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Otros daban a éste último el nombre de jus naturae, sin precisar mayormente
acerca de su contenido.
Y otros, como Paulo, forjaron la idea que después prevaleció de que el derecho
natural est quod semper aequum et bonum est.
sed naturalia quidem quae Apud omnes gentes peraeque servantur, divina
quadam providentia constituta, semper firma atque unmutabilia permanente.
(Pero los derechos naturales, que existen en todos los pueblos, constituidos
por la providencia divina, permanecen siempre firmes e inmutables).
Fue santo tomas de Aquino (1225-1274) quien dió a esta doctrina su más
perfecto desarrollo. Hay tres clases de leyes o de sistemas jurídicos que
derivan jerárquicamente el uno del otro: la ley eterna es la razón divina que
gobierna al mundo físico y moral, y no puede Saer conocida sino a través de
sus manifestaciones; la ley natural es "la participación de la ley eterna en la
criatura racional", y podemos conocerla con "la luz de la razón natural, por la
que discernimos lo que es bueno y lo que es malo"; y la ley humana deriva
racionalmente de la anterior para "disponer mas particularmente algunas
cosas".
Esta teoría fue desarrollada durante el siglo XVV por los teólogos españoles,
especialmente domingo Soto (de justitia et iure, 1556) y Francisco Suárez
(tractatus de legibus ac deo legislatore, 1612). Convertida en la doctrina oficial
de la Iglesia catolica, ha encontrado en este siglo nuevos y brillantes
expositores, que forman el movimiento que se ha llamado el renacimiento del
derecho natural.
A pesar de su enorme predominio durante los siglos XVII y XVIII, la escuela del
derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada.
Como las cosas y los bienes han sido creados para que el hombre pueda
utilizarlos-y este uso constituye también una tendencia natural perceptible en
todos los pueblos es lógico que exista el derecho de propiedad. El respeto por
la vida y por los bienes ajenos justifica el axioma moral que exige no hacer
daño a otro. Y reparar el que haya sido ocasionado por culpa o negligencia.
Tales son los principios fundamentales del derecho natural. Derivan de modos
de será y normas de existencia inmutables y necesarias del género humano, se
imponen a la reflexión, y pueden ser demostrados lógicamente, la razón no los
crea, pero los reconoce y puede desarrollarlos y extraer de ellos nuevas
conclusiones, antes ignoradas, la ciencia del derecho se encuentra obligada a
admitir su existencia si efectivamente aspira a ser una ciencia normativa, es
decir, a señalar las normas que deben racionalmente dirigir la conducta
humana en sociedad. Pues si se limitara a la contemplación exclusiva del orden
jurídico vigente en la realidad, olvidaría los principios y las bases en que este
se apoya.
iuris praecepta sunt haec: honeste vívere, alterum non Laedere, suum quique
tribuere. (Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no dañar a
otros, dar a cada uno lo suyo). Vivir honestamente significa, en el caso, actuar
de acuerdo con las normas morales que se incorporan al orden jurídico; no
dañar a otros constituye una de las bases fundamentales de los derechos civil y
penal; y dar a cada uno lo suyo es lo que exige la justicia como finalidad
suprema del derecho.
Desde este punto de vista el derecho positivo agrega al derecho natural una
doble armadura de fórmulas y sanciones.
Por esa influencia del derecho natural sobre el derecho positivo, la historia
jurídica muestra un continuo deslizamiento de las nociones generales de
justicia y moral social hacia el derecho positivo. Recuérdense los ejemplos que
suministra el derecho romano con la actio doli y el derecho contemporáneo con
el reconocimiento de la propiedad intelectual: es que el progreso del derecho
positivo se realiza mediante una invasión progresiva de la moral social.
Cabe adelantar, desde ya, que para Rousseau, el estado de naturaleza no era
mas que una ficción.
3) el contrato social. Mediante este pacto social, se había pasado del "estado
de naturaleza" al la sociedad política o estado. Fueron muchos los autores que
sostuvieron que ese pacto había realmente existido.
DERECHO POSITIVO
6.1. En latín, “positum” quiere decir poner, colocar, disponer. De aquél deriva
“positivus” (positivo) que significa lo que se pone o impone como por ejemplo el
nombre a una cosa.
El concepto derecho positivo surge al finalizar la Baja Edad Media: Pedro
Abelardo (1079 – 1142) utilizo el ius positivum en contraposición al ius naturale.
Su uso se generalizó a partir del siglo XIII, apareciendo las correspondientes
lex positiva, lex humanitus posita o lex positionis.
Luego, etimológicamente, se puede definir al derecho positivo como aquel
derecho puesto o impuesto.
Según Mouchet – Zorraquín Becú es el conjunto de normas jurídicas emanadas
de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica.
6.2. Validez
Al considerar la gradación del orden jurídico cabe preguntarse si las normas
que lo integran son válidas, es decir si forman parte efectiva de ese
ordenamiento. En general, la validez de una norma se funda en su
concordancia con las normas que la preceden. En este sentido, deben
considerarse tres aspectos de la validez: la material, la formal y la sociológica.
• validez material: una norma es válida materialmente cuando su contenido no
se opone (es decir: deriva lógicamente) al contenido de otra de orden superior.
No obstante, en este punto, se debe aclarar que hay distintas concepciones:
• escuela iusnaturalista: la validez deviene de la ley natural y queda fundada en
una orden de la razón, expresión cognoscitiva imperativa de lo naturalmente
justo. Más simplemente: una norma es válida si es justa; en caso contrario es
“corrupción de la ley” (Santo Tomás).
• escuela iuspositivista: la validez deriva de la norma fundamental y se justifica
dogmáticamente. Se admite como válida la norma fundamental sin considerar
si es justa o no.
• validez formal: una norma es válida formalmente si es creada de acuerdo a lo
que una norma superior establece en cuanto a:
• que el organismo que la crea sea competente para hacerlo
• que se utilice un determinado procedimiento para crearla.
• validez sociológica: este tipo de validez, si bien no es admitido por la escuela
iuspositivista, es impulsado por algunos autores:
• Olivecrona (Escuela escandinava del realismo jurídico): una norma es válida
cuando su aplicación genera una fuerza vinculante entre el sujeto activo y el
sujeto pasivo de la relación que esa norma regula. Esta fuerza se produce a
nivel de ideas de las personas, es una convicción.
• Ross (Escuela de Upsala): una norma es válida si es efectiva, es decir: existe
y actúa en la sociedad. Para esto se deben cumplir dos aspectos:
♣ la real observancia de la norma
se debe♣ sentir que la norma es socialmente obligatoria.
• Holmes (Escuela norteamericana del realismo): una norma es válida si un
juez dice que la es. Este es el llamado criterio “judicialista” del derecho.
Inconstitucionalidad e ilegalidad
Como es sabido, la validez de una norma (fundada) queda establecida cuando
ha sido dictada por el órgano, mediante el procedimiento y con el contenido
prescrito en las normas superiores (fundantes).
Resulta claro que si no se cumple alguno de los requisitos mencionados, la
norma resulta inválida. Pero esta situación no es inmediata.
En efecto, en general, el mismo sistema normativo indica el órgano encargado
de determinar si una cierta norma es inválida o no. En nuestro país, el Poder
Judicial es el que decide sobre esa situación ante la presentación de un hecho
concreto.
Pueden darse dos posibles casos:
• que el Poder Judicial determine la validez de la norma: es la habilitación de la
norma.
• que el Poder Judicial determine la invalidez de la norma: es la
inconstitucionalidad (de una ley respecto de la Constitución) o ilegalidad (de un
decreto respecto de una ley).
Si no existe un acto expreso de este órgano, toda norma debe ser tenida por
válida, aunque a los particulares les parezca que no lo es. La opinión de éstos
es irrelevante para determinar si una norma es válida o no.
Los fundamentos esbozados, parecería que determinan que las distintas ramas
del derecho son autónomas entre sí. Esta cuestión es de singular importancia
para la Ciencia del Derecho, y a juicio de Aftalión, sólo existen dos formas de
saber si una rama es autónoma o no:
• si los principios que la informan, por su carácter original y por constituir una
construcción jurídica sistemática, completa y cerrada, hacen innecesaria toda
recurrencia a los principios de otra rama, entonces la rama es autónoma.
• si los principios de la rama en cuestión aparecen como contingentes
excepciones o especificaciones de los de otra rama y se recurre a ésta para la
solución de casos no previstos, la rama no es autónoma. A lo sumo se la puede
considerar un ramal excepcional (derecho de excepción) o especializado
(derecho especializado).
Público
• Interno
• Constitucional
• Administrativo
• Financiero
• Penal
• Procesal
• Externo
• Internacional
• Eclesiásico
Privado
• Interno
• Civil
• Comercial
• De minería (mixto entre público y privado, según Torres Lacroze, puesto que
se desprende del administrativo y del civil)
• Rural (mixto entre público y privado, según Torres Lacroze, pues las leyes de
arrendamiento y aparcería y de tierras públicas le dan carácter público)
• Del trabajo (discutible, según Torres Lacroze, pues algunas instituciones de
este derecho como los contratos colectivos y el problema de los sindicatos,
pertenece al público)
• Canónico
• Externo
• Internacional