TEMA 2.

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ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO

1. Teorías del Origen del Derecho

De manera especifica y determinante no se puede establecer de forma acertada el
origen del derecho en la vida del hombre o cuando empiezan los hombres a regular su
forma de vida en sociedad, Sostienen que el derecho nace de la voluntad bien
sea de DIOS o la Divinidad, bien sea del propio hombre. La voluntad se
convierte, pues, en principal autora de la creación del derecho. Comprenden
dos teorías: ... Según esta concepción, el derecho emanó de la divinidad y el
hombre lo conoció a través de la revelación.
sin embargo, se han desarrollado diversas teorías que intentan explicar el origen del
Derecho, entre los que destacan:
a) Teoría Creacionista.- El hombre primitivo al no encontrar respuestas a la
complejidad de los fenómenos naturales que los rodeaba tuvo que explicarlas
de forma religiosa, suponiendo que todo fue creado por un Ser Superior
“DIOS” el Supremo Hacedor, Origen de todas las cosas. Las normas
religiosas jurídicas y de trato social, fueron compactados sin diferenciación en
torno al libro sagrado de cada religión, por ejemplo: “El Corán” de los
musulmanes, El Corán es la escritura sagrada de los musulmanes. En
él se discuten soluciones sencillas a los problemas de la vida diaria y,
junto a las enseñanzas del profeta Mahoma, son la base de la Shariah
o ley islámica. “La Biblia” de los judíos antiguos hoy cristianos, La Biblia es
una colección o recopilación de libros sagrados, que contiene las
historias, doctrinas, códigos y tradiciones que orientan a los cristianos,
con base en la tradición judíaLas dos partes principales de
la Biblia son el Antiguo Testamento y el Nuevo Testamento. El Antiguo
Testamento comienza con la historia de cómo Dios creó el mundo. En
el Antiguo Testamento, encontramos libros de la ley, que hablan de los
mandamientos de Dios. ... El Nuevo Testamento habla del Hijo de Dios,
Jesucristo. “El Talmud” de los judíos antiguos actuales, El Talmud (que
significa instrucción o aprendizaje) es un texto central del judaísmo y
registra las discusiones rabínicas sobre la ley judía, la ética, las
costumbres, la historia y la filosofía. “El Libro de la Sabiduría” para los
budistas, El Budismo nos enseña cómo solucionar nuestros problemas
y dificultades asi como por comprender y prevenir las causas a partir de
las cuales se originan, que son el deseo y el apego (egoismo).
El amor según el budismo se caracteriza por la amabilidad y
benevolencia, pero sin tener que apegarse a la persona, donde el amor
hacia la persona es la compasión, la alegría y la ecuanimidad que son
la naturaleza misma de una persona “El Brahman” para los hindúes, Todo
lo que existe en el mundo es propiedad privada del brāhmana. Por la
alta excelencia de su nacimiento, tiene derecho a todo. Esto es, es él
quien goza, quien viste, quien da a otros, y es a través de su gracia que
otros gozan. ... Y con su enseñanza los brahmanes retribuyen a la
comunidad.
b) Teoría del Jusnaturalismo Cristiano.- El Derecho es producto de la inspiración
divina, Dios coloca en la mente de los hombres los principios y normas
jurídicas, por la inspiración divina o la racionalidad humana, expresa los
valores de justicia. TENEMOS A: San Agustín (354) fundamenta el
orden del universo en la ley eterna, la razón y voluntad de Dios que manda
respetar el orden natural y prohíbe su perturbación. .. Santo Tomas (1225)
con su concepción del derecho, de la teoría de Justicia e Interpretación del
 Estado le permitió generar un sentido ético de la vida y la tradujo en el
concepto de la ley eterna, que abarca no solo las leyes físicas, biológicas sino
las que presiden al acto del hombre. A diferencia de la ley Eterna, la Ley
Natural es la que ordena al hombre a obrar de acuerdo a los dictados de su
naturaleza racional, siendo su precepto fundamental “Ha que hacer el bien y
no el mal”.
c) Teoría Sociológica.- Los hombres al vivir en relación con sus semejantes
fueron desarrollando normas de vida social, que nacieron de la costumbre,
que de otra forma regían su comportamiento, que al principio eran muy
simples pero con el devenir del tiempo y el desarrollo de las sociedades se
sofisticaron hasta llegar a construir un gran legado normativo. La teoría
Sociologista: Sostiene que el delito es un fenómeno o hecho natural,
resultado de fenómenos sociológicos. ... Sujeto activo: Sólo el hombre
es Sujeto activo del Delito, porque está provisto de capacidad y
voluntad, y puede su acción u omisión, infringir los ordenamientos
jurídicos penales.
d) Teoría Pacifista o Teoría del Pacto Social.- Plantea que el hombre vivía en un
estado de libertad ilimitado en sus actos, pero al convivir con otros seres
humanos decide organizarse y para eso efectúa un pacto social donde
delimitan los derechos de todos sus miembros a favor del Estado, La esencia
de la teoría es la siguiente: para vivir en sociedad, los seres humanos
acuerdan un contrato social implícito que les otorga ciertos derechos a
cambio de abandonar la libertad de la que dispondría en estado de
naturaleza El pacto social es una hipótesis explicativa de la autoridad
política y del orden social. El contrato social, como teoría política,
explica, entre otras cosas, el origen y propósito del Estado y de los
derechos humanos. ... Siendo así, los derechos y deberes de los
individuos constituyen las cláusulas del contrato social..varios autores
argumentan sobre esta teoría:
 John Locke (1632-1704), Formula la Teoría del Contrato Social cuyo
objetivo es asegurar la propiedad y proteger del deseo de apropiación.
En esta teoría los hombres transfieren sus derechos al Estado. Es
decir, para Locke la sociedad surge como una
especie de contrato en el que los individuos otorgan un poder al
Estado, pero este poder no puede ni deber ser absoluto
 Jean Jacques Rousseau (1712.1778), en su obra “Discurso sobre el
origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres”
considera de que el hombre en su estado de naturaleza vivía libre e
igual con relación a los demás vivía en armonía con su medio
ambiente, pero con la aparición de la propiedad privada todo cambia,
los ciudadanos se despejan de sus derechos naturales a favor del
Estado quien les devuelve.
 Hans Kelsen.- (1881-1973, en su ensayo “La idea del Derecho Natural”,
determina que la coacción del Estado es la forma perfecta del derecho
positivo, porque sus normas provienen de la voluntad humana. Es
decir que Kelsen  define al derecho como un orden coactivo,
es decir: un sistema de normas que busca motivar conductas a
través de la amenaza de un mal que debe imponerse
institucionalmente.
c. Teoría Histórica.- El Estado y el Derecho son productos de todos los
hechos ocurridos en el transcurso de nuestra existencia. El Derecho es
un reflejo Histórico de la sociedad, sus raíces están en los usos y
costumbres.
La historia interna del derecho busca explicar el sistema jurídico; las normas que lo
conforman; los conceptos, postulados o principios jurídicos en que se basa,
atendiendo a su evolución, sin ubicar el fenómeno que se estudia en un
contexto que tome en cuenta los factores políticos, económicos o sociales
 Gustavo Hugo.- (1768-1834) fue quien sentó los principios de la
escuela histórica. Plantea que el derecho se ha formado en Roma y el
Common law en Inglaterra, donde formula que el derecho se ha
transformado durante el tiempo y se han desenvuelto gradualmente
sin la intervención de Dios o de un Pacto entre hombres. A von Hugo
se le atribuye la creación de la expresión "filosofía del derecho",
pues aparece en su "tratado de derecho natural o filosofía del
derecho positivo"
 Montesquieu.- (1689-1755) En su texto “El espíritu de las leyes”,
señala que las leyes no son ordenamientos arbitrarios que salieron de
la cabeza de un genio, sino que es reflejo de las condiciones físicas que
rodean al hombre, las manifestaciones humanas, el régimen
económico, el régimen de gobierno.
 Teoría Marxista.- Carlos Marx. (1818-1883), Establece que el derecho
es un instrumento de la clase dominante que se convierte en ley. Y lo
fundamente explicando al desintegrarse la comunidad primitiva por la
de división del trabajo, aparece la propiedad privada y el Estado y la
sociedad se divide en dos clases, los dueños de los medios de
producción y los otros los explotados. Los explotadores para mantener
su dominio crean un instrumento político de represión que es el
“Estado” y el Estado crea el derecho como un instrumento de control y
mantenimiento y que representa la voluntad de la clase dominante.
 Grandes corriente Ideológicas.-
 Corriente Sociológica.- El derecho se da gracias al
desarrollo social, como una necesidad de la
sociedad.
 Corriente Voluntarista.- El derecho tiene origen en la
voluntad de las personas, inclusive de un ser
supremo
 Corriente Marxista.- El derecho es un instrumento de
la clase dominante y esta determinado el derecho
por el modo de producción.

2. El Marxismo como instrumento del Análisis Histórico.-

El materialismo dialectico y el materialismo histórico han permitido interpretar y
comprender la evolución histórica del hombre en sociedad, a partir de la “explotación
del hombre por el hombre” .
Carlos Marx y Federico Engels, desarrollan su propuesta al utilizar las leyes de la
dialéctica y el materialismo histórico, para el estudio de la economía, sociología,
derecho y la cultura general.
Para Marx la estructura económica de la sociedad es la base real sobre la cual se
levanta el edificio jurídico y político y a la cual corresponden determinadas formas de
conciencia social.
Explica que la evolución de la sociedad no es mecánica, o de forma natural mas al
contrario las condiciones materiales determinan la conciencia de los hombres. Es así
que el Modo de Producción determina la estructura y la superestructura de como se
desenvuelve una sociedad. Los medios de producción son todos los instrumentos con
 los cuales el hombre transforma la materia prima en productos. Las relaciones de
producción es la que existe entre trabajadores en los diferentes niveles.
Marx no defiende un sistema jurídico voluntarista, que emane de la libre
voluntad de los hombres, sino más bien determinista, ya que todo él está
condicionado por la situación económica, por la evolución del
mismo sistema de producción, el cual no depende ni de la voluntad ni de las
intenciones buenas o malas de los ...

3. Evolución del Derecho

3.1 Antes de la aparición del Estado .- En la época del modo de producción del
Comunismo Primitivo, no existía el Estado y tampoco el Derecho. Su organización
social era precaria y la fuerza reguladora de la sociedad era el jefe.
Fueron creando normas de convivencia a partir del hábito, la imitación y la
costumbre, mezclando las normas morales, jurídica éticas y trato social en uno solo.
3.2 TRANSICIÓN DEL ESTADO.- se da atraves de un El modo de producción es la
forma en la que se organiza la actividad económica de un territorio
determinado. ... Marx consideraba la capacidad de producir del ser humano,
así como las formas en las que participaban estos en las relaciones
sociales, como las características esenciales del ser humano.
 EL MODO DE PRODUCCIÓN ESCLAVISTA manifestó la explotación del
hombre por el hombre y da lugar a la segunda división del trabajo, de
hombres libres y esclavos. El Estado es producto de la sociedad y con la
aparición del Estado surge la aparición de un grupo de individuos que se
ocupan de la administración, donde todos son libres . En el modo de
producción esclavista, la fuerza de trabajo está sometida a
esclavitud, es decir: no es propiedad de los trabajadores que por
tanto no tienen que ser retribuidos (los proletariados del modo de
producción capitalista poseen al menos su fuerza de trabajo y han
de ser retribuidos con el salario).
 EN EL ESCLAVISMO se impone una clase dominante donde los esclavistas
desarrollan sus influencias y se manifiesta ya en el Derecho Romano. Los
esclavos eran Ciudadanos sin derechos. Estos eran propiedad de sus
amos, el cual decidía sobre ellos. El Derecho Esclavista, surgido lo
mismo que el Estado Esclavista, como consecuencia de la división
de la sociedad en clases, fue el primer tipo histórico de Derecho y tal
estado, el primer tipo histórico de Estado.
 MODO DE PRODUCCIÓN FEUDAL, con la caída del Imperio Romano de
Oriente, desaparece el esclavismo, pero sigue en preponderancia de la
tierra como factor de riqueza en manos de los feudales. El Feudal dictaba
las normas, constituyéndose en Juez y parte sin posibilidad de defensa por
parte de los siervos. El modo de producción feudal fue uno de los
modos de organización de la producción existentes. La
organización se basaba en un poder político descentralizado, donde
el poder lo tenían los señores feudales. ... Al modo de producción
feudal le precede el modo de producción esclavista y le sucede el
capitalista.
 MODO DE PRODUCCIÓN CAPITALISTA.- En los Burgos, los artesanos y
comerciantes generaron la nueva forma de acumulación de riqueza en
capital. El Estado y el Derecho defienden el capital sin determinar la forma
de adquisición, constituyéndose en un instrumento de control y defensa de
sus intereses.
El modo de producción capitalista se caracteriza por la propiedad
privada de los medios de producción, la extracción de la plusvalía
 creada en la producción por una clase de propietarios privados, y la
distribución tanto de bienes de capital y de consumo de bienes en
una economía principalmente basada en el mercado
De acuerdo al materialismo histórico propuesto por Marx, el
capitalismo es un sistema de producción inherentemente injusto, en
el que las clases proletarias son explotadas por la
burguesía como mano de obra. A cambio, obtienen un salario que
usan para consumir, entre otras cosas, los bienes que ellas mismas
produjeron.
 MODO DE PRODUCCIÓN SOCIALISTA, al no existir clases dominantes ni
dominadas, donde no existe la propiedad privada solo colectiva, el Estado
es protector de los intereses de sus habitantes. Los gobiernos
democráticos populares no tendrían la necesidad del derecho porque no
existiría la explotación del hombre por el hombre, mas al contrario seria
una sociedad igualitaria y pacifica. El modo de producción socialista,
en otras palabras, hace referencia a un sistema de producción en el
que los medios de producción se basan en la propiedad social y no
privada.
4. PROBABLE DESAPARICIÓN DEL DERECHO EN EL FUTURO. -
Marx.- El Estado y el Derecho aparecen juntas, entonces si una desaparece la otra
también se extinguiría.
EN LA PRIMERA FASE el derecho debe seguir existiendo ya que tiene las bases de lo
moral, económico e intelectual del capitalismo, es decir que se socializan los medios de
producción y existiría una distribución equitativa, resultado por el aporte del trabajo de
cada persona, existe estado y derecho.
EL LA FASE SUPERIOR de la sociedad comunista el estado y el derecho se extinguirían,
cuando desaparezca la división del trabajo intelectual y moral, ahí disminuirá la
desigualdad moderna. Entonces no existe normas, ya que se vivirá en igualdad y
reguladas por una alta moral socialista.
EL DERECHO BUSCA EL EQUILIBRIO entre la estabilidad que tiene que dar el derecho y
la flexibilidad del derecho. Tiene que organizar, sintetizar su contenido o corre peligro
del ser obsoleto.