Facultad de Derecho

Escuela de Derecho
Contratos Administrativos y Responsabilidad de la Administración Pública
Profesora Ninoska Rodríguez
Alumnas: Burgos Michelle y Huise Karelys

Identifique y analice y explique de manera expresa cada uno de los supuestos de

modulación del contrato administrativo respecto al contrato civil considerando las
siguientes disposiciones normativas

 Código Civil

1. “Artículo 1.133. El contrato es una convención entre dos o más personas para
constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.”

2. “Artículo 1.141. Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:

1° Consentimiento de las partes;

2° Objeto que pueda ser materia de contrato; y
3° Causa lícita.”

3. “Artículo 1.155. El objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado o
determinable.”

 Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión

Privada bajo el Régimen de Concesiones

pág. 1
 1. “Artículo 2. Definición del contrato de concesión. Son contratos de concesión los
celebrados por la autoridad pública competente por medio de los cuales una persona
jurídica llamada concesionario asume la obligación de construir, operar y mantener
una obra o bien destinados al servicio, al uso público o a la promoción del desarrollo,
o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio público, incluyendo la ejecución de
las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento o la prestación de la obra
o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la supervisión y el control de la autoridad
concedente, a cambio del derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el
producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización de inmuebles,
subsidios, ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula establecida en
los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para
recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de
retorno razonable sobre la inversión.”

2. “Artículo 12. Marco regulatorio. El procedimiento de licitación para el

otorgamiento de contratos de concesión, así como el seguimiento y el control de la
ejecución de aquéllos se regirán por este Decreto-Ley, su Reglamento, el pliego o
bases de la licitación de cada contrato y por las resoluciones, órdenes e instrucciones
expedidas por el ente concedente actuando en el ámbito de sus competencias. De igual
modo, aplicarán al procedimiento de licitación de concesiones los principios y reglas
contenidos en la Ley de Licitaciones, en cuanto resulten compatibles con dicho
procedimiento. En todo caso, la licitación previa tendrá carácter obligatorio.”

3. “Artículo 24 . Pliego de condiciones. El pliego de condiciones de cada licitación

expresará los derechos y obligaciones de las partes contratantes, el procedimiento de
la licitación y las reglas conforme a las cuales se garantiza la transparencia, la
igualdad y la libre concurrencia de todos los interesados. Una vez otorgado el
respectivo contrato, formará parte integrante de éste y contendrá, sin carácter
limitativo, los aspectos siguientes: 
a) Descripción general y objetivos del proyecto;
b) Condiciones para la presentación de la oferta económica;

pág. 2
 c) Aportes y garantías ofrecidos por el Estado, si los hubiere;
d) Grado de riesgo que asume el participante durante la construcción de la obra o
prestación del servicio;
e) Condiciones y estándares de construcción, de servicio y de devolución de las obras
al término de la concesión;
f) Fórmulas e índices a ser utilizados para la fijación o determinación de tarifas,
precios y demás modos de retribución del concesionario;
g) Índices a ser utilizados para la determinación de la tasa interna de retorno del
inversionista;
h) La forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema
tarifario, de su fómula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas
sobrevinientes que así lo justifiquen;
i) Criterios y métodos para la evaluación de los componentes técnicos y financieros
de las propuestas;
j) Origen de los fondos para ejecutar los trabajos y el importe autorizado para el
primer ejercicio, en el caso de proyectos cuya ejecución demande de aportes públicos;
k) Garantías a ser constituidas, incluida la de seriedad de la propuesta, indicando su
naturaleza, cuantía y los plazos en que deben constituirse;
l) Los derechos que corresponden a los usuarios del servicio;
m) Plazos para consultas y aclaratorias sobre el pliego de condiciones;
n) Antecedentes que deben entregar los licitantes en las ofertas técnica y económica;
o) Forma, fecha, hora y lugar de la presentación de las ofertas y formalidades del acto
de apertura;
p) Multas y demás sanciones establecidas;
q) Causales de suspensión y extinción de la concesión;
r) Forma de calcular la indemnización del concesionario en caso de rescate
anticipado;
s) Plazo para el otorgamiento y firma del contrato.
Una vez hecha pública la convocatoria de la licitación, el pliego de condiciones no
podrá alterarse o modificarse, salvo que se deje sin efecto la convocatoria realizada.”

pág. 3
 4. “Artículo 37. Facultad de inspección y control. El ente concedente podrá disponer
en todo momento las medidas de inspección, vigilancia y control necesarias para
asegurar el cumplimiento del contrato, y en particular, para verificar el adecuado
desempeño del concesionario y comprobar la conformidad existente entre el proyecto
o la obra ejecutados y las condiciones de calidad y demás especificaciones técnicas
fijadas en el pliego de condiciones, en el contrato, y en su caso, las que se desprendan
de las instrucciones emanadas del ente concedente.”

5. “Artículo 38. Interpretación unilateral. De surgir discrepancias entre las partes

durante la ejecución del contrato acerca de la interpretación o el alcance de
cualesquiera de sus disposiciones, el ente concedente, de no lograrse un acuerdo,
interpretará mediante acto administrativo debidamente motivado las estipulaciones o
cláusulas objeto de la diferencia. Quedan a salvo los derechos del concesionario de
utilizar los mecanismos de solución de controversias contemplados en este Decreto-
Ley  para la defensa de sus intereses y de reclamar los daños o perjuicios que el acto
administrativo pueda ocasionarle.” 

6. “Artículo 39. Modificación unilateral. Desde que se perfeccione el contrato, el ente

concedente podrá modificar, por razones de interés público y mediante acto
debidamente motivado, las características de las obras y servicios contratados. En tal
circunstancia deberá compensar al concesionario en caso de perjuicio, acordando con
aquél indemnizaciones que podrán expresarse en el plazo de la concesión, en las
tarifas, en los aportes o subsidios o en otros factores del régimen económico de la
concesión pactados, pudiendo utilizar uno o varios de esos factores a la vez.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más
del valor inicialmente fijado en el contrato, el concesionario tendrá derecho a solicitar
la rescisión y a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que la
modificación le ocasione.

7. “Artículo 33. Derechos del concesionario. Desde el momento en que se perfeccione

el contrato, nacen para el concesionario los derechos a:

pág. 4
 c) Solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del plazo de
ejecución por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones
a que hubiere lugar que podrán hacerse efectivas por medio de la revisión del régimen
tarifario u otras fórmulas de remuneración del concesionario, de su fórmula de
reajuste o del plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos
factores a la vez.”

pág. 5
Análisis de las disposiciones normativas

Resulta fundamenta señalar que el objeto de la modulación del contrato administrativo es el

elemento primordial que permite hablar de la sustentación del contrato. Para García de Enterria
“es el concepto propio de la noción del contrato, ya que es una noción del servicio público desde
el punto de vista orgánico y funcional” 1

En principio lo ideal es comenzar por las disposiciones normativas del Código Civil que hacen
referencia a los Contratos Civiles, expresadas a través de la definición de Contrato en el Artículo
1.133, las condiciones requeridas para que un Contrato exista, Articulo 1.141 y el objeto del
Contrato en el 1.155:

 “Artículo 1.133. El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir,
reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.”
 “Artículo 1.141. Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:

1° Consentimiento de las partes;

2° Objeto que pueda ser materia de contrato; y
3° Causa lícita.”

 “Artículo 1.155. El objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado o
determinable.”

Ahora bien, por su parte el artículo 2 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre
Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones señala qué es un
Contrato de Concesión, entendido también como un Contrato Administrativo:

 “Artículo 2. Definición del contrato de concesión. Son contratos de concesión los

celebrados por la autoridad pública competente por medio de los cuales una persona
jurídica llamada concesionario asume la obligación de construir, operar y mantener una
obra o bien destinados al servicio, al uso público o a la promoción del desarrollo, o la de
gestionar, mejorar u organizar un servicio público, incluyendo la ejecución de las
1
García de Enterria. La figura del Contrato Administrativo

pág. 6
 actividades necesarias para el adecuado funcionamiento o la prestación de la obra o del
servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la supervisión y el control de la autoridad
concedente, a cambio del derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto
de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización de inmuebles, subsidios, ganancias
compartidas con algún ente público u otra fórmula establecida en los contratos
correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversión,
los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la
inversión.”

Si bien es cierto, que se trata de normativas de diferentes rangos legales, y con diferentes
objetivos, la realidad es que se asemejan notablemente ya que en ambas se habla de un mismo
acto, y es de un Contrato, el cual no es mas que un vinculo jurídico celebrado entre dos partes. En
los primeros supuestos, analizado a la luz de las normas del Código civil, se trata de un acuerdo
de voluntades entre dos particulares, mientras que en el segundo se trata de un acuerdo de
voluntades celebrado entre la administración y un particulari2

Ahora bien, Garcia de Entenrría “El concepto de “contrato administrativo” es aún un concepto
polémico (…) aunque su intención institucional está montada sobre una aparente contradicción,
la que resulta de pretender insertar en el Derecho público la figura par excellence def Derecho
privado, el contrato, figura en la cual parece que habrían de desaparecer necesariamente las notas
que tradicionalmente vienen marcando al Derecho público, la desigualdad de las partes” ii

Ahora bien, en lo que respecta al Contrato de Concesión, el profesor Araujo Juarez señala que el
objeto que tiene busca “delegar a una persona física o jurídica para actuar en calidad de gestor o
prestador en el área de servicios públicos, asumiendo el riesgo económico de la actividad” 3

En este sentido, la modulación entendida como se describió al inicio de el presente análisis, se

puede entender a través de los expresamente señalado en el Artículo 12 del DLPIPRC, que el
contrato de concesión posee un parco regulatorio, el cual será el que estipulará la forma y medida
en la que se llevará a cabo dicho acuerdo:

2
Allan Brewer Carias. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, PÁG 23.
3
García de Enterria. LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO, PÁG 100-102

pág. 7
  “Artículo 12. Marco regulatorio. El procedimiento de licitación para el otorgamiento de
contratos de concesión, así como el seguimiento y el control de la ejecución de aquéllos
se regirán por este Decreto-Ley, su Reglamento, el pliego o bases de la licitación de cada
contrato y por las resoluciones, órdenes e instrucciones expedidas por el ente concedente
actuando en el ámbito de sus competencias. De igual modo, aplicarán al procedimiento de
licitación de concesiones los principios y reglas contenidos en la Ley de Licitaciones, en
cuanto resulten compatibles con dicho procedimiento. En todo caso, la licitación previa
tendrá carácter obligatorio.”

Así pues, no solo se trata de una serie de procesos taxativamente establecidos, sino que además se
complementarán con otros requisitos como lo son el pliego de condiciones y la licitación de los
contratos, teniendo estos notoria importancia en el proceso. 4

 “Artículo 24 . Pliego de condiciones. El pliego de condiciones de cada licitación

expresará los derechos y obligaciones de las partes contratantes, el procedimiento de la
licitación y las reglas conforme a las cuales se garantiza la transparencia, la igualdad y la
libre concurrencia de todos los interesados. Una vez otorgado el respectivo contrato,
formará parte integrante de éste y contendrá, sin carácter limitativo, los aspectos
siguientes: 
a) Descripción general y objetivos del proyecto;
b) Condiciones para la presentación de la oferta económica;
c) Aportes y garantías ofrecidos por el Estado, si los hubiere;
d) Grado de riesgo que asume el participante durante la construcción de la obra o
prestación del servicio;
e) Condiciones y estándares de construcción, de servicio y de devolución de las obras
al término de la concesión;
f) Fórmulas e índices a ser utilizados para la fijación o determinación de tarifas,
precios y demás modos de retribución del concesionario;
g) Índices a ser utilizados para la determinación de la tasa interna de retorno del
inversionista;

4
García de Enterria. LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO. PÁG 118

pág. 8
 h) La forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema
tarifario, de su fómula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas
sobrevinientes que así lo justifiquen;
i) Criterios y métodos para la evaluación de los componentes técnicos y financieros
de las propuestas;
j) Origen de los fondos para ejecutar los trabajos y el importe autorizado para el
primer ejercicio, en el caso de proyectos cuya ejecución demande de aportes públicos;
k) Garantías a ser constituidas, incluida la de seriedad de la propuesta, indicando su
naturaleza, cuantía y los plazos en que deben constituirse;
l) Los derechos que corresponden a los usuarios del servicio;
m) Plazos para consultas y aclaratorias sobre el pliego de condiciones;
n) Antecedentes que deben entregar los licitantes en las ofertas técnica y económica;
o) Forma, fecha, hora y lugar de la presentación de las ofertas y formalidades del acto
de apertura;
p) Multas y demás sanciones establecidas;
q) Causales de suspensión y extinción de la concesión;
r) Forma de calcular la indemnización del concesionario en caso de rescate
anticipado;
s) Plazo para el otorgamiento y firma del contrato.
Una vez hecha pública la convocatoria de la licitación, el pliego de condiciones no podrá
alterarse o modificarse, salvo que se deje sin efecto la convocatoria realizada.”

El profesor Araujo señala que “en todo caso, la Administración Pública en el «pliego de
condiciones», o ya ambas partes en el contrato de prestación de servicios público original o
inicial que suscriban, son libres de establecer las diferentes causales de extinción –normales y
anormales– que estimen pertinentes y sean compatibles con la naturaleza específica de la
contratación” 5

5
José Araujo Juarez..EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL PLAZO DE DURACIÓN Y DE LA POTESTAD DE
RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS
PÚBLICOS

pág. 9
Aunado a ello, es importante señalar que el régimen formal de la contratación pública Regula
especialmente en relación con el Pliego de Condiciones en el cual se deben establecer las reglas,
condiciones y criterios aplicables a cada contratación, incluyendo el proyecto de contrato que se
suscribirá con el beneficiario de la adjudicación6

El pliego de condiciones es lo que permite que el contrato sea particular, ya que sus condiciones
están tipificadas en la ley, siendo esto parte de la modulación a la que hacen referencia los
autores Enterría, Araujo y Brewer. Por lo cual, si bien es cierto que el contrato de concesiones se
realiza entre un particular y la administración, también lo es que el mismo se perfecciona en el
momento que se suscribe el mismo cumpliendo todos los requisitos estipulados en el pliego de
condiciones.

Para finalizar este punto, resulta fundamental señalar la importancia de Garcia de Enterria en lo
que se refiere a la sustantividad del contrato administrativo vinculándose a la modulación con el
giro o trafico propio de la administración publica, pues para el autor, en lo relacionado con la
tipicidad de las formulas contractuales, efectivamente el pliego de condiciones es lo que hace
que se trate de un Contrato Administrativo, diferenciándose sustancialmente de los contratos
civiles.

 “Artículo 37. Facultad de inspección y control. El ente concedente podrá disponer en

todo momento las medidas de inspección, vigilancia y control necesarias para asegurar el
cumplimiento del contrato, y en particular, para verificar el adecuado desempeño del
concesionario y comprobar la conformidad existente entre el proyecto o la obra
ejecutados y las condiciones de calidad y demás especificaciones técnicas fijadas en el
pliego de condiciones, en el contrato, y en su caso, las que se desprendan de las
instrucciones emanadas del ente concedente.”

Existen diferentes criterios ordinarios de la modulación, comenzando porque no se tiene la

menor referencia al tema de la exorbitancia contractial civil, sea, que es simplemente el

6
Brewer Carias. LA CONTRATACIÓN PUBLICA, Pag 125.

pág. 10
 hecho de que la tipicidad de una serue de contratos por su reiteración en masa en el trafico
administrativo 7.

Entendiéndose esto y siendo concatenado con las cláusulas exorbitantes extremas de los
contratos8, el artículo 27 versa sobre el privilegio que posee el ente concedente para disponer
de ventajas o beneficios que aseguren que se lleve a cabo el correcto cumplimiento del
contrato.

Artículo 39 Ley de Concesiones:

‘’Modificación unilateral.- Desde que se perfeccione el contrato, el ente concedente podrá
modificar, por razones de interés público y mediante acto debidamente motivado, las
características de las obras y servicios contratados. En tal circunstancia deberá compensar al
concesionario en caso de perjuicio, acordando con aquél indemnizaciones que podrán
expresarse en el plazo de la concesión, en las tarifas, en los aportes o subsidios o en otros
factores del
régimen económico de la concesión pactados, pudiendo utilizar uno o varios de esos
factores a la vez. ‘’

Potestad de interpretación unilateral: La Administración Pública tiene la

potestad de interpretar unilateralmente los contratos administrativos mediante actos
administrativos que constituye uno en los efectos más legítimos y característicos de
dichos contratos que encuentran justificación en el principio de continuidad de la
prestación del servicio público.

Artículo 38 Ley de Concesiones:

‘’Interpelación unilateral.- De surgir discrepancias entre las partes durante la ejecución del
contrato acerca de la interpelación o el alcance de cualesquiera de sus disposiciones, el ente
concedente, de no lograrse un acuerdo, interpretará mediante acto administrativo debidamente
motivado las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia. Quedan a salvo los
derechos del concesionario de utilizar los mecanismos de solución de controversias
7
García de Enterria. La figura de los contratos ADMINISTRATIVOS, Pag. 128.
8
Garcia de enterria, La figura del contrato administrativo, pag 119

pág. 11
contemplados en este Decreto-Ley para la defensa de sus intereses y de reclamar los
daños o perjuicios que el acto administrativo pueda ocasionarle.’’

Potestad administrativa sancionatoria: esta potestad es bastante característica

y la Administración Pública no puede renunciar a ella. La misma, se ejecuta en caso de
falta durante la ejecución (retardo, mala ejecución, entre otros) del contrato
administrativo, pero solo una vez que ha sido advertido el contratista, el ejercicio de la
potestad sancionatoria, podrá ejercerse de pleno derecho y de manera unilateral
siguiendo las formalidades del procedimiento administrativo debido, sin que proceda
constatación previa de la falta por parte del juez.

Operan diversos tipos de sanciones administrativas:

 Algunas tienen carácter meramente pecuniario (multas, reparación de daños o

intereses, cláusulas penales, entre otras).

 . Otras tienen carácter coercitivo en tanto buscan obtener la ejecución del

contrato y permiten a la Administración Pública subrogarse en el contratista que ha
incumplido.
 Sanciones resolutorias que ponen fin al contrato administrativo sin
indemnización alguna (rescisión)

Artículo 43: Potestad sancionatoria:

“ El ente concedente está facultado para imponer al concesionario las sanciones de
apercibimiento, de amonestación o de multa establecidas previamente en el pliego de
condiciones y en el contrato por elincumplimiento de dicho contrato, de su pliego de
condiciones o de las resoluciones expedidas por el ente concedente, todo ello sin perjuicio de la
facultas que le corresponde de adoptar las medidas preventivas que fuesen necesarias para
asegurar
la continuidad de una obra o de un servicio o para evitar su pérdida o deterioro. ‘’

pág. 12
Potestad Extintiva:
Se reconoce a favor de la Administración Pública, la
potestad administrativa revocatoria en efecto de la cual puede la misma,
unilateralmente decidir resolver el contrato administrativo en cualquier momento por
motivos de interés general o de orden público.

La potestad administrativa resolutoria, es de orden público es decir ella puede

ser ejercida aún no haya sido prevista dentro del texto del contrato administrativo y la
Administración Pública no puede renunciar a ella así la jurisprudencia sea considerada
nula cualquier cláusula que tenga por objeto desvirtuarla.
Finalmente, el contrato administrativo, se puede extinguir por decisión
unilateral de la Administración Pública, al comprobar por sí misma un vicio que
verifique la ilegalidad o nulidad del contrato.

Vale mencionar, sabiendo que el concedente deberá recompensar al

concesionario en caso de perjuicio, tal como se señala en los Artículos precedentes,
que de aquí se derivan las técnicas de garantía tanto para asegurar el equilibrio
económico de los contratos, como para el aseguramiento de los intereses públicos. Sin
embargo, es necesario acotar que cuando el contratista se equivoca en sus cálculos y
obtiene pérdidas, el mismo no será indemnizado.

Para garantizar el equilibrio como núcleo de la contratación de la

Administración Pública, la doctrina reconoce cinco técnicas, las cuales son:

 La compensación por el empleo del Ius Variandi: el órgano o ente

contratante podrá antes o después de iniciado el suministro de los bienes la prestación
de los servicios o la ejecución de obras e introducir las modificaciones que estime
necesarias las cuales serán notificadas por escrito al contratista. El contratista podrá
solicitar al órgano o ente contratante cualquier modificación que considere conveniente
la cual deberá ir acompañada del correspondiente estudio económico técnico y de
presupuesto y el órgano o ente contratante de berá dar oportuna respuesta a la misma el

pág. 13
contratista solo podrá realizar modificaciones propuestas cuando reciba autorización
por escrito del órgano o ente contratante debidamente firmada por la máxima autoridad
o quien éste delegue.
El mérito a lo anterior, el órgano o ente contratante procederá a reconocer y
pagar a las modificaciones o cambios en el suministro de bienes y servicios o ejecución
de obra cuando la haya autorizado expresamente

 La teoría del hecho del príncipe: ‘’es un principio general desarrollado

específicamente en el derecho administrativo a los efectos de resolver la situación del
cocontratante privado en un contrato público cuando un acto estatal afecta el
equilibrio económico del contrato, en cuyo caso se considera que el contratista privado
tiene derecho a que se le restablezca dicho equilibrio, recibiendo una indemnización
por parte de la parte pública contratante... ‘’9

Lo que entendi: Es decir, ante el nacimiento de un

contexto, creado por la autoridad de la parte pública contratante, que trastoque el
equilibrio económico del contrato, la parte pública contratante, deberá indemnizar al
contratante privado de la Administración.

 La teoría de la imprevisión: ‘’Si a pesar de las circunstancias excepcionales,

imprevisibles o independientes de la voluntad de las partes, que trastornan la
economía del contrato, el contratante no interrumpe su colaboración con el servicio
público y hace lo posible para proseguir dicha colaboración en las condiciones
previstas en el contrato, tiene derecho a exigir, de la Administración, cierta
participación en las pérdidas de la explotación. La Administración debe compartir
con el contratista las pérdidas que se hayan generado por escenarios anormales e
imprevisibles durante la ejecución del contrato; es un medio de la Administración,
para que, ante situaciones extraordinarias e imprevisibles que afecten el equilibrio
económico del contrato, el cocontratante pueda recibir ayuda pecuniaria del Estado.
Esta teoría, también persigue que las cosas regresen a su estado inicial cuando el
equilibrio económico del contrato se encuentre afectado. ‘’10

pág. 14
 i

9 Allan Brewer Carías. EL PRINCIPIO DEL HECHO DEL PRINCIPE EN LA

ii

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS DE LOS

COCONTRATANTES DE LA ADMINISTRACIÓN. Pág 4.
10 Gastón Jèze.