cada país y de cada proyecto, aprendiendo de errores y
mejorando con las buenas experiencias. Pero es un hecho innegable que es un proceso en
expansión.

En esta última parte vamos a mostrar algunas experiencias internacionales, aquellas más
relevantes para este estudio.

Dispute Boards del Banco Mundial. El Banco Mundial publicó en 1995, una edición
revisada de un contrato estándar para la construcción de obras, que corresponde a una
versión tipo obligatoria de contrato que debe ser empleada en cualquier contrato de obra
civil importante que financie el Banco Mundial. Fue la primera vez que los Dispute Review
Boards son incorporados a los proyectos de obra internacionales. Posteriormente fue
modificado en mayo del año 2000 52.

Dispute Adjudication Boards de la FIDIC53. La FIDIC introdujo en el año 1995, por

primera vez el concepto de “Dispute Boards” a sus contratos para los proyectos de diseños
y obras de infraestructura en su “Orange Book” Posterior mete, el empleo de los “Dispute
Boards” fue extendiéndose a otro tipo de contratos. Como es el caso de “Red Book” del
1996, “Yellow Book” en 1997.

Dispute Boards Review de la asociación Americana de Arbitraje (AAA). La Asociación

Americana de Arbitraje ofrece el servicio de administración de los Dispute Review Boards
a partir del mes de diciembre del año 2000. Señala que las recomendaciones o decisiones de
los Dispute Review Boards no son obligatorias para las partes, salvo que se establezca lo
contrario en los contratos.

Los Dispute Boards de la Cámara Internacional de Comercio (ICC). La Cámara Intencional

de París publicó por primera vez en el mes de septiembre de 2004, el Reglamento de los
Dispute Boards, las cuales son de un nivel alto de aceptación entre las partes que están en
búsqueda de un método neutral de resolución de controversias en sus contratos.

7
2. ¿Cómo se han expandido fuera de USA y Europa?

Creados en 1970 en Estados Unidos, uno de los primeros mecanismos Dispute Boards fue
constituido en 1975 para la intervención en el proyecto de construcción del Túnel
Eisenhower en el estado de Colorado.5

Posteriormente otros países adoptaron estos mecanismos para desarrollar exitosamente la

intervención en disputas en megaproyectos de infraestructura, lo que se resume en la
siguiente tabla:

Tipología utilizada /
País Proyecto Año
Resultado.
6
Central Hidroeléctrica 1980- CDB / Contrato exitoso con la
Honduras
Francisco Morazán 1985 utilización de los DBs
DAB / Eficiente resolución de
Ampliación del Canal de problemas in situ debido a
2007-
Panamá7 Panamá, tercer juego de órdenes de cambio y obras
2015
Esclusas extraordinarias. Acuerdo #90 y
#108 entre ACP y GUPC
DAB8 / Intervención en
controversias
Hong Aeropuerto Internacional Hong 1992- mandante/contratista por obras
Kong Kong 1998 extraordinarias derivadas de
cambios en ingeniería y
arquitectura.
CDB / Resolución de
Proyectos FOMILENIO Parte
El 2009- controversias contractuales
1 Proyecto Carretera
Salvador9 2012 entre
Longitudinal del Norte
FOMILENIO/GOES/Población
Contratos de Administración DB / Dentro de las
Pública con financiamiento Condiciones Generales del
internacional. Proyecto de Contrato, se estableció en el
Mejoramiento Sanitario de las punto 20.2 la cláusula de
Áreas Marginales de Lima, resolución de conflictos, siendo
Perú 2007
Lotes 1, 2 y 3, Licitación una cláusula estándar del Libro
Pública Internacional N° 0004- Rojo FIDIC[16], una Junta de
2007/JBIC-SEDAPAL Llave Resolución de Disputas, el
en Mano-Suma Alzada para la proyecto fue un éxito
Contratación de la Bocatoma, financiera y socialmente. Los

5
Revista Internacional de Arbitraje Bogotá, Colombia. Enero-junio de 2007 pag-150.
6
CDB = Combined Dispute Board
7
Datos propios como parte del equipo de trabajo por parte de Sacyr 2012-2015.
8
DAB= Dispute Adjudication Board.
9
Datos propios, forme parte del equipo ejecutante entre 2010-2012, supervisados por FOMILENIO.

8
 Planta de Tratamiento de Agua
Potable de Huachipa y Ramal
Norte.
Programa de Apoyo a la
Reforma del Sector Salud –
PARSALUD 11, un programa
adscrito al Ministerio de Salud
y el cual fue financiado por el
Banco Interamericano de
Perú
Desarrollo y el Banco
Internacional de
reconstrucción y Fomento,
mediante Contrato de Préstamo
N° 2092/OC-PE y el Contrato
Préstamo N° 7643-PE
Proyecto Hidroeléctrico
China
Ertan12
Remodelación Proyecto
Uganda Hidroeléctrico de Owen
Falls 13
tiempos se cumplieron según lo
planificado.10
DAB / Entre sus actividades
tuvo que regular los Contratos
de Obra sobre infraestructura
hospitalaria y en ellos se ha
establecido el uso de la Junta
de Resolución de Disputas,
bajo el mecanismo de la
2009 Conciliación Decisoria[17],
este método se dió desde los
documentos de licitación, y así
los contratistas al momento de
la presentación de su propuesta
técnica, manifestaron su
conformidad con el
11
mencionado mecanismo.
DAB / Reguló y medió con
éxito entre el mandante Ertan
1991-
Hydroelectric Development
1999
Corporation y el ejecutor Ertan
Engineering Corporation.
Contrato internacional que
estipuló el uso de los DBs para
1980-
su ejecución. Supervisado y
1987
administrado por Uganda
Electricity Board

Otros países en donde se han utilizado con éxito estos mecanismos son: Australia,
Bangladesh, Botswana, Canadá́ , Dinamarca, Etiopía, Hungría, India, Irlanda, Italia,
Lesotho, Madagascar, Mozambique, Nueva Zelanda, Pakistán, Polonia, Rumanía, Sudan, y
Vietnam.14

10
http://ius360.com/privado/a-que-tenemos-miedo-conozcamos-los-dispute-board-para-los-contratos-de-
construccion/
11
BRAVO, Jonnathan y Jaime GRAY. Construction and Infrastructure Disputes: A Global Handbook.
Reino Unido. Globe Law and Business: 2013. Pág. 144.
12
Chapman, Dispute Boards London: FIDIC International Federation of Consulting Engineers, 1999
13
Chapman, Dispute Boards London: FIDIC International Federation of Consulting Engineers, 1999
14
Chapman, Dispute Boards London: FIDIC International Federation of Consulting Engineers, 1999

9
3. La experiencia habida en Chile sobre los DBs.

La industria de la construcción es uno de los sectores claves de las economías nacionales,

superando en algunas ocasiones el 10% del Producto Geográfico Bruto. En Chile, por
ejemplo, de acuerdo a los datos del Banco Central de Chile, el PIB del sector de la
construcción tiene una participación relativamente importante en el PIB nacional,
promediando un 6,6% desde 2004 a 2008.

Adicionalmente, el sector de la construcción posee un efecto muy importante para la

economía chilena, pues “produce” la infraestructura física de casi todos los sectores
económicos del país y por tanto, tiene una participación trascendental en la producción y en
la inversión nacional.

Consecuentemente, la salud y el desempeño de la industria de la construcción pueden tener

efectos significativos en la sociedad, no sólo por su impacto en la economía, sino que
también porque está presente en casi todos los aspectos de nuestras vidas, viviendas en las
que vivimos, colegios, hospitales, túneles, caminos, puentes, centrales energéticas, entre
muchos otros.

Después de la Segunda Guerra Mundial la industria de la construcción, como muchas otros

sectores de la economía, se volvió́ altamente compleja e intrincada. En este contexto, los
conflictos y disputas entre las distintas partes de los proyectos de construcción son de
común ocurrencia, dañando el desempeño de las empresas y por cierto, de la industria en
general.

Los mecanismos tradicionales de resolución de controversias, tales como el arbitraje y la

litigación ante la justicia ordinaria, han sido reputados como inapropiados para la
resolución de disputas en proyectos de construcción, porque sólo intervienen después de
que la disputa se ha generado, exacerbando la actitud conflictiva entre las partes de un
proyecto y porque resultan altamente costosos en tiempo y dinero.

Conscientes de la baja efectividad de los mecanismos más “legalistas”, los expertos de la

industria de la construcción han venido estudiando y desarrollando nuevas y diferentes
estrategias para prevenir conflictos y para entregar una solución temprana a aquellas
disputas que surjan durante la ejecución del proceso de ejecución del respectivo contrato.

Los “Dispute Resolution Boards” o “Dispute Review Boards” o como algunos los han
denominado “Paneles Técnicos”, en adelante DRBs han sido diseñados con la finalidad de
evitar el surgimiento de disputas, de resolver temprana y expeditamente aquellas
diferencias que emerjan durante la ejecución del proyecto en cuestión, abaratando además
costos derivados de dichas disputas para las partes.

Según el estudio "Divergencias contractuales en empresas socias", elaborado por la Cámara

Chilena de la Construcción, sobre la conflictividad en la relación mandante-contratista, el
10
90% de las constructoras declara haber enfrentado discrepancias con los clientes y el 21%
de las mismas termina judicializándose.

En Chile los principales mecanismos de resolución de conflictos utilizados son el arbitraje

y los litigios, los que sin lugar a dudas son métodos reactivos y adversariales.

La disconformidad de los usuarios para con la justicia ordinaria basada en la incapacidad de

este mecanismo para resolver conflictos de manera eficiente, principalmente por lo lento
del sistema y los altos costos involucrados.

El arbitraje se erigió́ como el método preponderante para la resolución de disputas en

materias civiles y comerciales: no obstante lo anterior, hoy en día parece existir en nuestro
país mayor consenso sobre la necesidad de encontrar e implementar mecanismos menos
adversariales.

En los años 90 los expertos en resolución de controversias en Chile, empezaron a advertir la

necesidad de incorporar otros medios distintos al arbitraje, con el fin de resolver conflictos
que por su naturaleza no eran posibles de resolver efectivamente a través de la justicia
ordinaria o del arbitraje.

En Chile, los pocos casos de DRBs que se registran han sido establecidos en los contratos y
a través de un proyecto de ley que incorpora esta figura en la Ley de Concesiones,
reemplazando de esta forma la denominada Comisión Conciliadora por un Dispute
Resolution Board.

Si se compara el arbitraje con el mecanismo de DRB, pueden observarse algunas

diferencias a partir de las cuales es posible afirmar que los Dispute Resolution Boards
representan una importante oportunidad para las empresas del sector de la construcción
dada la alta complejidad técnica de sus proyectos y los altos montos involucrados en éstos.

En el contexto anterior, cabe tener presente que según datos del Centro de Arbitrajes y
Mediación de Santiago, en Chile el 56% de los casos de arbitraje tiene lugar cuando las
obras ya se han ejecutado y por tanto, cuando la información ya no está́ disponible y
cuando las partes solo se mantienen vinculadas por la acumulación de diferencias y
disputas entre ellas (CAM, 2009). Los DRBs en cambio, permiten a los miembros del panel
tener contacto permanente, directo y temprano con la información del proyecto, a través de
visitas permanentes de los miembros de panel a terreno, audiencias y en general dado su
involucramiento para con el proyecto en general.

La duración promedio de un proceso de arbitraje en nuestro país es de 8,3 meses, superando

el año en algunos casos. Ello, comparado con el tiempo que le toma a un DRB emitir su
recomendación nos hace concluir que desde esta perspectiva también los DRBs son más
apropiados. Además, en caso de que las partes no estén de acuerdo con el contenido de la

11
recomendación, éstas aún pueden referir la disputa en cuestión a arbitraje o litigio, según lo
disponga el respectivo contrato.

Desde el punto de vista de los costos, un factor clave para la elección del mecanismo más
apropiado para resolver disputas entre las partes en proyectos de construcción es que el
funcionamiento de los DRBs requiere costos significativamente inferiores a los de un
arbitraje y mucho menores si se comparan con los de un juicio.

Por otro lado a nivel nacional no existe ningún organismo que promueva o difunda esta
técnica y por tanto, es dudoso que su utilización se extienda próximamente.

En resumen, las razones que fundamentan la aplicación de los DRBs a nivel internacional,
parecen ser igualmente válidas en nuestro país y por tanto su aplicación aparece también
como provechosa. Sin embargo, para dicho efecto, se hace necesario que se cumpla con una
serie de condiciones básicas que permitirán que los DRBs se apliquen en forma rigurosa.

En efecto en Chile aún existen importantes barreras para que la aplicación del mecanismo
de Dispute Resolution Boards pueda transformarse en una experiencia exitosa y probada.
Las principales barreras identificadas son: resistencia al cambio, falta de conocimiento
sobre los DRBs, falta de experiencia en el uso del mecanismo, la reconducción de los
eventuales conflictos al arbitraje o a la justicia ordinaria, el que algunos casos los
mandantes prefieren posponer la resolución de las disputas, la creencia de que el
establecimiento de un DRB reducirá́ los margen de movimiento de las partes y de que se
transformará en una carga para ellas.

Además los encuestados refirieron que al inicio de los proyectos de construcción en nuestro
país, tanto el mandante como el contratista por regla general inician la ejecución del
contrato en una actitud de desconfianza y mala fe, principalmente porque la estrategia
contractual de cada parte, esta normalmente ya diseñada.

Finalmente algunas de las condiciones que permitirían que en Chile el mecanismo de DRB
pudiera ser aplicado de manera efectiva debiera ser entre otros: que la industria adquiera
mayor conocimiento sobre los DRBs, que los miembros del panel posean experiencia
relevante en la industria de la construcción y en resolución de disputas, existencia de
compromiso por las partes para con el DRB, que los miembros del panel estén bien
informados sobre el proyecto en cuestión, sus documentos, y el proceso constructivo, que la
Cámara Chilena de la Construcción promueva la inclusión y el uso de los Dispute
Resolution Boards entre las empresas del rubro, que este procedimiento sea incorporado
por nuestra legislación, que los miembros del panel sean profesionales de alto prestigio en
el sector, que las recomendaciones emitidas por el panel sean siempre voluntarias, que los
miembros del panel hagan seguimiento cercano al proyecto, a través de visitas y reuniones
permanentes al proyecto, que este mecanismo sea implementado solo en proyectos de gran
envergadura y que involucren altos costos, de alta complejidad técnica.

12
Si bien todas las condiciones antes referidas aparecen como lógicas, queda claro que
muchas de ellas dependen de la difusión y nivel de complejidad de cada proyecto. 15

En enero de 2015, el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de

Santiago, CAM Santiago, puso a disposición de la comunidad un nuevo sistema alternativo
de solución de conflictos llamado Dispute Resolution Boards (DRBs). Los DRBs son
paneles técnicos que se constituyen al inicio de la ejecución de contratos de infraestructura,
compuestos normalmente por tres miembros, destinados a prestar apoyo temprano a las
partes frente a los desacuerdos durante la ejecución de los contratos. Se trata de un sistema
ampliamente conocido y utilizado en todo el mundo.

Otra buena noticia la encontramos en la decisión del comité olímpico de las Olimpiadas de
Río, Brasil, que decidió incluir estos mecanismos en cada contrato de infraestructura que
celebre. Algunas de sus múltiples ventajas son la reducción de un 44% a un 13% en los
atrasos en la ejecución de los proyectos (datos de Dispute Resolution Board Foundation), la
disminución considerable de la judicialización de los mismos, el fortalecimiento de las
relaciones de confianza y de proporcionalidad entre mandante y contratista y, desde el
punto de vista del sector público, además, facilitaría la ejecución presupuestaria.

Asimismo, es un mecanismo que cobra especial relevancia en el marco de la nueva

institucionalidad de inversión extranjera en Chile, vigente desde el 1 de enero de 2015 con
la ley 20.848, en particular dentro de las labores de atracción de inversión de la nueva
Agencia de Promoción de la Inversión, toda vez que es un sistema que reduce los grados de
incertidumbre inherentes en todo proyecto y facilita una ejecución del contrato de una
manera eficiente.

Más allá de tratarse de un mecanismo pro mandante o pro contratista, es un mecanismo pro
proyecto y, en definitiva, pro inversión. Los desafíos que existen por delante incluyen
superar las trabas para incorporar decididamente al sector público a estos sistemas de
resolución de conflictos, especialmente a los ministerios de Energía, Salud y Obras
Públicas y avanzar en una cultura del diálogo entre el mandante y el contratista, tanto en el
sector privado como en el sector público. 16

15
Radovic, M. (2016). DISPUTE RESOLUTION BOARDS: Prevención y resolución experta de conflictos
en la industria de la construcción
16
Letelier M.; Frías, N. (2016). Dispute Boards: nuevo mecanismo de Resolución de Conflictos.

13
4. Desde su propias experiencia y lo que han aprendido en el Curso, ¿qué pueden
opinar sobre estos conceptos de administración de contratos?

Sobre los conceptos de administración de contratos, primero debemos enfocarnos en qué

etapa del proyecto nos ubicamos, ya que según la etapa, se determinará el tipo de estrategia
que se empleara para realizar una adecuada administración de contratos.

Durante la etapa de licitación es muy común que los profesionales inmersos en esta etapa no
necesariamente son los mismos que se encargarán de ejecutar el proyecto. Las personas que
ejecutarán el proyecto bajo un contrato que no conocen o no lo han estudiado en forma
rigurosa, podrán tener grandes problemas o inconvenientes durante su ejecución.

Consideramos muy importante como el mandante entrega la información técnica y

administrativa a los posibles proponentes, ya que muchas veces con información escasa o
deficiente, el mandante otorga su proyecto al contratista seleccionado, suponiendo que es la
mejor solución técnica al proyecto.

Sin embargo durante la construcción, las condiciones suelen cambiar, y dependiendo del
tipo de contrato y del cliente se puede tener grandes conflictos, por ejemplo los proyectos
de infraestructura, como la construcción de una carretera, la cual puede presentar diversas
dificultades durante su ejecución.

- Canteras: inadecuadas, no tienen potencia suficiente ni calidad adecuada para el

material

- Botaderos: insuficientes, no cuentan con capacidad según los estudios.

- Fuentes de agua: no adecuadas o escasas.

- Caracterización del material a excavar: mayor cantidad de roca que lo indicado.

La dificultades indicadas anteriormente para el caso de una obra pública, normalmente no

tiene mayor inconveniente, ya que son a precios unitarios y la variación de las cantidades
modificará el presupuesto y plazo, que se sabe va a suceder. En muchos casos en obras
privadas (minería normalmente) existe una falta de dominio de este tipo de proyectos,
donde solicitan que la construcción de la carretera sea pagada por metro lineal con poca
información y planos no muy legibles, donde solo se visualiza el ancho de la plataforma.

Esto último generará una disputa entre el contratista y mandante, ya que el contratista
buscará mantener su precio por metro lineal asumiendo solo el ancho necesario, y el
mandante podrá solicitar se coloque un tipo de pavimento, obras de arte, señalización, etc.,
aduciendo que el contratista debe tener la experiencia suficiente en la construcción de
carreteras y esto debió ser reflejado en el precio por metro lineal.

14
Se puede evidenciar que existe un conflicto entre lo requerido y lo propuesto, sin embargo
es muy importante conocer cómo se debe manejar una situación contractual como lo
descrito líneas arriba.

Este ejemplo es comentado, ya que un contratista con mucha experiencia en construcción

en proyectos públicos, sabía cómo manejar los contratos con el estado, conocía los pasos a
seguir para solicitar ampliaciones de plazo, cambios de metrajes, etc., sin embargo cuando
ganó un proyecto con el sector minero la realidad fue otra, debido a que el manejo
contractual, las especificaciones técnicas, y los estándares de seguridad son muy diferentes
al sector público.

De acuerdo a las lecturas en clase, se ha evidenciado que es muy importante la definición

temprana y adecuada de la Estrategia de Contratación la cual debe ser definida por el
mandante. Asimismo, debe estar claro cómo se llevará el manejo contractual, como las
solicitudes de información por el contratista, respuesta del mandante o su ingeniero,
instrucción en terreno, tiempos de aprobación de valorizaciones, fechas de cierre de
valorizaciones, etc.

Como se mencionó anteriormente, las personas que ejecutarán el proyecto (mandante y

contratista) muchas veces no están al tanto del manejo contractual del proyecto, es ahí que
pueden iniciar las disputas entre cada parte.

La manera como se maneja las controversias entre mandante y contratista, puede presentarse
de varias formas, sin embargo el desconocimiento de la gestión contractual o administración
de contractos, hace que se llegue a conflictos que deterioran la relación puesto que, se centran
en un tipo de relación ganar-perder en lugar de ser proactivos y buscar establecer la vía ganar-
ganar.

Para tener una idea de las nuevas formas de solucionar controversias en los contratos de
construcción, podemos citar los siguientes párrafos:

Como es sabido, existen alternativas de solución de controversias en los contratos, (…),

que van desde la regulación de reclamos administrativos, pasando por la mediación hasta
llegar al arbitraje, o lisa y llanamente a la justicia ordinaria.

Lo anterior, sin perjuicio de la solución temprana de los conflictos a través de una

correcta gestión de los contratos, mediante Paneles de Resolución (independientes) que
operan desde el inicio y en forma periódica, como los Dispute Boards (DBs) o Paneles
Técnicos, o bien con la participación de ejecutivos de las partes que actúen, negocien y
resuelvan en etapas tempranas del conflicto, para evitar su escalada y complicación. .17

17
Clase 4: Aspectos legales de los contratos y solución de controversias del diplomado Gestión estratégica de
contratos, Pontificia Universidad Católica de chile

15
Sin dejar a un lado las características que hacen del arbitraje un gran medio de solución
de controversias, en los últimos cinco a diez años ha surgido una preocupación creciente
tanto de ingenieros como de abogados en el sentido de que el arbitraje se ha
“judicializado”, es decir, ha dejado de tener las características particulares y positivas
que la hacían un medio de solución de controversias claramente distinto a los
procedimientos jurisdiccionales: celeridad y bajo costo, para convertirse en un medio lento
y costoso, pero ante todo, muchos críticos lo califican como un medio post mortem, es
decir que no tiene como propósito solucionar los problemas de un proyecto de
construcción para procurar su conclusión exitosa, ni mucho menos el mantener una
relación comercial entre las partes, sino simple y sencillamente solucionar una
controversia con las implicaciones que cualquier litigante sabe que ello tiene: ganar a toda
costa. 18

Tal como se menciona en los párrafos precedentes, los Dispute Boards, buscan dar una
solución ágil, no costosa y justa para ambas partes, es por ello que es aconsejable incluirlos
dentro de la estrategia y planificación de nuestros proyectos.

En resumen, podemos concluir que, la administración de contratos es fundamental para la correcta

ejecución de nuestros proyectos, en donde, contar con los profesionales encargados de ejecutar el
proyecto, deben tener la capacidad técnica y de gestión contractual para el adecuado desarrollo del
mismo.

Consideramos también que las universidades deben jugar un rol importante en las siguientes
generaciones, dando a conocer a los futuros profesionales lo sucedido en décadas pasadas
en los diversos proyectos, los cuales han fracasado debido a una mala gestión contractual.

También se deberá implementar cursos específicos como el de este diplomado a nivel de

pregrado, para dar a conocer las bondades de gerenciar un adecuado manejo contractual,
permitiendo así que la relación mandante y contratista sea la de ganar-ganar.

2
Estudio Mario Castillo Freyre. Volumen 23 Biblioteca de Arbitraje del Dispute boards en Latinoamérica:
Experiencias y retos. 2014

16
Conclusiones.

El gran aporte de los mecanismos de resolución temprana a controversias en contratos de

construcción radica en que son filtros pre-arbitrales y pre-judiciales que nos ayudan a diluir
al máximo las disputas entre las partes, evitando así llegar a procesos judiciales más
complejos, lentos, engorrosos y económicamente inviables. La presencia de los Dispute
Boards en los contratos de larga duración es vital para la correcta resolución de conflictos.

Los Dispute Boards deben establecerse desde el inicio de los proyectos para que, a partir de
la experiencia del personal profesional seleccionado para estos paneles de expertos, se
puedan ir resolviendo las incongruencias del proyecto de manera de no afectar el desarrollo
del mismo, tanto en plazo como en inversión. Los profesionales que formen parte del panel
de expertos deberán de tener la experiencia necesaria y por otro lado la certificación arbitral
que los faculte para dicha actividad y obtener los resultados esperados para la resolución
de los conflictos.

Según lo investigado y aprendido gracias a este trabajo, los tres principales aspectos básicos
de los Dispute Boards que le otorgan valor agregado a este tipo de mecanismos de
resolución temprana de conflictos son:

- Es contractual (se da al inicio de la obra),

- Permanente (se ejecuta durante todo el proyecto) y

- A diferencia del arbitraje, su decisión NO es final.

Los Dispute Resolution Boards han llegado para quedarse y no significan de ninguna
manera una competencia para las otras alternativas de solución de controversias con
arbitraje aplicables a la solución de conflictos en contratos de proyectos de construcción.

17