Atribuciones generales de las entidades y organismos contratantes

El artículo 7° de la Ley de Concesiones establece que, sin perjuicio de lo previsto en leyes

especiales, las entidades contratantes estarán sujetas al cumplimiento de las siguientes
atribuciones y deberes:

a) Identificar los proyectos concluidos, en ejecución, o por ejecutarse, que de acuerdo a sus
características, correspondan a los que puedan ejecutarse bajo el régimen de concesión;

b) Cumplir la evaluación preliminar de dichos proyectos, emitir su conformidad en forma

oportuna y realizar los trámites aprobatorios necesarios para la convocatoria de los
procedimientos de licitación;

c) Promover la ejecución de proyectos de inversión bajo las modalidades contractuales

previstas en la Ley de Concesiones;

d) Establecer los mecanismos que aseguren la efectiva operatividad de los beneficios e

incentivos contemplados en la Ley de Concesiones;

e) Gestionar la obtención y hacer seguimiento a la obtención o transferencia efectiva de los

aportes a los cuales se comprometa el Ejecutivo Nacional con ocasión de los proyectos
ejecutados bajo régimen de concesión;

f) Cumplir y hacer cumplir la Ley de Concesiones, su Reglamento, los contratos de

concesión y demás disposiciones de carácter legal o reglamentario aplicables en razón de la
materia;

g) Determinar y aprobar, el contenido y alcance de las convocatorias, pliegos de

condiciones, criterios de evaluación de propuestas y en general, todo acto procedimental
encaminado al otorgamiento de concesiones;

h) Suscribir los contratos a los que se refiere la Ley de Concesiones;

i) Dictar ordenes e instrucciones dirigidas a los concesionarios, en el ámbito de sus
competencias;

j) Ejercer el seguimiento, la supervisión y el control de los contratos otorgados;

k) Fijar las tarifas u otras formas de remuneración o retribución del concesionario (1);

l) Conocer y decidir oportunamente sobre cualquier solicitud de ajuste de tarifas, precios u

otras modalidades de remuneración del concesionario, y en general, sobre cualquier otro
factor que pueda alterar el equilibrio o los términos de la relación contractual originalmente
pactada;

m) Conocer y decidir acerca de los recursos administrativos interpuestos por los usuarios y
terceros titulares de intereses personales, legítimos y directos, relacionados con el objeto de
la Ley de Concesiones;

n) Sostener y asegurar la efectiva realización de los derechos de los usuarios destinatarios

de los servicios prestados por los concesionarios;

o) Asegurar la publicidad de las decisiones que adopte, incluyendo los fundamentos y

motivos de éstas;

p) Intervenir la concesión en las circunstancias y en conformidad con el procedimiento

previsto en la Ley de Concesiones y en su Reglamento;

q) Aplicar las sanciones establecidas en este Decreto-Ley;

El cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley de Concesiones, son exigibles y

si bien el concesionario asume todos los riesgos de la concesión, siendo el único
responsable por los daños y perjuicios que puedan ocasionarse a terceros, estimamos que
nada impide que pueda generarse una responsabilidad solidaria, si el daño patrimonial es
imputable tanto al incumplimiento de los deberes del Ejecutivo Nacional como a la
conducta del concesionario.
De otra parte, las funciones anteriormente enumeradas, constituyen deberes mínimos del
ente concedente y no excluye la posibilidad de que pueda asumir otras obligaciones
derivadas del pliego de condiciones o del propio contrato de concesión.

Comité de Concesiones

La Ley de Concesiones prevé la creación por parte de las entidades contratantes de un

órgano denominado Comité de Concesiones, el cual tendrá a su cargo la organización,
preparación y ejecución de los procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones,
así como el seguimiento, inspección y control de los contratos otorgados (artículo 8°). Ello
constituye un aspecto positivo, desde que permite una especialización de funciones y se
propende a una mayor eficiencia en el trámite y otorgamiento de los contratos de
concesión.

Dicho Comité será designado mediante acto o resolución expedido por la máxima
autoridad del organismo o entidad de que se trate y funcionará de manera permanente, sus
integrantes lo serán a dedicación exclusiva y deberán reunir las condiciones de capacidad y
experiencia necesarias para cumplir eficientemente sus atribuciones y deberes.

Corresponderá al Reglamento el establecimiento de las reglas comunes de organización y

funcionamiento de dichas unidades en cada uno de los entes contratantes.

Concedente. Facultades generales

Hay algunas prerrogativas y facultades que son típicas de la contratación administrativa,

cualquiera sea la modalidad del contrato. Tales poderes constituyen "cláusulas exorbitantes
virtuales o implícitas" y, por tanto, se entienden incorporadas en todos los contratos
administrativos. Así lo ha admitido de manera general la jurisprudencia al señalar que "[...]
las decisiones unilaterales de la Administración Pública en materia de contratos
administrativos y que se refieren a la dirección, interpretación, incumplimiento, sanción y
extinción de la relación contractual , son el producto del ejercicio de poderes
extracontractuales, por lo que no requieren estar previstas en el texto del contrato [...]"
(CSJ/SPA 06.08.98 -Consorcio Aeropuertos del Zulia, C.A.-). Los poderes que ejerce la
Administración en el contrato, en definitiva, no son sino una manifestación del principio de
autotutela administrativa (2).

En materia de concesiones, dichos poderes han sido establecidos en la propia Ley de

Concesión: inspección y control, interpretación unilateral, modificación unilateral y
potestades sancionatorias. El poder de extinción anticipada del contrato, también típico de
la contratación administrativa, se analiza al examinar el tema de la extinción del contrato.

Concedente. Facultad de inspección y control

Las potestades de inspección y control, permitirán a la administración verificar que la

ejecución de la concesión se produzca de conformidad con los términos previstos en la
contratación.

En ese sentido, el artículo 37 de la Ley de Concesiones, prevé que el concedente puede

disponer en todo momento de las medidas de inspección, vigilancia y control necesarias
para asegurar el cumplimiento del contrato, y en particular, para verificar el adecuado
desempeño del concesionario y comprobar la conformidad existente entre el proyecto o la
obra ejecutados y las condiciones de calidad y demás especificaciones técnicas fijadas en el
pliego de condiciones, en el contrato, y si fuere el caso, las que se desprendan de las
instrucciones emanadas del ente concedente.

El poder de control y dirección que ejerce la administración concedente sobre contratación

es amplia y abarca aspectos técnicos, comerciales y financieros y la falta de ejercicio de
dicho poder puede constituirse en un elemento generador de responsabilidad por la
administración.

SARMIENTO, siguiendo a GORDILLO, ha destacado algunos poderes especiales de la

administración en el marco de la concesión, que van más allá de las tradicionales formas de
manifestación de dirigismo y control contractual:

1° Control del monopolio y del abuso de posición dominante: La condición de que la

concesión sea ejercidas en condiciones monopólicas es conducente al ejercicio de la
actividad en forma abusiva, en detrimento de los derechos de los usuarios. Debe por tanto
la administración, a través de los órganos especializados (i.e. Instituto para la Defensa y
Educación del Consumidor y del Usuario), cuidar que la posición de los usuarios no se vea
desmejorada en estos casos.

De otra parte, para el caso de aquellas concesiones que sean desarrolladas bajo un régimen
de libre concurrencia y competencia, el órgano encargado de velar la existencia de
condiciones de libre competencia en el mercado (i.e. Superintendencia para la Promoción y
Protección de la Libre Competencia) deberá cuidar que los concesionarios desarrollen sus
actividades en un marco de sana competencia que vaya en beneficio de los usuarios del
servicio.

2° Reducción de ganancias excesivas: Las ganancias de los empresarios que desarrollan

sus actividades en el ámbito general de libertad económica están sometidas a un régimen
impositivo general y, normalmente, sin incentivos de ninguna naturaleza. El concesionario
que ha obtenido un poder monopólico o cuasi-monopólico de ejercer una actividad, debe
devolver a la sociedad lo que excede de una ganancia razonable, de acuerdo con la
naturaleza del servicio que presta (3).

En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley del Servicio Eléctrico (4) ha reconocido la

posibilidad de que las concesionarias que prestan el servicio de suministro del fluido
eléctrico puedan devolver sumas de dinero a los usuarios (5).

3° Exigir la adecuación del servicio: La administración debe exigir al concesionario que

adecúe el servicio a las necesidades de los usuarios. Para ello, el artículo 40 de la Ley de
Concesiones prevé que la posibilidad de que en aquellos casos en los cuales la obra
resultare insuficiente para la prestación del servicio en los niveles definidos en el contrato
de concesión o en el pliego de condiciones la administración pueda suscribir de un
convenio complementario al referido contrato de concesión.

Concedente. Facultad de interpretación unilateral

Se trata de una facultad consustancial a todo contrato administrativo y opera aún a falta de
disposición expresa.

De surgir discrepancias entre las partes durante la ejecución del contrato acerca de la
interpretación, el alcance o inteligencia de sus disposiciones, el ente concedente, de no
lograrse un acuerdo, interpretará mediante acto administrativo debidamente motivado las
estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia (artículo 38).

En todo caso, teniendo en cuenta que el acto por medio del cual se procede a interpretar el
contrato constituye un acto de naturaleza administrativa, queda a salvo el derecho del
concesionario de solicitar su revisión.

En ese sentido, el concesionario puede utilizar los mecanismos de solución de controversias

que prevé la propia Ley de Concesiones (i.e. conciliación, transacción o Tribunal Arbitral)
para la defensa de sus intereses y reclamar los daños o perjuicios que el acto administrativo
pueda ocasionarle. De igual forma, si así lo permite el contrato, el concesionario también
podría ejercer por ante la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, el
recurso de interpretación establecido en el numeral 14 del artículo 42 de la Ley Orgánica
que rige las funciones de ese Alto Tribunal, a fin de obtener un pronunciamiento judicial en
relación con el alcance e inteligencia de las disposiciones contractuales objeto del debate.

Concedente. Facultad de modificación unilateral (ius variandi)

La potestad de alterar unilateralmente el contrato se manifiesta en la posibilidad que tiene

el concedente de ordenar al concesionario de modificar las condiciones en que ejecuta una
obra o presta un servicio. Sin embargo , no se trata de un poder discrecional e ilimitado. La
doctrina y la jurisprudencia han puesto de relieve los límites objetivos, teleológicos y
legales a que se encuentra sometido el ejercicio de dicha facultad

(i) Límites objetivos

El primer límite que enfrenta la facultad de modificación unilateral tiene carácter objetivo y
viene determinado por la conservación de la naturaleza del contrato celebrado. A ese límite
aludió la Corte Federal y de Casación en sentencia del 5 de diciembre de 1944, cuando a la
par de reconocer que la administración puede introducir modificaciones en el plan de la
obra, aumentándola o disminuyéndola, aclara que ese poder debe ejercerse "[...] dentro de
ciertos límites que no lo desnaturalicen [...]".

(ii) Límite teleológico

Es necesario también que la finalidad aducida por la administración para introducir

cambios en el contrato sea cierta, sincera en relación con su objeto. No puede la
administración hacer uso de sus facultades de modificación con fines distintos a los
expresados, so pena de incurrir en desviación de poder

(iii) Límites derivados del principio de la legalidad

Siendo que el ius variandi se ejerce mediante actos administrativos unilaterales, es

necesario que tales actos sean dictados en un todo de conformidad con el ordenamiento
jurídico aplicable. En consecuencia, la modificación debe ser ordenada por la autoridad
competente, siguiendo los procedimientos que se hubieren establecido a tales efectos, que
los motivos para la modificación sean verdaderos y que la finalidad perseguida se ajuste
con los motivos señalados.

Ahora bien, la Ley de Concesiones prevé la potestad de modificación unilateral de la

administración en el artículo 39 de la Ley de Concesiones, el cual prevé que, desde el
perfeccionamiento del contrato, el ente concedente podrá modificar, por razones de interés
público y mediante acto debidamente motivado, las características de las obras y servicios
contratados.

Dichas modificaciones pueden ser de distinta índole. En todo caso, siempre deberán
encontrar su justificación última en la existencia de razones de interés público: la mejor
satisfacción de las necesidades que el servicio en cuestión esta llamado a satisfacer. En tal
sentido, las modificaciones pueden versar sobre:

- El lapso de duración del contrato: Dichas modificaciones pueden sobrevenir como

consecuencia de necesidades o requerimientos particulares de la administración o para
compensar al concesionario determinadas pérdidas en las que se hubiere visto obligado a
incurrir y procurar el mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato
(literal c. del artículo 33).

- El alcance o extensión de la prestación: La administración puede exigir igualmente al

concesionario que aumente el volumen de sus prestaciones, esto es, a expandir o ampliar la
capacidad de prestación para atender un mayor número de usuarios.

Tal supuesto esta regulado específicamente en el artículo 40 de la Ley de Concesiones, que

prevé la posibilidad de que la administración pueda suscribir convenios complementarios al
contrato de concesión, para la ampliación o mejoramiento de las obras afectadas a la
prestación de servicios públicos, en aquellos casos en que éstas resultaren insuficientes para
la prestación del servicio.

- Los términos y condiciones de la contratación: La administración puede imponer

también la modificación de condiciones en que el servicio es prestado por el concesionario.
Dichas modificaciones varían en atención a los requerimientos de la administración y del
propio servicio.

Concedente. Facultad sancionatoria

El ente concedente está facultado igualmente para imponer al concesionario las sanciones
de apercibimiento, de amonestación o de multa establecidas previamente en el pliego de
condiciones y en el contrato por el incumplimiento de dicho contrato, de su pliego de
condiciones o de las resoluciones expedidas por el ente concedente, todo ello sin perjuicio
de la facultad que le corresponde de adoptar las medidas preventivas que fuesen necesarias
para asegurar la continuidad de una obra o de un servicio o para evitar su pérdida o
deterioro (artículo 43).

La aplicación de dichas sanciones procederá, sin perjuicio de que el concedente puede

declarar suspendida temporalmente la concesión, acordar su intervención y declarar su
extinción, de conformidad con el régimen previsto en la Ley de Concesiones relativo a la
suspensión y extinción de la concesión (Título IV).
Se trata de sanciones cuya aplicación derivan de la relación contractual entre el
concesionario y la administración, las cuales no deben confundirse con las sanciones que
pueden aplicarse al concesionario por violación de otras normas del ordenamiento jurídico
(e.g. normativas tributarias, laborales, etc.) o las sanciones que puede imponer la
administración, en ejercicio de sus funciones de policía (e.g. policía ambiental, policía
sanitaria).

-Tipos de sanciones

La doctrina (6) ha distinguido entre tres categorías de sanciones en el marco de la ejecución

de los contratos administrativos:

(i) Las sanciones pecuniarias (i.e. multas): La multa es una sanción de naturaleza
pecuniaria que tiene como finalidad castigar los incumplimientos del concesionario. En ese
sentido, el contrato debe detallar los supuestos y condiciones en los que procederán la
aplicación de sanciones pecuniarias.

(ii) Medidas coercitivas provisionales (i.e. intervención de la concesión): Dicha sanción

esta regulada en el artículo 52 de la Ley de Concesiones, al prever que "En caso de que el
concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra
en uno de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, el ente
concedente podrá designar un interventor con el propósito de impedir o evitar la
paralización de la obra o el servicio" (7).

La posibilidad de imponer esta sanción encuentra su fundamento en la titularidad del

Estado sobre el servicio, y su obligación de asegurar la regularidad y continuidad de su
prestación a los usuarios.

(iii) Medidas represivas definitivas (i.e. caducidad): Es la sanción más rigurosa que
puede imponer la administración. Su aplicación deriva un incumplimiento grave del
concesionario y comporta la extinción definitiva del vínculo contractual. Esta será
estudiada en mayor detalle al examinar lo relativo a la extinción del contrato de concesión.
-Aplicación de las sanciones

El ejercicio de potestades sancionatorias por la administración en la contratación

administrativa tiene un límite fundamental: el principio de legalidad. Dicho principio se
manifiesta fundamentalmente en dos aspectos: la autorización legal o contractual para
imponer la sanción y la tramitación de un procedimiento que garantice el derecho a la
defensa del cocontratista.

La doctrina ha destacado en repetidas oportunidades que "la facultad administrativa de

imponer sanciones al contratista debe estar fundada legal o contractualmente, siendo
inadmisible que la administración pretenda imponer sanciones para las cuales no esté
expresamente autorizada por la ley o el contrato [...]" (8). De otra parte, se ha insistido
igualmente en la necesidad de un procedimiento administrativo previo a la aplicación de
sanciones por la administración, como un mecanismo que tiende a garantizar, de una parte,
el actuar eficiente de la administración y, de otra, la seguridad jurídica de los particulares
cuyos derechos e intereses puedan verse afectados como consecuencia de la actividad
administrativa.

La jurisprudencia española, al examinar el tema de la potestad sancionadora de la

administración en general ha explicado que:

"Dicho principio comprende una doble garantía: la primera, de orden material y alcance absoluto,
referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial
trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa
necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes,
es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de
certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la
eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de
adecuado rango y que este Tribunal ha identificado en sentido formal" (9).

En definitiva, la previsión legal o contractual de la sanción y el cumplimiento de un

procedimiento previo destinado a la formación de la voluntad administrativa, y en el cual el
particular concesionario pueda ejercer su derecho a la defensa (lato sensu), determinarán la
legalidad de la sanción.
Por lo que se refiere a la previsión de la sanción, es indispensable que esta sea preexistente
y cierta antes de su aplicación, esto es, que no sea una sanción creada por la administración
con posterioridad a la configuración del hecho que pretende sancionar.

Por lo que se refiere a la necesidad de un procedimiento previo, la jurisprudencia

venezolana, en el caso específico de un contrato de concesión señaló que "[...] la apertura
del procedimiento para la verificación de caducidad, salvo en los casos en que la
constatación sea objetiva en el sentido de que dependa de un trámite que deba hacerse ante
la misma administración, como lo es el pago de impuestos y tasas, debe ser formulada al
interesado a los fines de permitir que el mismo pueda desvirtuar su existencia. [...] Sea de
oficio o a instancia de parte que se inicie el procedimiento de declaración de la caducidad
de una concesión, la administración no puede obviar la comunicación al interesado de los
hechos que se le imputan, abriendo el procedimiento previsto en las normas específicas, o a
falta de ellas, el procedimiento ordinario regulado por la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos." (10)

De allí que toda sanción que se pretenda imponer al concesionario deba estar precedida de
un procedimiento administrativo previo, en el cual se garantice al particular el derecho a ser
oído, a probar, a que se le formulen cargos previamente, a una decisión motivada y
proporcional a la falta, así como a la observancia general de los principios de legalidad de
las infracciones y sanciones administrativas, de la garantía de irretroactividad y
preexistencia de las sanciones (11).

Concedente. Supervisión sobre garantías e indemnizaciones

Corresponde al ente concedente velar por la oportuna consignación y suficiencia de las

garantías exigibles al concesionario, por su mantenimiento y vigencia durante cada etapa
del contrato y ejercitará todas las acciones que procedieren para obtener las
indemnizaciones que correspondan por los daños o perjuicios derivados de la ejecución de
dichos contratos (artículo 41).

Concesionario. Derecho a constituir garantías sobre el contrato

Previa autorización del concedente, el concesionario puede constituir prenda sin
desplazamiento de posesión sobre su contrato de concesión o sobre los ingresos futuros que
éste produzca, para garantizar el cumplimiento de obligaciones crediticias contraidas para
financiar su ejecución (artículo 34). Igualmente, podrá ceder u otorgar en prenda cualquier
pago ofrecido por la República y que conste en el contrato.

El documento en que se establezca la garantía deberá protocolizarse por ante la Oficina

Subalterna de Registro competente y consignarse ante el ente concedente. Para todo aquello
que no esté previsto en la Ley de Concesiones, se aplicarán las previsiones contenidas en la
Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por lo que respecta a
esta garantía.

Concesionario. Derecho a la preservación de la ecuación económico-

financiera

No se discute que la administración puede modificar unilateralmente las características del

contrato. Sin embargo, si la modificación del contrato por parte de la Administración
alterar el equilibrio o la ecuación económico-financiera de la contratación, ésta debe
compensar al particular concesionario los daños causados

En efecto, como señala DIEZ, si bien es cierto que el interés público exige la modificación
del contrato, no lo es menos que los quebrantos que ello ocasiona deben ser resarcidos (12).
y a fin de preservar el equilibrio económico del contrato, la administración debe al
concesionario en caso de que se le provoquen perjuicios. Dicha indemnización pueden
materializarse de varias formas, sea a través de modificaciones en el plazo de la concesión,
en las tarifas, en los aportes o subsidios o en otros factores del régimen económico de la
concesión pactados, pudiendo utilizar uno o varios de esos factores a la vez (literal c. del
artículo 33).

Preocupa sin embargo, que en el texto de la Ley de Concesiones no se haya efectuado una
referencia a título expreso de la obligación de la administración de mantener la ecuación
económico-financiera de la contratación, conforme al cual no debe colocarse al
concesionario en una posición de desventaja económica. No obstante, de una revisión del
texto de la Ley de Concesiones puede constatarse que dicha obligación aparece implícita.

En primer lugar, el literal c) del artículo 33 de la Ley de Concesiones establece el derecho

del concesionario a "Solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del
plazo de ejecución por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las
compensaciones a que hubiere lugar que podrán hacerse efectivas por medio de la revisión
del régimen tarifario u otras fórmulas de remuneración del concesionario, de su fórmula de
reajuste o del plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores
a la vez".

En segundo lugar se ha previsto el derecho del concesionario de a solicitar la rescisión del

contrato y a reclamar la indemnización de daños y perjuicios, cuando el concedente le
hubiere ordenado modificaciones que "[...] alteran el valor del contrato en un veinte por
ciento (20%) o más del valor inicialmente fijado [...]" (artículo 40).

En ambos supuestos, se produce un desequilibrio en la ecuación económico-financiera del

contrato y, en ambos casos igualmente, la administración esta obligada a resarcir al
concesionario. Sin embargo, el fundamento de la obligación de la administración difiere.
En el primer supuesto el derecho del concesionario deriva de la aplicación de la llamada
teoría de la imprevisión y, en el segundo, de la teoría del hecho del príncipe.

Concesionario. Derechos generales

Desde el momento en que se perfeccione el contrato, nacen para el concesionario los

derechos a (artículo 33):

a) Percibir oportunamente las remuneraciones acordadas en el pliego de condiciones o en el

contrato.

b) Explotar las obras ejecutadas y percibir los peajes, precios y demás asignaciones o
beneficios convenidos y debidamente establecidos en el pliego de condiciones o en el
contrato;
c) Solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del plazo de ejecución por
causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones a que hubiere lugar
que podrán hacerse efectivas por medio de la revisión del régimen tarifario u otras fórmulas
de remuneración del concesionario, de su fórmula de reajuste o del plazo del contrato,
pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez;

d) Gozar de los derechos y obligaciones del beneficiario de la expropiación, limitados a lo

necesario para dar cumplimiento al contrato de concesión;

e) Gozar de las garantías e incentivos establecidos por ésta u otras leyes;

f) Emitir acciones, obligaciones y a contraer cualquier deuda u obligación destinadas al

financiamiento de las inversiones vinculadas a la concesión, cuando en el pliego de
condiciones o en el contrato correspondiente se autorice a ello.

El concesionario, en general, está facultado para ejecutar todas aquellas actividades que no
le estén prohibidas por la ley o el contrato, y que sean necesarias para su adecuada
ejecución.

Concesionario. Derecho de cesión o transferencia del contrato

La Administración tiene en cuenta las condiciones particulares del concesionario para el

otorgamiento de la concesión y tiene interés en que dicho concesionario se mantenga
prestando el servicio. Expresión del carácter intuitu personae del contrato de concesión lo
encontramos en el artículo 35 de la Ley de Concesiones que prohibe la cesión del contrato
sin autorización del Ejecutivo Nacional. Esta prohibición opera como principio general en
la materia.

El carácter personalísimo del contrato es una característica propia de las concesiones. Al

referirse al carácter intuitu personae del contrato de concesión, MAYER ha señalado: "[....]
lo que hay de esencial en la empresa concesionaria que debe ser examinado, o que es
esencial desde el punto de vista de la policía, y lo que es decisivo, para conceder o negarla
(la concesión), son la persona del concesionario, o los recursos materiales que han de
utilizarse en la empresa, o bien estas dos a la vez [...]" (13).

El carácter intuitu personae de la concesión, como lo destaca MARIENHOFF, tiene dos

consecuencias fundamentales, a saber, en primer lugar, la concesión de servicio público
debe ser ejercida personalmente por el concesionario (es decir, por su exclusiva cuenta y
riesgo) y, en segundo lugar, no puede ser transferida o cedida sin autorización del
concedente (14).

Bajo el régimen de la Ley de Concesiones, el concesionario podrá ceder o transferir, desde

el perfeccionamiento del contrato, la concesión o los derechos de la sociedad concesionaria
previa autorización del ente concedente. Si se hubiere constituido garantía sobre el
contrato de concesión, se requerirá también de la aprobación escrita del acreedor prendario.

En todo caso, la posibilidad de que el concesionario pueda ceder su contrato y las garantías
que gravaren a éste, no desvirtúan el principio general: el contrato no puede ser cedido. En
consecuencia, de acuerdo con el régimen de la Ley de Concesiones, la cesión voluntaria o
forzosa de la concesión deberá ser total, comprenderá todos los derechos y obligaciones
derivados del contrato y la persona jurídica que pretenda sustituirse en el concesionario,
incluido el acreedor prendario, deberá reunir los requisitos establecidos para ser licitante,
no podrá estar sujeta a inhabilidades y acreditará suficientemente su capacidad para
cumplir las metas, plazos, especificaciones técnicas y demás obligaciones y requisitos
fijados en el pliego de condiciones y en el contrato (artículo 35).

Concesionario. Obligaciones

El concesionario tendrá las siguientes obligaciones (artículo 36):

a) Cumplir y hacer cumplir el contrato con estricta sujeción a las normas, los proyectos,
especificaciones técnicas y estándares de calidad establecidos en la Ley, en su Reglamento
y en el pliego de condiciones;
b) Acatar las directrices, ordenes o resoluciones emitidos por el ente concedente en el
ámbito de sus atribuciones;

c) Permitir y facilitar las inspecciones y auditorías que tengan por objeto verificar su
desempeño y comprobar el cumplimiento de las condiciones de calidad, precio y
adecuación técnica de las obras ejecutadas y de los servicios prestados;

d) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los usuarios el derecho a

utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas en el Reglamento del Servicio o
en las leyes reguladoras del servicio público de que se trate;

e) Facilitar o prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las

causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios
de las obras, salvo que la adopción de medidas que alteren la normalidad del servicio
obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparación;

f) Prestar el servicio ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales debidas a caso

fortuito o fuerza mayor, cuyos efectos serán calificados por el ente concedente, acordando
las medidas que sean necesarias para lograr la más rápida y eficiente reanudación del
servicio; e

g) Indemnizar los daños y perjuicios que se causen a terceros con motivo de la ejecución
del contrato de concesión, a menos que tales daños fuesen la consecuencia inmediata de
una orden o instrucción emanada del ente concedente o de cualquier otro órgano o entidad
de la administración.

Concesionario. Uso de bienes del dominio público

Desde el momento de perfeccionarse el contrato de concesión, el concesionario tendrá

derecho al uso y goce de los bienes de dominio público o privado del ente concedente que
sean destinados a la ejecución y desarrollo de las obras o servicios objeto de dicho contrato.

Los bienes o derechos que por cualquier título adquiera el concesionario para ser
destinados a la concesión pasarán a formar parte del dominio público desde que se
incorporen o sean afectados a las obras, sea por adherencia o por destinación. Sin embargo,
quedarán a salvo las obras, instalaciones o bienes que, por no estar afectados a la
concesión, permanecerán en el patrimonio del concesionario, de acuerdo con lo que
establezca el respectivo contrato (artículo 60).

Contrato de concesión. Definición

A pesar de establecer un régimen común para las concesiones de obras públicas y servicios
públicos, la Ley de Concesiones, no distingue entre ambos tipos contractuales y prevé una
definición única de concesión en la que comprende ambas modalidades. En ese sentido, la
Ley define a los contratos de concesión como aquellos "[...] celebrados por la autoridad
pública competente por medio de los cuales una persona jurídica llamada concesionario
asume la obligación de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio,
al uso publico o a la promoción del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un
servicio público, incluyendo la ejecución de las actividades necesarias para el adecuado
funcionamiento o la prestación de la obra o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la
supervisión y el control de la autoridad concedente, a cambio del derecho a explotar la obra
o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización
de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula
establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente
para recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de
retorno razonable sobre la inversión" (artículo 2°).

La nueva legislación define en una sola norma la concesión de obra pública y la concesión
de servicio público, destacando tres elementos fundamentales: el objeto del contrato, la
ejecución de la obra o prestación del servicio por cuenta y riesgo del concesionario, la
supervisión y control de la autoridad concedente, y el derecho del concesionario a
percibir una tarifa por un tiempo determinado para recuperar su inversión y obtener
una tasa de retorno razonable.

Esta última característica pone de relieve un aspecto que desde siempre ha sido destacado
por la doctrina y es que, las concesiones deben recaer sobre servicios públicos comerciales
e industriales, es decir, aquellos que, por sus propias características, se asemejan al servicio
de una empresa privada. En consecuencia, son servicios que, por definición, no pueden ser
gratuitos.

De otra parte, debe destacarse que la norma señala de manera explícita la obligación del
concesionario de asumir el riesgo de la explotación del servicio. En efecto, es de principio
que el concesionario actúa como un empresario más que busca en una determinada
industria o actividad un beneficio, como retribución por la inversión realizada, al tiempo
que asume la posibilidad de que la empresa no produzca los resultados esperados.

Contrato de concesión. Duración

Uno de los elementos característicos de la concesión es su temporalidad. Entre nosotros, se

trata de un elemento de naturaleza constitucional, desde que es el propio artículo 97 de la
Constitución el que dispone que sólo podrán otorgarse concesiones por tiempo limitado,
para el establecimiento y la explotación de obras y servicios de interés público. Siguiendo
la previsión constitucional, la Ley de Concesiones prevé que la duración de los contratos de
concesión será de cincuenta (50) años contados a partir del perfeccionamiento del contrato
(artículo 16).

Dichos contratos podrán ser objeto de renovación, previa evaluación objetiva del
desempeño del concesionario, la cual deberá realizarse por lo menos un año antes de la
fecha de terminación del contrato. En ese sentido, se establece la posibilidad de que el ente
concedente pueda consultar la opinión de la sociedad civil organizada o de los usuarios de
la obra o servicio a los fines de decidir sobre la referida renovación.

Contrato de concesión. Marco regulatorio del contrato

El marco regulatorio del contrato de concesión estará integrado por (artículo 12):

- la Ley de Concesiones;
- el Reglamento a la Ley de Concesiones (que aún no ha sido dictado);
- el pliego o las bases de la licitación de cada contrato; y
- las resoluciones, órdenes e instrucciones expedidas por el ente concedente. Dicha
normativa será aplicable tanto para el procedimiento de licitación para el otorgamiento del
contrato, así como el seguimiento y el control de su ejecución.

De igual modo se aplicarán:

- por lo que respecta a la fase de selección de concesionario, los principios y reglas

contenidos en la Ley de Licitaciones, en cuanto resulten compatibles con el procedimiento
previsto en la Ley de Concesiones (artículo 12); y
- la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por lo que se
refiere a la garantía que constituya el concesionario sobre los proventos de la concesión, en
todo aquello que no este previsto en la Ley de Concesiones (artículo 34).

Contrato de concesión. Perfeccionamiento

El contrato de concesión quedará perfeccionado al ser suscrito por las partes contratantes y
deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República (artículo 28) y, una vez publicado,
tendrá carácter público (15).

Contrato de concesión. Principios generales en materia de ejecución

El contrato de concesión esta regido por un marco regulatorio integrado por la Ley de
Concesiones y su Reglamento, el pliego o bases de condiciones del contrato y las
resoluciones, órdenes e instrucciones expedidas por el concedente actuando en el ámbito de
sus competencias (artículo 12). Sin embargo, la doctrina -SARMIENTO GARCÍA- ha
enfatizado también la aplicabilidad de ciertos principios de hermenéutica que deben
orientar la interpretación y ejecución de todo contrato de concesión (16):

1° Respeto a la palabra dada y a la buena fe: Las partes deben respetar la letra de la
contratación y, en tal sentido, la interpretación en modo alguno puede significar desvirtuar
el contrato, o hacer decir a las partes algo que jamás fue expresado o pensado por las
partes. La interpretación debe ser hecha, conforme a los principios de la buena fe, es decir,
con un criterio de recíproca lealtad.
Especialmente ilustrativa ha sido la jurisprudencia argentina al expresar que "La buena fe
es una directiva general, un "standard" jurídico, cuya característica es la ductibilidad, la
flexibilidad y su aptitud de adaptación, por lo que no tiene un contenido exacto e
invariable, sino que requiere una determinación específica en cada caso concreto, teniendo
en cuenta lo que lso sujetos verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con
cuidado y previsión" (17).

La interpretación de los contratos administrativos conforme a criterios de buena fe también

ha sido recogido por la jurisprudencia venezolana al señalar que: "Los contratos se deben
ejecutar de buena fe (artículo 1.160 del Código Civil) y la Administración estaría actuando
de mala fe y en forma arbitraria si asfixia económicamente a una empresa concesionaria
por la falta de pago y, a su vez, le exige la prestación del servicio en términos óptimos so
pena de rescindir el contrato [...]" (CSJ/SPA 10.11.94 -Sateca Nueva Esparta-).

2° Cláusulas de exclusividad o monopolio: Las cláusulas que confieren exclusividad o

monopolio para la prestación de un servicio público deben interpretarse con un criterio
restrictivo, pues ello constituye la única manera de preservar la constitucionalidad del
privilegio o monopolio en contra de las reglas de libertad de industria y comercio previsto
en la Constitución (18).

En tal sentido, SARMIENTO GARCÍA señalar que "Toda vez que el servicio es creado
parta satisfacer necesidad de la comunidad, la creación de monopolios o regímenes de
exclusividad nunca puede ir en detrimento de los usuarios; en consecuencia -y por ejemplo-
el derecho de los usuarios a la elección de la tarifa más baja debería prevalecer sobre el
derecho de la concesionaria o licenciataria de obtener mayor ganancia" (19).

3° Idea de servicio público: Tratándose de un servicio público, la interpretación del

contrato debe efectuarse de manera que favorezca el funcionamiento del servicio. En tal
sentido, destaca SARMIENTO que la concesión apareja el ejercicio de potestades públicas
por parte del concesionario, colocándolo en una situación de excepción que, como tal, debe
ser interpretada restrictivamente.

Contrato de concesión. Procedimiento su otorgamiento

Las actuaciones de la Administración deben estar siempre precedidas de un procedimiento
previo formativo de la voluntad. El procedimiento, dice DROMI, es en rigor respecto de la
voluntad administrativa el conducto por el que transita en términos de derecho, toda
actuación administrativa. El procedimiento administrativo indica las formalidades que debe
cumplir la Administración y los administrados, siendo el modo típico de preparación de la
voluntad administrativa, tanto de origen unilateral o bilateral, como de efectos individuales
o generales (20). La manifestación de la voluntad contractual de la Administración se
exterioriza a través de un procedimientos administrativo especial -la licitación- que abarca
la formación de la voluntad, la selección y adjudicación, y el posterior perfeccionamiento
del vínculo contractual (21).

En la Ley de Concesiones, la licitación para otorgar el contrato tiene carácter obligatorio

(artículo 12) y, a tales efectos, el referido instrumento legal prevé un procedimiento
licitatorio especial. Siendo la Ley de Concesiones un instrumento limitativo de la libertad
de contratación de la Administración, sus normas serán de interpretación restrictiva. En
efecto, tal como lo ha puesto de relieve la doctrina (MARIENHOFF, DIEZ), en materia de
contratación administrativa rige como principio general la libre selección del co-contratante
y, como excepción, la sujeción a procedimientos selectivos; de ahí que sea necesaria una
disposición legal expresa para que dicho principio ceda en favor de un procedimiento
enderezado a escoger a su co-contratante (e.g. licitación, concurso) y que, en ausencia de
una norma que prescriba el procedimiento de selección, se mantenga el principio de
libertad de contratación.

Libertad de contratación o libre elección que, como enseña MARIENHOFF, no se traduce

en posibilidad arbitraria de elección, pues la Administración deberá respetar los principios
fundamentales que rigen su actuación, conducirse con arreglo a los principios de economía,
eficacia, celeridad e imparcialidad que informan la actividad administrativa y mantener la
debida proporcionalidad y adecuación en sus actuaciones (22).

En todo caso, la interpretación restrictiva de las normas de la Ley de Concesiones

procederá únicamente respecto de la normativa que regula el proceso de selección del
concesionario, pues las disposiciones relativas a la ejecución de la concesión y las dirigidas
a procurar el mantenimiento de la ecuación económico-financiera de la concesión, en
cuanto normas tendentes a la tutela de los derechos del concesionario y al buen
funcionamiento del servicio, serán de interpretación extensiva, toda vez que se trata de
normas dirigidas a proteger la esfera jurídico-subjetiva del particular.

Contrato de concesión. Régimen durante la etapa de construcción

El régimen jurídico aplicable durante la etapa de construcción de obras, será el siguiente

(artículo 31):

a) Presentación y aprobación de proyecto de ingeniería en caso de los proyectos

integrales o "llave en mano": En el caso de proyectos integrales o llave en mano, el
concesionario deberá presentar ante el ente concedente dentro del plazo estipulado en el
pliego de condiciones, la memoria descriptiva, los planos y el proyecto de ingeniería de
detalle a los efectos de su aprobación. El pliego de condiciones establecerá las sanciones
aplicables por el retardo en el cumplimiento de esta obligación de parte del concesionario.
De no producirse respuesta alguna dentro de los sesenta (60) días siguientes a la
presentación de toda la documentación exigida, el proyecto presentado se entenderá
aprobado.

b) Sujeción del concesionario al contrato, al pliego y al proyecto aprobado: Las obras

deberán ejecutarse con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de
condiciones, en el proyecto aprobado, en el contrato y conforme a las instrucciones que en
interpretación técnica del contrato diere al concesionario el Inspector designado por el ente
concedente. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía
que establezca el pliego de condiciones, el concesionario es responsable de los defectos que
pueda presentar la construcción.

c) Riesgo del concesionario: Las obras se ejecutarán a entero riesgo del concesionario,
incumbiéndole hacer frente a cuantos desembolsos fueren precisos hasta su total
terminación. La República no será responsable de las consecuencias derivadas de los
contratos que celebre el concesionario con los constructores o suministradores.
d) Retrasos imputables a la República: Cuando el retraso en el cumplimiento de los
plazos parciales o del total fuere imputable a la República, el concesionario gozará de un
aumento igual al período de entorpecimiento o paralización, sin perjuicio de las
compensaciones que procedan.

e) Exclusión de la concesión de los bienes del dominio público que aparecieren

durante la ejecución del contrato: Tanto las aguas como las minas o materiales que
aparecieren como consecuencia de la ejecución de las obras públicas no se entenderán
incluidos en la concesión y su utilización por el concesionario se regirá por las normas
contenidas en la legislación especial aplicable en cada caso.

f) Inspección y vigilancia por la Administración: El ente concedente designará un

Inspector que tendrá a su cargo el control y vigilancia del avance, desarrollo y calidad de la
ejecución de las obras y su concordancia con la ingeniería aprobada.

g) Obligación del concesionario de cumplir los plazos previstos: El concesionario está

obligado a concluir las obras y ponerlas en servicio en las fechas y plazos que establezcan
el pliego de condiciones y el contrato. El pliego de condiciones fijará las sanciones
aplicables por los incumplimientos.

h) Puesta en funcionamiento de la obra: El procedimiento a seguir para la autorización

de puesta en servicio de la obra se establecerá en el Reglamento o en el pliego de
condiciones. La negativa de autorización deberá ser motivada, con precisa indicación de las
disconformidades existentes entre el proyecto aprobado y la obra ejecutada. Deberá indicar
además el plazo dentro del cual deberá el concesionario subsanar las deficiencias
advertidas sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que procedan por el retardo que no
fueren imputables al ente concedente o a la Administración.

i) Plazo de garantía: El plazo de garantía comenzará a correr desde la fecha de

levantamiento del acta de recepción de la obra de parte del Inspector. Dicho plazo será
establecido atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y en ningún caso podrá ser
inferior a dos (2) años, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caber al concesionario
por vicios ocultos de la construcción.
El legislador no fue claro en relación con el plazo de garantía a que se refiere el literal f)
del artículo 31 de la Ley de Concesiones, pues dicha garantía no encuadra dentro de las
garantías definitivas (de ejecución y de explotación) a que se refiere el artículo 30 de dicho
instrumento jurídico. Pareciera que se trata de una nueva garantía que deberá ser
constituida por el concesionario, una vez concluida la obra, para garantizar la calidad de
ésta y su funcionamiento u operación en condiciones óptimas. En todo caso, consideramos
que este aspecto deberá ser aclarado y desarrollado por el reglamentista

Contrato de concesión. Régimen durante la explotación

En la etapa de explotación de la obra o de gestión del servicio, el concesionario deberá

actuar con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el contrato de concesión y en
su pliego de condiciones, sin perjuicio del cumplimiento del marco regulatorio contenido
en leyes especiales dictadas para la regulación del servicio público de que se trate (artículo
32).

Contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de la Ley

Por lo que se refiere al régimen aplicable a los contratos de concesión celebrados con
anterioridad a la vigencia de la Ley de Concesiones, el artículo 63 de esa Ley dispone que
éstos se ejecutarán con arreglo a las condiciones y plazos originalmente convenidos. Sin
embargo, quedar a salvo la posibilidad de que las partes puedan adaptar las disposiciones
de su contratación al nuevo régimen (artículo 63).

Control de gestión

Para asegurar que as actuaciones de los entes concedentes guarden la debida conformidad
con las políticas generales y sectoriales establecidas por el Ejecutivo Nacional, se prevé el
ejercicio del control de gestión por los propios entes concedentes.

Se trata de una modalidad de control que persigue medir la forma y el grado de eficiencia y
eficacia con que un ente u organismo ha invertido los bienes que administra y el
desempeño de sus funciones. No basta que al gestión se haya desarrollado conforme a los
preceptos legales aplicables, sino que el desempeño se haya efectuado en un marco de
racionalidad, atendiendo a las necesidades, prioridades y metas fijadas por el ente u
organismo (23).

En tal sentido, cada uno de los entes concedentes deberá realizar auditorías de
cumplimiento de sus metas y objetivos y rendirá al Presidente de la República o al órgano
de adscripción según el caso, informes trimestrales indicativos de las metas alcanzadas en
el período, los cuales serán informados públicamente. Dicho control será ejercido, sin
perjuicio de su sujeción a las disposiciones contenidas en otras leyes en materia de
contraloría (i.e. Ley Orgánica de la Contraloría General de la República).

Convenios y mancomunidades inter-estadales e inter-municipales

El artículo 6° de la Ley de Concesiones prevé la posibilidad de que los Estados y

Municipios puedan celebrar convenios o constituirse en mancomunidades para el desarrollo
de proyectos cuya competencia, en cuanto al otorgamiento y gestión de los respectivos
contratos, corresponda a más de una entidad político-territorial.

Los convenios o mancomunidades a que se refiere el artículo 6° constituyen una modalidad

de contratación inter-administrativa. Mediante el contrato inter-administrativo, la
República, un Estado o Municipio -titular de la competencia- traslada a otro ente público
(de igual o diferente categoría) la ejecución de determinado servicio o actividad o acuerda
su prestación conjunta o mancomunada. En este supuesto, las partes tutelan intereses que le
son propios y la utilización de la técnica contractual facilita y hace más rentable la
realización de actividades que, de otra forma, cada ente podría o debería desarrollar
individualmente (24).

La vinculación que se establece entre los entes administrativos en un contrato inter-

administrativo no se lleva a cabo a título de colaboración o interrelación en el
cumplimiento de funciones administrativas que son de competencia de ambas partes
vinculadas, sino que se está frente a un real acuerdo de voluntades, que genera
consentimiento y da lugar a una relación contractual (25).
A diferencia de las modalidades contractuales típicas entre la administración y su co-
contratante, en las que éste persigue una colocación productiva de su capital, de sus
productos o de su actividad, las administraciones que contratan entre ellas buscan la
satisfacción de un interés público y de las necesidades colectivas. Este aspecto es puesto de
relieve por BERÇAITZ, quien destaca que si la desigualdad de propósitos no existe y
ambos entes persiguen el mismo fin, no hay oposición de intereses, ni voluntades
contrapuestas que se combina para producir un efecto jurídico; no habrá, en síntesis,
contrato (26).

En el acuerdo que establezca el convenio o la mancomunidad, corresponderá a los entes

contratantes la determinación de las características de las obras y de las fuentes de
financiamiento, los aportes que corresponderán a cada entidad, las condiciones de la
licitación y el régimen de explotación. Asimismo, deberá determinarse en dicho
instrumento la autoridad a cuyo cargo estará la administración, inspección y control de los
procedimientos licitatorios y de los contratos (artículo 6°).

El régimen especial en la contratación inter-administrativa se manifiesta en ciertas notas

diferenciales o distintivas que han sido puestas de relieve por la doctrina -DIEZ,
BERÇAITZ, MARIENHOFF, SOSA- (27), como son:

1º La excepción del requisito de licitación pública:

La doctrina -ESCOLA, DROMI- ha sido conteste, al poner de relieve la exclusión de

procedimientos para la selección en los casos en que el co-contratante sea un ente de la
Administración. La excepción, dice DROMI, "[...] tiene lugar para los contratos que
puedan celebrar los organismos nacionales entre sí o con los provinciales y municipales, así
como también con las sociedades en cual la administración o capital tenga participación
mayoritaria el Estado [...]" (28)

La inaplicabilidad del procedimiento de licitación pública en la contratación inter-

administrativa es la excepción que confirma la regla, esta es, la "de la libre elección de
contratistas", conforme a la cual la Administración puede elegir libre y directamente a la
persona o empresa con la cual contrata y que sólo por excepción expresa de la ley, deja de
regir tal principio.

2º La inaplicabilidad de cláusulas penales u otros medios coactivos para constreñir al

co-contratante al cumplimiento de las disposiciones contractuales:

Es una manifestación de la ausencia de prerrogativas exorbitantes de derecho común en la

contratación inter-administrativa. La inaplicabilidad multas, sanciones pecuniarias u otros
medios coactivos para obtener la ejecución forzosa de las disposiciones contractuales, es
consecuencia del propio ámbito en que se desenvuelve la relación jurídica inter-
administrativa. En efecto, siendo los contratantes partes de un mismo complejo orgánico -la
Administración Pública, en sentido amplio- no luce coherente ni adecuado a los fines del
buen funcionamiento de la Administración, la posibilidad que entre éstos, puedan
imponerse multas o sanciones.

3º El establecimiento de sistemas de resolución de conflictos relacionados con la

interpretación, alcance y aplicación de las cláusulas contractuales:

Los contratos inter-administrativos, ya sea por normas generales o por disposición del
propio contrato, deben quedar sometidos a medios propios de la Administración Pública
para dirimir las controversias y diferencias que se susciten en relación con la interpretación
y aplicación de las disposiciones contractuales, dejando la intervención de los órganos
jurisdiccionales como último recurso, en caso de no haberse logrado un acuerdo entre las
partes.

Expropiaciones y servidumbres. Declaratoria de utilidad pública

El artículo 58 de la Ley de Concesiones declara de utilidad pública las obras o servicios

públicos a ser otorgados mediante concesión, a los efectos de la constitución de
servidumbres y la expropiación de los bienes necesarios para la construcción de las obras,
de los servicios anexos o complementarios a éstas y para la prestación de los servicios
(artículo 58).
Con esta declaratoria de utilidad pública la Ley abre la posibilidad de realizar las
expropiaciones y constituir las servidumbres que se requiera para la ejecución de las obras,
pues con ello se da cumplimiento al requisito previsto en el ordinal 1° del artículo 3° de la
Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

Los alcances de la declaratoria de utilidad pública serán precisados por el ente concedente
para cada obra o servicio que se licite, atendiendo a las dimensiones y características de
cada proyecto y considerando las obras principales, complementarias y de servicios que
demandará su ejecución y posterior explotación (artículo 58, único aparte). Esta disposición
se compadece con el principio de proporcionalidad que debe regir en la actividad
administrativa y, en particular, en materia de limitaciones legales a la propiedad. La
declaratoria de utilidad pública, por tanto, será proporcional en la medida que grave los
bienes que son estrictamente necesarios para la ejecución de la contratación.

Expropiaciones y servidumbres. Facultad expropiatoria

El ente concedente tendrá a su cargo la obligación de adquirir los terrenos y demás bienes
necesarios para la ejecución o gestión de la obra o del servicio público otorgado en
concesión mediante el procedimiento expropiatorio, a cuyo efecto podrá acudir de ser
necesario a las medidas de ocupación previa o de urgencia previstas en la legislación que
rige la materia. Para ello, el pliego de condiciones de cada licitación establecerá la forma y
los plazos conforme a los cuales el ente concedente ejercerá esta facultad (artículo 59).

La expropiación, nos dice ALESSI, es una institución de Derecho Público en virtud de la

cual se otorga, en favor de una empresa declarada de utilidad pública, la transferencia
coactiva de la propiedad de una cosa, convirtiéndose el derecho del propietario sobre dicha
cosa en un derecho a justa indemnización (29).

La expropiación como instituto de derecho público supone la existencia de un sujeto titular

de potestad expropiatoria, es decir, un ente u órgano dotado de capacidad por el
ordenamiento jurídico para adquirir de manera coactiva bienes de los particulares.
Desde esa perspectiva la expropiación se concreta en la posibilidad que tienen los órganos
a quienes les ha sido conferido dicha potestad por el ordenamiento jurídico, para hacerse
forzosamente de bienes muebles o inmuebles del dominio privado, mediante el pago de una
justa indemnización. La expropiación implica, pues, la existencia de un poder de trasla-ción
coactiva del derecho real de propiedad.

Esta titularidad recae básicamente sobre el Estado, quien la ejerce a través de la

Administración Pública en su manifestación político-territorial (República, Estados y
Municipios), o en su manifestación funcional no territorial, vale decir los establecimientos
públicos y, dentro de estos, los Institutos Autónomos, cuando así lo disponga la Ley de
creación así lo disponga.

No obstante, el artículo 9 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social

permite subrogar a "los concesionarios o contratantes de obras públicas así como las
compañías o empresas debidamente autorizadas por la Administración Pública", en todos
los derechos y obligaciones que le correspon-dan a esta última en dicha ley. Ello permite
ampliar el campo de los sujetos que pueden ejercer la potestad expropiatoria, aunque no
sean propiamente los titulares de ella, a las empresas conce-sionarias o contratantes de
obras públicas, las cuales, conforme a la normativa indicada, en caso de contar con
autorización de la Administración Pública, podrán sustituirla en la expropiación.

Con respecto a las concesionarias, la Corte Federal y de Casación, en sentencia del 16 de

noviembre de 1943, sostuvo que "[...] La subrogación de tal atribución constitu-cional en
las compañías concesionarias se sobreentiende que es sólo cuando la utilidad públi-ca y el
interés particular de dichas empresas coincide; ejerciendo éstas tal facultad delegada,
defienden o logran, así sea indirectamente, la utilidad pública que es el fundamento de la
expropiación [...]" (Cfr. Sentencia Corte Federal y de Casación, Sala Federal, del 16 de
noviembre de 1943).

Igualmente, la Procuraduría General de la República ha precisado que "[...] la subro-gación

en materia expropiatoria nunca opera en un sentido excluyente y, por ende, el Estado
conservará siempre su derecho. De tal manera que puede, cuando las circunstancias lo
ameriten, ejercer las acciones expropiatorias que sean procedentes, aun en aquellos casos
en los cuales se haya operado la subrogación a favor de entes descentralizados o de
empresas del Estado [...]" (30).

El fundamento de la potestad expropiatoria ejercida por los concesionarios deriva de la

tesis según la cual mediante la concesión se transfieren o delegan al particular co-
contratante potestades públicas propias para el funcionamiento del servicio o la
construcción de la obra pública. A su vez, la transferencia de dicha potestad se inscribe
dentro del conjunto de medios jurídicos de fomento que puede arbitrar la Administración
para promover o estimular la acción de los particulares en la realización de actividades de
interés colectivo.

Ahora bien, en la nueva Ley de Concesiones, a diferencia del régimen anterior, no se prevé
la posibilidad de que el concesionario pueda ejercer facultades expropiatorias. En tal
sentido, se dispone únicamente que los concesionarios podrán tratar directamente con los
particulares, y negociar con éstos la adquisición de los terrenos y demás bienes necesarios
para la ejecución del contrato, en conformidad con la normativa aplicable,
reconociéndosele como precio el valor máximo que se hubiere estipulado en el pliego de
condiciones o en el contrato. (artículo 59, único aparte).

Sin embargo, estimamos que el ejercicio de facultades expropiatorias por los

concesionarios puede ejercerse de conformidad con el precitado artículo 9 de la Ley de
Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social que permite subrogar a "los conce-
sionarios o contratantes de obras públicas así como las compañías o empresas debidamente
autorizadas por la Administración Pública", en todos los derechos y obligaciones que le
correspon-dan a esta última por virtud de la ley.

Así, en caso de que el propietario del inmueble afectado y el concesionario no llegaren a un

acuerdo satisfactorio y no concreten un arreglo amigable, éste último podrá instaurar el
procedimiento establecido en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o
Social.

A tales efectos deberá introducir demanda de expropiación por ante el Tribunal de Primera
Instancia en lo Civil situado en la circunscripción judicial en que se encontrare el inmueble,
a los fines de que la declaratoria de expropiación se haga mediante sentencia judicial firme
y previo pago del justiprecio que haya sido fijado mediante avalúo, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

Naturalmente que en esta facultad de expropiación, como señala VILLAR PALASÍ, rige el
principio de proporcionalidad, según el cual tal expropiación será admisible en tanto en
cuanto sea indispensable para el funcionamiento del servicio, resultando inadmisible el
ejercicio de potestades expropiatorias sobre bienes que no cumplen ninguna función en
relación con el servicio que presta el concesionario (31).

Ello además encuentra manifestación legal en el ordinal 2do del artículo 3 de la Ley de
Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social que dispone que los bienes
susceptibles de ser afectados por el Decreto de Expropiación sólo pueden ser aquellos
inmuebles que sean indispensables para la realización de la obra, sin que puedan extenderse
los efectos del acto expropiatorio sobre otros bienes cuya necesidad no sea clara y evidente.

Extinción de la concesión. General

El contrato de concesión, como los contratos administrativos en general y toda convención,

se extingue en forma normal cuando vence su plazo de vigencia sin que las partes
previamente hayan decidido prorrogarlo. Dichos contratos -al igual que los de derecho
privado- pueden también ser resueltos judicialmente por incumplimiento de alguna de las
partes; y se encuentran, igualmente, sujetos a disolución por mutuo consentimiento de las
partes.

Fuera de esos medios de extinción (vencimiento del plazo, resolución judicial y disolución
por mutuo consentimiento), comunes a los contratos de derecho privado, existen otras
formas de extinción propias del contrato administrativo y que derivan del ejercicio del
poder que se le reconoce a la Administración para adoptar, unilateralmente, decisiones que
ponen fin a la relación contractual.
Extinción de la concesión. Supuestos

La Ley de Concesiones prevé causales específicas de extinción del contrato:

a) Cumplimiento del plazo por el que se otorgó con sus modificaciones si procediere;
b) Mutuo acuerdo entre el ente concedente y el Concesionario.
c) Por rescisión del contrato debida a incumplimiento grave de las obligaciones del
concesionario;
d) Por rescate anticipado;
e) Por quiebra del concesionario
f) Las que se estipulen en el pliego de condiciones y en el contrato.

En adición a las señaladas existen otras causales de extinción, como son:

a) La rescisión por el concesionario en caso de ruptura de la ecuación económico-

financiera.
b) Revocatoria por nulidad.
c) Fallecimiento o desaparición del concesionario.

Extinción de la concesión. Cumplimiento del plazo

El cumplimiento del plazo es la causa normal de extinción de las concesiones y de los

contratos administrativos en general. El contrato se entiende cumplido cuando ambas partes
-Administración y concesionario- han satisfecho puntualmente sus obligaciones recíprocas
(32). En ese sentido, cumplido el plazo de la concesión, se comprobará el cumplimiento de
su objeto mediante acto de recepción o conformidad, en el plazo y bajo las condiciones que
establecidos en el Reglamento de la Ley.

Una vez extinguida la concesión, las obras o servicios podrán ser nuevamente otorgados en
concesión para su conservación, reparación, ampliación, o explotación (artículo 47). Sin
embargo, antes de que ello se produzca, los bienes deben ser revertidos al concedente.
La reversión encuentra su fundamento en varias causas. En primer lugar, actúa como
contraprestación por los beneficios económicos obtenidos por el concesionario durante la
explotación del contrato. En segundo lugar, permite que la Admi-nistración continúe
explotando el servicio -directa o indirecta-mente- con los bienes ya afectados a esa
actividad: la continui-dad en la prestación del servicio público se vería lesionada si el
concesionario permaneciese con los bienes afectados a la actividad administrativa, lo que
obligaría a la Administración a edificar nuevas obras para la prestación del servicio
público.

Sin embargo, el debate en torno a la reversión se centra en la indemnización del

concesionario por la pérdida del bien. La reversión es una figura necesariamente vinculada
con la extinción por vencimiento del término, pues ella presupone que en ese momento el
concesionario habrá amortizado el valor de los bienes destinados al servicio público.

El principio general en la materia niega la transferencia gratuita de los bienes que el

concesionario ha incorporado a la gestión del servicio, al extinguirse la concesión. Este
principio puede, obviamente, ser modificado y así ocurre cuando se establece una cláusula
de reversión gratuita sea por vía constitucional, legal o contractual.

En efecto, las normas constitucionales o legales (como la contenida en el artículo 48 de la

Ley de Concesiones) que consagran la reversión gratuita, fungen como cláusulas de
adhesión, a las cuales se somete voluntariamente el concesionario cuando obtiene y solicita
una concesión sujeta por el ordenamiento jurídico a tales cláusulas. En este sentido, la
Corte Suprema de Justicia en Pleno, mediante sentencia de fecha 3 de diciembre de 1974,
al referirse a la vigencia de la cláusula de reversión en las concesiones de hidrocarburos,
señaló:

"Como es sabido, el Instituto de la Reversión, aplicable al momento de extinguirse las concesiones, de

antigua data entre nosotros, quedó incluido entre las disposiciones de la Constitución de 1947 y hoy figura en
el artículo 103 de la Constitución vigente y en la Ley de Hidrocarburos en sus artículos 80 y 81, como un
complemento del estatuto legal del concesionario. Por consiguiente, la facultad ejercida mediante la
actual Ley de Bienes Afectos a Reversión en las Concesiones de Hidrocarburos, para regimentarlo, es
inobjetable: pues siendo la reversión una estipulación legal, impuesta al extinguirse el término de las
concesiones, era necesario instrumentar ese derecho, aceptado y consentido por los concesionarios al solicitar
las concesiones, adhiriéndose a las leyes que lo establecían;

"[...] Es, pues, ineludible atenerse al derecho público para investigar los pormenores por los cuales se rige la
concesión, que en ningún momento puede desvincularse de ese carácter, admitido también por los
concesionarios al solicitar y obtener las concesiones adhiriéndose a las leyes respectivas por las cuales
ellas se rigen" (resaltado nuestro) (33).

Conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita, las normas constitucionales y legales que

consagran la figura de la reversión, constituyen cláusulas de adhesión para el concesionario
a las cuales éste se aviene cuando solicita y obtiene una concesión cuyo régimen legal
establezca tales condiciones.

Sin embargo, si ni el contrato ni el ordenamiento vigente para la fecha de su celebración

nada dicen a ese respecto, se aplica el principio general conforme al cual al extinguirse la
concesión, los bienes que hubiese incorporado el concesionario para la explotación del
servicio, continúan siendo de su propiedad. Tal principio es reconocido por la propia Ley
de Concesiones: la disposición de una cláusula de reversión ratifica que dicho mecanismo
opera en forma excepcional, es decir, sólo cuando así lo prevea el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, de conformidad con el artículo 48 de la Ley de Concesiones, el contrato,

además de indicar el plazo y las inversiones que deberá realizar el concesionario, debe
señalar también cuáles son los bienes que, por estar afectos a la obra o a servicio, serán
revertidos al concedente. De igual forma, el contrato deberá expresar las obras,
instalaciones o bienes que hubiere de realizar el concesionario no sujetas a reversión, las
cuales, de considerarse de utilidad o interés público, podrán ser objeto de reversión previo
pago de su precio al concesionario.

La reversión, por disposición expresa la Ley de Concesiones, se producirá "[...] a menos

que no hubieren podido ser totalmente amortizadas durante el mencionado plazo" (artículo
48). Estimamos que, en todo caso, tal circunstancia deberá ser demostrada por el
concesionario.
A los efectos de la reversión de los bienes, durante un período prudencial anterior a la
terminación del contrato, la administración concedente deberá adoptar las disposiciones
encaminadas a que la entrega de los bienes a ser revertidos se verifique en las condiciones
convenidas.

Extinción de la concesión. Fallecimiento o desaparición del concesionario

Siendo la concesión un contrato intuitu personae, es natural que su desaparición o

fallecimiento de lugar a la extinción del contrato, desde que se había tomado en cuenta su
persona para otorgarle la concesión. En todo caso, nada impide que en tales supuestos se
pueda autorizar a sus herederos para que continúen la concesión.

Extinción de la concesión. Mutuo acuerdo

También puede extinguirse el contrato de concesión por mutuo acuerdo entre la

administración ente concedente y el concesionario, con arreglo a las condiciones del
convenio que se suscriba por ambas partes. Este convenio deberá ser previamente aprobado
por el Presidente de la República y entrará en vigor mediante Resolución del Ministerio
competente que deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República.

La resolución de la concesión por mutuo acuerdo sólo podrá adoptarse cuando no concurra
otra causa de resolución o de extinción imputable al concesionario y siempre que por
razones de interés público resultare innecesaria o inconveniente la continuación del
contrato (artículo 49). En consecuencia, la terminación del vínculo por mutuo acuerdo
estará determinada por el concurso de ambas condiciones, siendo inválida la extinción
consensual cuando sólo esté presente una de dichas condiciones.

Extinción de la concesión. Por causas que se estipulen el pliego de

condiciones y en el contrato

La administración -en el pliego de condiciones- o las partes -en su contrato- son libres de
establecer las causales de extinción que estimen pertinentes y sean compatibles con la
naturaleza de la contratación.
Extinción de la concesión. Por rescate anticipado

-Noción

Por razones de conveniencia, la Administración concedente puede, en cualquier momento,

declarar terminado el contrato, ya sea para asumir la prestación del servicio en forma
directa, o para poner fin al servicio por estimar que de éste no se desprende beneficio
alguno para la colectividad.

Ciertamente, una de las potestades administrativas reconocidas en todo contrato

administrativo, se refiere a la posibilidad de la Administración contratante de revocar
unilateralmente el contrato, sin que medie incumplimiento del co-contratista. En materia de
concesiones, tal revocatoria se denomina "rescate de la concesión".

En ese sentido, la Ley de Concesiones prevé que las concesiones podrán rescatarse
anticipadamente por causa de utilidad o interés público, mediante acto debidamente
motivado del concedente (artículo 53).

El rescate o revocación por razones de mérito u oportunidad, ha sido entendido por la

doctrina como la extinción anormal y anticipada del contrato de concesión, "[...] efectuada
por la administración por razones de conveniencia u oportunidad, vale decir, cuando el
interés público así lo exija. En este supuesto no hay, evidentemente, incumplimiento
imputable al concesionario de sus obligaciones, por lo que el rescate no es una sanción sino
una medida que toma la administración por razones de interés público. De allí que se pueda
definir el rescate diciendo que es una decisión unilateral por la que el concedente pone fin a
la concesión de servicios públicos, antes de la fecha fijada para su expiración, sin que el
concesionario haya incurrido en una falta que diera motivo para declarar la caducidad." (34)

Al respecto, nuestra jurisprudencia ha señalado que "[...] en el campo de acción de los

contratos administrativos, y aunque no conste en las cláusulas de la convención, la
rescisión de ellos, cuando así lo demandan los intereses generales y públicos, es una
Facultad que la Administración no puede enajenar ni renunciar [...]." (35). Se ha afirmado
también que una de las cláusulas exorbitantes típicas de todo contrato administrativo, es el
"poder de revocación unilateral por motivos de orden público cualquiera que fuese la
conducta del cocontratante a fin de permitir la ruptura de un vinculo que se había
convertido en contrario a los intereses tutelados por la Administración". (36)

-Carácter no sancionatorio. Indemnización integral

La revocatoria o rescate del contrato no constituye una sanción para el cocontratante, pues
el hecho que le da origen no es el incumplimiento del contrato, sino la mejor satisfacción
del interés público. Por lo tanto, toda revocatoria o rescate del contrato administrativo, trae
aparejada una indemnización a favor del cocontratante, pues el interés general que autoriza
a la administración para que realice dicho rescate, no implica potestad para disponer de la
propiedad de los particulares. La indemnización se impone, entonces, como garantía de la
inviolabilidad de la propiedad; y en cuanto a su extensión, hay que establecer que debe ser
integral y comprender, en consecuencia, tanto el daño emergente como el lucro cesante
(37).

En estos casos, de acuerdo con la Ley de Concesiones, procederá la indemnización integral

del concesionario, incluyendo la retribución que dejare de percibir por el tiempo que reste
para la terminación de la concesión (artículo 53).

En el pliego de condiciones se establecerán los elementos o criterios que servirán para fijar
el monto de la indemnización que haya de cubrirse al concesionario. Si el concesionario
estuviese conforme con el monto de la indemnización, la cantidad que se señale por este
concepto tendrá carácter definitivo. Si no estuviere conforme, el importe de la
indemnización podrá determinarse mediante alguno de los mecanismos de solución de
conflictos que prevé al Ley (i.e. conciliación, transacción, Tribunal Arbitral y, en general,
los que se hayan previsto en el contrato).

Extinción de la concesión. Por rescisión debido a incumplimiento grave de

las obligaciones del concesionario

-Noción
La rescisión unilateral por incumplimiento o caducidad, puede definirse de manera general
como la decisión de terminar anticipadamente el contrato administrativo, adoptada por la
Administración contratante en forma unilateral con efectos ejecutorios, y que se produce
como consecuencia de un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por el
cocontratante.

La nueva legislación de la materia ha sustituido en este caso el término resolución por

rescisión siendo que el primero de ellos resulta en verdad jurídicamente más adecuado,
desde que es un mecanismo que opera en virtud del incumplimiento culposo de una de las
partes contratantes (38). La resolución por incumplimiento o caducidad tiene un carácter
sancionatorio, pues supone el incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones del
concesionario. No cabe aplicar esta drástica sanción por motivos baladíes, de ahí que antes
de declararse la caducidad del contrato, la administración debe advertir al contratante
acerca de su incumplimiento, es decir, instarlo a que de fiel cumplimiento al contrato.

La Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia ha definido la caducidad

como: "[...] la figura en virtud de la cual el acto se extingue por el incumplimiento del
beneficiario de los deberes correlativos que el mismo le impone, tales como el pago de
tasas, obligación de explotar, creación de centros educativos y otras cargas análogas [...]"
(cfr. CSJ/SPA del 23.03.95 -Concretera Martín, C.A.-).

Se trata de una cláusula de orden público, obligatoria en todo contrato administrativo y

existe sin que sea necesario incluirla a texto expreso en el contrato. La caducidad se funda
en el interés público que, precisamente, la Administración esta llamada a tutelar. El
Máximo Tribunal puso de relieve esta característica en fallo del 23 de marzo de 1995,
cuando señaló:

"En el caso presente, un órgano municipal estima conveniente rescindir unilateralmente una concesión
administrativa, fundándose en el incumplimiento del concesionario de los deberes que de la misma derivan.
Se trata del ejercicio de la denominada en doctrina potestad de rescisión unilateral del contrato cuyo ejercicio
se fundamenta, no en la sanción al contratante, sino en la tutela del interés público asignada al organismo
administrativo, constituida por el logro de la eficiente explotación de los bienes del dominio privado. De allí
que, si bien la rescisión unilateral del contrato estaría determinada por la falta del concesionario, el
origen de la potestad pública radica en la tutela de los intereses colectivos que sólo se logra mediante la
racional y efectiva explotación de los bienes, por lo que el fundamento de la rescisión sería análogo al
de la revocatoria o extinción del contrato por motivos de interés colectivo. Por otra parte, podría
pensarse que el sólo ejercicio de la potestad sancionatoria implica la defensa de intereses superiores,
porque a través de ella se ejerce una función depuradora de la conducta de los particulares, que revierte sola
comunidad" (caso: Concretera Martín, C.A.) (resaltado nuestro).

-Carácter sancionatorio y competencia

La rescisión unilateral o caducidad tiene un carácter sancionatorio, pues supone una

inobservancia grave y sistemática de las obligaciones del cocontratante.

La jurisprudencia ha establecido, con base en el principio del paralelismo de las formas,

que la declaratoria de rescisión de un contrato administrativo, debe ser adoptada por el
mismo órgano y con las mismas modalidades que se han cumplido para otorgar el contrato
y dotarlo de plenos efectos. Así, por ejemplo, en el ámbito municipal, al existir una
disposición expresa de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que obliga a obtener
aprobación del Concejo o Cabildo respecto de las concesiones de servicios públicos o de
bienes del dominio público municipal, la rescisión de tales contratos por incumplimiento
del cocontratante también debe ser aprobada por el Concejo o Cabildo, so pena de nulidad
del acto de rescisión (39).

Esta declaratoria de caducidad, de conformidad con nuestro ordenamiento en materia de

concesiones, es dictada y ejecutada por la Administración conceden-te, sin necesidad de
pronunciamiento judicial (artículo 50).

-Procedimiento previo

Antes de declarar la rescisión o caducidad del contrato administrativo, es necesario iniciar

y tramitar un procedimiento administrativo en el que se recojan los elementos de juicio que
van a servir de fundamento a la decisión, se califique la gravedad de la falta del
concesionario y, finalmente, en caso de estimarse que se trata de un incumplimiento que
amerite la rescisión del contrato, se imponga la sanción correspondiente.
La necesidad de abrir un procedimiento ha sido puesta de relieve por la doctrina, al señalar:
"La prueba de tales hechos [que constituyen incumplimiento grave] deberá documentarse
administrativamente en forma fehaciente e indubitable, y sólo debe llegarse a la rescisión
cuando se hayan agotado todas las vías conminatorias previas, intimidaciones,
apercibimientos, multas, etc., o cuando por las modalidades del contrato o las posibilidades
administrativas, no sea factible la ejecución con sustitución como sanción." (40).

No cabe duda que la imposición de sanciones a los contratistas públicos, requiere un

procedimiento previo que recoja los elementos de juicio necesarios para adoptar una
decisión y, en ese sentido, el procedimiento administrativo que se inicie, a tal efecto, tiene
sentido en tanto permita la participación activa del principal interesado (cocontratante) y se
garantice el ejercicio de su derecho a la defensa. Ello tiene por objeto, precisamente,
asegurar que el contratista pueda ejercer las defensas y oponer las excepciones que tenga a
bien plantear en resguardo de su posición jurídica.

En Venezuela, como señalamos anteriormente, la declaratoria de incumplimiento es

efectuada por la administración. Sin embargo, no ocurre así en otros países donde se ha
debatido a quien corresponde la competencia para efectuar la declaratoria de caducidad.

Un importante sector de la doctrina extranjera (DIEZ, BLONDEAU, DEBEYRE) ha

señalado que la declaratoria de caducidad, dada la incidencia especialmente negativa que
tiene en la esfera jurídica del concesionario, debe ser declarada por los órganos
jurisdiccionales y no por la administración. Así, se ha entendido que la naturaleza de los
motivos que dan lugar a la caducidad otorgan competencia a los órganos del poder judicial
y no a la administración para declararla.

Otro sector de la doctrina (JÉZE) reconoce a la administración la facultad de rescindir

unilateralmente la concesión, sólo cuando la sanción figura en el contrato de concesión,
como consecuencia de un determinado incumplimiento del concesionario y, en caso
contrario, la administración no podrá imponerla por si misma, debiendo solicitarla al juez
del contrato (41).
Para otros autores -Escola, Bielsa, Sayagués- las sanciones rescisorias corresponde
imponerlas a la administración pública, sin perjuicio del reconocimiento de
indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el concesionario (42).

Cualquiera que sea la posición que se adopte, las tesis expuestas no hacen sino reforzar el
planteamiento inicial, este es, que siempre deberá tramitarse un procedimiento previo a la
declaratoria extinción del contrato por incumplimiento y que dicho procedimiento sólo
podrá ser tramitado por un órgano judicial o administrativo, dependiendo de lo que
disponga el respectivo ordenamiento jurídico, a los fines de garantizar el derecho a la
defensa.

El derecho a la defensa encuentra su garantía en la seguridad de que todo acto de la

administración debe estar precedido del procedimiento administrativo que corresponda y el
cumplimiento de ese procedimiento asegura la participación del administrado en la etapa de
formación de la voluntad administrativa.

La Sala Político-Administrativa se ha pronunciado en ese sentido en múltiples

oportunidades , al señalar:

"[...] reiteradamente se ha considerado que la Administración en su actuar, debe garantizar a todo ciudadano
que pudiere resultar perjudicado en su situación subjetiva, el debido ejercicio del derecho a la defensa,
permitiéndole la oportunidad para que alegue y pruebe lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses.
De esta norma, y como lo manifestó este Alto Tribunal en sentencia del 08-05-91 (Nº 190, caso: "Ganadería
El Cantón") el derecho a la defensa consagrado genéricamente en el artículo 68 de la Carta Magna es
extensible en su aplicación al procedimiento constitutivo del acto administrativo como a los recursos internos
consagrados por las leyes para depurar aquel" (Sentencia de la CSJ/SPA del 26.04.93 -Radio Caracas
Televisión-).

Específicamente en materia de concesiones, y en relación con la necesidad de que se

tramite un procedimiento previo en el cual el cocontratante pueda ejercer eficazmente su
derecho a la defensa, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia ha
expresado:

"[...] la caducidad es la figura en virtud de la cual el acto se extingue por incumplimiento del beneficiario de
los deberes correlativos que el mismo le impone, tales como el pago de tasas, obligación de explotar, creación
de centros educativos y otras cargas análogas. En el caso presente, se trataba de una propia y verdadera
caducidad, por cuanto se le imputaba al concesionario, la falta de explotación de la concesión por un extenso
período. Es obvio que la apertura del procedimiento para la verificación de caducidad, salvo en los casos en
que la constatación sea objetiva en el sentido de que dependa de un trámite que deba hacerse ante la misma
administración, como lo es el pago de impuestos y tasas, debe ser formulada al interesado a los fines de
permitir que el mismo pueda desvirtuar su existencia. Es bueno recordar que generalmente la determinación
de la caducidad no se produce de oficio, sino que se inicia por denuncia por parte de un tercero que puede
incluso convertirse en acusador (...) Sea de oficio o a instancia de parte que se inicie el procedimiento de
declaración de la caducidad de una concesión, la administración no puede obviar la comunicación al
interesado de los hechos que se le imputan, abriendo el procedimiento previsto en las normas específicas, o a
falta de ellas, el procedimiento ordinario regulado por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Se
recuerda al efecto que, en los casos previstos en la mencionada ley, la Administración puede optar por el
procedimiento sumario que está destinado a la tutela inmediata de los intereses administrativos; pero incluso
el mismo, no por ser simplemente de oficio prescinde del llamamiento del afectado directamente; y de allí que
menos podía hacerlo en el procedimiento ordinario que correspondía aplicar en un caso como el presente."
(43)

Tal doctrina ha sido reiterada por la misma Sala Político-Administrativa de la Corte

Suprema de Justicia, al establecer, como principio general, que "no basta que se produzca
el incumplimiento del contratista para que la Administración declare, ipso facto, la
caducidad o rescisión del contrato. El acto extintivo debe estar, en estos casos, precedido de
un procedimiento administrativo, en el curso del cual resulte comprobado el
incumplimiento y su imputabilidad al cocontratante. Todo ello como único medio capaz de
garantizar el derecho a la defensa del particular cocontratante" (44).

-Causales de rescisión

La naturaleza sancionatoria y el imperio del principio de la legalidad de las infracciones y

sanciones administrativas impone necesariamente que la tipificación previa de las faltas
que pueden acarrear la aplicación de la sanción de rescisión. En ese sentido, la Ley de
Concesiones prevé, sin perjuicio de los supuestos de incumplimiento grave que dispongan
la administración -en el pliego de condiciones- o las partes -en el contrato-, las siguientes
causales de rescisión:
a) Demoras no autorizadas en la construcción de las obras, por períodos superiores a los
establecidos en el pliego de condiciones;
b) Falta de cumplimiento reiterado de los niveles mínimos de calidad del servicio
establecidos en el pliego de condiciones;
c) Cobranza reiterada de tarifas superiores a las autorizadas,
d) incumplimiento reiterado de las normas de conservación de las obras, especificadas en el
pliego de condiciones;
e) No constitución o reconstitución de las garantías en los plazos y condiciones estipuladas
en el pliego de condiciones.

-Convocatoria a nueva licitación

En caso de haberse impuesto esta sanción la administración concedente deberá proceder,

dentro de los 180 días siguientes a la declaratoria de caducidad, a licitar el contrato de
concesión por el plazo que le reste. El pliego de condiciones de la licitación deberá
establecer los requisitos que habrá de cumplir el nuevo concesionario, los cuales, en ningún
caso, podrán ser más gravosos que los impuestos al concesionario original. Al asumir el
nuevo concesionario, cesará en sus funciones el interventor que se hubiere designado.

-No indemnización

El principio general en la materia es que el concesionario no puede reclamar indemnización

alguna, debido, precisamente, a que la causa de la resolución del contrato de concesión es
el incumplimiento de los deberes específicos de la concesión.

Extinción de la concesión. Por ruptura de la ecuación económico-financiera

en más de un 20% del precio originalmente pactado

En aquellos casos en los que la administración haya ordenado modificaciones en la obra o

servicio y éstas alteren el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor
inicialmente pactado, el concesionario tendrá derecho a solicitar la rescisión y a reclamar la
indemnización de los daños y perjuicios que la modificación le ocasione (artículo 39) (45).
Extinción de la concesión. Quiebra del concesionario

Recuérdese que la contratación administrativa, y especialmente la concesión, tiene carácter

intuitu personæ, pues importa a la Administración que sea el concesionario por ella
seleccionado, quien ejecute "personalmente" las prestaciones que constituyen el objeto del
contrato de concesión. No obstante, producida la quiebra del concesionario, dicho principio
no podría ser observado.

De acuerdo con el régimen mercantil ordinario, una vez declarada la quiebra del
concesionario, en la propia sentencia se ordenará la ocupación judicial de todos los bienes
del fallido, y éste quedará inhabilitado para administrar sus bienes, disponer de ellos y
contraer nuevas obligaciones. Al respecto, un sector de la doctrina -LARES MARTÍNEZ-,
ha enfatizado que la sola declaración de quiebra no basta para que la concesión explotada
por el fallido se considere extinguida, pues la administración de que es privado el fallido,
pasa a formar parte de la masa de los acreedores, representada por los síndicos, siendo la
declaración de quiebra el fundamento para que la Administración proceda a declarar la
revocación de la concesión (46).

La quiebra de la sociedad concesionaria determinará la extinción de la concesión y la

pérdida en favor de la República o de la entidad contratante de las garantías constituidas y
exigibles (artículo 54).

Extinción de la concesión. Revocatoria por razones de ilegalidad

La Administración puede extinguir unilateralmente el contrato, cuando los actos

administrativos que contienen la voluntad de contratar se encuentran afectados de nulidad.
En ese supuesto, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que contiene la
declaración de voluntad de la Administración, se produce la extinción del contrato mismo,
pues deja de existir uno de los elementos necesarios para su validez.

Siendo que en esta materia se aplican las mismas reglas que regulan la revisión oficiosa de
los actos administrativos y habida cuenta de que el contrato genera derechos subjetivos
para el cocontratante, preciso es concluir que su ilegalidad sólo puede declararse, en sede
administrativa, cuando el vicio que afecte la contratación sea de nulidad absoluta, tal como
se desprende de la interpretación concatenada de los artículos 19, numeral 2º, 82 y 83 de la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (47).

Curiosamente, la Ley de Concesiones, no prevé la posibilidad de declarar la nulidad

absoluta del contrato. Ello, sin embargo, no implica la negación de la facultad revocatoria
por razones de ilegalidad. Antes bien, en esos contratos la potestad de declarar nulo el
contrato es una cláusula virtual o implícita, tanto más cuando ello no es sino la
manifestación -en el campo de la contratación administrativa- del principio de autotutela
que informa la actividad administrativa y que se encuentra reconocido -genéricamente- en
el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Flexibilidad de los esquemas contractuales

Bajo el nuevo régimen, el contrato de concesión no se presenta como un esquema

contractual rígido; por el contrario, la propia Ley prevé que los organismos o entidades
competentes para otorgar contratos de concesión puedan proponer y desarrollar todos los
esquemas lícitos de negocios que faciliten el financiamiento privado de inversiones de
obras y servicios y, en forma enunciativa, señala como formas o modalidades de
contratación de concesiones (artículo 2°):

a) La ejecución de proyectos integrales cuyo diseño, financiamiento y construcción asume

el concesionario, a cambio de su participación en el capital o en las ganancias de la
empresa que se constituya para la explotación o gestión de la obra o servicio público de que
se trate;

b) La explotación, administración, reparación, conservación o mantenimiento de obras

existentes, con la finalidad de obtener fondos para la construcción de obras nuevas que
tengan vinculación física, técnica o de otra naturaleza con las primeras;

c) La ejecución integral de obras de infraestructura, donde la retribución del contratista

provendrá de la explotación bajo el régimen de concesión de una obra o servicio distinto
del ejecutado;
d) Cualesquiera otros que de acuerdo a su naturaleza, características y régimen de
operación o de gestión, puedan ser ejecutados bajo el régimen de concesiones.

Lo que se persigue, en todo caso, es que se mantengan los elementos esenciales destacados
en la definición, estos son:

- la obligación del concesionario de construir, operar y mantener una obra o bien destinados
al servicio, al uso publico o a la promoción del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u
organizar un servicio público;

- que dicha actividad sea ejecutada por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la
supervisión y el control de la autoridad concedente;

- que como contraprestación se otorgue al particular el derecho a explotar la obra o el

servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización de
inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula
establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente
para recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de
retorno razonable sobre la inversión.

Garantías definitivas

-Noción y naturaleza

La constitución de garantía definitiva tiene como finalidad asegurar el cumplimiento del

contrato ya formalizado y las responsabilidades del contratista frente a la administración y
las responsabilidad del contratista frente a terceros.

La doctrina ha advertido que no debe confundirse la obligación de prestar garantía

definitiva en el contrato de concesión, como obligación principal, y el contrato subyacente
(con terceros) para la constitución de la garantía, celebrado entre el concesionario y la
entidad avalista, el cual constituye un contrato accesorio al contrato principal de concesión
(48).
En ese sentido, los autores han enfatizado, que la constitución de garantía no es una
obligación accesoria al contrato de concesión y que, por el contrario, forma parte de la
obligación principal misma. La relación de accesoriedad, en todo caso, se produce a nivel
documental entre los contratos de concesión y de garantía.

-Caracteres

La garantía definitiva regulada en la Ley de Concesiones, tiene los mismos caracteres

generales de las garantías prestadas en la contratación administrativa (49):

- Unilateralidad: La garantía se hace en beneficio de una sola de las partes, ésta es, el ente
u órgano concedente.

- Obligatoriedad: Se trata de una legal, cuya obligatoriedad deriva de una disposición

legal.

- Consustancialidad: Los derechos civiles de garantía mantienen en todo momento su

carácter de accesorios y su existencia no influye sobre la validez del contrato principal, que
se desenvuelve con independencia de los mismo, mientras que en las garantías
contractuales administrativas la accesoriedad desaparece, y la subsistencia del contrato
principal depende, esencialmente, de la existencia del secundario.

- Inembargabilidad: La garantía principal constituida por el concesionario, dada la

finalidad para la cual fue constituida, no puede estar sujeta a embargo.

-Tipos

La Ley de Concesiones prevé dos tipos de garantías principales:

- una garantía definitiva correspondiente a la fase de construcción, cuya forma y monto será
establecido en el pliego de condiciones.

- una garantía para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas con motivo de la
explotación, en la forma y monto que determine el pliego de condiciones. Esta garantía
deberá ser constituida con carácter previo a la puesta en funcionamiento de la obra o del
servicio o de una parte o sección de éstos.

En cualquier caso, el concesionario no estará obligado a mantener la vigencia de alguna

garantía cuando la obligación cuyo cumplimiento estaba llamada a garantizar se hubiere
cumplido en los términos y condiciones previstos en el contrato y en el pliego de
condiciones (artículo 30).

Incentivos y garantías. Generalidades

Para la gestión indirecta de servicios públicos por la administración, a través de la figura

concesional, ésta puede ofrecer incentivos a los particulares a fin de fomentar su
participación en las actividades que son ofrecidas para ser prestadas bajo el régimen de
contratos de concesión. La Ley de Concesiones establece dos tipos de incentivos: aportes
directos del Ejecutivo e incentivos fiscales.

Los incentivos establecidos en la Ley, en cualquier caso, deberán ser considerados como
"mínimos", pues nada obsta para que la Administración pueda establecer determinadas
condiciones en los pliegos de condiciones a fin de perseguir el concurso del mayor número
de potenciales concesionarios para determinada obra o actividad, o para el otorgamiento de
concesiones cuyas condiciones tengan particularidades, que requieran de incentivos
adicionales.

Incentivos. Aportes del ejecutivo

Cuando lo estime conveniente en razón de la magnitud o del interés público de los

proyectos, el Ejecutivo Nacional, a través del ente concedente podrá (artículo 55):

a) Compartir con el concesionario los costos del financiamiento de las obras, o aportar los
proyectos, terrenos o las construcciones que fueren necesarios para su ejecución.

b) Concederle la explotación, conservación y el mantenimiento de obras contiguas a la

concedida, o tramos de ésta ya construidos.
Incentivos fiscales

-Exenciones

Los titulares de las concesiones de obras o servicios otorgados de conformidad que de

conformidad con el contrato correspondiente, asuman el financiamiento de la inversión que
requiera la obra o el servicio concedido, gozarán de los siguientes beneficios fiscales
(artículo 56):

a) Exención del cincuenta por ciento (50%) de la renta neta gravable con el impuesto sobre
la renta, en los casos en los que los titulares de la concesión asuman el financiamiento de la
inversión en una proporción igual o superior al cincuenta por ciento (50%).

b) Exención del veinticinco por ciento (25%) de la renta neta gravable con el impuesto
sobre la renta, en los casos de titulares de la concesión que asuman el financiamiento de la
inversión en una proporción inferior al cincuenta por ciento (50%).

A estos efectos, se considerará como financiamiento de la inversión los aportes de capital

en dinero o especie directamente aplicados a la obra o servicio objeto de la concesión.

Dichas exenciones otorgadas en el párrafo primero sólo serán procedentes cuando el titular
de la concesión haya cumplido con el financiamiento de la inversión programada para cada
ejercicio fiscal, de conformidad con el contrato.

-Exoneraciones

En los casos de concesiones cuyo financiamiento provenga del titular de la concesión, el

Ejecutivo podrá exonerar del pago de impuesto sobre la renta los intereses de los capitales
tomados en préstamo y los correspondientes a las obligaciones emitidas por el titular de la
concesión vinculados al financiamiento de la inversión. Las exoneraciones se otorgarán de
conformidad con las normas del Código Orgánico Tributario (artículo 57).

Insuficiencia de las obras. Suscripción de convenios

Si durante la vigencia de la concesión, la obra resultare insuficiente para la prestación del
servicio en los niveles definidos en el contrato de concesión o en el pliego de condiciones y
se considera conveniente su ampliación o mejoramiento por iniciativa del ente concedente
o a solicitud del concesionario, la administración procederá a la suscripción de un convenio
complementario al referido contrato de concesión.

Este convenio fijará las particulares condiciones a que deba sujetarse la realización de las
obras y su repercusión en el régimen de tarifas o en cualquier otro factor del régimen
económico o en el plazo de la concesión, quedando facultado el ente concedente para
incluir en dicho convenio, como compensación, uno o varios de esos factores (artículo 40).

Intervención de la concesión

La posibilidad de intervenir la concesión esta comprendida dentro del conjunto de

facultades sancionatorias de la administración en la contratación.

Dicha sanción esta prevista para el caso en que el concesionario abandone la obra,
interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra en uno de los supuestos de
incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, el ente concedente podrá designar
un interventor con el propósito de impedir o evitar la paralización de la obra o el servicio
(artículo 52).

Se trata de una medida que, en principio, es de naturaleza temporal. De otra parte, los
gastos que causa la aplicación de la medida serán a cargo del concesionario, toda vez que la
sanción procede en razón de su culpa o negligencia.

No obstante, como lo ha señalado la doctrina, estimamos que la posibilidad de que la

administración pueda intervenir la concesión con carácter temporal procede también no
como sanción, esto es, sin que medie culpa o negligencia del concesionario, en aquellos
casos en que sea necesario asegurar la continuidad del servicio (e.g. huelga del personal).
En los casos en la imposición de la medida no sea una sanción, los gastos que se originen
serán a cargo del concedente (50).
Al conocer del asunto, el ente concedente abrirá el procedimiento destinado a constatar la
situación de hecho, a establecer la responsabilidad que pudiera caber al concesionario y a
tomar las decisiones correspondientes de acuerdo con sus atribuciones.

La naturaleza sancionatoria de la medida, impone la tramitación de un procedimiento

administrativo previo. A tales efectos la Ley de Concesiones prevé que se notificará al
concesionario de la apertura del procedimiento y éste tendrá un plazo de diez (10) días
contados a partir de la fecha de su notificación "[...] para decidir en forma motivada, con
audiencia previa del interesado y con plena observancia de sus garantías constitucionales".
Dicho plazo podrá ser prorrogado por igual período y por una sola vez (artículo 52).

Una vez comprobados los supuestos que dieron lugar a la apertura de la averiguación,
adoptará las medidas y decisiones que correspondan y procederá a la designación del
interventor.

El interventor designado sólo tendrá las facultades de administración necesarias para velar
por el cumplimiento del contrato de concesión. Cesará en su cargo en cuanto el
concesionario reasuma sus funciones o cuando la concesión sea nuevamente otorgada en la
forma prevista en la Ley de Concesiones. En todo caso, si después de noventa (90) días de
la designación del interventor el concesionario no reasume, se entenderá que hay
incumplimiento grave y se seguirá el procedimiento aplicable para la declaratoria de
extinción de la concesión por incumplimiento.

Ley de Concesiones. Ámbito subjetivo de aplicación

-Administración Pública Nacional

Las disposiciones de la Ley de Concesiones rigen para los procedimientos mediante los
cuales se otorguen en concesión la ejecución de obras y la explotación de servicios
públicos cuya titularidad o competencia ejerza la República a través de los órganos o
entidades que conforman la Administración Pública Nacional (artículo 4°). Con ello,
quedan incluidos dentro del ámbito de aplicación tanto la Administración Central, como los
entes integrantes del sector de la Administración Pública Nacional funcionalmente
descentralizada.

-Estados y municipios

Con la Ley de Concesiones, el Presidente de la República, en ejercicio de facultades

legislativas extraordinarias, reguló el otorgamiento de concesiones relativas a obras y
servicios nacionales, y no los regionales o municipales. Es evidente que no podía haber
sido de otra forma, desde que se trata del ejercicio de la potestad para regular la
administración de servicios públicos de la competencia del Poder Nacional y no le estaba
dado invadir la esfera de competencias de los entes político-territoriales menores.

De cualquier manera, ello no impide que los Estados y Municipios puedan aplicar las
disposiciones de la Ley de Concesiones para el otorgamiento en concesión de las obras o
servicios públicos de su competencia. En tales supuestos, la entidad competente tendrá a su
cargo la creación o determinación del órgano o entidad encargada de su otorgamiento, así
como la organización y conducción de los procedimientos de licitación y otorgamiento de
los contratos y la supervisión, vigilancia y control de su ejecución (artículo 5°).

Ley de Concesiones. Generalidades

El 5 de octubre de 1999, el Presidente de la República en Consejo de Ministros, en uso de

la atribución que le confiere el ordinal 8º del artículo 190 de la Constitución y de
conformidad con lo dispuesto en el literal h) del numeral 4 del artículo 1 de la "Ley
Orgánica que Autoriza al Presidente de la República para Dictar Medidas Extraordinarias
en Materia Económica y Financiera requeridas por el Interés Público" (51) dictó el Decreto
con rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el
Régimen de Concesiones (52) (Ley de Concesiones), el cual vino a reformar el Decreto-Ley
N° 138 de fecha 20 de abril de 1994 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios
Públicos Nacionales.

Las normas contenidas en la Ley de Concesiones constituyen el régimen jurídico común de

las concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales y a ellas deberá atenderse
en aquellos casos en que el Poder Nacional decida gestionar bajo régimen de concesión una
obra o un servicio público de carácter nacional

Ley de Concesiones. Objeto

Las disposiciones de la Ley de Concesiones tienen por objeto "[...] establecer reglas,
garantías e incentivos dirigidos a la promoción de la inversión privada y al desarrollo de la
infraestructura y de los servicios públicos competencia del poder nacional, mediante el
otorgamiento de concesiones para la construcción y la explotación de nuevas obras,
sistemas o instalaciones de infraestructura, para el mantenimiento, la rehabilitación, la
modernización, la ampliación y explotación de obras, sistemas o instalaciones de
infraestructura ya existentes, o únicamente, para la modernización, el mejoramiento, la
ampliación o explotación de un servicio público ya establecido." (artículo 1°).

Licitaciones originadas por particulares

Uno de los caracteres fundamentales del nuevo régimen de concesiones es el fomento a la

iniciativa privada. De ahí que la iniciativa para la ejecución de nuevas obras o el
mantenimiento, rehabilitación, modernización, ampliación y explotación de obras ya
existentes, en la nueva Ley, pueda partir no sólo de los entes u organismos concedentes,
sino también de los propios particulares. A tales efectos, la Ley de Concesiones prevé un
régimen para las licitaciones originadas por particulares.

-Presentación de propuesta

De conformidad con el artículo 17 de la Ley de Concesiones, las empresas interesadas

obtener concesiones para la construcción de nuevas obras, sistemas o instalaciones de
infraestructura, o para el mantenimiento, la rehabilitación, la modernización, la ampliación
y explotación de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, pueden
presentar sus propuestas a la Administración. A los fines de su consideración por los entes
u órganos concedentes, dichas las propuestas deberán acompañar:
a) La descripción general del proyecto;
b) Estudios de prefactibilidad técnica y financiera, así como la indicación de los beneficios
sociales esperados;
c) La evaluación del impacto ambiental de la obra a ejecutarse.

En tales casos, corresponderá al órgano o entidad contratante estudiar la viabilidad de la

propuesta y dentro de los seis (6) meses siguientes a su presentación, deberá pronunciarse
mediante acto motivado aprobándola o rechazándola. En dicha evaluación se considerarán
los aspectos técnicos y financieros, las ventajas económicas que se esperan de cada
proyecto, su costo estimado, los ingresos potenciales previstos provenientes de la
explotación de la infraestructura y su impacto ambiental. Se considerará además la
importancia regional o nacional de cada proyecto a los fines de establecer su prioridad
relativa y, en especial, la capacidad legal, técnica y financiera del proponente para ejecutar
la obra (artículos 19 y 13).

A partir de la aprobación de la propuesta las partes -proponente y concedente- definirán de

común acuerdo los términos de referencia para la elaboración del proyecto definitivo, cuya
preparación no podrá en ningún caso exceder de dos (2) años contados desde la fecha de
aprobación de la propuesta.

Una vez aprobada una propuesta en los términos previstos en la precitada disposición, ésta
no podrá ser posteriormente rechazada por razones de oportunidad o conveniencia, y la
República será responsable por los daños o perjuicios que pueda causar a los proponentes.

-Convocatoria a la licitación

Presentado el proyecto definitivo, el ente concedente convocará a licitación dentro de los

seis (6) meses siguientes (artículo 17), la cual deberá tramitarse de conformidad con el
procedimiento establecido en la propia Ley de Concesiones. En todo caso, debe advertirse
que dicha convocatoria deberá estar precedida por la evaluación preliminar de viabilidad y
por la aprobación del Ejecutivo, de conformidad con el artículo 14 de la Ley.

-Derechos del proponente

El proponente privado tendrá derecho a participar en la licitación que se convoque en los
mismos términos y condiciones que los demás particulares, con los siguientes derechos
adicionales:

a) De efectuarse preselección, será admitido de pleno derecho;

b) Al participar en la licitación, su oferta económica o la del grupo que integre, será

premiada con un incremento de hasta el diez por ciento (10%) del puntaje final obtenido,
en los términos que determine la Reglamentación de la Ley y el pliego de condiciones de la
respectiva licitación;

c) Si el proyecto aprobado es ejecutado en forma directa por alguna autoridad pública, o se

otorga en concesión o bajo cualquier otra modalidad a un tercero, con o sin la concurrencia
del proponente, le serán reembolsados los gastos en que hubiere incurrido para la
formulación de la propuesta y la elaboración del proyecto, previa determinación de su valor
actualizado por la entidad licitante, el cual deberá constar en el pliego de condiciones.
Estos gastos se entenderán reembolsados por la sola adjudicación del contrato.

Estimamos que en el supuesto de las licitaciones originadas por particulares es razonable

que ceda parcialmente el principio de igualdad en la licitación, toda vez que ello constituye
una compensación por los esfuerzos y recursos invertidos por el proponente en la
elaboración de la obra que se licita. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las referidas
excepciones al principio de igualdad deben ser interpretadas restrictivamente, toda vez que
constituyen la ruptura de un principio general de observancia obligatoria.

Licitaciones. Evaluación preliminar y aprobación del Ejecutivo

Antes de adoptarse la decisión de convocar a una licitación, el ente u organismo concedente

deberá practicar la evaluación preliminar de los proyectos para determinar su conveniencia,
prioridad y viabilidad. A tales efectos, deberán considerarse los aspectos técnicos y
financieros, las ventajas económicas que se esperan de cada proyecto, su costo estimado,
los ingresos potenciales previstos provenientes de la explotación de la infraestructura y su
impacto ambiental. Se tomará en consideración también la importancia regional o nacional
de cada proyecto a los fines de establecer su prioridad relativa.

De igual forma, cuando se trate de proyectos a ser financiados en parte por medio de
aportes públicos, se hará especial consideración en relación con las fuentes de
financiamiento y a la estrategia propuesta para la obtención del financiamiento (artículo
13).

Cumplida la evaluación preliminar de los proyectos, el Ministerio que corresponda, ya sea

actuando en ejercicio de su competencia o como ente de adscripción, los presentará al
Presidente de la República a los fines de su aprobación en Consejo de Ministros (artículo
14).

Licitaciones. Inhabilidades para participar

El principio general en materia de licitaciones es el de libre concurrencia, conforme al cual

el procedimiento esta abierto a todos aquellos que cumplan con los requisitos mínimos
establecidos por el licitante. En ese sentido, la Ley de Concesiones establece como
principio general la apertura de los procesos de licitación a todas las personas jurídicas,
consorcios o asociaciones temporales nacionales o extranjeras, que tengan plena capacidad
de obrar y de acreditar su solvencia económica, financiera, técnica y profesional, y
cumplan con los requisitos establecidos en la Ley de Concesiones, su Reglamento y el
pliego de condiciones diseñado para cada proceso (artículo 20).

Sin embargo, como excepciones al principio antes enunciado, no podrán participar en las
licitaciones reguladas por la Ley de Concesiones:

a) Las personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores tengan con el

Presidente de la República, con alguno de los ministros en funciones o con algún directivo
o representante de el ente concedente, parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o sean cónyuges de alguno de ellos;
b) Aquellas personas que habiendo sido titulares de una concesión, hubieren dado lugar a
su extinción por incumplimiento del contrato;
c) Aquellas personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores hubieren sido
condenados mediante sentencia definitivamente firme en procesos de resolución o de
cumplimiento de contrato;
d) Los declarados en quiebra culpable o fraudulenta;
e) Las personas cuyos administradores hubieren sido condenados por la comisión de delitos
contra la propiedad, la fe pública, el fisco o delitos de Salvaguarda y del Patrimonio
Público;
f) Las personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores sean dirigentes de
organizaciones y partidos políticos, mientras se encuentren en el ejercicio de tales
funciones.

Licitaciones. Preselección

En caso de estimarse conveniente, atendiendo a la magnitud, complejidad o costo de

determinadas obras, podrá convocarse a una precalificación pública de interesados, que
tendrá por objeto determinar la capacidad técnica, económica y la experiencia de los
posibles licitantes (artículo 22).

La preselección, por tanto, tiene carácter optativo para la entidad u organismo concedente,
quienes atendiendo a los criterios de magnitud, complejidad o costo de la contratación
podrán decidir si convocan o no a una preselección antes de proceder a la licitación.

Una vez comprobada la capacidad y antecedentes de las empresas convocadas, el ente u

organismo concedente seleccionará entre los concurrentes aquellos que presenten las
mejores credenciales rigiéndose por las especificaciones que para tal efecto establezca el
pliego de la licitación. Seguidamente, invitará a los preseleccionados a presentar propuestas
dentro de los plazos y bajo las condiciones que establezca el indicado pliego, debiendo
sujetarse en todo caso al procedimiento licitatorio establecido en la Ley, sin perjuicio de
que con anterioridad a dicha invitación se suministre a los preseleccionados versiones
preliminares de la documentación respectiva y solicite de éstos observaciones y
comentarios sobre los pliegos de condiciones y el texto borrador del contrato (artículo 22).
La Ley de Concesiones no establece reglas en relación con las formalidades, oportunidad y
condiciones en que deberá realizarse la preselección. Sería plausible, por tanto, la
incorporación de disposiciones a nivel del Reglamento que desarrollen lo relativo a la
preselección.

Licitación. Trámite

La tramitación del procedimiento licitatorio para el otorgamiento de concesiones tiene

carácter obligatorio (artículo 12). Sin embargo, es oportuno hacer mención de los
principios que se predican de esta categoría de procedimiento administrativo y que son de
obligatoria aplicación.

Dichos principios son: generalidad y concurrencia; igualdad; publicidad; transparencia,

objetividad e imparcialidad y eficacia:

a) Mediante los principios de generalidad y concurrencia se garantiza la posibilidad de

que el procedimiento esté abierto a la participación del mayor número posible de sujetos
que reúnan los requisitos mínimos o condiciones generales que se han establecido para
participar. La generalidad, obra así como el elemento que permite al universo de
potenciales participantes intervenir en el proceso selectivo, sin más limitaciones que las
establecidas por el ente licitante. La concurrencia persigue la participación del mayor
número de participantes posible.

b) El principio de igualdad, busca asegurar que los aspirantes concursarán en las mismas
condiciones, recibiendo un trato justo y sin preferencias o discriminaciones de ningún tipo.
El respeto a este derecho se logra no sólo mediante un trato efectivamente igualitario por
parte de la Administración a los concursantes, sino también, con la sujeción estricta de la
Administración a las normas de la licitación y a los principios rectores del procedimiento.

El principio de igualdad se refiere al trato idéntico de todos los participantes en el

procedimiento selectivo, y no a la igualdad de derechos de todos los particulares de optar
por la concesión. En efecto, la Administración es libre de establecer condiciones especiales,
que determinen las condiciones que deben reunir los participantes, restringiendo, por ende,
al ámbito de participación. La exclusión de un participante por no cumplir los requisitos
previamente establecidos no constituye entonces violación al derecho de igualdad.

Ciertamente, siendo el principio general para la Administración el de la libertad de

contratación y la excepción la obligación de recurrir a un procedimiento selectivo, mal
podría el principio de igualdad comportar un amplio alcance obligando a la Administración
a permitir la participación indiscriminada de todos los particulares sin la constatación de
requisitos previos que determinen la idoneidad de los potenciales concesionarios. Tal ha
sido la posición de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando ha sostenido
que:

"[...] características de la licitación son, en efecto, además de la publicidad, los principios de igualdad y
concurrencia invocados por la parte accionante.
La base ético-jurídica -MARIENHOFF- de la licitación pública radica en que haga la oferta todo aquél que,
hallándose en condiciones legales, desee presentarse formulando su proposición.
La doctrina, sin embargo, reconoce la existencia de la denominada licitación restringida que se
configura cuando el llamado a participar se refiere a personas indeterminadas pero limitadas a quienes
reúnan condiciones especiales, fijadas por la Administración de antemano, como determinada
idoneidad especial, de tal manera que en ella no puede intervenir cualquier persona
indiscriminadamente (BERÇAITZ, ESCOLA, MARIENHOFF).
No es una exclusión en un procedimiento ya iniciado y al que se ha accedido, sino que se trata de una
condición que excluye la participación de una categoría de sujetos.
Es pues evidente que la determinación de una "exclusión indebida" respecto de la accionante no es
asunto que afecte al principio de igualdad constitucional que impide un trato desigual de los
ciudadanos frente a la ley, sino que atañe a la licitación como mecanismo que la ley puede imponer a
los fines de la selección del concesionario, lo cual implica un límite a la libertad de contratación del
Estado." (resaltado nuestro) (vid. sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del
09.04.97 -Arnaldo González Sosa vs. CONATEL- Exp. 97.18.737)

c) La publicidad constituye uno de los principios fundamentales sobre los cuales se funda
cualquier procedimiento selectivo, desde que preserva la moralidad y pulcritud de la
licitación, asegurando además el cumplimiento de los dos primeros principios
mencionados. En ese sentido la publicidad obra en varias direcciones, a saber: (i) da a
conocer la apertura de la licitación a todos los sujetos que, reuniendo los requisitos
mínimos establecidos, tengan intenciones de participar; (ii) garantiza la igualdad de los
participantes al asegurar que todos conozcan de las formalidades que se seguirán para la
tramitación y el conocimiento oficial y uniforme de los resultados; (iii) propende a la
transparencia, objetividad e imparcialidad del procedimiento; (iv) da eficacia al
procedimiento, pues sólo por medio de la publicidad se puede dar a conocer su apertura e
informar a los participantes los resultados.

d) Los principios de transparencia, objetividad e imparcialidad, que obligan a la entidad

u organismo, que convoque a un proceso selectivo, a realizar la licitación de manera tal que
en los resultados se refleje una evaluación justa y correcta de los todos los aspirantes. El
derecho a la imparcialidad constituye uno de los principios medulares de los
procedimientos selectivos y es el que permite que la licitación cumpla eficazmente con las
finalidades en virtud de las cuales fue establecida. En efecto, aquí se engloban un conjunto
de derechos que tienden a evitar que la Administración tome partido en favor o en contra
de alguno de los participantes.

La imparcialidad supone que el órgano sustanciador o el que decide el procedimiento, no

esté vinculado a los interesados en el procedimiento, o no esté dirigido por intereses
personales o ajenos que puedan desviarlo de un recto cumplimiento de sus funciones. Así,
el principio de imparcialidad produce un doble beneficio: para el administrado, constituye
una garantía de que su caso fue tratado con objetividad y para la administración, quien
puede resultar perjudicada cuando sus órganos deciden con arreglo a consideraciones
extrañas al interés general.

El artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé el principio de

imparcialidad como uno de los principios rectores de la actividad administrativa. Ese
principio, a su vez, constituye una garantía para los interesados y un presupuesto para la
actuación de la administración, que asegura la resolución del respectivo procedimiento con
la mayor objetividad y con exclusión de intereses personales o ajenos al procedimiento en
cuestión.

e) El principio de eficacia, es decir, la necesidad de que todo procedimiento selectivo

desemboque en la designación de un interesado como ganador del procedimiento y que
justifique la tramitación del procedimiento. La licitación no es un fin en si misma, tiene un
carácter eminentemente instrumental y sirve a la Administración para escoger a su co-
contratista en las mejores condiciones. En cualquier caso, el principio de eficacia obra sin
perjuicio de que el procedimiento pueda ser declarado desierto por la Administración, de
estimarlo procedente.

Ahora bien, dentro del procedimiento regulado en la Ley de Concesiones se distinguen

varias fases: convocatoria, presentación de ofertas, apertura de ofertas, evaluación de las
propuestas y adjudicación del contrato.

-Convocatoria

La convocatoria a licitación será hecha del conocimiento de los interesados por todos los
medios posibles de difusión locales, nacionales e internacionales, atendiendo a la magnitud
o complejidad de los proyectos involucrados. Como mínimo, la convocatoria deberá
publicarse por dos (2) veces en un diario de circulación nacional y deberá expresar la
descripción general y objetivos del proyecto y la forma de adquisición del pliego de
condiciones de la licitación (artículo 23).

Corresponderá al Reglamento establecer el tiempo que deberá mediar entre una y otra
publicación, así como el que tendrán los interesados para presentar sus propuestas.

-Presentación de ofertas

Las ofertas deberán ser presentadas en la forma establecida en el pliego de condiciones,

debiendo contener en todo caso los antecedentes generales de las personas jurídicas
oferentes, una oferta técnica y una oferta económico-financiera (artículo 25).

-Apertura de ofertas

Las ofertas serán recibidas en acto público por el ente concedente, en el día, hora y lugar
indicado para este efecto en el pliego de condiciones.
En el acto de apertura se dejará constancia mediante acta de quienes presentaron ofertas, de
los antecedentes recibidos, de cuáles ofertas fueron rechazadas y de las observaciones que
formularen los licitantes (artículo 26).

-Evaluación de las propuestas

Las evaluación de propuestas comprenderá una etapa de evaluación técnica y otra de

evaluación económica. Sólo aquellas que resulten aprobadas en la primera etapa podrán ser
consideradas para la segunda (artículo 27).

El Reglamento que se dicte, deberá establecer los criterios de evaluación que podrán
utilizarse según el tipo de concesión de que se trate, sin embargo serán de obligatoria
consideración, ya sea en forma alternativa o simultanea, los siguientes criterios:

a) La estructura tarifaria propuesta;

b) El plazo de duración de la concesión;
c) Los pagos ofrecidos por el concesionario a la República;
d) La reducción de aportes o garantías que deba hacer la República;
e) El menor valor presente de las tarifas, peajes u otra modalidad de retribución del
concesionario;
f) El menor valor presente de las amortizaciones o pagos que en su caso deba hacer la
República al concesionario.
g) Las ventajas y desventajas del plan de financiamiento propuesto y su adecuación para
atender los costos de construcción, operativos y de mantenimiento del proyecto.

-Adjudicación del contrato

El contrato será adjudicado a quien formule la mejor propuesta económico-financiera entre

las aceptadas desde el punto de vista técnico. La adjudicación podrá efectuarse aún cuando
en el proceso de licitación se haya presentado una sola oferta, sin perjuicio de la facultad
del concedente de desestimar todas las ofertas mediante acto motivado (artículo 28).
En caso de quedar desestimadas todas las propuestas presentadas, no nacerá para los
oferentes derecho alguno de pedir indemnización. El ente concedente podrá licitarla de
nuevo admitiendo a todos los que participaron en la anterior licitación y a cualquier nuevo
proponente que cumpla los requisitos establecidos para presentar propuestas.

-Suscripción del contrato

El concesionario quedará obligado, dentro del plazo establecido en el Reglamento o en el

pliego de condiciones (a falta de mención expresa en el Reglamento), a:

a) Constituir una sociedad mercantil de nacionalidad venezolana con quien se

entenderá celebrado el contrato y cuyo objeto será la construcción rehabilitación,
modernización, ampliación y explotación de obras y servicios públicos, incluyendo
particular referencia al objeto de la concesión adjudicada.
b) Suscribir el contrato de concesión.
c) Autenticar el contrato de concesión, los poderes otorgados y las garantías ante
Notario Público.
d) Registrar el contrato, poderes y garantías autenticados ante el ente concedente.

Si el adjudicatario no da cumplimiento a estas obligaciones dentro del término que se le

hubiere fijado, el acto de adjudicación quedará sin ningún efecto y la garantía constituida
para responder por la seriedad de la propuesta pasará de pleno derecho en favor de la
República o, en su caso, al patrimonio de la entidad contratante (artículo 29).

Pliego de condiciones

El artículo 24 de la Ley de Concesiones regula lo relativo al Pliego de Condiciones. Dicho

documento expresa los derechos y obligaciones de las partes contratantes, el procedimiento
de la licitación y las reglas conforme a las cuales se garantiza la transparencia, la igualdad y
la libre concurrencia de todos los interesados.

-Noción
El pliego o "programa contractual" son un conjunto de cláusulas formuladas
unilateralmente por el licitante. Además de las obras o servicios que serán dados en
concesión, allí se estatuyen los requisitos mínimos para prestar el servicio o ejecutar la obra
que la Administración ha decidido encomendar a un particular, se establecen las
condiciones generales y particulares de la contratación, los derechos y obligaciones del
futuro contratista y las medidas de fomento para el beneficiario de la contratación.

Los pliegos de condiciones generales, ha dicho la doctrina "[...] pretenden garantizar

cláusulas contractuales de salvaguardia que, ya experimentadas, pongan a la
Administración a salvo de sorpresas desfavorables y que le permitan evitar la
heterogeneidad de obligaciones que surgirían si cada funcionario competente pudiera
acordar contenidos contractuales absolutamente diversos" (53).

Desde la perspectiva de los particulares, el pliego de condiciones actúa como un elemento

de seguridad jurídica, pues permite conocer las formas y términos en que se llevará
adelante la contratación.

-Naturaleza jurídica

Ahora bien, a nivel de la doctrina se ha debatido la naturaleza jurídica del pliego de

condiciones. El carácter general de dicho pliego y su integración al marco regulatorio del
contrato ha llevado a los autores a cuestionar si se trata de normas de derecho voluntario o
ante condiciones que se integran en el contrato.

En España, los argumentos a favor de su naturaleza no normativa parecen imponerse.

Igual consideración, puede hacerse respecto del pliego de condiciones regulado en la Ley
de Concesiones. En efecto, el pliego de condiciones constituye un elemento que extrae su
fuerza de su incorporación en el contrato una vez que éste sea otorgado (artículo 24). De
igual forma, apunta también hacia la naturaleza no normativa del pliego de condiciones, la
posibilidad de que los preseleccionados en una licitación puedan efectuar observaciones y
comentarios sobre dicho documento (artículo 22).

-Caracteres
El pliego de condiciones ha sido caracterizado como un documento que goza de los
caracteres de: generalidad, obligatoriedad, orden público y publicidad:

a) Generalidad: Sin perjuicio de la posibilidad de que el concedente pueda arbitrar

condiciones particulares o especiales al efectuar la convocatoria a licitación, el Pliego de
Condiciones coloca a todos los interesados en pie de igualdad, al establecer en forma
abstracta e impersonal los términos de la contratación.

b) Obligatoriedad: La obligatoriedad actúa en dos direcciones, esto es, tanto para el

concedente, como para los interesados. Para el primero, el Pliego de Condiciones será
siempre vinculante y de aplicación preferente en los aspectos que regula. Desde la
perspectiva del concesionario, la obligatoriedad del pliego atañe a la sujeción de éste a las
disposiciones generales y particulares allí previstas.

c) Orden público: Las disposiciones contenidas en el Pliego de Condiciones no son

susceptibles de ser derogadas, relajadas o eludidas ni por la Administración concedente ni
por el concesionario. En ese sentido, una vez hecha pública la convocatoria de la licitación,
el pliego de condiciones no podrá alterarse o modificarse, salvo que se deje sin efecto la
convocatoria realizada (artículo 24, único aparte)

d) Publicidad: A los fines de su conocimiento por los interesados, debe darse publicidad al
Pliego de Condiciones, mediante su entrega a los licitantes. Sin embargo, advertimos que
no debe confundirse la publicidad del pliego de condiciones con la publicidad de la
licitación, pues mientras la primera persigue hacer del conocimiento de los interesados las
condiciones generales y particulares de la contratación, la segunda da inicio al
procedimiento de selección del concesionario.

-Contenido

El pliego de condiciones constituye el documento base del contrato, desde que establece los
términos y condiciones con arreglo a los cuáles éste deberá ser ejecutado. En ese sentido, el
pliego de condiciones debe contener las especificaciones técnicas, administrativas y
legales, que regirán en el marco de la contratación. De conformidad con el artículo 24 de la
Ley de Concesiones, dicho pliego deberá señalar los siguientes particulares:

a) Descripción general y objetivos del proyecto;

b) Condiciones para la presentación de la oferta económica;
c) Aportes y garantías ofrecidos por el Estado, si los hubiere;
d) Grado de riesgo que asume el participante durante la construcción de la obra o
prestación del servicio;
e) Condiciones y estándares de construcción, de servicio y de devolución de las obras al
término de la concesión;
f) Fórmulas e índices a ser utilizados para la fijación o determinación de tarifas, precios y
demás modos de retribución del concesionario;
g) Indices a ser utilizados para la determinación de la tasa interna de retorno del
inversionista;
h) La forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema
tarifario, de su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas sobrevinientes
que así lo justifiquen;
i) Criterios y métodos para la evaluación de los componentes técnicos y financieros de las
propuestas;
j) Origen de los fondos para ejecutar los trabajos y el importe autorizado para el primer
ejercicio, en el caso de proyectos cuya ejecución demande de aportes públicos;
k) Garantías a ser constituidas, incluida la de seriedad de la propuesta, indicando su
naturaleza, cuantía y los plazos en que deben constituirse;
l) Los derechos que corresponden a los usuarios del servicio;
m) Plazos para consultas y aclaratorias sobre el pliego de condiciones;
n) Antecedentes que deben entregar los licitantes en las ofertas técnica y económica;
o) Forma, fecha, hora y lugar de la presentación de las ofertas y formalidades del acto de
apertura;
p) Multas y demás sanciones establecidas;
q) Causales de suspensión y extinción de la concesión;
r) Forma de calcular la indemnización del concesionario en caso de rescate anticipado;
s) Plazo para el otorgamiento y firma del contrato.
Proyectos, obras y servicios concedibles

En forma enunciativa, el artículo 15 de la Ley de Concesiones establece que podrán

otorgarse en concesión los proyectos que tengan por objeto el desarrollo, la ejecución o la
explotación de las siguientes obras o servicios:

a) Autopistas, carreteras, puentes, viaductos, enlaces viales y demás obras de

infraestructura relacionadas;
b) Vías ferroviarias, ferrocarriles y otras formas análogas de transporte masivo de
pasajeros;
c) Infraestructura portuaria, incluyendo muelles, puertos, almacenes o depósitos para carga
y descarga de bienes o productos y todas las facilidades relacionadas;
d) Infraestructura aeroportuaria y las facilidades relacionadas,
e) Infraestructura de riego;
f) Obras de infraestructura hidráulica;
g) Infraestructura e instalaciones escolares y de salud;
h) Desarrollo industrial y turístico;
i) Edificios gubernamentales;
j) Viviendas;
k) Obras de saneamiento y de recuperación ambiental.
l) Cualesquiera obras o servicios de la competencia del poder nacional susceptibles de ser
ejecutados o gestionados bajo régimen de concesión.

Se trata, en todo caso, de obras y servicios con carácter eminentemente comercial o

industrial que pueden ser desarrolladas por particulares.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que las concesiones cuyo otorgamiento,
administración o gestión se encuentre regulado por leyes especiales, se regirán
preferentemente por dichas leyes, siendo de aplicación supletoria en tales casos las
disposiciones de la Ley de Concesiones (artículo 4°,único aparte). En consecuencia, las
concesiones de servicio público especiales (e.g. telecomunicaciones, electricidad,
transporte aéreo) y las que versen sobre bienes de la dominialidad pública (e.g. aguas,
bosques, minas) se regirán por los instrumentos especiales que regulan la materia.

Recursos contra decisiones del ente u organismo contratante

En materia de recursos contra el ente contratante, la nueva Ley ha establecido la posibilidad

de que los particulares, a su elección, puedan ejercer el recurso administrativo para luego
ejercer el recurso contencioso-administrativo de anulación o acudir directamente y ejercer
su acción en vía jurisdiccional (artículo 10). Así, los actos administrativos o resoluciones
del ente concedente podrán recurrirse optativamente ante éstos o directamente por ante la
jurisdicción contencioso-administrativa mediante el recurso contencioso administrativo de
anulación regulado en los artículos 121 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia.

La práctica ha demostrado que los recursos en vía administrativa, lejos de ser un medio
para la resolver los conflictos derivados de decisiones administrativas, constituye un
obstáculo para el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa en forma expedita.
Dicha previsión no se corresponde con las tendencias contemporáneas en materia de
revisión de decisiones administrativas, que pregonan la recurribilidad inmediata de las
actos administrativos, como ocurre con las decisiones tomadas por la Superintendencia
para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

En todo caso, el establecimiento de recursos administrativos optativos tiene por objeto

permitir que el concesionario pueda dirimir sus controversias con la administración sin
necesidad de acudir por ante los órganos jurisdiccionales. En caso de existir pocas
posibilidades de que el conflicto pueda ser resuelto satisfactoriamente por ante la propia
administración, siempre quedará abierta la posibilidad de que pueda interponer el recurso
contencioso.-administrativo sin necesidad de agotar la vía administrativa.

Ahora bien, la Ley no califica el tipo de recurso administrativo que debe intentarse para
aquellos casos en que el particular concesionario decida dirimir sus controversias con el
concedente en sede administrativa. Debe atenderse, por tanto, al régimen ordinario de
recursos administrativos establecidos en los artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos (LOPA).

1. Si el acto impugnado no fuere dictado por la máxima autoridad jerárquica, el

concesionario podrá ejercer el recurso de reconsideración dentro de los quince (15) días
siguientes a la notificación del acto. Dicho recurso deberá ser resuelto dentro de los quince
(15) días siguientes a su presentación (artículo 94 de la LOPA).

Si el órgano inferior decide no modificar el acto en la forma solicitada, el concesionario

podrá interponer el recurso jerárquico por ante el Ministro dentro de los quince (15) días
siguientes a la notificación del acto que resuelve el recurso de reconsideración. La
autoridad jerárquica tendrá un lapso de noventa (90) días para decidir (artículo 95 de la
LOPA).

2. Si el acto es dictado por la máxima autoridad jerárquica, el concesionario podrá intentar

recurso de reconsideración por ante ésta dentro de los quince (15) días siguientes a la
notificación del acto impugnado. El recurso deberá ser decidido dentro de los noventa (90)
días siguientes a su interposición (artículos 95 y 91 de la LOPA)

3. También podrá ser intentado el recurso jerárquico contra las decisiones de los órganos
subalternos de los Institutos Autónomos por ante los órganos superiores. Contra las
decisiones de dichos órganos, podrá interponerse el recurso jerárquico impropio por ante el
respectivo Ministro de Adscripción (artículo 96).

De interponerse el recurso sede administrativa, la decisión recaída agotará causará estado y

habilitará al particular para ejercer el recurso contencioso-administrativo de anulación.

Responsabilidad administrativa. Responsabilidad solidaria de la

administración y el concesionario

La República, por órgano del ministerio o entidad competente, será responsable por las
actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones que le sean imputables y que causen
perjuicios al concesionario. En tales casos deberá indemnizar la disminución patrimonial
que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados
de percibir por el concesionario.

La República podrá concurrir conjuntamente con el concesionario en el pago de los daños y

perjuicios producto de caso fortuito o fuerza mayor, si así lo estableciere el pliego de
condiciones o el contrato (artículo 44).

Dicha responsabilidad se producirá respecto de los estados y los municipios, actuaciones,

abstenciones, hechos y omisiones causen perjuicios al concesionario. Las referidas
entidades, de igual forma, podrán concurrir con el concesionario en el pago de los daños y
perjuicios cuando así lo hayan dispuesto en el pliego de condiciones o en el texto del
contrato.

Suspensión de la concesión

Quedará temporalmente suspendida la concesión:

a) En el caso de guerra, conmoción interior o fuerza mayor que impidan la prestación del
servicio;
b) Cuando se produzca una destrucción parcial de las obras o de sus elementos, de modo
que se haga inviable su utilización por un período de tiempo, y
c) Por cualquier otra causa que el pliego de condiciones establezca.

El ente concedente deberá constatar, de ser posible, la existencia de alguno de los supuestos
de suspensión de la concesión a los fines de su autorización previa, para que el
concesionario proceda a la suspensión. En todo caso, el concedente deberá adoptar las
previsiones de emergencia o de necesidad necesarias para la protección y conservación de
las obras o del servicio y acordará la reanudación o restablecimiento de unos u otros en
cuanto cesen las causas que dieron lugar a la suspensión (artículo 45).

Solución de controversias

La Ley de Concesiones fomenta el empleo de medios alternativos de resolución de

controversias y el empleo de mecanismos de solución directa tales como la conciliación y
la transacción para aquellos conflictos que surjan con motivo de la ejecución, desarrollo o
extinción de los contratos regulados por la Ley de Concesiones.

Asimismo, podrán acordar en el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisión de

un Tribunal Arbitral, cuya composición, competencia, procedimiento y derecho aplicable
serán determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la
materia. De esta forma se ha excluido del régimen de concesiones la aplicación de la
inmunidad de jurisdicción del Estado venezolano al régimen de concesiones, al permitirse
al aplicación del derecho extranjero en contratos en los que sea parte la República.

En efecto, la inmunidad de jurisdicción es el privilegio de los Estados a no ser sometidos

sin su consentimiento a tribunales distintos a los propios. En tal sentido, de acuerdo con el
régimen previsto en la Ley de Concesiones, podría disponerse que la República pueda
dirimir por ante un Tribunal Arbitral y de conformidad con normas de derecho extranjero,
las controversias que se susciten en relación con la ejecución, desarrollo o extinción de los
contratos de concesión de los cuales forme parte.

Queda también abierta la posibilidad de que en aquellos casos en los cuales el objeto del
debate sean cuestiones de carácter técnico, las partes puedan someter la solución del asunto
al conocimiento de expertos directamente designados por ellas. En tales casos, la decisión
adoptada siguiendo el procedimiento previamente establecido, tendrá carácter definitivo
(artículo 61).

Teoría de la imprevisión

Desde el nacimiento de la teoría de los contratos administrativos, tanto la doctrina como la

jurisprudencia han entendido que la administración no puede ser constreñida a adoptar
esquemas contractuales rígidos y que, por el contrario, necesita mecanismos que le
permitan intervenir el contrato cuando las circunstancias así lo exijan.

Sin embargo, tanto la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera, han destacado que
el concesionario no esta obligado a asumir las pérdidas o el déficit producto de situaciones
anormales e imprevisibles. Sobre esa base, se ha venido construyendo la denominada
teoría de la imprevisión.

La denominada teoría de la imprevisión, que encuentra su fundamento, precisamente, en el

derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio financiero de la relación
contractual y en que la administración asuma parte de las pérdidas originadas por la ruptura
de dicho equilibrio a causa de hechos normales e imprevisibles. De esta forma se establece
un compromiso entre interés público involucrado en el servicio y el interés individual del
concesionario, ya que si éste esta obligado a mantener la continuidad del servicio, aún
cuando deba soportar acontecimientos que exceden el riesgo normal de la empresa que ha
asumido, es lógico mantener su derecho a exigir de la administración cierta participación
en las pérdidas.

La obligación del concesionario de mantener la continuidad del servicio resulta del literal
d) del artículo 36 de la Ley de Concesiones, el cual le obliga prestar el servicio con la
continuidad convenida. Asimismo, el literal 3) prevé la obligación del concesionario de
facilitar o prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas
que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios. Como
correlato de estas obligaciones, es necesario reconocer el derecho que le asiste al
mantenimiento del equilibrio económico-financiero.

Se sigue de lo anterior que la obligación de la administración, derivada de la aplicación de

la teoría de la imprevisión no se extiende a la reparación de la totalidad del déficit del
concesionario, ya que con esta institución tan sólo se busca compensar al concesionario de
las pérdidas que exceden el riesgo normal involucrado en la empresa, mas no garantizarle
la obtención de beneficios.

De ahí que el artículo 41 de la Ley de Concesiones haya previsto para el concedente, el

deber realizar todos los esfuerzos dirigidos a prevenir y evitar el encarecimiento de las
obras ejecutadas bajo el régimen de concesiones. Con tal propósito, deberá corregir en el
menor tiempo posible los desajustes que pudieran presentarse, gestionará o asignará
oportunamente los recursos a cuyo aporte se hubiere comprometido la República y utilizará
los mecanismos o procedimientos más eficaces para precaver o solucionar los conflictos o
diferencias que puedan afectar la ejecución de los contratos.

No obstante lo anterior, el concedente tampoco esta obligado a cubrir el déficit de la

explotación del concesionario derivada de una circunstancia imprevista hasta la
finalización del plazo de la concesión. En efecto, el concedente dispone en todo momento
de la prerrogativa de poner fin anticipadamente al contrato, si estima que del servicio
concedido no se deriva ningún beneficio par ala colectividad. Evidentemente, el ejercicio
de esta prerrogativa supone una obligación de indemnizar íntegramente al concesionario de
las pérdidas sufridas.

La procedencia de indemnizaciones al concesionario en aplicación de la teoría de la

imprevisión estará sujeta, por tanto, a las siguientes condiciones:

(i) El contrato debe encontrarse en fase de ejecución. En ese sentido, el hecho imprevisible
sobre el cual se funda el reclamo debe haber surgido en el curso de la ejecución.

(ii) El hecho o acontecimiento que ocasiona pérdidas al concesionario debe ser extraño a la
voluntad de las partes contratantes.

(iii) El acontecimiento debe ser imprevisible y anormal o excepcional.

Teoría del hecho del príncipe

Manifestación del reconocimiento tácito del derecho del concesionario al mantenimiento de

la ecuación económico-financiera, es el derecho reconocido al concesionario de rescindir el
contrato y reclamar la indemnización por daños y perjuicios que se le causen, en aquellos
casos que la administración ordene modificaciones en el contrato que alteren en un veinte
por ciento (20%) o más del valor inicialmente pactado.

La obligación de la administración de efectuar una reparación integral está deriva de la

aplicación de la teoría del hecho del príncipe. Con esta expresión se alude a la
intervención de los órganos de los Poderes Públicos que hacen más onerosa la prestación a
la que se obliga el contratante de la administración en virtud de lo cual surge para aquél el
derecho a ser reparado íntegramente del daño sufrido.

La extinción anticipada del contrato en tal caso, como ha señalado la doctrina de las
comunidades europeas, opera como "un medio de defensa de la parte cumplidora frente al
incumplimiento de la otra parte o frente a las alteraciones no justificadas de los términos en
que fuera concebido el equilibrio contractual en el momento de la conclusión del pacto"
(54). La aplicación de la teoría del hecho del príncipe procede, precisamente, en aquellos
casos en los cuales, la intervención de los poderes públicos ha afectado las condiciones
jurídicas o fácticas en las cuales el concesionario ejecuta su contrato.

No obstante, como ha señalado LARES MARTÍNEZ: "no todas las intervenciones de los
órganos del Estado que hagan más difíciles u onerosas la ejecución del contrato dan
derecho al contratista a exigir la indemnización correspondiente". A estos efectos debe
atenderse a una concepción estricta del hecho del príncipe. Por ello, según el citado autor,
"se considera así el hecho emanado de la propia persona pública contratante que hace más
difícil u onerosa la ejecución del contrato celebrado, y del cual deriva para el contratista el
derecho a exigir de la administración el pago de una reparación integral" (55).

Usuarios. Posibilidad de formular reclamos y denuncias

Bajo el nuevo régimen legal, los usuarios de los servicios o terceros interesados podrán
intentar reclamos y formular denuncias por ante las entidades concedentes, relacionadas
con actos o resoluciones emanados de cualquiera de ellos, o con actuaciones de los
concesionarios que puedan afectar sus derechos e intereses (artículo 9°).

En caso que los procedimientos instaurados guarden relación con el concesionario o

contratista, éste tendrá el derecho a ser oído y a promover y a evacuar toda la
documentación y las pruebas que le favorezcan. Tal previsión no es sino un reconocimiento
del derecho constitucional a la defensa, que asiste a toda persona.

La Ley no señala cuál es la naturaleza de este reclamo. En todo caso, de la letra de la Ley
es evidente que no se trata de un procedimiento previo al ejercicio de acciones judiciales, ni
de un recurso administrativo. Por el contrario, pareciera que la intención del legislador fue
el establecimiento de mecanismos de resolución de conflictos dentro de la administración, a
fin de evitar disrupciones que puedan afectar la prestación del servicio. No obstante, deben
efectuarse algunas distinciones.

En efecto, en caso de tratarse de actos o resoluciones dictadas por el ente u órgano

concedente, podrá intentarse optativamente el recurso administrativo correspondiente o el
recurso contencioso-administrativo en vía jurisdiccional (artículo 10). Sin embargo, si el
objeto del reclamo fuere una actuación del concesionario, el usuario o tercero interesado
queda libre de decidir si intenta el reclamo correspondiente o ejercer las acciones judiciales
que le correspondan.