Programa de Derecho

La constitucionalización del
derecho.
El neoconstitucionalismo. .

MARIA DEL PILAR OSORIO GOMEZ

Docente Catedrática
 LA CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO
Se trata del proceso histórico de transformación de un ordenamiento jurídico, al término
del cual éste resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Es decir, las
normas constitucionales resultan extremadamente invasoras a tal punto, que son idóneas
para condicionar la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. En este proceso, el principio
de constitucionalidad debe asegurar la unidad del derecho y del orden jurídico.

Inicia en Europa aproximadamente en la segunda postguerra (segunda mitad siglo XX),

fue impulsada por el juez constitucional quien empezó la aplicación directa de la Carta
Política y con ello activó el texto constitucional.
• Ley fundamental de Bonn (1.949) y el Tribunal
Constitucional Federal (1.951)
• Constitución de Italia de 1947 y el funcionamiento
de la Corte Constitucional en 1956
• Redemocratización y reconstitucionalización de
Portugal (1976) y de España (1978)
• Años 80 y 90 en América Latina (Colombia 91)
El hecho de que la Constitución sea considerada como
una norma jurídica suprema en un orden jurídico
determinado, tiene por consecuencia que las fuentes
constitucionales irriguen el conjunto del orden jurídico.
Esto es evidente en los estados en los que los principios
de constitucionalidad se aplican desde hace muchos
años (v.g. Estados Unidos). En Europa y particularmente
en Francia, el proceso ha sido más lento debido
principalmente al principio de soberanía parlamentaria
que impera de manera fuerte.
Antes de la constitucionalización:
• Existía un Estado legal
• La Ley era la principal fuente del derecho
• La constitucionalidad era un componente accesorio
• El estudio del derecho se centraba en la legalidad (Supremacía del
derecho administrativo)
• Principio de legalidad era supremo
• El juez administrativo era el guardián del principio de legalidad
• El legislador era infalible, es decir, la ley era dogma (Dura Lex Sed
Lex)
• Cada rama del derecho era independiente
 CARACTERÍSTICAS

La Constitución se torna extremadamente invasora, capaz de

condicionar la legislación, la jurisprudencia, la doctrina, la acción de
los actores políticos y las relaciones sociales.

Ese nuevo Estado configurado por el imperio de la Constitución,

implica afirmar la soberanía de la Constitución más que la propia
soberanía estatal, y promover un constitucionalismo que supere al
de corte liberal y se haga social.
Igualmente se determinan otros rasgos distintivos de la
constitucionalización del derecho:
• La constitucionalidad no absorbe la legalidad (ésta no desaparece).
• La constitución se convierte en la fuente de fuentes.
• Además de las competencias y funciones de las instituciones
estatales, la Constitución se convierte en Carta de derechos,
directamente aplicable a casos específicos.
• Se crean garantías constitucionales mediante acciones judiciales
para la protección de los derechos fundamentales y colectivos.
• Se da un progresivo proceso de "banalización" de la legalidad
• Hay un nacimiento y fortalecimiento de un derecho
constitucional jurisprudencial.
• Los jueces empiezan a aplicar directamente la C.P.
• Existencia de la "excepción de constitucionalidad".
• Existe un fácil acceso del ciudadano al juez constitucional.
• Se da un proceso de aplicación directa de la Constitución sin
necesidad de mediación de leyes
• Se origina una resistencia a la jurisdicción ordinaria como
respuesta a la imposición constitucional
 CONDICIONES PARA LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
Para que se dé la constitucionalización del derecho es necesario que existan
algunos elementos. A continuación se describen.
• La aplicación de un régimen constitucional y democrático.
• La constitución vigente debe ser rígida. Esto quiere decir que la modificación
de normas constitucionales debe tener un proceso especial, diferente y más
exigente al de una ley ordinaria.
• Un sistema de control de constitucionalidad que proteja la Constitución contra
la legislación ordinaria que atente contra ella.
• Los principios constitucionales (derechos fundamentales) deben ser
inmutables.
• Proceso progresivo de obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional.
• Por último, la Constitución debe tener fuerza vinculante
 DESVIACIONES DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN

1. Hiperconstitucionalización: Se refiere "la inflación

normativa que han sufrido las constituciones actuales
que están inmersas en el fenómeno de la
constitucionalización. Ej. Colombia (380 artículos),
Bolivia (411 artículos), Ecuador (444 artículos) frente a
otros países como USA (7 artículos y 27 enmiendas)
Suiza (123 artículos) Francia (92 artículos) o Japón (103
artículos)
Varias razones pueden explicar esta situación. Una de ellas es
que ante la gran cantidad de necesidades de sus habitantes, se
impone la salida normativa como respuesta política para
garantizar las desigualdades o pobreza del país, así en la
práctica exista una imposibilidad real de cubrirlas. Es como el
sueño o la aspiración de salir del subdesarrollo.
Aparece entonces el Estado benefactor que interviene en la
mayor cantidad de procesos económicos y sociales para
garantizar soluciones, lo que generalmente no es una garantía
de mayor bienestar.
2. Panconstitucionalización: el prefijo pan que significa
totalidad, en este contexto representa que todo se ha vuelto
constitucional. Esta desviación quiere decir que todos los
aspectos humanos son vinculados de una u otra forma con la
constitución: política, justicia, ciencia, cultura, religión etc. Se
consideraría desviación pues históricamente las constituciones
se habían ocupado de la organización política del Estado. Ahora
con la constitucionalización del derecho, las constituciones
además de prever una cantidad de derechos fundamentales,
han incluido en muchos casos, aspectos reglamentarios propios
de las leyes ordinarias. En el caso de la Constitución
colombiana se podría ejemplificar con el extenso artículo 107
3. Sobre-interpretación de la Constitución: es el otorgamiento
de un significado ulterior y diferente al que originalmente
previera su autor y por eso supera la lectura meramente literal y
adopta una calidad extensiva. De la sobre-interpretación
constitucional se pueden desprender innumerables normas
implícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida
social, política, económica o cultural. También para condicionar
de forma muy incisiva el contenido de una parte del
ordenamiento jurídico. No quedan espacios vacíos o indiferentes
al derecho constitucional. Toda decisión jurídica está
prerregulada por una u otra norma constitucional.
 EFECTOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
1. Efectos Directos
• La cuestión política (ejercicio del poder) es tomada por el derecho.
• Se da un proceso de juridización de la política.
• Antes el sistema de fuentes era normativo ahora lo establece la C.P.
• Cercanía y apropiación del derecho por el ciudadano común.
• Aplicación directa de las normas constitucionales.
• Interpretación correcta de la Constitución ante varias posibilidades
• Influencia de la C.P. sobre las relaciones políticas, económicas,
sociales y culturales.
 EFECTOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
2. Efectos Indirectos
• Modernización del derecho (desaparición de prácticas arcaicas).
• Unificación del orden jurídico.
• Las ramas del derecho tienen desde entonces una base común:
Constitución Política.
• Modificación curricular de todas las carreras y pregrados y
principalmente de la carrera de derecho.
• Cambio en la metodología de la enseñanza del derecho: a partir de
la casuística y la jurisprudencia constitucional.
• Valoración de la figura del precedente jurisprudencial constitucional.
 NEOCONSTITUCIONALISMO
Es una teoría aplicada al modelo de Estado de Derecho que explica, justifica y
caracteriza la fórmula del Estado constitucional de derecho.
Esta corriente de pensamiento de la filosofía del derecho tiene como
principales exponentes a Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky,
Luis Prieto Sanchis, Luigi Ferrajoli entre otros. Los planteamientos y
desarrollos de estos tratadistas han servido para comprender las nuevas
constituciones, las nuevas prácticas jurisprudenciales, así como para ayudar a
crearlas.
El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos
constitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra
Mundial y que no se limitan a establecer competencias o separar los poderes
públicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas
que condicionan la actuación del Estado.
Es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales:
• La tradición estadounidense originaria (idea de supremacía
constitucional y su garantía jurisdiccional)
• La tradición europea nacida de la Revolución francesa; aquí la C.P.
no solo fija reglas de juego, sino que se convierte en empresa de
transformación social y política, pero sin garantías.

El neoconstitucionalismo conjuga los dos modelos clásicos. La

consecuencia es una constitución normativa con garantías
constitucionales
• PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS
Convergencia de los sistemas europeo y anglosajón: los
Estados neoconstitucionalizados se caracterizan porque
sus sistemas jurídicos tienen propiedades de las dos
familias jurídica tradicionales:. la anglosajona o common
law y la europea o continental. Es decir, los principios del
sistema europeo (legalidad, formalismo, seguridad
Jurídica, etc.), coexisten con un elemento propio del
sistema anglosajón: el precedente jurisprudencial,
formando con ello una hibridación o mestizaje jurídico.
• Carácter normativo y fuerza vinculante de la C.P.
• Supremacía de la C.P. dentro de un sistema de fuentes
• Omnipresencia de la C.P
• Eficacia y aplicación directa
• Garantía Judicial
• Rigidez constitucional
• Importancia de los principios constitucionales
• Ponderación como forma de resolver los conflictos entre derechos
• Relativización de la independencia del legislador
• El nuevo papel del juez frente a lo moral
 INTERPRETACIÓN MORAL DE LA
CONSTITUCIÓN
En palabras de Susana Pozzolo, "La interpretación
moral de la C.P. contrapuesta a una interpretación
en sentido literal, responde a una demanda de
justicia sustancial, pero por otro lado vuelve el
derecho incierto.. . deja abierto el peligro del llamado
gobierno de los jueces" (Susana Pozzolo 1998,
pag.348).
El neoconstitucionalismo podría sintetizarse en las
siguientes tesis:
1) El contenido de la constitución no se agota en el
significado de sus términos y enunciados, en su
semántica; la naturaleza última de las normas
constitucionales es axiológica.
2) La indeterminación semántica de las normas
constitucionales es compatible con su plena
determinación material. Son mandatos precisos, pese a
su imprecisión lingüística.
3) Los intérpretes autorizados de la constitución no están
llamados a elegir entre interpretaciones o concreciones posibles
de los enunciados constitucionales, sino compelidos a realizar
máximamente tales mandatos materialmente indeterminados.
4) Los jueces y específicamente las cortes o tribunales
constitucionales cumplen funciones de control negativo-positivo:
deben inaplicar o declarar la inconstitucionalidad de toda norma
legal que no lleve a cabo dicha maximización.
5) Tanto el legislador como los jueces, tienen acceso al
conocimiento de esos contenidos pre lingüísticos que componen
la constitución material o axiológica
Tiene como trasfondo político la creciente
desconfianza frente al legislador
parlamentario y la correlativa fe en virtudes
de los jueces
Gracias