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Principio de transparencia
- Es una garantía de una acción administrativa imparcial que evita vicios en la
escogencia del contratista al estipular que este debe ser escogido por medio de
licitación o concurso de méritos.
- Este principio estatal se materializa en el establecimiento de procesos de selección
previamente regulados en la ley. Se necesitan solemnidades especiales para los
contratos estatales.
- El principio de transparencia también se materializa por medio de la publicidad en los
procesos de selección del contratista. Se usa la plataforma SECOP. Ahí se encuentran
todos los contratos estatales, se pueden ver todos los documentos precontractuales.
- los proponentes y oferentes pueden consultar los expedientes y documentos de la
licitación y hacer las observaciones pertinentes.
- La contratación debe ser imparcial. No se escoge a dedo a los contratistas, se escogen
los mejores.
Principio de economía
- El fin de este principio es asegurar la eficiencia en la actividad contractual de la
administración, y establecer procedimientos determinados con el fin de evitar
tramitología y retardos injustificados
- La entidad estatal no puede pedir formalismos adicionales a los ya
establecidos por la ley. La arbitrariedad de la entidad estatal está controlada
- Es necesario hacer estudios previos para establecer la viabilidad del objeto
contractual que planeo adjudicar. Cuando la entidad abre el proceso de
selección con la garantía de que el proyecto puede ser terminado.
- Objetivo: se busca suprimir los múltiples controles de la administración con el
fin de velar por la celeridad y la eficiencia de la contratación.
- la contratación estatal debe seguir los procesos de selección previamente regulados
por la ley:
- Cada parte debe seguir las etapas del proceso de selección
- Estas etapas tienen términos preclusivos y perentorios, y no pueden ser
prorrogadas a discrecionalidad.
- FIN: maximizar la contratación estatal por medio de la utilización de un menor
tiempo, menos recursos del estado y mayores resultados.
-
Principio de Responsabilidad
- Por medio de este principio se establece como deber legal de los servidores públicos
lograr el cumplimiento de los fines de la contratación:
- Deben vigilar la debida ejecución de los contratos
- Velar por proteger los derechos de la entidad y del contratista
- Velar por el interés público
- En caso de que los servidores no cumplan con este deber responderán por sus
actuaciones u omisiones de manera disciplinaria, penal e incluso civil, ya que deberán
indemnizar los daños que causen.
Inhabilidades e incompatibilidades: Ley 1474 del 2011, Art. 8 de la Ley 80, Ley 1778 de
2016 (art. 30 y 31)
Identificar los problemas jurídicos (aplica o no aplica el régimen inhabilidades, puede que en
el caso no aplique). Hay que hacer una búsqueda extensiva. Hay que hacer las
especificaciones formales de un concepto jurídico.
Selección
Normas aplicables
- Artículo 30 de la ley 80 de 1993 (se establece el marco general del proceso de la
licitación pública)
- Ley 1150 de 2007 = art. 2 art. 8 art. 9
- Decreto 1510 de 2013
- Decreto 1082 de 2015
Contratación directa
Excepciones a la publicidad de estudios y documentos previos
- decreto 1082
Acto administrativo de justificación de la contratación directa
- decreto 1510 /13 art 73
- La causal que invoca para contratar directamente
- El objeto del contrato
Urgencia manifiesta:
Consultores
régimen jurídico aplicable
Ley 1150 de 2007
¿Qué es?
- Es un procedimiento para la celebración de contratos cuyo valor no exceda el 10 % de
la menor cuantía de la entidad con independencia del objeto a contratar (ley 1150 art.
2 num. 5 ley 1474 art. 94)
- Pluralidad de oferentes, con el fin de conseguir el menor precio en el mercado.
Procedimiento (Decreto 1082/15)
- Estudios previos (decreto 1510/13 art. 84)
- Publicación (decreto 1510/13 art. 85)
- Presentación de oferta (decreto 1510/13 art. 85)
- Selección (decreto 1510/13 art. 85)
Factores de desempate en la ley 2069 de 2020 art. 35. aca estan todos los factores
En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas en los Procesos de Contratación
realizados con cargo a recursos públicos, los Procesos de Contratación realizados por las
Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados
por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades
Estatales, el contratante deberá utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente
para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso los compromisos
internacionales vigentes….
Tipos de Contratos
1. contrato de obra pública
2. contrato de consultoría
a. concurso de méritos
3. contrato de prestación de servicios
4. contrato de concesión
5. encargos fiduciarios y fiducia pública
(art. 32 L 80/93)
Requisitos de ejecución del contrato estatal
Art. 21 de la ley 80 del 93
Art. 32 de la ley 80 del 93
Ley 105 de 1993 (transporte)
Ley 1508 de 2012 (app)
Ley 1682 de 2013 (transporte infrastructura)
Contrato de concesión
riesgo asume el contratista
tipo contractual
Contrato de obra
- Definición art. 32 ley 80 de 1993
Modalidades de pago:
- Precio global = remuneración es una suma global fija
- Precio unitario = la entidad aproxima una cantidad o unidades de obra que se
requerirá y se pacta un valor unitario respecto de cada unidad de obra. Valor final =
PU*CO
- Administración delegada = el contratista actúa a nombre y por cuenta de la entidad
contratante.
- Reembolso de gastos: se paga una vez se haya dado entrega de las obras realizadas y
en la periodicidad pactada.
Contrato a precio unitario
El contrato de obra a precio unitario es aquél en el que el precio del objeto contractual a cargo
del contratista, se configura por tres elementos: una unidad de medida, el estimativo de la
cantidad de cada medida y un precio por cada unidad
Elementos fundamentales:
1 .Ejecución material: construccion, mantenimiento, conservacion
2. Remuneración: precio global fijo y precio unitario
Procesos de selección
contrato de obra
contrato de concesión
caducidad
“En el contrato a precios unitarios, la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y
el valor corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el
precio de cada una de ellas”.
En este tipo de contratos, toda cantidad mayor o adicional a la ordenada y autorizada por la
entidad contratante debe ser reconocida en la liquidación del contrato.
En este tipo de contratos, la mayor cantidad de obra ejecutada es aquella que fue contratada
pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución, así, la prestación debida
se prolonga sin modificación alguna al objeto contractual.
“Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de
las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija. En estos, el
contratista es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de
subcontratos y de la obtención de materiales”.
En este tipo de contratos se entienden incluidos todos los costos, directos e indirectos, en los
que incurra el contratista y, por ende, en principio no origina el reconocimiento de obras
adicionales o mayores cantidades de obra no contempladas.
https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/
cce_guia_obra_publica.pdf
Contrato de consultoría
Art.32 ley 80 = Definición
“Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios
necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico,
prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías
técnicas de coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría,
gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos,
anteproyectos y proyectos.”
- Pluralidad de oferentes
- Oferta
- Evaluación específica de la capacidades intelectuales y experiencia del oferente
No pueden ser incluidas las cláusulas excepcionales (num 2 art 14 ley 80). Por falta de
principio de legalidad, no pueden las partes pactadas de común acuerdo (C.E. sentencia del
13 de febrero de 2013, radicado no. 24996)
Contrato de Interventoría
Tiene como objeto el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que
sobre el cumplimiento del objeto del contrato realiza una persona contratada para tal fin por
la Entidad Estatal. (art. 83 L 1474/11, también 84)
Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la
entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos
especializados.
De acuerdo con jurisprudencia del consejo de estado, esta institución puede verse afectada en
las siguientes circunstancias:
Cuando se configura:
Riesgo previsible
- Los documentos CONPES contienen las decisiones de políticas públicas del consejo
nacional de política económica y social (CONPES). Estos documentos carecen de
efecto vinculante, pues el COMPES es un organismo colegiado sin personería
juridica, por lo que no se tiene capacidad jurídica.
El riesgo contractual en general es entendido como todas aquellas circunstancias que pueden
presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden alterar el equilibrio
financiero del mismo y ha tenido una regulación desde cinco ópticas, asociadas con el
proceso de gestión que se requiere en cada caso. Conpes 3714 de 2011
1. riesgo previsible
2. riesgos cubiertos bajo el regimen de garantias
3. riesgos imprevisibles
Tesis 2
- Solo los riesgos previsibles pueden ser asignados (CE, 2019)
Tesis 3
- El componente económico de la oferta debe consultar la asunción del riesgo pero ello
no obsta para que pueda existir ruptura del equilibrio económico cuando la concreción
de la causa generadora de la misma desborde los límites de la asunción de quien lo
padece.
Tesis 4
- No es eficaz una cláusula que disponga asunción genérica de riesgos y esta no puede
incluir aquellos que dependen de la voluntad de la administración.
- Pág 87-89 laudo, al signar al concesionario en términos generales el manejo de los
sitios inestables que es objeto imprevisible algo que escapaba al querer de las partes
- Pag 120
- Sea lo primero mencionar que el artículo 4.° de la Ley 1150 de 2007 establece el
deber que tienen las entidades estatales de identificar, estimar y asignar los riesgos
previsibles que puedan ocasionarse durante la ejecución del contrato. Como se
desprende de la literalidad de la norma, la asignación del riesgo solo procede respecto
de los previsibles, esto es, respecto de aquellos que puedan conocerse y valorarse de
manera previa a la presentación de las ofertas, pues los riesgos imprevisibles no
pueden asignarse a una de las partes ante la imposibilidad de determinar su ocurrencia
e impacto. El Consejo de Estado ha señalado que no es dable trasladar al contratista
todos los riesgos, previsibles e imprevisibles, que puedan emanar de la ejecución
contractual. Es más, aunque los contratos de concesión implican una traslación de
riesgos al contratista, en la medida en que debe ejecutar la actividad bajo su cuenta y
riesgo, sólo le son transferibles los que correspondan al área ordinaria del negocio.
Tesis 5
- La existencia de una matriz contractual de distribución de riesgos no excluye la
aplicación de la teoría de la imprevisión . laudo del sisga.
Tesis 6
- La concreción de un riesgo asumido no permite reclamar por desequilibrio
económico. El incumplimiento no es un riesgo.
Tesis 7
- El pliego de condiciones no puede asignar todos los riesgos al contratista ni imponer
obligaciones de extensión ilimitada
¿Se puede agregar algun tipo de riesgo al contratante en la etapa de ejecucion del objeto
contractual?
Amigable Composición:
La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio
del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias
entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero,
denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las
partes, una controversia contractual de libre disposición.
Estructura:
- El contrato de composición propiamente dicho en virtud del cual las partes se obligan
a someter sus diferencias a la decisión que adopten sus respectivos mandatarios.
- El contrato de mandato con representación, celebrado ya no entre los contenedores,
sino entre las partes y el amigable componedor, comprometiéndose a celebrar en su
representación un acuerdo.
- El convenio de composición, o conjunto de estipulaciones que acuerden los
componedores para poner fin a la controversia, en ejercicio del mandato con
representación.
Características:
Uno de los problemas más recurrentes en el uso de la amigable composición, es que las partes
del contrato no hacen una diferenciación entre los conflictos que se tienen que dirimir ante el
amigable componedor y los que se deben ventilar ante un tribunal arbitral. Esto lleva a que se
presenten casos en los que hay una superposición de controversias en ambos mecanismos de
resolución de conflictos.
Una primera aproximación para resolver este problema sería limitar la amigable composición
a dirimir los aspectos técnicos de una controversia y el arbitraje a los aspectos jurídicos. Este
criterio no resuelve la dificultad.
Se proponen dos alternativas para la diferenciación del ámbito de aplicación de los dos
mecanismos:
1: Ser claros al momentos de pactar la amigable composición en el sentido de decir
expresamente qué disputas deben ir necesariamente a amigable composición, entendiendo
que las no mencionadas explícitamente deben ir a arbitraje.
2: Se platee la amigable composición y el arbitraje como mecanismos escalonados.