RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CONCESIONES EN VENEZUELA

INTRODUCCIÓN

Nos corresponde examinar el Régimen Jurídico de las Concesiones en Venezuela, donde

existe un régimen jurídico para los tres tipos de contratos administrativos que están
comprendidos dentro de la categoría "concesiones": las concesiones de servicio público, las
concesiones de obra pública y las concesiones sobre bienes de la dominialidad pública.
Dicho régimen esta integrado, en primer lugar, por la Constitución, que otorga a esa
modalidad contractual rango constitucional; en segundo término, por la Ley de
Concesiones, que prevé un régimen general para las concesiones de obras públicas y
servicios públicos nacionales; en tercer lugar, por leyes especiales que regulan concesiones
de servicio público específicos y sobre bienes de la dominialidad pública; y, por último,
hay también un régimen especial para las concesiones a nivel de las entidades municipales

El estudio de la concesión en Venezuela también puede ser enfocado desde otra

perspectiva, pues por lo que se refiere a la mayor o menor injerencia del Estado en las
actividades económicas, la concesión puede jugar un papel central o de equilibrio entre las
ideas extremas que postulan el crecimiento de las actividades económicas públicas y las
que, por el contrario, exaltan la libertad de empresa. Esto ha significado potenciar la
concesión como fórmula de gestión económica. En ese sentido, la legislación nacional
también ha concebido a la concesión como una modalidad de privatización (art. 1º de la
Ley de Privatización), con lo cual resalta la importancia de la concesión en el campo de la
actividad económica, pues mediante la técnica concesional se introduce capital privado a
determinada actividad económica prestada por el Estado pero, a diferencia de las otras
modalidades de privatización (como sería el caso de la venta de activos o la enajenación de
acciones), no se afecta la titularidad del servicio público.

Ahora bien, centraremos nuestra estudio en el régimen de las concesiones; a tales efectos,
en primer lugar revisaremos el marco constitucional de las concesiones en Venezuela. A
renglón seguido estudiaremos las disposiciones de la Ley de Concesiones, que constituye la
fuente principal del régimen jurídico de las concesiones en Venezuela. En tercer lugar, nos
referiremos a algunos regímenes especiales de concesiones establecidos en el ordenamiento
jurídico venezolano, como son las concesiones en materia de telecomunicaciones,
reguladas por la Ley de Telecomunicaciones de 1941 y la novísima Ley para la Promoción
y Protección de las Inversiones en el Uso y Explotación del Espectro Radioeléctrico, y en
materia de servicio eléctrico, regulada por la también nueva Ley del Servicio Eléctrico. En
cuarto lugar, trataremos lo relativo a las concesiones sobre los bienes de la dominialidad
pública y, en concreto, a las concesiones de minas y a las concesiones para el
aprovechamiento de recursos forestales e hídricos. Por último, concluiremos con algunas
referencias al régimen de las concesiones municipales, las cuales tienen una regulación
especial en Venezuela.

PARTE I. MARCO CONSTITUCIONAL

El estudio del régimen de jurídico de las concesiones debe iniciarse por el análisis de las
normas rectoras del ordenamiento jurídico-económico venezolano, es decir, las
disposiciones constitucionales relativas a la concesión. El rango constitucional de las
concesiones es tradicional en Venezuela. El artículo 97 de la Constitución de 1961
establecía que: "No se permitirán monopolios Sólo podrán otorgarse, en conformidad
con la ley, concesiones con carácter de exclusividad, y por tiempo limitado, para el
establecimiento y la explotación de obras y servicios de interés público El Estado
podrá reservarse determinadas industrias, explotaciones o servicios de interés público
por razones de conveniencia nacional ..." . La nueva Constitución de 1999, continuó con
la tradición de reconocer ese rango a las concesiones y en su artículo 113 estableció que
"Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la
prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá
otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de
contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público".

Se consagran así a nivel constitucional los dos tipos de concesiones que se han distinguido
en la doctrina y en la práctica administrativa: la concesión de servicio público y las que
recaen sobre los bienes de la dominialidad pública (i.e. recursos naturales propiedad de la
Nación).
Ahora bien, el artículo 112 de la Constitución de 1999 prevé que "Todas las personas
pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más
limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por
razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de
interés social". Este derecho, a la libertad de industria y comercio, consiste en el
reconocimiento a "Todas las personas" de la libertad para asumir la actividad económica de
su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en el propio texto Constitucional y en
la ley. Como ocurre con todos los derechos constitucionales, la libertad es la regla y las
limitaciones la excepción. En consecuencia, las restricciones que pretendan imponerse a
una actividad lucrativa y que, por tanto, sean contrarias al principio general de libertad,
deben encontrarse previstas en la propia Constitución o en las leyes.

En ese sentido, la limitación más intensa a la libertad de industria y comercio viene dada
por la posibilidad que el artículo 302 de la Constitución otorga al Estado para reservarse
"Mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad
petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de
carácter estratégico ...". Cuando una determinada actividad ha sido reservada por la
Constitución o las leyes al Estado, se limita o restringe la esfera de libertades económicas
de los particulares, obligándoles a obtener una concesión para ejercer la actividad que ha
sido reservada y, por configurar una limitación a la libertad económica, deben hacerse
mediante Ley formal (i.e. ley orgánica)

No obstante, a pesar de que la reserva de una actividad por el Estado apareje una limitación
del derecho de "Todas las personas" a dedicarse a la actividad económica de su preferencia,
ambos conceptos no actúan en forma excluyente. La inaplicabilidad de la garantía de
libertad económica respecto de las actividades reservadas no es absoluta, pues aún cuando
el particular sea habilitado para intervenir en dicha actividad a través de la concesión, el
concesionario puede ejercer los derechos que le han sido conferidos en un régimen de libre
competencia con otros agentes económicos en el mismo sector, en el caso de que la
Administración otorgue varias concesiones para una misma actividad. Si bien en el caso de
las actividades sometidas a concesión jamás podrá existir libre competencia en el sentido
amplio de la expresión; dicho principio, en todo caso, se desarrollaría con las restricciones
derivadas de los propios contratos de concesión que, ni en aras de promover una mayor
competencia, podrían ser soslayadas por los titulares de las concesiones.

Así lo ha destacado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Venezuela, al

señalar que "Una vez levantada dicha limitación, en virtud del otorgamiento de una
concesión, nada autoriza a deducir que la libertad económica del sujeto así habilitado, haya
sido destruida, y vaciada de contenido en forma general y que la reserva, en cuanto
constituye una limitación a derechos constitucionales, sólo afecta a los aspectos por ella
regulados. Así, la presencia de más de una empresa, capaces de competir entre sí, en
base a las reglas que rigen el mercado en la medida en que no sean contrarias al
régimen de reserva."

La reserva, entraña siempre una limitación a la libre iniciativa de los particulares, pero el
principio rector continúa siendo el de libertad económica, esto es que los particulares
puedan optar en igualdad de condiciones a ser concesionarios de actividades económicas
reservadas sometidas a régimen concesional, y sólo mediante ley expresa podrá excluirse
tal posibilidad. En sentido contrario, las actividades que no se encuentren reservadas
podrán ser desarrolladas sin más restricciones que las derivadas de los permisos o
autorizaciones que otorgue la administración.

PARTE II. RÉGIMEN GENERAL DE LAS CONCESIONES EN

VENEZUELA

I. DE LA LEY DE CONCESIONES

El 5 de octubre de 1999, el Presidente de la República en Consejo de Ministros, en uso de

la atribución que le confiere el ordinal 8º del artículo 190 de la Constitución de 1961, y de
conformidad con lo dispuesto en el literal h) del numeral 4 del artículo 1 de la "Ley
Orgánica que Autoriza al Presidente de la República para Dictar Medidas Extraordinarias
en Materia Económica y Financiera requeridas por el Interés Público" dictó el Decreto con
rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen
de Concesiones (Ley de Concesiones), el cual reformó el Decreto-Ley N° 138 de fecha 20
de abril de 1994 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales.
Las normas contenidas en la Ley de Concesiones constituyen el régimen jurídico común de
las concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales y a ellas deberá atenderse
en aquellos casos en los que el poder nacional decida o deba gestionar bajo régimen de
concesión una obra o un servicio público de su competencia.

1. Objeto

Como su denominación original lo señala, el objeto de la Ley es la promoción de las

inversiones bajo el régimen de concesiones; en ese sentido, el artículo 1° del referido
instrumento legal define como su objeto el establecimiento de "Reglas, garantías e
incentivos dirigidos a la promoción de la inversión privada y al desarrollo de la
infraestructura y de los servicios públicos competencia del poder nacional, mediante el
otorgamiento de concesiones para la construcción y la explotación de nuevas obras,
sistemas o instalaciones de infraestructura, para el mantenimiento, la rehabilitación, la
modernización, la ampliación y explotación de obras, sistemas o instalaciones de
infraestructura ya existentes, o únicamente, para la modernización, el mejoramiento, la
ampliación o explotación de un servicio público ya establecido."

La Ley de Concesiones no se limita a regular los aspectos básicos de esta modalidad

contractual; por el contrario, establece mecanismos dirigidos a la promoción y fomento de
esta técnica contractual, tales como, la posibilidad de que los particulares originen
licitaciones, un régimen de incentivos y garantías y medios de solución de conflictos que,
en definitiva, facilitan la actividad contractual pública y hacen más atractivo a los
particulares su participación en la ejecución y gestión de las obras y servicios a cargo de la
Administración.

2. Ámbito subjetivo de aplicación

2.1. Administración Pública Nacional

Las disposiciones de la Ley de Concesiones rigen para los procedimientos mediante los
cuales se otorguen en concesión la ejecución de obras y la explotación de servicios
públicos cuya titularidad o competencia ejerza la República a través de los órganos o
entidades que conforman la Administración Pública Nacional (art. 4°). Con ello, quedan
incluidos dentro del ámbito de aplicación tanto la Administración Central, como los entes
integrantes de la Administración Pública Nacional funcionalmente descentralizada, tales
como los institutos autónomos y las empresas del Estado.

2.2. Estados y municipios

Con la Ley de Concesiones, el Presidente de la República, en ejercicio de facultades

legislativas extraordinarias, reguló el otorgamiento de concesiones relativas a obras y
servicios públicos nacionales, y no los regionales o municipales. Es evidente que no podía
haber sido de otra forma, desde que se trata del ejercicio de la potestad para regular la
administración de servicios públicos de la competencia del Poder Nacional y le esta vedado
entrar a regular las competencias de los entes político-territoriales menores.

De cualquier manera, ello no impide que los Estados y Municipios puedan aplicar las
disposiciones de la Ley de Concesiones para el otorgamiento en concesión de las obras o
servicios públicos de su competencia. En tales supuestos, la entidad competente tendrá a su
cargo la creación o determinación del órgano o entidad encargada de su otorgamiento, así
como la organización y conducción de los procedimientos de licitación y otorgamiento de
los contratos y la supervisión, vigilancia y control de su ejecución (art. 5°).

2.3. Convenios y mancomunidades inter-estadales e intermunicipales: principios

generales de la contratación inter-administrativa

El artículo 6° de la Ley de Concesiones prevé la posibilidad de que los Estados y

Municipios puedan celebrar convenios o constituirse en mancomunidades para el desarrollo
de proyectos cuya competencia, en cuanto al otorgamiento y gestión de los respectivos
contratos, corresponda a más de una entidad político-territorial.

Los convenios o mancomunidades a que se refiere el artículo 6° constituyen una modalidad

de contratación inter-administrativa. Mediante el contrato inter-administrativo, la
República, un Estado o Municipio -titular de la competencia- traslada a otro ente público
(de igual o diferente categoría) la ejecución de determinado servicio o actividad o acuerda
su prestación conjunta o mancomunada. En este supuesto, las partes tutelan intereses que le
son propios y la utilización de la técnica contractual facilita y hace más rentable la
realización de actividades que, de otra forma, cada ente podría o debería desarrollar
individualmente.

La vinculación que se establece entre los entes administrativos en un contrato inter-

administrativo no se lleva a cabo a título de colaboración o interrelación en el
cumplimiento de funciones administrativas que son de competencia de ambas partes
vinculadas, sino que se está frente a un real acuerdo de voluntades, que genera
consentimiento y da lugar a una relación contractual.

A diferencia de las modalidades contractuales típicas entre la administración y su co-

contratante, en las que éste persigue una colocación productiva de su capital, de sus
productos o de su actividad, las administraciones que contratan entre ellas buscan la
satisfacción de un interés público y de las necesidades colectivas. Este aspecto es puesto de
relieve por BERÇAITZ, quien destaca que si la desigualdad de propósitos no existe y
ambos entes persiguen el mismo fin, no hay oposición de intereses, ni voluntades
contrapuestas que se combina para producir un efecto jurídico; no habrá, en síntesis,
contrato.

Así, en el acuerdo que establezca el convenio o la mancomunidad, corresponderá a los

entes contratantes la determinación de las características de las obras y de las fuentes de
financiamiento, los aportes que corresponderán a cada entidad, las condiciones de la
licitación y el régimen de explotación. Asimismo, deberá determinarse en dicho
instrumento la autoridad a cuyo cargo estará la administración, inspección y control de los
procedimientos licitatorios y de los contratos (art. 6°).

El régimen especial en la contratación inter-administrativa se manifiesta en ciertas notas

diferenciales o distintivas que han sido puestas de relieve por la doctrina -DIEZ,
BERÇAITZ, MARIENHOFF, SOSA-, como son:

1º La excepción del requisito de licitación pública:

La doctrina -ESCOLA, DROMI- ha sido conteste, al poner de relieve la exclusión de
procedimientos para la selección en los casos en que el co-contratante sea un ente de la
Administración. La excepción, dice DROMI, "[T]iene lugar para los contratos que puedan
celebrar los organismos nacionales entre sí o con los provinciales y municipales, así como
también con las sociedades en cual la administración o capital tenga participación
mayoritaria el Estado ...".

La inaplicabilidad del procedimiento de licitación pública en la contratación inter-

administrativa es la excepción que confirma la regla, esta es, la "de la libre elección de
contratistas", conforme a la cual la Administración puede elegir libre y directamente a la
persona o empresa con la cual contrata y que sólo por excepción expresa de la ley, deja de
regir tal principio.

2º La inaplicabilidad de cláusulas penales u otros medios coactivos para constreñir al

co-contratante al cumplimiento de las disposiciones contractuales:

Es una manifestación de la ausencia de prerrogativas exorbitantes de derecho común en la

contratación inter-administrativa. La inaplicabilidad multas, sanciones pecuniarias u otros
medios coactivos para obtener la ejecución forzosa de las disposiciones contractuales, es
consecuencia del propio ámbito en que se desenvuelve la relación jurídica inter-
administrativa. En efecto, siendo los contratantes partes de un mismo complejo orgánico -la
Administración Pública, en sentido amplio- no luce coherente ni adecuado a los fines del
buen funcionamiento de la Administración, la posibilidad que entre éstos, puedan
imponerse multas o sanciones.

3º El establecimiento de sistemas de resolución de conflictos relacionados con la

interpretación, alcance y aplicación de las cláusulas contractuales:

Los contratos inter-administrativos, ya sea por normas generales o por disposición del
propio contrato, deben quedar sometidos a medios propios de la Administración Pública
para dirimir las controversias y diferencias que se susciten en relación con la interpretación
y aplicación de las disposiciones contractuales, dejando la intervención de los órganos
jurisdiccionales como último recurso, en caso de no haberse logrado un acuerdo entre las
partes.

II. EL CONTRATO DE CONCESIÓN

1. Definición

A pesar de establecer un régimen común para las concesiones de obras públicas y servicios
públicos, la Ley de Concesiones, no distingue entre ambos tipos contractuales y prevé una
definición única de concesión en la que comprende ambas modalidades. En ese sentido, la
Ley define a los contratos de concesión como aquellos "Celebrados por la autoridad
pública competente por medio de los cuales una persona jurídica llamada concesionario
asume la obligación de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio,
al uso publico o a la promoción del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un
servicio público, incluyendo la ejecución de las actividades necesarias para el adecuado
funcionamiento o la prestación de la obra o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la
supervisión y el control de la autoridad concedente, a cambio del derecho a explotar la obra
o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización
de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula
establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente
para recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de
retorno razonable sobre la inversión" (art. 2°).

La nueva legislación define en una sola norma la concesión de obra pública y la concesión
de servicio público, destacando tres elementos fundamentales: el objeto del contrato, la
ejecución de la obra o prestación del servicio por cuenta y riesgo del concesionario, la
supervisión y control de la autoridad concedente, y el derecho del concesionario a
percibir una tarifa por un tiempo determinado para recuperar su inversión y obtener
una tasa de retorno razonable.

Esta última característica pone de relieve un aspecto que desde siempre ha sido destacado
por la doctrina y es que, las concesiones deben recaer sobre servicios públicos comerciales
e industriales, es decir, aquellos que por sus propias características se asemejan al servicio
de una empresa privada. En consecuencia, son servicios que por definición no pueden ser
gratuitos.

En efecto, no cabría el otorgamiento en concesión de servicios públicos administrativos

gratuitos o en un todo ajenos a la actividad comercial. Actividades en las que por su
finalidad eminentemente pública, de salvaguarda de la colectividad y su carácter poco
lucrativo, nunca podrían dejar de ser atendidas por la administración, tales como, los
servicios de sanidad y asistencia social, educación y defensa del ambiente, registro público,
servicios de bomberos y de defensa civil, entre otros.

De otra parte, debe destacarse que la norma señala de manera explícita la obligación del
concesionario de asumir el riesgo de la explotación del servicio. En efecto, es de principio
que el concesionario actúa como un empresario más que busca en una determinada
industria o actividad un beneficio, como retribución por la inversión realizada, al tiempo
que asume la posibilidad de que la empresa no produzca los resultados esperados.

2. Flexibilidad de los esquemas contractuales

La Ley de Concesiones incorpora el principio de flexibilidad a nivel de los esquemas

contractuales. Dicho principio, como señala DELPIAZZO, "... apunta a que la relación
entre la Administración y el cocontratante no quede encorsetada en reglas pétreas, sino que
permita que ese carácter de colaboración entre las partes ambiente una relación equilibrada
entre los contratantes, de carácter fluido y dinámico".

En ese sentido, bajo el nuevo régimen, el contrato de concesión no se presenta como un

esquema contractual rígido; por el contrario, la propia Ley prevé que los organismos o
entidades competentes para otorgar contratos de concesión puedan proponer y desarrollar
todos los esquemas lícitos de negocios que faciliten el financiamiento privado de
inversiones de obras y servicios y, en forma enunciativa, señala como formas o
modalidades de contratación de concesiones (art. 2°):

a) La ejecución de proyectos integrales cuyo diseño, financiamiento y construcción asume

el concesionario, a cambio de su participación en el capital o en las ganancias de la
empresa que se constituya para la explotación o gestión de la obra o servicio público de que
se trate;

b) La explotación, administración, reparación, conservación o mantenimiento de obras

existentes, con la finalidad de obtener fondos para la construcción de obras nuevas que
tengan vinculación física, técnica o de otra naturaleza con las primeras;

c) La ejecución integral de obras de infraestructura, donde la retribución del contratista

provendrá de la explotación bajo el régimen de concesión de una obra o servicio distinto
del ejecutado;

d) Cualesquiera otros que de acuerdo a su naturaleza, características y régimen de

operación o de gestión, puedan ser ejecutados bajo el régimen de concesiones.

Lo que se persigue, en todo caso, es que se mantengan los elementos esenciales destacados
en la definición, estos son:

- la obligación del concesionario de construir, operar y mantener una obra o bien destinados
al servicio, al uso publico o a la promoción del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u
organizar un servicio público;

- que dicha actividad sea ejecutada por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la
supervisión y el control de la autoridad concedente;

- que como contraprestación se otorgue al particular el derecho a explotar la obra o el

servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización de
inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula
establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente
para recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de
retorno razonable sobre la inversión.

3. Marco regulatorio del contrato

De conformidad con el articulo 12 de la Ley de Concesiones, el marco regulatorio del
contrato de concesión estará integrado por:

- La Ley de Concesiones;
- El Reglamento a la Ley de Concesiones (que aún no ha sido dictado);

- El pliego o las bases de la licitación de cada contrato; y

- Las resoluciones, órdenes e instrucciones expedidas por el ente concedente. Dicha

normativa será aplicable tanto para el procedimiento de licitación para el
otorgamiento del contrato, así como el seguimiento y el control de su ejecución.

El artículo 12 de la Ley de Concesiones define no sólo el marco normativo dentro del cual
deberá desarrollarse el contrato de concesión, sino también el orden jerárquico de las
fuentes. De allí que no puedan establecerse en el pliego disposiciones contrarias a las
consagradas en la Ley de Concesiones o su Reglamento. De igual forma, las resoluciones,
órdenes o instrucciones dictadas por el concedente, deberán ajustarse a lo establecido en los
instrumentos jurídicos a los que está subordinado.

En adición a los instrumentos anteriormente señalados, se aplicarán :

- Por lo que respecta a la fase de selección de concesionario, se aplicará la Ley de

Licitaciones, en cuanto resulte compatible con el procedimiento establecido en la
Ley de Concesiones (art. 12); y
- La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por lo
que se refiere a la garantía que constituya el concesionario sobre los proventos de la
concesión, en todo aquello que no este previsto en la Ley de Concesiones (art. 34).

4. Proyectos, obras y servicios concedibles

En forma enunciativa, el artículo 15 de la Ley de Concesiones establece que podrán

otorgarse en concesión los proyectos que tengan por objeto el desarrollo, la ejecución o la
explotación de las siguientes obras o servicios:
 a) Autopistas, carreteras, puentes, viaductos, enlaces viales y demás obras de
infraestructura relacionadas;
b) Vías ferroviarias, ferrocarriles y otras formas análogas de transporte masivo de
pasajeros;

c) Infraestructura portuaria, incluyendo muelles, puertos, almacenes o depósitos para

carga y descarga de bienes o productos y todas las facilidades relacionadas;

d) Infraestructura aeroportuaria y las facilidades relacionadas,

e) Infraestructura de riego;

f) Obras de infraestructura hidráulica;

g) Infraestructura e instalaciones escolares y de salud;

h) Desarrollo industrial y turístico;

i) Edificios gubernamentales;

j) Viviendas;

k) Obras de saneamiento y de recuperación ambiental.

l) Cualesquiera obras o servicios de la competencia del poder nacional susceptibles de

ser ejecutados o gestionados bajo régimen de concesión.

Se trata, en todo caso, de obras y servicios con carácter eminentemente comercial o

industrial que pueden ser desarrolladas por particulares.

Debe tenerse en cuenta también que las concesiones cuyo otorgamiento, administración o
gestión se encuentre regulado por leyes especiales, se regirán preferentemente por dichas
leyes, siendo de aplicación supletoria en tales casos las disposiciones de la Ley de
Concesiones (art. 4°,único aparte). En consecuencia, las concesiones de servicio público
especiales (e.g. telecomunicaciones, electricidad) y las que versen sobre bienes de la
dominialidad pública (e.g. aguas, bosques, minas) se regirán por los instrumentos
especiales que regulan la materia.

5. Duración

Uno de los elementos característicos de la concesión es su temporalidad, que en Venezuela

tiene rango Constitucional, desde que es el propio artículo 113 de la Constitución el que
dispone que sólo podrán otorgarse concesiones por tiempo determinado. Siguiendo la
previsión constitucional, la Ley de Concesiones prevé que la duración de los contratos de
concesión será de 50 años contados a partir del perfeccionamiento del contrato (art. 16).

Dichos contratos podrán ser objeto de renovación, previa evaluación objetiva del
desempeño del concesionario, la cual deberá realizarse por lo menos un año antes de la
fecha de terminación del contrato. En ese sentido, se establece la posibilidad de que el ente
concedente pueda consultar la opinión de la sociedad civil organizada o de los usuarios de
la obra o servicio a los fines de decidir sobre la referida renovación.

6. Procedimiento para el otorgamiento de concesiones

Las actuaciones de la Administración deben estar siempre precedidas de un procedimiento

previo formativo de la voluntad. El procedimiento, señala DROMI, es en rigor respecto de
la voluntad administrativa el conducto por el que transita en términos de derecho, toda
actuación administrativa. El procedimiento administrativo indica las formalidades que debe
cumplir la Administración y los administrados, siendo el modo típico de preparación de la
voluntad administrativa, tanto de origen unilateral o bilateral, como de efectos individuales
o generales. La manifestación de la voluntad contractual de la Administración se
exterioriza a través de un procedimientos administrativo especial -la licitación- que abarca
la formación de la voluntad, la selección y adjudicación, y el posterior perfeccionamiento
del vínculo contractual.

En la Ley de Concesiones, la licitación para otorgar el contrato tiene carácter obligatorio

(art. 12) y, a tales efectos, la propia Ley de Concesiones prevé un procedimiento licitatorio
especial. Siendo la Ley de Concesiones un instrumento limitativo de la libertad de
contratación de la Administración, sus normas serán de interpretación restrictiva. En efecto,
tal como lo ha puesto de relieve la doctrina (MARIENHOFF, DIEZ), en materia de
contratación administrativa rige como principio general la libre selección del co-contratante
y, como excepción, la sujeción a procedimientos selectivos; de ahí que sea necesaria una
disposición legal expresa para que dicho principio ceda en favor de un procedimiento
enderezado a escoger a su co-contratante (e.g. licitación, concurso) y que, en ausencia de
una norma que prescriba el procedimiento de selección, se mantenga el principio de
libertad de contratación.

Libertad de contratación o libre elección que, como enseña MARIENHOFF, no se traduce

en posibilidad arbitraria de elección, pues la Administración deberá respetar los principios
fundamentales que rigen su actuación, conducirse con arreglo a los principios de economía,
eficacia, celeridad e imparcialidad que informan la actividad administrativa y mantener la
debida proporcionalidad y adecuación en sus actuaciones.

En todo caso, la interpretación restrictiva de las normas de la Ley de Concesiones

procederá únicamente respecto de la normativa que regula el proceso de selección del
concesionario, pues las disposiciones relativas a la ejecución de la concesión y las dirigidas
a procurar el mantenimiento de la ecuación económico-financiera de la concesión, en
cuanto normas tendentes a la tutela de los derechos del concesionario y al buen
funcionamiento del servicio, serán de interpretación extensiva, toda vez que se trata de
normas dirigidas a proteger la esfera jurídico-subjetiva del particular.

6.1. Fase preparatoria

La primera fase del procedimiento para el otorgamiento de concesiones, que puede

calificarse de preparatoria, comprende la evaluación preliminar y aprobación del Ejecutivo
Nacional, para llevar adelante la contratación, y la elaboración del pliego de condiciones.

6.1.1. Evaluación preliminar y aprobación del Ejecutivo

Antes de adoptarse la decisión de convocar a una licitación, el ente u organismo concedente

deberá practicar la evaluación preliminar de los proyectos para determinar su conveniencia,
prioridad y viabilidad. A tales efectos, deberán considerarse los aspectos técnicos y
financieros, las ventajas económicas que se esperan de cada proyecto, su costo estimado,
los ingresos potenciales previstos provenientes de la explotación de la infraestructura y su
impacto ambiental. Se tomará en consideración también la importancia regional o nacional
de cada proyecto a los fines de establecer su prioridad relativa.

En caso de tratarse de proyectos a ser financiados en parte por medio de aportes públicos,
se hará especial consideración en relación con las fuentes de financiamiento y a la
estrategia propuesta para la obtención del financiamiento (art. 13).

Cumplida la evaluación preliminar de los proyectos, el Ministerio que corresponda, ya sea

actuando en ejercicio de su competencia o como ente de adscripción, los presentará al
Presidente de la República a los fines de su aprobación en Consejo de Ministros (art. 14).

6.1.2. Pliego de Condiciones

El inicio del procedimiento de selección del concesionario, presupone la existencia de una

serie de condiciones o cláusulas preestablecidas por la Administración en las que se
identifique el objeto del contrato y los términos en que se desarrollará la contratación. Así,
la doctrina (BERÇAITZ) ha definido el pliego de condiciones como el elemento
fundamental del contrato realizado mediante el procedimiento de la licitación, ya que
detalla en forma circunscrita y precisa, el objeto del contrato a celebrar, su regulación
jurídica y los derechos y obligaciones de las dos partes. En idéntico sentido se ha
pronunciado la jurisprudencia venezolana, que define al referido pliego como "el
instrumento fundamental en todos los procedimientos licitatorios, elaborado
unilateralmente por el licitante, con el propósito de establecer las pautas o normas
especiales que regirán el procedimiento y que es ley para los que participen en el mismo".

El artículo 24 de la Ley de Concesiones regula lo relativo al pliego de condiciones. Dicho

documento expresa los derechos y obligaciones de las partes contratantes, el procedimiento
de la licitación y las reglas conforme a las cuales se garantiza la transparencia, la igualdad y
la libre concurrencia de todos los interesados.
A. Noción

El pliego o "programa contractual" es el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente

por el licitante. Además de las obras o servicios que serán dados en concesión, allí se
estatuyen los requisitos mínimos para prestar el servicio o ejecutar la obra que la
Administración ha decidido encomendar a un particular, se establecen las condiciones
generales y particulares de la contratación, los derechos y obligaciones del futuro
contratista y las medidas de fomento para el beneficiario de la contratación.

Los pliegos de condiciones generales, ha dicho la doctrina "Pretenden garantizar cláusulas

contractuales de salvaguardia que, ya experimentadas, pongan a la Administración a salvo
de sorpresas desfavorables y que le permitan evitar la heterogeneidad de obligaciones que
surgirían si cada funcionario competente pudiera acordar contenidos contractuales
absolutamente diversos".

Desde la perspectiva de los particulares, el pliego de condiciones actúa como un elemento

de seguridad jurídica, pues permite conocer las formas y términos en que se llevará
adelante la contratación.

B. Naturaleza jurídica

A nivel de la doctrina se ha debatido la naturaleza jurídica del pliego de condiciones. El

carácter general de dicho pliego y su integración al marco regulatorio del contrato ha
llevado a los autores a cuestionar si se trata de normas de derecho voluntario, esto es si se
trata de un elemento de naturaleza normativa al cual los interesados se acogen, o si por el
contrario son condiciones que se integran en el contrato. Estimamos que deben efectuarse
algunas distinciones.

El pliego de condiciones se compone de varios documentos o partes: en primer lugar,

aparecen las disposiciones generales que regulan el procedimiento de selección del
contratista; en segundo término, se establecen las disposiciones especiales destinadas a
regir la ejecución del contrato. De ahí que suela diferenciarse -aunque la Ley venezolana no
lo haga- entre el pliego base de la licitación y el pliego de condiciones propiamente dicho
que establece las condiciones de la contratación. El primero de ellos, estará destinado a la
regulación del proceso de selección hasta que se produzca la adjudicación y, el segundo,
regirá los términos en que se desarrollará el contrato.

Consideramos que la naturaleza jurídica del pliego vendrá determinada por el tipo de pliego
de que se trate. En efecto, si nos referimos al pliego de bases de la licitación, que establece
las normas que regirán para la selección del contratista, no cabe duda de que se tratará de
normas de derecho voluntario, formuladas unilateralmente por la Administración, a las
cuales los interesados se adhieren libremente y que rigen con carácter general, abstracto y
obligatorio para todos ellos. Sin embargo, si hacemos referencia al pliego de que establece
las condiciones de la contratación, los argumentos se inclinan a favor de reconocerle a éste
naturaleza no normativa.

En efecto, dicho pliego constituye un elemento que extrae su fuerza de su incorporación en

el contrato una vez que éste sea otorgado; sin embargo, mientras no se haya suscrito el
contrato, no obligará a ningún sujeto en concreto. Apunta también hacia la naturaleza no
normativa de este pliego, la posibilidad de que los preseleccionados en una licitación
puedan efectuar observaciones y comentarios sobre dicho documento (art. 22); si se admite
la posibilidad de que los participantes en un procedimiento licitatorio puedan participar en
la elaboración del pliego de la contratación, queda descartada la posibilidad de que pueda
reconocerse a éste naturaleza normativa.

C. Caracteres

El pliego de condiciones ha sido caracterizado como un documento que goza de los

caracteres de: generalidad, obligatoriedad, orden público y publicidad:

a. Generalidad: Sin perjuicio de la posibilidad de que el concedente pueda arbitrar

condiciones particulares o especiales al efectuar la convocatoria a licitación, el Pliego de
Condiciones coloca a todos los interesados en pie de igualdad, al establecer en forma
abstracta e impersonal los términos de la contratación.
b. Obligatoriedad: La obligatoriedad actúa en dos direcciones, esto es, tanto para el
concedente, como para los interesados. Para el primero, el pliego de condiciones será
siempre vinculante y de aplicación preferente en los aspectos que regula. Desde la
perspectiva del concesionario, la obligatoriedad del pliego atañe a la sujeción de éste a las
disposiciones generales y particulares allí previstas.

c. Orden público: Las disposiciones contenidas en el Pliego de Condiciones no son

susceptibles de ser derogadas, relajadas o eludidas ni por la Administración concedente ni
por el concesionario. En ese sentido, una vez hecha pública la convocatoria de la licitación,
el pliego de condiciones no podrá alterarse o modificarse, salvo que se deje sin efecto la
convocatoria realizada (art. 24, único aparte)

d. Publicidad: A los fines de su conocimiento por los interesados, debe darse publicidad al
Pliego de Condiciones, mediante su entrega a los licitantes. Sin embargo, advertimos que
no debe confundirse la publicidad del pliego de condiciones con la publicidad de la
licitación, pues mientras la primera persigue hacer del conocimiento de los interesados las
condiciones generales y particulares de la contratación, la segunda da inicio al
procedimiento de selección del concesionario.

D. Contenido

El pliego de condiciones constituye el documento base del contrato, desde que establece los
términos y condiciones con arreglo a los cuáles éste deberá ser ejecutado. En ese sentido, el
pliego de condiciones debe contener las especificaciones técnicas, administrativas y
legales, que regirán en el marco de la contratación. De conformidad con el artículo 24 de la
Ley de Concesiones, dicho pliego deberá señalar los siguientes particulares:

a) Descripción general y objetivos del proyecto;

b) Condiciones para la presentación de la oferta económica;

c) Aportes y garantías ofrecidos por el Estado, si los hubiere;

d) Grado de riesgo que asume el participante durante la construcción de la obra o

prestación del servicio;
e) Condiciones y estándares de construcción, de servicio y de devolución de las obras
al término de la concesión;

f) Fórmulas e índices a ser utilizados para la fijación o determinación de tarifas,

precios y demás modos de retribución del concesionario;

g) Indices a ser utilizados para la determinación de la tasa interna de retorno del

inversionista;

h) La forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema

tarifario, de su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas
sobrevinientes que así lo justifiquen;

i) Criterios y métodos para la evaluación de los componentes técnicos y financieros de

las propuestas;

j) Origen de los fondos para ejecutar los trabajos y el importe autorizado para el
primer ejercicio, en el caso de proyectos cuya ejecución demande de aportes
públicos;

k) Garantías a ser constituidas, incluida la de seriedad de la propuesta, indicando su

naturaleza, cuantía y los plazos en que deben constituirse;

l) Los derechos que corresponden a los usuarios del servicio;

m) Plazos para consultas y aclaratorias sobre el pliego de condiciones;

n) Antecedentes que deben entregar los licitantes en las ofertas técnica y económica;

o) Forma, fecha, hora y lugar de la presentación de las ofertas y formalidades del acto
de apertura;

p) Multas y demás sanciones establecidas;

q) Causales de suspensión y extinción de la concesión;

 r) Forma de calcular la indemnización del concesionario en caso de rescate anticipado;

s) Plazo para el otorgamiento y firma del contrato.

En todo caso, los particulares anteriormente señalados constituyen el contenido mínimo del
pliego, por lo que nada impide que la Administración -en atención a la naturaleza de la
contratación- pueda establecer condiciones o requisitos especiales para los licitantes.

6.2. Iniciación del procedimiento de licitación

La iniciativa para la apertura de un procedimiento licitatorio normalmente parte de la

Administración quien, como entidad contratante, convoca a los interesados para que
presenten sus ofertas. Sin embargo, la Ley de Concesiones establece la posibilidad de que
sean los particulares quienes inicien un procedimiento licitatorio. A tales efectos, la Ley
distingue entre las licitaciones iniciadas por los particulares y las iniciadas por la
Administración

Ahora bien, uno de los caracteres fundamentales del nuevo régimen de concesiones es el
fomento a la iniciativa privada. De ahí que la iniciativa para la ejecución de nuevas obras o
el mantenimiento, rehabilitación, modernización, ampliación y explotación de obras ya
existentes, en la nueva Ley, pueda partir no sólo de los entes u organismos concedentes,
sino también de los propios particulares. A tales efectos, la Ley de Concesiones prevé un
régimen para las licitaciones originadas por particulares.

6.2.1. Licitaciones iniciadas por particulares

A. Presentación de propuesta

De conformidad con el artículo 17 de la Ley de Concesiones, las empresas interesadas en

obtener concesiones para la construcción de nuevas obras, sistemas o instalaciones de
infraestructura, o para el mantenimiento, la rehabilitación, la modernización, la ampliación
y explotación de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, pueden
presentar sus propuestas a la Administración. A los fines de su consideración por los entes
u órganos concedentes, dichas las propuestas deberán acompañar:
 a) La descripción general del proyecto;
b) Estudios de prefactibilidad técnica y financiera, así como la indicación de los
beneficios sociales esperados;

c) La evaluación del impacto ambiental de la obra a ejecutarse.

En tales casos, corresponderá al órgano o entidad contratante estudiar la viabilidad de la

propuesta y dentro de los seis (6) meses siguientes a su presentación, deberá pronunciarse
mediante acto motivado aprobándola o rechazándola. En dicha evaluación se considerarán
los aspectos técnicos y financieros, las ventajas económicas que se esperan de cada
proyecto, su costo estimado, los ingresos potenciales previstos provenientes de la
explotación de la infraestructura y su impacto ambiental. Se considerará además la
importancia regional o nacional de cada proyecto a los fines de establecer su prioridad
relativa y, en especial, la capacidad legal, técnica y financiera del proponente para ejecutar
la obra (arts. 19 y 13).

A partir de la aprobación de la propuesta las partes -proponente y concedente- definirán de

común acuerdo los términos de referencia para la elaboración del proyecto definitivo, cuya
preparación no podrá en ningún caso exceder de dos (2) años contados desde la fecha de
aprobación de la propuesta. Una vez aprobada una propuesta, ésta no podrá ser
posteriormente rechazada por razones de oportunidad o conveniencia, y la República será
responsable por los daños o perjuicios que pueda causar a los proponentes (art. 17).

B. Convocatoria a la licitación

Presentado el proyecto definitivo, el ente concedente convocará a licitación dentro de los

seis (6) meses siguientes (art. 17), la cual se tramitará de conformidad con las reglas
establecidas en la Ley de Concesiones para las licitaciones iniciadas por la Administración.
En todo caso, a los fines de dar inicio al procedimiento licitatorio, dicha convocatoria
deberá estar precedida por la aprobación del Ejecutivo a la que se hizo referencia en la fase
preparatoria.

C. Derechos del proponente

El proponente privado tendrá derecho a participar en la licitación que se convoque en los
mismos términos y condiciones que los demás particulares, con los siguientes derechos
adicionales:

a) De efectuarse preselección, será admitido de pleno derecho;

b) Al participar en la licitación, su oferta económica o la del grupo que integre, será

premiada con un incremento de hasta el diez por ciento (10%) del puntaje final obtenido,
en los términos que determine la Reglamentación de la Ley y el pliego de condiciones de la
respectiva licitación;

c) Si el proyecto aprobado es ejecutado en forma directa por alguna autoridad pública, o se

otorga en concesión o bajo cualquier otra modalidad a un tercero, con o sin la concurrencia
del proponente, le serán reembolsados los gastos en que hubiere incurrido para la
formulación de la propuesta y la elaboración del proyecto, previa determinación de su valor
actualizado por la entidad licitante, el cual deberá constar en el pliego de condiciones.
Estos gastos se entenderán reembolsados por la sola adjudicación del contrato.

Estimamos que en el supuesto de las licitaciones originadas por particulares es razonable

que ceda parcialmente el principio de igualdad en la licitación, toda vez que ello constituye
una compensación por los esfuerzos y recursos invertidos por el proponente en la
elaboración de la obra que se licita. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las referidas
excepciones al principio de igualdad deben ser interpretadas restrictivamente, toda vez que
constituyen la ruptura de un principio general de observancia obligatoria.

6.2.2. Licitaciones iniciadas por la Administración

A. Legitimación de los participantes

El principio general en materia de licitaciones es el de libre concurrencia, conforme al cual

el procedimiento esta abierto a todos aquellos que cumplan con los requisitos mínimos
establecidos por el licitante. En ese sentido, la Ley de Concesiones establece como
principio general la apertura de los procesos de licitación a todas las personas jurídicas,
consorcios o asociaciones temporales nacionales o extranjeras, que tengan plena capacidad
de obrar y de acreditar su solvencia económica, financiera, técnica y profesional, y
cumplan con los requisitos establecidos en la Ley de Concesiones, su Reglamento y el
pliego de condiciones diseñado para cada proceso (art. 20).

Sin embargo, como excepciones al principio antes enunciado, no podrán participar en las
licitaciones reguladas por la Ley de Concesiones:

a) Las personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores tengan con el

Presidente de la República, con alguno de los ministros en funciones o con algún directivo
o representante de el ente concedente, parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o sean cónyuges de alguno de ellos;

b) Aquellas personas que habiendo sido titulares de una concesión, hubieren dado lugar a
su extinción por incumplimiento del contrato;

c) Aquellas personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores hubieren sido

condenados mediante sentencia definitivamente firme en procesos de resolución o de
cumplimiento de contrato;

d) Los declarados en quiebra culpable o fraudulenta;

e) Las personas cuyos administradores hubieren sido condenados por la comisión de delitos
contra la propiedad, la fe pública, el fisco o delitos de Salvaguarda y del Patrimonio
Público;

f) Las personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores sean dirigentes de

organizaciones y partidos políticos, mientras se encuentren en el ejercicio de tales
funciones.

B. Preselección
En caso de estimarse conveniente, atendiendo a la magnitud, complejidad o costo de
determinadas obras, podrá convocarse a una precalificación pública de interesados, que
tendrá por objeto determinar la capacidad técnica, económica y la experiencia de los
posibles licitantes (art. 22).

La preselección, por tanto, tiene carácter optativo para la entidad u organismo concedente,
quienes atendiendo a los criterios de magnitud, complejidad o costo de la contratación
podrán decidir si convocan o no a una preselección antes de proceder a la licitación.

Una vez comprobada la capacidad y antecedentes de las empresas convocadas, el ente u

organismo concedente seleccionará entre los concurrentes aquellos que presenten las
mejores credenciales rigiéndose por las especificaciones que para tal efecto establezca el
pliego de la licitación. Seguidamente, invitará a los preseleccionados a presentar propuestas
dentro de los plazos y bajo las condiciones que establezca el indicado pliego, debiendo
sujetarse en todo caso al procedimiento licitatorio establecido en la Ley, sin perjuicio de
que con anterioridad a dicha invitación se suministre a los preseleccionados versiones
preliminares de la documentación respectiva y solicite de éstos observaciones y
comentarios sobre los pliegos de condiciones y el texto borrador del contrato (art. 22).

C. Principios rectores

Ya señalamos que la tramitación del procedimiento licitatorio para el otorgamiento de

concesiones tiene carácter obligatorio (art. 12). Sin embargo, es oportuno hacer mención a
los principios que se predican de esta categoría de procedimiento administrativo y que son
de obligatoria aplicación.

Dichos principios son: generalidad y concurrencia; igualdad; publicidad; transparencia,

objetividad e imparcialidad y eficacia:

a) Mediante los principios de generalidad y concurrencia se garantiza la posibilidad de

que el procedimiento esté abierto a la participación del mayor número posible de sujetos
que reúnan los requisitos mínimos o condiciones generales que se han establecido para
participar. La generalidad, obra así como el elemento que permite al universo de
potenciales participantes intervenir en el proceso selectivo, sin más limitaciones que las
establecidas por el ente licitante. La concurrencia persigue la participación del mayor
número de participantes posible.

b) El principio de igualdad, busca asegurar que los aspirantes concursarán en las mismas
condiciones, recibiendo un trato justo y sin preferencias o discriminaciones de ningún tipo.
El respeto a este derecho se logra no sólo mediante un trato efectivamente igualitario por
parte de la Administración a los concursantes, sino también, con la sujeción estricta de la
Administración a las normas de la licitación y a los principios rectores del procedimiento.

El principio de igualdad se refiere al trato idéntico de todos los participantes en el

procedimiento selectivo, y no a la igualdad de derechos de todos los particulares de optar
por la concesión. En efecto, la Administración es libre de establecer condiciones especiales,
que determinen las condiciones que deben reunir los participantes, restringiendo, por ende,
al ámbito de participación. La exclusión de un participante por no cumplir los requisitos
previamente establecidos no constituye entonces violación al derecho de igualdad.

Ciertamente, siendo el principio general para la Administración el de la libertad de

contratación y la excepción la obligación de recurrir a un procedimiento selectivo, mal
podría el principio de igualdad comportar un amplio alcance obligando a la Administración
a permitir la participación indiscriminada de todos los particulares sin la constatación de
requisitos previos que determinen la idoneidad de los potenciales concesionarios. Tal ha
sido la posición de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando ha sostenido
que:

"Características de la licitación son, en efecto, además de la publicidad, los principios de

igualdad y concurrencia invocados por la parte accionante.
La base ético-jurídica -MARIENHOFF- de la licitación pública radica en que haga la oferta
todo aquél que, hallándose en condiciones legales, desee presentarse formulando su
proposición.
La doctrina, sin embargo, reconoce la existencia de la denominada licitación
restringida que se configura cuando el llamado a participar se refiere a personas
indeterminadas pero limitadas a quienes reúnan condiciones especiales, fijadas por la
Administración de antemano, como determinada idoneidad especial, de tal manera
 que en ella no puede intervenir cualquier persona indiscriminadamente (BERÇAITZ,
ESCOLA, MARIENHOFF).
No es una exclusión en un procedimiento ya iniciado y al que se ha accedido, sino que
se trata de una condición que excluye la participación de una categoría de sujetos.
Es pues evidente que la determinación de una "exclusión indebida" respecto de la
accionante no es asunto que afecte al principio de igualdad constitucional que impide
un trato desigual de los ciudadanos frente a la ley, sino que atañe a la licitación como
mecanismo que la ley puede imponer a los fines de la selección del concesionario, lo
cual implica un límite a la libertad de contratación del Estado."

c) La publicidad constituye uno de los principios fundamentales sobre los cuales se funda
cualquier procedimiento selectivo, desde que preserva la moralidad y pulcritud de la
licitación, asegurando además el cumplimiento de los dos primeros principios
mencionados. En ese sentido la publicidad obra en varias direcciones, a saber: (i) da a
conocer la apertura de la licitación a todos los sujetos que, reuniendo los requisitos
mínimos establecidos, tengan intenciones de participar; (ii) garantiza la igualdad de los
participantes al asegurar que todos conozcan de las formalidades que se seguirán para la
tramitación y el conocimiento oficial y uniforme de los resultados; (iii) propende a la
transparencia, objetividad e imparcialidad del procedimiento; (iv) da eficacia al
procedimiento, pues sólo por medio de la publicidad se puede dar a conocer su apertura e
informar a los participantes los resultados.

d) Los principios de transparencia, objetividad e imparcialidad, que obligan a la entidad

u organismo, que convoque a un proceso selectivo, a realizar la licitación de manera tal que
en los resultados se refleje una evaluación justa y correcta de los todos los aspirantes. El
derecho a la imparcialidad constituye uno de los principios medulares de los
procedimientos selectivos y es el que permite que la licitación cumpla eficazmente con las
finalidades en virtud de las cuales fue establecida. En efecto, aquí se engloban un conjunto
de derechos que tienden a evitar que la Administración tome partido en favor o en contra
de alguno de los participantes.

La imparcialidad supone que el órgano sustanciador o el que decide el procedimiento, no

esté vinculado a los interesados en el procedimiento, o no esté dirigido por intereses
personales o ajenos que puedan desviarlo de un recto cumplimiento de sus funciones. Así,
el principio de imparcialidad produce un doble beneficio: para el administrado, constituye
una garantía de que su caso fue tratado con objetividad y para la administración, quien
puede resultar perjudicada cuando sus órganos deciden con arreglo a consideraciones
extrañas al interés general.

El artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé el principio de

imparcialidad como uno de los principios rectores de la actividad administrativa. Ese
principio, a su vez, constituye una garantía para los interesados y un presupuesto para la
actuación de la administración, que asegura la resolución del respectivo procedimiento con
la mayor objetividad y con exclusión de intereses personales o ajenos al procedimiento en
cuestión.

e) El principio de eficacia, es decir, la necesidad de que todo procedimiento selectivo

desemboque en la designación de un interesado como ganador del procedimiento y que
justifique la tramitación del procedimiento. La licitación no es un fin en si misma, tiene un
carácter eminentemente instrumental y sirve a la Administración para escoger a su co-
contratista en las mejores condiciones. En cualquier caso, el principio de eficacia obra sin
perjuicio de que el procedimiento pueda ser declarado desierto por la Administración, de
estimarlo procedente.

Ahora bien, dentro del procedimiento regulado en la Ley de Concesiones se distinguen

varias fases: convocatoria, presentación de ofertas, apertura de ofertas, evaluación de las
propuestas y adjudicación del contrato.

6.3. Sustanciación del procedimiento

6.3.1. Convocatoria

La convocatoria a licitación será hecha del conocimiento de los interesados por todos los
medios posibles de difusión locales, nacionales e internacionales, atendiendo a la magnitud
o complejidad de los proyectos involucrados. Como mínimo, la convocatoria deberá
publicarse por dos (2) veces en un diario de circulación nacional (21) y deberá expresar la
descripción general y objetivos del proyecto y la forma de adquisición del pliego de
condiciones de la licitación (art. 23).

6.3.2. Presentación de ofertas

Las ofertas deberán ser presentadas en la forma establecida en el pliego de condiciones,

debiendo contener, en cualquier caso, los antecedentes generales de las personas jurídicas
oferentes, una oferta técnica y una oferta económico-financiera (art. 25).

6.3.3. Apertura de ofertas

Las ofertas serán recibidas en acto público por el ente concedente, en el día, hora y lugar
indicado para este efecto en el pliego de condiciones.

En el acto de apertura se dejará constancia mediante acta de quienes presentaron ofertas, de

los antecedentes recibidos, de cuáles ofertas fueron rechazadas y de las observaciones que
formularen los licitantes (art. 26).

6.3.4. Evaluación de las propuestas

Las evaluación de propuestas comprenderá una etapa de evaluación técnica y otra de

evaluación económica. Sólo aquellas que resulten aprobadas en la primera etapa podrán ser
consideradas para la segunda (art. 27).

El Reglamento que se dicte, deberá establecer los criterios de evaluación que podrán
utilizarse según el tipo de concesión de que se trate, sin embargo serán de obligatoria
consideración, ya sea en forma alternativa o simultanea, los siguientes criterios:

a) La estructura tarifaria propuesta;

b) El plazo de duración de la concesión;
c) Los pagos ofrecidos por el concesionario a la República;
d) La reducción de aportes o garantías que deba hacer la República;
e) El menor valor presente de las tarifas, peajes u otra modalidad de retribución del
concesionario;
f) El menor valor presente de las amortizaciones o pagos que en su caso deba hacer la
República al concesionario.
g) Las ventajas y desventajas del plan de financiamiento propuesto y su adecuación para
atender los costos de construcción, operativos y de mantenimiento del proyecto.

6.3.5. Adjudicación del contrato

El contrato será adjudicado a quien formule la mejor propuesta económico-financiera entre

las aceptadas desde el punto de vista técnico. La adjudicación podrá efectuarse aún cuando
en el proceso de licitación se haya presentado una sola oferta, sin perjuicio de la facultad
del concedente de desestimar todas las ofertas mediante acto motivado (art. 28).

En caso de quedar desestimadas todas las propuestas presentadas, no nacerá para los
oferentes derecho alguno de pedir indemnización. El ente concedente podrá licitarla de
nuevo admitiendo a todos los que participaron en la anterior licitación y a cualquier nuevo
proponente que cumpla los requisitos establecidos para presentar propuestas.

6.4. Suscripción del contrato

El concesionario quedará obligado, dentro del plazo establecido en el Reglamento o en el

pliego de condiciones (a falta de mención expresa en el Reglamento), a:

a) Constituir una sociedad mercantil de nacionalidad venezolana con quien se

entenderá celebrado el contrato y cuyo objeto será la construcción rehabilitación,
modernización, ampliación y explotación de obras y servicios públicos, incluyendo
particular referencia al objeto de la concesión adjudicada.
b) Suscribir el contrato de concesión.
c) Autenticar el contrato de concesión, los poderes otorgados y las garantías ante
Notario Público.
d) Registrar el contrato, poderes y garantías autenticados ante el ente concedente.

Si el adjudicatario no da cumplimiento a estas obligaciones dentro del término que se le

hubiere fijado, el acto de adjudicación quedará sin ningún efecto y la garantía constituida
para responder por la seriedad de la propuesta pasará de pleno derecho en favor de la
República o, en su caso, al patrimonio de la entidad contratante (art. 29).

Deben distinguirse varias distinciones en cuanto a los pasos que deberá seguir el
concesionario seleccionado para la materialización de la adjudicación:

6.4.1. Constitución de sociedad mercantil venezolana

En primer lugar, el concesionario seleccionado deberá constituir una sociedad mercantil de

nacionalidad venezolana con quien se formalizará el contrato de concesión y cuyo objeto
será el mismo para el cual se le otorgó la concesión.

Se sigue de lo anterior, que el adjudicatario no ha de hacer las veces de concesionario en la

relación contractual, sino que ha de participar en la constitución de una personal moral
interpuesta que, en definitiva, será la que figurará con tal carácter en el contrato.

En cuanto al requisito de la nacionalidad venezolana debe entenderse que ello se refiere a

su constitución original en Venezuela y no a la obtención de la calificación de "empresa
nacional" por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX). En efecto, interpretar
que la expresión "nacionalidad venezolana", impide que las empresas constituidas
originalmente en Venezuela, y que hubieren sido calificadas por la SIEX como "extranjeras
" o "mixtas", participen en los procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones.
Ello aparejaría una modificación al régimen de inversiones extranjeras vigente en
Venezuela, pues se estaría formulando una reserva a favor de las empresas nacionales y, en
consecuencia, ampliando los supuestos contenidos en el artículo 26 del Decreto 2.095 (22).

6.4.2. Formalización del contrato de concesión

El contrato de concesión tiene la consensualidad entre sus caracteres fundamentales. Sin

embargo, la circunstancia de que sea un contrato consensual no le quita su carácter formal.

El formalismo de los contratos administrativos -ha dicho la jurisprudencia española-

"[D]ebe ser entendido en el sentido de que a dichos contratos no les es aplicable el artículo
1.258 del Código Civil, expresión del carácter espiritualista de la contratación civil y, por
otra parte, en todo contrato que concluya la Administración es obligatoria la observancia
del procedimiento establecido legalmente, justificándose la necesidad de este formalismo
como garantía automática impuesta por la Ley para asegurar el buen funcionamiento de los
servicios públicos y los intereses generadores de la colectividad. De lo dicho surge la
convicción de que ningún contrato administrativo pueda, en primer lugar, ser otorgado
válidamente prescindiendo de la observancia de la forma [...]" (Sentencia del Tribunal
Supremo del 6 de junio de 1975) (23).

La Ley de Concesiones, a diferencia del Decreto-Ley N° 138 no prevé la formalización se

mediante escritura pública (art. 35 del Decreto-Ley No 138); sin embargo, si ha dispuesto
que dicho contrato sea autenticado por ante Notario Público y registrado por ante el
concedente. De ahí, que sea evidente la necesidad de que el contrato sea formalizado en
forma escrita (24).

6.4.3. Autenticación del contrato de concesión y documentos anexos

El contrato deberá ser presentado por ante Notario Público, a los fines de su autenticación,
conjuntamente (i) con los poderes otorgados a las personas que representan al
concesionario y al órgano o ente concedente; y (ii) y los documentos en los cuales se
constituyeron las garantías

6.4.4. Registro del contrato y documentos anexos

El contrato, los poderes y las garantías autenticadas, deberán ser registradas por ante el
concedente. La Ley de Concesiones, no hace referencia alguna a la obligación de mantener
este registro. En todo caso, corresponderá al Reglamento ejecutivo establecer dicha
obligación, y las condiciones en las que funcionará.

6.5. Perfeccionamiento del contrato

El contrato de concesión quedará perfeccionado al ser suscrito por las partes contratantes y
deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República (art. 28) y, una vez publicado, tendrá
carácter público (25).
6.6. Constitución de garantía definitiva

6.6.1. Noción y naturaleza

La constitución de garantía definitiva tiene como finalidad asegurar el cumplimiento del

contrato ya formalizado y las responsabilidades del contratista tanto frente a la
administración como respecto de terceros. La doctrina ha advertido que no debe
confundirse la obligación de prestar garantía definitiva en el contrato de concesión, como
obligación principal, y el contrato subyacente (con terceros) para la constitución de la
garantía, celebrado entre el concesionario y la entidad avalista, el cual constituye un
contrato accesorio al contrato principal de concesión (26). En ese sentido, los autores han
enfatizado, que la constitución de garantía no es una obligación accesoria al contrato de
concesión y que, por el contrario, forma parte de la obligación principal misma. La relación
de accesoriedad, en todo caso, se produce a nivel documental entre los contratos de
concesión y de garantía.

6.6.2. Caracteres

La garantía definitiva regulada en la Ley de Concesiones, tiene los mismos caracteres

generales de las garantías prestadas en la contratación administrativa (27):

- Unilateralidad: La garantía se hace en beneficio de una sola de las partes, ésta es, el ente
u órgano concedente.

- Obligatoriedad: Son garantías legales, cuya obligatoriedad deriva de una disposición

legal.

- Consustancialidad: A diferencia de las garantías civiles, en las cuales éstas mantienen en

todo momento su carácter de accesorios, en las garantías contractuales administrativas la
accesoriedad desaparece, y la subsistencia del contrato principal depende, esencialmente,
de la existencia del secundario.

- Inembargabilidad: La garantía principal constituida por el concesionario, dada la

finalidad para la cual fue constituida, no puede estar sujeta a embargo.
6.6.3. Tipos de garantías

La Ley de Concesiones prevé dos tipos de garantías principales:

- una garantía definitiva correspondiente a la fase de construcción, cuya forma y monto será
establecido en el pliego de condiciones.

- una garantía para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas con motivo de la
explotación, en la forma y monto que determine el pliego de condiciones. Esta garantía
deberá ser constituida con carácter previo a la puesta en funcionamiento de la obra o del
servicio o de una parte o sección de éstos.

En cualquier caso, el concesionario no estará obligado a mantener la vigencia de alguna

garantía cuando la obligación cuyo cumplimiento estaba llamada a garantizar se hubiere
cumplido en los términos y condiciones previstos en el contrato y en el pliego de
condiciones (art. 30). En ese sentido, debe tenerse en cuenta que corresponde al concedente
velar "[...] por la oportuna consignación y suficiencia de las garantías exigibles al
concesionario, por su mantenimiento y vigencia durante cada etapa del contrato [...]"
(art. 41); por lo que estimamos la liberación del concesionario de su obligación de
mantener una garantía deberá estar sujeta a la emisión por el concedente de un acto
administrativo en el que se manifieste la conformidad de la administración señalando que la
obra o el servicio se han prestado en los términos y condiciones previstos en el contrato y
en el pliego de condiciones. Lo relativo a la emisión por la Administración del acto
administrativo manifestando su conformidad con la ejecución del contrato, debe ser
resuelto por el Reglamento o, en su defecto, por el pliego de condiciones.

III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES Y ORGANISMOS

CONTRATANTES

1. Atribuciones generales

El artículo 7° de la Ley de Concesiones establece que, sin perjuicio de lo previsto en leyes

especiales, las entidades contratantes estarán sujetas al cumplimiento de las siguientes
atribuciones y deberes:
a) Identificar los proyectos concluidos, en ejecución, o por ejecutarse, que de acuerdo a sus
características, correspondan a los que puedan ejecutarse bajo el régimen de concesión;

b) Cumplir la evaluación preliminar de dichos proyectos, emitir su conformidad en forma

oportuna y realizar los trámites aprobatorios necesarios para la convocatoria de los
procedimientos de licitación;

c) Promover la ejecución de proyectos de inversión bajo las modalidades contractuales

previstas en la Ley de Concesiones;

d) Establecer los mecanismos que aseguren la efectiva operatividad de los beneficios e

incentivos contemplados en la Ley de Concesiones;

e) Gestionar la obtención y hacer seguimiento a la obtención o transferencia efectiva de los

aportes a los cuales se comprometa el Ejecutivo Nacional con ocasión de los proyectos
ejecutados bajo régimen de concesión;

f) Cumplir y hacer cumplir la Ley de Concesiones, su Reglamento, los contratos de

concesión y demás disposiciones de carácter legal o reglamentario aplicables en razón de la
materia;

g) Determinar y aprobar, el contenido y alcance de las convocatorias, pliegos de

condiciones, criterios de evaluación de propuestas y en general, todo acto procedimental
encaminado al otorgamiento de concesiones;

h) Suscribir los contratos a los que se refiere la Ley de Concesiones;

i) Dictar ordenes e instrucciones dirigidas a los concesionarios, en el ámbito de sus

competencias;

j) Ejercer el seguimiento, la supervisión y el control de los contratos otorgados;

k) Fijar las tarifas u otras formas de remuneración o retribución del concesionario (28);
l) Conocer y decidir oportunamente sobre cualquier solicitud de ajuste de tarifas, precios u
otras modalidades de remuneración del concesionario, y en general, sobre cualquier otro
factor que pueda alterar el equilibrio o los términos de la relación contractual originalmente
pactada;

m) Conocer y decidir acerca de los recursos administrativos interpuestos por los usuarios y
terceros titulares de intereses personales, legítimos y directos, relacionados con el objeto de
la Ley de Concesiones;

n) Sostener y asegurar la efectiva realización de los derechos de los usuarios destinatarios

de los servicios prestados por los concesionarios;

o) Asegurar la publicidad de las decisiones que adopte, incluyendo los fundamentos y

motivos de éstas;

p) Intervenir la concesión en las circunstancias y en conformidad con el procedimiento

previsto en la Ley de Concesiones y en su Reglamento;

q) Aplicar las sanciones establecidas en este Decreto-Ley;

El cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley de Concesiones, son exigibles y

si bien el concesionario asume todos los riesgos de la concesión, siendo el único
responsable por los daños y perjuicios que puedan ocasionarse a terceros, estimamos que
nada impide que pueda generarse una responsabilidad solidaria, si el daño patrimonial es
imputable tanto al incumplimiento de los deberes del Ejecutivo Nacional como a la
conducta del concesionario.

De otra parte, las funciones anteriormente enumeradas, constituyen deberes mínimos del
ente concedente y no excluye la posibilidad de que pueda asumir otras obligaciones
derivadas del pliego de condiciones o del propio contrato de concesión.

2. Comité de Concesiones
La Ley prevé la creación por parte de las entidades contratantes de un órgano denominado
Comité de Concesiones, el cual tendrá a su cargo la organización, preparación y ejecución
de los procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones, así como el seguimiento,
inspección y control de los contratos otorgados (art. 8°). Ello constituye un aspecto
positivo, desde que permite una especialización de funciones y se propende a una mayor
eficiencia en el trámite y otorgamiento de los contratos de concesión.

Dicho Comité, dispone la Ley de Concesiones, será designado mediante acto o resolución
expedido por la máxima autoridad del organismo o entidad de que se trate y funcionará de
manera permanente, sus integrantes lo serán a dedicación exclusiva y deberán reunir las
condiciones de capacidad y experiencia necesarias para cumplir eficientemente sus
atribuciones y deberes.

3. Reclamos y denuncias

De conformidad con el artículo 9° de la Ley de Concesiones, los usuarios de los servicios o

terceros interesados pueden intentar reclamos y formular denuncias por ante las entidades
concedentes, relacionadas con actos o resoluciones emanados de cualquiera de ellos, o con
actuaciones de los concesionarios que puedan afectar sus derechos e intereses.
En ese sentido, en caso que los procedimientos instaurados guarden relación con el
concesionario o contratista, éste tendrá el derecho a ser oído y a promover y a evacuar toda
la documentación y las pruebas que le favorezcan (art. 9°). Tal previsión no es sino un
reconocimiento del derecho constitucional a la defensa, que asiste a toda persona.

La Ley no señala cuál es la naturaleza de este reclamo. De la letra de la Ley es evidente que
no se trata de un procedimiento previo al ejercicio de acciones judiciales, ni de un recurso
administrativo. Por el contrario, pareciera que la intención del legislador fue el
establecimiento de mecanismos de resolución de conflictos dentro de la administración, a
fin de evitar disrupciones que puedan afectar la prestación del servicio.

No obstante, deben efectuarse algunas distinciones atendiendo al sujeto contra quien el

particular ejerza su reclamación, pues en caso de tratarse de actos o resoluciones dictadas
por el ente u órgano concedente, puede intentarse -optativamente- el recurso administrativo
correspondiente o el recurso contencioso-administrativo en vía jurisdiccional (art. 10). Sin
embargo, si el objeto del reclamo fuere una actuación del concesionario, el usuario o
tercero interesado queda libre de decidir si intenta el reclamo correspondiente o ejercer las
acciones judiciales que procedan.

4. Principio de control de gestión

Para asegurar que as actuaciones de los entes concedentes guarden la debida conformidad
con las políticas generales y sectoriales establecidas por el Ejecutivo Nacional, se prevé el
ejercicio del control de gestión por los propios entes concedentes.

Se trata de una modalidad de control que persigue medir la forma y el grado de eficiencia y
eficacia con que un ente u organismo ha invertido los bienes que administra y el
desempeño de sus funciones. No basta que al gestión se haya desarrollado conforme a los
preceptos legales aplicables, sino que el desempeño se haya efectuado en un marco de
racionalidad, atendiendo a las necesidades, prioridades y metas fijadas por el ente u
organismo (29).

En tal sentido, cada uno de los entes concedentes deberá realizar auditorías de
cumplimiento de sus metas y objetivos y rendirá al Presidente de la República o al órgano
de adscripción según el caso, informes trimestrales indicativos de las metas alcanzadas en
el período, los cuales serán informados públicamente. Dicho control será ejercido, sin
perjuicio de su sujeción a las disposiciones contenidas en otras leyes en materia de
contraloría (i.e. Ley Orgánica de la Contraloría General de la República).

5. Recursos contra decisiones del ente contratante

En materia de recursos contra el ente contratante, la nueva Ley ha establecido la posibilidad

de que los particulares, a su elección, puedan ejercer el recurso administrativo para luego
ejercer el recurso contencioso-administrativo de anulación o acudir directamente y ejercer
su acción en vía jurisdiccional (art. 10). Así, los actos administrativos o resoluciones del
ente concedente podrán recurrirse optativamente ante éstos o directamente por ante la
jurisdicción contencioso-administrativa mediante el recurso contencioso administrativo de
anulación regulado en los artículos 121 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia (LOCSJ).

La práctica ha demostrado que los recursos en vía administrativa, lejos de ser un medio
para la resolver los conflictos derivados de decisiones administrativas, constituye un
obstáculo para el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa en forma expedita.
Dicha previsión no se corresponde con las tendencias contemporáneas en materia de
revisión de decisiones administrativas, que pregonan la recurribilidad inmediata de las
actos administrativos, como ocurre con las decisiones tomadas por la Superintendencia
para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

En todo caso, el establecimiento de recursos administrativos optativos tiene por objeto

permitir que el concesionario pueda dirimir sus controversias con la administración sin
necesidad de acudir por ante los órganos jurisdiccionales y si existieren pocas posibilidades
de que el conflicto pueda ser resuelto satisfactoriamente por ante la propia administración,
siempre quedará abierta la posibilidad de que pueda interponer el recurso contencioso.-
administrativo sin necesidad de agotar la vía administrativa.

IV. RÉGIMEN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

1. Principios generales en materia de ejecución

El contrato de concesión, según ya hemos señalado, esta regido por un marco regulatorio
integrado por la Ley de Concesiones y su Reglamento, el pliego o bases de condiciones del
contrato y las resoluciones, órdenes e instrucciones expedidas por el concedente actuando
en el ámbito de sus competencias (art. 12). Sin embargo, la doctrina -SARMIENTO
GARCÍA- ha enfatizado también la aplicabilidad de ciertos principios de hermenéutica que
deben orientar la interpretación y ejecución de todo contrato de concesión (30):

1° Respeto a la palabra dada y a la buena fe: Las partes deben respetar la letra de la
contratación y, en tal sentido, la interpretación en modo alguno puede significar desvirtuar
el contrato, o hacer decir a las partes algo que jamás fue expresado o pensado por las
partes. La interpretación debe ser hecha, conforme a los principios de la buena fe, es decir,
con un criterio de recíproca lealtad.

La inserción de la buena fe como principio rector en la contratación administrativa es una

manifestación de la progresiva incorporación del valor ético de la confianza en el derecho
administrativo. Dicho principio forma parte del ordenamiento jurídico, tiene valor y
existencia propia como fuente de derecho , al margen de que haya sido reconocido o no por
el legislador o la jurisprudencia (31). De esa forma, la buena fe aparece entre el acervo de
principios que desarrollan valores jurídicos y que son fundamento del ordenamiento
jurídico positivo, esto es, dentro de aquellos principios normativos que actúan como, en
palabras de MOLES CAUBET, "Derecho detrás del Derecho" (32).

Como lo ha destacado la doctrina, el principio general de la buena fe tiene extraordinaria

importancia en los contratos administrativos, toda vez que ella constituye, en primer lugar,
un límite a la supremacía jurídica de la administración pública en garantía de la posición
patrimonial del cocontratista, al señalar unas reglas de conducta para el ejercicio de los
derechos y de las potestades exorbitantes que se le reconocen a la Administración en su
actividad contractual; en segundo término, contribuye a elevar el tono moral de la gestión
contractual pública y a humanizar las relaciones entre las entidades públicas y los
contratistas (33). Así, el principio de la buena fe domina al contrato de concesión como
norma de conducta en todas las etapas del contrato, es decir, en su formación, celebración,
ejecución y extinción.

Debe tenerse en consideración que el Estado persigue mediante su actividad contractual la

colaboración espontánea y voluntaria de los particulares en la satisfacción de las
necesidades públicas y, por ende, las relaciones jurídicas entre la Administración y su
contratista deben ser presididas por una atmósfera de cooperación y confianza, puesto que
el particular no es un adversario del Estado con un interés antagónico, sino, por el
contrario, un colaborador cuyo interés económico esta necesariamente condicionado a la
realización del interés público ínsito al contrato, sea la construcción de una obra pública o
la explotación de un servicio o recurso natural.
Al respecto, ha sido especialmente ilustrativa la jurisprudencia argentina al expresar que
"La buena fe es una directiva general, un "standard" jurídico, cuya característica es la
ductibilidad, la flexibilidad y su aptitud de adaptación, por lo que no tiene un contenido
exacto e invariable, sino que requiere una determinación específica en cada caso concreto,
teniendo en cuenta lo que los sujetos verosímilmente entendieron o pudieron entender
obrando con cuidado y previsión" (34).

La ejecución de los contratos administrativos conforme a criterios de buena fe también ha

sido recogido por la jurisprudencia venezolana al señalar que: "Los contratos se deben
ejecutar de buena fe (artículo 1.160 del Código Civil) y la Administración estaría actuando
de mala fe y en forma arbitraria si asfixia económicamente a una empresa concesionaria
por la falta de pago y, a su vez, le exige la prestación del servicio en términos óptimos so
pena de rescindir el contrato [...]" (35).

2° Cláusulas de exclusividad o monopolio: Las cláusulas que confieren exclusividad o

monopolio para la prestación de un servicio público deben interpretarse con un criterio
restrictivo, pues ello constituye la única manera de preservar la constitucionalidad del
privilegio o monopolio en contra de las reglas de libertad de industria y comercio previsto
en la Constitución (36).

3° Idea de servicio público: Tratándose de un servicio público, la interpretación del

contrato debe efectuarse de manera que favorezca el funcionamiento del servicio. La
concesión apareja el ejercicio de potestades públicas por parte del concesionario,
colocándolo en una situación de excepción que, como tal, debe ser interpretada
restrictivamente.

Ahora bien, la Ley de Concesiones distingue el régimen de ejecución en las dos fases en las
que se desarrolla el contrato de concesión: la etapa de construcción y la etapa de
explotación.

2. Régimen aplicable durante la etapa de construcción

El régimen jurídico aplicable durante la etapa de construcción de obras, será el siguiente
(art. 31):

a) Presentación y aprobación de proyecto de ingeniería en caso de los proyectos

integrales o "llave en mano": En el caso de proyectos integrales o llave en mano, el
concesionario deberá presentar ante el ente concedente dentro del plazo estipulado en el
pliego de condiciones, la memoria descriptiva, los planos y el proyecto de ingeniería de
detalle a los efectos de su aprobación. El pliego de condiciones establecerá las sanciones
aplicables por el retardo en el cumplimiento de esta obligación de parte del concesionario.
De no producirse respuesta alguna dentro de los sesenta (60) días siguientes a la
presentación de toda la documentación exigida, el proyecto presentado se entenderá
aprobado.

b) Sujeción del concesionario al contrato, al pliego y al proyecto aprobado: Las obras

deberán ejecutarse con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de
condiciones, en el proyecto aprobado, en el contrato y conforme a las instrucciones que en
interpretación técnica del contrato diere al concesionario el Inspector designado por el ente
concedente. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía
que establezca el pliego de condiciones, el concesionario es responsable de los defectos que
pueda presentar la construcción.

c) Riesgo del concesionario: Las obras se ejecutarán a entero riesgo del concesionario,
incumbiéndole hacer frente a cuantos desembolsos fueren precisos hasta su total
terminación. La República no será responsable de las consecuencias derivadas de los
contratos que celebre el concesionario con los constructores o suministradores.

Bajo el sistema de concesiones, la obra es construida por el concesionario a su costo y a su

riesgo y la administración le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario
para amortizar el capital y obtener intereses del mismo (37). La naturaleza pública de la
obra concedida y la posibilidad de que la administración ejerza sus potestades
sancionatorias, impone al concesionario la obligación de ser especialmente diligente en la
selección de sus contratistas y proveedores.
De otra parte, siendo que la ejecución es realizada por cuenta y riesgo del concesionario, es
lógico también que la República no este obligada a responder por los incumplimientos
derivados de los contratistas del concesionario.

a) Retrasos imputables a la República: Cuando el retraso en el cumplimiento de los

plazos parciales o del total fuere imputable a la República, el concesionario gozará de un
aumento igual al período de entorpecimiento o paralización, sin perjuicio de las
compensaciones que procedan.

b) Exclusión de la concesión de los bienes del dominio público que aparecieren

durante la ejecución del contrato: Tanto las aguas como las minas o materiales que
aparecieren como consecuencia de la ejecución de las obras públicas no se entenderán
incluidos en la concesión y su utilización por el concesionario se regirá por las normas
contenidas en la legislación especial aplicable en cada caso.

c) Inspección y vigilancia por la Administración: El ente concedente designará un

Inspector que tendrá a su cargo el control y vigilancia del avance, desarrollo y calidad de la
ejecución de las obras y su concordancia con la ingeniería aprobada.

d) Obligación del concesionario de cumplir los plazos previstos: El concesionario está

obligado a concluir las obras y ponerlas en servicio en las fechas y plazos que establezcan
el pliego de condiciones y el contrato. El pliego de condiciones fijará las sanciones
aplicables por los incumplimientos.

e) Puesta en funcionamiento de la obra: El procedimiento a seguir para la autorización de

puesta en servicio de la obra se establecerá en el Reglamento o en el pliego de condiciones.
La negativa de autorización deberá ser motivada, con precisa indicación de las
disconformidades existentes entre el proyecto aprobado y la obra ejecutada. Deberá indicar
además el plazo dentro del cual deberá el concesionario subsanar las deficiencias
advertidas sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que procedan por el retardo que no
fueren imputables al ente concedente o a la Administración.
f) Plazo de garantía: El plazo de garantía comenzará a correr desde la fecha de
levantamiento del acta de recepción de la obra de parte del Inspector. Dicho plazo será
establecido atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y en ningún caso podrá ser
inferior a dos (2) años, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caber al concesionario
por vicios ocultos de la construcción.

El legislador no fue claro en relación con el plazo de garantía a que se refiere el literal f)
del artículo 31 de la Ley de Concesiones, pues dicha garantía no encuadra dentro de las
garantías definitivas (de ejecución y de explotación) a que se refiere el artículo 30 de dicho
instrumento jurídico. Pareciera que se trata de una nueva garantía que deberá ser
constituida por el concesionario, una vez concluida la obra, para garantizar la calidad de
ésta y su funcionamiento u operación en condiciones óptimas. En todo caso, consideramos
que este aspecto deberá ser aclarado y desarrollado por el reglamentista.

3. Régimen aplicable durante la etapa de explotación

En la etapa de explotación de la obra o de gestión del servicio, el concesionario deberá

actuar con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el contrato de concesión y en
su pliego de condiciones, sin perjuicio del cumplimiento del marco regulatorio contenido
en leyes especiales dictadas para la regulación del servicio público de que se trate (art. 32).

Así, en términos generales, el concesionario estará obligado a ejecutar las prestaciones a las
que esta comprometido en la contratación, mediante la explotación de las obras ejecutadas.
A cambio, tendrá el derecho a percibir las remuneraciones acordadas en el pliego de
condiciones o en el contrato, a solicitar la revisión de precios en aquellos casos en los que
la contratación se hubiere hecho más onerosa por causas sobrevinientes, a gozar de las
garantías e incentivos que se le hubieren acordado, constituir garantías sobre el contrato y,
en términos generales, a realizar todas aquellas actividades que no estén prohibidas por la
ley o el contrato, y que sean necesarias para la mejor prestación del servicio.

De otra parte, corresponderá a la Administración ejercer la actividad de policía de gestión o

del servicio público (38). Dicha actividad, enseña la doctrina, se manifiesta en dos
funciones principales: una de carácter técnico, ejercida respecto del concesionario, para
asegurar el cumplimiento de las estipulaciones contractuales y la buena prestación del
servicio; y otra de seguridad, que se ejerce respecto de los usuarios, para prevenir
conductas que puedan alterar o impedir el buen funcionamiento del servicio (39). Así, la
policía del servicio público, explica BIELSA, "[E]s atribución propia e inseparable del
concedente de cada servicio públicoindelegable en el concesionario, lo cual no es óbice
para que el concedente pueda atribuirle alguna facultad limitada y expresa, con el objeto de
hacer más oportuna y eficaz la prestación del servicio []" (40).

V. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO

1. Derechos del concesionario

1.1. En general

Desde el momento en que se perfeccione el contrato, nacen para el concesionario los

derechos a (art. 33):

a) Percibir oportunamente las remuneraciones acordadas en el pliego de condiciones o en el

contrato.

b) Explotar las obras ejecutadas y percibir los peajes, precios y demás asignaciones o
beneficios convenidos y debidamente establecidos en el pliego de condiciones o en el
contrato;

c) Solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del plazo de ejecución por
causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones a que hubiere lugar
que podrán hacerse efectivas por medio de la revisión del régimen tarifario u otras fórmulas
de remuneración del concesionario, de su fórmula de reajuste o del plazo del contrato,
pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez;

d) Gozar de los derechos y obligaciones del beneficiario de la expropiación, limitados a lo

necesario para dar cumplimiento al contrato de concesión;

e) Gozar de las garantías e incentivos establecidos por ésta u otras leyes;

f) Emitir acciones, obligaciones y a contraer cualquier deuda u obligación destinadas al
financiamiento de las inversiones vinculadas a la concesión, cuando en el pliego de
condiciones o en el contrato correspondiente se autorice a ello.

El concesionario, como señalamos precedentemente, está facultado para ejecutar todas

aquellas actividades que no le estén prohibidas por la ley o el contrato, y que sean
necesarias para la adecuada ejecución del contrato y eficaz prestación del servicio
concedido.

1.2. Derecho a constituir garantías sobre el contrato

Previa autorización del concedente, el concesionario puede constituir garantía prendaria sin
desplazamiento de posesión sobre su contrato de concesión o sobre los ingresos futuros que
éste produzca, para garantizar el cumplimiento de obligaciones crediticias contraidas para
financiar su ejecución (art. 34). Igualmente, podrá ceder u otorgar en prenda cualquier pago
ofrecido por la República y que conste en el contrato.

El documento en que se establezca la garantía deberá protocolizarse por ante la Oficina

Subalterna de Registro competente y consignarse ante el ente concedente. Para todo aquello
que no esté previsto en la Ley de Concesiones, se aplicarán las previsiones contenidas en la
Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por lo que respecta a
esta garantía.

1.3. Derecho de cesión o transferencia del contrato

La Administración tiene en cuenta las condiciones particulares del concesionario para el

otorgamiento de la concesión y tiene interés en que dicho concesionario se mantenga
prestando el servicio. Como manifestación del carácter intuitu personae del contrato de
concesión lo encontramos en el artículo 35 de la Ley de Concesiones que prohibe la cesión
del contrato sin autorización del Ejecutivo Nacional. Esta prohibición opera como principio
general en la materia.

Bajo el régimen de la Ley de Concesiones, el concesionario podrá ceder o transferir, desde

el perfeccionamiento del contrato, la concesión o los derechos de la sociedad concesionaria
previa autorización del ente concedente. Si se hubiere constituido garantía sobre el
contrato de concesión, se requerirá también de la aprobación escrita del acreedor prendario.

En todo caso, la posibilidad de que el concesionario pueda ceder su contrato y las garantías
que gravaren a éste, no desvirtúan el principio general: el contrato no puede ser cedido. En
consecuencia, de acuerdo con el régimen de la Ley de Concesiones, la cesión voluntaria o
forzosa de la concesión deberá ser total, comprenderá todos los derechos y obligaciones
derivados del contrato y la persona jurídica que pretenda sustituirse en el concesionario,
incluido el acreedor prendario, deberá reunir los requisitos establecidos para ser licitante,
no podrá estar sujeta a inhabilidades y acreditará suficientemente su capacidad para
cumplir las metas, plazos, especificaciones técnicas y demás obligaciones y requisitos
fijados en el pliego de condiciones y en el contrato (art. 35).

2. Obligaciones del concesionario

El concesionario tendrá las siguientes obligaciones (art. 36):

a) Cumplir y hacer cumplir el contrato con estricta sujeción a las normas, los proyectos,
especificaciones técnicas y estándares de calidad establecidos en la Ley, en su Reglamento
y en el pliego de condiciones;

b) Acatar las directrices, ordenes o resoluciones emitidos por el ente concedente en el

ámbito de sus atribuciones;

c) Permitir y facilitar las inspecciones y auditorías que tengan por objeto verificar su
desempeño y comprobar el cumplimiento de las condiciones de calidad, precio y
adecuación técnica de las obras ejecutadas y de los servicios prestados;

d) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los usuarios el derecho a

utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas en el Reglamento del Servicio o
en las leyes reguladoras del servicio público de que se trate;
e) Facilitar o prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las
causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios
de las obras, salvo que la adopción de medidas que alteren la normalidad del servicio
obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparación;

f) Prestar el servicio ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales debidas a caso

fortuito o fuerza mayor, cuyos efectos serán calificados por el ente concedente, acordando
las medidas que sean necesarias para lograr la más rápida y eficiente reanudación del
servicio; e

g) Indemnizar los daños y perjuicios que se causen a terceros con motivo de la ejecución
del contrato de concesión, a menos que tales daños fuesen la consecuencia inmediata de
una orden o instrucción emanada del ente concedente o de cualquier otro órgano o entidad
de la administración.

VI. PRERROGATIVAS DEL CONCEDENTE

Hay algunas prerrogativas y facultades que son típicas de la contratación administrativa,

cualquiera sea la modalidad del contrato. Tales poderes constituyen "cláusulas exorbitantes
virtuales o implícitas" y, por tanto, se entienden incorporadas en todos los contratos
administrativos. Así lo ha admitido de manera general la jurisprudencia al señalar que "[...]
las decisiones unilaterales de la Administración Pública en materia de contratos
administrativos y que se refieren a la dirección, interpretación, incumplimiento, sanción y
extinción de la relación contractual , son el producto del ejercicio de poderes
extracontractuales, por lo que no requieren estar previstas en el texto del contrato [...]"
(CSJ/SPA 06.08.98 -Consorcio Aeropuertos del Zulia, C.A.-). Los poderes que ejerce la
Administración en el contrato, en definitiva, no son sino una manifestación del principio de
autotutela administrativa (41).

Los poderes especiales de la Administración en el contrato de concesión, encuentran su

fundamento en el interés público inherente al contrato. El interés público, como enseña la
doctrina, funciona o -al menos- debe funcionar como presupuesto teleológico de todo el
actuar administrativo. Quiérese decir que, siempre que la Administración pública actúa
como tal, independientemente del campo concreto de su actuación, debe tener en general
como finalidad la satisfacción de un interés colectivo (42).

En determinados campos de la actividad administrativa, al satisfacción del interés público o

de las necesidades colectivas adquiere mayor relevancia, y así ocurre en materia de
contratación administrativa. En materia de concesiones, dichos poderes han sido
establecidos en la propia Ley de Concesión: inspección y control, interpretación unilateral,
modificación unilateral y potestades sancionatorias (43). Así, la constatación en un
momento dado de la existencia de un interés público es lo que va a determinar que la
Administración, como parte contratante, actúe de manera distinta a como lo harían las
partes en un contrato de derecho privado y pueda ejercer poderes excepcionales.

El interés público se configura así como un título habilitante para la Administración

concedente para intervenir unilateralmente las relaciones concesionales. No es necesario,
por tanto, que dichos poderes tengan su origen en una relación contractual, pues las
competencias, titularidad sobre la actividad o servicio y los fines públicos, consustanciales
a la Administración pública, son suficientes para legitimar las actuaciones unilaterales.

1. Dirección y control

Las potestades de dirección y control, permitirán a la administración verificar que la

ejecución de la concesión se produzca de conformidad con los términos previstos en la
contratación.

En ese sentido, el artículo 37 de la Ley de Concesiones, prevé que el concedente puede

disponer en todo momento de las medidas de inspección, vigilancia y control necesarias
para asegurar el cumplimiento del contrato, y en particular, para verificar el adecuado
desempeño del concesionario y comprobar la conformidad existente entre el proyecto o la
obra ejecutados y las condiciones de calidad y demás especificaciones técnicas fijadas en el
pliego de condiciones, en el contrato, y si fuere el caso, las que se desprendan de las
instrucciones emanadas del ente concedente.
El poder de dirección y control que ejerce la administración concedente sobre contratación
es amplia y abarca aspectos técnicos, comerciales financieros y legales y la falta de
ejercicio de dicho poder puede constituirse en un elemento generador de responsabilidad
por la administración. Estos poderes se manifiestan con particular intensidad en el caso de
los contratos de concesión, dado el interés público inherente a esa modalidad contractual y,
en tal sentido se distinguen controles (44):

- Administrativos: Dirigidos a impulsar la ejecución del contrato y verificar el

cumplimiento por parte del contratista de los trámites y diligencias que debe realizar. Esto
incluye, la elaboración de las actas de inicio, recibo, suspensión y liquidación; la
verificación de que la obra se desarrolle dentro del esquema presupuestario aprobado; el
pago por el contratista de los salarios de los trabajadores, entre otros aspectos.

- Técnicos: Dirigidos a determinar si el contrato se esta ejecutando de acuerdo con las

especificaciones acordadas, los diseños y planos aprobados y con la calidad y técnica
requerida.

- Financieros: Dirigidos a asegurar el buen manejo de los recursos invertidos en la

contratación, revisar y aprobar las cuentas del contratista y, en general, todo aquello
relacionado con la salud financiera del contrato.

- Legales: Dirigidos a asegurar que las conductas de los concesionarios en el curso de la

contratación se ajuste a la ley, mediante la verificación de la vigencia de las pólizas de
seguro, garantías, cumplimiento de los plazos y, en términos generales, al cumplimiento de
las normativas laborales, tributarias, ambientales, mercantiles, civiles y administrativas.

Los poderes de la Administración, sin embargo, no se circunscriben a los anteriormente

señalados. SARMIENTO, siguiendo a GORDILLO, ha destacado algunos poderes
especiales de la administración en el marco de la concesión, que van más allá de las
tradicionales formas de manifestación de dirigismo y control contractual:

1° Control del monopolio y del abuso de posición dominante: La condición de que la

concesión sea ejercidas en condiciones monopólicas es conducente al ejercicio de la
actividad en forma abusiva, en detrimento de los derechos de los usuarios. Debe por tanto
la administración, a través de los órganos especializados (i.e. Instituto para la Defensa y
Educación del Consumidor y del Usuario), cuidar que la posición de los usuarios no se vea
desmejorada en estos casos.

De otra parte, para el caso de aquellas concesiones que sean desarrolladas bajo un régimen
de libre concurrencia y competencia, el órgano encargado de velar la existencia de
condiciones de libre competencia en el mercado (i.e. Superintendencia para la Promoción y
Protección de la Libre Competencia) deberá cuidar que los concesionarios desarrollen sus
actividades en un marco de sana competencia que vaya en beneficio de los usuarios del
servicio.

2° Reducción de ganancias excesivas: Las ganancias de los empresarios que desarrollan

sus actividades en el ámbito general de libertad económica están sometidas a un régimen
impositivo general y, normalmente, sin incentivos de ninguna naturaleza. El concesionario
que ha obtenido un poder monopólico o cuasi-monopólico de ejercer una actividad, debe
devolver a la sociedad lo que excede de una ganancia razonable, de acuerdo con la
naturaleza del servicio que presta (45).

En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley del Servicio Eléctrico (46) ha reconocido la

posibilidad de que las concesionarias que prestan el servicio de suministro del fluido
eléctrico puedan devolver sumas de dinero a los usuarios (47).

3° Exigir la adecuación del servicio: La administración debe exigir al concesionario que

adecúe el servicio a las necesidades de los usuarios. Para ello, el artículo 40 de la Ley de
Concesiones prevé que la posibilidad de que en aquellos casos en los cuales la obra
resultare insuficiente para la prestación del servicio en los niveles definidos en el contrato
de concesión o en el pliego de condiciones la administración pueda suscribir de un
convenio complementario al referido contrato de concesión.

2. Interpretación unilateral
Se trata de una facultad consustancial a todo contrato administrativo y opera aún a falta de
disposición expresa. La justificación de esta potestad se encuentra, como señala GARCÍA
DE ENTERRÍA, en tratar de evitar que las posibles divergencias entre la Administración y
el contratista puedan traducirse en un perjuicio para el interés público, como
inevitablemente ocurriría si, producidas éstas, hubiera de quedar en suspenso la ejecución
de la obra o la prestación del servicio hasta tanto se resolviese en firme la controversia por
le juez competente (48).

En tal sentido, de surgir discrepancias entre las partes durante la ejecución del contrato
acerca de la interpretación, el alcance o inteligencia de sus disposiciones, el ente
concedente, de no lograrse un acuerdo, interpretará mediante acto administrativo
debidamente motivado las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia (art. 38).

En todo caso, teniendo en cuenta que el acto por medio del cual se procede a interpretar el
contrato constituye un acto de naturaleza administrativa, queda a salvo el derecho del
concesionario de solicitar su revisión. De ahí que el concesionario pueda utilizar los
mecanismos de solución de controversias que prevé la propia Ley de Concesiones (i.e.
conciliación, transacción o Tribunal Arbitral) para la defensa de sus intereses y reclamar
los daños o perjuicios que el acto administrativo pueda ocasionarle. Igualmente, si así lo
permite el contrato, el concesionario también podría ejercer por ante la Sala Político-
Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de interpretación establecido en
el numeral 14 del artículo 42 de la Ley Orgánica que rige las funciones de ese Alto
Tribunal, a fin de obtener un pronunciamiento judicial en relación con el alcance e
inteligencia de las disposiciones contractuales objeto del debate.

3. Modificación unilateral (ius variandi)

3.1. Noción y limitaciones

La potestad de alterar unilateralmente el contrato se manifiesta en la posibilidad que tiene

el concedente de ordenar al concesionario de modificar las condiciones en que ejecuta una
obra o presta un servicio (i.e. en la duración del contrato, en el volumen o cantidad en la
cantidad de la prestación, en las condiciones tecnológicas, etc.). No se trata, sin embargo,
de un poder discrecional e ilimitado; la doctrina y la jurisprudencia han puesto de relieve
los límites objetivos, teleológicos y legales a que se encuentra sometido el ejercicio de
dicha facultad

(i) Límites objetivos

El primer límite que enfrenta la facultad de modificación unilateral tiene carácter objetivo y
viene determinado por la conservación de la naturaleza del contrato celebrado. A ese límite
aludió la Corte Federal y de Casación en sentencia del 5 de diciembre de 1944, cuando a la
par de reconocer que la administración puede introducir modificaciones en el plan de la
obra, aumentándola o disminuyéndola, aclara que ese poder debe ejercerse "[...] dentro de
ciertos límites que no lo desnaturalicen [...]".

(ii) Límite teleológico

Es necesario también que la finalidad aducida por la administración para introducir

cambios en el contrato sea cierta, sincera en relación con su objeto. No puede la
administración hacer uso de sus facultades de modificación con fines distintos a los
expresados, so pena de incurrir en desviación de poder

(iii) Límites derivados del principio de la legalidad

Siendo que el ius variandi se ejerce mediante actos administrativos unilaterales, es

necesario que tales actos sean dictados en un todo de conformidad con el ordenamiento
jurídico aplicable. En consecuencia, la modificación debe ser ordenada por la autoridad
competente, siguiendo los procedimientos que se hubieren establecido a tales efectos, que
los motivos para la modificación sean verdaderos y que la finalidad perseguida se ajuste
con los motivos señalados.

Ahora bien, la Ley de Concesiones prevé la potestad de modificación unilateral de la

administración en el artículo 39 de la Ley de Concesiones, el cual prevé que, desde el
perfeccionamiento del contrato, el ente concedente podrá modificar, por razones de interés
público y mediante acto debidamente motivado, las características de las obras y servicios
contratados. Dichas modificaciones pueden ser de distinta índole. En todo caso, siempre
deberán encontrar su justificación última en la existencia de razones de interés público: la
mejor satisfacción de las necesidades que el servicio en cuestión esta llamado a satisfacer.
En tal sentido, las modificaciones pueden versar sobre:

- El lapso de duración del contrato: Dichas modificaciones pueden sobrevenir como

consecuencia de necesidades o requerimientos particulares de la administración o para
compensar al concesionario determinadas pérdidas en las que se hubiere visto obligado a
incurrir y procurar el mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato
(literal c. del art. 33).

- El alcance o extensión de la prestación: La administración puede exigir igualmente al

concesionario que aumente el volumen de sus prestaciones, esto es, a expandir o ampliar la
capacidad de prestación para atender un mayor número de usuarios.

Tal supuesto esta regulado específicamente en el artículo 40 de la Ley de Concesiones, que

prevé la posibilidad de que la administración pueda suscribir convenios complementarios al
contrato de concesión, para la ampliación o mejoramiento de las obras afectadas a la
prestación de servicios públicos, en aquellos casos en que éstas resultaren insuficientes para
la prestación del servicio.

- Los términos y condiciones de la contratación: La administración puede imponer

también la modificación de condiciones en que el servicio es prestado por el concesionario.
Dichas modificaciones varían en atención a los requerimientos de la administración y del
propio servicio.

3.2. Preservación de la ecuación económico-financiera

Ahora bien, no se discute que la administración puede modificar unilateralmente las

características del contrato. Sin embargo, si la modificación del contrato por parte de la
Administración alterar el equilibrio o la ecuación económico-financiera de la contratación,
ésta debe compensar al particular concesionario los daños causados

En efecto, como señala DIEZ, si bien es cierto que el interés público exige la modificación
del contrato, no lo es menos que los quebrantos que ello ocasiona deben ser resarcidos (49).
y a fin de preservar el equilibrio económico del contrato, la administración debe al
concesionario en caso de que se le provoquen perjuicios. Dicha indemnización pueden
materializarse de varias formas, sea a través de modificaciones en el plazo de la concesión,
en las tarifas, en los aportes o subsidios o en otros factores del régimen económico de la
concesión pactados, pudiendo utilizar uno o varios de esos factores a la vez (literal c. del
art. 33).

Preocupa sin embargo, que en el texto de la Ley de Concesiones no se haya efectuado una
referencia a título expreso de la obligación de la administración de mantener la ecuación
económico-financiera de la contratación, conforme al cual no debe colocarse al
concesionario en una posición de desventaja económica. No obstante, de una revisión del
texto de la Ley de Concesiones puede constatarse que dicha obligación aparece implícita.

En primer lugar, el literal c) del artículo 33 de la Ley de Concesiones establece el derecho

del concesionario a "Solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del
plazo de ejecución por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las
compensaciones a que hubiere lugar que podrán hacerse efectivas por medio de la
revisión del régimen tarifario u otras fórmulas de remuneración del concesionario, de
su fórmula de reajuste o del plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello uno o
varios de estos factores a la vez".

En segundo lugar se ha previsto el derecho del concesionario de a solicitar la rescisión del

contrato y a reclamar la indemnización de daños y perjuicios, cuando el concedente le
hubiere ordenado modificaciones que "[...] alteran el valor del contrato en un veinte por
ciento (20%) o más del valor inicialmente fijado [...]" (art. 40).

En ambos supuestos, se produce un desequilibrio en la ecuación económico-financiera del

contrato y, en ambos casos igualmente, la administración esta obligada a resarcir al
concesionario. Sin embargo, el fundamento de la obligación de la administración difiere.
En el primer supuesto el derecho del concesionario deriva de la aplicación de la llamada
teoría de la imprevisión y, en el segundo, de la teoría del hecho del príncipe.

3.3. Teoría de la imprevisión

Desde el nacimiento de la teoría de los contratos administrativos, tanto la doctrina como la
jurisprudencia han entendido que la administración no puede ser constreñida a adoptar
esquemas contractuales rígidos y que, por el contrario, necesita mecanismos que le
permitan intervenir el contrato cuando las circunstancias así lo exijan.

Sin embargo, tanto la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera, han destacado que
el concesionario no esta obligado a asumir las pérdidas o el déficit producto de situaciones
anormales e imprevisibles. Sobre esa base, se ha venido construyendo la denominada
teoría de la imprevisión.

La denominada teoría de la imprevisión, que encuentra su fundamento, precisamente, en el

derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio financiero de la relación
contractual y en que la administración asuma parte de las pérdidas originadas por la ruptura
de dicho equilibrio a causa de hechos normales e imprevisibles. De esta forma se establece
un compromiso entre interés público involucrado en el servicio y el interés individual del
concesionario, ya que si éste esta obligado a mantener la continuidad del servicio, aún
cuando deba soportar acontecimientos que exceden el riesgo normal de la empresa que ha
asumido, es lógico mantener su derecho a exigir de la administración cierta participación
en las pérdidas.

La obligación del concesionario de mantener la continuidad del servicio resulta del literal
d) del artículo 36 de la Ley de Concesiones, el cual le obliga prestar el servicio con la
continuidad convenida. Asimismo, el literal 3) prevé la obligación del concesionario de
facilitar o prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas
que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios. Como
correlato de estas obligaciones, es necesario reconocer el derecho que le asiste al
mantenimiento del equilibrio económico-financiero.

Se sigue de lo anterior que la obligación de la administración, derivada de la aplicación de

la teoría de la imprevisión no se extiende a la reparación de la totalidad del déficit del
concesionario, ya que con esta institución tan sólo se busca compensar al concesionario de
las pérdidas que exceden el riesgo normal involucrado en la empresa, mas no garantizarle
la obtención de beneficios.
De ahí que el artículo 41 de la Ley de Concesiones haya previsto para el concedente, el
deber realizar todos los esfuerzos dirigidos a prevenir y evitar el encarecimiento de las
obras ejecutadas bajo el régimen de concesiones. Con tal propósito, deberá corregir en el
menor tiempo posible los desajustes que pudieran presentarse, gestionará o asignará
oportunamente los recursos a cuyo aporte se hubiere comprometido la República y utilizará
los mecanismos o procedimientos más eficaces para precaver o solucionar los conflictos o
diferencias que puedan afectar la ejecución de los contratos.

No obstante lo anterior, el concedente tampoco esta obligado a cubrir el déficit de la

explotación del concesionario derivada de una circunstancia imprevista hasta la
finalización del plazo de la concesión. En efecto, el concedente dispone en todo momento
de la prerrogativa de poner fin anticipadamente al contrato, si estima que del servicio
concedido no se deriva ningún beneficio par ala colectividad. Evidentemente, el ejercicio
de esta prerrogativa supone una obligación de indemnizar íntegramente al concesionario de
las pérdidas sufridas.

La procedencia de indemnizaciones al concesionario en aplicación de la teoría de la

imprevisión estará sujeta, por tanto, a las siguientes condiciones:

(i) El contrato debe encontrarse en fase de ejecución. En ese sentido, el hecho imprevisible
sobre el cual se funda el reclamo debe haber surgido en el curso de la ejecución.

(ii) El hecho o acontecimiento que ocasiona pérdidas al concesionario debe ser extraño a la
voluntad de las partes contratantes.

(iii) El acontecimiento debe ser imprevisible y anormal o excepcional.

3.4. Teoría del hecho del príncipe

Manifestación del reconocimiento tácito del derecho del concesionario al mantenimiento de

la ecuación económico-financiera, es el derecho reconocido al concesionario de rescindir el
contrato y reclamar la indemnización por daños y perjuicios que se le causen, en aquellos
casos que la administración ordene modificaciones en el contrato que alteren en un veinte
por ciento (20%) o más del valor inicialmente pactado.
La obligación de la administración de efectuar una reparación integral está deriva de la
aplicación de la teoría del hecho del príncipe. Con esta expresión se alude a la
intervención de los órganos de los Poderes Públicos que hacen más onerosa la prestación a
la que se obliga el contratante de la administración en virtud de lo cual surge para aquél el
derecho a ser reparado íntegramente del daño sufrido.

La extinción anticipada del contrato en tal caso, como ha señalado la doctrina de las
comunidades europeas, opera como "un medio de defensa de la parte cumplidora frente al
incumplimiento de la otra parte o frente a las alteraciones no justificadas de los términos en
que fuera concebido el equilibrio contractual en el momento de la conclusión del pacto"
(50). La aplicación de la teoría del hecho del príncipe procede, precisamente, en aquellos
casos en los cuales, la intervención de los poderes públicos ha afectado las condiciones
jurídicas o fácticas en las cuales el concesionario ejecuta su contrato.

No obstante, como ha señalado LARES MARTÍNEZ: "no todas las intervenciones de los
órganos del Estado que hagan más difíciles u onerosas la ejecución del contrato dan
derecho al contratista a exigir la indemnización correspondiente". A estos efecto debe
atenderse a una concepción estricta del hecho del príncipe. Por ello, según el citado autor,
"se considera así el hecho emanado de la propia persona pública contratante que hace más
difícil u onerosa la ejecución del contrato celebrado, y del cual deriva para el contratista el
derecho a exigir de la administración el pago de una reparación integral" (51).

4. Potestad sancionatoria

4.1. Noción

El ente concedente está facultado igualmente para imponer al concesionario las sanciones
de apercibimiento, de amonestación o de multa establecidas previamente en el pliego de
condiciones y en el contrato por el incumplimiento de dicho contrato, de su pliego de
condiciones o de las resoluciones expedidas por el ente concedente, todo ello sin perjuicio
de la facultad que le corresponde de adoptar las medidas preventivas que fuesen necesarias
para asegurar la continuidad de una obra o de un servicio o para evitar su pérdida o
deterioro (art. 43).
La aplicación de dichas sanciones procederá, sin perjuicio de que el concedente puede
declarar suspendida temporalmente la concesión, acordar su intervención y declarar su
extinción, de conformidad con el régimen previsto en la Ley de Concesiones relativo a la
suspensión y extinción de la concesión (Título IV).

Se trata de sanciones cuya aplicación derivan de la relación contractual entre el

concesionario y la administración, las cuales no deben confundirse con las sanciones que
pueden aplicarse al concesionario por violación de otras normas del ordenamiento jurídico
(e.g. normativas tributarias, laborales, etc.) o las sanciones que puede imponer la
administración, en ejercicio de sus funciones de policía (e.g. policía ambiental, policía
sanitaria).

4.2. Tipos de sanciones

La doctrina (52) ha distinguido entre tres categorías de sanciones en el marco de la

ejecución de los contratos administrativos:

(i) Las sanciones pecuniarias (i.e. multas): La multa es una sanción de naturaleza
pecuniaria que tiene como finalidad castigar los incumplimientos del concesionario. En ese
sentido, el contrato debe detallar los supuestos y condiciones en los que procederán la
aplicación de sanciones pecuniarias.

(ii) Medidas coercitivas provisionales (i.e. intervención de la concesión): Dicha sanción

esta regulada en el artículo 52 de la Ley de Concesiones, al prever que "En caso de que el
concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra
en uno de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, el ente
concedente podrá designar un interventor con el propósito de impedir o evitar la
paralización de la obra o el servicio" (53).

La posibilidad de imponer esta sanción encuentra su fundamento en la titularidad del

Estado sobre el servicio, y su obligación de asegurar la regularidad y continuidad de su
prestación a los usuarios.
(iii) Medidas represivas definitivas (i.e. caducidad): Es la sanción más rigurosa que
puede imponer la administración. Su aplicación deriva un incumplimiento grave del
concesionario y comporta la extinción definitiva del vínculo contractual. Esta será
estudiada en mayor detalle al examinar lo relativo a la extinción del contrato de concesión.

4.3. Aplicación de las sanciones

El ejercicio de potestades sancionatorias por la administración en la contratación

administrativa tiene un límite fundamental: el principio de legalidad. Dicho principio se
manifiesta fundamentalmente en dos aspectos: la autorización legal o contractual para
imponer la sanción y la tramitación de un procedimiento que garantice el derecho a la
defensa del cocontratista.

La doctrina ha destacado en repetidas oportunidades que "la facultad administrativa de

imponer sanciones al contratista debe estar fundada legal o contractualmente, siendo
inadmisible que la administración pretenda imponer sanciones para las cuales no esté
expresamente autorizada por la ley o el contrato [...]" (54). De otra parte, se ha insistido
igualmente en la necesidad de un procedimiento administrativo previo a la aplicación de
sanciones por la administración, como un mecanismo que tiende a garantizar, de una parte,
el actuar eficiente de la administración y, de otra, la seguridad jurídica de los particulares
cuyos derechos e intereses puedan verse afectados como consecuencia de la actividad
administrativa.

La jurisprudencia española, al examinar el tema de la potestad sancionadora de la

administración en general ha explicado que:

"Dicho principio comprende una doble garantía: la primera, de orden material y alcance absoluto,
referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial
trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa
necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes,
es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de
certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la
eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de
adecuado rango y que este Tribunal ha identificado en sentido formal" (55).
En definitiva, la previsión legal o contractual de la sanción y el cumplimiento de un
procedimiento previo destinado a la formación de la voluntad administrativa, y en el cual el
particular concesionario pueda ejercer su derecho a la defensa (lato sensu), determinarán la
legalidad de la sanción.

Por lo que se refiere a la previsión de la infracción y su sanción, es indispensable que esta

sea preexistente y cierta antes de su aplicación, esto es, que no sea una sanción creada por
la administración con posterioridad a la configuración del hecho que pretende sancionar. Se
trata, como ha señalado la doctrinas, de "Un requisito sustancial y absoluto constituido por
la predeterminación nominativa de la infracción y sanción que se revela en la exigencia de:
lex scripta, lex certa, lex previa". Desde una perspectiva formal, es necesario que infracción
y sanción estén previstos en una ley formal o en el contrato.

En relación con la necesidad de un procedimiento previo, la jurisprudencia venezolana, en

el caso específico de un contrato de concesión señaló que "[...] la apertura del
procedimiento para la verificación de caducidad, salvo en los casos en que la constatación
sea objetiva en el sentido de que dependa de un trámite que deba hacerse ante la misma
administración, como lo es el pago de impuestos y tasas, debe ser formulada al interesado a
los fines de permitir que el mismo pueda desvirtuar su existencia. [...] Sea de oficio o a
instancia de parte que se inicie el procedimiento de declaración de la caducidad de una
concesión, la administración no puede obviar la comunicación al interesado de los hechos
que se le imputan, abriendo el procedimiento previsto en las normas específicas, o a falta
de ellas, el procedimiento ordinario regulado por la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos." (56)

De allí que toda sanción que se pretenda imponer al concesionario deba estar precedida de
un procedimiento administrativo previo, en el cual se garantice al particular el derecho a ser
oído, a probar, a que se le formulen cargos previamente, a una decisión motivada y
proporcional a la falta, así como a la observancia general de los principios de legalidad de
las infracciones y sanciones administrativas, de la garantía de irretroactividad y
preexistencia de las sanciones (57).

5. Suscripción de convenios en caso de insuficiencia de las obras

Si durante la vigencia de la concesión, la obra resultare insuficiente para la prestación del
servicio en los niveles definidos en el contrato de concesión o en el pliego de condiciones y
se considera conveniente su ampliación o mejoramiento por iniciativa del ente concedente
o a solicitud del concesionario, la administración procederá a la suscripción de un convenio
complementario al referido contrato de concesión.

Este convenio fijará las particulares condiciones a que deba sujetarse la realización de las
obras y su repercusión en el régimen de tarifas o en cualquier otro factor del régimen
económico o en el plazo de la concesión, quedando facultado el ente concedente para
incluir en dicho convenio, como compensación, uno o varios de esos factores (art. 40).

6. Garantías e indemnizaciones

Corresponde al ente concedente velar por la oportuna consignación y suficiencia de las

garantías exigibles al concesionario, por su mantenimiento y vigencia durante cada etapa
del contrato y ejercitará todas las acciones que procedieren para obtener las
indemnizaciones que correspondan por los daños o perjuicios derivados de la ejecución de
dichos contratos (art. 41).

7. Responsabilidad de la administración

La República, por órgano del ministerio o entidad competente, será responsable por las
actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones que le sean imputables y que causen
perjuicios al concesionario. En tales casos deberá indemnizar la disminución patrimonial
que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados
de percibir por el concesionario.

La República podrá concurrir conjuntamente con el concesionario en el pago de los daños y

perjuicios producto de caso fortuito o fuerza mayor, si así lo estableciere el pliego de
condiciones o el contrato (art. 44). Dicha responsabilidad se producirá respecto de los
estados y los municipios, actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones causen perjuicios
al concesionario. Las referidas entidades, de igual forma, podrán concurrir con el
concesionario en el pago de los daños y perjuicios cuando así lo hayan dispuesto en el
pliego de condiciones o en el texto del contrato.

VII. SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN

El contrato de concesión, en forma análoga a todos los contratos, se extingue al

vencimiento del plazo cuando las partes no hayan acordado previamente prorrogarlo.
Dichos contratos al igual que los de derecho privado- pueden también ser resueltos
judicialmente por incumplimiento de alguna de las partes; y se encuentran, igualmente,
sujetos a disolución por mutuo consentimiento de las partes.

Fuera de esos medios de extinción (vencimiento del plazo, resolución judicial y disolución
por mutuo consentimiento), comunes a los contratos de derecho privado, existen otras
formas de extinción propias del contrato administrativo y que derivan del ejercicio del
poder que se le reconoce a la Administración para adoptar, unilateralmente, decisiones que
ponen fin a la relación contractual.

La Ley de Concesiones prevé un régimen general de suspensión y extinción de la

concesión.

1. Suspensión de la concesión

El artículo 45 de la Ley de Concesiones dispone que la Administración podrá suspender la

concesión:

a) En el caso de guerra, conmoción interior o fuerza mayor que impidan la prestación del
servicio;
b) Cuando se produzca una destrucción parcial de las obras o de sus elementos, de modo
que se haga inviable su utilización por un período de tiempo, y
c) Por cualquier otra causa que el pliego de condiciones establezca.

En ese sentido, corresponderá al ente concedente constatar, de ser posible, la existencia de

alguno de los supuestos de suspensión de la concesión a los fines de su autorización previa,
para que el concesionario proceda a la suspensión. En caso de procederse a la suspensión,
el concedente deberá adoptar las previsiones de emergencia o de necesidad necesarias para
la protección y conservación de las obras o del servicio y acordará la reanudación o
restablecimiento de unos u otros en cuanto cesen las causas que dieron lugar a la
suspensión.

La suspensión de la concesión es un elemento que, por su propia naturaleza, debe

producirse únicamente en situaciones extraordinarias y las causales de suspensión que se
establezcan adicionalmente en el pliego de condiciones, deben ser lo suficientemente
graves como para que se justifique el ejercicio de esta facultad por la Administración. En
cualquier caso, nada impide que el concesionario pueda invocar la teoría de la imprevisión
para restablecer el equilibrio económico-financiero en la contratación en caso de producirse
la suspensión de la concesión.

2. Extinción de la concesión. Supuestos

La Ley de Concesiones prevé causales específicas de extinción del contrato (art. 46):

a) Cumplimiento del plazo por el que se otorgó con sus modificaciones si procediere;
b) Mutuo acuerdo entre el ente concedente y el Concesionario.
c) Por rescisión del contrato debida a incumplimiento grave de las obligaciones del
concesionario;
d) Por rescate anticipado;
e) Por quiebra del concesionario
f) Las que se estipulen en el pliego de condiciones y en el contrato.

En adición, pueden señalarse como causales de extinción:

a) La rescisión por el concesionario en caso de ruptura de la ecuación económico-

financiera;
b) Revocatoria por nulidad; y la
c) Desregulación de la actividad

2.1. Cumplimiento del plazo

El cumplimiento del plazo es la causa normal de extinción de las concesiones y de los
contratos administrativos en general. El contrato se entiende cumplido cuando ambas partes
-Administración y concesionario- han satisfecho puntualmente sus obligaciones recíprocas
(58) y la Administración ha emitido su conformidad. Posteriormente, las obras o servicios
pueden ser otorgados a un nuevo concesionario para su conservación, reparación,
ampliación, o explotación (art. 47).

A los fines de asegurar la continuidad y regularidad en la prestación del servicio, al

producirse el cumplimiento del plazo los bienes afectados a la concesión serán revertidos al
concedente (art. 48). No obstante, en caso de que dichos bienes no hubieren podido ser
totalmente amortizados durante el plazo de la concesión, y así lo demuestre el
concesionario, la Administración deberá pagar a éste la indemnización que le corresponda.

2.2. Mutuo acuerdo

También puede extinguirse el contrato de concesión por mutuo acuerdo entre la

administración ente concedente y el concesionario, con arreglo a las condiciones que
estipulen en el convenio que suscriban a tales efectos. Este convenio deberá ser
previamente aprobado por el Presidente de la República y entrará en vigor mediante
Resolución del Ministerio competente que deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la
República. Este acuerdo sólo podrá adoptarse cuando no concurra ninguna otra causa de
extinción imputable al concesionario y por razones de interés público sea innecesario o
inconveniente seguir adelante con la contratación (art. 49).

2.3. Por rescisión debido a incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario

La rescisión unilateral por incumplimiento o caducidad, se manifiesta en la decisión

unilateral de la Administración de terminar anticipadamente el contrato, a consecuencia de
un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por el cocontratante. Tiene carácter
sancionatorio, pues supone una inobservancia grave y sistemática de las obligaciones del
cocontratante. Esta declara-toria de caducidad, de conformidad con la normativa
venezolana, será dictada y ejecutada por la Administración conceden-te sin necesidad de
pronunciamiento judicial (art. 50).
La naturaleza sancionatoria y el imperio del principio de la legalidad de las infracciones y
sanciones administrativas impone necesariamente la tipificación previa de las faltas que
pueden acarrear la aplicación de esta sanción. En ese sentido, la Ley de Concesiones prevé,
sin perjuicio de los supuestos de incumplimiento grave que dispongan la administración -en
el pliego de condiciones- o las partes -en el contrato-, las siguientes causales de rescisión:

a) Demoras no autorizadas en la construcción de las obras, por períodos superiores a los

establecidos en el pliego de condiciones;
b) Falta de cumplimiento reiterado de los niveles mínimos de calidad del servicio
establecidos en el pliego de condiciones;
c) Cobranza reiterada de tarifas superiores a las autorizadas,
d) incumplimiento reiterado de las normas de conservación de las obras, especificadas en el
pliego de condiciones;
e) No constitución o reconstitución de las garantías en los plazos y condiciones estipuladas
en el pliego de condiciones.

En caso de haberse impuesto esta sanción la administración concedente deberá proceder,

dentro de los 180 días siguientes a la declaratoria de caducidad, a licitar el contrato de
concesión por el plazo que le reste.

2.4. Por rescate anticipado

Por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, la Administración puede en cualquier

momento extinguir unilateralmente el vínculo contractual, ya sea para asumir directamente
la prestación del servicio o para eliminar el servicio por considerar que éste no sirve a la
colectividad. La Ley reconoce a la Administración concedente la facultad para rescatar
anticipadamente las concesiones por causa de utilidad o interés público, mediante acto
debidamente motivado del concedente (art. 53).

La revocatoria o rescate del contrato, por tanto, no constituye una sanción para el
cocontratante, pues el hecho que le da origen no es el incumplimiento del contrato, sino la
mejor satisfacción del interés público. De ahí que se reconozca al concesionario en estos
casos el derecho a percibir una indemnización.
2.5. Quiebra del concesionario

La concesión tiene carácter intuitu personæ, pues a la Administración interesa que sea el
concesionario por ella seleccionado, quien ejecute las prestaciones objeto del contrato. Si
embargo, si se produce la quiebra del concesionario sería imposible cumplir dicha
condición

Declarada judicialmente la quiebra del concesionario, la sentencia ordenará la ocupación

judicial de los bienes del fallido, y éste quedará inhabilitado para administrar sus bienes,
disponer de ellos y contraer nuevas obligaciones. La quiebra de la sociedad concesionaria
determinará la extinción de la concesión y la pérdida en favor de la República o de la
entidad contratante de las garantías constituidas y exigibles (art. 54).

2.6. Las que se estipulen el pliego de condiciones y en el contrato

La administración -en el pliego de condiciones- o las partes -en su contrato- son libres de
establecer las causales de extinción que estimen pertinentes y sean compatibles con la
naturaleza de la contratación.

2.7. Por ruptura de la ecuación económico-financiera en más del 20% del precio
originalmente pactado

En aquellos casos en los que la administración haya ordenado modificaciones en la obra o

servicio y éstas alteren el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor
inicialmente pactado, el concesionario tendrá derecho a solicitar la rescisión y a reclamar la
indemnización de los daños y perjuicios que la modificación le ocasione (art. 39).

2.8. Revocatoria por razones de ilegalidad

A pesar de que la Ley de Concesiones no señala la revocatoria por razones de ilegalidad

como una causal específica de extinción de los contratos, no cabe duda que a
Administración en ejercicio de sus potestades de autotutela puede extinguir unilateralmente
el vínculo contractual, cuando el acto administrativo que contienen la voluntad de contratar
se encuentre viciado de nulidad o cuando alguno se haya dejado de cumplir un trámite o
formalidad esencial para la validez del contrato (e.g. la licitación, la aprobación previa del
Ejecutivo).

2.9. Desregulación de la actividad

La concesión también puede extinguirse por desregulación de la actividad, esto es,

mediante una derogación de la reserva. En tales casos, una vez que el Estado pierde la
titularidad exclusiva sobre el derecho a ejercer determinada actividad, decaen las
habilitaciones que fueron otorgadas de conformidad con dicho régimen. En el
ordenamiento jurídico venezolano, encontramos un ejemplo reciente de la desregulación de
actividades en la Ley de Hidrocarburos Gaseosos (59), la cual derogó la Ley que Reserva al
Estado la Industria del Gas Natural (60) y sujeta la realización de actividades con
hidrocarburos gaseosos no asociados a la obtención de licencias o permisos.

3. Intervención de la concesión

La posibilidad de intervenir la concesión esta comprendida dentro del conjunto de

facultades sancionatorias de la administración en la contratación. Se trata de una medida
que, en principio, es de naturaleza temporal y que esta prevista para el caso en que el
concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra
en uno de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato. En tales
supuestos, el ente concedente podrá designar un interventor con el propósito de impedir o
evitar la paralización de la obra o el servicio (art. 52).

En principio, los gastos que cause la aplicación de la medida serán a cargo del
concesionario, toda vez que la sanción procede en razón de su culpa o negligencia; no
obstante, estimamos que la posibilidad de que la administración pueda intervenir la
concesión con carácter temporal procede también no como sanción -sin que medie culpa o
negligencia del concesionario- en aquellos casos en que sea necesario asegurar la
continuidad del servicio (e.g. en caso de huelga del personal). En tales supuestos los gastos
que se originen serán a cargo del concedente (61).
Al conocer del asunto, el ente concedente deberá abrir el procedimiento destinado a
constatar la situación de hecho y a establecer la responsabilidad del concesionario.
Comprobados los supuestos que dieron lugar a la apertura de la averiguación, la
Administración deberá adoptar las medidas y decisiones que correspondan y procederá a la
designación del interventor. El interventor designado sólo tendrá las facultades de
administración indispensables para asegurar el cumplimiento del contrato y cesará en su
cargo en cuanto el concesionario reasuma sus funciones o cuando la concesión sea
nuevamente otorgada. En ese sentido, si después de 90 días de la designación del
interventor el concesionario no reasume, se entenderá que hay incumplimiento grave y se
seguirá el procedimiento aplicable para la declaratoria de extinción de la concesión por
incumplimiento (art. 52).

VIII. RÉGIMEN DE INCENTIVOS Y GARANTÍAS

Para la gestión indirecta de servicios públicos por la administración, a través de la figura

concesional, ésta puede ofrecer incentivos a los particulares a fin de fomentar su
participación en las actividades que son ofrecidas para ser prestadas bajo el régimen de
contratos de concesión. La Ley de Concesiones establece dos tipos de incentivos: aportes
directos del Ejecutivo e incentivos fiscales.

Los incentivos establecidos en la Ley, en cualquier caso, deberán ser considerados como
"mínimos", pues nada obsta para que la Administración pueda establecer determinadas
condiciones en los pliegos de condiciones a fin de perseguir el concurso del mayor número
de potenciales concesionarios para determinada obra o actividad, o para el otorgamiento de
concesiones cuyas condiciones tengan particularidades, que requieran de incentivos
adicionales.

1. Aportes del ejecutivo

Cuando lo estime conveniente en razón de la magnitud o del interés público de los

proyectos, el Ejecutivo Nacional, a través del ente concedente podrá (art. 55):
a) Compartir con el concesionario los costos del financiamiento de las obras, o aportar los
proyectos, terrenos o las construcciones que fueren necesarios para su ejecución.

b) Concederle la explotación, conservación y el mantenimiento de obras contiguas a la

concedida, o tramos de ésta ya construidos.

2. Incentivos fiscales

2.1. Exenciones

Los titulares de las concesiones de obras o servicios otorgados de conformidad que de

conformidad con el contrato correspondiente, asuman el financiamiento de la inversión que
requiera la obra o el servicio concedido, gozarán de los siguientes beneficios fiscales (art.
56):

a) Exención del cincuenta por ciento (50%) de la renta neta gravable con el impuesto sobre
la renta, en los casos en los que los titulares de la concesión asuman el financiamiento de la
inversión en una proporción igual o superior al cincuenta por ciento (50%).

b) Exención del veinticinco por ciento (25%) de la renta neta gravable con el impuesto
sobre la renta, en los casos de titulares de la concesión que asuman el financiamiento de la
inversión en una proporción inferior al cincuenta por ciento (50%).

A estos efectos, se considerará como financiamiento de la inversión los aportes de capital

en dinero o especie directamente aplicados a la obra o servicio objeto de la concesión.

Dichas exenciones otorgadas en el párrafo primero sólo serán procedentes cuando el titular
de la concesión haya cumplido con el financiamiento de la inversión programada para cada
ejercicio fiscal, de conformidad con el contrato.

2.2. Exoneraciones

En los casos de concesiones cuyo financiamiento provenga del titular de la concesión, el

Ejecutivo podrá exonerar del pago de impuesto sobre la renta los intereses de los capitales
tomados en préstamo y los correspondientes a las obligaciones emitidas por el titular de la
concesión vinculados al financiamiento de la inversión. Las exoneraciones se otorgarán de
conformidad con las normas del Código Orgánico Tributario (COT) (art. 57) (62).

La Ley de Concesiones no estableció un plazo máximo para la duración de este beneficio.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 66 del COT, las exoneraciones
establecidas en dicha Ley tendrán un plazo máximo de 5 años, el cual una vez vencido
podrá ser renovado por el Ejecutivo Nacional por igual período de tiempo (63).

IX. USO DE BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO, LAS EXPROPIACIONES Y

SERVIDUMBRES

1. Las expropiaciones y las servidumbres en la concesión

1.1. Declaratoria de utilidad pública

El artículo 58 de la Ley de Concesiones declara de utilidad pública las obras o servicios

públicos a ser otorgados mediante concesión, a los efectos de la constitución de
servidumbres y la expropiación de los bienes necesarios para la construcción de las obras,
de los servicios anexos o complementarios a éstas y para la prestación de los servicios (art.
58). Con esta declaratoria de utilidad pública la Ley abre la posibilidad de realizar las
expropiaciones y constituir las servidumbres que se requiera para la ejecución de las obras,
pues con ello se da cumplimiento al requisito previsto en el ordinal 1° del artículo 3° de la
Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social (LEXP).

En tal sentido, los alcances de la declaratoria de utilidad pública deben ser precisados por el
ente concedente para cada obra o servicio que se licite, atendiendo a las dimensiones y
características de cada proyecto y considerando las obras principales, complementarias y de
servicios que demandará su ejecución y posterior explotación (art. 58, único aparte). Esta
disposición se compadece con el principio de proporcionalidad que debe regir en la
actividad administrativa y, en particular, en materia de limitaciones legales a la propiedad.
La declaratoria de utilidad pública, por tanto, será proporcional en la medida que grave los
bienes que son estrictamente necesarios para la ejecución de la contratación (64).
1.2. Facultad expropiatoria

El ente concedente tendrá a su cargo la obligación de adquirir los terrenos y demás bienes
necesarios para la ejecución o gestión de la obra o del servicio público otorgado en
concesión mediante el procedimiento expropiatorio, a cuyo efecto podrá acudir de ser
necesario a las medidas de ocupación previa o de urgencia previstas en la legislación que
rige la materia. Para ello, el pliego de condiciones de cada licitación establecerá la forma y
los plazos conforme a los cuales el ente concedente ejercerá esta facultad (art. 59).

La expropiación, nos dice ALESSI, es una institución de Derecho Público en virtud de la

cual se otorga, en favor de una empresa declarada de utilidad pública, la transferencia
coactiva de la propiedad de una cosa, convirtiéndose el derecho del propietario sobre dicha
cosa en un derecho a justa indemnización (65). El ejercicio de potestades expropiatorias,
supone la existencia de un ente u órgano dotado de capacidad por el ordenamiento jurídico
para adquirir de manera coactiva bienes de los particulares. Desde esta perspectiva la
expropiación se concreta en la posibilidad que tienen los sujetos, a quienes les ha sido
conferido dicha potestad por el ordenamiento jurídico, para hacerse forzosamente de bienes
muebles o inmuebles del dominio privado, mediante el pago de una justa indemnización.

Esta titularidad recae básicamente sobre el Estado, quien la ejerce a través de la

Administración Pública en su manifestación político-terri-torial (República, Estados y
Municipios), o en su manifestación funcio-nal no territorial, vale decir los establecimientos
públicos y, dentro de estos, los Institutos Autónomos, cuando así lo disponga la Ley de
creación así lo disponga. No obstante, el artículo 9 de la LEXP permite subrogar a "[L]os
conce-sionarios o contratantes de obras públicas así como las compañías o empresas
debidamente autorizadas por la Administración Pública", en todos los derechos y
obligaciones que le correspon-dan a esta última en dicha Ley. Ello permite ampliar el
campo de los sujetos que pueden ejercer la potestad expropiatoria, aunque no sean
propiamente los titulares de ella, a las empresas conce-sionarias o contratantes de obras
públicas, las cuales, conforme a la normativa indicada, en caso de contar con autorización
de la Administración Pública, podrán sustituirla en la expropiación.
Con respecto a las concesionarias, el Máximo Tribunal, en sentencia del 16 de noviembre
de 1943, sostuvo que "[L]a subrogación de tal atribución constitu-cional en las compañías
concesionarias se sobreentiende que es sólo cuando la utilidad públi-ca y el interés
particular de dichas empresas coincide; ejerciendo éstas tal facultad delegada, defienden o
logran, así sea indirectamente, la utilidad pública que es el fundamento de la expropiación
[...]" (66).

Igualmente, la Procuraduría General de la República ha precisado que "[L]a subro-gación

en materia expropiatoria nunca opera en un sentido excluyente y, por ende, el Estado
conservará siempre su derecho. De tal manera que puede, cuando las circunstancias lo
ameriten, ejercer las acciones expropiatorias que sean procedentes, aun en aquellos casos
en los cuales se haya operado la subrogación a favor de entes descentralizados o de
empresas del Estado [...]" (67).

El fundamento de la potestad expropiatoria ejercida por los concesionarios deriva de la

tesis según la cual mediante la concesión se transfieren o delegan al particular co-
contratante potestades públicas propias para el funcionamiento del servicio o la
construcción de la obra pública. A su vez, la transferencia de dicha potestad se inscribe
dentro del conjunto de medios jurídicos de fomento que puede arbitrar la Administración
para promover o estimular la acción de los particulares en la realización de actividades de
interés colectivo.

Sin embargo, la nueva Ley de Concesiones, a diferencia de su predecesora, no prevé la

posibilidad de que el concesionario pueda ejercer facultades expropiatorias (68). En tal
sentido, se dispone únicamente que los concesionarios podrán tratar directamente con los
particulares, y negociar con éstos la adquisición de los terrenos y demás bienes necesarios
para la ejecución del contrato, en conformidad con la normativa aplicable,
reconociéndosele como precio el valor máximo que se hubiere estipulado en el pliego de
condiciones o en el contrato. (art. 59, único aparte).

No obstante lo anterior, estimamos que el ejercicio de facultades expropiatorias por los

concesionarios puede ejercerse de conformidad con el precitado artículo 9 de la Ley de
Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social que permite subrogar a "[L]os conce-
sionarios o contratantes de obras públicas así como las compañías o empresas debidamente
autorizadas por la Administración Pública", en todos los derechos y obligaciones que le
correspon-dan a esta última por virtud de la ley. Así, en caso de que el propietario del
inmueble afectado y el concesionario no llegaren a un acuerdo satisfactorio y no concreten
un arreglo amigable, nada impide que la Administración autorice al concesionario para que
éste último pueda instaurar el procedimiento judicial correspondiente.

2. Uso de bienes del dominio público

Desde el momento de perfeccionarse el contrato de concesión, el concesionario tiene

derecho al uso y goce de los bienes de dominio público o privado del ente concedente que
sean destinados a la ejecución y desarrollo de las obras o servicios objeto de dicho contrato.

De otra parte, los bienes o derechos que por cualquier título adquiera el concesionario para
ser destinados a la concesión pasarán a formar parte del dominio público desde que se
incorporen o sean afectados a las obras, sea por adherencia o por destinación. Sin embargo,
quedarán a salvo las obras, instalaciones o bienes que, por no estar afectados a la
concesión, permanecerán en el patrimonio del concesionario, de acuerdo con lo que
establezca el respectivo contrato (art. 60).

X. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

1. Nociones generales

La resolución de conflictos en el ámbito de la contratación administrativa, normalmente ha

estado reservada a la Administración y a los órganos jurisdiccionales. En tal sentido, contra
las decisiones dictadas por la Administración se pueden ejercer los recursos administrativos
establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, una vez agotada la
vía administrativa, intentar las acciones correspondientes en vía jurisdiccional. Sin
embargo, siguiendo la corriente del derecho comparado, la Ley de Concesiones fomenta el
empleo de medios alternativos de resolución de controversias y el empleo de mecanismos
de solución directa. Se trata de formas que sustituyen la decisión unilateral, ejecutiva y
autoritaria de la Administración por una decisión concertada, producto de la voluntad
común de la autoridad y el particular (69).

Como señala FRAGA PITTALUGA, "Mientras la decisión administrativa unilateral

supone una posición de desequilibrio y, ordinariamente, el desacuerdo entre las partes, los
modos alternativos reposan sobre el acuerdo entre las partes y la igualdad entre ellas." (70).
El uso de medios alternativos de resolución de controversias supone, por tanto, la
existencia de una concordia, de un acuerdo de voluntad entre las partes de resolver sus
diferencias de manera conjunta de manera que la solución no sea unilateralmente dispuesta.

La resolución de controversias mediante el uso de los referido los medios alternativos no

obstante, no escapa de ciertas limitaciones derivadas de la circunstancia de tener a la
Administración como una de las partes interesadas. En efecto, recuérdese que en la
concesión, la Administración ha delegado en una persona jurídica privada el ejercicio de
funciones que cuya titularidad ha sido atribuida a la Administración. Tal circunstancia
impone ciertos límites que constituyen barreras infranqueables y que restringen el ámbito
de negociación de las partes (en el caso de los medios de solución directos) y de los árbitros
(en caso de haberse sometido la controversia a un Tribunal Arbitral). Dichos límites son: el
interés público, la reserva de control de la legalidad de los actos administrativos al Poder
Judicial y la indisponibilidad de potestades administrativas (71).

a. El interés público

La Administración es recipiendaria de potestades no en provecho propio, sino en el de la

colectividad, en favor de lo que genéricamente denominamos interés público. En ese
sentido, la atribución de la titularidad sobre determinada obra o servicio es conferida a la
Administración sobre la base, precisamente, de que ella es el sujeto idóneo para garantizar
que la prestación sea efectuada en forma adecuada, de manera que satisfaga las necesidades
colectivas (el interés público).

Se trata de un interés que atiende a la colectividad en general, a un número indeterminado

de individuos cuya esfera jurídica se ve afectada por la actividad de la administración. Lo
público, como acertadamente lo expresa FRAGA PITTALUGA, no deriva del hecho de
que sea invocado por una persona jurídico-pública; antes bien, es su radicación en la
colectividad, en un conjunto de individuos identificados por una aspiración común, lo que
le da tal carácter.

El interés público obra como limitación para la resolución de controversias en materia de

contratos de concesión, desde que impone a las partes la obligación de tomar en cuenta que
la obra o servicio que la Administración ha encomendado al concesionario tiene su razón
de ser en la necesidad de satisfacer intereses colectivos, que no pueden ser soslayados por
las partes en la resolución de sus controversias.

b. La reserva de control de la legalidad de los actos administrativos al Poder Judicial

El control de la legalidad de los actos administrativos esta reservado por la Constitución a

los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 206 de la Constitución). En
consecuencia, la aplicación de cualquier medio de solución de conflictos no puede ir en
detrimento del régimen de competencias establecido en la Constitución y las leyes en
materia de control judicial de la actividad administrativa.

c. La indisponibilidad de las potestades administrativas

Las potestades administrativas son irrenunciables (72). La potestad implica no sólo una
posibilidad de actuación legítima (poder) sino la obligación de actuar de actuar en favor del
fin para el cual fue concedida (deber). En ese sentido, la Administración no puede convenir
sobre el ejercicio de las potestades administrativas, pues estas deben ser ejercidas cuando
concurran las condiciones o requisitos señaladas por el legislador para ello. Puede ocurrir
que el titular de la potestad decida ejercerla o no, pero ello no depende de su voluntad. En
ese sentido, no podría la administración obligarse, ser constreñida o condicionada para
ejercer las facultades que se le atribuyen en virtud del contrato (e.g. extinción unilateral,
rescate, etc.)

2. La resolución de controversias en la Ley de Concesiones

El artículo 51 de la Ley de Concesiones prevé, a la letra, lo siguiente:

Para la solución de los conflictos que surjan con motivo de la ejecución, desarrollo, o
extinción de los contratos regulados por este Decreto-Ley, las partes podrán utilizar
mecanismos de solución directa tales como la conciliación y la transacción.

Asimismo, podrán acordar en el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisión de

un Tribunal Arbitral, cuya composición, competencia, procedimiento y derecho aplicable
serán determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la
materia.

Cuando se trate de solución de diferencias de carácter exclusivamente técnico, las partes

podrán someter la solución del asunto al conocimiento de expertos directamente designados
por ellas. En tales casos, la decisión adoptada siguiendo el procedimiento previamente
establecido, tendrá carácter definitivo.

La disposición precedentemente transcrita prevé dos supuestos claramente diferenciados:

(i) Para la solución de conflictos que surjan con motivo de la ejecución, desarrollo o
extinción del contrato y (ii) para la solución de diferencias de carácter técnico. Para el
primero de los supuestos, se prevé que las partes podrán: a) emplear mecanismos de
solución directa, tales como la conciliación y la transacción y b) someter sus diferencias a
un Tribunal Arbitral; en el segundo se dispone que "[L]as partes podrán someter la solución
del asunto al conocimiento de expertos...".

Estimamos que siendo la Ley de Concesiones el instrumento que prevé el régimen general
en materia de concesiones de servicio público, nada obsta para que a las concesiones de
servicio público reguladas en leyes especiales puedan aplicarse las normas del régimen
general y, en consecuencia, aplicarse los medios de resolución alternativa de conflictos allí
previstos.

2.1. Solución de conflictos surgidos con motivo de la ejecución, desarrollo o extinción

de los contratos

Para la solución de controversias relacionadas con la ejecución, desarrollo o extinción del

contrato de concesión, la Ley prevé el empleo por las partes de medios directos y el
sometimiento de la controversia a un Tribunal Arbitral. No se trata, en todo caso, de
medios de solución excluyentes.

2.1.1. Medios directos

El artículo 61 de la Ley de Concesiones dispone que las partes "[P]odrán utilizar los
mecanismos de solución directa tales como la conciliación y la transacción" (resaltado
nuestro). De la letra de la disposición, es evidente que no se trata de una enumeración
taxativa y que, por el contrario, la intención fue la de incluir dentro del ámbito de la norma
a todo medio directo de resolución de controversia que fuera idóneo para resolver las
diferencias que pudieran presentarse entre las partes.

Esta norma encuentra inspiración en el artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común de España, en la que se dispone que: "Las Administraciones Públicas podrán
celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público
como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre
materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que
tienen encomendado, con alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso
prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de
finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter
previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin".

Esta disposición, tomada por los españoles del derecho alemán, prevé la posibilidad de que
la Administración y los particulares terminen convencionalmente los conflictos que se
diriman en sede administrativa (73). El legislador venezolano, recogiendo el espíritu de la
norma española, la insertó dentro del régimen a fin de promover la resolución interna de los
conflictos que eventualmente puedan presentarse entre la Administración concedente y el
concesionario. Mediante estos medios alternativos la actividad administrativa unilateral se
ve sustituida por un acuerdo con el concesionario, poniendo fin a una controversia que, de
ordinario, podría culminar debatiéndose por ante los órganos jurisdiccionales.

La transacción es definida en el Código Civil como "[U]n contrato por el cual las partes,
mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio". La mayoría de los autores (RUÁN,
FRAGA PITTALUGA) han puesto de relieve el carácter excepcional que tiene la
transacción en el campo de la actividad administrativa. La transacción implica un poder de
disposición, respecto del cual los órganos públicos están limitados dada su vinculación al
principio de la legalidad y al interés público que están llamados a salvaguardar. La
transacción, por tanto, es por principio inaplicable en el campo de la actividad pública
regida por el derecho público (74). Sin embargo, como ocurre en la Ley de Concesiones,
excepcionalmente puede admitirse la transacción como mecanismo para la solución de
conflictos. En tales casos, de conformidad con lo establecido en el artículo 255 del Código
de Procedimiento Civil (CPC), la transacción tendrá la misma fuerza que la cosa juzgada.

La Ley de Concesiones no establece límites a la facultad de transigir; sin embargo,

estimamos que resultan aplicables las limitaciones anteriormente señaladas en relación con
la aplicación de medios alternativos de resolución de controversias por el estado, así como
las prohibiciones generales y específicas contenidas en la legislación nacional. En todo
caso, la solución de controversias mediante transacción, de conformidad con la Ley de
Concesiones, deberá atenerse a los límites señalados anteriormente. En consecuencia, no
podrán celebrarse transacciones que sean contrarias al interés público o que impliquen la
renuncia de potestades por parte de la Administración.

De otra parte, tratándose de concesiones sobre obras y servicios que son competencia del
Poder Nacional, debe observarse que el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República dispone que el Procurador General, los Directores, Adjuntos y
Auxiliares, no podrán convenir, desistir, transigir ni comprometer en árbitros, sin la previa
autorización por escrito del órgano competente del Ejecutivo Nacional (75). En
consecuencia, para que la transacción sea válida ser requerirá la autorización
correspondiente.

La conciliación, a diferencia de la transacción, supone la existencia de un juicio. En ese

sentido, "La conciliación es la convención o acuerdo a que llegan las partes por mediación
del juez durante el proceso, que pone fin al litigio y tiene los mismos efectos que la
sentencia definitivamente firme." (76). La conciliación opera como un medio de
autocomposición procesal en el cual, mediante los buenos oficios del juez, se procura el
arreglo de la controversia entre las partes. Para ello deberán observarse las reglas
contenidas en el Código de Procedimiento Civil y, en tal sentido la propuesta de
conciliación no será posible respecto de las materias en las cuales esté prohibida la
transacción (art. 258) ni suspenderá en ningún caso el curso de la causa (art. 260). La
conciliación pone fin al proceso y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia
definitivamente firme (art. 262).

Consideramos que esta materia en general, debería ser resuelta por una Ley General de
Contratos de Estado (inexistente en Venezuela) en la que se establezca un régimen jurídico
para estos contratos y las condiciones dentro de las cuales la Administración podrá terminar
o precaver litigios por vía convencional.

2.1.2. Arbitraje

La Ley de Concesiones también dispone la posibilidad de que concedente y concesionario

puedan resolver "[A]cordar en el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisión
de un Tribunal Arbitral, cuya composición, competencia, procedimiento y derecho
aplicable serán determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige
la materia" (art. 61).

A. Aplicación del arbitraje en materia de concesiones

El arbitraje es un mecanismo de resolución de controversias que tiene su origen en un

acuerdo de voluntades, denominado compromiso arbitral, en el contrato, en el cual las
partes acuerdan someter sus controversias presentes o eventuales al dictamen de árbitros
(77).

En Venezuela no puede hablarse con propiedad de una jurisdicción arbitral. El arbitraje

esta previsto en nuestra legislación (en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley de
Arbitraje Comercial) como un medio para que las partes sustraigan de la jurisdicción
ordinaria sus controversias. El arbitraje es una vía sustitutiva de la actividad jurisdiccional
en la que un cuerpo de árbitros (Tribunal Arbitral) pone fin al conflicto de intereses con
carácter de cosa juzgada (78).

La Ley de Concesiones concede amplias facultades a la Administración y su co-contratante

para establecer los medios a los que deberán acudir para resolver sus controversias. El
arbitraje, al igual que la transacción y la conciliación, son medios alternativos cuyo uso las
partes podrán acordar; de manera que, a falta de disposición expresa en el contrato, se
entenderá que regirán plenamente las normas del ordenamiento jurídico-procesal
venezolano (79).

Ahora bien, de acordar las partes someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral,
corresponderá a éstas decidir la forma en la que estará compuesto dicho Tribunal (i.e.
composición), las materias de las que conocerá (i.e. competencia), el trámite procesal
aplicable (i.e. procedimiento) y el derecho aplicable, de conformidad con la normativa que
rige la materia. Se hace necesario, por tanto, determinar cuál es la normativa que deberá
regir para el establecimiento de cláusulas arbitrales en los contratos de concesión (80).

La materia de arbitraje esta regulada en Venezuela por el CPC y la Ley de Arbitraje

Comercial (81) (LAC). En adición, deben señalarse los tratados internacionales suscritos y
ratificados por Venezuela, tales como la Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros (82), la Convención Interamericana
sobre Arbitraje Comercial internacional (83), la Convención sobre el Reconocimiento y
Ejecución de las Sentencias Arbitrales en el Extranjero (84) y el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (85).

En principio las funciones o atribuciones que son competencia de la Administración no

tienen carácter mercantil; ello bastaría para negar la posibilidad de que puedan ser
sometidas a un arbitraje comercial, similar al aplicado en los contratos mercantiles. La
Corte Suprema de Justicia, afinando dicho criterio, sostuvo que dicho procedimiento no es
aplicable en los denominados contratos de interés nacional: "[S]i bien el tribunal arbitral
cumple una función jurisdiccional no es un órgano que detente poder público, por lo que no
le corresponde la fijación de qué es o cómo se beneficia el interés público en la solución de
una controversia en la que están involucrados estos altos intereses" (86). Este debate fue
finalmente aclarado con la LAC, la cual excluyó expresamente de su ámbito objetivo de
aplicación las controversias "Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de
imperio del Estado o de personas o entes de derecho público" (art. 3°, literal c).

En relación con las Convenciones Interamericanas sobre Eficacia Extraterritorial de las

Sentencias y Laudos Extranjeros y sobre Arbitraje Comercial internacional y la
Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales en el
Extranjero, cabe formular consideraciones similares. En ese sentido, el contrato de
concesión que regula la Ley de Concesiones escapa del ámbito objetivo de dichos acuerdos
los cuales regulan aspectos atinentes relacionados con los procedimientos y decisiones
arbitrales de carácter civil y mercantil.

Debe atenderse, por tanto, a lo establecido en el CPC, que es el instrumento jurídico que
regula en forma general la materia de arbitraje en Venezuela. En tal sentido, el artículo 608
del referido Código prevé que las controversias pueden comprometerse en uno o más
árbitros en número impar, antes o durante un juicio, siempre que se trate de asuntos sobre
los cuales no cabe transacción (art. 608 del CPC). Así, de acuerdo con lo establecido en la
Ley de Concesiones, las partes podrán seguir las reglas establecidas en el CPC o las que
hayan dispuesto en el texto de su contrato para la constitución del tribunal arbitral, el
trámite y el derecho aplicable para la decisión de sus controversias.

De igual forma, si así lo disponen las partes, puede resultar aplicable el Convenio sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados, del cual Venezuela es signatario. A pesar de haber sido ratificado mediante Ley
Aprobatoria por Venezuela y, por tanto, tener el carácter de Ley formal, éste sólo resultará
aplicable si así lo ha sido acordado en el Contrato de Concesión (87). Mediante dicho
Convenio fue creado el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones o CIADI (conocido también por sus siglas en inglés: ICSID -International
Centre for Settlement of Investment Disputes-), el cual tiene por objeto facilitar la sumisión
de diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros
Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje.
Dadas las particulares limitaciones que van a aparejadas al uso de estos medios de solución
de controversias -en los casos en que una de las partes es un ente u organismo de la
Administración- deben establecerse en la cláusula arbitral o compromisoria, las
condiciones dentro de las cuales se desarrollará el arbitraje. En ese sentido, debe tenerse en
cuenta que mediante esta vía no podrán debatirse asuntos o materias que puedan afectar el
interés público, otorgarse potestades reservadas por la Constitución y las leyes al poder
público o convenir sobre el ejercicio de potestades administrativas. Así, por ejemplo, sería
nula una cláusula que permitiera a un tribunal arbitral controlar la legalidad de un acto
administrativo por un Tribunal Arbitral o establecer cortapisas a la administración para el
ejercicio de las potestades que legalmente tiene conferidas.

Estimamos que para la determinación de las materias que pueden ser sometidas a arbitraje,
y a los efectos de evitar colisiones con el ordenamiento jurídico venezolano, debe usarse un
criterio restrictivo, de manera que sólo queden comprendidas aquellas materias que
vinculen exclusivamente a las partes y que tengan menor impacto sobre las condiciones de
prestación del servicio. En ese sentido, siguiendo el criterio de FRAGA PITTALUGA,
consideramos que todo lo que forma parte de la denominada actividad privada de la
Administración puede ser objeto de arbitraje, porque en este caso opera el principio de la
autonomía de la voluntad (88).

B. Renuncia a la inmunidad de jurisdicción

La posibilidad de que pueda incluirse en los Contratos regulados por la Ley de

Concesiones, una cláusula en la que se permita la resolución de controversias por un
tribunal arbitral, excluye del régimen de concesiones la aplicación de la inmunidad de
jurisdicción del Estado venezolano.

La inmunidad de jurisdicción es el privilegio de los Estados a no ser sometidos sin su

consentimiento a tribunales distintos a los propios. Dicho privilegio esta consagrado en
forma relativa en el artículo 126 de la Constitución, al prever que "[E]n los contratos de
interés público, si no fuere improcedente con la naturaleza de los mismos, se
considerará incorporada, aún cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las
dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser
resultas amigablemente por las partes contratantes serán decididas por los Tribunales
competentes de la República, en conformidad con sus leyes". Sin entrar en el debate en
torno a lo que debe entenderse por "contrato de interés público" (89), si nos interesa
destacar el carácter relativo que tiene la inmunidad de jurisdicción en Venezuela, toda vez
que la cláusula (tácita o expresa), que obligue a las partes a someter las dudas y
controversias a los Tribunales de la República, se considera incorporada si no fuere
improcedente con la naturaleza de estos contratos. Así, independientemente de que se
identifique o no la figura del contrato de interés nacional con el contrato administrativo, es
lo cierto que el privilegio de inmunidad sólo se aplica en la medida que sea compatible con
la naturaleza de la contratación.

En la Ley de Concesiones el legislador ha considerado que, por su naturaleza, los contratos

de concesión allí regulados no ameritan la incorporación de una cláusula de esa naturaleza
y puede disponerse que la República dirima por ante un tribunal arbitral, de conformidad
con normas de derecho extranjero, las controversias que se susciten en relación con la
ejecución, desarrollo o extinción de los contratos de concesión de los cuales forme parte.

2.2. Controversias sobre asuntos de carácter técnico

Queda también abierta la posibilidad de que en aquellos casos en los cuales el objeto del
debate sean cuestiones de carácter técnico, las partes puedan someter la solución del asunto
al conocimiento de expertos directamente designados por ellas. En tales casos, la decisión
adoptada siguiendo el procedimiento previamente establecido por las partes, tendrá carácter
definitivo (art. 61).

XI. RÉGIMEN DE APLICACIÓN INTERTEMPORAL

La Ley de Concesiones entró en vigencia en la fecha de su publicación, es decir, el 25 de

octubre de 1999 (90).

Sin embargo, por lo que se refiere al régimen aplicable a los contratos de concesión
celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de dicho instrumento legal, el artículo 63
dispuso que éstos se ejecutarán con arreglo a las condiciones y plazos originalmente
convenidos; en consecuencia, éstos no sufrieron alteración alguna con la promulgación de
la nueva Ley.

Sin embargo, se dejó a salvo la posibilidad de que las partes puedan pudieran adaptar las
disposiciones de su contratación al nuevo régimen. Sin duda alguna, ello puede resultar
útil, desde que pueden incorporarse algunos elementos (inexistentes en la Ley de
Concesiones derogada) que pueden mejorar los contratos y facilitar su ejecución, tales
como el derecho del concesionario a la constitución de garantías sobre el contrato, los
medios de solución de controversias y el régimen de modificaciones unilaterales por la
Administración, entre otros.

PARTE III. CONCESIONES DE SERVICIOS PÚBLICOS ESPECIALES

Hay algunas concesiones de servicios públicos cuya regulación esta contenida en leyes
especiales. Servicios que por sus características precisan de regulación particulares y
respecto de las cuales se aplica supletoriamente el régimen general previsto para las
concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales en la Ley de Concesiones.
Dentro de esa categoría de concesiones de servicios públicos aparecen las concesiones para
la prestación del servicios eléctrico y las concesiones de telecomunicaciones.

I. CONCESIONES EN EL SECTOR ELÉCTRICO

1. Generalidades

Las actividades del sector eléctrico requieren de la obtención de una autorización o

concesión según sea su naturaleza. La materia en Venezuela es regulada por la Ley del
Servicio Eléctrico (91) (LSE) prevén un régimen de autorizaciones y concesiones para la
ejecución de las distintas actividades comprendidas dentro de ese servicio.

En tal sentido, para las actividades de generación y comercialización especializada se

establece como requisito la obtención de una autorización. En tales casos, será necesario
tramitar el procedimiento administrativo correspondiente y obtener el título autorizatorio de
la Administración, una vez que ésta haya constatado el cumplimiento de los extremos
legalmente requeridos. Sin embargo, para la ejecución por particulares de las actividades de
transmisión y de distribución de potencia y energía eléctrica la Ley ha previsto el
otorgamiento de concesiones.

La actividad de transmisión, esta sujeta a concesión otorgada por el Ministerio de Energía y

Minas (MEM). Se requiere la obtención de concesión para cada nueva línea de transmisión,
para la ampliación y modificación de las instalaciones de transmisión existentes y para la
conexión al Sistema Eléctrico Nacional de instalaciones de transmisión de sistemas
independientes (art. 44 LSE).

Por lo que respecta a las concesiones para la actividad de distribución de energía eléctrica,
éstas son otorgadas mediante un proceso de licitación pública, según el procedimiento
establecido la LSE y su Reglamento. Para ello, el Poder Nacional, por órgano del MEM,
acuerda conjuntamente con las autoridades municipales con jurisdicción en el área de la
concesión, las modalidades y las condiciones de su otorgamiento (art. 45 LSE).

2. El otorgamiento de concesiones en el sector eléctrico

Por lo que se refiere a las concesiones de transmisión, el artículo 44 de la LSE prevé que
las concesiones para nuevas instalaciones de transmisión se harán en coordinación con la
CNEE y de conformidad con la LSE y su Reglamento; no obstante, no se prevé un
procedimiento concreto a tales efectos. Estimamos, que hasta tanto no se establezca
mediante Ley formal un procedimiento de selección, regirá en esta materia el principio
general: la libre selección de co-contratistas por la Administración.

En relación con las concesiones para el servicio de distribución de energía eléctrica, el

artículo 45 dispone que éstas serán otorgadas en un proceso de licitación pública, "[...]
según el procedimiento establecido en [la LSE] y su Reglamento". Sin embargo, es lo
cierto que la LSE no establece un procedimiento de licitaciones para el otorgamiento de
concesiones para la distribución de energía eléctrica. Siendo que la Ley de Licitaciones
establece que sus disposiciones se aplicarán para la selección de contratistas para la
ejecución de obras, la adquisición de bienes muebles y la prestación de servicios distintos a
los profesionales y laborales (art. 1° de la Ley de Licitaciones), cabría pensar que dicho
instrumento legal resulta aplicable para el otorgar concesiones para la distribución de
energía eléctrica.

Consideramos que por ser el suministro de energía eléctrica un servicio público, cuya
administración esta a cargo del poder nacional, el procedimiento licitatorio aplicable es el
establecido en la Ley de Concesiones. En efecto, dicha Ley establece las "[R]eglas,
garantías e incentivos dirigidos a la promoción de la inversión privada y al desarrollo de la
infraestructura y de los servicios públicos competencia del poder nacional [...]" (art. 1°).
En ese sentido, las normas contenidas en ese instrumento legal prevén el marco normativo
general de las concesiones de servicios públicos nacionales y a ellas deberá atenderse
supletoriamente en aquellos casos en los que el poder nacional deba gestionar bajo régimen
de concesión un servicio público de carácter nacional y no se haya previsto un régimen
jurídico especial.

3. Caracteres de las concesiones

3.1. Duración

Las concesiones que otorgue el MEM se harán por un lapso máximo de 30 años, contados a
partir de la firma del contrato, prorrogable hasta por 20 años. La prórroga deberá ser
solicitada con una anticipación a la fecha del vencimiento del término, no menor de tres (3)
años ni mayor de cuatro (4). Sin embargo, tres (3) años antes del vencimiento de la
concesión, incluida su prorroga si la hubiere, se iniciará un nuevo proceso de licitación para
la prestación del servicio (art. 46 LSE).

3.2. Extensión geográfica de la concesión

Las concesiones de distribución se otorgarán con carácter de exclusividad para el área

geográfica definida como área de servicio en el correspondiente contrato (art. 47 LSE).

3.3. Cesión del contrato de concesión

Las concesiones reguladas en la LSE sólo podrán ser transferidas previa autorización
expresa del ente concedente y conforme a las condiciones y procedimientos establecidos en
ese instrumento legal y su Reglamento (art. 48 de la LSE). El establecimiento de controles
por parte de la administración para la cesión del contrato, no hace sino ratificar el carácter
intuitu personæ de la concesión, elemento característico de esta modalidad de contratación
administrativa.

3.4. Contenido del contrato de concesión

De conformidad con el artículo 49 de la LSE, el contrato de concesión deberá contener, al

menos, los siguientes datos:

1. Identificación y domicilio de la concesionaria;

2. Descripción pormenorizada de la actividad que ejercerá la concesionaria, y la obligación
que realizará a su propio costo y riesgo;
3. En al caso de concesiones de distribución, delimitación del área geográfica de la
concesión. Con indicación detallada del área de servicio exclusiva y de los criterios de
definición de la zona de expansión;
4. En el caso de concesiones de transmisión, identificación de los nodo del Sistema
Eléctrico Nacional entre los cuales se realizará la transmisión;
5. Plazo de concesión;
6. Tarifas, normativas para u determinación. Incluyendo parámetros de eficiencia y
procedimientos para su ajuste;
7. Régimen de los bienes afectados a la prestación del servicio;
8. Condiciones, derechos y obligaciones de la concesionaria;
9. Calidad requerida del servicio eléctrico y de la atención a los usuarios;
10. Metas de cobertura y de ampliación del servicio hacia zonas no servidas;
11. De ser el caso, programas de gestión de la demanda;
12. Garantías del cumplimiento de las obligaciones;
13. Régimen de sanciones por infracciones cometidas por la concesionaria o los usuarios;
14. Causales y modalidades de intervención;
15. Métodos de justiprecio de los bienes afectados a la concesión, para todos los efectos
legales;
16. Procedimientos para la terminación del contrato.

3.5. Reversión

El artículo 50 de la LSE prevé la reversión de los bienes afectados a la prestación del

servicio en los siguientes términos:

"En caso de vencimiento del término de la concesión se producirá la reversión de los bienes afectados al
servicio, teniendo la concesionaria derecho al pago de la parte no depreciada de las inversiones
prudentemente realizadas, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de esta Ley".

En el supuesto de que el concesionario hubiese aportado bienes propios para la ejecución

del contrato con posterioridad al inicio de la concesión, de manera tal que no se hubiesen
amorti-zado al finalizar el plazo del contrato, la reversión de estos bienes deberá ser
indemnizada por la Administración. En ese sentido, el artículo 50 dispone el pago "[D]e la
parte no depreciada de las inversiones prudentemente realizadas de conformidad con el
Reglamento [de la LSE]". Lo que se persigue con esta disposición es evitar que el
concesionario, ante la inminencia de la reversión, se abstenga de ejecutar las inversiones
necesarias para mantener los bienes en condiciones óptimas de operación.

3.6. Intervención de la concesión

La CNEE, previa autorización del MEM y de acuerdo a lo establecido en el contrato de

concesión, podrá intervenir a la Concesionaria bajo las condiciones y procedimientos
establecidos en el Reglamento de la LSE:

1. Con carácter definitivo, en los casos de resolución del contrato por incumplimiento de la
concesionaria, o quiebra de esté;

2. Con carácter preventivo, en caso de confrontar la concesionaria una situación que

pusiere en peligro la prestación del servicio, o de reiteradas infracciones a las disposiciones
de esta Ley y su Reglamento, o a las instrucciones impartidas por el ente concedente, por la
CNEE o por el CNGSE.
II. CONCESIONES DE TELECOMUNICACIONES

1. Generalidades

La actividad de las telecomunicaciones se encuentra comprendida dentro de aquellas

reservadas exclusivamente al Estado, por disposición expresa de la Ley de
Telecomunicaciones (92) (LT), el cual dispone que "[...] el establecimiento y explotación de
todo sistema de comunicación telegráfica por medio de escritos, signos, señales, imágenes
y sonidos de toda naturaleza, por hilos o sin ellos u otros sistemas o procedimientos de
transmisión de señales eléctricas o visuales, inventados o por inventarse, corresponde
exclusivamente al Estado [y que] Su administración, inspección y vigilancia
[corresponderá] al Ejecutivo Federal [rectius: Ejecutivo Nacional], el cual la ejercerá por
órgano del Ministerio del ramo" (art. 1°). Dicha reserva implica, de una parte, el
sometimiento de tal actividad a un régimen preponderante de derecho público y, de otra, la
restricción para los particulares de dedicarse libremente a esa actividad, debiendo obtener a
tales efectos una concesión.

Las concesiones en materia de telecomunicaciones se hallan reguladas, en primer lugar, por

la referida Ley de Telecomunicaciones que data desde 1940 y, en segundo término, por la
recientemente dictada Ley para la Promoción y Protección de las Inversiones en el Uso y
Explotación del Espectro Radioelétrico (93) (LPPER), que regula los procedimientos para el
otorgamiento de concesiones en las bandas y sub-bandas del espectro, distintas a las
concesiones para radio y televisión.

2. Concesiones reguladas en la Ley de Telecomunicaciones

El artículo 1º de la LT establece que el Ejecutivo "[P]odrá otorgar permisos y concesiones

a particulares para el establecimiento y explotación, o para empleo con fines educativos, de
los servicios expresados [de telecomunicaciones] [...]". De manera que, a la par que se ha
establecido la técnica concesional para la prestación por los particulares del servicio de
telecomunicaciones, se ha previsto también la figura del permiso.
El legislador tuvo claro que se trataba de dos mecanismos de distinta naturaleza cuyo
empleo debía conducir a una misma finalidad, esta es: trasladar a un particular el ejercicio
de una actividad calificada como de servicio público. Sin embargo, no estableció
distinciones de ninguna naturaleza entre ambos. Éstas han sido efectuadas por la
reglamentación posterior que ha diferenciado los modos de habilitación de particulares para
operar sistemas de telecomunicaciones: la concesión es el título otorgado por el Ministerio
de Infraestructura, que habilita para la explotación comercial de servicios de
telecomunicaciones; el permiso, por el contrario, es un título, también otorgado por el
Ministerio de Infraestructura, pero para operar servicios de telecomunicaciones de uso
interno sin fines de explotación comercial.

Hay algunas aspectos en relación con las concesiones reguladas por la LT que debemos
tomar en consideración:

2.1. Carácter intuitu personae e intransferibilidad

El carácter personalísimo del contrato, característica propia de las concesiones, se

encuentra igualmente reflejado en la LT. En tal sentido, en su artículo 4º señala que "Los
permisos y concesiones otorgados o que se otorguen sobre materias a que se refiere [la]
Ley, no podrán ser traspasados sin la previa aprobación del Ejecutivo Federal [...]".

La intransmisibilidad de la concesión se funda sobre la idea de que el concesionario reúne

ciertas características como nacionalidad, solvencia económica y condiciones técnicas que
garantizan una adecuada prestación del servicio.

2.2. Temporalidad

El artículo 12 de la LT establece que los respectivos Reglamentos "determinarán los plazos

máximos de duración de los permisos o concesiones". Por ello debe atenderse
particularmente a cada Reglamento. No obstante, negada la posibilidad de que se puedan
otorgar concesiones a perpetuidad, estimamos que a falta de disposición legal, resulta
aplicable analógicamente el plazo máximo de cincuenta (50) años establecido en la Ley de
Concesiones.
2.3. Tarifas

El servicio público puede ser gratuito u oneroso, dependiendo si se trata de un servicio

público administrativo o un servicio público comercial. Es claro, y de ello no cabe duda,
que las concesiones sólo pueden versar sobre los segundos, pues el concesionario busca a
través de la fórmula contractual, la obtención de beneficios económicos, los cuales sólo
serán posibles respecto de aquellos servicios públicos en la medida que permitan la
obtención de una ganancia.

Sin embargo, en el ámbito de las concesiones de telecomunicaciones debemos distinguir

entre aquellas que se manifiestan a través de una prestación directa entre el concesionario y
el usuario (i.e. telefonía, telegrafía y cualquier otro que permita a los usuarios transmitir
voluntariamente datos, voz e imágenes) de aquellas en las que la operación de la concesión
no entraña el establecimiento de una relación entre el que presta el servicio y el usuario (i.e.
radiodifusión y televisión, salvo la televisión por suscripción). Sólo cabe hablar de tarifas
en la primera de las concesiones indicadas.

2.4. Participación de extranjeros

A fin de estimular y promover el flujo de capital y de tecnologías extranjeras hacia las

economías andinas, la Comisión del Acuerdo de Cartagena dictó la Decisión 291 para el
establecimiento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre
Marcas, Patentes, Licencias y Regalías. Concretamente, en relación con el tratamiento de
los inversionistas en los países que conforman el Acuerdo, se dispuso como principio
general que "Los inversionistas extranjeros [tendrían] los mismos derechos y obligaciones
a los que se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de
cada país miembro." (resaltado nuestro) (art. 2 de la Decisión 291).

Reglamentando el Régimen previsto en la decisión 291, fue dictado Decreto 2.095 (94)
cuyo artículo 26, literal a), reserva a las empresas nacionales los sectores de la actividad
económica de "La televisión y la radiodifusión [...]". En consecuencia, los demás sectores
de las telecomunicaciones no comprendidos dentro el sector indicado pueden ser
explotados por extranjeros, sin más limitaciones que las establecidas en la normativa
aplicable.

3. Concesiones reguladas en la Ley para la Promoción y Protección de las Inversiones

en el Uso y Explotación del Espectro Radioeléctrico

La LPPER fue dictada con el objeto de establecer normas para otorgar concesiones para el
uso y explotación de porciones del espectro radioeléctrico. Sus disposiciones tienen
carácter preferente y excluyente de cualquier otra disposición legal que pudiera resulta
aplicable; sin embargo, por disposición expresa de su artículo 35, no rigen para el
otorgamiento de concesiones en materia de radio y televisión, lo cual se continuará
haciendo conformidad con la normativa de la LT y sus reglamentos.

La LPPER prevé el otorgamiento de concesiones sobre los recursos del espectro en ofertas
públicas o por vía de adjudicación directa.

3.1. Procedimiento de oferta pública

En el derecho comparado se han empleado, principalmente, dos métodos para la selección

de concesionario de telecomunicaciones en ofertas públicas. En Finlandia se utilizan
criterios de "mejor aprovechamiento" (también llamados "de concurso de belleza"), en los
que se otorga el derecho de concesión al oferente que demuestre a satisfacción del
concedente, que hará el mejor uso y aprovechamiento del recurso. En otros países, como
Inglaterra, se ha instrumentado el mecanismo de subastas por rondas o en múltiples fases,
en las que resulta ganador del contrato de concesión el mejor postor En Venezuela se ha
adoptado el método de subastas por rondas.

Este procedimiento se ha previsto para los casos en que se trate de bandas o sub-bandas: (i)
que sean susceptibles de alta valoración económica; (ii) que estén destinadas a servicios de
usos masivos y (iii) que su utilización impida el uso concurrente de otros concesionarios en
la porción del espectro objeto del procedimiento (art. 7° LPPER). El inicio del
procedimiento de oferta pública deberá ser iniciado de oficio por la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones (CONATEL), quien tramitará el proceso de precalificación de los
interesados y la subasta.

3.2. Procedimiento de adjudicación directa

Las concesiones de uso y explotación de aquellas porciones del espectro radioeléctrico que
no hayan de ser otorgadas mediante el procedimiento de Oferta Pública, lo serán mediante
Adjudicación Directa que hará el Ministerio de Infraestructura por órgano del Director
General de CONATEL, a solicitud de parte interesada. La adjudicación directa opera para
aquellas porciones del espectro que, por su escaso valor económico, no resulten
suficientemente atractivas como para ser otorgadas por medio de subastas. En estos casos,
conjuntamente con el otorgamiento de la concesión para el uso del espacio radioeléctrico,
se otorgará la concesión de la actividad asociada a ésta (art. 25 LPPER).

PARTE IV. CONCESIONES SOBRE BIENES DE LA DOMINIALIDAD

PÚBLICA

Como contrato administrativo, la concesión puede referirse igualmente al uso y

aprovechamiento particular de los bienes de la dominialidad pública, es decir "[D]el
conjunto de bienes de propiedad pública del Estado, "lato sensu", afectados al uso público
directo o indirecto, de los habitantes, y sometidos a un régimen jurídico especial de derecho
público, y por tanto exorbitante de derecho privado" (95).

En tal sentido, mediante la denominada reserva demanial, el Estado puede reservarse con
carácter de exclusividad el uso de determinados bienes o parcelas del dominio público.

Mediante este mecanismo el Estado retiene para si mismo un bien o, como lo expresa
GUAITA, "[S]e trata sencillamente de una autoconcesión administrativa, con la que se
excluye a los particulares del uso de una porción concreta de una cosa del dominio público"
(96). La reserva constituye un acto declarativo en el que no se crea un derecho de uso
privativo a favor de la Administración, antes por el contrario se declara una facultad
inherente y propia del derecho de dominio del cual es titular y se excluye totalmente a los
particulares de su aprovechamiento.

La reserva demanial sólo puede declararse, en principio, sobre bienes del dominio público
que no estén afectados a un uso especial o privativo, pues en tales casos será necesario
producir primero un acto revocatorio que extinga el uso y le permita a la Administración
ocupar el bien. En segundo término no pueden ser objeto de reserva los bienes del dominio
público de uso general, tales como, las calles, carreteras y vías públicas (terrestres,
fluviales, marítimas y lacustres) ni aquellos que se encuentren afectados a la prestación de
un servicio público.

La posibilidad de que determinados bienes del dominio público puedan ser reservados, está
normalmente prevista para aquellos bienes cuyo uso normal es el aprovechamiento
privativo por los particulares, tales como, las minas, los bosques y las aguas, respecto de
los cuales, por su importancia y características propias, puede convenir que su explotación
esté reservada al Estado (97).

I. CONCESIONES PARA EL APROVECHAMIENTO DE MINAS

1. Generalidades

Uno de los principios básicos sobre los cuales se fundamenta el régimen minero, es la
declaratoria expresa de propiedad de la República sobre las minas que hace la Ley de
Minas (98) (LM) en su artículo 2°. Sobre la base de este principio, se apunta que: "[E]l
Estado se comporta frente a la riqueza minera como un verdadero propietario, y no como
un simple administrador de ella, por lo tanto , puede explotar por sí mismo en un régimen
de concurrencia con terceros mediante concesiones o puede reservarse la explotación, sin
que en ningún momento se desprenda de la propiedad de las minas" (99).

En ese sentido, la LM prevé la posibilidad de que "El Ejecutivo Nacional, cuando así
convenga al interés público, podrá reservarse mediante Decreto, determinadas sustancias
minerales y áreas que las contengan, para explorarlas o explotarlas solo directamente por
órgano del Ministerio de Energía y Minas, mediante entes de la exclusiva propiedad de la
República" (art. 23). El derecho a reservarse la explotación de minerales, ya había venido
siendo ejercida por el Estado venezolano desde hace mas de 50 años bajo el régimen de la
LM anterior, hasta que en 1977 el Ejecutivo dictó un decreto en el que reservó al Estado la
exploración y explotación dentro del territorio nacional, de todos los minerales (100). De ahí
que desde entonces, para el aprovechamiento de minas, los particulares deban solicitar al
Estado el otorgamiento de una concesión. En ese sentido, en la legislación minera
venezolana se han establecido dos modalidades principales de explotación: la explotación
directa por el Estado y la explotación por particulares mediante concesiones facultativas
(101).

La LM en su artículo 24, define la concesión minera como "[E]l acto del Ejecutivo
Nacional, mediante el cual se otorgan derechos e imponen obligaciones a los particulares
para el aprovechamiento de los recursos minerales existentes en el territorio". La
concesión, minera, como señala a título expreso el propio artículo 2, confiere a su titular el
derecho exclusivo a la exploración y explotación de las sustancias minerales otorgadas que
se encuentren dentro del ámbito espacial concedido

La LM prevé dos tipos de concesión minera: la concesión de exploración y subsiguiente

explotación y la concesión en zonas libres y reservas nacionales. La primera de éstas
confiere al concesionario, sus herederos o causahabientes, durante el período exploratorio
el derecho exclusivo de explorar el área concedida, de elegir para su explotación la
superficie que determine el estudio de factibilidad técnico, financiero y ambiental que
hubiere presentado y de extraer de las minas las sustancias que la integran con animo de
aprovechamiento económico. La segunda tiene por objeto la explotación o exploración y
subsiguiente explotación (según el caso) de lotes que hubieren sido calificados como zonas
libres o reservas nacionales de conformidad con la LM (102).

2. Caracteres de las concesiones

Las concesiones mineras en la legislación venezolana, pueden ser caracterizadas a partir de

las siguientes notas distintivas:

2.1. Duración
De conformidad con el artículo 25 de la LM, las concesiones de exploración y subsiguiente
explotación de minas que otorgue el Ejecutivo Nacional tendrán una duración que no
excederá de 20 años, contados a partir de la fecha de publicación del Certificado de
Explotación en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela. Dicho lapso podrá ser
prorrogado por períodos, sucesivos no mayores de 10 años, si así lo solicitase el
concesionario dentro de los 3 años anteriores al vencimiento del período inicial y el MEM
lo considera permanente. En todo caso, las prórrogas no podrán exceder el periodo original
otorgado (103).

2.2. Ámbito espacial

El ámbito espacial sobre la cual se ejerce la concesión minera es un volumen piramidal,

cuyo vértice es el centro de la tierra y su limite exterior, en la superficie, es un plano
horizontal medido en hectáreas y de forma rectangular, cuyos vértices y linderos están
orientados de acuerdo al sistema de proyección Universal Transversal Mercator (U.T.M.) u
otro de mayor avance tecnológico a ser adoptado por el MEM (art. 26 LM).

La existencia de un ámbito espacial exclusivo dentro del cual el concesionario ejerza los
derechos que le confiere el título de concesión no impide que, en dicha área, el Ejecutivo u
otro concesionario pueda ejercer actividades mineras. En efecto, puede ocurrir que en el
área de una concesión existan minerales cuya explotación no esta permitida en el respectivo
título de concesión. En tales casos, si perjuicio de las actividades ejercidas por el
concesionario, dicha explotación podrá ser llevada a cabo directamente por el Ejecutivo o
por vía de concesión. De acogerse la modalidad de la concesión, el concesionario original
tendrá derecho preferente para obtener la concesión en igualdad de condiciones (art. 27
LM).

2.3. Naturaleza del derecho de concesión

De conformidad con el artículo 29 de la LM, el derecho de exploración y explotación que

se deriva de la concesión es un derecho real inmueble. El concesionario podrá enajenar
dicho derecho, gravarlo, arrendarlo, sub-arrendarlo, traspasarlo o celebrar sobre el mismo
sub-contrataciones para la explotación, mediante permiso previo otorgado por el MEM,
siempre y cuando demuestre efectivamente que la negociación cuya autorización se
solicita, se hará exclusivamente para el eficiente desarrollo del proyecto de explotación,
previamente aprobado por este Ministerio y dentro de los lapsos autorizados para la
ejecución del mismo (104).

De conformidad con el referido artículo 29 los traspasos deberán ser presentados para su
protocolización por ante la Oficina Subalterna de Registro de la Circunscripción de
ubicación de la concesión. Dicho trámite tiene por objeto hacer oponible frente a terceros el
traspaso; no obstante, a diferencia de la LM derogada, no se prevén las formalidades que
deben cumplirse para la protocolización de los traspasos de títulos mineros (105).

2.4. Contenido del título de concesión

El titulo de las concesiones de exploración y subsiguiente explotación deberá contener los

siguientes señalamientos: duración del período de exploración, ubicación, extensión y
alinderamiento del área concedida, ventajas especiales convenidas y toda otra circunstancia
que defina, de manera precisa, las condiciones de la concesión otorgada (art. 32 LM).

2.5. Cláusula Calvo y jurisdicción competente

En todo titulo minero se considera implícita la condición de que las dudas y controversias
de cualquier naturaleza que puedan suscitarse con motivo de la concesión y que no puedan
ser resueltas amigablemente por ambas partes, incluido el Arbitraje, serán decididas por
Tribunales competentes de la República de Venezuela, de conformidad con sus leyes, sin
que por ningún motivo ni causa puedan dan origen a reclamaciones extranjeras (art. 33
LM).

2.6. Presunción de la existencia del mineral

Se presume, hasta prueba en contrario, la existencia del mineral y que este es industrial y
económicamente explotable, pero con el otorgamiento del título no se hace responsable la
República de la verdad de tales hechos. Así mismo, la República no responde por
saneamiento legal (art. 34 LM).
2.7. Ventajas especiales para la República

El MEM podrá estipular ventajas especiales para la República, en materia de suministro de

tecnología, abastecimiento interno, provisión de infraestructura, dotación social,
obligaciones de entrenamiento, capacitación, formación y especialización geológico-
minera, entre otras, que podrán ofrecer los particulares en la oportunidad de solicitar la
respectiva concesión de conformidad de los requisitos que se establezcan en los
reglamentos de esta Ley (art. 35 LM).

2.8. Prevención de la contaminación ambiental

El MEM, en coordinación con el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales

(MARNR), ejercerá la prevención de la contaminación del ambiente derivada de las
actividades mineras (art. 36 LM).

2.9. Obligación del concesionario de informar

El concesionario deberá informar mensual y anualmente al MEM, acerca de las actividades

cumplidas en los períodos respectivos, sin perjuicio de cualquier otra información que le
exija dicho Ministerio (art. 37 LM).

2.10. Procedimiento para su otorgamiento

Las concesiones mineras son otorgadas a solicitud de los interesados. En consecuencia,

quien aspire a obtener una concesión deberá dirigir al MEM, una solicitud, que contenga
los particulares detallados en la Ley de Minas y su Reglamento. Presentada la solicitud de
concesión minera con los recaudos pertinentes, el Ministerio admitirá o rechazará dicha
solicitud y notificara su resultado al interesado. Si esta fuera rechazada, queda abierta al
interesado la posibilidad de intentar los recursos administrativos y jurisdiccionales que
correspondan.

Para los casos en los que la solicitud fuera admitida, la Ley prevé un procedimiento
administrativo previo al otorgamiento de la concesión a los fines de prevenir que puedan
ser afectados los derechos mineros de terceros.
II. CONCESIONES DE RECURSOS FORESTALES

1. Generalidades

Los bosques -y, en general, toda la vegetación- están sometidos a ese régimen de
protección especial y, en tal sentido, la Ley Forestal de Suelos y Aguas (106) (LFSA) tiene
por objeto regular "[L]a conservación, fomento y aprovechamiento de los recursos
naturales que en ella se determinan y los productos que de ellos se derivan." (art. 1° LFSA).

El especial régimen a que se encuentran sometidos los recursos forestales en nuestro país,
deriva de la declaratoria de utilidad pública que hizo el legislador de dichos recursos y de la
declaratoria de interés público de todas las actividades vinculadas con éstos. En efecto, en
el numeral 3 su artículo 2º el referido instrumento legal declara de utilidad pública "Los
Parques Nacionales, los monumentos naturales, las zonas protectoras, las reservas de
regiones vírgenes y las reservas forestales" (resaltado nuestro).

Aparejada a la declaratoria de utilidad pública, el legislador declaró de interés público,

entre otras actividades: la conservación, fomento y utilización racional de los bosques y de
los suelos; la introducción y propagación de especies forestales no nativas; la prevención,
control y extinción de incendios forestales y la repoblación forestal (art. 3° de la LFSA). La
declaratoria de utilidad pública lleva de suyo el establecimiento de un régimen de
restricciones o limitaciones a los particulares para la utilización de estos recursos.

En tal sentido, la Ley Forestal de Suelos y Aguas regula cuatro tipos de aprovechamientos:
aprovechamientos en reservas forestales (arts. 54 al 57), aprovechamientos en terrenos
afectados por la reforma agraria (arts. 58 al 62), aprovechamientos en terrenos del dominio
público o privado de la Nación (arts. 63 al 72) y aprovechamientos en terrenos del dominio
privado (arts. 72 al 78). A los efectos de nuestro estudio, nos interesan aquellos
aprovechamientos que requieren para su ejecución la celebración de contratos de
concesión, estos son: los aprovechamientos en reservas forestales y en bosques (terrenos
del dominio público o privado de la Nación).
Las reservas forestales son aquéllas áreas creadas por Ejecutivo Nacional en terrenos
baldíos y otros propiedad de la República, constituidas por macizos boscosas, que por su
situación geográfica, composición cualitativa y cuantitativa florística o por ser los únicos
disponibles en una zona, constituyan elementos indispensables para el mantenimiento de la
industria maderera nacional (arts. 54 y 55 LFSA). Son, por tanto, bienes del dominio de la
República, cuya administración corresponde al MARNR y, por tanto, se encuentran sujetas
a control para su aprovechamiento por personas distintas a la República.

Los bosques pueden encontrarse en terrenos del dominio -público o privado- de la

República o en terrenos propiedad de particulares. En ese sentido, corresponde al MARNR,
delimitar el patrimonio forestal nacional, para que pueda ser salvaguardado sin perjuicio
del necesario desarrollo de la agricultura y de la ganadería, señalando aquellas zonas que
decididamente deban ser conservadas bajo bosque y las que por razón de la calidad de sus
factores de índole económica, deban ser destinados a otros fines (art. 61 LFSA).
Corresponde asimismo al referido Despacho Ministerial, determinar en cada caso las áreas
boscosas en terrenos de propiedad privada que deban destinarse a la producción forestal
(art. 74 LFSA) (107).

Ahora bien, el artículo 65 de la Ley Forestal de Suelos y Aguas dispone que "El
aprovechamiento de productos forestales en terrenos baldíos y cualesquiera otros terrenos
que fueren del dominio privado de la Nación [rectius: República], cuando no fuere
practicado directamente por el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de
Agricultura y Cría [rectius: Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales
Renovables] (108), podrá ser ejecutado por particulares mediante contratos
administrativos de conformidad con las disposiciones de esta Ley y su Reglamento."
(resaltado nuestro). En el presente caso, no cabe duda de la naturaleza contractual de las
concesiones para estos aprovechamientos, pues ha sido el propio legislador quien ha
calificado de contratos administrativos, a los actos otorgados por el Ejecutivo Nacional
para tales aprovechamientos (109).

2. Caracteres de las concesiones

La LFSA contiene ciertas normas que rigen las concesiones para la explotación de
productos forestales en terrenos del dominio público o privado de la República. Así, las
concesiones para el aprovechamiento de recursos forestales pueden ser caracterizadas a
partir de las siguientes notas:

2.1. Duración

De conformidad con el artículo 68 de la LFSA: "Los contratos o concesiones para

explotación de productos forestales en terrenos baldíos podrán otorgarse hasta por
cincuenta años [...]".

2.2. Constitución de garantías

A los efectos de asegurar el buen cumplimiento de sus obligaciones, quienes pretendan ser
titulares de concesiones para la explotación de productos forestales, deberán constituir
garantías suficientes a juicio del Ejecutivo Nacional (art. 69 LFSA).

2.3. Inspección y fiscalización

El MARNR tendrá a su cargo la vigilancia para asegurar el buen cumplimiento del contrato
y tendrá potestades para inspeccionar y fiscalizar "[T] toda actividad de aprovechamiento
o de explotación de productos forestales [...]" (art. 48 LFSA).

2.4. Contribución anual

Antes del otorgamiento del contrato, el concesionario deberá pagar el impuesto que
establece el artículo 102 de la LFSA, el cual prevé que el aprovechamiento o explotación
de productos forestales en terrenos del dominio público o privado de la República causará
el pago de una contribución anual. En adición, corresponde también al MARNR fijar en
cada caso la participación que corresponde a la República, en dinero o en especie, por la
explotación o el aprovechamiento de productos forestales, que se realicen en terrenos de su
dominio público o privado (art. 103 LFSA).

2.5. Terminación anticipada

En caso que el contratista o concesionario haya violado u omitido el cumplimiento de
algunos términos del convenio, las concesión o el contrato serán rescindidos (art. 67
LFSA).

III. CONCESIONES PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS

HÍDRICOS

1. Generalidades

Las concesiones para el aprovechamiento de aguas están reguladas en Venezuela por un

instrumento de rango sublegal, denominado: Normas sobre la Regulación y el Control del
Aprovechamiento de los Recursos Hídricos y de las Cuencas Hidrográficas (las Normas), el
cual establece las reglas fundamentales sobre el aprovechamiento de las aguas,
armonizando los derechos de aprovechamiento establecidos en el Código Civil y otras
leyes, con los Planes de Aprovechamiento de los Recursos Hídricos y con los objetivos de
la política nacional en la materia.

El artículo 15 de las Normas establece el principio general en materia de uso de aguas

superficiales, según el cual, sin perjuicio de los derechos de los propietarios y derecho
habientes establecidos en el Código Civil y otras leyes, "Todos pueden usar las aguas
superficiales sin necesidad de concesión o autorización mientras discurren por sus cauces
naturales, para beber, bañarse y otros usos domésticos, así como para abrevar ganado".
Según se desprende de la norma citada, el libre uso de las aguas superficiales se admite
sólo en casos específicos: beber, bañarse, otros usos domésticos, y para abrevar ganado.
Por interpretación en contrario, los usos que no puedan incluirse en alguna de esas
categorías, se encuentran sometidos al régimen de autorizaciones y concesiones, según
corresponda.

El régimen -autorizatorio o concesorio- aplicable a cada caso concreto, varía según que las
aguas cuyo aprovechamiento se pretende, estén sujetas, o no, a derechos de
aprovechamiento conforme a lo dispuesto en el Código Civil y otras leyes. En ese sentido,
el régimen autorizatorio resulta aplicable, cuando las actividades de aprovechamiento tenga
lugar sobre aguas sujetas a derechos de uso, según lo previsto en el Código Civil y otras
leyes. La regulación de las autorizaciones para el aprovechamiento de recursos hídricos se
encuentra en total sintonía con la noción misma de "autorización", pues, de acuerdo con la
doctrina administrativa, mediante la autorización se remueve un obstáculo que condiciona
el ejercicio de un derecho preexistente en la esfera jurídica del interesado.

Distinto es lo que ocurre con la concesión para el aprovechamiento de los recursos hídricos,
pues a través de ellas sí se crea -ex novo- un derecho en la esfera jurídica del
concesionario. En un todo de acuerdo con esta premisa fundamental, las Normas prevén
que "Todo aprovechamiento de aguas del dominio público no sujetas a derechos de
aprovechamiento conforme a lo señalado en el Código Civil y otras normas nacionales,
requerirá una concesión" (art. 27 de las Normas).

2. Caracteres de las concesiones

2.1. Competencia para el otorgamiento

Siendo el Estado, por órgano del Ejecutivo, el que ejerce las relaciones de dominio sobre
todas las aguas del dominio público, corresponderá a éste administrar las concesiones que
se otorguen para el aprovechamiento de los recursos hídricos. En concreto, la competencia
corresponderá al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables
(MARNR) (art. 31 de las Normas).

2.2. Canon por el aprovechamiento del recurso

Cuando se trate de concesiones a titulo oneroso, el interesado debe cancelar al Fisco

Nacional un canon por el aprovechamiento del recurso, calculado en base a la cantidad del
recurso a aprovechar, su escasez relativa en el lugar donde se realizará el aprovechamiento,
su calidad, la variabilidad de su régimen y su energía potencial. El monto, forma y
oportunidad del pago del canon señalado en este articulo, será establecido por el Ejecutivo
Nacional mediante Decreto, en el cual se establecerán -además- estímulos para la eficiencia
en el manejo del recurso por parte de los concesionarios.

2.3. Contenido mínimo de los contratos de concesión

El contrato de concesión para el aprovechamiento de los recursos hídricos debe señalar
-como contenido mínimo- las características y menciones especificadas en las Normas.
Estas son, principalmente: 1. Los fines y usos a los que se destinara el recurso; 2. El plazo
de la concesión, el cual en ningún caso podrá ser mayor de sesenta (60) años ni inferior al
que justificadamente se requiere para depreciar el valor de las obras construidas para el
aprovechamiento, según la vida útil de ellas; 3. Las Condiciones de pago del beneficiario
de la concesión, al Fisco Nacional por concepto del valor del agua en el aprovechamiento y
al MARNR; 4. El carácter intuitu personae de la concesión; 6. El compromiso de constituir
garantías suficientes, a juicio del Ejecutivo Nacional, para asegurar el fiel cumplimiento de
las obligaciones del concesionario; 7. La condición de que, al vencimiento de la concesión,
los bienes indispensables para el cumplimiento a los fines de la misma y siempre y cuando
estén destinados al uso y servicio público en virtud de sus características, pasarán al Estado
sin indemnización alguna, y 8. Las causales de rescisión de la concesión, entre otras (art. 27
de las Normas).

2.4. Procedimiento para su otorgamiento

El Ejecutivo Nacional, por órgano del MARNR, podrá otorgar concesiones de

aprovechamiento de los recursos hídricos, a través de dos mecanismos: licitación o
adjudicación directa, siempre que lo juzgue necesario o así esté previsto en los respectivos
Planes. Si el mecanismo a utilizar es la licitación, se seguirá el procedimiento establecido
en la Ley de Concesiones (por ser el régimen general y de aplicación supletoria) y la Ley
de Licitaciones y su Reglamento.

2.5. Alcance de la concesión

Las concesiones pueden ser únicamente para el aprovechamiento de los recursos hídricos o
para la construcción o administración de la infraestructura necesaria a la captación,
aducción, suministro y distribución de dichos recursos.

PARTE V. CONCESIONES MUNICIPALES

1. Generalidades

Al referirnos al régimen jurídico de las concesiones, no podemos dejar de mencionar el

régimen de las concesiones municipales. Una de las manifestaciones de la auto~omía
Municipal que acuerda a estos entes locales la Constitución, es la posibilidad que tienen los
Municipios de gestionar con entera libertad las materias de su competencia (art. 168.2 de la
Constitución) (110). Asimismo, es el propio texto constitucional el que determina las
materias que de forma exclusiva le corresponde arbitrar a estas entidades locales. De esa
manera, el artículo 178 determina que son materias propias de la competencia municipal el
gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le sean
asignadas por la Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local.

No escapó al legislador que la concesión es una vía idónea para la gestión y explotación de
servicios públicos, obras públicas y bienes del dominio municipal y, en ese sentido,
estableció un régimen especial para cada una de estas categorías contractuales en la Ley
Orgánica de Régimen Municipal (LORM).

2. Régimen jurídico de las concesiones de servicios públicos municipales

El artículo 41 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal prevé que la prestación de los

servicios públicos municipales podrá ser hecha por:

1. El Municipio en forma directa;

2. Institutos Autónomos Municipales, mediante delegación;
3. Empresas, Fundaciones, Asociaciones Civiles y otros organismos descentralizados del
Municipio, mediante contrato;
4. Organismos de cualquier naturaleza de carácter Nacional o Estadal, mediante Contrato;
5. Concesión otorgada en licitación pública.

De esa forma, el legislador ha previsto que los servicios públicos municipales pueden ser
prestados tanto por entes y organismo del sector público (ordinales 1º, 2º, 3º y 4º), así como
por particulares mediante concesión otorgada en licitación pública (ordinal 5º).
En efecto, los servicios públicos, cuya gestión ha sido encomendada por la Constitución y
la Ley a las entidades municipales, pueden ser prestados por el Municipio en forma directa
(ordinal 1º), por Institutos Autónomos Municipales mediante delegación (ordinal 2º) y por
vía de contratos con Empresas, Fundaciones, Asociaciones Civiles y otros Organismos
descentralizados del Municipio (ordinal 3º) o con organismos de cualquier naturaleza de
carácter Nacional o Estadal (ordinal 4º). En estos supuesto, son entes y organismos
integrados a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, con forma de
derecho público o de derecho privado, los que concurren en la satisfacción del servicio.

De otra parte, los servicios públicos municipales también pueden ser prestados por vía de
concesión otorgada en licitación pública. En tales casos, el Municipio, quien conserva la
titularidad del servicio, se desprende de su gestión y se la concede a un particular escogido
mediante un procedimiento de selección.

2.1. Prestación de servicios por entes y organismos públicos

Ya dijimos que, de conformidad con el artículo 41 de la Ley Orgánica de Régimen

Municipal, los servicios públicos municipales pueden ser gestionados por entes y
organismos de la Administración Pública, es decir, por el Municipio directamente (ordinal
1º), por Institutos Autónomos Municipales mediante delegación (ordinal 2º) y por vía de
contratos con entes de la administración descentralizada municipal o con organismos de
cualquier naturaleza de carácter Nacional o Estadal (ordinales 3º y 4º). Pueden distinguirse,
por tanto, tres modos distintos de prestación de servicios por entes y organismo del sector
público: (1) la prestación directa por el Municipio, a través de sus órganos de gestión; (2)
la prestación mediante delegación por Institutos Autónomos, a quienes se les delega el
servicio en la Ordenanza de creación; y (3) la prestación mediante contratos celebrados
con entes y organismos descentralizados del Municipio u organismos de cualquier
naturaleza (de derecho público o de derecho privado), de carácter Nacional o Estadal (111).

2.2. Prestación de servicios por particulares

Los servicios públicos municipales también pueden ser prestados por particulares mediante
"Concesión otorgada en licitación pública" (art. 41.5 LORM). Así, la LORM permite a los
particulares colaborar con la Administración Municipal en la gestión de servicios públicos
municipales, mediante concesión. Se entiende que por esta vía, el servicios es prestado de
una manera más eficiente, eficaz y organizada, a la par que el concesionario se procura una
ganancia satisfactoria.

Obsérvese que para el caso de la prestación de servicios públicos municipales por

concesión regulado en el referido ordinal 5º, el legislador previó expresamente el
mecanismo de licitación pública para la selección del co-contratante. Ello se compadece
con el carácter intuitu personae de la concesión. Al disponerse la realización de una
licitación pública, la Administración persigue tener en cuenta las condiciones particulares
del concesionario y su idoneidad para la gestión del servicio.

Ahora bien, específicamente para las concesiones de servicios públicos a que se refiere el
ordinal 5º del mencionado artículo 41, el artículo 42 de la LORM dispuso una serie de
condiciones mínimas. Se trata de una disposición complementaria, que establece el régimen
jurídico aplicable -condiciones mínimas- que deberán regir cuando el servicio sea prestado
mediante concesión otorgada en licitación pública. Sin perjuicio de que las entidades
municipales puedan aplicar las disposiciones de la Ley de Concesiones, las condiciones
mínimas establecidas en la LORM son:

2.2.1. Duración

La concesión de servicio público es siempre de carácter temporal. Señala la doctrina que la

duración de la concesión debe ser tal que permita al concesionario la amortización del
capital invertido y la obtención de una ganancia adecuada. Más sin embargo, la LORM ha
establecido una limitación a la discrecionalidad en la fijación del plazo de duración de la
concesión señalando que "en ningún caso podrá ser mayor de veinte (20) años". En los
casos en que la concesión tenga por objeto la explotación de servicios de transporte
colectivo urbano, su duración no será menor de 5 años (112).

2.2.2. Precio
El precio que pagará el concesionario por los derechos que le otorgue la concesión podrá
consistir en una cantidad fija anual durante el plazo de la misma. Asimismo, en el contrato
deberá establecerse el procedimiento de revisión periódica del precio. El pago de un precio
por los derechos (i.e. privilegio de exclusividad, exenciones, entre otros) que la concesión
otorgue al concesionario es pues, un requisito inderogable de toda concesión de servicio
público local. Este tipo de disposiciones se justifica sólo cuando la gestión del servicio
genere indefectiblemente una utilidad para el concesionario, lo cual reitera el principio de
que sólo pueden darse en concesión, los servicios públicos de naturaleza lucrativa.

2.2.3. Participación del Municipio en los beneficios de la explotación

La mencionada exigencia corrobora lo afirmado con precedencia, esto es: el carácter

lucrativo del servicio objeto de la concesión. En verdad, se produciría una situación injusta,
si la retribución del concesionario proviniese en un todo de subvenciones otorgadas por el
ente político local -como sucede en los servicios asistenciales- y a la vez éste participase de
las utilidades o ingresos brutos que la explotación del servicio genere.

2.2.4. Garantía fideyusoria

Durante el plazo de concesión, el concesionario deberá mantener en vigencia una garantía

fideyusoria constituida a favor y a satisfacción del Municipio, por empresa de seguro o
institución bancaria.

2.2.5. Capital y amortización

En el texto del contrato debe estar expresado el capital a ser invertido por el concesionario
que debe invertir el concesionario y forma de su amortización, es decir, el régimen
económico financiero.

2.2.6. Tarifa

El servicio público objeto de la concesión debe en todo caso ser oneroso, esto es, el usuario
del mismo debe abonar una suma en pago de la prestación. La retribución por parte del
usuario se traduce en el pago de una tarifa que debe ser fijada en el contrato de concesión.
En todo caso, ello no significa que sea inmutable, antes bien, la LORM prevé la posibilidad
de modificarla en la oportunidad de revisar el precio que por concepto de derechos pague el
concesionario al concedente.

2.2.7. Forma de supervisión de la gestión

La concesión de servicio público -como todo contrato administrativo- deriva una

consecuencia fundamental que se traduce en el control y dirección del contrato. En tal
sentido, se exige e la LORM que se estalezcan en el contrato las manifestaciones relativas
al control ("supervisión") de éste.

2.2.8. Derecho de intervención temporal

Debe expresarse en el contrato igualmente el derecho del Municipio a intervenir

temporalmente la concesión y de asumir su prestación por cuenta del concesionario, cuando
el servicio sea deficiente o se suspenda sin su autorización.

2.2.9. Potestad revocatoria

Debe señalarse asimismo en el texto del contrato el derecho del Municipio derecho a
revocar en cualquier momento la concesión.

2.2.10. Reversión

El contrato debe señalar la obligación del concesionario de traspasar gratuitamente al

Municipio y libre de gravámenes, todos los bienes, derechos y acciones objeto de la
concesión, al cumplimiento de su término. Para aquellos casos en los que por la naturaleza
del servicio se requieran inversiones adicionales a las previstas en el contrato original, la
reversión operará de acuerdo a las condiciones establecidas en los contratos suplementarios
que se suscriban al efecto y en los cuales se establecerá la forma de indemnizar al
concesionario la parte no amortizada.

2.2.11. Otras prerrogativas

Además de las prerrogativas antes señaladas y en complemento a ellas, la administración
local puede incluir otras potestades -implícitas o expresas- constitutivas de cláusulas
exorbitantes de derecho, que constituyen notas típicas de la contratación administrativa.
Entre las cláusulas implícitas destacan: a) el ius variandi (o potestad de modificar las
condiciones de ejecución del contrato); b) la ejecutoriedad propia respecto de sus actos; c)
la potestad de rescindir -extinción por falta del concesionario- por sí y ante sí el contrato;
d) aquella en cuya virtud la administración le confiere al co-contratante poderes respecto a
terceros y, e) la facultad de dirección y control del contrato.

3. Régimen jurídico de las concesiones de obras públicas municipales

La satisfacción de necesidades de interés general por parte del Municipio mediante la

actividad de servicio público, en muchos casos requiere de la edificación de verdaderas
obras públicas afectadas a un fin de interés general. En ese sentido, las obras públicas
municipales pueden ser ejecutadas en forma directa, por el propio Municipio, o de manera
indirecta, a través de otra persona jurídica de derecho público o privado, bien sea nacional,
estadal o un particular.

Tal prestación podrá a su vez efectuarse mediante el contrato de obra pública, caso en el
cual la remuneración del co-contratista provendría del precio pagado por la propia
Administración, o a través de un contrato de concesión de obra pública donde, la
remuneración provendría fundamentalmente de los usuarios de la obra.

La LORM no reguló el régimen para la selección del co-contratista, de lo que se deduce

que en materia de concesiones de obra pública, el Municipio goza de completa autonomía y
libertad al momento de regular el mecanismo para la selección del concesionario. No
obstante, tal principio no tiene validez plena respecto la contratación de obras, toda vez que
la Ley de Licitaciones incluye dentro de su ámbito de aplicación a dichos contratos cuando
sus precios deban ser total o parcialmente pagados con aportes distintos a los del Situado
Constitucional, provenientes de los órganos del Poder Nacional, los Institutos Autónomos,
las Asociaciones civiles y las sociedades consideradas públicas, según la Ley.
4. Régimen jurídico de las concesiones para el aprovechamiento de los bienes del
dominio público municipal

La LORM define el ámbito del dominio público municipal señalando que este se extiende
sobre "1º Las obras, instalaciones y edificaciones construidas o adquiridas por el Municipio
o por cualquier otro organismo o persona de carácter público o privado, en beneficio del
Municipio o Distrito, cuando estén destinadas o adscritas a la prestación de un servicio
público; y 2º los Ejidos. De igual forma, dispone la norma, "Los bienes del Dominio
Público Municipal [...] son inalienables e imprescriptibles, salvo que el Concejo o Cabildo
proceda a su desafectación con el voto favorable de las tres cuartas (3/4) partes de sus
integrantes". (art. 107 LORM).

Las obras a las cuales hace referencia el precitado artículo 107, se corresponden con la idea
de obras públicas Municipales, a las cuales ya hicimos referencia. Por su parte, los Ejidos
están conformados por los siguientes bienes:

1. Los que con dicho carácter hayan venido disfrutando los Municipios;
2. Los que hayan adquirido, adquieran o destinen los Municipios para tal fin;
3. Los resguardos de las extinguidas comunidades indígenas no adquiridos legalmente por
terceras personas.
4. Los terrenos baldíos que circundan las poblaciones de los Municipios, conforme a la
previsible expansión de aquéllas, de acuerdo a los señalamientos del Organismo Nacional
de Planificación Urbana.
5. Los terrenos propiedad del Instituto Agrario Nacional que circunden las poblaciones de
los Municipios cuando sean necesarios para el ensanche urbano.

Las regulaciones de la LORM en relación con el régimen de las concesiones sobre bienes
del dominio público municipal no son amplias. Por su importancia, destaca únicamente el
ordinal 8º del artículo 77 que prevé "[L]a aprobación de las concesiones de servicios
públicos o de uso de bienes del dominio público [...]" por el Concejo Municipal o Distrital,
que constituye un control posterior del contrato de concesión por parte del órgano
legislativo municipal.
Aparte de las consideraciones antes señaladas, la Ley Orgánica de Régimen Municipal no
prevé ningún tipo de procedimiento especial para el otorgamiento de las concesiones para
el aprovechamiento de los bienes del dominio público Municipal, por lo que en este aspecto
preserva el Municipio autonomía de contratación, salvo las limitaciones locales impuestas
por las diversas ordenanzas.

(1) La Constitución de 1947, de la cual es tributaria la de 1961, disponía en su artículo 73 "No se concederán
monopolios; pero podrán otorgarse concesiones, con carácter de exclusividad y por tiempo limitado,
para fomentar el establecimiento y el desarrollo de obras o servicios de utilidad general, siempre que
no envuelvan, directa o indirectamente, la obligación de garantizar intereses o utilidades a los capitales
invertidos" (resaltado nuestro). La Constitución de 1945, a pesar de no hacer referencia directamente a la
concesión, alude en su artículo 32,8° a la posibilidad de que se otorgaran privilegios temporales, conforme a
la ley y por tiempo determinado, para "[E]l establecimiento y la explotación de ferrocarriles, empresas de
navegación aérea, canalización, tranvías, fuerza hidráulica, líneas telefónicas o telegráficas, cuando tales
obras se lleven a cabo o se instalen a costa del concesionario, sin garantizarles proventos ni subvenirlas la
Nación". Disposiciones similares a ésta aparecen el las Constituciones de 1935 (artículo 32, 8°), 1929
(artículo 32,8°) y 1928 (artículo 32,8°).
(2) La fórmula empleada por el constituyente de 1999, fue similar a la usada en el artículo 96 de la
Constitución, el cual establecía que: "Todos pueden dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su
preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes por
razones de seguridad, de sanidad u otras de interés social [...]"
(3) CSJ/SPA 18.06.98, Aerovías Venezolanas, S.A.. v. MTC.
(4) G.O. N° 36.687; 26.04.99.
(5) G.O. N° 5.394; Ext.; 25.10.99.
(6) Cf. GIANNINI, Massimo Severo. Derecho administrativo. Ministerio para las Administraciones Públicas.
Madrid, 1991. p. 345.
(7) Cf. ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de contratos administrativos. Editorial Depalma. Buenos
Aires, 1984, p. 313.
(8) Cf. BERÇAITZ, Miguel. Teoría general de los contratos administrativos. Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1980, p. 150.
(9) Cf. SOSA GÓMEZ, Cecilia. Los contratos entre personas jurídico-públicas. Base conceptual. Naturaleza
jurídica de los actos inter-órganos de la Administración. Algunos ejemplos de relaciones inter-órganos en
Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos. Fundación Procuraduría General de la República.
Caracas, 1991. pp. 99-112
(10) Cf. DROMI, Roberto. Licitación pública. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1995. p. 154
(11) V. DELPIAZZO, Carlos E.. Manual de contratación administrativa. Editorial Universidad. Montevideo,
1996, p. 41.
(12) Cf. DROMI, Roberto. Ob. cit., p. 64.
(13)Idem.
(14) Cf. artículos 30 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(15) Cf. BERCAITZ, Miguel Angel, Teoría General de los Contratos Administrativos, 2da edición, Ediciones
Depalma. Buenos Aires, 1980, p. 329.
(16) CPCA, 28.07.99, Investico Casa de Bolsa, C.A.
(17) VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, Principios de Derecho Administrativo, T. III. Madrid, 1983,
p. 75.
(18) Cf. TORNOS MAS, Joaquín. Actuaciones relativas a la contratación en Comentarios a la Ley de
Contrataciones de las Administraciones Públicas. Editorial Civitas. Madrid, 1996, p. 268.
(19) Artículo 24 de la Ley de Concesiones: "El pliego de condiciones de cada licitación expresará los
derechos y obligaciones de las partes contratantes, el procedimiento de la licitación y las reglas conforme a
las caules se garantiza la transparencia, la igualdad y la libre concurrencia de los interesados. Una vez
otorgado el respectivo contrato, formará parte de éste []" (resaltado nuestro)
(20) CPCA, 09.04.97, Arnaldo González Sosa v. CONATEL
(21) Corresponderá al Reglamento (que a la presente fecha no se ha dictado) establecer el tiempo que deberá
mediar entre una y otra publicación, así como el que tendrán los interesados para presentar sus propuestas.
(22) Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes,
Licencias y Regalías, aprobado por las Decisiones Nos. 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,
publicado en G.O. No. 34.930, 25.03.92.
(23) Cf. MORENO GIL, Oscar. Contratos administrativos (legislación y jurisprudencia). Ministerio de
Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales. Madrid. p. 488.
(24) La exigencia de escritura pública en todo caso, no es un requisito ad substantiam sino que constituye el
medio de prueba del contrato de concesión. De manera que, el hecho de que la concesión se otorgue de forma
escrita no incide en su carácter consensual, desde que estos requisitos se refiere a su prueba y no a su
existencia
(25) Artículo 14 de la Ley de Publicaciones Oficiales: "Las Leyes, Decretos y demás actos oficiales tendrán
carácter públicos por el hecho de aparecer en la GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE
VENEZUELA, cuyos ejemplares tendrán fuerza de documentos públicos".
(26) Cf. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto. Las Garantías en los Contratos Administrativos en
Comentarios a la Ley de Contratos Administrativos. Editorial Civitas. Madrid, 1996, p. 243. En relación con
el carácter principal de la obligación de constituir garantía principal, ALBI ha expresado lo que: "La garantía
es requisito obligado, y de tan trascendental importancia, que en los casos en los que la ley la exige, no puede
considerarse como elemento accesorio del contrato, sino consustancial con el mismo, de tal manera que su
eficacia se halla subordinada a la de la propia garantía (Cf. ALBI, Los contratos municipales, citado por
GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ob. cit. p. 257)
(27) Cf. ALBI citado por GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ob. cit. p. 257
(28) En todo caso esta potestad siempre será ejercida de conformidad con los términos establecidos en el
pliego de condiciones y contrato respectivo.
(29) Cf. BADELL MADRID, Rafael et al. Régimen del Control Fiscal. Cuadernos Jurídicos Badell & Grau.
Caracas, 1999.
(30) SARMIENTO GARCÍA, Jorge, Concesión de Servicios Públicos, Ediciones Ciudad Argentina. Buenos
Aires, 1996, pp. 82-85.
(31) Cf. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Legis.
Bogotá, 1999, p. 463. En todo caso, cabe advertir que en Venezuela, el principio de la buena fe en materia
administrativa ha sido positivizado a nivel legal en la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos
(G.O. N° 5.393 Ext.; 22.10.99) en el que "[S]e parte de la presunción de buena fe, como principio
fundamental que regulan las relaciones de los ciudadanos con la Administración, en virtud del cual en todas
las actuaciones que se realicen ante la misma, se debe tener como cierta la declaración del ciudadano, salvo
prueba en contrario".
(32) Cf. MOLES CAUBET, Antonio, Implicaciones del principio de legalidad en Archivo de Derecho
Público y Ciencias de la Administración, 1970-1971, Vol. 2, Facultad de Derecho, Universidad Central de
Venezuela. Caracas, 1972, p. 139.
(33) Cf. ESCOBAR GIL, Rodrigo Ob. cit. p. 463.
(34) Cám. Civ. 1ª Mza., LS., 152:1344 citada por SARMIENTO GARCÍA, Jorge, Ob cit. p. 83.
(35) CSJ/SPA ,10.11.94, Sateca Nueva Esparta.
(36) Cf. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo - Parte General Tomo I, Buenos Aires,
1995 p. XI-38 citado por SARMIENTO GARCÍA, Jorge Ob. cit., pp. 83-84. Al respecto, SARMIENTO
señala: "Toda vez que el servicio es creado parta satisfacer necesidad de la comunidad, la creación de
monopolios o regímenes de exclusividad nunca puede ir en detrimento de los usuarios; en consecuencia -y
por ejemplo- el derecho de los usuarios a la elección de la tarifa más baja debería prevalecer sobre el derecho
de la concesionaria o licenciataria de obtener mayor ganancia".
(37) Cf. DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Editorial Plus Ultra. 2da edición. Tomo III. Buenos
Aires, 1976. pp. 292-293.
(38) No debe confundirse la policía de gestión con la policía administrativa, pues mientras ésta última tiene
por objeto la protección de la seguridad, moralidad, salubridad y economías públicas, la segunda atiende a
asegurar el buen funcionamiento de los servicios públicos (SARMIENTO GARCÍA, J. Ob. cit. p. 86)
(39) Cf. SARMIENTO GARCÍA, J. Ob. cit. pp. 86-87
(40) BIELSA, R. citado por SARMIENTO GARCÍA, J. Ob. cit. pp. 87-88
(41) Cf. BADELL MADRID, Rafael et al. Contratos Administrativos. Cuadernos Jurídicos Badell & Grau N°
5. Caracas, 1999. pp. 117 y ss.
(42) Cf. DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, Miguel. El incumplimiento en la concesión de servicio
público, Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, 1981. p. 167.
(43) El poder de extinción anticipada del contrato, también típico de la contratación administrativa, será
analizado al examinar el tema de la extinción del contrato.
(44) Cf. ESCOBAR GIL, Rodrigo, p. 322-323.
(45) Idem. p. 92.
(46) G.O. N°36.791; 21.09.99.
(47) El Parágrafo Primero del artículo 85 de la Ley del Sector Eléctrico prevé que "En la facturación a los
usuarios se podrán incluir los intereses de mora calculados de acuerdo al Reglamento de esta Ley, y, de ser el
caso, deberán ser incluidos los créditos por penalizaciones a las empresas eléctricas debidas a deficiencias en
la calidad del servicio prestado y los reintegros a los usuarios [...]" (resaltado nuestro).
(48) Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás R. Curso de Derecho Administrativo, T.
I. Civitas. Madrid, 1995, p. 540.
(49) Cf. DIEZ citado por BADELL MADRID, Rafael, La ejecución del contrato administrativo: teoría de la
imprevisión, depreciación monetaria e inflación en Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos.
Fundación Procuraduría General de la República. Caracas, 1991. p. 67.
(50) Cf. LEGUINA VILLA, Jesús. La extinción de los contratos en Comentario a la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas. Civitas. Madrid, 1996, p. 543.
(51) Cf. LARES MARTÍNEZ, Eloy, El equilibrio financiero de los contratos administrativos en Revista de la
Fundación Procuraduría General de la República N° 8, pp. 123 y ss.
(52) Cf. SARMIENTO GARCÍA, Jorge, Ob. cit. pp. 98 y ss.
(53) La Ley de Concesiones dispone un procedimiento especial para la aplicación de esta sanción en su
artículo 52, el cual será examinado con mayor detalle en el capítulo relativo a la extinción de la concesión.
(54) GORDILLO, Agustín citado por SARMIENTO GARCÍA, Ob. cit. p. 98
(55) STC 61/1990. De 29 de marzo en NIETO GARCÍA, Alejandro, Derecho administrativo sancionador.
Editorial Tecnos. Madrid, 1994, pp. 214 y 215.
(56) CSJ/SPA, 07.03.95, Concretera Martín, C.A.
(57) En relación con los principios del derecho administrativo sancionador: cf. BADELL MADRID, Rafael et
al. Régimen de Control Fiscal. Cuadernos Jurídicos Badell & Grau No. 4. Caracas, 1999
(58) Cf. LEGUINA VILLA, Jesús, Ob. cit. p. 542.
(59) G.O. N° 36.793, 23.09.99.
(60) G.O. N° 25.594, 26.08.71.
(61) Cf. SARMIENTO GARCÍA, Ob. cit. p. 101.
(62) Las exoneraciones están previstas en el Código Orgánico Tributario (COT), como dispensas totales o
parciales de las obligaciones tributarios, concedidas por el Ejecutivo Nacional en los casos autorizados por la
ley (art. 64 COT).; y se establecen "[C]on carácter general, en favor de todos los que se encuentren en los
presupuestos y condiciones establecidos en la ley o fijados por el Ejecutivo Nacional" (art. 67 COT).
(63) Artículo 66 COT: "La ley que autorice al Ejecutivo Nacional para conceder exoneraciones, especificará
los tributos que comprenda los presupuestos necesarios para que proceda y las condiciones a las cuales está
sometido el beneficio. La ley podrá facultar al Ejecutivo Nacional para someter la exoneración a
determinadas condiciones y requisitos".
(64) Este principio ha sido recogido por el derecho positivo venezolano en el ordinal 2° del artículo 3 de la
LEXP, conforme al cual sólo serán susceptibles de ser expropiados aquellos inmuebles que sean
indispensables para la realización de la obra, sin que puedan extenderse los efectos del acto expropiatorio
sobre otros bienes cuya necesidad no sea clara y evidente.
(65) Cf. ALESSI, Renato. Derecho Administrativo. Editorial Bosch. Barcelona. p. 185
(66) CFC/SF, 16.11.43.
(67) Dictamen de fecha 15 de mayo de 1986. Doctrina de la Procuraduría General de la República, 1986.
Caracas, Venezuela, 1990. pp. 193 y ss.
(68) En efecto, el artículo 56 del derogado Decreto-Ley N° 138 disponía lo siguiente: "El concesionario
tratará directamente con los propietarios la adquisición de los bienes y derechos afectados, sin necesidad de
recurrir al requerimiento señalado en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social. Si en
esta fase previa no hubiere acuerdo entre el concesionario y los propietarios, aquél actuará conforme al
procedimiento expropiatorio establecido en dicha ley".
(69) SÁNCHEZ MORÓN, M. Citado por FRAGA PITTALUGA, Luis El arbitraje y la transacción como
métodos alternativos de resolución de conflictos administrativos en La relación jurídico-administrativa y el
procedimiento administrativo IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Rangdolph
Brewer-Carías". Funeda, Caracas, 1998, p. 143.
(70) FRAGA PITTALUGA, Luis, Ob. cit. p. 143.
(71) FRAGA PITTALUGA, Luis, Ob. cit. pp. 158-168.
(72) Cf. DE LA CUÉTARA, J.M. La actividad de la administración. Editorial Tecnos. Madrid, 1983. pp. 67-
68
(73) Cf. PARADA, Ramón. Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común, Marcial Pons; Barcelona, 1993, p. 308.
(74) Cf. RUÁN SANTOS, Gabriel Comentarios sobre la aplicabilidad del instituto de la transacción a la
actividad de la administración pública en Revista de Derecho Público No. 7. Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, 1981, pp. 90-91.
(75) La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no ayuda a explicar cuál es el órgano
competente para autorizar las transacciones. Estimamos que se trata del Ministro del despacho que tiene a su
cargo la obra o el servicio, ya sea actuando en ejercicio de su competencia o como órgano de adscripción.
(76) Cf. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. II, Editorial Ex
Libris. Caracas, 1991, p. 321.
(77) En relación con las generalidades del arbitraje, véase BADELL MADRID, Rafael. Comentarios a la Ley
de Arbitraje Comercial, Cuadernos Jurídicos Badell & Grau, No.1. Caracas, 1998. pp. 3-12.
(78) Cf. BAUMEISTER, Alberto. Algunas consideraciones sobre el arbitraje en Venezuela. Informe al
Comité Aida Cila sobre la aplicación del arbitraje en Venezuela en Revista de la Facultad de Derecho N° 51.
Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1997.
(79) El origen de esta disposición también puede trazarse al derecho administrativo español, en el que la Ley
13/1985, de 2 de abril, de Contratos de las Administraciones Públicas (art. 61.2) prevé la posibilidad de
acudir a la técnica del arbitraje en la contratación administrativa.
(80) Estimamos que, además de los mecanismos establecidos en la propia Ley de Concesiones, nada obsta
para que en el futuro puedan crearse también comisiones arbitrales administrativas, similares a las existentes
en Estados Unidos (Renegotiation Board) o en Inglaterra (Review Board on Government Contracts), como un
medio adicional para la resolución de controversias.
(81) G.O. N° 36.430; 07.04.98.
(82) G.O. N° 33.144; 15.01.85.
(83) G.O. N° 33.170; 22.02.85.
(84) G.O. N° 4.832 Ext.; 29.12.94
(85) G.O. N° 35.685; 03.0495.
(86) CSJ/SPA, 15.01.98, Industrias Metalúrgicas Van Dam v. República de Venezuela
(87) En efecto, en el preámbulo del referido Convenio se dispone que "[L]a mera ratificación, aceptación o
aprobación de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación
de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no se que medie el consentimiento de
dicho Estado".
(88) Cf. FRAGA PITTALUGA, Luis. Ob. cit. p. 175.
(89) Para mayor detalle en relación con este tema, se recomienda el excelente estudio del Profesor Gonzalo
PÉREZ LUCIANI Los Contratos de Interés Nacional en Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos,
Fundación Procuraduría General de la República, Caracas, 1991. pp. 131-154.
(90) En tal sentido, la Constitución de 1961 (vigente para la fecha de publicación de la Ley de Concesiones),
disponía que "La Ley quedará promulgada al publicarse con el correspondiente "Cúmplase" en la Gaceta
Oficial de la República" (art. 174).
(91) G.O. N° 36.791; 21.09.99.
(92) G.O. N° 20.248; 01.08.40
(93) G.O. N° 5.397 Ext.; 25.10.99.
(94) G.O. Nº 34.930; 25.03.92.
(95) Cfr. ESCOLA, HÉCTOR J. Compendio de Derecho administrativo. Volumen II. pp. 986-987
(96) Citado por López Pellicer, José Luis. Ob. cit. p. 407.
(97) Así ocurre en Venezuela, por ejemplo, con la actividad petrolera, respecto de la cual hay una reserva
constitucional (art. 302 de la Constitución de 1999). En ese sentido, desde 1975, cuando se dictó la Ley que
reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos (G.O. 1.769 Ext.; 29.08.75), ha estado
restringida la participación de particulares en el sector petrolero. Progresivamente, se han puesto en práctica
mecanismos tales como Convenios de Asociación para la Exploración de Áreas bajo Esquema de Ganancias
Compartidas, Asociaciones Estratégicas, colocaciones de títulos-valores en el mercado de capitales. Sin
embargo, la industria petrolera permanece relativamente cerrada al sector privado.
(98) G.O. N° 5.382 Ext., 28.09.99.
(99) Exposición de Motivos de la LM.
(100) En efecto, el artículo 11 de la LM derogada facultó al Ejecutivo para que, mediante Decreto publicado
en la Gaceta Oficial, se reservara "[...] la exploración y explotación de todas las sustancias a que se refiere el
artículo 2 o de alguna de ellas, en todo el territorio nacional o en la zona o zonas que se determinen el
respectivo Decreto [...]".
Dicha facultad fue ejercida por el Ejecutivo desde la entrada en vigor de la Ley, al establecer reservas en todo
el territorio nacional o en porciones de éste para determinados minerales. Así, por ejemplo, en el Decreto Nº
529 del 21 de mayo de 1957 se declaró todo el territorio nacional zona reservada para la exploración y
explotación de minerales de aluminio y manganeso; mediante Decreto Nº 309 del 13 de abril de 1965 se
declaró zona reservada para la exploración y explotación de fosfatos uraníferos los estados Falcón y Táchira;
mediante Decreto Nº 808 del 3 de mayo de 1967 fue declarada zona reservada para la exploración y
explotación de los minerales de titanio, niobio y tántalo el territorio comprendido en los Distritos Piar y Heres
del estado Bolívar. El Ejecutivo continuó haciendo varias reservas de ese tipo hasta que en 1977 procedió a
dictar Decreto Nº 2.039 (G.O. Nº 31.175, 15.02.77), en el que decidió reservarse la exploración y explotación
dentro del territorio nacional, de todos los minerales a que se refiere el artículo 2º de la LM, que no
hubieren sido reservados previamente.
(101) En adición se prevén otras tres modalidades, estas son: las autorizaciones de explotación para el
ejercicio de la pequeña minería, las mancomunidades mineras y la minería artesanal (art. 7° LM), las cuales
no serán examinadas por escapar de los límites objetivos del presente estudio.
(102) En tal sentido, se consideran zonas libres el área ocupada por las concesiones extinguidas, renunciadas,
caducadas o aquellas que sean anuladas por sentencia de la Corte Suprema de Justicia. El Ejecutivo Nacional
puede otorgarlas total o parcialmente en concesión, teniendo o no en cuenta los linderos de la concesión
primitiva (art. 46 LM). Las reservas nacionales están constituidas por las parcelas remanentes de las áreas de
exploración, luego de que los titulares de concesiones de exploración y subsiguiente explotación hayan
seleccionado las unidades parcelarias sobre las cuáles desean ejercer la explotación (art. 28 LM).
(103) En el artículo 25 de la LM hay una imprecisión del legislador. En efecto, en dicho artículo se lee "Las
concesiones que otorgue el Ejecutivo nacional conforme a esta Ley serán únicamente de exploración y
subsiguiente explotación []"; ello constituye a nuestro juicio una imprecisión, por cuanto la LM, en adición a
las concesiones de exploración y subsiguiente explotación, prevé la posibilidad de que el Ejecutivo otorgue
concesiones en fase de explotación sobre reservas nacionales (cfr. arts. 28, úlitmo aparte y art. 47 LM).
(104) En todo caso, debe tomarse en cuenta que, de conformidad con el 30 de la LM, El MEM no autorizará
ninguna de las negociaciones previstas en esta ley si el concesionario no ha realizado las actividades previas y
las inversiones requeridas para la presentación del programa de desarrollo y explotación, el cual deberá
consignarse treinta (30) días antes de iniciar la explotación. El Ministro de Energía y Minas tendrá un lapso
de 45 días continuos, contando a partir de la recepción de la solicitud, para decidir sobre los permisos a los
que se refiere el artículo 29. La falta de decisión en el lapso indicado se entenderá como negativa, quedando
al interesado todos los recursos previstos de conformidad con la LOPA.
(105) Estimamos útiles los señalamientos de la jurisprudencia en esta materia, al apuntar que: "[S]erá válido
cualquier mecanismo, que no sea contrario a la Ley de Minas, esto es, poner en conocimiento de la
Administración -Ministerio de Energía y Minas- la celebración de todo traspaso sobre concesiones mineras y,
claro está, se compruebe tal hecho con la remisión e la copia auténtica del documento que lo contiene [...]"
(CSJ/SPA, 09.05.91, Inversora Mael, C.A.).
(106) G.O. Nº 1.004 Ext.; 26.01.66.
(107) La calificación de determinado lote como bosque por el MARNR reviste no poca importancia, desde
que el aprovechamiento de productos forestales, tanto en terrenos de propiedad privada, como en terrenos del
dominio público o privado de la República o de cualquiera otra entidad, que por su destinación no hayan de
ser conservados bajo bosque, se hará mediante autorización del referido Ministerio (art. 62 LFSA).
(108) Si bien la Ley Forestal de Suelos y Aguas atribuye la competencia al Ministerio de Agricultura y Cría,
téngase presente que en 1976 fue promulgada la Ley Orgánica de Administración Central, que sustituyó al
Estatuto Orgánico de Ministerios de 1950. En dicha Ley fue credo el Ministerio del Ambiente y de los
Recursos Naturales Renovables, al cual se le atribuyeron competencias anteriormente atribuidas al Ministerio
de Agricultura y Cría. (Cf. BREWER-CARÍAS, Allan. Principios del régimen jurídico de la organización
administrativa venezolana. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1991, p. 130)
(109) En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al señalar que "[N]o existe duda alguna e cuanto al
carácter de administrativo de un contrato de explota-ción de madera en terrenos baldíos. El carácter de
concesión de un contrato de esta naturaleza, así como su objeto y noción de servicio público que lo informa,
además del contenido de sus cláusulas, determinan suficientemente su calificación como con-trato
administrativo [...]" (CSJ/SPA, 13.08.64).
(110) Artículo 168: "Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional,
gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la Ley: [] 2. La
gestión de las materias de su competencia".
(111) En estos casos, estaríamos en presencia de los denominadas contratos inter-administrativos, los cuales
ya fueron examinados al tratar lo relativo a los convenios y mancomunidades inter-estadales e inter-
municipales, a que se refiere la Ley de Concesiones.
(112) Configura ello una modalidad dentro de las regulaciones legales de las concesiones públicas, pues lo
común es fijar un lapso máximo de duración, más no uno mínimo. La finalidad perseguida por el legislador
en este caso fue la de garantizar la continuidad del servicio público de transporte colectivo (cuya eficaz
prestación se requiere con mayor intensidad) evitando así cambios periódicos en el concesionario).