PRIMER PARCIAL PENOLOGÍA

DEFINICIONES IMPORTANTES DE PENOLOGÍA (teóricos)

CONCEPCION DISCURSO JURIDICO DISCURSO PSICOLOGICO

DE HOMBRE
Piensa desde la consiente y actúa El hombre tiene Icc, el cual se manifiesta de diferentes
Es Racional haciéndose responsable de sus formas y es distinto a la lógica consiente.
actos.
Busca placer, evita sufrimiento Existe el Eros y el Tanatos, vida y muerte coexisten y
se manifiestan. El hombre no solo busca lo bueno,
Es Hedonista sino también presenta conductas autodestructivas o
que le traen sufrimiento.

Aprende de la Acumula aprendizaje En realidad, no aprende, sino que tiende a repetir, aun
Experiencia habiéndose equivocado con ello.

Las leyes son imperativos El sujeto puede negar o renegar de la ley, además, no
Conoce las leyes categóricos, para todos iguales, necesariamente por existir la ley esta es conocida por
como están debemos saberlas. todos.
La ley debe ser tomada individualmente, acercarla al
caso concreto.

“Estudio de todos los métodos de prevención y de represión del delito; llámense

penas, medidas de seguridad, medidas de tratamiento y medidas de prevención”
PENOLOGÍA
(Cuello Calón)
Objeto de Estudio

“Es una parte de la Criminología que estudia la reacción social

PENOLOGÍA
institucional frente al delito”
(Rico)

Esta se da porque un delito lesiona a toda la sociedad (la inseguridad la vivimos todos).
Tiene dos momentos:
1. Emocional: Todos se sienten indignados. Es la reacción afectiva que por lo general es más
grave que lo que la origino.
2. Institucional: Implica o se fundamenta en un acto de mesura. Implica métodos de
prevención, represión y tratamiento.

“Delito como fenómeno social que puede ser explicado en génesis,

DELITO
(Rico) desarrollo y consecuencias. La respuesta del Estado también es un
hecho social que puede ser explicado tanto en su génesis como en
su desarrollo y en sus consecuencias”
DELITO: Vamos a estudiarlo desde su naturaleza social y como tal es:

 Complejo: Su génesis no tiene una única explicación. Debe abarcarse su dimensión política, social, religiosa,
psicológica…
 Dinámico: Variable, cambia con el tiempo y según las épocas.
 Interdisciplinario: debe ser comprendido desde diversas disciplinas y cada uno puede aportar al estudio del
mismo
 Situacional: Depende del contexto, de la comunidad, de la ley, del modo en que esta se aplica, ya que estas
tienen idiosincrasia.

“Privación o restricción (total o parcial) de un bien jurídico

PENA impuesto de acuerdo a la ley por los organismos jurisdiccionales
correspondientes al autor responsable y culpable de la infracción
penal.

 Tiene carácter aflictivo →siempre quita algo

Total → Privación de libertad

Parcial → Restricciones

 Bien jurídico →Derechos tutelados por el Estado: vida, propiedad, libertad, etc.

La pena recae sobre alguno de ellos.

 Órganos Competentes → Facultad Punitiva que cae sobre los Jueces (es decir, el juez es quien puede
aplicar la condena)

 Autor Responsable y Culpable → Es quien cometió el delito, no puede ser

transferido a otro.

 Finalidad → tratamiento para lograr la reinserción del sujeto en la sociedad.

RESPONSABLE Responsabilidad implica

Capacidad de comprender la ley,
comprender sus acciones, dirigir sus
acciones.

MEDIDAS DE SEGURIDAD

Son respuestas institucionales que alcanzan a ciertos sujetos.

Tenemos 3 tipos
Se aplican a los menores, es un tratamiento para orientar y que
1. Tutelares → vuelvan a la sociedad comprendiendo la ley. También puede haber
una medida correccional.

2. De Tratamiento→ Se aplican a quienes son inimputables (insania mental)

Se aplican a quienes son considerados muy peligrosos para volver

3. Peligrosidad → a la sociedad, es una medida accesoria (xq la pena no puede ser
mayor) Se cumple esta medida en lugar de la pena.
 Está orientada a otras cualidades que no hacen a la ofensa en sí.

PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LA PENA → sólo debe recaer en el culpable y responsable.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA → sin ley previa (tipificación) no hay delito.

INIMPUTABILIDAD

El artículo 34 del Código Penal Argentino establece los causales de “inimputabilidad”, que son los
siguientes:

No son punibles quienes no hayan podido comprender el hecho,

ya sea por:
- Ser menores de edad
- Insuficiencias en sus facultades mentales
- alteración morbosa de las mismas
- estado de inconsciencia, error o ignorancia de comprender
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones

TEORIAS QUE JUSTIFICAN EL CASTIGO

TEORIA RETRIBUCIONISTA TEORIA UTILITARISTA

Teorías absolutas del derecho “Lo hecho, hecho esta”. Hay que pensar en el futuro,
en la consecuencia de la medida. Para que no lo
vuelva a hacer.

Justifican e identifican el “mal” de la ofensa con el Para determinar la proporción, la utilidad de la

“mal” del castigo medida se debe mirar al ofensor, por ello propone
penas indeterminadas.

La ley existe, esta para ser cumplida y el que se La función es disuadir al resto de los sujetos a que
aparta merece recibir un castigo (concepción cometan hechos delictivos
jurídica del hombre)

La medida es tomada de acuerdo a la ofensa Por medio del tratamiento se justifica el castigo

Se basa en la Ley del talión (que podría ser leída El hombre elige que hacer y busca siempre el placer
diferente: “Por un ojo, no más que un ojo”, por ello (Sustentada en la concepción jurídica del hombre)
es una ley de mesura)

Representantes: Kant, Hegel, etc. Representantes: Platón, Aristóteles, etc.

SISTEMA PENAL

Pensarlo sistémicamente →ya que interviene un conjunto de Instituciones.

Constituido por agencias, instituciones, q tienen interdependencia entre sí en cuanto a su

funcionamiento, pero que deben tener el mismo objetivo.
 No es el encargado x si solo de crear o lograr una sociedad justa y armónica; es uno de los aspectos
de una sociedad que tiene por función ayudar a la consecución de una sociedad justa. Tiene que haber un
sistema laboral, económico y educativo que también apunten a una sociedad más justa.

Función → proveer al logro final mediante una política criminal.

Lineamientos sobre de qué manera el Estado reprime y trata el problema de la Criminalidad. -

Instituciones que conforman el Sist. Penal

Policía → ejercen el poder punitivo, llevan sujetos al Sist. Penal

Poder Judicial → con sus ≠ fueros Penal

De Menores
Familia

Sistema Penitenciario → encargado de la ejecución de las penas.

Poder Legislativo → Conjunto de normas específicas de lo penal: derecho penal y derecho procesal.

Centros de atención al liberado → reinserción social

Centros de atención a Víctima.

Si no hay sincronización habrá consecuencias negativas.

Nuestro sistema penal se plantea como un sistema individualizado, debe acercarse

a la problemática del sujeto en particular.
Desde lo general a lo individual. Se va
Proceso de individualización penal → concretando en distintos momentos, desde la
detención a la sentencia, va pasando x
diferentes instituciones y el psicólogo tiene
plena intervención todos los momentos.

Fines de la pena  Es preventivo por la utilidad de la aplicación de la medida.

 Que, después, el sujeto sea capaz de comprender la ley.
Correccional →  Objetivo: favorecer la reinserción promoviendo una aceptación de
esa reinserción

 Amenaza de la ley penal, no cumplir tiene consecuencias

Intimidatorio  2 aspectos:
 Sobre el sujeto q recae la medida (individual)
 Hacia toda la sociedad (general)

 La mayor intimidación es la pena de muerte.

 Se basa en la concepción de Hombre del Derecho.
 Tiene límites: la ley penal, como amenaza, no alcanza a todos. No
PSICOLOGÍAtiene
JUDICIAL. DEL POPOLO.
carácter universal. Impacto ≠.
 -Conceptos básicos.

Psicología forense: Forense hace referencia a la plaza donde se trataban en Roma los negocios públicos y donde se
celebraban los juicios. También se denomina al sitio en que los tribunales oyen y dictaminan las causas y lo que
concierne al ejercicio de la abogacía y la práctica de los tribunales.Concepciones de la psicología forense:

o Javier Urra Portillo: ciencia que enseña la aplicación de todas las ramas y saberes de la psicología ante las
preguntas de la justicia, y coopera en todo momento con la administración de justicia.
o Bartol y Bartol: investigaciones encaminadas a elucidar la relación entre comportamiento humano y
procedimiento legal. La práctica profesional de psicología dentro del sistema jurídico.
o Teixido: viene a ser el análisis y descripción de una serie de comportamientos humanos jurídicamente
significativos y predicables dentro de la esfera particular de cuanto consideremos derecho.
o Losel: la aplicación de teorías psicológicas y métodos o hallazgos a la administración de justicia.
o Emilio Mira y López: psicología aplicada al mejor ejercicio del derecho.

Pero la tarea del psicólogo en el área del derecho es mucho más amplia que la que se pudiese desarrollar en relación
con los tribunales de justicia. Por lo tanto, es más conveniente la designación de psicología jurídica.

Se han desarrollado dos concepciones para dar cuenta de la interacción psicológica-derecho:

Modelo de subordinación

Al psicólogo se lo consideraba un mero auxiliar del psiquiatra, hay una subordinación de la psicología a la psiquiatría.
Su papel se lo reduce a cooperar con la administración de justicia, a responder a sus necesidades y preguntas, y
responder a las consultas de los abogados, jueces, etc. Muchas de estas preguntas no tienen posibilidad científica de
ser respondidas, ni factibles de responder por el psicólogo. Este modelo implica para muchos una posición cómoda,
no generadoras de angustias que conlleva el pensar, el cuestionarse.

Modelo de complementariedad

No solo puede responder a las preguntas que desde el derecho se le pueden formular, sino que también pueden
analizar, comprender y criticar psicológicamente los institutos del derecho. Complementariedad indica una
intersección de saberes, pero en los que cada disciplina conserva ámbitos específicos. Complementariedad abre
también la perspectiva del dialogo, de interacción con lo jurídico desde una posición que le es propia.

Concepto de psicología jurídica

Es el estudio, desde la perspectiva psicológica, de conductas complejas y significativas en forma actual o potencial
para lo jurídico, a los efectos de su descripción, análisis, comprensión, crítica y eventual actuación sobre ellas.

Análisis del concepto

 La palabra perspectiva nos dice que es una de las tantas formas en que se puede observar un fenómeno de
conducta.
 “de conductas complejas”: la conducta está densamente interceptada por múltiples significados posibles.
Podemos analizar la conducta desde distintos factores: desde el contexto mínimo donde el hecho ha tenido
lugar, desde su contexto grupal o familiar, desde la conducta vista en un contexto más amplio con el de la
comunidad. Resultan valiosos los enfoques interdisciplinarios, puesto que las distintas perspectivas permiten dar
cuenta con mayor nitidez del fenómeno de la conducta.
 “significativa para lo jurídico”: la conducta de la que se ocupa la psicología jurídica es aquella relevante para el
mundo de lo jurídico: conducta de operadores del sistema judicial, prevención, legislación, ejecución, conducta
institucional de organismos judiciales, asuntos familiares, menores, penales, policiales, correccionales,
tratamientos, etc.
 “a los efectos de su descripción, análisis, comprensión, critica y eventual actuación sobre ellas”: Se trata de
una serie de actividades que se realizan a partir del estudio de esas conductas desde la perspectiva psicológica.
Describirla en términos psicológicos; analizarla en sus partes constituyentes hasta llegar a conocer sus principios
o elementos; Comprenderla en términos psicológicos y con sentido crítico; Actuar sobre ellas, por ejemplo,
cuando se plantea la modificación de una institución judicial o una modificación de las conductas de los
operadores.

La ley y el psicólogo

En nuestro país el modelo de subordinación tuvo plena vigencia legal en la ley 17.132. Esta ley regulaba el ejercicio
de la medicina, odontología y actividades de colaboración de las mismas.

La ley 23.277 autoriza al profesional dela psicología a ejercer su rol en forma autónoma, pudiendo integrarse en
equipos multidisciplinarios en forma privada o pública. Aquí ya estamos en presencia de un modelo de integración,
de complementariedad.

Esfera de acción que se le atribuye al psicólogo jurídico: penitenciarias, instituciones de menores, instituciones de
clasificación, direcciones de asuntos legales, cuerpo médico forense, juzgados de menores, peritajes, centros de
tratamiento de toxicómanos u otros donde se realicen tres tareas:

o Promoción y prevención: Prevención del delito en todas sus formas a través de elaboración e implementación
de programas informativos y educativos, propaganda y otros. Asesoramiento y asistencia a los familiares de los
internados y de los liberados, asesoramiento a las diversas instituciones sobre programas de rehabilitación y su
efectividad según la personalidad y pronóstico del internado. Detección y asesoramiento en relación a
personalidades con predisposición a delinquir. Asesoramiento en los casos de adopción, discernimiento de
tutela, etc. Participación en grupos interdisciplinarios para mejor desarrollo.
o Diagnóstico: La ley prevé un diagnostico individual, grupal, familiar, institucional, en los siguientes casos:
Diagnostico y control psicológico en la admisión, permanencia y egreso de internos. Determinación de
responsabilidades en conductas que impliquen riesgo para el individuo o sus semejantes. Peritajes.
o Tratamiento: Se refiere a los tratamientos de los desajustes de conductas individuales y grupales que
comprenden: tratamiento criminológico en personas de delinquen y su familia, tratamientos psicoterapéuticos a
internos en instituciones de menores.

ALGUNAS DIFICULTADES QUE EL PSICÓLOGO DEBE TENER EN CUENTA EN LA INTERACCIÓN PSICOLÓGICA-

DERECHO.

El punto de articulación entre los subsistemas psicológico y jurídico es la conducta. Pero esta conducta es estudiada
en forma distinta por ambas disciplinas:

o El derecho estudia la conducta con la finalidad de reglar el deber ser de esa conducta.
o La psicología intenta comprender las leyes que rigen las conductas.

Esto genera algunas situaciones diferenciales que hay que tener en cuenta:

a) Dificultades a nivel terminológico: El mismo término no necesariamente tiene el mismo significado para la
psicología y el derecho. Por ejemplo, con el término “demente”. En el terreno de la psicopatología hace
referencia a un déficit de causas orgánicas, irreversible y progresivo que afecta al psiquismo. Desde el punto de
vista jurídico, son incapaces por demencia las personas que por causas de enfermedades mentales no tengan
aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. Debe tenerse un especial cuidado en la emisión de
informes psicológicos en términos técnicos, ya que el mismo debe estar adaptado al destinatario.
b) Dificultades a nivel de la fijación de los focos de trabajo: El psicólogo cuando trabaja en interrelación con el
mundo jurídico debe saber advertir cual es la demanda expresa que desde al sistema judicial se le solicita. Es
muy conveniente que el psicólogo conozca los sustentos y repercusiones dentro del sistema legal de las
 demandas más usuales para la psicología. Estudiando los focos periciales podrá conocer hasta donde, desde la
psicología, puede satisfacer la demanda de trabajo.
c) Dificultades a nivel de “ley de territorio”: Cada uno de los operadores de las distintas ciencias cree tener la
verdad absoluta respecto de un determinado problema. Se hará muy difícil poder implementar una tarea en
común. Una de las maneras de superar esto es el trabajo interdisciplinario.
d) Dificultades por falta de tolerancia de la angustia, ignorancia y confusión: Muchas situaciones provocan
confusión y angustia en los operadores del sistema que tratan con ellas. Una manera peculiar de superar este
estado afectivo es a través de la sobre simplificación de los hechos, encuadrándolas en algún esquema legal que
les dé una aparente solución, esto tranquiliza, pero no soluciona los problemas (ej.: cuando encasillamos en
culpable o inocente, loco o cuerdo). El psicólogo jurídico, cuando se le exigen respuestas simplistas, debe señalar
la imposibilidad de caer en tales extremos, en segundo lugar, debe colaborar con los cambios de legislación a los
efectos de que los mecanismos del derecho y de la justicia, puedan aceptar un valioso caudal de información que
pueden contribuir para el mejoramiento de las soluciones.
o La pretensión ilusoria de erradicar la subjetividad: Se ha pretendido erradicar la subjetividad del juez,
confundiendo subjetividad con irracionalidad, agresividad o sadismo. Se ha diseñado una serie de
procedimientos legales destinados a evitar la arbitrariedad en los encargados de aplicar el derecho. Esos
mecanismos (el principio de legalidad, la tipicidad penal, las vías recursivas, el controlar del juez y de sus
decisiones) tendieron a erradicar la subjetividad del juez. El problema es que la subjetividad y la afectividad
resultan esenciales para dar adecuadas respuestas a los problemas humanos que no se puede resolver en
base a silogismos legales. Sin el juego de la afectividad no se puede crear ni comprender empáticamente, ni
dar adecuada respuesta a problemas humanos.
e) Dificultad al enfrentarse con los mecanismos de inercia de la actividad judicial, al menos en algunos sectores:
Hay mecanismos jurídicos que siguen operando cuando no existe un real interés de las partes en su intervención
y más allá de las necesidades reales de la sociedad y personas involucradas.
f) Dificultad por la tendencia a fracturar fenómenos complejos: El psicólogo jurídico debe enfrentarse con la
tendencia de desmembrar la complejidad de los fenómenos para ser encasillados en determinados moldes
legales. Esta simplificación trae graves consecuencias. Dar una solución adecuada implica una comprensión
adecuada de los hechos. Sabemos que la norma legar orienta la mirada del observador en un sentido, pero al
mismo tiempo impide la observación en otros, es lo que se llama “ojo de cerradura”.
g) Dificultad frente a las tendencias rotulatorias del sistema y a las propias en tal sentido: Se tiende a rotular desde
lo jurídico realidades de la conducta, perdiéndose el carácter instrumental y útil de este mecanismo para
transformarse en algo rígido en el que se fija la atención del jurista fragmentando la realidad en
compartimientos estancos. El rotulo no es solo una característica de los sistemas jurídicos, también lo vemos en
la práctica clínica a través del mal uso del diagnóstico. El rotulo priva de una mejor comprensión del fenómeno
real (como el diagnostico).
h) Dificultad para el trabajo psicológico-forense por la recurrencia a modelos psicopatológicos: Otras de las
características que se presenta desde el punto de vista del armazón legal con respecto a la psicología es la
recurrencia permanente al modelo psicopatológico de comprensión de los hechos. Ha habido una importante
contaminación del modelo psiquiátrico de salud-enfermedad.
i) Tendencia a volver estáticos los fenómenos dinámicos: Muchos sistemas jurídicos tienden a volver estáticos los
fenómenos dinámicos de la conducta. La configuración del tiempo en el derecho tiende a congelarse, a
rigidizarse. Desde la psicología, en cambio, sabemos que al mismo tiempo pueden coexistir multiplicidad de
fenómenos y significados en la mente. En el caso de las evaluaciones periciales, se debe tomar en cuenta la
historia del sujeto.
j) Tendencia a adoptar el rol de observador neutro: Se tiende a tomar una actitud alejada y fría. Es lo mismo que
ocurre también a nivel psicológico cuando se hace referencia a que tal o cual persona puede es neurótico o
psicótico. Si bien una persona puede operar como un neurótico o psicótico, siempre es algo más que eso y
muchas veces este rotulo oblitera la percepción, la segrega y distorsiona.
k) Tendencia al tratamiento disgregado de la problemática en juego: Esto puede ocasionar gravísimos daños a la
comprensión del hecho y a la adopción de medidas eficaces. A veces un mismo problema de familia es tratado
por múltiples instancias judiciales distintas que aportas soluciones contradictorias o muchas veces
inconvenientes.
l) Visiones ingenuas de la conducta humana: Muchas veces esta conducta se describe en términos de sentido
común, creyendo que se están haciendo observaciones psicológicas. Otras veces se toma lo manifiesto del
discurso, no indagando más profundamente las motivaciones de las problemáticas en juego. Otro mito es que
todo enfermo mental resulta peligroso. Numerosos factores son los que pueden contribuir a que una conducta
delictiva tenga lugar.
m) Acento sobre lo individual: El derecho en buena medida se centra en la observación de aspectos individuales
olvidando interacciones sistemáticas para la comprensión de problemas. Colocan el acento en el autor del hecho
con olvido de la víctima.
n) Visiones racionalistas de la conducta humana: Preponderancia de modelos racionalistas para interpretar
realidades psicológicas, así se dejan de lado los fenómenos psicológicos.
o) Tendencia a no utilizar los datos relevantes de la investigación científica en tiempo oportuno: Hay que advertir
la falta de mecanismos aptos para la más o menos rápida adaptación de hallazgos científicos a los mecanismos
legales. Viejas concepciones científicas receptadas por la ley tienden a perpetuarse en el tiempo, sin corrección
ninguna a pesar de su obsolescencia.
p) El fenómeno llamado “ojo de cerradura”: Los constructos en torno a la conducta impresos en el armazón legal
filtran y recortan las observaciones que hace el aplicador de la ley. Esos constructos muchas veces están basados
en observaciones ingenuas de la conducta, que no se concilian con las observaciones psicológicas.
Hay un mínimo programa de orientación para la integración de la perspectiva psicológica en el área jurídica que
se podría enunciar así:
1. Necesidad de conocimiento básico de la terminología psicológica y jurídica y del alcance de ciertos
conceptos.
2. Necesidad de conocimiento básico de supuestos implícitos y explícitos de algunos constructos del
derecho.
3. Expresión de conclusiones de la especialidad psicológica en lenguaje accesible.
4. Previo a la puesta en marcha de equipos multidisciplinarios se deberá trabajar internamente a los
efectos de la explicitación de modelos óptimos de abordaje y terminología a emplear acorde a las
características del trabajo a implementar.

La ruptura de fronteras fijas e inamovibles entre ciencias permitirá un crecimiento exponencial de saberes. Para ello
se propone:

o Orientación para tareas de los equipos de trabajo en psicología jurídica: Los equipos científicos de trabajo
deberían posibilitar el cumplimiento de las siguientes funciones: búsqueda de información científica pertinente,
visualización creativa de la situación, estudio de situación, examen de situación, conocimiento de las principales
demandas del sistema jurídico, respeto y escucha de los conocimientos que puedan provenir desde otras
ciencias, tolerancia para enfrentarse a lso procesos de angustia y confusión que provoca el pensar creativo,
conciencia de la complejidad de los fenómenos humanos, tema de conciencia de los aspectos afectivos
presentes en la situación, detección de mecanismos de aislamiento y disociación en el abordaje de los
fenómenos a examinar, detección de los mecanismos inerciales en la resolución de conflictos presentes en el
caso, visualización de los integrantes del sistema como observadores, aplicadores, participantes; detección de
los ojos de cerradura, etc.
 Campos de trabajo en psicología jurídica:

o Penal. o Menores.
o Derecho industrial. o Familia.
o Laboral. o Comercial y civil.
 o Penitenciarias. o Clínicas médico-forenses.
o Correccionales. o Asesoramiento a instituciones de la
o Pabellones judiciales de hospitales comunidad a consejos de seguridad y
psiquiátricos. organismos gubernamentales, cuerpos
o Centros victimologicos. policiales.
o Organismos de asesoramiento o Estudios e investigación sobre actores del
criminológico. proceso judicial.
o Legislaturas a los efectos del o Gabinetes interdisciplinarios.
asesoramiento para la redacción de o Estudio sobre jurados.
futuras leyes. o Estudios enderezados a diseñar modelos
o Investigaciones científicas. más eficaces de organizaciones e
o Estudios sobre credibilidad y fiabilidad de instituciones del sistema de justicia.
declaraciones.

 Algunas tareas propias de la psicología jurídica:

o Promoción. o Peritajes.
o Prevención. o Tratamientos y seguimientos.
o Asesoramientos. o Investigación.
o Diagnósticos. o Trabajos interdisciplinarios e
o Asistencia. institucionales.

 En la metodología a utilizar caben todas aquellas que científicamente corresponden a la ciencia psicológica.

Algunas áreas de aplicación de la psicología jurídica:

o Área policial: Evaluación de perfiles de personalidad para policías de percepción y actitudes mutuas policiales-
ciudadano. Diseñar estrategias de abordaje, formular entrenamientos de habilidades sociales específicas para
policías, mejorar la imagen desde el punto de vista de la percepción social del personal. También el psicólogo
jurídico puede evaluar perfiles de personalidad en los casos de guardia cárceles, personal de centros
correccionales, de rehabilitación, toxicómanos, centro de atención a víctimas. También en el área de autopsia
psicológica, se intenta colectar elementos de juicio para ayudar a establecer si la muerte de una persona ha sido
producto de un homicidio, suicidio o accidente.
o Identificación de perfiles psicológicos de criminales: Se intenta establecer algunos rasgos dinámicos psicológicos
propios del ofensor. Se tiene en cuenta los actos antes, durante y después del delito y los que emergen de la
escena misma del crimen. Esta técnica tiene el propósito de proporcionar a los investigadores policiales datos
útiles para la identificación del autor del delito.
o Asistencia psicológica en materia de negociación de rehenes: El psicólogo en esta área puede ofrecer distintos
servicios tales como: Selección de personal para la integración de grupos dedicados a esta tarea, asesoramiento
en el lugar del hecho, investigación de stress y grados de psicopatología tanto en víctimas como en victimario,
aspectos psicológicos del proceso de toma de rehenes.
o Motivaciones del delincuente y factores que determinan su conducta: Se indaga por qué motivaciones
consientes o inconscientes ha podido cometer un hecho delictivo y qué factores conductuales se correlacionan
con él.
o Testimonios: En esta área se investigan procedimientos para evaluar credibilidad de los testimonios de personas
y niños sospechados de haber sido víctimas de abuso sexual.
o Capacidad civil: Evaluación de las incapacidades mentales en el área del derecho civil, tales como las
incapacidades para hacer testamentos o que nulifican los actos jurídicos o incapacidad civil o inhabilitaciones.
o Imputabilidad: También las ciencias de la conducta pueden colaborar para que el juez pueda expedirse en torno
a la inimputabilidad.
o Capacidad procesal: El psicólogo puede ser llamado a informar en relación a la capacidad de una determinada
persona para estar en juicio.
o Problemática familiar: Evaluar situaciones desde el punto de vista psicológico a los efectos de que luego se
puedan adoptar decisiones relativas a adopciones, tenencias, guardas y prevenciones de violencia familiar. En
relaciones a esta problemática el psicólogo también puede dictaminar en relación a: Conveniencia y regulación
del régimen de visitas, privación o suspensión de la patria potestad, venia supletoria para determinados actos de
la vida civil como en contraer matrimonio.
o Evaluaciones en el área minoridad: El psicólogo evalúa situaciones, sugiere tratamientos, etc. Importa en sumo
grado en esta área, el análisis de factores de contexto como así también los evolutivos y psicopatológicos.
o Emoción violenta: La psicología puede prestar un activo auxilio al jurista y a las partes para poder determinar la
presencia de este factor que tienen por fin atenuar considerablemente la pena en los homicidios y en las
lesiones.
o Daño psíquico: El estudio y evaluación de las alteraciones sufridas por la víctima y daño psíquico a efectos de
determinar la cuantía de este daño, en función de una reclamación de daños y perjuicios.
o Evaluaciones de sistemas legales.
o Evaluaciones en materia de mala praxis: En estos casos el psicólogo es convocado para expandirse en relación a
la praxis llevada a cabo por un colega. Esto se puede dar de 4 formas:
A. Actuar imperito: Actúa así el que se desempeña en la labor profesional psicológica sin poseer los
conocimientos suficientes para llevar a cabo la actividad correctamente en beneficio del paciente o el
que, teniéndolos, carece del suficiente entrenamiento o habilidad para aplicaros bien y como
consecuencia de ello provoca un daño.
B. Actuar negligente: Cuando el psicólogo actúa descuidadamente u omitiendo tomar cuidados que el caso
requería y ello ocasiona perjuicio.
C. Actuar imprudente: Aquel que actúa con imprudencia, en forma temeraria, por ejemplo, sobre
interpretando técnicas o no teniendo encuentra los efectos que sus palabras puedan producir en
relación al timing del paciente.
D. Actuar inobservante de los deberes y reglamentos: Tal sería el caso del psicólogo que durante su guardia
se ausenta indebidamente abandonando a los pacientes a su cargo, generando daños al paciente.
 Evaluaciones en materia de contratos laboral e industrial.
 Tratamiento e intervenciones: La formulación de programas de rehabilitación para internos en penitenciarias,
correccionales o institutos de menores, programas alternativos a la prisión, programas para el tratamiento de
víctimas de delito, programas para el tratamiento de instituciones y comunitarios que permiten desarrollar una
mayor capacidad de estas instituciones para atender a sus objetivos específicos. También se investiga y trabaja
en relación a problemas psicológicos en prisión por partes del personal encargado de su custodia, medidas
educativas y factores que influencian la percepción del rol y conducta del personal de prisiones.

Criminología (Martínez)

La reacción social

Ante la aparición de conductas antisociales los integrantes de una sociedad no permanecen estáticos ya que ponen
en peligro bienes jurídicos fundamentales no permitiendo una convivencia social armoniosa y pacífica.

Obviamente las respuestas dadas a estas conductas dependen de cada sociedad y época.

Haward, Beccaria y Bentham proponen la readaptación social del sujeto que delinque, pero en la actualidad esto no
tiene posibilidades de concretarse por lo que las penas tienen la finalidad de la retribución (se utiliza la represión
mirando siempre al pasado) que es la forma mas fácil de combatir la antisocialidad.

Concepto de reacción social

“Es la respuesta que una comunidad determinada da a un estímulo provocado por una situación que se considera
desviada o atípica” (reacción social puro o simple).

En el caso que sea las instituciones las que dan respuesta a estas conductas es una reacción social institucional.

Esta última reacción es considerada formal porque realiza el combate de la criminalidad por medio de los
lineamientos establecidos en su política criminológica. En cambio, la reacción social simple es no formal en la cual la
respuesta a la conducta antisocial no siempre es penal si no que puede ser burla, rechazo, linchamientos, etc.
provocando, en algunos casos, conductas antisociales. Esta reacción se origina, generalmente, debido a que se
percibe un ambiente de fracaso entre las autoridades del Estado ante esa conducta desviada.

Rodríguez Manzanera da una clasificación de la reacción dependiendo en valor afectado:

 Reacción comunitaria: la colectividad reacciona contra el sujeto que realiza conductas diferentes.
 Reacción política: se ejerce contra individuos o grupos que se oponen a la autonomía del gobierno (abuso de
poder).
 Reacción religiosa: se produce contra todo aquello que no pertenece a su credo (herejía).
 Reacción jurídica: es una respuesta organizada jurídicamente en donde las sanciones son fuertemente
perjudiciales para el desviado.
 Reacción total: incluye las diferentes reacciones anteriores.

La reacción jurídica algunos la consideran como la reacción comunitaria reglamentada por los gobernantes y dentro
de esta se encuentra la reacción jurídica penal que es considerada la mas drástica de todas porque cuenta con un
gran aparato de coerción y represión por esto es considerada como último recurso.

También la reacción social ante la criminalidad se manifiesta de 3 maneras:

 Prevención de la criminalidad o de las conductas antisociales.

 La represión de unas u otras.
 Mecanismo de desprisionalización, despenalización y desjudialización.

Niveles de la reacción social

1) Nivel Legislativo: se trata de la conminación de privación o restricción de bienes del sujeto (hacen las leyes
describiendo el tipo de delito y que mínimo y máximo de pena tiene). Su finalidad es la prevención general.
Incluye la punibilidad (elementos de la norma penal abstracta y general) en la que sus destinatarios son todos
los sujetos integrantes del núcleo social.

2) Nivel Judicial: es la fijación de la privación o restricción de bienes del sujeto (que pena se le imputa). Su finalidad
es reafirmar la prevención general. Incluye la punición que implica la fijación de la sanción penal dentro de los
parámetros establecidos por la punibilidad.

3) Nivel Ejecutivo: implica la real privación de restricción o privación de los bienes de un sujeto (cumple la
condena). Su finalidad es la prevención especial en donde la pretensión es evitar la reincidencia recurriendo a la
readaptación social. Incluye la pena en los que se afecta los bienes del sujeto responsables del delito por
ejemplo privación de la libertad.

Represión contra prevención

Hay algunos que apuestan por la represión como fórmula para terminar con las conductas antisociales tipificadas ya
que no existen otros medios eficaces de control (García Ramírez) haciendo a un lado cualquier idea utilitaria de la
pena.
Como fin primordial del sistema punitivo y objeto principal de la criminología esta la prevención, es decir,
establecimientos de medidas que se anticipen a la realización de las conductas antisociales.

En la actualidad se privilegia la represión sobre la prevención debido a los aparentes costos de esta última, pero sin
embargo el autor menciona que la represión es una labor con menor dificultad.

Los protagonistas del drama penal

Cuando se habla de criminalidad y delito, en el fondo son conceptos abstractos por lo que es más útil estudiar al
autor y la víctima.

Por lo tanto, para abordar un estudio de la antisocialidad en abstracto es necesario partir de los casos concretos para
saber que ocurre e implementar las medidas tendientes a la prevención de esta conducta.

Crimen y justicia en América latina (RICO)

La reacción social contra el crimen:

El fenómeno criminal se descompone en 3 tiempos

 Las colectividades humanas promulgan para poder sobrevivir, normas de conductas obligatorias, pena de
sanciones públicas.
 Ciertos individuos se apartan de estos comportamientos impuestos y cometen infracciones.
 Sintiéndose amenazada en su orden y seguridad la sociedad replica primero de manera instintiva y después
reflexiva.
Estos 3 tiempos son inseparables ya que no habría infracción si no hubiera normas de conducta que violar. La
reacción social seria inexistente sin delito ni delincuente.

Las políticas y los métodos de lucha contra la criminalidad varían según las épocas y los lugares. Los métodos
policiacos, judiciales, legislativo, etc. varían según los países y las formas de aplicación.

La ley penal:

Hay reglas impuestas a la sociedad por el derecho, que sirven para el ordenamiento jurídico de un país. La función
tradicional del derecho es asegurar la coexistencia pacifica del grupo humano, armonizar las actividades de los
miembros de la sociedad. Un código penal representa un mínimo que debe reflejar un consenso general y flexible de
las valoraciones éticas y no éticas de una sociedad.

En cuanto a la criminalidad, la colectividad debe reaccionar contra aquellas personas que ignoran las reglas más
elementales. Sin embargo, la reacción de los poderes públicos no puede ser brutal sino debe ser organizada y
adaptada a ciertos fines. Esta reacción ante el crimen debe desarrollarse en el plano jurídico y con ciertas reglas
establecidas de antemano, y a su vez, dentro del marco de determinadas estructuras, las cuales dependen de la
organización política y política criminal de cada país.
Pertenece al sistema
AMERICA LATINA
jurídico: Romanista o el
sistema de commonlaw.

Este sistema jurídico se funda en los principios morales del cristianismo, en los principios políticos y sociales de la
democracia liberal y en una estructura económica capitalista. Es un sistema de derecho codificado, concediendo
gran importancia a las definiciones legales, a las nociones abstractas, a la técnica y al dogmatismo jurídico. Las reglas
de derecho son consideradas como normas de conducta estrechamente vinculadas a preocupaciones de justicia y
moral.
Las sociedades modernas son sociedades con base legalista ya que la principal fuente formal del derecho es la ley.
Esta es la expresión de la voluntad general. No todas las leyes tienen el mismo valor, si hubiese que clasificarlas por
importancia:

1. Las declaraciones de derechos (máximas del derecho natural).

2. Leyes constitucionales (definen la función de los poderes públicos).

3. Leyes ordinarias (tienen por finalidad regir los principales sectores de la actividad humana y social).

4. Reglamentos, decretos y otras disposiciones (precisan las modalidades de aplicación de las leyes o prever
cierto marco jurídico para las actividades sociales que no son objeto directo de una ley).

Significación de la ley penal:

Es el fruto del pensamiento del legislador. Tiene un juicio valorativo implícito que se traduce en la desaprobación de
determinadas conductas, y suele ser acompañado por la imposición de una pena. Pero a su vez es falible y
perfectible.

Desempeña varias funciones, la principal es proteger ciertos valores, en prohibir, castigándolas determinadas
conductas.

En el mundo occidental la ley penal debe intentar alcanzar ideales de humanidad, libertad y justicia.

 La ideal humanidad: se manifiesta en la condena de ciertos comportamientos (homicidio, lesiones, violación)

que se oponen al respeto mutuo que nuestra civilización humanista impone como condición esencial para la
vida en sociedad.
 El ideal libertad: exige el reconocimiento y la aplicación de determinados principios como el de la legalidad de
los delitos y de las penas, el de la presunción de inocencia y el del respeto de los derechos de la defensa.
 El ideal de justicia: todos los ciudadanos deben ser iguales ante la ley penal, el procedimiento penal debe ser
equiparable y la sanción, por una parte, apropiada al delito y a la persona del infractor, y por otra,
socialmente útil y justa.

Sucesos en América Latina:

 Minorías poderosas son las imponen a la mayoría resignada valores y papeles desprovistos de justificación social.
Y suele pasar que muchos alcanzan el poder ilegalmente, lo que se caracterizan por ser nuevos tipos delictivos
de orden político.

 Las leyes mal interpretadas y aplicadas incorrecta o injustamente, así como las disposiciones que emanan de
regímenes de dudosa legitimidad pueden ser poderosos factores criminógenos.

Psicología jurídica. Osvaldo Varela.

1-Desarrollo histórico y formación profesional universitaria de la psicología jurídica en la republica argentina.

En 1907 Ingenieros introduce el método psicoanalítico para el estudio de las personalidades delincuentes, así se
produce un entrecruzamiento entre la ciencia psicológica y la jurídica en nuestro país. Se comenzaba a observar el
fenómeno de la delincuencia desde la óptica psicopatológica. Esto resulto un fracaso porque en ese momento el
estudio criminológico estaba impregnado de criterios positivistas y el método psicoanalítico no era compatible con
eso.
En 1957 empieza a funcionar la primera catedra de psicología criminológica en nuestro país en la universidad
nacional de San Luis. Sus contenidos brindaban aportes psicológicos al estudio de las llamadas personalidades
delincuentes, pero incluyendo las técnicas proyectivas como métodos científicamente válidos.

A partir de 1959, con la aparición de los primeros psicólogos graduados, comenzó la inserción de los profesionales
psicólogos en el ámbito psicológico jurídico.

En los años 80, si bien ya existían en los ámbitos tribunales, cárceles y en los establecimientos de menores,
psicólogos trabajando, estos no lo hacían a partir de una formación sistematizada, sino que la mayoría eran colegas
formados en la clínica.

Antes de la resolución de 1985, el ministro de educación de facto Llerena Amadeo, promovía el desguace de la
carreara de psicología, anulándola como carreara mayor y entregando una parte de la misma a cada una de las otras
carreras.

La psicología entraba dentro de las profesiones auxiliares, limitando su accionar a la aplicación de test psicológicos
para tareas diagnósticas.

En 1985, con la aparición de la resolución sobre incumbencias, la cual anunciaba los ámbitos en los cuales el
psicólogo podía realizar sus prácticas y mencionaban al ámbito jurídico como espacio proclive para que el psicólogo
desarrollara sus conocimientos, sentó el primer paso para implementar la especialidad de la psicología jurídica.

Así entre los años 1985 y 1992 se incluyó la formación específica y obligatoria de la práctica en psicología jurídica y
forense. Luego se incluye en la formación específica la tarea psicológica en otros fueros además del penal.

En la facultad de psicología de la universidad de Buenos Aires, la materia se comenzó a dictar en 1987.La enseñanza
se centraba en 3 pilares básicos: la incorporación de conocimientos teóricos prácticos, a lo cual se sumaba la
prestación de servicios y la investigación.

En 1989 se logró que el consejo directivo de la facultad aprobara la inclusión de las pasantías en instituciones
forenses como una materia optativa que otorgaba créditos en la currícula.

En el año 1988 se fundó la asociación de psicólogos forenses de la república argentina. Esta asociación fue pionera
en el dictado de cursos de formación específica.

En 1989 se realiza el primer encuentro argentino de psicología forense. Tal evento se desarrolló en la UBA
convocando a más de 1500 profesionales especialista y alumnos interesados en la materia.

Hilda Marchiori fue la primera profesora a cargo de la materia en la UNC y fundadora del primer centro nacional de
asistencia a la víctima.

En este momento se está gestando la integración académica y puesta en marcha de la carrera de especialización en
psicología forense, organizada por la secretaria de posgrado de la facultad de psicología de la UBA.

Hay que destacar el cambio de denominación de la materia psicología forense por la más correcta nominación de
psicología jurídica ya que es más abarcativa que la forense, en cuanto ésta última limita su práctica al ámbito de los
foros o fueros, mientras que la jurídica abarca la otra y además se extiende para incorporar la práctica psicológica
desarrollada en instituciones del quehacer psicológico jurídico.

La palabra forense hace referencia a un cargo que implica trabajar en relación de dependencia dela justicia, la
denominación de psicología jurídica es la más apropiada para nombrar la actividad que, como psicólogos, llevamos a
cabo en ámbitos que no son jurídicos, pero que están atravesados por este discurso.

-Campos de trabajo
Como perito psicológico:

o Juicios sobre daños y perjuicios, insania, inhabilitación, protección de persona, divorcios, etc.
o Dentro de la justicia laboral y de seguridad social, se llevan adelante litigios referidos a las relaciones entre
empleados y empleadores y causas previsionales. Los reclamos en ellos, están basados en patologías que el
empleado sufre a consecuencia del trabajo realizado o el haber sido despedido del mismo. Para corroborar la
existencia de patología, su origen y magnitud es que interviene el perito psicológico.
o Ante la comisión de un delito, el perito psicológico poda ser llamado para que efectúe una evacuación del autor,
así como también de la víctima, y las circunstancias en que dicho hecho acaeció. Dicho elemento de juicio tiene
como finalidad asesorar al magistrado a los efectos de dictaminar la veracidad de los dichos de los sujetos
involucrados en el hecho, como también el estado mental de los mismos.
o En el caso de la persona que es imputable, pueden existir atenuantes como la emoción violenta. En la posible
existencia de causales de inimputabilidad de una persona se procede a reunir los elementos necesarios a los
efectos de inferir si pudo comprender la criminalidad del acto y dirigir las acciones conforme a esa comprensión
o no.
o Otro punto que se nos puede solicitar tiene que ver con el concepto jurídico de peligrosidad (probabilidad de
que un individuo pueda cometer o vuelva a cometer un delito).
o También intervendremos en caso de delitos sexuales, donde se nos solicitara la evaluación de víctimas y
victimarios. Así mismo en caso de que menores de 18 años hayan transgredido la ley, la función del psicólogo
será realizar un informe que ofrezca al juez un panorama de la personalidad del menor y de los vínculos
familiares, indicando estrategias a seguir priorizando lo más conveniente para que logre un desarrollo óptimo.

En el ámbito penitenciario la inclusión del psicólogo será en dos áreas: criminológica y tratamiento

o En el área criminológica, la tarea estará abocada a la realización del diagnóstico, sugerencias y supervisión del
tratamiento aplicado. El informe criminológico deberá dar cuenta de la motivación de la conducta punible, perfil
psicológico, tratamiento psiquiátricos o psicológicos aplicados y su resultado, además del resumen de la historia
criminológica y el pronóstico sobre las posibilidades de reinserción social.
o Cuando hablamos de tratamiento psicológico se nos plantea un problema, en la generalidad de los casos vamos
a trabajar con sujetos que no poseen demanda de tratamiento y mucho menos con conciencia de enfermedad.
Ante ello nuestra labor en primera instancia consistirá en crear tal demanda.

Dentro del ámbito de la salud mental, la labor que desempeñamos adopta diferentes características según el tipo de
institución que trabajemos. Así trabajando en un hospital general, la practica puede enfrentarnos a casos de
violación, intentos de suicido, violencia familiar, abuso sexual infantil, etc. Siendo la función del psicólogo la de
evaluar, diagnosticar, contener y brindar tratamiento, pero siempre sujetos a los requerimientos que se presentaran
desde la justicia.

En el ámbito policial la labor del psicólogo se encontraba circunscripta a la selección del personal. Actualmente se
realiza evaluación y seguimiento del personal de seguridad, formación y capacitación del mismo, para intervenir
conjuntamente en casos de toma de rehenes y secuestros.

En el ámbito minoril, donde se trabaja con niños y jóvenes en situación de vulnerabilidad social y que se los
considera como carenciados, se realzara una evaluación y diagnóstico de las características del menor, descripción
de su comportamiento y motivaciones, contexto familiar y medio socio ambiental y cultural. En este ámbito el
psicólogo encuentra dos funciones posibles:

El diagnóstico: tiene como objetivo asesorar al magistrado sobre la personalidad del menor, sus vínculos socio
familiares, pronostico y las estrategias a seguir para la adecuada atención del mismo. La tarea estará abocada a
dilucidar indicadores clínicos que den cuenta de la existencia de una patología.
Tratamiento: El rol específico del psicólogo en el tratamiento consistirá en acompañar al niño o joven y a su familia
en la elaboración de sus conflictivas, favoreciendo un proceso tendiente a reconstruir y revitalizar los vínculos
familiares y a encontrar nuevos proyectos de vida, acorde a sus deseos y posibilidades y en las condiciones del
contexto social-histórico actual. A través de la atención psicoterapéutica se ofrecerá a los niños y/o adolescentes un
lugar donde la palabra posibilite la expresión de ansiedades para lograr la disminución de tensiones que pueden
conducir a la aparición de conductas de riesgo.

La problemática del castigo (Marí) el discurso de jeremy bentham y michel foucault

II EL CASTIGO EN EL PLANO DEL DISCURSO TEORICO.

Bentham. Objeto de todas las leyes  aumentar la felicidad total de la comunidad y, por consiguiente, excluir
cualquier cosa que tienda a sustraerla.

Criterio: leyes deben excluir el daño, que es el opuesto contradictorio de la felicidad. Sin embargo, agrega que el
castigo es un daño.

Se admite en la medida en que excluya otro mal mayor.

1. El castigo respecto del crimen, el vicio y el pecado.

Uno de los problemas cruciales es el marco de análisis del castigo. Cuando se lo enfoca desde el punto de vista del
crimen, el problema que se plantea es la licitud de un resguardo puramente legal del examen.

Hume  trata la teoría de de la virtud y el vicio, poniendo en nexo con el castigo de la siguiente manera: defecto,
falta, vicio y crimen no solamente tienen algo en común, sino que pertenecen a la misma especie, denotando más
bien grados de crítica y desaprobación.

 compara a los filósofos de la antigüedad con los de su época; los primeros consideran la cobardía, la
mediocridad, la ligereza, la ansiedad y la necesidad como ridículas, odiosas y despreciadas, pero
independientes de la voluntad. Los segundos, en cambio, siguen la ruta inversa.

 Plantea un problema que ya había sido tomado por Platón antes, el de si la virtud puede o no enseñarse.
Según él la virtud fundada, no en la ciencia, sino en la opinión verdadera, no es efecto de una enseñanza sino
el resultado de un favor divino.

Esta opinión no es uniforme…

Protágoras  contrariamente sostiene que la virtud puede enseñarse, reconociendo así un vínculo entre virtud
(vicio) y crimen. Razonamiento: si la virtud no fuese algo que pudiéramos procurarnos sería imposible entender por
qué se sanciona a quien delinque.

 El que se preocupa por castigar inteligentemente no golpea a causa del pasado, sino en previsión del
futuro a fin de que haya tentación, tanto del culpable como de los testigos de su castigo, de recomenzar. Así
puede pensarse que la virtud puede enseñarse, si es verdad que el castigo tiene por fin la intimidación.

 El castigo debe ser justificado por un hecho del futuro y no del pasado, teniendo así un fin de prevención.

Taylor  los hombres son justamente reprendidos y castigados cuando delinquen, el propósito es que este castigo
pueda ser una “lección” a fin de q no cometan delitos en el futuro (tanto el delincuente como otros). La existencia de
la justicia criminal es una prueba de que la virtud puede ser objeto de aprendizaje, prueba de la conexión entre
virtud (vicio) y el crimen.

2. El castigo en la historia de la filosofía.

Platón  toma la tesis utilitarista de Protágoras. Se ocupa de la proporción entre pena y castigo y dice que la
penalidad será más dura, no a causa del mal cometido, sino en vista del porvenir, para que aquel y aquellos que lo
vean castigado lleguen a detestar la injusticia.

 Entiende a la actividad punitiva como ligada a la tarea fundamental del estado de conducir los hombres a
la virtud, de reparar el daño causado por la ofensa.

 La pena tiene que ser aprendizaje para el logro de la enmienda del hombre y la pedagogía para formarlo
como ciudadano virtuoso. La justificación esencial de la pena reposa en su finalidad de instrucción.

Sócrates  el hombre culpable, como también el injusto, es desdichado en todo caso, pero lo es sobre todo si no
paga sus faltas y no sufre el castigo; lo es menos al contrario si las paga y si es castigado por los dioses y por los
hombres.

Aristóteles  los actos virtuosos, no solo son voluntarios, sino conformes a una elección, de donde se sigue que la
virtud y el vicio esta en nuestro poder, lo que se deja ver en el hecho de que los legisladores con premios y castigos
tratan de persuadir a las gentes para que actúen voluntariamente.

 Discrepa con la tesis socrática de que nadie es voluntariamente injusto, tesis que excluye toda
responsabilidad y por ende la justificación del castigo.

Santo Tomás  la justicia pertenece al orden del universo y esto requiere que la penalidad sea dirigida a los
pecadores.

 Tesis: divina o terrestre la justicia incluye tanto la retribución absoluta, como los fines terapéuticos del
castigo. (Combinación de las tesis). Reconoce el fin de la enmienda y de disuasión del castigo.

 El castigo tiene por meta la reforma del pecador.

Locke  toda transgresión podría ser castigada con la severidad y hasta el grado en que la falta se convirtiera en un
mal negocio para el transgresor, en un motivo de arrepentimiento y de temor para otros que quisieran hacer lo
mismo.

Rousseau  pena de muerte: no hay razón para hacer morir sino a aquel que no se pueda conservar sin peligro. Esta
excepcionalidad a la pena de muertes consecuencia de la finalidad central de reforma que asigna al castigo. Dice “no
hay malvado del que no se pudiera hacer un hombre bueno para algo”.

Beccaria  el fin no es otro que el de impedir al reo que ocasione nuevos daños a sus ciudadanos, y el de disuadir a
los demás de hacer como hizo aquel.

 Difiere con Rousseau en lo que respecta al contrato social, que para él no incluye la aceptación de los
individuos a ser ejecutados ellos mismos. Por el contrario, ha negado públicamente al Estado el derecho de
aplicar la pena de muerte en razón de que no puede suponerse que en el contrato social este contenido el
consenso de los individuos para dejarse matar. El estado no es un contrato social y su esencia no envuelve la
defensa y garantía de vida, más bien es la entidad más elevada y también pretende esa vida, esa propiedad,
y exige el sacrificio de las mismas.

Hobbes  cuenta con textos que nos permiten seguir la pista de interrelación entre crimen, virtud (vicio) y pecado.

 El castigo es un acto segundo respecto de la ofensa que lo precede. Aparecen tres cuestiones.

 La primera cuestión ¿es posible concebir al castigo sin ofensa previa? Esta cuestión encara el castigo del
inocente, la pena vicaria y el problema de responsabilidad colectiva.
  La segunda ¿puede comportar la ofensa su propio castigo? Abre las puertas a la teología y metafísica al
plantear si el crimen, el vicio o el pecado, en sus respectivos casos, son castigos de sí mismos.

 La tercera ¿es la ofensa condición suficiente y necesaria del castigo que excluya toda otra justificación? Está
en el corazón mismo de la polémica que separa las dos corrientes principales que buscan justificar el castigo.

 Con relación al crimen define la pena como un mal inflingido por una autoridad pública a quien ha hecho (u
omitido) lo que esa misma autoridad considera una transgresión a la ley. Define al castigo como un mal, aplicado
por una autoridad que ejerce el poder, como consecuencia de un hecho anterior que la ley califica de ofensa, y
para obtener, hacer valer, o dar vigor a un fin legal, el de la obediencia.

 En la esfera del vicio introduce el tema de si el vicio (crimen, pecado) puede ser castigo de sí mismo. Habla
de “castigos naturales” y dice que no hay acción humana que no sea una larga cadena de consecuencias, cuyos
eslabones pueden ser tanto placenteros como no placenteros. “aquel que quiera hacer algo por placer debe
aceptar por anticipado sufrir todos los dolores ligados a esta cosa”.

 Respecto del pecado dice que en lo concerniente a los castigos naturales no siguen al pecado por el efecto de
una decisión sino por consecuencia natural.

- La falta no consiste únicamente en el hecho de cometer una acción o de pronunciar palabras prohibidas por la ley,
o en la omisión de lo que ésta ordena, sino también en la intención, en el propósito de transgredirla. Así todo crimen
es una falta, pero no toda falta es un crimen.

- Diferencia entre ley civil y ley natural. En la primera, sin ley no hay falta. En la segunda, siendo eterna, cualquier
violación, ingratitud o actos contrarios a la virtud moral, no pueden dejar de ser considerados faltas u ofensas.

Retomando: a la primera cuestión, la respuesta es negativa. A la segunda cuestión, contesta negativamente en el

ámbito del crimen y la ley civil, positivamente en el ámbito de la ley natural, de los castigos naturales. Y a la tercera
cuestión, la respuesta es utilitarista: nos esta prohibido castigar con otra intención que la corrección del ofensor y la
instrucción de los otros.

- El criterio utilitarista comprende en Hobbes tres elementos: reforma, prevención e instrucción.

3. La narración histórica y el pensamiento contemporáneo del castigo. El valor estratégico de las tesis utilitaristas
y retribucionista.

En la obra “La guerra del Peloponeso” el autor – Tucídes – pone en boca de Cleón y de Diodotus lo esencial de las
dos tesis. Cléon reclama la muerte de lo mitilenios y les niega toda merced, porque, afirma, su ofensa no fue
involuntaria sino deliberada y con malicia. Siguiendo los principios había que castigarlos y agrega que hay que
castigarlos como lo merecen (retribucionismo) y enseñar a los otros aliados que la pena de rebelión es la muerte
(utilitarismo). Diodotus – opuesto a la muerte de los sublevados – dice que por más que se los considere culpables
no va a aconsejar su muerte a menos que sea oportuna (retribucionismo), considera que se esta deliberando más
para el futuro (utilitarismo) que, para el presente, y donde Cleón ve tan positivo como los útiles efectos de la
disuasión que seguirá de considerarse la rebelión susceptible de pena capital, Diodotus que considera los intereses
del futuro tanto como él, se mantiene en lo contrario. Se ven así no solo los postulados de ambas tesis, sino también
intentos de compromiso entre ambas.

TESIS UTILITARISTA TESIS RETRIBUCIONISTA

  Apela a las consecuencias valiosas del castigo.  Justifica el castigo en razones de justicia.

 El castigo solo se justifica computando las  El autor de la ofensa ha causado un daño por lo
consecuencias de la pena, o sea tomando su que “merece” un castigo.
utilidad u oportunidad.
 Razón de la justicia: retribuir o reparar su
 Disuasión del ofensor o uso preventivo del acción.
castigo respecto de terceros.
 vista
 Reforma del ofensor.

Retribucionismo y utilitarismo pueden operar ya sea aislados y contradictorios, o bien combinados y comprometidos
con la misma acción. Foucault elaboró un conjunto de ideas acerca de que no hay que imaginar un discurso
utilitarista aceptado y otro retribucionista excluido – o viceversa – sino que hay que restituirlos con lo que acarrean.

Mabbott  intenta preservar el campo retribucionista de toda contaminación utilitarista. Su razonamiento parte de
la dificultad que padece el utilitarismo – ya sea en su forma de disuasión o reforma – ya que en ambos casos podría
justificarse la condena de un inocente. Un solo hecho puede justificar el castigo, el hecho – pasado – de haber
cometido un crimen. El castigo es una pura forma legal, que excluye el más mínimo contenido moral o social.

Produce una doble operación de limpieza:

- la disuasión queda descartada porque no es el castigo, sino la publicidad lo que disuade.
- lo mismo para la reforma.

Si bien admite que si un hombre es castigado con justicia es posible disuadir a otros y lograr también su reforma, no
quiere decir que la disuasión y la reforma sean modificaciones del castigo y menos aún razones para él.

- Ningún castigo es moralmente retributivo, reformador o preventivo y cualquier criminal castigado por alguna de
estas razones lo sería injustamente. La única justificación para castigar a cualquier hombre es que ha violado la ley.

H.L.A. Hart  en todas las comunidades ciertas ofensas morales serán seleccionadas para su supresión en cuanto
crímenes.

 Hilo de su argumento: la retribución simplemente definida como la aplicación de los dolores del castigo al autor
de una ofensa moralmente culpable puede figurar entre los fines concebibles de justificación de un sistema de
castigo.

 Propone distinguir entre a) retribución como fin general de justificación y b) retribución como determinación de
que sólo aquellos que han violado voluntariamente la ley, pueden ser castigados.

Parte de la disputa entre ambas tesis podría evitarse si se admitiera al mismo tiempo que las consecuencias
benéficas (utilitarias) presiden el fin general de justificación y que la búsqueda de este fin está sujeta a una
restricción, la del principio de distribución, que independientemente requiere que el castigo sólo se aplique al autor
de la ofensa.

No tendríamos que ver en ellas (las tesis), ni en las instituciones sociales en general, focos enunciativos de un valor o
de una finalidad de una vez y para siempre, ni nos forzaríamos a debilitarlas casi automáticamente, adjudicándoles
rasgos plurales, límites y restricciones, en busca del marco de compatibilidad con los principios alternos.

4. Bentham contra Kant. El modelo económico del castigo.

Bentham  Modelo Económico: - el punto de partida es la posición de un actor racional y hedonista, dotado de una
razón calculadora, guiado por el propósito de maximizar el placer y minimizar el dolor. Frente a un posible acto
criminal su decisión se basa en un cálculo (¿cuánto voy a ganar haciéndolo? ¿Cuánto voy a perder si me sorprenden?
¿Qué oportunidades tengo de zafarme?).

- propósito del castigo criminal: salir al cruce de la decisión incorporando al cálculo una suficiente expectativa de
pérdida o dolor como para anular el atractivo de una posible ganancia.

- el objeto general de todas las leyes es prevenir el daño, en este caso se subordinan a este objeto otros 4: el
primero es prevenir cualquier tipo de ofensas, pero si por necesidad un hombre debe cometer una ofensa el
próximo objeto es inducirlo a cometer la menos dañina, una vez que se ha decidido por una ofensa particular el
próximo paso será disponerlo a no hacer más daño que el necesario para su propósito. El último objeto es que,
cualquiera sea el daño a prevenir, hay que hacerlo de la manera más barata.

- Primero: el valor del castigo no debe ser menor que el suficiente para sobrepasar el provecho de la ofensa.

- Segundo: si dos ofensas compiten entre ellas, el castigo mayor debe ser suficiente para inducirlo al hombre
a optar por la menor.

- Tercero: el castigo debe ser administrado por cada ofensa particular de modo tal que, en relación a cada
daño, pueda haber un motivo de evitar que el autor de la ofensa le de origen.

- Cuarto: en ningún caso el castigo debe ser más que el necesario para adecuarlo a las reglas dadas.

- lo que importa es que tanto la ofensa como la pena son un mal, la diferencia radica en sus efectos, en la ilegalidad
de uno y la legalidad del otro.

a) La retribución, la venganza y la expiación.

- La venganza, como justificación del castigo, está fuertemente incorporada a la experiencia instintiva del hombre.
Se suele hacer remontar las raíces de la venganza a la ley mosaica ya que la lex talionis (“ojo por ojo”) aparece
una y otra vez en el antiguo testamento.

- No siempre prima la igualdad en el acto de reciprocidad, sino la proporcionalidad concebida según los criterios
históricos de la época.

- La lex talionis es por excelencia retributiva, en ciertos pasajes recae en un contexto o estrategia utilitarista (“los
otros al saberlo temerán y no cometerán esa mala acción”).

- En cuanto a la compensación, en la biblia aparece muchas veces designada como expiación. La relación descansa
en raíces etimológicas: compensación significa un acto expiatorio material que indemniza a la persona lesionada
y absuelve al culpable, la expiación está referida al sacrificio por el pecado.

- Interesa poco qué aspecto de la teoría retributiva está en juego, si venganza o expiación, pues ambos
concuerden a promover el mismo resultado: el castigo del criminal por el delito cometido. Venganza significa
que hace restituir al criminal, expiación significa que él restituye.

- Todo parece consistir en una cuestión de proporcionalidad entre la pena y la trasgresión. El barómetro del
castigo debe indicar una apropiada correlación entre la ofensa y su respuesta para que se aceptada como
castigo justificado.

- La verdadera distinción que preocupa a los autores es la distinción entre venganza y retribucionismo, este no
tiene su fundamento en la venganza sino en la justicia y el merecimiento.
- El castigo se justificaría en el fondo por proporcionar una salida ordenada a las emociones que de otro modo
habrían de expresarse por vías menos aceptables.

b) El castigo en Kant.

- También Kant arranca del “hombre razonable” (como Bentham, hombre calculador) pero pone el énfasis en su
condición de hombre libre y moralmente responsable, arrojando por la borda el criterio de utilidad. El hombre
actúa libremente en un marco donde la autonomía de la voluntad es soberana.

- La pena jurídica debe siempre aplicarse contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido. El malhechor
debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad. La ley penal
es un imperativo categórico.

- Por imperativo categórico Kant entiende el principio de una persona como ser racional y libre. Es el que
representa una acción por sí misma, sin referencia a ningún otro fin, como objetivamente necesaria.

- Distinción entre legislación moral y jurídica: la legislación que de una acción hace un deber y que, al mismo
tiempo, da a este deber por motivo, es la legislación moral. Pero la que no hace entrar al motivo en la ley, que
por consiguiente permite otro motivo que la idea del deber mismo es la legislación jurídica. De acuerdo con esto
el imperativo categórico concierne a las acciones cumplidas únicamente por respeto a la ley. La moralidad se
relaciona con el imperativo categórico, con las acciones “interiormente” inspiradas en el deber; la legalidad
con el imperativo hipotético, con las acciones “exteriormente” conformes al deber, pero inspiradas en un
motivo de utilidad.

- Al sostener la ley como un imperativo categórico, descarta a Bentham y a Mabbott, el sendero del eudemonismo
(justificación de todo aquello que sirve para alcanzar la felicidad) es incompatible con tal imperativo y, a su vez,
la retribución se relaciona con se relaciona con la moral ya que es ésta la base de todo imperativo categórico.

c) La proporción del castigo en el modelo económico y el kantiano.

- Tesis utilitarista: infligir el castigo no se justifica a menos que pueda demostrarse que de ser aplicado resultará
mayor bien que si se omitiera. El bien es la prevención o reducción de un mal mayor, el crimen. Críticas:
enfoques externos  los criminales no se paran a reflexionar las consecuencias de sus actos. Enfoques internos
(versión moralizadora y educativa del castigo)  imputan excesiva simpleza al concebir los efectos preventivos
como materia exclusiva de disuasión o intimidación.

- Kant  repudio al modelo económico porque el castigo no es tomado como fin en sí – imperativo categórico –,
sino como medio o instrumento para algo.

- ¿Cuál es la proporción que debe mediar entre el castigo y la ofensa?

El principio de igualdad apreciado en la balanza de justicia.

La lex talionis es la expresión más neta de esta igualdad.

Modelo bethamista  cuanto mayor resulte la tentación, mayor debe ser el castigo. El quantum o severidad de la
pena debe apreciarse tomando en consideración la figura del ofensor.

Modelo kantiano  la respuesta penal debe ser conmensurada (proporcionada) a la ofensa. El quantum o severidad
de la pena debe apreciarse tomando en consideración la seriedad de la ofensa.

- El castigo no debe ser infligido:

A – donde carece de fundamento
B – donde debe ser ineficaz
C – donde resulta improductivo o muy costoso
D – donde es innecesario
Es un mal en sí, por lo tanto, no se debe producir más que el requerido para que sea proporcional.

5. El modelo económico de Bentham y la econometría del castigo en la Universidad de Chicago.

El crimen es una actividad económicamente importante, ha sido casi siempre desconsiderado por los economistas.

En los años recientes los economistas han elaborado estudios que intentan cuantificar el efecto real de las leyes en
el cuerpo social. Se admitía que las leyes debían ser puestas en ejecución, que había que darles vigor por medios,
instrumentos y procedimientos, pero todo esto quedaba fuera del campo de la economía, siendo que “la
observación de las leyes” es un eslabón esencial de la relación entre un sistema económico y un sistema legal.

El Grupo de Chicago visualizó esto como una falla y asumió la labor de canalizar el análisis “de la ejecución de las
leyes” como un estricto problema económico. Lo que guía este enfoque es el “principio de escasez”, debiendo
emplearse recursos escasos, se deben hacer elecciones relativas a:

- La naturaleza de las reglas a ser observadas.

- Los métodos para detectar las violaciones
- Los tipos de sanción a ser aplicados
- Los procedimientos a emplear en la solución de las disputas

Becker  utiliza la teoría económica de la distribución de recursos para desenvolver políticas óptimas públicas y
privadas tendientes a combatir las actividades ilegales, entendiéndose por óptimas como las políticas tendientes a
minimizar el costo social del crimen en el que concurren varios elementos: el daño neto provocado a las víctimas, los
recursos necesarios para el descubrimiento, aprehensión y declaración de culpabilidad de los transgresores, y los
costos específicos del castigo.

Postulados:

- Acorde con la posición general del grupo, no se da por supuesta ni garantizada la obediencia a la ley.

- Cuando se habla de costo del crimen, la palabra crimen cubre un marco general de violaciones (como los
crímenes de cuello blanco), no solo los delitos clásicos (homicidio, robo, etc.)

- El modelo divide en 5 categorías las relaciones de conducta que están por detrás de los costos:

a) El número de crímenes llamados ofensas, y el costo de las ofensas.

b) El número de ofensas y los castigos prorrateados.
c) El número de ofensas y los arrestos, declaraciones de culpabilidad y gastos públicos en policía, tribunales,
etc.
d) El número de sentencias condenatorias y los costos de la prisión y otros tipos de castigos.
e) El número de ofensas y los gastos privados en protección y aprehensión.

- Las actividades criminales son un subconjunto de la clase de actividades que provocan alteraciones económicas,
midiéndose el nivel de actividad criminal por el número de ofensas.

- El aumento del castigo parecería siempre incrementar la disuasión; riesgo: obrar siempre considerando que la
pena capital (la pena de muerte) es más barata que un largo plazo en prisión.

- Una persona comete una ofensa si espera que su utilidad exceda la utilidad que puede obtener usando su
tiempo y recursos en otras actividades legales.
- La tesis de Bentham – Beccaria de que el temor a la condena es más disuasivo que el temor al castigo una vez
condenado, se reconvierte en Becker en el enfoque, “expectativa de utilidad”, de que los ofensores prefiriesen el
riesgo al menos en una relevante región de los castigos.

- La humanidad ha inventado una serie de castigos, para compararlos habría que convertirlos a todos en su
equivalente monetario. Como varían de persona en persona, el costo de una sentencia a prisión no es una
cantidad única.

- Las multas son la vedette de Becker. El bienestar social aumenta si se aplican multas cada vez que ello sea
factible. Para los economistas el delito se debe traducir en una especie de impuesto monetario, pues las multas
proporcionan compensación a las víctimas.

Crítica: inmoralidad del procedimiento ya que permite que se compren ofensas por un precio.

Respuesta de Becker: una multa puede ser considera el precio de una ofensa, pero lo mismo que se afirma de las
multas se puede hacer con otras formas del castigo. La única diferencia consiste en las unidades de medida: las
multas son precios medidos en unidades monetarias, las prisiones son precios medidos en unidades de tiempo, etc.

- Mientras Becker hace depender el cálculo de las multas sólo del beneficio de la ofensa, del costo y del daño, y no
de la posición económica del ofensor, Bentham sostiene, en cambio, que los castigos pecuniarios (monetarios)
deberían ser siempre regulados por la fortuna del ofensor. El monto relativo de la multa leería ser fijo, no su
monto absoluto; para tal ofensa, tal parte de la fortuna del ofensor. Si las multas no pueden ser completamente
compensadas por los ofensores, las multas tienen que ser complementadas con otros castigos a fin de que la
disuasión de las ofensas sea óptima.

Con el modelo económico ya no se puede ubicar a Bentham en una misma línea con los filósofos que sustentaban
ideas utilitaristas respecto al castigo. El crimen como cualquier fenómeno social puede ser sometido a cálculo,
técnicas formales y al trabajo del instrumental matemático.

EL PANÓPTICO EN EL TEXTO DE FOUCAULT

1. El internamiento y la prisión.

La práctica de la prisión, de usar la segregación como medio de castigo no supera 300 años.

Autores como Sellin, Duprat se han referido al carácter bisoño de la prisión y la distinta función del encierro en
épocas anteriores. Sellin hace referencia a q en 1771 el encierro era un medio de retener al criminal sospechoso y no
un método de castigo. Duprat por su parte afirma que fue con la revolución que nació la prisión contemporánea.
Antes de la revolución existían formas ordinarias de prisión (hospital general, depósito mendigos prisiones del
Estado, etc.), no se trataba de penas propiamente dichas, y generalmente el encierro no derivaba de sentencias
judiciales sino decisiones administrativas, medidas de policía y lettres de cachet. (Arbitrariedad antiguo régimen).

La declaración de 1789 convierte a la libertad de los individuos en el primero de los derechos del hombre,
desaparece la reclusión indiscriminada y el procedimiento inquisitorial y secreto, nace la prisión como forma de
castigo.

La tarea que asume Foucault en Vigilar y Castigar es de hacer de este capítulo del castigo, orientándola en el tipo de
cálculo en la ratio aplicada en la reforma del sistema penal, considerarla en síntesis como un tracto de razón
punitiva. Las dos fases significativas y complementarias de esta tarea son:

a) Análisis de la forma general de pensamiento con la que el nuevo sistema penal hace un solo cuerpo:
descripción cuadro sociedad postrevolucionaria “sociedad disiciplinaria”, razón punitiva tiene núcleo en el
reemplazo de la toma brutal por la toma técnica del comportamiento de los individuos. A la sociedad
disciplinaria la impregna la racionalidad tecnológica. Soc. disciplinaria remite a anatomía política.
 b) La identificación de los modelos que en esa forma general se apoya: despliega una seria de modelos de
estructura global según los mecanismos y reglamentos vigentes en distintas células de control de los
individuos (talleres, conventos, colegios, etc.). Los modelos que sirven de testigos a la racionalidad son
aparatos de disposición de conductas en donde se ejerce el poder, diagramas que permiten ordenar
multiplicidades humanas. El saber tiene que aplicarse siempre como medio de ejercer el dominio y obtener
determinados resultados. Entre poder y saber hay una articulación permanente. Razón y tecnología, saber y
poder= objeto de coacción funcional. Para Foucault, racional y tecnológico son un mismo enrejado de
comprensión.

2. La sociedad disciplinaria y su nueva racionalidad punitiva.

a) El castigo prerrevolucionario.

A fines del siglo XVIII y comienzos del XIX se ubica un período donde el suplicio (en forma de rueda, picota, azote,
hogueras o descuartizamiento) es sustituido por la prisión donde lo que se extorsiona es el tiempo del culpable. Dos
formas de castigar, dos estilos penales distintos. En el primero se juega la tradición del despotismo absoluto, en el
segundo las definiciones de la sociedad contractual. De un arte de las sensaciones insoportables, el castigo pasa a
una economía de los derechos suspendidos. La relación castigo-cuerpo sufre una mutación esencial.

En el castigo suplicio, el dolor físico no es un complemento de la pena, la constituye. Es su condición de posibilidad.

Hay en este castigo suplicio dos primeras figuras a considerar: el cuerpo del supliciado y la resonancia ceremonial.
Entre uno y otro hay una interrelación en provecho del poder. En este castigo suplicio que describe Foucault la
muerte sólo puede ser anunciada por una manera, el dolor. El dolor inscribe al cuerpo del supliciado en un
ceremonial público en el que la justicia se manifiesta en su fuerza. El fin del suplicio no es disimular la condena ni
restablecer la justicia, es reactivar el poder, por lo que necesita de una ceremonia en la cual la publicidad del ritual
manifieste su sobrepoder. La muerte suplicio debe ser retenida, extensa, perpetuarse después de la muerte
(cadáveres quemados, cuerpos expuestos en los caminos). El supliciado no debe morir en paz, tiene que hacer
resonar su culpa para que todos lo comprueben. Su muerte es sucia, su suciedad debe ser pública, es una muerte
pornográfica: debe hacer conocer a todos a voz en cuello con su dolor, la vergüenza y la prohibición del delito, tiene
que poner en alto y en claro la disimétrica relación de fuerzas entre el poder de la ley y el poder del crimen. Todo
delito al afectar la ley del soberano es en el fondo un regicidio-parricidio. La publicidad de la ceremonia es tan
importante como el mismo vínculo entre falta y castigo bajo la forma de la atrocidad. Para que la ceremonia sea
completa y lograda hay algo que debe reforzar y exaltar lo que expresa por su lado el dolor físico: el remordimiento y
la constricción en alta voz.

Hay un instante clave del procedimiento penal pre-revolucionario en que se formaliza una oscura alianza entre el
castigo y la verdad. Con esta alianza el uso del castigo, como régimen de verdad deja fuera del juego tanto a la tesis
retribucionista como a la utilitarista. El castigo no es ya retributivo ni preventivo, educativo o reformador, es una
forma de interrogación. La tortura judicial en XVIII, el ritual que produce la verdad corre parejo con el ritual que
impone el castigo. El cuerpo interrogado en el suplicio es a la vez el punto de aplicación del castigo y el lugar de
obtención de la verdad. La presunción es un elemento de investigación y un fragmento de culpabilidad, el
sufrimiento reglamentado es una medida para castigar y un acto de información. Este momento clave del
procedimiento penal tiene también su momento semántico: en francés question significa:

 interrogación. Pregunta a alguien para conocer algo de él.

 conocimiento incompleto o incierto que puede dar lugar a la discusión.
 tortura infligida a los acusados o condenados para arrancarles confesiones.

La protesta contra los suplicios en la segunda mitad del S. XVIII se encuentran en todas partes, entre hombres de la
Ilustración, entre juristas y curiales, etc. A partir del 14 de julio de 1789 comienza una nueva sociedad y una nueva
razón punitiva. A esta nueva razón punitiva se llega a lo largo de un proceso en el S XVIII, en donde convergen los
siguientes episodios:
 Relajación de las penalidades.
 Disminución de los crímenes de sangre
 Derivación de esta criminalidad en una delincuencia de fraude
 Mayor conciencia jurídica y moral
 Codificación más clara
 Labor de filántropos y reformadores que plantean la transformación humanitaria de los tipos de control social.

La exigencia “hay que castigar de otro modo” no tiene pues lectura exclusivamente criminológica, jurídica o moral.
Tiene instancias múltiples que cubren el cuerpo social en toda su extensión. Plantea objetivos ligados a otra
tecnología de poder. En palabras de Foucault “Definir nuevas tácticas para dar en un blanco que es ahora más tenue,
pero que está más ampliamente extendido en el cuerpo social. Encontrar nuevas técnicas para adecuar los castigos y
adaptar los efectos. Fijar nuevos principios para regularizar, afirmar, universalizar el arte de castigar. Homogeneizar
su ejercicio. En suma, constituir una nueva economía y una nueva tecnología del poder de castigar: tales son, sin
duda, las razones de ser esenciales de la reforma penal del s. XVIII”.

En esta reforma mucho tiene q ver la teoría general del contrato. La pareja “poder personal del soberano derecho a
castigar”, se desintegra, y este derecho se generaliza y se hace coextensivo a todo el cuerpo social. También mucho
tienen que ver los reformadores y la relación de los regímenes punitivos con los sistemas de producción de donde se
absorben sus efectos. Rushe y Kirchheimer plantean que sólo un específico desarrollo de las fuerzas productivas
permite la introducción o el rechazo de las penalidades correspondientes. Pero antes de que se puedan introducir
estos métodos posibles, la sociedad tiene que estar en posición de incorporarlos como parte integrada del todo
social y del sistema económico.

Foucault llama “regla de la cantidad mínima” a la norma de Beccaria: “para que el castigo produzca efecto que se
desde esperar de él basta con que el daño que causa exceda el beneficio que el culpable ha obtenido del crimen”. Y
llama “regla de idealidad suficiente” al eje del modelo económico de Bentham: “si el motivo de un delito es la
ventaja que de él se representa, la eficacia de la pena está en la desventaja que de él se espera”. El castigo no tiene
que emplear el cuerpo, sino la representación, si se usa el cuerpo no es como sujeto de sufrimiento sino como
objeto de una representación. Eficacia de crear la cadena de asociaciones psicológicas que lleven al máximo su idea y
representación.

Conocer el modo histórico del castigo es conocer el modelo social en cuyo subsuelo se asienta el mismo. Conocer las
practicas punitivas es, además, indagar en que instancias y con que motivo de que opciones políticas se han
producido las lecciones teóricas de estos discursos, el sentido de su enfrentamiento, los limites y las condiciones de
su intervención aislada o en combinación.

Lo más significativo para Foucault a partir de este cambio en la pena es la nueva tecnología el poder. Esta tecnología
de poder es del cuerpo, bien distinta a como lo habían pensando los hombres de la Ilustración, defendiendo una
penalidad de lo incorporal, un sistema de representaciones, una penalidad del alma. Para Foucault empero, en el
trasfondo de el pensamiento de las Luces, en el trasfondo de una historia de castigo fundada en ideas morales o en
estructuras jurídicas, esta la historia de los cuerpos. La historia de la penalidad, de la economía del castigo en su
nueva fase, historia política de los cuerpos. En esta nueva fase los cuerpos son controlados y manejados por la serie
de técnicas que Foucault llama disciplinas. Para encarar este estudio propone cuatro reglas metodológicas:

 Regla 1: Considerar la penalidad como una función social compleja. No solo el estudio en los efectos represivos
sino también en los efectos positivos de los mecanismos punitivos

 Regla 2: Encarar la penalidad con la perspectiva de táctica política.

 Regla 3: Buscar matriz común entre historia del derecho penal y de las ciencias humanas. Tecnología del poder,
en la que se sitúe la humanización de la penalidad como el conocimiento del hombre.
 Regla 4: ligar las metamorfosis de la penalidad que comprenden la entrada del alma en la escena de la justicia
penal con las transformaciones en que el cuerpo mismo está investido por relaciones de poder.

Estas tesis encierran la propuesta de tratar la economía del castigo al costado del discurso jurídico y moral, porque
se trata de discursos ideológicos. La propuesta de eliminar del texto carcelario las referencias antropológicas del
sujeto del humanismo porque los mecanismos de castigo, cuya estructura doblada y reproducía la del cuerpo social,
prescribía técnicas afinadas, correlaciones de poder que circunscribían en el nombre de la humanidad lo respetuoso
de la designación de una nueva tecnología de control.

Se puede hablar de tres formas de castigo, tres tecnologías:

I. El Soberano y su fuerza, la marca, la ceremonia. (el enemigo vencido, el cuerpo sometido al suplicio)
II. El cuerpo del contrato social, el signo y la representación (el sujeto recalificable, el alma y sus
representaciones)
III. El aparato administrativo, el rastro y el ejercicio (el cuerpo que se domina.

Foucault habla de tres dispositivos, irreductibles a teorías del derecho (aunque se correlacionen con ellas), no
identificables a aparatos o instituciones (aunque se apoyen en ellos), no derivables de opciones morales (aunque
encuentren en ellas justificación). Estas disciplinas y estas técnicas son el eje de la explicación de Foucault y la puerta
de ingreso al Panóptico de Bentham en su problemática.

b) Las disciplinas

En toda sociedad el cuerpo queda aprisionado, aprehendido en el interior de poderes que le imponen conductas,
prohibiciones, interdicciones. La relación de sumisión fue experimentando transformaciones que repercutieron
fuertemente en el ejercicio del castigo. Hay un momento histórico en que desembocan estas transformaciones y
aparecen las disciplinas. En las disciplinas, dice la tesis de Foucault, la relación cuerpo-poder presenta un cambio
cualitativo. El fin del poder es obtener un control constante de las operaciones del cuerpo por métodos técnicos que
los acoplen en una relación de docilidad-utilidad, cada uno de cuyos términos realimenta al otro. Con las disciplinas
el control se hace más brumoso, más impalpable. Con las disciplinas, aparece la “simulación” en el sentido técnico
que esta palabra tiene en la teoría de los modelos. El poder en las disciplinas es analógico, lo pone de manifiesto una
parte de las propiedades de las entidades a partir de las cuales la disciplina se construye.

Bentham tiene la idea de construir una máquina de arquitectura capaz de inducir la obediencia, de hacerla brotar
espontáneamente y naturalmente por el juego de los tiempos, los espacios y las luces. Esto es lo que Bentham
espera del panóptico. Para Foucault los hombres del SXVIII, han concebido una nueva racionalización del poder en
las disciplinas, han propuesto una nueva economía del poder y, en esta propuesta, el tema de la máquina en
Bentham, de la mirada, la vigilancia y la transparencia es su eje central.

A la ciencia mecánica del SXVIII, no se la puede llamar ni física ni matemática pura, menos aún matemática aplicada:
por merecimientos propios ha de llamársela mecánica racional, en el mundo de la naturaleza y en el mundo del
poder.

Foucault basa la nueva forma de la disciplina y el poder en la combinación producida por dos variables, el espacio y
el tiempo, en las que se articula la técnica del poder.

c) El espacio

La disciplina procede ante todo a distribuir los individuos en el espacio según varios procedimientos. Primero atiende
a la especificación de un lugar heterogéneo a todos los demás y cerrado sobre sí mismo: la clausura. (No es
suficiente) Los aparatos disciplinarios trabajan el espacio en forma flexible y refinada. El espacio disciplinario tiende a
descomponer las implantaciones colectivas y a estudiar las pluralidades confusas, huidizas y masivas. Se trata de
establecer las presencias y las ausencias, de saber dónde y cómo encontrar a los individuos, instaurar las
comunicaciones útiles, interrumpir las que no lo son, poder en cada instante vigilar la conducta de cada cual,
apreciarla, medir las cualidades o los meritos. Procedimiento pues, para conocer o para dominar y para utilizar. La
disciplina organiza un espacio analítico.

La arquitectura de la disciplina tiene que lograr un lugar específico, un multilugar, algo que sirva para quebrar las
comunicaciones peligrosas, para generar un producto de utilidad. En la disciplina marcar lugares es marcar valores,
rangos. Los espacios de la disciplina buscan una economía de tiempo y de los gastos. Son reales e ideales al mismo
tiempo. Son taxonomías operatorias que fijan poderes microcelulares.

La historia de los espacios es equivalente, en Foucault, a una historia de los poderes. En la forma de distribución de
los espacios y en la inserción programada en ellos de los individuos produce su principio de poder.

d) El tiempo

Son tres los procedimientos con que la disciplina da al tiempo un uso técnico para el logro del control: establecer
ritmos, obligar a ocupaciones determinadas, regular los ciclos de repetición. El tiempo tiene que ser de buena
calidad, no tener defectos ni impurezas. Los reglamentos se encargan de ello con interdicciones. La exactitud y la
aplicación son virtudes esenciales del tiempo disciplinario. El tiempo es un “programa” que controla desde el interior
la elaboración del propio acto. Con ello se define un esquema anatomo -cronológico del comportamiento. Foucault
considera al tiempo como una cuestión de definición y también a su métrica un problema de coordinación. La
métrica del tiempo depende de una correlación entre el cuerpo y el gesto. La disciplina prescribe un orden de
sucesión a los movimientos y este orden señala para cada uno de ellos una dirección, una exclusión y una amplitud.
El objetivo es que el tiempo penetre en el cuerpo y con el entren los controles minuciosos del poder. Consiste en
imponer la mejor relación pautada cuerpo-gesto.

El tiempo de las disciplinas es más modesto porque constituye una técnica pragmática de sujeción; cifrado
instrumental exige al cuerpo una docilidad pautada. Además, este tiempo admite cierto aire de comparación
metafísica. Para que exista la disciplina se requieren los segmentos temporales, las pruebas marcadas, los niveles
estatuarios; disponer de series, fijar a cada uno su columna, su grado, su ejercicio, su antigüedad.

Del mecanismo social en donde se objetiva el hombre productivo-obediente de esta sociedad disciplinaria, Foucault
tiene al Panóptico de Bentham por su diagrama más expresivo, por su modelo ideal. El modelo de una sociedad que
pasa del castigo a la vigilancia. El Panóptico de Bentham fue un plan, un modelo arquitectónico de cárcel. Para
Foucault se trataría de una “arquitectónica” en una parte del sentido que Kant acuerda cuyo significado es arte de
construir. En la arquitectónica hay un campo general de enunciados donde los elementos son captados no como
agregados sino como objetos de un posible saber. La prisión ver-saber del panóptico no está solo como decía
Foucault en el origen de una teoría jurídica o moral en el origen de la criminología, sino que mantiene relaciones
plurales directas indirectas, con la constitución de las ciencias del hombre. Es este el significado de arquitectónica
que tienen los conocimientos que se derivan del panóptico. Foucault ve al panóptico como una gran máquina de
castigar- vigilar- ejercitar. Bentham plantea esta secuencia, pero en lugar de ejercitar plantea producir. Las reglas
fundamentales en el texto de Bentham son la de la inspección y la de la economía. El cree ser portador de un
discurso sobre el castigo que para Foucault se puede retraducir como toma tecnológica de los cuerpos para su
adaptación e integración según los fines de un poder anónimo y funcional. Las piedras del panóptico quieren
convertir en dóciles (por ejercicio) y cognoscibles (por visibilidad) a los hombres que albergan. El panóptico “es una
máquina de disociar la pareja ver-ser visto: en el anillo periférico, se es totalmente visto, sin ver jamás, en la torre
central se ve todo sin ser jamás visto” principio de visibilidad del panóptico: celdas bañadas en luz, luz que aprisiona,
nada queda ocultado. La soledad del detenido es soleada y observada, lo incluye en una relación del poder que el
mismo sostiene y realimenta. Es una arquitectónica del poder-control y no del poder-soberanía. Máquina de hacer
experiencias plurales.

3. El Panóptico y la institución total de Goffman

¿El principio del Panóptico no es el mismo de Goffman en Internados? Muchos son los rasgos comunes entre ellos, lo
que no excluye también algunas diferencias significativas.

Goffman plantea a las IT como lugar de residencia y trabajo donde un gran número de individuos en igual situación,
aislados de la sociedad por un periodo apreciable de tiempo, comparten en su encierro una rutina diaria,
administrada formalmente. En las mismas todos los aspectos de la vida se desarrollan en el mismo lugar y bajo la
misma autoridad única (Bentham= mirada del ojo central) Cada etapa de la actividad diaria del miembro se lleva a
cabo en compañía inmediata de un gran número de otros, a quienes se da el mismo trato. Todas las etapas de las
actividades diarias están programadas estrictamente y la secuencia es impuesta desde arriba mediante un sistema
de normas formales explicitas y un cuerpo de funcionarios que las hará cumplir. La clave de las IT consiste en el
manejo de muchas necesidades humanas mediante la organización burocrática de conglomerados humanos,
indivisibles. De allí se derivan consecuencias importantes. En las IT tenemos una escisión básica entre un gran grupo
manejado, los internos, y el personal, los supervisores.

Hasta acá no hay en estas características diferencias con el Panóptico.

La mutilación del yo también está presente en el panóptico. (Cancelación roles vida civil). Se reconoce en la
incautación del tiempo la causa técnica de esa ruptura: separación entre el interno y su mundo dura todo el día, por
varios años. Perdida del nombre. Humillaciones.

Con esto tanto en el panóptico como en instituciones totales la existencia de la relación castigo-nombre y su
constancia histórica. Esta relación es objetivada e implica un rasgo común.

En cuanto a la emancipación Bentham considera una imprudencia lanzarlos al mundo sin custodia y sin auxilios.
Llega a plantear la existencia de un Panóptico subsidiario (establecimiento con el mismo principio, pero con más
libertad y sin humillaciones) en el caso de que el preso no tuviese flia, amigos.

Bentham parte de un modelo carcelario y también se refiere a hospital panóptico y Goffman parte de hospital
psiquiátrico y también se refiere a prisiones.

Lo importante de las similitudes entre panóptico, IT de Goffman y modelo de Bettelheim (sueño de encontrar en el
edificio ontogénico el establecimiento psiquiátrico perfecto) es que los efectos que se esperan según los fines
dependen no tanto de desarrollos conceptuales como de la aplicación de tecnologías de control normalización.

DIFERENCIA

Para Goffman estar “adentro” o “encerrado” circunstancias que dependen del significado especial del interno sobre
“salir” o “quedar libre”. Creándose tensión entre mundo habitual e institucional, la cual es aprovechada por la
institución como estrategia para el manejo de los hombres. Lo lleva a la conclusión de que “las IT no persiguen una
victoria cultural”. En cambio, para Foucault las palancas estratégicas del panóptico tienen un fin primordial político:
promover la docilidad y la utilidad de todos los elementos del sistema. El adiestramiento minucioso y concreto de las
fuerzas útiles es el lugar donde se ancla el poder. La regla de oro del panóptico no es solo para vigilar, es para
clasificar los cuerpos en un cálculo general.

Llamado del panóptico: vivir sin tiempo muerto (no malogrado, perdido o robado) Justificación utilitarista, ojo que
castiga ejercita educa p crear hábitos de trabajo, obediencia y utilidad según el orden social. El panóptico instala el
discurso del castigo en el centro de otro fenómeno que lo prolonga más allá del derecho positivo: la disciplina
productiva de las fábricas. (Sueño de una categoría social q sanciona un orden disciplina-trabajo y encuentra su
arquitecto-filósofo q le enseña como sancionar adiestrando y recuperándola fuerza de los cuerpos de los q están
dedicados a su desorden).

4. El Panóptico y el discurso utilitarista educativo del castigo.

La función educativa-moralizadora de las leyes y su poder de crear hábitos que condicionan las conductas respeto de
la ley. Q el castigo tiene un sentido general educativo es algo reconocido desde muy antiguo. Sesgo educativo del
utilitarismo. Ewing plantea un nexo entre la función de reforma y la función de disuasión de la teoría utilitarista. La
primera imprimiendo efecto de educación moral en la persona castigada, la segunda extendiendo estos efectos a
otros miembros de la comunidad. Intento de Ewing por propiciar compromiso entre utilitarismo y retribucionismo.

Adenaes plantea “castigo como una expresión concreta de la desaprobación por la sociedad de un acto, ayuda a
formar y reforzar el código moral pública y crea inhibiciones conscientes e inconscientes contra actos prohibidos sin
recurso a los conceptos de moral del individuo mediante el miedo, respeto a la autoridad o imitación social es
posible, como una pura cuestión de habito, inducir actitudes favorables hacia esta o aquella posición y desfavorables
hacia tal otra.

Foucault plantea que el efecto-instrucción del castigo (producto de un modelo de experiencias de las cuales la
carcelaria es la privilegiada) la cual difiere del efecto- educación (efecto de las normas jurídicas penales cuya
prolongación en los centros de control es cancelada) y del efecto- habito del sesgo utilitarista.

El panóptico fue una utopía, la gran utopía del iluminismo. De la transparencia en las prisiones y en la sociedad el
sueño de incorporar la filantropía a un sistema de distribución de castigo no correlativo.

RESUMEN DEL PANÓPTICO DE JEREMÍAS BENTHAM Y LOS TEXTOS DE FOUCAULT

Castigo a través del tiempo:

PODER ABSOLUTISTA ACTUALIDAD

(Delegado del poder divino)
El rey tenia la potestad de administrar los cargos
(caprichosamente)
El cuerpo del preso debía expresar dolor, suplicio.
Los cargos los pone cualquiera, el Estado a través del
juez tiene la facultad punitiva (pero con pruebas y
fundamentos)
Hasta la pena de muerte debe llevarse a cabo del modo
menos doloroso, el fin es solo quitar la vida.

El castigo era público, debía ser visto para dar el Castigo privado, solo se publican los actos
ejemplo administrativos y procedimientos.
Castigo recaía sobre el cuerpo (muerte y exilio). Solo Castigo recae sobre los derechos (la vida, la libertad, el
se apresaba para después matarlo. trabajo)

Retribucionismo: lo merece Utilitarismo: predomina que trabaje, que sea útil (lo
cual no descarta que aun hay Retribucionismo, ya que
hay penas determinadas por los hechos)

Foucault dice: Hoy ya no hablamos de Retribucionismo o utilitarismo, no es prevención educación o reforma. El uso
del castigo es una interrogación (conocimiento incompleto, tortura infringida en francés)

El castigo debe seguir:

- Regla de cantidad mínima: Que el daño que cause exceda el beneficio que ha obtenido con el crimen, que
sea justo y necesario.
- Regla de idealidad suficiente: Un delito está motivado por una ventaja que de él desprende, la pena es la
desventaja del mismo.

El panóptico es:

 Un proyecto de reforma donde las variables que se incluyen son el tiempo (establecer ritmos, ocupaciones,
regular las repeticiones; que sea un programa y que penetre en el cuerpo) y el espacio (clausura, donde y como
encontrar a los individuos, espacio analítico, marca valores, rangos, se habla de poderes).
 Tiene una función Educativa-Moralizadora, para crear hábitos. Reforma (educación moral) y Disuade (Dando el
ejemplo a los demás)
 Una maquina de vigilar, castigar, ejercitar.
 En el centro, una torre atravesada por amplias ventanas que se abren sobre la cara interior de un círculo. El
edificio circular periférico que rodea la torre está dividido en celdas que ocupan del círculo interior al exterior,
como porciones. Dos ventanas por celda, una a la misma torre y otra al exterior que deja pasar la luz de un lado
a otro.
 Que se les de agua y lo demás lo compren con lo que ganan.
 Para que el vestido pueda contribuir al ejemplo, debe presentar alguna señal de humillación.
 La solución sería tener celdas grandes que albergaran, según su clase hasta cuatro personas. Así se fomentarían
relaciones sociales entre ellos, ya de amistad, ya de trabajo, pues en caso contrario no sería posible desarrollar
industrias que necesitasen al menos más de un individuo para la actividad.
 Debe haber escuelas dentro, sobre todo para los presos jóvenes.
 Castigarlos, pero no severamente

Principios:

1. Utilidad:
- Todo debe ser aprovechado.
- Todo debe prevenir

2. Racionalidad:
- El hombre debe ser racional.
- La ley debe mostrar que lo que va a perder es más de lo que ganara.

3. Visibilidad total o absoluta:

- Se alcanza cada acto diario del preso. “Velar sobre la educación de un individuo, es velar sobre todas sus
acciones, colocarse en una posición en que se pueda influir sobre él como se quiera”.
- Luminosidad, claridad absoluta

4. Mirada constante:
- Cada uno según su puesto, está vigilado por todos o alguno de los demás.
- El ojo también debe estar vigilado por la sociedad. Procurar la transparencia en la administración mediante
la observación por otros, (visitadores y días de capilla abierta, en la que el público acude a la celebración y es
posible ver por cualquiera a los presos en sus celdas).

5. Inspección Central:
- Vigilancia central hacia la periferia.
- Presenta un efecto de cosificación hacia los otros.
- El impacto va mas allá de lo que los sentidos proveen (no sabe si lo miran, pero se siente mirado, obra más
sobre la imaginación que sobre los sentidos y que pone a centenares de hombres bajo la dependencia de
uno solo).

6. Económico:
- Se lo plantean en términos de riqueza – pobreza, resuelve el problema de la disciplina en un gran número de
individuos a cargo de unos pocos.
- Ejercer bien y fácilmente el poder. No tendrían que visitar celda a celda, sino que podrían hacerlo desde la
torre central.
- El trabajo como solución social y para la ociosidad forzada que viven los presos, ya que ésta hace más lento
el paso de los días.

7. Clasificación:
- Por sexo.
- Por edad.
- Por clase de delito.
- Por la perversidad que manifiesten.
- Por su aplicación al trabajo.
 - Por sus muestras de arrepentimiento

Reglamento Interno:
a. Regla de la Dulzura : La condición ordinaria de un preso a trabajo forzado no debe estar acompañada de
maltrato corporal peligroso para su salud o su vida.
b. Regla de la severidad: Un preso por delitos que casi siempre se cometen por individuos de la clase más
pobre, no debe gozar de mejor vida que la que tienen aquellos individuos de la misma clase que no
delinquen.
c. Regla de la economía: La economía ha de ser primordial, salvando los gastos que protejan la vida, la salud, el
bienestar físico, la instrucción necesaria y los recursos futuros de los presos.

Semejanzas y diferencias con la Institución Total de Goffman

Institución Total Panóptico Ambos

- Adentro o encerrado - La estrategia de este es - Lugar de residencia y trabajo.

dependen del significado
que le dé c/u a estar
libre. Lo cual da ventaja
institucional para
tensionar el mundo
habitual y el institucional
(puede ser el Looping)
política: promover
docilidad y utilidad de - Aislados por un tiempo.
todos. Adiestrar y anclar - Rutina diaria administrada.
el poder.
- Misma autoridad única.
- Vivir sin un tiempo
muerto, ser útil ese - Escisión entre los internos y los supervisores.
tiempo.
- Mutilación del yo: perdida del nombre, humillaciones.
- Ojo que castiga para crear
- Aplicación de tecnologías de control y normalización.
hábitos de trabajo y
obediencia (disciplina
productiva de las fabricas)

Vigilar y castigar (foucault, michel)

El cuerpo de los condenados:

A fines del S.XVIII y en los comienzos del XIX (1830-1848) se va extinguiendo el cuerpo como blanco mayor de la
represión penal, desaparece el cuerpo supliciado, descuartizado, amputado, marcado simbólicamente en el rostro o
en el hombro, expuesto vivo o muerto, ofrecido como espectáculo (a los delincuentes se los torturaba en presencia
del público). Aparece una nueva teoría de la ley y el delito, nueva justificación moral o política del derecho de
castigar, abolición de las viejas ordenanzas.

En esta transformación han intervenido dos procesos (desaparición del espectáculo punitivo y anulación del dolor)

La desaparición del espectáculo punitivo:

El ceremonial de la pena tiende a entrar en la sombra para no ser ya más que un nuevo acto de procedimiento o de
administración. El castigo ha dejado de ser teatro, el rito que cerraba el delito se hace sospechoso de mantener con
él turbios parentescos ya que podía igualarlo o sobrepasarlo en salvajismo, se emparejaba al verdugo con un criminal
y a los jueces con unos asesinos. La ejecución pública ahora se percibe como un foco en el que se reanima la
violencia. El castigo tendera a convertirse en la parte mas oculta del proceso penal.

A partir de este momento solo se hará publicidad de los debates y la sentencia, pero la ejecución misma de la pena
es como una vergüenza suplementaria que a la justicia le avergüenza imponer al condenado, por lo que la justicia se
mantiene al costado confiándola a otros y bajo secreto. La ejecución tiende a convertirse en un sector autónomo, de
esa manera liberando a la justicia de la misión de castigar.

Anulación del dolor:

El castigo ha pasado de un arte de sensaciones insoportables a una economía de los derechos suspendidos. El cuerpo
aparece en este momento como instrumento o intermediario, sí se interviene sobre el encerrándolo o haciéndolo
trabajar es para privar al individuo de una liberad considerada a la vez un derecho y un bien; el cuerpo queda
prendido así en un sistema de coacción y de privación, de obligaciones y prohibiciones. El sufrimiento ya no es
constitutivo de la pena.

Como efecto de esta nueva pena, suplantaron al verdugo por: los vigilantes, los médicos, los capellanes, los
psiquiatras, los psicólogos, los educadores. Ellos garantizan que el cuerpo y el dolor no son objetivos últimos de la
acción punitiva. El objetivo es privar de todos los derechos sin hacer sufrir, imponer penas liberadas de dolor.

En la pena de muerte, se busca una muerte que no dura más que un instante, una ejecución que afecta más a la vida
más que al cuerpo. La guillotina utilizada en Francia es un ejemplo, casi sin tocar el cuerpo suprime la vida,
maquinaria de las muertes rápidas y discretas, pero en época de la revolución fue revestido inmediatamente de un
gran ritual teatral, por lo que se trasladaron las guillotinas dentro del recinto de las prisiones para hacerla
inaccesibles al público.

Igualmente hay un fondo supliciante en los mecanismos modernos de la justicia criminal, que esta oculto en una
penalidad de lo no corporal. Como en el caso de los trabajos forzados, en la prisión el racionamiento alimenticio,
privación sexual, golpes, celda, etc.

Si ya no es ya el cuerpo el objeto de la penalidad en sus formasmás severas, ¿sobre que establece su presa? Puesto
que ya no es el cuerpo, es el alma, a la expiación que causa estragos en el cuerpo debe suceder un castigo que actué
en profundidad sobre el corazón, el pensamiento, la voluntad, las disposiciones.

El alma del delincuente se invoca en el tribunal para juzgarla a ella al mismo tiempo que al delito y para tomarla a
cargo del castigo; el castigo recae no solamente en las infracciones sino también en el individuo, no ya sobre lo que
han hecho sino sobre lo que son, serán y pueden ser. Todo un conjunto de juicios apreciativos, diagnósticos,
pronósticos, normativos referentes al delincuente han venido a alojarse en la armazón del juicio penal.

La locura en el delito: toda infracción lleva en si mismos como una sospecha legitima, pero también como un
derecho que pueden reivindicar, la hipótesis de la locura; digamos en todo caso de la anomalía. Recibirán un trato
diferente, se los define como culpables, pero para encerrarlo y cuidarlo más que para castigarlo.

Desde el nuevo sistema penal se ha conducido a los jueces a juzgar otra cosa que los delitos; han sido conducidos en
sus sentencias a hacer otra cosa que juzgar, el poder de juzgar ha sido transferido por una parte a otras instancias
que los jueces de la infracción. La operación penal entera se ha cargado de elementos y de personajes extrajurídicos
(psiquiatras, psicólogos, médicos, educadores, funcionarios, etc.). De esta manera se evita que la operación sea pura
y simplemente un castigo legal, es para disculpar al juez de ser pura y simplemente el que castiga. Un saber, unas
técnicas, unos discursos científicos se forman y se entrelazan con la practica del poder de castigar.

En nuestras sociedades hay que situar a los sistemas punitivos en cierta “economía política” del cuerpo: incluso si no
apelan a castigos violentos o sangrientos, incluso cuando utilizan métodos suaves que encierran o corrigen, siempre
es del cuerpo del que se trata (del cuerpo y sus fuerzas, de su utilidad y de su docilidad, de su distribución y de su
sumisión).

El cuerpo está inmerso en un campo político; las relaciones de poder operan sobre él una presa inmediata, lo cercan,
lo marcan, lo doman, lo someten a suplicio, lo fuerzan a unos trabajos, lo obligan a unas ceremonias, exigen de él
unos signos. Este cerco político del cuerpo va unido a la utilización económica del cuerpo, esta imbuido de relaciones
de poder y de dominación, como fuerza de producción.

Se trata de reincorporar las técnicas punitivas –bien se apoderen del cuerpo en el ritual de los suplicios, bien se
dirijan al alma – a la historia de ese cuerpo político. Considerar las practicas penales menos como una consecuencia
de las teorías jurídicas que como un capitulo de la anatomía política. Los castigos en general y la prisión
corresponden a una tecnología política del cuerpo. Los presos vendrían a representar el menor poder, es por eso que
se han producido rebeliones contra toda una miseria física que data de mas de un siglo: contra el frio, contra el
hacinamiento y la falta de aire, contra unos muros vetustos, contra el hambre, contra los golpes, contra los
tranquilizantes, contra el aislamiento, contra el servicio medico o educativo. Se trataba realmente de una rebelión, al
nivel de los cuerpos, contra el cuerpo mismo de la prisión. Lo que estaba en juego era la prisión en su materialidad
en la medida que es instrumento y vector de poder, era toda esa tecnología del poder sobre el cuerpo.

El poder punitivo y el sistema penal. Eugenio raúl zaffaroni.

A modo de introducción, diremos que, en este breve, pero muy buen texto, Don Eugenio tratará de responder a esta
pregunta: ¿Qué es el poder punitivo desde la ciencia social? Por lo general, la función del Derecho Penal y la
delimitación del poder punitivo chocan con la visión del sistema penal que impera en el imaginario colectivo, de allí
la importancia de definir qué es el poder punitivo. Lo penal empieza recién después que el sujeto fue detenido.

Sistema Penal Conjunto de agencias que coinciden en la

cuestión criminal.

Algunas de estas agencias que componen el Sistema Penal son exclusivamente penales (policías, servicio
penitenciario, tribunal penal, etc.), otros participan del poder punitivo pero tienen funciones más amplias como:
agencias políticas (ejecutivos y legislativos), las agencias de reproducción ideológica (universidades, academias); las
cooperaciones internacionales (agencias de países que financian a otros países); los organismos internacionales que
organizan programas (ONU, OEA, etc.); y las agencias de comunicación masiva (prensa, radio, TV, etc.)

Esto es un sistema en el sentido de un conjunto de entes y sus relaciones reciprocas como con el ambiente, cada
una de estas agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios controles de calidad de sus operaciones.
Las agencias tienen discursos hacia afuera y discursos hacia adentro:

 Discursos hacia afuera → resaltan sus fines manifiestos (oficiales) más nobles.

 Discursos hacia adentro → justifican para sus miembros la disparidad entre sus fines manifiestos (oficiales) y
lo que realmente hacen (fines latentes).

Gran parte del discurso interno se vuelve externo cuando la justificación consiste en responsabilizar de todo lo
negativo a otras agencias, con las que entrará en conflicto.

Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia ocupa un compartimento separado de las restantes y
actúa en él de la forma que más les convenga a sus intereses sectoriales, sin importarle demasiado lo que sucede en
los demás compartimentos. Es decir, cada uno hace la suya, no le calienta lo que hacen los otros y, encima, si algo
anda mal les echan la culpa a los otros…nunca se implican

El Sistema Penal (SP) opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalización primaria y
secundaria:

 Criminalización Primaria→ es la formalización penal de una conducta en una Ley, una conducta está
criminalizada primariamente cuando está descripta como delito en una Ley.
  Criminalización Secundaria→ es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas, es el acto del poder
punitivo por el que éste recae sobre una persona como autora de un delito.

La capacidad de las agencias de criminalización secundaria es inferior a lo planificado por la primaria, por lo tanto, las
agencias ejecutivas (policía) ejercen un poder selectivo sobre personas y criminalizan a quienes están más a mano.
Obviamente, esto se debe a que la sociedad ofrece ciertos estereotipos que van configurando un “fisonomía del
delincuente” en el imaginario colectivo, que, además, es alimentado por las agencias de comunicación y construyen
una “cara de delincuente”, o más conocido como “detenido por portación de rostro” como le decimos acá.
Conforme a estos roles asignados por la sociedad se van formulando ciertas exigencias a los mismos, o sea, si tenés
pinta de choro, choreá, la gente espera que lo hagas. Se les exige que se comporten como parecen de acuerdo al
estereotipo.

Entonces, no sólo tenemos una apariencia externa, sino que también la internalizamos o asumimos y terminamos
comportándonos conforme a ella. Esto ocurre también en el estereotipo del criminal, sobre todo si presenta
características de personalidad débiles y es fácilmente maleable. Esto no es difícil ya que todo contacto con el SP es
estigmatizante, es una marca contaminante y provoca la prohibición de coalición (“no te vayas a juntar con ese que
estuvo en…”), el aislamiento y la posibilidad de coaligarse sólo con aquellos que comparten su estigma.

Son éstos los clientes habituales de las cárceles, el imaginario de la gente supone que está lleno de homicidas y
violadores, pero en realidad, éstos son la minoría. La verdad es que lo que más abundan son ladrones fracasados y
vendedores minoristas de sustancias prohibidas. El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enfermedad
infecciosa que alcanza a quienes son vulnerables (tienen las defensas bajas) por:

a) Portación de estereotipo y comisión de hechos groseros y poco sofisticados

b) Grotescos
c) Trágicos
d) Pérdida de cobertura (son los menos)
El resto de la delincuencia no se registra ni se conoce. La pena más grave es la privación de la libertad (prisión), que
se aplica incluso anticipadamente, como prisión preventiva, para evitar que el procesado se dé a la fuga. La mayoría
de los presos no son condenados, sino que están presos “por las dudas”. Y la prisión es una institución que deteriora,
hace retroceder a estadios ya superados de la vida, regula la vida como en la niñez y adolescencia por lo que no es
raro que condicione patologías regresivas. Y por más que todos estos efectos se quieran eliminar no se van y dejan
sus secuelas en el sujeto. Eso se llama prisionización.

La selección criminalizante no la realizan ni los jueces ni las agencias jurídicas. Estas agencias reciben el producto de
la selección policial y sólo pueden decidir si la criminalización sigue adelante o se interrumpe. El poder punitivo no
es ejercido por las agencias jurídicas del SP, sino por las policiales. Las jurídicas lo único que pueden hacer en la
práctica, y hasta cierto punto, es contenerlo.

Pero el poder punitivo no sólo se ejerce sobre personas seleccionadas, sino también en muy pocos casos. Son pocas
las obras delictivas groseras que movilizan el SP. Cada vez que somos victimizados tenemos muy pocas
probabilidades de que esa lesión dé lugar a un ejercicio del poder punitivo, sin contar, además, la impunidad con que
quedan los delitos de cuello blanco.

Sin embargo, no es sólo selectiva la criminalización que lleva a cabo el SP, sino que éste opera de modo que la
victimización también se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores rentas. Los servicios de seguridad se
deteriorarán y en los últimos años se han privatizado, es decir, que tiene cierta seguridad quien pueda pagar por ella.
La seguridad es un derecho, pero se reparte inversamente a la renta. O sea: los más expuestos a ser victimizados
son también quienes están más cerca de la base de la pirámide social, los que son más vulnerables.

La vulnerabilidad a la victimización además de clasista es:

  De género→ las mujeres son criminalizadas en menos medida, pero victimizadas en mayor medida o muy
superior.

 Etaria→ para la criminalización son preferidos los hombres jóvenes y para la victimización los adolescentes,
niños y ancianitos.

 Racista y xenófoba→ siempre la ligan los grupos migrantes y los inmigrantes ilegales (no pueden denunciar
para que no los deporten)

 Prejuiciosa→ por la marginalidad y represión de las minorías se aumenta el riesgo de victimización.

También la selección de los policías es injusta, porque justamente el personal de menor jerarquía se recluta
entre los sectores de menores recursos, y así se da en la sociedad una devaluación de la imagen pública del servicio y
una lesión a la autoestima.

Psicoanálisis criminal. De Asúa.

Teoría penal del psicoanálisis.

Posición de los que propugnan el abolicionismo del castigo: REIK:

 Quiere abolir el castigo.

 El psicoanálisis rechaza la pena estatal ya que la neurosis domina la conducta. El sujeto actúa con impulsos
preexistentes de culpabilidad, deseando la pena lo estimula a cometer el delito.
 Se debe remplazar con prevención y transformaciones del sentimiento.

Doctrina intermedia: arraigo de la expiación de la venganza y el sadismo: ALEXANDER Y STAUB.

 Plantean abolir el castigo solo para los neuróticos ya que carece de sentido.
 Están en contra de la retribución.
 La pena no mejora al sujeto. El inconsciente es más fuerte que la conciencia.
 Se debe educar con psicoanálisis.

Redl.

o La violencia de la sanción puede traer angustia, inmovilización (detiene la expresión agresiva exterior
volviéndolo para el propio sujeto).
 Para un castigo eficaz, el sujeto debe aceptar su culpabilidad en donde su superyó se basa en las normas
sociales y sin falsedad ante el yo mediante la proyección de culpabilidad y racionalización.
 La angustia ante la pena causa impulsos asociales y vengativos.
 La culpabilidad como sentimiento es una excusa para causar delitos, donde el yo engaña al superyó.
 Alexander y Staub plantean que la angustia ante el superyó derrumbado y ante los institnos determina,
proyectándose, la expiación donde el superyó necesita una figura exterior de autoridad para reprimirse. El
castigo genera la sensación de venganza.
 El yo lucha contra el delincuente que lo amenaza externamente y contra un enemigo interno que son los
propios instintos reprimidos que amenazan al yo, bajo la tentación de ver el acto del sujeto externo
(tentación de vengarse).
 En un superyó criminal está adaptado a los impulsos antisociales del ello y solo mediante la pedagogía se
puede cambiar por uno social, no con castigo.
 Para el autor debe darse un derecho protector de los delincuentes.
 El psiquismo obtura las conductas disfuncionales, pero si los mecanismos fallan, un modo exterior (ley)
demuestra la vigencia de la ley permitiendo al delincuente restaurar el lazo social.

Las dimensiones de la criminalidad. Lopez Rey y Arrojo.

No se sabe con razonable certeza cuales es la extensión de la criminalidad, las razones son:
o La carencia de estadísticas criminales adecuadas.
o El hecho de que las estadísticas que si existen no siempre son accesibles.
o Carencia de estudios sobre las cifras obscuras de la criminalidad.
Si bien la criminalidad parece aumentar, sus dimensiones no parecen claramente establecidas. El problema de las
dimensiones de la criminalidad presenta dos aspectos.
o Criminalización: Actos que se declaran previamente por la ley como delitos.
o Volumen de la criminalidad cometida: verdaderas dimensiones de la criminalidad (Cifra Negra y
Conocida).

-El panorama.

 En los países en desarrollo la creciente urbanización tiende a incrementar la criminalidad de algunos delitos
como lesiones, hurtos, robos.
 El 60% de la criminalidad indicada a nivel mundial está constituida por delitos contra la propiedad.
 Las dimensiones de la victimización son de al menos el doble, ya que una misma persona puede ser victimizada
más de una vez, lo cual ocurre cada vez más frecuentemente en las áreas urbanas. Los victimizados ignoran su
condición de tales o se resignan sin aceptarla.
 La conclusión es que la cifra indicada a Naciones Unidas en 1980 de 97millones de hechos delictivos sobre una
población de 4500 millones, si peca de algo es de ser mínima y más teniendo en cuenta que no abarca las cifras
obscuras.
 Los delincuentes se dan hoy más frecuentemente que antes en las altas esferas políticas, ideológicas religiosas,
económica, industrial, etc.
 Ciertamente algunos jefes de estado raramente cometen delitos por sí mismos, pero los hacen cometer.
 Estas y otras, cuestionan la validez de la reinserción o rehabilitación del criminal como finalidad de la justicia
penal. La criminalidad organizada es cada vez más manifiesta en la sociedad post-industrial y más
tecnológicamente preparada que antes.
 Otro problema es el costo de la criminalidad, que no cabe ya confinar a las partidas del presupuesto de asignada
a los diversos ministerios que se ocupan de la criminalidad. El costo abarca además los de asistencia,
compensación, salarios o sueldos perdidos difícilmente recuperables. En suma, lo que ha de entenderse por
costo se refiere al fenómeno sociopolítico de la criminalidad.
 Así vemos que las cifras se refieren solo a una parte limitada de las dimensiones de la criminalidad. Habría que
agregar los delitos derivados de las múltiples modalidades de abuso criminal de poder: también los delitos
contra la seguridad del estado; aquellos que se mueven mayormente a nivel internacional. En suma, la extensión
de la criminalidad en todas sus modalidades aumenta por doquier, en parte es consecuencia de un creciente
desorden internacional-nacional.
 Es necesaria una investigación oficial sobre ciertas dimensiones si se quiere llevar a cabo una adecuada política
criminal.
 Entonces:
o En tanto cada país no tenga una idea razonablemente aproximada de la extensión de su criminalidad, la
política criminal que se haga no dará el resultado esperado, será innecesariamente costosas facilitará el
incremento de determinadas modalidades de criminalidad. A nivel internacional no se permitirá una
apreciación práctica de cómo debe llevarse a cabo la prevención del crimen e instaurar el nuevo orden
internacional de justicia penal que se precisa.
o Dado que la criminalidad es inherente a todo país, lo deseable es que lo determine dentro de los límites
debidamente fundados. Cuál es el monto de la criminalidad que un país puede soportar sin ser seriamente
perturbado en su desarrollo, término este que no ha de entenderse solo económicamente.
o Las administraciones de justicia penal existentes son cada vez menos capaces de enfrentarse con el
fenómeno de la criminalidad, lo que no es de extrañar en cuanto se hallan enraizadas en conceptos y
 enfoques del S. XIX y principios del S. XX. Se precisa ir a una estructuración sistémica de dicha justicia,
requiere planificación previa y que en esta no intervengan solo los profesionales del derecho.
o Como instrumento importante dentro de la sociedad post industrial cada vez más tecnológicamente
concebida, se destaca el control electrónico del delincuente, dentro de un cuadro adecuado de los derechos
humanos individuales y colectivos, ha de introducirse si se quiere hacer efectiva una justicia penal.
o Los institutos regionales de las Naciones Unidas, deberían emprender las investigaciones sobre las
dimensiones de la criminalidad en sus respectivas regiones.

-La policía como elemento del sistema penal.

 La función policial se halla bajo severo criticismo a nivel nacional e internacional; se la acusa de inefectividad, de
servilidad política, de violación criminal de los derecho humanos y de que lo que atañe a la investigación del
hecho delictivo, se confina casi exclusivamente en el cometido por los de abajo y que en tan limitada área los
índices de esclarecimiento, lejos de aumentar disminuyen en la mayoría de los casos.
 El descrédito policial no se debe tan solo a la policía, pues en parte derivado del que a su vez sufren los otros
elementos del sistema penal, es decir, jueces, ministerio público, prisiones, etc.

-Relleno actual de los conceptos.

 Protección penal de la seguridad o existencia del estado constituye el fundamento de la protección policial del
mismo. Sin embrago, la criminalización de los delitos contra el estado y el orden público es excesiva. Hay que
hallar otras soluciones que el constante incremento de la penalización.
 La represión necesaria, pero en forma limitada y humana y que en el área política se justifica socio-
políticamente. Lo expuesto permite las consideraciones siguientes:
o La confusión entre patria, sociedad, comunidad, nación y estado es injustificada, da lugar a una excesiva
criminalización y en la práctica beneficia al estado como instrumento de poder en prejuicio de las otras
entidades.
o La excesiva criminalización conduce indefectiblemente a una mayor impunidad y a un descrédito de la
función policial en buena parte provocada por la forma en que los códigos penales siguen haciéndose.
o La inclusión de los delitos contra la comunidad internacional da una apariencia de modernidad que no existe.
o Hay que adentrarse en una evolución del sistema penal, en una estimación sociopolítica del fenómeno de la
criminalidad, favorecer una reducción de la criminalización sin que ello suponga una permisibilidad criminal
y afirmar la esencialidad social de la justicia penal.

-Fundamentos sociopolíticos del sistema penal.

 Sistema Penal: Conjunto de funciones debidamente estructuradas cuya razón de ser es la justicia social penal.
Como todo sistema constituye un todo cuyas partes son interdependientes. Es un aspecto de sistema de justicia,
es un sistema de decisiones, actuaciones, mandatos y sanciones. Su adecuado funcionamiento y aceptación
dependen del apoyo que reciben del gobierno y régimen político existente.
 Todo sistema penal debe ser consecuencia de una política criminal debidamente planificada y parte de la justicia
y su planificación ha de integrarse al desarrollo del país del cual se trata.
 La desarticulación funcional de los sistemas penales de nuestro tiempo, se debe en gran parte a confundir
codificación y reforma penal con política criminal.
 Nos enfrentamos con la necesidad de hacer que la función policial sea en nombre de la comunidad y no del
estado aunque este intervenga como expresión organizada de aquella.
 Elementos del sistema:
o Leyes penales especiales y generales.
o Estructuración funcional del ordenamiento jurídico penal.
 Los sistemas penales son funcionalmente concebidos como una correlación lineal y sucesiva de sectores con su
diferente status y ordenación y limitada cooperación entre ellos.
 El sistema penal que se precisa ha de encararse primeramente con la criminalidad y después con el delincuente.
Ello significa que la criminalidad y en su caso la víctima, debe ser tenida más en cuenta que el delincuente.
 La policía es el elemento del sistema penal que se encara primero con la criminalidad, el delito, la víctima, el
delincuente. Ese encaramiento no se hace en nombre del estado sino de la sociedad y tiene lugar por delegación
de esta y la necesidad de justicia inherente en toda sociedad. Es así que concluimos que el apoyo de la
comunidad para la función policial es esencial.
 Policía:
o Ha de entenderse tanto en su función preventiva como de enjuiciamiento.
o Es la investigación policial, la que en la mayor parte de los casos pone en marcha el sistema penal y
fundamenta la decisión judicial. → Pese a todo ello la policía raramente es estimada como elemento del
referido sistema y cuando es admitida lo hacen con una condición secundaria que no corresponde a su
función.

-Consideraciones Finales.

 Policía: Facultad discrecional, pone en funcionamiento al sistema penal. Tiene que participar en la codificación
penal, procesal penal y en la organización judicial y del ministerio público para lograr una adecuada política
criminal. La criminalización de conductas no puede hacerse por comisiones de codificación, sino que exige una
comisión de política criminal muy diversamente compuesta que lleve a cabo una evaluación del fenómeno
sociopolítico de la criminalidad y del funcionamiento del sistema penal.

Las sanciones penales y la política criminológica contemporánea. José m. Rico

1 Los fines de la pena

INTRODUCCIÓN

En toda agrupación social existe un conjunto de normas que regulan tanto el funcionamiento de los órganos
colectivos como las relaciones de los miembros del agregado social y las de éstos con los órganos colectivos. Si los
hombres respetaran voluntariamente las normas el derecho penal sería innecesario; pero los seres humanos son
constantes trasgresores del orden jurídico establecido, y por ello junto al derecho constitutivo figura el sancionador.
A menudo basta una sanción de índole privada; pero en los casos en que la importancia del bien jurídico lo reclama,
el Estado se ve en la necesidad de acudir a formas coactivas más enérgicas y la pena se impone.

Privación o restricción de bienes jurídicos establecida por la ley e

PENA impuesta por el órgano jurisdiccional competente al que ha cometido
el delito.

Son ppios rectores de ella: legalidad, personalidad e igualdad de

todos ante la ley penal.

Para las sociedades de hoy, la pena aparece como una función necesaria de defensa social, sin la que sería imposible
mantener el orden público tal y como se lo concibe actualmente. Pero no basta con afectar su legitimidad, sino tmb
es preciso determinar su fundamento.

 Las teorías absolutas son las que buscan el fundamento y fin de la pena tan sólo en la naturaleza íntima de la
misma y no en un objetivo trascendente. Se castiga porque se ha delinquido. La pena es justa en sí con
independencia de la utilidad que de ella puede derivarse. La sanción como pura y simplemente la consecuencia
jurídica del delito. El fin de la pena es la retribución, la expiación del delito cometido.
 Las teorías relativas atribuyen a la pena un fin independiente, señalándole un objetivo político y utilitario. Se
castiga para que no se delinca, y la pena se impone porque es eficaz, teniendo en cuenta sus resultados
posibles y sus efectos.

Estas se clasifican en dos grupos:

Las Teoría reparadoras: pretende como fin reparar las consecuencias dañosas del acto perpetrado.

Las teorías preventivas: asigna a la pena el fin de prevenir delitos futuros.

Las teorías preventivas a su vez se dividen en las de prevención general y especial.

Las teorías que persiguen la prevención general utilizan la pena en referencia a la colectividad; la pena debe
tratar de impedir que los individuos, considerados en su conjunto, caigan en el delito, mediante la
intimidación de las sanciones conminadas en las leyes.

Las que apuntan a la prevención especial emplean la pena con única referencia la delincuente que ha
cometido el hecho punible; y la ejecución de la misma de concibo como medio idóneo para evitar que el
infractor delinca de nuevo.

Las teorías más modernas señalan varios fines a la pena: intimidación, corrección, inocuización.

 Las teorías mixtas tratan de hermanar los dos puntos de vista de las teorías absolutas y relativas, asociando la
justicia absoluta con el fin socialmente útil, el concepto de retribución con el fin utilitario.

Estas teorías corresponden mas o menos a la evolución: al período primitivo de la venganza privada basado en la
represión y la composición, suceden los períodos teológico-político (inspirado en expiación e intimidación),
humanitario (expiación y enmienda del culpable) y contemporáneo o científico (sigue insistiendo en el poder
intimidante de la pena, pero toma cada vez más en consideración la resocialización del infractor).

A continuación, se trabaja sobre uno de los principales objetivos asignados a la sanción: la intimidación.

I. LA INTIMIDACIÓN

La creencia en el efecto intimidante de las sanciones penales es tan antigua como el mismo derecho penal. De hecho
ha sido considerada como “el postulado primero y esencial” de la mayoría de los SP actualmente existentes. Sin
embargo, NO existe prueba científica del efecto intimidante de la pena.

Solamente a partir de la última guerra mundial ciertas investigaciones empíricas sobre el tema han empezado a ser
efectuadas. Particularmente en Inglaterra y EEUU se han realizado experiencias psicológicas referentes a la reacción
de animales frente al castigo.

El postulado fundamental de los partidarios de la intimidación: la amenaza de un castigo es un medio eficaz para
intimidar a posibles infractores o para evitar que los que ya cometieron un delito vuelvan a hacerlo.

La teoría del condicionamiento sostiene que el hecho de atribuir consecuencias desagradables a una conducta
determinada reduciría la tendencia de cualquier individuo a adoptar dicha conducta.

Existen dos tipos de pruebas que indican la ambigüedad, el carácter contradictorio de la intimidación:

- El fracaso de la intimidación puede ser interpretado como una indicación de la necesidad de penas ciertas y
más severas.

- Los problemas sociales no pueden solucionarse únicamente con la ley penal.

Si bien es cierto que el hombre tiende a evitar aquello desagradable y por ende, el castigo; también lo es que todas
las prohibiciones de carácter penal no son completamente eficaces.

Pese a este carácter ambiguo de la intimidación los legisladores y autoridades siguen pensando que la mejor manera
de luchar contra el crimen consiste ya en aumentar las penas, ya en hacer que la policía aplique las leyes de manera
más estricta. Se recurre asimismo a la intimidación cuando otros medios de lucha contra el crimen han fracasado.

La noción de la intimidación se basa en cierto número de hipótesis, la mayoría de las cuales NO puede ser
comprobada empíricamente:

1. El hombre es un ser racional, capaz de calcular cuidadosamente las ventajas y los inconvenientes de sus
actos.
2. El hombre es libre de elegir entre diversas conductas
3. El hombre es un ser hedonista, atraído por el placer pero que teme el sufrimiento.
4. Por consiguiente, puede ser intimidado por la amenaza de un dolor.
5. El hombre aprende gracias a la experiencia (la suya y de los demás).
6. todos los habitantes de un país conocen las leyes y sanciones penales.

1. Especies de intimidación: la noción de intimidación NO es un concepto unitario.

- Es absoluta cuando una sanción determinada ejerce una influencia disuasiva, y relativa cuando la
agravación de una penalidad existente es un factor intimidante más poderoso.
- Puede ser total o parcial.
- Puede ser directa o indirecta, que se refiere a la capacidad de las sanciones penales de estimular,
suscitar y reforzar la reprobación tácita de la sociedad.

2. Dinámica de la intimidación: existen diversos procesos psicológicos mediante los cuales la amenaza de un
castigo puede lograr un efecto intimidante. La hipótesis básica es la amenaza a causa de las consecuencias
desagradables del castigo.

A menudo la amenaza de una pena puede ejercer sobre el público una influencia sociopedagógica. Ciertas
conductas son efectivamente determinadas por otros motivos que una simple amenaza. Las normas penales
cumplen en muchos casos una función educadora y moralizante, y para ciertas personas el castigo representa
una forma importante de reproche social.

La amenaza de castigo puede ser, gracias a esta función educadora, creadora de hábitos conformes a la ley.

Finalmente, la amenaza de un castigo puede, creando estos hábitos, desarrollar condiciones idóneas para la
instauración en un país o sociedad de un conformismo generalizado y esterilizador.

Se destacan luego los aspectos éticos, económicos y políticos de la intimidación:

 Aspectos éticos: Deben distinguirse la justificación y la eficacia del castigo. A veces, una medida eficaz para
resolver un problema dado puede ser injusta.

No debería permitirse ninguna pena a menos que su utilidad para conseguir cualquiera de sus objetivos
sea manifiesta y a condición de que sus efectos desfavorables no anules los favorables. Tampoco deben
ser desproporcionados al acto cometido o al peligro que de él resulte. Finalmente debieran excluirse las
penas que se opongan a la declaración universal de derechos del hombre.

 Aspectos económicos: Las diversas formas que la intimidación puede adoptar suponen costos diferentes, y es
sumamente difícil evaluar pecuniariamente ciertos aspectos de la intimidación.
 Aspectos políticos: se evitan pronunciar penas demasiado severas para no incurrir en injusticias flagrantes. Se
recurre entonces a ciertas prácticas que tienen por objeto eludir la fría letra de la ley.

 Otros aspectos: La intimidación se aplica igualmente a otros sectores del derecho y a diversas ciencias, como la
psicología, que se ocupan directa o indirectamente de la conducta humana.

Se examinan a continuación las dos grandes formas de intimidación: general e individual.

La intimidación general

Sostienen que la amenaza de un castigo es un medio eficaz para conseguir que los miembros de una sociedad NO
cometan actos prohibidos por la ley. Ahora bien, la barrera de esta amenaza no es ni universal ni constante; por lo
que no conviene efectuar generalizaciones apresuradamente sobre el modo de reaccionar ante la amenaza penal.

La principal característica de la intimidación es la amenaza de un hecho desagradable. Ésta comprende un agente

que conmina y una audiencia amenazada.

Ante esta amenaza existen diferencias de actitud según:

1. Sociedades: según los contextos socioculturales y políticos

2. Individuos: existen diferencias considerables entre los individuos que componen una sociedad determinada:

a) PERSONALIDAD:

- Existen individuos que piensan y actúan en función del presente, otros lo hacen en base al futuro.
- Existen asimismo personas optimistas y pesimistas respecto al riesgo de ser castigados por la justicia penal
(es más difícil intimidar a los optimistas)
- Hay personas que prefieren el riesgo y quienes intentan evitarlo.
- Hay personas impulsivas y quienes piensan antes de actuar. (los impulsivos son menos intimidables.
- Los neuróticos serían menos intimidables que los “normales”. Sucede que a menudo ciertos neuróticos
cometen delitos porque inconscientemente desean ser castigados.

- No exista ningún método capaz de determinar la proporción de una población, perteneciente a tal o cual
tipo de personalidad, que hubiera podido cometer delitos, pero no lo ha hecho por haber sido intimidado
gracias a la amenaza penal.

b) ACTITUD: Aquella disposición según la cual los pensamientos y tendencias de un individuo se organizan en
conformidad con los variados aspectos del mundo que lo rodea.

- Es la SOCIALIZACIÓN uno de los más poderosos agentes de control social, ya que hace al individuo más sensible
a los aspectos negativos de las consecuencias de sus actos y por ello sentirá más intensamente la amenaza.
- La ACTITUD FRENTE A LA AUTORIDAD predispone a la obediencia.

c) RANGO SOCIAL: Las diferencias existentes ante la amenaza según la condición social de los individuos.

3. Tipos de conducta a prohibir: Existen diferencias de acuerdo a los delitos, los delincuentes, el carácter más o
menos penal del acto prohibido, el grado de motivación para delinquir, el contexto emocional.

a) EL DELITO: La amenaza penal no ejerce el mismo efecto respecto a delitos tan diferentes como el homicidio, la
violación carnal, el hurto en grandes almacenes o el estacionamiento ilícito. Es el ejemplo del homicidio, delito
respecto del cual ni la pena más severa (pena capital) parece ejercer al parecer ningún efecto intimidante. Lo mismo
ocurriría con la droga.
 b) LOS DELINCUENTES: Lo que importa aquí son las variaciones dentro de una misma tipología. También existen
barreras que sin constituí una amenaza penal ejercen efectos intimidantes. Además, el efecto intimidante también
depende del grado de motivación para delinquir, que varía según los delitos. El contexto emocional que rodea el
acto también suele ejercer influencias.

4. Formas de transmitir la amenaza: se deben dar varias condiciones para que los fines de la amenaza sean
alcanzados.

- Es fundamental que el ciudadano conozca la prohibición de los hechos. Así como también que se anoticie de
la amenaza de castigo.
- En gral no se conocen las penas. Algunos opinan que quizás esta incertidumbre o ignorancia haga que el
efecto preventivo sea mayor.
- Al dar publicidad a la amenaza se efectúa al mismo tiempo una llamada a la persuasión, la cual puede
realizarse de varias formas: indicando el máx. de la pena, las posibilidades de ser descubierto, utilizando
técnicas persuasivas.
- A veces la amenaza personalizada produce mejores resultados que una amenaza gral.

5. Aplicabilidad de la amenaza: La intimidación sólo será eficaz si la población está persuadida de que la amenaza
será puesta en práctica.

6. Credibilidad de la amenaza: Al cometer un delito existe el riego objetivo de ser descubierto, así como la
percepción que de tal riesgo tiene el delincuente, lo cual dependerá de la experiencia vivida por cada persona.

7. Consecuencias de la amenaza: La pena sólo es parte de la totalidad de las consecuencias sociales que un delito
puede ocasionar; existe una gran variedad de penas, cada una de las cuales puede producir efectos diversos.

a) PRIVACIÓN ECONÓMICA: Resultante sobre todo en las penas pecuniarias. Su eficacia depende de la
situación económica del sujeto a quien se le aplique.

b) PÉRDIDA DE PRIVILEGIOS: Pueden presentar una pérdida considerable cuando se trata de delitos poco
graves, pero relativa en los casos de envergadura.

c) PÉRDIDA DE LA LIBERTAD (Consecuencia de una pena de prisión): En general ejerce considerable efecto
intimidante sobre la mayoría de las personas.

d) AMENAZA DE SUFRIMIENTOS FÍSICOS O MUERTE: Las investigaciones no ha podido probar ele efecto
disuasivo de tales penas.

e) ESTIGMATIZACIÓN O REPROCHE SOCIAL: Una de las consecuencias más temidas por ciertas categorías de
personas.

8. Severidad de las consecuencias: No es científicamente demostrable.

9. Otras diferencias: Importancia del grupo social: La presión del grupo social puede o no tener efectos disuasivos
según que el mismo respete o no la ley penal, desapruebe o no la cta criminal. Un último factor capaz de ejercer una
influencia considerable es la dificultad material que rodea la ejecución de cada delito.

La intimidación especial

Tiene como FIN evitar que el infractor de una norma la viole de nuevo, gracias a determinados cambios que la
amenaza de la pena ejercerá en su comportamiento.
NO puede afirmarse que la experiencia del castigo intimida al delincuente condenado. El castigo produce un efecto
doble y ambiguo. Por un lado, aumenta en el delincuente su percepción de la realidad, es decir, del conocimiento de
la aplicabilidad de la pena; por otro, lo vuelve menos sensible a sus efectos.

Los estudios acerca de la experiencia carcelaria indican una mayor identificación del delincuente a los valores
criminales.

Apenas existen investigaciones susceptibles de determinar hasta qué punto las diversas formas de castigo vuelven a
un individuo más o menos apto para ajustar su cta a las normas de la soc. La experiencia del castigo sólo constituye
uno de los factores capaces de condicionar la cta humana.

1. Algunas investigaciones y estudios:

Lo más frecuente es suponer que el castigo ha tenido éxito cuando no hay reincidencia y por el contrario,
que ha fracasado cuando el delincuente reincide.

Pero el uso de la reincidencia como criterio del fracaso tiende a exagerar la eficacia de las medidas
penales.

Se han utilizado otros criterios a parte de la reincidencia: dar una preparación profesional al liberto,
enseñarle a hacer uso del ocio de forma constructiva, educarlo, mejorar sus relaciones personales, desarrollar
sus aptitudes particulares, cambiar sus actitudes respecto a la autoridad, etc.

2.Experiencias de laboratorio:

Arrojan resultados como: la ineficacia de sanciones puramente mecánicas.

II OTROS FINES DE LA PENA

La mayoría de las penas persiguen varios fines que, dependen en gran parte del papel asignado a cada una de las
autoridades encargadas de su aplicación. Así, el legislador busca la intimidación colectiva; el juez persigue la
prevención especial mediante la individualización de la sentencia; y la administración penitenciaria busca
esencialmente la educación o reforma del individuo condenado.

a) Expiación, castigo, retribución.

La característica común de las teorías absolutas fue y sigue siendo el concepto de justicia, de retribución del mal
por el mal.

Se basan en la idea del hombre razonable, moralmente libre y responsable de sus actos.

Para Kant la pena es un imperativo categórico de la razón práctica, siendo su base la retribución moral. Sin
embargo, no es seguro que la moral provenga de la razón, su origen es fundamentalmente social.

También constituye una ficción ver en la pena la eliminación jurídica y moradle la infracción y en la aplicación de
la misma el reestablecimiento automático y compensador del orden público lesionado por el delito.

La pena solo tiene real significación mediante su aplicación efectiva e individualizada. Por otra parte, la justicia
pura no puede ser uno de los objetivos de la sanción, ya que ningún sistema penal ha podido, puede ni podrá
aplicarla totalmente.

b) Solución del conflicto

El fin de la sanción debiera consistir esencialmente en la reparación de los daños causados, con lo cual se
calmarían también los deseos de venganza de la víctima.
 c) Reforma del penado

A pesar de ser planteado ello como un objetivo, la naturaleza de determinadas sanciones excluye el fin
reformador; además un gran número de delincuentes no necesitan ser reformados; y otros no son –o no
parecen- asequibles a un régimen reformador.

d) Función moral y sociopedagógica

La pena cumple también una función moral ya que responde al sentimiento innato de justicia que nos hace
desear la recompensa del bien y el castigo del mal. La “conciencia social” exige el castigo de la falta.

Hoy día no se piensa que la función moral de la pena sea capital. La pena sigue cumpliendo todavía su fin de
fortalecer la moral social, como también el de restaurar la tranquilidad pública.

También contribuye a la consolidación de los valores morales de los no-delincuentes.

El efecto moral de las sanciones legales sólo se ejercerá si la ley, el funcionamiento del SP y la misma estructura
social son aceptados como legítimos; sin este requisito la amenaza de sanciones puede suscitar únicamente
cólera resentimiento y violencia.

Los efectos preventivos del SP emanan en primer lugar de la autoridad moral que dicho sistema posee en la
sociedad; sólo gracias a esta autoridad moral los individuos pueden ser influenciados de tal manera que lleguen
a considerar como indeseable tal conducta condenada por el sistema y, consecuentemente, a evitarla.

2 La determinación de la pena

INTRODUCCIÓN

La determinación de la sanción que ha de aplicarse al que ha cometido un delito es un proceso de concreción que se
inicia en la ley y concluye con la ejecución de la pena impuesta.

Existen diferentes fases del proceso:

 La individualización legal la cual establece con carácter general y abstracto la pena correspondiente a cada
una de las infracciones.

 La individualización penitenciaria que consiste en la determinación del régimen más adecuado a que debe
ser sometido el recluso con vistas a obtener, sin riesgo de reincidencia, su retorno a la sociedad.

 Y la individualización judicial.

El problema del sentencing puede ser tratado en un triple plano:

 El de la política criminal, ya que ciertas medidas judiciales pueden ser tan eficaces en la lucha contra el
crimen como las medidas sociales y legislativas.

 El de la psicología judicial, pues el juez es un hombre con una formación, educación, carácter y
temperamento dados que le hacen reaccionar de tal o cual manera, según las circunstancias, amén de estar
sujeto a la acción de fuerzas psico-sociales más o menos intensas que también pueden ejercer gran
influencia en sus decisiones.

 En el plano de la defensa social, pues el acto de sentencia no consiste solamente en apreciar el significado
de una infracción a la única luz del código penal sino también y sobre todo teniendo en cuenta la
personalidad de su autor.
La decisión judicial NO tiende exclusivamente a aplicar una sanción prevista por el ordenamiento jurídico sino en
hacer posible un tratamiento resocializador.

Hoy en día se considera que el proceso de sentencia no es únicamente el acto judicial formal sino también un acto
humano y social.

La elaboración de la sentencia se ha convertido en un proceso complejo destinado a alcanzar objetivos diversos. La

noción misma de sentencing depende del objetivo preponderante que se asigne a la función judicial.

Coloquio de Bellagio de 1968 3 grandes orientaciones en lo que respecta al fin de la pena y, por
consiguiente, a la dinámica de la determinación de la sentencia:

 Objetivos de intimidación y retribución.

 Finalidades de resocialización del delincuente, que insistía acerca de

la importancia durante el proceso de sentencia; del diálogo y la
comunicación entre el acusado y el juez.

 Relación dialéctica que un sentencing individualizador establece

entre los cuerpos judicial y social.

La sentencia penal: la decisión final del juez, destinada a conciliar los intereses colectivos y los intereses colectivos y
el interés del delincuente.

El sentencing sería el proceso que engloba tanto las etapas previas de la decisión del juez como las que la prolongan
durante la ejecución de la pena.

Sentencia: un acto que supone un enfoque que sobrepasa ampliamente las normas jurídicas de fondo y de forma: un
punto de encuentro entre las ciencias antropológicas y sociales; el resultado de numerosas decisiones preparatorias
y el comienzo de diversas decisiones referentes a la ejecución de la pena. Un acto humano que comprende
numerosas interacciones entre el delincuente, el juez y la colectividad.

I DISPARIDAD ENTRE SENTENCIAS

El tema de la disparidad entre sentencias constituye el primero y más importante enfoque del problema de la
determinación de la pena.

Para muchos la disparidad será considerada como un grave atentado contra el ppio fundamental de la igualdad ante
la ley penal. Dicha disparidad parece ser, sin embargo, la consecuencia lógica de la aplicación del ppio de la
individualización de la pena.

En realidad, cuando se habla de disparidad entre sentencias se quiere decir inconsistencia o incoherencia entre las
decisiones judiciales.

II LOS FACTORES DETERMINANTES DE LA PENA

¿Cuáles son los factores susceptibles de influir en la decisión judicial?

 Ancel distingue tres de ellos: - Factores de carácter técnico (por ej: colegialidad o juez único,
formación del magistrado, etc.)

- De índole psicológica (estado físico y mental del juez)

- Factores sociales (reacción de la opinión pública)

Green examino la incidencia de - Factores legales: tipo de crimen cometido, número de acusaciones,
expediente criminal previo, recomendaciones de los agentes
auxiliares, y exámenes de variada naturaleza.

Factores no legales: sexo, edad, raza, etc.

Llegó a la conclusión de que los factores legales explican la mayoría de las disparidades aparentes en las decisiones
del tribunal. Los factores más importantes que él detecto fueron: la gravedad del delito y las condenas previas del
acusado. Los factores no legales influyeron escasamente.

Cuando se trata de delitos ni demasiado graves ni excesivamente leves, las normas jurídicas tienden a hacerse
menos estables y el proceso de sentencia refleja más acusadamente la individualidad del juez.

Cuanto más sofisticados se hacen los intentos para aplicar un tratamiento “individual”, mayores posibilidades
existen de diferencia sen las prácticas judiciales.

Los factores susceptibles de influir en la decisión del magistrado son:

FACTORES OBJETIVOS:
 Gravedad del delito FACTORES SUBJETIVOS:
 Circunstancias del delito  Edad
 Antecedentes penales  Sexo
 Informe pre sentencia  Raza
 Situación familiar, etc.

FACTORES RELACIONADOS CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: FACTORES SOCIALES:

 Forma del juicio  Fines de la pena
 Tipo y composición del tribunal  Efectos de la pena
 Circunstancias materiales (capacidad del tribunal, sobrecarga)  Criminalidad del país.
 Presencia o ausencia de una bogado
 Personalidad del juez

III CRITERIOS PARA EL EJERCICIO DE LA DISCRECIÓN JUDICIAL

En la mayoría de las jurisdicciones penales no existen reglas explícitas que indiquen la clase de sentencia apropiada a
los distintos casos que han de presentarse ante un tribunal. Aún cuando existen reglan explícitas, éstas no son
obligatorias, sino que constituyen una guía orientadora de las decisiones judiciales.

Un sistema racional de referencia para la determinación de la sanción penal debería tomar en consideración los
elementos siguientes: la persona que toma la decisión (el juez); los medios con que cuenta y los objetivos que se
asignan a la sanción.
 a) El juez

El juez es tributario en su decisión de cierto número de reglas referentes a determinados ppios jurídicos, a su
formación y a su actitud general ante el delincuente.

Existen una serie de normas más o menos implícitas sobre las que se basa el derecho penal occidental: reglas de
evaluación de la cta humana en el proceso de definición del delincuente:

 Juicio binario: proviene de la concepción de una distinción neta entre bien y mal, relacionada con la
necesidad de establecer claramente la existencia de un culpable y un inocente.
 Hombre razonable y responsable de sus actos: Éste debe saber moderar su agresividad, adaptar sus
reacciones a los demás, percibir el mundo de acuerdo a las leyes, etc.
 Castigo: la principal función del juez consiste en determinar si un individuo es culpable y, en caso
afirmativo, aplicarle la sanción retributiva. Sólo después se pensará en un posible tratamiento.
 Causa limitada: el juez suele buscar unicamente el lazo causal entre un delito particular y una
conducta.
 Finalmente, otras reglas legales pueden limitar la libertad de decisión del juez, como el caso de las
disposiciones referentes a la prueba o al testimonio, al valor del precedente judicial, etc.

Tales reglas son más bien ficciones jurídicas que realidades psicosociales y debieran ser pensadas de nuevo, a la luz
de la criminología contemporánea.

El acto de sentenciar no es únicamente una operación jurídica sino una acción humana: la decisión tomada por un
hombre respecto a otro hombre.

b) Los medios

Entre los medios con los que el juez puede contar para dictar una sentencia adecuada, figuran: una gama variada de
medidas penales, una ley modelo que le indique ciertas normas uniformes, la motivación obligatoria de su decisión,
el recurso a expertos, etc.

Son pocas las legislaciones positivas que dan al juez poderes suficientes de individualización; las medidas penales a
su disposición suelen ser limitadas.

Es fundamental para individualizar la pena que, entre otras cosas, disponga de una amplia y verídica información
sobre la personalidad del reo y si historia vital, que se pueden encontrar habitualmente en el informe presentencia.
Las recomendaciones finales deben incluir consideraciones diagnósticas y pronosticas, así como sugerencias para la
selección de determinadas medidas penales y para el establecimiento de las líneas generales del programa de
tratamiento. Sin embargo, lo más importante sigue siendo la manera como los jueces utilizan esta información e
intentan transformar las recomendaciones en medidas judiciales concretas.

c) Los objetivos

La selección de la sanción debe hacerse según un modelo racional basado en criterios explícitos. Ello supone la
determinación previa de cierto número de objetivos que se pretenden alcanzar al aplicar la sanción que conviene
enumerar.

Ante la escasa eficacia de los objetivos tradicionales basados en la prevención (general o especial) o en la
resocialización del delincuente, se insiste actualmente en la necesidad de dar prioridad al objetivo “solución del
conflicto” que supone la acción criminal.

Hulsman enumera una serie de criterios de utilidad:

-El ppio de la doble subsidiaridad, externa e interna: No se debe recurrir al SP si otros sistemas sociales pueden
alcanzar los objetivos.
-Conviene decidir el grado de individualidad aplicable al caso.
-Se escogerá la medida más adecuada al caso desde el punto de vista de su eficacia rela y de su justicia.

Íntimamente ligado con el problema de los objetivos de la sanción penal figura el de la legitimidad de la
individualización judicial.

En conclusión, el proceso de determinación de la sentencia es a la vez difícil, complejo y poco estudiado.

3 La pena privativa de libertad

INTRODUCCIÓN

La pena privativa de liberta priva al penado de su libertad, recluyéndolo en un establecimiento penal y sometiéndolo
a un régimen especial de vida y, por lo común, a la obligación de trabajar.

El sistema penitenciario fue creado para reemplazar, con finalidad humanitaria, la pena capital, el exilio, la
deportación y diversos castigos corporales.

La pena de prisión es el medio más frecuente de defensa contra el delito en las sociedades contemporáneas; esta
pena es hoy el eje del sistema represivo en todos los países.

Sus defensores la justifican por ser un instrumento de segregación de individuos peligrosos para la sociedad, por
constituir el medio más adecuado para la reforma de los delincuentes y ejercitar una eficaz intimidación sobre las
masas, realizando así una beneficiosa labor preventiva.

Actualmente se intentan conciliar objetivos contradictorios: la responsabilidad del mantenimiento del orden y la
custodia suele entrar en conflicto con los objetivos del tratamiento educativo.

Hoy en día las críticas al encarcelamiento son más numerosas que nunca. Varios criminólogos se interrogan sobre el
futuro de la prisión y algunos de ellos piden incluso su abolición pura y simple.

Algunos especialistas se preguntan, dentro de una perspectiva reformista, si la prisión puede convertirse en una
institución de tratamiento destinada a favorecer la adaptación social del condenado.

I FUNCIONES DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

En el antiguo derecho la prisión era el medio para mantener seguros a los procesados durante la instrucción del
proceso.

Es a fines del siglo XVIII, bajo la influencia de la corriente humanitaria, cuando las penas corporales empiezan a ser
reemplazadas por las penas privativas de libertad.

Las escuelas penales atribuyen a la pena fines diversos:

 La escuela clásica acentúa su aspecto moral, retributivo, expiatorio e intimidante.

 Los positivistas introducen la noción de medidas de seguridad

 Los neoclásicos le asignan fines represivos, aunque también insisten en la necesidad de la enmienda del
condenado

 El movimiento de defensa social considera que la pena de prisión debe asegurar una protección eficaz de la
comunidad social gracias a la apreciación de las condiciones en que el delito fue cometido, de sus
 probabilidades de enmienda y sus posibilidades morales y psíquicas que permiten aplicarle un verdadero
tratamiento de socialización.

Actualmente la pena privativa de libertad sigue cumpliendo una evidente función moral.

La concepción penitenciaria moderna intenta sacar partido de la prisión aplicando al delincuente un tratamiento
reeducativo con vistas a su rehabilitación social y a su readaptación.

La verdad es que aún no se ha decidido con claridad cuál o cuáles son o deben ser las finalidades de la pena
privativa de libertad.

II LA INVESTIGACIÓN CRIMINOLÓGICA SOBRE LA PRISIÓN

En general la investigación se ha limitado a la descripción y a la crítica de dicha institución.

a) la biología de la prisión

Ciertas investigaciones se proponen hacer resaltar los principales aspectos de la biología de la cárcel mediante el
estudio de animales en cautiverio.

Consiste en analizar los principales instintos comunes al hombre y a los animales superiores. Por ejemplo: el
instinto de de conservación (de nido o de guarida); el de huída, de posesión; de dominación y subordinación.

Estas investigaciones permiten una mejor comprensión de la situación de cautividad, que en las cárceles se
agrava por las exigencias de la seguridad.

b) el carácter criminógeno de la prisión

Estos estudios permiten destacar ciertos factores que dominan la vida carcelar y le imprimen un carácter
criminógeno:

 Factores físicos: existen en las prisiones factores susceptibles de ejercer consecuencias nefastas sobre la
salud de los reclusos. Como malas condiciones de higiene, régimen alimenticio, etc.

 Factores psicológicos: la prisión constituye un lugar en donde se disimula y se miente. Un automatismo de

astucia y disimulación da origen a los delitos penitenciarios. La hiperemotividad y el choque afectivo
desempeñan un papel primordial en las psicosis de aparición precoz. La mayoría adoptan también actitudes
infantiles y regresivas. La segregación sexual genera ansiedad. Y el aislamiento prolongado favorece a la
introversión y el pensamiento egocéntrico.

 Factores sociales: La privación de libertad de corta duración produce: vergüenza, sufrimiento moral, etc. Al
cabo de dos años de prisión los reclusos están desadaptados a la vida social que su reinserción ya es difícil.
Cuanto mayor es el tiempo pasado en la cárcel, tanto mayor suelen ser las dificultades. La salida de la cárcel
constituye a su vez un momento crítico.

c) la comunidad penitenciaria

En el mundo de la prisión coexisten dos sistemas socioculturales:

1.La sociedad de los reclusos:

Está dominada por un sistema de normas, un código cuyo fin es dar a los reclusos condiciones de vida lo más
aceptables posible.

El rasgo principal es el código del recluso: conjunto explícito de valores y normas que coexisten con las reglas
oficiales de la institución.
 Comprende cinco categorías principales de máximas:
-No meterse en los intereses del recluso.
-Reprimir manifestaciones de emoción.
-No explotar a los demás reclusos.
-No debilitarse.
-No ser confiados

Éstas tienen por objeto solidarizar a los reclusos, crear una gran cohesión de grupo.

Sin embargo, no todos los detenidos adhieren a este sistema de normas. Algunos las respetan sin ningún
sentimiento de solidaridad ni acuerdo.

La sociedad de los detenidos es autoritaria y rígida, y posee una estructura jerárquica.

2.El Personal

El personal se encuentra generalmente bajo dependencia del doble objetivo asignado a la prisión proteger a la
sociedad y rehabilitar al delincuente.

Existen conflictos y concurrencia entre el personal encargado de la vigilancia y el del tratamiento.

El equilibrio entre el sistema de los reclusos y el del personal se mantiene mediante ciertas concesiones.

3.La Prisionalización

El nuevo recluso debe seguir un proceso de adaptación social: la adopción de los usos, costumbres, tradición y
cultura general de la penitenciaría.

Es posible que la prisionalización no conduzca necesariamente a una criminalidad más profunda o a una
tendencia más acusada de la reincidencia. La prisionalización puede significar simplemente una característica del
penal puramente transitoria, una adaptación, una especia de uniforme; puede incluso significar una ayuda para
que no se deteriore su capacidad para interactuar con otros.

El ulterior retorno al crimen tendría mas que ver con la personalidad que con la experiencia de la cárcel.

d) la eficacia de los métodos penitenciarios

Los estudios estadísticos basados en el número de reincidencias constituyen la forma de evaluación más tosca ya
que no tienen en cuenta la evolución de la situación.

Existen también estudios estadísticos sobre encuestas pospenitenciarias; y estudios estadísticos sobre categorías
particulares de infracciones.

Con respecto a los resultados: las penas largas de prisión no son más eficaces que las cortas para prevenir la
reincidencia, las instituciones abiertas parecen ser tan eficaces como las cerradas, un tratamiento humanitario
es tan eficaz como uno severo.

Queda sin resolver el problema de orden metodológico consistente en definir de una manera adecuada lo que se
entiende por “éxito” o “fracaso” del tratamiento.

III ¿PUEDE TRANSFORMARSE LA PRISIÓN EN INSTITUCIÓN DE TRATAMIENTO?

Un tratamiento consiste en poner en marcha ciertos métodos psicosociales con vistas a modelar su sistema de
valores conforme a determinadas condiciones de seguridad exigidas por su peligrosidad individual, esforzándose en
mejorar sus posibilidades de adaptación social gracias a un trabajo constante de reeducación.
El tratamiento puede ser organizado tanto en medio libre como en semilibertad y en institución.

Además, la intensidad del trabajo realizado y la calidad del personal que lo efectúa contribuyen sin duda a los
resultados logrados.

El proceso de transformación de la prisión en institución de tratamiento parece existir, pero es extremadamente

lento y limitado. Existen factores de carácter administrativo o político; cultural; económico. Otros factores como por
ejemplo la intención del recluso de mantener el status quo.

IV EL FUTURO DE LA PRISIÓN

Los esfuerzos por reducir la función de las cárceles como instrumento central de la política penitenciaria han
adoptado varias formas: la no aplicación del sistema de justicia penal a determinadas personas aquejadas de
problemas sociales, médicos o emocionales; aplicación de otros medios en sustitución del encarcelamiento; creación
de nuevos servicios destinados a atender las necesidades reconocidas de los delincuentes.

Perspectiva reformista se proponen algunos ppios básicos: 1) el tratamiento en institución debe ser facultativo, 2)
sólo debe utilizarse la sanción menos punitiva necesaria para la obtención de los objetivos sociales de la pena
privativa de libertad, 3) debe rechazarse la predicción de una criminalidad “posible” como base para determinar si el
infractor ha de ser encarcelado, 4) no debe aplicarse ninguna sanción más severa que la merecida por el acto
criminal más reciente por el cual el infractor es condenado.

Política radical propone la desaparición gradual de la cárcel de aquí a una o dos generaciones, lo cual supone que las
estructuras actuales de la sociedad van a ser modificadas profundamente.

Si la finalidad del encarcelamiento según la ley, debería ser la enmienda, la rehabilitación y la reinserción social del
penado, en la práctica se sigue manteniendo una atmósfera punitiva, dentro de la cual el detenido es humillado,
infantilizado, transformado en un ser inepto para la vida social y abandonado enseguida sí mismo.

Cuando nos preguntamos si subsistirá la pena privativa de libertad, si se crearán otro tipo de instituciones más
reducidas, con un personal diferente o mejor formado, estamos entrando en el campo de la especulación.